1_9788411971256 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA GARANTÍA DE LA ÉTICA Y LA ANTICORRUPCIÓN DESDE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA GARANTÍA DE LA ÉTICA Y LA ANTICORRUPCIÓN DESDE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Editora Marta Oller Rubert Profesora titular Derecho Administrativo. Universitat Jaume I

Autores Jose Luis Blasco Díaz Catedrático Derecho Administrativo. Universitat Jaume I

Modesto Fabra Valls Profesor titular Derecho Financiero y Tributario. Universitat Jaume I

María Lidón Lara Ortiz Profesora contratada doctora Derecho Administrativo. Universitat Jaume I

Josep Ochoa Monzó Profesor titular Derecho Administrativo. Universidad de Alicante

Marta Oller Rubert Profesora titular Derecho Administrativo. Universitat Jaume I

Caty Vidales Rodríguez Catedrática Derecho penal. Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3212-2023 ISBN: 978-84-1197-125-6 MAQUETA: Disset Ediciones

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Este libro se ha publicado en el marco del proyecto “Perspectivas y retos de la responsabilidad social en la Administración Pública” financiado en el marco del Pla de Promoció de la Investigación a l’UJI de 2019.

ÍNDICE PRESENTACIÓN.......................................................................................

RENDICIÓN DE CUENTAS, RESPONSABILIDAD Y TRANSPARENCIA..........

EL CONTROL INTERNO Y LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE EN LA GESTIÓN DE LOS FONDOS EUROPEOS......................................................................... 49

VALOR JURÍDICO Y EFICACIA DE LOS CÓDIGOS ÉTICOS EN EL SECTOR PÚBLICO............................................................................................................ 93

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL COMO PARTE DEL SISTEMA DE INTEGRIDAD INSTITUCIONAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS....................... 121

LOS CONFLICTOS DE INTERESES Y LA GESTIÓN DE FONDOS EUROPEOS, EN ESPECIAL LOS FONDOS NEXT GENERATION....................................... 165

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS...........

197

PRESENTACIÓN El Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas definió en 2008 la responsabilidad social como un conjunto de compromisos de diverso orden económico, social y medioambiental adoptados por las empresas, las organizaciones e instituciones públicas y privadas que constituyen un valor añadido al cumplimiento de sus obligaciones legales, contribuyendo, a la vez, al progreso social y económico en el marco de un desarrollo sostenible. De tal modo, teniendo su origen en el sector empresarial, la Administración Pública ha venido asumiendo la función de impulso y promoción de la responsabilidad social, lo que puede realizarse de diferentes modos y con un diferente alcance. Se observa de esta manera que el concepto y los principios de la responsabilidad social se han ido incorporando también a la gestión pública, dándose una serie de impulsos gubernamentales tanto a nivel europeo como en el ámbito nacional. Con ello se busca también revertir la tendencia al alza de los niveles de desafección y baja confianza que presenta la ciudadanía en las instituciones públicas, motivado en gran medida por las malas prácticas que se han venido dando en su gestión. Ello pasa por utilizar instrumentos diferentes de los clásicos, integrando en su gestión criterios de responsabilidad social basados en el aumento de la transparencia, el fomento de una ética pública y la gestión de los impactos sociales, ambientales y económicos. Es así que, si hace unos pocos años el concepto de responsabilidad social del sector público se hacía extraño, en la actualidad se empieza a valorar que no es suficiente con hacer las cosas bien desde un punto de vista normativo y de calidad, sino que las maneras en cómo se procede tienen impactos económicos, sociales, ambientales, laborales y reputacionales que hay que gestionar, porque también forman parte del interés público y de la responsabilidad que las instituciones han de asumir ante el conjunto de la sociedad.

Marta Oller Rubert

De lo anterior resulta que es función de los poderes públicos favorecer y fomentar el desarrollo de las prácticas socialmente responsables tanto en las organizaciones privadas como en las Administraciones Públicas. En esta monografía se analizan desde diversas perspectivas algunas de las cuestiones apuntadas. En el primer trabajo, se aborda la rendición de cuentas entendida como un instrumento a través del cual se posibilita el conocimiento de la manera en que se desarrolla la gestión pública y cómo los agentes públicos deben responsabilizarse de ello. Una técnica que, junto con la responsabilidad social que están asumiendo las instituciones públicas, constata la aparición de nuevos actores que tienen por finalidad realizar un control de la actividad administrativa con criterios más amplios que los tradicionales. En el segundo, se analiza la exigencia de que cualquier entidad ejecutora de planes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) disponga de un plan de medidas antifraude. Partiendo de la especial preocupación por la protección de los intereses financieros recogida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se analiza la evolución de las distintas medidas introducidas en los reglamentos de los fondos de gestión compartida y se comparan con los previstos en el instrumento de recuperación NextGenerationEU. También se hace referencia al cambio en el modelo de control interno que se aplicó en la Unión Europea, con el que la exigencia de los planes antifraude está conceptualmente vinculada. En tercer lugar, se reflexiona sobre el valor jurídico y la eficacia de los códigos utilizados en el sector público, lo que requiere valorar cuál es el contenido usual de los mismos y de las medidas de enforcement que llevan a aparejados, para verificar si tales medidas se extienden a su completo contenido. El cuarto capítulo analiza el papel que la responsabilidad social tiene en las administraciones públicas, en contraste con lo que supone en el ámbito empresarial, pero admitiendo una funciona-

Presentación

lidad sustancial. Pretende destacar que conecta, de forma natural, con el buen gobierno en el sector público, y forma parte del sistema de integridad institucional de la administración pública. El análisis de los Planes antifraudes es objeto de tratamiento también en el capítulo quinto con especial atención, en este caso, en la gestión de los conflictos de intereses. Se aborda el estudio partiendo de la situación excepcional que ha supuesto la crisis provocada por la pandemia de la COVID-19 y que ha supuesto una provisión excepcional de fondos europeos a favor de los Estados miembros, que deben gestionar los mismos con unas directrices y garantías también excepcionales. La Comisión europea pone el acento en la necesidad de un riguroso control de los conflictos de intereses, y a ello se ha dedicado la normativa aprobada a nivel nacional que se analiza en esta aportación. Finalmente, el sexto trabajo aborda el análisis de una figura polémica destinada a sancionar penalmente al servidor público que, habiendo experimentado un incremento patrimonial que no se corresponde con sus ingresos lícitos, no justifique el origen de sus bienes, como medida dirigidas a aumentar la eficacia y, sobre todo, a reducir la tasa de impunidad que caracteriza este ámbito de la delincuencia. Sin embargo, como se expone, esta figura pone en jaque principios y garantías esenciales y; de otro, vendría a solaparse con otras previsiones cuyo análogo fundamento pudieran hacer innecesaria su inclusión. Tras esta sumaria presentación el contenido de esta obra conjunta, resta señalar que su realización y edición se ha producido en el marco del proyecto “Perspectivas y retos de la responsabilidad social en la Administración Pública” financiado por el Pla de Promoció de la Investigación a l’UJI de 2019.

RENDICIÓN DE CUENTAS, RESPONSABILIDAD Y TRANSPARENCIA JOSÉ LUIS BLASCO DÍAZ

Catedrático de Derecho Administrativo Universitat Jaume I, Castellón

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA NECESIDAD DE QUE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS SE RESPONSABILICEN DE SU GESTIÓN. 1. Una aproximación al sentido de la rendición de cuentas. 2. Rendición de cuentas, buen gobierno y transparencia. III. MANIFESTACIONES Y TENDENCIAS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS. 1. Redición de cuentas horizontal y vertical. 2. Las agencias antifraude como tendencia en la fiscalización horizontal de la Administración. 3. La ampliación del ámbito de la rendición de cuentas vertical a través de la responsabilidad social. IV. BIBLIOGRAFÍA.

Resumen: Diversas razones, como la desafección de la ciudadanía hacia las instituciones y la preocupación por la corrupción, han motivado que los responsables públicos hayan modificado en algunos aspectos su comportamiento, poniendo en práctica distintas iniciativas para reducir esa brecha y legitimarse ante la sociedad. Ésta demanda unas instituciones que, además de cumplir con una conducta ética y con los requerimientos del buen gobierno, posibiliten el conocimiento de la manera en que se desarrolla la gestión pública y que se responsabilicen de ello, aspectos que se encuentran en la base de la rendición de cuentas. Ampliamente debatida, su evolución determina que, por un lado, actualmente haya que considerarla junto a la responsabilidad social que están asumiendo las instituciones públicas, y que, por otro, se deba constatar la aparición de nuevos actores que tienen por finalidad realizar un control de la actividad administrativa con criterios más amplios que los tradicionales. Ambas tendencias remiten a la habitual distinción de la rendición de cuentas vertical y horizontal.

José Luis Blasco Díaz

I. INTRODUCCIÓN Es patente la preocupación que existe en diferentes ámbitos políticos y sociales por la creciente desafección y desconfianza de la ciudadanía hacia las instituciones públicas y quienes se encuentran al frente de ellas.1 Se considera que ha sido motivada en gran medida por algunas malas prácticas que se han dado en su gestión, aunque a ese estado de cosas también ha contribuido una falta de respuestas públicas coherentes con las demandas sociales, sobre todo en épocas de crisis.2 Por ello, se ha venido planteando a menudo cómo revertir esa tendencia, que parece ya consolidada, para lo que se han utilizado diversas fórmulas e instrumentos, en un intento de favorecer y fomentar prácticas y conductas públicas que puedan contrarrestarla y generen un impacto positivo en la sociedad. Se caracterizan todas por conducir a un cambio o innovación en el modo clásico en que la Administración y los poderes públicos se han venido comportando, bien integrando en la gestión pública criterios tales como la participación, la transparencia, la ética o la sostenibilidad, bien incorporando elementos provenientes de la gestión privada o replanteándose las formas de supervisión. De tal modo, si hace años la utilización de estos conceptos y formas de gestión en el sector público se hacía extraña,

En este sentido, de la Encuesta sobre tendencias sociales de noviembre de 2022, del Centro de Investigaciones Sociológicas, https://datos.cis.es/ pdf/Es3383marMT_A.pdf, resulta que la media de la confianza, valorada de 1 a 10, en diversas instituciones es la siguiente: Gobierno 4’04, Parlamento 4’28, Justicia 4’78. Véase, asimismo, el Barómetro Global de la Corrupción de la Unión Europea para 2021, publicado por Trasparencia Internacional, y las cifras relativas a España (p. 67), que ocupa una de las primeras posiciones en número de personas que piensan que la corrupción en los niveles de gobierno es un gran problema, https:// images.transparencycdn.org/images/TI_GCB_EU_2021_web_202106-14-151758.pdf Véase al respecto VILLORIA, Manuel, “Transparencia y rendición de cuentas”, en Desafección política y regeneración democrática en la España actual: diagnósticos y propuestas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, pp. 277-279.

Rendición de cuentas, responsabilidad y transparencia

desde un tiempo a esta parte se empieza a valorar positivamente que los asuma y adapte.3 Especialmente, puede constatarse que, desde ya hace años, se viene prestando tanto en la opinión pública como en sede política una especial atención al componente ético en la actividad de la Administración, o a la necesidad de atender a diversos principios de comportamiento por parte de las autoridades y empleados públicos, más allá de que se cumpla con las exigencias legales o los estándares de eficacia establecidos. Ello no es sino la expresión, como dijo GARCÍA DE ENTERRÍA, de la necesidad de responder con resolución a los retos que a la democracia contemporánea plantean sus específicos problemas patológicos4. Pero no sólo eso, sino que se demandan también, crecientemente, unas instituciones más permeables, que respondan ante la sociedad, que, además de cumplir con una conducta ética y con los requerimientos del buen gobierno, posibiliten el conocimiento de la manera en que se desarrolla la gestión pública, primordialmente sobre las decisiones con un componente económico, y que se responsabilicen de ello como una vía más para su legitimación. Lo cierto es que en nuestro país se han realizado en los últimos tiempos importantes esfuerzos para colmar esas exigencias, como, por ejemplo, con la aprobación en diciembre de 2013 de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y las subsiguientes leyes autonómicas. Asimismo, otras normas dictadas posteriormente inciden en este camino, como las relativas a los grupos de interés o a la responsabilidad social, y los diversos instrumentos adoptados por distintas Administraciones

C omo señala BOVENS, Mark, “Public Accountability” en The Oxford Handbook of Public Management, Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 182-183, en la Europa continental, con una fuerte tradición de Derecho Administrativo y un Estado de Derecho fuerte, se ha sido por término medio menos receptivo en la adopción de estos estilos más gerenciales orientados a la gobernanza. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, Jueces y Control de la Administración, Civitas, Madrid, 2000, p. 85.

José Luis Blasco Díaz

que se dirigen hacia aquella finalidad (planes gobierno abierto, códigos de conducta, etc.). Se trata de cuestiones que, como veremos seguidamente, en otros sistemas jurídicos remiten en la idea de la denominada rendición de cuentas, y que en los últimos años se viene manifestando en diversas tendencias, articuladas tanto sobre la responsabilidad social que están asumiendo las instituciones públicas como por la aparición de nuevos actores que tienen por finalidad realizar un control de la actividad administrativa con criterios más amplios.

II. LA NECESIDAD DE QUE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS SE RESPONSABILICEN DE SU GESTIÓN 1. Una aproximación al sentido de la rendición de cuentas La idea de que las autoridades y funcionarios deben responsabilizarse y explicar sus decisiones y acciones es antigua. En concreto, la reivindicación de conocer el destino que se ha dado a los recursos públicos se ha apreciado hace siglos, pues ya el artículo 14 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establecía que «todos los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración», mientras que su artículo 15 consagraba que «la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a cualquier agente público». En contraste con la exigencia así manifestada en los inicios del Estado liberal, el control del ejercicio del poder público no siempre se ha desarrollado posteriormente de una forma clara, pues durante un largo período no logró asentarse entre nosotros, y ha continuado difuminada hasta tiempos recientes. Igual ha ocurrido con la asunción de responsabilidades por la gestión pública desarrollada, de la que no se ha apreciado

Rendición de cuentas, responsabilidad y transparencia

siempre su necesidad, utilizándose en no pocas ocasiones las más variadas fórmulas para eludirla.5 Sin embargo, la ciudadanía sigue confiando en que se realizará una buena administración de lo público, pero quiere comprobar si es o ha sido así. En particular, y por su trascendencia, entre otras cuestiones quiere saber cómo se gasta el dinero público y recibir garantías de que se ha gastado bien. Para referirse a ello, el término utilizado en los sistemas anglosajones –también adoptado posteriormente por organismos internacionales como la OCDE o la Unión Europea–, es el de accountability. Respecto a esa expresión, es comúnmente señalado que no tiene un equivalente preciso en castellano, utilizándose para designar algunas de sus manifestaciones las de fiscalización, control, responsabilidad o, en definitiva, rendición de cuentas.6 Tanto en aquel ámbito como entre nosotros, no tiene un significado preciso, lo que provoca que se sucedan también las aportaciones doctrinales dirigidas a desentrañarlo. No en balde, con el tiempo ha ido ampliando su ámbito y sentido, de modo que su acepción originaria –que se refería, precisamente, a las cuentas que tenían que rendir los gobernantes a sus gobernados– hace ya varias décadas que dejo de ser aplicable.7 Esta evolución se ha desarrollado en varias fases, señaladas

Sobre la ausencia de culpa o responsabilidad en las estructuras políticas y burocráticas y su impacto en las instituciones, véase HOOD, Christopher, The blame game: spin, bureaucracy, and self-perservation in government, Pincenton University Press, Princenton, 2011, para quien comprender las estructuras, los procedimientos y los juegos empleados para evitar la culpa, en todas sus formas, es una parte importante de la comprensión del comportamiento político y organizacional, estando también implícito en la forma en que los administradores y profesionales del sector público diseñan, prestan y evalúan los servicios públicos e implementan una variedad de políticas públicas. Así, SCHEDLER, Andreas, ¿Qué es la rendición de cuentas?, Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI), México D.F., 2008, p. 11. En este sentido ADDINK, Henk, Good governance. Concept and context, Oxford University Press, Oxford, 2019, señala que ocurrió inicialmente

José Luis Blasco Díaz

por BOVENS, que evidencian la transformación de su utilidad, ya que, por un lado, actualmente abarca también una amplia gama de inquietudes públicas de tipo social y ambiental, mientras que, por otro, han ido ampliándose sus destinatarios.8 Ciertamente, tanto por su indudable relevancia como por las transformaciones que ha experimentado, es un concepto extensamente debatido, inserto en las tendencias actuales de las relaciones entre el poder público y la ciudadanía, en el modo en que aquél debe comportarse, y que expresa la preocupación continua por los controles, la supervisión y la restricción del poder.9 De hecho, puede considerarse que es uno de los términos más utilizados actualmente en el vocabulario político en las democracias liberales, de forma que ha llegado a asumir una particular importancia también en el discurso académico y popular, no siendo raro que tanto las autoridades políticas como otros protagonistas de la vida pública afirmen, cualquiera que sea el punto de vista o la propuesta que defiendan, que su objetivo final es una mayor o mejor rendición de cuentas.10 De tal modo, se ha considerado que lo que comenzó como un instrumento para mejorar la eficacia y la eficiencia de la gobernanza pública, se ha convertido gradualmente en un objetivo en sí mismo, y en un icono para el buen gobierno.11

en los Estados Unidos, luego en otros países de habla inglesa y finalmente en el resto del mundo. Véase BOVENS, Mark, “Public Accountability”, ob. cit, pp. 183 ss., y ADDINK, Henk, ob. cit., pp. 157 ss. SCHEDLER, Andreas, ob. cit., p. 9, para quien la rendición de cuentas se ha vuelto entonces una exigencia ubicua en el mundo de la política democrática, estando todos de acuerdo con que democracia implica rendición de cuentas, En este sentido, BAMFORTH, Nicholas, y LEYLAND, Peter, “Introduction: Accountability in the Contemporary Constitution”, en Accountability in the Contemporary Constitution, Oxford University Press, Oxford, 2013, p. 1. BOVENS, Mark, “Analiysing and Assessing Accountability: A Concetual Framework”, European Law Journal, 2007, núm. 4, p. 449, quien sugiere