1_9788498764949 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL

JUAN BAUTISTA VIVERO SERRANO Profesor Titular de Universidad Universidad de La Laguna

tirant lo b anch Valencia, 2009

Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 494 - 9 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

A mi maestro y amigo, Carlos Palomeque

ÍNDICE ABREVIATURAS ..................................................................................

PRÓLOGO .............................................................................................

INTRODUCCIÓN: EL CRECIMIENTO DEL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL Y LA DESBORDANTE PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL ACCESO AL MISMO ................................................

I. EL CONTEXTO SOCIAL Y POLÍTICO: EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL BAJO SOSPECHA ............................................................................................

II. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE RIGEN LA SELECCIÓN DE TRABAJADORES EN LOS SECTORES PRIVADO Y PÚBLICO ............................................................................... 1. La selección de trabajadores en el sector privado: el principio constitucional de libertad de empresa y el consiguiente predominio de lo económico sobre lo jurídico ...................... 2. La selección de trabajadores en el sector público: los principios de mérito y capacidad y el consiguiente predominio de lo jurídico .........................................................................

III. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SELECCIÓN DE TRABAJADORES EN EL SECTOR PÚBLICO ...................................................... 1. El fundamento constitucional de la aplicación del sistema de mérito lato sensu a los empleados públicos en régimen laboral: artículos 14, 23.2 y 103.3 CE ................................. 2. El contenido esencial del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad al empleo público en régimen laboral: importancia de la jurisprudencia constitucional ..

IV. DELIMITACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO QUE CUENTA CON PERSONAL LABORAL SOMETIDO A LOS PRINCIPIOS DE MÉRITO Y CAPACIDAD: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS.........................

ÍNDICE

V. EL SISTEMA DE FUENTES CONFIGURADORAS DEL DERECHO FUNDAMENTAL A ACCEDER EN CONDICIONES DE IGUALDAD AL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL ....................................................................................... 1. Constitución, leyes, reglamentos y bases de las convocatorias ........................................................................................ 2. El controvertido papel de la negociación colectiva ............. 3. El protagonismo de la negociación colectiva en la selección de trabajadores por parte de sociedades y fundaciones públicas ..................................................................................... VI. EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS EN RÉGIMEN LABORAL: ASPECTOS FUNDAMENTALES ............................................................................... 1. Pasos previos al inicio del procedimiento administrativo de selección: especial referencia a la relación de puestos de trabajo ................................................................................... 2. Requisitos de participación en los procesos selectivos: algunos aspectos problemáticos.............................................. 3. Sistemas selectivos: la sospechosa primacía del concurso de méritos ............................................................................. 4. Órganos de selección ............................................................ 4.a. Configuración de los órganos de selección: principios de profesionalidad, imparcialidad y paridad de sexo . 4.b. Actuación de los representantes de los trabajadores en los órganos de selección y otras formas de implicación de los mismos en la selección de empleados públicos en régimen laboral ................................................. 4.c. Actuación de los órganos de selección: autonomía orgánica e independencia ................................................ 4.d. Discrecionalidad técnica y control administrativo y judicial de los órganos de selección .............................

65 65 74

86 89 92 100 100

111 128 131

VII. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EL PERIODO DE PRUEBA............................................................

135

VIII. LAS SINGULARIDADES DE LA SELECCIÓN DE PERSONAL LABORAL TEMPORAL ...................................................

147

IX. LA CONTROVERTIDA CONSOLIDACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO PRECARIO ..............................................................

159

X. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICO-LABORALES DE LA IRREGULAR SELECCIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS ... 1. Principales irregularidades .................................................

165 165

ÍNDICE

2. Control administrativo y judicial de las irregularidades: aplicación de la doctrina de los actos separables ............... 3. Consecuencias para los aspirantes irregularmente no contratados................................................................................. 4. Consecuencias para los trabajadores contratados irregularmente: nulidad o extinción del contrato de trabajo ....... XI. LAS IRREGULARIDADES JURÍDICO-LABORALES EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL Y LA FIGURA JURISPRUDENCIAL DEL INDEFINIDO NO FIJO DE PLANTILLA: EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO CONFORME A LOS PRINCIPIOS DE MÉRITO Y CAPACIDAD COMO TELÓN DE FONDO ................................................................................ 1. Las irregularidades jurídico-laborales en la contratación temporal precedidas de irregularidades en el procedimiento administrativo de selección ............................................. 2. Las irregularidades jurídico-laborales en la contratación temporal: la polémica figura jurisprudencial del indefinido no fijo de plantilla ................................................................ 3. Aplicación en el sector público de los límites al encadenamiento de determinados contratos temporales introducidos por la reforma laboral de 2006 ...................................... XII. LAS DIVERSAS FORMAS DE ACCESO INDIRECTO AL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL Y LOS PRINCIPIOS DE MÉRITO Y CAPACIDAD ...................................... 1. La sucesión de empresa ....................................................... 2. La cesión ilegal de trabajadores y las limitadas posibilidades de recurso a las ETTS ...................................................... 3. La laboralización de los contratados administrativos: contratos administrativos en fraude de ley y conversión automática del profesorado universitario contratado LRU ......

11 168 172 174

187

188

191

208

215 216 221

226

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

235

ANEXO DE NORMATIVA ESTATAL Y AUTONÓMICA ....................

251

ANEXO DE CONVENIOS COLECTIVOS ..........................................

255

ABREVIATURAS1

CC CE EBEP ET

LBRL LCAP

LCSP LETT LFCE

LGP LISOS

LJCA LMRFP LOFAGE LOI

Código Civil de 1889. Constitución española de 1978. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por que el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Sólo se recogen las abreviaturas más utilizadas, todas ellas relativas a normativa de diverso rango.

14 LOLS LOPJ LORAP

LOU LPL

LRJAP

RGI

TRRL

ABREVIATURAS

Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración del Estado. Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

PRÓLOGO El acceso al empleo público constituye, sin duda, uno de los aspectos más relevantes dentro de la organización de las Administraciones Públicas y del sector público en general. Las relaciones de trabajo en el empleo público admiten, como es sabido, un doble título jurídico de acceso, bien a través de la vía del funcionariado público o por medio de la formalización de relaciones de trabajo asalariadas. Recientemente, la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, ha introducido en nuestro país una reforma insistentemente invocada para definir el régimen propio del empleo público, invocación que afronta la mencionada Ley en clave subjetiva, escogiendo una orientación jurídica a partir de la definición de un estatuto de derechos y deberes de quienes prestan servicios para la Administración Pública y con carácter general para el sector público empresarial. El presente libro tiene por objeto abordar el estudio de un tema verdaderamente importante, sumamente controvertido y discutido desde el punto de vista de su conformación jurídica, como es el sistema de acceso al empleo de carácter público. El estadio previo a la contratación laboral o a la habilitación como funcionario público constituye un terreno apto para todo tipo de especulaciones desde el punto de vista de la precisión del contenido y alcance de los principios constitucionales que rigen este núcleo de ordenación normativa y que se erigen en barrera indisponible para la actuación del legislador. La selección de personal, junto con la creación y reparto del empleo público, se manifiesta como uno de los aspectos centrales necesitados de ordenación jurídica puntual tratando de garantizar en todo momento la aplicación efectiva del principio de igualdad de todos los ciudadanos en este ámbito. La obra que el lector tiene en sus manos lleva a cabo un análisis jurídico exhaustivo y riguroso sobre el acceso al empleo público particularmente en una de sus dos modalidades admitidas, esto es, en régimen laboral, territorio en el cual el Derecho del Trabajo despliega su bagaje de categorías e institutos jurídicos. No obstante, el orden laboral sólo puede extender su perfil identificativo en la medida en que la convivencia con parcelas de regulación propias del Derecho Administrativo le

MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA

permiten hacer uso de procedimientos y mecanismos de tutela de la posición de los trabajadores asalariados que prestan sus servicios para las Administraciones públicas. La obligada relación de convivencia entre los institutos propios del Derecho del Trabajo y las categorías asentadas y consolidadas por el Derecho Administrativo provoca en numerosas ocasiones una inevitable confrontación derivada del juego de principios jurídicos de diferente signo y orientación que emanan de ambas parcelas de regulación normativa. Y el autor no desconoce esa pugna permanente, causante de una confrontación derivada del juego combinado de los principios de mérito y capacidad con aquellos otros de carácter tuitivo impregnados en el ordenamiento jurídico-laboral para la protección de los intereses de los trabajadores. De la convivencia de ambos sectores del ordenamiento que ordena y regula los principios inspiradores de la cuestión central aquí analizada —igualdad de todos los ciudadanos en el acceso a las funciones y cargos públicos (art. 23. 2 CE), mérito y capacidad en el acceso a la función pública (art. 103.3 CE)— surgen, precisamente, las dificultades de articulación con la posición jurídica de los trabajadores asalariados en esa especial relación con un sujeto jurídico-público que actúa como empresario. Quien contrata, el ente público, no puede desconocer aspectos inseparables de la relación de trabajo misma: el principio de estabilidad en el empleo, el combate contra la contratación temporal irregular o la extinción indemnizada del contrato, por citar sólo algunos de los aspectos más significativos de nuestro sistema de relaciones de trabajo. De ese modo, el mérito y la capacidad, con base constitucional suficiente, actúan como elemento revulsivo de todo tipo de extralimitaciones y arbitrariedades en la selección de personal para el empleo público, lo cual contrasta abiertamente con la libertad empresarial de contratación en el sector privado. A la construcción jurídica del entramado de principios, reglas, diferencias, especialidades y peculiaridades que conforman el empleo público y el momento de acceso al mismo se ocupa en general el contenido de esta obra con un acercamiento en profundidad al régimen jurídico laboral. Pasando por la obligada delimitación del sector público —con sus múltiples inclusiones— hasta descender al sistema de fuentes que convergen en el marco jurídico del acceso, la obra se adentra en un análisis particular en clave crítica de la función reguladora de la negociación colectiva decantándose el autor

PRÓLOGO

por un modelo en el cual la fase previa de acceso de todos los empleados públicos, indistintamente, constituye un ámbito ajeno a la regulación convencional haciendo prevalecer los principios de mérito y capacidad como instrumentos determinantes de toda actuación en este punto. En relación con el régimen laboral del empleo público, la obra aporta un estudio inicial relativo a los procesos de selección en el cual destaca el análisis de la participación de las organizaciones sindicales, así como del conjunto de órganos de representación de los trabajadores en los órganos de selección. La observación jurídica sobre este interesante debate —que mucho ha dado de sí tanto en la tramitación parlamentaria respecto de lo que establece el actual art. 60.3 de la Ley 7/2007 como en los comentarios que el mismo ha suscitado en el debate científico— pone de manifiesto un especial énfasis en resaltar las bondades y las inconveniencias de dicha participación, ponderando la activa presencia de representantes sindicales con la armonización de los principios de mérito y capacidad unidos a la indispensable imparcialidad que debe presidir la actuación de los órganos de selección. Resulta fuera de dudas el interés de las organizaciones sindicales en cuanto entidades constitucionalmente llamadas a tutelar los intereses económicos y sociales de los trabajadores, y ese interés se manifiesta tanto en relación con el resultado como en la objetividad e imparcialidad de los resultados obtenidos por medio de los procesos de selección. Por ello, en el debate científico ya se han dejado sentir manifestaciones en tal sentido, estimando que no contraviene el mandato legal vigente que las organizaciones sindicales puedan participar si bien a título de proposición de los miembros susceptibles de integrar los órganos de selección. No es ésta, sin embargo, la orientación jurídica escogida en la obra sino que, por el contrario, su autor realiza un esfuerzo interpretativo con bases jurídicas precisas para alcanzar otra configuración del sentido y alcance del modo y grado de participación de los representantes sindicales en los órganos de selección tendente finalmente a su no inclusión. Una de las partes más interesantes del libro la constituye el estudio y análisis de las consecuencias jurídicas derivadas de irregularidades en la selección y contratación de empleados públicos. De la misma, cabe destacar el excursus y la indagación efectuada por las irregularidades más comunes, como las provenientes de los actos previos al inicio del procedimiento administrativo de selección,

MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA

especialmente, la convocatoria en régimen laboral de puestos de trabajo reservados a funcionarios públicos o convocatoria de puestos al margen de la oferta pública realizada; la ausencia de convocatoria pública o de procedimiento administrativo de selección, la contratación directa; los defectos relativos a la publicidad (de las bases, de la convocatoria, de las listas de aspirantes, de la realización de las pruebas); irregularidades jurídicas también relativas a requisitos de los aspirantes y, por último, concernientes a la celebración misma del contrato de trabajo. El recorrido termina por centrarse en una construcción lineal del distinto alcance que presentan las irregularidades dependiendo de su dimensión y características, prestando rigurosa atención a la construcción jurisprudencial clara establecida al efecto por el Tribunal Constitucional. La anulación firme del procedimiento de selección de empleados públicos en régimen laboral, como es sabido, ha dado pie a un debate científico y con proyección jurisprudencial rico e interesante, inclinándose el autor por atender todos y cada uno de los ingredientes de dicho debate pronunciándose decididamente en favor de opciones interpretativas proclives a la tesis de la nulidad del contrato de trabajo celebrado en tales condiciones, entrando en polémica con la tesis más arraigada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El análisis de las distintas fórmulas extintivas y las consecuencias económico-laborales deducibles de cada una de ellas cierra este apartado para adentrarse en una de las cuestiones más polémicas de la contratación laboral irregular de carácter temporal por parte de las organizaciones públicas. Un análisis crítico acerca de la jurisprudencia creada en torno a la figura del denominado “indefinido no fijo de plantilla” manifiesta un especial celo y rigor por tratar de equilibrar el siempre delicado juego de la aplicación de los principios de mérito y capacidad con la técnica sancionadora utilizada por la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 8.1 y 15.3) afirmativa de la presunción del carácter indefinido de los contratos temporales celebrados en forma irregular. El juego de posibilidades y combinaciones de posibles calificaciones aplicables a tales actuaciones en sede administrativa constituye uno de los aspectos en los que el autor entra en discusión y polémica con la construcción jurisprudencial asentada. La creación de la figura del “indefinido no fijo” de plantilla o de trabajadores temporalmente fijos se ha extendido, además y como es sabido, a otras formas de acceso indirecto al empleo público: cesiones ilegales de trabajadores por medio de contratas de obras y servicios

PRÓLOGO

que actúan irregularmente, supuestos de sucesión de empresa (bien con rescate del servicio o bien por el efecto subrogatorio previsto en el art. 44 LET ante la transmisión de empresa, centro de trabajo o parte de ambos). El autor repara en las consecuencias negativas de la falta de previsión normativa específica sobre la contratación en régimen laboral por las organizaciones públicas, lo que arroja un saldo final negativo en el cual las dudas interpretativas pueden resultar interminables: una praxis administrativa que sortea dificultades continuas y que se expone involuntariamente a la actuación irregular; y una labor jurisprudencial que excede de la aplicación e interpretación viéndose obligada en ocasiones a desarrollar una función cuasi-reguladora ante los numerosos supuestos necesitados de ordenación positiva. En consecuencia, hay una llamada a la intervención legislativa y propuestas añadidas en relación a posibles vías de tutela de la posición de los trabajadores antes sujetos empresariales públicos junto a medidas incisivas con el fin de desincentivar prácticas irregulares en la contratación. La obra en su conjunto rezuma una voluntad firme de huir en todo momento de cualquier afán descriptivo para mostrar el talante intelectual de su autor, propenso a entrar en debate y discusión con las categorías jurídicas manejadas, ajeno a toda pretensión de despachar los temas de modo lineal. Los múltiples interrogantes que suscita el acceso al empleo público por la vía del trabajo asalariado —antes, pero también después de la reforma que ha traído consigo la nueva Ley 7/2007— son puestos de relieve bajo la atenta observación de un jurista cuya carrera académica ya ha dado frutos habiendo ofrecido importantes resultados con anterioridad. Este libro cumple, pues, con las exigencias propias de toda obra científica, no limitándose a dar mera cuenta del estado de cosas existente ni plegándose a la pretensión de efectuar una simple ordenación del marco jurídico aplicable, sino brindando al lector un interés permanente en el tratamiento escudriñado de los temas que trae su causa principalmente en el modo crítico de acercamiento a cada una de las cuestiones tratadas. El lector tiene ante sí una obra de suma utilidad tanto en el ámbito propio del debate académico, por las numerosas aportaciones efectuadas, como en aquel que afecta e incide sobre la actuación y organización del empleo público, así como en el que propiamente

MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA

corresponde a quienes desarrollan la función de aplicar e interpretar el complejo cuerpo normativo de la selección y contratación de trabajadores en el sector público. La Laguna, 30 de septiembre de 2008

MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de La Laguna

«Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella (la ley), son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos». Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789 —art. 6—.

INTRODUCCIÓN: EL CRECIMIENTO DEL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL Y LA DESBORDANTE PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL ACCESO AL MISMO El llamado Derecho del trabajo del sector público, plagado de peculiaridades de origen más jurisprudencial que normativo, ha sido tan afectado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), que buena parte de los primeros comentaristas de la misma hablan ya sin ambages de relación laboral especial de empleo público1. Admitida hace mucho tiempo la especialidad material de la relación laboral de empleo público2, lo de menos en la actualidad es si a partir del EBEP cabe también hablar de especialidad formal. Lo cierto es que la inseguridad jurídica tan acusada en esta relación laboral especial no ha desaparecido tras el EBEP y ello incluso en relación con los aspectos más polémicos, como por ejemplo la situación de los indefinidos no fijos de plantilla3.

Así, T. SALA FRANCO, «Una nueva relación laboral especial de los empleados públicos», (2007), pp. 2404 ss.; C. MOLINA NAVARRETE, (2007), p. 180; y J. CANTERO MARTÍNEZ, (2007), pp. 49 ss. Más comedido es, en cambio, L. E. DE LA VILLA GIL, (2007), p. 3, quien sigue hablando de relación especial sólo desde una perspectiva material. En el mismo sentido relativizador, S. DEL REY GUANTER, «Empleo público y empleo privado: reflexiones a la luz del Estatuto Básico», (2008), p. 100. Entre otras muchas, la STS, 4ª, 3-6-2004, (TOL 633.666), F. J. 2.2. En cuanto a la doctrina, por todos, T. SALA FRANCO, (1989), p. 90 y J. M. LÓPEZ GÓMEZ, (1995), pp. 477 ss. Por todos, T. SALA FRANCO, «El personal laboral. La relación laboral especial de empleo público» (2007), pp. 121-123; C. MOLINA NAVARRETE, (2007), pp. 183-184; M de SANDE PÉREZ-BEDMAR, (2007), pp. 61-62; y X. BOLTAINA BOSCH, (2008), pp. 184 ss., quien da cuenta del peculiar, por no decir “extravagante”, origen parlamentario del artículo 11.1 EBEP.

INTRODUCCIÓN

Una de las principales peculiaridades del Derecho del trabajo del sector público o, si se prefiere, de la relación laboral especial de empleo público es el acceso mismo al contrato de trabajo. Es más, es la más importante de todas las peculiaridades4, más que las limitaciones salariales impuestas por las leyes presupuestarias, la acomodación de las modalidades contractuales temporales, la clasificación y promoción profesionales, las vicisitudes, el régimen disciplinario, la extinción, el régimen de incompatibilidades y un larguísimo etcétera5. No pretende esta investigación entrar en el análisis de los diversos motivos que justifican la complicada convivencia dentro de las organizaciones públicas de cuando menos dos tipos fundamentales de empleados públicos, los funcionarios y los trabajadores asalariados, regidos los primeros por el Derecho administrativo de la función pública y los segundos por el Derecho del trabajo6. Todavía menos se pretende exponer, y en su caso criticar, los criterios conforme a los cuales se articula el régimen jurídico dual de prestación de servicios para las organizaciones públicas. Tema éste controvertido donde los haya, sin que la STC 99/1987 y la posterior reforma legal del artículo 15 LMRFP en 1988 contribuyeran a disminuir la polémica7.

En este sentido, por todos, S. DEL SAZ, (1995), p. 62; J. M. LÓPEZ GÓMEZ, (1995), p. 58; Mª. L. MOLERO MARAÑÓN, (1999), pp. 24-25; J. J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, (2005), p. 139; y C. MOLINA NAVARRETE, (2007), p. 185. Cfr. J. M. LÓPEZ GÓMEZ, (1995), pp. 179 ss.; M. GODINO REYES, (1996), pp. 117 ss.; MOLINA GARCÍA, M.: (2000), pp. 141 ss.; G. MOLINER TAMBORERO, (2000), pp. 17 ss.; AA. VV., (2001) (especialmente las ponencias de Sala Franco y Rojo Torrecilla); L. CORDERO SAAVEDRA, (2003), pp. 79 ss.; A. V. SEMPERE NAVARRO y R. Y. QUINTANILLA NAVARRO, (2003), pp. 67 ss.; y M. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, (2006), pp. 227 ss. Cfr. S. DEL SAZ, (1995), pp. 15 ss., con tono en general crítico sobre la progresiva laboralización del empleo público; J. M. LÓPEZ GÓMEZ, (1995), pp. 143 ss; M. GODINO REYES, (1996), pp. 51 ss.; F. PUERTA SEGUIDO, (2003), pp. 62 ss.; J. J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, (2005), pp. 128 ss.; y J. PINAZO HERNANDIS, (2007), pp. 127 ss. Merece destacarse la labor de distinción de los puestos de trabajo que corresponden a los funcionarios y a los laborales en las distintas Administraciones llevada a cabo antes de la aprobación del EBEP por X. BOLTAINA BOSCH, (2006), pp. 27 ss. Tras el artículo 9.2 EBEP, por todos, L. ORTEGA

INTRODUCCIÓN

El EBEP remite a las futuras leyes —estatal y autonómicas— de desarrollo del mismo la determinación de los puestos de trabajo a desempeñar por el personal laboral —art. 11.2 EBEP—, siempre y cuando no se trate de funciones que impliquen participar directa o indirectamente en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales, reservadas conforme al artículo 9.2 EBEP a los funcionarios públicos. Reserva llamativamente exceptuada en los cada día más importantes organismos reguladores de la disposición adicional 10ª.1 LOFAGE —Banco de España, CNMV, CNE, CMT, etc.—, y es que pese a la importancia de las funciones que ejercen están integrados exclusivamente por personal laboral8. Téngase en cuenta que “provisionalmente” sigue en vigor, por lo que a la Administración General del Estado se refiere, el artículo 15.1.c) LMRFP. Controversias aparte, lo cierto es que el permanente crecimiento del empleo público, acorde con la expansión del intervencionismo público y con el nuevo aparato político-administrativo descentralizado, al amparo de la consagración constitucional del Estado social de Derecho y del Estado de las Autonomías, por no hablar del considerable crecimiento de la población y de la actividad económica, ha reposado muy especialmente en el prestado en régimen laboral. En algunas Administraciones Públicas, concretamente en las Locales9, los empleados públicos laborales superan con creces a los funcionarios y la tendencia, no sólo en las Administraciones Locales, parece favorable al régimen laboral de prestación de servicios, y ello pese a que conforme a la STC 99/1987 el régimen general de empleo público sea el de carácter administrativo o estatutario; y en efecto lo es en términos absolutos10.

ÁLVAREZ, «Introducción», (2007), pp. 35 ss. y J. CANTERO MARTÍNEZ, (2007), pp. 82 ss. Disposición Adicional 5ª EBEP. Critica con especial acritud esta excepción, y en general todo el EBEP, R. PARADA, Derecho del empleo … (2007), p. 88. Según los datos del Boletín Estadístico del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, de julio de 2007, en las Administraciones Locales hay 210.031 funcionarios públicos y 364.765 trabajadores asalariados (pág. 18 de la versión digital publicada en la web del MAP). Vid. R. JIMÉNEZ ASENSIO, «Luces y sombras …», (2008), p. 52. Conforme al Boletín Estadístico del …, op. cit., en el conjunto de las Administraciones Públicas el número de funcionarios (1.513.087) es muy su-

INTRODUCCIÓN

Tendencia que el artículo 9.2 EBEP parece aceptar de buen grado, dejando además en manos de la legislación estatal y autonómica de desarrollo el diseño del correspondiente modelo de empleo público, más o menos proclive al personal laboral o al funcionario. En cuanto a las Administraciones Locales, las que mayor potencial de crecimiento tienen al amparo de la anunciada nueva oleada descentralizadora11, la disposición adicional segunda, apartado 1.1 EBEP, concreta las funciones reservadas a los funcionarios públicos en términos muy parecidos a los del derogado artículo 92.2 LBRL. Si conforme a este último ha predominado claramente el personal laboral nada distinto cabe esperar de la nueva regulación12. El previsible incremento del empleo público en régimen laboral, auspiciado por el EBEP o al menos no obstaculizado13, sitúa en primerísimo plano el tema capital del acceso o selección de este personal, no completamente equiparado en el EBEP al de los funcionarios públicos, pese a las recomendaciones en dicho sentido de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante Comisión EBEP)14. El acceso al empleo público en régimen laboral, como aspecto más importante de los que integran el llamado Derecho del trabajo del sector público, presenta una complejidad tal que supone todo un reto para quien pretenda adentrarse en el mismo de manera no superficial. Por lo pronto, la complejidad se aprecia ya en el terreno de las fuentes, desproporcionadamente atomizadas, pese al EBEP o quizá

11 12

perior al de laborales (677.894). Habría que añadir además a otro tipo de personal (363.601), que en su inmensa mayoría es también de naturaleza administrativa (funcionarios interinos, personal eventual y contratados administrativos, sobre todo). (pág. 17 de la versión digital publicada en la web del MAP). R. PARADA, «La segunda descentralización …», (2007), pp. 9 ss. En este sentido, M. SÁNCHEZ MORÓN, «Clases de personal», (2007), p. 90. Así, F. SOSA WAGNER, (2007), pp. 4-5, y, todavía más radical, R. PARADA, Derecho del empleo …, (2007), pp. 61 ss. y 88. Informe de la … (2006), pp. 83 ss. Muy crítico a este respecto se muestra M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo …», (2007), p. 397. Más crítico todavía, R. PARADA, Derecho del empleo …, (2007), pp. 61 ss. y 77-80, quien extiende las críticas al EBEP en general. Sobre este mismo asunto, antes del EBEP, J. J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, (2005), pp. 319 ss.