1_9788498764932 by Editorial Tirant Lo Blanch

LOS EFECTOS PSICOSOCIALES DE LA PENA DE PRISIÓN

Director:

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III (con un estudio preliminar de este último sobre los fines de la pena privativa de libertad) Autores:

PEDRO RAMÓN DÍEZ GONZÁLEZ Psicólogo del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias

JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ DÍAS Trabajador Social. Coordinador de Trabajo Social del Centro Penitenciario de “El Dueso” (Cantabria)

tirant lo b anch Valencia, 2009

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FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA PEDRO RAMÓN DÍEZ GONZÁLEZ JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ DÍAZ

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 493 - 2 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE PRESENTACIÓN..................................................................................

AGRADECIMIENTOS..........................................................................

ESTUDIO PRELIMINAR .....................................................................

ELECCIÓN DEL TEMA ............................................................

ENCUADRE TEÓRICO. ............................................................ 2.1. Efectos psicológicos ............................................................... 2.2. Respercusiones sobre el comportamiento global ................. 2.3. Efectos sobre factores individuales ...................................... 2.4. Efectos sociales: exclusión social .......................................... 2.4.1. El fenómeno de la exclusión social ............................ 2.4.2. Prisión y exclusión social ...........................................

47 47 49 52 55 57 58

OBJETIVOS GENERALES DEL ESTUDIO ..........................

HIPÓTESIS GENERAL .............................................................

METODOLOGÍA .........................................................................

PERFIL GENERAL DE LOS DOS GRUPOS.........................

EFECTOS PSICOLÓGICOS: ANÁLISIS DE RESULTADOS ............................................................................................... 7.1. SCL-90-R ............................................................................... 7.2. Minimental Test ....................................................................

75 75 118

EXPECTATIVAS Y FRUSTRACIÓN .......................................

121

EFECTOS SOCIALES: ANÁLISIS DE RESULTADOS ........ 9.1. Factores sociales.................................................................... 9.2. Factores personales ............................................................... 9.3. Factores socioeconómicos ......................................................

123 123 135 142

10. EXPECTATIVAS POST-PRISIÓN: ¿LIBERTAD O EXCLUSIÓN? LOS MEDIOS PARA LA INCLUSIÓN. .......................

155

11. CONCLUSIONES ESPECÍFICAS ...........................................

161

ÍNDICE

12. PROPUESTAS PARA LA REDISTRIBUCIÓN Y EL INCREMENTO DE LOS RECURSOS HUMANOS ...................

167

13. PROPUESTAS PARA LA REDISTRIBUCIÓN Y REASIGNACIÓN TRATAMENTAL DE LA POBLACIÓN RECLUSA: NUEVOS SISTEMAS DE CLASIFICACIÓN Y DESTINO DE LOS PENADOS. ............................................................

171

14. PROPUESTAS PARA LA IMPLANTACIÓN DE PROGRAMAS ESPECÍFICOS COMO ELEMENTOS CENTRALES DEL TRATAMIENTO PENITENCIARIO...............................

175

15. PROPUESTAS PARA LA MODIFICACIÓN DE ALGUNAS CUESTIONES BÁSICAS EN TORNO AL TRATAMIENTO PENITENCIARIO.......................................................................

179

16. PROPUESTAS PARA LA REESTRUCTURACIÓN Y PLANIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS SOCIALES PENITENCIARIOS.......................................................................................

181

17. PROPUESTA PARA EL DESARROLLO DE LOS EQUIPOS DE INTERVENCIÓN Y APOYO A LAS AUTORIDADES JUDICIALES PENALES. ...............................................................

185

EPÍLOGO ..............................................................................................

187

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

191

PRESENTACIÓN Este Estudio forma parte del Proyecto de Investigación “Las Penas Privativas de Libertad en el momento de su Ejecución: El problema de los incorregibles”, Dirigido por el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cantabria (en la actualidad en la Universidad Carlos III de Madrid) Don Francisco Javier Álvarez García, como Investigador Principal del mismo, y presentado con éxito a la convocatoria de Ayudas para Proyectos de I+D en el Marco del Plan Nacional de Investigaciones Científicas, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2002-2003 (Referencia BJU2003-09447). Se ha llevado a cabo en el Centro Penitenciario de “El Dueso”, en Cantabria (España), por profesionales del Área de Tratamiento de dicho Centro. Han sido autores de este trabajo: Pedro Ramón Díez González, Psicólogo del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias. José Antonio Álvarez Díaz, Trabajador Social, Coordinador de Trabajo Social del Centro Penitenciario de “El Dueso” y Licenciado en Sociología. Han colaborado en la realización de la investigación: José Ignacio Burgos García, Psicólogo del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias. Cristina Ibáñez López, Monitora Ocupacional del Centro Penitenciario de “El Dueso”, y Licenciada en Psicología.

AGRADECIMIENTOS Debemos agradecer en primer lugar la iniciativa de D. Fco. Javier Álvarez García por interesarse en profundizar en el medio penitenciario y en las posibles aportaciones que desde el mismo pudiéramos hacer los profesionales de este medio. Doña Ana Cristina Andrés Domínguez, Profesora Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cantabria, ha ejercido una labor de coordinación muy meritoria, especialmente si tenemos en cuenta nuestros retrasos y desesperante e intermitente ritmo de trabajo. Una mención especial cabe a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias por otorgarnos su autorización, y proporcionarnos una gran parte de las referencias bibliográficas utilizadas. En la misma línea cabe agradecer a D. Miguel Mateo Soler, Director del Centro Penitenciario en el momento en que surge la iniciativa del Estudio, por el impulso inicial que dio al mismo y por su confianza en los autores. Ese impulso inicial fue renovado y refrendado por el actual Director del Centro D. Carlos Fonfría Lavín, que en todo momento nos ha facilitado los medios precisos para poder dar continuidad al estudio, y la flexibilidad necesaria para compatibilizar su realización con las obligaciones de nuestro puesto de trabajo. Igualmente debemos hacer mención especial a la Subdirectora de Tratamiento de “El Dueso”, Doña Laura Pérez del Molino Castellanos, por facilitarnos el acceso a diferentes informaciones, datos y documentación así como por su apoyo y permanente comprensión con nuestros momentos de dudas o de desaliento. Una gran parte del trabajo se sustenta en la labor del Equipo Técnico de este Centro, cuya labor profesional es, sin duda, la base de muchas de las informaciones incluidas en el trabajo. Especial agradecimiento merecen los Trabajadores Sociales del Centro —de cuyas “historias sociales” se han obtenido datos fundamentales— por su continua aportación de sugerencias y propuestas, todas ellas fruto de su labor cotidiana con los internos, que nos han sido por ellos proporcionadas durante un continuo intercambio diario de opiniones.

AGRADECIMIENTOS

Y como no, un agradecimiento especial a los protagonistas de este estudio, los ochenta internos que han colaborado desinteresadamente con nosotros, haciendo constar que en el desarrollo del estudio no tuvimos por parte de los internos seleccionados m谩s que una sola negativa, entre los ochenta y uno a los que se les propuso la participaci贸n en el mismo. A todos ellos, por tanto, muchas gracias,

ESTUDIO PRELIMINAR

SOBRE LOS FINES DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL El Constituyente español decidió, en la elaboración del texto fundamental, incluir una referencia expresa a las funciones que debían cumplir las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad, nombrando, expresamente, la reinserción y la reeducación del penado —artículo 25.2 CE. Desde luego que la tal decisión posee enormes cualidades, pero también implica no pocas dificultades derivadas de la necesidad de dotar de contenido a los conceptos utilizados, y del problema añadido de si las citadas funciones son las únicas a alcanzar con la amenaza/imposición/ejecución de las, por lo que aquí interesa, penas privativas de libertad, o si, con ellas concurre otro tipo de objetivos. En este marco se hace preciso recordar, ante todo, una característica de las normas constitucionales: que son “normas abiertas”; carácter éste que ha sido recordado por numerosas decisiones del Tribunal Constitucional. Así, en la Sentencia 136/1999, de 20 de julio (y en el mismo sentido la 55/1996, de 28 de marzo), se asevera: “La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas”.

En el mismo sentido en la STC 194/1989, de 16 de noviembre, se afirma: “En un Estado democrático y pluralista como el nuestro (art. 1.1 CE) caben diversas opciones igualmente legítimas acerca de Instituciones como la que nos ocupa, esto es cuando la Constitución ha dejado varias posibilidades abiertas al legislador orgánico u ordinario para configurarlas”.

En fin, en la fundamental Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, se advierte: “La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas

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y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo”

Pues bien, a la hora de interpretar el artículo 25.2 CE los hermeneutas, por lo general, han puesto exclusivamente la atención en la ya citada expresión “orientadas a la…”, pero no se han fijado suficientemente en que el precepto contiene una expresa referencia a las penas privativas de libertad. O por decirlo de otro modo: la alusión a las penas privativas de libertad sólo ha servido: a) para que los intérpretes señalen que se excluyen de la referencia constitucional las penas privativas de derechos, pecuniarias, etc., o b) como mero substrato material de la “orientación a la reeducación y la reinserción”. Pero en ningún caso la referida expresión ha alcanzado protagonismo propio, aunque yo entiendo que hay que dárselo para comprender el exacto alcance del precepto constitucional. En efecto, si tenemos en cuenta la experiencia carcelaria resulta evidente que, por lo general, la reinserción social suele encontrarse reñida con la ejecución sobre el condenado de penas privativas de libertad; y ello porque está suficientemente demostrado que, por lo general, la pena privativa de libertad constituye el mejor instrumento para dificultar aún más la reeducación, la reinserción y la resocialización de los penados. Es decir, el Legislador constitucional ha establecido que es conforme a nuestro Ordenamiento el imponer penas privativas de libertad a aquellos que realicen cierto tipo de conductas, e indica a continuación que la ejecución de esas penas debe orientarse a determinadas finalidades. Pues bien, si lo único que le preocupara al Legislador fuera la reeducación y la reinserción social, el precepto no debería ir redactado como está, sino de una manera parecida a la siguiente: “La reeducación y reinserción social del penado constituyen la finalidad de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad”.

De esa forma el Legislador habría evidenciado que su única preocupación, por lo que a los infractores del Ordenamiento Penal se refiere, sería la consecución de las señaladas metas. Sin embargo, al plasmar la norma presente en el artículo 25.2 CE tal y como lo ha hecho, lo que el Legislador ha expresado es lo siguiente: Primero: Se pueden imponer penas privativas de libertad y medidas de seguridad.

ESTUDIO PRELIMINAR

Segundo: Esas penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben orientarse a la reeducación y la reinserción social del penado. Es decir: primero se declara la existencia de, por lo que ahora importa, las penas privativas de libertad, y a continuación, pero sólo posteriormente, se afirma su destino a la reeducación y reinserción social. Pues bien, si la creación de esas penas privativas de libertad es anterior a su expresa advocación, ello tiene que significar, necesariamente, que su nacimiento mismo está provocado por motivos distintos a los aludidos en la norma constitucional orientadora de sus finalidades. Es decir: porque el Legislador entiende que sin semejante instrumento no es posible ordenar adecuadamente la convivencia social, y sólo ulteriormente, una vez creado el instrumento, quiere dirigirlo en un cierto sentido. Pero llegados a este punto hay algo que ya no puede ignorarse, y es que las penas privativas de libertad van a responder, necesariamente, al cumplimiento de distintas finalidades: las que movieron al Legislador a su creación y las que posteriormente consagró de forma expresa en la norma constitucional1. La cuestión será ahora la de ver cuál puede haber sido el motivo que llevó al Legislador a concluir que el establecimiento de una cierta categoría de penas resultaba imprescindible para la vida en sociedad; y aquí resulta obligado realizar una apelación a la realidad: sólo el sufrimiento humano, que es lo que significa la imposición de la pena más allá de fraudes de

Obviamente no toda finalidad es ajustada a la Constitución; así no lo es, en mi opinión, la de ejemplaridad, a la que no dejan de aludir las resoluciones judiciales (véanse, entre otras, SSTS 94/2007, de 14 de febrero; 323/2006, de 22 de marzo; 56/2006, de 25 de enero; 979/2005, de 18 de julio; 1365/2004, de 24 de noviembre; 1719/2003, de 17 de diciembre; 742/2003, de 22 de mayo; 1515/2002, de 16 de septiembre; 1612/2001, de 17 de septiembre; 1239/2001, de 22 de junio; 873/1998, de 3 de julio; 621/1997, de 5 de mayo; 680/1996, de 14 de noviembre; 1088/1995, de 6 de noviembre; 683/1995, de 5 de junio; 2123/1994, de 7 de diciembre; 1594/1994, de 15 de septiembre; 994/1994, de 14 de mayo; 2019/1993, de 20 de septiembre, y 1536/1992, de 26 de junio) y no pocas reclamaciones populares alentadas por los medios de comunicación de masas. Sobre la ejemplaridad como fin de la pena, véase ÁLVAREZ GARCÍA, FJ Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español, Granada, 2001, págs. 111 y ss.

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etiquetas o de simples buenas intenciones2, es capaz de servir de freno a ese núcleo de contraventores que, irreductibles mediante otros mecanismos, alteran la pacífica vida social. Afortunadamente para los contemporáneos teóricos del Derecho penal, para los jueces así como para los encargados de la ejecución de la pena y, desde luego, también para los penados, el transcurso de la historia ha ido dejando de lado las penas que más pueden ofender nuestro vigente sentido de la humanidad y la dignidad de los sujetos sobre quienes recae, lo que nos permite a los actuales especialistas en Derecho penal no incluir en nuestras obras algún capítulo sobre cómo obtener mayor aprovechamiento de la ejecución pública de la pena de descuartizamiento, o sobre técnicas utilizables para la mejor combustión de los materiales utilizados en la pena de hoguera. Así las cosas, el tipo de sufrimiento más aceptado por nuestra actual sensibilidad resulta ser la pena privativa de libertad, y la amenaza de su utilización o su efectiva imposición se entiende que constituye uno de los mecanismos a nuestra disposición para combatir los delitos3. Este es, precisamente, el motivo de la constitucionalización de la pena privativa de libertad: el disuadir a los posibles infractores de la comisión de hechos delictivos o, sería en principio también hipotizable, el impedir, mediante su confinamiento, la posible repetición de hechos delictivos e, incluso, podría pensarse que la motivación consistiera en castigar, sin más, a los posibles infractores. Si esto es así habrá que concluir que junto a las finalidades de reeducación y reinserción expresamente aludidas en la norma constitucional, concurren otras que fueron las que, precisamente, determinaron al Legislador a introducir expresamente la pena pri-

Al “componente aflictivo de la pena” es habitual que se refieran, como no podía ser de otro modo, los tribunales; véanse en este sentido, por ejemplo, SSTS 748/2006, de 12 de junio; 197/2006, de 28 de febrero, y 598/2003, de 22 de abril. Obviamente no es el único ni el mejor. No es el único porque, como es bien sabido, junto a las penas privativas de libertad el arsenal penal cuenta con otras armas; y no es el mejor, en abstracto, porque el mejor no es, seguramente, ninguna de las distintas clases de penas. Lo único que podemos decir en ese sentido es que en relación a cada delito y teniendo en cuenta las peculiaridades de cada delincuente, determinadas penas se muestran como las más aptas para contribuir a la convivencia. Nuestra atención, no obstante, se centrará en esta breve introducción en las penas privativas de libertad.

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vativa de libertad en nuestro ordenamiento. Este planteamiento ha sido, desde luego, avalado por numerosas decisiones del Tribunal Constitucional; así, para la STC 8/2001, de 15 de enero: “…, el art. 80 CP/1995…, no exige que sólo se tenga en cuenta la peligrosidad criminal…, en el sentido de que su escasa o nula peligrosidad criminal conlleve siempre la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena; como tampoco el art. 25.2 CE impone que únicamente se consideren las necesidades de resocialización del condenado. Tanto la doctrina constitucional sobre el art. 25.2 CE, como las interpretaciones doctrinales sobre el art. 80.1 CP, se expresan en el sentido de que se trata de ponderar los otros fines de la pena, las necesidades de prevención general y seguridad colectiva”4.

Más claramente aún en la STC 76/2007, de 16 de abril: “…se ha especificado que el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad”5.

También el Legislador tiene en cuenta, expresamente, finalidades distintas a la reeducación y reinserción social en el diseño de las penas a imponer. Así, en la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, de 23 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se asevera: “La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el fin de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada de los delitos de escasa importancia”. Anteriormente, en, también, la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de Reforma para el Cumplimiento Integro y Efectivo de las Penas, se afirmaba: “En primer lugar, se reforma el artículo 36 del Código Penal para introducir en nuestro ordenamiento el conocido como período de seguridad en otros derechos europeos, el cual, en síntesis, significa que en determinados delitos de cierta gravedad el condenado no podrá acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta.- Esta reforma procede de las propuestas elevadas por la comisión técnica para el estudio de la reforma del sistema de penas. Se considera necesaria la introducción de esta figura en nuestro ordenamiento penal, que sirve de puente entre este ordenamiento y el penitenciario, ya que, a la hora de determinar la proporcionalidad de las penas, su concreta extensión y su adecuación a los fines de prevención general y especial, no pueden hacerse propuestas al margen de la legislación penitenciaria”. En el mismo sentido SSTC 57/2007, de 12 de marzo; 320/2006, de 15 de noviembre; 63/2005, de 14 de marzo; 248/2004, de 20 de diciembre, y 233/2004, de 7 de junio, entre otras muchas.

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A la hora de interpretar ese artículo 25.2 CE debe tenerse, también, en cuenta, que la aplicación práctica del Derecho Penal, es decir las características de la delincuencia y la ejecución de las penas privativas de libertad, han puesto de manifiesto, entre otros, los siguientes datos: 1. Que la exclusiva persecución de fines preventivo especiales se ha saldado históricamente con un sonoro fracaso6, lo que seguramente ha sucedido por, como señala SILVA SÁNCHEZ7, su absolutización, ya que en la práctica resocializadora llevada a cabo en algunos países se llegó a prescindir, totalmente, de la contemplación de las necesidades de prevención general8. Pues bien, esta realidad impide, a la hora de conformar la “norma de decisión”, concluir que la única finalidad de las penas privativas de libertad a tener en cuenta sea la de prevención especial, ya que ello nos conduciría al fracaso en la aplicación del Derecho Penal 2. La presencia de altos índices de reincidencia obligan, también, a una cierta conformación de la norma; lo que, obviamente, puede plantearse en dos planos. Por una parte teniendo en cuenta la repetición de conductas delictivas para proceder a la exasperación penal9, lo que no es forzosamente ilegítimo constitucionalmente10 por más que sí sea discutible desde un

7 8

Véase ÁLVAREZ GARCÍA, FJ Consideraciones sobre los fines de la pena…, Granada, 2001, págs. 71 y ss. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pág. 29 Incluso, lo que es significativo, se alejó a los juristas del seguimiento de la ejecución de la pena privativa de libertad. Se “desjudicializó” el cumplimiento de las penas, y su control se entregó, totalmente, a profesionales ajenos al Derecho. Es decir, aumentando la intimidación en el sentido de la prevención general negativa. El Tribunal Constitucional se planteó el problema en su Sentencia 150/1991, de 4 de julio, en la que afirmó: “… la previsión del legislador de una mayor pena —no sólo de las privativas de libertad— por la concurrencia de la agravante de reincidencia, o por cualquier otra agravante, no constituye, de suyo, un trato inhumano o degradante… Asimismo, es necesario reiterar… que el juicio sobre la proporcionalidad de la pena corresponde en principio al legislador”; véase también, anteriormente, STC 335/1982, de 3 de noviembre.

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punto de vista de Política Criminal11; en segundo término, esa profesionalización de la delincuencia12 obliga, a no ser que se opte por dejar indefensos importantes bienes jurídicos, a integrar a otras finalidades en el momento de ejecución de la pena, y sobre todo a otorgar una orientación distinta a esas finalidades. 3. La idea de que el Derecho Penal es un instrumento para la protección de bienes jurídicos, es decir un medio para evitar la lesión o puesta en peligro de los intereses a proteger, obliga a que los medios utilizados actúen, también, antes de que se produzca un atentado a esos bienes. En este sentido, necesariamente, hay que tener en cuenta finalidades preventivo generales, ya que son las únicas capaces de adelantarse al momento de producción de la lesión o del peligro en que consista el resultado del delito13. Es decir: el principal punto de interés para el Derecho Penal, en el momento de la amenaza penal, no es el de reinsertar o resocializar, sino el de evitar situaciones de peligro o de lesión para bienes jurídicos. 4. La globalización, la caída de las fronteras, la libre circulación de personas y mercancías en el ámbito de la Unión Europea, el colapso del mundo socialista, las guerras, las matanzas, el fomento de las relaciones mercantiles internacionales, la pobreza, la miseria, las mayores facilidades para viajar, el aumento de distancia entre primer y tercer mundo, etc., han provocado, asimismo, que no sólo las mercancías circulen con menor esfuerzo de país a país, sino que los delincuentes también lo hagan (ellos forman parte de la globalización); y de la

En este sentido no parece muy afortunada la modificación efectuada en el artículo 66 CP por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que autoriza a aplicar la pena superior en grado en ciertos supuestos de reincidencia. Obviamente uno de los puntos débiles de la prevención general negativa lo constituyen los delincuentes profesionales, aunque frente a ellos la intimidación no pierda totalmente su eficacia (ya que, por ejemplo, les obliga a cambiar sus pautas criminales, ser más cautos, lo que, generalmente, repercutirá en una menor multiplicación de actos criminales). Véase en este mismo sentido STS 1003/2005, de 15 de septiembre, según la cual: “En efecto la exigencia del art. 25.2 CE solo puede tener sentido de que sea uno de los fines esenciales de esas penas pero sin que pueda ser el único de las mismas, ni de las penas en general, porque el Derecho Penal no podría cumplir entonces su función de protección de los bienes jurídicos”.

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misma forma que la organización empresarial se ha optimizado adoptando nuevas formas más adecuadas a las actuales necesidades del mercado, las organizaciones criminales también emplean nuevos instrumentos para alcanzar sus fines, y, cada vez más, la internacionalización de esas organizaciones es condición para la prosperidad de los negocios del crimen. La posición geográfica ocupada por España, la comunidad de lengua con la mayor parte de los países de Latinoamérica, cierta identidad cultural con estos últimos, la proximidad a África, el turismo, la ausencia de suficientes controles sobre el flujo dinerario, la criminal especulación urbanística, etc., han convertido a nuestra nación en lugar de atracción de bandas criminales. Hoy en día puede afirmarse, sin ningún género de dudas, que el crecimiento de la delincuencia organizada es alarmante, y que un gran número de bandas criminales (de todas las nacionalidades, nigerianas, rusas, rumanas, colombianas, etc., además de las nacionales) se pasean por nuestro suelo. Más aún: incluso se han importado ya “modelos” organizativos de delincuencia juvenil propios de los inmigrantes chicanos en EEUU, que han hecho su irrupción en nuestra delincuencia con un gran alarde de violencia. A todo esto hay que sumar otro dato de no pequeña importancia: la diferencia cultural (más allá de identidades lingüísticas) con los países latinoamericanos no hace más que crecer. Diferencia lógica ya que nuestra mutua historia ha estado decisivamente separada en los últimos doscientos años; y sobre todo: las enormes, insalvables, diferencias económicas entre España y la mayor parte de las comunidades hispanoamericanas han dejado, como no podía ser de otra manera, su decisiva huella en costumbres y actitudes. Todo ello ha provocado formas distintas de “representar” el crimen por parte de los nacionales de esos países (no hay que olvidar que el mayor porcentaje de inmigrantes proviene de Ecuador y que, asimismo, Colombia ocupa uno de los primeros lugares) en relación a las tradicionales españolas; lo que ha logrado “romper” algunas de las medidas proverbiales de contención de la conducta desviada (en “nuestra” delincuencia, por ejemplo, era absolutamente inhabitual —con excepción de algún delincuente especialmente caracterizado— el enfrentamiento violento con las fuerzas policiales, lo que no ocurre con las actuaciones de

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algunas de las bandas organizadas extranjeras), así como la aparición de actitudes de enorme violencia y de desprecio por la vida (verbigracia, en las estadísticas de violencia de género que han terminado con el homicidio de las víctimas, los extranjeros, que apenas representan, según las estadísticas oficiales, un doce por ciento de la población española, están muy sobre representados). Pues bien, esta realidad nos obliga a “pensar más”, aunque no sólo, en prevención general, ya que únicamente con prevención especial (y, sobre todo, si se contemplan las disposiciones penales que prevén la posibilidad de la expulsión de los delincuentes extranjeros que hayan cometido delitos castigados con penas de hasta seis años de privación de libertad) a ese tipo de delincuentes profesionalizados resulta muy difícil, sino imposible, de parar. 5. Además, solamente si se tiene en cuenta este dato de la criminalidad concreta con sus particulares formas de aparición y los problemas que plantea la ejecución penal, se concede protagonismo en la interpretación del precepto constitucional a quien, a su vez, es uno de los destinatarios de las normas penales: los ciudadanos, cuyos intereses pasan más por que no se produzca ataque alguno a los bienes de los que son titulares, que por actuar sobre los que ya han delinquido (actuación que no podrá, por importante que sea la sanción impuesta, “borrar” lo injusto realizado, por más que los retribucionistas antiguos se hayan empeñado en sostener, lo que constituye un error mayúsculo y un absurdo lógico de primer orden, que “la violencia anula la violencia”). En ese mismo sentido tampoco hay que olvidar que una ejecución de la pena según la cual el “tercer grado” de la individualización científica sea accesible en cualquier momento de la ejecución con independencia de la gravedad del delito cometido y de la pena impuesta, no es compartido, generalmente, por los ciudadanos, que se escandalizan, y ponen en duda la “sensatez” del sistema, al contemplar que individuos condenados a doce años de prisión (y con un amplio historial delictivo), a los dos años están gozando de las ventajas del “tercer grado”. Se trata de una situación a la que se ha tratado de “salir al paso” con la reforma operada en el art. 36.2 CP, por la LO 7/2003, de

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30 de junio, según la cual en el caso de que la pena impuesta supere los cinco años, el paso a tercer grado no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. Con semejante disposición se están, obviamente, intentando conciliar las virtudes de los fines preventivo especiales y preventivo generales14. Pero ¿qué límites infranqueables para el intérprete establece el Legislador constitucional? El criterio gramatical, tal y como se indicó más atrás, se manifiesta a estos efectos como el instrumento hermenéutico idóneo: para el Legislador constitucional la reeducación y reinserción deben ser contempladas —solas o junto con otras

No otra posibilidad nos dejan los límites de la prevención especial y general, tal y como nos enseñara ANTÓN ONECA, J en “La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena”, en Obras, T. II, Buenos Aires, 2002, págs. 58 y ss. Esta reforma del artículo 36.2 CP ha despertado un alud de críticas en la doctrina; valga como ejemplo en este sentido GONZÁLEZ CUSSAC, quien afirma (“El sistema de penas español: balance crítico y propuesta alternativa”, en ARROYO ZAPATERO, L y otros La reforma del Código Penal tras 10 años de vigencia, Navarra, 2006, pág. 57) que: “Se establece en este párrafo una novedosa y discutible restricción de los derechos del condenado a obtener un beneficio penitenciario tan esencial como la progresión al régimen abierto, básico desde la perspectiva del principio constitucional de resocialización y reeducación, que constituye la finalidad esencial de las penas privativas de libertad (art. 25.2º CE). Pero además esta restricción se fundamenta exclusivamente en el dato de la gravedad de la pena, desconociendo el criterio fundamental para limitar el acceso al tercer grado que es la peligrosidad criminal, y en consecuencia el pronóstico favorable o desfavorable de reinserción”. Mi opinión al respecto no coincide con la del autor acabado de citar; en efecto, ya se ha expuesto que la reeducación y la reinserción no constituyen las únicas finalidades de la pena, y que éstas deben de coexistir, a mi modo de ver, con las de prevención general negativa. En este sentido considero acertado, y como mecanismo para solucionar posibles antinomias penales, el establecimiento del período de seguridad que establece el artículo 36.2, especialmente si se tiene en cuenta que este período de seguridad cuenta con una “válvula” —que, a mi modo de ver, únicamente debe ser utilizada cuando la consecución de las finalidades preventivo generales pudieran entrar en colisión irreconciliable con los fines de prevención especial también buscados con la ejecución de la pena— que permite al Juez de Vigilancia excepcionar el dicho período en determinados y tasados supuestos. Sobre los distintos problemas que plantea la aplicación del artículo 36.2 CP, véase: AAP, Barcelona, Sección 9ª, 823/2005, de 1 de junio.

ESTUDIO PRELIMINAR

finalidades, esto es algo que se decide con arreglo a distintos criterios— como fines de la pena privativa de libertad. Es decir: ninguna pena de este carácter podrá ser considerada ajustada a la Constitución si, al menos potencialmente, entra en colisión de forma irreductible con las finalidades de reeducación y reinserción. Esta “entrada en colisión” debe, además, contemplarse no sólo en referencia a la amenaza abstracta de la pena, sino también teniendo en cuenta las modalidades de ejecución de la misma. Ha sido, precisamente, esta perspectiva la que ha permitido al Tribunal Constitucional no considerar necesariamente ilegítima la pena del “ergastolo” (reclusión perpetua) tal y como está diseñada en el Ordenamiento Penal italiano15. En efecto, la STC 91/2000, de 30 de marzo (véase también STC 162/2000, de 12 de junio), asevera: “En cuanto al carácter eventualmente perpetuo de la pena de ergastolo hemos reiterado, que la calificación como inhumana o degradante de una pena no viene determinada exclusivamente por su duración, sino que exige un contenido material, pues ‘depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento

El artículo 176, párrafo tercero, del Código Rocco contempla la posibilidad de aplicar la libertad condicional, en el caso de la pena de cadena perpetua, si el condenado ha cumplido, al menos, veinte y seis años de pena, y siempre que haya observado una conducta durante el cumplimiento de la pena que haga posible un juicio de prognóstico favorable. En el cálculo de la pena a descontar hay que integrar —lo que constituyó un efecto de la fundamental Sentencia del Tribunal Constitucional Italiano 1983/274— las reducciones de penas que sea posible hacer en aplicación de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 354/1975, de 26 de julio, sobre Ordenamiento Penitenciario, que puede llevar a una reducción de cuarenta y cinco días por cada semestre de pena efectivamente descontada. En el caso alemán, y mediante modificación introducida en el año 1981 en el parágrafo 57a StGB, se alteró el anterior sistema que preveía exclusivamente la posibilidad de la “gracia” a aplicar por el Presidente de la República o los Ministros-Presidentes de los Länder —lo que había planteado numerosos problemas de igualdad por los distintos criterios utilizados en los diferentes Estados— instituyéndose en su lugar la aplicación de la libertad condicional a quien haya expiado efectivamente quince años de privación de libertad —excepto en algunos supuestos en los que se requieren veinte o veinte y cinco años—, y reúna las dos siguientes condiciones: prognosis favorable respecto a la reinserción del sujeto, y que exigencias de culpabilidad no requieran un ulterior cumplimiento.

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena”.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al artículo 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, en, entre otras resoluciones, su Sentencia de 16 de diciembre de 1999 (Caso V. contra Reino Unido) “Un mal trato debe alcanzar un mínimo de gravedad para entrar dentro del ámbito del artículo 3. La apreciación de este mínimo es relativa por esencia; depende del conjunto de datos del caso y, sobre todo, de la naturaleza y del contexto del trato o de la pena, así como de sus modalidades de ejecución, de su duración, de sus efectos físicos o mentales así como, a veces, del sexo, de la edad y del estado de salud de la víctima”16.

Estas consideraciones obligarían, pues, en un plano absolutamente abstracto, a declarar, en principio, ilegítimas constitucionalmente las penas privativas de libertad de escasa duración pero de ejecución “inhumana o degradante”; y al contrario, entender ajustadas a los requerimientos de los artículos 15 y 25.2 CE penas de larga duración pero que por sus modalidades de ejecución admitieran un cumplimiento “humano”. La cuestión, pues, ha de desenvolverse en dos planos; primero ¿qué debe entenderse, a estos efectos, por trato “inhumano”? y segundo ¿cómo debemos interpretar las expresiones “reeducación y reinserción”?

En el mismo sentido, y entre otras, SSTEDH de 8 de noviembre de 2005 (caso Alver contra Estonia); 2 de diciembre de 2004 (caso Farbtuhs contra Letonia); 22 de octubre de 2002 (caso Algür contra Turquía), y 18 de octubre de 2001 (caso Indelicato contra Italia). En relación al Tribunal Europeo es verdad, sin embargo, que ha habido alguna decisión reciente un tanto decepcionante, con la que se ha venido a perder una “oportunidad de oro” por parte del Tribunal para profundizar en su progresista Jurisprudencia; me refiero a la STEDH de 11 de abril de 2006 (caso Léger contra Francia); véase a este respecto, SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M “La Sentencia del TEDH en el asunto Léger C. Francia, de 11 de abril de 2006. Sobre la compatibilidad de las penas de larga duración con las exigencias del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos”, en Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 7, 2006, págs. 221 y ss.