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LA INCAPACIDAD PERMANENTE Y LAS LESIONES NO INVALIDANTES

ABDÓN PEDRAJAS MORENO Catedrático de Universidad Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Director de Abdón Pedrajas, Abogados y Asesores Tributarios

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Universidad Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Director de Formación de Abdón Pedrajas, Abogados y Asesores Tributarios

ÁNGEL VALLEJO ORTE Director de la Asesoría Jurídica Corporativa de FREMAP

tirant lo b anch Valencia, 2010

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Director de la Colección: TOMÁS SALA FRANCO Director del Departamento de Formación de Abdón Pedrajas Abogados y Asesores Tributarios

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ABDÓN PEDRAJAS MORENO TOMÁS SALA FRANCO ÁNGEL VALLEJO ORTE

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SUMARIO C APÍTULO I EL RÉGIMEN DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.1.

I.2.

El concepto legal de incapacidad permanente ...............................

Los grados de incapacidad permanente: parcial, total, absoluta y gran invalidez .....................................................................................

13 16

C APÍTULO II EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE CONTRIBUTIVA: EL HECHO CAUSANTE II.1.

II.2.

La incapacidad permanente precedida de incapacidad temporal .

La incapacidad permanente no precedida de incapacidad temporal .......................................................................................................

29 30

C APÍTULO III LOS BENEFICIARIOS DE LAS PRESTACIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE III.1. Los trabajadores contratados para la formación ...........................

III.2. Los trabajadores a tiempo parcial ...................................................

33 34

C APÍTULO IV LOS REQUISITOS LEGALES PARA EL DISFRUTE DE LAS PRESTACIONES IV.1.

IV.2.

Los requisitos generales ...................................................................

IV.1.1. La afiliación/alta/situaciones asimiladas al alta .................

IV.1.2. La cotización requerida .....................................................

IV.1.3. La edad: la jubilación y la incapacidad permanente .........

Los requisitos específicos para la pensión de invalidez con cargo al SOVI ...............................................................................................

35 35 38 43 43

C APÍTULO V EL PROCEDIMIENTO DE CALIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE V.1.

V.2.

Los organismos competentes ..........................................................

El procedimiento de calificación .....................................................

V.2.1. La iniciación del procedimiento ........................................

V.2.2. La instrucción del procedimiento .....................................

45 46 47 48

10

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V.2.3.

V.2.4.

La resolución del procedimiento ......................................

La impugnación de la resolución del expediente de calificación ..................................................................................

50 52

C APÍTULO VI EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE VI.1.

VI.2.

VI.3.

VI.4.

VI.5.

Las causas de la revisión ..................................................................

Los requisitos legales para la revisión ............................................

Los plazos de la revisión ..................................................................

El procedimiento de revisión ...........................................................

Los efectos de la revisión ................................................................

55 57 59 61 62

C APÍTULO VII LAS PRESTACIONES ECÓNOMICAS POR INCAPACIDAD PERMANENTE VII.1. La prestación por incapacidad permanente parcial .......................

VII.2. Las prestaciones por incapacidad permanente total .....................

VII.2.1. La pensión vitalicia .............................................................

VII.2.2. La indemnización a tanto alzado sustitutiva de la pensión ..................................................................................

VII.3. La prestación por incapacidad permanente absoluta ....................

VII.4. La prestación por gran invalidez .....................................................

VII.5. La pensión de incapacidad permanente del trabajador de 65 o más años de edad .....................................................................................

VII.6. La responsabilidad del pago de las prestaciones de incapacidad permanente .......................................................................................

65 66 66 70 71 72 73 73

C APÍTULO VIII LA DINÁMICA DEL DERECHO A LAS PRESTACIONES VIII.1. El nacimiento del derecho a las prestaciones ................................

VIII.2. La duración del derecho a las prestaciones ...................................

VIII.3. El régimen de compatibilidades de las prestaciones .....................

79 81 82

C APÍTULO IX LAS LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES IX.1.

IX.2.

IX.3.

IX.4.

El concepto legal ...............................................................................

Los beneficiarios de la prestación económica ...............................

La prestación económica y sus incompatibilidades .......................

El procedimiento de calificación y de reconocimiento del derecho a la indemnización.............................................................................

87 88 88 89

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C APÍTULO X EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE NO CONTRIBUTIVA La normativa aplicable ......................................................................

Los beneficiarios ...............................................................................

El procedimiento de calificación .....................................................

La pensión .........................................................................................

El régimen de compatibilidades de la pensión ...............................

Las obligaciones de los beneficiarios ..............................................

91 91 93 94 94 95

C APÍTULO XI LOS REGÍMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL...

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X.1.

X.2.

X.3.

X.4.

X.5.

X.6.

C APÍTULO XII LOS EFECTOS LABORALES DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE Y DE LAS LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES XII.1. Los efectos laborales de la incapacidad permanente contributiva XII.1.1. La normativa aplicable .......................................................

XII.1.2. Los efectos laborales de la incapacidad permanente parcial ........................................................................................

XII.1.3. Los efectos laborales de las incapacidades permanentes total y absoluta y gran invalidez........................................

XII.1.4. Los efectos laborales de las lesiones permanentes no invalidantes .........................................................................

XII.2. Los efectos laborales de la incapacidad permanente no contributiva ......................................................................................................

105 105 106 109 114 114

Capítulo I

EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.1. EL CONCEPTO LEGAL DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1.- Dos modalidades de incapacidad permanente.- El Art. 136 de la LGSS distingue dos modalidades de incapacidad permanente: la contributiva (Art. 136.1 de la LGSS) y la no contributiva (Art. 136.2 de la LGSS).

La incapacidad permanente contributiva se regula en los Arts. 137 a 143 de la LGSS, desarrollados por la OM de 15 de abril de 1969, parcialmente derogada por otras disposiciones posteriores.

La incapacidad permanente no contributiva se regula en los Arts.

144 a 149 de la LGSS. 2.- La modalidad de incapacidad permanente contributiva.- El Art. 136.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como aquella “situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y probablemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral”, no obstando a ello “la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapaz, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo”.

Así pues, de la definición legal es posible deducir la exigencia de los siguientes requisitos básicos de la incapacidad permanente: 1º) En primer lugar, el trabajador ha de presentar reducciones anatómicas o funcionales graves.

La “reducción anatómica” consiste en la extracción de un órgano interno o en la amputación de un miembro o parte del mismo.

Por su parte, la “reducción funcional” consiste en la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que incide sobre la capacidad laboral, bien impidiéndole el trabajo, bien dificultándoselo por la presencia de dolor, de cansancio excesivo o limitación de movilidad.

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Estas reducciones, anatómicas o funcionales, deben ser graves, desde la perspectiva de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador. Las leves, serían calificadas de “lesiones permanentes no invalidantes” (ver infra). No basta, por tanto, el padecimiento de cualquier lesión para el reconocimiento del beneficiario en situación de incapacidad permanente, siendo necesario, en todo caso, que la misma afecte de manera relevante a la actividad laboral que éste desempeña.

Las reducciones no podrán ser anteriores a la afiliación/alta a la Seguridad Social, sino que habrán de sobrevenir con posterioridad a ella (SS.TS de 30 de noviembre de 1988, de 26 de enero y de 27 de febrero de 1989 o de 28 de diciembre de 1991, Rec. 889/1991).

Así, las reducciones congénitas o anteriores a su afiliación/alta darán lugar a la calificación de incapacidad permanente sólo cuando se trate de personas discapacitadas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hubieran agravado por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías que supongan una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación [Art. 136.1 de la LGSS; SS.TS de 26 de febrero de 1987, de 27 de julio de 1992 (Tol 232182) o de 26 de enero de 1999, Ar/1106 (Tol 47639)].

En todo caso, para la declaración de la incapacidad permanente, habrá que estar al “momento en que aparece el efecto invalidante… y no a aquel otro en que se inició la enfermedad” (SS.TS de 23 de febrero y de 2 de diciembre de 1987, de 31 de enero de 1989 o de 10 y 20 de diciembre de 1991, Rec. 411/1991 y 741/1991).

Existe, en este sentido, una presunción “iuris tantum” de que las dolencias surgieron con posterioridad a la afiliación /alta, correspondiendo a la Entidad Gestora/Colaboradora la carga de la prueba de que eran anteriores.

2º) En segundo lugar, el trabajador ha de presentar reducciones anatómicas y funcionales graves y susceptibles de valoración objetiva, (constatable de forma indudable mediante diagnóstico médico), pudiendo ser de naturaleza física, psíquica o sensorial (STSJ de la Rioja, de 30 de diciembre de 1997, Rec. 104/1999).

Pese a lo indicado, los Juzgados y Tribunales del Orden Social vienen reconociendo en situación de incapacidad permanente, a beneficiarios en los que se ha tenido en cuenta, junto a secuelas

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claramente objetivadas y verificables, otras subjetivas, lo que a nuestro criterio se aparta del tenor literal recogido por el citado Art. 136 y por tanto de su propio espíritu. Esta situación en la actualidad, dado el avance de la ciencia médica, debería ser objeto de un profundo análisis, ya que no resulta aceptable reconocer situaciones de incapacidad permanente en virtud de dolencias que no pueden ser objeto de comprobación.

Así pues, en principio, las manifestaciones de dolor subjetivas sin constatación médica de su causa no serían suficientes para calificar la incapacidad permanente, si bien las dolencias psíquicas pueden ser determinantes de la misma, aunque se exige una acreditación médica adecuada.

3º) En tercer lugar, estas dolencias o secuelas han de ser previsiblemente definitivas (incurables o irreversibles), no obstando a tal definición la posibilidad de recuperación del interesado, cuando es de previsión médica incierta o a largo plazo (SS.TS de 30 de enero de 1990 o de 13 de marzo de 1991, Rec. 783/90).

Tampoco cabría atribuir carácter permanente a la incapacidad cuando existe posibilidad de superar el efecto invalidante mediante tratamiento, siempre que no haya transcurrido el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal (STS de 25 de enero de 1989).

4º) En cuarto lugar, las dolencias o secuelas han de provocar una disminución o anulación de la capacidad laboral del trabajador (por todas, SS.TS de 28 de marzo de 1979, de 4 de octubre de 1980 o de 8 de abril de 1989). Este requisito es el esencial, no bastando con que el trabajador sufra unas dolencias o secuelas graves y previsiblemente definitivas, sino que es necesario que, como consecuencia de mismas su capacidad laboral se vea disminuida o anulada.

Esta es la razón por la que, en el caso de la incapacidad permanente contributiva, existen grados en su calificación, en función de su incidencia sobre la capacidad laboral.

La “capacidad laboral” habrá que entenderla referida no solo al trabajo por cuenta ajena que venía desempeñando el beneficiario, sino también a cualquier actividad incluida en el ámbito de aplicación del Sistema de seguridad Social.

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5º) En quinto lugar, finalmente, también tendrá la calificación legal de incapacidad permanente, en el grado que corresponda, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración de la misma (doce o dieciocho meses), salvo que se trate de una prórroga de la incapacidad temporal hasta los 24 meses desde el inicio de ésta para continuar con el tratamiento médico, en cuyo caso no se accederá a la situación de incapacidad permanente hasta que no se produzca la correspondiente calificación (Art. 136.1 de la LGSS).

3.- La modalidad de incapacidad permanente no contributiva.- Dada la finalidad de las prestaciones no contributivas —cubrir las necesidades básicas del beneficiario ante la ausencia de ingresos suficientes— el Art. 136.2 de la LGSS define la incapacidad permanente no contributiva en términos distintos que la contributiva, poniendo el acento, no en la incidencia sobre el trabajo realizado de la disminución de la capacidad física, psíquica o sensorial, sino en la disminución de la capacidad misma.

Así, serán causa de incapacidad permanente no contributiva “las deficiencias, previsiblemente permanentes de carácter físico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes la padecen”, siempre que se produzca una disminución en la capacidad igual o superior al 65 por 100 (Art. 144.1 c) de la LGSS).

I.2. LOS GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, TOTAL, ABSOLUTA Y GRAN INVALIDEZ 4.- La clasificación por grados de la incapacidad permanente.- La incapacidad permanente contributiva viene clasificada en cuatro grados por el Art. 137 de la LGSS, “ en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente” y teniendo en cuenta “ la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente” (Art. 137.2 de la LGSS, redactado por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social):

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a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta. d) Gran invalidez.

Ello no obstante, según la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS, la aplicación de los nuevos grados de incapacidad permanente se producirá a partir del momento en que se dicten las normas reglamentarias previstas en el Art. 137.3 de la LGSS (no aparecidas hasta la fecha), continuando vigente hasta ese momento la legislación anterior, esto es, el Art. 137 de la LGSS de 1994 en su redacción anterior a la citada Ley 24/1997, según el cual los grados de incapacidad permanente son: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Comoquiera que los grados se definen por su incidencia en la profesión habitual del trabajador, es preciso conocer qué entiende la ley por “profesión habitual”. En este sentido, el Art. 137.2 de la LGSS, en su redacción anterior a la indicada Ley 24/1997, entendía por “profesión habitual” lo siguiente: a) En caso de accidente de trabajo o común, “la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo” (Art. 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969). Y ello aunque el trabajador, antes o después del accidente, hubiese desempeñado otro tipo de trabajo [STS de 9 de febrero de 2000 (Tol 46248)]. b) En caso de enfermedad, común o profesional, “aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine”. El citado Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 señala que el periodo a considerar para definir la actividad fundamental es el de “los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que derive la incapacidad permanente”. Así pues, en el caso de enfermedad, la profesión habitual viene referida al grupo/categoría profesional de clasificación del trabajador y no al puesto de trabajo concreto desempeñado, por lo que no será calificada la incapacidad para la profesión habitual si las dolencias no afectan a otros puestos de trabajo del mismo grupo o categoría profesional.

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En todo caso, la jurisprudencia viene calificando el grado de incapacidad permanente de modo individualizado en atención a las circunstancias concurrentes y no en base a criterios genéricos (SS.TC 232/1991, de 10 de diciembre; 868/1989 y 53/1996, de 26 de marzo; 3622/1994; STS de 15 de diciembre de 1998, Ar/439).

Pese a lo indicado con anterioridad, la profesión habitual que ha de servir de referencia para determinar el grado de incapacidad permanente ha sido objeto de diferentes controversias. Así, en caso de accidente de trabajo, la jurisprudencia ha definido la misma como la desempeñada cuando se sufren las lesiones que originan las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo, con independencia de la reconocida por la empresa [STS de 23 de noviembre de 2000 (Tol 104735)].

Otra cuestión especialmente debatida, ha sido la consideración o no del grupo profesional en relación con el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, concluyendo el Alto Tribunal en sentido negativo, argumentandose que, de accederse a este planteamiento, se conduciría al absurdo de denegar la prestación a quien no quedando capacitado para las tareas propias de su profesión que requieren una formación especifica, pudiera seguir apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para las que no tendrá la cualificación profesional necesaria [STS de 28 de febrero de 2005 (Tol 675515)].

En aquellos casos en que el beneficiario es reconocido en situación de incapacidad permanente cuando desarrollaba una profesión distinta de la que había venido desarrollando durante un periodo de tiempo muy largo, ha de tenerse en cuenta a estos efectos, la que hubiera ejercido de manera prolongada [STS de 9 de diciembre de 2002 (Tol 257243)].

Esta doctrina ha de ser interpretada con suma cautela, ya que parece resultar de aplicación solo en aquellos supuestos convenientemente justificados en que se ha accedido a una nueva profesión,, precisamente ante la situación invalidante existente o se ha ejercido la misma durante un plazo muy breve.

5.- La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.- El Art. 137.3 de la LGSS de 1994 considera “incapacidad permanente parcial para la profesión habitual” la aquella que “sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma”.

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La definición legal atiende, pues, a dos parámetros: Uno, mínimo (el 33 por 100 de perdida de rendimiento) y otro, máximo (la existencia de una incapacidad permanente total para la profesión habitual).

En todo caso, los Tribunales vienen interpretando que, aunque no se produzca disminución del rendimiento, si el trabajo implica “mayor dificultad, mayor riesgo, mayor penosidad, mayor dedicación o cambios en el modo de realizarlo”, cabe entender la existencia de una incapacidad permanente parcial para profesión habitual (STS de 30 de junio de 1987). La STSJ de la Rioja, de 22 de septiembre de 1998, señala en este sentido que “es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala… que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total o parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo… y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo sea más penoso o peligroso”.

Asimismo es necesario señalar que la disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión puede ser tanto cuantitativa, como cualitativa y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo, tal y como mantiene el Tribunal Supremo en la anteriormente citada sentencia de 30 de junio de 1987.

Los Juzgados y Tribunales del Orden Jurisdiccional Social vienen utilizando a título orientativo los criterios contenidos en los derogados artículos 37 y 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, a los efectos de calificar los diferentes grados de incapacidad permanente, si bien es necesario valorar los requerimientos funcionales de la profesión desempeñada [SS.TSJ de Castilla y León/Burgos (Tol 9481983) y de 20 de abril de 2006 (Tol 9481983) o STSJ de Cantabria, de 3 de octubre de 2007 (Tol 1222477)]. Según el citado Reglamento pueden constituir incapacidad permanente parcial: a) La pérdida funcional de un pie o de los elementos indispensables para la sustentación y progresión. b) La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro. c) La pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado.

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d) Las hernias no operables que aparezcan de manera súbita a raíz de un traumatismo violento o que procedan de un esfuerzo.

6.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual.- El Art. 137.4 de la LGSS de 1994 considera “incapacidad permanente total para la profesión habitual” a aquella que “inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta” Son, así, dos los elementos básicos de este grado de incapacidad permanente: 1º) En primer lugar, la pérdida de capacidad laboral para ejercer la profesión habitual en sus tareas fundamentales, bien por imposibilidad de realizarlas, bien porque la realización exija un sufrimiento continuo o riesgos adicionales a los normales del oficio (por todas, SS.TS de 7 de junio de 1985 o de 3 de julio de 1987).

2º) En segundo lugar, el mantenimiento de una capacidad laboral residual que le permita dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual.

Por lo demás, resultan irrelevantes otras circunstancias concurrentes (la edad o las dificultades para encontrar otro empleo) para la calificación en este grado de la incapacidad permanente [STS de 5 de junio de 1992 (Tol 232830)], si bien serán tenidas en cuenta para generar de un incremento de la prestación (situación de “incapacidad permanente total cualificada”) (ver infra).

El derogado Art. 38 del citado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que como se ha dicho viene siendo utilizando a título orientativo, considera como incapacidad permanente total: a) La pérdida de las partes esenciales de la extremidad superior derecha, considerándose como tales la mano, los dedos de la mano en su totalidad, aunque subsista el pulgar, o, en igual caso, la pérdida de todas las segundas y terceras falanges. b) La pérdida de la extremidad superior izquierda, en su totalidad o en sus partes esenciales, conceptuándose como tales la mano y los dedos en su totalidad. c) La pérdida completa del pulgar de la mano que se utilice preferentemente para el trabajo en cada caso particular, entendiéndose que, salvo prueba en contrario, es la mano derecha.

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d) La pérdida de una de las extremidades inferiores en su totalidad, considerándose incluida en este caso la amputación por encima de la articulación de la rodilla. e) La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro, en menos de un 50 por 100. f) La sordera absoluta entendiéndose como tal la de los dos oídos. g) Las hernias definidas en el artículo 40 de este Reglamento, no operables, cuya secuela coloque al trabajador en la situación prevista en el párrafo primero de este artículo.

7.- La incapacidad permanente absoluta.- El Art. 137.5 de la LGSS de 1994 considera “incapacidad permanente absoluta” a aquella que “inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio”, tratándose, por así decirlo, de una incapacidad permanente total para todas las profesiones u oficios. Si bien, la jurisprudencia interpreta que se calificará la incapacidad permanente como absoluta cuando la realización de los trabajos suponga un esfuerzo o dolor o un riesgo para su vida o su salud irrazonable y, con ello, inexigible (por todas, SS.TS de 21 de enero de 1988 o de 17 de enero y 27 de febrero de 1989).

La jurisprudencia ha interpretado flexiblemente esta estricta definición legal, entendiendo que puede calificarse de incapacidad permanente absoluta cuando la capacidad laboral residual del trabajador le permita realizar determinadas actividades (por todas, STS de 3 de febrero de 1986).

En este preciso sentido, el propio Art. 141.2 de la LGSS prevé que el percibo de las pensiones correspondientes a la incapacidad permanente absoluta “no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado de incapacidad y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión” No obstante lo indicado en los párrafos anteriores, la jurisprudencia mantiene que, si el trabajador, pese a las reducciones que comporten sus secuelas esta en condiciones objetivas de ejercer un oficio o que hacer determinado por sencillo que sea mediante la retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapacitado absoluto y sí, en su caso como total para su profesión, ya que una vez en vigor la Resolución de la Secretaria General para la Seguridad Social de 22 de mayo de 1986, teniendo presente el espíritu que lo inspira, su recto sentido y verdadera finalidad, si

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el trabajador es mayor de 55 años, ha de reconocerse exclusivamente la incapacidad total con el complemento del 20 por ciento de la pensión (STS, de 16 de mayo de 1988).

Asimismo, en relación con este grado de incapacidad permanente, indica el Tribunal Supremo que “… debe valorarse mas que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, estas en si mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen” (STS de 29 de enero de 1996).

Por su parte, el Art. 41 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, utilizado como ya hemos comprobado a título orientativo, considera incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio: a) La pérdida total, o en sus partes esenciales, de las dos extremidades, superiores o inferiores, de una extremidad superior y otra inferior o de la extremidad superior derecha en su totalidad, conceptuándose como partes esenciales la mano y el pie. b) La pérdida de movimiento, análoga a la mutilación de las extremidades, en las mismas condiciones indicadas en el apartado anterior. c) La pérdida de la visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida total de la fuerza visual. d) La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro. e) Lesiones orgánicas y funcionales del cerebro y estados mentales orgánicos (psicosis crónicas, estados maniáticos y análogos) causados por el accidente, reputados como incurables y que por sus condiciones impidan al trabajador dedicarse en absoluto a cualquier clase de trabajo. f) Lesiones orgánicas o funcionales del corazón y de los aparatos respiratorio y circulatorio ocasionadas por acción del accidente, que se reputen incurables y que por su gravedad impidan al trabajador dedicarse en absoluto a cualquier clase de trabajo. g) Lesiones orgánicas o funcionales del aparato digestivo o urinario, ocasionadas por acción del accidente, que se reputen incurables y

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que por su gravedad impidan al trabajador dedicarse en absoluto a cualquier clase de trabajo, tales como, en sus casos respectivos, ano contra natura, fístulas muy anchas, estercoráceas, vesicorrectales o hipogástricas y emasculación total.

8.- La gran invalidez.- El Art. 137.6 de la LGSS considera “gran invalidez” la situación del trabajador incapaz permanente que “como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos” (entendiendo por tales “todos aquellos que se encaminan a la satisfacción de una necesidad permanente o ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia”: SS.TS de 17 de junio de 1986 o de 13 de marzo de 1989; en este sentido, calzarse, sentarse, acostarse y levantarse, realizar la higiene personal o las necesidades fisiológicas, colocarse las prótesis, etc).

La definición de este grado de incapacidad permanente precisa de la concurrencia de dos elementos de manera simultánea: 1º) La imposibilidad de realizar alguno de los actos mas esenciales de la vida, ya referidos y 2º) la ayuda de otra persona para realizarlos.

La jurisprudencia ha venido a matizar tales elementos, al indicar que “…lo trascendente es que no puede ejecutar el trabajador afectado, con autonomía, dichos actos vitales… no requiriendo que la necesidad de ayuda sea continuada” (STS de 19 de enero de 1989).

Para ser declarado gran inválido no se necesita que el trabajador haya sido calificado previamente de incapaz permanente absoluto, pudiendo darse, técnicamente al menos, este cuarto grado en cualquier situación de incapacidad permanente, siendo lo esencial la dependencia del incapaz de otra pérdida para la realización de “los actos más esenciales de la vida”, no necesariamente de todos (por todas, STS de 23 de marzo de 1988).

Así pues, se trata de un grado de incapacidad permanente que puede producirse desde la primera calificación o o por agravación del grado de incapacidad permanente anteriormente reconocido [STS de 22 de julio de 1996 (Tol 236094)].

La casuística es muy grande a la hora de calificar la gran invalidez: