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LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL POR CONTENIDOS AJENOS EN INTERNET Un estudio sobre la incidencia penal de la ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico

ALFONSO GALÁN MUÑOZ Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Pablo de Olavide

Valencia, 2010

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A Gosia, por su apuesta por nosotros

SUMARIO Prólogo ................................................................................................. FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Índice de abreviaturas .....................................................................

I. INTERNET COMO INSTRUMENTO DELICTIVO: LA POSIBLE RESPONSABILIDAD PENAL DEL PROVEEDOR DE SERVICIOS POR LA PUBLICACIÓN O DIFUSIÓN DE CONTENIDOS AJENOS ...........................................................

II. PRECEDENTES NORMATIVOS DE LA LEY 34/2002 DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y COMERCIO ELECTRÓNICO (LSSI) 1. La versión inicial de la Ley alemana sobre el uso de los Servicios Telemáticos (Teledienstegezetz) .................................. 2. La Directiva Comunitaria sobre Comercio Electrónico (DCE) 3. La transposición alemana de la Directiva de Comercio Electrónico .....................................................................................

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III. EL SISTEMA ESPAÑOL DE RESPONSABILIDAD DEL “PROVIDER” POR LA DIFUSIÓN DE CONTENIDOS AJENOS 1. La ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) ............................................ 2. Encaje de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) en el sistema de imputación de responsabilidad penal a los proveedores de servicios: La LSSI como norma básica delimitadora del riesgo permitido ......................................... 3. Riesgos permitidos y no permitidos en las prestaciones de servicios realizadas por los Providers en Internet ................ 3.1. El proveedor de acceso o de transmisión ....................... 3.2. El proveedor de alojamiento o almacenamiento y los que facilitan enlaces o instrumentos de búsqueda .............. a) La existencia de una relación de dirección, autoridad o control de los proveedores de almacenamiento o de enlaces sobre la actividad realizada por su usuario

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SUMARIO

b) La obtención del “conocimiento efectivo” de la ilegalidad del contenido difundido por el usuario de sus servicios por los proveedores de almacenamiento o de enlaces ........................................................................ 3.3. El proveedor de Caching ................................................

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IV. RESPONSABILIDADES PENALES DE LOS PROVEEDORES DE INTERNET POR LA DIFUSIÓN DE CONTENIDOS ILÍCITOS AJENOS EN LA RED 1. Responsabilidades penales de los proveedores de acceso y transmisión por la difusión de contenidos ajenos ................. 2. Responsabilidades penales del proveedor de almacenamiento y del proveedor de enlaces por la prestación de sus servicios respecto a contenidos ajenos .................................................. 2.1. Posibles responsabilidades penales por la prestación activa de servicios de almacenamiento y enlaces ......... 2.2. Posibles responsabilidades penales por el mantenimiento de servicios de almacenamiento o de enlaces................ a) Las responsabilidades penales del proveedor garante ................................................................................ b) Las responsabilidades penales de los proveedores no garantes ...................................................................... 3. Responsabilidades penales del proveedor de Caching por la difusión de contenidos ajenos ................................................ EXCURSO: La controvertida aplicabilidad a los proveedores de Internet de las reglas especiales de autoría y participación del art. 30 CP y sus posibles efectos ............................................................

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V. CONCLUSIONES .......................................................................

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VI. BIBLIOGRAFÍA..........................................................................

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PRÓLOGO Entre las muchas cuestiones y problemas jurídicos que está planteando el uso masivo de Internet, destacan por su especial relevancia los temas relacionados con el Derecho penal, dada la alarma fundada que provoca que un medio de comunicación e información tan extendido universalmente pueda ser aprovechado para la comisión de los más variados delitos. La práctica gratuidad y la facilidad de acceso a este medio, unido al anonimato en que puede quedar su uso, dificultan enormemente el control de las actividades criminales y, por tanto, su persecución penal. Pero independientemente de las medidas que en este sentido se puedan adoptar y se están ya adoptando para evitar que Internet pueda convertirse en un medio relativamente fácil para cometer hechos delictivos, a nivel internacional se está extendiendo cada vez más la idea de que el mejor medio de control preventivo y represivo de lo que se ha dado en llamar el “cibercrimen”, es imponer determinadas obligaciones a los servidores o prestadores de los servicios a los usuarios de Internet, que difunden y almacenan las comunicaciones e informaciones ajenas, tanto si éstas son legales, como si son ilegales e incluso delictivas. Claro que con ello una vez más se puede estar matando no tanto al autor del mensaje, como al mensajero mismo, y entonces inmediatamente surge la pregunta, que constituye el objeto central de esta monografía: ¿Hasta qué punto se puede exigir responsabilidad, y sobre todo responsabilidad penal a quien sólo se limita a transmitir mensajes e informaciones ajenos en los que no ha tenido el servidor ningún tipo de intervención? ¿Hasta qué punto imponer ciertas obligaciones de control respecto a los contenidos ajenos es compatible con la libertad de expresión y de información que garantizan por igual la Constitución de cualquier Estado de Derecho y las Declaraciones universales de Derechos humanos? Es evidente que imponer a los servidores una obligación de control general de todos los contenidos que a través suya se difundan es tan imposible como poner puertas al campo y supondría prácticamente la paralización de todo el sistema. Pero tampoco se puede excluir que en determinadas fases o respecto a determinadas servicios, los prestatarios de los mismos tengan que vigilar lo que transmiten o almacenan. Esta obligación de control parcial se ha ido imponien-

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

do, a partir de la Directiva de Comunitaria sobre Comercio electrónico, en algunos países europeos, y por lo que respecta a España concretamente con la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Esta Ley constituye la base a partir de la cual el autor de esta monografía, Alfonso Galán Muñoz, plantea la posible responsabilidad penal en la que pueden incurrir los titulares de lo servidores de Internet por los contenidos ajenos que se difundan o almacenen a través de los mismos. Efectivamente en esta ley se contienen diversos preceptos que establecen distintos niveles de responsabilidad según se trate de proveedores de transmisión o acceso, de proveedores de copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (el llamado Caching), de los proveedores de servicios de almacenamiento de datos (el llamado Host) o de los proveedores que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (los llamados Links). Y es evidente que, como señala Alfonso Galán, no puede exigirse la misma responsabilidad (sea ésta administrativa, civil o penal) a todos los servidores que intervienen en estas distintas fases o actividades, como también es evidente que el incumplimiento de algunas de las obligaciones que impone la Ley a estos servidores no puede generar sin más una responsabilidad penal. La conclusión principal a la que llega Alfonso Galán es que las obligaciones de control contenidas en la Ley 34/2002, constituyen ciertamente la base para determinar una posible responsabilidad penal, pero a ella deben añadirse los requisitos y exigencias que exige la propia naturaleza de la responsabilidad penal. A partir de ahí la responsabilidad penal adquiere su propia autonomía en base principalmente a los delitos de omisión e incluso de comisión por omisión. Esta solución integradora de los preceptos de la Ley 34/2002 con los requisitos exigidos para establecer una responsabilidad penal, que propone Alfonso Galán, me parece una buena solución, porque deja intacta la autonomía del Derecho penal, sin necesidad de tener que recurrir, como sucede en otras materias con las llamadas “normas penales en blanco”, a definiciones elaboradas en otras ramas del Derecho que tienen asignadas finalidades y funciones distintas a las puramente penales. Pero esto plantea también un reto para el Derecho penal que tiene que adaptar su arsenal conceptual a nuevas realidades y tecnologías no siempre fácilmente integrables en los conceptos penales. Una vez más se plantea aquí el fenómeno que ha dado lugar a lo

PRÓLOGO

que la Escuela de Frankfurt, con Winfried Hassemer a la cabeza, llama y no precisamente en términos laudatorios “Moderno Derecho penal”. La “modernidad” es sin duda hoy en día algo más que una moda; es una realidad a la que el Derecho en su conjunto, y no sólo el Derecho penal, tiene que saber dar una respuesta, sobre todo cuando se traduce, como sucede en este caso, en el empleo de una tecnología revolucionaria que ha transformado completamente el mundo de la información y la comunicación. Pero la respuesta a este nuevo fenómeno no puede consistir en utilizar el Derecho penal como un instrumento de intervención “prima facie”, que en ésta como en tantas otras materias se comporta como un instrumento puramente simbólico, de gran valor propagandístico, pero de escasa eficacia práctica. También en la exigencia de una posible responsabilidad penal de los proveedores de Internet, el Derecho penal, como última ratio del Ordenamiento jurídico sólo debe intervenir en última instancia y únicamente cuando el problema no pueda resolverse por otras formas de intervención jurídica, menos radicales y menos limitadoras de los derechos de los proveedores de Internet, recargando sus funciones con obligaciones de control que prácticamente paralizarían o dificultarían en gran manera su importante tarea. Por eso, debe procederse con sumo cuidado, como hace el autor de esta monografía, al delimitar lo que puede ser objeto de intervención del Derecho penal, de lo que todo lo más puede engendrar otro tipo de responsabilidad jurídica, o incluso ninguna. Alfonso Galán considera que los preceptos de la Ley 34/2002 configuran, en definitiva, una especie de riesgo permitido dentro del cual el proveedor puede moverse con absoluta garantía de que no va a incurrir en una responsabilidad penal. Sólo cuando exceda el riesgo que permiten sus preceptos es cuando se podrá plantear una posible responsabilidad penal, pero en ese caso diferenciando los distintos niveles y fases en las que se presta la actividad de servicio. Tras este planteamiento metodológico, a mi juicio, absolutamente correcto, Alfonso Galán realiza un exhaustivo y brillante análisis de los distintos supuestos en los que cabe exigir una responsabilidad penal a los proveedores por los contenidos ajenos, exhibiendo en todo momento no sólo un buen conocimiento del arsenal conceptual de la Dogmática penal más avanzada, sino también del propio funcionamiento de los proveedores de Internet. No es ahora el momento de exponer con más detenimiento los distintos argumentos y opiniones

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

que va desgranando a lo largo de esta interesante monografía, pero sí quiero destacar, para terminar este Prólogo, que esta afortunada combinación del saber penal con el saber tecnológico, es, a mi juicio, la única vía a través de la cual el Derecho penal puede ir, poco a poco, introduciéndose, de forma prudente, en un mundo absolutamente novedoso, en el que el Derecho penal, más tarde o más temprano, también tendrá que decir una vez más la última palabra. FRANCISCO MUÑOZ CONDE Playa de La Antilla (Lepe, Huelva) 29 de agosto de 2009

ÍNDICE DE ABREVIATURAS AA ACP ADPCP AG AP BGH BOCG BOE CC CDJ CE CGPJ Cit. CP CPC CR DCE

Ed. IDP JA JoJZG JZ LLP LO LSSI MDR

Actualidad Aranzadi Anterior Código penal (Código Penal de 1973) Anuario de Derecho penal y ciencias penales Amtsgericht Actualidad penal Bundesgerichtshof Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín oficial del Estado Código civil Cuadernos de Derecho judicial Constitución española Consejo General del Poder Judicial Citada Código penal Cuadernos de Política Criminal Computer und Recht Directiva 2000/31/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) Editorial Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC Juristische Arbeitsblätter Journal der Juristischen Zeitgeschichte Juristischezeitung La ley penal: Revista de Derecho penal, procesal y penitenciario Ley Orgánica Ley 34/ 2002, de 11 de julio de Servicios de la sociedad de la información Monatsschrift für deutsches Recht

16 MMR NJW NStZ OLG PJ RDJ RDPC RdPP RECPC Ref. RFDUC

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

MultiMedia und Recht Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Strafrecht Oberlandesgericht Poder Judicial Revista de Derecho Judicial Revista de Derecho Penal y Criminología Revista Derecho y Proceso Penal Revista electrónica de ciencia penal y criminología Referencia Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid RGD Revista General del Derecho RGDP Revista General de Derecho penal RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia Rnd Randnote (Nota del margen) RJ Repertorio de jurisprudencia RP Revista Penal RTDPE Rivista trimestrale di diritto penale dell‘economia Ss. Siguientes StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán) STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo T. Tomo TC Tribunal Constitucional TDG Teledienstegesetz TMG Telemediengesetz TS Tribunal Supremo TCoE Tratado por el que se establece una Constitución para Europa Últ. vis. Última visita Vol. Volumen ZStW Zeitschrifft für die gesamte Strafrechtwissenschaft

I. INTERNET COMO INSTRUMENTO DELICTIVO: LA POSIBLE RESPONSABILIDAD PENAL DEL PROVEEDOR DE SERVICIOS POR LA PUBLICACIÓN O DIFUSIÓN DE CONTENIDOS AJENOS No cabe duda de que la informática y los ordenadores se presentan a día de hoy como instrumentos básicos del desarrollo social, económico y cultural del mundo actual, siendo precisamente la imparable implantación de los sistemas informáticos y, sobretodo, su interconexión en redes, uno de factores más decisivos en la aparición de la “aldea global” y de la “sociedad de la información” en que vivimos1. La digitalización de la información unida a la expansión mundial de las redes informáticas han abierto un enorme campo de actuación y de comunicación a la generalidad de los ciudadanos; sujetos que pueden hacer llegar sus ideas a un grupo ilimitado de receptores, sin necesidad de poseer ningún complejo y costoso medio de reproducción. Basta con tener acceso a un ordenador conectado a alguna de las múltiples redes informáticas existentes, y sobre todo, a la denominada “red de redes”, a Internet, para encontrase en disposición comunicar y hacer llegar cualquier clase de ideas y pensamiento de forma casi inmediata a millones de posibles destinatarios2.

LÓPEZ ORTEGA, J. J. “Libertad de expresión y responsabilidad por los contenidos” en CDJ X, 2001, pág. 85. De Sociedad de la información o del conocimiento, habla ANARTE BORRALLO, E., utilizando la expresión que aparece contemplada expresamente tanto en la Directiva 200/31/CE, como en el, en aquel momento, anteproyecto de ley que llegó posteriormente a convertirse en la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, a la que se denomina precisamente como ley “de Servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico”. En “Incidencia de las nuevas tecnologías en el sistema penal. Aproximación al Derecho penal de la sociedad de la información”, en Derecho y Conocimiento. Anuario jurídico sobre la sociedad de la Información. Vol. I. 2001, pág. 191. En este sentido, HILGENDORF, E. señala como la digitalización de la información, unida a la difusión de la misma mediante redes informáticas permiten que el procesamiento y envío de datos así realizado, supere con mucho las posibilidades que tenían los medios de comunicación de masas tradicionales, como el cine, para hacer llegar información a sus destinata-

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Son estas redes las que, al permitir que todos sus usuarios puedan convertirse tanto en emisores como en receptores de una cantidad prácticamente ilimitada de información mediante el uso de unos sistemas poco costosos, tremendamente rápidos y, sobretodo, bastante fáciles de manejar, han abierto las puertas a la multiplicación y a la diversificación de las fuentes de información que se ha producido en nuestra realidad social3. Mucho se ha avanzado desde la aparición de Internet, red informática inicialmente creada como parte integrante del sistema de defensa norteamericano4, pero que hoy se conecta con muchas otras redes nacionales o regionales gracias al uso del protocolo universal TCP/IP5; protocolo que permite crear y difundir muchos y muy diversos documentos multimedia a nivel global y que ha convertido a esta red en el más reconocido representante de las denominadas

rios. En “Die neuen Medien und das Strafrecht”, en ZStW Heft 4, 2001 pág. 650. LÓPEZ ORTEGA, J. J. Op. cit. ant., pág. 91 MORÓN LERMA, E., por su parte, señala que “...la distinción entre emisor y receptor de información sobre la que se basa la dicotomía entre sistemas de comunicación y medios de comunicación social se difuminan en internet, en la que el usuario puede ser, a la vez, emisor y receptor. Los usuarios de Internet pueden “hablar” o “escuchar” de manera intercambiable”. En Internet y Derecho Penal: “Hacking” y otras conductas ilícitas en la red. Ed. Aranzadi. Pamplona, 2002, pág. 117. Sobre el origen de esta red inicialmente denominada Arpanet, red desarrollada por el DARPA (Servicio de Proyectos de investigación avanzada del Departamento de Defensa americano), véase, MORALES GARCIA, O. “Criterios de atribución de responsabilidad penal a los proveedores de servicios e intermediarios de la sociedad de la información”, en Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet. Aranzadi. Navarra, 2002, págs. 165 y ss. El Transmisión control protocol/ Internet protocol o protocolo de transmisión de Internet, es el que garantiza la integridad del contenido transmitido por la red, pese a que el mismo se haya segmentado al ser transportado por ella y ha sido el que permitido el desarrollo, entre otras cosas, del denominado protocolo de transferencia de hipertexto (http) que permite combinar imágenes y textos en los contenidos transmitidos haciendo así factible que se transmitan por Internet las denominadas páginas webs, medio de comunicación que posiblemente haya sido el que ha convertido los contenidos de internet en uno de los más atractivos para sus usuarios. Cfr. LÓPEZ ORTEGA, J. J. Op. cit. ant., págs. 89 y ss. MORÓN LERMA, E. Internet y Derecho penal (...), pág. 101; MORALES GARCÍA, O. Op. cit. ant., pág. 182.

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tecnologías telemáticas6 y en uno de los principales y más efectivos medios informativos que existen a nivel mundial. Ahora bien, pese a todas estas ventajas, no puede pensarse que Internet represente una herramienta exclusivamente beneficiosa para el desarrollo y la convivencia social. Como todo instrumento dotado de enormes posibilidades, la red también puede ser utilizada para realizar todo tipo de abusos y conductas lesivas para los intereses de los ciudadanos. Inicialmente, algunas personas consideraron que la red era una especie de “paraíso idílico de convivencia”, en el que los individuos interactuaban casi sin conflictos y, además, se bastaban y sobraban para establecer por sí mismos las normas de convivencia que habrían de resolver los que se pudiesen llegar a plantear. Reinaba, por tanto, una cierta tendencia “antiestatalista” en la red, que veía a la posible intervención reguladora estatal como un fenómeno eminentemente limitador de la libertad de expresión absoluta que se creía reinaba en su seno7. Sin embargo, Internet, como cualquier otro ámbito de la convivencia humana, no puede permanecer ajena a la existencia de conflictos sociales en los que la intervención del aparato estatal se hace imprescindible y es por ello, por lo que el legislador ha ido paulatinamente creando distintas normas jurídicas, específicamente dirigidas a ordenar y regular las relaciones, de todo tipo, que se establecen en ese nuevo espacio de desarrollo y convivencia social que es el ciberespacio. Así nos encontramos con normas directamente dirigidas a dotar de seguridad a las operaciones comerciales realizadas en Internet, (como las relativas al comercio electrónico o a la creación y utilización de la firma electrónica, etc...), con otras que tratan de regular las nuevas relaciones laborales del denominado teletrabajo, y también con normas que, como no podía ser de otro modo, intentan conseguir que el Derecho Penal también dé soluciones jurídicas a las

Se entenderá por tal, el resultado de la aplicación al mundo de las telecomunicaciones de las tecnologías informáticas. Vid. MORÓN LERMA, E. Internet y Derecho penal (...), pág. 91. MORÓN LERMA, E. Internet y Derecho penal (...), pág. 112.

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relaciones más conflictivas que se producen en este nuevo ámbito de convivencia social8. Ahora bien, para que el Derecho penal pueda responder a estos nuevos conflictos ha de adaptar muchos de sus tradicionales conceptos jurídicos a una realidad que se caracteriza, entre otras cosas, por la inexistencia de unas coordenadas espacio-temporales claras y por la inmaterialidad de su principal recurso, la información. Precisamente, este hecho ha llevado a que algunos autores consideren que este recurso o valor, la información digitalizada, se ha llegado a convertir en un bien jurídico penal común a todos los delitos informáticos, ya que siempre se verá afectada por las conductas lesivas que se realicen por estos medios9, postura que no podemos compartir, entre otras razones, porque, como vamos a ver, la digitalización de la información y el uso de sistemas informáticos y de sus redes en el tratamiento y transmisión de información no pueden ni deben ser siempre vistos como valores positivos que el ordenamiento jurídico penal tenga que proteger frente a la denominada criminalidad informática. En efecto, la indemnidad o la seguridad de la información digitalizada no es un valor tutelado por todos los delitos realizados mediante el uso de sistemas informáticos10. De hecho, en muchas

En este sentido, consideramos plenamente acertadas las palabras de SIEBER, U. cuando afirmaba que una adecuada protección frente a los posibles abusos en Internet exige una actuación conjunta de las distintas ramas del Derecho (civil, penal, etc...), junto al establecimiento de diferentes medidas técnicas de seguridad. Verantwortlichkeit in Internet. Technische Kontrolmöglichkeiten und multimediarechtlichen Regelungen. V. Beck. München, 1999, pág. 2. Así y entre otros REYNA ALFARO, L. M. “La criminalidad informática: cuestiones para una reflexión inicial”, en AP nº 21, 2002, pág. 545, ROVIRA DEL CANTO, E. Delincuencia informática y fraudes informáticos. Ed. Comares. Granada, 2002, pág. 187; RODRÍGUEZ MOURULLO, G./ ALONSO GALLO, J./ LASCURRAÍN SÁNCHEZ, J. A. “Derecho Penal e Internet” en Régimen jurídico de Internet. Ed. La Ley, Madrid, 2002, pág. 260. Sobre las distintas concepciones de la criminalidad informática y su crítica, véase, GALÁN MUÑOZ, A. El fraude y la estafa mediante sistemas informáticos. Análisis del art. 248.2 CP. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 29 y ss. o al mismo autor en “Expansión e intensificación del Derecho penadle las nuevas tecnologías: un análisis crítico de las últimas reformas

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ocasiones, la información no sólo no actúa como valor protegido y referente fundamentador del injusto de dichos delitos, sino que es precisamente el instrumento utilizado para generar aquella afección de bienes jurídicos que define y dota de contenido material a algunos de sus injustos. Existe una enorme cantidad y variedad de informaciones o contenidos que pueden ser lesivos para algunos de los bienes jurídicos más importantes de nuestra sociedad, hecho que ha llevado a que se hable de la existencia de contenidos penalmente ilícitos y de contenidos penalmente nocivos11, y a que se pase a castigar su publica-

legislativas en materia de criminalidad informática”. RdPP nº 15, 2006, págs. 14 y ss. En relación a las diferentes modalidades de aparición de la criminalidad en las redes, entre cuyas manifestaciones se pueden encontrar la comisión de delitos como los de injurias o los de difusión de pornografía infantil, que protegen valores muy diferentes a la información, véase lo comentado por HILGENDORF, E. “Die neuen Medien (...)”, págs. 653 y ss. o SIEBER., U. Verantwortlichkeit (...), págs. 1 y ss., entre otros. Como bien señala LÓPEZ ORTEGA, J. J., los contenidos ilícitos son aquellos que, al representar por sí mismos un ataque a bienes jurídicos esenciales, son siempre considerados como contenidos penalmente prohibidos, (p. ej. la pornografía infantil), mientras que contenidos nocivos o dañosos, son los que, si bien pueden llegar a afectar a bienes jurídicos penalmente protegidos, necesitan de algo más que su mera existencia para hacerlo, como sucedería, por ejemplo, con los contenidos de pornografía de adultos, contenidos éstos que, si bien no son penalmente ilícitos per se, pueden llegar a convertirse en un instrumento lesivo o dañino para determinados bienes jurídicos, como sucedería cuando se utilizasen para suministrarlos a menores, afectando así a su indemnidad sexual. Op. cit. ant., pág. 96. En similares términos, MORÓN LERMA, E. Internet y Derecho penal (...), pág. 126; postura que contrasta con la mantenida por CRUZ DE PABLO, J. A. quien parece tratar de diferenciar los contenidos ilícitos de los nocivos, atendiendo al carácter global o no de su prohibición penal, afirmando que sólo aquellos contenidos que son generalmente prohibidos por todas las sociedades, con independencia de las diferencias culturales existentes entre los distintos países, pueden ser tenidos por contenidos ilícitos, lo que sin duda restringiría enormemente el ámbito de aplicación de dicho concepto, ya que, prácticamente, dejaría como único ejemplo de contenido ilícito a la pornografía infantil, al ser dichos contenidos los únicos que consiguen suscitar un consenso prácticamente unánime sobre su carácter ilícito. En Derecho penal y nuevas tecnologías. Aspectos sustantivos. Adaptación a la reforma operada en el Código penal por la ley 15/2003 de 25 de noviembre, especial referencia al nuevo artículo 286 CP. Ed. Difusión jurídica. Madrid, 2006, págs. 213 y ss. También sostiene esta concepción, que rechazamos, respec-

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ción, distribución o incluso su mera posesión, mediante unos delitos que, como no podría ser de otro modo, cada vez es más frecuente que se cometan utilizando Internet, dado que su carácter de medio de comunicación rápido, barato y, supuestamente, anónimo, hace que se la considere como un cauce especialmente idóneo para realizarlos12. En principio, pese a la modernidad y peculiaridades propias que presenta la red no parece que su uso deba plantear problema técnico alguno al Derecho penal a la hora de imputar responsabilidad a la persona o personas que lo utilicen para cometer alguno de estos delitos, dado que quien difunde un contenido penalmente ilícito en Internet es tan responsable de dicha difusión, como aquel que lo hace utilizando un medio de comunicación más tradicional o clásico. Sin embargo, la utilización de este nuevo instrumento de comunicación o difusión casi siempre obliga a quien quiere utilizarlo para difundir algún contenido, a contar con la contribución de unos terceros, los denominados intermediarios o proveedores de servicios (los

to a la diferencia entre contenidos ilícitos y nocivos, MARÍN PEIDRO, L. cuando afirma que contenido nocivos serán aquellos que no llegan a suscitar el consenso unánime sobre su ilegalidad, como sucede por ejemplo con aquellos que son lesivos para determinadas personas en base a su valores éticos, pero no para toda la comunidad. Los contenidos ilícitos y nocivos en Internet. Ed. Fundación Retevisión. Madrid, 2000, págs. 26 y 27. LÓPEZ ORTEGA, J. J. afirma en este sentido que “...todos los delitos que pueden cometerse mediante medios de comunicación pueden cometerse por internet” Op. cit. ant., pág. 91; llegando RÖMER, W. a afirmar que los delitos de difusión y publicación tienen, precisamente, una de sus formas típica de aparición en la delincuencia de Internet. En Verbreitungs- und Ausserungsdelikte im Internet V. Peter Lang. Frankfurt a. M., 2000, pág. 78. Dentro de estos delitos ocupan un papel central, en opinión de SIEBER, U., las conductas referidas a la distribución de pornografía infantil, pero no pueden olvidarse otras, como las relativas a la vulneración de la competencia, los delitos de expresión y los relativos a la propiedad intelectual. En Verantwortlichkeit (...), pág. 2. Sobre el supuesto anonimato de las actuaciones realizadas en la red y el sistema que establece la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones, para evitar que el mismo impida la persecución de delitos cometidos en la red, véase, GALÁN MUÑOZ, A. “La internacionalización de la represión y la persecución de la criminalidad informática: Un nuevo campo de batalla en la eterna guerra entre prevención y garantías penales”. En RP nº 24, 2009, págs. 98 y ss.

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Providers), para poder hacerlo, siendo precisamente esta particularidad de Internet la que ha dado lugar al presente estudio. El caso es que al ser los proveedores de servicios de Internet participes necesarios de todas las difusiones de contenidos realizadas en la red, también lo serán de aquellas que pueden llegar a tener trascendencia penal, con lo que habrá que concretar, cuándo y bajo qué condiciones se les podrá atribuir responsabilidad por haber ayudado a difundirlos mediante la prestación de sus servicios. La respuesta a esta cuestión no tiene sólo una transcendencia técnica indudable, sino que resulta esencial para comprobar si nuestro sistema de responsabilidad penal es lo suficientemente equilibrado, como para conseguir proteger adecuada y eficazmente los bienes jurídicos que pueden ser afectados por la publicación o difusión de ciertos contenidos en Internet, sin tener que sacrificar o limitar excesivamente valores tan necesarios para toda sociedad democrática como podría ser los de las libertades de expresión o de información13; libertades que siempre se encuentran en una relación de tensión con aquellos otros valores, como el honor, la libertad, la protección de los menores, etc..., que los delitos de difusión tratan de proteger14. El problema, como se puede comprobar no puede ser ni más importante ni más complejo y no parece que su solución se pueda dejar en manos de la autorregulación que se pudiesen dar los propios usuarios e intermediario de la red ni en las de los tribunales, hecho que ha llevado a que se hayan ido paulatinamente creando diversas normativas nacionales que han tratado de concretar y de delimitar 13

Como bien señaló en su día SIEBER, U., el sistema de responsabilidad penal del proveedor en Internet tiene que buscar un equilibrio que tienda a proteger frente a los posibles abusos que se realicen mediante este instrumento, sin que ello conlleve el sacrificio del desarrollo de los aspectos positivos que también presenta dicho nuevo medio de comunicación. En Verantwortlichkeit (...), pág. 2. PICOTTI, l. “Aspectos supranacionales de la responsabilidad penal de los proveedores de acceso y de servicios en Internet” en Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet. Ed. Aranzadi. Navarra, 2002, pág. 145. Existe una versión anterior del mismo trabajo en RDPP nº 4 2000. Sobre la concreta repercusión que dicho conflicto ha de tener sobre la configuración de los delitos como las injurias o las calumnias véase, MUÑOZ LORENTE, J. “Injurias, calumnias y libertades de expresión e información. Elementos de interacción” LLP nº 28, 2006 www.laley. com (últ. vis. 12-2-2007).