1_9788411974578 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA REPARACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL Entre lo generoso transitorio y lo generalmente cicatero

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA REPARACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL* Entre lo generoso transitorio y lo generalmente cicatero José Bonet Navarro

Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de Valencia

Prólogo de Manuel Ortells Ramos

tirant lo blanch Valencia, 2023 *

El presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Justicia penal ante los retos de la eficiencia, la seguridad y las garantías procesales, en especial la instrucción y las técnicas de simplificación del enjuiciamiento de los delitos (Justicrim)”, referencia “RTI2018-095424B-I00”, del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, en el plan estatal de investigación científica y técnica y de innovación 2017-2020, proyectos de I+D+i “Retos investigación” convocatoria 2018, en el que es IP el Prof. Dr. Ricardo Juan Sánchez.

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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“la persecución de intereses objetivos vinculados a la protección de la comunidad permite la limitación del derecho inviolable a la libertad, en las condiciones y en los casos previstos por la ley, pero también activa un mecanismo de compensación del extraordinario sacrificio que impone” STC, Pleno, 85/2019, de 19 de junio

Índice

Abreviaturas....................................................................

Prólogo.............................................................................

I. Generalidades sobre la reparación de la prisión provisional 1.

LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR GENERADORA DE DAÑOS RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.......................... PANORAMA LEGISLATIVO SOBRE LA REPARACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL......... A) Legislación española..................................... B) Legislación en algunos países de nuestro entorno geográfico y cultural....................... a) Algunos Códigos Penales y Códigos Procesales Penales en Iberoamérica..... b) Código Penal y Código de Processo Penal portugueses...................................... c) Codice Penale y Codice di Procedura Penale italianos.................................................. d) Strafgesetzbuch, y Strafrechtliches Entschädigungsgesetz (Bundesgesetz über den Ersatz von Schäden aufgrund einer strafgerichtlichen Anhaltend oder Verurteilung) austriacos................................................ e) Strafgesetzbuch, Strafprozessordnung y Strafverfolgungsentschädigungsgesetz (Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen) alemanes................... f) Code de Procédure Pénale francés..............

29 59 59 77 78 96 98

104

108 116

Índice

II. La reparación en forma específica 1.

LA DESPROPORCIONADA GENEROSIDAD TRANSITORIA EN EL ABONO.......................... A) La STC, Sala 2.ª, 57/2008, de 28 de abril y la lectura del artículo 58 CP en sus estrictos términos iniciales.......................................... B) La STS, Sala 2.ª, Secc. 1.ª, 1391/2009, de 10 de diciembre, y posteriores. Acatamiento y razones fundadas para la reforma................. EL FIN DE LA GENEROSIDAD.......................... A) La reforma del artículo 58 CP operada por LO 5/2010, de 22 de junio........................... B) Límites a la multiplicación de abonos por la misma privación de libertad..................... EL ABONO DE LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO JUSTA REPARACIÓN.............................

138 141 148 157 157 160 168

III. La reparación en forma genérica 1. 2.

PLAZO, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO. LA DISCRIMINACIÓN DE LAS ABSOLUCIONES CON FUNDAMENTO DISTINTO A LA “INEXISTENCIA DEL HECHO IMPUTADO”... A) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre presunción de inocencia y el Tribunal Supremo sobre “inexistencia subjetiva”................................................................... B) El Consejo de Estado intentando salvar los papeles sobre la inexistencia del hecho...... C) SSTC, Pleno, 8/2017, de 19 de enero; y Sala 2.ª, 10/2017, de 30 de enero, respecto de la presunción de inocencia: el primer paso................................................................ D) La STC, Pleno, 85/2019, de 19 de junio: una nueva esperanza para la reparación..... LA INDEMNIZACIÓN POR PRISIÓN PROVISIONAL PREVIA RESOLUCIÓN MÁS FAVORABLE COMO JUSTA REPARACIÓN................

186 192

212 227

231 238 255

Índice

IV. La indemnización por prisión provisional previa absolución en el Anteproyecto de LECrim aprobado el 24 de noviembre de 2020 1. 2.

ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS............. ASPECTOS PROCESALES................................... A) Competencia................................................. B) Legitimación.................................................. C) Procedimiento............................................... a) Inicio mediante demanda-reclamación y documentación........................... b) Oposición, vista y práctica de pruebas.. c) Sentencia y recursos.............................. COMISIÓN NACIONAL PARA EL SEGUIMIENTO DE LA PRISIÓN PROVISIONAL........ ALGUNAS CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.........................................................................

285 291 291 292 294

Bibliografía citada...........................................................

309

3. 4.

294 298 299 303 304

Abreviaturas

AAN

Auto de la Audiencia Nacional

AAP

Auto de la Audiencia Provincial

ALECrim

Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (aprobado el 24 de noviembre de 2020)

Constitución española de 1978

COIPe

Código Orgánico Integral Penal del Ecuador

COPPv

Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

CPc

Código Penal cubano

CPcr

Código Penal de Costa Rica

CPi

Codice Penale italiano

CPf

Code Pénal francés

CPp

Código Penal portugués

CPv

Código Penal de Venezuela

CPPb

Código Procesal Penal de Brasil

CPPcr

Código de Procedimientos Penales costarricenses

CPPi

Codice di Procedura Penale italiano

CPPf

Code de Procédure Pénale francés

CPPp

Código de Processo Penal portugués

Disposición Adicional

Decreto Ley

FGE

Fiscalía General del Estado

LECiv

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

14 LECrim LGP LOPJ LPH Núm. RDLeg RPen SAN SSAN SAP SSTS STC StGB StPO StrEG

STS

José Bonet Navarro

Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal Número Real Decreto Legislativo Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencias de la Audiencia Nacional Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Strafgesetzbuch (Código Penal) Strafprozeßordnung (Código Procesal Penal) Strafverfolgungsentschädigungsgesetz. Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (Ley de Indemnización por medidas penales) Sentencia del Tribunal Supremo

Prólogo

La lectura del libro que el profesor José Bonet Navarro me ha invitado a prologar, tan amable como innecesariamente —al final volveré sobre esto—, ha sido muy sugerente para mí. Buena parte de mi reflexión sobre materias de Derecho procesal la he dedicado a la tutela judicial cautelar. El trabajo de Pepe Bonet —¡fuera formalismos!— no trata directamente sobre esa tutela, sino sobre una de sus consecuencias en el caso de que la decisión judicial que la hubiera decretado acabe por ser injustificada y perjudicial. Convendremos, no obstante, en que ese estudio sobre (una de) las consecuencias no pueden desligarse de la consideración de las posibles causas, que radican en el régimen jurídico de las medidas cautelares y en el modo de aplicarlo. Estas pocas páginas versarán sobre algunos aspectos de esa conexión. La tutela judicial cautelar se justifica porque el ordenamiento ha de establecer medios para contrarrestar un efecto colateral contrario a Derecho que puede producir el tiempo que es necesario para el ejercicio acertado de la potestad de juzgar, consistente en la inefectividad de ese ejercicio. Su régimen jurídico está transido por la inseguridad, porque los presupuestos en los que han de fundarse las medidas que se decreten consisten inevitablemente en pronósticos. Pronósticos sobre el sentido en que se dictará la resolución que definitivamente ejercite la potestad

Manuel Ortells Ramos

de juzgar. Pronósticos, también, sobre los riesgos de inefectividad, que, tras determinar en qué consisten, han de ser afirmados y argumentados como probables y en qué grado entre los posibles. En cuanto las medidas cautelares afectan a los derechos de las personas a las que se imponen, y tanto más cuando esos derechos son derechos fundamentales, como ocurre frecuentemente con las medidas previstas para el proceso penal, su ordenación debe atender, en todo caso a dos exigencias. Por un lado, debe evitar o reducir los efectos perjudiciales que derivan de aquella inseguridad, mediante un régimen que, en el momento de decidir sobre la imposición y el mantenimiento de las medidas, evite los efectos graves o acote y reduzca los casos en los que pueden producirse. Por otro lado, para el caso de que las medidas ya se hubieran adoptado y aplicado, ha de prever la reparación en forma específica o la indemnización de los perjuicios causados si se constata la falta de acierto del pronóstico que sirvió de fundamento para su adopción. Cuanto más se perfeccione la primera técnica, tanto más podrá disminuir la necesidad de aplicar el tratamiento reparador o indemnizador, de parte del cual se ocupa el trabajo del profesor José Bonet. Entre nosotros ese perfeccionamiento ha sido lento, tortuoso —específicamente por la falta de actuación diligente del legislador, impropiamente suplida por la jurisprudencia y la práctica judicial— y sigue siendo incompleto. Poco más de un año antes de la promulgación de la Constitución, el legislador (Ley 10/1978, de 20 febrero) había eliminado un presupuesto de la prisión provisional que hacía de la misma una medida de pre-

Prólogo

servación del orden público. La redacción derogada del art. 503, circunstancia 4.ª LECrim, imponía como obligatoria la prisión provisional si el delito imputado era un delito contra la seguridad interior del Estado, cualquiera fuera la gravedad de la pena que correspondiera —lo que rompía la lógica de presumir el riesgo de fuga en función de tal gravedad— y mientras la situación alterada por el delito no quedara restablecida. Con posterioridad hubo varias reformas del régimen de la prisión provisional, pero la difícil convivencia de su regulación legal con los postulados constitucionales va a perdurar, sorprendentemente, hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, a la que se llegó, por cierto, tras una amenazadora advertencia de la jurisprudencia constitucional. En efecto, la STC (Pleno) 47/2000, de 17 de febrero, examinó en su fundamento jurídico 5.º la redacción entonces vigente de los arts. 503 y 504 LECrim, que establecían los presupuestos de la prisión provisional, para concluir que tal redacción conducía a interpretaciones inconstitucionales, en concreto contrarias al art. 17 CE, como el TC ya había podido constatar en precedentes sentencias de amparo. En esta Sentencia el TC no se limitó a conceder el amparo, sino que planteó al Pleno la cuestión de inconstitucionalidad de aquellos dos artículos de LECrim, porque su redacción “ha podido ser determinante de la actuación inconstitucional de los órganos judiciales” en el caso concreto. Dos eran las principales razones para cuestionar la constitucionalidad de los presupuestos de la prisión provisional, tal como los establecían los arts. 503 y 504

Manuel Ortells Ramos

LECrim. Por un lado, el papel que jugaba en la concurrencia de los mismos la gravedad de la pena prevista para el delito imputado que, aunque podía ser contrarrestado si el juez estimaba concurrentes determinadas circunstancias, permitía que el juez decidiera la prisión sólo con referencia a aquella pena, sin necesidad de motivar su resolución sobre concretas razones que justificaran la medida privativa de libertad. Por otro lado, la ley continuaba dando relevancia para las resoluciones sobre la prisión provisional a razones constitucionalmente ilegítimas como la alarma producida por el delito o la frecuencia de su comisión en la demarcación del juzgado. Recordaré que, como ya hice notar en mi trabajo “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal” (Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1978, núm. 5), la relevancia de la alarma social tenía el deshonroso antecedente de la Erregung in der Öffentlichkeit, motivo de prisión introducido por la Novela nazi sobre procedimiento penal de 1935, suprimido de la StPO en 1945. No es este el momento de profundizar sobre la medida en que la reforma de 2003 perfeccionó el régimen de la prisión provisional. Sí que quisiera, en cambio, destacar que, de nuevo, el legislador dejó la reforma inacabada, al no acometer una regulación completa y sistemática de las que suelen llamarse medidas alternativas a la prisión provisional. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional había dejado claro que la prisión provisional debía ser de una medida de aplicación excepcional y subsidiaria (STC 128/1995, FJ 3.º; STC 47/2000, FJ 7.ª). El nuevo art. 502.2 LECrim establecía legalmente esa característica: “La prisión provisional sólo se adop-

Prólogo

tará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional”. Los fines de la prisión provisional que el TC consideró constitucionalmente legítimos, y que ahora recoge el art. 503 LECrim, son evitar la fuga del encausado —en cuanto puede impedir la realización del proceso y la ejecución de la pena—, impedir la manipulación de la prueba y contrarrestar el peligro de reiteración delictiva. En el trabajo que cité más arriba considero haber demostrado que los fines de evitar la adulteración de la prueba y la comisión de otros delitos no son fines cautelares de la prisión provisional. Sin embargo, a pesar de que sostener lo contrario acaba por convertir en técnicamente inútil la categoría jurídica de la tutela cautelar, ésta no es ahora la cuestión principal. De lo que ahora se trata es, más bien, de que, si deben evitarse los excesos en las restricciones de derechos que tienen carácter instrumental respecto de un proceso penal, lo coherente e imprescindible es que el ordenamiento establezca un régimen de medidas que, siendo menos lesivas del derecho de libertad del encausado, sean funcionales respecto de los fines que han sido considerados como legítimos de la prisión provisional, cualquiera sea la naturaleza, cautelar o no, de los mismos. En efecto, también para alcanzar los fines propiamente cautelares que aseguren la presencia y disponibilidad del encausado sin instrumentos tan anuladores de la libertad como la prisión provisional, se requiere la previsión de medidas más

Manuel Ortells Ramos

complejas que las que posibilita el régimen de la libertad provisional. Pues bien, esas medidas alternativas a la prisión provisional también estaban insuficientemente reguladas. En esta materia no fue la jurisprudencia de los altos tribunales la que vino a paliar las insuficiencias, sino la práctica judicial de los Juzgados y las Audiencias Provinciales. Me referiré a dos muestras significativas. Ésta es la primera. La medida de libertad provisional que, dadas las obligaciones accesorias de las que la ley permitía acompañarla, era imperfecta para cumplir de modo distinto a la prisión provisional los fines legítimos de ésta, fue complementada en la práctica judicial con la retención de pasaporte. Sin embargo, la STC, Sala 2.ª, núm. 169/2001 de 16 julio, consideró que faltaba habilitación legal para que los jueces adoptaran esta medida complementaria. Hubo que esperar hasta la reforma de LECrim por LO 10/2003, de 24 de octubre, para que se estableciera esa habilitación en el art. 530. Y ésta la segunda. Hasta 1999, en el que, mediante el nuevo art. 544 bis, se introdujo en la LECrim la orden de alejamiento, el art. 13 LECrim y su, en aquel momento, genérica referencia a que, entre las primeras diligencias, debían estar las de protección del ofendido o perjudicado por el delito y de sus familiares, sirvió de base para la adopción de medidas distintas a la prisión, pero dirigidas a la evitar la reiteración delictiva (Ortells Ramos, M., “Tratamiento de la violencia doméstica en la LECrim (Un comentario a la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la ODP de las víctimas de violencia doméstica”, en Encuentros “Violencia doméstica”, CGPJ, Madrid, 2004, págs.