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I FORO DE ENCUENTRO DE JUECES Y PROFESORES DE DERECHO MERCANTIL Directores:

JOSÉ MASSAGUER FUENTES

ALBERTO DÍAZ MORENO

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Pompeu Fabra

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla

LUIS ANTONIO SOLER Magistrado Audiencia Provincial de Alicante

ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ Magistrado Audiencia Provincial de Madrid

Coordinadores:

JOSÉ RAMÓN SALELLES Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Pompeu Fabra

Mª JESÚS GUERRERO Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla

RAFAEL FUENTES DEVESA Magistrado Juzgado de lo Mercantil de Alicante

tirant lo b anch Valencia, 2010

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JOSÉ MASSAGUER FUENTES LUIS ANTONIO SOLER ALBERTO DÍAZ MORENO ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978-84-9876-748-3 IMPRIME Y MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Prólogo....................................................................................................................

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1ª Sesión Cuestiones de actualidad en derecho de sociedades. Estado de la cuestión en la jurisprudencia y en la doctrina en materia de retribución de administradores La previsión en los Estatutos de la Retribución de los Administradores de las Sociedades Anónimas. El Estado de la cuestión en la Doctrina Española.............

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FRANCISCO LEÓN

Criterios Judiciales sobre Retribución de Administradores Sociales .....................

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PEDRO-JOSÉ VELA TORRES

2ª Sesión Cuestiones de actualidad en derecho concursal. Consecuencias de la no impugnación del informe de los administradores concursales.

Cuestiones relativas a la impugnación de la lista de acreedores Lógicas Procesales y Lógicas Mercantiles ...............................................................

(A propósito del plazo para impugnar el informe de la administración concursal y las consecuencias de la no impugnación del informe)

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JOSÉ Mª FERNÁNDEZ SEIJO

Cuestiones en torno a la impugnación de la lista de acreedores ............................

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ALBERTO DÍAZ MORENO

3ª Sesión Cuestiones de actualidad en derecho industrial. Consideraciones sobre la violación del derecho de marca. Cuestiones varias en torno a la aplicación de las prohibiciones absolutas y relativas de la Ley de marcas por los Tribunales de Justicia, con particular atención a los caracteres del juicio de confundibilidad El presupuesto de la violación del derecho de marca: utilización a título de marca vs. utilización en el tráfico económico para productos o servicios ....................

MONTIANO MONTEAGUDO

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ÍNDICE

Cuestiones varias en torno a la aplicación de las prohibiciones absolutas y relativas de marcas por los Tribunales de Justicia, con particular atención del juicio de confundibilidad ...................................................................................................

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ENRIQUE PINAZO

4ª Sesión Cuestiones de actualidad en derecho de contratos. Los límites del control de contenido de las condiciones generales. Acciones colectivas y competencias de los Juzgados de lo Mercantil El control judicial de las condiciones generales de la contratacion y de las clausulas abusivas. Tutela procesal de los intereses de grupo .............................................

161

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

El control de la adecuación entre precio y prestación en el ámbito del derecho de las cláusulas predispuestas .................................................................................

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL

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Prólogo La obra que ahora se ofrece al lector recoge las ponencias presentadas en el primer Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho mercantil celebradas en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona los días 19 y 20 de junio de 2008.

Este Foro de Encuentro se organizó con el fin de crear desde la Judicatura y la Universidad un ámbito que, de manera regular, permitiera a Jueces de los Mercantil y a profesores universitarios de Derecho mercantil el estudio de aquellas cuestiones de la especialidad que en cada momento parecieran más relevantes. Al aunar en un mismo ámbito de debate diversas maneras de tratar problemas relacionados con el Derecho mercantil, se pretendió que la experiencia profesional especialmente cualificada de los primeros, y la aproximación académica al estudio y análisis de los problemas jurídicos de los segundos, pudiera contribuir a un más acabado entendimiento de materias de especial interés para la práctica. Que esta finalidad haya podido lograrse en las jornadas celebradas en Barcelona se debe tanto a la calidad de las ponencias presentadas conjuntamente por jueces o magistrados y profesores universitarios, y que ahora se publican, como a la del debate que siguió con posterioridad, dispuesto como elemento nuclear y más enriquecedor del Foro de Encuentro.

Las ponencias se ordenan en esta obra atendiendo al desarrollo de las sesiones de este primer Foro, a partir de la identificación de cuatro ámbitos propios del Derecho mercantil de singular relevancia para la práctica, como son sin duda los constituidos por el Derecho de Sociedades, el Derecho Concursal, el Derecho Industrial y el Derecho de Contratos. Siguiendo la presentación realizada en el Foro, la perspectiva ofrecida conjuntamente por un magistrado y un profesor universitario sobre las diversas cuestiones de actualidad del Derecho mercantil ofrecerá al lector interesado esa combinación de experiencia profesional y análisis académico que ha de facilitar su interpretación.

Como aspecto de actualidad del Derecho de Sociedades se examina el estado de la cuestión en la jurisprudencia y en la doctrina en materia de retribución de administradores, a partir de las ponencias presentadas por Francisco León Sanz, Catedrático de Derecho mercantil, y Pedro Vela, Magistrado. Las cuestiones de actualidad del Derecho Concursal se estudian en relación con las consecuencias de la no impugnación del informe de los administradores concursales, a partir de la ponencia presentada por José Mª Fernández Seijo, Juez de lo Mercantil, y con la impugnación de la lista de acreedores, a partir

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Prólogo

de la ponencia presentada por Alberto Díaz, Catedrático de Derecho mercantil, sin que por razones editoriales se haya tenido en cuenta la reforma introducida en esta materia por Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo. Por su parte, las cuestiones de actualidad del Derecho Industrial se consideran en relación con la violación del derecho de marca la aplicación de las prohibiciones absolutas y relativas de la Ley de Marcas por los Tribunales de Justicia, con particular atención a los caracteres del juicio de confundibilidad, a partir de las ponencias presentadas por Montiano Monteagudo, Profesor Titular de Derecho mercantil, y por Enrique Pinazo, Juez de lo Mercantil. En fin, y en relación con el Derecho de Contratos, se valoran los límites del control de contenido de las condiciones generales a partir de la ponencia presentada por Jesús Alfaro, Catedrático de Derecho mercantil, y el régimen de las acciones colectivas y competencias de los Juzgados de lo Mercantil, a partir de la ponencia presentada por Jacinto José Pérez, Juez de lo Mercantil.

Este primer Foro de Encuentro ha podido celebrarse por la generosa contribución de diversas instituciones y personas. Su organización ha correspondido a la Universidad Pompeu Fabra, decididamente impulsada por su Rector y la Fundación de la Universidad, así como a la Fundación de la Magistratura, que ha hecho posible una significativa participación de los Jueces de lo Mercantil, y de otros jueces y magistrados. El Foro ha contado, además, con la desinteresada colaboración de la Fundación BBVA, del Consejo General del Notariado, de la Editorial Tirant lo Blanch y del Consejo Social de la Universidad Pompeu Fabra.

La publicación de las ponencias presentadas en estas jornadas está llamada a enriquecer el conjunto de estudios sobre las cuestiones examinadas, con un análisis realizado por destacados especialistas de gran interés tanto para la aplicación como para el estudio del Derecho mercantil y es, al mismo tiempo, reveladora del éxito de la iniciativa emprendida y de su vocación de continuidad.

Barcelona, 12 de junio de 2009

1ª Sesión

CUESTIONES DE ACTUALIDAD EN DERECHO DE SOCIEDADES. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA Y EN LA DOCTRINA EN MATERIA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

La previsión en los Estatutos de la Retribución de los Administradores de las Sociedades Anónimas.

El Estado de la cuestión en la Doctrina Española FRANCISCO JOSÉ LEÓN SANZ Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Huelva

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN CONCRETA DE LOS ADMINISTRADORES. III. LA CARACTERIZACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE EL ADMINISTRADOR Y LA SOCIEDAD. IV. LA NATURALEZA CIVIL, MERCANTIL, O LABORAL DEL VÍNCULO ENTRE EL ADMINISTRADOR Y LA SOCIEDAD. V. LA COMPATIBILIDAD DE LA CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR Y DE UN CONTRATO DE NATURALEZA LABORAL. LA CUESTIÓN DEL DOBLE VÍNCULO. VI. LA SUJECIÓN AL MARCO SOCIETARIO DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON LA SOCIEDAD. VII. CONSIDERACIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN La retribución de los administradores es uno de los instrumentos que se dirigen a lograr que la gestión de la actividad de la sociedad por el órgano de administración se haga de la mejor forma para la consecución de los intereses sociales. La ordenación jurídica tiene como objetivo la previsión de un marco flexible mediante una adecuada regulación de contenido material y del procedimiento para su determinación. Se apoya en la autonomía social y en el reconocimiento de la libertad para fijar la cuantía y los sistemas de retribución.

La delimitación material, tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo, requiere inevitablemente de la técnica de cláusulas generales para la tutela de los socios y de los terceros, en conexión con los resultados y con la insolvencia, que se pueden combinar con la imposición normativa de topes como presupuesto para la remuneración o que no permitan la retribución si no se supera un determinado umbral. Asimismo, las conexiones entre los administradores y la titularidad del poder de decisión en la heterogeneidad de situaciones que se pueden dar en el seno de las sociedades hace necesario el establecimiento de medidas que tengan como objeto la resolución de los conflictos de intereses que se puedan plantear. En relación con este conjunto de temas, la intensificación de la transparencia y la publicidad de las retribu-

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FRANCISCO JOSÉ LEÓN SANZ

ciones presiona para alcanzar los objetivos materiales con respeto, al mismo tiempo, de la autonomía social.

El movimiento de gobierno corporativo se ha preocupado de manera particular por la retribución de los administradores. A partir de la confianza en los mercados, se ha recomendado en los últimos tiempos un amplio reconocimiento de la libertad de las sociedades, la configuración de procedimientos que se apoyen en los consejeros independientes y una mayor transparencia.

Al amparo de esta autonomía social se han fijado elevadas retribuciones a los administradores y ejecutivos, incluso abusivas y contrarias al interés social en algunos casos concretos, que pueden parecer desproporcionadas y excesivas a la vista de la crisis económica que se ha desencadenado en 2008. La remuneración de los administradores constituye uno de los elementos que forman parte de la regulación del órgano de administración, una materia sin duda relevante, aunque no se encuentre en el núcleo estructural de la ordenación de la organización social y de las finalidades que se pretenden alcanzar, en particular, en las grandes sociedades, en las cotizadas, en las que se produce una separación entre los inversores y los titulares del poder de decisión. Como su regulación descansa de manera necesaria, como ya se ha indicado, en la autonomía de las sociedades resulta ineludible que se suscite una tensión entre la necesaria flexibilidad en la determinación y el riesgo inevitable de que se fije de manera abusiva o desproporcionada.

En el Derecho español, una de las normas clave y, también, una de las que ha dado lugar a un mayor debate, es el art. 130 LSA que establece en su primera frase “La retribución de los administradores deberá ser fijada por los estatutos.” Entre la doctrina mercantil hay coincidencia en criticar las insuficiencias y defectos que presenta este precepto. La constancia en los estatutos de la retribución resulta innecesariamente rigurosa y pervierte, precisamente por ser en exceso garantista, el tratamiento de las cuestiones materiales que se plantean en la retribución de los administradores. El debate en la doctrina se sitúa en las posibilidades y los límites del alcance de la interpretación de esta norma desde un punto de vista teleológico. En este ámbito se suscitan numerosos interrogantes, algunos de considerable entidad, como la competencia para determinar la remuneración concreta de los administradores, la naturaleza de la relación entre el administrador y la sociedad y la incidencia en el régimen de retribución o la sujeción al marco estatutario de las retribuciones de los administradores ejecutivos, con carácter general y respecto de las sociedades cotizadas.

El Código Unificado de Gobierno Corporativo ha aportado elementos nuevos al debate. En particular, la Recomendaciones 8, b), ii) y 35, d) reconocen

La previsión en los Estatutos de la Retribución de los Administradores de las Sociedades Anónimas

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la compatibilidad de los contratos de alta dirección con la condición de administrador. El texto de esta última Recomendación es el siguiente: d) Condiciones que deberán respetar los contratos de quienes ejerzan funciones de alta dirección como consejeros ejecutivos, entre las que se incluirán: i) Duración; ii) Plazos de preaviso; y iii) Cualesquiera otras cláusulas relativas a primas de contratación, así como indemnizaciones o blindajes por resolución anticipada o terminación de la relación contractual entre la sociedad y el consejero ejecutivo.

De forma expresiva, se podrían formular las cuestiones más polémicas en materia de retribución en el Derecho positivo español del siguiente modo: ¿Se puede celebrar un contrato de empleo, con independencia de su naturaleza jurídica, entre el administrador y la sociedad al margen de lo dispuesto en los estatutos sociales? ¿Puede decidirlo el Consejo de administración?

Este trabajo tiene por objeto la exposición de los aspectos más controvertidos, de los fundamentos del debate y de los diferentes criterios de interpretación propuestos. Por razones de claridad, no se va a hacer referencia expresa a las opiniones de los autores que se recogen en la relación bibliográfica, cada uno de ellos ofrece argumentaciones matizadas cuya exposición podría dificultar la comprensión de los temas en cuestión, tampoco se incluye por ese motivo una valoración de las diferentes opiniones. El análisis de la jurisprudencia, que tiene una particular trascendencia en esta materia, se lleva a cabo de manera monográfica en otro de los capítulos de este libro y lo que se busca, precisamente, es ofrecer el contraste entre las dos perspectivas, la doctrinal y la jurisprudencial.

El estudio no va dirigido a realizar una interpretación del régimen de retribución de los administradores de las sociedades anónimas sino que se pretende dar exclusivamente el estado de la cuestión en la doctrina española.

II. LA COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA RETRIBUCIÓN CONCRETA DE LOS ADMINISTRADORES La competencia para fijar la retribución de los administradores corresponde a la Junta general con el rigor constitucional de que debe venir determinada en los estatutos, conforme a lo dispuesto en el tenor literal de la LSA (art.

130). La norma estatutaria habrá de contener el sistema de retribución [art.

9, h) LSA]. La doctrina coincide en criticar la excesiva rigidez de esta medida, acentuada por los criterios estrictos mantenidos por la Dirección General de Registros y Notariado en la interpretación de este precepto.

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Se trata de una norma que pretende reforzar la protección de los socios.

La decisión sobre la remuneración de los administradores corresponde a la Junta general que debe fijarla, además, con el régimen de mayorías reforzado establecido para la modificación de los estatutos. Sin embargo, la rigidez de esta solución normativa presiona para buscar cauces que permitan fijar la retribución de cada administrador y cambiarla sin necesidad de recurrir en todo caso a una modificación de los estatutos. De este modo, el rigor de la LSA, en lugar de dar mayor protección a los socios, iría en contra de sus propios intereses, genera inseguridad jurídica y se convierte, paradójicamente, en un obstáculo para resolver los problemas relativos a las situaciones de conflicto de intereses.

Con el objetivo de flexibilizar esta regulación, hay coincidencia generalizada en considerar que no se requiere que los estatutos sociales fijen de manera concreta las cantidades que vaya a percibir cada administrador. La retribución no tiene que quedar determinada en las estipulaciones estatutarias, se reconoce también la posibilidad de que la remuneración sea determinable a partir de lo dispuesto en los estatutos. En la precisión de esta cuestión se ha de tener en cuenta la particularidad de la estructura corporativa de la sociedad anónima y, también, la naturaleza jurídica de los estatutos. La reglamentación estatutaria se ha de pronunciar, al menos, sobre dos temas, sobre el sistema de remuneración, fija, variable, participación en beneficios, etc., y sobre el procedimiento para la determinación concreta y la atribución de la remuneración a cada administrador.

La cuestión objeto de discusión consiste en el alcance de la competencia del Consejo de administración para pronunciarse sobre esta materia en la sociedad anónima. En la sociedad de responsabilidad limitada se establece expresamente que la retribución será fijada por la Junta general para cada ejercicio (art. 66 LSRL). En la sociedad anónima, la competencia de la Junta se prevé únicamente de manera expresa con relación a la retribución de los administradores mediante planes de entrega de acciones o de opciones (art.

130, párrafo 2º LSA). También corresponde la competencia a la Junta general evidentemente en los supuestos de administrador único o varios administradores mancomunados o solidarios. El problema consiste en la determinación del órgano competente para fijar la retribución de cada administrador en las sociedades anónimas con Consejo de administración cuando los estatutos no lo han hecho y admiten que pueda ser distinta para cada administrador (véase el art. 124.3 RRM).

La asignación por los estatutos de la competencia sobre esta materia a la Junta general no plantea controversia. Se considera necesario que el acuerdo de la Junta general en el que se fije la retribución se haga con carácter pre-

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vio. La mera aprobación de las cuentas anuales, en las que necesariamente se ha de hacer una indicación sobre la retribución de los administradores en la memoria, no implicaría la aprobación de la remuneración, según el criterio mantenido de forma bastante generalizada. La mención de la memoria tiene, ante todo, una significación informativa, da a conocer a los socios y, también a los terceros, mediante la publicación de las cuentas anuales, la remuneración recibida por los administradores. Las cifras que aparecen en la memoria se han de corresponder con las sumas efectivamente pagadas por la sociedad a los administradores. La aprobación de las cuentas anuales tendría respecto de este extremo el carácter de una declaración de ciencia. Ahora bien, la constatación de las cantidades entregadas a los administradores y la determinación de la cuantía de la remuneración son dos temas distintos. La determinación de la retribución de los administradores requiere de una decisión de la Junta general en virtud de un acuerdo que se pronuncie expresamente sobre este asunto.

La doctrina mayoritaria admite que los estatutos pueden reglamentar el procedimiento corporativo para determinar la retribución concreta de cada administrador de diferentes formas, que prevean que la Junta general pueda delegar en el Consejo de administración los temas que se especifiquen, que el Consejo de administración tenga competencia para concretar los términos del acuerdo adoptado por la Junta general o incluso que el Consejo de administración cuente con plena competencia para fijar la retribución de los administradores en aplicación de lo dispuesto en los estatutos sin intervención de la Junta general.

La resolución del potencial conflicto de intereses que se deriva de que el órgano de administración fije la remuneración de sus propios miembros se puede hacer con diferentes técnicas que aseguren que el administrador afectado no participe en la decisión sobre su propia retribución. El deber de abstención de los administradores de la sociedad anónima se establece ahora expresamente tras una de las últimas reformas, con carácter general para todos los supuestos de conflictos de intereses (art. 127ter LSA). La retribución se fija por la sociedad a través del Consejo de administración y por el administrador que acepta el cargo. Evidentemente, el administrador afectado no puede tomar parte en la decisión del Consejo. La sociedad tiene que adoptar las medidas necesarias para que así sea efectivamente.

La competencia del Consejo de administración para la determinación de la retribución de los administradores dentro del marco estatutario también se reconoce con fundamento en los informes sobre gobierno corporativo (véase la recomendación 8ª CGU). Se recurre a la figura de los consejeros independientes y a la comisión de nombramiento y de retribuciones como ins-

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trumento para salvaguardar los intereses de la sociedad (recomendación 44 CGU), al tiempo que se recomienda que se dé participación a la Junta general (recomendación 39 CGU). Se discute, en cambio, el alcance de la votación consultiva de la Junta sobre la política de retribuciones decidida por el Consejo de administración (véase la Recomendación 39). La referencia al carácter consultivo del acuerdo de la Junta en esta materia no ha quedado exenta de críticas por la dificultad de delimitar los efectos de este acuerdo.

En el caso de que los estatutos no reserven la competencia para determinar la retribución específica de cada uno de los administradores, se han producido pronunciamientos que justifican la competencia del Consejo de administración para hacerlo con apoyo en la adecuación de las funciones encomendadas y de las características de este órgano para fijar la remuneración concreta. La asunción de compromisos por parte de la sociedad, ordinariamente en virtud de la celebración de un contrato con el administrador, presupone una negociación y una flexibilidad de decisión que ha de ser llevada a cabo por el órgano de gestión, es decir, el órgano de administración. La competencia de la Junta general para decidir sobre esta materia tendría que estipularse expresamente en los estatutos conforme a este criterio de interpretación.

Frente a esta postura que se pueda dar por mayoritaria en la doctrina española, con particularidades en temas de detalle, se ha formulado una interpretación alternativa con apoyo en criterios literales-sistemáticos y, también, funcionales. De la regla de que el órgano competente para el nombramiento también es el competente para fijar la retribución se derivaría la competencia exclusiva de la Junta general para la determinación de la remuneración de cada uno de los administradores. En cambio, respecto de los consejeros delegados, la competencia la tendría el Consejo de administración como órgano competente para decidir la delegación (arts. 123 y 141 LSA). Los administradores se encuentran en una relación de subordinación respecto de la Junta general. Corresponde a este órgano el nombramiento, la separación y, también, la determinación de su retribución. En la estructura del órgano de administración como un Consejo de administración con consejeros delegados y/o con una comisión ejecutiva, la función nuclear del Consejo de administración pasaría a ser la de ejercer el control de la gestión, las funciones ejecutivas se delegan en los consejeros delegados cuyo nombramiento y separación como consejeros delegados compete al Consejo de administración, a quien también correspondería la determinación de su retribución.

En el fondo, estas diferencias en las posiciones doctrinales tienen una trascendencia relativa en cuanto a la delimitación del órgano competente para fijar la retribución de los administradores. Las divergencias en la interpretación afectan a la determinación de la remuneración de los consejeros no ejecutivos,

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si puede decidirlo el Consejo de administración o si resulta imprescindible la intervención de la Junta general. En cambio, con respecto a la retribución de los ejecutivos, la cuestión decisiva en la que se plantean las situaciones de conflicto de intereses de manera más problemática, las conclusiones no son tan distintas. Se da una coincidencia en lo esencial en reconocer la competencia del Consejo de administración, aunque se difiera en cuanto a la justificación, y se afirma igualmente por la generalidad de la doctrina la necesidad de establecer técnicas que garanticen la abstención del administrador afectado en la decisión sobre su retribución.

III. LA CARACTERIZACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE EL ADMINISTRADOR Y LA SOCIEDAD Sin duda, una de las cuestiones más controvertidas en materia de retribución de administradores es la conocida como teoría del vínculo. Esta teoría viene a condensar, en realidad, temas diferentes de carácter heterogéneo. Entre los temas de fondo implicados en la doctrina del vínculo se encuentra el de la delimitación de la naturaleza jurídica de la relación entre los administradores y la sociedad.

Se sostiene mayoritariamente que se trata de una relación negocial de carácter bilateral que se constituye mediante el nombramiento por la Junta general y la aceptación del cargo por la persona nombrada como administrador.

Presenta un contenido obligatorio impuesto de manera necesaria por el marco normativo legal y por los estatutos sociales. La singularidad de la relación jurídica de los administradores con la sociedad explica que se califique como un contrato con una naturaleza jurídica propia que se designa con nombres como contrato o relación de administración.

El régimen jurídico resulta, sin embargo, incompleto, no hay una regulación que tipifique normativamente este contrato ni tampoco se ha ocupado el Derecho español de los aspectos internos de la relación entre el administrador y la sociedad. Esta situación lleva a la necesidad de precisar su naturaleza jurídica con el fin de colmar las lagunas y proceder a la integración y complementación de lo dispuesto en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

La función que desempeña el administrador de gestión de la actividad social en interés de la sociedad justifica el recurso a la figura del mandato. El carácter gratuito del mandato en el Código Civil no impide esta calificación, pues se trata de un elemento natural, no esencial a este contrato (véase el art.

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1711 CC). Al mismo tiempo, la realización de las tareas inherentes al cargo de administrador con la diligencia de un ordenado empresario como contenido básico de la relación entre el administrador y la sociedad anónima explica que también se haya propuesto recurrir al contrato de prestación de servicios. Las notas que se acaban de señalar permiten entender que también se haya calificado como un contrato mixto con elementos del contrato de mandato y del contrato de arrendamiento de servicios.

El silencio del legislador sobre la naturaleza jurídica de la relación entre el administrador y la sociedad ha propiciado una construcción jurídica alternativa en la que se distinguen los aspectos corporativos de la relación interna. Se suele denominar esta concepción como teoría de la separación en contraposición a la teoría unitaria que se acaba de exponer que califica la relación de administración como una relación negocial bilateral de carácter contractual. El nombramiento del administrador se caracteriza por la teoría unitaria como un acto jurídico unilateral de naturaleza orgánica. La eficacia de este acto queda sujeta a la condición de aceptación por parte de la persona nombrada como administrador. En virtud del acto de nombramiento, se adquiere el estatuto de administrador con todos los efectos que se derivan en la organización social de la titularidad y el ejercicio del cargo. La sociedad puede celebrar además un contrato con el administrador que concrete las obligaciones asumidas, detalle la remuneración, prevea las causas de terminación y estipule los supuestos en los que tiene derecho a una indemnización. Esta construcción trata de preservar la posición orgánica del administrador legítimamente nombrado de las visicitudes que se pudieran derivar del eventual contrato que se formalice entre el administrador y la sociedad. Al mismo tiempo, se dirige a clarificar las obligaciones y el fundamento de la vigencia de los deberes inherentes al cargo y de los que se derivan del contrato que eventualmente se hubiera celebrado.

Facilita, igualmente, el tratamiento de los aspectos internos de la relación y, en particular, la terminación y los supuestos de indemnización, mediante la formalización del correspondiente contrato con los administradores.

En el Derecho vigente, sin un pronunciamiento normativo expreso que configure la relación del administrador con la sociedad bien como una relación jurídica obligacional de carácter contractual, bien como una relación que se constituye en virtud de un acto jurídico unilateral de naturaleza orgánica y en la que se puede dar, además, un contrato, no parece posible decantarse por una de las dos vías de manera definitiva con fundamento en el régimen jurídico-positivo, con independencia de lo que se considere más adecuado de lege ferenda. Cada una de estas construcciones aporta elementos para la comprensión de la relación jurídica entre el administrador y la sociedad. La tesis del acto unilateral de naturaleza orgánica es más analítica, pero también más

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abstracta. En un plano funcional, desde el punto de vista de los efectos que se pudieran derivar de seguirse una u otra teoría, las diferencias no son relevantes. Por un camino o por otro, a falta de una regulación que se ocupe de la cuestión, se alcanzan resultados similares.

IV. LA NATURALEZA CIVIL, MERCANTIL, O LABORAL DEL VÍNCULO ENTRE EL ADMINISTRADOR Y LA SOCIEDAD Entre la sociedad y el administrador, en particular, en el caso de los administradores ejecutivos, suele ser habitual la celebración de un contrato que se ocupe de determinar los derechos y las obligaciones de los administradores y de la sociedad en el marco de lo dispuesto normativa y estatutariamente. La teoría de la separación entendería que este contrato tendría entidad propia respecto del acto de nombramiento, mientras que para la teoría unitaria, el contrato cumpliría una función complementaria de la relación de administración.

En este contrato se establecen obligaciones que especifican los deberes legales de los administradores, se suele incluir una regulación detallada del deber de no competencia, se determina el régimen de retribución que comprende ordinariamente cantidades fijas y variables, la participación en su caso en planes de opciones o de entrega de acciones y en el que se reconoce el derecho a recibir una indemnización en los supuestos de separación del cargo o de las funciones ejecutivas. En estos contratos, la sociedad se suele comprometer también a la suscripción de planes de pensiones y de pólizas de seguros. Esta clase de contratos adquieren una significación especial en los escenarios de cambio de control y, también, en sociedades cerradas o familiares en las que se haya dado al cargo de administración una cierta significación gerencial.

En ausencia de una regulación expresa que hubiera procedido a la tipificación normativa de este contrato y en consideración a las particularidades que presenta por las funciones que se derivan de la condición de administrador no se duda en calificarlo como un contrato atípico. Se admite que se pueda configurar bien como un contrato de mandato o bien como un contrato mixto con elementos del contrato de mandato y del contrato de prestación de servicios.

La doctrina mercantil de manera mayoritaria sostiene que el contrato entre el administrador y la sociedad tiene naturaleza civil o mercantil. La condición de administrador de una sociedad anónima, como miembro del órgano titular de la competencia en materia de gestión social, se considera estructu-

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ralmente incompatible con las notas de ajenidad y dependencia que requiere al art. 1º ET. El contrato entre el administrador y la sociedad se encontraría, en consecuencia, excluido del ámbito de aplicación de la legislación laboral y de la jurisdicción social.

La mayor parte de la doctrina laboralista y, recientemente también, una parte de la doctrina mercantil se apartan de esta concepción respecto de los consejeros ejecutivos. El art. 1.3, c) del ET excluye a los administradores de su ámbito de aplicación cuando “la actividad se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración (…) y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a su cargo”.

El tenor literal del precepto transcrito no excluye con carácter general a los administradores de las sociedades del ámbito de la legislación laboral, sino que la restringe únicamente a aquellos administradores cuyo único cometido sea la inherente al cargo en sentido estricto. De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, quedaría fuera del régimen laboral la relación de los administradores con la sociedad en el caso de los administradores únicos, los administradores mancomunados o solidarios y los consejeros no ejecutivos.

En cambio, se defiende que la relación cualificada de los consejeros ejecutivos se pueda calificar como un contrato laboral de alta dirección. En las sociedades en las que el órgano de administración se configura como un Consejo de administración con una estructura compleja, la función nuclear del órgano pasa a ser la de la titularidad del control de la sociedad. Los consejeros ejecutivos, en virtud de la delegación del Consejo, asumen la función de gestión de la actividad social. Se encuentran sujetos a las instrucciones, a la vigilancia y al control del Consejo de administración. Las notas de ajenidad y de dependencia se reconocerían en la relación de los consejeros ejecutivos por la situación de subordinación al Consejo y de trabajo por cuenta de la sociedad en el ejercicio de la gestión social. La distinción conceptual entre gestión de la sociedad y gestión de la empresa se desvanecería desde un punto de vista funcional, la gestión social, la gestión de la actividad social y la gestión de la actividad empresarial que constituya el objeto social son formas diferentes de referirse al mismo ámbito material de actuación. Entre las funciones inherentes a un contrato de alta dirección y las de la relación cualificada de los consejeros ejecutivos habría una coincidencia sustancial.

Esta última postura encontraría también apoyo en la normativa de las sociedades laborales. El art. 21.2 LSL asimila los socios trabajadores a los trabajadores por cuenta ajena en el supuesto de que “b) Cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la socie-

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dad y simultáneamente, estén vinculados a la misma mediante relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección”.

La publicación del CUGC significaría un reconocimiento de la posibilidad de que los consejeros ejecutivos celebren un contrato de alta dirección. La letra d) de la recomendación 35 incluye una referencia a estos supuestos entre las materias que integran la política retributiva de los administradores, lo que vendría a poner de manifiesto su legitimidad.

Las incertidumbres señaladas explican que se proponga de lege ferenda el establecimiento de un estatuto del administrador que se ocupe de la regulación de los contratos de los administradores con la sociedad, bien de manera específica, bien de forma conjunta con los contratos de alta dirección. Resulta controvertido si se debiera configurar normativamente como un contrato de naturaleza laboral o civil o mercantil.

V. LA COMPATIBILIDAD DE LA CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR Y DE UN CONTRATO DE NATURALEZA LABORAL. LA CUESTIÓN DEL DOBLE VÍNCULO La celebración de contratos de trabajo por los administradores de la sociedad se analiza por la doctrina desde la perspectiva del tratamiento normativo de las situaciones de conflicto de intereses y de los deberes de fidelidad. La decisión de la sociedad de proceder a la celebración de un contrato de trabajo en un supuesto concreto se ha de hacer en aplicación de la regulación general y del procedimiento previsto para las operaciones que se lleven a cabo en situaciones de conflicto de intereses (art. 127ter LSA).

La posición de administrador como titular del control de la sociedad, el conjunto de deberes que integran el estatuto del administrador y las funciones asignadas, no impiden en todo caso que pueda tener la condición de trabajador por cuenta ajena, pero impone una serie de restricciones. Se concede prioridad a los intereses sociales, lo que se traduce en que la celebración de un contrato laboral quede subordinada a la posición de administrador. Los contratos de trabajo tienen que ser compatibles con el cargo de administrador.

El análisis de la compatibilidad se hace en función, por una parte, del tipo de administrador, de que se trate de un consejero ejecutivo, no ejecutivo o un administrador único, mancomunado o solidario y, por otra, de que se pretenda celebrar un contrato de trabajo ordinario o un contrato de alta dirección. En principio, se reconoce con carácter general que los administradores puedan