1_9788498765304 by Editorial Tirant Lo Blanch

REDUCCIÓN Y ADAPTACIÓN DE LA JORNADA POR CONCILIACIÓN

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Universidad Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR Profesora Titular de Universidad. Acreditada a Cátedra de Universidad por ANECA Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2009

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ÍNDICE PREÁMBULO ................................................................................................

CAPÍTULO PRIMERO AMBITO OBJETIVO DE LOS DERECHOS DE REDUCCIÓN Y DE ADAPTACIÓN DE LA JORNADA 1. Ajustes temporales que constituyen la reducción de jornada del art. 37.5 ET ............................................................................................. 1.1. Diferenciación entre reducción de jornada y alteración de horario ........................................................................................... 1.2. El concepto de jornada conforme a parámetros superiores al diario ............................................................. 1.3. El alcance cuantitativo de la reducción: intensidad y duración ............................................................................ 1.4. Compatibilidad con otros derechos de conciliación . 2. Ajustes temporales que constituyen la adaptación de jornada del art. 34.8 ET .............................................................................................

16 16 18 21 23 24

CAPÍTULO SEGUNDO TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE ADAPTACIÓN Y DE REDUCCIÓN DE LA JORNADA 1. Falta de configuración subjetiva del derecho a la adaptación de jornada del art. 34.8 ET ........................................................................ 2. Titularidad subjetiva de la reducción de jornada del art. 37.5 ET 2.1. Guarda legal de menor de ocho años o de discapacitado que no desempeña actividad retribuida ........................................... 2.1.1. El concepto amplio de guarda legal .............................. 2.1.2. La guarda legal de menor de ocho años ...................... 2.1.3. La guarda legal de discapacitado ................................... 2.2. Familiar dependiente que no puede valerse por sí mismo ... 2.2.1. El parentesco .................................................................... 2.2.2. La falta de autonomía y la no realización de actividad retribuida........................................................................... 2.2.3. Las causas de la dependencia ........................................ 2.2.4. La titularidad múltiple .....................................................

27 28 29 29 32 33 36 36 38 40 42

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CAPÍTULO TERCERO NATURALEZA Y LÍMITES DE LOS DERECHOS DE REDUCCIÓN Y DE ADAPTACIÓN DE LA JORNADA 1. Mantenimiento de la naturaleza original del contrato.................... 1.1. Inexistencia de novación contractual en la reducción de jornada del art. 37.5 ET .............................................................. 1.1.1. Derechos retributivos .................................................... 1.1.2. Derechos vinculados a acceso a prestaciones............ 1.1.3. Derechos relacionados con indemnizaciones ............ 1.2. Mantenimiento de la naturaleza contractual original en la adaptación de jornada del art. 34.8 ET .................................... 2. Causalidad, justificación y equilibrio de derechos ........................... 2.1. El derecho a la adaptación de la jornada del art. 34.8 ET .... 2.1.1. Formulación plena y efectiva del derecho ................... 2.1.2. Contenido esencial: finalidad conciliadora .................. 2.1.3. Alcance de la conciliación familiar y personal ............ 2.1.4. Aplicación de garantías ................................................... 2.1.4.1. El proceso especial previsto en el art. 138 bis LPL ....................................................................... 2.1.4.2. La calificación de despido nulo ....................... 2.2. El derecho a la reducción de jornada del art. 37.5 ET .......... 2.2.1. La confluencia de derechos y la inaplicación del criterio de la jerarquía......................................................... 2.2.2. La prevalencia fáctica del derecho del trabajador/a .. 2.2.3. El ius resistentiae del trabajador/a ...............................

CONCLUSIONES ........................................................................................

45 46 47 49 50 52 52 52 54 57 59 59 61 62 62 64 67

ANEXO JURISPRUDENCIAL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

STCo 3/2007, de 15 de Enero de 2007 ............................................. STS de 13 de Junio de 2008, rec.u.d. 897/2007 ................................ SAN de 8 de febrero de 2007, proced. Nº 189/2007 ..................... STSJ Valencia de 28 de Junio de 2005, rec. Nº 1655/2005 ............. STSJ Cataluña de 11 de Abril de 2000, rec. Nº 8803/1999 ............ STSJ Madrid de 19 de Noviembre de 2007, rec. Nº 3653/2007 ... STS de 11 de Diciembre de 2001, rec.u.d. 1817/2001 .................... STS de 20 de Julio de 2000, rec.u.d. 3799/1999 ...............................

79 93 103 110 115 119 124 129

PREÁMBULO 1. Dos años después de la aprobación de la LO 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI) sigue planteándose si el derecho a la conciliación forma parte verdadera y efectivamente del ordenamiento español. El art. 44 de la LOI hace un reconocimiento general del mismo, pero apenas lo refiere al reparto de responsabilidades familiares y a los derechos vinculados a los permisos de maternidad y paternidad1. Uno de los principales objetivos de la LOI fue clarificar los conceptos en los que debía asentarse la política antidiscriminatoria2 pero la conciliación, entendida como derecho laboral, no ha tenido una formulación tan comprometida como otros conceptos antidiscriminatorios. Ciertamente la cuestión de la conciliación requiere, formalmente, un tratamiento neutro, que no tienda a perpetuar estereotipos de atribución exclusivamente femenina de las responsabilidades domésticas y familiares. Pero esta neutralidad no puede entenderse como abstención normativa3, a riesgo de que quede sin efecto el principio de igualdad real establecido en el art. 9.2 de la Constitución. La propia LOI asume una función correctora de dichos estereotipos, enmarcada en un contexto de igualdad real, por ejemplo cuando configura la suspensión/

Art. 44.1 LOI: “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. 2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social. 3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social”. BALLESTER PASTOR Y BALLESTER CARDELL, “Significado general y conceptual de la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en SALA FRANCO (Coord), Comentarios a la ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Madrid, 2008, pág. 61. Destacando la vertiente de género de las políticas de conciliación y cuidado, entre otros, VALDÉS ALONSO, “Atención a la situación de dependencia, igualdad y mujer”, Documentación laboral, 82, 2008, pág. 177.

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prestación por paternidad4. Las eventuales prerrogativas, beneficios o derechos generados con el objetivo de favorecer la conciliación son, pues, perfectamente consecuentes con los presupuestos de la LOI. Sucede, sin embargo, que no existe una formulación laboral positiva y rotunda del derecho a la conciliación laboral que supere los estrictos ámbitos de los permisos, suspensiones, excedencias y reducciones, que mantienen actualmente un significado (siquiera corregido) bastante similar al que tenían hace más de cincuenta años5. 2. En el presente trabajo se pretende analizar la cuestión de la conciliación precisamente desde esta perspectiva menos perceptible, al menos conforme a parámetros clásicos. Existe el convencimiento de que la cuestión del tiempo de trabajo es el rasgo de la relación laboral que más directamente se vincula a la cuestión de la conciliación. Sin embargo, históricamente, la conciliación en su vertiente normativa ha quedado vinculada exclusivamente al tiempo no trabajado (derecho a permisos, suspensiones, excedencias y reducciones). Ni siquiera tras la LOI existe una perspectiva de la conciliación de responsabilidades que supere la estricta perspectiva del derecho a la ausencia. Actualmente, el derecho a la adaptación de la jornada en el ordenamiento español se diluye en el impreciso art. 34.8 ET6 (conforme a la redacción aportada por la LOI) y en el derecho a la reducción de jornada (art. 37.5 ET7 procedente, en su actual configuración, de la ley 39/1999, de 5 de Noviembre).

RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, “La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la ley orgánica 3/2007”, Relaciones Laborales, 8, 2007, pág. 1 ss. Sobre la necesidad de superar la concepción clásica de la conciliación vinculada a permisos tradicionales, BALLESTER PASTOR, La Ley 39/1999 de conciliación de responsabilidades, Valencia, 2000, pág. 35 ss. “El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella” (art. 34.8 ET). “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella” (art. 37.5 ET).

REDUCCIÓN A LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA…

En torno a estos dos ejes normativos se desarrollará el presente trabajo. El primero hace referencia al “derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada”; y el segundo al derecho a una “reducción de la jornada de trabajo”. Otras previsiones normativas que pueden tener repercusión en la jornada por razones de conciliación (lactancia, permiso por hospitalización de neonato, reducción de jornada por hospitalización de neonato, disfrute parcial de la maternidad) no serán objeto de estudio en este momento dado que por su escasa duración (lactancia u hospitalización) o por su vinculación con la suspensión/ prestación por maternidad presentan una problemática diferente. 3. La primera cuestión que debe solventarse es la del ámbito aplicativo de ambos preceptos. El art. 34. 8 ET es un precepto que no se refiere a una específica manifestación de ajuste de jornada, sino que, más genérica y simplemente, reconoce el derecho a adaptar la misma. Las precisiones a este derecho que establece el propio precepto son finalistas (para hacer efectivo el derecho a la conciliación) y de jerarquía normativa (en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario). Pese a la imprecisa formulación del art. 34.8 ET no puede entenderse que no exista un derecho a la adaptación de la jornada si el mismo no viniera configurado por medio de convenio colectivo o acuerdo con el empresario. Al contrario, solo cabe entender que el derecho a la adaptación existe aunque nada al respecto se establezca en convenio colectivo o en contrato. En las páginas que siguen se intentará determinar cual es el contenido esencial de este derecho, en el caso de que ni el convenio ni el contrato especifiquen nada al respecto. El presupuesto aplicativo del derecho a la reducción de jornada establecido en el art. 37.5 ET tiene, en cambio, un perfil bastante concreto, cuyo alcance se determinará también más abajo, pero que obviamente es mucho más específico que el configurado en el art. 34.8 ET. En todo caso, puesto que la reducción de jornada es una adaptación de la jornada, desde el punto de vista del ámbito material de cada supuesto, el art. 34.8 del ET constituye la norma general, y el art. 37.5 del ET la norma especial. Como se verá, los mecanismos de identificación de los beneficios y el marco de garantías son relativa-

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mente más favorables para el trabajador (o al menos más claros) en este precepto que en aquel. Tanto por la vía de la norma más favorable como por la de la norma especial (frente a norma general), el art. 37.5 ET merece, por tanto, una aplicación preferente. Cuando se cumplen sus presupuestos (objetivos y subjetivos) será esta la norma aplicable. Consiguientemente, el supuesto del art. 34.8 ET se refiere a todos los supuestos de adaptación de jornada por razón de conciliación que no entren en el art. 37.5: la relación entre ambos preceptos es, pues, de complementariedad. Desde esta perspectiva se analizan a continuación.

CAPÍTULO PRIMERO

ÁMBITO OBJETIVO DE LOS DERECHOS DE REDUCCIÓN Y DE ADAPTACIÓN DE LA JORNADA 4. El supuesto de reducción de jornada por razones de guarda legal y cuidado de familiares configurado en el art. 37.5 ET, pese a los varios ajustes de los que ha sido objeto (fundamentalmente con la ley 39/1999 y con la LOI), mantiene un sentido y significado similar al que tenía originariamente. La ley 39/1999 configuró el derecho a la reducción con relación a “su jornada ordinaria”, lo que permitió aplicar este derecho también a los trabajadores a tiempo parcial8. En contraposición, la adaptación de jornada prevista en el art. 34.8 ET abarcaría todos los demás supuestos de ajuste temporal que no entraran en el concepto de reducción de jornada por razones de guarda legal y cuidado de familiares del art. 37.5 ET. En el ámbito del art. 34.8 ET quedaría, en principio, cualquier ajuste que afectara, por ejemplo, al horario, al sistema de trabajo a turnos, a la reducción de jornada por motivos personales o familiares distintos de los previstos en el art. 37.5 ET o al mecanismo establecido para las tareas extraordinarias en temporadas punta. Resulta evidente, no obstante, que es difícil encontrar estas vertientes temporales de la relación laboral en estado puro: es muy frecuente que el horario y la jornada confluyan hasta el punto de que los cambios en una repercutan necesariamente en el otro. De ello se trata a continuación.

Entre otros, ALBIOL MONTESINOS, La modificación del Estatuto de los trabajadores por la ley 39/1999, Valencia, 2001, pág, 41; y RIVAS VALLEJO, “La relación entre trabajo y familia: la ley 39/1999, una reforma técnica”, Tribuna Social, 108, 1999, pág. 20.

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1. AJUSTES TEMPORALES QUE CONSTITUYEN LA REDUCCIÓN DE JORNADA DEL ART. 37.5 ET 1.1. Diferenciación entre reducción de jornada y alteración de horario 5. Formalmente, el art. 37.5 ET se refiere exclusivamente a la reducción de la jornada ordinaria del trabajador. La cuestión que esta formulación plantea es el concepto de jornada y el parámetro de referencia aplicable, puesto en conexión todo ello con el derecho a la determinación temporal de la reducción que corresponde al trabajador (infra). Se trata de determinar si el art. 37.5 ET puede dar cobertura a una reducción de jornada en cómputo semanal (por ejemplo, 30 horas en lugar de 40) que, conforme a la opción correspondiente al trabajador, ocasione un cambio de horario o del sistema de trabajo a turnos (por ejemplo, si el trabajador sitúa las horas de reducción semanales de modo que el horario se transforma en continuado —de mañana o tarde— en lugar de a jornada partida; o, incluso, de modo que deja de tener naturaleza a turnos). La cuestión ha sido objeto de un tratamiento jurisprudencial aparentemente contradictorio: de un lado el Tribunal Constitucional9 ha considerado que el derecho a la conciliación tiene una vertiente de derecho fundamental (por ser susceptible de discriminación indirecta por razón de sexo al afectar más a las mujeres que a los hombres) que debe ser tenida en cuenta por los Tribunales de Justicia. Sin pronunciarse, pues, acerca de si el art. 37.5 ET aportaba un significado amplio o estricto de jornada (que explícitamente el Tribunal Constitucional dejaba en manos de la jurisdicción ordinaria) el Alto Tribunal consideró que se producía un atentado al derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo cuando el Tribunal ordinario no entraba a conocer acerca de la relación entre la jornada y el derecho a la conciliación, denegando el derecho solicitado meramente por no constituir propiamente reducción de jornada. Ciertamente la sentencia del Tribunal Constitucional no entra directamente en la cuestión, pero obligando al Tribunal ordinario a conocer acerca de la finalidad pretendida con la solicitud de cambio de jornada y horario está implícitamente admitiendo que pueden existir supuestos en que el derecho no se limite tan solo a la reducción de jornada estricta. Sin embargo, las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con posterioridad a esta sentencia del Tri9

STCo 3/2007, de 15 de enero (anexo jurisprudencial 1).

REDUCCIÓN A LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA…

bunal Constitucional, inciden tan solo en que este Tribunal no entró en la cuestión de fondo y mantienen que no se encuentra incluido en el supuesto de hecho del art. 37.5 ET la alteración de la jornada conjunta a la alteración del horario o del sistema a turnos10. Hasta ese momento la jurisprudencia ordinaria no había excluido expresa y claramente el cambio de turno con fines de conciliación del derecho a la reducción de jornada previsto en el art. 37.5 ET11Curiosamente, cuando la cuestión se ha planteado, por vía de conflicto colectivo, ante la Audiencia Nacional, esta sede jurisdiccional he interpretado que cabe una interpretación de reducción de jornada que incorpore también la alteración del horario, justificando, por tanto, tanto el cambio de turno12, como la exención de trabajos extraordinarios en periodos de actividad punta13. 6. Pese a que la interpretación conjunta de las sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional puede resultar confusa14 sería posible una lectura integradora de todas ellas que permitiría, a su vez, otorgar un sentido lógico a lo establecido en el art. 34.8 ET. Efectivamente, el Tribunal Constitucional no se pronunció acerca del sentido que debía otorgarse a la “reducción de jornada del art. 37.5 ET”, porque tan solo estableció que la conciliación era

12 13

Por todas, SSTS de 13 de junio de 2008, rec.u.d. 897/2007 (anexo jurisprudencial 2) y de 18 de junio de 2008, rec.u.d. 1625/2007. Por ejemplo, en la STS de 20 de julio de 2000, rec.u.d. 3799/1999 (anexo jurisprudencial 8) se reconoció el derecho a cambio de turno, con sustento normativo en el art. 37.5 ET. En otras ocasiones se ha denegado el cambio de turno no por estar excluido del ámbito aplicativo del art. 37.5 ET, sino por resultar incompatible, desproporcionado e injustificado con relación a la organización empresarial (por todas, SSTSJ de Madrid de 29 de marzo de 2006, sentencia nº 220/06; y de Islas Baleares de 8 de junio de 2006, sentencia nº 263/06). SAN de 28 de febrero de 2005 (Tol 727711). SAN de 8 de febrero de 2007, proc. Nº 189/2007 (anexo jurisprudencial 3). La dificultad de encontrar una solución homogénea se complica particularmente en el supuesto de la reducción de jornada por guarda legal porque la mayoría de los supuestos, al utilizar la vía del art. 138 bis LPL, no admiten recurso. Al respecto, GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, “Ley de igualdad, conciliación de la vida personal, familiar y laboral y primeras sentencias judiciales”, Revista de información laboral. Jurisprudencia. Lex Nova, 15/2007, pág. 3.

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una situación con repercusión en derechos fundamentales que debía ser analizada por la jurisdicción ordinaria. Esta es, precisamente, la situación que constituye el objeto material del art. 34.8 ET: la adaptación de la jornada (en su sentido más amplio y, por consiguiente, con inclusión de las adaptaciones que puedan tener una repercusión en el horario o en el sistema de trabajo a turnos). Sin duda hubiera implicado una mayor garantía la inclusión en el art. 37.5 del ET de un concepto de jornada extensivo, puesto que este precepto aporta una cobertura protectora más intensa, o al menos más clara, que la establecida en el art. 34.8 ET. Pero dado que no ha sido ésta la interpretación aportada por el Tribunal Supremo, dado que el derecho a la conciliación requiere una interpretación extensiva que permita integrar la vertiente del derecho a la no discriminación indirecta por razón de género, y dado que existe un reconocimiento general del derecho a la adaptación en el art. 34. 8 ET, es éste el que puede y debe servir para los ajustes extensivos que superen el concepto estricto de reducción de jornada. 1.2. El concepto de jornada conforme a parámetros superiores al diario 7. En todo caso, y pese a la interpretación estricta aportada por el Tribunal Supremo con relación al concepto de jornada, no puede concluirse que éste deba abarcar tan solo parámetros diarios. Las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas más arriba hacen referencia a supuestos en los que se producía una alteración cualitativa del tiempo de trabajo (turnos, jornada partida…). Cabría, plantear, sin embargo, qué naturaleza tienen (cuantitativa o cualitativa) las reducciones de jornada que no tienen repercusión directa en el horario (al menos en sentido estricto) por implicar reducciones temporales en cómputo superior al diario (por ejemplo, la tarde del sábado15). 15

Se admitía esta posibilidad, como reducción de jornada incluida en el art. 37.5 ET, en la STSJ Valencia de 27 de septiembre de 2000 (Tol 6091). Sin embargo, en la STSJ de Andalucía, Málaga, de 22 de marzo de 2002, sentencia nº 582/2002, no se consideró incluido en el ámbito aplicativo del art. 37.5 ET el supuesto de disfrute en días alternos. En primera instancia la situación se encuentra igualmente diversificada: en la sentencia del juzgado de lo social número 4 de Sevilla de 30 de noviembre de 2007, sentencia nº 234/2007, se consideró que la reducción de jornada no podía referirse a parámetros superiores al diario; en cambio, en la sentencia del juzgado

REDUCCIÓN A LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA…

Llevado al extremo podría plantearse si cabe incluir en el concepto de reducción de jornada del art. 37.5 ET las reducciones temporales en cómputo anual (por ejemplo, para permitir la ausencia al trabajo en los periodos vacacionales de los hijos que no coinciden con los periodos vacacionales de los padres). Entendemos que no existe obstáculo para entender que estos parámetros superiores al diario no desvirtúan la calificación de la jornada y difícilmente pueden calificarse como cambio de horario, por lo que teóricamente cabrían en el concepto de reducción de jornada que permite la aplicación del art. 37.5 ET. Y ello porque, pese a la interpretación estricta aplicada por el Tribunal Supremo respecto al ámbito objetivo de dicho precepto, no es posible concluir que en el ordenamiento español el concepto de jornada sea estricta y exclusivamente diario. Ello contrariaría el sentido otorgado al concepto de jornada en otros preceptos de la normativa laboral (por ejemplo, con relación al trabajo a tiempo parcial, en el art, 12 del ET). La reducción de jornada a la que se refiere el art. 37.5 ET se refiere, conforme a la interpretación que proponemos, tanto a la jornada diaria como a la semanal, mensual o incluso anual, siempre y cuando no afecte a la determinación del horario. Ciertamente en cómputos superiores al diario la confluencia entre jornada y horario resultará más frecuente que en jornada diaria, pero ello no debe implicar necesariamente una interpretación restrictiva del concepto de jornada que la deje reducida exclusivamente a parámetros temporales de 24 horas. 8. La interpretación sistemática del concepto de jornada que proponemos, consecuente con la posibilidad de que se compute en parámetros temporales superiores al diario, supone indudablemente un reforzamiento de la vertiente finalista del derecho a la reducción de jornada previsto en el art. 37. 5 ET. Efectivamente, las dificultades para la conciliación suelen venir referidas a la falta de coincidencia temporal entre la jornada laboral de los padres y el horario de los centros escolares o de cuidado. Esta falta de coincidencia tiene manifestaciones diarias (que, sobre todo, surgen en el caso de jornadas partidas), pero también se refiere a periodos de referencia más amplios, abarcando parámetros semanales (por ejemplo, fines de semana) o

de lo social número 31 de Madrid, de 17 de marzo de 2005, sentencia nº 110/2005, se llegó a la conclusión opuesta.

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incluso anuales (falta de coincidencia entre la jornada laboral y las vacaciones escolares o de los centros de cuidado). Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que más arriba se ha descrito el cambio de horario (de jornada partida a jornada continuada) y el cambio del sistema a turnos (para trabajar en sistema de atribución de jornada fija) exceden del concepto de reducción de jornada porque implican una alteración cualitativa de la organización del tiempo de trabajo. A sensu contrario, la alteración meramente cuantitativa del tiempo de trabajo (cualquiera que sea el parámetro de referencia temporal que se utilice) entra en el concepto de reducción de jornada establecido en el art. 37.5 ET (si se cumplen, además, los requisitos objetivos y subjetivos que este precepto establece —infra—). 9. Para determinar si la reducción solicitada en cómputo superior al diario tiene una vertiente cualitativa o meramente cuantitativa resultará necesario analizar, entre otras, las siguientes circunstancias: a) si el cambio solicitado merece una conceptuación, conforme a la práctica judicial, que entra en el concepto de horario o de sistema de trabajo a turnos (jornada partida/jornada continuada; sistema a turnos/sistema de jornada fija) no cabe la aplicación del art. 37.5 aunque sí puede resultar posible el derecho general a la adaptación de la jornada previsto en el art. 34.8 ET; b) si la reducción solicitada se plantea como una reducción de jornada en cómputo anual debe hacerse con la anticipación con que se configura la misma en la organización empresarial, y no propiamente como una solicitud de permiso cuando la fecha vacacional se aproxima (en cuyo caso se trataría de un permiso, y no propiamente de una reducción en cómputo anual, con lo cual se estaría produciendo una alteración cualitativa de las condiciones temporales del contrato y no propiamente una reducción cuantitativa del tiempo anual); c) el tipo de trabajo, el tipo de contrato y la organización empresarial del tiempo con relación a estos deben ser tenidos en cuenta para determinar si la alteración solicitada implica una alteración cualitativa del tiempo o meramente cuantitativa. Evidentemente, no tiene el mismo significado a tales efectos una organización empresarial con actividad anual relativamente homogénea que otra con periodos de actividad variable a la que se ajustan los horarios particulares. En esta segunda versión los ajustes temporales en cómputo anual pueden tener una repercusión directa en el horario de la empresa y del resto de los trabajadores, por lo que tendrían una repercusión mayor global que la mera reducción cuantitativa. No se

REDUCCIÓN A LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA…

trata, en este momento, de entrar en la posible incompatibilidad de la reducción solicitada con la organización empresarial (que se analizará más abajo), sino sencillamente de analizar la esencia de la adaptación temporal solicitada al amparo de la reducción de jornada contemplada en el art. 37.5 ET: si es reducción de jornada (en cualquiera de sus manifestaciones) las posibilidades de limitación a su ejercicio por incompatibilidad con la organización empresarial seguirán las reglas que más abajo se describen. 1.3. El alcance cuantitativo de la reducción: intensidad y duración 10. Una vez determinado el concepto de jornada del art. 37.5 ET, procede señalar el alcance del supuesto concreto al que este precepto se refiere: no está previendo cualquier tipo de reducción de jornada sino tan solo aquella que supera un octavo de la jornada del trabajador, sin superar la mitad de la misma. No toda modificación temporal cuantitativa solicitada para la conciliación entra, pues, dentro del supuesto aplicativo del art. 37.5 ET sino tan solo la que se mueve dentro de estos parámetros temporales. La reforma operada por la LOI amplió la referencia temporal mínima (de un tercio de la jornada a un octavo de la misma) pero sin afectar al parámetro máximo (que se mantiene en la mitad de la jornada) y sin establecer definitivamente una habilitación temporal completa. Sigue el texto normativo actual impidiendo los ajustes temporales de alcance mínimo (media hora), más frecuentes para la conciliación de responsabilidades (por coincidir la entrada a los colegios con el momento de entrada al trabajo) y, sin embargo, más inocuos para la organización empresarial, obligando a una reducción salarial forzosa mínima que puede ser innecesaria. El texto normativo anticipa cautelas al derecho a la conciliación que no son necesarias y que, de hecho, han dado lugar desde antiguo a una interpretación flexible16. 11. Otra cuestión de interés que queda planteada con relación al ámbito objetivo de la reducción de jornada es la posibilidad de fraccionamiento (por ejemplo, entrada tardía y salida anticipada). En

Por ejemplo, en la STSJ Madrid de 30 de octubre de 1990, RJ 2583/1990, se estableció el derecho a una reducción de jornada inferior a un tercio de la jornada (que era el mínimo temporal aplicable en aquel momento).

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tanto en cuanto esta posibilidad constituye una concreción horaria de la reducción de jornada no existen, entendemos, obstáculos a su configuración, siempre y cuando no impliquen alteración del horario o del sistema de trabajo a turnos (supra). Sin embargo la formulación normativa podría haber evitado cualquier tipo de confusión al respecto si en lugar de hacer referencia a “una reducción de la jornada de trabajo”, hubiera establecido el derecho a “la” reducción en cuestión. También probablemente cabría una reducción en cómputo semanal, mensual o anual de carácter irregular (por ejemplo, ciertos días de la semana), lo que resultaría plenamente consecuente con las necesidades de conciliación de cadencia superior a la diaria (por ejemplo, por actividades extraescolares o para atender necesidades de suministro doméstico). Por último, también parece posible que, vigente una reducción de jornada conforme a unos determinados parámetros, el trabajador/a solicitara una ampliación o reducción de la intensidad temporal de la misma: cabe presumir que, en tal caso, desaparecería la primera reducción y quedaría sustituida por la segunda. Teniendo en cuenta que el derecho a la determinación concreta del momento de disfrute de la reducción corresponde al trabajador (art. 37.6 ET) —con las matizaciones relacionadas con el derecho a la organización empresarial que más abajo se exponen— y que también le corresponde la determinación del tiempo de finalización del mismo (siempre que respete el preaviso de quince días) cabe entender que pertenece a la esfera de sus derechos el cambio en la intensidad proporcional de la reducción de jornada. 12. La duración de la reducción de jornada está sometida a los máximos que vienen dados por el mantenimiento del supuesto de hecho al que se refieren: el cumplimiento de la edad de ocho años por parte del menor, la desaparición del sujeto causante o de su dependencia hacen desaparecer también la causa del derecho a la reducción de jornada. La comunicación del evento y la solicitud de retorno a la situación original se rige por las normas de la buena fe contractual, de modo que, si la demora no es relevante y puede justificarse en atención a las circunstancias concurrentes, una solicitud de retorno a la jornada original demorada respecto a la duración máxima establecida no debiera impedir la recuperación de la jornada original17. La especificación a priori del tiempo previsible de duración

STSJ Madrid de 14 de enero de 1998, sentencia nº 27/1998.

REDUCCIÓN A LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA…

de la reducción de jornada no es obligatoria porque la única obligación que se configura al respecto es la del preaviso de quince días por parte del trabajador en el momento de la reincorporación (art. 37. 6 ET). Es frecuente, sin embargo, que en el momento de la solicitud de la reducción de jornada el trabajador/a sea requerido para que especifique el tiempo durante el que pretende disfrutar de la reducción de jornada. Esta determinación previa no establece una obligación temporal de reincorporación puesto que, conforme a lo establecido en el art. 37.6 ET, el trabajador/a tiene derecho a reintegrarse al trabajo en cualquier momento, debiendo en todo caso preavisar al empresario con una antelación mínima de quince días18. Por lo demás, también este requisito mínimo de preaviso debe entenderse conforme a las reglas de la lógica y de la buena fe contractual (por ejemplo, en caso de fallecimiento repentino del sujeto causante). Debe entenderse, asimismo, que el preaviso de quince días actúa como requisito legal único para la reincorporación del trabajador. En consecuencia, ni el convenio ni el contrato tiene competencia para establecer requisitos temporales más rigurosos. 1.4. Compatibilidad con otros derechos de conciliación 13. El derecho a la reducción de jornada no queda condicionado a la falta de disfrute de otros derechos vinculados al cuidado de los hijos (particularmente el permiso de lactancia)19, pese a que una tendencia jurisprudencial ya antigua, que se asentaba en formulaciones normativas ya modificadas, interpretó en algún momento que atendían a la misma finalidad y que resultaban incompatibles entre sí cuando pretendían ser aplicados en atención al mismo sujeto causante20. Bajo la actual regulación, que claramente establece el derecho individualizado del trabajador a la reducción de “su” jornada (sea cual sea —incluyendo posibles beneficios temporales por lactancia—) es claro que el derecho configurado en el art. 37.5 ET no resulta incompatible con

ALBIOL MONTESINOS, La modificación del estatuto de los Trabajadores…, op. cit. pág. 48. Con PEDRAJAS MORENO Y SALA FRANCO, La protección de la maternidad, la paternidad y la adopción y acogimiento, Valencia, 2008, pág. 124; y ALBIOL MONTESINOS, La modificación del Estatuto de los trabajadores… op, cit. Pág. 34. STSJ Madrid de 20 de julio de 1998, sentencia nº 812/1998.

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la lactancia21. Es mas, por tratarse de un derecho cuyos lindes están perfectamente marcados respecto a otros beneficios temporales vinculados al cuidado de los hijos, su disfrute tampoco es incompatible con el permiso por hospitalización del neonato contemplado en el art. 37.4 bis ET22. Tan solo resulta incompatible con el disfrute parcial de la suspensión/prestación por maternidad, por así venir establecido expresamente en la DA primera del RD 1251/2001.

2. AJUSTES TEMPORALES QUE CONSTITUYEN LA ADAPTACIÓN DE JORNADA DEL ART. 34.8 ET 14. Los supuestos de adaptación de jornada que no encuentran acomodo en el art. 37.5 ET y que, por tanto, deben entenderse incorporados al ámbito aplicativo del art. 34.8 ET son los siguientes: a) Cambio de horario, del sistema de trabajo a turnos23 o del régimen de trabajo (continuado o jornada partida); b) reducciones de jornada de espectro temporal mayor o menor que el establecido en el art. 37.5 ET (inferior a un octavo o superior a un medio); c) reducciones de jornada (o cualquier adaptación de jornada) que tengan como sujeto activo uno diferente del reconocido para el art. 37.5 ET; d) reducciones de jornada (o cualquier adaptación de jornada) que tengan como sujeto pasivo uno diferente del reconocido para el art. 37.5 ET; e) Ajustes de la jornada (convencional o pactada) que tengan por objeto que el trabajador/a quede exonerado de las actividades correspondientes a periodos punta (por jurisprudencia del TS excluidos del ámbito aplicativo del art. 37.5 ET); g) movilidad funcional a puesto de trabajo con menores requerimientos de disponibilidad horaria;

Por todas, SS del TSJ de Cataluña de 8 de marzo de 1999, recurso nº 7966/1998;TSJ del País Vasco de 24 de abril de 2001, sentencia nº 1090/2001; TSJ de Cataluña de 18 de marzo de 2003, sentencia nº 1874/2003; y de TSJ de Canarias, Las Palmas, de 20 de febrero de 2006 (Tol 886432). BALLESTER PASTOR, “Permisos y derechos relacionados con la hospitalización del hijo: innovaciones y carencias de la disposición adicional octava de la ley 12/2001”, en GARCÍA PERROTE ESCARTÍN (Coord), La reforma laboral de 2001 y el acuerdo de negociación colectiva para el año 2002, Madrid, 2002, pág. 173 ss. Admitiendo que el cambio de turno es una posibilidad de adaptación de la jornada con objetivo conciliador que nace de lo establecido en el art. 34.8 ET, STSJ de Madrid de 19 de noviembre de 2007 (Tol 1291288).