Editores
NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA ANA CARRILLO DEL TESO GIORGIO D. M. CERINA
DELINCUENCIA CORPORATIVA: COMPLIANCE, CANALES DE DENUNCIA Y PERSECUCIÓN PENAL
Presentación por parte de Joan Llinares i Gómez
corrupción, crimen organizado y delincuencia económica
DELINCUENCIA CORPORATIVA: COMPLIANCE, CANALES DE DENUNCIA Y PERSECUCIÓN PENAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
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Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
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Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DELINCUENCIA
CORPORATIVA: COMPLIANCE, CANALES DE DENUNCIA Y PERSECUCIÓN PENAL
Editores
NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA ANA CARRILLO DEL TESO GIORGIO D. M. CERINA
Presentación JOAN LLINARES I GÓMEZ
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Esta publicación es parte del proyecto de I+D+i PID2019-107743RB-I00, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033/,“Configuración y efectos de los sistemas de gestión del riesgo legal”, así como del proyecto de I+D+i PID2022138775NB-I00, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033/ y por FEDER Una manera de hacer Europa, “Cumplimiento normativo y protección penal de la Administración Pública” y de la ‘Red de investigación en Cultura de la Legalidad y Lucha contra la Corrupción [3]’. Ayuda RED2022-134265-T financiada por MCIN/AEI/10.13039/501100011033, los cuales se ejecutan en el “Centro de Investigación para la Gobernanza Global” de la Universidad de Salamanca y en el “Observatorio Iberoamericano de Justicia Penal”.
Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica”
Dirigida por:
NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA
Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)
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Autores
Alfredo Alpaca Pérez
Miguel Álvarez Hernández
Blanca Ares González
Ana E. Carrillo del Teso
Giorgio D. M. Cerina
Jesús Conde Fuentes
Tomás Farto Piay
José Antonio Fernández Ajenjo
Nuria Matellanes Rodríguez
Pedro T. Nevado-Batalla Moreno
Juan Ignacio Leo-Castela
Omar Gabriel Orsi
Sabela Oubiña Barbolla
Oliver Pascual Suaña
Esther Pillado González
Andrea Planchadell-Gargallo
Nicolás Rodríguez-García
Javier Sánchez Bernal
José Ignacio Sánchez-Macías
Gregorio Serrano Hoyo
Selena Tierno Barrios
Fernando Vázquez-Portomeñe
Índice
PARTE II
CANALES DE DENUNCIA, PROTECCIÓN DE LOS INFORMANTES E INVESTIGACIONES INTERNAS
GLOSA SOBRE LA TRASPOSICIÓN A LA ESPAÑOLA DE LA LEGISLACIÓN
EUROPEA SOBRE PROTECCIÓN DE LOS WHISTLEBLOWERS ................. 215
Nicolás RODRÍGUEZ-GARCÍA
LA HISTORIA INTERMINABLE DE LOS CANALES DE DENUNCIA: DE LA TARDÍA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1937 A LA COMPLEJA PUESTA EN PRÁCTICA DE LA LEY 2/2023 .................................................... 245
Sabela OUBIÑA BARBOLLA
LA AUTORIDAD INDEPENDIENTE DE PROTECCIÓN DEL INFORMANTE (A.A.I.) ............................................................................................................... 277
José Antonio FERNÁNDEZ AJENJO
EL CANAL DE DENUNCIAS PÚBLICO COMO OPORTUNIDAD PARA UNA
NUEVA RELACIÓN ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y EL CIUDADANO .... 303
Blanca ARES GONZÁLEZ
IMPLICACIONES DE LA LEY DE PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE EN EL DERECHO A NO INCRIMINARSE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS .......
SU EFICACIA PROBATORIA Y SOBRE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL CARÁCTER ANTIJURÍDICO DE LA OBTENCIÓN ................................ 393
Gregorio SERRANO HOYO
EL EXAMEN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS DEL TRABAJADOR COMO FUENTE DE PRUEBA PENAL: SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES .......... 419
Ana E. CARRILLO DEL TESO
PARTE III
CORRUPCIÓN, DELINCUENCIA ORGANIZADA, COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y DECOMISO
TRANSPARENCIA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES DE CORRUPCIÓN ASOCIADOS A LAS REUNIONES CON LOS LOBBIES........................ 445
Fernando VÁZQUEZ-PORTOMEÑE
PRIMEROS APUNTES SOBRE EL CURIOSO CASO DEL DELITO ELECTORAL DE COMPRA DE VOTOS. A VUELTAS CON LA SANCIÓN DE LA
CONCUSIÓN ................................................................................................ 467
Giorgio D. M. CERINA
ANÁLISIS ECONÓMICO Y JURÍDICO DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN EL CONTEXTO EMPACT 2022-2025 ............................................ 505
Juan Ignacio LEO-CASTELA
LAS PRESUNCIONES EN EL DECOMISO DE BIENES DE TERCEROS ......... 531
Esther PILLADO GONZÁLEZ
LA PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE RECUPERACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS CON ESPECIAL REFERENCIA A LA EXTENSIÓN DE SU ÁMBITO 555
Tomás FARTO PIAY
LA TENDENCIA EXPANSIVA DE LA POLÍTICA CRIMINAL RELATIVA AL DECOMISO EN LA UNIÓN EUROPEA: ALGUNAS REFLEXIONES RELEVANTES ............................................................................................................ 581
Miguel ÁLVAREZ HERNÁNDEZ
DIGITALIZACIÓN DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL FRENTE A LA DELINCUENCIA TRANSFRONTERIZA ................................................... 633
Jesús CONDE FUENTES
Escribo estas líneas cuando se acaba de revelar otro caso de corrupción política, uno más, un entramado de seudoempresas con apariencia de sociedades mercantiles, pero que en el fondo han resultado ser un fraude aprovechando la ausencia de controles eficientes durante las circunstancias excepcionales de los peores momentos de la pandemia del covid19. En calamidades como la que se vivió en 2020 siempre emerge lo mejor y lo peor de la condición humana, personas que dan su vida por los demás y delincuentes que se aprovechan de la desorganización generalizada.
España ha sido víctima a lo largo de su historia del fenómeno de la corrupción, unas veces más o menos agazapado, otras veces sin disimulos y hasta con esperpéntico desparpajo. Tópicos recurrentes como aquel de las cuentas del Gran Capitán o la picaresca popular glosada en nuestra literatura expresan una mentalidad y una cultura de corrupción enraizada a largo de los siglos y que llega hasta nuestra actualidad con infinidad de casos que siguen colmando las memorias anuales de tribunales, fiscalías y órganos anticorrupción allá donde existen.
Los oscuros negocios auspiciados desde los entresijos de los más altos poderes políticos y económicos a lo largo del siglo XIX pusieron las bases para la corrupción política cuasi sistémica vivida en el siglo XX, más la que ha llegado hasta nuestros días. Todas las instancias del Estado, en su sentido más amplio, han sido salpicadas por unos u otros casos de fraude o corrupción. En el seno de nuestro particular ecosistema político y económico está impregnada intensamente esa degradación mental que considera normal aprovecharse ilegítimamente de las instituciones o que los intereses particulares estén por encima de los intereses de la comunidad. Esto se ha traducido, en demasiadas ocasiones, en una cuasi derogación de facto del art. 103.1 de la Constitución, manifestada a través de las persistentes resistencias a la implementación de medidas estructurales en lo que venimos a llamar «buen gobierno», síntesis de la obligación de todos los poderes públicos de servir con objetividad a la sociedad desde los principios de la eficiente administración de los recursos, la transparencia, la dación de cuentas, los códigos éticos y los planes de prevención del fraude y la corrupción. Las normas que finalmente, y con mucho esfuerzo, se han ido implantando en España, entraron en nuestro ordenamiento jurídico a regañadientes, de forma tardía, desigual según los territorios, y con enormes trabas para su cumplimiento y desarrollo, si lo comparamos
con los avances desarrollados por estas mismas materias en buena parte de nuestro entorno comunitario.
La falta de un músculo poderoso de integridad en las estructuras públicas españolas, administrativas, políticas y económicas, ha dado paso a un enclenque esqueleto institucional susceptible de ser tomado y colonizado por desalmados delincuentes de cuello blanco. Si la justificación de la norma está en su necesidad social, resulta que en lo que respecta a las normas de prevención y lucha contra la corrupción no han surgido precisamente de una iniciativa propia y manifiesta declaración general de los poderes públicos de asumir esa necesidad y, lo que es más importante, de promover su cumplimiento a través de órganos dotados de los medios suficientes. La ausencia en estos momentos de una estrategia nacional de lucha contra la corrupción es el mayor indicador que disponemos para sostener que en España, si exceptuamos a algunas comunidades autónomas, la lucha contra la corrupción se ha reducido a la última «ratio», la acción penal, es decir se actúa cuando el daño ya está hecho y solo sobre tipos criminales, a la vez que se mantienen intactos los obsoletos controles internos y se ignoran estructuras y programas de prevención y cumplimiento que tan buen resultado han dado en otros ámbitos y materias bien distintas como por ejemplo, la seguridad vial o la siniestralidad laboral, que sí han contado desde hace décadas con planes estratégicos nacionales asumidos activamente por todas las instancias e impulsados con la acción vigilante de órganos específicos, como la Dirección General de Tráfico y la Inspección de Trabajo, respectivamente.
Por suerte para todos, el camino hacia la integridad en las administraciones públicas lo ha abierto en gran medida el Derecho Europeo y los tratados internacionales, algunos de ellos todavía por cumplir en su totalidad, como es la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 ratificada por España en 2006. Los informes de las sucesivas Rondas del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), señalando las debilidades e incumplimientos, son testimonio evidente de que en España la prevención de la corrupción y las políticas públicas de cumplimiento no están en el primer nivel de la agenda política y que sigue pendiente un gran pacto político que establezca esa estrategia nacional contra la corrupción, hoy ausente. Todavía estamos muy lejos de realizar lo que a mi entender debería ser una necesaria catarsis, una reflexión nacional, que recupere para la noble acción política los principios y valores del Estado de Derecho, especialmente el de la igualdad de todos ante la ley y el deber constitucional para que el interés general prevalezca sobre los intereses particulares, de grupo, partido o clan. Debería quedar atrás ese viscoso pasado de mala praxis, desvíos de poder,
malversaciones, prevaricaciones, tráfico de influencias, conflictos de interés, falsedades, etc. que tanto daño económico y reputacional han hecho a nuestro país y sus instituciones.
En este contexto, un instrumento como es la denuncia de conductas contrarias al ordenamiento jurídico en el ámbito de la corrupción pública y privada siempre ha estado sometido a innumerables vicisitudes, la mayor parte de ellas peyorativas y perjudiciales para el denunciante. Ha quedado acreditado por estudios de la UE y, también, por mi propia experiencia durante casi siete años como director de una institución anticorrupción entre cuyas competencias se encuentra la protección de las personas denunciantes, que el principal motivo para no denunciar infracciones normativas es el miedo a las represalias, al daño reputacional y otras consecuencias indeseables para la vida personal y profesional del informante, resultado de la ausencia de políticas protectoras eficaces y porque todavía sigue teniendo un enorme peso esa cultura perversa que trata al denunciante de corrupción como un chivato y un apestado que debe ser estigmatizado, represaliado y tratado como una pieza estropeada de un sistema que se ha regido secularmente por la «ley del silencio».
En consecuencia, asegurar la indemnidad del denunciante se ha convertido en la piedra angular de toda la arquitectura de prevención y lucha contra la corrupción, tanto pública como privada. La construcción de un marco de integridad que disuada, con la detección a tiempo, de comportamientos perjudiciales a los intereses de la sociedad y de sus instituciones es lo que subyace en la Directiva Europea 2019/1937, conocida como de los «whistleblowers», y que en España se ha traspuesto a través de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, estableciendo como obligatorios canales internos y externos de denuncia tanto en el ámbito público como en buena parte del ámbito mercantil, creando una Autoridad Nacional de protección o reconociendo sus mismas funciones en las autoridades autonómicas pre existentes. Un año después de promulgarse la Ley, la Autoridad Nacional no se ha creado.
Estamos pues ante un lento cambio de paradigma que debe dar la vuelta a muchas cosas, desde señalar y poner fin a la pasividad ante las malas prácticas en la gobernanza pública y corporativa, a la exclusión si es preciso bajo sanción, del trato peyorativo contra el denunciante, alertador o informante. Desde la creación de planes de integridad que, tras el pertinente análisis de riesgos en la gestión, integren los cinco elementos fundamentales del ciclo anti fraude: la prevención, la detección, la corrección, la persecución y la recuperación, hasta la puesta en valor con todas las consideraciones positivas
hacia la acción de denunciar, alertar o informar por parte de quienes desde su proximidad con el lugar en el que se cometen las infracciones, colaboran noblemente con los órganos de control para que se cumpla el ordenamiento jurídico y prevalezca el interés general. Misión que debe involucrar a toda la sociedad y sus instituciones, a cualquier escala, desde las más altas instancias políticas hasta la academia.
He ahí la importancia de esta obra colectiva dirigida y coordinada por los profesores Nicolás Rodríguez-García, Ana Carrillo del Teso y Giorgio Cerina, que han reunido a un conjunto de reconocidos autores cuyos trabajos, resultado del estudio y la investigación, conforman esta publicación. Gracias a este esfuerzo vamos a contar con una suma de mayores conocimientos y también propuestas que sin duda van a ayudar a comprender la complejidad de estos nuevos retos y a encontrar soluciones en el difícil camino hacia unas administraciones más íntegras y unas corporaciones mucho mejores, alineadas con una ética pública al servicio de toda la ciudanía.
JOAN LLINARES I GÓMEZ Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana.
Valencia, 19 de marzo de 2024
PARTE I: RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y COMPLIANCE
INCUMPLIMIENTO, CONTROL Y DEMOCRACIA DIVERGENTE
PEDRO
T. NEVADO-BATALLA MORENO Profesor Titular de Universidad Área de Derecho Administrativo Universidad de Salamanca
I. CUMPLIMIENTO Y CALIDAD DEMOCRÁTICA
Con carácter previo debe advertirse que, desde la perspectiva de nuestro estudio, la calidad democrática de un país incorpora, además de los elementos básicos de igualdad, participación, representación, respeto a los derechos humanos o la protección de las minorías entre otros, la necesidad de contribuir a garantizar de manera responsable y sostenible el bienestar general de los ciudadanos.
TORNOS lo explica con claridad: nuestro Estado social y democrático de Derecho asume la responsabilidad de garantizar unos mínimos derechos prestacionales a los ciudadanos, permitiéndoles una vida digna, tanto desde la perspectiva del Estado del bienestar (compromiso del Estrado en el gobierno de la economía, en la garantía del pleno empleo y la cohesión social) como del Estado social (reconociendo a los ciudadanos un conjunto de derechos prestacionales con el fin de asegurar a todos una vida segura y digna)1.
Las sucesivas crisis económicas que se vienen sucediendo desde el año 2007, los lamentables efectos de la pandemia sanitaria y, más recientemente, los conflictos de carácter geopolítico han llegado a comprometer gravemente el espacio de bienestar y algunos de los derechos prestacionales que los ciudadanos han venido disfrutando sin dificultad en los últimos años. Pero siendo estas causas muy evidentes, así como sus negativos efectos, hay una parte de la etiología que se vinculada al desacierto y la incorrección de las actuaciones públicas desarrolladas, incumpliendo el reto democrático de alcanzar un nivel óptimo de bienestar y protección social a los ciudadanos.
1 TORNOS MAS (2016: 175).
Reto democrático de particular importancia en la actividad de las instituciones públicas, especialmente las Administraciones Públicas2, reflejado con claridad en la Declaración de Roma del 25 de marzo de 20173 al asumir los 27 países miembros de la UE el compromiso de trabajar por una Europa social, basada en la promoción del progreso económico y social, próspera y sostenible con capacidad de generar crecimiento y empleo.
Objetivos de bienestar ciudadano que, en el plano de un cumplimiento consistente y su proyección hacia la vertiente económica de principios democráticos establecidos como los de eficacia y eficiencia pública, hacen sobresalir los controles financieros y, esencialmente, presupuestarios pero que, sin embargo, en ningún caso deben ser considerados suficientes para garantizar el rendimiento democrático que debe ofrecerse al ciudadano4.
Modalidad de cumplimiento democrático que, como reto de futuro, supone la identificación con principios y valores que, en ocasiones, no reciben un concreto reflejo normativo, situando su materialización en la atención que se le preste durante el proceso de toma de decisiones o, adoptada esta, en la gobernanza de los correspondientes proyectos o actuaciones a desarrollar.
Desde la perspectiva expuesta, se identifican dos niveles de cumplimento que pueden ser considerados ambas caras de una misma moneda. Por un lado, el respeto a la legalidad como elemental regla democrática por la que los ciudadanos confían en que las normas se aplican de manera coherente y justa. Por otro, el compromiso de entender las acciones de gobierno y administración desde una perspectiva holística de la democracia en la que se
2 Según la Comunicación sobre mejora del Espacio Administrativo Europeo (ComPAct), Bruselas, 25.10.2023 COM(2023) 667 final, la posición de la Administración Pública es meridiana: “Las administraciones públicas son esenciales para la gobernanza democrática y la defensa del Estado de Derecho. Las administraciones públicas deben preservar y aumentar la confianza de los ciudadanos y defender la democracia10 mediante altos niveles de integridad, transparencia, rendición de cuentas, prevención de la corrupción y lucha contra ella…”.
3 https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2017/ Declaracio%CC%81n%20de%20Roma.pdf.
4 Como señala PALOMAR OLMEDA (2013: 70-71), el control financiero no puede considerarse como una garantía total. El resultado final no puede ser otro que el de indicar que, aunque no se puede ni debe abdicar del control de este orden, es claro que el mismo debe ser completado ineludiblemente con otros elementos que permitan controlar acciones, políticas y demás elementos de la actuación administrativa con un criterio diferencial al puramente financiero-formal en el que está situado en los momentos presentes.