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LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO Doctrina, Jurisprudencia y Formularios

EDUARDO AZNAR GINER Abogado Socio Director de Aznar & Mondejar Abogados Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2009

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ENRIQUE SANJUÁN

MUÑOZ

Magistrado

EDUARDO AZNAR GINER

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A mis hijos Julia y Alvaro Aznar Nebot, y mis otros hijos, Quique, Paula y Jacobo MartĂ Viana, Toni y Pablo Hidalgo y Javier Novella Nebot. Que la vida siempre sea amable y generosa con vosotros.

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ..................................................................... II. PRESUPUESTOS PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. ESPECIAL REFERENCIA AL “INTERÉS DEL CONCURSO” ......................................................... II.1. Falta de cumplimiento de las obligaciones reciprocas a cargo de las partes ................................................................ II.2. La resolución del contrato requiere que así lo exija el interés del concurso .............................................................

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III. LEGITIMADOS PARA INSTAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ......................................................................

IV. ¿EXISTE UN PLAZO PARA INSTAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO? .......................................................

V. CAUCE PROCEDIMENTAL.................................................. V.1. ¿Resolución sin intervención judicial? ............................... V.2. Existencia de acuerdo entre las partes ............................. V.3. Inexistencia de acuerdo entre las partes .......................... V.4. Carácter de la declaración judicial resolviendo el contrato ........................................................................................

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VI. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN ....................................... VI.1. Crítica al pago de las restituciones e indemnizaciones con cargo a la masa .............................................................. VI.2. Además, ¿Procede satisfacer las restituciones e indemnizaciones con cargo a la masa tanto en la resolución de mutuo acuerdo como en la acordada por el Juez caso de discrepancia? .......................................................................... VI.3. Efectos de la resolución ....................................................... VI.3.1. Extinción de la relación obligatoria ...................... VI.3.2. Restitución de las prestaciones............................. VI.3.3. Indemnización de daños y perjuicios ................... VI.3.4. Una última cuestión, ¿Cuándo se hará efectiva la restitución de prestaciones e indemnización? ....

VII. BIBLIOGRAFÍA ..........................................................................

ANEXO FORMULARIOS ....................................................................

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I. INTRODUCCIÓN El art. 61.2, primer párrafo, LC, establece que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. La citada norma sienta un principio básico que es consecuencia de la regla que proclama el art. 44.1 LC, la continuación de la actividad patrimonial de la concursada. Por ello, es lógico que el concurso, en si mismo, no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de vencimiento. Sin perjuicio de ello, el art. 61.2 LC establece en su párrafo segundo, una excepción a dicho principio general: la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El juez citará a comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Esta medida resolutoria ha sido saludada por la doctrina, considerando que, aun cuando la declaración de concurso no supone, en si misma, un incumplimiento del concursado y, por tanto, una causa de resolución contractual, la misma perturba la normal relación que existía entre las partes, ya que provoca un desequilibrio en todas las relaciones del concursado. Por tal motivo, se justifica la opción resolutoria de una relación bilateral pendiente de cumplimiento y la concesión de tal opción a la administración concursal o al concursado, según el caso1.

MARTÍNEZ ROSADO, J. “Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas (Arts. 61 a 63 de la Ley 22/2003, de

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Consideramos plausible la medida pues, en nuestra opinión, la misma es una consecuencia directa del principio de mantenimiento de los contratos que, en palabras de GÓMEZ MENDOZA, necesitan una válvula de escape. Como señala la citada Autora, la regla del art. 61.2 II LC es imprescindible, máxime cuando los pactos gravosos para la masa deben poder resolverse2. Señala el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 (Tol 1258414): “.............Fruto de ello, como se reconoce en la propia exposición de motivos de la Ley Concursal, el apartado III de la misma, reconoce que ha existido un gran cambio avanzando hacia una concreta y detallada regulación de los efectos concursales, afirmando que la realidad del concurso no debe afectar a la vigencia de las relaciones contractuales en que la sociedad concursada sea parte, a aquellas prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Y así se ha recogido en el artículo 61 LC, titulado “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, incluyendo en el apartado 2 la regla general de que la declaración del concurso no afectará por sí sola a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. De igual manera, se ofrece una pormenorizada regulación de los efectos que la declaración concursal comporta para aquellos contratos en que la falta de cumplimiento afecte solo a uno de los contratantes, ya sea la concursada o la parte in bonis (art.61.1 LC).Séptimo: partiendo de ese planteamiento general enunciado, el legislador, consciente de la excepcionalidad que comporta la declaración de concurso, consciente del dinamismo que todo proceso concursal conlleva, en que desde el momento inicial hasta el último trámite judicial, existen variaciones y cambios en distintos sentidos, ha planteado una previsión normativa que ofrece soluciones a esa realidad cambiante, en función de los intereses dignos de tutela, tales como la preservación de la integridad patrimonial de la concursada y la pars conditio creditorum, sustento y fundamento del proceso concursal.

9 de julio, Concursal” en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV, Tomo III, Madrid 2004, pgs. 2966 y 2967. GÓMEZ MENDOZA, M. “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, en “Comentarios a la legislación concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la reforma concursal)”, AA.VV dirigidos por PULGAR EZQUERRA, J., ALONSO LEDESMA, C., ALONSO UREBA A., y ALCOVER GARAU, G., Tomo I, Madrid, 2004, pg. 725; “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, en “Comentarios a la legislación concursal”, AA.VV dirigidos por SÁNCHEZ-CALERO, J y GUILARTE GUTIÉRREZ,V., Tomo II,Valladolid, 2004, pg. 1154 y “Efectos del concurso sobre los contratos: cuestiones generales”, en “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia”, AA.VV, Tomo III, Madrid 2004, pg. 2812.

LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO

Y dentro de ese marco es donde se encuadra la novedosa figura de la resolución de los contratos por interés del concurso, como medio pensado para liberar determinados activos, sujetos a unas relaciones contractuales, que desde el punto de vista de los intereses colectivos, podrían suponer un “freno” al buen fin del proceso judicial, que no es otra que la satisfacción de los créditos de los acreedores...........”

Vamos a dedicar las siguientes líneas a estudiar dicha resolución en interés del concurso, comenzando por el examen de sus presupuestos.

II. PRESUPUESTO PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. ESPECIAL REFERENCIA AL “INTERÉS DEL CONCURSO” II.1. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS A CARGO DE LAS PARTES La resolución del contrato en interés del concurso, sólo es aplicable en el supuesto de contratos con obligaciones reciprocas pendientes, esto es, contratos en los que ninguna de las partes haya cumplido íntegramente sus prestaciones3. Si se han cumplido en su integridad las obligaciones de una parte, se aplica el número 1 del art. 61 LC, integrándose la parte in bonis en la masa del concurso a efectos de cobrar lo a ella adeudado por el concursado. En este sentido, vid el auto del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, Vizcaya, de fecha 1 de septiembre de 2005, al señalar que “......El sistema que dispone el art. 61.2, disciplina la situación en la que se sitúan los contratos que, en el momento de la declaración de concurso, están pendiente de cumplimiento por ambas partes. En el número primero se recoge una situación usual, que es la de aquéllos contratos en que el contratante ha satisfecho íntegramente su obligación y está pendiente el cumplimiento por la otra. En el número segundo, la situación también habitual de que al declararse el concurso no hay un contratante in bonis, porque hay prestaciones pendientes de ambas partes, razón por la que el precepto dice «tanto a cargo del concursado como de la otra parte». Ganados Monfer, SL ha satisfecho completamente su obligación, que era la de entregar casi mil cabezas de ganado, antes de declararse el concurso. Energía Viva, SA en liquidación tiene pendiente satisfacer el precio, porque las cambiales entregadas no fueron hechas efectivas y ello determinó el inicio de un procedimiento judicial luego detenido como consecuencia de la situación de concurso. No es de aplicación, por lo tanto, el art. 61.2 de la LC (RCL 2003\1748........”

Igualmente, señala la sentencia de fecha 19 de junio de 2006 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante (Tol 961279):

Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de fecha 21 de octubre de 2005.

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“......Las obligaciones recíprocas pueden estar pendientes de cumplimiento por ambas partes bien porque ninguna de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque se trata de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también está previsto su cumplimiento en el futuro.......”

O la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, de fecha 13 de marzo de 2006 (Tol 1012327): “...................Efectivamente, calificado el arrendamiento de servicios jurídicos como un contrato bilateral con obligaciones recíprocas a cargo de ambos contratantes en el momento de declaración de concurso (17 enero 2005) es claro que queda sometido al régimen previsto en el art. 61 L.C. en el que destaca, no obstante la no afectación a la vigencia del contrato por la sola declaración de concurso, la posibilidad de resolver dicha relación sinalagmática ya sea conforme a la facultad que de manera asimétrica asiste únicamente al concursado y no a la parte in bonis de solicitar la resolución voluntaria del contrato por estimarlo conveniente al interés del concurso —desconectado por lo tanto de una resolución por incumplimiento— o bien en caso de mutuo disenso por ambos contratantes para la extinción contractual..................”

A la vista de lo anterior, y los diferentes efectos que se producen según se aplique el apartado 1 o 2 del art. 61 LC, que más adelante veremos, pueden producirse controversias “inter partes” en torno a ese íntegro cumplimiento de la prestación, especialmente, por la parte in bonis, quien afirmará que el no ha cumplido íntegramente para escapar de la aplicación del art. 61.1 LC. Evidentemente, nos encontraremos ante una cuestión de hecho, que habrá que resolver atendiendo al caso concreto. No obstante y de acuerdo con VALPUESTA GASTAMINZA, la integridad del cumplimiento debe enjuiciarse, aunque pueda perjudicar al tercero, de forma prudencial, de tal forma que si lo que falta por cumplir es realmente nimio o irrelevante, se aplicará el apartado 1 y no el 2 del art. 61 LC. En esta línea, traemos a colación la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid (Tol 1317284) “..... Para que opere la previsión del artículo 61.2 de la Ley concursal es necesario que nos encontremos ante relaciones obligatorias que reúnan dos características: que se trate de relaciones con obligaciones recíprocas para ambas partes o sinalagmáticas y que con posterioridad a la declaración del

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concurso queden pendientes de cumplir obligaciones por ambas partes. En el esquema obligatorio de la gestión de cobranza la obligación del banco es librar los recibos contra las cuentas de los obligados al pago y anotar su importe en la cuenta del cliente. La del cliente pagar la comisión y responder del buen fin del cobro de los recibos, devolviendo las cantidades anticipadas en caso de que el cobro resulte al fin fallido. La reciprocidad se da entre estas prestaciones y no con otras que puedan derivarse del mantenimiento de la cuenta corriente o, incluso, de la gestión de cobro de otros recibos. Pretender vincular la continuidad de esas prestaciones a las derivadas de la gestión del cobro de los recibos que motivan la presente resolución a los efectos del artículo 61.2 ya citado, conduciría al absurdo de que cualquier reclamación de un banco instrumentalizada en una cuenta corriente que siguiera operando tras la declaración del concurso se convertiría en un crédito contra la masa, lo que no se compadece con la naturaleza y finalidad de estos créditos. Por otra parte, en los que se refiere a la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes lo cierto es que tan solo nos encontramos con una obligación pendiente que es la que incumbe a la concursada de devolver el importe anotado en cuenta de los recibos devueltos, obligación que nació antes de la declaración del concurso, siendo en consecuencia de aplicación los dispuesto en el apartado 1º del artículo 61 y no lo previsto en el apartado 2 del citado precepto. En cuanto a la obligación imputable al banco de devolver las comisiones el mismo las cifra en el documentos 10 de la demanda en 48,72 euros, cantidad irrelevante en relación al importe de la deuda principal, debe considerarse una obligación accesoria que, en todo caso, según se refleja del propio documento 10 de la demanda ya ha sudo cumplida por el banco que ha practicado el correspondiente asiento y así lo indica en el hecho 1.3.2 de su demanda. Por todo ello debe concluirse que el crédito por importe de 7.730.030,89 euros, dimanante de la devolución del importe de recibos de clientes de la concursada es un crédito concursal ordinario......”

O la del mismo Juzgado de fecha 26 de octubre de 2007 (Tol 1234420): “......La ley distingue entre aquellos contratos en los que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas y aquellas en las que las obligaciones recíprocas están pendientes de cumplimiento por ambas partes. En el primer caso, regulado en el apartado primero del artículo 61, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. En el segundo caso las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. En este último supuesto se permite a la administración concursal en caso de suspensión, o al concursado en caso intervención, que soliciten la resolución del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso.

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La diferencia de tratamiento que el legislador confiere a los contratos según estén cumplidas o no las prestaciones por ambas partes tiene una trascendencia sustancial, pues en un caso el crédito es un crédito concursal y en el otro se convierte en un gasto prededucible, tal y como prevé el artículo 84.2.6 de la Ley concursal, lo que en principio supone una importante ventaja para el acreedor beneficiado por tal circunstancia. Por ello en el presente caso es necesario determinar si los contratos que ligan a las partes están pendientes de cumplimiento por ambas o sólo por una de ellas. En el negocio jurídico constituido entre la concursada y sus clientes surgen diversas obligaciones a cargo de cada una de las partes. La primera a cargo del cliente es pagar el precio del lote de sellos adjudicado. Ese pago puede hacerse de una sola vez o aplazarse. Existe un contrato de depósito no retribuido, por lo que las obligaciones son a cargo de la concursada debiendo conservar la cosa y restituirla. La tercera obligación es el compromiso de recompra con un precio mínimo garantizado por parte de la vendedora, esta obligación también incumbe exclusivamente a la concursada. Por último, el contrato de mediación incluye mandatos de compra y venta que se constituyen al inicio del contrato y genera obligaciones tan sólo para la concursada. De lo anterior cabe concluir que solo existe reciprocidad entre el pago del precio por el lote adquirido y el compromiso de compra con garantía de valor que asume Forum Filatélico. Ahora bien, si el pago se efectuó de una sola vez, dado que desde la fecha de la intervención judicial en 9 de mayo de 2006, anterior a la declaración de concurso, no se han realizado operaciones por parte de la concursada, el contrato estaría sólo pendiente del cumplimiento de obligaciones con cargo a la concursada y el tratamiento sería el previsto en el apartado primero del artículo 61 de la Ley concursal. El problema surge en aquellos casos en los que el precio se aplazó, pues podrían quedar obligaciones pendientes por ambas partes, lo que permitiría incluir el supuesto en el apartado segundo del artículo 61. Sin embargo, en el presente caso debe traerse a colación la decisión del Juzgado central de instrucción 5 de la Audiencia Nacional que en fecha 12 de mayo de 2006 dictó auto en las diligencias previas número 148/2006 acordando: “dejar sin efecto, cautelarmente, las obligaciones que tengan los afectados en el marco de las presentes diligencias, de consignar las cantidades aplazadas y obligadas mediante los respectivos contratos con la entidad Forum Filatélico, S.A.” Esta decisión motivó que los clientes dejaran de efectuar los pagos a que venían obligados, no constando que ninguno de ellos haya efectuado ingreso alguno o haya procedido a consignar la cantidad adeudada haciendo uso de la facultad que le confiere el articuló 1176 del Código civil. Consecuencia de lo anterior es que también en este supuesto las únicas obligaciones subsistentes en el contrato son a cargo de la deudora, lo que permite reconducir el supuesto al apartado primero del artículo 61 tantas veces citado. Permitir que los efectos para estos contratos fueran los del apartado segundo del citado precepto vulneraría frontalmente el espíritu y finalidad de la ley por varios motivos. Primero, porque ya no estamos ante obligaciones

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recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, ya que si cumple la concursada no podría reclamar de su deudor, por cuanto se encuentra liberado cautelarmente de su obligación por decisión judicial, rompiéndose así el sinalagma, con evidente perjuicio para la masa. Segundo, porque el mantenimiento de estos contratos contraría el espíritu y finalidad de la ley, por cuanto sólo tiene razón de ser desde el momento en el que el contrato facilita la continuidad de la actividad del deudor y permite allegar recursos a la masa. No debe olvidarse que en relación a estos contratos el apartado segundo del artículo 61 establece que la declaración de concurso no afecta por sí sola a la vigencia de los mismos, pero ello no implica que otras circunstancias puedan incidir en la dinámica contractual. En el presente caso es de destacar como desde el 9 de mayo de 2006 la empresa está intervenida y dejo de desarrollar su actividad comercial, el 22 de junio de 2006 se declaró a la empresa en concurso y en fecha 20 de julio del 2006 este juzgado dicto auto en el que se acordaba el cese de la actividad relativa a la compraventa de sellos que constituía el objeto social de la deudora. No parece, por tanto, que la calificación de los créditos derivados de dichos contratos como créditos contra la masa se acomode a la finalidad del precepto. En tercer lugar porque la situación del acreedor que pretende tal calificación no se diferencia del resto de miles de acreedores y acceder a su pretensión frustraría la que es finalidad primaria del concurso: la “par conditio creditorum”. Por todo ello debe concluirse que nos encontramos ante contratos vigentes con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tan sólo por parte de la concursada, lo que exime a la administración concursal de la necesidad de instar la resolución de los mismos en interés del concurso.....”

También la sentencia del mismo Juzgado, de fecha 28 de enero de 2008 (Tol 1254729). Esta regla es aplicable a los contratos de tracto sucesivo y los de cumplimiento aplazado4, (también a los de tracto único cuyas obligaciones no han sido ejecutadas por ambas partes), debiendo reiterar, como dijimos arriba, que la falta de cumplimiento, no debe de identificarse con incumplimiento contractual, pues puede deberse al hecho que no hayan vencido al tiempo del concurso5.

VALPUESTA GASTAMINZA, E. “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, en “Comentarios a la Ley Concursal”, AA.VV, dirigidos por CORDÓN MORENO, F., Cizur Menor, 2004, pg. 481, quien señala que esta regla es aplicable a los contratos de tracto sucesivo y los de cumplimiento aplazado. HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO, F. “Comentario al art. 61 LC”, en “Derecho Concursal Práctico. Comentarios a la nueva Ley concursal.”, AA.VV coordinados por FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M.A,

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II.2. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO REQUIERE QUE ASÍ LO EXIJA EL INTERÉS DEL CONCURSO Como señala MARTÍNEZ FLORES, “la resolución tiene como consecuencia la disposición de un bien de la masa activa del concurso (la extinción del crédito que se encuentra en el patrimonio del concursado, derivado del contrato pendiente), por lo que sólo podrá realizarse cuando sea necesaria para los intereses del concurso (art. 43 LC). No se puede atender al interés de la parte in bonis, ni al de un acreedor en particular ni al de los terceros. Solo al interés del concurso. Por otro lado, se trata de una resolución que no presupone el incumplimiento, aunque tampoco lo excluye”6. Puede leerse en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de fecha 21 de octubre de 2005: “..... consiste en la introducción de una causa de resolución contractual cuya eficacia nada tiene que ver con el cumplimiento que de las prestaciones pactadas hayan observado las partes. Se trata de la posibilidad de obtener la resolución de tal clase de contratos, a pesar del adecuado y satisfactorio cumplimiento de las prestaciones comprometidas por cada una de las partes, por el mero hecho de que concurra el ínteres del concurso.....”

¿Qué debemos entender por “interés del concurso”? GÓMEZ MENDOZA sitúa tal interés del concurso en la necesidad conservar y en su caso potenciar, durante el procedimiento, el valor de los bienes del deudor en beneficio de los acreedores implicados, lo que significa, también, desprenderse de los bienes y contratos gravosos7. VALPUESTA GASTEMIZA parte de que la resolución sea del interés de la masa y no perjudique a la parte in bonis. En este sentido, señala que procede la resolución en interés del concurso si “...

Madrid 2004, pg. 326. JUAN Y MATEU, F. “Los contratos de suministro en el concurso de la parte suministrada”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 13, pg. 136. MARTÍNEZ FLOREZ, A. “Vigencia de los contratos con obligaciones reciprocas”, en “Comentario de la Ley Concursal”, AA.VV, dirigidos por ROJO, A. y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. y coordinados por CAMPUZANO, A.B., Madrid 2004, pg. 1147. Igualmente resaltando el carácter innecesario del incumplimiento contractual de la resolución que nos ocupa, vid GARCÍA VICENTE, J.R “Comentario al art. 61 LC” en “Comentarios a la Ley Concursal”, AA.VV coordinados por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R., Madrid 2004, pg. 698 GÓMEZ MENDOZA, M. “Efectos del concurso.....”, cit., pg. 2812.

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interesa a la masa concursal la resolución planteada y, por supuesto, siempre que la resolución no perjudique a la parte in bonis. Puede que el Juez considere que la resolución, con los efectos de restitución e indemnización propuestos por la parte concursada, interesa a la masa y no perjudica a la contraparte, por lo que aceptaría la misma; pero también puede darse el caso contrario, y entonces debería decidir si conviene a la masa concursal resolver con unos efectos de restitución e indemnización más gravosos, o cumplir.... “8 MARTÍNEZ FLORES, identifica el interés del concurso con el hecho de que los acreedores concursales obtengan un grado de satisfacción mayor que el que obtendrían con el cumplimiento del contrato. Dice la autora “....... Si, con la ejecución del contrato, los acreedores concursales resultan beneficiados, el concursado intervenido o la administración concursal deben cumplirlo.....”9 GARCÍA VICENTE, considera que el interés del concurso es un termino equivoco en la Ley, y la centra en los fines que se pretende adoptar en pos de tal interés. Por tal motivo, entiende que debe confiarse el juicio sobre tal cuestión a los órganos del concurso. Finalmente, dice HERNÁNDEZ MARTÍ “....el “interés del concurso” es, en principio, algo distinto a “interés de la masa”, a que se refieren los arts. 36, 54 y 84 LC. El interés de un acreedor de la masa es que se reintegren a la masa activa los bienes que salieron de ella en virtud de actos que les perjudicaban, que los bienes se administren debidamente y que se enajenen obteniendo la mayor suma de dinero posible. Ese enriquecimiento colectivo es, indirectamente, un enriquecimiento de todos y cada uno de los acreedores y, en este sentido, puede hablarse de un interés común o “interés de la masa”. Ahora bien, no todos los acreedores entienden del mismo modo el interés de la masa y, en ocasiones, la existencia de privilegios o meras preferencias incide en el modo de percibir lo que es bueno, en lo cual puede discrepar la administración del concurso (el deudor con actuación intervenida o la administración judicial). La acción de la administración del concurso se encamina a realizar aquello que “es conveniente” para el concurso, lo cual dependerá de la orientación del proceso (convenio o liquidación), la mejor administración de los bienes y la obtención del máximo valor (interés común al deudor y

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VALPUESTA GASTAMINZA, E. “Vigencia......”, cit., pg. 479 y 480. MARTÍNEZ FLOREZ, A. “Vigencia....”, cit., pg. 1147.

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a sus acreedores). Este “interés del concurso” se realiza mediante aquellos actos que la “administración” (no los acreedores) “considera” convenientes para que el proceso cumpla sus fines, que son la satisfacción de los acreedores. Este es el concepto de “interés del concurso” que late en los arts. 42.1 LC. (que establece el deber del deudor de colaborar en todo lo conveniente para el interés del concurso); 61.2 LC (prevé la solicitud de resolución del contrato si se estima conveniente al interés del concurso), 62.3 LC (faculta al Juez atendiendo al interés del concurso para acordar el cumplimiento del contrato, aun cuando exista causa de resolución) y 165 LC (refiriéndose al deudor que no ha facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso)”10. En mi opinión, el interés del concurso serán todos aquellos actos o negocios tendentes al normal desenvolvimiento del proceso y mejor cumplimiento de su finalidad, consistente en la satisfacción de los acreedores. ¿Qué criterios pueden servirnos para determinar si la resolución proyectada es de interés del concurso? Siguiendo a MARTÍNEZ FLOREZ 11, son criterios a tener en cuenta: A.- El importe del crédito y de la deuda derivados del contrato pendiente. Si el primero es superior al segundo, parece más conveniente la continuación y ejecución del contrato. Si fuera al revés, esto es, que la deuda fuese superior al crédito, quizás el concursado/administración concursal debería decantarse por la resolución contractual en interés del concurso. B.- Igualmente, habrá que tomar en consideración la posible afección del bien recuperado con ocasión de la resolución contractual aquí tratada, a la liquidación concursal. Si respondemos la cuestión en sentido afirmativo, considera la Autora que debe determinarse si dicha liquidación beneficia o perjudica a los acreedores.

HERNADEZ MARTÍ, J. “Efectos de la declaración del concurso”, en “Concurso e insolvencia punible, AA.VV coordinados por HERNÁNDEZ MARTÍ, J., Valencia 2004, pg. 259. MARTÍNEZ FLOREZ, A. “Vigencia.....”, cit., pg. 1147. Sigue también los citados criterios MONTSERRAT A. “Los efectos generales de la declaración del concurso sobre los contratos bilaterales.”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 14, año 2008-2, pg. 89

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C.- Debe tenerse presente el contrato pendiente de ejecución y, concretamente, sus condiciones, y examinar la posibilidad de concertar uno nuevo, que tenga el mismo objeto pero en mejores condiciones. Caso afirmativo, debería procederse a la resolución del contrato al amparo del art. 61.2 II LC. D.- Habrá que considerar si el negocio pendiente puede ser un elemento que facilite o que dificulte la mejor solución de la crisis (un convenio o la liquidación). E.- También hay que valorar y tener presente la correspondiente restitución de prestaciones derivada de la resolución y, especialmente, los posibles daños y perjuicios que se irroguen a la parte in bonis con la resolución, cuyo pago sería establecido por el Juez con cargo a la masa. En efecto, salvo mutuo acuerdo en el que se establezca la resolución del contrato sin indeminzación, la parte in bonis siempre tendrá que quedar indemne, percibiendo la indemnización que cubra todos los daños y perjuicios que le suponga la resolución. Como dice, VALPUESTA GASTEMIZA “..... no se tratará de una decisión fácil, máxime cuando la tramitación del incidente va a hacer que cada vez se dilate más en el tiempo la decisión y que ésta, por lo tanto, se produzca en un momento muy posterior al que se tuvo en cuenta cuando se hizo la propuesta de resolución. “12 F.- También tendrá influencia en la resolución el hecho de que el concursado no vaya a continuar con su actividad empresarial, cesando la misma, en cuyo caso, parece procedente tal resolución. Lo cierto es que los criterios a tener en cuenta son múltiples13. Por ello, habrá que atender, de forma conjunta, a todas los criterios que, a la vista del contrato determinado, pudiesen incidir en la decisión, para determinar si la resolución es de interés para el concurso. Porque puede suceder que la resolución de un contrato, ab initio, sea

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VALPUESTA GASTAMINZA, E. “Vigencia......”, cit., pg. 479 y 480. Aunque la simple imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, no parece que permita, sin más, la resolución en interés del concurso, pese a que así lo manifiesta el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, Auto de fecha 25 de noviembre de 2004. Del mismo Juzgado, traemos a colación el auto de fecha 24 de febrero de 2005, sobre la resolución en interés del concurso de contrato de arrendamientos de servicios entre la concursada y sus abogados, apuntándose como interesante para el concurso tal resolución, la pérdida de confianza en los letrados por parte del nuevo Consejo de Administración.

LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO

de claro interés para el concurso, pero a la vista de la indemnización que debe percibir la parte in bonis, acabemos concluyendo en sentido contrario. Pero es más, como señala la Profesora MARTÍNEZ FLOREZ14, cabe la posibilidad que “en determinados supuestos no interese al concurso el cumplimiento del contrato, pero que tampoco le convenga la resolución en interés del concurso, sino la resolución por incumplimiento, pues las consecuencias de ésta pueden ser más beneficiosas para el concurso que las de aquélla. En efecto, si se declara la resolución en interés del concurso, las restituciones que procedan y la indemnización de los daños debe hacerse con cargo a la masa (a no ser que el concursado, la administración concursal y la contraparte acordaran la satisfacción en el concurso); en cambio, si tiene lugar la resolución por incumplimiento del concursado en un contrato de tracto sucesivo y dicho incumplimiento es anterior al concurso es crédito concursal el crédito de la contraparte vencido al tiempo de la declaración de concurso así como el crédito a la indemnización de los daños. En estos supuestos el interés del concurso puede exigir que no se solicite la resolución en interés del concurso y esperar a que la parte in bonis ejercite la facultad de resolución por incumplimiento.” Finalmente, traemos a colación a sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca (Tol 1258414), que trata sobre que debe entenderse por interés del concurso y los criterios a tener en cuenta a la hora de determinar tal interés: “.......Séptimo: partiendo de ese planteamiento general enunciado, el legislador, consciente de la excepcionalidad que comporta la declaración de concurso, consciente del dinamismo que todo proceso concursal conlleva, en que desde el momento inicial hasta el último trámite judicial, existen variaciones y cambios en distintos sentidos, ha planteado una previsión normativa que ofrece soluciones a esa realidad cambiante, en función de los intereses dignos de tutela, tales como la preservación de la integridad patrimonial de la concursada y la pars conditio creditorum, sustento y fundamento del proceso concursal. Y dentro de ese marco es donde se encuadra la novedosa figura de la resolución de los contratos por interés del concurso, como medio pensado para liberar determinados activos, sujetos a unas relaciones contractuales, que desde el punto de vista de los intereses colectivos, podrían

MARTÍNEZ FLOREZ, A., “Vigencia…”, cit., pág. 1.148.