LOS CLUBES SOCIALES DE CANNABIS
ANTIJURIDICIDAD E IMPUTACIÓN PERSONAL
delitos
LOS CLUBES SOCIALES DE CANNABIS
Antijuridicidad e imputación personal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis LóPez guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LOS CLUBES SOCIALES DE CANNABIS
Antijuridicidad e imputación personal
SILVIA FERNÁNDEZ BAUTISTA
Profesora Agregada de Derecho penal en la Universidad de Barcelona
tirant lo blanch
Valencia, 2021
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Catedrático de Derecho Penal Universitat de València
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Para Alba y Guillem, con un amor infinito, porque cuando decís Mamá todo cobra sentido... aunque yo a veces no lo entienda
Para Jose, mi principio y mi fin
A mis padres, porque les debo todo cuanto soy
PRÓLOGO
El año que, por fin acaba, el 2020, generoso en devastación ha sido, sin embargo, al menos para nuestra escuela un año de generosos frutos, tanto en publicaciones como en consolidación de carreras y en férreas expectativas que bien pronto culminarán. Con una obvia excepción. Me refiero, claro está, al fallecimiento intempestivo de nuestro maestro Santiago Mir Puig. En lo personal y académico, salvo por esta nefasta e irreparable pérdida, hubiera sido paradójicamente un año colmado de bienes.
Ahora me cabe el honor y el placer de ofrecer la presentación de una obra, la de los Clubes sociales de cannabis. Antijuridicidad e imputación personal, de mi discípula, la Dra. Silvia Fernández. El honor resulta obvio: seguir presente en la vida universitaria de quienes se ha ayudado a crecer, dotándoles de la máxima autonomía personal y científica, viéndolos, hace ya tiempo, volar solos por cielos y parajes de su elección, de forma segura y brillante.
Y es un placer presentar una obra como la que el lector tiene ahora en sus manos que, a mi modo de ver, viene a ser una muestra muy acabada de lo que ha de ser un trabajo académico que se precie. En efecto, estamos ante una obra estructurada dogmáticamente, dogmática que nada más ojear sus páginas salta a la vista. Y al mismo tiempo supone una patente transferencia de conocimientos intentado devolver a la sociedad —intento plenamente exitoso a mi modo de ver— en forma de análisis y exposiciones coherentes, con propuestas más que factibles; en definitiva, aquello para lo que se nos ha estado preparando.
Ello, en materias como la Medicina o el Derecho, resulta algo en extremo primordial. La Medicina —ejemplo que no traigo aquí gratuitamente en los tiempos que corren— y el Derecho no son propiamente ciencias, como con error conceptual suele afirmarse. Ambas son técnicas que se basan en ciencias, destinadas a resolver problemas prácticos. La Medicina a garantizar nuestra salud, con prevención o clínica; el Derecho a garantizar la solución pacífica de conflictos interpersonales o interinstitucionales en claves de Justicia.
Para dar una respuesta solvente, y, en la medida de lo posible, estable y duradera, la Medicina y el Derecho han de tener unas sólidas bases, ellas sí, científicas y, cada vez más, interdisciplinarias.
Cerremos algo más el plano. En materia de delitos contra la salud pública, materia ya de por sí controvertida, que se debate entre la liberalización abolicionista y la represión del tráfico y consumo de drogas tóxicas o estupefacientes, existe consenso que en el ámbito de la tenencia
Joan J. Queraltde drogas para autoconsumo y el propio autoconsumo la respuesta penal ha de ser la impunidad por atipicidad. Para ello nos basamos, en líneas generales, en la autonomía personal y en el bien jurídico-penal cuya protección pretenden destilar las sanciones del Código penal.
La dogmática del bien jurídico-penal, en la línea de Mir Puig, siendo aun discutida en alguna medida, requiere de una sustancialidad, de materialidad si se quiere, para ser legítima en un Estado social y democrático de Derecho. Hasta aquí la ciencia jurídico-penal contemporánea. De esta suerte se considera a la conclusión de la legítima impunidad del autoconsumo de drogas.
Ahora bien, los problemas afloran por ser susceptibles de ser subsumibles en las previsiones penales al rebasar tan —para mi— estrecho marco legal el haz casuístico que presentan los llamados clubs cannábicos. Es un problema real y no menor el que surge, pues, con este factum, es decir, con agrupaciones, en teoría sin ánimo de lucro, en cuyo seno, previa aportación económica, se obtiene acceso al uso recreativo de esta modalidad de droga blanda.
Para la autora, la letra de la ley deja poco margen, pero alguno deja, a la impunidad por atipicidad de los clubs cannábicos, singularmente cuando estos lo son de verdad, pues no todo aquello que recibe o se autoimpone tal denominación lo es. De todos modos, de la analítica exposición que se efectúa en la obra, resulta patente que nos movemos en un ámbito de inseguridad jurídica, tanto por el entrecruzamiento de regulaciones estatales, autonómicas y municipales, como por el concurso en algunos casos sin base legal del Ministerio Fiscal fuera de los procesos penales.
Desde el punto de vista dogmático, la obra aborda, por si fuera una solución cabal, el error de prohibición como posible solución. Topa, como se pone abiertamente de manifiesto, con las limitaciones propias de esta institución jurídico-penal. En efecto, no permite soluciones de carácter general y depende muy mucho de las circunstancias de cada caso. Por lo que la previsibilidad de la impunidad/castigo está fuera de un alcance satisfactorio.
De nuevo, cobra cuerpo la inseguridad jurídica que alberga en su seno el germen de la arbitrariedad y, por tanto, del tratamiento desigual de supuestos análogos o viceversa.
Como la autora pone expresamente de relieve con insistencia encomiable, tal como exigía nuestro común maestro, Santiago Mir, la solución que se haya de dar a este y a cualquier otro problema jurídico-penal de raíz legal ha de ser una que se cohoneste, que encaje como un guante, con lo que es propio del Estado social y democrático de Derecho. A esta solu-
ción no puede arribarse, en fin, sino de la mano de una base de modelo de Estado, esto es, del respeto escrupuloso del principio de legalidad penal que, no lo olvidemos, es un derecho fundamental.
Ello supone, a decir de la autora con quien comparto sin restricciones esta posición, que ha de ser el legislador quien ha de tomar partido. Para ello deberá analizar las doctrinas forenses y académicas a fin y efecto de ofrecer un dibujo garantista en este tema —y, a decir, verdad, en otros muchos—.
Es aquí donde la transmisión del conocimiento, a la que nos debemos desde la Universidad, adquiere su mayor relevancia. Por ello, Silvia Fernández no rehúye formular sus propuestas para intentar facilitar unas reglas de seguridad jurídica que conforme un planteamiento satisfactorio desde el punto de vista de las garantías políticas, es decir, reales y efectivas, de nuestro modelo de Estado.
Invita por ello, con criterios elaborados científica y meridianamente expuestos, al legislador para que aborde, de una vez por todas, la cuestión que nos ocupa y le dé una solución de acuerdo con los postulados del principio de lesividad y de legalidad.
La Dra. Fernández Bautista no es solo una jurista reputada, sino una buena analítica conocedora de la realidad en la que el Derecho penal (y el sancionador en sentido amplio, incluyendo el procesal y el orgánico) y sus operadores se mueven en la actualidad. Por ello, finaliza su obra con un deje amargo. En efecto, sabedora de que su propuesta es una propuesta razonable y fácilmente compartible, es perfectamente consciente, sin embargo, de que no es un tema preferente para el legislador y formula sus razonables dudas sobre cuándo se abordará legislativamente la cuestión.
Entre tanto, el panorama seguirá siendo inseguro, lo que, en Derecho penal, supone sombrío.
En fin, extraiga quien esto lea sus propias conclusiones de la sistemática exposición que sigue. Convendrá, cuando menos, con quien esto firma, que se trata de una obra ya de madurez, de sólidas bases dogmáticas con propuestas razonables, que solo la parsimonia, por no decir, desidia, del legislador, impide solventar de forma coherente con el Estado social y democrático de Derecho.
Joan J. Queralt
En confinamiento perimetral
Barcelona, Navidad de 2020
1. CUESTIONES PREVIAS
1.1. Situación legal, jurisprudencial y social de los clubes sociales de cannabis
La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a reavivar un debate doctrinal, jurisprudencial y social acerca de la legalidad de los conocidos como “clubes sociales de cannabis”1. Bajo esta denominación se conocen coloquialmente aquellas asociaciones —la mayoría legalmente inscritas como tales— de consumidores de cannabis que se agrupan en los locales destinados al efecto para consumir dicha sustancia y donde normalmente también se suministra y produce esta droga, además de realizar otras actividades como la organización de eventos socioculturales relacionados con ella. Resulta innegable que dichas agrupaciones cuentan ya con una fuerte proliferación en España, pudiéndose contabilizar más de mil asociaciones de este tipo, lo que las convierte, sin duda, en una verdadera realidad social2. Sea cual fuere la denominación de las mismas y el paraguas legal en el que se amparan, lo cierto es que la mayor parte de su actividad se centra —y resulta obvio decirlo— en el consumo, cultivo y distribución de una sustancia que por mandato legal —nacional e internacional— es entendida como droga, y por tanto de ilícito comercio. Es más, podría decirse que la licitud de su cultivo y producción en cualquiera de sus variantes está sometida a una autorización previa y expresa, tal y como se desprende de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se
1 El estudio jurisprudencial de este trabajo se cierra a diciembre de 2019. Vid. hasta esta fecha las SSTS 484/2015, 7-09, “caso EBERS” (STS 91/2018, 21-02 tras conceder el amparo la STC 146/2017, 14-12); 596/2015, 5-10, “caso Three Monkeys” (STS 373/2018, 19-07 tras conceder el amparo la STC 36/2018, 23-04); 788/2015, 9-12, “caso Pannagh” (STS 352/2018, 12-07 tras conceder el amparo la STC 37/2018, 2304); 563/2016, 27-06, “caso Maria Gracia Club”; 571/2016, 29-06, “caso Datura”; 698/2016, 7-09, “caso Asociación Cultural Línea Verde” (STS 571/2017, 17-07 tras la devolución y condena por la Audiencia Provincial de Barcelona); 182/2018, 17-04, “caso Ratja Vip”; 684/2018, 20-12, “caso Tricosfera”; 87/2019, 19-02, “caso Asociación Airam”; 261/2019, 24-05, “caso Asociación Barcelonesa Cannábica de autoconsumo”; 275/2019, 29-05, “caso Asociación Cannábica Barcelonesa Don Cogollo”; 521/2019, 30-10; 563/2019, 19-11, “caso The Green World in Canyelles”.
2 Así se expresa el voto particular a la STS 484/2015, 7-09, formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Jiménez García, al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón y la Excma. Sra. Dª Ana Ferrer García, aludiendo a la comparecencia de la representante de la Plataforma de Asociaciones y Usuarios del Cannabis —PAUC— el 28 de octubre de 2014 en el Palacio del Senado.
actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas3 .
También es cierto que, junto a la creciente inscripción de estas asociaciones y el aumento progresivo de sus usuarios, la llamada jurisprudencia menor, basándose en las resoluciones del Tribunal Supremo, pudo generar y extender la creencia social de que dicha actividad se acomodaba a los parámetros de la legalidad y, más concretamente, que era jurídicopenalmente atípica por equiparable al “consumo compartido”. En efecto, como veremos en lo sucesivo, el Tribunal Supremo cuenta con una sólida jurisprudencia que, basada en una interpretación restrictiva de carácter teleológico, excluye del ámbito de la tipicidad del delito de tráfico de drogas (art. 368 y ss, CP) algunas conductas. Una de ellas es el denominado “consumo compartido” que, siempre y cuando cumpla con los requisitos o indicios establecidos jurisprudencialmente, podrá entenderse irrelevante desde la perspectiva jurídico penal. Así las cosas, las sentencias absolutorias de ciertas Audiencias Provinciales4 recaídas sobre los cargos directivos de tales asociaciones pareciera que bendecían la creación de las mismas instaurando, de facto, una tolerancia judicial a este tipo de agrupaciones. No obstante ello, debe ponerse de manifiesto que dicha jurisprudencia menor nunca ha sido unánime a este respecto5.
A esta tolerancia judicial debe añadirse la regulación administrativa de ámbito local y autonómico que sobre los clubes cannábicos ha ido proliferando a lo largo de los últimos años. Sin duda ello ha coadyuvado a la creencia —errónea— de que estas asociaciones tenían cabida en el margen de la legalidad. No deja de ser, cuando menos, sorprendente, que las autoridades competentes a tales efectos hayan emitido distintas ordenanzas y resoluciones en el ámbito local o autonómico6 intentando regular una
3 Vid. art. 8 Ley 17/1967, de 8-04, mencionado por la propia STS 484/2015, 7-09, FJ 6º. De igual modo la cita la Instr. FGE 21/2013, 5-08.
4 Vid. entre otras SJP Getafe 305/2014, 13-10; SJP Vitoria 73/2014, 24-02; AAP Álava 2ª 377/2012, 10-09; SSAP Vizcaya 1ª 42/2014, 16-07; Barcelona 22ª 86/2015, 10-03; Vizcaya 1ª 18/2015, 27-03. Basándose todas estas resoluciones en los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para el “consumo compartido”, así como en la debida inscripción en los registros oportunos de dichas asociaciones. Vid. también Instr. FGE 21/2013, 5-8.
5 Condenando por no apreciar la atipicidad de la conducta conforme a los criterios del consumo compartido vid. entre otras SSAP Zaragoza 6ª 132/2012, 16-04; 347/2013, 11-12; Pontevedra 2ª 93/2014, 22-04.
6 A este respecto puede citarse, a título de ejemplo, la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de San Sebastián reguladora de la ubicación de clubes sociales de Cannabis y de las condiciones de ejercicio de su actividad (aprobada en el Pleno celebrado el 3010-2014). Cabe destacar que esta Ordenanza ha sido finalmente anulada y dejada sin
Los clubes sociales de cannabis. Antijuridicidad e imputación personal
conducta basándose en su similitud con otra que sólo excepcionalmente es atípica7; y todo ello, además, en virtud de una interpretación de la jurisprudencia menor que no era unánime8. En último lugar —pero no por ello menos importante— debe sumarse a este panorama la tolerancia, más que generosa, de las autoridades competentes para la inscripción de asociaciones de esta índole, todo ello, en ocasiones, con un informe favorable de la Fiscalía siguiendo los criterios establecidos en la Instr. FGE 2/2013, de 5 de agosto, sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis.
efecto por la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5ª) 280/2019, 5-03, al entender no competente a un Ayuntamiento para regular, aunque solo sea desde la óptica urbanística y ambiental, los clubes de cannabis, pues ello tiene una incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal y puede llevar al error sobre la atipicidad de la actividad desarrollada por dichos clubes. Analiza esta sentencia FERNÁNDEZ
VALVERDE, “Los Ayuntamientos no pueden regular los clubs de cannabis”, en Diario La Ley, nº 9408, 2019, pp. 1-4. También podemos mencionar aquí la Ordenança de l’Ajuntament de Sitges reguladora de la ubicació del clubes socials i associacions de cannabis o d’altres substancies tòxiques, estupefaents o psicotròpiques legalment permeses i de les condicions d’exercici de la seva activitat al terme municipal de Sitges (aprobada en el Pleno celebrado el 26-03-2015); o la Resolució SLT 32/2015 de 15 de gener del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, per la qual s’aproven criteris en materia de salut pública per orientar les associacions cannàbiques i els seus clubes socials i les condicions de l’exercici de la seva activitat per als ajuntaments de Catalunya. Intentando legitimar así la regulación en este ámbito, todas estas ordenanzas/resoluciones basan su exposición de motivos en varios argumentos comunes, tales como, por ejemplo, a) la libertad de asociación y el hecho de que se hayan inscrito en los registros oportunos como tales cumpliendo las formalidades exigidas legalmente; b) que es preferible la regulación de este tipo de asociaciones para evitar que las mismas puedan ser fomentadoras de conductas insalubres; o c) la competencia en materia de urbanismo y/o de salud que posee el ente que las emite. También cabe destacar que el contenido material de esta normativa se reduce a ofrecer criterios de ubicación geográfica (distancia entre distintos clubes u asociaciones de este tipo y con respecto a otros lugares como colegios, centros educativos etc.), de acondicionamiento, imposibilidad de publicidad externa, etc. En el ámbito autonómico pueden destacarse la Ley Foral Navarra 24/2014, 2-12 reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis en Navarra, que por STC 144/2017, 14-12, ha sido declarada inconstitucional y nula en su totalidad. De igual suerte la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, 6-06 de las asociaciones de consumidores de cannabis, declarada inconstitucional por la STC 100/2018, 19-09.
7 Con meridiana claridad lo expresan, entre otras, las SSTS 718/2006, 3-06; 873/2005, 1-07.
8 Recuérdese que la normativa administrativa local y autonómica a la que se ha hecho referencia es anterior a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara la tipicidad de los clubes cannábicos y, por ende, solo ha podido basar el contenido de su regulación en sentencias de Audiencias Provinciales que, tal y como ya se ha mencionado, no han constituido nunca una jurisprudencia unánime.
Con este panorama social, normativo y jurisprudencial se dicta la primera de las sentencias del Tribunal Supremo (STS 484/2015, 7-09, “caso EBERS”), seguida por otras resoluciones, negando que la reiterada y consolidada jurisprudencia que durante años ha elaborado para excepcionar algunas conductas del ámbito típico del art. 368 CP sea aplicable a fenómenos como el de los clubes cannábicos9. El Alto Tribunal viene así a confirmar algo que —en mi opinión— era bastante predecible: la actividad llevada a cabo por tales asociaciones excede, con mucho, los criterios que, en virtud de una interpretación teleológica del tipo, definen jurisprudencialmente el consumo compartido como conducta atípica. No obstante ello, reconoce el Tribunal Supremo que la situación actual y las circunstancias concurrentes permiten apreciar un error de prohibición, vencible o invencible según el caso. Qué duda cabe que la apreciación de una u otra figura tiene una evidente incidencia a nivel penológico: la consideración de la invencibilidad del error de prohibición conduce necesariamente a la exclusión de la responsabilidad criminal, mientras que la apreciación del error vencible obligará al Tribunal a reducir la pena prevista en uno o dos grados (art. 14.3 CP). Precisamente en torno a esta cuestión se ha planteado el debate en los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional que siguieron a las tres primeras sentencias del Tribunal Supremo que condenaban a los dirigentes de clubes cannábicos. Y tras la concesión del amparo10 el Tribunal Supremo ha dictado en dos de los supuestos sentencia absolutoria, al estimar ahora que los hechos probados sólo permiten apreciar un error de prohibición invencible11.
La postura del Tribunal Supremo en relación a la tipicidad de la conducta llevada a cabo por los dirigentes de clubes cannábicos ha tenido un reflejo inmediato en la jurisprudencia menor. En la actualidad, son
9 No obstante debe señalarse que ya hubo un precedente en el Tribunal Supremo. Así la STS 1377/1997, 17-11, condena a los dirigentes de una asociación cannábica por actos de co-cultivo.
10 Vid. SSTC 146/2017, 14-12, resolviendo el recurso presentado en el “caso EBERS”; 36/2018, 23-04, resolviendo el recurso presentado en el “caso Three Monkeys”; 37/2018, 23-04, resolviendo el recurso presentado en el “caso Pannagh”.
11 Tal es el caso de las SSTS 91/2018, 21-02 y 352/2018, 12-07, que absuelven por aplicación del error de prohibición invencible en los casos “EBBERS” y “Pannagh”, respectivamente. En cambio la STS 373/2018, 19-07, “caso Three Monkeys”, estima que procede el reenvio de la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona para que dicte nueva sentencia y sea este órgano el que se pronuncie sobre la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición. Finalmente la SAP Barcelona 22ª 777/2018, 4-10, absuelve a los acusados del “caso Three Monkeys” por error de prohibición invencible en consonancia con lo resuelto por el Tribunal Supremo en los anteriores casos.
Los clubes sociales de cannabis. Antijuridicidad e imputación personal
mayoría las sentencias que acogen este criterio, aunque con discrepancias acerca de la apreciación de error de prohibición vencible o invencible. Cuestión bien distinta es saber si la línea interpretativa establecida por el Tribunal Supremo ofrece, en la actualidad, la necesaria seguridad jurídica acerca de la situación legal de los clubes cannábicos que continúan con la actividad propia de su idiosincrasia. En mi opinión, a pesar de compartir en su gran mayoría los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, la situación actual no colma las necesarias exigencias de seguridad jurídica. La solución —a mi parecer— no pasa, rectior, no debiera pasar, por la adopción de soluciones jurisprudenciales, que se limitan a interpretar la Ley en un sentido u otro, pero no la cambian.
1.2. La excesiva amplitud del delito de tráfico de drogas (art. 368 CP) como punto de partida
En las breves líneas que siguen se quiere destacar la amplitud del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP y apuntar las razones que conducen a considerar que estamos ante una figura delictiva de una amplitud excesiva. Pretendo mostrar así los motivos por los cuales se han ido creando —sobre todo, por parte de la jurisprudencia— ámbitos de atipicidad. La intención de este esbozo es puramente funcional: comprender el origen y, en definitiva, el por qué, de la construcción jurisprudencial en la que se han basado las asociaciones cannábicas para desarrollar su actividad en los últimos tiempos.
La excesiva amplitud de los tipos penales que incriminan estas conductas es una de las causas por las cuales se han ido elaborando criterios de despenalización en materia de tráfico de drogas12. En efecto, la redacción del tipo básico previsto en el art. 368 CP abarca, exceptuando el autoconsumo, cualquier conducta que tenga como objeto dichas sustancias. Así, son punibles los actos de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y la posesión de dichas sustancias con estos fines. De este modo, el ciclo productivo completo de la droga deviene típico y únicamente puede resultar jurídico-penal-
12 En este sentido ÁLVAREZ GARCÍA, en EL MISMO AUTOR (Dir.), El delito de tráfico de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 29. Sobre la política criminal seguida en la tipificación de los delitos de tráfico de estupefacientes vid. DÍAZ CORTÉS, “Las razones de la legitimidad de las políticas criminales frente a las drogas ilícitas: análisis a partir de los modelos de control jurídico”, Diario La Ley, nº 8858, 2016, pp. 6 ss.
mente irrelevante en la medida en que dichas conductas —esencialmente el cultivo y la posesión— estén destinadas al autoconsumo. La evidente amplitud en la redacción del precepto hace ciertamente complicado identificar conductas irrelevantes desde la perspectiva jurídico-penal, así como conductas de participación o formas de imperfecta realización de aquel delito.
En efecto, el hecho de que el legislador haya considerado que cualquier forma de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de estas sustancias —verbos tradicionalmente identificados con la participación— son supuestos de autoría en la realización del delito consumado, ha llevado a un sector de la doctrina a afirmar incluso que en los delitos de tráfico de drogas se asume un concepto unitario de autor13. En mi opinión dicha afirmación no es correcta. Una cosa es que, por razones de política criminal o de conveniencia punitiva el legislador haya redactado las conductas típicas con tal extensión —y vaguedad— que sea ciertamente difícil encontrar ejemplos de participación, y otra bien distinta es afirmar que a los efectos de estos delitos el concepto unitario de autor sea válido.
Según mi criterio, el concepto restrictivo de autor —admitido de modo mayoritario por la doctrina española14 como el concepto de autor consagrado en Derecho penal español— es el criterio delimitador de la autoría también en los delitos de tráfico de drogas. Es posible —aunque no sin dificultad— seguir manteniendo un concepto restrictivo de autor y diferenciar entre autoría y participación en estos delitos15. Lo que resulta innegable es que conductas que en otro ámbito delictivo serían calificadas a lo sumo de participación (cooperación necesaria o complicidad), en el caso del tráfico de drogas serán concebidas como supuestos de autoría. Pero el motivo reside —insisto— en la amplitud de los términos con los que el legislador describe el hecho del autor. Ello no es óbice para que puedan reconocerse hechos que sólo coadyuven a ese favorecimiento careciendo de la suficiente entidad como para ser considerados formas de interven-
13 Vid. por todos REY HUIDOBRO, El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 165. De concepto extensivo de autor habla la STS 225/2019, 29-01.
14 Vid. por todos MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, Reppertor, Barcelona, 10ª ed., 2015, pp. 381 ss.
15 De esta opinión vid. entre otros ACALE SÁNCHEZ, Salud pública y drogas tóxicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 126 ss. Con abundante información jurisprudencial vid. JOSHI JUBERT, Los delitos de tráfico de drogas I: un estudio analítico del art. 368 del Código Penal. Grupos de casos y tratamientos jurisprudenciales, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 254 ss.