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DECLARACIÓN EN CONCURSO Y CONTRATOS Resolución sin incumplimiento e incumplimiento sin resolución

FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil Universitat de València Abogado

tirant lo b anch Valencia, 2009

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MUÑOZ

Magistrado

FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ

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ÍNDICE CAPÍTULO I LA DECLARACIÓN EN CONCURSO Y LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS 1. EL PRINCIPIO DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS ................. 2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN EN CONCURSO EN LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS .................. 3. ÁMBITO CONTRACTUAL DEL ART. 61 L.C. ................................. 4. EL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE UNA DE LAS OBLIGACIONES .......................................................................................................... A) La capacidad del solvens ................................................................. B) Cumplimiento íntegro, cumplimiento defectuoso y reserva de dominio ............................................................................................ C) Obligaciones principales y accesorias ......................................... 5. MOMENTO DEL CUMPLIMENTO DE LA OBLIGACIÓN Y DE LA DECLARACIÓN EN CONCURSO ............................................

9 11 14 19 21 22 30 34

CAPÍTULO II RESOLUCIÓN SIN INCUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO SIN RESOLUCIÓN 1. DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL CONCURSO .................. 2. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SIN PREVIO INCUMPLIMIENTO .................................................................................................. A) La causa de resolución del art. 61-2 ........................................... B) Naturaleza de la resolución sin previo incumplimiento .......... C) Legitimación..................................................................................... D) Ejercicio de la facultad y plazo ..................................................... E) Acuerdo y resolución judicial ....................................................... F) Efectos de la resolución del contrato ......................................... 1) Efecto liberatorio y restitutorio ........................................... 2) El efecto indemnizatorio ........................................................ 3. EL INCUMPLIMIENTO SIN RESOLUCIÓN .................................... A) La imposibilidad de resolución por incumplimiento en el supuesto del art. 61-1 L.C............................................................. B) Concurso, incumplimiento contractual y resolución ............... C) La oposición al mantenimiento del contrato............................. D) Efectos del mantenimiento del contrato incumplido ...............

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CAPÍTULO III LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO 1. 2. 3. 4.

LOS CONTRATOS DE TRACTO ÚNICO ....................................... LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO ................................. REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN CONCURSAL ..................... CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS ANTERIORES A LA DECLARACIÓN EN CONCURSO ........................................................ 5. EFICACIA IRRETROACTIVA DE LA RESOLUCIÓN ..................... 6. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL EN LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO ............................................................................ ANEXO. RELACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS

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Capítulo I

LA DECLARACIÓN EN CONCURSO Y LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS 1. EL PRINCIPIO DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS La regulación de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos ha sido una de las materias peor tratadas y que mayores deficiencias presentaba en el anterior derecho. Con la Ley Concursal, el legislador afirma, en la propia Exposición de Motivos, que dicha materia es objeto de especial atención y de mayor originalidad. De acuerdo con esta nueva regulación, la regla básica declarada en la Exposición de Motivos y, después, en el texto articulado de la Ley es que la declaración de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes (art. 61-2 L.C.). Hasta tal punto es así, que esta regla se completa con la que declara que se tienen por no puestas las cláusulas contractuales de resolución o extinción del contrato en caso de declaración de concurso, aunque se permite la aplicación de normas legales que dispongan la extinción o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el contrato (art. 61-3 L.C.). No obstante tales declaraciones, la primera (la que establece la permanencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes), queda desmentida o, al menos, modalizada por cuanto la regulación normativa prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato sin que concurra previo incumplimiento por alguna de las partes (supuestos de resolución sin incumplimiento), como la posibilidad de enervar la acción de resolución contractual por incumplimiento (supuestos de incumplimiento sin resolución). En ambos supuestos, la justificación se halla en el llamado “interés del concurso”. Es decir, la declaración en concurso no afecta a la vigencia de los contratos con prestaciones pendientes por ambas partes, pero el concurso declarado pude provocar la resolución de un contrato sin incumplimiento previo o el mantenimiento de un contrato incumplido por la parte concursada.

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Efectivamente, la Ley Concursal regula en diversos preceptos los efectos que la declaración en concurso del deudor común provoca en los contratos en que es o ha sido parte el concursado. De manera expresa lo hace en los arts. 61 a 63 L. C., que, en general, dedica a regular los efectos de la declaración en concurso en los contratos con obligaciones recíprocas o sinalagmáticas. El primero de los artículos citados se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas; el segundo, a la resolución por incumplimiento de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes; y el tercero, a lo que denomina supuestos especiales que, en realidad, son aclaraciones a mayor abundamiento. Pero no es la única vez que el legislador se refiere a los efectos sobre los contratos de la declaración en concurso. Así, se pueden señalar, como dice E. SANJUÁN1, los siguientes supuestos: 1. La referencia a los contratos de bienes muebles vendidos a plazos y a los cedidos en arrendamiento financiero: La ley concursal extiende el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales a las de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y a los cedidos en arrendamientos financieros, siempre que los correspondientes contratos o documentos estén inscritos en los respectivos registros, así como a las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago de precio aplazado (art. 56-1-2 L.C.). 2. La posibilidad de rehabilitación de determinados contratos resueltos por incumplimiento antes de la declaración en concurso del contratante incumplidor, como los de préstamo y de crédito, de adquisición de bienes con precio aplazado y de arrendamientos urbanos, cuya acción de desahucio permite enervar (arts. 68, 69 y 70 L.C.). 3. Respecto de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor, la Ley Concursal se remite a lo establecido por su regulación especial (art. 67-1 L.C.); en cambio, si se trata de contratos privados entre el deudor concursado y administraciones públicas, se regirán específicamente por lo previsto en la Ley Concursal.

SANJUÁN MUÑOZ, E., Concurso de acreedores en el sector de la construcción, Valencia, 2008, págs. 157 y sigs.

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2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN EN CONCURSO EN LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS Como ya se ha señalado, la regulación de los efectos de la declaración en concurso en los contratos con obligaciones recíprocas se contiene básicamente en los arts. 61 a 63 L.C.2 De la citada regulación, derivan las siguientes normas: 1. La declaración en concurso de una de las partes no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes total o parcialmente de cumplimiento por las partes. Esta norma tiene una especial proyección en los contratos de tracto sucesivo, como los de distribución, los de suministro, los de leasing, así como en determinados contratos de financiación, como los contratos de crédito o los créditos que se instrumentan mediante pólizas de descuento. El principio, por tanto, es el de vigencia y conservación de los contratos. Por ello, la norma tiende a garantizar la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado, frenar el pasivo y acomodar el proceso concursal a los fines de la ejecución colectiva. Del mismo modo, el art. 44 L.C. determina que la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad del deudor. Así, por ejemplo, el supuesto resuelto por la SJM núm. 1 de Oviedo, 5 de marzo de 2007. En el caso concreto, la cuestión a dilucidar se centró exclusivamente en si se consideraba que el contrato de crédito quedó cerrado a fecha de la declaración de concurso de la mercantil acreditada o bien si pudo seguir produciendo efectos. Como se sabe, la póliza de crédito tiene como finalidad esencial permitir al acreditado la disponibilidad sobre una suma de dinero que pertenece al Banco acreditante. En virtud de la suscripción de la póliza se abre un crédito, reflejado en una cuenta bancaria, que confiere al acreditado un poder de disposición hasta la cantidad señalada como límite máximo en la póliza, y que sigue perteneciendo al Banco en tanto el cliente no haga uso de dicha facultad dispositiva sobre todo o parte de los fondos en que consiste el crédito, si bien dicha suma ha de permanecer inmovilizada y a disposición del acreditado, no debiendo

Vid., en general, MONSERRAT A., “Los efectos generales de la declaración de concurso sobre los contratos bilaterales”, ADCo, núm. 14, 2008-2, págs. 71 y sigs.

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devengar interés alguno en favor de aquél mientras no se disponga de ella. Se trata de un contrato bilateral que genera obligaciones para amabas partes contratantes. A la vista de ello de acuerdo con las disposiciones de la LC el contrato no perdió su vigencia toda vez que del art. 61-2 establece que la declaración de concurso, por si sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. Por tanto, si no consta que por parte de la administración concursal se haya procedido a la resolución del contrato, ni siquiera a solicitar del Banco que los cobros y pagos que tuvieran lugar tras la declaración de concurso se efectuaran a través de la cuenta corriente que la concursada tenía con el mismo banco, el contrato siguió en vigor, produciendo efectos hasta su cierre. No habiéndose procedido, en definitiva, al cierre de la cuenta de crédito la misma continuó produciendo efectos y por consiguiente en aplicación de lo dispuesto en el art. 61 L. C. el crédito que el Banco ostenta no puede considerarse como ordinario y en la cuantía que aparecía a la fecha de la declaración del concurso, sino contra la masa y por el importe que tenía a la fecha del cierre.

En el mismo sentido, el AJM de Córdoba, 25 de febrero de 2005. La mercantil concursada solicitó que se declarase la vigencia de un contrato de apertura de crédito documentado en póliza y de otro contrato para operaciones de comercio exterior, documentado en la misma forma, y estipulados ente dicha sociedad y una Caja de Ahorros. Asimismo, solicitó que se requiriese a la Caja para que diera cumplimiento a lo estipulado, procediendo al descuento de los efectos que se presentaran. El magistrado declara que los contratos de descuento no han quedado resueltos por la mera declaración de concurso, por lo que han de seguirse cumpliendo en sus propios términos… “La entidad crediticia ha bloqueado de facto los contratos de descuento bancario que tiene suscritos con la entidad concursada sin haber optado por el vencimiento anticipado con anterioridad al concurso (art. 68) ni haber instado la resolución de tales contratos con posterioridad a la declaración del concurso (art. 62)… A falta de cualquiera de tales situaciones, debe entenderse que los contratos siguen vigentes y han de continuarse cumpliendo, a tenor del art. 61 L.C.”

2. La declaración de concurso no afecta a la facultad de resolución de los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes por incumplimiento posterior de cualquiera de ellas. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá

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ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. 3. El interés del concurso justifica, por un lado, la resolución del contrato3, a instancia del concursado o de la administración concursal, aunque no haya habido incumplimiento por ninguna de las partes; por otro lado, puede justificar el mantenimiento del contrato incumplido por el concursado si, ante la acción de resolución ejercitada por el contratante in bonis, el juez acuerda el cumplimiento del contrato. 4. Las cláusulas de resolución o de extinción del contrato por la mera declaración en concurso de cualquiera de las partes se tienen por no puestas, pero no se impide la aplicación de normas legales que dispongan la extinción del contrato o que faculten expresamente a las partes para pactarla o para denunciar el contrato. Por tanto, la declaración de una de las partes del contrato en concurso no afecta a la vigencia del mismo ni, en principio, al régimen jurídico propio de las obligaciones sinalagmáticas, sino en cuanto dispone expresamente la Ley Concursal. En otras palabras, la aplicación de las normas generales del derecho contractual común o general sólo queda excluida “cuando resulten incompatibles con las concretas prescripciones dictadas para el caso de concurso”4, o con los principios del derecho concursal.

Sin perjuicio de cuanto se cite más adelante, acerca de la resolución del contrato en interés del concurso, vid. el reciente y buen trabajo de AZNAR GINER, E., “La resolución del contrato en interés del concurso”, en Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 29, 2009, págs. 25 y sigs. Acerca de la resolución en general, vid., MONTÉS PENADÉS, V. L., Comentario al 1124 C.C., en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. por M. Albaladejo, Tomo XV, vol. I, Madrid, 1989, págs. 1.171 y sigs.; CLEMENTE MEORO, M., La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Valencia, 1998; id., Las resoluciones de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del daño, Barcelona, 2009. BONARDELL LENZANO, R., Régimen de los contratos sinalagmáticos en el concurso, Valencia, 2006, pág. 46.

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3. ÁMBITO CONTRACTUAL DEL ART. 61 L.C. El art. 61 LC regula los efectos de la declaración en concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas en que una de las partes sea el concursado. En principio, y abstracción hecha de las vicisitudes temporales, modales o condicionales a que las partes hayan sometido la eficacia del contrato, ante la declaración en concurso de una de las partes contractuales, el contrato puede hallarse en alguna de las siguientes situaciones: 1. Que el contrato esté cumplido o consumado por ambas partes. 2. Que el contrato se halle pendiente de cumplimiento por ambas partes. 3. Que una de las partes haya cumplido y la otra se halle pendiente de cumplimiento. 4. Que una parte haya cumplido y la otra se halle en situación de incumplimiento. La regulación contenida en la Ley Concursal se basa en la distinción de dos supuestos: a) El de los contratos con obligaciones recíprocas en los que solamente una de las partes ha cumplido íntegramente su obligación. b) El de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplir total o parcialmente por ambas partes. Por tanto, el supuesto del contrato íntegramente cumplido por ambas partes queda fuera del alcance de la norma, pues, en su caso, dicho contrato podrá ser objeto de rescisión ex arts. 71 y sigs. L.C.5, pero no se ve afectado en principio por la declaración en concurso, salvo los supuestos de rehabilitación y enervación a que se refieren los arts. 68 (rehabilitación de préstamos y otros créditos), 69 (rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado) y 70 (enervación del desahucio y rehabilitación del contrato de arrendamientos urbanos). El art. 61-1 y 2 L.C. exige determinar su ámbito objetivo de aplicación o de actuación. En ambos apartados, la Ley se refiere a contratos

Acerca de la cuestión, por último AZNAR GINER, E., Acción rescisoria concursal, Valencia, 2009, passim., en concreto, 13 y sigs.

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con obligaciones recíprocas. Esto significa que se debe determinar, aunque sea brevemente, qué son obligaciones recíprocas. En la dogmática civil se suele distinguir, no por el número de partes, sino de sujetos obligados o por prestaciones, entre obligaciones unilaterales y bilaterales. Son obligaciones unilaterales aquellas en que la prestación o el sacrificio patrimonial se halla a cargo de una sola de las partes. En cambio, son bilaterales las relaciones jurídicas en que ambas partes deben realizar una prestación, un determinado sacrificio patrimonial. Si los sujetos de la relación obligatoria se colocan a la vez en la posición activa o de poder jurídico y en la posición pasiva o de deber jurídico, es decir, si son causalmente acreedores y deudores uno del otro, las obligaciones además de bilaterales son recíprocas o sinalagmáticas. Lo esencial de esta clase de relación jurídico-contractual no se halla en la pluralidad de prestaciones o, si se quiere, de obligaciones, sino en la reciprocidad de las mismas. Hay reciprocidad cuando las distintas prestaciones (u obligaciones) se exigen mutuamente, es decir, cuando hay interdependencia entre ellas: hay un nexo de dependencia o causalidad. En definitiva, los contratos con obligaciones recíprocas o sinalagmáticos son aquellos caracterizados, como recuerda la SJM núm. 7 de Madrid 2 de enero de 2008, por la interdependencia o nexo causal que vincula la prestación de cada una de las partes con la correspondiente a la otra, en el sentido de que actúan mutuamente como causa contravalor o contraprestación de la opuesta. El Código civil se refiere a esta clase de obligaciones en varios preceptos. Las denomina expresamente obligaciones recíprocas en los arts. 1.100 y 1.124; y obligaciones que imponen recíprocas prestaciones en el art. 1.120 C. C. Asimismo, el Código civil atribuye a las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas un régimen jurídico propio que se manifiesta fundamentalmente en sede de cumplimiento (si no se pacta en contrario, se deben cumplir al mismo tiempo) y de incumplimiento y que se caracteriza, como es bien sabido, básicamente por lo siguiente: a) El régimen de mora. En general, mientras una de las partes no cumpla, la otra no se coloca en mora; y desde que una de las partes cumple, la otra se coloca en mora si se halla en situación de cumplimiento exigible (art. 1.100 in fine). Obviamente, se trata de un criterio general que se debe adecuar al contenido, en su caso, del contrato y, señaladamente, a la determinación del momento de

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vencimiento, exigibilidad y cumplimiento de las respectivas y recíprocas prestaciones. b) Los efectos del incumplimiento. El incumplimiento de una de las partes faculta a la otra parte, si no ha incumplido, a resolver el vínculo obligatorio o a exigir el cumplimiento y, en cualquier caso, a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. El régimen general de resolución se halla en el art. 1.124 C.C.; para la compraventa de inmuebles con cláusula de resolución por incumplimiento, en el art. 1504 C.C. c) Finalmente, las relaciones jurídicas recíprocas o sinalagmáticas se caracterizan por una determinada defensa ante la pretensión de cumplimiento: la llamada exceptio non adimpleti contractus o excepción de incumplimiento contractual, en cuya virtud una parte puede enervar legítimamente la pretensión de cumplimiento de la otra en tanto en cuanto ésta, debiendo haber cumplido, ni lo ha hecho ni se ha allanado a hacerlo.También puede invocar la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de cumplimiento defectuoso. En definitiva, los contratos recíprocos o de los que derivan obligaciones sinalagmáticas son los que se caracterizan e individualizan por la interdependencia o nexo causal que vincula la prestación de cada una de las partes con la correspondiente a la otra, en el sentido de que actúan mutuamente como causa contravalor o contraprestación de la opuesta, como recuerda la SJM núm. 7 de Madrid, 2 de enero de 2008. Por otro lado, el carácter sinalagmático de la relación obligatoria se halla íntimamente ligado a la naturaleza onerosa de la misma. Efectivamente, sinalagmaticidad requiere onerosidad; pero entre ambas cualidades no hay una relación de sinonimia, sino de género a especie: no toda relación onerosa (género) es necesariamente sinalagmática (especie) (p. ej., el préstamo); en cambio, la relación sinalagmática es siempre onerosa (p. ej., la compraventa, el leasing, el suministro, etc.). Sólo cuando se verifica este nexo de dependencia mutua, decimos que la obligación o la relación obligatoria es recíproca o sinalagmática. Por tanto, de cuanto se ha dicho cabe deducir que quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 61 L.C. los contratos cuyas obligaciones no sean recíprocas y, en concreto:

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1. Todos los que no sean bilaterales, es decir, los contratos unilaterales y los contratos plurilaterales. 2. Todos los que no sean onerosos, es decir, los contratos gratuitos y, dentro de éstos, las liberalidades. La SAP de Barcelona (secc. 15) 1 de junio de 2006 determinó la inaplicación del art. 62 L. C. al contrato de préstamo por tratarse de un contrato unilateral. En el supuesto de hecho, el crédito del acreedor, a la sazón el Ministerio de Ciencia y Tecnología, derivaba de un contrato de préstamo entre éste y la mercantil concursada. Efectivamente, en su determinación legal paradigmática, el préstamo mutuo o simple préstamo se configura como un contrato real (arts. 1.740 C. C.), es decir, que se perfecciona con la entrega de la cantidad dineraria u otra cosa fungible, y del que nace la obligación para el prestatario de devolver al prestamista el tantumdem, es decir, otro tanto de la misma especie y calidad y, en su caso, los intereses que se hubieran pactado y devengado (arts. 1.753 y 1.755 C.C) (Vid. SSTS 22 de mayo de 2001 y 7 de abril de 2004). En el caso resuelto por la citada sentencia, al tiempo de declararse el concurso de la prestataria, en que ya había vencido el primer plazo y restaban el resto, quedaba pendiente únicamente el cumplimiento de la obligación de la prestataria de devolución del préstamo, la cual, de acuerdo con el art. 61-1 L. C. debe considerarse crédito concursal y, por tanto, incluirse en la masa pasiva. Efectivamente, en el supuesto de contratos unilaterales, como el préstamo, no se aplica el art. 62 L. C., porque éste precepto, al regular la posible resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, presupone el carácter bilateral del mismo6. En definitiva, el art. 62 L. C. no es aplicable a los contratos unilaterales ni a los no onerosos. En cambio, es al menos dudoso que queden fuera del ámbito del art. 61 L. C. los llamados contratos bilaterales imperfectos o ex post facto7. Su exclusión no vendría auspiciada ciertamente por la falta de

De hecho, la doctrina jurisprudencial también niega la posibilidad de resolución ex art. 1.124 C.C. del contrato de préstamo por su naturaleza unilateral y no recíproca (vid., STS 22 de diciembre de 1997). Los excluye expresamente MARTÍNEZ FLÓREZ, A., “Comentario al artículo 61 LC. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, en Comentarios de la Ley Concursal (Rojo-Beltrán), I, Madrid, 2004, pág. 1150.

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bilateralidad de la obligación, sino, en su caso, por la ausencia de reciprocidad o sinalagmaticidad por cuanto la prestación de una de las partes sería sobrevenida y no se apoyaría causalmente en la prestación de la otra parte. Efectivamente, se debe tomar en consideración que las normas de los arts. 61 y 62 L.C. tiene como objeto una determinada y concreta relación jurídico-obligatoria, como es la sinalagmática tanto de tracto único como de tracto diferido, la cual tiene un régimen jurídico propio y específico que modulan o moralizan precisamente los arts. 61 y 62 L.C. y que, por tanto, no son aplicable por extensión a otras relaciones jurídico-obligatorias que no manifiesten la sinalagmaticidad de las obligaciones. Por tanto, a pesar de la opinión de algunos autores como GÓMEZ MENDOZA8 o E. SANJUÁN9, no parece que las normas de los arts. 61 y 62 L.C. puedan se aplicadas a supuestos distintos a los expresamente contemplados en los mismos, es decir, las obligaciones recíprocas. Cuestión distinta es que la obligación sinalagmática no derive directamente del contrato, sino, por ejemplo, de su ineficacia pues del contrato nulo surgen obligaciones restitutorias sinalagmáticas ex art. 1.303 y 1.308 C. C., como nacen del contrato rescindido ex art. art. 1.295, pues la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Por otro lado, hay supuestos de contratos con obligaciones recíprocas de las que al menos una, si no varias, está pendiente de cumplimiento, que no caen bajo la égida del art. 61 L.C. Se trata de todos aquellos supuestos que la propia Ley Concursal deja a salvo: 1. Los supuestos a que se refiere el art. 63 L.C., es decir, aquellos en los que la facultad de denuncia unilateral del contrato proceda conforme a la ley o en los que el pacto de extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes derive de 8

GÓMEZ MENDOZA, M., “Comentario al artículo 61 LC.Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”, Comentarios a la Legislación Concursal, II, (Sánchez Calero y Guilarte Gutiérrez),Valladolid, 2004, pág. 720. Según esta autora, no parece que haya inconveniente en aplicar según los supuestos las normas de los contratos a otras posibles pero excepcionales relaciones jurídicas. SANJUÁN MUÑOZ, E., Concurso de acreedores…, cit., pág. 159.

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2. 3. 4. 5. 6.

la aplicación de leyes que lo dispongan o expresamente lo permitan. Los contratos de trabajo a que se refiere el art. 64 L.C. Los contratos del personal de alta dirección, regulados en el art. 65 L.C. El régimen de los convenios colectivos (art. 66 L.C.). Los contratos con Administraciones públicas ex art. 67 L.C. El régimen de las garantías constituidas por contrato.

4. EL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE UNA DE LAS OBLIGACIONES El art. 61-1 L.C. dice que en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Por tanto, el art. 61-1 L. C. deriva el efecto jurídico de la imputación del crédito a la masa activa o pasiva del concurso del hecho de que una de las prestaciones esté íntegramente cumplida y la otra, recíproca o sinalagmática, se halle pendiente de cumplimiento. En este caso, esta obligación aún pendiente de cumplimiento se integrará en la masa activa, si el concursado es el acreedor, o en la masa pasiva, si el concursado es el obligado o deudor. La norma se refiere al cumplimiento, no al pago. Ambos conceptos son prácticamente sinónimos (se habla de pago o cumplimiento), aunque normalmente la expresión pago se reserva al cumplimiento de las obligaciones de dar y, en concreto, a las pecuniarias, mientras que el término cumplimiento se usa para todas las obligaciones. Por tanto, el legislador ha estado atinado al referirse al cumplimiento en general. Por otro lado, la expresión cumplimiento no debe ser entendida en sentido estricto, es decir, como perfecta adecuación entre la conducta prometida o debida y la conducta desplegada u observada por el deudor. Cabe incluir también los llamados subrogados, es decir, aquellas conductas que provocan los mismos efectos que el pago o cumplimiento: la consignación, la compensación, la dación en pago, etc.

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En nuestro ordenamiento, el cumplimiento o pago es básicamente la correspondencia exacta entre la deuda y el crédito, es decir, entre la conducta debida y la conducta realizada. Es, por tanto, el instrumento que satisface el interés del acreedor y que libera al deudor. Por eso, la doctrina ha determinado los tres ejes en que se debe ordenar el cumplimiento: como verificación u observancia de la prestación debida; como instrumento de satisfacción del acreedor; y como medio liberación del deudor, que es la función primigenia del pago o cumplimiento. La cuestión fundamental, entonces, es determinar, en el apartado 1 del art. 61, cuándo ha habido pago o cumplimiento íntegro por una de las partes antes de la declaración de concurso y, en el apartado 2 del art. 61, cuándo hay obligaciones total o parcialmente pendientes de cumplimiento por ambas partes. Pues, si sólo está pendiente el cumplimiento por el concursado no cabe la resolución ex art. 62-1, sino la calificación del crédito como concursal ex art. 61-1 L.C. En los hechos que dan lugar al Auto JM núm. 1 de Bilbao, 1 de septiembre de 2005, las partes que intervinieron en el contrato y la administración concursal habían admitido la existencia de un contrato de compraventa que tenía por objeto unas mil reses, que fueron efectivamente entregadas a Energía Viva, SA, y cuyo precio se abonaría mediante pagarés que luego no fueron satisfechos, dando lugar a varios procedimientos cambiarios, antes de la declaración de concurso. El contrato obligaba a Ganados Monfer, S.L. a entregar a Energía Viva, S.A., mercantil ahora concursada, las cabezas de ganado. La citada obligación contractual fue cumplida plenamente antes de la declaración en concurso de la mercantil compradora, sin queja ni reserva alguna por parte de ésta. Ganados Monfer, S. L. se constituye, pues, en contratante in bonis y acreedor de la mercantil concursada por el precio debido de la compraventa de ganado. Ganados Monfer, S. L. mantiene su derecho ex art. 1.124 C.C. a resolver el contrato por cuanto ha cumplido con su obligación, mientras que la compradora (ahora concursada) se halla en situación de incumplimiento. Sin embargo, el magistrado entiende que “la Ley Concursal ha establecido un régimen específico, que es además sustento del propio proceso concursal, que no autoriza a una pretensión semejante. El art. 61 al disciplinar la ‘vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas’, establece en su apartado prime-

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ro que en los casos en que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviera pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso. Esto sucede precisamente en este supuesto, en el que Ganados Monfer, SL ha satisfecho en su totalidad la prestación, y ante el incumplimiento de la concursada, intentó antes de la declaración del concurso hacer efectivo el precio, que era la contraprestación, acudiendo al Juzgado de 1ª Instancia de Cistierna a tratar de hacer eficaz los títulos cambiarios que se le habían entregado para pago. Al aplicar esta regla el efecto que se produce es que Ganados Monfer, SL se convierte en un acreedor más de los que integran la masa pasiva del concurso, y tendrá el mismo trato que los demás sin perjuicio de la calificación concursal de su crédito. El promotor del incidente pretende no obstante la resolución en base a lo disciplinado en el art. 61.2, que expresamente declara que ‘la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte’. Su pretensión choca, sin embargo, con el relato que hace en la demanda, porque no hay obligaciones recíprocas pendientes a cargo tanto del concursado como por su parte. En este caso sólo hay prestaciones pendientes de cumplimiento por la concursada, que ha de abonar el precio. El sistema que dispone el art. 61-2, disciplina la situación en la que se sitúan los contratos que, en el momento de la declaración de concurso, están pendiente de cumplimiento por ambas partes. En el número primero se recoge una situación usual, que es la de aquéllos contratos en que el contratante ha satisfecho íntegramente su obligación y está pendiente el cumplimiento por la otra. En el número segundo, la situación también habitual de que al declararse el concurso no hay un contratante in bonis, porque hay prestaciones pendientes de ambas partes, razón por la que el precepto dice ‘tanto a cargo del concursado como de la otra parte’. Ganados Monfer, SL ha satisfecho completamente su obligación, que era la de entregar casi mil cabezas de ganado, antes de declararse el concurso. Energía Viva, SA en liquidación tiene pendiente satisfacer el precio, porque las cambiales entregadas no fueron hechas efectivas y ello determinó el inicio de un procedimiento judicial luego detenido como consecuencia de la situación de concurso. No es de aplicación, por lo tanto, el art. 61.2 de la LC.”.

A) La capacidad del solvens Tradicionalmente, la doctrina científica y jurisprudencial han exigido del pago o cumplimiento dos requisitos: la identidad y la integridad. Como requisito previo o presupuesto se exige la capacidad del solvens

FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ

pues el hecho de que el pago o cumplimento sea un acto debido no exime del requisito de capacidad. Así, el art. 1.160 C. C. exige que el pago realizado por quien tiene la capacidad legal requerida; en caso contrario, se trata de un pago inválido, anulable ex arts. 1.301 y sgis. C. C., que, en principio, puede ser repetido. De este modo, dice el art. 1.160 C. C., en las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe. Por tanto, en el supuesto del art. 61-1 L. C., el cumplimiento o pago íntegro debe haber sido realizado por persona capaz, ya el concursado ya el acreedor in bonis y, en caso contrario, no se trataría de un cumplimiento sino de una obligación pendiente. Sin embargo, esta conclusión no parece acertada. El pago hecho por persona no capaz no es un pago nulo, no es un pago o cumplimiento viciado de nulidad radical o absoluta, sino de anulabilidad. Por tanto, el pago es eficaz aunque tenga una eficacia claudicante y sea susceptible de ineficacia sobrevenida por el ejercicio de la acción de anulación o anulabilidad por parte del sujeto legitimado. Además, es un pago o cumplimiento susceptible de ser confirmado, tanto expresa o tácitamente. Por tanto, aunque el pago o cumplimiento sea susceptible de ser anulado, mientras no recaiga sentencia producirá los efectos que le son propios y, entre otros, el mencionado en el art, 61-1 LC. En cambio, si el sujeto legitimado ejercita la acción de anulabilidad y la sentencia declara nulo el pago, nos hallaremos en el supuesto del apartado 2 del art. 61: contrato con obligaciones total o parcialmente pendientes de cumplimiento por ambas partes. Igualmente, el pago puede haber sido realizado por un tercero en los términos y con los efectos previstos en los artículos 1.158 y 1.159 C. C.

B) Cumplimiento íntegro, cumplimiento defectuoso y reserva de dominio Tradicionalmente, para que el pago o cumplimiento sea perfecto o exacto, es decir, para que la prestación realizada coincida con la prestación programada en el contrato, debe ser idéntico e íntegro. Por tanto, el presupuesto de exactitud exige que en cumplimiento concurran los requisitos de integridad y de identidad:

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El requisito de la integridad del pago o cumplimiento deriva del art. 1.169 C. C., el cual salvo pacto en contrario, permite al acreedor rechazar legítimamente el cumplimiento parcial de la prestación. A contrario, el acreedor puede exigir que la prestación se cumpla por completo: A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación. Excepcionalmente, además del pacto, tanto la ley (art. 10 L.C.C.) como los usos ex art. 1.258 C.C. pueden imponer un cumplimiento parcial. En virtud del párrafo primero del art. 1.166, el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Esta norma la completa, para las obligaciones genéricas, el art. 1.167 al establecer que cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior. Igualmente, cuando se trata de obligaciones de hacer se debe tomar en consideración la norma del segundo párrafo del art. 1.166, en cuya virtud en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor, así como la norma del art. 1.161, referida a las obligaciones personalísimas o intuitu personae: si la prestación tiene carácter personalísimo, el acreedor no puede ser compelido a recibir el servicio de un tercero. Además, la obligación debe ser cumplida en el momento y en el lugar debidos, bien por el pacto de las partes, bien por determinación legal. En definitiva, se puede afirmar, como hace la SJM núm. 1 de Alicante, de 19 de junio de 2006, que el caso de contratos obligaciones recíprocas hay cumplimiento total por una de las partes cuando la parte haya ejercitado la prestación o prestaciones a las que se comprometió exactamente en los términos previstos en el contrato y el interés del acreedor haya quedado satisfecho, con independencia de que dicha ejecución o cumplimiento haya sido voluntario o forzoso. En todo caso ese cumplimiento ha de ser válido, eficazmente realizado, regular y exacto.