Revista Eletrônica de Jurisprudência - Volume 00 - Parte 4

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1301 ACÓRDÃO

VOTO Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: Arguição de Inconstitucionalidade. Inciso I da Portaria nº 4, de 7 de março de 2012, expedida pelo MM. Juiz de Direito Diretor do Fórum de Monte Mor. Ato que limita vista dos autos em balcão a cinco processos por vez. Pretendido reconhecimento de inconstitucionalidade, por ofensa ao livre acesso à jurisdição, ao exercício da advocacia e à ampla defesa.

Ocorrência. Possibilidade não rara de advogado da comarca ser intimado a se manifestar em número maior que o previsto na Portaria. Proibição que dificulta acompanhamento regular de outros processos confiados ao advogado. Norma, ademais, que fere reflexamente o direito da parte representada. Limitação desarrazoada, enfim. Incidente procedente, para declarar a inconstitucionalidade do Inciso I da Portaria nº 4, de 7 de março de 2012, do Comarca de Monte Mor.

Jurisprudência - Órgão Espercial

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Arguição de Inconstitucionalidade 0001407-90.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 12ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Voto nº 27.462 – Órgão Especial).

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM PROCEDENTE A ARGUIÇÃO. V.U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI(Presidente),GONZAGAFRANCESCHINI,ALVESBEVILACQUA, GUERRIERI REZENDE, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO LUIZ PIRES NETO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, CAETANO LAGRASTA, PÉRICLES PIZA, ARTUR MARQUES, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, PAULO DIMAS MASCARETTI, ITAMAR GAINO, MÁRCIO BÁRTOLI, AMADO DE FARIA e RUY COPPOLA. São Paulo, 8 de maio de 2013.

LUIS SOARES DE MELLO, Relator

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Vistos.

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela C. 12ª Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator o eminente Des. Ribeiro de Paula, tendo por objeto o inciso I da Portaria nº 4, de 7 de março de 2012, que limita vista dos autos a cinco processos por vez.

Sustenta-se no brilhante Acórdão a inconstitucionalidade material do ato normativo, por ofensa ao livre acesso à jurisdição e ao exercício da advocacia, função essencial à administração da Justiça.

Autos distribuídos (f 47), foram imediatamente encaminhados à douta Procuradoria de Justiça que, após vista regular, conclui, em parecer respeitável, pelo acolhimento do incidente- f. 50/56.

Autos conclusos aos 03.abr.2013 – f. 57. É o relatório.

Merece acolhida a presente arguição de inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional o inciso I da Portaria n.0 4, de 7 de março de 2012.

Assim dispõe a Portaria combatida, litteris: “O Dr. Gustavo Nardi, MM Juiz de Direito Diretor do Fórum da Comarca de Monte Mor, usando das atribuições que lhes são conferidas por lei, ...

Resolve: I - Limitar ao número de cinco (05) a vista dos autos por advogado ou estagiário, por vez.”

Pois bem.

Pretexta-se a inconstitucionalidade do citado dispositivo, por ofensa ao livre acesso à jurisdição, ao exercício da advocacia e à ampla defesa, além de violar, de igual, disposições legais contidas no Estatuto da Advocacia e no Código de Processo Civil.

E assim pode ser entendido, respeitosamente.

Muito embora editada para o fim de melhor organizar os trabalhos cartorários, a Portaria viola reflexamente prerrogativas do advogado, indispensável à administração da justiça (Constituição Federal, art. 133), dentre as quais a de examinar os autos de processos findos ou em andamento, em trâmite perante o Poder Judiciário.

Como se sabe, e consoante dispõe o art. 7° da Lei 8.906/94, o causídico ostenta como prerrogativa o direito de “vista de processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais”.

Malgrado não seja absoluto tal direito, eventuais restrições a ele apenas Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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devem ser criadas e aceitas quando razoáveis e proporcionais ao fim a que se destinam.

O que aqui inocorre, data venia.

Dês que, não raro, é perfeitamente possível ser o advogado intimado a se manifestar em maior número do que aquele permitido pela Portaria judicial tudo depende da quantidade de processos em nome do patrono.

Ademais, nada obsta a que o advogado, por absoluta prudência e ainda que ausente publicação na imprensa, consulte e acompanhe regular e esporadicamente o andamento de outros processos que lhe foram confiados por seus clientes.

Limitar vista de autos, ainda que com fundamento na busca do melhor “atendimento em balcão” é, com todo respeito, restringir o livre direito de trabalho ao advogado, além de também e em consequência ferir o próprio direito da parte representada, que terá, no mínimo, possibilidade de ver sua defesa deficiente, em razão da falta de acesso a informações constantes dos autos.

Como afirma a d. Procuradoria de Justiça oficiante: “...verifica-se que a Portaria em estudo além de criar empecilhos ao exercício do advogado, em desalinho com o Estatuto da Advocacia, do Código de Processo Civil e com os princípios basilares pronunciados pelo v. acórdão (arts. 5°, XXXV, e 133, da Constituição Federal), mormente no que tange à indispensabilidade do advogado à administração da justiça.

Acaba por malferir o direito individual do cidadão à amplitude de defesa estabelecido no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal” (f. 55) Em hipóteses análogas, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido que aqui se propõe: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. PROIBIÇÃO DE RETIRADADOS AUTOS DE CARTÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. SÚMULA 267/STF. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AB ORIGINE. 1. Writ impetrado para atacar decisão de Juíza de Direito, que impediu os impetrantes, advogados da empresa executada, de retirar de Cartório os autos da execução de título extrajudicial movida em face da sua cliente. ...

4. Contudo, na hipótese sub examine, a proibição de retirada dos autos pelos advogados da empresa executada causou gravame à parte, na medida em que suprimiu direito constitucional elevado à garantia de cláusula pétrea consubstanciado no direito de defesa. (Superior Tribunal

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de Justiça, Primeira Turma, r. Min. Luiz Fux, RMS nº 18692/SP, j, 20.10.2005, v.u.)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO. DIREITO DE ACESSO DO ADVOGADO AOS AUTOS FORA DA REPARTIÇÃO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. LEI N.8. 906/94. 1. Segundo disposto no art. 7°, XV, da Lei n. 8. 906/94, é direito do advogado retirar os autos judiciais ou administrativos das repartições competentes pelos prazos legais. Precedentes: REsp 167.538/ SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, DJ de 14/09/1998 p. 16; RMS 11085/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, DJ de 02/04/2001 p. 312. 2. Recurso especial não provido”.(Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, r. Min. Mauro Campbell Marques, REsp n.0 833583/MG, j. 08.06.2010, v.u.)

Também sobre a impossibilidade de se proibir acesso aos autos pelo advogado, a doutrina: “Advogado. Retirada de autos. Ampla defesa. Processo administrativo fiscal. A proibição de retirada dos autos de procedimento administrativo do recinto da repartição fiscal, por advogado constituído por quem está sendo objeto da ação fiscal, sob o fundamento de que a negativa se estriba em norma regulamentar (D 33118/91 617), atenta contra a garantia de que cuida a CF 5ª LV, como também contra a L 4215/63 (ex- EOAB) 89 XVII. Disposições regulamentares não podem invadir o campo da reserva legal, motivo pelo qual a recusa da autoridade impetrada se mostrou ilegal, ensejando a concessão da segurança (JTJ 160/9 “apud” NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. ‘Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional’. 2ª ed., São Paulo, RT, 2009, p. 202).

De sorte que, em suma, há necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do ato atacado.

Respeitosamente.

POSTO, julga-se procedente o incidente, reconhecendo a Inconstitucionalidade do inciso I da Portaria nº 4, de 7 de março de 2012, do Fórum de Monte Mor.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0153970-06.2012.8.26.00 00, da Comarca de São José Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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dos Campos, em que é suscitante 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM PROCEDENTE A ARGUIÇÃO. V.U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. ANTONIO CARLOS MALHEIROS.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 29.281) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, LUIS SOARES DE MELLO, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, MÁRCIO BÁRTOLI e AMADO DE FARIA. São Paulo, 23 de outubro de 2013.

SAMUEL JÚNIOR, Relator Ementa: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - Município de São José dos Campos - Lei Municipal nº 273/03 - Limitação abstrata ao tempo de duração de feiras para comercialização de bens no Município - Afronta aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência Inteligência do art. 170, IV, da CF - Incidente acolhido, inconstitucionalidade decretada.

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VOTO Trata-se de incidente de inconstitucionalidade de lei municipal suscitado pela C. 03ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do mandado de segurança impetrado por Sandra Márcia Alves Trad contra ato do Chefe do Departamento de Fiscalização e Posturas Municipais de São José dos Campos, cujo teor da ementa é o seguinte: MANDADO DE SEGURANÇA - Indeferimento de alvará de funcionamento para a realização do evento denominado “exposição e venda de animais domésticos” para um período de 17 (dezessete) dias - Declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 4°, da Lei Municipal nº 273/ 03, que limita os eventos para no máximo em 7 (sete) dias - Afronta ao princípio da livre concorrência - Incidente de inconstitucionalidade de lei municipal - Instauração.

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Ê o relatório.

Reza o art.4° da Lei Municipal nº 273/03 que dispõe sobre a realização de feiras para comercialização direta de bens no Município: “Artigo 4º O período de realização das feiras de que trata o artigo 1º desta lei complementar será de no máximo 07 (sete) dias corridos.”

Com efeito, os Municípios brasileiros são dotados de autonomia administrativa que lhes garante competência para organizar o seu próprio funcionamento, consoante as conveniências locais.

Tal autonomia, todavia, não se revela irrestrita, devendo ser exercida de acordo com as normas constitucionais que tratam as relações jurídicas como um todo, bem assim os princípios gerais que regulam as atividades econômicas, dentre os quais se inserem o da livre iniciativa e da livre concorrência.

Sobre o tema, determina a Constituição Federal em seu artigo 170, IV: “Artigo 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)

IV - livre concorrência;” (grifo nosso) E da simples leitura do artigo impugnado se extrai, sem esforço, a afronta à Carta Constitucional, uma vez que a limitação abstrata do tempo de realização das feiras no município não se compraz com os principias supramencionados.

Neste sentido, aliás, o bem lançado parecer do Procurador Geral de Justiça, verbis: “Com efeito, o dispositivo mostra-se inconstitucional por mais de uma razão, pois o legislador municipal a pretexto de legislar sobre assunto de interesse local (art. 30, I, da CR), desconsiderou princípios que regem a atividade econômica, especificamente a livre iniciativa e a livre concorrência (art.170, IV; CF), mesmo porque às atividades comercial e econômica são aplicáveis os princípios constitucionais que a regem, entre os quais o da livre iniciativa e a livre concorrência.” (fls. 130/ 136) Dessa forma, houve deliberada ofensa ao que dispõe a Carta Constitucional no artigo 170, IV. Em face de tais razões, julga-se procedente o incidente para declarar a inconstitucionalidade do art.4° da Lei Municipal nº 273/03, determinando o retomo dos autos à C. 3ª Câmara de Direito Público para os devidos fins.

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Conflitos de Competência Jurisprudência - Órgão Espercial

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência n° 0095146-20.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 25ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 6º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V. U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. VANDERCI ÁLVARES.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 27.566 – Órgão Especial) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA,ANTONIO LUIZ PIRES NETO,ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, SAMUEL JUNIOR, CAUDURO PAOIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, LUIS SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, ITAMAR GAINO, MÁRCIO BÁRTOLI E RUY COPPOLA. São Paulo, 21 de agosto de 2013.

PÉRICLES PIZA, Relator

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Ementa: Conflito de competência. Recurso de Apelação interposto em ação de cobrança ajuizada por sociedade de economia mista municipal acerca de custos operacionais de ações de trânsito. Existência de interesse público- Matéria afeta a 1ª à 13ª Câmaras da Seção de Direito Público, nos termos do provimento nº 63/2004, Anexo I, XIII. Precedentes deste C. Órgão Especial. Suscitação procedente. Competência da6ª Câmara de Direito Público.

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I - Trata-se de Conflito de Competência em Apelação contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, que julgou procedente a ação de cobrança de custos operacionais de serviço de tráfego de veículos, ajuizada pela COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRÁFEGO - CET, em face de FISPAL FEIRAS E PRODUTOS COMERCIAIS LTDA. O recurso de apelação interposto pela Ré foi inicialmente distribuído à Colenda 6a Câmara da Seção de Direito Público, que dele não conheceu e determinou a redistribuição a uma das Câmaras da Seção de Direito Privado (fls. 407/411 ).

Distribuído o recurso à Colenda 25ª Câmara da Seção de Direito Privado, esta, por sua vez, também não conheceu da apelação e suscitou a presente dúvida de competência (fls. 423/427).

Afirma, em síntese, que a matéria em debate, relativa à cobrança de custos operacionais da Autora, está instituída na esfera de competência preferencial da Seção de Direito Público desta Corte, devendo o feito, por isso, ser julgado por uma entre a 1ª e a 13ª de suas Câmaras. conforme previsto pelo art. 2º, inciso II, da Resolução nº 194/2004. combinado com o quanto disposto no Provimento n° 63/2004, anexo I, alínea VIII. A Douta Procuradoria-Geral de Justiça optou pela procedência do conflito, para reconhecer a competência da suscitada, a Egrégia 6ª Câmara da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça (fls. 435/438). É o relatório II - Em que pese o entendimento esposado pelos eminentes integrantes da Colenda 6ª Câmara da Seção de Direito Público, a ela compete julgar a apelação versada nesses autos, tendo sido correta a distribuição originalmente realizada.

Com efeito, da leitura da petição inicial verifica-se que a causa de pedir tem origem em ação de cobrança de custos operacionais ajuizada por sociedade de economia mista municipal, com fulcro na Lei Municipal nº 14.072 de 18 de outubro de 2005 e no Decreto nº 46.942, de 30 de janeiro de 2006.

Isto porque, a Ré, que atua no ramo de organização de feiras, eventos e congressos realizou três eventos que geraram a cobrança de serviços prestados pela Autora (regularização da fluência de tráfego de veiculas nos locais), nos períodos de 06 a 09 de junho de 2006, de 12 a 15 de junho de 2007 e de 25 a 28 de junho de 2007.

Segundo o artigo 100 do Regimento Interno deste Tribunal: “‘Art. 100. A competência dos diversos Órgãos do Tribunal firmase pelos termos do pedido inicial, ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-la”.

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Conforme supramencionado, o pedido inicial tem seu fundamento em suposta obrigação legal decorrente do pagamento de custos operacionais da Autora.

Ocorre que a pretensão deduzida nos autos não envolve apenas a cobrança por sociedade de economia mista municipal de valores advindos da prestação do serviço público que lhe foi conferido, mas sim de seu exercício regular de poder de polícia administrativa, gerando despesas a serem ressarcidas pela Ré.

Segundo o artigo 2°. inciso II, alínea “a”, da Resolução n” 194/2004 do Tribunal de Justiça, combinado com o quanto disposto no Provimento n° 63/2004, anexo I, alínea XIII: “Artigo 2º - A composição e competência das Seções do Tribunal de Justiça, a partir da extinção dos Tribunais de Alçada, passam a ser: (...)

II – Seção de Direito Público - 17 (dezessete) Câmaras numeradas ordinalmente, assim distribuídas: a) 1ª a 13ª Câmara, com competência preferencial da atual Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça”.

ANEXO I TRIBUNAL DE JUSTIÇA (COMPETÊNCIA) SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO (...)

XIII - Todos os demais feitos que, regidos pelo Direito Público, não sejam da competência recursal de outros Órgãos do Tribunal de Justiça ou dos Tribunais de Alçada.”

A “competência preferencial” a que faz alusão essa norma estabelece a competência residual da Seção de Direito Público para o processamento e julgamento da demanda sob exame, conforme precedentes deste C. Órgão Especial: “Conflito de competência - Ação monitória ajuizada pela DERSA, visando ao recebimento de tarifa por manutenção e remoção de seus pátios de veículo apreendido pela Policia Rodoviária- Pedido que tem como fundamento as medidas administrativas e encargos previstos no Código de Trânsito Brasileiro (ar!. 27/) - Prestação de serviços públicos e exercício de poder de polícia, com cobrança de tarifas e taxas justificam o julgamento pela Seção de Direito Público Competência da suscitante (8a Câmara de Direito Público).” (Conflito de Competência n° 0169768-07.2012.8.26.0000, Relator Desembargador ENIO ZULIANI. j.

12/09/2012).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA- Recurso de apelação interposto

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em ação de cobrança de despesas de remoção e estadia de veículo por sociedade de economia mista administradora de pátio de depósito - Competência para exame e julgamento do recurso que se firma segundo o pedido inicial, consoante o disposto no artigo 100 do RITJSP - Demanda que veio fundada exclusivamente na suposta obrigação legal das demandadas no ressarcimento daqueles valores, decorrentes do exercício da polícia administrativa Contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária firmado entre as corres, tendo por objeto o automóvel que deu ensejo aos valores cobrados na demanda, que não tem qualquer repercussão no desate da pendência - Valores postulados na exordial, por outro lado, que não têm natureza de taxa ou qualquer caráter fiscal ou parafiscal, cuidando-se de simples remuneração ou ressarcimento de despesas à promovente - Pretensão. portanto. que deve ser examinada tão somente à luz dos princípios de direito público que regem os serviços prestados pela sociedade de economia mista autora Atribuição que. nesse passo. Insere-se dentre aquelas conferidas às 1ª a 13ª Câmaras de Direito Privado deste Tribunal de Justiça de São Paulo, na forma do que dispõe o art. 2º. inciso II, alínea “a”, da Resolução n° 194/2004, com a redação que lhe atribuíram a Resolução n° 281/2006 e o Assento Regimental n° 382/2008, preceito que foi integralmente mantido na Instrução de Trabalho SEJ0001, anexa ao Provimento nº 71/2007 deste Tribunal Julgamento do apelo em causa que, nesse passo, não se insere dentre as atribuições da Câmara suscitante e nem tampouco naquelas da Câmara suscitada - Conflito conhecido e provido para .fixar a competência de uma das Câmaras de Direito Público não especializadas (1ª a 13ª Câmaras) para processar e julgar o presente recurso.” (Conflito de Competência nº 0079523-13.2013.8.26.0000. Relator Desembargador PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 26/06/13).

“Conflito de Competência - Ação de cobrança promovida por empresa privada concessionária de serviços públicos - Interesse público - Matéria afeta à Seção de Direito Público - Precedentes do Colendo Órgão Especial- Competência da C. Câmara de Direito Público - Conflito de Competência julgado procedente.” (Conflito de Competência nº 004504309.2013.8.26.0000, Relator Desembargador CASTILHO BARBOSA, j.

05/05/13).

Por outro lado, não procede o argumento da suscitada segundo o qual a cobrança envolveria apenas interesse particular da empresa ré.

Isto porque, ao declarar sua incompetência para julgar o feito e determinar a remessa dos autos a uma das varas da Fazenda Pública, o magistrado da 12ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, justificou o fato por “tratar de cobrança de natureza tributária, já que decorrem do poder de polícia Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência n• 0102491-37.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 2ª CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO, é suscitado 9ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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da Autora’” (fls. 211/212).

No mesmo sentido a r. sentença de fls. 298/301, que ao julgar procedente a ação considerou que os serviços de tráfego prestados pela Autora podem ser classificados como taxa, vez que decorre do poder de polícia da Administração Pública.

Demonstrado, portanto, o inequívoco interesse público.

Ressalte-se que a matéria versada nos autos, inclusive com a participação da mesma empresa Autora - CET, tem sido reiteradamente examinada pelas 1ª a J3ª Câmaras de Direito Público. Vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA. Realização de eventos no Município de São Paulo - Pretensão de ver concedida medida que assegure o recebimento do serviço de operação e monitoração do sistema viário adjacente independentemente do recolhimento de taxa à CET Serviços prestados de forma excepcional, extraordinária ou eventual.

Cobrança fundamentada na Lei Municipal n° 14072/2005. Natureza de preço público e não taxa Súmula nº 545 do C. Supremo Tribunal Federal - Custo operacional exigido por sociedade de economia mista.

Legalidade. Recomposição de gastos públicos - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Recurso improvido. (APELAÇÃO N° 0102884-64.2010.8.26.0000, 5ª Câmara de Direito Público, Relator: MARIA LAURA TAVARES. 17 de setembro de 2012).

Portanto, diante do interesse do ente público, de conformidade com os precedentes supramencionados. bem como nos termos do parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, a competência recursal para julgar a presente ação é da Seção de Direito Público desta Corte, compreendidas entre a 1ª e a 13ª, nos termos do art. 2°, inciso II, alínea “a”, da Resolução n° 194/2004, combinado com o quanto disposto no Provimento n° 63/2004, anexo I, alínea XIII. Ante o exposto, julgo procedente o conflito, reconhecendo a competência da suscitada, a 6ª Câmara de Direito Público desta Corte, à qual os autos devem ser remetidos para julgamento do recurso interposto.

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PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 9ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDAO COM O EXMO. SR. DES. LUIZ ANTONIO DE GODOY. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. GRAVA BRAZIL.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 27054 – Órgão Especial) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO LUIZ PIRES NETO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, CAETANO LAGRASTA (vencido), PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, LUIS SOARES DE MELLO, PAULO DIMAS MASCARETTI, ITAMAR GAINO, VANDERCI ALVARES, MARCIO BARTOLI e RUY COPPOLA. São Paulo, 14 de agosto de 2013.

LUIZ ANTONIO DE GODOI, Relator Designado Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA - Dano moral - Descarrilamento de vagões de trem - Dano ambiental como questão secundária - Hipótese que não se enquadra no art. 1º, parágrafo único, da Resolução 512/10. mas entre “ações de responsabilidade civil extracontratual, salvo a do Estado , conforme definição constante do I, do Provimento nº 63/2004 do TJSP e do art. 2º, III, “a”, da Resolução nº 194/2004 com a redação dada pela Resolução nº 281/2006 e do Assento Regimenta1 nº 382/2008 do TJSP - Firmada a competência da C. 9ª Câmara de Direito Privado, suscitada- Conflito procedente.

VOTO Trata-se de conflito de competência suscitado pela 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação nº 0108907-51.2009.8.26.0100, da qual não conheceu a 9ª Câmara de Direito Privado sob o fundamento de que a demanda versaria sobre ambientais resultantes do descarrilamento de sete vagões de uma composição Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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ferroviária de carga. Entende a suscitante que a controvérsia está inserida no campo da abrangência da Câmara Reservada ao Meio Ambiente (fls. 467/471) A 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, por sua vez, entende tratar-se de questão de natureza exclusivamente civil, fundada em responsabilidade civil extracontratual, e não ambiental (fls. 481/486). Manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pela competência da 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente (fls. 494/497). É o relatório.

Cuidando-se de ação de indenização por danos morais em que a questão acerca de eventual dano ambiental mostra-se secundária, não se enquadra a presente demanda na hipótese do art. 1º, parágrafo único, da Resolução nº512/10, mas entre “ações de responsabilidade civil extracontratual, salvo a do Estado”, conforme definição constante do Anexo I, do Provimento nº 63/2004 deste Tribunal.

Assim, considerado o disposto no art. 2º, III, “a”, da Resolução nº 194/2004, com a redação dada pela Resolução nº 281/2006, no. Anexo I, do Provimento nº 63/2004 e no Assento Regimental nº 382/2008, é plenamente competente para julgamento do recurso a 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de Silo Paulo, Neste sentido, há precedentes do Colendo Órgão Especial, cuidando da mesma hipótese fática. Assim: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – Ação de indenização por danos morais - Descarrilamento de vagões de composição férrea - Depósito de material na via - Danos suportados pela autora - Discussão secundária acerca dos• contornos ambientais - Matéria vinculada à seara privada Inteligência do art. I caput, da Resolução nº 512/2010 - Conflito procedente - Competência da C. 9º Câmara de Direito Privado” (Conflito de Competência nº 0259648-10.2012.8.26.0000 - São Paulo, Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Silo Paulo, v.un., Rel. Des. Luis Ganzerla, em 27/2/13).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA INDENIZAÇÃO POR MORAIS DECORRENTES DE NEGLIGÊNCIA NO RECOLHIMENTO ESPALHADA E DE VAGÕES DANIFICADOS NUM DESCARRILAMENTO – INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO SOBRE INTERESSES DIFUSOS, COLETIOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DIRETAMENTE UGADOS AO MEIO AMBIENTE RESOLUCÃO 512/2010 - COMPETÊNCIA DA SUSCITADA 8ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO” (Conflito de Competência n. 0255693-68.2012.8.26.0000 - São Paulo, Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. un., Rel. Des. Antonio Vi1enilson. em 1216/13).

Assim, reconhecida a competência da Colenda 9ª Câmara de Direito Privado para julgamento da causa, julga-se procedente o conflito.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência n° 0116889-86.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 13ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, é suscitado 35ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÂO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 35ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V.U. “, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 20.409 – Órgão Especial) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA,ANTONIO LUIZ PIRES NETO,ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, SAMUEL JUNIOR, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, LUIS SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, MÁRCIO BÁRTOLI e RUY COPPOLA. São Paulo, 14 de agosto de 2013.

CAUDURO PADIN, Relator

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Ementa: Conflito de competência. Agravo de instrumento em aç.lo de obrigação de fazer. Prestação de serviços educacionais. Efetivação de matricula de aluna com matérias em dependência ante a omissão da instituição de ensino em abrir turmas de recuperação com violação ao contrato de prestação de serviços.

Discussao que invoca de Cumprimento contratual e regimento interno da instituição. Relação de direito privado. Competência da 35• Câmara de Direito Privado. Conflito procedente.

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Vistos.

Trata-se de conflito de competência suscitado pela 13ª Câmara de Direito Público em relação à 35ª Câmara de Direito Privado, ambas do Egrégio Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, nos autos do agravo de instrumento em ação de obrigação de fazer.

O recurso foi inicialmente distribuído à 35ª Câmara de Direito Privado que, por entender não se tratar de aspecto econômico e sim de ordem curricular, determinou a redistribuição a uma das Câmaras de Direito Público (fls.111/113).

A 13ª Câmara de Direito Público, ora suscitante, argumenta que a discussão gira em torno do contrato de prestação de serviços, sem menção a diretrizes públicas ou particulares a ser cumprida pela instituição de ensino, ausente interesse público, suscitando a presente dúvida.

A d. Procuradoria Geral de justiça é pela procedência do conflito para reconhecer a competência da 35a Câmara de Direito Privado (fls.140/145) É o relatório.

Trata-se de ação de obrigação de fazer em que a autora pretende compelir a ré a efetivar sua matrícula no 7° semestre do curso de Fisioterapia independente das matérias em dependência. Informa que a ré violou o contrato de prestação de serviços, bem como o regimento interno e o CDC, pois não disponibilizou abertura de turmas de recuperação para que pudesse regularizar sua situação acadêmica.

Segundo o art. 100 do Regimento Interno deste E. Tribunal, “A competência dos diversos órgãos do Tribunal firma-se pelos termos do pedido inicial, ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-la”.

Pela análise dos autos verifica-se que a discussão decorre do possível descumprimento do contrato de prestação de serviços escolares, bem como do Regimento Interno da instituição de ensino e do CDC, conforme descrito na inicial: “A requerente não conseguiu matricular-se no 7º semestre do curso em questão em razão de algumas dependências acadêmicas adstritas aos semestres anteriores (...)

Todavia, Excelência, a instituição de ensino não disponibilizou os meios necessários, com as aberturas das devidas turmas de recuperação para a autora cursar as matérias que possuía em regime de dependência, para regularizar a situação acadêmica (...)

No entanto, a Autora escolheu estudar na Instituição de ensino- Ré na confiança de que seus serviços seriam devidamente prestados, sem falhas na prestação de serviços, de forma a proporcionar as aulas à sua formação, o que

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foi longe do acontecido, descumprindo então o quanto estabelecido na cláusula 2ª do contrato de prestação de serviços.” (fls. 15 e 16) Sob essa ótica, verifica-se claramente que se discutem obrigações irradiadas do contrato de prestação de serviços escolares, assumidas entre o aluno e a instituição de ensino, pautadas nas premissas do CDC. Nesse contexto, o art. 2º, III, d, da Resolução n. 194/2004, com redação alterada pela Resolução n° 281/2006 desta Corte, combinado com o estabelecido no Provimento 63/2004, atribui a 11ª a 36a Câmaras de Direito Privado a competência recursal para as “XIV - Ações relativas à locação ou prestação de serviços, regidas pelo Direito Privado, inclusive as que envolvam obrigações irradiadas de contratos de prestação de serviços escolares, bancários e de fornecimento de água, gás, energia elétrica e telefonia.”

E, observando esta regra, tem decidido este Colegiado: “Dúvida de competência. Agravo referente à ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos. Contrato de prestação de serviços educacionais. Competência da Seção de Direito Privado (art. 2º, III, “d”, da Resolução n° 194/2004, com a alteração da Resolução n° 281/2006). Dúvida procedente. Competência da 38a Câmara de Direito Privado” (CC n° 001879540.2012.8.26.0000, relator Desembargador Luiz Pantaleão, j.3.10.2012) “Conflito de competência. Agravo de instrumento extraído dos autos de ação de obrigação de fazer. Pretensão de denunciação da lide à Universidade Ulbra, bem como devolução de prazo para a produção de provas e suspensão da audiência de julgamento. A fixação da competência recursal se define pela lide descrita na inicial no tocante ao fundamento jurídico e a intenção preponderante das partes.

Tratando-se de pedido que diz respeito à prestação de serviço escolar, diante dos motivos da recusa à pretensão da agravante, relativos à expedição de suas avaliações mesmo em caso de inadimplemento de mensalidades, a competência não diz respeito ao Direito Público. Obrigação típica de direito privado, decorrente de contrato de prestação de serviços escolares. Conflito conhecido. Competência da Câmara suscitada (38ª de Direito Privado).”

(CC 0119878-02.2012.8.26.0000, relator Desembargador Ruy Coppola, j.22.08.2012) “DÚVIDA DE COMPETÊNCIA Contrato de prestação de serviços escolares Tema relati110 à competência afeta às 11ª a 38ª Câmaras da Seção de Direito Privado, do Egrégio Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, consoante se infere da Resolução nº 194/2004 e Resolução nº 281/2006 Dúvida acolhida, reconhecida a competência da Egrégia 38ª Câmara de Direito Privado, suscitada.” (CC n° 0257531-80.2011.8.26.0000, relator Desembargador Antonio Carlos Malheiros, j.l4.12.2011) Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ante o exposto, julgo procedente o conflito para declarar 35ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0111059-42.2013.8.26.0000, da Comarca de Mairiporã, em que é suscitante CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 9ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO: (Voto nº 15.389) ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 9ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V.U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. ANTONIO VILENILSON.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO LUIZ PIRES NETO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, SAMUEL JUNIOR, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, LUIS SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, MÁRCIO BÁRTOLI e RUY COPPOLA. São Paulo, 14 de agosto de 2013.

WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, Relator

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Ementa: Conflito de competência - Ação de usucapião julgada procedente em Primeira Instância - Apelação da Procuradoria Geral do Estado buscando que conste do decisum que a área objeto da pretensão está localizada em região de proteção dos mananciais, devendo, pois, ser submetida às restrições impostas pela legislação estadual pertinente - Matéria que não envolve interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente Irrelevância da discussão incidental acerca de alegada

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restrição ao uso do bem - Inteligência da Resolução nº 512/2010 - Competência da 9ª Câmara de Direito Privado.

VOTO Manoel Alves dos Santos e Arlete de Jesus Paulo Cavalcante ajuizaram ação de usucapião contra Henriqueta Maria do Espírito Santo, tendo o MM. Juízo de Primeiro Grau julgado procedente a demanda (fls. 398/401). Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados (fls. 408) e, inconformada, apelou a Procuradoria Geral do Estado, requerendo manifestação expressa no sentido de que a área objeto da pretensão está localizada em região de proteção dos mananciais, devendo se submeter às restrições impostas pela legislação estadual pertinente (fls. 411/423).

Distribuído inicialmente à Nona Câmara de Direito Privado, solicitou o MM. Relator a redistribuição do recurso para a Câmara Especial do Meio Ambiente, in verbis: ‘Salvo melhor juízo, tal pleito do apelante está de acordo com o art. 1º da Resolução nº 240/05 do Órgão Especial, que delimita a competência da Câmara Especial.’ (fls. 452).

Redistribuídos os autos à Câmara Reservada do Meio Ambiente, esta não conheceu do recurso: ‘A presente ação (usucapião extraordinária de bem imóvel), ainda que envolva questão ambiental, não se enquadra entre as que “envolvam interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente”, conforme o disposto na Resolução nº 512/2010, que deu nova redação às Resoluções nº 240/05 e 447/2008, todas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.’. (fls. 462/466) .

A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela competência da 9º Câmara de Direito Privado (fls. 485/488). É o relatório.

Dispõe o artigo 1º da Resolução n° 512/10: ‘A Câmara Especial do Meio Ambiente, criada pela Resolução nº 240/2005, agora denominada “Câmara Reservada ao Meio Ambiente” (art. 284, do Regimento Interno), tem competência para os feitos de natureza civil e medias cautelares que envolvam interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente, independentemente de a pretensão ser meramente declaratória, constitutiva ou de condenação a pagamento de quantia certa ou a cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. ‘.

Na hipótese ora sub judice, a questão ambiental é secundária, incidental, o principal é a ação de usucapião, conforme se verifica da inicial apresentada.

Não se trata, portanto, de ação ligada diretamente ao meio ambiente. In casu, verifica-se o inconformismo da Procuradoria Geral do Estado com relação Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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à sentença proferida nos autos de usucapião, vez que entende que o decisum teria de ter anotado, expressamente, as restrições ambientais a que está sujeita a àrea usucapienda.

Já decidiu este Órgão Especial (Conflito de Competência n° 026918360.2012.8.26.0000, Relator Guerrieri Rezende), à unanimidade: “I - Conflito de competência. Agravo de instrumento. Ação de nunciação de obra nova. A questão ambiental foi tratada somente de forma reflexa. A lide instalada não envolve direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos diretamente relacionados ao meio ambiente, mas sim direito de vizinhança. II- Conflito julgado procedente para estabelecer a competência da C. 35ª Câmara de Direito Privado.”.

E também: DÚVIDA DE COMPETÊNCIA. Ação cominatória. Direito Obrigacional. Abstenção de emissão de ruídos excessivos. Pretensão que envolve - como objeto principal e preponderante - o uso nocivo de propriedade.

Direito de vizinhança. Questão ambiental invocada apenas de forma reflexa.

Inexistência de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente. Precedentes do C. Órgão Especial.

Dúvida procedente. Competência da 25ª Câmara de Direito Privado. (Conflito de Competência nº 0263884-05.2012.8.26.0000, votação unânime, Relator Des. Pires Neto).

Do exposto, julgo procedente o conflito e reconheço a competência da 9º Câmara de Direito Privado para o julgamento do feito, cabendo à Secretaria transmitir cópia desta decisão ao Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Câmara Reservada ao Meio Ambiente, apenas para fins de ciência.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência n° 0104382-93.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 12ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 30ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO: (Voto n. 15.390) ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 30ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V. U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI

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(Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO LUIZ PIRES NETO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, SAMUEL JUNIOR, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, LUIS SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL, PAULO DI MAS MASCARETTI, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, MÁRCIO BÁRTOLI e RUY COPPOLA. São Paulo, 14 de agosto de 2013.

WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, Relator

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Ementa: Conflito de competência - Ação indenizatória de danos materiais e morais por acidente de veículo em via terrestre - Pretensão de indenização a ser paga pela empresa de transporte privado, em razão da ocorrência de acidente - Causa de pedir é a responsabilidade civil do Estado, ou de suas concessionárias ou permissionárias, em face, ao menos em tese, de dano causado por seus agentes - Conflito procedente - Competência da Câmara suscitada, nos termos da nova redação dada à alínea “c” do inciso III do artigo 2º da Resolução nº 194/2004 - Determinação à Secretaria.

VOTO Cuida-se de conflito de competência suscitado pela Egrégia 12ª Câmara de Direito Público em face da Egrégia 30ª Câmara de Direito Privado, nos autos de ação indenizatória por danos materiais e morais ajuizada por Denise Aparecida Sprega em face de Viação Campo Belo Ltda.

Inicialmente distribuído o recurso à Egrégia 30ª Câmara de Direito Privado, esta, à unanimidade, não o conheceu, in verbis: ‘Consoante se vê, funda-se o pedido de indenização em responsabilidade civil decorrente de ato praticado por pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, matéria esta que não se insere na competência preferencial das 25ª a 36ª Câmaras da Seção de Direito Privado deste E Tribunal de Justiça, mas sim na competência recursal de uma das Câmaras compreendidas entre a 1ª e 13ª da Seção de Direito Público deste Tribunal, nos termos da alínea “a”, inciso II, artigo 2º da Resolução 194/2004.’ (fls. 397/399).

Redistribuídos os autos à Egrégia 12ª Câmara de Direito Público, esta, por votação unânime, também não conheceu do reclamo, e suscitou o presente Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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conflito de competência: ‘O presente feito versa sobre indenização pleiteada por particular contra a concessionária apelante, por alegados danos pelo motorista desta causados à apelada, em virtude de acidente de trânsito. Outrossim, é pertinente anotar-se, de plano, que a apelante é pessoa jurídica de Direito Privado, cuidando-se, dessarte, de questão que, em absoluto, não envolve a responsabilidade civil do Estado. Logo, sendo a recorrente mera concessionária de serviços públicos, não goza a mesma, para fins de processamento e julgamento de ações referentes à sua responsabilidade civil, de foro privilegiado, razão pela qual tais ações - e os recursos das mesmas advindos - devem ser processados perante as Câmaras de Direito Privado desta Corte.’ (fls. 408/415).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela competência da Câmara suscitante (fls. 423/427). É o relatório.

Como é cediço, a competência é definida pela petição inicial que, no caso, se traduz em uma ação indenizatória, ajuizada por particular contra Viação Campo Belo Ltda., em razão de acidente ocorrido.

In casu, incide expressamente o artigo 37, § 6º, da Constituição da República, que define a responsabilidade civil do Estado, a seguir: ‘As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.’.

Destarte, a regra que incide no caso é a prevista no artigo 2°, inciso III, letra “c”, da Resolução 194/2004, do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que atribuiu às 25ª a 36ª Câmaras da Seção de Direito Privado questões desta natureza (redação dada pela Resolução nº 605/13).

Dispõe a referida alínea: ‘c) 25ª a 36ª Câmaras, com competência preferencial do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil, não abrangida no inciso anterior, acrescida das ações que versem sobre a posse, domínio ou negócio jurídico que tenha por objeto coisas móveis, corpóreas e semoventes, de reparação de dano causado em acidente de veículo, ainda que envolvam a responsabilidade civil do Estado, concessionárias e permissionárias de serviços de transporte, bem como as que digam respeito ao respectivo seguro, obrigatório ou facultativo, além da que cuida a alínea “d”.’.

Isto posto, declaro competente para o julgamento da apelação interposta a Colenda 30ª Câmara de Direito Privado.

Apenas para fins de ciência, deverá a Secretaria enviar cópia deste acórdão ao Exmo. Sr. Des. Presidente da Colenda 12ª Câmara de Direito Público, certificando-se nos autos o cumprimento desta determinação.

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ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência n° 0094284-49.2013.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é suscitante 1ª CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO: (Voto nº 24.787) ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 28ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V. U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA,ANTONIO LUIZ PIRES NETO,ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, SAMUEL JUNIOR, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, LUIS SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES e MÁRCIO BÁRTOLI. São Paulo, 14 de agosto de 2013.

RUY COPPOLA, Relator Ementa: Conflito de Competência. Ação de obrigação de não fazer, cumulada com pretensão de reparação de danos morais. Perturbações impostas pela ré aos moradores vizinhos. Petição inicial que define a competência, onde se alega que as máquinas de impressão da ré geram um grande ruído, impedindo o sono dos residentes das casas circunvizinhas, além de mau cheiro, proliferação de insetos e rachaduras nos imóveis dos autores. Ausência de debates sobre direitos difusos, coletivos, ou mesmo individuais relacionados ao meio ambiente, o que retira competência da câmara especializada para apreciação da matéria. Ausência de pedido de reparação ao meio ambiente. Ação de indenização por danos causados pela ré, oriundos Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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1323 de sua atividade industrial. Conflito procedente.

Competência da 28ª Câmara Direito Privado.

Jurisprudência - Órgão Espercial

VOTO Vistos.

Trata-se de conflito de competência em ação de obrigação de não fazer, cumulada com pretensão de reparação de danos morais.

A distribuição foi feita para a 28ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal, sendo que lá, pelo V. Acórdão de fls. 1000/1004, relatado pelo eminente Des. César Lacerda, a Turma Julgadora não conheceu do recurso, determinando a redistribuição à Câmara Reservada ao Meio Ambiente.

A 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente declinou da competência, suscitando o conflito negativo na forma do artigo 219 do Regimento Interno, por Acórdão relatado pelo douto Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, assentando que: “Verificando-se o fatos narrados na exordial denota-se que os autores requerem que seu vizinho, o réu, se abstenha da prática de atos que culminam na emissão de ruídos. E mais, os autores afirmam que se submeteram por muito tempo ao mencionado ruído, pelo que requerem a indenização por danos morais. Logo, embora haja informação acerca da emissão de ruídos, causando poluição sonora, não se busca nos autos tutelar direito difuso ou reparar dano causado ao meio ambiente, mas sim a defesa de interesse do direito ambiental particular. Ou seja, o reflexo na questão é mínimo, devendo ser absorvido pela principal tese aventada na inicial, que substancialmente envolve pedido indenizatório e obrigação de não fazer” (fls. 1018)

É o relatório.

O conflito é procedente.

Pacífico que é a petição inicial que define a competência.

E a leitura daquela peça mostra que toda a pretensão dos autores está lastreada em danos causados pela ré, pela emissão de ruídos, mau cheiro, proliferação de insetos e rachaduras nos imóveis dos autores:

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“Resta evidente que a atuação ilegal da Empresa-Ré vem causando, durante diversos anos, prejuízos de toda ordem aos Autores. Os Autores sofrem com o barulho excessivo e ininterrupto que impede, inclusive, o sono durante a noite, com o mau cheiro, com a proliferação de insetos e com as rachaduras em seus imóveis.” ...

Tais práticas, representadas pelo barulho excessivo e continuo, produzido pela Empresa-Ré em seu parque gráfico, principalmente após as 22:00 e durante as madrugadas de quinta-feira a sábado, quando é impressa a maior parte da tiragem do jornal, vem causando aos Autores danos morais representados pela perturbação incessante que impede seu merecido repouso,

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perturbando e às vezes até impedindo o sono, além de causar aborrecimentos muito sérios, que estão, há quase 10 anos, minando a saúde de todos” (fls. 08 e 10).

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Se assim ocorre, com o devido respeito ao entendimento diverso, não se aplica o entendimento assentado pela Câmara suscitada, no sentido de que a ação versa sobre meio ambiente, em que pese tenha sido tratada como de direito de vizinhança, sendo da competência da Câmara Reservada ao Meio Ambiente.

A Resolução n° 240/05, que criou a Câmara Especial do Meio Ambiente, fixou para aquele órgão a competência para os feitos de natureza civil e medidas cautelares, que envolvam interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente, independentemente de a pretensão se mostrar de ordem constitutiva, meramente declaratória ou de condenação a pagamento de quantia certa ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, com competência, inclusive, para as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos propostas individualmente, na forma do disposto no Código de Defesa do Consumidor, artigos 81 e 104, bem como aos feitos concernentes à aplicação de penalidades administrativas impostas pelo Poder Público e aos processos referentes a cumprimento de medidas tidas como necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental (Lei n° 6938, artigo 14, caput, §§ 1° e 3°).

Não existe, no caso em tela, pedido algum de reparação ao meio ambiente pela conduta da ré.

Note-se que o objeto da ação é de obrigação de não fazer e pretensão de indenização pessoal.

Assim já julgou este Órgão Especial, nos autos do Conflito de Competência nº 0263884- 05.2012.8.26.0000, ocorrido em 08.05.2013 e do qual participei, onde figurou como suscitante a 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, sendo suscitada a 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em Acórdão Relatado pelo Des. Antônio Luiz Pires Neto, cujo trecho da fundamentação transcrevo a seguir, por oportuno: “No caso destes autos, a ação versa sobre direito obrigacional, mais precisamente sobre abstenção de emissão de ruídos excessivos. De acordo com a narrativa da petição inicial, a ré mantém um pátio de carga e descarga de mercadorias em frente ao condomínio-autor, e que “nesse pátio, além da constante entrada e saída de caminhões, prejudicando o trânsito, uma vez que todos eles adentram ao local de marcha-ré, há empilhadeiras hidráulicas de rolamentos de ferro contra ferro, que realizam a carga e descarga das mercadorias e produzem forte ruído, que se amplifica pelas coberturas parciais, poluindo o ambiente” (fl. 04).

Embora o autor mencione a ocorrência de poluição sonora e a existência de dano ambiental, sustentando, por exemplo, que “no Direito Ambiental vigora Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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“Conflito de competência. Agravo de instrumento. Ação de nunciação de obra nova. A questão ambiental foi tratada somente de forma reflexa. A lide instalada não envolve direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos diretamente relacionados ao meio ambiente, mas sim direito de vizinhança.

Conflito julgado procedente para estabelecer a competência da C. 35ª Câmara de Direito Privado” (Conflito de Competência nº 0269183-60.2012.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, j. 06/03/2013).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA - Recurso de apelação interposto Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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E ainda:

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o princípio do poluidor-pagador”’ (item 26 de fl. 10) e que “a responsabilidade do agente poluidor é objetiva”, o que se percebe, na verdade, é que a pretensão cominatória envolve - como objeto principal preponderante - o exame sobre “uso nocivo da propriedade”, como, aliás, está expressamente indicada no item II de fl. 05, com referência expressa ao direito de vizinhança.

Não se trata, portanto, de ação que envolva discussão sobre interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente. A questão ambiental foi invocada apenas de forma reflexa, o que afasta a hipótese de enquadramento na competência definida pelo art.

1º da Resolução nº 240, deste C. Órgão Especial, daí o reconhecimento da competência da 25ª Câmara de Direito Privado, nos termos do artigo 2º, inciso III, alínea “c”, da Resolução nº 194/2004 c.c. Provimento nº 63/2004, ambos deste E. Tribunal de Justiça: “IV – Ações relativas a direito de vizinhança e uso nocivo da propriedade, inclusive as que tenham por objeto o cumprimento de leis e posturas municipais, quanto a plantio de árvores, construção e conservação de tapumes e paredes divisórias”.

Nesse sentido tem decidido este C. Órgão Especial, com destaque para o julgamento do Conflito de Competência nº 0105052- 68.2012.8.26.0000 (Rel. Des. Elliot Akel, j. 25/07/2012), quando questão semelhante foi definida com propriedade nos seguintes termos: “A verdade é que, embora mencionados na inicial possíveis danos ambientais, o contorno que se dá à causa de pedir denota lesão preponderantemente econômica e particular, destacadas a desvalorização de imóvel contíguo à obra e a violação de direito de vizinhança (art. 1277 do Código Civil). Não se ignora a previsão do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 512/10, a teor do qual a competência da Câmara Reservada estende-se “às ações de indenização por danos pessoais, propostas individualmente, na forma dos arts. 81 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, bem como às causas em que houver imposição de penalidades administrativas pelo Poder Público e àquelas relativas a cumprimento de medidas tidas como necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos provocados pela degradação da qualidade ambiental (Lei nº 6.938, art. 14, “caput” e §§ 1º a 3º). A feitura desse parágrafo, contudo, não pode ser feita sem que se tome o efetivo sentido do caput , isto é, o de reservar à câmara especializada causas que envolvam apenas interesses “diretamente ligados ao meio ambiente”.

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em ação condenatória proposta contra concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica em razão de exigência de apresentação de prova de regularidade do imóvel como condição à implantação da rede Competência para exame e julgamento do recurso que se firma segundo o pedido inicial, consoante o disposto no artigo 100 do RITJSP - Demanda que versa questão essencialmente obrigacional, excluindo do âmbito da lide matéria relativa ao direito ambiental, suscitada na lide de forma meramente reflexa - Pretensão, portanto, que deve ser examinada tão somente à luz do vínculo contratual, existente ou não entre autor e ré, arredando a competência da Câmara Reservada ao Meio Ambiente - Inteligência do artigo 1º’, caput, da Resolução nº 512/2010 desta Corte - Atribuição que, nesse passo, inserese dentre aquelas conferidas às 11ª a 36ª Câmaras de Direito Privado deste Tribunal de Justiça de São Paulo, na forma do que dispõe o artigo 2º, inciso III, alínea “c”, da Resolução nº 194/2004, preceito que foi integralmente mantido na Instrução de Trabalho SEJ0001, anexa ao Provimento nº 71/2007 deste Tribunal. Conflito conhecido e provido para lixar a competência da suscitada 11ª Câmara de Direito Privado para processar e julgar o presente recurso. (Conflito de Competência nº 0258848- 79.2012.8.26.0000, Rei. Des. Paulo Dimas, j.

27/03/2013).

“Conflito de competência - Pedido de indenização por danos materiais e morais que os autores teriam sofrido pelo descarte de lixo produzido pela ré. Causa que não envolve aplicação das normas ambientais ou obrigação de reparar prejuízos sofridos pelo meio ambiente – Inteligência da Resolução n.

240/05 - Falta de competência da Câmara Reservada - Conflito procedente e competência atribuída à câmara suscitada (5ª Câmara de Direito Privado)” (Conflito de Competência nº 0017570-19.2011.8.26.0000, Rel. Des. CORREA VIANNA, j. 30/03/2011); “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. Ação de indenização por danos morais. Descarrilamento de composição férrea – Depósito de material na via – Danos suportados pela autora. Discussão secundária acerca dos contornos ambientais. Matéria vinculada à seara privada. Inteligência do art. 1º, caput, da Resolução nº 512/2010. Conflito procedente. Competência da C. 9ª Câmara de Direito Privado” (Conflito de Competência nº 0259648-10.2012.8.26.0000, Rel. Des. Luís Ganzerla, j. 27/02/2013).

Pelo exposto e em suma, julga-se procedente este conflito, declarando-se competente para conhecer e julgar a Apelação nº 0078817-07.2002.8.26.0100 a Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado, nos termos do Acórdão.

Assim, em que pese o respeito que se dedica ao Douto Procurador de Justiça, o recurso é da competência da 28ª Câmara de Direito Privado, que deve atuar nas ações que tenham por objeto obrigações irradiadas de direito de vizinhança e uso nocivo da propriedade, nos termos do art. 2º, III, “c” da Resolução 194/04.

Do exposto, pelo meu voto, julga-se procedente o conflito e fixa-se a competência da 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0035569-14.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 30ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Voto nº 0147 – Órgão Especial).

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO PAULO. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. LUIS GANZERLA. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. XAVIER DE AQUINO.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO VILENILSON, PÉRICLES PIZA, ARTUR MARQUES, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI, LUIS SOARES DE MELLO, ITAMAR GAINO e RIBEIRO DA SILVA, julgando o conflito procedente e competente a 5ª Câmara de Direito Público; e FERREIRA RODRIGUES, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA (com declaração), MÁRCIO BÁRTOLI e ADEMIR BENEDITO, julgando o conflito procedente e competente a 30ª Câmara de Direito Privado.

São Paulo, 17 de abril de 2013.

GRAVA BRAZIL, Relator

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Ementa: Conflito de competência entre a 30ª Câm. de Dir. Privado e a 5ª Câm. de Dir. Público – Atropelamento – Responsabilidade civil extracontratual de concessionária de serviço público - Matéria afeta à Seção de Direito Público, nos termos do Provimento 63/2004, da Presidência deste Tribunal c.c. art. 2º, II, da Res. nº 194/2004, do órgão Especial deste E. Tribunal - Conflito dirimido e julgado procedente, para fixar a competência da Câmara Suscitante, a 5ª Câm. de Direito Público.

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VOTO I - Cuida-se de conflito negativo de competência, nos autos da Apelação n. 0059306-45.2010.8.26.0002, estabelecido entre as Colendas 30ª Câmara de Direito Privado (suscitada) e a 5ª Câmara de Direito Público (suscitante).

O apelo foi inicialmente distribuído à D. Câmara Suscitada, que, em julgamento relatado pelo i. Des. Lino Machado, determinando a remessa do recurso à Seção de Direito Público, proferiu acórdão (fls. 118/120) que recebeu a seguinte ementa: “Acidente de trânsito - indenizatória em face de prestadora de serviço público- Competência. É da competência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o julgamento dos feitos que versem sobre responsabilidade civil do Estado.

Apelação não conhecida, com determinação de remessa à Egrégia Seção de Direito Público.” (j. 15/02/2012)

Redistribuído o feito à D. Câmara Suscitante, foi proferido julgamento, relatado pelo i. Des. Fermino Magnani Filho, suscitando o conflito, em acórdão (fls. 131/133) que recebeu a seguinte ementa:

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“COMPETÊNCIA - Ação originária versando sobre responsabilidade civil derivada de acidente automobilístico - Demanda ajuizada contra empresa concessionária (ou permissionária) de serviços públicos, portanto pessoa jurídica de direito privado - Inexistência de pessoa jurídica de direito público ou entidade paraestatal nos polos ativo e/ou passivo - Não caracterização de tema típico de Direito Administrativo ou regimentalmente correlato - Exegese do artigo 289 do atual Regimento Interno desta Corte, associado ao artigo 184 do Regimento revogadoSuscitação de Conflito ao Eg. Órgão Especial desta Corte.” (j. 30/07/2012)

Ouvida, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo ínclito Procurador de Justiça MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA e pelo douto Promotor de Justiça LYCURGO DE CASTRO SANTOS, posicionou-se pela procedência da dúvida, com atribuição de competência à C. 30ª Câmara de Direito Privado. É o relatório do essencial.

II - Trata-se de ação de indenização por danos que a autora diz ter suportado em decorrência de atropelamento por ônibus de empresa concessionária de serviço público.

A questão merece analise acurada, tendo em vista que este C. Órgão Especial tem deliberado, com a devida vênia, nem sempre de forma uniforme em hipóteses análogas, sendo imprescindível a pacificação do entendimento sobre o tema.

Por primeiro, pontue-se que o art. 100, do Regimento Interno desta C. Corte, estabelece que “A competência dos diversos órgãos do Tribunal firma-se pelos Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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“Conflito de Competência - Ação de Indenização por Ato ilícito c.c Danos Morais’ - Acidente de trânsito - Atropelamento da mãe da autora em via pública - Culpa atribuída ao motorista do ônibus de empresa prestadora de serviço público de transporte - Matéria afeta à Seção de Direito Privado III - Observância do disposto no art. 2º, inciso III, letra ‘c’, da Resolução nº 194/2004, deste E. Tribunal de Justiça, com redação dada pela Resolução n. 281/2006 - Competência da Colenda 30ª Câmara de Direito Privado - Dúvida de competência julgada procedente.” (CC n.

0262948-77.2012.8.26.0000, Des. Castilho Barbosa, j em 27/02/13).

“Conflito de Competência. Ação de reparação de danos decorrentes de acidente de trânsito - Competência definida pela análise do pedido e da causa de pedir - Inteligência do art. 100 do RITJ. Discussão que não invoca a responsabilidade do Estado limitando-se aos atos do motorista.

Inexistência de interesse público. Matéria de competência da Seção de Direito Privado nos termos art. 2º, III, alínea “c” da Resolução 194/2004, alienada pela Resolução 281/2006 deste TJSP - conflito de competência procedente. Remessa para a 25ª Câmara de Direito Privado.” (CC n.

0210581- 76.2012.8.26.0000, Rel. Des. Cauduro Padin, j. em 23/01/13).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA- RESPONSABILIDADE CIVILACIDENTE DE TRÂNSITO (ATROPELAMENTO) DEMANDA INDENIZATÓRIA FUNDADA NA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DE CONDUTOR DE ÔNIBUS - RÉ PRESTADORA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO – IRRELEVÂNCIA COMPETÊNCIA RECURSAL AFERIDA PELO PEDIDO E PELA CAUSA DE PEDIR - INTELIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 281/06 - CONFLITO PROCEDENTE, DECLARADA A COMPETÊNCIA DA COLENDA 27ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO.” (CC n. 0249730-79.2012.8.26.0000, Elliot Akel, j. em 23/01/2013) “CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO CONDENATÓRIA AJUIZADA POR PARTICULAR CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - TRANSPORTE COLETIVO- ACIDENTE DE TRÁNSITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DEMANDA FUNDADA NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR ILÍCITO

Jurisprudência - Órgão Espercial

termos do pedido inicial, ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-las”.

Verifica-se que o posicionamento deste C. Órgão tem variado em razão da interpretação literal conferida ao mencionado dispositivo do Regimento Interno.

Assim, se a exordial invoca a responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público, tem sido reconhecida a competência do Direito Público.

No entanto, se a petição inicial alega a responsabilidade da concessionária em razão da conduta culposa de seu preposto, a competência tem sido direcionada à Seção de Direito Privado.

Confira-se a diversidade da solução adotada nos seguintes julgados:

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EXTRACONTRATUAL - COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. 1. Os argumentos deduzidos na petição inicial invocaram expressamente a responsabilidade objetiva das concessionárias de serviço público por ilícito extracontratual. E a competência para julgamento deste Egrégio Tribunal não se firma pela qualidade das partes que intervém no feito, mas sim em razão da natureza da relação jurídica controvertida nos autos: da matéria discutida no processo. Logo, a qualidade das partes é irrelevante para a fixação da competência preferencial. 2. Conflito de competência julgado procedente para o fim de fixá-la junto á 3a Câmara de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça.” (CC n. 0102563-58.2012.8.26.0000, Rel. Designado Des. Arthur Marques, j em 22/08/12)

Cumpre esclarecer que a regra contida no art. 100, do Regimento Interno desta C. Corte, data venia, não pode ser interpretada de modo a extrair a conclusão literal de que a fixação da competência fica subordinada aos estritos fundamentos jurídicos invocados pela parte na petição inicial.

Se assim for, a competência recursal ficará à mercê dos fundamentos contidos na peça preambular, gerando um cenário de instabilidade quanto à fixação da competência para casos em que a situação fática se apresenta de forma bastante similar.

Não se pode olvidar, ademais, que ao magistrado é conferido o poder de efetuar o enquadramento dos fatos perante o direito, a fim de fazer incidir as normas jurídicas que, de acordo com sua convicção, conferem solução mais adequada à lide.

Assim, irrelevante qual a natureza invocada na exordial acerca da responsabilidade extracontratual da concessionária de serviço público, se objetiva ou subjetiva, pois para o fim de fixação da competência recursal, importa ressaltar que, em se tratando de ação fundada em responsabilidade extracontratual de empresa concessionária de serviço público, a competência recursal é da Seção de Direito Público, consoante o disposto no Provimento nº 63/2004, da Presidência deste Tribunal, c.c. Art. 2°, II, da Resolução nº.

194/2004, deste Órgão Especial, que fixa a competência da Seção de Direito Público na hipótese de “ações de responsabilidade civil do Estado, inclusive as decorrentes de apossamento administrativo, ocupação temporária, imposição de servidão ou limitação, desistência de ato expropriatório, bem como ilícitos extracontratuais de concessionários e permissionários de serviço público”. (destaque não original).

Aliás, essa foi a orientação que prevaleceu nos seguintes julgados deste C. Órgão Especial: “DÚVIDA DE COMPETÊNCIA - APELAÇÃO CIVEL - Ação em que se objetiva a reparação de danos extracontratuais em face de prestadora de serviço público Matéria afeta à Seção de Direito Público deste E. Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Tribunal de Justiça- Provimento nº 63/04, Anexo I, inciso VII c/c artigo 2º, inciso II, letra a, da Resolução nº 194/2004 - Precedentes deste Órgão Especial - Competência da Câmara suscitante (7ª Câmara de Direito Público) – Dúvida improcedente”. (CC nº 0134141-39.2012.8.26.0000, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j. em 3/10/12).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. Arguição em apelação contra sentença que julgou improcedente ação de indenização por danos morais e materiais em que se busca a condenação da ré em razão do falecimento do genitor dos autores em decorrência de acidente de trânsito que envolveu veículo de propriedade da empresa requerida. Demanda que versa relação jurídica situada no âmbito do direito público, por visar o reconhecimento de responsabilidade civil de empresa concessionária de serviço público, pois a teor do disposto no anexo I, Seção de Direito Público, inciso VII, do Provimento Presidencial nº 63/2004 e da Resolução nº 194/2004, compete preferencialmente às Câmaras da Seção de Direito Público, julgar as “ações de responsabilidade civil do Estado, inclusive as decorrentes de apossamento administrativo, ocupação temporária, imposição de servidão ou limitação, desistência de ato expropriatório, bem como os ilícitos extracontratuais de concessionárias e permissionários de serviço público”. Conflito julgado procedente e competente a suscitante, colenda 13ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça.” (CC n. 0091547-44.2011.8.26.0000, Rel. Des. Mário Devienne Ferraz, j. em 22/06/11).

Concluindo, respeitado o entendimento da C. Câmara suscitante, a competência para julgar o recurso lhe é atribuída.

III - Ante o exposto, julga-se procedente o conflito de competência, para que seja fixada junto à 5ª Câmara de Direito Público, para onde o processo deverá ser encaminhado. É o voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

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(Voto Nº OE-00116) Tramita neste E. Tribunal elegante proposta de diversos Magistrados integrantes da C. Subseção III (DP-3) da E. Seção de Direito Privado desta Corte, os quais buscam alterar a alínea “c” da Resolução nº 194/2004 e firmar a competência daquela Subseção para “...reparação de dano causado em acidente de veiculo, ainda que envolvam a responsabilidade civil do Estado, bem como as que digam respeito ao respectivo seguro, obrigatório ou facultativo, além da que cuida a alínea ‘d’ “.

Embora razoável definir-se a competência questionada da referida C. Subseção III somente nos casos de envolvimento de concessionárias de direito

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público (com permanência na Seção de Direito Público da matéria a envolver acidentes de trânsito por veículos oficiais), atualmente, é certo, o C. Órgão Especial orienta-se no sentido da análise do pleiteado na inicial, de forma a definir a competência pelo direito subjetivo (a recair na Seção de Direito Privado) ou responsabilidade objetiva (a recair na Seção de Direito Público).

Desta forma, com a devida permissão, desde logo, na sequência da proposta em trâmite e de acordo com a atual linha de entendimento do C. Órgão Especial, passo a examinar o caso em testilha.

Data venia, entende-se ser caso de demanda proposta com base em responsabilidade subjetiva, embora mencione a inicial tratar-se a acionada de empresa privada, concessionária de serviço público (Viação Campo Belo) e dai sua responsabilidade ser objetiva.

Porém, consta da petição inicial a seguinte passagem: “1.4 Note-se que o motorista narrou que conduzia o coletivo, quando visualizou pedestres atravessando a avenida fora da faixa de pedestre, porém o sinal estava verde. Diante de tal narrativa, pergunta-se: havia semáforo, todavia não havia faixa de pedestre? Realmente a versão do preposto da requerida está confusa.” (fls. 4) “2.5. Claramente percebe-se que houve negligência, imprudência e imperícia por parte do preposto da requerida que não tomou os devidos cuidados e acabou atropelando a autora.

2.6. Frisa-se regras básicas de trânsito não foram seguidas pelo condutor do ônibus.

2.7. Se assim não fosse, o motorista do ônibus teria pelo menos diminuído a velocidade, evitando a tragédia ou pelo menos amenizando....”

Com esse quadro, além de tratar-se a acionada de concessionária de serviço público, a inicial visa indenização por acidente de trânsito com fundamento na responsabilidade subjetiva.

Ante o exposto, sempre com a devida permissão, pelo meu voto, ousei divergir do nobre relator, e. DES. GRAVA BRAZIL, para considerar competente a C. 30ª Câmara de Direito Privado, suscitada, para julgamento do recurso.

LUIS GANZERLA, Desembargador

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0144302-74.2013.8.26.0 000, da Comarca de Araçatuba, em que é suscitante 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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PAULO, é suscitado 27ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 27ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. VU.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a) , que integra este acórdão. (Voto nº 15.786) O julgamento teve a participação dos DESEMBARGADORES IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA,ANTONIO LUIZ PIRES NETO,ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, CAUDURO PADIN, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, DAMIÃO COGAN, e ZÉLIA MARIA ANTUNES ALVES. São Paulo, 18 de dezembro de 2013.

ROBERTO MAC CRACKEN, Relator Ementa: DÚVIDA DE COMPETÊNCIA - AÇÃO DE COBRANÇA - SEGURO DE VIDA - Ação de cobrança, referente à seguro de vida em grupo, tendo o ente federado figurado tão somente como estipulante - Matéria afeta às Calendas Câmaras integrantes da Seção de Direito Privado 3 - Dúvida de competência acolhida Competência da Colenda 27ª (Vigésima Sétima) Câmara de Direito Privado desta Egrégia Corte.

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VOTO Cuida-se de Dúvida de Competência suscitada pela Colenda 6ª (Sexta) Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do recurso de apelação autuado sob o número 000165329.2009.

A Colenda Câmara suscitada (C. 27ª Câmara de Direito Privado), nos termos do v. Acórdão de fls. 138/141, sustenta que a ação de cobrança, relativa de seguro de vida em grupo, promovida em contra segurado e contra prefeitura, é de competência das Colendas Câmaras de Direito Público.

A Colenda Câmara suscitante (C. 6ª Câmara de Direito Público), em v.

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Acórdão de fls. 149/152 dos autos, em síntese, que a Prefeitura Municipal de Araçatuba foi declarada parte ilegítima pelo Juízo a quo, inexistindo recurso desse capítulo.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em r. Parecer às fls. 164/167, manifestou-se pela procedência da Dúvida de Competência para reconhecer a competência da Colenda 27ª (Vigésima Sétima) Câmara de Direito Privado desta Egrégia Corte.

Do essencial, é o relatório.

Trata-se de conflito de competência suscitado nos autos da apelação (nº 0001653-29.2009) interposta em face da r. sentença (fls. 103/106), que julgou os pedidos formulados pela autora procedentes em face da Cosesp Companhia de Seguros do Estado de São Paulo e improcedentes em face da Prefeitura Municipal de Araçatuba.

Em petição inicial é sustentado que “A Requerente foi incluída no Seguro de vida em Grupo COSESP - COMPANHIA DE SEGUROS DO ESTADO DE SÃO PAULO, apólice 193/1170, promovido pelo falecido tendo como estipulante a instituição PREFEITURA MUNICIPAL DE ARAÇATUBA, estabelecida na Rua Coelho Neto, 73 em Araçatuba-SP, da qual o falecido era servidor aposentado” (fls. 04).

Em tal contexto, com o devido respeito, de rigor concluir pela competência da Colenda 27ª (Vigésima Sétima) Câmara de Direito Privado, uma vez que, nos termos do pedido inicial, trata-se de relação jurídica regida pelo Direito Privado (contrato de seguro de vida), tendo o ente público figurado apenas como estipulante. Nesse sentido: “CONFLITO DE COMPETÊNCIA - Recurso de apelação interposto em ação proposta contra empresa seguradora e Município estipulante para cobrança de quantia estabelecida em apólice de seguro de vida em grupo em favor de beneficiários de servidor falecido, bem como indenização por danos morais em razão da demora na satisfação da suposta obrigação Competência para exame e julgamento do recurso que se firma segundo o pedido inicial, consoante o disposto no artigo 100 do RITJSP - Demanda que não envolve matéria de cunho previdenciário, versando questão atinente apenas a contrato de seguro de vida em grupo na forma definida pela Resolução nº 117/2004 do Conselho Nacional de Seguros Privados do Ministério da Fazenda - Ente público municipal que, ademais, foi excluído da lide na decisão de primeiro grau, que ainda rejeitou o pleito relativo à indenização por danos morais, sem que tivesse havido qualquer insurgência dos autores quanto a esses pontos - Pretensão, portanto, que deve ser examinada tão somente à luz desse contrato de seguro de vida coletivo, sem incidir na análise de institutos de direito.’’ Conflito Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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de Competência nº 0063201 –15.2013.8.26.0000, Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Rel. Paulo Dimas Mascaretti, j.

05/06/2013. (os grifos não constam do original ) Com o mesmo entendimento, a Douta Procuradoria Geral de Justiça registrou, com precisão, que: “(...) 4. Com efeito, a corré Companhia de Seguros do Estado de São Paulo -COSEP, pessoa jurídica de direito privado, apelou da decisão proferida em primeira instância, visando exclusivamente a improcedência da ação, e não qualquer responsabilidade da Municipalidade Araçatubense. A autora por outro lado, não recorreu em relação à exclusão de responsabilidade do citado ente federado, conformando-se, portanto, com a improcedência do pleito em relação a este.

Desta forma, e em decorrência do princípio tantum devolutum quantum apelatum, é certo que a situação da Municipalidade de Araçatuba nestes autos não tem como ser alterada, o que induz a conclusão de que a questão não esbarra mais no interesse público (erário), a ensejar a atuação das doutas Câmaras da Seção de Direito Público.” (fls. 167) (os grifos não constam do original) Ante o exposto, nos exatos termos acima lançados, propõe-se o acolhimento da dúvida suscitada, determinando-se a competência, para apreciação do presente feito, da Colenda 27ª (Vigésima Sétima) Câmara de Direito Privado. É como voto.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0118079-84.2013.8.26.0000, da Comarca de Jales, em que é suscitante 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. ELLIOTAKEL. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. CASTILHO BARBOSA. IMPEDIDOS OS EXMOS. SRS. DES. GONZAGA FRANCESCHINI E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este

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acórdão. (Voto nº 33.396) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GUERRIERI REZENDE, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, CASTILHO BARBOSA (vencido, com declaração), ANTONIO LUIZ PIRES NETO, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, SAMUEL JUNIOR, CAUDURO PADIN, ROBERTO MAC CRACKEN, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, DAMIÃO COGAN e ZÉLIA MARIA ANTUNES ALVES. São Paulo, 18 de setembro de 2013.

ELLIOT AKEL, Relator designado

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Ementa: Conflito de Competência - Ação Civil Pública - Omissão do Município de Jales quanto à obrigação de repasse de recursos financeiros ao Fundo Municipal da Criança e do Adolescente - Interesses e direitos afetos secundariamente à criança e ao adolescente - Matéria que se insere na competência da Seção de Direito Público - Conflito julgado procedente, declarando-se a competência da Colenda 3ª Câmara de Direito Público.

VOTO RELATÓRIO Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o Município de Jales foi julgada procedente (sentença a fls. 739/750), determinando-se ao requerido que efetue o repasse dos valores reclamados na inicial ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Recebido e contrarrazoado o apelo do vencido, e mantida a decisão nos termos do art. 198, VII do ECA (fl. 855), os autos subiram a este Tribunal, sendo distribuídos ao Desembargador Encinas Manfré, então integrando a Câmara Especial, que representou à E. VicePresidência, declinando da competência e requerendo a redistribuição a uma das Câmaras da Seção de Direito Público.

A Colenda 3ª Câmara de Direito Público, à qual foi redistribuído o feito, através do acórdão de fls. 879/884, sob relatoria do eminente Desembargador Amorim Cantuária, não conheceu do recurso, determinando o retorno à Câmara Especial.

Configurada a dúvida de competência, com remessa ao Órgão Especial, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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foi ela distribuída ao insigne Desembargador Castilho Barbosa.

A douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer no sentido da competência da Câmara Especial. É o relatório.

VOTO Na sessão de julgamento do E. Órgão Especial, o relator sorteado apresentou voto no sentido de reconhecer a competência da Câmara Especial, nos estritos termos do parecer da Procuradoria de Justiça.

Na ocasião, ousei divergir, sendo acompanhado pelos demais integrantes do colegiado.

Tendo integrado em alguns períodos a Câmara Especial na qualidade de Presidente em exercício da Seção de Direito Privado, constatei que vem se alargando em excesso a competência atribuída àquele órgão, atribuindose-lhe o julgamento de causas em que a questão envolvida, conquanto possa de alguma forma ter secundariamente reflexos sobre interesses e direitos da criança e do adolescente, não se insere de forma direta em seu âmbito recursal.

Assim, v.g., ações relacionadas com guarda de menores, que são de Direito de Família (inserindo-se, portanto, na competência da Seção de Direito Privado I) e ações, como a presente, em que interesses de crianças e adolescentes constituem aspecto secundário da demanda.

O Órgão Especial vem se mostrando sensível a essa questão, reconhecendo a competência da C. Seção de Direito Público em hipóteses assemelhadas, como se observa através dos arestos cujas ementas são abaixo transcritas: Conflito de competência entre a 12ª Câmara de Direito Público e a Câmara Especial - Ação civil pública - Questão afeta, primordialmente, à saúde pública - Interesses de adolescentes que constituem aspecto secundário da demanda - Competência da Seção de Direito Público, nos termos da Resolução n. 194/2004 c.c. Provimento n. 63/2004 - Conflito dirimido e julgado procedente, para fixar a competência da Câmara Suscitada, a 12ª Câmara de Direito Público. Conflito de competência 014811-05.2013.8.26.0000, rel. Grava Brasil, julg. 21/08/13).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. Apelações de sentença acolhendo ação visando o fornecimento de dieta alimentar a idosa hipossuficiente enferma. Demanda julgada em Vara da Infância, da Juventude e do Idoso de Ribeirão Preto, mas em função de interesse dessa última categoria, idoso. Competente a 12ª Câmara de Direito Público para apreciar a demanda na medida em que não se discute matéria afeta à Infância e Juventude. Conflito procedente. Competente a Câmara suscitada.

Conflito de competência 0126566-43.2013.8.16.0000, rel. Evaristo dos Santos, julg. 31/07/13).

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Competência - Conflito - Cumprimento de sentença - Cobrança Honorários advocatícios - Fixação em ação de obrigação de fazer consistente em obrigar o Poder Público Municipal a providenciar vaga em creche para infante - Tutela antecipada - Confirmação pela Colenda Câmara Especial desta Corte - Cumprimento da sentença perante Vara da Fazenda Pública - Prevenção. 1. Com a reforma do Código de Processo Civil decorrente da Lei 11.232, de 22.12.2005, a competência para execução de título judicial passou a ter natureza relativa, eis que, no parágrafo único do art. 475-P, estabeleceu-se que, ano caso do inciso II do “caput” deste artigo, o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem”. Assim, ajuizada ação de execução perante outro juízo, que não o que proferira a sentença, e não apresentada exceção pelo interessado, estabiliza-se a competência. 2. Ajuizada perante Vara da Fazenda Pública execução de título judicial originado em Vara da Infância e da Juventude, para cobrar débito do Município consistente em honorários advocatícios, eventual recurso insere-se na competência de uma das Câmaras de Direito Público. Conflito de competência procedente. Reconhece competência da 6ª Câmara de Direito Público.

(Conflito de competência 0078476-04.2013.8.26.0000, rel. Itamar Gaino, julg. 12/06/23).

Na esteira desses precedentes, e na senda dessa orientação, meu voto reconhece a existência do conflito e reconhece a competência da suscitante, Colenda 3ª Câmara de Direito Público.

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO (Voto nº 28.646) Ousei divergir da douta maioria, assim: “Trata-se de Conflito de Competência.

I Adota-se preliminarmente trecho preliminar do relatório da C. Câmara suscitada - 3ª Câmara de Direito Público - (“Apelação tempestiva (fls. 753/760) manejada pelo MUNICÍPIO DE JALES, nos autos da ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, inconformado com a r. sentença de fls. 739/750 que julgou procedente a ação e o condenou a repassar os valores reclamados na inicial ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente - CMDCA, devendo os valores serem corrigidos monetariamente a partir do ajuizamento da ação (11.1.2011), acrescidos de juros legais a partir da citação (19.8.2011).

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Determinou-se, ainda, que, do montante devido, serão abatidos eventuais pagamentos comprovadamente efetivados pelo réu no curso da lide, operandose a compensação dos valores devidos.”) e final assim: “’Inicialmente os autos foram distribuídos à Câmara Especial deste E. Tribunal de Justiça e encaminhados ao Exmo. Desembargador Encinas Manfré, por prevenção.

No entanto, o então Relator representou ao Excelentíssimo Senhor VicePresidente da Corte, visando à redistribuição a uma das Câmaras da Seção de Direito Público (fls. 867/869), cujo pedido foi acolhido com determinação de remessa dos autos (fl. 870).”

E o que restou acolhido no v. acórdão da C. 3ª Câmara de Direito Público (fls. 879 e seguintes) com a seguinte ementa: “APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - REPASSE DE VERBAS ORÇAMENTÁRIAS PARA O FUNDO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - OMISSÃO DA MUNICIPALIDADE DE JALES - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - MATÉRIA RELACIONADA AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMPETÊNCIA DA CÂMARA ESPECIAL DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA EXEGESE DO ART. 33, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO REGIMENTO INTERNO DESTACORTE - RECURSO NÃO CONHECIDO - REMESSA DETERMINADA.” Em sequência, esclarecimento administrativo (“Respeitosamente, informo Vossa Excelência o que segue: Os presentes autos foram distribuídos ao Exmo.

Sr. Des. Encinas Manfré (fls. 858), que formulou representação para que os autos fossem redistribuídos a uma das Câmaras de Direito Público. Os autos foram distribuídos (fls. 872), tendo a Colenda 3ª Câmara de Direito Público, proferido o V. Acórdão, que não conheceu do recurso, determinada a remessa à Egrégia Câmara Especial. V.U. Dúvida de Competência Suscitada. Diante do exposto, e tendo em vista que o Exmo. Sr. Des. Encinas Manfré não mais compõe a Colenda Câmara Especial, promovo os autos à conclusão de Vossa Excelência para determinar o que for de direito.”) e distribuição a este relator por determinação da Egrégia Vice-Presidência (“A dúvida de Competência está configurada e, sendo assim, compete ao Órgão Especial processá-la e julgá-la, conforme previsto no artigo 13, I, e, do RITJSP. Pelo exposto, com base no art.

27, II, a, do Regimento Interno desta Corte, distribuam-se os autos, a um dos integrantes do Colendo Órgão Especial.” (fls. 890)).

II - Adota-se integralmente o adequado parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, assim: “A competência dos Tribunais Estaduais será fixada por suas respectivas Constituições (art. 125, § 1º, da CF); no estado de São Paulo essa competência foi atribuída ao próprio Tribunal de Justiça (art. 69, II, “a”, da CESP), por

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seu Órgão Especial (art. 13, II, “e”; art. 30, parágrafo único; e, art. 289, todos do RITJSP).

Atualmente, as competências das Seções de Direito Público e Privado desse Egrégio Tribunal de Justiça são regulamentadas pela Resolução n.

194/2004 (com as alterações decorrentes das Resoluções n. 274/2006, 281/2006 e 471/2008) - combinada com o que ditava o ANEXO I do Provimento n.

063/2004 - do TJSP. Enquanto isso, a da colenda Câmara Especial está disciplinada no parágrafo único do art. 33 do sobredito Regimento Interno do Tribunal de Justiça Bandeirante.

2. Estatui o art. 100 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “A competência dos diversos órgãos do Tribunal firma-se pelos termos do pedido inicial, ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-la”. É o pedido contido na petição inicial que norteia a competência recursal, sem qualquer conotação quanto à eventual qualidade ou natureza jurídica das partes, ativa ou passiva.

3. Nesta ação civil pública pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO o cumprimento das Leis Orçamentárias de 2008 e 2009 pelo MUNICÍPIO DE JALES (SP), “(...) depositando no Fundo Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente de Jales, (...) os valores consignados expressamente no orçamento anual referido, (...) colocando à disposição do Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente de Jales” (fls. 6).

Esse pedido inicial foi plenamente acolhido pelo insigne Magistrado na r. sentença (fls. 739/750).

Com efeito, é esse pedido inicial que fixará a competência recursal.

4. A pretensão inicial visa o direcionamento de numerário público ao Fundo Municipal para que, com ele, possa o Conselho Municipal cumprir suas funções e atribuições estatutárias na política de atendimento aos direitos e interesses afetos à criança e ao adolescente.

Destarte, o que se debate são direitos e interesses de criança e adolescente, matéria relacionada à Infância e Juventude.

Tanto assim o é que o pedido judicial tramitou pelo egrégio Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Jales (SP).

5. O art. 1 48, inciso IV, do ECA (Lei n. 8.069/1990), estatui a competência absoluta desse douto Juízo de Direito para ‘’conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos e coletivos afetos à criança e ao adolescente”, complementando o art. 208, § 1º, da mesma Lei Federal: “As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela Lei”.

Diante disso e com fundamento no anotado art. 33, inciso IV, do Regimento Interno do TJSP, a competência recursal para conhecer e julgar esta ação civil pública merece ser endereçada à augusta Câmara Especial do TJSP, competente que é para apreciar o pedido inicial, norteador de sua competência.

6. O art. 102, caput, do mesmo Regimento Interno delibera, também: “A Câmara ou Grupo que primeiro conhecer de uma causa, ainda que não apreciado o mérito, ou de qualquer incidente, terá a competência preventa para os feitos originários conexos e para todos os recursos, na causa principal, cautelar ou acessória, incidente, oriunda de outro, conexa ou continente, derivadas do mesmo ato, fato, contrato ou relação jurídica, e nos processos de execução dos respectivos julgados”.

Inolvidável que a competência pela prevenção é relativa, enquanto a em razão da matéria é absoluta, de sorte que, conflitando esses critérios, este há de prevalecer.

Neste caso, no entanto, a prevenção - decorrente do agravo de instrumento n. 0170042-05.2011.8.26.0000 (fls. 811 e seguintes) - se coaduna com a matéria, pois ambas irradiam a competência recursal à douta Câmara Especial.

7. Aliás, ao proferir a r. sentença, o ilustre Magistrado JOSÉ PEDRO GERALDO NÓBREGA CURITIBA motiva-a noticiando anterior v. acórdão proferido pela colenda Câmara Especial do TJSP (fls. 746/749), na data de 16.05.2011, por votação unânime, tendo como Relator o eminente Desembargador EDSON DA SILVA MARTINS PINTO, assim ementado: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Obrigação de fazer - Omissão da Municipalidade no repasse de verba orçamentária para o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente - Ação julgada procedente - Recurso da Municipalidade pretendendo a inversão do julgado - Preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir - Afastamento - Ministério Público detentor de legitimidade ativa para a propositura da ação - Inteligência do artigo 201, V, do ECA - Necessidade de postulação em juízo demonstrada diante do Interesse coletivo e a relevância social - Alegação de ingerência do Poder Judiciário na Administração Municipal - Inocorrência - Possibilidade de interferência do Poder Judiciário para cumprimento de normas legais em vigor - Necessidade comprovada - Não cabimento das custas e emolumentos frente às questões afetas à infância e à juventude - Inteligência do artigo 141, § 2º do ECA - Sentença parcialmente reformada apenas para excluir a condenação ao pagamento de custas e emolumentos.”

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8. Por todas essas óticas - matéria e prevenção - infere-se que os direitos e interesses postos em debates, nestes autos, são afetos à criança e ao adolescente, donde a competência absoluta do Juízo da Infância e da Juventude para conhecer e julgar o pedido inicial, por conseguinte, o recursal.

9. Com efeito, procede este Conflito de Competência, a qual merece ser concedida à colenda Câmara Especial do Tribunal de Justiça Paulista.”

III - Diante desse quadro, fica acolhida a suscitação para reconhecer-se a Colenda Câmara Especial do E. Tribunal de Justiça competente para conhecer, processar e julgar o recurso.”

Nada mais resta a acrescentar-se.

CASTILHO BARBOSA, Desembargador

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0162576-86.2013.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é suscitante 13ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferira seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTI ÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V.U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 25.095) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, LUIS SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, MÁRCIO BÁRTOLI e JOÃO CARLOS SALETTI. São Paulo, 2 de outubro de 2013.

RUY COPPOLA, Relator.

Ementa: Conflito de competência. Apelação extraída dos autos de ação de indenização de saques indevidos Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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VOTO Vistos.

Trata-se de conflito de competência suscitado pela Colenda 13ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal, em apelação extraída dos autos de ação indenizatória de saques indevidos de fundo de previdência privada c.c. indenização por danos morais.

O recurso foi inicialmente distribuído à 5ª. Câmara de Direito Público que, pelo V. Acórdão de fls. 390/391 dele não conheceu, declinando da competência e determinando a redistribuição a uma das Câmaras integrantes da Seção de Direito Privado.

Redistribuídos os autos à 13ª Câmara de Direito Privado, pelo V. Acórdão de fls. 398/404 o recurso não foi conhecido, suscitando-se, então, este conflito de competência.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela procedência do conflito, com competência da Câmara suscitada (5ª de Direito Público). É o Relatório.

A Câmara suscitada (5ª de Direito Público) não conheceu do recurso, por entender que a matéria é de direito privado.

Assentou o eminente Des. Fermino Magnani Filho: “As partes litigam sobre indenização, pleiteando o autor a recomposição de seu fundo de previdência privada, que teria sido defasado em razão de saque indevido por parte da instituição patrocinadora, das contribuições por ela vertidas após o desligamento do apelante do seu quadro de empregados.

Por força do disposto nas normas regimentais destra Corte, é da competência da Seção de Direito Privado conhecer e julgar as relacionadas a

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de fundo de previdência privada c.c. indenização por danos morais. A fixação da competência recursal se define pela lide descrita na inicial no tocante ao fundamento jurídico e a intenção preponderante das partes. Tratando-se de pedido que diz respeito à restituição imediata das contribuições indevidamente sacadas do fundo de previdência privada ao qual o autor aderiu, a competência é de uma das Câmaras de Direito Público, nos termos do artigo 2°, inciso lI, alínea “a” da Resolução nº 194/04 c.c. Provimento 63/04, Anexo I, inciso I da Seção de Direito Público.

Conflito conhecido e julgado procedente. Competência da Câmara suscitada (5ª de Direito Público).

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indenização, envolvendo instituição de previdência complementar.

A competência acima estabelecida se dá em razão da natureza da lide submetida ao Judiciário, sujeitando-se, portanto, às Resoluções e Provimentos ditados por este Tribunal” (fls. 390/391) .

Já a Câmara suscitante (13ª de Direito Privado), entendeu que a questão discutida versa sobre contrato de plano de previdência privada e o requerente visa a restituição dos valores que foram sacados de seu fundo, relativos às contribuições aportadas pela ex-empregadora, além da indenização por danos morais, matéria da competência da Seção de Direito Público.

Com o devido respeito que se dedica aos doutos integrantes da Câmara suscitada (5ª de Direito Público), razão assiste aos que participaram do julgamento na Câmara suscitante (13ª de Direito Privado).

Isto porque, como bem asseverado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça, o pedido constante da inicial está amparado em contrato de plano de previdência privada complementar, tema da competência da Seção de Direito Público (fls. 414).

Esta questão já foi decidida por este Órgão Especial, quando do julgamento do Conflito de Competência nº 0078117-54.2013, relatado pelo nobre Des. Cauduro Padin, em 12.06.2013, onde assentou-se que: “A competência nesses casos é das Câmaras de Direito Público compreendidas entre a 1ª e a 13ª, nos termos do art. 2º, II, “a” da Resolução nº 194/2004 desta Corte: “a) lª a 13ª Câmaras, com competência preferencial da atual Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça”.

Dispõe o Provimento nº 63/2004: “Tribunal de Justiça (Competência) Seção de Direito Público: I - Ações relativas a concursos públicos, servidores públicos em geral e questões previdenciais, inclusive as ações fundadas na Lei Estadual nº 4.819, de 26 de agosto de 1958”.

Vê-se que a competência para apreciar e decidir questões previdenciais seja de natureza pública ou privada é da Seção de Direito Público.

Sobre o assunto o Órgão Especial já decidiu.

Confira-se: “DÚVIDA DE COMPETÊNCIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO REV1SIONAL DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA SUPLEMENTAR - AÇÃO MOVIDA CONTRA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA - REGIMENTO INTERNO, ART. 184, I; RESOLUÇÃO Nº 194/2004, ART. 2º, II, “a”; PROVIMENTO Nº 63/2004, ANEXO I - DÚVIDA PROCEDENTE - COMPETÊNCIA DA CÂMARA SUSCITADA, A 10ª CÂMARA Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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DE DIREITO PÚBLICO. ‘A extensão da locução ‘questões previdenciárias’ no que diz respeito à competência da Seção de Direito Público já foi apreciada por este Colendo Órgão Especial em precedentes parelhos. Restou decidido que pouco importa a matéria versar sobre valores de benefícios previdenciários complementares, oriundos de previdência privada, porquanto os termos do art. 184, I, do Regimento Interno deste Tribunal, compete aos órgãos da Seção de Direito Público processar e julgar os feitos regidos pelo Direito Público, compreendendo-se, dentre outros, os relativos a questões previdenciais. Em outras palavras, a fixação da competência se dá em razão da matéria, pouco importando a qualidade das partes ou o fato de se cuidar de plano de previdência privada, sujeito a regras de direito privado’.” (Conflito de Competência 994092251685 (1833830300), rel. Des. Artur Marques, julgado em 18/11/2009) “CONFLITO DE COMPETÊNCIA - DISCUSSÃO QUE ENVOLVE CONTRATO CUJA NATUREZA JURÍDICA É DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - NOS TERMOS DO ART. 2, II, “A”. DA RESOLUÇÃO Nº 194/2004 E PROVIMENTO Nº 63/2004, ANEXO I. A COMPETÊNCIA RECURSAL PARA AS AÇÕES RELATIVAS A PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA É DAS E. 1ª A 13ª CÂMARAS DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO - PRECEDENTES DESTE C. ÓRGÃO ESPECIAL - DÚVIDA PROCEDENTE - COMPETÊNCIA DA E. 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.”(Conflito de Competência nº 018990692.2012.8.26.0000, relatora Des. Cristina Zucchi, j.06.02.2013).

“DÚVIDA DE COMPETÊNCIA - PLANO DE PECÚLIO - NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - Não obstante a similaridade com o contrato de seguro de vida, o plano de pecúlio apresenta natureza previdenciária, o que remete à competência das Calendas Câmaras integrantes da Seção de Direito Público - Precedentes do C. Órgão Especial - Dúvida acolhida.” (CONFLITO DE COMPETÊNCIA N° 0032979- 98.2012.8.26.0000, relator Des. Roberto Mac Cracken, j. 13.06.2012).

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. COBRANÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA RECURSAL DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO COMPREENDIDAS ENTRE A 1ª E A 13ª DESTE TRIBUNAL, CONFORME PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL. COMPETÊNCIA, PORTANTO, DA CÂMARA SUSCITADA (9ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO). DÚVIDA ACOLHIDA.” (CONFLITO DE COMPETÊNCIA N°: 990.10.153457-6, relator Des. Cauduro Padin, j.06.10.2010)’’.

Mais não é preciso dizer para se concluir da mesma forma.

Nos termos do artigo 2°, II, “a” da Resolução 194/04 c.c. o Provimento 63/04, Anexo I, inciso I da Seção de Direito Público, o recurso do processo em tela é da competência de uma das Câmaras de Direito Público, de 1ª a 13ª, posto que afeta a ações que envolvam questões previdenciais, seja de natureza pública

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ou privada.

Ante o exposto, pelo meu voto, JULGA-SE PROCEDENTE a dúvida, e afirma-se a competência da Câmara suscitada (5ª Câmara de Direito Público).

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0144596-29. 2013.8.26.0000, da Comarca de Itapeva, em que é suscitante 13ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 25ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 13º CÃMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. LUIS GANZERLA. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. VANDERCI ÁLVARES.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a) , que integra este acórdão. (Voto nº 28.463) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, PÉRICLES PIZA, RENATO NALINI, GRAVA BRAZIL e JOÃO CARLOS SALETTI, julgando o conflito procedente e competente a 13ª Câmara de Direito Público; e FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, CAUDURO PADIN, ROBERTO MAC CRACKEN, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA (com declaração), ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, MÁRCIO BÁRTOLI e RUY COPPOLA, julgando competente a 25ª de Direito Privado.

São Paulo, 9 de outubro de 2013 .

LUIS SOARES DE MELLO, Relator Ementa: Conflito de Competência. Ação ajuizada contra estabelecimento de ensino para a substituição de aulas às sextasfeiras à noite, e aos sábados, pela manhã, por trabalhos ou outras atividades acadêmicas. Suposta ofensa à liberdade religiosa.

Matéria que extrapola à discussão meramente Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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VOTO Visto.

Conflito de Competência suscitado pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em face de v. acórdão proferido pela 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que declinou da competência, entendendo que “a hipótese tratada nestes autos é de natureza administrativa, ou seja, discute a substituição de aulas por outras atividades acadêmicas, sem, pois, se ligar a questão puramente de direito obrigacional, no sentido de envolvimento de obrigações que digam respeito diretamente à contratação, mas apenas indiretamente. Enfim, não cabe discutir aqui se as partes são obrigadas a respeitar o convencionado, por força das regras do direito obrigacional, mas apenas se foi legítima ou não, sob o aspecto das regras de direito público que norteiam a atividade escolar, a posição da instituição de ensino”, f. 34.

Destaca a d. Câmara suscitante, no entanto, que “o autor, na petição inicial, fundamenta suas pretensões no desrespeito por parte de um particular às disposições contidas na Constituição Federal e na Lei estadual nº 12.142/05.

E a discussão gira em tomo de normas internas da instituição de ensino. Assim, não se evidencia interesse público a ser resguardado, nem diz respeito à matéria típica de direito público, tais como desapropriação, licitação, improbidade administrativa ou ação popular, ou contrato administrativo, razão pela qual o reconhecimento da incompetência é medida que se impõe”, f. 46.

Autos distribuídos (f. 53), foram imediatamente encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que, após vista regular, conclui, em parecer respeitável, pela improcedência da dúvida de competência- f 57/60.

Autos conclusos aos 20.ago.2013 – f. 61. É o relatório.

Com razão a d. Câmara Suscitada.

O caso é mesmo de competência da Eg. 13ª Câmara de Direito Público desta Colenda Corte de Justiça.

De efeito.

Jurisprudência - Órgão Espercial

privada, contratual. Interesse público evidente, de respeito a principio constitucional. Distribuídos os autos, inicialmente, à C. 25ª Câmara de Direito Privado, foram eles redistribuídos, posteriormente, à Eg. 13ª Câmara de Direito Público, onde suscitado o conflito. Resolução nº 194/2004. Conflito julgado improcedente, para declarar competente a C. 13ª Câmara de Direito Público.

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De acordo com o que dispõe o art. 100, do Regimento Interno: “A competência dos diversos órgãos do Tribunal firma-se pelos termos do pedido inicial, ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-la” - g.n.

E se assim é, ao examinar-se o pedido formulado na inicial, constata-se que o autor, invocando como causa de pedir o direito fundamental à liberdade religiosa, formulou pedido para que a ré, estabelecimento de ensino, substitua as aulas ministradas às sextas-feiras, à noite, e sábado, pela manhã, por trabalhos ou outras atividades acadêmicas.

“Por ser membro batizado e atuante da Igreja Adventista do 7º Dia, e, portanto, guardador do sábado como sendo o sétimo dia da semana, conforme se vê no livro do Êxodo, capítulo 20, versículos de 8 a 11, da Bíblia Sagrada (de todas as edições e traduções, sem exceção), e por instrução Divina contida na Bíblia não realiza nenhuma atividade secular, não podendo assistir às aulas ministradas aos sábados, sob pena de estar transgredindo o 4° Mandamento da Lei de Deus (Êxodo, capítulo 20, versículos de 3 ao 17)”, f. 10.

Só por aí, percebe-se que o fundamento nuclear da demanda diz respeito à questão educacional, ao acesso da pessoa ao ensino, em conformidade com suas convicções religiosas, e não ao aspecto meramente contratual, de índole privada.

Pois bem.

Considerados estes a causa de pedir e o pedido, verifica-se que, com fundamento no art. 2º, II, “a”, da Resolução n.º 194/ 2004, a competência para apreciação do feito pertence a urna das Câmaras entre a 1ª e a 13ª, da Seção de Direito Público deste Eg. Tribunal de Justiça.

Dês que cabe à Seção de Direito Público apreciar e julgar, entre outras, as “ações relativas a ensino em geral, salvo as concernentes a obrigações de Direito Privado irradiadas de contrato de prestação de serviços escolares”.

Daí que, tendo a ação declaratória sido ajuizada com fundamento principal na sua opção religiosa, a causar a impossibilidade de frequência do curso de ensino às sextas-feiras à noite e aos sábados, pela manhã, a competência, já se disse, é mesmo da 13ª Câmara de Direito Público.

POSTO, julga-se improcedente o conflito, reconhecendo-se como competente, para apreciação e julgamento do recurso, a C. 13ª Câmara de Direito Público.

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Trata-se de conflito de competência a envolver agravo de instrumento interposto contra decisão de indeferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita em ação movida por Luis Felipe Pires de Lima, o qual pleiteia a substituição das aulas ministradas as noites de sexta-feira e aos sábados de manhã na Faculdade de Ciências Sociais e Agrárias de ltapeva por outras atividades acadêmicas, pois impossibilitado de praticar atos seculares durante esse período, conforme preceitos da Igreja Adventista do Sétimo Dia, da qual é filiado.

A C. 25ª Câmara de Direito Privado deste E. Tribunal, por v. acórdão, rel. DES. SEBASTIÃO FLÁVIO, j. 08.05.13, determinou a redistribuição dos autos a uma das C. Câmaras da Seção de Direito Público desta C. Corte.

Expôs o v. acórdão tratar-se de ação de natureza administrativa, desvinculada da questão puramente obrigacional, pois busca questionar a legitimidade da postura da instituição privada de ensino sob o aspecto das regras de direito público que norteiam a atividade escolar, razão pela qual o âmbito da questão de fundo situar-se-ia no rol de competência da C. Seção de Direito Público (fls. 31/35).

De seu turno, a C. 13ª Câmara de Direito Público deste E. Tribunal, também por v. acórdão, rel. DES. LUCIANA BRESCIANI, j. 12.06.2013, suscitou conflito de competência, pois seria incompetente a Seção de Direito Público, por tratar-se de avença particular fundada em contrato de serviços educacionais firmado com universidade privada. Afirma fundar-se a discussão travada nos autos nas normas internas da instituição de ensino, razão pela qual, nos termos do art. 2º, III, d, da Resolução nº 194/2004, a competência seria da C. Câmara Suscitante (fls. 43/49).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou ser competente a C. 13ª Câmara de Direito Público, suscitante (fls. 57/60). É o relatório.

O conflito negativo de competência está configurado, pois ambas as Câmaras consideram-se incompetentes para conhecer, do agravo de instrumento.

Data venia, e sempre com o devido respeito ao entendimento do eminente relator e da douta maioria, com razão a Câmara Suscitante.

A respeito, define o art. 100, do Regimento Interno desta C. Corte.

Art. 100 - A competência dos diversos órgãos do Tribunal firma-se pelos termos do pedido inicial ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-la.

Deve-se perquirir o intento da ação, aquele perfilhado na exordial, o qual fixa a competência para o conhecimento e julgamento da lide.

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No caso em testilha, travou-se discussão acerca da possibilidade de substituição de aulas por outras atividades acadêmicas em instituição privada de ensino, típica relação jurídica de natureza privada, arraigada que está no contrato firmado entre os particulares, aluno e universidade.

Nesse sentido a Resolução nº 194/ 2004, em seu art. 2°, III, d, dispõe: Artigo 2º - A composição e competência das Seções do Tribunal de Justiça, a partir da extinção dos Tribunais de Alçada, passam a ser, provisoriamente, as seguintes: III - Seção de Direito Privado - 36 (trinta e seis) Câmaras numeradas ordinalmente, incluídas as existentes, assim distribuídas: d) serão da competência preferencial das 11ª a 36ª Câmaras as ações relativas à locação ou prestação de serviços, regidas pelo Direito Privado, inclusive as que envolvam obrigações irradiadas de contratos de prestação de serviços escolares e de fornecimento de água, gás, energia elétrica e telefonia; (grifos nossos) Não se trata de uma questão geral, ligada ao ensino com um todo, mas sim, de avença inserida no microcosmo da relação estabelecida entre as partes, a afastar, de pronto, a competência da área de Direito Público deste E. Tribunal.

E, assim tem decidido este C. Órgão Especial, ou seja, “cuidando-se de competência a definir-se ratione materiae, a causa petendi deduzida na inicial, juntamente com o pedido, delimitam objetivamente a lide, ainda que o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que pudessem modificá-la.” (cfe.

Dúvida de Competência nº 147.020.0/4, rel. DES. MARCO CÉSAR; Dúvida de Competência nº 161.581-0/6-00, rel. designado DES. PALMA BISSON, j.

23.04.08).

Sobre o tema discussões de contratos de prestação de serviços escolares, podem ser citados vv. acórdãos deste C. Órgão Especial, no Conflito de Competência nº 0235867-90.2011.8.26.0000, rel. DES. DAVI HADDAD, j.

23.11.11; CC nº 0018795-40.2012.8.26.0000, rel. DES. LUIZ PANTALEÃO, j. 03.10.12; CC nº 0049338-89.2013.8.26.0000, rel. DES. LUIS SOARES DE MELLO, j. 08.05.13 e CC nº 0116889-86.2013.8.26.0000, rel. DES. CAUDURO PADIN, j. 14.08.13, este com a seguinte ementa: “Conflito de competência. Agravo de instrumento em ação de obrigação de fazer. Prestação de serviços educacionais. Efetivação de matricula de aluna com matérias em dependência ante a omissão da instituição de ensino em abrir turmas de recuperação com violação ao contrato de prestação de serviços. Discussão que invoca descumprimento contratual e regimento interno da instituição. Relação de direito privado.

Competência da 35ª Câmara de Direito Privado. Conflito procedente.”

Registre-se, inclusive, a C. Seção de Direito Privado, por suas 16ª e 29ª Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Câmaras, vem julgando casos idênticos ao ora analisado, tudo a corroborar com o quanto exposto: “AÇAO DECLARATÓRIA - Pretensão do autor de se ausentar das aulas ministradas no estabelecimento-réu às sextas-feiras em virtude de ser membro ativo da Igreja Adventista do 7º Dia, e de ter sua ausência relevada mediante a apresentação de trabalho escrito - Garantia de liberdade de crença e de não ser privado de direitos por motivo de convicção religiosa - Artigo 5º, VI e VIII da Constituição Federal - Possibilidade de obter frequência necessária para aprovação no curso mediante a apresentação de trabalho escrito ou outra atividade de pesquisa acadêmica determinados pela instituição de ensino - Lei Estadual nº 12.142/2005 - Ação julgada improcedente em primeiro grau - Recurso provido.” (Ap. nº 9204758-41.2007.8.26.0000, rel. Des. WINDOR SANTOS, j. 08.02.11) “Prestação de serviços educacionais - Curso universitário - Tendo a Instituição de ensino informado que a opção religiosa da autora seria respeitada, no momento da contratação, a possibilidade de frequentar o curso sob condições especiais integra o contrato firmado entre a aluna e a escola, nos termos dos arts. 30, 47 e 48 do Código do Consumidor - Danos morais indevidos - Não houve efetiva ofensa a direito da personalidade Recursos não providos.” (Ap. nº 9269145- 31.2008.8.26.0000, rel. DES. SILVIA ROCHA, j. 30.05.12) Ante o exposto, sempre com a devida permissão, pelo meu voto, ousei divergir do nobre relator e da douta maioria, para considerar competente a C. 25ª Câmara de Direito Privado, suscitada, para julgamento do recurso.

LUIS GANZERLA, Desembargador

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0160858-54.2013.8.26.0000, da Comarca de Suzana, em que é suscitante 12ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 23ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 12ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V.U. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.”, de conformidade com o voto

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do(a) Relator(a) , que integra este acórdão. (Voto nº 29.734) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, SAMUEL JUNIOR, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, LUIS SOARES DE MELLO, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, MÁRCIO BÁRTOLI e AMADO DE FARIA. São Paulo, 23 de outubro de 2013.

EVARISTO DOS SANTOS, Relator designado

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Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA Reintegração de posse - Bem particular gravado com direito real público - Servidão administrativa, em favor da Petrobras, para viabilizar a implantação de oleoduto - Exercício da defesa possessória, no caso, se faz, não pela natureza do bem ou dos envolvidos, mas pela afetação do bem ao interesse público determinante de sua instituição - Competência da C. Seção de Direito Público, a quem cabe processar e julgar os feitos regidos pelo Direito Público em geral (art. 184 do RITJ/SP de 1993, com a redação dada pela Resolução nº 90, de 1995, c.c. art. 2º da Resolução nº 194, de 2004 ou art. 3º I.11 da Resolução aprovada, por unanimidade, pelo C. Órgão Especial em 16 10.13).

Conflito procedente. Competente a Câmara suscitante.

VOTO 1. Relatório já nos autos.

2. Entendo ser caso de julgar procedente o conflito e fixar a competência da suscitante.

A Eg. 23ª Câmara de Direito Privado declina competência para apreciação e julgamento do presente feito - ação de reintegração de posse intentada pela PETOBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO contra CLAUDIO FRANCISCO DE SOUZA, em razão de suposto esbulho de área onde estão instalados dutos para transporte de petróleo e derivados (fls. 02/09) Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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entendendo tratar-se de matéria de competência de uma das Câmaras de Direito Público (fls. 195/197).

Redistribuídos à Eg. 12ª Câmara de Direito Público (fls. 201), esta apreendeu ser caso de remeter os autos a uma das Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente (fls. 202/203). Redistribuídos à 2ª Câmara Especializada (fls. 207), esta entendeu não versar a controvérsia sobre questão diretamente relacionada ao meio ambiente (fls. 212/216), sugerindo o retomo dos autos à Eg. 12ª Câmara de Direito Público (fls. 219), a qual suscitou a presente dúvida de competência perante o Eg. Órgão Especial, por considerar afeta a matéria à Eg. 23ª Câmara de Direito Privado, local da distribuição originária (fls. 223/227).

Com a devida vênia, ouso divergir do voto do I. Relator Des. ANTONIO VILENILSON. Segundo consta, o imóvel em questão, declarado de utilidade pública (Decreto nº 92.547, de 15.04.86 - fls. 79/83), em favor da PETROBRAS, inscrito como servidão de passagem (fls. 77/78) para viabilizar a implantação de oleoduto São José dos Campos/Mauá, arrendado à empresa autora (fls. 32/73), abri dutos de transporte de petróleo e seus derivados. Trata-se, portanto, de bem particular gravado com direito real público - servidão administrativa.

E, segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: “Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo.”

“Cuida-se de um direito real público, porque é instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público...” (...)

“O fundamento geral da servidão administrativa é o mesmo que justifica a intervenção do Estado na propriedade: de um lado, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e, de outro, a função social da propriedade, marcada nos arts. 5º XXIII, e 170, III, da CF. O sacrifício da propriedade cede lugar ao interesse público que inspira a atuação interventiva do Estado.” (grifei - “Manual de Direito Administrativo” - Editora Atlas - 2012 - p. 774/775).

Acrescenta CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: “Servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo. É, pois, o gravame que onera um dado imóvel subjugando-o ao dever de suportar uma conveniência pública, de tal sorte que a utilidade residente no bem pode ser fruída singularmente pela coletividade ou pela Administração.” (grifei - “Curso de Direito Administrativo” - Malheiros

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Editores - 2013 - p. 923).

Não discrepam HELY LOPES MEIRELLES (“Direito Administrativo Brasileiro” - Malheiros Editores - 2005 - p. 60, DIOGENES GASPARINI (“Direito Administrativo” – Editora Saraiva - 2003 - p. 623) e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (“Direito Administrativo” - Editora Atlas - 2010 - p.

150), dentre outros.

O exercício da defesa possessória, no caso, se faz, não pela natureza do bem ou dos envolvidos, mas pela afetação do bem ao interesse público determinante de sua instituição - servidão pública.

Entendo, portanto, ser razoável reconhecer, no caso, a competência da C. Seção de Direito Público, a quem cabe processar e julgar os feitos regidos pelo Direito Público em geral (art. 184 do RITJ/SP de 1993, com a redação dada pela Resolução nº 90, de 1995, c.c. art. 2º da Resolução nº 194, de 2004 - ou art.

3º, I.11 da Resolução aprovada, por unanimidade, pelo C. Órgão Especial em 16.10.13).

Assim já se decidiu neste C. Órgão Especial em situação análoga: “DÚVIDA DE COMPETÊNCIA - AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO - SERVIDÃO ADMINISTRATIVA - Instituição de servidão administrativa, em favor da Petrobras, sobre bem particular declarado de utilidade pública, com escopo de implementação de poliduto - Demanda possessória proposta por sociedade de direito privado em face de pessoas físicas com escopo de dar efetividade a ato administrativo - Competência residual das Calendas Câmaras integrantes da Seção de Direito Público - Dúvida acolhida para determinar a competência da Colenda 9ª Câmara de Direito Público desta Egrégia Corte.” (CC nº 0.238.21 8-02.2012.8. O v.u. j. de 20.03.13 - Rel. Des. ROBERTO MAC CRACKEN).

Matéria é, reiteradamente, processada e julgada na C. Seção de Direito Público (v.g. - AI nº 0.148.677-55.2012 - 9ª Câm. j. de 19.06.13; AI nº 0.189.97357.2012 - 6ª Câm. j. de 22.10.12; AC nº 0.038.509-30.2005 - 1ª Câm. j. de 24.04.12 e AC nº 9.163.192.78-2008 – 9ª Câm. j. de 08.02.12, dentre inúmeros outros arestos).

Mais não é preciso acrescentar.

3. Pelo meu voto, é procedente o conflito e competente a suscitante Eg. 12ª Câmara de Direito Público.

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Ementa: APELAÇÃO. Conflito negativo de competência. Ação de obrigação de não fazer com preceito cominatório. Julgada procedente em 1º Grau de Jurisdição para determinar que a requerida se abstenha de realizar a limpeza do plantio da canade-açúcar pelo método de queimada, sob pena da incidência de multa cominatória no valor de R$ 150.000.00 (Cento e cinquenta mil reais). - Pretensão que envolve a possibilidade de dano ao bosque de seringueiros em decorrência de futura queima da palha da cana-de-açúcar. Propriedades vizinhas.

Entes privados. Pretensão de prevenir a ocorrência de danos patrimoniais aos autores. Matéria que não envolve “interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente”.

Inteligência da Resolução nº 512/2010 desta Corte de Justiça. Incompetência das Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente. Precedentes deste Colendo Órgão

Jurisprudência - Órgão Espercial

0158669-06.2013.8.26.0000, da Comarca de Santa Adélia, em que é suscitante 2ª CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é suscitado 27ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COM PETENTE A 27ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. VU.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 27.869) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, SAMUEL JUNIOR, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, LUIS SOARES DE MELLO, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, MÁRCIO BÁRTOLI e AMADO DE FARIA. São Paulo, 23 de outubro de 2013.

PÉRICLES PIZA, Relator

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Jurisprudência - Órgão Espercial

Especial. Suscitação procedente. Competência da 27ª Câmara de Direito Privado para julgamento da apelação.

VOTO I - Trata-se de Conflito de Competência em apelação contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Santa Amélia (Controle nº 427/07), que julgou procedente a ação de obrigação de não fazer para determinar que a requerida (Companhia Agrícola Colomba S/A.) se abstenha de realizar a limpeza do plantio da cana-de-açúcar pelo método de queimada. sob pena da incidência de multa cominatória no valor de R$ 150.000,00 (Cento e cinquenta mil reais), ajuizada por TALENG Engenharia e Construções Limitada e Antônio Carlos Frederico (cf. fls. 143/148).

O recurso de apelação interposto foi inicialmente distribuído à Colenda 27ª Câmara de Direito Privado, que dele não conheceu e determinou a redistribuição a Câmara Reservada ao Meio Ambiente (cf. fls. 191/193).

Afirma, em síntese, que a “competência recursal é, portanto, da Câmara Reservada ao Meio Ambiente por envolver discussão sobre a possibilidade ou não do emprego de queimada controlada da palha de cana-de-açúcar” (cf. fls.

192).

A Colenda 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, por sua vez, também não conheceu da apelação e suscitou a presente dúvida de competência (cf. fls.

208/216).

Afirma, em síntese, que “a questão apreciada nos presentes autos tem natureza exclusivamente civil, pois que envolve dois entes privados e os possíveis danos que a atuação de um deles pode causar ao patrimônio e à atividade econômica do outro” (cf. fl. 212).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela procedência do conflito, para reconhecer a competência da suscitada, a Egrégia 27ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal de Justiça (cf. fls. 221/224).

II - Em que pese o entendimento esposado pelos eminentes integrantes da Colenda 27ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal de Justiça, a ela compete julgar a apelação versada nesses autos, tendo sido correta a distribuição originalmente realizada.

Com efeito, da leitura da petição inicial (cf. fls. 02/14), verifica-se que, na lide civil, os autores pretendem prevenir danos patrimoniais na sua atividade econômica, em decorrência de possível utilização, por parte da requerida, de método de queima de palha de cana-de-açúcar.

Assim, a demanda envolve interesse exclusivamente particular, tanto que nos polos da relação processual figuram dois entes privados. E, tangenciando Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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pelo direito de obrigação de não fazer os autores da ação buscam prevenir danos patrimoniais e prejudiciais a sua atividade econômica.

Não há se olvidar que a demanda resvala em questão ambiental, mas não de forma a se enquadrar nas que envolvem “interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente”, nos termos da Resolução nº 512/2010, que deu nova redação às Resoluções de nº 240/05 e de nº 44712008, todas deste Tribunal de Justiça.

A Resolução nº 512/2010, dispõe no seu art. 1° que: “A Câmara Especial do Meio Ambiente, criada pela Resolução 240/2005, agora denominada “Câmara Reservada ao Meio Ambiente” (artigo 284 do Regimento Interno), tem competência para os feitos de natureza civil e medidas cautelares que envolvam interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente, independentemente de a pretensão ser meramente declaratória, constitutiva ou de condenação de pagamento de quantia certa ou a cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer” (original sem grifos).

Repita-se que, o tema em debate na ação principal tem nítido cunho de direito patrimonial e de vizinhança, pois o que busca se diretamente é “defender os direitos dos Autores, quanto à sistemática da limpeza da área do plantio de cana-de-açúcar para permitir o corte, pela Requerida, que se vier a usar o método de queimada, por certo e sem qualquer margem de dúvida, danificará, em enorme parte, o bosque de seringueiras” (cf. fls. 06).

Não se trata, portanto, de ação que envolva discussão sobre interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos diretamente ligados ao meio ambiente.

A questão ambiental foi invocada apenas de forma reflexa, o que afasta a hipótese de enquadramento na competência definida pelo art. 1º da Resolução nº 240, deste Colendo Órgão Especial, daí o reconhecimento da competência da 27ª Câmara de Direito Privado, nos termos da Resolução nº 194/2004 c.c.

Provimento nº 63/2004, ambos deste E. Tribunal de Justiça.

Neste sentido transcrevo trecho de decisão deste C. Órgão Especial.

Conflito de Competência nº 0105052-68.2012.8.26.0000, do eminente Rel. Des. ELLIOT AKEL, julgado em 25/07/2012: “A verdade é que, embora mencionados na inicial passiveis danos ambientais,ocontornoquesedáàcausadepedirdenotalesãopreponderantemente econômica e particular, destacadas a desvalorização de imóvel contíguo à obra e a violação de direito de vizinhança (art. 1277 do Código Civil). Não se ignora a previsão do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 512/10, a teor do qual a competência da Câmara Reservada ao Meio Ambiente estende-se “às ações de indenização por danos pessoais, propostas individualmente, na forma dos arts. 81 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, bem como às causas em que

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houver imposição de penalidades administrativas pelo Poder Público e àquelas relativas a cumprimento de medidas tidas como necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos provocados pela degradação da qualidade ambiental (Lei nº 6938, art. 14, “caput”, e parágrafos 1º e 3º). A leitura desse parágrafo, contudo, não pode ser feita sem que se tome o efetivo sentido do “caput”, isto é, o de reservar à câmara especializada causas que envolvam apenas interesses “diretamente ligados ao meio ambiente”.

Mais ainda.

Citando o eminente Des. TORRES DE CARVALHO, integrante da Colenda Câmara Ambiental, consta de sua decisão nos autos de Agravo de Instrumento nº 990.09.366962-5: “A Câmara Ambiental foi criada considerando a relevância do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental, nos termos da Resolução TJ nº 240/05 de 5-10-2005. À Câmara Ambiental compete, em linguagem simples, a interpretação e a aplicação da legislação ambiental, assim entendida a legislação que tem por objeto a regulação e a preservação do meio ambiente. A competência da Câmara Ambiental não se define só pelo objeto, mas pelo objeto e pela causa de pedir; julga as demandas em que a interpretação e aplicação da legislação ambiental têm papel preponderante, no meio ambiente natural e urbano”.

Portanto, de conformidade com os precedentes supramencionados, bem como nos termos do parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça - “...é certo que a peça vestibular tem como pretensão prevenir a ocorrência de danos patrimoniais aos autores decorrentes de possível utilização do método de queima da palha da cana-de-açúcar por parte da requerida. Portanto, possível ocorrência de danos pessoais aos autores em razão de uma prática que também se constitua em um dano ambiental é puramente abstrata não havendo, ainda, um fato concreto e direto, que possa ensejar a competência das Câmaras Reservadas ao Meio Ambiente” (cf. fl. 223) - a competência recursal para julgar a presente ação é da 27ª Câmara de Direito Privado desta Corte, nos termos da Resolução nº l9412004 e Provimento nº 63/2004 - Anexo I. Ante o exposto, julgo procedente o conflito, reconhecendo a competência da suscitada, a 27ª Câmara de Direito Privado desta Corte, à qual os autos devem ser remetidos para julgamento do recurso de apelação interposto.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0136738-44.2013.8.26.0000, da Comarca de Mirante do Paranapanema, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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VOTO Trata se de conflito de competência suscitado pela 1ª Câmara de Direito Privado, em razão de a 13ª Câmara de Direito Público ter-se dado por incompetente para conhecer da Apelação Cível nº 0000012-64.2010.8.26.0357, interposta nos autos da Ação Ordinária nº 0012/2010, versando sobre reivindicação de bem Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: DÚVIDA DE COMPETÊNCIA. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. Art. 1228 do Código Civil.

IMÓVEL PÚBLICO. Irrelevância. Pretensão que está apoiada exclusivamente em normas de direito privado. Existindo dispositivo especifico prevendo a competência da Seção de Direito Privado para julgar os recursos referentes às ações reivindicatórias de bem imóvel, sem estabelecer alguma distinção entre bem público e bem particular, não se revela razoável desprezar-se esse critério expresso e invocar dispositivo que trata de ações de outra natureza (possessória) para atribuir essa competência à Seção de Direito Público. Dúvida procedente. Competência da 1ª Câmara de Direito Privado.

Jurisprudência - Órgão Espercial

em que é suscitante 1ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, é suscitado 13ª CAMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A lª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V.U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 23.083) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, XAVIER DE AQUINO, ELLIOTAKEL, CASTILHO BARBOSA, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, CAUDURO PADIN, RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, LUIS SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUIS GANZERLA, ITAMAR GAINO, VANDERCI ÁLVARES, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 30 de outubro de 2013.

ANTONIO LUIZ PIRES NETO, Relator

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imóvel (art. 1228 do Código Civil).

A 13ª Câmara de Direito Público (suscitada) entende que em se tratando de ações dessa natureza (reivindicatória de bem imóvel), a competência para julgamento do recurso é da Seção de Direito Privado (DP I), nos termos do Provimento/TJ nº 63/ 2004: “XVI. Ações de reivindicação de bem imóvel”.

A 1ª Câmara de Direito Privado (suscitante), por sua vez, sustenta que o imóvel objeto da reinvindicação é de natureza pública, daí porque - por envolver a ação matéria afeta ao direito administrativo - entende que o conhecimento do recurso compete à suscitada.

A douta Procuradoria Geral de Justiça representada pelo Dr. Fernando Reverendo Vidal Akaoui e pelo Dr. Motauri Ciocchetti de Souza, opinou pela procedência do conflito, reconhecendo-se a competência da 13ª Câmara de Direito Público para processar e julgar o recurso (fls. 267/ 269). É o relatório.

Nos termos do art. 100 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça “a competência dos diversos órgãos do Tribunal firma-se pelos termos do pedido inicial, ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-la”.

No presente caso, em se tratando de ação reivindicatória de bem imóvel (natureza petitória), e não de ação possessória, a competência recursal deve ser definida pela regra expressa do art. 2º, inciso III, alínea “a”, da Resolução TJ nº 194/ 2004, que contempla dentre as matérias afetas às Câmaras de Direito Privado numeradas entre 1ª e 10ª, “as ações reivindicatórias de bem imóvel”.

Pouco importa que o polo ativo, no caso, seja ocupado por Fazenda Pública, uma vez que não é a condição ou qualidade da parte que determina a competência recursal, e sim os termos do pedido inicial (art. 100 do RITJSP).

Ademais, existindo um dispositivo específico prevendo a competência da Seção de Direito Privado para julgar os recursos referentes às ações reivindicatórias de bem imóvel, sem estabelecer alguma distinção entre bem público e bem particular (artigo 2º, inciso III, alínea “a”, da Resolução TJ nº 194/2004), não se revela razoável, com o devido respeito, afastar-se daquele critério expresso (mediante presunção de que tal regra alcançaria somente bem particular, ou seja, estabelecendo distinção onde a norma não distingue) para em seu lugar invocar dispositivo que trata de ações de outra natureza, mais precisamente “ações possessórias por ocupação ou uso de bem público” (artigo 2º, inciso II, alínea “a”, do mesmo diploma legal) com o objetivo de atribuir essa competência à C. Câmara suscitada.

Não custa lembrar, sob esse aspecto, que a natureza do bem, salvo os casos de previsão expressa, o que não se verifica no caso da ação reivindicatória, não interfere na regra de fixação da competência recursal, por se tratar de questão Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0185425-52.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, é suscitado 29ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

Jurisprudência - Órgão Espercial

ACÓRDÃO

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secundária, lembrando-se que, embora o autor reserve grande espaço da petição inicial para explicar que o objeto da controvérsia é um bem público, a verdade é que sua pretensão envolve - como objeto principal e preponderante - o exame sobre título de propriedade com base nas regras de direito privado, dai porque, não existindo alguma discussão envolvendo direito administrativo, afasta-se a hipótese de competência da Seção de Direito Público.

Nesse sentido já decidiu este C. Órgão Especial em caso semelhante: “DÚVIDA DE COMPETÊNCIA - Segunda Câmara de Direito Público em face da Sétima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça - Herança jacente - Ação reivindicatória de bem imóvel ocupado indevidamente - A competência recursal deve ser definida pela natureza da matéria discutida e não pela qualidade das partes - Não obstante seja a autora a Municipalidade de São Paulo, matéria versa sobre reivindicação de bem imóvel, razão pela qual deve ser regida pelo Direito Privado Provimento nº 63/2004 e Resoluções 194/2004 e 281/2006, do Tribunal de Justiça. Precedentes do Colendo Órgão Especial - JULGARAM PROCEDENTE A DÚVIDA, RESTANDO FIXADA A COMPETÊNCIA DA SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA” (Dúvida de Competência nº 161.606-0/ 1, Rel. Des. Viana Santos, j. 04/03/2009).

Anota-se, por fim, que em se tratando de competência em razão da matéria, não incide a regra art. 102 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, aliás, como já foi decidido este C. Órgão Especial em caso semelhante: “A regra prevista no art. 102, ‘caput’, do Regimenta Interno deste Tribunal ostenta natureza relativa, não podendo, pois, sobrepor-se às normas de competência em razão da matéria, que têm caráter absoluto” (Conflito de Competência nº 0168088-84.2012.8.26.0000, Rel. Des. Itamar Gaino, j. 17/10/2012).

Pelo exposto e em suma, julga-se procedente este conflito, declarandose competente para conhecer e julgar a Apelação Cível nº 000001264.2010.8.26.0357 a Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

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ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM O CONFLITO PROCEDENTE E COMPETENTE A 29ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 30.295) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente sem voto).

São Paulo, 30 de outubro de 2013.

MÁRCIO BARTOLI, Relator

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Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ACIDENTE DE VEÍCULO. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESOLUÇÃO Nº 605/2013 QUE ESTABELECEU, AO ALTERAR A REDAÇÃO DO ARTIGO 2º, INCISO III, ALÍNEA ‘C’, DA RESOLUÇÃO Nº 194/2004 DO ÓRGÃO ESPECIAL, C.C. ARTIGO 100 DO RITJSP, A COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE PARA FIXAR A COMPETÊNCIA DA CÂMARA SUSCITADA (29ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO).

VOTO 1. Trata-se de conflito de competência suscitado pela 5ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça no julgamento da Apelação Cível nº 012377478.2011.8.26.0100, da Comarca da Capital, em que aquela Câmara declinara de sua competência, entendendo tratar-se de ação cuja matéria se inseria na competência da Seção de Direito Privado.

Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pela procedência do conflito, reconhecendo-se a Câmara suscitada como competente para conhecer, processar e julgar o recurso (fls. 464/467).

2. O conflito de competência deverá ser julgado procedente, para estabelecer a competência da 29ª Câmara de Direito Privado. Com efeito, a definição de competência dos órgãos do Poder Judiciário, inclusive nas Instâncias Superiores, rege-se pela matéria, que é extraída dos elementos identificadores da ação (partes, causa de pedir e pedido), fixados pelo demandante na inicial.

Tal o teor do artigo 100 do Regimento Interno deste Tribunal: “a Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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competência dos diversos órgãos do Tribunal firma-se pelos termos do pedido inicial, ainda que haja reconvenção ou ação contrária ou o réu tenha arguido fatos ou circunstâncias que possam modificá-la”.

Tratando-se de caso em que a causa petendi remonta à responsabilidade civil, por ilícito extracontratual, de sociedade de economia mista prestadora de serviço público - transporte férreo -, deverá ser observada a Resolução nº 605/2013, deste Órgão Especial, publicada em 10 de julho de 2013, que, ao alterar a redação do artigo 2º, inciso III, alínea ‘c’, da Resolução 194/2004, modificou as competências de parte da Seção de Direito Privado, estabelecendo a competência das “25ª a 36ª Câmaras, com competência preferencial do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil, não abrangida no inciso anterior, acrescida das ações que versem sobre a posse, domínio ou negócio jurídico que tenha por objeto coisas móveis, corpóreas e semoventes, de reparação de dano causado em acidente de veículo, ainda que envolvam a responsabilidade civil do Estado, concessionárias e permissionárias de serviços de transporte, bem como as que digam respeito ao respectivo seguro, obrigatório ou facultativo, além da que cuida a alínea ‘d’”.

3. Vez que acidente noticiado deu-se enquanto a requerida, sociedade de economia mista, prestava serviço público de transporte férreo, necessária a análise da responsabilidade civil da ré à luz da determinação do artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, como leciona José dos Santos Carvalho Filho: “No ordenamento jurídico vigente, existem dois planos de responsabilidade civil: responsabilidade civil de direito privado, cujas regras se encontram no Código Civil, fundada na teoria da responsabilidade subjetiva, e a responsabilidade de direito público, prevista no artigo 37, parágrafo 6º, da CF (e agora também no art. 43 do novo Código Civil), que consagra a teoria da responsabilidade objetiva. Em relação a esta última, dispõe o referido artigo que a ela se submetem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Esta última expressão, acrescentada pela vigente Constituição, tem provocado algumas dúvidas quanto a sua real aplicabilidade. Como a Constituição não se referiu à administração indireta, nem fez menção a sociedades de economia mista e empresas públicas, parecenos que o dado jurídico desejado pelo Constituinte para enquadramento da norma foi mesmo o fato de a entidade prestar serviço público. Aqui, portanto, temos que nos curvar ao exame da atividade exercida pelas citadas entidades, embora todas, em sentido lato, exerçam atividade econômica. Se o objeto da atividade for a exploração de atividade econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e empresarial), a norma constitucional não incidirá; em consequência, a responsabilidade será a subjetiva, regulada pela lei civil.

Se, ao contrário, executarem serviços públicos típicos, tais entidades passam

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a ficar sob a égide da responsabilidade objetiva prevista na Constituição.”11 4. Assim, embora a responsabilidade civil objetiva das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos seja tema afeito ao Direito Público, deverá ser observada, nos termos da Resolução nº 605/2013, a competência da 30ª Câmara de Direito Privado, por se tratar de responsabilidade civil decorrente de acidente de veículo.

5. Isto posto, julga-se procedente o conflito para estabelecer a competência da 29ª Câmara de Direito Privado desta Corte, nos termos do provimento nº 63/2004 da Presidência do Tribunal de Justiça, c.c. artigo 2º, inciso III, alínea ‘c’ (nova redação), da Resolução nº 194/2004 do Órgão Especial e artigo 100 do Regimento Interno.

Remetam-se os autos à Câmara suscitada.

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Editora Atlas. São Paulo, 2013. Pg. 519.

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CÂMARA ESPECIAL

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 2004217-04.2013.8.26.0000, da Comarca de Cerqueira César, em que é agravante L.M.Z. (MENOR), é agravado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE CERQUEIRA CÉSAR. (Voto nº 34.592) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso para substituir a medida socioeducativa de internação originariamente aplicada ao adolescente pela medida de liberdade assistida pelo prazo inicial de 06 (seis) meses. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

Jurisprudência - Câmara Espercial

Agravos de Instrumento

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente) e PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL. São Paulo, 23 de setembro de 2013.

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO, Relator

VOTO Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: Agravo de Instrumento. Infância e Juventude. Decisão que indeferiu o pedido de extinção da medida socioeducativa de internação.

Ausência de elementos que demonstrem a efetiva necessidade de manutenção de medida que importe em privação de liberdade. Relatório técnico favorável que atesta evolução psicológica, pedagógica e social do adolescente. Elementos que revelam o cabimento da progressão para medida socioeducativa em meio aberto. Recurso provido para o acolhimento do pedido subsidiário.

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Jurisprudência - Câmara Espercial

Trata-se de Agravo de Instrumento manejado por L.M.Z. contra r. decisão que indeferiu o pedido de extinção da medida socioeducativa de internação.

Sustenta a Defesa, em suma, que o relatório técnico mais recente elaborado pela Fundação Casa sugere a extinção da medida de internação, não havendo fundamento fático ou jurídico para se negar tal pedido, tendo em vista o sucesso do processo socioeducativo.

Antecipada parcialmente a tutela recursal, com a imediata inserção do jovem na medida de liberdade assistida (fls. 30/31), sobrevieram resposta do agravado (fls. 37/41) e parecer da douta Procuradoria Geral da Justiça pelo não provimento do recurso (fls. 47/49).

Este é o relatório.

O recurso merece subsidiariamente deduzido.

provimento,

para

acolhimento

do

pedido

Antes de tudo, cumpre frisar que o Magistrado não está adstrito ao laudo técnico da entidade responsável pela fiscalização da medida, podendo indeferir o pedido de extinção ou de progressão se por outros elementos entender que não houve a plena e efetiva ressocialização do adolescente.

Entretanto, a decisão agravada limitou- se a considerar a gravidade da conduta que ensejou a internação e a multireincidência, sem prestigiar a evolução psicológica, pedagógica e social revelada pelo jovem no último relatório.

E, ao antecipar parcialmente a tutela, foi ponderado o seguinte: “Antecipo parcialmente a tutela recursal.

Acesso ao Sumário

Depreende-se da peça inicial e dos documentos que a acompanham que, por envolvimento em ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes, ao agravante foi aplicada medida de internação, de sorte que está internado há aproximadamente 11 (onze) meses.

Durante a execução da medida, foi elaborado relatório técnico pela Fundação C.A.S.A., que demonstrou a evolução do adolescente e o cumprimento das metas propostas.

Esse relatório sugere que Lucas seja agraciado com a extinção da medida, pois está preparado para retornar ao convívio social e porque a medida de internação cumpriu seu papel.

A decisão agravada que indeferiu a progressão, considerando a gravidade da conduta e a multireincidência, não levou em conta a evolução psicológica, pedagógica e social revelada pelo adolescente no relatório.

Vale lembrar que é de rigor considerar a evolução do jovem desde então, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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sob pena de perdurar a mácula indefinidamente.

No entanto, em sede liminar, não deve ser acolhida a extinção da medida, diante da irreversibilidade de tal decisão o que somente deverá ser determinado pela Turma Julgadora, se o caso.

Ante o exposto, antecipo parcialmente a tutela recursal para determinar a desinternação e imediata inserção do adolescente na medida de liberdade assistida, até o julgamento final desde recurso”.

Não se pode olvidar que as medidas que importam segregação da liberdade são medidas extremas e sujeitas aos princípios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento (artigo 121, Estatuto da Criança e do Adolescente), devendo ser mantidas somente nos casos em que se mostrar imprescindível à ressocialização do adolescente.

Jurisprudência - Câmara Espercial

Assim, não há elementos, ao menos por ora, que justifiquem o afastamento do relatório técnico formalizado pela Fundação Casa.

No caso, Lucas, que permaneceu internado por aproximadamente onze meses, demonstrou ter atingido as metas que lhe foram traçadas e contar com apoio familiar.

O último relatório atesta que o jovem passou por significativas transformações pessoais, denotando maturidade, criticidade e compreensão frente à negatividade e os prejuízos decorrentes da comercialização ilegal de entorpecentes, no âmbito pessoal, social e familiar. Também indica que retomou os estudos e que vem se dedicando no ensino formal, com vistas à profissionalização, demonstrando postura responsável, com o acatamento das orientações efetuadas pela equipe (fls. 18/21).

Deste modo, a manutenção da sua segregação certamente será prejudicial ao processo de reeducação do adolescente, que, aliás, no próximo dia 15 de setembro completará dezoito anos.

Pelo exposto é que se á provimento ao recurso para substituir a medida socioeducativa de internação originariamente aplicada ao adolescente pela medida de liberdade assistida pelo prazo inicial de 06 (seis) meses.

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Daí porque, adotados os fundamentos da decisão que antecipou parcialmente a tutela recursal, de rigor o provimento do recurso, com o acolhimento do pedido subsidiário, para substituir a medida socioeducativa de internação originariamente aplicada pela medida de liberdade assistida, pelo prazo inicial de 06 (seis) meses.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2000636-78.2013.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante G.W.S., é agravado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE CAMPINAS. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 15.598) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente sem voto), PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO. São Paulo, 7 de outubro de 2013.

WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, Relator

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Ementa: Agravo de Instrumento - Decisão que indeferiu pedido de extinção da medida de internação, a despeito da existência de Relatório Técnico Conclusivo elaborado pelos profissionais da Fundação Casa em sentido contrário - Inexistência de ilegalidade - Decisão fundamentada proferida na execução da medida socioeducativa - Não vinculação aos laudos da equipe técnica - Decisão, ademais, que se apresenta em consonância com a Súmula 84 deste Tribunal de Justiça e com o princípio da proteção integral do infante - Agravo de instrumento não provido.

VOTO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto pelo menor G.W.S. contra a decisão do MM. Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Campinas, que lhe indeferiu o pedido de extinção da medida de internação, a despeito da existência de Relatório Técnico Conclusivo elaborado pelos profissionais da Fundação Casa em sentido contrário.

Requer, ao final, a reforma da r. decisão para que o menor seja colocado em liberdade até o julgamento definitivo deste quando, então, espera seja decretada a extinção da medida de internação ou, subsidiariamente, seja dado parcial provimento para substituir a medida de internação por outra em meio Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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aberto (fls.1/12).

Indeferido o pedido de liminar (fls. 42/44), seguiram-se as informações prestadas pelo Juízo (fls. 49/54) opinando a Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento do recurso (fls. 58/59). É o relatório.

Segundo o apurado nos autos, o jovem G.W.S. foi inserido em medida socioeducativa de internação, pela prática de infração equiparada ao crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, tendo, em recente Relatório Técnico de Acompanhamento, constatado que sua vida pregressa foi modificada, encontrando-se apto ao retorno do convívio social, opinando, destarte, pela extinção da medida de internação (fls.17/22).

O representante do Ministério Público, contudo, sugeriu maiores avaliações sobre o jovem (fls.23/25) e o Douto Magistrado indeferiu o pedido de extinção da medida socioeducativa, determinando a remessa de novos laudos (fl.28).

E, por ocasião da apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ficou consignado que o indeferimento da extinção foi devidamente fundamentado na necessidade de prosseguimento do trabalho que vem sendo realizado com o menor, visto que o período em que internado “...não se revela por suficiente à reinserção social, ainda que em Liberdade Assistida, pois trata-se da quarta internação de Guilherme, que se encontra no meio delitivo desde 2007, ou seja há seis anos e, apesar de diversas oportunidades que lhe foram dadas não aproveitou nenhuma delas e ainda se envolveu em rebelião em setembro de 2012” (fls.28).

Assim, com amparo no disposto na Súmula 84 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Juiz, ao proferir decisão na execução da medida socioeducativa, não está vinculado aos laudos da equipe técnica.

No presente caso, como já exposto, o indeferimento da extinção foi devidamente fundamentado na necessidade de prosseguimento do trabalho que vem sendo realizado com o menor, visto que o período em que internado “...não se revela por suficiente à reinserção social, ainda que em Liberdade Assistida, pois trata-se da quarta internação de Guilherme, que se encontra no meio delitivo desde 2007, ou seja há seis anos e, apesar de diversas oportunidades que lhe foram dadas não aproveitou nenhuma delas e ainda se envolveu em rebelião em setembro de 2012.” (fls.28).

A autoridade judiciária portanto, agiu com prudência ao submeter o agravante a uma nova avaliação, tudo em atendimento ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

Assim, se o regime de internação tem sido reservado aos casos excepcionais, graves, relevantes, como forma mais intensa para ressocialização

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dos infratores, cumpre ter em conta que para que se decida sobre progressão de regime, impõe-se considerar tanto a proteção do adolescente quanto também da sociedade. O processo socioeducativo, por isso, compreende várias etapas, razão pela qual a progressão de um regime a outro exige análise cuidadosa e ponderada do Magistrado.

Nesse contexto, observa-se que a decisão atacada não se mostra ilegal ou abusiva; ao contrário, está em consonância com os demais elementos dos autos, devendo ser integralmente mantida.

Ressalte-se, em arremate, que, dada a clareza dos laudos realizados, bem como a adequada fundamentação da r. decisão agravada, não há necessidade de realização de diligências porque, no prazo máximo de seis meses (art. 121, § 2º do ECA) o menor deverá de qualquer modo ser reavaliado, quando então seu quadro será novamente analisado, e todos os aspectos relevantes para o diagnóstico serão uma vez mais reapreciados.

Ressalta-se que a decisão do MAGISTRADO, na verdade, está proporcionando ao adolescente a proteção e os benefícios colimados pelo legislador ordinário, consubstanciados na sua reeducação, ressocialização e reabilitação, para o que estava autorizado pelos artigos 99, 100 e 113 da Lei nº 8.069/90 que preveem a possibilidade de as medidas socioeducativas serem substituídas a qualquer tempo.

Não há que se falar, outrossim, em violação à coisa julgada, pois as medidas socioeducativas descritas no Estatuto da Criança e do Adolescente têm cunho educativo e não punitivo, possibilitando, destarte, alterações, de acordo com as necessidades de cada adolescente.

E por fim, não houve afronta ao princípio da excepcionalidade (caput, do artigo 121, do ECA), porquanto restou demonstrado o insucesso da medidas anteriores no processo ressocializador do adolescente, tanto que internado várias vezes, possui mais de dezoito anos e não consegue estudar adequadamente.

Oportuna a transcrição de ementa de julgado desta Câmara Especial lembrado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça: “MENOR. Ato infracional. Insurgência contra decisão que indeferiu a progressão da medida socioeducativa de internação para liberdade assistida. Condições pessoais da adolescente que devem ser consideradas para a concessão da progressão almejada.

Determinação de realização de nova avaliação que se mostra coerente ante a gravidade do ato infracional cometido pela adolescente.

Magistrado, outrossim, que não está adstrito à conclusão da equipe técnica. Súmula nº 84 TJ/SP. Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP, Câmara Especial, AI nº 0143849- 50.2011.8.26.0000, Rel. Martins Pinto, j. 05.12.11).

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2004491-65.2013.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante S.C.S., é agravado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE GUARULHOS. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 21.150) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente), DESEMBARGADOR DECANO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. São Paulo, 14 de outubro de 2013.

GONZAGA FRANCESCHINI, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e Relator

VOTO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto por S.C.S. contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Guarulhos (fls. 13) que, por sua vez, indeferiu a modificação de guarda por ela requerida em relação ao menor D.C.A.S., que atualmente encontra-se sob a guarda da madrinha M.A.M. ou, ainda, subsidiariamente, a concessão da guarda para a avó do menor, que já recebeu este mister em relação à irmã biológica do infante, S.C.A.S. Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: Agravo de instrumento - Pedido de modificação de guarda em autos de pedido de providência - Decisão que impediu o processamento sob alegação da necessidade de demanda autônoma Insurgência da genitora dos menores - Impossibilidade - Solicitação de guarda que se mostra inadequada para ser processada no pedido de providência - Menor que se encontra residindo em outro Estado - Recurso não provido.

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Destarte, a internação é, pelo menos até momento, a única medida capaz de viabilizar sua ressocialização.

Pelo exposto, nego provimento ao presente agravo.

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Sustenta, em síntese, ser benéfico ao infante o convívio com sua irmã biológica, que está sob os cuidados da avó materna. Alega que a decisão é equivocada, pois até a presente data não houve decisão judicial concessiva de guarda definitiva em favor das guardiãs, havendo apenas concessões em caráter precário. Afirma que a senhora M. mudou-se para o Estado de Minas Gerais, rompendo o laço familiar do menor D.C.A.S. com sua família biológica, ferindo, assim, seus interesses. Assevera, ainda, que o Douto Promotor de Justiça foi favorável ao pleito, razão pela qual requer a concessão antecipatória do deferimento da modificação da guarda, bem como a posterior reforma da r. decisão, a fim de restabelecer a guarda do menor à mãe biológica (fls. 01/10), ou, subsidiariamente, à sua avó materna.

Indeferida a liminar (fls. 45/46) e prestadas informações pela autoridade judiciária (fls. 50/52), nesta Instância opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 69/74). É o relatório.

O recurso não pode ser provido.

A decisão agravada, com acerto, impediu o processamento do pedido da agravante, uma vez que efetivado nos mesmos autos do pedido de providências interposto pelo Conselho Tutelar de Guarulhos e que culminou com a concessão da guarda dos filhos menores da agravante à sua genitora e à madrinha de uma das crianças.

Observe-se que o pedido de providências, porque procedimento precário, não se configura apropriado a discussões de maior complexidade como a que ora se coloca, justamente por ser imprescindível robusta produção probatória, bem assim garantia do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido o Parecer CIJ nº 4/2010 da Coordenadoria da Infância e da Juventude do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que orienta sobre o cabimento e a extensão dos procedimentos verificatórios, também denominados de pedidos de providências: “Ora, os pedidos de providências (ou verificatórios) são o exemplo mais marcante da persistência desses traços do menorismo.

De um lado, revelam um Judiciário que ora se coloca no lugar do Poder Público, para fazer arremedo de acompanhamento de famílias, ora se põe como intermediário de acesso a atendimentos que deveriam ser garantidos universalmente à população e, se não o forem, deveriam ser objeto de ações civis públicas a serem ajuizadas pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública.

De outro lado, estes procedimentos mantêm a perspectiva intervencionista nas famílias, sem garantir-lhes o direito de defesa e, sobretudo, o direito de participação de crianças e adolescentes. A antiga Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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figura do juiz de menores, voluntarista e discricionário, mostra-se, nesses procedimentos, ainda em toda a sua plenitude. ...

Situações excepcionais poderiam ser por eles contempladas, nos termos do caput do art. 153 do ECA, “se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei”, havendo, contudo, expressa ressalva de que esse tipo de procedimento “não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família e em outros procedimentos contenciosos” (vide artigo 153 e parágrafo único do ECA).” (grifei) Outrossim, o pedido da genitora, em razão do contexto fático em que se apresenta, exige postulação em demanda própria e autônoma, mesmo porque o menor D.C.A.S. encontra-se residindo no Estado de Minas Gerais (fls. 01/10), tornando-se competente o juízo daquela localidade para o seu processamento.

Assim já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSO CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÕES DE GUARDA AJUIZADAS EM ESTADOS DIFERENTES, PELO PAI E PELA MÃE DO MENOR. SUSPENSÃO DE AMBOS OS PROCESSOS. ESTABELECIMENTO DO JUÍZO DE RESIDÊNCIA DO MENOR. 1. A determinação da competência, em casos de disputa judicial sobre a guarda de infante deve garantir o respeito aos princípios do juízo imediato e da primazia ao melhor interesse da criança. 2. O fato de a mãe do menor ter abandonado a residência do casal, sem o consentimento do pai, levando consigo o filho menor, caso comprovado, consubstancia matéria que deve ser enfrentada para a decisão do pedido de guarda, em conjunto com outros elementos que demonstrem o bem estar do menor. A competência para decidir a respeito da matéria, contudo, deve ser atribuída ao juízo do local onde o menor fixou residência. 3. Nas ações que envolvem interesse da infância e da juventude, não são os direitos dos pais ou responsáveis, no sentido de terem para si a criança, que devem ser observados, mas o interesse do menor. 4. Conflito positivo de competência conhecido para o fim de se estabelecer a competência do juízo da 2ª Vara de Família de Santa Maria, RS.” (Conflito de Competência nº 114328/RS - Relª. Minª.

Nancy Andrighi - j. 23.02.2011).

Por fim, assevere-se que as alegações de mérito apresentadas deverão apenas no juízo competente ser analisadas, tornando-se aqui incabível sua prévia discussão.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao presente agravo, mantendose a r. decisão agravada, pelas razões aqui apontadas.

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Agravos Regimentais ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo Regimental nº 0049998-11.2011.8.26.0564/50000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados G.G.D.B. (MENOR) e JUÍZO EX OFFICIO. (Voto nº 34.831) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente) e PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL. São Paulo, 23 de setembro de 2013.

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO, Relator Ementa: Agravo Interno. Artigo 557, § 1o, do Código de Processo Civil. Infância e Juventude. Educação.

Apelação. Efeito suspensivo. Não cabimento.

Preliminar de falta de interesse de agir superveniente afastada. Prosseguimento dos estudos em série mais avançada. Direito da criança assegurado pela Constituição Federal (artigo 208, inciso IV) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 54, inciso IV).Artigo 32 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional nº 9.394/1996. Deliberação nº 73/2008, do Conselho Estadual da Educação. Análise das normas que revela legalidade quanto ao limite de idade para o ensino infantil e fundamental. Presunção normativa afastada diante da constatação em concreto da capacidade da criança que anteriormente frequentou com bom desempenho as etapas anteriores do ensino infantil. Ordem concedida. Recursos manifestamente improcedentes. Sentença mantida. Recursos que tiveram seu seguimento negado, por manifestamente improcedentes, por decisão monocrática. Agravo Interno não provido.

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VOTO Insurge-se a agravante Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a decisão monocrática proferida pelo Presidente da Seção de Direito Privado (fls.

181/186) que negou seguimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, sob o fundamento de serem manifestamente improcedentes.

Sustenta, em apertada síntese, carência superveniente da ação por falta de interesse de agir superveniente, requerendo a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Este é o relatório.

Ao decidir monocraticamente o recurso de apelação e negar-lhe seguimento, por manifestamente improcedente, ponderei: “(...) A preliminar arguida não merece prosperar.

A vaga pleiteada pelo apelado somente foi disponibilizada após o ajuizamento da demanda e se deu em cumprimento à liminar concedida (fls.

60/60v), não se cogitando, pois, de carência de ação, como aventado nas razões recursais.

Anote-se que o atendimento da pretensão no curso do processo, tão somente após a concessão da tutela antecipada (sem voluntariedade), não inibe o interesse de agir, no escopo de assegurar o julgamento final do mérito, antes deferido apenas a título provisório e precário. (...)”

Como já ponderado por ocasião do julgamento da apelação, não há que se falar em falta de interesse de agir superveniente.

O infante G.G.D.B. impetrou mandado de segurança contra ato do Presidente do Conselho de Educação de São Paulo, que deu margem à recusa de efetivação de sua matrícula no primeiro ano do ensino fundamental, ou seja, na série subsequente àquela cursada por ele no ano anterior, porque não teria completado a idade mínima até o dia 30 de junho do ano de 2012.

O MM. Juízo de primeiro grau, entendendo haver violação a direito líquido e certo da criança, concedeu a ordem pleiteada, determinando que fosse efetivada sua matrícula no primeiro ano do ensino fundamental para o ano letivo de 2012.

E o cumprimento da liminar evidentemente não implica em falta de interesse de agir superveniente do impetrante e tampouco perda do objeto da ação intentada. A liminar, vale lembrar, possui caráter provisório e, por conseguinte, produz seus efeitos até a prolação da sentença de mérito que poderá confirmá-la, tornando-a definitiva, ou não.

Diante desse quadro, denota-se que o presente recurso visa apenas rediscutir teses já afastadas, mais não sendo preciso acrescentar para a

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confirmação da decisão monocrática deste relator, que subsiste, pelos seus próprios fundamentos.

Pelo exposto é que se nega provimento ao agravo interno e se mantém, na íntegra, a decisão monocrática agravada.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental nº 0010948-86.2012.8.26.0161/50000, da Comarca de Diadema, em que é agravante MUNICÍPIO DE DIADEMA, é agravado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE DIADEMA. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Receberam o recurso de agravo interno e negaram provimento. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 29.357) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI Vice-Presidente (Presidente sem voto), SILVEIRA PAULILO (Presidente da Seção de Direito Privado) e TRISTÃO RIBEIRO (Presidente da Seção de Direito Criminal).

São Paulo, 14 de outubro de 2013.

SAMUEL JÚNIOR, Presidente da Seção de Direito Público e Relator Ementa: AGRAVO INTERNO - Insurgência manifestada contra o provimento de apelo, por decisão monocrática, em mandado de segurança ajuizado com o escopo de fornecer a um menor, vaga em ensino infantil próximo à sua residência - Decisão que enfrentou o recurso em amplitude e profundidade.

Insurgência que se apresenta como reiteração de argumentos anteriormente apresentados. Agravo improvido.

VOTO Trata-se de agravo interno interposto pelo Município de Diadema contra decisão monocrática (fls. 132/145), negatória do seguimento de apelo interposto contra sentença, que tornou definitiva liminar em mandado de segurança, e determinou a matrícula das onze crianças indicadas na inicial, em escola de Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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educação infantil próximas às suas residências.

Sustenta-se a nulidm130184ade do julgado monocrático, diante da ausência das hipóteses autorizadoras de tal decisum, mercê da ausência de prova quanto ao exercício de atividade laboral dos genitores ou a inexistência de outras pessoas que com os impetrantes residam, possam prestar-lhe os cuidados necessários a suas tenras idades.

Aduz, ainda, a prioridade da convivência familiar em idades tenras, além da existência de Termo de Ajustamento de Conduta, firmado com o Ministério Público aos 16.07.2012.

Pede-se, pois, o provimento do presente agravo, a fim de que a apelação tenha regular processamento, conhecimento, apreciação e julgamento pela E. Câmara Especial, ao final dando-se a ela provimento para julgar improcedente a demanda. É o relatório.

Razoável o recebimento do recurso como agravo interno, na forma preconizada pelo art. 557, § 1º, do CPC, ante a expressa previsão legal em questão.

A decisão monocrática (fls. 132/145) questionada neste agravo interno (fls. 149/151) é do seguinte teor: “Cuida-se de apelação e reexame necessário tirados contra a r. sentença (fls. 89/90), que ao tornar definitiva liminar em mandado de segurança, assegurou às onze crianças indicadas na inicial a matrícula em escola de educação infantil próxima as suas residências.

Sustenta o Município, em preliminar, a concessão do efeito suspensivo ao recurso, por ter celebrado um Termo de Ajustamento de Conduta em 16.07.2012, através meio do qual se comprometeu com o Ministério Público a cumprir diversos critérios no que se refere à disponibilização de vagas, bem como, não ser dever do Município a responsabilidade por vaga em creche particular.

No mérito, sustenta que a decisão hostilizada deixou de ser razoável, mercê das circunstâncias do caso concreto, pois as creches do Município de Diadema funcionam com sua capacidade máxima, podendo novas inclusões de alunos proporcionar riscos aos já matriculados.

Por outro lado, aduz a manifesta ingerência do Poder Judiciário em critérios discricionários da Administração.

Argui, por derradeiro, a necessidade de ser priorizada a “convivência familiar” e o ensino fundamental e a necessidade de observância à lista de espera, a impedir a violação ao princípio da igualdade em relação às demais crianças que aguardam vaga, invocando também a reserva do

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e-JTJ - 00 possível (fls. 93/100).

O recurso não foi contrariado, seguindo-se manifestação ministerial pela manutenção da ordem (fls. 104/109). Mantida a decisão (fls. 102), os autos subiram a este E. Tribunal de Justiça.

Já nesta Egrégia Corte, manifestou-se a D. Procuradoria Geral de Justiça pela manutenção da sentença (fls. 112/119). É o relatório que se acresce ao da r. sentença.

Por primeiro, inócua afigura-se a discussão sobre a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, uma vez que já será analisado o mérito da apelação neste ensejo.

Assim que conheço da apelação e do reexame necessário, e o contexto autoriza o desprovimento deles pela via monocrática, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil. É que esta Corte tem jurisprudência sobre a matéria, consolidada nas Súmulas 63, 64 e 65.

Deveras, a Constituição Federal estabelece, claramente, como dever do Estado, em todas as suas esferas de atuação, a garantia de “educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC nº 53/2006).

O mesmo comando foi repercutido no artigo 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/90.

Ou seja, tanto a Constituição de 1988 como o Estatuto da Criança e do Adolescente instituíram, como dever do Poder Público, a garantia do atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade, reconhecendo-a “como instituição educativa e não apenas associada à finalidade assistencial” (Timm Sari, Marisa, in A Organização da Educação Nacional. Liberati, Wilson Donizeti (organizador), in Direito à Educação: uma questão de justiça. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 105), de modo que, tanto a creche, e assim também a pré-escola, como explica Wilson Donizeti Liberati, não podem mais ser consideradas como espécie de programas de apoio sociofamiliar, destacando-se pelo caráter pedagógico a elas inerente (in Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar. Liberati, Wilson Donizeti (organizador), in Direito à Educação: uma questão de justiça. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 237).

E tudo porque a educação infantil, que corresponde à primeira etapa da educação básica, responde e se compatibiliza com a necessidade de complementar a ação da família e da comunidade para o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, notadamente em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social.

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Essa, aliás, é a exata dicção do artigo 29 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes da educação nacional.

Como esclarece Lauro Luiz Gomes Ribeiro, a educação infantil “inicia o infante à socialização e favorece a igualdade de oportunidades, por meio da compensação das dificuldades iniciais, como por exemplo, as decorrentes da pobreza. Indiretamente, esta estrutura educacional facilita às mulheres (e mães) a inserção na vida social e econômica” (in Direito Educacional: educação básica e federalismo. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2009, p. 220).

Não há dúvidas, portanto, quanto à adequação da via eleita para discutir o cumprimento de uma obrigação que decorre da Constituição Federal, imposta ao Poder Público, e que se assenta como um direito para quem dela necessita, em face de autoridade com iniciativa de decisão sobre a inclusão ou não de criança no quadro de serviços gerido por entidade integrada à Rede Municipal de Ensino de Diadema.

Efetivamente, a educação, como direito público subjetivo, não pertence ao universo das normas meramente programáticas, e que dependem da vontade de seus aplicadores.

Explica Gina Marcílio Pompeu (A Ordem Econômica e o Acesso à Educação. Condição Essencial para o Efetivo Exercício dos Direitos Fundamentais. Scaff, Fernando Scaff, Romboli, Roberto, Revenga, Miguel (Coordenação), A Eficácia dos Direitos Sociais - I Jornada Internacional de Direito Constitucional - Brasil/Espanha/Itália. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2010, p. 355), que “os textos constitucionais não mais se limitam a regulamentar as características do Estado, a separação de poderes e a inibição de sua ação contra os direitos individuais. As constituições, hodiernamente, são dirigentes, visam modificar a realidade, transformá-la, obrigando o Estado a tomar certas decisões que viabilizem os direitos sociais e que garantam aos cidadãos meios de acesso a uma vida mais justa e igualitária”.

Daí porque, consoante obtempera o e. Ministro Celso de Mello, forçoso convir quanto a não inclusão, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário, da atribuição de formular e de implementar políticas públicas, salvo quando, em caráter excepcional e específico, “os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional”, como é o que sucede com a educação (infantil), neste caso - RE 436.996/SP. Na verdade, o que poucos percebem é o fato de que o Poder

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e-JTJ - 00 Judiciário não invade campo específico de atuação de outro poder, quando interfere e sinaliza quanto à conformação de políticas públicas, senão que apenas age “garantindo a participação dos destinatários finais nos atos de decisão”, e vinculado, apenas, aos limites corretivos das opções políticas, pura e simplesmente (Zaneti Jr, Hermes. A teoria da separação de poderes e o Estado Democrático Constitucional: Funções de governo e funções de garantia. In Grinover, Ada Pellegrini, Watanabe, Kazuo.

O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 33-72).

Em outras palavras, é mínima a discricionariedade doAdministrador Público, quando confrontado com a implementação de direitos sociais que representam, direta ou reflexamente, a própria densificação do conceito de dignidade humana, inscrito como um dos pilares da República Federativa do Brasil.

Ao encontro dessa conclusão, forçoso convir que a Constituição Federal de 1988, para cumprir seu papel, “deve deixar de ser percebida, apenas, como um Estatuto de Estado, para ser, sobretudo, o Estatuto de uma nova cidadania. Não, entretanto, uma cidadania abstrata ou meritocrática que, no interior de uma sociedade com severos problemas sociais, pouco significasse para muitos. Já está mais que na hora de se perceber a Constituição como um Texto dotado de normatividade, e, por via reflexa, eficácia suficiente para garantir a afirmação e a conquista dos direitos nela consignados” (Costa Gonçalves, Cláudia Maria. Direitos Fundamentais Sociais - Releitura de uma Constituição Dirigente.

Curitiba: Juruá, 2010, 2ª Edição - Revista e Atualizada, p. 169).

Dificuldades estruturais ou mesmo insuficiência orçamentária, nesse diapasão, aparecem como meros obstáculos artificiais e, portanto, transponíveis, confiados que estão à superação mediante uma gestão administrativa mais eficiente e, sobretudo, previdente. Justamente isso torna ilegítimo confrontá-los, enquanto justificativas, em detrimento dos mínimos sociais.

Dos autos depreende-se prova incontestável e indicativa da não implementação da matrícula em “creche” de crianças em tenra idade, embora requeridas. E a própria Municipalidade admite que a criança foi “incluída” numa lista de espera, uma vez que todas as vagas disponibilizadas, foram preenchidas pelo exercício anterior (fls. 98), o que, para consignar o mínimo, até porque dito em outras palavras, tem o mesmo efeito e consequência de uma negativa.

E não se pode admitir que o Estado, em qualquer âmbito, para elaborar listas de espera para viabilizar a fruição de direito fundamental e Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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constitucionalmente garantido.

A respeito, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça: “(...) Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana” (Resp nº 790175/SP - 1ª Turma - Rel. Min. José Delgado - Rel. para o Acórdão Min. Luiz Fux, j. 05.12.2006).

Muito embora emane do artigo 211 da Constituição Federal que a organização dos sistemas de ensino deva se implementar em regime de colaboração pelos entes políticos, o que, por sinal, apenas confirma a natureza cooperativa do nosso regime federativo, pesa sobre os Municípios, prioritariamente, a atribuição concernente ao ensino fundamental e à educação infantil, esta última em ordem a abranger, inclusive, o fornecimento de creche e pré-escola (§ 2º), seja diretamente, seja por entidade conveniada ou correspondente, ainda que particular.

Daí a razão pela qual, se não acolhida a criança em creche da rede pública, nenhum escândalo existe na sua matrícula ser imposta ao Município, ainda que em estabelecimento particular, pois sucedâneo lógico do reconhecimento da impossibilidade do Poder Público cumprir com obrigação constitucional.

Hoje, a bem de ver, a educação, fomentada desde creches e préescolas, desenvolve a cidadania como elemento indispensável para a sedimentação de uma sociedade que prestigia, dentre outros, mas em especial, a igualdade e a justiça como valores supremos de nossa nação. É, portanto, um instrumento decisivo na formação do ser humano, porque tem aptidão para propiciar à criança e ao adolescente, em particular, o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

Assim que não existe nenhum contraste entre a necessidade de garanti-la em detrimento da convivência familiar, até porque uma complementa a outra.

Aliás, essa orientação é também veiculada pela Carta Constitucional Paulista, em seu artigo 240, ao estabelecer: “Os Municípios responsabilizarse-ão prioritariamente pelo ensino fundamental, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria, e pré-escolar, só podendo atuar nos níveis mais elevados quando a demanda naqueles níveis estiver plena e satisfatoriamente atendida, do ponto de vista qualitativo e quantitativo”.

Tal como esclarece o e. Min. Celso de Mello, “O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República

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e-JTJ - 00 delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola -, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público” (ARE 639337/SP, j. 21.06.2011 - Decisão Monocrática).

Se por um lado se reconhece o esforço ingente da Municipalidade de Diadema em cobrir a demanda do ensino infantil, forçoso e fácil perceber que ainda há muito a se fazer!

Não se pode alegar, por outra banda, que a imposição de obrigação de fazer ao Município, relativa a presente prestação jurisdicional, implica indevida intervenção do Poder Judiciário na atuação discricionária da Administração Pública.

Comefeito,forçosoconvirserinerenteaomodelodeEstadoorientado à busca do Social, num contexto como o brasileiro, paradoxalmente ainda marcado pelo contraste frente às múltiplas e muito graves lesões às primeiras dimensões dos direitos individuais, a necessidade não apenas da positivação, pura e simples, de direitos fundamentais prestacionais (algo, por sinal, sobre o qual não se controverte).

De fato, afigura-se imperioso atrelar o Estado Social desenhado após 1988 à contemplação de meios intervencionistas para estabelecer um equilíbrio na repartição desses bens sociais, como resultado prático e efetivo de um regime de garantias concretas e objetivas, mesmo porque a consagração de um direito social não pode, nem tem condições de ser, juridicamente inócua, se ativa, desde logo, mormente decorrência de sua autoexecutoriedade, “consequências jurídicas inerentes a sua dimensão objetiva, incluindo todas as vantagens reflexas que daí decorrem para os particulares” (Reis Novais, Jorge. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 104).

O desafio, tal como explica J. J. Gomes Canotilho, portanto, está na consciência de que os direitos sociais só terão alguma repercussão prática desde que possam ser levados a sério (in Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra Editora, 2004, p. 51).

E levá-los a sério, pois, não é outra coisa, senão recorrer-se à defesa de um direito definitivo à realização de uma ação1, algo que permite a

1 Tal como prega Virgílio Afonso da Silva, in Direitos Fundamentais - Conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2ª edição, 2010, p. 78.

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questões antes tidas e havidas conceitualmente como de natureza política, poderem ser, sim, submetidas à análise do Poder Judiciário, sem que isso implique ofensa à tripartição de poderes contemplada na Constituição Federal ou dela se reconheça alguma debilidade frente à própria democracia que experimentamos já com raízes e algum fortalecimento, superado o regime de exceção inaugurado com o “golpe de 64”.

Não por outra razão, o Colendo Supremo Tribunal Federal reputa legítimo atribuir-se ao Poder Judiciário o equacionamento dessas questões, “se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame” (ARE 639337/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21.06.2011 Decisão Monocrática).

Evidentemente, no âmbito da tutela de crianças e adolescentes, a proteção à educação é consignada com cláusula de “absoluta prioridade” (artigo 227 da Constituição Federal) e exige, mercê da incapacidade física e psíquica de jovens e infantes exercerem plenamente suas potencialidades humanas para assegurar sua própria sobrevivência, um plus de garantia sobre todos os direitos a eles reconhecidos, de modo a confirmar-lhes a condição de pessoas em desenvolvimento.

E essa garantia à educação está, no específico do quanto reivindicado nesta demanda, amplificada na legislação infraconstitucional, conforme dispõe o artigo 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive quanto a suas consequências (§ 2º): Art. 54. “É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...)

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade. (...) § 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. (...)

Assentadas essas premissas, compreende-se o porquê Anabelle Macedo Silva conclui serem os direitos da criança e do adolescente direitos “ainda mais essenciais, os quais se poderiam mesmo classificar como superfundamentais” (in Concretizando a Constituição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, PP. 192-193).

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e-JTJ - 00 Tampouco comporta cabida cogitar-se de ofensa ao princípio da isonomia por conta da concessão da tutela jurisdicional objeto do litígio, argumento que se afigura, para dizer o mínimo, de caráter nitidamente falacioso. Isso porque, a plena observância da isonomia deflui, na espécie, da circunstância óbvia e inexorável de que, reconhecido o direito subjetivo subjacente ao litígio, a todas as crianças, nas condições previstas pela lei, o Poder Judiciário deve assegurar, indistintamente, a possibilidade de exigi-lo.

Assim é que não possui a Administração, sob o manto da discricionariedade, isenção para praticar atos irregulares ou ilícitos ou deixar de executar os serviços públicos de sua competência, tanto mais quando a diretriz constitucional sinaliza que “na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório” (art. 211, § 4º), que outra coisa não é, senão a garantia de que o ensino chegue a todos, sem distinção ou valendo-se de critérios que nenhuma legitimidade têm para discriminar uns em detrimento de outros.

Em se tratando da concretização de direitos fundamentais de crianças e adolescentes, não cabe ao Administrador justificar sua omissão escondendo-se por detrás da cláusula da “reserva do possível”, ou sob o manto do alegado “periculum in mora inversum”, pois sua conduta, nesse particular, só se legitima enquanto viabilize a “máxima efetividade da Constituição”, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidado no REsp. nº 811.608/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15.05.2007.

Mercê do reconhecimento dessa premissa, não se afigura possível possa a reserva do possível conduzir à frustação de toda e qualquer pretensão prestacional dirigida ao Estado. Não por acaso a Constituição Federal deferiu aos entes da Federação competências tributárias e financeiras, as quais podem ser fonte idônea e eficiente para a arrecadação dos recursos destinados à implantação de políticas públicas pertinentes aos direitos fundamentais prestacionais, desde que, evidentemente, geridos com êxito e racionalidade os recursos obtidos. A propósito, na esteira da lembrança de Lauro Luiz Gomes Ribeiro (in Direito Educacional - Educação Básica e Federalismo. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2009, p. 285), “a educação e a saúde são as únicas áreas sociais a receber tratamento distinto da regra geral de vedação constitucional de vinculação de receita pública (art. 167, inciso IV e artigo 218, § 5º, ambos dispositivos da Constituição Federal)”.

Consoante adverte o e. Min. Celso de Mello, “a cláusula da “reserva Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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do possível” - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade” (STF - ARE 639337/SP, j. 21.06.2011 - Decisão Monocrática).

A criação do Fundef (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério) e a disciplina, em linhas gerais, de sua forma de gestão (artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), não teve outra intenção, senão, justamente, fomentar a integração entre os entes federativos e, principalmente, impor a eles um regime de “garantia” para o financiamento da educação, em todos os seus níveis, mormente do que comporta ao aspecto da qualidade do serviço prestado.

Mister se reconheça, porque constatação do óbvio, que os recursos econômicos são sempre limitados, enquanto as aspirações humanas são, por sua própria natureza, ilimitadas. Aliás, a economia se autorregula, oscila e sofre as consequências desse impasse entre disponibilidade e escassez de bens e serviços. Logo, tanto na vida pública, como na vida privada, é de rigor a administração desse déficit ontológico.

E assim sendo, a “repartição da competência e renda entre cada ente federativo, para garantia do necessário equilíbrio de forças e de verbas na área educacional, é também a chave da estrutura da organização da educação nacional, uma vez que é ancorada, ao menos ideologicamente, no modelo federativo cooperativo e na descentralização, com a consequente incidência do princípio da subsidiariedade, servindo de garantidora da convivência harmônica entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios no desempenho do ônus constitucional de prestação da educação para todos e, principalmente, da autonomia municipal” (in Direito Educacional - Educação Básica e Federalismo. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2009, P. 260).

Por outro lado, há casos evidentes em que a efetividade de uma norma constitucional depende, única e exclusivamente, da melhor alocação de recursos ou dos equipamentos públicos disponíveis, ou mesmo da possibilidade de previsão orçamentária para os exercícios subsequentes. É dizer, em suma: o amparo subsidiado pela cláusula da reserva do possível não dispensa, mas antes exige, a demonstração da inviabilidade

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e-JTJ - 00 do cumprimento de uma dada situação particular.

Já decidiu o C. STF, no julgamento do RE nº 436.996-6 - AgR, Rel. Min. Celso de Mello, em 22.11.2005, “Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticojurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatário - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional”.

Assim sendo, a satisfação do comando imposto pela tutela jurisdicional deve ser viabilizada com base nas receitas específicas já previstas no orçamento ou, se o caso, com base em créditos adicionais obtidos com a necessária autorização legislativa.

Como se vê, a dotação orçamentária municipal regrará a concretização do cumprimento da obrigação constitucional do Município, observada, nesse ponto, a discricionariedade administrativa, satisfazendo aos direitos dos administrados usuários dos serviços.

De se atentar que as providências sustentadas pelo recorrente em cumprimento ao (TAC) realizado com o Ministério Público não têm, à evidência, mostrado-se suficientes para a satisfação de sua responsabilidade ora discutida e não obsta o direito dos menores desde logo à creche, que, como visto, vem sendo proclamado nesta Câmara Especial e nos Tribunais superiores, em larga escala.

Por fim, consigne-se que o próprio Supremo Tribunal Federal posicionou-se acerca do tema: “Aeducação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à préescola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da CF. A educação infantil, por qualificar-se como Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da administração pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23.08.2011, Segunda Turma, DJE de 15.09.2011).

Por derradeiro, cumpre observar que a pretensão já foi satisfeita (fls. 121).

Em face de tais razões, nega-se provimento aos recursos voluntário e oficial, este último tido por ocorrido.

São Paulo, 30 de julho de 2013.”. É dizer: ante jurisprudência dominante deste E. Tribunal e dos E. Tribunais Superiores, exaustivamente citada no corpo da r. decisão hostilizada, é admissível, sim, o julgamento na forma monocrática (art. 557, caput, do CPC), tal como se operou.

Efetivamente, a matéria discutida na apelação contraria a jurisprudência majoritária desta Corte, tanto que até súmulas (as de nº 63, e 65) afrontou.

Na realidade, a pretensão da recorrente não passa de reiteração dos fundamentos já expostos e devidamente apreciados na r. decisão guerreada e, nesse contexto, tendo em vista que já houve o devido pronunciamento acerca do assunto ventilado na apelação, em todos os diversos e variados aspectos de que se constitui.

Malgrado a alegação de inexistência de comprovação documentada acerca de atividade laborativa, perquire-se: Como uma mãe deixaria seus filhos em uma creche e permaneceria em casa, afastada do convívio das mesmas?

Algo que faz pairar sobre a pretensão a presunção de boa-fé da iniciativa.

A própria necessidade da impetração, como a existência de resistência documentada, inclusive por força da interposição de recurso, claramente indicam a necessidade da prestação jurisdicional. E por tais razões rejeita-se a insinuação de carência.

Daí porque caberia à parte contrária desconstituir o direito do autor, argumento que sequer foi sustentado em grau de apelação.

Ademais, os responsáveis pelos infantes firmaram declarações perante o Ministério Público acerca da necessidade das vagas pleiteadas (fls. 15, 18, 23, 25, 31, 35, 41, 45, 49).

As providências sustentadas pelo recorrente em cumprimento ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) realizado com o Ministério Público não têm, à evidência, mostrado-se suficientes para a satisfação de sua responsabilidade ora discutida e não obsta o direito dos menores desde logo à creche, algo que, como visto, vem sendo proclamado nesta Câmara Especial e nos Tribunais

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superiores, em larga escala.

Por todas essas considerações, a argumentação contida na r. decisão recorrida é a que melhor se ajusta à matéria debatida e as razões expostas pelo agravante, neste recurso, não a debilitaram, impondo sua manutenção.

Em face de tais razões, recebe-se o recurso de agravo interno e se lhe nega provimento.

Apelações ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 000130440.2010.8.26.0695, da Comarca de Atibaia, em que é apelante L.T.C., é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE NAZARÉ PAULISTA.(Voto nº 4.930) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente sem voto), PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO. São Paulo, 23 de setembro de 2013 CLAUDIA GRIECO TABOSA PESSOA, Relatora Ementa: APELAÇÃO – Ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável – Sentença que aplicou medida socioeducativa de internação – Pleito de absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação de medida socioeducativa mais branda – Impossibilidade - Materialidade e autoria comprovadas – Testemunha presencial – Medida socioeducativa de internação adequadamente aplicada – Hipótese que se subsume ao artigo 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente – Gravidade do ato praticado – Adolescente que necessita de acompanhamento rigoroso para correção de sua conduta desvirtuada – Decisão que deve ser mantida – Recurso não provido.

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VOTO Trata-se de recurso de apelação interposto por L.T.C., contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Atibaia (fls. 85/88), que julgou procedente a representação formulada pelo Ministério Público pela prática de ato infracional equiparado ao delito de estupro (artigo 217-A, do Código Penal) e impôs ao adolescente medida socioeducativa internação, por prazo indeterminado.

Inconformado, apela o recorrente pretendendo a reforma do quantum decidido. Sustenta, em síntese, a fragilidade do acervo probatório, haja vista que o adolescente negou a prática do ato infracional que lhe fora imputado e a única prova produzida em seu desfavor consiste nas declarações prestadas pela avó da vítima, insuficiente para proclamação do édito condenatório. Aduz, ainda, que o exame de corpo de delito não constatou qualquer lesão proveniente de ato sexual, sendo, portanto, frágeis as provas produzidas ao longo da instrução processual. Alega, também, que a medida de internação é norteada pelo princípio da excepcionalidade e não deve fundar-se somente na gravidade abstrata do fato. Afirma, por fim, que a internação somente deve ser aplicada nas hipóteses taxativamente previstas no artigo 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente e que não restou comprovada a necessidade de sua aplicação, haja vista a presença de condições pessoais favoráveis. Pleiteia, ao final, a reforma da r. sentença proferida, para o fim de julgar improcedente a representação ou, subsidiariamente, aplicar ao jovem medida diversa da internação (fls. 107/111).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da r. sentença proferida (fls. 115/118).

Nesta Instância, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso interposto (fls. 122/124). É o relatório.

Conheço do recurso, haja vista a presença dos pressupostos de admissibilidade, porém, nego-lhe provimento.

Por proêmio, observo que não há nulidade quanto à inexistência de expressa manutenção da r. sentença recorrida, vez que ao exarar a r. decisão de fls. 104, determinando o processamento do recurso, implicitamente o MM. Juízo a quo afastou a possibilidade de retratação.

Ademais, no recurso de apelação o exercício do Juízo de retratação é mera faculdade do Juiz e a sua ausência não implica nulidade.

Assim preleciona a doutrina: “Juízo de retratação também na apelação: o Juízo de retratação, no recurso de apelação, é aquele em que o juiz, ao recebê-lo, tem a faculdade de modificar a sua própria decisão. Poderá ocorrer somente em hipóteses excepcionais, pois, via, de regra, ao ser publicada a sentença, o juiz esgota a função jurisdicional

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na fase de conhecimento” (in: Rossato, Luciano Alves, Lépore, Paulo Eduardo e Cunha, Rogério Sanches, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, ed. Revista dos Tribunais, 2010).

No mérito, ao contrário do sustentado no apelo defensivo, há prova suficiente da materialidade e autoria delitiva.

A materialidade restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls.

06/11), Laudo de Exame de Corpo de Delito (fls. 12), bem como, pela prova oral colhida ao longo da instrução processual.

A autoria, por sua vez, restou inconteste, especialmente, em razão das declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pela acusação, que aliadas aos demais elementos amealhados aos autos, são suficientes para que se proclame o édito condenatório.

O adolescente, ouvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, negou a prática do ato infracional, ao afirmar que: “não são verdadeiros os fatos narrados na representação. D. me pediu ajuda para cortar a grana do sítio para onde havia se mudado. Trabalhei com ele a manhã toda. A mãe dele foi ao sítio para fazer comida para a gente; Enquanto isso, fiquei na varanda conversando com D.. Certa hora, dona A. saiu na varanda e me chamou de vagabundo, querendo saber porque eu não estava trabalhando. Eu afirmei que havia parado apenas para almoçar e ela voltou para dentro da casa. Depois que almoçamos fiquei na sala assistindo tv junto com L. e um cachorrinho. A. foi à casa da vizinha. Quando ela voltou, começou a gritar ‘o que você esta fazendo?’. Eu disse que não estava fazendo nada, apenas estava limpando o que o cachorro havia vomitado. Ela saiu correndo e foi chamar D., que me mandou ir embora da casa. Eu não deitei L. no meu colo e não tirei as roupas dela (...)” - fls. 64.

Todavia, a versão apresentada pelo adolescente restou isolada nos autos e destoa das demais provas produzidas ao longo de toda instrução processual, especialmente, dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela acusação.

A testemunha E.M.C., arrolada pela acusação, ouvida em juízo, esclareceu que: “não presenciei os fatos. Quando cheguei em casa meu esposo estava correndo atrás de L. e tudo já havia acontecido. Meu esposo e minha sogra me contaram que assim que minha sogra chegou na sala, viu L. ‘mexendo’ com L., mas não contaram mais detalhes. Conversei com minha filha e ela confirmou que L. havia tocado em seu ânus, mas não havia machucado. Notei que o ânus de L. estava avermelhado. Não conversei com L. depois desses fatos” fls. 68.

No mesmo sentido viera o depoimento da testemunha D.F.S. Aduziu que: “não presenciei os fatos. Eu estava mexendo nas ferramentas do lado de fora da casa e havia acabado de sair. Pouco tempo depois minha mãe foi atrás de mim e me mandou expulsar o L. de casa, dizendo que não queria mais no local. Antes Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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que ela me dissesse o que estava acontecendo, L.veio correndo e me abraçou chorando. Perguntei se o tio dela havia feito alguma coisa com ela e ela disse que não, mas não parava de chorar. Fui até a sala e L. estava sentado. Perguntei o que havia ocorrido e ele disse que não tinha feito nada. Porém, minha mãe contou que quando chegou na sala L. estava deitada no colo de L. e com as calças abaixadas, bem como que ele estava passando as mãos nas nádegas de minha filha. Disse que ele deveria pegar suas malas e ir embora antes que eu perdesse a cabeça. L. levantou-se e saiu andando calmamente, como se nada estivesse acontecendo. Isso me deixou muito irritado e eu cheguei a chutar as nádegas de L., que saiu correndo. Pelo que minha mãe disse, L. informou que minha filha estava com as calças abaixadas ” fls. 26.

Corroborando, ainda, os fatos descritos na representação tem-se a declaração da testemunha A.T.F.S. Asseverou que: “na data dos fatos fui almoçar na casa de meu filho e me deitei na rede para descansar. L. foi até a porta duas vezes e me perguntou se eu estava dormindo e se ia dormir. Achei estranho e pensei que ela pudesse estar fazendo alguma arte. Depois da terceira vez que ela me chamou fui sorrateiramente até a sala para ver o que estava acontecendo; constatei que L. estava sentado e que L. estava deitada no colo dele com o bumbum para cima e com a calcinha abaixada. L. estava introduzindo o dedo no ânus de minha neta. Fiquei em choque e perguntei ‘o que você está fazendo com minha neta, sua sobrinha’. L. informou que o cachorro havia vomitado e que ele estava limpando. Eu ainda o indaguei, dizendo que não teria necessidade de baixar a calcinha dela, que ele deveria ter chamado a mim ou ao pai dela.

Neste momento, L. saiu correndo e chorando, perguntando pelo pai. Contei o que havia visto para meu filho, que foi tirar satisfações com L.. Novamente, L. deu a mesma versão. Meu filho ficou muito nervoso e foi para cima de L., mas eu consegui segurá-lo. Certa hora, depois de acertar um soco em L., meu filho caiu e L. conseguiu fugir. Neste momento, minha nora chegou em casa e eu pedi que a polícia fosse chamada. Contei o que estava acontecendo e minha nora, ao dar banho em L., verificou que ela estava com o ânus avermelhado. Minha neta confirmou para minha nora que L. havia tocado no ânus. Quando cheguei na sala L. estava com as calças Não cheguei a ver seu pênis (...)” - fls. 68.

A testemunha M.N.S., ouvida em juízo, acrescentou que: “no decorrer de um mês recebemos algumas denúncias de que uma criança estaria sendo abusada por um parente no Bairro do Vicente Nunes. Porém, não foram dados outros detalhes. Certo dia, recebemos um denúncia informando que L. estaria sendo abusada pelo cunhado de seu pai e que ele poderia ser encontrado do Dr. João Quirici, no bairro Vicente Nunes. Fomos até o local indicado e conversei com D., pai da menina. Ele confirmou que a mãe dele havia visto L. com as calças abaixadas e com a meninas sentada em seu colo. Disse também que ficou nervoso com a situação e deu um pontapé em L., colocando-o para fora da

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propriedade. Segundo o que a avó da menina disse, L. estaria com a genitália exposta e os fatos teriam ocorrido no dia anterior À nossa visita. Percebi que a família não estava querendo tocar no assunto e, senão tivesse ocorrido a intervenção do Conselho Tutelar, os fatos não chegariam ao conhecimento da polícia. A família informo que até havia procurado a polícia, mas que foi orientada a procurar o Conselho Tutelar, o que ainda não havia sido feito por eles” fls. 69.

Destarte, em que pese a negativa do adolescente, a prova oral colhida é unânime em apontar o jovem L., ora apelante, como responsável pela prática da violência sexual cometida em detrimento da vítima L., que, à época dos fatos, contava com apenas quatro anos de idade, não subsistindo qualquer dúvida acerca da empreitada infracional realizada pelo jovem.

A despeito disso, ao contrário do sustentado no apelo defensivo, não há nos autos qualquer indício capaz de macular ou desmerecer os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, familiares do adolescente e que, portanto, não possuem qualquer motivação para acusá-lo injustamente de fatos tão graves. Anota-se que as testemunhas depuseram sob o compromisso de dizer a verdade, inexistindo qualquer elemento capaz de retirar a credibilidade de seus depoimentos.

Ademais, ao reverso do que pretende a d. Defesa, mostra-se de todo irrelevante o resultado inconclusivo do laudo de exame de corpo de delito (fls.

15).

Nesse sentido, há precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO. IRRELEVÂNCIA. SATISFATÓRIA DESCRIÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS IDÔNEAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. (...) Embora o exame de corpo de delito se afigure útil para comprovar a prática de crimes sexuais, são indícios suficientes para a deflagração da persecução penal a palavra da vítima, crucial em crimes dessa natureza, corroborada por outras provas testemunhais idôneas e harmônicas. Afinal, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo se utilizar, para formar a sua convicção, de outros elementos colhidos durante a instrução criminal. 3. O Impetrante alega falta de justa causa para a ação penal, aduzindo, apenas, a inexistência de mínimos indícios de participação do Paciente no delito de estupro pelo qual foi denunciado, tese que demanda minucioso exame do conjunto fático e probatório, que Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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deve ser feito pelo Juízo ordinário, durante a instrução criminal.

Precedentes. 4. Habeas corpus denegado” (5ª Turma, HC 187868 / SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 21/06/2012).

Destarte, é incontestável a materialidade e autoria do ato infracional equiparado ao delito de estupro (artigo 217-A, do Código Penal).

Quanto à medida socioeducativa de internação, não há reparos em relação à r. sentença.

O adolescente foi representado e encontra-se internado pela prática de ato infracional assemelhado a estupro de vulnerável (artigo 217-A, do Código Penal), o que, por si só, denota grande periculosidade e autoriza a aplicação de medida extrema.

Não obstante, embora primário, o adolescente demonstrou periculosidade exarcebada e forte desvalor social em sua conduta, haja vista que não hesitou em iniciar na vida delinquencial perpetrando delito de extrema gravidade, inclusive, qualificado como crime hediondo pela lei 8.072/90, representando, por conseguinte, séria ameaça à sociedade e ao indivíduo. Tal circunstância evidencia a necessidade da medida de internação, cujo objetivo é promover a reeducação e reintegração do jovem, corrigir seu comportamento desvirtuado, bem como, incutir-lhe valores fundamentais ao retorno sadio ao convívio social.

Ademais, a excepcionalidade da medida de internação é reservada justamente aquelas hipóteses descritas no artigo 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu inciso I, autoriza à imposição de internação na hipótese de ato infracional praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, seja a violência real ou presumida, tal como ocorreu no caso em tela.

Nosso Tribunal tem se posicionado nesse sentido: Infância e Juventude. Ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável. Art. 217-A do Código Penal. Conjunto probatório que é suficiente para o reconhecimento da prática do ato infracional.

Palavra da vítima que assume especial relevância e que deve ser valorizada, mormente porque em consonância com as provas produzidas nos autos. Medida de internação corretamente aplicada.

Recurso improvido” (Apelação nº 994.09.229674-9, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 15/03/2010, v.u.).

“Ementa: Ato infracional – Estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) - Sentença que julgou procedente representação oferecida por ato infracional equivalente a estupro de vulnerável - Recurso pugnando a improcedência da ação e, não sendo esse o entendimento, a aplicação de medida em meio aberto - Materialidade e autoria devidamente demonstradas - Confissão corroborada pelas palavras da vítima e relato de testemunhas, aptos a sustentar a

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procedência da ação - Correção na escolha da medida socioeducativa da internação sem prazo determinado - Recurso não provido” (Apelação nº 0000645-48.2011, Rel. Des. José Santana, j. 21/11/2011, v.u.).

Oportuno considerar, ainda, que a internação é medida que visa à reeducação e à ressocialização, hipóteses inatingíveis sem que haja um trabalho direcionado junto ao adolescente segregado, ainda que temporariamente, em ambiente especializado.

Saliente-se que, durante o período de internação, é possível procederse a uma acurada avaliação das condições pessoais do adolescente, sem nos olvidarmos de que a conduta infracional normalmente está relacionada à omissão familiar e ao perfil desenvolvido pelo jovem, ainda passível de ser moldado e ajustado com vistas à reinserção à sociedade de forma saudável, de sorte que, a medida imposta não representa punição, mas mecanismo de proteção ao indivíduo e à sociedade.

Destarte, não merece reparos a r. sentença proferida pelo d. Magistrado a quo, devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso interposto.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000557859.2013.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante M.B.P. (MENOR), é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE ITAPETININGA. (Voto nº 21.104) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente), DESEMBARGADOR DECANO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. São Paulo, 23 de setembro de 2013.

VICE-PRESIDENTE, Relator Ementa: Ato infracional - Roubo qualificado pelo concurso de agentes - Pedido de antecipação dos efeitos da tutela prejudicado pelo julgamento do mérito recursal - Preliminar de nulidade do feito Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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VOTO Trata-se de apelação interposta por M.B.P. contra a r. sentença (fls.

101/102) que julgou procedente representação oferecida em razão da prática de ato infracional equiparado ao delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, aplicando-lhe a medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado.

No arrazoado recursal (fls. 121vº/126), a zelosa Defensoria Pública postula a antecipação dos efeitos da tutela. Argui, ademais, preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, não só por inépcia da representação, a qual, no seu dizer, “não descreve adequadamente os fatos”, mas também em razão do indeferimento do rol de testemunhas. Quanto ao mérito, almeja desate absolutório por escassez probatória e, em caráter alternativo, o abrandamento da medida aplicada (fls. 121 vº/126).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 129/134) e mantida a decisão recorrida (fls. 135), nesta Instância a Procuradoria Geral de Justiça sugeriu o desprovimento do reclamo (fls. 139/144). É o relatório.

Por primeiro, cumpre consignar que o pleito voltado à antecipação da tutela está prejudicado pelo julgamento do mérito recursal.

Dito isso, anota-se que o procedimento não carrega eiva.

No que respeita à pugna preliminar de nulidade pelo indeferimento de apresentação do rol de testemunhas, realça-se que a matéria restou refutada com perspicácia na origem (fls. 99 e 101), bem assinalando o nobre Juiz sentenciante que “o rol de testemunhas não foi apresentado no prazo legal”, razão pela qual não se cogita de “redesignação, principalmente porque se trata de feito com menor apreendido, com prazo exíguo”.

Quanto ao mais, a peça inicial, com clareza e precisão suficientes, enuncia que o apelante, “no dia 29 de março, por volta das 22h40min, na cidade de Itapetininga, (...), agindo em concurso, previamente ajustado e com identidade

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por inépcia da representação e ausência do rol de testemunhas afastada - Materialidade e autoria demonstradas - Palavra da vítima - Importância e validade - Estabelecimento de medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado Admissibilidade - Infração cometida mediante grave ameaça e violência contra a pessoa - Condições pessoais do menor que, ademais, recomendam a imposição da medida drástica - Necessidade de acompanhamento especializado e eficaz - Recurso desprovido.

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de propósitos com D.H.A.C. e L.F.P. (irmão do adolescente), mediante violência, subtraíram, para proveito comum, coisa móvel alheia, consistente em 01 (um) veículo Toyota, modelo Corolla, placas DFQ-8467, pertencente a E.Y.T.A., que se encontrava na posse de seu filho R.M.A., além de bens pessoais pertencentes a este e à vítima P.Q.M.”, acrescentando, a seguir, narração detalhada da cena delituosa.

Assim, o que era preciso dizer foi dito, sem dúvida, elaborando-se suficiente descrição de ato infracional equiparado ao delito tipificado no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal.

Muito embora seja verdadeira a assertiva no sentido de que não houve menção do ano em que os fatos se desenrolaram (e a propósito vale ressaltar que evidentemente foram perpetrados no mesmo ano em que subscrita a inicial), à representação não se exigem as virtudes de uma peça literária, com perfeição de linguagem, de lógica e de estilo. Dela reclama-se, tão somente, que aponte a infração equiparada a crime e a atuação nela do adolescente. O maior ou menor poder de síntese, de clareza ou de precisão de quem a subscreve, embora possa implicar na exaltação dos dotes redatoriais daquele que a faça mais sintética, mais clara ou mais precisa, não induz inépcia ou invalidade daquelas que tais virtudes não apresentem. Assim, não assume qualquer sentido que se declare nula a inicial que, no caso, atendeu às exigências normalmente reclamadas.

No terreno meritório, assinala-se que a materialidade e a autoria do ato infracional imputado ao apelante estão comprovadas pelo boletim de ocorrência (fls. 03/09), auto de exibição e apreensão (fls. 12/14) e prova oral produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Os ofendidos R.M.A. e P.Q.M. apontaram o recorrente com incisividade, confirmando o ataque patrimonial suportado e trazendo, com tal narrativa, tranquilizadora certeza a propósito da realidade da imputação.

As vítimas tiveram contato frontal com o insurgente, reconhecendo-o como um dos sujeitos ativos da rapina (fls. 21, 105/108 e 109/110).

Em atos infracionais dessa natureza, rotineiramente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação da autoria. Incidindo sobre o proceder de desconhecidos, seu único propósito é apontar os reais autores da infração, não mentirosamente incriminar inocentes. Daí porque sempre oportuna a lembrança de Malatesta, para quem “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinqüente. O ofendido, nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor.

Por isso, dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinqüente porque tu, como ofendido, tem ódio contra ele, é uma verdadeira e flagrante contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolherRevista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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lhe a fé” (‘A Lógica das Provas em Matéria Criminal’, volume 2, pags. 123/4).

Por outro lado, selam definitivamente a sorte do transgressor os relatos dos policiais militares B.J.H. (fls. 15/16) e C.F.S. (fls. 18/19), responsáveis pelo evolver da ocorrência. Ambos os milicianos recordaram com minúcias o sucedido, realçando que em poder do insurgente localizaram parte dos objetos subtraídos às vítimas.

Destarte, a prova oral se entrelaça com evidências de fonte variada para deixar pairando escoteira a írrita versão do apelante.

No que concerne à medida socioeducativa aplicada na origem, inexiste razão para lamúrias, mormente porque o ato infracional foi praticado mediante grave ameaça e violência contra a pessoa, autorizador da imposição da medida extrema, consoante disposto no artigo 122, inciso I, da Lei nº 8.069/90.

Aduz a combatida Defesa que a r. decisão de primeiro grau “não esclareceu por quais motivos o regime de semiliberdade não poderia ter sido imposto (...)” - fls. 125.

Todavia, o raciocínio trilhado pelo preclaro sentenciante, consistente na repulsão da tese defensiva pelo perfilhamento inconcusso da pugna contrária, automaticamente e implicitamente desqualificadora do antagônico, não se confunde com a hipótese de omissão de motivação - esta sim apta a ensejar a anulação do ato decisório.

Não se pode olvidar que o autor de assalto praticado mediante comparsaria projeta intensa ousadia, incomum periculosidade e claro desvio de comportamento, características que reclamam acompanhamento mais eficiente e severo, que tão-só a internação é capaz de proporcionar.

Por isso, não se há excogitar de medida mais suave, porquanto, seja tentado ou consumado, tal ato infracional consiste atualmente no maior flagelo a desafiar a Segurança Pública, gerando verdadeira síndrome do medo e constituindo forma indireta de a marginalidade tolher a liberdade da população.

Esse é, de fato, o pensamento dominante nesta Colenda Câmara Especial, consoante este categórico aresto: “MENOR - Ato infracional - Adolescente representado pela prática de ato infracional equiparado ao delito de roubo qualificado - Sentença procedente para a aplicação de medida sócio-educativa de internação - Impossibilidade de se aplicar medida sócio-educativa mais branda - O artigo 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe a medida de internação nos casos em que o ato infracional foi cometido mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa - Medida de internação que se mostra adequada ao caso dos autos - Necessidade de cumulação com medida protetiva de inclusão em programa oficial para tratamento de toxicômanos - Recurso parcialmente provido” (Apelação Cível nº 165.164-0/2, Comarca de Limeira, Relator Moreira

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de Carvalho, j. em 15.09.08, v.u., Voto nº 4620).

Outrossim, de acordo com importante precedente da Colenda Décima Quarta Câmara de Direito Criminal deste Augusto Sodalício, (Apelação Criminal com Revisão nº 990.08.152925-4, Relator Fernando Matallo, j. em 05.03.2009, v.u.), “sabidamente, o delito de roubo revela extrema periculosidade do agente, sendo irrelevante sua eventual primariedade ou menoridade relativa.

A sociedade se vê a cada dia mais acuada em consequência da ação de marginais, sempre mais audazes e violentos e por isso reclama do Estado e do Poder Judiciário, em especial, severa e pronta resposta àqueles que são condenados pela prática de tão grave conduta” E reclama destaque sábia ponderação do ilustre Desembargador Maia da Cunha, segundo a qual “o crime de roubo, por si só, é gravíssimo e contém a violência ou a grave ameaça à pessoa como seus elementos. Assim, o ato infracional a ele equiparado perfaz, de pronto, a hipótese do art. 122, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e permite a aplicação da medida de internação.

Confira-se, do Colendo Supremo Tribunal Federal: ‘Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional. Equiparação ao crime de roubo qualificado por emprego de arma de fogo e concurso de pessoas. Grave ameaça caracterizada. Possibilidade de internação. Observância do devido processo legal. HC indeferido. Inteligência dos arts. 121 e 122 da Lei n° 8.069/90. A medida sócio-educativa de internação do menor constitui-se em ato excepcional que se configura quando atendidos os requisitos dos artigos 121 e 122 da Lei n° 8.069/90. A decisão que culminou na aplicação de medida sócioeducativa de internação demonstrou com suficiente clareza as razões fáticas e jurídicas autorizadoras do ato de segregação. Assim, presentes os requisitos previstos nos artigos 121 e 122, inc. I, ambos da Lei n° 8.069/90, possível é a manutenção da medida de internação. Precedente: HC 84.603, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ n° 232 de 03.12.2004. Ordem denegada’ (HC 94193/ PE 2ª Turma Rel. Min. Joaquim Barbosa Dje 06/02.09)” Apelação Cível nº 0007089-83.2010.8.26.0015, j. em 17.01.2011.

Por outro lado, anota-se também que M. não é principiante no proscênio judiciário (consta passagem por tráfico ilícito de entorpecentes - fls. 45 e 113), pormenor que revela a inadequação de alternativa mais branda para o alcance de sua ressocialização.

A medida drástica visa proporcionar a reabilitação, reeducação e ressocialização do menor infrator, impondo-lhe freios e responsabilidades, de modo que beneficiá-lo com outra medida só o prejudicaria, pois possibilitaria que continuasse vivendo livremente, sujeito às influências maléficas do meio deletério em que parece estar inserido.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 001507888.2012.8.26.0624, da Comarca de Tatuí, em que é apelante MUNICÍPIO DE TATUÍ, é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE TATUÍ.(Voto nº 6054 – CFF/W) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso oficial, aqui conhecido de ofício, e à apelação interposta para determinar a atualização da prescrição médica, a cada seis meses, pela via administrativa, para fornecimento do medicamento, mantendo, no mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.”, de conformidade com o voto da Relatora, que integra este Acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente) e PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL. São Paulo, 9 de setembro de 2013.

CLAUDIA LÚCIA FONSECA FANUCCHI, Relatora

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Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO MÉDICO. LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS NÃO CONSTITUEM ÓBICE PARA O NÃO CUMPRIMENTO DA TUTELA JURISDICIONAL, QUE NÃO REPRESENTA VIOLAÇÃO À INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MATÉRIA SUMULADA POR ESTE E. TRIBUNAL. CABIMENTO DA MULTA DIÁRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO

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Ademais, será ele periodicamente avaliado, podendo obter reversão da medida se vier a demonstrar inequívoca aptidão para retornar ao meio aberto, respeitados os limites do artigo 121, §§ 3º e 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo a fim de que, também por seus fundamentos, subsista a r. sentença combatida.

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PARA REAPRESENTAÇÃO ADMINISTRATIVA DO RECEITUÁRIO MÉDICO, QUE, NO ENTANTO, EM FACE DA NATUREZA DA PATOLOGIA, DEVERÁ SER ATUALIZADO A CADA SEIS MESES. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO (SÚMULA 490, DO C. STJ) PARCIALMENTE PROVIDOS NESTA EXTENSÃO. VOTO Vistos...

Cuida-se de apelação interposta contra a respeitável sentença, proferida nos autos do processo da ação ordinária de obrigação de fazer, que, confirmando a tutela antecipadamente concedida, condenou o Município de Tatuí ao fornecimento à parte menor D. H. K. P. dos medicamentos pleiteados na inicial (“Valpakine Sol” e “Topamax”), até que os mesmos sejam suspensos por orientação médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, sem prejuízo da responsabilidade criminal cabível (fls. 75/76).

A apelante sustenta, em síntese, que não está demonstrado que os medicamentos seriam negados ou seu fornecimento interrompido, bem como que não está comprovado que a família não dispõe de renda suficiente para adquirir os medicamentos pleiteados; que não há solidariedade entre os entes federativos no que concerne aos medicamentos de alto custo; que o interesse público deve prevalecer ao individual, tendo em vista a impossibilidade de acolher os pleitos sem que haja previsão orçamentária para tanto; que há necessidade de o menor ser submetido a avaliações médicas periódicas a fim de que seja verificada a necessidade de continuidade do tratamento ou a paralisação de seu uso e que faz-se imprescindível a apresentação mensal de atestado médico com a prescrição, onde conste o nome genérico do medicamento. Sustenta, ainda, a impossibilidade de aplicação de multa contra o Poder Público (fls. 84/86).

O recurso foi devidamente contrariado (fls. 89/95), contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo não conhecimento limiar ou desprovimento do recurso (fls. 99/105). É o relatório.

Não é caso de deixar de conhecer o inconformismo, como postulado pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça, porquanto, malgrado a tese autoral encontre acolhida jurisprudencial, não se pode coarctar o direito de a parte sucumbente recorrer da decisão, sob pena de cerceamento de defesa e de negativa de prestação jurisdicional.

Ademais, o defrontamento do recurso não representa qualquer prejuízo Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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às partes.

Visto isso, conhece-se, de ofício, do reexame necessário, aplicando-se a Súmula nº 490, do Colendo Superior Tribunal de Justiça (“A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”).

A respeitável sentença concessiva comporta parcial reparo.

A Constituição Federal, em seu artigo 6º, assenta a saúde como direito social e, em seu artigo 196, estabelece-a como direito de todos e dever do Estado.

A Lei nº 8.069/90, objetivando a proteção integral à criança e ao adolescente, preceitua, em seu artigo 4º, que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

E a mesma Lei nº 8.069/90 ordena que as medidas de proteção devam ser acionadas sempre que direitos reconhecidos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão estatal (art. 98, I).

Tem-se, ainda, que a partir-se da premissa incontroversa da qualificação do direito à saúde, enquanto direito subjetivo fundamental, integrante do núcleo mínimo existencial, cuja tutela comporta e justifica a excepcional atuação do Poder Judiciário, no sentido de suprir a inércia estatal no cumprimento da obrigação a tanto correspondente, o acesso a esse direito não pode ser negado, adiado ou condicionado por conta de percalços burocráticos.

Pois bem.

Os autos noticiam que o menor interessado é portador de paralisia cerebral associado à Síndrome de West, necessitando dos medicamentos “Valpakine Sol” e “Topamax” (Topiramato), e que o Sistema Único de Saúde e a Prefeitura Municipal de Tatuí não vêm lhe proporcionando os fármacos prescritos (fls.

13/14 e 23).

Logo, tanto a patologia que acomete a criança, quanto a imprescindibilidade do medicamento expressamente indicado como adequado ao restauro da saúde do paciente, estão suficientemente comprovadas pelas declarações emitidas por profissional médico especialista, de modo que não se pode cogitar a sua substituição por outros abstratamente aventados.

Desnecessária, também a produção de prova ou a elaboração de perícia técnica para comprovar o alegado, vez que, até prova em contrário, o documento apresentado é hábil a provar a necessidade de medicação indicada, lastreada nas condições excepcionais da criança.

Nesse sentido:

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“O medicamento foi prescrito por médico regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina e de confiança da família da criança.

A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusivamente do médico que o acompanha. Portanto, a declaração médica é a comprovação da necessidade do menor.

Vale ressaltar que se trata de direito à saúde, constitucionalmente resguardado”. (Apelação nº 183.157-0/2-00, Rel. Des. Jeferson Moreira de Carvalho, DJ 16.11.2009).

Nem se diga que não houve recusa ou interrupção do fornecimento dos medicamentos pleiteados, tendo em vista que, segundo a inicial, após a intervenção da Promotoria de Justiça, nos termos do Procedimento Administrativo anexado aos autos, o Município passou a fornecer a medicação; no entanto, posteriormente, a genitora do menor foi informada pela Secretaria de Saúde da suspensão da dispensação e que deveria aguardar o próximo ano, quando da posse do novo Prefeito eleito.

Saliente-se, ainda, que a resistência à pretensão da parte menor se mostra evidenciada com a interposição do presente recurso.

Ademais, descabida a assertiva de que não foi comprovada a hipossuficiência financeira do requerente, pois, além da declaração de que a família não dispõe de renda suficiente para fazer frente aos custos do tratamento, a qual não foi impugnada pelo recorrente, ante a natureza do direito que se pleiteia, de caráter fundamental, o seu acesso deve ser universal e integral, independentemente das condições pessoais do indivíduo.

Comprovada, pois, a necessidade do pleiteado, ao Estado (gênero) incumbe, portanto, o cumprimento de seu encargo de fornecer o tratamento adequado para garantia de vida e saúde do menor.

O artigo 11, da Lei nº 8.069/90, estabelece que “é assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde” e o § 2º, do mesmo dispositivo legal, atribui ao Poder Público o encargo de “fornecer medicamentos, próteses e outros recursos, àqueles necessitados de tratamento, habilitação ou reabilitação”.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios formam um sistema único de saúde, sendo solidários no que tange à prestação destes serviços (artigo 23, inciso II, da Constituição Federal).

Não fosse o bastante, a Lei Complementar nº 791/95, que estabelece o Código de Saúde no Estado de São Paulo, determina expressamente que, “... por serem de relevância pública, as ações e os serviços públicos e privados de saúde implicam co-participação do Estado, dos Municípios, das pessoas e da sociedade em geral, na consecução de resultados qualitativos e quantitativos Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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para o bem comum em matéria de saúde” (art. 4º, § 1º).

Por outro lado, não pode a parte apelante esquivar-se do dever jurídico que lhe foi imposto, sob a alegação de limitação orçamentária.

A satisfação do comando imposto pela tutela jurisdicional deve ser viabilizada com base nas receitas específicas já previstas no orçamento ou, se o caso, com base em créditos adicionais obtidos com a necessária autorização legislativa, não havendo falar em ofensa ao princípio da legalidade orçamentária. É certo que existam limitações orçamentárias para a execução e pleno funcionamento dos serviços e equipamentos públicos. Todavia, não é menos certo o dever do Administrador de cumprir os mandamentos constitucionais relacionados às políticas públicas, cuja inobservância poderá comprometer a plena realização dos direitos individuais e sociais, dentre eles, o direito à vida, à integridade física e à saúde, este último em situação de risco comprovado nos autos.

Não há falar em intromissão do Poder Judiciário em área discricionária do Poder Legislativo, pois aquele está apenas fazendo cumprir a legislação que admite o exame judicial quando estiver em risco lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal).

Também não prevalece a suposta violação ao princípio da igualdade constitucional.

Isso porque, a plena observância da isonomia deflui, na espécie, da circunstância óbvia e inexorável de que, reconhecido o direito subjetivo subjacente ao litígio, ora tratado sob o enfoque metaindividual, a todas as pessoas, nas condições previstas pela lei, o Poder Judiciário assegura, indistintamente, a possibilidade de sua fruição qualificada pela continuidade.

Referidas matérias encontram-se pacificadas no âmbito desta Colenda Câmara Especial, nos termos da Súmula 65 e 66: “Nãoviolamosprincípiosconstitucionaisdaseparaçãoeindependência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes (Súmula 65 - Câmara Especial, DJe 14.04.2011, págs. 02/03).

“A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estado e Município”. (Súmula 66 - Câmara Especial, DJe 14.04.2011, págs.

02/03).

No mais, irrefragável o cabimento das astreintes, visando emprestar concretude às prerrogativas constitucionais garantidas aos menores, sobretudo

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em matéria relacionada com a saúde, ainda mais se utilizadas para conferir maior efetividade à prestação jurisdicional.

Ademais, o artigo 213, § 2º, da Lei nº 8.069/90, é expresso em prever a possibilidade da imposição da multa, como mais um fator a compelir o resguardo dos direitos e interesses dos menores, objetivando garantir o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Impende salientar, ainda, a importância do instituto para demover a descabida resistência do Poder Público no cumprimento da obrigação imposta.

A propósito, esta Câmara Especial, julgando reiterados casos análogos, já se pronunciou: “AÇÃO CIVILPÚBLICADeferimento de medidas cautelares incidentais para que o agravante seja proibido de colocar mais adolescentes na “Casa da Criança”, diante das inadequações de sua estrutura, com determinação de transferência dos adolescentes que ali se encontrem, no prazo de 30 dias, para local apropriado (próprio ou conveniado), sob pena de multa diária e responsabilização do administrador público pela sua omissão Alegação de nulidade da decisão agravada por falta de manifestação prévia prevista no artigo 2º da Lei 8.437/92 Afastamento - Inteligência do artigo 201, V, do ECA Desnecessidade de prévia manifestação da pessoa jurídica de direito público nas ações fundadas no artigo 208 do ECA medidas cautelares que visam afastar a incerteza de um tratamento adequado e perpetuação da situação de risco em que se encontram os abrigados Presença dos requisitos ‘fumus boni juris’ e ‘periculum in mora’ Admissibilidade da aplicação de ‘astreinte’ ao Poder Público ‘Quantum’ adequado e proporcional - Recurso não provido.” (Agravo de Instrumento nº 247110-31.2011.8.26.0000, Rel. Martins Pinto, DJ 26.03.2012).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha: “(...) O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes -, ainda que seja contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. Agravo regimental improvido” (2ª Turma, AgRg no AREsp nº 7.869/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 09.08.2011).

Por fim, no que concerne ao pedido de exibição mensal da prescrição, formulado pela recorrente, diante da natureza da patologia que acomete a criança, estabelece-se que o receituário médico deve ser reapresentado administrativamente, atualizado, a cada seis meses, de forma a justificar a continuidade do tratamento, exatamente como estabelecido pela autoridade médica que acompanha o menor.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 003044688.2011.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante M.F.B. (MENOR), é apelado MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO. (Voto nº 6.087) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento à apelação, para condenar o Município de São Paulo ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) e negaram provimento ao recurso oficial. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente) e PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL. São Paulo, 16 de setembro de 2013.

CAMARGO ARANHA FILHO, Relator

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Ementa: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO, CONSIDERADO INTERPOSTO. Ação de obrigação de fazer. Direito da Criança e do Adolescente.

Matrícula e permanência em escola de educação infantil próxima a sua residência. Direito fundamental resguardado pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Ausência de violação ao princípio da autonomia municipal. Honorários devidos pela municipalidade em favor da Defensoria Pública do Estado. Cabimento. Hipótese em que a Defensoria Pública atua contra pessoa jurídica de direito público distinta daquela à qual pertença, segundo entendimento, a contrario sensu, do disposto na Súmula 421 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Recurso voluntário provido e desprovido o recurso

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Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso oficial, aqui conhecido de ofício, e à apelação interposta para determinar a atualização da prescrição médica, a cada seis meses, pela via administrativa, para fornecimento do medicamento, mantendo, no mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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oficial.

VOTO Trata-se de recurso de apelação interposto por M.F.B., contra a r. sentença (fls. 41/43) que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em face do Município de São Paulo, julgou procedente o pedido para determinar a matrícula da autora em instituição de ensino infantil próxima à sua residência, até o limite de 2 (dois) km, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso, até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem como deixou de condenar o Município a responder por honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, pois implicaria determinar que o ente municipal custeie serviço público que compete ao Estado.

Em suas razões, pugna pela condenação do município ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública (fls. 97/105).

Não foram oferecidas contrarrazões (certidão à fl. 111).

O Ministério Público opinou, nas duas instâncias, pela manutenção da r. sentença (fls. 113/114 e 123/127).

Mantida a r. sentença (fls. 145).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do apelo (fls. 152/155). É o relatório.

Considero interposto o reexame necessário à luz da Súmula 490, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, independentemente do valor dado à causa, nos pedidos ilíquidos é indispensável o recurso “ex-officio”.

A Constituição Federal alçou a educação à categoria de direito fundamental, como se infere do artigo 6º, que a incluiu entre os direitos sociais, e do artigo 205, que a declara como direito de todos e dever do Estado e da família. Nesse sentido ensina o mestre José Afonso da Silva, in “Comentário Contextual à Constituição”, 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 785: “DIREITO À EDUCAÇÃO: A Constituição de 1988 eleva a educação ao nível dos direitos fundamentais do homem, quando a concebe como direito social (artigo 6º) e direito de todos (artigo 205), que, informado pelo princípio da universalidade, tem que ser comum a todos. A situação jurídica subjetiva completa-se com a cláusula que explicita o titular da obrigação contraposta àquele direito, constante do mesmo dispositivo, segundo a qual a educação ‘é dever do Estado e da família’. Vale dizer: todos têm o direito à educação, e o Estado tem o dever de prestá-la, assim como a família. Isso significa, em primeiro lugar, que o Estado tem que se aparelhar para oferecer, a todos, os serviços educacionais, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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oferecer ensino, de acordo com os princípios e objetivos estatuídos na Constituição. Essas normas constitucionais repita-se têm, ainda, o significado jurídico de elevar a educação à categoria de serviço público essencial, que ao Poder Público impende possibilitar a todos (...).”

Já o artigo 208 da Carta Magna cuida de especificar como o Estado garantirá o direito à educação. Assim, o inciso I (redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) determina que a educação básica é obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurando sua oferta inclusive àqueles que a ela não tiveram acesso na idade própria. O inciso IV (redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006), por sua vez, oferece a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, para crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Trata-se, no caso dos dispositivos mencionados, de norma expressa, de eficácia plena, sendo inafastáveis as conclusões de que as crianças até essa idade têm direito subjetivo ao pronto e efetivo atendimento em creche e pré-escola e de que o Estado tem o dever de fornecê-lo.

Também não dão margem a dúvidas os artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV, ambos da lei nº. 8.069/90, que, de um lado, asseveram o direito da criança e do adolescente à educação, com acesso a escola pública e gratuita próxima de sua residência, e, de outro, o dever do Estado de assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola (com redação anterior à Emenda Constitucional nº 59, de 2009). O § 2º do artigo 54, por sua vez, estabelece que o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), que em seus artigos 4º, incisos IV e X, e 5º, caput; repetiu a referida garantia constitucional, no sentido de assegurar atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade (com redação anterior à Emenda Constitucional nº 59, de 2009), com vaga na escola pública mais próxima de sua residência. O artigo 11, inciso V, por sua vez, determina que o Município deve se incumbir de oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a sua atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência.

A Constituição Federal também cuida das atribuições dos entes federados, dispondo, em seu artigo 211, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios atuarão em regime de colaboração na organização de seus sistemas de ensino, resguardando aos Municípios, em seu §2º, a atuação prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. Normas no mesmo sentido estão dispostas no artigo 240 da Constituição do Estado de São Paulo, e no artigo 201,

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§6º, da Lei Orgânica do Município de São Paulo.

Desta forma, da exegese sistemática do ordenamento jurídico se infere que o Município, independentemente do concurso da União ou dos Estados, tem o dever de assegurar o acesso das crianças à educação infantil em creches e pré-escolas próximas de sua residência.

Anote-se que, em tema de educação, por se tratar de direito fundamental, o poder público não possui discricionariedade para optar entre garanti-la ou não. Está obrigado ao seu cumprimento, existindo certa discricionariedade tão somente no tocante à forma de fazê-lo.

A tese da plena e imediata eficácia do texto constitucional foi inteiramente acolhida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Releva notar que uma Constituição federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel.

Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à saúde, cumpre adimplilo, porquanto vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria que assola o país. O direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, “in casu”, o Estado” (Recurso Especial 577.836/SC).

Saliente-se que a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, implica no exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia. Tampouco se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da República, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Como já decidiram as Colendas Cortes Superiores: “Direito Constitucional à creche extensivo aos menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Norma definidora de direitos não programática.

Exigibilidade em juízo. Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e Procedência” (STJ, REsp nº 575280/SP, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Luiz Fux, 1ª T., j. 02/09/2004, DJ 25/10/2004, p. 228).

“Constitucional. Atendimento em creche e pré-escola. I Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não- observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário. II Agravo não provido” (STF, REAgR nº 463210/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., j. 06/12/2005, DJ 03/02/2006, p. 79).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ- ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições subjetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré- escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em se processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os Municípios que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas,

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revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional” (STF, AgR no RE nº 410715/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

No mesmo sentido o entendimento, já sumulado, deste Egrégio Tribunal de Justiça: Súmula 65. “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes”.

Súmula 63. “É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território”.

A doutrina também trilha o mesmo entendimento. Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 90, ensina que: (...) pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí porque a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitivo pela via judicial.

Por fim, a respeito da fixação de honorários advocatícios em benefício da Defensoria Pública, razão assiste à apelante.

Nesse sentido, determina a Lei Complementar n.º 80/94: “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) XXI executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores”.

Observe-se que a questão já está sumulada no Colendo Superior Tribunal de Justiça: Súmula 421: “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença” Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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A contrario sensu, os honorários são devidos quando a Defensoria Pública atua contra pessoa jurídica de direito público distinta daquela à qual pertença. Nesse sentido também o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere do seguinte trecho do voto de lavra do ilustre Ministro Mauro Campbell Marques: “PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL PARA PROPOR EXECUÇÃO VISANDO À COBRANÇA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A ELA DEVIDOS POR AUTARQUIA MUNICIPAL. 1. A Corte Especial, por ocasião do julgamento do REsp 1.108.013/RJ, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon e de acordo com o procedimento previsto no art. 543-C do CPC, decidiu que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua contra Município (DJe de 22.6.2009). Não configurado o instituto da confusão, é inaplicável ao caso a Súmula 421/STJ, do seguinte teor: ‘Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença’.

2. No Estado de Mato Grosso do Sul, a Lei Complementar nº 111/2005, ao organizar a Defensoria Pública Estadual, no inciso XXI de seu art.

34, estabelece a competência dos Defensores Públicos para ‘requerer o arbitramento e o recolhimento de honorários em favor da Defensoria Pública’. De acordo com a legislação acima e em conformidade com a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul detém legitimidade para propor a ação de execução dos honorários advocatícios a ela devidos pela Fazenda Pública Municipal. Nesse sentido, aliás, é o seguinte julgado da Primeira Turma, apontado como paradigma no presente recurso e proferido também em recurso especial oriundo do Estado de Mato Grosso do Sul: REsp 1.052.920/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.6.2008.

3. Recurso especial provido” (REsp nº 1183771/MS 2010/0036672-7, Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, d.j. 12/11/2010).

Do mesmo modo são os julgados desta Colenda Câmara Especial: “Ação com escopo de obrigação de fazer para fornecimento do medicamento Concerta 36mg ao apelado. Admissibilidade. (...) Apelação e reexame necessário improvidos. Fixação de honorários advocatícios

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e-JTJ - 00 em favor da Defensoria Pública. Aplicação do princípio da causalidade.

Possibilidade somente em relação ao Município. Observância à Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça. Recurso do petiz parcialmente provido” (Ap. nº 9000043-78.2010.8.26.0114, Rel. Des. Martins Pinto, j. 25/06/2012).

“Ação de obrigação de fazer. Concessão de vaga em creche.

Sentença de procedência e imposição de pagamento em honorários advocatícios. Admissibilidade. Defensoria Pública que, ao atuar contra a Municipalidade, legitima a condenação em honorários advocatícios.

Inteligência do artigo 4º, XXI, da Lei Complementar nº 80/94. Alegação de violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos Poderes da República, da discricionariedade administrativa e da impessoalidade e isonomia. Inocorrência. Direito Fundamental, líquido e certo. Inteligência dos artigos 205, 208, IV e 211, § 2º, da CF, 53, V, 54, IV e 208, III, do ECA. Recurso improvido” (Ap. nº 006121373.2011.8.26.0114, Rel. Des. Vice-Presidente, j. 30/07/2012).

“Obrigação de fazer. Educação infantil. Obtenção de vaga em creche mantida pelo Município. Honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública. Impugnação quanto ao valor arbitrado. Recurso manifestamente improcedente. Negado provimento” (Ap. nº0021198-89.2011.8.26.0008, Rel Des. Presidente da Seção de Direito Privado, j. 06/08/2012).

“Apelação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Ação de Obrigação de Fazer Menor portadora de Hiperplasia Adrenal Congênita. Sentença que obriga o Município e a Fazenda do Estado a fornecerem à criança o medicamento denominado ‘Acetato de Fludrocortisona 100mcg’. Pleito de fixação de honorários advocatícios pelas Fazendas Estadual e Municipal. Possibilidade de pagamento pelo Município. Isenção da Fazenda do Estado de São Paulo no pagamento de sucumbência. Súmula 421 do STJ Recurso que comporta provimento parcial, para condenar o Município de Marília no pagamento de verba honorária à Defensoria Pública no valor correspondente a 20% do valor da causa” (Ap. nº 0018081-52.2011.8.26.0344, Rel. Des. Claudia Grieco Tabosa Pessoa, j. 20/08/2012).

“Educação Ação de obrigação de fazer Recurso de menores visando à obtenção de vagas em instituições de ensino mais próximas de suas residências, bem como ao reconhecimento dos honorários advocatícios devidos à Defensoria Pública (...) Reconhecimento da devida verba honorária, determinando-se o retorno dos autos à origem para sua fixação, com escopo de evitar supressão de instância Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça Recurso parcialmente provido” (Ap. nº 0013391-27.2011.8.26.0005, Rel. Des.Corrêa Viana, j. 20/08/2012).

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Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0041021Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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ACÓRDÃO

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“(...) Ação com escopo de obrigação de fazer. Fornecimento de medicamentos. (...) Fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública. Aplicação do princípio da causalidade. Possibilidade somente em relação ao Município. Observância à Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, apelações improvidas” (Ap. nº 001208658.2011.8.26.0344, Rel. Des. Encinas Manfré, j. 01/10/2012).

“Ação de obrigação de fazer. Honorários de advogado. Sucumbência do Poder Público Municipal em ação proposta pela Defensoria Pública do Estado. Entes federativos diversos. Não incidência da Súmula 421 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Precedente nesse sentido.

Cabimento da verba. Cabimento de recurso ex officio. Sentença mantida.

Recursos improvidos” (Ap. nº 0055974-88.2011.8.26.0114, Rel. Des. Presidente da Seção de Direito Criminal, j. 15/10/2012).

“MENOR. Ação de Obrigação de Fazer Creche e Pré-escola. (...)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Condenação da Municipalidade ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública Estadual. Verba honorária que é devida, posto que não há se falar em confusão de credores quando o responsável pelo pagamento dos honorários é o Município. Apelo desprovido” (Ap. nº 002088822.2012.8.26.0114, Rel. Des. Roberto Solimene, j. 12/11/2012).

“APELAÇÃO.Ação ordinária de obrigação de fazer. Fornecimento de vaga em creche e pré-escola para crianças de 0 a 05 anos. (...) Condenação de ente municipal ao pagamento de verba honorária em favor da Defensoria Pública Estadual. Possibilidade. Questão pacificada, em sede de recurso repetitivo, pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Sentença de procedência mantida. Apelação e reexame necessário, conhecido de ofício (Súmula 490, do C. STJ), desprovidos” (Ap. nº 0062670-43.2011.8.26.0114, Rel. Des. Claudia Lúcia Fonseca Fanucchi, j. 12/11/2012).

Consideram-se prequestionadas e reputadas não violadas, as matérias constitucionais e legais invocadas, ora discutidas e fundamentadamente decididas.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, para condenar o Município de São Paulo ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) e nego provimento ao recurso oficial.

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33.2012.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante W.H.M., é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE FRANCA. (Voto nº 28.891) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI Vice-Presidente (Presidente sem voto), SILVEIRA PAULILO (Presidente da Seção de Direito Privado) e TRISTÃO RIBEIRO (Presidente da Seção de Direito Criminal).

São Paulo, 23 de setembro de 2013.

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Relator

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Ementa: APELAÇÃO - Ato infracional equiparado ao crime de tentativa de homicídio qualificado por motivo torpe, em concurso de pessoas, por duas vezes - Pretensão de reforma do julgado - Descabimento - Estando satisfatoriamente comprovados a materialidade e autoria, não há que se falar em “absolvição sumária”, como defendido nas razões do apelo e tampouco em modificação da medida socioeducativa de internação, tendo em vista o histórico pessoal e infracional do recorrente - Sentença mantida - Recurso desprovido.

VOTO Trata-se de recurso de apelação interposto pelo adolescente W. H. M. contra a r. sentença (fls. 132/139), que julgou procedente a representação oferecida pela prática de ato infracional equiparado ao crime tipificado no artigo 121, § 2º, inciso I, combinado com o artigo 14, inciso II, e artigo 29, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal, impondo ao recorrente a medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado, vedada a realização de atividades externas.

Alega o apelante que é duvidosa a certeza do delito, porquanto a despeito de ter confessado em juízo o ato infracional, o fez somente em relação à sua participação, consistente em entregar as armas, mas sem correlação na tentativa de homicídio, de modo que deve a representação ser julgada improcedente.

Subsidiariamente, requer a aplicação da medida socioeducativa de advertência ou liberdade assistida, já que nenhum ato de gravidade foi praticado (fls.

167/175).

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Contrarrazoada a apelação (fls. 180/186), a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos (fls. 187).

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do recurso (fls. 192/196). É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso é conhecido, mas não provido.

Consta dos autos que, no dia 09 de outubro de 2012, na mata próxima à Rua Del Rey Jardim Brasilândia, na cidade e Comarca de São Paulo, o representado agindo previamente ajustado e com unidade de desígnios com o imputável L. R. S., vulgo “Boy”, com ânimo homicida e por motivo torpe, efetuou junto com outros menores e seus comparsas, disparos com arma de fogo contra a vítima C. F. F. e L. A. C. J., não os atingindo por circunstâncias alheias à vontade de ambos.

Segundo apurado, o adolescente P. da S. M. é usuário de drogas que lhe é fornecida por L., sendo certo que esse foi recentemente preso. Devido à dívida por drogas no valor de R$ 1.500,00, alguns dias antes do fato P. recebeu o representado W. H. M. e o menor T. H. C. F. com uma carta do traficante L. informando que o não pagamento da dívida por drogas acarretaria a morte, apresentando como alternativa para saldá-la a realização de ataque contra uma viatura policial para matar um policial civil ou militar, com o que concordou.

Apurou-se que W. forneceria as armas para P. e T. realizarem o ataque, acordando que se encontrariam em uma mata no dia em que se deram os fatos.

Assim, no dia do ataque, por volta das 17h00, P. encontrou-se com T., que já trazia dois revólveres fornecidos por W., de modo que agiram todos com animus necandi para matar as vítimas, não se consumando o resultado por circunstâncias alheias às vontades dos executores, nos termos do ato infracional equiparado ao crime previsto no artigo 121, § 2º, inciso I, combinado com o artigo 14, inciso II e o artigo 29, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal.

As provas testemunhais coletadas na fase extrajudicial e sob o crivo do contraditório (fls. 09/18 e 81/84), corroboram a imputação Ministerial inaugural.

Como se vê pelo contexto fático sistematicamente analisado, nem de longe corrobora a versão da apelante, no sentido de que “a confissão feita pelo representado na delegacia e em juízo, se deu somente pelo medo, eis que se não confessasse o crime ficaria ‘mal na fita’ com os verdadeiros executantes do crime, eis que é usuário de drogas” (fls. 169).

A autoria, é certo, está satisfatória e precisamente demonstrada nos autos.

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A coparticipação do representado restou bem delimitada nos autos e este fato, de per si, afasta o acolhimento da pretensão recursal para “absolvição sumária do menor” (fls. 174).

Como lançado na r. sentença, o representando e seus comparsas “prepararam uma emboscada e, quando visualizaram uma viatura da Polícia Militar, atiraram contra os policiais mas, por imprecisão nos disparos, não ceifaram as vidas, conforme pretendido. Assim, houve a intenção de matar e o representado foi quem determinou, aos outros dois, T. e P., que o fizerem a seu mando, que por sua vez, obedecia a L. (...). Co-autor, portanto e responsável por repassar ordem de extermínio adiante (...). Dessa forma, não se provou nada de extraordinário no sentido de afastar sua responsabilidade pelo ato que praticou, restando certa a autoria e confirmada a materialidade” (fls. 136 e 138).

Portanto, a análise do conjunto probatório, assim sistematicamente sopesado, não permite entrever qualquer dúvida quanto à efetiva participação da apelante na empreitada infracional objeto de imputação.

A gravidade do ato infracional integra expressamente as diretrizes fixadas pelo § 1º do art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, enquanto critério balizador de adequação da medida socioeducativa aplicável, entre as abstratamente previstas pelo sistema, em cotejo com as circunstâncias da dinâmica da prática infracional e a capacidade do adolescente para cumprimento da medida.

No caso dos autos, o magistrado sentenciante, mais uma vez, agiu com o costumeiro acerto ao impor ao apelante a medida socioeducativa de internação.

O envolvimento do apelante na prática de ato infracional (equiparado ao crime tipificado no artigo 121, § 2º, inciso I, combinado com o artigo 14, inciso II, artigo 29, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal) justifica, para além de qualquer dúvida, a aplicação da medida socioeducativa de internação, com fundamento no inciso I do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda quando considerada a excepcionalidade da medida extrema.

Isso porque se trata de conduta a expressar inexorável ruptura dos freios inibitórios, permitindo entrever ousadia e periculosidade inequívoca. Demanda, bem por isso, pronta e eficaz resposta estatal.

Além do mais, as condições pessoais do adolescente em cotejo com seu histórico infracional não recomendam a imposição de medida socioeducativa em meio aberto.

Observa-se que contabiliza antecedente por uso indevido de entorpecentes ocorrido em 22.10.2011 (fls. 141), além de falta de CHN e direção perigosa de veículo em 15.06.2011 (fls. 141).

Há referências, no Relatório de Diagnóstico Polidimensional firmado Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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pela Fundação Casa, de que o adolescente “apresenta durante a rotina características predominante por recursos de consciência sobre suas escolhas, onde relata ter acometido ato equiparado à tentativa de homicídio a policiais, suas motivações a realizar tal ato foram ordem de facção criminal PCC, que o ordenou a executar tal atividade, sendo prontamente atendido pelo adolescente.

Visto que adolescente apresenta vivência profunda com tais meios ilícitos onde introjetou em sua identidade tais valores e regras, também observasse relações de status e poder com tais escolhas acima (...). Vem tendo dificuldades a revogar e iniciar processo de pensamento de mudança e ressignificação de escolhas, visto que adolescente demonstra motivação a retornar ao meio ilícito a qual estava instalado” (fls. 157).

Mas, não é só.

O adolescente, em relação ao histórico de substância psicoativa, “fazia uso abusivo e nocivo à substância psicoativa maconha, fazendo uso deste entorpecente diariamente, sendo necessária à aplicação do teste ASSIST, aonde foi verificado sem instalação do quadro ao uso desta substância. Sendo necessário atividades para orientá-lo quanto aos efeitos e consequências do uso da ‘maconha’ no âmbito da saúde, social e familiar. Vale ressaltar que adolescente possui motivações a permanecer com tais padrões de uso, sendo que possui posição crítica de que a maconha não se categoriza como droga que lhe prejudica tanto no âmbito da saúde, como psicológico (...). Optou com consciência das consequências que poderiam ocorrer e se colocou em situação de risco convivendo assim com pessoas de cunho negativo e em atividade de cunho ilícito (fls. 157).

A família do adolescente, não há dúvidas, não tem como intervir a contento para reverter esse quadro desfavorável, pois demonstrou incapacidade para levá-lo à reflexão sobre propostas de futuro realmente válidas.

Depreende-se W. não tem “figura paterna e materna presente em sua vida, onde possuem outras famílias constituídas e são afastados do mesmo, sendo que avós assumiram tal papel em sua vida”. Durante os atendimentos psicossociais na Fundação Casa, o jovem “demonstra comportamento calado, principalmente, sobre sua vivência no meio ilícito. Verbaliza sentir-se abandonado por genitores, ficando sua criação centralizado nos avós maternos e paternos (fls. 157/158).

Neste cenário, não é difícil perceber que o menor não conta com exemplos e figuras de autoridade para impor-lhe limites, tudo a comprovar que o seu grau de contaminação com o submundo da marginalidade é acentuado.

A internação, portanto, é bastante salutar para sinalizar ao jovem a necessidade de readequar seus parâmetros e referências, amoldando-se a um modo de conviver com os outros harmoniosamente.

Por meio da internação, concluindo, poder-se-á expor o adolescente,

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com maior intensidade, a atividades específicas e em condições de que possa perceber valores para os quais sua própria família e o meio não concorreram fomentá-los adequadamente.

Em face de tais razões, nega-se provimento ao recurso.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 005316382.2012.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante/apelado MUNICÍPIO DE GUARULHOS, é apelado/apelante B. F. S. (MENOR). (Voto nº 2.844) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente) e DESEMBARGADOR DECANO. São Paulo, 16 de setembro de 2013.

MARCELO GORDO, Relator Ementa: Obrigação de fazer - Cadeira de banho, espessante alimentar e medicamento - Menor portador de síndrome de west, paralisia cerebral e epilepsia refratária crônica - Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para excluir as marcas postuladas - Preliminar de nulidade da sentença que se confunde com o mérito - O direito a saúde como garantia do cidadão e dever do Estado decorre de expressa previsão constitucional, com status de preceito fundamental, e se encontra positivado nos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, caput, 6º, caput e 196 da Constituição Federal - Marcas arredadas por ocasião da parcial antecipação de tutela, sem insurgência Ademais, a prescrição medicamentosa especificou o princípio ativo, e o d. sentenciante determinou fossem observadas as características da cadeira de banho - Astreintes e honorários de advogado fixados adequadamente - Recursos desprovidos.

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VOTO Trata-se de ação de obrigação de fazer movida pelo menor B. F. da S., sob o patrocínio da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em face do Município de Guarulhos. Afirma ser portador de síndrome de west, paralisia cerebral e epilepsia refratária crônica (CID: G 40, F 71, G 81, R 13 e F 80) e, por isso, necessitar de cadeira de banho enxuta juvenil, marca Vanzetti, sob medida e com características que descreve; espessante alimentar, marca Nutilis; e medicamento Sabril, tendo por princípio ativo vigabatrina 500mg.

A r. sentença de fls. 70/75, integrada às fls. 82/83, julgou parcialmente procedente o pedido. Condenou o réu a fornecer a cadeira de banho enxuta juvenial, sob medida e com as características indicadas; o espessante alimentar; e o medicamento vigabatrina 500mg, pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), além dos honorários de advogado no importe de R$ 800,00 (oitocentos) reais.

Autor e réu apelam (fls. 85/95 e 99/114).

O autor pleiteia que o medicamento e a cadeira de banho sejam das marcas prescritas; sucessivamente, a nulidade da sentença para que o feito seja saneado e instruído, com destaque para a ausência de fundamentação no tocante à rejeição das aludidas marcas prescritas.

O réu, por seu turno, postula a reversão do resultado do julgamento; sucessivamente, a exclusão ou redução da multa, assim como a redução dos honorários de advogado.

Apresentadas contrarrazões somente pelo autor (fls. 117/128), como certificado (fls. 132), o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento (fls. 134/141).

Mantido o decisum (fls. 142), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 149/154). É o relatório.

Por proêmio, observa-se estar a sentença sujeita ao reexame obrigatório em vista do que dispõe o artigo 475, I, CPC, e diante do posicionamento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sintetizado pela Súmula nº 490.

In verbis: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Inicialmente, observa-se que a preliminar de nulidade da r. sentença por afirmada ausência de fundamentação no tocante ao indeferimento do pedido atinente às marcas prescritas, para cadeira de banho e medicamento, e necessidade de saneamento e instrução do feito para produção de provas acerca da impossibilidade de substituição de tais marcas, confunde-se, na espécie, com o mérito, de modo que juntamente com ele será apreciada.

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No mais, os recursos não merecem provimento.

O direito a saúde como garantia do cidadão e dever do Estado decorre de expressa previsão constitucional, com status de preceito fundamental, e se encontra positivado nos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, caput, 6º, caput, e 196 da Constituição Federal.

A criança é portadora de síndrome de west, paralisia cerebral e epilepsia refratária crônica (CID: G 40, F 71, G 81, R 13 e F 80), e necessita da cadeira de banho, do espessante alimentar e do medicamento prescritos pelas médicas e pela fisioterapeuta (fls. 12/15), cabendo ao Poder Público assegurar-lhe o fornecimento.

Diante da premente necessidade do tratamento e da negativa estatal, a tutela jurisdicional conferida não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara de discricionariedade conferida ao Poder Executivo.

Em verdade, o Poder Judiciário assim agindo, apenas cumpre sua função típica com vistas à execução dos encargos cometidos por lei pelo Estado, pois diante da omissão do poder Executivo cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada solução.

A aparente antinomia existente em que de um lado se busca a fruição do direito à saúde e de outro se verifica a necessidade de se adequar às normas orçamentárias a que o administrador está adstrito, segundo critérios da razoabilidade e proporcionalidade, evidentemente, da preferência pelo direito à vida estampado nos preceitos fundamentais da Carta Federal.

Define, Hely Lopes Meirelles, como discricionariedade ou poder discricionário: (...) o que o Direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo (Direito Administrativo Brasileiro.

36ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 121).

De se ressaltar que não desonera o Poder Público da prestação à devida assistência à saúde o fato de a cadeira de banho, o espessante alimentar e o medicamento terem sido eventualmente prescritos por médicas e fisioterapeuta alheias aos quadros do SUS, posto serem profissionais habilitadas para tanto como também em vista do caráter universal do direito à saúde, o qual não pode ser mitigado.

Sobre o tema, destaca-se o trecho do v. acórdão da lavra do eminente Desembargador Presidente da Seção de Direito Público: “Há diagnóstico de ‘Diabetes Melitus tipo 1’ e prova documental da necessidade do medicamento em questão, por prescrição médica (Insulinas Detemir e Novorapid). Ê o que basta para se afirmar a urgente necessidade dos remédios e a indicação cientifica de sua eficiência, ao contrário das utilizadas anteriormente no tratamento da menor. Presente, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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pois, o periculum in mora.

A receita médica e o relato do diagnóstico (fls. 29/30 e 31) estão firmados por médicos em documentos idôneos (com indicação do profissional, seu CRM e endereço do nosocômio - Hospital Estadual Mário Covas).

Despicienda, pois, a circunstância de não proceder de atendimento por médico credenciado do SUS. Neste contexto, o entendimento já firmado por este E. Tribunal, a exemplo do Agravo de instrumento n” 940.058.5/7, rel. DES. MARREY UINT, in verbis: ‘Ao médico cabe, e somente a ele, a prescrição da medicação, não podendo outra pessoa interferir na relação paciente-médico, segundo o código de ética do Conselho de Medicina.

Como já dito, não compete ao Estado ditar quais remédios devem ser utilizados pelos necessitados, mas sim aos médicos que os acompanham e tratam.

Ademais, inexiste em nosso ordenamento jurídico qualquer menção a que, para efeitos de fornecimento de medicamentos pelo Estado, seja obrigatória a apresentação de receita expedida por médico da rede pública.

Por outro lado, inócua a determinação, uma vez que é vedado a qualquer médico, mesmo que da rede pública, alterar prescrição de outro profissional que vem acompanhando o paciente.

Assim dispõe a Resolução n8 1246, de 8/1/88 Conselho Federal de Medicina - Código de Ética Médica: Ari. 16* - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital, ou instituição pública, ou privada poderá limitar a escolha, por parte do médico, dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnóstico e para a execução do tratamento, salvo quando em beneficio do paciente. É direito do médico: Art. 20-...

Art. 21 - Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais vigentes no País. É vedado ao médico: Art. 76-...

Art. 77-...

Art. 78 -...

Art. 79-...

Art. 80-...

Art. 81 - Alterar prescrição ou tratamento de paciente, determinado

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por outro médico, mesmo guando investido em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível conveniência para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável” (Apelação nº 0381325-75.2010.8.26.0000, Câmara Especial, j.

22.11.2010).

De igual forma, não há que se falar em violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir apenas que o Estado (gênero) cumpra seu encargo constitucional de prestar de forma efetiva os serviços de saúde, a quem deles necessita.

A doutrina assim preleciona: O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é indubitavelmente o princípio da igualdade. Com efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica. Com esta compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção estrutural do Estado democrático contemporâneo.

De todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito-chave, o direito-guardião do Estado social.

Na judicatura do Tribunal Constitucional da Áustria, por exemplo, ele não apenas predominou quantitativamente como desalojou todos os demais direitos fundamentais. Isto que Korinek nos disse aconteceu provavelmente em razão do desenvolvimento e da ampliação de seu conteúdo jurídico (Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional. 24ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 376).

Confira-se a respeito do tema julgados deste Tribunal e das Cortes Superiores: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art.

102, III, § 3º, da CF). 3. Deveras, entendimento diverso do adotado pelo Tribunal a quo, concluindo que o fornecimento de fraldas descartáveis à ora recorrida seria, ou não, imprescindível à sua saúde, ensejaria Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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o reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO FRALDAS DESCARTÁVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. DESCAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIADE RECURSOS DAAUTORA. COMPROVAÇÃO. 1.Qualquer dos entes políticos da federação tem o dever na promoção, prevenção e recuperação da saúde. 2. A ausência da inclusão de fraldas geriátricas nas listas prévias, quer no âmbito municipal, quer estadual, não pode obstaculizar o seu fornecimento por qualquer dos entes federados, desde que demonstrada a imprescindibilidade para a manutenção da saúde do cidadão, pois é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, quando desprovido o cidadão de meios próprios. 3. É direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquirilos. 4. Comprovada a carência de recursos da autora para arcar com o tratamento, compete ao Estado fornecer os produtos imprescindíveis a sua saúde. Apelações desprovidas.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento (STF RE 668724 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 15-05-2012 PUBLIC 16-05-2012) .

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO A PESSOA HIPOSSUFICIENTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. OBRIGAÇÃO DE FAZER DO ESTADO. INADIMPLEMENTO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. 1. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto a obrigação de fornecer medicamentos a hipossuficiente portador de Werdnig-Hoffman (atrofia de corno anterior da medula espinhal), a concessão de tutela antecipada, implementando medidas executivas assecuratórias, proferida em desfavor de ente estatal. 3.

In casu, consoante se infere dos autos, trata-se obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento de medicamento ao paciente que em

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e-JTJ - 00 virtude de doença necessita de medicação especial para sobreviver, cuja imposição das astreintes objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e conseqüentemente resguardar o direito à saúde. 4. “Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública.” (AGRGRESP 189.108/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 775.567/RS, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.10.2005; REsp 770.524/RS, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005; REsp 770.951/RS, Relator Min. CASTRO MEIRA, DJ 03.10.2005; REsp 699.495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005.

6. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana. 7. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 8. Recurso especial provido (STJ - REsp 771616/RJ, PRIMEIRA TURMA, Ministro LUIZ FUX, Julgado em 20/06/2006).

EMENTAS: Inocorrência de violação ao princípio da separação dos poderes. Cabível determinação judicial para que assegurados direitos fundamentais de crianças e adolescentes, os quais disciplinados na Constituição da República, em Convenção Internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, assim como na Lei 8.060/1990.

Possibilidade jurídica dos pedidos formulados pelo autor. Arguições preliminares rejeitadas. Criação de entidade para prestação de serviço público essencial a portadores de transtornos mentais, bem ainda inclusão de crianças e adolescentes em programas de auxílio a alcoólatras e toxicômanos. Admissibilidade. Conforme estudos realizados, inadequada a prestação desses serviços pelo apelante. Sentença pela qual não ofendidos critérios discricionários da Administração. Hipótese em que a deficiência do apontado atendimento consubstancia prejuízo a esses Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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menores. Desacolhimento ao alegado por esse recorrente. Recurso não provido (TJSP - APELAÇÃO 9152889-05.2008.8.26.0000, Câmara Especial, rel. Des. Encinas Manfré, j. 25.7.2011).

A matéria ora debatida restou pacificada no âmbito deste Tribunal Estadual de Justiça, o que originou a edição da Súmula nº 65 que dispõe acerca do entendimento firmado sobre o tema: Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Quanto às marcas pretendidas pelo autor, a r. sentença não foi omissa em fundamentar a sua rejeição, ao contrário do alegado no apelo do menor. É que o decisum confirmou expressamente a antecipação de tutela parcialmente concedida as fls. 34/36, ocasião em que arredadas as marcas da cadeira de banho e do medicamento, não se entrevendo oportuna irresignação do autor.

Ademais, os documentos que instruem a petição inicial, como bem ressaltado pelo MM. Juiz naquele momento, embora façam referência às marcas, não afastam a possibilidade de substituição. Aliás, no que se refere ao medicamento, no receituário de controle especial consta, a título de prescrição, vigabatrina 500mg (fls. 13), a demonstrar que nada obsta o fornecimento pelo princípio ativo e não pela marca comercial. E com relação à cadeira de banho, bastante a especificação das características do equipamento (fls. 14), de modo que a cadeira deve atendê-las. Atento a tudo isso o d. sentenciante, cioso de seu mister, teve o cuidado de transcrever as aludidas características da cadeira de banho (fls. 36 e 75).

Por isso, de nenhum efeito prático a pretendida nulidade da r. sentença.

A matéria objeto do julgamento era de direito e os fatos encontravamse comprovados documentalmente, pelo que correto e legal o julgamento antecipado da lide, que atendeu ao disposto no artigo 330, inciso I, do CPC. No que toca à fixação de astreintes à Fazenda Pública, outrossim, não merece reparo a decisão proferida na origem.

Com efeito, consoante dispõe o artigo 461, § 5º do Código de Processo Civil, pode o Magistrado, nas ações de imposição de obrigação de fazer, fixar multa cominatória como meio coercitivo, ainda que contra ente político, mormente quando destinada a assegurar imediato oferecimento de tratamento médico imperioso.

Nessa toada: OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA ANTECIPADA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - PESSOA HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE

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DOENÇA GRAVE - DEFERIMENTO - ADMISSIBILIDADE. 1. A antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial pressupõe a concorrência dos requisitos da verossimilhança do alegado em face da existência de prova inequívoca e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, alternativamente, caracterização de abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II, CPC). 2. A pessoa hipossuficiente portadora de doença grave faz jus à obtenção gratuita de medicamentos, instrumentos e materiais de autoaplicação e autocontrole junto ao Poder Público. Concorrência dos pressupostos legais. Antecipação de tutela deferida.

Admissibilidade. 3. É cabível a cominação de multa diária [astreintes) contra a Fazenda Pública como meio coercitivo para cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou de entregar coisa certa. Precedentes do Colendo STJ. Recurso provido em parte (TJSP, 9ª Câm. de Dir. Público, AI 0026021-33.2011.8.26.0000, rel. Décio Notarangeli, j. 23.03.11).

E o valor fixado não se mostra excessivo, como decidido em casos que tais. A questão referente ao prazo para cumprimento está superada, porquanto estabelecido por ocasião da antecipação parcial dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 35).

No que tange à fixação de verbas sucumbenciais não merece reparo a r. sentença. A expressão disposta no artigo 141, § 2º do Estatuto Menorista foi empregada em sentido técnico. Tratou, assim, a norma suso aludida de excluir das ações de competência da Justiça da Infância e Juventude, salvo comprovada má-fé, custas e emolumentos.

Os honorários sucumbenciais, especificados no artigo 20 do Código de Processo Civil, devidos pelo vencido ao vencedor, pelo contrário, não estão abrangidos pelo dispositivo, e, eis que constituídos por decisão judicial, independem de previsão orçamentária.

Estar-se-ia impedido de condenar o sucumbente a arcar com os honorários da Defensoria Pública apenas se esta houvesse litigado em face do ente político que integra, hipótese esta não verificada no caso em apreço. É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado pela Súmula n.º 421, abaixo transcrita: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

A quantia arbitrada está conforme os parâmetros do artigo 20, § 4º, do CPC, não comportando a pretendida redução.

Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 900000958.2011.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE MARÍLIA, é apelado A. C. B. (Voto nº 15.518) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente sem voto), PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO. São Paulo, 26 de agosto de 2013.

DESEMBARGADOR DECANO, Relator Ementa: Execução de medida socioeducativa de internação - Relatórios técnicos favoráveis - Extinção da medida aplicada - Inviabilidade – Ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes e processo ressocializador em pleno desenvolvimento - Maioridade do infrator – Irrelevância - Condições pessoais do recorrido a autorizar a manutenção do tratamento de ressocialização, em prestígio ao princípio da proteção integral dos menores Incidência da Súmula 84 desta Egrégia Corte de Justiça - Semiliberdade recomendada - Recurso parcialmente provido, para o fim de inserir o jovem na medida de semiliberdade.

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VOTO Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra a r. sentença de fl. 38, que julgou extinta a medida socioeducativa de internação imposta ao jovem A.C.B. (DN 18.9.1994), pela prática de infração equiparada ao crime de tráfico de entorpecentes, com fundamento no fato de ele ter cumprido mais de sete meses de segregação, alcançado a maioridade penal e contar em seu favor com relatório elaborado pelos profissionais da Fundação Casa.

Apelo ministerial visando ao restabelecimento da medida socioeducativa de internação, notadamente porque o jovem “A.’ possui preocupante trajetória

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infracional, ressaltando que é reincidente específico em crime equiparado a hedidondo (tráfico ilícito de entorpecentes), cujo episódio de reincidência se deu durante o curso de liberdade assistida (fls. 44/48).

Bem processado e recebido o recurso apenas no efeito devolutivo (fl.49), foram apresentadas contrarrazões (fl.51/56) e mantida a r. decisão recorrida por seus próprios fundamentos (fl.57).

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça opinando pelo provimento do recurso, com vistas ao restabelecimento da medida socioeducativa de internação (fls.61/62). É o relatório.

Analisadas as particularidades do caso concreto, tem-se que o apelo comporta parcial provimento.

Consta dos autos que ao jovem A.C.B. foi imposta a medida socioeducativa de internação pela prática de infração equiparada ao crime de tráfico de entorpecentes, encontrando- se custodiado há vários meses.

Insta considerar, de início, que a maioridade alcançada pelo recorrido não é motivo bastante para autorizar a extinção da medida socioeducativa, em virtude da regra inserta no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 8.069/90, cuja transcrição merece destaque: “Nos casos expressos em lei, aplica-se excecpionamente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.”

Nesse sentido já se posicionou esta Colenda Câmara Especial: “Ementa: Ato infracional - Conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 - Sentença que julgou procedente a representação e aplicou ao adolescente a medida socioeducativa de liberdade assistida pelo prazo mínimo de 06 (seis) meses - Alegação de que inexiste permissivo legal para a continuidade do procedimento em virtude de o menor ter completado 18 (dezoito) anos no curso da execução - Inadmissibilidade - Aplicação do ECA aos maiores de 18 (dezoito) anos - Inteligência dos artigos 228 da Constituição Federal e 104, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Materialidade e autoria comprovadas pela prova documental e oral - Confissão judicial - Validade do testemunho policial - Recurso não provido” (Apelação Cível nº 9000005-33.2010.8.26.0319, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. 1.4.2013 ).

“INFÂNCIA E JUVENTUDE. Ato infracional equiparado ao delito previsto no artigo 217-A, do Código Penal. Sentença de procedência da representação. Aplicação de medida de liberdade assistida. Apelo do adolescente com pleitos de improcedência da representação, por insuficiência probatória, e de abrandamento da medida imposta.

Inadmissibilidade. Materialidade e autoria bem definidas. Gravidade Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000808459.2012.8.26.0619, da Comarca de Taquaritinga, em que são apelantes L.B. (MENOR), C.E.L.S. (MENOR), T.C.S. (MENOR) e W.V.P., é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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do ato infracional que justificaria a aplicação da medida de internação.

Hipótese, todavia, de manutenção da medida de liberdade assistida, em observância ao princípio da brevidade. Extinção da medida.

Impossibilidade. Atingimento da maioridade que não impede o seu cumprimento, ressalvada a liberação compulsória aos 21 anos de idade. (artigos 2º, parágrafo único, e 121, § 5º, do ECA). Decisão mantida.

Recurso não provido” (Apelação Cível nº 0043.927-73.2011.8.26.0602, Rel. Des. Antonio Carlos Tristão Ribeiro, j. 29.7.2013).

Tampouco os relatórios de avaliação de medida elaborados pela equipe multidisciplinar têm o condão de firmar a certeza quanto à plena ressocialização do jovem infrator (fls.19/21 e 26/28).

Aliás, a eles o Magistrado não está adstrito, consoante Súmula nº 84 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que assim estabelece: “O juiz, ao proferir decisão na execução da medida socioeducativa, não está vinculado aos laudos da equipe técnica”.

Ademais, conquanto o jovem A.C.B., de acordo com os referidos estudos, tenha respondido de forma satisfatória às proposições do programa de internação e reconhecido os malefícios causados por seu envolvimento no ato infracional, por outro lado pontua que ele é emocionalmente inseguro e frágil, além de ser ansioso em razão da abstinência de substâncias psicoativas.

E em que pese a custódia do jovem perdurar há vários meses, tem-se, como bem destacado pelo Ministério Público, que se trata de infrator reincidente específico em tráfico ilícito de drogas, tendo, inclusive, chegado a praticá-lo quando inserido em medida em meio aberto (fl.30), razão por que se afigura mais adequado por ora sua inserção na medida de semiliberdade.

Por conseguinte, em prestígio aos princípios da proteção integral e condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mostra-se mais adequada a aplicação da medida de semiliberdade.

Ante o exposto, dou provimento parcial à apelação para o fim de aplicar ao apelado a medida socioeducativa de semiliberdade.

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TAQUARITINGA. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 34538) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente) e PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL. São Paulo, 7 de outubro de 2013.

SILVEIRA PAULILO, Presidente da Seção de Direito Privado e Relator

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Ementa: Infância e Juventude - Ato infracional Prática de conduta equiparada à prevista no artigo 121, § 2º, incisos I, III e IV, todos do Código Penal - Materialidade e Autoria bem demonstradas Caracterizada a incidência de tal ato infracional em razão da brutalidade das lesões e do dolo - Animus necandi evidente, a afastar o pedido de desclassificação para lesão corporal seguida de morte - Medida socioeducativa de internação bem aplicada a todos os jovens - Delito grave que se insere no art. 122, inciso I, do ECA - Condições pessoais dos infratores que demonstram a ineficácia de medida menos severa e a necessidade de acompanhamento integral para a sua recuperação - Recursos improvidos.

VOTO Trata-se de quatro apelações interpostas contra a r. sentença, cujo relatório se adota, que julgou procedente a representação e aplicou aos quatro apelantes a medida socioeducativa de internação, sem prazo determinado, pela prática de ato infracional equiparados ao crime de homicídio triplamente qualificado (artigos 121, §2º, incisos I, III e IV, todos do Código Penal).

Os quatro apelantes alegam fragilidade probatória, insuficiente para atribuir a eles a autoria do homicídio, a despeito da confissão deles, razão pela qual requerem suas absolvições. Subsidiariamente, requerem a desclassificação da conduta para a equiparada à lesão corporal seguida de morte, eis que ausente o animus necandi e aplicação de medida socioeducativa mais branda, em meio aberto.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento dos recursos.

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Este é o relatório.

Os recursos serão analisados em conjunto.

Consta dos autos que no dia vinte e cinco de outubro de 2012, no período noturno, na via pública próxima a um canavial, na cidade de Taquaritinga, os adolescentes ora apelantes W.V.P., T.C.S., C.E.L.S. e L.B. mancomunados entre si, um aderindo ao desígnio delituoso do outro, por motivo torpe, com emprego de meio cruel consistente em golpes de pau e executado por meio que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, eis que em grande número de agressores, mataram a vítima Adriano Roberto Calçadas Cunha, desferindo contra ele pauladas, chutes e socos, nele causando lesões corporais que ocasionaram a sua morte.

Com efeito, a materialidade e a autoria dos atos infracionais praticados pelos apelantes restaram devidamente demonstradas, razão pela qual a condenação de todos eles era mesmo de rigor.

A materialidade foi evidenciada no laudo necroscópico constante às fls.

159/160, que evidenciou que a morte da vítima decorreu de politraumatismo, devido a ação vulnerante de agente contundente. E relatou que a vítima deu entrada na UTI de Taquaritinga “com trauma em vários locais do corpo, hematomas, evoluindo com anemia, congestão pulmonar e insuficiência renal aguda, sendo submetido a sessões de hemodiálise. Evoluiu em choque circulatório e necessidade de drogas vasoativas, sem sucesso as manobras de ressuscitação.”

Quanto à autoria, certo é que, com exceção de W.V.P., todos os outros três adolescentes confessaram a prática do ato infracional, afirmando que realmente espancaram a vítima, com a intenção de aplicar-lhe um corretivo, em razão de uma dívida. Afirmaram que a dívida decorria de uma venda de uma bicicleta realizada pelo jovem L.B. Evidente que a explicação dos motivos para o espancamento é fantasiosa, já que se apurou que se trata de jovens envolvidos com o tráfico de drogas, sendo certo que três deles já foram processados por tal prática (depoimento de L.B., T.C.S. e W.V.P. - CD de fls. 118). No mais, as contradições por eles trazidas e mudanças de versões ocorridas ao longo de seus depoimentos, tanto na Delegacia de Polícia (fls. 26/27, 29/30, 31/32 e 33/34), como na oitiva informal (fls. 35/36, 37, 39 e 40) e na audiência de apresentação (fls. 108/109, 110/113 e CD de fls. 118) dão conta que os jovens não disseram a verdade, porém, assumiram que participaram do espancamento da vítima, de modo que a autoria, por parte dos quatro, é indubitável.

No que toca ao jovem apelante W.V.P., em que pese tenha negado que estava no local do espancamento, mas num bar em Taquaritinga, certo é que os outros três adolescentes apelantes confirmaram que os quatro, inclusive W.V.P., estavam no local dos fatos e participaram do espancamento da vítima, de modo

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que sua negativa restou isolada e dissonante das demais provas dos autos. Certo é, também, que ele próprio assumiu que foi para a cidade de Santa Adélia, logo após o ocorrido, local em que permaneceu escondido com C.E.L.S. No mais, as demais provas colhidas durante a instrução processual, mormente pelo depoimento da testemunha presencial José Nilton dos Santos (fls. 187), do Delegado de Polícia Dr. Renato Cândido Soares (fls. 188) e do Investigador de Polícia José Roberto Cerri (fls. 189), todos registrados no CD de fls. 190, evidenciaram que os quatro jovens, e possivelmente outras pessoas também, espancaram a vítima, e disso resultou a sua morte.

A testemunha José Nilton dos Santos (fls. 187 - CD de fls. 190) declarou que na noite dos fatos, uma quarta-feira, estava em casa assistindo ao jogo de futebol pela TV, quando ouviu uns gritos de um homem pedindo socorro. Notou que perto de sua casa, uns 50 ou 60 metros, num canavial com a cana ainda baixa, havia um homem apanhando de um grupo de pessoas. Disse que ouviu os agressores, que estavam em grande número, dizendo que bateriam e matariam a vítima. A vítima, por sua vez, gritava: “Pára, socorro.” “Pára, quebraram meu braço”. Nessa oportunidade ouviu quando um dos agressores disse: “Não pára não, vamos quebrar o outro braço e as pernas.” Esclareceu que os agressores batiam na vítima com pedaços de pau e diziam: “Você quer usar o bagulho e não quer me pagar!”. Afirmou, também, que no vozerio dos agressores havia também voz feminina. Disse que conseguiu vê-los batendo na vítima, mas que, como não se aproximou, temeroso pelo grande número de agressores, não conseguiu ver suas fisionomias. Gritou, então, de longe, que chamaria a polícia, oportunidade em que todos os agressores fugiram correndo.

Afirmou, então, que enquanto sua mulher telefonava para o SAMU e para a polícia, ele foi até a vítima, que somente pedia socorro. Esclareceu que quando ele chegou, a vítima estava de barriga para cima, todo suja de sangue e de fezes, com várias escoriações na perna e nos braços. Informou que durante a agressão notou que a vítima estava “de quatro” e que havia um pedaço de cabo de vassoura no local. Alguns agressores também davam pauladas em suas costas.

O Delegado do Delegado de Polícia Dr. Renato Cândido Soares (fls. 188 - CD de fls. 190) esclareceu que tomou conhecimento dos fatos no dia seguinte, quando o pai da vítima foi à Delegacia de Polícia registrar a ocorrência. A vítima estava ainda com vida, internada no Hospital, razão pela qual os investigadores foram até o nosocômio colher informações, porém, com medo de represálias, ela nada falou e, dias depois, veio a falecer. Em investigação, obtiveram informações por meio de moradores do bairro, que não quiseram se identificar, que os quatro apelantes estavam envolvidos no caso, o que foi confirmado pela mãe do apelante C.E.L.S. (fls. 20/21). Denunciaram, também, na Delegacia da cidade de Santa Adélia que dois dos garotos envolvidos nos fatos estavam ali, foragidos.

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Foram, então, até os garotos C.E.L.S. e W.V.P., que confessaram que bateram na vítima e que o fizeram em razão de dívida de drogas. Tomaram conhecimento ainda, o que ainda estão investigando, de que os quatro adolescentes fazem parte de uma quadrilha ainda maior e mais sofisticada, de tráfico de drogas, e que praticaram o homicídio ora em apreço a mando de outros. Acredita, por isso, que há imputáveis envolvidos no caso. Afirmou, também, que dentre os adolescentes, W.V.P., o mais velho, era o líder.

Esclareceu que os jovens assumiram as agressões à vítima, e declararam que quiseram quebrar suas pernas e seus braços. Soube que a vítima sofreu, além das agressões de ordem física, também agressões de ordem sexual, empalamento, com um pedaço de madeira. Os outros dois apelantes (T.C.S. e L.B.) foram apreendidos em Taquaritinga mesmo, um em sua residência e o outro no fórum, quando compareceu a um ato, de um outro processo ao qual responde.

O Investigador de Polícia José Roberto Cerri (fls. 189 - DC de fls. 190) afirmou que foi até o hospital aonde estava a vítima, para buscar informações sobre o fato mas a vítima disse que “era melhor deixar quieto”. A vítima confirmou o motivo das agressões estavam relacionados à droga, mas pedia para deixar quieto. Pouco tempo depois a vítima morreu. Declarou que a mãe do jovem C.E.L.S. confirmou que os quatro apelantes estavam envolvidos com o caso, e ela mesma afirmou que dois deles (seu filho e W.V.P.) fugiram para Santa Adélia. Localizados, todos confessaram que participaram das agressões às vítimas e que confessaram que realmente o fizeram por razão de dívida de drogas, que queriam dar um corretivo na vítima. Esclareceram que eles introduziram um cabo de vassoura no ânus do agredido, mas que isso não foi assumido pelos jovens. Informou que a vítima era usuária de drogas, com 35 anos.

A respeito da lisura do depoimento dos policiais, convém mencionar que é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “... o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.” (HC nº 96665/ ES - 5ª Turma - Rel. Min. Jorge Mussi - DJe 13.10.09). É ainda assente, naquela Corte Superior, que “... os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF.” (REsp nº 604815/ BA - 5ª Turma - Rel. Min. Laurita Vaz - DJ 26.09.05).

E o Colendo Supremo Tribunal Federal, sobre a questão, já pronunciou que “É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório,

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portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.” (HC nº 87662/ PE - 1ª Turma Rel. Min. Carlos Britto - DJ 16.02.07).

Enfim, as confissões dos três adolescentes, ainda que parciais, não restaram isoladas, foram corroboradas pelos depoimentos da testemunha, Delegado de Polícia e investigador de polícia. Não se pode, ainda, dar crédito à versão trazida por W.V.P., líder dos adolescentes, de que não estava presente quando da agressão, por que os outros três jovens apelantes afirmaram que ele estava sim presente e participou da agressão. Tanto é que fugiu para outra cidade.

No mais, a versão de que a agressão se deu por razão de dívida de uma bicicleta não é crível, eis que não há nexo que um usuário de drogas, de 35 anos de idade, tenha comprado uma bicicleta de um adolescente de 14 anos, não pagou, e por isso apanhou de quatro adolescentes até a morte, sofrendo, inclusive empalamento. Frise-se, ainda, que a mãe de L.B., adolescente que disse ter vendido a bicicleta para a vítima, disse em seu depoimento ao juízo que jamais viu uma bicicleta em sua casa.

Assim, a autoria, dos quatro adolescentes, para o ato infracional descrito na representação, é inconteste.

Enfim, o conjunto probatório é suficiente para o reconhecimento da prática do ato infracional análogo ao crime de homicídio triplamente qualificado, de modo que manutenção da r. sentença é de rigor.

Importante mencionar que o caput do artigo 29 do Código Penal (de aplicação subsidiária à espécie, nos termos do artigo 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Assim, embora não se tenha a certeza sobre o que cada um dos adolescentes praticou, certo é que todos contribuíram para o resultado morte.

Não se diga, ainda, que não houve animus necandi, eis que o dolo se consubstanciou pela forma brutal como agrediram a vítima, em número de agressores, que lhe impediu qualquer reação, além da tortura, que lhe causou até a evacuação durante o espancamento. Assim, como afirmado na r. sentença ora apelada, “Na melhor das hipóteses foi um homicídio praticado com dolo eventual, pois não há como se afirmar que não assumiram o resultado morte depois de agredirem brutalmente a vítima com socos, chutes e pauladas, abandonando-a toda ensanguentada e com fezes.”

Estabelece o artigo 18, inciso I, do Código Penal, a saber: “Diz-se o crime doloso, quando agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo”. Assim, tem- se que dolo é a vontade dirigida à consecução da figura típica, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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ainda que o agente, em razão da forma de agir, tenha apenas assumido o risco de produzir o resultado típico, sendo este o chamado dolo eventual.

No caso em tela, considerando a brutalidade das lesões, ocasionadas também em regiões letais que fizeram com que a vítima necessitasse até mesmo de hemodiálise, não há que se falar em desclassificação da conduta para mero delito de lesões corporais, na medida em que qualquer pessoa que dá uma surra desta magnitude, assume, no mínimo, claramente o risco de produzir o resultado morte.

Para tanto, tem-se entendimento jurisprudencial sobre o tema, a saber: “O disparo de um único tiro de pistola que atinge região vital, como a cabeça da vítima, feriando-a gravemente, deve ser reconhecido como ato inequívoco, idôneo e suficiente para caracterizar a tentativa de homicídio, a fim de ser o réu pronunciado, para ser submetido o seu Juiz natural, o Tribunal do Júri, a quem compete julgar sobre a efetiva existência desse” (RT 673/347).

Sobre a questão da motivação dos adolescentes, pondera-se que, tendo em vista que o presente procedimento tem por finalidade a aplicação de medida socioeducativa, e, portanto, caráter pedagógico e não punitivo, de menor importância a apuração das razões que levaram os jovens a praticar tamanha atrocidade para a configuração da conduta infracional, sendo apenas de relevo a caracterização da violência contra a pessoa, que ocasionou a sua morte, para se ponderar a aplicação da medida socioeducativa mais adequada.

Assim, superada a caracterização da conduta infracional, passa-se à análise da adequação das medidas socioeducativas aplicadas.

Foi bem aplicada a medida socioeducativa de internação para os quatro apelantes.

O crime de homicídio, por si só, é gravíssimo e violento, de modo que o ato infracional a ele equiparado perfaz, de pronto, a hipótese do art. 122, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e permite a aplicação da medida de internação.

Mas vejamos os casos de cada um dos adolescentes, separadamente: Conforme apurado no relatório técnico inicial realizado pela “Fundação CASA”, a respeito do adolescente T.C.S. (fls.97/99), o jovem “possui engajamento com o meio infracional”, envolvido com pares delinquentes. Afirmou, em seu depoimento em juízo (fls. 112 e CD de fls. 118) que estava estudando a noite, no supletivo, e que não trabalhava. Usa maconha há pouco tempo e já teve anterior passagem pela Vara da Infância pela prática de tráfico, tendo permanecido 41 dias na Fundação CASA, e saído em junho de 2012. Sua mãe declarou que ele lhe dá trabalho, eis que a desobedece, se envolve com más companhias e sai de casa mesmo sem autorização.

Quanto ao adolescente C.E.L.S., apurou-se no relatório técnico inicial da

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“Fundação CASA” (fls. 101/103 e 153/155) que pratica tráfico por motivação utilitária, a fim de satisfazer suas necessidades de consumo. Afirmou que sua mãe não questiona a origem dos objetos de valor que traz para a casa, adquiridos com o dinheiro do tráfico. Usa maconha. “Mostra-se imaturo, com comportamento não condizente com a faixa etária e com evidente dificuldade de refletir sobre o ato praticado e a gravidade do mesmo. Mantem-se defensivo diante das orientações e intervenções da equipe, limita-se a responder o que lhe é perguntado, permanecendo reservado e aparentemente indiferente, mecanismo de proteção adotado.(...) As relações familiares se apresentam de maneira empobrecida, e pouco socializante, interferindo diretamente no desenvolvimento integral do adolescente.” Recomenda-se no aludido relatório a internação, a fim de propiciar a ele reflexão frente ao ato e a importância da formação escolar para melhorar suas perspectivas futuras; escolhas, atitudes e consequências. Sugerem, também, que também sua família seja assistida pela rede socioassistencial.

Os relatórios da “Fundação CASA” a respeito de L.B. (fls. 105/107, 137/139 e 153/155) demonstram que o jovem é imaturo, altamente influenciável por más companhias, razão pela qual sugerem, inclusive, que o jovem permaneça internado em unidade da Fundação CASA diversa dos demais envolvidos no mesmo ato, para favorecer seu processo reflexivo e de mudança. Não se conseguiu contato com sua genitora, somente com o padrasto, que sempre está sob a influência de etílicos. Apurou-se, inclusive, que o padrasto já cumpriu pena de reclusão decorrente de agressões físicas que praticou contra o apelante L.B. No mais, em seu depoimento na audiência de apresentação (fls.113 - CD fls. 118) L.B. afirmou que possui duas passagens pela vara da Infância pela prática de tráfico, sendo que em uma delas ele foi absolvido e na outra cumpriu medida de liberdade assistida. Com 13 anos de idade, usa maconha há dois anos.

Matriculado na escola, na quinta série, no período matutino, sendo que de tarde permanecia ocioso.

Quanto ao jovem W.V.P., no relatório da Fundação CASA (fls. 132/134) se apurou que ele demonstra identificação com o meio delitivo. Apresenta comportamentos anteriores agressivos frente a situações adversas, o que evidencia dificuldade em resolver os problemas sem o uso da força. Foi morar em Santa Adélia, sem avisar sua família, local em que permaneceu morando por duas semanas até ser apreendido. Ele, em seu depoimento ao juízo (fls. 111- CD de fls. 118) afirmou que essa é sua segunda passagem pela Vara da Infância, tendo já permanecido internado na Fundação CASA por 41 dias, pela prática de tráfico, tendo saído no dia 20 de junho de 2012.

Sua mãe, em seu depoimento ao juízo (fls. 115 e CD de fls. 118), declarou que o filho é desobediente e que não sabia que ele estava usando maconha.

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Consta dos apensos que L.B., T.C.S. e W.V.P. ostentam passagem anterior, evidenciando, para estes jovens, a incidência do artigo 122, inciso II, do ECA. Assim, no caso dos quatro apelantes, evidente que suas famílias não conseguem lidar com a situação irregular em que estão inseridos, inexistindo uma figura marcante de autoridade que possa inibir a continuidade infracional dos jovens. Tais circunstâncias revelam a ineficácia na aplicação de medida socioeducativa mais branda.

Diante desse contexto, todos os adolescentes demandam rigoroso acompanhamento integral na tentativa de orientá-los, fazendo-os ponderar sobre seus atos, corrigirem seus comportamentos e adotarem valores socialmente positivos. A segregação, nesse passo, é salutar e necessária para retirá-los do ambiente nocivo em que estão inseridos, afastando-os, assim, do convívio marginal, tudo em perfeita consonância com a proteção integral prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo certo que as avaliações periódicas ficam a cargo do Juízo da Execução, o qual acompanhará a evolução do processo de ressocialização e, portanto, o período adequado para as reavaliações.

Bem aplicada, assim, para os jovens, a medida socioeducativa de internação pelo Digno Magistrado sentenciante.

Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos.

ACÓRDÃO

Ementa: INFÂNCIA E JUVENTUDE. Ato infracional equiparado ao delito de ameaça. Sentença de Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000109310.2013.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante M.L.C.J. (MENOR), é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE SANTOS. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao apelo para decretar a improcedência da representação. Comunique-se com urgência. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 20.945) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente) e DESEMBARGADOR DECANO. São Paulo, 14 de outubro de 2013.

ANTONIO CARLOS TRISTÃO RIBEIRO, Presidente da Seção de Direito Criminal e Relator

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procedência com aplicação de medida socioeducativa de internação. Apelação do adolescente. Delito de ação pública condicionada. Ausência de individualização das vítimas e de representação que desencadeasse a ação penal. Improcedência. Recurso provido.

VOTO Trata-se de apelação interposta pelo menor M.L.C.J., qualificado nos autos, da sentença que considerou improcedente a representação pelo ato infracional equiparado ao crime de receptação e o submeteu à medida de internação pela prática de ato infracional equiparado ao delito de ameaça.

Postula, seu Defensor, o abrandamento da medida socioeducativa aplicada.

O recurso foi regularmente processado e, nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento da irresignação (fls.

140/145). É o relatório.

Consta da representação que, na data de 27 de dezembro de 2012, o apelante teria dito, no abrigo em que se encontrava institucionalizado, que mataria dois funcionários, sendo um homem e uma mulher.

De acordo com o relatório da Fundação Casa, revoltado com a decisão que determinou seu afastamento do abrigo e o retorno ao convívio com a genitora, o jovem ameaçara genericamente os funcionários. Para a psicóloga que o entrevistou, o jovem teria dito: “Não entendo, como sai desabrigamento para uma mãe que fala para o juiz que não quer o filho?” (fls. 42).

A análise dos autos, em especial do documento de fls. 28/29, da oitiva do jovem (fls. 39), dos testemunhos (fls. 84 - mídia digital), e o próprio teor da representação demonstram que a ameaça que embasa a inicial foi feita de forma genérica, motivada por inconformismo com a decisão que impunha à sua vida uma mudança contundente.

Ora, o delito de ameaça exige a individualização da vítima e o oferecimento de representação por parte desta, como condição de procedibilidade. Trata-se de crime de ação pública condicionada.

Não há nos autos, sequer indicação de quais funcionários teriam sido ameaçados. As testemunhas cujos relatos constam da mídia digital de fls.

84, afirmaram ter ouvido o apelante fazer ameaças genéricas, salientando a funcionária Débora que ele jamais “encostou” em alguém e que, embora ocorressem brigas no abrigo envolvendo o apelante e os demais abrigados, eles eram amigos. Observe-se que o próprio apelante diz que jamais se dirigiu a pessoas determinadas quando de suas bravatas (fls. 39).

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A tipicidade do fato está ausente por conta da inexistência de sujeito passivo e de condição de procedibilidade, logo a improcedência da representação é de rigor.

Ainda que assim não fosse, de se salientar que a Lei nº 12.594/12 estabelece em seu artigo 35, inciso I, que na execução das medidas socioeducativas, o adolescente não poderá receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto.

Ora, o artigo 147, do Código Penal, prevê pena de detenção de 01 a 06 meses ou multa para o adulto que cometer tal delito. O jovem M.L.C.J. se encontra privado de sua liberdade desde fevereiro de 2013, em decorrência deste feito.

Por fim, de se salientar que a rebeldia e a inconsequência são típicas da juventude e não podem ser interpretadas como desvio criminal, em especial quando se observa, como no caso concreto, a vivência sofrida do apelante, por toda sua vida, com relatos de violência doméstica e de abandono e rejeição parental.

Cabe ao Estado a defesa dos direitos dos adolescentes, não sendo compatível com tal defesa a internação daqueles que apresentam comportamento indisciplinado ou que não se adequam aos regramentos institucionais.

A aplicação do direito penal é a ultima ratio e não se presta ao controle de atos de rebeldia juvenil que não representem dano a qualquer bem jurídico tutelado.

Seja mantida a decisão que o afastou do abrigo, orientando-se o jovem a se aproximar de seus familiares.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo para decretar a improcedência da representação. Comunique-se com urgência.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 001100080.2013.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE RIBEIRÃO PRETO. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “REJEITARAM as preliminares e NEGO PROVIMENTO à apelação e ao recurso oficial, aqui conhecido de ofício, mantendo assim a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.”, de conformidade com o voto da Relatora, que integra este

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v. Acórdão. (Voto nº 6418) O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos Desembargadores VICE-PRESIDENTE (Presidente) e PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL. São Paulo, 21 de outubro de 2013.

CLAUDIA LÚCIA FONSECA FANUCCHI, Relatora Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. RECONHECIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR PELO NÃO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL A DEMONSTRAR O DIREITO INVOCADO. PRELIMINARES REJEITADAS. LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS NÃO CONSTITUEM ÓBICE PARA O NÃO CUMPRIMENTO DA TUTELA JURISDICIONAL, QUE NÃO REPRESENTA VIOLAÇÃO À INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MATÉRIA SUMULADA POR ESTE E. TRIBUNAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO DE OFÍCIO (SÚMULA 490, DO C. STJ), DESPROVIDOS. VOTO Vistos...

Cuida-se de apelação interposta contra a respeitável sentença, proferida nos autos do processo de ação civil pública, que, tornando definitiva a liminar, condenou a Fazenda Pública do Município de Ribeirão Preto e a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, solidariamente, a fornecer o medicamento pleiteado (metilfenidato), nas doses prescritas e pelo tempo necessário, a critério médico e de forma gratuita, impondo-se multa diária cominatória no valor de R$ 500,00, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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em caso de descumprimento (fls. 64/69).

A apelante postula, em preliminar, o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Ministério Público; a ausência de interesse processual do apelado diante da inexistência de pedido administrativo e a nulidade decorrente da não realização de prova pericial, bem como de estudo social do grupo familiar do apelado (fls. 72/75).

O recurso foi devidamente contrariado (fls. 78/84), contando os autos com decisão mantenedora em sede de juízo de retratação (fls. 85) e com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo não conhecimento limiar ou desprovimento do recurso (fls. 89/100). É o relatório.

Não é caso de deixar de conhecer o inconformismo, como postulado pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça, porquanto, malgrado a tese autoral encontre acolhida jurisprudencial, não se pode coarctar o direito de a parte sucumbente recorrer da decisão, sob pena de cerceamento de defesa e de negativa de prestação jurisdicional.

Ademais, o defrontamento do recurso não representa qualquer prejuízo às partes.

Visto isso, conhece-se, de ofício, do reexame necessário, aplicando-se a Súmula nº 490, do Colendo Superior Tribunal de Justiça (“A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”).

Rejeita-se, igualmente, toda a matéria preliminar suscitada pela recorrente. É indiscutível a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública na tutela de direito individual indisponível, como é o caso em testilha.

O artigo 127, da Constituição Federal, confere ao Ministério Público, de forma genérica, a incumbência de “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

O artigo 201, inciso V, da Lei nº 8.069/90, estabelece expressamente que compete ao Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal”.

Nessa conformidade, e tendo em vista que o artigo 227, da Constituição Federal, impõe ao Estado (gênero) o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde e à educação, reconhece-se legitimidade ao Ministério Público para propor ações que visem dar cumprimento aos ditames constitucionais e legais.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou:

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“1. Primeira Turma deste Tribunal entende que o Ministério Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas por se tratar de interesse individual indisponível. 3. A Segunda Turma, na assentada de 28.8.2008, por unanimidade, ratificou o entendimento acima esposado, ao julgar o REsp 993.431/MG. Agravo regimental improvido.” (2ª Turma, AgRg no Ag nº 1156930/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 10.11.2009) O Excelso Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse sentido: “O Ministério Público é parte legítima para ingressar em juízo com ação civil pública visando a compelir o Estado a fornecer medicamento indispensável à saúde de pessoa individualizada.” (1ª Turma, RE nº 407902/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 26.05.2009) De igual modo, o não esgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito.

Ora, pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal, todos têm livre acesso à justiça para pleitear tutela jurisdicional preventiva ou reparatória a lesão ou ameaça de lesão a um direito individual, coletivo, difuso e até individual homogêneo, não estando tal direito vinculado a qualquer condicionante.

Em outras palavras, o direito de ação constitui um direito público subjetivo, decorrente da assunção estatal de administração da justiça, conferido à parte para invocar a prestação jurisdicional, relativamente ao conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, aqui identificada pela própria interposição do presente recurso.

Desnecessária, também a produção de prova ou a elaboração de perícia técnica para comprovar o alegado, vez que, até prova em contrário, o documento apresentado, subscrito por profissional devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina, é hábil a provar a necessidade de medicação indicada, lastreada nas condições excepcionais da criança.

Por outro lado, observa-se que o remédio receitado foi prescrito por profissional do serviço público municipal de saúde (fls. 10), portanto, não há que se falar em realização de estudo social do grupo familiar do apelado, com o propósito de se certificar sobre a sua hipossuficiência econômica.

Ainda que assim não fosse, ante a natureza do direito que se pleiteia, de caráter fundamental, o seu acesso deve ser universal e integral, independentemente das condições pessoais do indivíduo.

Rechaçadas as prejudiciais, passa-se à análise do mérito.

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A Constituição Federal, em seu artigo 6º, assenta a saúde como direito social e, em seu artigo 196, estabelece-a como direito de todos e dever do Estado.

A Lei nº 8.069/90, objetivando a proteção integral à criança e ao adolescente, preceitua, em seu artigo 4º, que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

E a mesma Lei nº 8.069/90 ordena que as medidas de proteção devam ser acionadas sempre que direitos reconhecidos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão estatal (art. 98, I).

Tem-se, ainda, que a partir-se da premissa incontroversa da qualificação do direito à saúde, enquanto direito subjetivo fundamental, integrante do núcleo mínimo existencial, cuja tutela comporta e justifica a excepcional atuação do Poder Judiciário, no sentido de suprir a inércia estatal no cumprimento da obrigação a tanto correspondente, o acesso a esse direito não pode ser negado, adiado ou condicionado por conta de percalços burocráticos.

Pois bem.

Os autos noticiam que o menor interessado é portador de transtorno de hiperatividade, necessitando da medicação “metilfenidato, 10mg” e que o Sistema Único de Saúde e a Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto não vêm lhe proporcionando o fármaco prescrito.

Logo, tanto a patologia que acomete a criança, quanto a imprescindibilidade do medicamento em questão estão suficientemente comprovadas pelas declarações emitidas por profissional médico especialista.

Como bem ressalta a peça inicial, não bastasse o laudo expedido por médico assistente, a Promotoria de Justiça requisitou parecer de uma Comissão integrada por médicos das Secretarias Municipal e Estadual de Saúde, além de representante do Hospital das Clínicas, que também apontou para a necessidade de utilização dos medicamentos, sendo, dessa forma, totalmente descabida a alegação de ausência de perícia médica que comprove ser o medicamento o único para a enfermidade do menor.

Nesse sentido: “O medicamento foi prescrito por médico regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina e de confiança da família da criança.

A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusivamente do médico que o acompanha. Portanto, a declaração médica é a comprovação da necessidade do menor.

Vale ressaltar que se trata de direito à saúde, constitucionalmente resguardado”. (Apelação nº 183.157-0/2-00, Rel. Des. Jeferson Moreira

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de Carvalho, DJ 16.11.2009).

Com tal quadro, inarredável o arremate de que o Poder Público não está desincumbindo-se de sua missão constitucional de preservar a saúde e a dignidade da vida dos cidadãos, valendo ressaltar, paralelamente, que o fato de o medicamento necessário não fazer parte da padronização estabelecida pela Política Estadual de Assistência Farmacêutica ou pelo Ministério da Saúde não é óbice ao fornecimento público (TJSP, Câmara Especial, Apelação Cível n° 185.770-0/4-00, Rel. Presidente da Seção de Direito Público, DJ 14.12.2009; STJ, 1ª Turma, REsp nº 684.646/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 05.05.2005).

Destarte, não pode a parte apelante esquivar-se do dever jurídico que lhe foi imposto.

A satisfação do comando imposto pela tutela jurisdicional deve ser viabilizada com base nas receitas específicas já previstas no orçamento ou, se o caso, com base em créditos adicionais obtidos com a necessária autorização legislativa, não havendo falar em ofensa ao princípio da legalidade orçamentária. É certo que existam limitações orçamentárias para a execução e pleno funcionamento dos serviços e equipamentos públicos. Todavia, não é menos certo o dever do Administrador de cumprir os mandamentos constitucionais relacionados às políticas públicas, cuja inobservância poderá comprometer a plena realização dos direitos individuais e sociais, dentre eles, o direito à vida, à integridade física e à saúde, este último em situação de risco comprovado nos autos.

Não há falar em intromissão do Poder Judiciário em área discricionária do Poder Legislativo, pois aquele está apenas fazendo cumprir a legislação que admite o exame judicial quando estiver em risco lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal).

No mais, também não prevalece a suposta violação ao princípio da igualdade constitucional.

Isso porque, a plena observância da isonomia deflui, na espécie, da circunstância óbvia e inexorável de que, reconhecido o direito subjetivo subjacente ao litígio, ora tratado sob o enfoque metaindividual, a todas as pessoas, nas condições previstas pela lei, o Poder Judiciário assegura, indistintamente, a possibilidade de sua fruição qualificada pela continuidade.

Referidas matérias encontram-se pacificadas no âmbito desta Colenda Câmara Especial, nos termos da Súmula 65 e 66: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes (Súmula 65 - Câmara Especial, DJe 14.04.2011, págs. 02/03).

“A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estado e Município”. (Súmula 66 - Câmara Especial, DJe 14.04.2011, págs.

02/03).

Nesse contexto, a procedência da ação era mesmo de rigor.

Ante o exposto, rejeito as preliminares e NEGO PROVIMENTO à apelação e ao recurso oficial, aqui conhecido de ofício, mantendo assim a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 200083523.2012.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante ANDRÉ WOLTZENLOGEL BONETTI, é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE ARARAQUARA. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento parcial à apelação. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 20.817) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente) e DESEMBARGADOR DECANO. São Paulo, 21 de outubro de 2013.

ANTONIO CARLOS TRISTÃO RIBEIRO, Presidente da Seção de Direito Criminal e Relator

VOTO Trata-se de apelação interposta por “André Woltzenlogel Bonetti ME” Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Infração administrativa. Ingresso de adolescentes em evento em desacordo com alvará judicial. Art. 258, do ECA. Responsabilidade de todos os realizadores do espetáculo. Sanção fixada em salários mínimos. Impossibilidade. Arbitramento em salários de referência com correção pela Tabela Prática do TJSP. Precedentes. Recurso provido em parte.

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contra a r. sentença de fls. 188/197, que julgou procedente representação e lhe impôs o pagamento de multa, no valor de 03 (três) salários mínimos, por infração do artigo 258, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sustenta a recorrente que cumpriu as determinações do alvará judicial e fiscalizou de modo rigoroso o ingresso de público no evento. Acrescenta que houve burla para a entrada de adolescentes e que isso não lhe pode ser atribuído, reclamando, finalmente, da indevida fixação da sanção em salários mínimos.

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 234/239). É o relatório.

De início, frise-se que a r. sentença julgou improcedente a representação em face da pessoa física André Woltzenlogel Bonetti, de modo que deve ter havido omissão na qualificação da apelante nas razões recursais, entendendose que a recorrente é a microempresa e pessoa jurídica com o mesmo nome, aliás, a única que teria legítimo interesse em recorrer, já que o sócio não foi condenado.

Não obstante, vê-se que a apelação não aponta possíveis erros ou defeitos do decisum, o que já seria suficiente para desprovê-la, conforme autorizada doutrina (José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol.

V, 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 425) e sem maiores digressões. Os fundamentos da sentença não foram especificamente atacados, ao passo que as razões recursais reproduzem em considerável parte as manifestações anteriores da recorrente e que restaram minuciosamente enfrentadas pelo douto julgador.

Incontroverso nos autos que, no dia 22 de maio de 2011, realizou-se um espetáculo com o grupo musical “Exaltasamba” nas dependências do Clube 22 de Agosto e, apesar de o alvará judicial vedar o ingresso de menores de quatorze anos e a venda de bebidas alcóolicas, o documento de fls. 2/3, que não foi alvo de impugnação específica da recorrente, demonstrou que os menores ali relacionados, com treze anos de idade, foram surpreendidos ao tomar vodca e cerveja.

As testemunhas Geraldo, Ricardo e Antonio confirmaram tal fato a fls.

115/120, esclarecendo que a fiscalização dos funcionários do apelante na portaria foi ineficaz, permitindo o ingresso de adolescentes menores de quatorze anos.

Portanto, a responsabilidade da recorrente é inequívoca (como foi a do clube), não havendo necessidade de se perquirir sobre culpa, dolo ou efetiva lesão aos direitos tutelados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pois “as infrações administrativas estabelecidas na Lei nº 8.069/90 consumam-se com a mera realização da conduta prevista no tipo legal, independentemente da demonstração concreta de risco ou prejuízo à criança ou ao adolescente” (Súmula nº 87, deste Tribunal de Justiça).

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 001812269.2010.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante ADICLEIA MARIA CHAPARIM, é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE SÃO CAETANO DO SUL. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 21.241) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente), DESEMBARGADOR DECANO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. São Paulo, 21 de outubro de 2013.

GONZAGA FRANCESCHINI, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e Relator

VOTO Trata-se de apelação interposta por Adicleia Maria Chaparim e motivada Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: Infração administrativa - Apelação objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a representação formulada contra a recorrente, condenando-a ao pagamento de multa, em razão da prática da infração prevista no artigo 249 do ECA - Prova apta a demonstrar o descumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar - Postura desidiosa da genitora que não se coaduna com a reversão do julgado - Manutenção da sanção pecuniária - Recurso desprovido.

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A penalidade foi bem imposta; porém, assiste razão à recorrente no que toca à base de cálculo, pois deve observar o texto legal e ser fixada em salários de referência e com atualização pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça à época do recolhimento, conforme vem decidindo esta Câmara Especial (Ap. 0000604-97.2011, Rel. Encinas Manfré, j. 23.4.2012; Ap. 9000049-14.2010, Rel. Claudia Grieco Tabosa Pessoa, j. 11.3.2013).

Ante o exposto, voto pelo provimento parcial da apelação para os fins acima indicados, mantendo, no mais, a r. sentença.

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por ilustre advogada dativa (fls. 119) em face da r. decisão de fls. 138/vº e 139, prolatada pelo Excelentíssimo Juiz de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de São Caetano do Sul, que julgou procedente a representação oferecida pela prática de infração administrativa prevista no artigo 249 da Lei nº 8.069/90, aplicando-lhe multa no valor equivalente a 03 (três) salários de referência.

Nas razões de inconformismo (fls. 151/153), a zelosa recorrente almeja a reversão do desfecho, insistindo no argumento de ausência de dolo. Sustenta, também, que “há de se reconhecer a impossibilidade da mãe manter vigília na porta do colégio durante todo o período de aulas por todo o ano escolar”. Em caráter alternativo, pleiteia a exclusão da multa.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 155/156) e mantido o decidido (fls.

157), nesta Instância a douta Procuradoria Geral de Justiça sugere o provimento do reclamo (fls. 161/164). É o relatório.

Pesem, não obstante, os ponderáveis fundamentos que vêm expostos no r. parecer, cumpre anotar que a argumentação da nobre Defensora não pode socorrer a apelante, cuja responsabilidade desponta nítida do processado.

O presente procedimento iniciou-se após a juntada de relatório do Conselho Tutelar de São Caetano do Sul, o qual noticiava a evasão escolar do menor K.H.C., filho da apelante.

No decorrer da audiência de conciliação (fls. 30/vº), comprometeu- se a insurgente em velar pela frequência e pelo aproveitamento escolar do menor.

Na oportunidade, a recorrente fora alertada no sentido de que a inobservância desses deveres poderia caracterizar abandono intelectual.

Contudo, o documento encartado a fls. 33 deu conta de que o menor possuía “um total de 60 faltas no 1º bimestre e 75 faltas no 2º bimestre letivo”, realçando não só que o aluno se recusava a entrar na sala de aula, mas também que “em algumas dessas faltas o aluno sai, sem autorização da escola, antes do término do período”. Noticiou-se também que, “durante todas as ocorrências, o responsável foi comunicado (...) e ficou ciente do ocorrido”.

Os relatórios de fls. 46/47 e 48, por sua vez, esclareceram que K. “não tem frequência assídua” e, em virtude da frequência irregular, “deixou de realizar provas e outras atividades avaliatórias (...). Corre sério risco de ser reprovado no final do semestre”. Não se olvide também que, por força do consumo frequente de substâncias psicoativas, foi o adolescente encaminhado para tratamento, mas K. e sua genitora não compareceram aos agendamentos.

Salienta-se que ao menor foi imposta a medida protetiva prevista no inciso III do artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente; à genitora foi aplicada aquela prevista no artigo 129, inciso V, do mesmo diploma legal (fls.

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51 e 52).

Conferem suporte à decisão ora hostilizada, ademais, os relatos da Conselheira Tutelar Sandra Regina Mira Feijão e da professora Dorcilia Aparecida da Silva (v. degravação).

Consoante disposição do artigo 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, constitui infração administrativa o descumprimento de obrigações inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar, conduta que independe de dolo ou culpa do agente.

Nesse sentido é o teor da Súmula nº 87 deste Tribunal de Justiça: “As infrações administrativas estabelecidas na Lei nº 8.069/90 consumam-se com a mera realização da conduta prevista no tipo legal, independentemente da demonstração concreta de risco ou prejuízo à criança ou ao adolescente”.

Portanto, sobejamente demonstrado que o recorrente não demonstrou comprometimento na condução do menor a uma satisfatória escolarização e sequer manifestou ânimo de receber orientações e ferramentas necessárias para promover a frequência regular de K., restou evidente seu descaso no exercício do poder familiar.

O artigo 55 do ECA estabelece que “os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino”. Sob outro norte, o inciso V do artigo 129 do mesmo diploma legal dispõe que o Juízo pode obrigar os pais a matricular os filhos “e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar”.

Em precedentes absolutamente ajustáveis à espécie, a Colenda Câmara Especial assentou: “APELAÇÃO CÍVEL - Interposição contra sentença que julgou procedente representação do Ministério Público pela prática de infração administrativa prevista no artigo 249 do ECA - Filho que não frequenta com assiduidade estabelecimento de ensino - Multa aplicada na sentença em salários mínimos” (Apelação Cível nº 0001518-45.2011, Relator Des. Eduardo Gouvêa, j. em 02.05.2011, v.u.).

“APELAÇÃO - Infração administrativa - Evasão escolar Descumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar e de determinações do Conselho Tutelar - Prova suficiente a demonstrar o descaso e omissão dos genitores no cumprimento de seus deveres - Justificativas não comprovadas - Aplicação dos artigos 22 e 55 do ECA - Não provimento do recurso” (Apelação Cível nº 172.031-0/2-00, Relatora Des.ª Maria Olívia Alves, j. em 01.06.2009, v.u.).

Segura e idônea prova se angariou, e foi analisada com alto critério.

Preserva-se, pois, a r. sentença.

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Por fim, assinala-se que a sanção pecuniária - aplicada no mínimo legal - merece ser mantida. Com a imposição da punição, espera-se que a insurgente venha a se conscientizar a propósito da imperiosidade da observância dos preceitos que regulam o exercício do poder familiar que lhe incumbe.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

Conflitos de Competência ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos do Conflito de Competência nº 0063090-31.2013.8.26.0000, da Comarca de Jacareí, em que é suscitante MM JUIZ DE DIREITO VARA JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE JACAREÍ, é suscitado MM JUIZ DE DIREITO 2ª VARA CÍVEL DE JACAREÍ. (Voto nº 28.071) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Julgaram improcedente o conflito e declararam a competência do Juízo Suscitante, MM. Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal de Jacareí. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI Vice-Presidente e TRISTÃO RIBEIRO (Presidente da Seção de Direito Criminal).

São Paulo, 16 de setembro de 2013.

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIRIETO PÚBLICO, Relator CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA-Ação de obrigação de fazer objetivando o fornecimento de medicamento ao autor - Propositura perante a Vara Cível - Remessa ao Juizado Especial - Competência absoluta do Juizado – Especial da Fazenda Pública – Provimento nº 1.768, de 15.06.2010, do Conselho Superior da Magistratura e Lei n° 12.153/2009 Questão que não demonstra necessidade de realização de perícia complexa (artigo 10 da Lei n° 12.153/09) - Competência do Juízo Suscitante - Conflito improcedente.

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VOTO Trata-se de conflito negativo de competência suscitado pelo MM. Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal de Jacareí em face do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Jacareí nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Alberto Marques de Oliveira em face da Prefeitura Municipal de Jacareí, visando ao fornecimento de medicamento (insulina glargina) ao seu tratamento (diabetes mellitus).

O MM. Juiz Suscitado, considerando que o objeto da ação e o valor da causa são inferiores a 60 salários mínimos, que o pedido não consta do rol do art. 2º, § 2º, da Lei 12.153/2009 e nem foi excluído da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública pelo Provimento 1.768/2010 e 1.769/2010, ambos do Conselho Superior da Magistratura, entendeu que a competência para o processamento e julgamento do feito é do Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca, determinando a redistribuição ao Juízo competente.

O MM. Juiz Suscitante, por sua vez, igualmente refutou a competência para o julgamento da causa e suscitou o conflito, destacando a alta complexidade da causa, que demanda prova pericial médica, além disso, alegou que, na Comarca de Jacareí, não foi instalado Juizado Especial da Fazenda Pública.

O Juízo Suscitante foi designado para a apreciação de eventuais medidas urgentes (fls. 70).

A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo acolhimento do conflito para que se declare a competência do juízo suscitado (fls. 73/75). É o relatório.

O conflito negativo de competência está configurado, uma vez que ambos os Magistrados consideram-se incompetentes para julgar a ação proposta.

Tem razão o Juízo Suscitado.

A discussão nestes autos limita-se ao reconhecimento ou não do mérito configurar matéria de maior ou menor complexidade. Para tanto necessária a definição dos conceitos de perícia e exame técnico (espécies do gênero prova pericial), somente o último admitido, por força da Lei nº 12.153/09 (art. 10), no âmbito e contexto dos Juizados Especiais.

Dispõe o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal sobre a criação dos “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”.

Assim, buscou traçar as linhas definidoras de uma justiça atual que tem por objetivo desafogar a “litigiosidade contida”, fenômeno inerente às sociedades de massa.

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A realização da pacificação social, escopo do Poder Judiciário, concretizase ao atingir e agilizar os pequenos litígios e as pequenas querelas surgidas, desde que compatíveis com a discussão sob um rito menos alongado e mais simplificado, portanto, sumaríssimo.

Cândido Rangel Dinamarco ensina que a Lei dos Juizados Especiais (buscando soluções simplificadas que facilitem o acesso à justiça) surgiu para efetivar os ideais de uma “justiça rápida e de um judiciário eficiente”, aplicando os princípios da “simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade”, e sempre que possível utilizando a conciliação e a transação como formas de resolver os conflitos a eles inerentes.

A dinâmica dos Juizados Especiais não permite e tampouco se compraz com demandas de intricada apuração fática, que necessitem de eventual produção de prova técnica de difícil realização, inclusive porque a complexidade que o orienta e o define não é a do direito propriamente dito e sim dos fatos, a saber, da “causa petendi” apresentada como fundamento do pedido reivindicado.

A análise da competência material excluindo o aspecto da menor complexidade não é a interpretação que melhor se alinha com os objetivos finalísticos da Lei dos Juizados Especiais.

Aproveitando os conceitos supradefinidos é que a perícia (estrito senso) e o exame técnico têm que ser compreendidos.

Não se conclui que o sistema dos Juizados não admita a espécie “prova pericial”, apenas a permite enquanto sua produção não exija um maior rigor procedimental.

Evidentemente que a necessidade de um único medicamento ao tratamento da autora, portadora de diabetes, se insere no conceito de “exame técnico”, já que sua aferição não demanda apuração complexa, refinada e idônea.

Ademais, diga-se en passant, a prescrição feita por médico habilitado basta ao reconhecimento da imperiosa necessidade e consequentemente do direito da autora. Há presunção de que o profissional que prescreveu o remédio avaliou a sua necessidade, não cabendo discutir-se o mérito de tal decisão. Daí a desnecessidade da prova pericial.

Por outro lado, enquanto não instalado o Juizado Especial da Fazenda Pública fica designada a Vara do Juizado Especial Cível e Criminal (suscitante), por força do Provimento 1.768/10, artigo 2º, o qual dispõe: “Ficam designadas em caráter exclusivo para o processamento e julgamento dos feitos previstos na Lei nº 12.153/09 as seguintes unidades judiciárias: I na Comarca da Capital, as Varas de Juizado Especial da Fazenda Pública; II nas Comarcas do interior, enquanto não instalados os Juizados Especiais de Fazenda Pública: a) as Varas da Fazenda Pública onde instaladas; b) as Varas de Juizado Especial, com competência cível ou cumulativa, onde não haja Vara da Fazenda Pública Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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instalada; c) os Anexos de Juizado Especial, nas comarcas onde não haja Vara da Fazenda Pública e de Juizado Especial, designados os Juízes das Varas Cíveis ou Cumulativas para julgamento”.

O Conselho Superior da Magistratura, no uso de suas atribuições legais, por meio do referido provimento, determinou o julgamento de ações de interesse da Fazenda Pública de competência dos Juizados Especiais criados pela Lei nº 12.153/09, onde não tiverem ainda instalados, e onde não houver Vara da Fazenda Pública, pelos Juizados Especiais de competência cível ou cumulativa, em caráter exclusivo (artigo 2º, caput do Provimento 1.768/10).

Ampliou, portanto, a competência dos Juizados já existentes para abarcar também as causas de interesse da Fazenda Pública. Tal iniciativa expressa exercício legítimo de “prerrogativa, outorgada aos Tribunais, de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais (art. 96, I, “a”, da CF)”.

Dessa forma, tem o Juizado Especial Cível e Criminal de Jacareí competência para processar e julgar os feitos de interesse do Juizado da Fazenda Pública, observado o valor da causa indicado na Lei nº 12.153/09.

Por fim, esta C. Câmara Especial tem reiteradamente se manifestado favoravelmente ao processamento de ações dessa natureza perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública, in verbis: “Conflito negativo de competência. Ação ordinária ajuizada contra o Estado em que se busca o fornecimento de medicamentos. Lei nº 12.153/2009 que instituiu os Juizados Especiais da Fazenda Pública com competência absoluta para processar e julgar as causas cíveis de interesse dos entes da Federação até o valor de 60 salários mínimos. Provimento nº 1.768/2010 do CSM. Designação das Varas dos Juizados Comuns, em caráter exclusivo, para o processamento e julgamento dos feitos enquanto não instaladas as Varas de Juizado Especial da Fazenda Pública.

Competência do Juízo suscitado” (Conflito de Competência nº 058559646.2010.8.26.0000 Rel. Des. Presidente da Seção De Direito Privado j.

20.6.2011)”; “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – Ação ordinária visando o fornecimento de medicamento Diosmin 500 mg CP Demanda proposta no Juízo comum - Remessa dos autos ao Juizado Especial Cível - Possibilidade - Juízos com a mesma competência territorial Competência a ser estabelecida em função do valor da causa - Critério absoluto Aplicação do artigo 2º, ‘caput’, e parágrafo único da Lei 12.153/2009 e artigo 2º, inciso II, ‘a’, do Provimento nº 1.768/2010 Conflito procedente - Competência do Juízo suscitado” (Conflito de Competência nº 0585600-83.2010.8.26.0000 Rel. Des. Martins Pinto j.

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31.5.2011).

Em face de tais razões, julga-se improcedente o conflito e declara-se a competência do Juízo Suscitante, MM. Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial Cível e Criminal de Jacareí.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Competência nº 0101269-34.2013.8.26.0000, da Comarca de Jacareí, em que é suscitante MM JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE JACAREÍ, é suscitado MM JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DE JACAREÍ. (voto nº 15.552) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente sem voto), PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO. São Paulo, 26 de agosto de 2013.

DESEMBARGADOR DECANO, Relator Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. Ação de obrigação de fazer.

Fornecimento de medicamento. Valor originariamente atribuído à causa superior a sessenta salários mínimos. Quantia passível de correção “ex officio”.

Possibilidade por haver critério específico fixado em lei. Admissibilidade do juízo cível redistribuir a ação ao juizado especial cível local. Competência absoluta. Inteligência do artigo 2º, parágrafo 4º, da lei nº 12.153/09. Competência do juizado especial cível, enquanto não instalados os juizados especiais da fazenda pública. Conflito procedente. Necessidade de perícia de alta complexidade afastada. Competência do juízo suscitante.

VOTO O MMº Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Jacareí suscita o presente conflito negativo de competência em detrimento do MMº Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, da mesma Comarca, em ação de obrigação de fazer ajuizada por Iracy Luiz de Lima em face da Prefeitura Municipal de Jacareí.

Sustenta o MM. Juiz suscitante, em resumo, que o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, estabelece a competência dos juizados Especiais para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de “menor complexidade”. E mais, que não seria viável a redistribuição do feito, também, por não haver Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública instalada na Comarca de Jacareí, pois em tal hipótese a competência não é absoluta.

Designado o MMº Juízo suscitado para decidir questões urgentes (fls.

90), nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer pela competência do MM Juízo suscitante (fls. 94/96). É o relatório.

Configurado está o conflito negativo de competência, nos termos do artigo 115, inciso II do Código de Processo Civil.

Respeitado o entendimento do MMº Juiz da Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de Jacareí, é dele a competência para apreciar e julgar o pedido em análise.

Constata-se do exame dos autos que Iracy Luiz de Lima, ajuizou ação de obrigação de fazer em face da Prefeitura Municipal de Jacareí, visando à obtenção do medicamento indicado na exordial.

Importante ressaltar, de início, que o valor originariamente atribuído à causa pela autora ultrapassa o limite previsto no artigo 2º, da Lei nº 12.153/09 (R$ 59.692,83, fl. 25). Contudo, não se pode olvidar a existência de critério específico fixado em lei, o que torna viável que o magistrado “ex officio” altere o valor dado à causa, tal como já ocorreu em outra ação, também da Comarca de Jacaréi, objeto do Conflito de Competência n° 0089133-05.2013.8.26.0000, Desembargador Relator ANTONIO CARLOS TRISTÃO RIBEIRO, Presidente da Seção Criminal, j. em 29.7.2013.

Dispõe o parágrafo 2º, do dispositivo assinalado: Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. § 1º ................................................................................................... § 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor

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referido no caput deste artigo.

No presente caso, ad argumentum, provável erro material teria ocorrido quanto ao valor dado da causa devendo a questão ser apreciada “ex officio” na ação respectiva, pois, o paciente necessita diariamente de 60 unidades de insulina “lantus”, portanto, em trinta dias, 1.800 unidades. Se, comercialmente, apresentam-se frascos de 10 ml (contendo 1000 unidades) seja para utilização em seringas ou em refis e de 3ml (contendo 300 unidades), seja para utilização em canetas, com o custo de um frasco de 3 ml (fl. 38) de R$ 118, 29 (ainda que sem desconto), o gasto mensal de 6 frascos de 300 unidades (total 1800 unidades ou 18ml) seria de R$ 709,74 (setecentos e nove reais e setenta e quatro centavos). Nesse caso, somando as 12 (doze) parcelas alcançaria a quantia de R$ 8.516,88 (oito mil, quinhentos e dezesseis reais e oitenta e oito centavos).

Ainda que se multiclasse por dez esse valor muito longe estaria de atingir o limite de alçada. Portanto, mostra-se plausível a ocorrência de erro material na estimação do valor da causa.

De qualquer modo, tal pedido vem amparado por objetiva prescrição médica, portanto, sem dúvida, não há que se falar em perícia de alta complexidade para que possa ser aferida a real necessidade da medicação pleiteada (artigo 5º, da Lei nº 9099/95).

E mais, a Lei nº 12.153/09, estabeleceu, em seu artigo 2º, parágrafo 4º, que “no foro onde estiver instalado o Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta”, para o julgamento das causas cíveis, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, e de interesse dos Estados, Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

O artigo 2º, inciso II, do Provimento nº 1.768/10, do Conselho Superior da Magistratura, anota que nas comarcas do interior, enquanto não instalados os Juizados Especiais da Fazenda Pública, a competência para o processamento e julgamento dos feitos previstos na Lei nº 12.153/09 será, exclusivamente, das Varas da Fazenda Pública ou, quando também não instaladas, será das Varas de Juizado Especial com competência cível ou cumulativa.

E, deste modo, em sendo absoluta a competência indicada, é declinável de ofício. Neste sentido, cite-se: “Conflito de Competência. Ação ordinária de obrigação de fazer em que se busca o fornecimento de aparelho auditivo. Propositura no Juízo comum. Causa cujo valor é inferior a 60 salários mínimos.

Redistribuição à Vara do Juizado Especial Cível. Possibilidade, enquanto não instaladas as Varas de Juizado Especial da Fazenda Pública na Comarca. Interpretação da lei nº 12.153/09 e do Provimento nº 1.768/10, do Conselho Superior da Magistratura. Conflito julgado procedente. Competência da MM. Juízo suscitado.” (Conflito de Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Conflito de Competência nº 0162910-23.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante MM JUIZ DE DIREITO 5ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DO JABAQUARA, é suscitado MM JUIZ DE DIREITO 1ª VARA CÍVEL DE RIBEIRÃO PIRES. ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Acolheram o conflito para declarar a competência do Juízo suscitante (5ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara). V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 3.310) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente) e DESEMBARGADOR DECANO. São Paulo, 21 de outubro de 2013.

MARCELO GORDO, Relator

VOTO Trata-se de conflito negativo de competência suscitado pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara, na ação ordinária ajuizada por Maria Alice de Araujo em face de BV Financeira S/A. Sustenta, em apertada síntese, que o foro privilegiado estatuído pelo Estatuto Consumerista é mera faculdade de que pode dispor o consumidor.

Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: Ação ordinária - Declinação da competência sob o argumento de que o foro eleito não teria pertinência legal - Impossibilidade de declaração ex officio da incompetência - Regra do artigo 114, do CPC - Exceção ao disposto na Súmula 33 do STJ - Inexistência de liame lógico para eleição do foro Conflito Procedente - Competência do juízo suscitante (5ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara)

Jurisprudência - Câmara Espercial

Competência nº 0228062-86.2011.8.26.0000, Rel. Camargo Aranha Filho, DJ 27.02.2012).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o conflito negativo, reconhecendo a competência do MM. Juízo de Direito da Vara do Juizado Especial Cível de Jacareí, ora suscitante.

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Jurisprudência - Câmara Espercial

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo acolhimento do conflito, declarando-se a competência do Juízo suscitado (fls. 30/32). É o relatório.

Não se olvida que, a teor do que dispõe o artigo 112 do Código de Processo Civil e as Súmulas 33 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 77 deste Tribunal Estadual, é vedado ao Magistrado, de ofício, declinar da competência fixada por critério territorial, face sua natureza relativa, especialmente nas hipóteses envolvendo direitos relacionados à proteção do consumidor, em que há entendimento consolidado acerca do tema aqui discutido.

No entanto, diante da peculiaridade do presente incidente, era mesmo de rigor a recusa de competência para o julgamento da lide, independentemente da provocação da parte.

Ocorre que no caso ora em apreço, apesar da demanda envolvendo relação de consumo, hipótese em que a lei consumerista faculta-lhe intentar a ação no foro de seu próprio domicílio, sendo igualmente possível seu ajuizamento no foro onde instalado o réu (competência territorial), verifica-se ter sido o feito distribuído, sem aparente liame lógico, o que torna inviável seu processamento pelo juízo suscitado.

O ordenamento não confere ao demandante o direito de optar por juízo ao puro alvedrio, pena de vulnerar-se o Princípio do Juiz Natural.

Vale dizer, a distribuição em Ribeirão Pires pelo argumento de que ali existe uma das agências, entre inúmeras, traduz ainda mero expediente que não comporta regra formal de fixação.

A eleição há de ter fulcro, ainda que se esteja diante de multiplicidade de endereços da acionada, em motivo plausível, ausente na espécie. Coincidem, aqui, domicílio da autora, sede da ré e local onde celebrada a avença: Comarca da Capital.

Deste modo, correta foi a remessa dos autos ao juízo suscitante - sob cuja jurisdição está o endereço a autora - providência inclusive que atende aos princípios da economia e celeridade processual e dos princípios informadores dos direitos do consumidor e encontra fundamento legal no artigo 101, inciso I do Código de Defesa do Consumidor.

Cite-se a respeito do assunto recente julgado deste tribunal: “Agravo de instrumento - Contrato de mútuo bancário - Ação revisional - Declinação da competência de ofício, com determinação de remessa dos autos ao foro do domicílio do consumidor demandante Hipótese em que nenhuma das partes é domiciliada na comarca em que ajuizada a demanda, local em que situado o escritório do advogado do autor - Quadro evidenciando que a escolha do local da propositura da ação se fez segundo a pura conveniência do causídico - Inadmissibilidade Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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- Acertada, nas circunstâncias, a declinação da competência de ofício Inteligência do art. 125, III, do CPC - Precedente do STJ. O processo é instrumento ético (CPC, art. 14, II) e a administração da Justiça é tema também sério, não podendo ficar ao sabor dos litigantes, menos ainda da conveniência do advogado da parte. Por isso que a propositura da demanda em foro diverso daquele ditado pelas regras de competência, ainda que de cunho territorial, escolha fundada no comodismo do advogado do autor, é algo que afronta às escâncaras a dignidade da Justiça. Um dos poderes-deveres do juiz é, justamente, “prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça” (CPC, art. 125, III). Tal dispositivo representa, em verdade, o fundamento legal para a acertada declinação da competência na situação dos autos. Agravo a que se nega provimento.” (Conflito de Competência nº 015526493.2012.8.26.0000, rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, 19ª Câmara de Direito Privado, j. 3.9.2012).

Destarte, a despeito da natureza relativa da competência ora em estudo, em face da absoluta ausência de previsão legal para atribuir competência ao juízo suscitado para o julgamento do processo, correta sua decisão declinatória, mesmo de ofício, em decorrência de seu poder-dever de zelar pela dignidade da justiça (artigo 125, inciso III, do Código de Processo Civil).

Ante o exposto, acolho o conflito para declarar a competência do Juízo suscitante (5ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara).

Conflitos de Jurisdição ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Conflito de Jurisdição nº 0100414-55.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante MM JUIZ DE DIREITO 1ª VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DE SÃO MIGUEL PAULISTA, é suscitado MM JUIZ DE DIREITO DA VARA DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DO FORO REGIONAL DE SÃO MIGUEL PAULISTA – REGIÃO LESTE 2. (Voto nº 21.002) ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Conheceram do conflito e declararam a competência do JECRIM de São Miguel Paulista. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

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O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente), DESEMBARGADOR DECANO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. São Paulo, 9 de setembro de 2013.

VICE-PRESIDENTE, Relator

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Ementa: Conflito de Jurisdição - Ação Penal - Artigo 136, §3º, do Código Penal Crime praticado pela mãe contra sua filha, na residência onde vivem - Fato, entretanto, que não caracterizada violência doméstica e familiar - Ausência de violência baseada no gênero - Inteligência da Súmula nº 114, deste Egrégio Tribunal – Precedentes - Incidência do art. 61 da Lei nº 9.099/95 - Conflito procedente - Competência do Juizado Especial Criminal.

VOTO Trata-se de conflito negativo de jurisdição suscitado pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de São Miguel Paulista (suscitante) em face do MM. Juiz de Direito da Vara da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher daquele Foro (suscitado), no qual se questiona a competência para processamento de ação penal decorrente da prática, em tese, do delito descrito no artigo 136, §º 3º, do Código Penal, praticado por Miriam da Silva Andrade contra sua filha, C. A. W. Opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça pela procedência do conflito, declarando-se a competência do Juizado Especial Criminal daquele foro (fls. 20/21). É o relatório.

O conflito negativo de jurisdição está configurado, uma vez que nenhum dos Juízos reconhece sua competência para conhecer o feito.

E, respeitado o entendimento em contrário, tem razão a Digna Procuradoria.

O cerne da controvérsia consiste no conceito do que seja “violência doméstica contra a mulher baseada no gênero”, para fins de aplicação da Lei nº 11.340/06.

O artigo 5º do referido Diploma Legal prevê que “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”.

O legislador pátrio optou pela adoção da expressão “gênero” ao invés de “sexo”, pois ambos são termos totalmente distintos.

Laura Nayara Gonçalves Costa Gomes leciona que “o sexo de uma pessoa é determinado logo após o seu nascimento e diz respeito ao estado biológico, enquanto que o gênero é construído ao decorrer de uma vida e se refere ao estado psicológico. Esse conceito de gênero é uma construção social não se apresentando, pois, de maneira uniforme em todas as épocas e lugares. Assim, depende da cultura, dos costumes e das criações oriundas da experiência social, tais como as leis, religiões, a vida política. Ademais, dentro de uma mesma sociedade encontramos variantes que influem diretamente nesse conceito, tais como a idade, a raça e classe social” (“A Aplicação da Lei Maria da Penha ao Gênero Feminino”, http://www.lex.com.br/doutrina_23343224).

Por conseguinte, infere-se que a Lei nº 11.340/06 visa prevenir, punir e erradicar violência doméstica e familiar contra a mulher, não em razão do sexo, mas em virtude do gênero, resguardando todas as pessoas que se comportam como mulheres.

Tanto é verdade que o parágrafo único do artigo 5º daquele Diploma Legal dispõe que “as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.

Por outro lado, a violência doméstica é a praticada entre pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, decorrente de casamento, parentesco ou afetividade.

Todo este entendimento é perfilhado por este Colendo Tribunal, conforme se pode depreender de sua Súmula nº 114: “Para efeito de fixação de competência, em face da aplicação da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito ativo da violência, figurando como sujeito passivo apenas a mulher, sempre que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, além da convivência íntima, com ou sem coabitação, e desde que a violência seja baseada no gênero, com a ocorrência de opressão, dominação e submissão da mulher em relação ao agressor.”

No caso em testilha, a ré foi denunciada pela prática de maus tratos cometidos contra sua própria filha, no âmbito de sua residência (fls. 02/03).

Olhando-se mais atentamente a denúncia de fls. 02/03, a ré, na qualidade de mãe, abusou da autoridade sob sua filha de três anos, corrigindo-a de forma

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imoderada, por ter esta “defecado em suas próprias vestes”.

Dessa forma, apesar de presente aqui, em tese, violência contra mulher no âmbito da unidade doméstica, e relação de ascendência entre agressor e vítima, constata-se, de plano, que as agressões não se deram em razão de a vítima ser do gênero feminino, como forma de oprimi-la, mas sim em razão dessa ser criança e filha da ré, o que afasta a competência do Juízo Especializado.

Em caso análogo, assim já se pronunciou esta Colenda Câmara Especial: “Conflito negativo de jurisdição. Agressão de filha contra a mãe, no âmbito das relações domésticas. Violência doméstica e familiar que pressupõe uma ação ou omissão baseada no gênero. Não caracterização. Afastamento da competência da Vara da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

Conflito julgado procedente. Competência do Juízo Suscitado.” (CC nº 0031656-24.2013.8.26.0000; Rel. DD. Presidente da Seção de Direito Criminal; j. 27.05.13.; v.u.).

Por fim, dada a pena máxima cominada ao delito imputado à genitora, ainda que com a causa de aumento de pena prevista no parágrafo terceiro do art.

136 do Código Penal, cumpre reconhecer a competência do Juizado Especial Criminal para julgamento da lide, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.099/95, conforme bem ressaltou a Digna Procuradoria Geral de Justiça (fls. 21).

Pelo exposto, JULGA-SE PROCEDENTE o conflito e DECLARA-SE COMPETENTE o Juizado Especial Criminal do Foro Regional de São Miguel Paulista.

Oficie-se.

Exceções de Suspeição

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Exceção de Suspeição nº 0100108-86.2013.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é excipiente SANTA LYDIA AGRICOLA S/A (EM CONCORDATA), é excepto PAULO CICERO AUGUSTO PEREIRA (JUIZ DE DIREITO).

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por maioria, rejeitaram, vencido o 2º Juiz, que declarará. O 3º Juiz também declarará voto vencedor.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 15.530) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente sem voto), PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: Exceção de suspeição oposta em face de magistrado que, nos autos de concordata preventiva, teria proferido decisões favoráveis ao comissário dativo, cuja remuneração foi considerada fora dos ditames legais pela Câmara de Falências e de Recuperações Judiciais, culminando com recente “decisum” que, a despeito do venerando acórdão, indeferiu o pedido de destituição do referido auxiliar do juízo. Preliminar de intempestividade rejeitada no tocante às alegações relativas a última decisão.

Inocorrência das hipóteses previstas nos incisos I e V do Código de Processo Civil. Ausência de demonstração da alegada parcialidade do condutor do processo. Exceção rejeitada, na parte conhecida.

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VOTO Santa Lydia Agrícola S/A., denominação atual da pessoa jurídica de direito privado, Usina Santa Lyda S/A, opôs a presente exceção de suspeição em face do Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto, doutor Paulo Cícero Augusto Pereira, sob o fundamento, em síntese, de que estaria atuando com parcialidade na condução da concordata preventiva de nº 1.228/1995, ao decidir favoravelmente aos interesses do comissário dativo, Dr. Renato César Cavalcante, chegando a indeferir o pedido da destituição do auxiliar do juízo, mesmo após a Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais ter reconhecido sua atuação fora dos ditames legais (fls. 1.794/1.802).

Requer, portanto, o reconhecimento da suspeição do excepto para processar e julgar os mencionados autos de concordata preventiva, determinando-se a remessa dos autos ao seu substituto legal, além da remessa de peças do presente incidente à Egrégia Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo, caso haja entendimento no sentido de que estão presentes na conduta do magistrado indícios que, em tese, configurem desvio funcional (fls.2/26).

Já de acordo com as deduções do Magistrado, em matéria preliminar, a presente exceção não deve ser conhecida ante sua intempestividade e, quanto ao mérito, revela-se descabida a alegada parcialidade dada a ausência das hipóteses previstas no artigo 135 do Código de Processo Civil (fls.1.707/1.714).

O ilustre representante do Ministério Público em segundo grau de

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PÚBLICO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO. São Paulo, 7 de outubro de 2013.

WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, Relator

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jurisdição opinou pelo conhecimento da exceção e consequente provimento (fls.1822/1826). É o relatório.

A preliminar arguida deve ser refutada.

Reza o artigo 305, do Código de Processo Civil: “Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou suspeição.”

Ora, segundo as razões invocadas pela excipiente, a suspeição do magistrado dá-se em virtude de algumas decisões proferidas em período remoto, a autorizar o reconhecimento, nesse particular, da extemporaneidade do presente incidente processual. Por outro lado, com relação às suas alegações, após dez dias da recente decisão contra a qual também se insurge, por ter indeferido o pedido de destituição do comissário (fls. 2 e 1.630), verifica-se a tempestividade da exceção, nesta parte, nos termos do mencionado dispositivo legal.

Cumpre consignar, ainda, que, muito embora o excepto tenha decretado a falência da concordatária aos 26 de janeiro de 2006, conforme informado por ele em suas razões (fl.1.708), o que prima facie autorizaria o reconhecimento da extemporaneidade do incidente processual frente à extinção do feito, não se pode perder de vista que o v. acórdão de fls. 1.795/1.802 restaurou a concordata em 31 de maio de 2011, suspendendo aquela.

Com relação ao mérito, na parte conhecida, de rigor a rejeição da exceção.

Conforme se depreende dos autos, desde 1995 tramita pela 5ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto, ação de concordata preventiva, na qual foi nomeado Renato César Cavalcante como comissário dativo, cuja atuação foi considerada, aos 31 de maio de 2011, fora dos ditames legais pelo v. acórdão da relatoria do desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças nos autos de agravo de instrumento de nº 0043091-63.2011.8.26.0000 (fls.1.795/1.802).

Inconformada com a atuação do auxiliar do juízo, a ora excipiente requereu o pedido de sua destituição, por duas vezes, sendo indeferido, porém, pelo excepto sob os seguintes fundamentos: Por “considerar que eventuais pendências em relação ao Comissário foram solucionadas, inexistem motivos para exoneração do encargo” (fl.1.630), decisão esta objeto do agravo de instrumento de nº 0038744-16.2013.8.26.0000, pendente de julgamento perante este Egrégio Tribunal de Justiça (fl. 1.830).

Nesse cenário apresentado, impõe-se fazer algumas considerações para dirimir a celeuma.

A exceção de suspeição é instrumento processual hábil para afastar da condução do processo o magistrado, que por motivo subjetivo, tenha maculado sua imparcialidade.

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1 MARCATO, Antonio Carlos et all. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Editora Atlas S.A., 3ª edição revista e atualizada, 2008, p. 399.

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Dita exceção é o meio pelo qual a parte, denunciado a falta de capacidade subjetiva do juiz, provoca seu afastamento da relação processual (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2º vol. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 197).

Consoante a lição de Alfredo Buzaid (BUZAID, Alfredo. Estudos e Pareceres de Direito Processual Civil - Exceção de Suspeição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 189), comentando o que significa no artigo 135, inciso V, do CPC a locução “interessado no julgamento das causa em favor de uma das partes” dispõe que o que o enunciado da lei quer exprimir com essas palavras é que o juiz tem um vínculo de interesse próprio, que se identifica com o interesse da parte, em cujo benefício profere ou vai proferir a sentença.

Ele estará julgando causa alheia, mas na qual tem um interesse próprio.

A despeito de a excipiente ter alegado a suspeição do juiz, mormente no que diz respeito às hipóteses previstas nos incisos I e V do artigo 135 do Código de Processo Civil, verifica-se que prova alguma foi produzida nesse sentido, de modo que suas assertivas não passaram do campo abstrato de mera argumentação. É cediço que “juiz amigo ou inimigo é aquele que, movido por sentimentos e emoções profundos que todos os homens experimentam, poderá deixar de lado sua imparcialidade, sufocando seu senso de justiça e de dever, assim beneficiando ou prejudicando, com o poder de que está investido, a parte submetida a seu julgamento1.” E nesse particular, não houve a produção de prova robusta a reconhecer a parcialidade do excepto na condução do processo. Não se indicou especificamente qual o interesse do Magistrado na solução da causa.

Ademais, em suas razões sustenta o excepto que, quando “assumiu a titularidade da 5ª Vara Cível, em 28.11.2005, em face do falecimento do Dr. José Durval Feltrim, os autos de concordata já se encontravam no 25º volume, sendo o primeiro despacho proferido por este juízo no dia 30.11.2005 (fls.5.563 - já citado nesta decisão), ocasião em que o Comissário Dativo - Dr. Renato César Cavalcante, já se encontrava anteriormente nomeado nos autos por despacho de lavra do saudoso Dr. Feltrim, em 22.04.2003 (fls. 4.303, também já citado nesta decisão), sendo que na sequência com o chamamento do processo foi proferida sentença em data de 26.01.2006 (fls. 5583/5605 - também citado nesta decisão), a qual declarou a rescisão da concordata da Usina Santa Lydia S.A., em consequência, DECLAROU-LHE A FALÊNCIA com a DESTITUIÇÃO do Comissário Dativo - Dr. Renato César Cavalcante, todavia, com a interposição de recurso foi o referido ato suspenso pelo Tribunal de Justiça deste Estado no recurso de Agravo de Instrumento n. 436.815-4/9-00, onde a Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, deu provimento por

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votação unânime no julgamento ocorrido no dia 28.02.2007, para oportunizar às partes solução amigável da dívida de responsabilidade da agravante, já reconhecida definitivamente, devendo o juízo estipular um prazo razoável para a celebração de acordo, hipótese em que não sendo o mesmo realizado, a decretação da quebra é medida de rigor” (fl. 1.707).

Tampouco há que se acolher a incidência, no caso em comento, do já mencionado inciso V do artigo 135 do Código de Processo Civil.

Ora, de igual modo não se comprovou que o juiz tenha atuado em favor de alguma das partes, ou até mesmo do comissário dativo, visando a se beneficiar de alguma situação vantajosa advinda de suas decisões.

Pelo contrário, milita contra a excipiente o noticiado nos autos acerca da concessão da tutela antecipatória em favor da concordatária, ora excipiente, para determinar a imediata suspensão da eficácia de decisões judiciais, favoráveis ao comissário, até o julgamento definitivo desta lide (fls.1.713/1.714).

Ademais, não há que se questionar a atuação do magistrado através deste incidente processual, eis que as atividades do Juiz de cunho jurisdicional devem ser atacadas por meio da via recursal própria. A propósito, a própria excipiente informou que interpôs agravo de instrumento, ainda pendente de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça (fl.1.830).

Por fim, é consabido que a exceção de suspeição não se presta para atacar decisão que contrarie interesse da parte. A matéria, aliás, já está pacificada nesta Corte, conforme se infere da Súmula nº 88: “Reiteradas decisões contrárias aos interesses do excipiente, no estrito exercício da atividade jurisdicional, não tornam o juiz excepto suspeito para o julgamento da causa”.

Decisões contrárias ao interesse da parte, error in judicando, error in procedendo, ou eventual não apreciação ou má intelecção das teses ou de prova não são passíveis de correção por meio da exceção de suspeição e nem a justificam quando inexistente o dolo e caberia à parte, como já enunciado, valerse do recurso adequado.

Em suma, qualquer que seja o ângulo de análise das razões expostas na inicial, não se encontra respaldo fático ou jurídico para o afastamento do Magistrado na condução do feito.

Sobre o tema já se manifestou esta Egrégia Corte de Justiça: “EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - Exceção contra magistrada. Inexistência de apontamento de alguma das hipóteses do art.135 do Código de Processo Civil. Exceção não configurada. Comprometimento de isenção em razão de posicionamento jurisdicional. Decisões que deveriam, se o caso, ser atacadas pela via recursal adequada. Inexistência de prova ou razão para acolhimento da exceção” (Exceção de suspeição nº 0219179-19.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Tristão Ribeiro, Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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DECLARAÇÃO DE VOTO

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j. 28.1.2013).

“EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. Alegação que a parte fez de existência de amizade íntima entre seu adversário, autor de ação de reparação de danos, e a MM. Juíza. Recusa peremptória desta última. Ausência de provas. Exceção rejeitada” (Exceção de suspeição nº 021814084.2012.8.26.0000, Rel. Des. Costabile e Solimene, j. 4.2.2013).

“Ementa: Exceção de Suspeição - Execução de Sentença - Parcialidade da Magistrada não caracterizada pela simples prolação de decisões contrárias ao entendimento do excipiente - Incidente que não se presta a servir de sucedâneo dos recursos processuais próprios - Exceção rejeitada” (Exceção de suspeição nº 0149100-15.2012.8.26.0000, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. 12.11.2012).

Ante o exposto, na parte conhecida, rejeito a exceção.

(Voto nº 34716)

Cuida-se exceção de suspeição na qual se imputa ao magistrado excepto parcialidade na condução da concordata da excipiente porquanto alberga os interesses ilícitos do comissário dativo, dr. Renato César Cavalcante, negandose, inclusive, a destituí-lo, a despeito de requerimento fundado a respeito.

Negou o excepto a suspeição, em especial ter homologado interesses escusos, e disse estar “sub judice” a ação indenizatória contra comissário, além de pender agravo de instrumento contra sua não destituição.

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Ementa: EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - Preliminar de descabimento rejeitada - Inexistência das causas elencadas taxativamente no art. 135 do CPC Favorecimento a ex-comissário de concordata não comprovado - Superação das alegações por decisões posteriores e por remoção do comissário por força da abertura da falência - Eventuais erros “in procedendo” ou “in judicando” passíveis de correção por recurso, sem que caracterizem imparcialidade - Eventual atraso no serviço não é causa de parcialidade - Inércia da excipiente quando a tal excesso, sem contar ter estado sob regime de concordata por quase duas décadas, sem que a honrasse - Exceção rejeitada.

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É o relatório.

Como é cediço, proferida a sentença de mérito, não há mais lugar para o oferecimento da exceção de suspeição porquanto o juiz já entregou e, desta forma, esgotou a prestação jurisdicional. Se já havia aberto a falência, outrora, agora tornou a fazê-lo, depois de ouvido o único credor restante, como havia sido ordenado por v. acórdão desta Corte. Todos os fatos invocados contra o então comissário situam-se entre as duas sentenças de quebra ou, como diz o Magistrado, entre a sentença de quebra e aquela que a restaurou, de sorte que nada mais restaria a fazer, senão por uma particularidade. É que havia sido requerida a remoção do comissário, indeferida pelo excepto, e desta decisão resultou agravo de instrumento. O agravo, como se sabe, impõe condição suspensiva a tudo o que ocorre depois de sua interposição. Foi por esta razão, aliás, que esta Corte pode anular os atos processuais praticados após interposto o recurso anterior. Assim sendo, não importa a restauração da falência, mas o agravo de instrumento ajuizado antes dela.

Desta forma, a presente exceção de suspeição não está prejudicada, pelo que é agora conhecida.

Forçoso é reconhecer, todavia, poder existir um nexo de prejudicialidade entre a presente exceção e o agravo de instrumento interposto; se confirmada a decisão de primeiro grau, que indeferiu a remoção do comissário, cai por terra, por perecimento do objeto, esta exceção. Com efeito, a confirmação significaria que o juiz agiu acertadamente, pelo que não poderia ter sido parcial. Correção e parcialidade são coisas mutuamente excludentes. Se a decisão for reformada, no entanto, subsistiria o exame de eventual parcialidade, mesmo assim em termos.

Como veremos mais tarde, removida a causa da imputação de parcialidade estaria prejudicada a exceção. Na melhor das hipóteses, pois, seria o caso de se suspender a tramitação desta exceção à espera do julgamento do agravo de instrumento. Mas não se pode olvidar, todavia, ter sido reaberta a quebra, com destituição do comissário, pelo que, ao que tudo indica, o aludido agravo estaria prejudicado. O caso, porém, é de rejeição da exceção, pelo que não há de se aguardar o julgamento do recurso mencionado.

Há de se reputar fundada a suspeição de parcialidade quando: a) o juiz for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; b) alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou colateral até o terceiro grau; c) quando o juiz for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; d) quando o juiz receber dádivas, antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; e) quando for o juiz interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes, e f) por motivo de foro íntimo. (cf. CPC, 135) Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Cuida-se de numerus clausus. “Exceção de suspeição. Rol taxativo.

Revela-se desprovida de fundamento a suspeição quando a situação não se subsume em quaisquer das hipóteses do art. 135 do CPC” (STJ-4ª T, AI 520.160AgRg, Min. Fernando Gonçalves, j. 21/10/04. DJU 16.11.04). No mesmo sentido, não admitindo a ampliação das hipóteses de suspeição previstas no art.

135 do CPC: STJ-RP 130/204 e RF 382/351 (REsp 730.811, 1ª T.); STJ-3ª T., AI 444.085- AgRg, Min. Gomes Barros, j. 28.6.05, DJU 22.8.05; RT 833/201.” (cf.

THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 42ª ed., atualização por José Roberto F. Gouvêa e Luiz Guilherme A. Bondioli, nota 3ª ao art. 135).

Verifica-se não se encartarem os fatos elencados na inicial da exceção em quaisquer das hipóteses do dispositivo legal mencionado; nem mesmo em eventual favorecimento ao comissário, porquanto este parte não é. O que existe, a rigor, é mera inconformidade.

Por isso, o mero inconformismo com os entendimentos do Magistrado, deduzidos em decisões fundamentadas, não pode justificar, nem justifica, o reconhecimento de suspeição. O art. 135, do Código de Processo Civil, possui rol taxativo, que não comporta interpretação analógica ou extensiva.

Exemplificativamente, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, confirase: “O simples fato de o julgador proferir decisão contrária à pretensão da parte não configura, por si só, suspeita de parcialidade. Isso porque, para se caracterizar a parcialidade do julgador, é necessário que, além da prolação de decisão adversa ao interesse da parte, tenha ele praticado atos passíveis de suspeição, como aqueles previstos no artigo 135 do CPC” (Rec. Esp. n. 698.843 - SP (2004/0153247-9), 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, em 03.08.2006, DJ: 31/08/2006).

Aliás, o descontentamento da parte com relação às decisões questionadas deveria ser objeto dos recursos próprios, não havendo sequer indícios da veracidade da afirmação de parcialidade do julgador, que não se pode presumir.

Nesse sentido, destaca-se a Súmula 88, aprovada pelo Colendo Órgão Especial, nos termos do artigo 188, parágrafos 3º e 4º, do Regimento Interno, e publicada no DJE de 14.04.2011, fls. 03: “Reiteradas decisões contrárias aos interesses do excipiente, no estrito exercício da atividade jurisdicional, não tornam o juiz excepto suspeito para o julgamento da causa”.

Desse modo, prevalece a presunção de idoneidade e de isenção do Magistrado, ausentes, ainda, indícios de qualquer vantagem material ou moral decorrente da causa para o julgador.

Admita-se, porém, para argumentar, não ser taxativa a relação e que a conduta do juiz em prejuízo manifesto de uma das partes e intencional poderia

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ensejar a aplicação do dispositivo. É bom que se diga desde logo, porém, inexistir o menor traço de favorecimento ilegal nos autos, em prejuízo da concordatária.

A primeira fixação da remuneração do comissário ocorreu por acordo entre este último e a concordatária, que, então, não poderia invocar, agora, sua própria torpeza; e mais, contou com o beneplácito do Ministério Público.

Onde, pois, a responsabilidade do excepto? Houve sim, posteriormente, nova fixação, mas à luz do que o comissário já recebera. Como esclareceu o excepto, ao rejeitar a exceção, o comissário havia trabalhado por mais de dez anos na concordata, pelo que acrescentou aos R$ 337.106,22, já recebidos por ele, mais R$ 50.000,00, o que perfaz o total de R$ 387.106,22, que lhe pareceu justo, menos de um décimo da renumeração fixada por acordo, que era de R$ 5.262.474,48. Não é contra esta última fixação que a excipiente se volta, mas contra aquela fixada por mútuo acordo. É bem verdade que, no que concerne ao arbitramento dos honorários, v. acórdão desta Corte, ao qual far-se-á nova referência abaixo, disse, com propriedade, ser inaplicável à hipótese o art. 24 da Lei n. 11.101/05, mas sim os arts. 67 e 170 do Decreto-lei n. 7.661/45. A confusão, no primeiro grau, não era difícil de ser feita: cuida-se da aplicação da antiga Lei de Falências e não da nova Lei de Falências; os diplomas legais referidos são exatamente estes: a anterior Lei de Falências e a nova Lei de Falências. Como tempus regit actum, na hipótese presente era aplicável a Lei de Falências antiga, a ora revogada, e não a nova. Não se vislumbra senão erro, e mesmo assim inócuo. Não se pode esquecer que as falências são relativamente raras no Interior, pelo que enganos deste tipo podem ocorrer. Ressalte-se, ademais, que, quer pela lei antiga, quer pela lei nova, a falência, a concordata e, agora, a recuperação da empresa, traduzem processos complexos, cheios de incidentes, sendo possíveis, por isso, erros. Não se vê, porém, as tais ilegalidades continuadas e, mais, com intuito de prejudicar a concordatária, hoje falida, ou de beneficiar quem quer que seja.

Erros “in procedendo” ou “in judicando” não são causas de parcialidade. E as decisões assim eivadas de erro são passíveis de recurso. Mais uma vez a ausência das causas do art. 135 do CPC. Voltaremos ao assunto mais abaixo.

Se estranha a adjudicação, pelo comissário, de imóvel da concordatária para pagamento de seus salários, não se pode olvidar ter sido ordenada pelo Juiz Substituto de então, e não pelo excepto, e ocorreu em regular ação de execução movida pelo credor, com penhora do aludido imóvel. O concordatário, como se sabe, não perde a administração de seus bens, contrariamente ao que ocorre na falência. Em assim sendo, é de se supor que a concordatária sabia exatamente o que estava fazendo ao acordar os honorários já referidos. Em princípio, o credor Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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pode adjudicar o bem penhorado por preço não inferior ao da avaliação (cf.

CPC, 685-A). Ora, consta do v. acórdão proferido no AI 0043091, da relatoria do eminente Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, ter sido o valor do imóvel estabelecido pela própria excipiente, e era superior à verba honorária acordada. Em tese, a adjudicação teria sido possível dentro dos ditames legais.

A verdade, porém, é que nenhum destes fatos subsistiu porquanto, em ação movida pela falida contra o comissário dativo, o próprio excepto suspendeu a eficácia da homologação do acordo sobre os salários do comissário e da decisão que deferiu a penhora sobre o imóvel adjudicado, encontrando-se a questão “sub judice”. A r. decisão proferida, como se vê, favorece enormemente a concordatária, agora falida. Pois bem, “Não há fundamento para a suspeição do juiz quando cessa a causa da arguição” (RSTJ 64/56 e RT 719/264, maioria.

No mesmo sentido: RSTJ 56/452.” (cf. ob. cit., nota 2c ao art. 135).

Todos os fatos invocados contra o Magistrado situam-se em passado remoto, e poderiam ter sido objeto de recurso, quando não o foram. De recente existe apenas o indeferimento da remoção do comissário, remoção esta que acabou ocorrendo por ocasião da nova abertura da falência, como disse o excepto, que o chama até de ex-comissário. Mais uma vez o argumento de que a causa já foi removida.

Não custa dizer, também, que o comissário em questão não fora sequer nomeado pelo excepto, mas sim pelo Magistrado que o antecedeu, e mesmo assim removido já na primeira decretação de quebra. Não se vislumbra, portanto, qualquer tipo de relacionamento que pudesse levar o excepto a favorecer, por alguma forma, o referido auxiliar do juízo.

Quanto ao tempo de processamento do pedido de remoção do excomissário, não se sabe o que ocorre na Comarca de Ribeirão Preto, em especial na Vara pela qual responde o excepto. A verdade, entretanto, é que atraso no serviço não é elencado como causa de suspeição de magistrado. Pode acarretar representação junto à Corregedoria Geral de Justiça, mas exceção de suspeição não pode acarretar. Além disso, em termos de prazo, para quem tinha vinte e quatro meses para pagar os credores é muito, mas muito tempo mesmo. Gozou a excipiente do favor legal por muito mais tempo do que o previsto em lei. Pode, pois, se queixar de prazo? Desde 1995, diz.

Por outro lado, se morosidade houve, tampouco agiu a excipiente para combatê-la, usando os meios processuais existentes.

Ataca, ainda, a excipiente a forma com que foi feito o acordo sobre honorários, pressões, etc., mas não atribui qualquer fato concreto ao Magistrado neste particular. Interessante é notar que atribui ilegalidades e injustiças ao comissário, mas nada fala do Juiz senão de forma indireta. Sabia o Magistrado de eventuais pressões exercidas pelo ex-comissário? Sabia, ainda, de alguma

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conduta reprovável deste auxiliar do juízo? Tudo fica no ar.

Observe-se que o excepto, conforme decisão de fls. 205, com a concordância do Ministério Público, acolheu o pedido do comissário de arbitramento dos seus honorários nos termos do art. 24, §1º, 11.101/2005 em 22 de janeiro de 2008.

Passado mais de um ano, em março de 2009, o comissário e a concordatária firmaram acordo sobre o pagamento dos honorários, conforme documento de fls. 206. O acordo foi assinado pelo advogado da concordatária e por dois de seus aparentes representantes legais e contou com a concordância do Ministério Público. Somente em maio de 2009 houve homologação judicial pelo excepto, de maneira que haveria tempo suficiente para eventuais impugnações quanto às supostas “pressões” que a concordatária teria sofrido por parte do comissário.

Destaque-se que a excipiente não noticia a interposição, na época, de qualquer recurso em face do arbitramento dos honorários. Somente em 2011, por decisão do próprio Juiz excepto, foi determinada a suspensão da eficácia de tal homologação (fls. 876v.)

O acórdão prolatado no AI n. 0043091-63.2011, ressaltou o acerto da atitude do Juiz excepto, in verbis: “Em suma, corretíssima a decisão hostilizada, incorrendo na espécie coisa julgada ou preclusão “pro judicato”, (...)”.

O certo é que uma empresa que está em concordata desde 1995, e não consegue pagar credores, ou um único credor, como queira, e isto em 2013, já deveria estar falida há muito tempo.

Não se vê, ainda, diante de todo o processado, qualquer animosidade do Juiz contra a concordatária. A rejeição da exceção de suspeição está muito bem fundamentada. Houve erro, sem dúvida, ao deixar de suspender o processo em face do ajuizamento da exceção de suspeição. Mas não passa de erro porquanto seria um absurdo se voltasse contra a clareza da lei processual. E, segundo elementar regra de Hermenêutica devem ser desprezadas todas as interpretações que levem ao absurdo.

Em síntese, não há como se acolher o pedido.

Pelo exposto, pelo meu voto, é rejeitada a presente exceção de suspeição.

SILVEIRA PAULILO, Terceiro Juiz DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE (Voto nº 25.025) Santa Lydia Agrícola S/A, em concordata, opõe Exceção de Suspeição em face do MM. Juiz de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto, Dr. Paulo Cícero Augusto Pereira, para processar e julgar a Concordata Preventiva de nº 1228/95, requerida pelo Excipiente. Labora pelo reconhecimento da Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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referida suspeição de sorte que os autos sejam remetidos ao substituto legal do Juiz Excepto e, para a hipótese de restarem reconhecidos indícios de eventual desvio funcional, seja determinada a remessa de cópia dos autos à Corregedoria deste Tribunal.

A inicial da presente exceção de suspeição relata que, em 01/08/1995, foi deferido o processamento da Concordata Preventiva da excipiente. Em 11/08/1995, J.A. Aviação Agrícola Ltda. foi nomeada como comissária, após o pedido e insistência amparada, inclusive, em medida judicial subscrita por seu advogado, Dr. Renato César Cavalcante. Com a renúncia levada a efeito por esta comissária, o mesmo advogado, Dr. Renato César Cavalcante colocou-se a postular tal encargo, valendo-se, inclusive, de mandado de segurança contra ato da primeira rejeição. Adveio, assim, em 22/04/2003 sua nomeação como Comissário Dativo, oportunidade em que a excipiente possuía apenas um credor.

A petição inicial da presente Exceção apega-se a diversos fatos que, vinculados à atuação do Comissário, influenciaram decisões judiciais posteriormente anuladas ou reformadas e que traduziram prejuízo ao andamento do feito. Vai mais além. Sugere a existência de extrema confiança ou amizade entre o Comissário e Dr. Paulo Cícero Augusto Pereira, de forma prejudicial ao bom andamento do feito.

A excipiente imputa ao Comissário prática de condutas que constrangeram seus representantes legais e que culminaram na confecção de um termo de confissão de dívida na qual o próprio Comissário e a concordatária estabeleceram o valor de sua remuneração por toda a sua atuação no processo.

Em 30.03.2009, este valor estabelecido entre o Comissário, Dr. Renato César Cavalcante, e a concordatária era de R$ 6.394.262,25 (folhas 724/727). Quantia esta que ultrapassou, de forma absurda, a regra inserida no artigo 170 do Decreto- Lei n. 7.661/45 (qual seja a de que a remuneração do Comissário não pode ultrapassar 0,66% do valor das obrigações passivas da Concordatária).

Prossegue a excipiente no sentido de que o Comissário passou a constranger seus representantes no sentido de que, para a hipótese de não pagamento de sua elevada remuneração, seria requerida a falência da empresa.

Considerando que o pagamento da remuneração esperada não ocorreu na data aprazada, o mesmo comissário requereu, em 16.12.2010, a intimação judicial da excipiente para saldar a importância de R$ 6.545.363,99 sob pena de penhora de imóvel rural pertencente à excipiente. Nos termos da inicial, este pedido restou deferido pelo Excepto na mesma data em que formulado e o termo de penhora foi expedido no dia subsequente à tal decisão. A penhora, assim, foi averbada em 29.12.2010.

A inicial desta Exceção de Suspeição relata todos os atos praticados pelo Dr. Renato César Cavalcante que, valendo-se de sua condição de comissário,

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buscou impedir que o imóvel da excipiente fosse à praça para pagamento de débitos trabalhistas. Aponta, inclusive, para o teor de do requerimento que foi, por ele, formulado nos autos da Concordata Preventiva no sentido de que fosse oficiado para a Justiça do Trabalho informando-a sobre a constituição de hipoteca sobre referido bem para garantia de sua remuneração cuja natureza é alimentar e extraconcursal.

A propósito, leitura merece o requerimento reproduzido a folhas 675/681.

Consta, ainda, que a Justiça Trabalhista oficiou ao Juízo da Concordata e sugeriu que o caso traduzia conflito de interesses entre o Dr. Renato e o encargo de comissário que lhe foi confiado.

Ao referido pedido formulado pelo comissário, opôs-se a excipiente por meio de petição que, sem justificativa e, de acordo com a excipiente, perdeu-se no cartório da Justiça Estadual. Ato contínuo, certificou-se nos autos da Concordata que o pedido de adjudicação deduzido pelo Comissário não foi impugnado.

No entanto, a impugnação expressa feita pela excipiente ao pedido de adjudicação, protocolizada em 24.01.2011 (folhas 766/767), chegou ao conhecimento do magistrado quase um ano depois de sua protocolização. E durante este ano, os atos de expropriação foram levados a efeito com extrema velocidade.

A inicial desta exceção, ainda, confere especial atenção ao fato de que o pedido de adjudicação formulado pelo Comissário foi levado à conclusão no mesmo dia da protocolização da petição, com anuência da excipiente dita “apócrifa”, com dispensa de avaliação do imóvel. Este pedido foi deferido no mesmo dia pelo Magistrado Excepto, em pleno recesso forense. A propósito, tem-se que tal pedido foi apreciado na mesma data como se pode aferir do teor de folhas 768.

Em 21.01.2011, Dr. Renato César Cavalcante requereu que a carta de adjudicação fosse expedida em nome de Advocacia Renato Cavalcante, empresa da qual é sócio. E à época desta adjudicação, segundo a excipiente, o imóvel adjudicado valia R$ 10.946.718,75.

A propósito, registre-se o laudo de avaliação de folhas 860 que aponta para o valor do imóvel objeto da matrícula n. 27.169 como R$ 8.439.750,00 (até 2010) e, conforme expresso por decisão judicial subscrita pelo Excepto, reproduzida a folhas 874/877, o mesmo imóvel foi avaliado pela Justiça do Trabalho em R$ 13.385.625,00.

Em 25.01.2011, o Juízo Excepto declarou a natureza privilegiada de caráter alimentar do crédito do comissário.

Em 27.01.2011, este mesmo Juízo da Concordata determinou a expedição da carta de adjudicação nos termos como postulados pelo Dr. Renato, antes mesmo de a impugnação apresentada pelo excipiente ter sido levada às mãos Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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do magistrado.

Neste cenário, esta exceção de Suspeição sustenta que o Comissário, Dr. Renato César Cavalcante, foi contemplado com uma propriedade cujo valor aproximado, gira em torno de R$ 10.946.718,75. E isso por conta do exercício de seu encargo judicial.

Em 15.02.2011, o Juízo suspendeu o pagamento do comissário e tornou sem efeito a carta de adjudicação expedida em nome da Advocacia Renato Cavalcante, “enquanto não decidida a situação afeta ao cumprimento da concordata ou sua convolação em falência”. Contra esta decisão, o Comissário interpôs Agravo de Instrumento que, submetido à Câmara Reservada de Falência e Recuperação Judicial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 31.05.2011, restou improvido, com a mantença da decisão em foco. Da decisão proferida nestes autos do Recurso de Agravo de nº 0043091-63.2011.8.26.0000, relatada pelo d. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças, apontou-se expressamente para a “necessidade de se declarar a nulidade do arbitramento da remuneração do Comissário, do acordo firmado com a concordatária, da penhora, da adjudicação e da carta de adjudicação do imóvel valioso como meio de satisfazer o interesse exclusivo do comissário”. Expressamente declarou-se no voto que “não bastassem tais circunstâncias, não se pode deixar de mencionar a presença de graves indícios de violação à lei e que acarretam a estranha adjudicação do valioso imóvel rural em favor do Comissário, que teve mínima atuação o exercício de suas funções de auxiliar do Juízo”. (folhas 895/903) Houve, assim, expressa manifestação do Tribunal de Justiça no sentido de que a atuação do comissário foi ilegal e de que todos os atos processuais atrelados à adjudicação do imóvel padecem de nulidade.

Restou frustrada a satisfação do crédito do comissário, Dr. Renato César Cavalcante, por ato de ofício da Câmara Reservada de Falência e Recuperação Judicial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no importe de R$ 6.545.363,99, que jogou por terra a adjudicação de imóvel rural de valor superior a R$ 10.000.000,00 e sem a realização de avaliação. Ato contínuo, o Sr. Comissário discordou com o pedido de desistência da Concordata Preventiva, formulado pela Excipiente. O próprio Comissário, então, posicionou-se pela decretação da falência.

Em cumprimento à decisão da Superior Instância, o Sr. Comissário foi instado a apresentar a nova estimativa de sua remuneração a qual foi feita em R$ 922.992,91. Esta nova estimativa foi questionada pela Excipiente por entender que a mesma contraria os artigos 67 e 170 do Decreto-Lei nº 7.661/45.

Há que se registrar que a Excipiente promoveu ação ordinária de n.

777/11, distribuída por dependência à Concordata, para discutir a legalidade do valor da primeira remuneração estabelecida em favor do Comissário e aceita

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pelo d. Juízo Excepto que, por força do pedido de falência, foi contemplada com decisão proferida pelo Excepto de suspendendo por um ano e nove meses sem qualquer apreciação (folhas 942/946).

No entanto, pelo teor de folhas 956, o douto magistrado excepto reconheceu, de pronto, que a revogação da remuneração, do acordo e da adjudicação é fato superveniente de sorte a resultar prejudicado o interesse processual.

A excipiente sustentou o conflito de interesses entre a atuação do Dr. Renato em busca da satisfação de seus interesses próprios e a conduta afeta ao encargo de Comissário Judicial. Em 22.08.2011, requereu a destituição do comissário da concordata preventiva com a sua substituição. Passados mais de dezoito (18) meses, o magistrado aqui apontado como excepto nada decidiu sobre esse pedido.

Interessante, ainda, observar que, pelas cópias apresentadas a folhas 685, buscou-se aferição do valor pertinente à verba honorária perante o Juízo da Concordata, silenciada pelo Comissário com amparo em certidão sobre a preclusão consumativa do quanto apontado pela concordatária.

Após reiteração do pedido formulado pela excipiente em 08.02.2013, o Juízo Excepto decidiu em 18.02.2013 que eventuais pendências em relação ao comissário já foram solucionadas de forma a não haver motivo que ampare o pedido de destituição e substituição (folhas 1630).

Após o relato de todos esses fatos, o excipiente apega-se ao argumento de que resta comprovada a relação de extrema confiança entre o Juiz e o comissário Dr. Renato César Cavalcante, que compromete o regular andamento do feito e que impõe o acolhimento desta Exceção de Suspeição.

A Exceção de Suspeição foi rejeitada pelo excepto. Em preliminar, suscitou a intempestividade desta oposição considerando que o feito foi sentenciado em 26.01.2006 - data em que esgotou sua função jurisdicional de primeira instância. Quanto ao mérito propriamente dito, observou que, quando da prolação da sentença da quebra, cuidou de destituir o comissário dativo e que a mera suspensão do cumprimento da sentença falimentar, por si, voltou-se a oportunizar às partes eventual acordo. Prosseguiu no sentido de que, diante do pronunciamento da r. Superior Instância, o mesmo magistrado suspendeu, de pronto, todos os atos atrelados à remuneração e satisfação do crédito do comissário. Motivou eventual erro no volume excessivo de folhas que compõem os autos e à multiplicidade de petições apresentadas pelas partes.

Refuta a comprovação de fatos que motivem a suspeição de modo a concluir pela ausência de qualquer circunstância que se subsuma ao disposto pelo artigo 135 do Código de Processo Civil.

Por fim, importa destacar a r. decisão de folhas 1804/1807 proferida pelo excepto em fevereiro de 2013, que restabeleceu a sentença que decretou Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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a quebra da excipiente e nomeou como síndico o Banco do Brasil. Na mesma oportunidade, fixou os honorários do comissário em R$ 337.106,22 ( já pagos) acrescido da complementação de R$ 50.000,00 (folhas 1804/1807).

A douta Procuradoria geral de Justiça pronunciou-se pela procedência desta Exceção (folhas 1822/1826).

Pois bem.

Não há dúvidas de que o Comissário Dr. Renato César Cavalcante incidiu em equívocos sérios que comprometeram as decisões judiciais proferidas pelo Dr. Paulo Cícero Augusto Pereira, magistrado da 5a Vara Cível de Ribeirão Preto.

Pelo que se extrai da leitura das peças reproduzidas nestes autos e extraídas da Concordata, tem-se que Dr. Renato César Cavalcante valeu- se de ação judicial para obter a nomeação de uma das credoras da concordatária para o exercício do encargo judicial. Aproveitando-se da renúncia de sua mandatária e cliente, Dr. Renato ingressou nos autos da concordata na condição de comissário.

Com a prática de poucos atos processuais (tal como afirmado ao longo deste processo), o comissário firmou acordo com a concordatária para arbitrar seus honorários em valor superior a R$ 6.000.000,00.

Homologado este acordo por decisão proferida pelo excepto, o comissário cuidou de fazer prevalecer a natureza alimentícia de seu crédito, com amparo em pronunciamento expresso pelo excepto e buscou reservar para si, de forma tumultuosa, imóvel rural hipotecado nos autos de ação trabalhista objeto da matrícula 27.169. Veja-se, inclusive, que a própria Justiça do Trabalho registrou o caráter turbulento do comportamento deste comissário como se extrai do teor de folhas 970.

O conflito de interesses do comissário com a concordatária foi anotado pela Magistrada Trabalhista em ofício direcionado ao Juízo Estadual, considerando que o mesmo passou a figurar como parte interessada, autora de execução autônoma de seus honorários em face da concordatária.

Referido acordo e demais atos expropriatórios foram desconstituídos de ofício pela r. Superior Instância quando do julgamento de Recurso de Agravo tirado dos autos da Concordata.

Consta, ainda, dos autos, documento que aponta para valor do imóvel adjudicado pelo comissário por demais superior ao crédito que lhe foi reconhecido e judicialmente homologado. Divergência que atinge entre R$ 2.500.000,00 a R$ 5.000.000,00 aproximadamente. Na confiança do quanto requerido pelo comissário, o doutro magistrado não se acautelou com a avaliação do bem.

Após acolher pronunciamento expresso do comissário pelo decreto da falência da concordatária, adveio a suspensão desta decisão nos moldes do v. acórdão prolatado nos autos do Agravo de Instrumento n. 436.815.4/9-00 (folhas

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1128/1138), oportunidade em que se reconheceu terem sido mais de trezentos credores satisfeitos com o adimplemento das dívidas por parte da concordatária.

A nova estimativa de honorários apresentada pelo Sr. Comissário não atendeu aos rigores da legislação vigente.

De acordo com a decisão proferida pelo nobre magistrado Dr. Paulo Cícero Augusto Pereira, a folhas 1714, o comissário já recebeu R$ 337.106,22 a título de honorários e, em complementação, fixou-se a verba de R$ 50.000,00, “sem perder de vista que com o ajuizamento da ação ordinária intentada pela excipiente em desfavor do ex-comissário, caso venha a ser julgada procedente, em nada obsta reaver naquele feito inclusive a verba aqui fixada caso comprovado recebimento a maior do que o efetivamente devido” (grifo nosso).

Por reiteradas vezes, assim, constatou-se que a atuação do comissário voltou-se à satisfação de seu elevado crédito, olvidando-se dos interesses da concordatária. Foram situações que evidenciam conflito de interesses. Esta circunstância impõe a incidência dos termos do artigo 66 do Decreto-Lei nº 7661/45, aplicável à espécie, por força do disposto pelo artigo 171 do mesmo diploma legal, tal como reconhecido pelo próprio comissário a folhas 1493 desta Exceção.

A preliminar atrelada à intempestividade não se adequa ao caso concreto.

Muito embora decretada a falência da excipiente em 2006, seja por força de recurso seja pela suspensão da sentença de quebra, o certo é que o Sr. Comissário manteve efetiva atuação ao longo de todos esses anos. Ademais, a concordata foi restaurada em 31.05.2011.

Por outro lado, em pesquisa ao site deste Tribunal, constatou-se que contra a decisão proferida pelo d. excepto, em fevereiro do corrente ano, foi interposto novo Recurso de Agravo ao qual foi dado efeito suspensivo, como a seguir se verifica: “Agravo de Instrumento Processo nº 0068406-25.2013.8.26.0000 Relator(a): PEREIRA CALÇAS Órgão Julgador: 1ª CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL Comarca: Ribeirão Preto - 5ª Vara Cível Ação : nº 001375947.1995.8.26.0506 Agravante : Santa Lydia Agrícola S/A (em concordata) (Usina Santa Lydia S/A) Agravados : Banco do Brasil S/A; e Renato Cesar Cavalcante (comissário) Vistos.

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1. Comprovado o requisito do “periculum in mora” e constatado que resta a ser pago, aparentemente e exclusivamente, apenas ao Banco do Brasil S/A que deduz seu crédito de pedido de restituição, com fulcro no art.

527, III, do CPC, concedo efeito suspensivo a este agravo, condicionado à prestação de caução com créditos de titularidade da agravante em face da União Federal. 2. Comunique-se ao juízo “a quo”. 3. Aos agravados para, querendo, contraminutar no prazo legal. 4. Após, remetam- se os autos à Procuradoria Geral de Justiça. Intimem-se. São Paulo, 12 de abril de 2013. DESEMBARGADOR MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS RELATOR”.

Porquanto não vigente o fático estado falimentar da excipiente, mantémse o processo de concordata e, por consequência, vigente a nomeação do Dr. Renato César Cavalcante como comissário.

As hipóteses de suspeição de parcialidade do Juiz estão previstas no artigo 135 do Código de Processo Civil de forma taxativa.

A presente Exceção de Suspeição funda-se na imputada amizade existente entre o excepto e o Comissário, Dr. Renato César Cavalcante.

Dos autos não consta prova direta do vínculo existente entre o excepto e o comissário.

Todavia, as decisões proferidas pelo nobre magistrado permitem identificar a plena confiança do magistrado na atuação do comissário que, a partir de determinado momento, passou a atuar como parte efetivamente interessada e em conflito direto com os interesses da concordatária.

Como dito pelo nobre relator deste recurso, Des. Walter de Almeida Guilherme, “a exceção de suspeição é instrumento processual hábil para afastar da condução do processo o magistrado, que por motivo subjetivo, tenha maculado a sua imparcialidade”.

O erro grave em que incidiu o comissário, seja na forma e no valor em que arbitrou seus honorários, seja no modo como tumultuou o andamento dos processos que envolvem a concordatária, seja, ainda, na via escolhida para adjudicar imóvel de valor muito superior ao seu crédito, foi reconhecido de plano pela Superior Instância. Este auxiliar do Juízo comprometeu a legalidade de decisão judicial e dos atos processuais.

E mesmo diante de tais erros crassos, insistiu, o Excepto, em mantê-lo nas funções de comissário.

Se provas imediatas e concretas não foram produzidas, a inércia do magistrado compromete a confiança em sua parcialidade para a prestação jurisdicional esperada nos autos da Concordata.

A confiança depositada pelo magistrado nos pedidos e na própria manifestação do comissário ensejou maiores delongas no bom andamento do

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processo, em prejuízo dos jurisdicionados.

A garantia de que o processo será conduzido por um Juiz ou magistrado imparcial, ou a necessidade de que o julgador se situe como terceiro que irá valorar interesses alheios, é da essência da atividade jurisdicional do Estado contemporâneo. Terem as partes a certeza de que o responsável pela solução da causa em julgamento permanecerá ao menos equidistante dos dois lados é um dos atributos da cidadania.

O Estado-Juiz deve atuar de tal modo que todos os sujeitos processuais tenham iguais perspectivas de levar adiante suas pretensões.

No caso concreto, a relutância do magistrado em substituir o Comissário que atua nos autos da Concordata expressa diluição da imagem da imparcialidade que deve acompanhar o Poder Judiciário.

A plena imparcialidade é garantia constitucional que deve prevalecer em relação ao limitado rol de causas e abstenção e recusa formulado pela norma infraconstitucional.

A imparcialidade, mais que garantir um justo processo para as partes, consagra a confiança da comunidade como um todo na legitimidade institucional do Poder Judiciário. O direito fundamental a um juiz imparcial, inclusive, não está no âmbito dos direitos disponíveis, razão pela qual a parte não pode renunciar a essa prerrogativa constitucional.

Por todos esses fundamentos, ouso divergir do eminente Relator para julgar procedente a presente Exceção de Suspeição.

XAVIER DE AQUINO, 2º Juiz

Habeas Corpus

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 202148911.2013.8.26.0000, da Comarca de Tietê, em que é impetrante GISELE XIMENES VIEIRA DOS SANTOS e Paciente W.F.S. (MENOR).

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Denegaram a ordem, mantendo a internação.

V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 34754) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICEPRESIDENTE (Presidente) e PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL. Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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São Paulo, 21 de outubro de 2013.

SILVEIRA PAULILO, Presidente da Seção de Direito Privado e Relator

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VOTO Trata-se de Habeas Corpus impetrado com fundamento em constrangimento ilegal suportado pelo adolescente diante da r. decisão que, em caráter definitivo, decretou a internação do jovem sob a imputação de ato infracional equiparado ao delito de tráfico ilícito de entorpecente. Sustenta o impetrante, em suma, a impossibilidade de aplicação de tal medida, pois sem amparo em quaisquer das hipóteses do artigo 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pugna pela concessão da ordem e liberação do jovem.

A liminar foi indeferida.

O parecer da douta Procuradoria Geral da Justiça é pelo não conhecimento da ordem e, no mérito, por sua denegação.

Este é o relatório.

Primeiramente comungo do entendimento de que basta a existência de ilegalidade para o conhecimento do habeas corpus, sem que se possa afastar o cabimento do remédio constitucional por força da previsão do recurso de apelação. De fato, não se trata de substituto recursal, mas da via própria para a correção de indevida restrição à liberdade, sempre cabível no restauro da ordem e da legalidade. Nesse sentido, a orientação do E. STJ no HC 0011464-75.2010, não conhecido por este Egrégio Tribunal, sobrevindo telegrama remetido pelo E. Superior Tribunal de Justiça informando que foi concedida a ordem de ofício em habeas corpus lá impetrado para “determinar a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal a quo para o exame de mérito da impetração originária, como entender de direito” (HC 188.000/SP).

No mérito, denega-se a ordem.

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Ementa: Habeas corpus. Infância e Juventude.

Ato infracional equiparado ao tráfico ilícito de entorpecentes com a aplicação da medida de internação. Interpretação sistemática do artigo 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em conjunto com os artigos 6º, 112 e 121, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional grave, equiparado a hediondo. Meio delitivo que expõe o adolescente à violência física e psicológica. Ausência de ilegalidade. Condições pessoais que não podem ser examinadas na estreita via do writ. Ordem denegada.

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A internação definitiva, em razão da prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de substância entorpecente, deve ser analisada sob a ótica do artigo 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que traça requisitos para sua decretação.

Não se olvida a existência de entendimento em sentido restritivo do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula nº 492, nos seguintes termos: “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”.

De fato, deve haver interpretação sistemática do artigo 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente, observados os princípios que regem o Direito da Infância e Juventude.

Estabelece o artigo 6º, do Estatuto da Criança e do Adolescente que “na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”.

Por sua vez, o artigo 121, do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê os princípios que regem a medida de internação: “brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.

O reconhecimento de que crianças e adolescentes são indivíduos em desenvolvimento norteia o escopo da aplicação de todas as medidas socioeducativas. A prática de ato infracional exige uma resposta educativa do Estado e não uma resposta retributiva. Ao se reconhecer que os adolescentes infratores são indivíduos em formação e que precisam ser orientados, a medida socioeducativa deve ser escolhida dentre aquelas previstas no rol do artigo 112, do Estatuto da Criança e do Adolescente, levando-se em conta a “sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração (artigo 112, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente)”.

Para a avaliação da capacidade do adolescente em cumprir a medida socioeducativa é imperioso observar a sua condição pessoal (se estuda, se trabalha, se já respondeu a procedimentos por outros atos infracionais, se é toxicômano etc) e familiar (se a família é estruturada e tem a capacidade de contribuir com o processo de ressocialização).

Veja-se que a adolescência é período conturbado para a formação do caráter de um ser humano. Segundo a psicóloga Selma Regina Aragão, adolescência aponta para um período “caracterizado psicologicamente por intensos processos conflituosos e persistentes esforços de auto-afirmação. Corresponde à fase de absorção dos valores sociais e elaboração de projetos que impliquem plena integração social” (“Direitos humanos: algumas considerações sobre o estatuto Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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da criança e do adolescente”, p. 50).

A prática de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes expõe o adolescente à violência física e psicológica do meio delitivo, justamente no período de formação de sua personalidade em que deveria assimilar valores socialmente positivos.

Diante dessa vulnerabilidade, a internação pode ser a única medida adequada para a sua ressocialização (artigo 122, §2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente), observada a capacidade do adolescente em cumpri-la.

Desta forma, também pode estar justificada a excepcionalidade prevista em Lei. Quanto às circunstâncias e gravidade do ato infracional, há que se destacar que o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é considerado pela Constituição Federal como inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (artigo 5º, inciso XLIII).

O reconhecimento da gravidade da conduta atinge esfera global. O aliciamento dos jovens para este submundo é preocupação dos organismos internacionais de proteção à infância e juventude. Tanto é assim que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança adotada pela Resolução n. 44/25 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, prevê a proteção contra o recrutamento para o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33).

Em síntese, é legalmente possível a aplicação de medida de internação quando praticado tráfico ilícito de substância entorpecente, por se tratar de crime grave que poderá impor a segregação, em atenção à condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento, observada sua capacidade em cumprir a medida.

Entretanto, a avaliação das condições pessoais do adolescente B.H.S.A. e a correspondente apreciação da adequação da medida de internação implicam em análise de provas e dados que não se coadunam com o habeas corpus. Este é remédio constitucional previsto para se coibir a ilegalidade ou o abuso de poder (artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal).

No caso concreto, não se vislumbram tais vícios, já que, em tese (mas não necessariamente), é legal a imposição de medida de internação nas hipóteses de tráfico ilícito de substância entorpecente. E quanto às condições pessoais, não há elementos seguros a indicar teratologia da r. sentença a justificar deslinde diverso, sendo que foi destacada a anterior aplicação de medida de liberdade assistida, a qual não surtiu o efeito almejado.

De rigor, pois, a manutenção da internação do paciente.

Pelo exposto, denego a ordem, mantendo a internação.

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Revisões Criminais ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal nº 200431671.2013.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que são peticionários M.S.S. e V.R.S..

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Conheceram a vertente revisão criminal, julgando-a improcedente, prejudicadas as demais questões arguidas pelos requerentes.

V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 28.628) O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GONZAGA FRANCESCHINI Vice-Presidente (Presidente sem voto), SILVEIRA PAULILO (Presidente da Seção de Direito Privado) e TRISTÃO RIBEIRO (Presidente da Seção de Direito Criminal).

São Paulo, 14 de outubro de 2013.

SAMUEL JÚNIOR, Presidente da Seção de Direito Público e Relator

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Ementa: REVISÃO CRIMINAL - Ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes - Representação julgada procedente, aplicada aos jovens liberdade assistida - Cabimento da revisão, em razão de sua natureza rescisória - Inocorrência das hipóteses previstas no art. 621 do CPP- Improcedência.

Revisão a que se julga improcedente.

VOTO M.S.S. e V.R.S. ingressaram com pedido de revisão criminal, buscando a anulação da r. sentença que acolheu a representação, aplicando aos jovens a medida socioeducativa de liberdade assistida.

Sustenta-se, em apertada síntese, a falta de defesa técnica e violação ao direito ao silêncio, bem como ao contraditório.

Argui-se ainda que, verificada a prescrição da pretensão punitiva intercorrente referente aos atos infracionais imputados aos requerentes, não cabe em sede do juízo rescisório a reanálise do mérito do caso em tela, razão pela qual se requer a absolvição do recorrente, mormente porque, nos autos, não Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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foi amealhado conjunto probatório suficiente.

Por fim, pretende-se a condenação do Estado ao pagamento de indenização suficiente para amenizar a dor psicológica sofrida em virtude da ilegal condenação, nos termos do art. 630, do Código de Processo Penal. É a síntese do que importa.

Sem razão o requerente.

A revisão criminal é, por sua natureza, uma ação penal originária de segundo grau, com caráter constitutivo, cujo objetivo é a reanálise de decisão condenatória proferida por juiz singular ou tribunal, na qual haja vício de procedimento ou julgamento.

Consoante leciona Guilherme de Souza Nucci, a revisão criminal “é ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos tribunais, destinada a rever decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorreu erro judiciário. Trata-se de autêntica ação rescisória na esfera criminal (...). Ora, é justamente essa a função da revisão criminal: sanar o erro judiciário, que é indesejado e expressamente repudiado pela Constituição Federal” (“Código de Processo Penal comentado”, 8ª ed., São Paulo, RT, 2008, p. 983/984).

Veja-se que os requerentes fundamentaram sua pretensão no art. 621, I, do Código de Processo Penal, sustentando que houve violação à garantia de defesa técnica dos adolescentes, na medida em que o defensor limitou-se a concordar com a D. Promotora de Justiça que oficiou nos autos, violada, destarte, a orientação contida na Súmula 523, do Supremo Tribunal Federal.

Ponderou-se ainda que não foi feita aos adolescentes a ressalva relacionada ao direito de se manterem em silêncio, maculado, destarte, o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.

Arguiu-se que o contraditório não foi respeitado, eis que a condenação ocorreu “com base na renúncia do Ilustre membro do Parquet na colheita de outras provas” (fls. 9), refutando-se a impossibilidade da condenação escorada tão-somente na confissão.

Alegou-se haver ocorrido a prescrição e pediu-se, em sede de juízo rescisório, a absolvição dos jovens. Ainda, pelo reconhecimento do erro judiciário, requereu-se a condenação do Estado de São Paulo ao pagamento de indenização.

Conquanto tenham os requerentes suscitado questões relevantes relativas à suposta insuficiência da defesa e inobservância do contraditório, há que se considerar que os representados confessaram, sem ressalvas e de forma espontânea, a prática dos atos que lhes foram imputados, consoante se pode verificar com clareza dos depoimentos prestados em juízo (fls. 24/30).

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Veja-se que V. admitiu que era responsável pela venda dos entorpecentes, informando minuciosamente como se dava a dinâmica dos fatos criminosos, inclusive detalhando valores e funções de cada um dos envolvidos.

E M. confessou que dava respaldo para o tráfico, dizendo-se “olheiro”, declarando o quanto recebia para exercer esta atividade, embora V. tenha asseverado que M. também vendia drogas.

Não se pode olvidar que a confissão é uma das modalidades de prova com maior efeito de convencimento judicial. E, conquanto não possa ser recebida com valor absoluto, por força do disposto no art. 197, do Código de Processo Penal, no vertente caso não parece existir dúvidas sobre a veracidade dos fatos carreados aos jovens, na medida em que as versões dos requerentes encontramse em sintonia com os fatos apurados tanto na fase investigatória quanto em juízo, valendo observar que não houve, nem mesmo em sede de revisão, questionamento sobre a materialidade do ato infracional.

Além disto, os procedimentos e atos processuais previstos no Código de Processo Penal para as ações penais são sabidamente marcados por maior formalismo que aqueles presentes na Justiça Especializada da Infância e da Juventude.

Destarte, a inobservância das formalidades prescritas no Código de Processo Penal, mormente no vertente caso, em que tal procedimento é aconselhável e salutar, mas não imprescindível, não gera a invalidade da prova ou a nulidade do processo quando o acervo probatório é robusto e coeso o bastante para respaldar e motivar o livre convencimento do magistrado, não verificado, ademais, prejuízo para a defesa.

Cumpre ainda ponderar que a revisão criminal não é, absolutamente, nova instância recursal, não podendo funcionar como uma segunda apelação (aliás, contra a sentença que julgou procedente a representação sequer foi interposta apelação), até porque é inviável a reanálise dos fatos sem que tenham sido carreadas novas provas aos autos, ou que se tenham noticiados fatos novos, capazes de alterar o quadro fático que autorizou o reconhecimento da procedência da representação. Ela destina-se, exclusivamente, à correção de eventual erro judiciário, hipótese que não se verifica no caso em tela, porquanto não ocorreu nenhuma das situações elencadas no art. 621, do Código de Processo Penal.

Isto posto, conheço da vertente revisão criminal, julgando- a improcedente, prejudicadas as demais questões arguidas pelos requerentes.

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CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000018209.2012.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que são apelantes ANTONIO MILANI, WILSON DOMINGOS POLEZEL e OSWALDO POLEZEL FILHO, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DA COMARCA DE OURINHOS. ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 21.309) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, SILVEIRA PAULILO, SAMUEL JÚNIOR E TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 23 de agosto de 2013.

RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça e Relator

VOTO Inconformados com a r. decisão de fls. 65/68, apelam Antonio Milani, Wilson Domingos Polezel e Oswaldo Polezel Filho, buscando o registro da escritura pública de 05.09.11 lavrada pelo 1º Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos de Ourinhos, por meio da qual adquirem de Mauro Moura Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS – Vendas sucessivas de frações ideais de imóvel - Coproprietários sem vínculo - Burla ao parcelamento do solo Precedentes da CGJ e do CSM que recusam o registro do título quando aferidas essas circunstâncias - Item 151, do Capítulo XX, das NSCGJ - Recurso não provido

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Apelações

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Filho e Tânia Cristina Bressanin de Moura, uma parte ideal correspondente a 11,3636363636% do imóvel rural com área de 4,00 alqueires, denominada Sítio Nossa Senhora Aparecida I, no lugar denominado “Água do Pinho”, descrita na matrícula nº 32.413, de referida Serventia.

Aduzem que a venda da fração ideal não caracteriza burla ao parcelamento do solo, que o negócio jurídico é perfeito e deve produzir todos os seus efeitos, e que inexiste no sistema jurídico regra que obste a copropriedade. Assim, a mera suposição do MM. Juiz Corregedor Permanente de que há burla ao parcelamento do solo não pode prosperar.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório.

A questão da aquisição e registro de frações ideais com indícios de burla à Lei do Parcelamento do Solo é antiga neste Conselho Superior da Magistratura.

O item 151, do Capítulo XX, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça diz que: 151. É vedado proceder a registro de venda de frações ideais, com localização, numeração e metragem certa, ou de qualquer outra forma de instituição de condomínio ordinário que desatenda aos princípios da legislação civil,caracterizadores, de modo oblíquo e irregular, de loteamentos ou desmembramentos.

Nos autos do Processo CG nº 21/2003, ao examinar hipótese de venda de fração ideal de imóvel rural frente ao item 151, das NSCGJ, o então Juiz Auxiliar da Corregedoria Claudio Luiz Bueno de Godoy observou que: A matéria ventilada neste feito é conhecida nesta esfera administrativa, e mesmo no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, que, costumeiramente, enfrenta negativas de registros de partes ideais ínfimas, vendidas a pessoas diversas, sem qualquer vínculo aparente entre si.

Por exemplo recentemente, decidindo a Apelação n. 96.085.0/4-00, teve oportunidade de assentar o Conselho Superior que uma das formas de burla às regras do parcelamento é, “justamente, a venda sucessiva de partes ideais pequenas, diante do todo, e a várias pessoas, sem qualquer vínculo entre si, com ou sem indicação de metragens ou áreas de superfície. Quanto a estas últimas, elucidativo o Acórdão n. 72.365.0/700, Comarca de Atibaia, em que se identificou a fraude consistente na “utilização de expediente aparentemente lícito, qual seja, o condomínio tradicional, previsto no Código Civil, com a alienação de partes ideais não localizadas e sem identificação no título, para burla da legislação cogente que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano.”

Aliás, tão corriqueira a situação que as próprias Normas de Serviço Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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da Corregedoria determinaram, no seu Capítulo XX, item 151, a vedação de registros que indiquem forma oblíqua de se fraudarem os objetivos da Lei 6.766. Na mesma senda, o próprio Conselho Superior já cuidou de assentar a possibilidade de, havendo sérios indícios de desrespeito à Lei 6.766, se negar mesmo o registro pretendido (v.g. Apelações ns. 27.8330/9 e 17.477-0/0).

Nem faria sentido, de resto, diante da verificação dos indícios citados, e tal como se a atividade de qualificação fosse puramente mecânica e dissociada da unidade do sistema, que visa preservar valores essenciais, registrar-se o título para depois, já a dano potencial de terceiros, cancelá-lo ou bloqueá-lo por maltrato à exigência do artigo 18 da lei do Parcelamento, assim burlada.

Pois é exatamente o que acontece no caso em tela, o que se pode inferir de elementos exclusivamente tabulares, consistentes na própria matrícula, em que pequenas porções ideais são vendidas a diversas pessoas, sem vínculo aparente entre si, expediente de todo usual, como se disse, para burla à Lei do Parcelamento.

De outra parte, nada infirma a conclusão presente o fato de ter havido registro anterior de parte ideal, dado que, como se sabe, erros registrários pretéritos não justificam outros se perpetrem (cf., por exemplo, Aps. ns. 15.980-0/0 e 17.690-0/7).

Por fim, também irrelevante o fato de se tratar de imóvel rural. Isto porquanto, se não aplicável a Lei 6.766/79, o Dec. Lei 58/37 (art. 1o), e também o Estatuto da Terra (art. 61), complementado pelo art. 10 da Lei 4.947, ao regrar o parcelamento do imóvel rural, igualmente exigem uma série de providências acautelatórias dos adquirentes e do meioambiente, no caso contornadas pelo expediente de aparente instauração de condomínio civil, com vendas de partes ideais, todavia em burla à lei.

O caso ora em exame se encaixa às premissas da citação acima, construída a partir de sólida jurisprudência tanto deste Conselho Superior da Magistratura quanto da Corregedoria Geral da Justiça.

A escritura pública recusada tem por objeto a fração de 11,3636363636% do imóvel descrito na matrícula nº 32.413, do Registro de Imóveis de Ourinhos.

Esta matrícula tem origem na matrícula nº 24.947 que, por sua vez, decorre da matrícula nº 24.758. Todas do Registro de Imóveis de Ourinhos.

De acordo com as informações do Oficial, ratificadas pelas certidões de matrículas que juntou aos autos (fls. 33/44), o imóvel descrito na matrícula “mãe” nº 24.758, com 43,35 alqueires, foi partilhado entre os herdeiros do titular de domínio, dando ensejo a dez glebas menores (matrículas nºs 24.947 a 24.956), com áreas distintas na proporção dos direitos de cada sucessor.

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Até aí, nenhuma irregularidade pode ser apontada.

Ocorre que, na linha do que sustentou a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, após a divisão inicial do imóvel mãe, ocorreram sucessivas alienações de partes ideais em algumas das novas matrículas (24.948, 24.949, 24.950 e 24.951) e desmembramentos em virtude de alienações de partes com metragem certa e determinada em outras (24.955 e 24.956) com abertura de novas matrículas. E na matrícula nº 32.413 (ora em exame), desmembrada da nº 24.947, já constam três vendas de partes ideais a pessoas distintas (R.3, R.7 e R.8 - fls. 30/32).

O título recusado seria, assim, a quarta venda de fração ideal do imóvel, unindo coproprietários sem qualquer vínculo aparente o que, por si só, já seria bastante a caracterizar a situação repelida pela jurisprudência.

Não é excessivo lembrar que o fato de ter havido registros anteriores na mesma situação não confere aos recorrentes o direito de registrar o título recusado porque erros registrários pretéritos não justificam que outros se perpetrem. Afinal, não existe direito adquirido ao erro. É por todas essas razões que a r. decisão recorrida, ao considerar que o caso não revela simples alienação de fração ideal, mas verdadeiro parcelamento irregular, deve ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000292091.2012.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que são apelantes IVO COLICHIO JÚNIOR, ZELIS PEREIRA FURLAN COLICHIO e WILMA PEREIRA FURLAN, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DA COMARCA DE OLÍMPIA. ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NÃO CONHECERAM DO RECURSO, V.U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto nº 21.314) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, SILVEIRA PAULILO, SAMUEL JÚNIOR E TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 23 de agosto de 2013.

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VOTO Inconformados com a r. decisão de fls. 171/172, apelam Ivo Colichio Júnior, Zelis Pereira Furlan Colichio e Wilma Pereira Furlan, objetivando o registro, na matrícula nº 18.541, do Registro de Imóveis de Olímpia, da carta de sentença expedida nos autos do processo nº 956/1988, a fim de que se registre a desapropriação da área de 3.441,85 m2 havida em favor do Município de Olímpia e sejam abertas seis matrículas relativas aos remanescentes.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório.

De início, observe-se que o presente recurso está prejudicado, conforme passo a demonstrar.

O título foi prenotado em 17.02.2012. Feita a qualificação, o Oficial de Registro de Imóveis de Olímpia expediu nota devolutiva em 23.02.12, pela qual informou que o registro foi recusado porque: a) a sentença proferida. na ação de indenização não declarou a transmissão de propriedade; e b) os recorrentes deveriam providenciar a retificação da área remanescente do imóvel (fls. 10).

Em 22 de março de 2012, os ora recorrentes formularam pedido de dúvida inversa. Encaminhados os autos ao Oficial de Registro de Imóveis, este deixou de prenotar novamente o título, o que, segundo a jurisprudência deste Conselho Superior da Magistratura, prejudica o recurso: Ressalte-se, inicialmente, a ausência de prenotação eficaz. De fato, o mencionado título judicial foi apresentado para registro em duas oportunidades, observando-se que à última (com o mandado judicial aditado) correspondeu a prenotação nº 202.840, de 18 de março de 2002 (fls. 18), bem como a nota respectiva à desqualificação de 22 de março de 2002 (fls. 22). Todavia, apenas em 17 de março de 2005 passados mais de dois anos da devolução do título desqualificado para o registro predial -, operou-se a suscitação inversa da dúvida, não voltando o título a ser prenotado, nada obstante a manifestação do oficial registrador neste procedimento, em resposta à dúvida suscitada (fls. 31). Ora, mesmo

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Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida Ausência de prenotação - Ausência da via original do título cujo registro se busca - Prejudicialidade Exame, em tese, das exigências para nortear futuras prenotações - Desapropriação indireta - Apuração de remanescente - Necessidade de retificação de registro na forma do art. 213, II, § 7º, da LEI Nº 6.015/73 Recurso prejudicado

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considerando que o procedimento de dúvida inversa, sem disciplina normativa (o artigo 198 da Lei de Registros Públicos prevê apenas a dúvida direta), por economia procedimental, na trilha de inúmeros precedentes do Conselho Superior da Magistratura (Apelações Cíveis nºs 14.797-0/3, 21.445-0/4, 42.171.0/7-00, 76.030-0/8, entre outros), pode, excepcionalmente, ter seu processamento admitido, isso não afasta a necessidade de satisfação de prenotação eficaz, não se admitindo invocar aquela (prenotação nº 202.840) cujos efeitos já cessaram (artigo 205 da Lei nº 6.015/73). Cessados automaticamente os efeitos da prenotação nº 202.840 pelo decurso “in albis” do prazo legal (artigo 205 da Lei de Registros Públicos) e ausente nova prenotação após a suscitação inversa da dúvida não há como não a considerar prejudicada, inclusive ao associar esse fato àquele adiante indicado que também aponta para a exatidão da qualificação negativa. Essa é a posição do Egrégio Conselho Superior da Magistratura, como se colhe na Apelação Cível nº 43.7280/7, da Comarca de Batatais, rel. Des. Sérgio Augusto Nigro Conceição, DOE-Poder Judiciário-Caderno I, de 13 de outubro de 1998 (p. 4): “REGISTRO DE IMÓVEIS - Dúvida inversamente suscitada - Falta do título original e de prenotação - Inadmissibilidade - Prejudicialidade Recurso não conhecido. (..) Ao ser suscitada a dúvida, a requerimento do interessado, o título recusado deve ser prenotado para que esteja assegurado o direito de prioridade do apresentante. Se fosse admitido cumprir exigência durante o procedimento, estaria aberto caminho para uma injusta prorrogação do prazo da prenotação que, muita vez, viria em prejuízo dos eventuais detentores de títulos contraditórios. (...) Não tendo sido mantido nos autos, no original, nem oportunamente prenotado, o título cujo registro pretende a recorrente, não é de ser conhecido o recurso, prejudicadas as demais questões suscitadas pelas partes”. No mesmo sentido, a Apelação Cível nº 78.700-0/0, da Comarca de Itanhaém, j. 16 de agosto de 2001, rel. Des. Luís de Macedo.

Além da falta de prenotação, verifica-se que não consta dos autos a via original da carta de sentença cujo ingresso é pretendido, o que também prejudica o recurso1.

A despeito disso, nada obsta o exame – em tese – das exigências formuladas pelo Oficial de Registro de Imóveis a fim de orientar futuras apresentações.

Na linha do que bem ponderou a ilustrada Procuradoria Geral da Justiça, caso superadas as prejudicialidades apontadas, a recusa do Oficial de Registro de Imóveis deveria ser mantida. É que, na linha de precedentes deste Conselho Superior da Magistratura, 1

Apelações Cíveis 2.177-0, 4.258-0, 4.283-0, 12.439-0/6, 13.820-0/2,16.680-0/4 e 17.542-0/2 Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Apelações Cíveis 1.103-6/0, 61.876-0/3, 27.849-0/1, 72574-0/0, 79368-0/1, 442-6/9 Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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é pressuposto do registro buscado pelos recorrentes a apuração da área remanescente para o controle da disponibilidade registral e atendimento do princípio da especialidade2.

Note-se que os recorrentes buscam a especificação e divisão da área que remanesceu em seu domínio; e não da destacada.

Devem, assim, se valer do procedimento próprio para isso previsto no art.

213, § 7º, da Lei nº 6.015/73: Pelo mesmo procedimento previsto neste artigo poderão ser apurados os remanescentes de áreas parcialmente alienadas, caso em que serão considerados como confrontantes tão-somente os confinantes das áreas remanescentes. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004) É importante observar que o procedimento de retificação de área para apuração de remanescente exige notificação de confrontantes ou anuência destes e a apresentação de planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no competente Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA, bem assim pelos confrontantes.

O atendimento desses requisitos deve ser demonstrado na retificação de área; não nos autos do procedimento de dúvida, cujo escopo é apenas o de examinar a recusa do registro do título feita pelo Oficial de Registro de Imóveis.

Oportuno, a propósito, citar trecho do parecer da lavra do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria Luís Paulo Aliende Ribeiro, hoje Juiz Substituto em 2º Grau, proferido nos autos do Processo CG nº 2.926/01: Neste contexto o acolhimento da pretensão da recorrente importaria em retificação do registro sem o devido processo legal e em grave violação do princípio da especialidade (artigo 225, § 2º, da Lei nº 6.015/73), correta a postura do oficial registrador em recusar a prática do ato.

A obediência aos princípios da especialidade e da continuidade, informadores dos registros públicos, pressupõe um encadeamento perfeito e harmonioso no tempo da cadeia de titularidades de um determinado imóvel, entendido como um objeto precisamente individuado, revelandose necessário, na espécie, procedimento bilateral para a correção do registro de origem, indispensável para a própria segurança do registro imobiliário e dos efeitos dele irradiados.

No caso em exame, não fosse a prejudicialidade apontada, a recusa seria mantida pois, sem a retificação de registro, não há como atender ao princípio da especialidade objetiva.

As descrições das matrículas feitas pela Municipalidade, além de não

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fazerem parte do título qualificado, não substituem a forma prescrita no art.

213, da Lei nº 6.015/73. Demais disso, o levantamento topográfico de fls. 132 também não faz parte do título.

Por fim, observe-se que o trabalho pericial contido nos autos da ação de indenização por desapropriação indireta restringe-se aos aspectos financeiros da parte destacada do imóvel, sem enfrentar as questões relativas à descrição e localização do remanescente (especialidade objetiva quantitativa e qualitativa), de modo que não tem a força que os recorrentes aduzem. À vista do exposto, não conheço do recurso porque prejudicado.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000640691.2012.8.26.0236, da Comarca de Ibitinga, em que é apelante ESPÓLIO DE RUBENS ANGELUCCI, é apelado CARLOS DE OLIVEIRA. ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.”, de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão. (Voto Nº 21.300) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, SILVEIRA PAULILO, SAMUEL JÚNIOR E TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 23 de agosto de 2013.

RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça e Relator Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida julgada improcedente – Tabelião de Notas de Goiás que descumpriu item das NSCGJ de São Paulo ao lavrar escritura - norma de aplicação restrita aos atos lavrados pelos Tabeliães do Estado de São Paulo - Inexistência de referida exigência na legislação Alegação de vício de natureza intrínseca do título matéria que transborda os limites do procedimento administrativo - Recurso não provido VOTO Inconformado com a r. decisão de fls. 67/68, que determinou o registro da Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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escritura pública de doação do imóvel descrito na matrícula nº 20.985, apela o Espólio de Rubens Angelucci, aduzindo, em suma, que o título deveria informar o grau de parentesco entre doador e donatário, e que se encontra em sub judice nos autos do incidente de falsidade instaurado nos autos do inventário dos bens deixados pelo falecimento de Rubens Angelucci.

Contrarrazões às fls. 93/99, com alegação de falta de interesse recursal, e, no mérito, acerto da r. decisão recorrida.

O Ministério Público de primeira instância opinou pelo não provimento do recurso (fls. 112/115) e a D. Procuradoria Geral de Justiça, pelo provimento (fls. 119/121).

Inicialmente distribuído à E. Corregedoria Geral da Justiça, o feito foi encaminhado a este C. Conselho Superior da Magistratura (fl. 123). É o relatório.

A preliminar de ausência de legitimidade do Espólio de Rubens Angelucci para o presente recurso deve ser afastada, uma vez que o imóvel objeto da escritura pública ora em exame integrava o patrimônio Rubens Angelucci.

Assim, caso venha a ser julgado procedente o noticiado incidente de falsidade da escritura pública, o imóvel voltará à universalidade de bens que compõem o Espólio. Daí seu prejuízo caso o título seja registrado.

No mérito, a despeito das razões do recorrente, o recurso não comporta provimento. É que inexiste qualquer vício de ordem extrínseca que impeça o registro pretendido.

A alegada falsidade do título é matéria de natureza intrínseca que transborda os limites de cognição da dúvida registral.

Narciso Orlandi Neto faz bem a distinção entre vício intrínseco e extrínseco dos títulos: “É preciso distinguir nulidade direta do registro e nulidade do título, com reflexo no registro. O registro não pode ser cancelado por nulidade do título, salvo em processo contencioso de que participe o titular do direito inscrito. Em outras palavras, o art. 214 da Lei n. 6015/73 é exceção. E como se sabe se o registro é ou não nulo de pleno direito? Sabe-se que o registro é ou não nulo de pleno direito examinando-o separadamente do título que lhe deu causa, apenas à luz dos princípios que regem o registro, a saber se foram cumpridos os requisitos formais. A indagação da nulidade do registro deve ficar restrita aos “defeitos formais do assento, ligados à inobservância de formalidades essenciais da inscrição (Código Civil, arts. 130 e 145, III)” (Afrânio de Carvalho, Retificação do Registro, in RDI 13, p. 17). ... A nulidade

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a que se refere o art. 214 da Lei de Registros Públicos é exclusiva do registro, absolutamente independente do título, tanto que, uma vez declarada, permite que o mesmo título seja novamente registrado. ... A nulidade que pode ser declarada diretamente independentemente de ação, é de direito formal, extrínseca. Ela não pode alcançar o título, que subsiste íntegro e, em muitos casos, apto a, novamente, ingressar no registro. ... Problemas relativos ao consentimento das partes, diz respeito ao título, tanto quanto sua representação e a elaboração material do instrumento. Assim, se houve fraude, se a assinatura do transmitente foi falsificada, se o instrumento público não consta dos livros de nenhum notário, se a procuração que serviu na representação de uma das partes é falsa, se o consentimento do alienante foi obtido com violência, são todos problemas atinentes ao título. Podem afetar o registro, mas obliquamente. Só podem determinar o cancelamento do registro, em cumprimento de sentença que declare a nulidade do título e, em conseqüência, do registro...” (Retificação do Registro de Imóveis, Ed. Oliveira Mendes, pág. 183/192 – grifou-se).

E os precedentes da Corregedoria Geral da Justiça são nesse sentido1.

Deste modo, inexistente qualquer determinação oriunda da via jurisdicional no sentido de bloquear a matrícula do imóvel até o final julgamento do incidente de falsidade do título, o registro, por esta alegação, não pode ser obstado.

Também a alegação de descumprimento do item 15, “f”, (atual 44, “j”) do Capítulo XIV, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral, não pode ser acolhida. É que referida norma vige apenas no Estado de São Paulo e não obriga Tabeliães de outros Estados da Federação. No caso em exame, a escritura pública foi lavrada em Bom Jardim de Goiás, Estado de Goiás (fl. 04). Portanto, não cabia ao Tabelião observar regra a que não está submetido.

Demais disso, referida exigência também não consta como requisito de validade da doação no Código Civil (arts. 538/554) nem da escritura pública (art. 215, § 1º).

Correta, assim, a r. decisão recorrida.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

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Por exemplo: Processos CG nºs 249/2006, 825/05, 140/06, 122/06, e 825/05 Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 001658934.2012.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante IRACY FERREIRA FRANCO THEODORO DE SOUZA, é apelado 1º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS DA COMARCA DE BAURU. ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 21.325) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, SILVEIRA PAULILO, SAMUEL JÚNIOR E TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 26 de setembro de 2013.

RENATO NALINI, Relator Ementa: Registro de Imóveis - Dúvida - Registro de formal de partilha - Transmissão de parte ideal de imóvel a viúva e herdeiros - Partilha que recai sobre a totalidade do bem - Hipoteca realizada em financiamento imobiliário que não afasta a norma geral - Acerto das exigências formuladas pelo Registrador - Recurso não provido.

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VOTO O Oficial do Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Bauru suscitou a presente dúvida a pedido de Iracy Ferreira Franco Theodoro de Souza, diante de exigência por ele formulada para o registro de formal de partilha dos bens havidos em decorrência do falecimento de Francisco Theodoro de Souza Netto.

A MM. Juíza Corregedora Permanente manteve o óbice e julgou procedente a dúvida (fls. 81/84).

Inconformada, ofertou a interessada o presente recurso (fls. 87/92).

A Douta Procuradoria Geral da Justiça manifestou-se pelo não provimento do apelo (fls. 103/106). É o relatório.

O título judicial apresentado a registro teve o ingresso negado, por

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entender o Oficial ser imperiosa sua retificação, a fim de consignar que o imóvel foi integralmente arrolado e partilhado, em obediência aos parâmetros legais, e não no percentual indicado para a composição de renda para a contratação de financiamento imobiliário, bem como fosse demonstrado o recolhimento do imposto devido (fl. 13).

Pondera a recorrente que o seguro do financiamento do bem imóvel de propriedade do casal quitou, em razão do falecimento do cônjuge varão, apenas a parte que correspondia ao percentual de sua renda, ou seja, 68,43%, restando a outra parte em garantia hipotecária. Sustenta que a transmissão foi apenas parcial, sendo que a viúva meeira já era proprietária em condomínio, motivo pelo qual os ônus referentes ao ato registral e o imposto de transmissão devem ter como valor de referência estritamente a parcela transmitida por sucessão mortis causa (fls. 87/92).

Corno bem exposto pela MM. Juíza Corregedora Permanente em sua sentença, por força do artigo l.829 do Código Civil, o imóvel adquirido pelo casal na constância do casamento, observado o regime legal de bens, pertence em sua totalidade a ambos os cônjuges. A inventário é levado o todo, somente sendo apurada a parte pertencente a cada um com a extinção do condomínio (fls.

81/84).

Atransmissão da propriedade de bem dado em garantia real é perfeitamente possível, mantido o ônus que sobre ele recai. Ademais, não se confundem os termos de contrato de seguro, negócio jurídico de caráter pessoal, com as normas de ordem pública que regem o direito sucessório.

Conforme mencionado no parecer da Douta Procuradora de Justiça, citando doutrina sobre a matéria, correto o posicionamento do Oficial de Registro, uma vez que a meação do cônjuge sobrevivente participa do estado indiviso do bem levado à partilha (fl. 105 ).

Por estas razões, a hipótese é de não provimento do recurso.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 002479489.2012.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante MARIA DA GLÓRIA ALVES ALAMINO, é apelado 1º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS - Carta de Sentença - Imóvel que não mais pertence aos demandados - Transferência de propriedade pelo ingresso anterior de Carta de Adjudicação - Violação dos princípios da disponibilidade e continuidade Impossibilidade de ingresso no fólio real - Recurso não provido.

Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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VOTO Trata-se de dúvida apresentada pelo 1° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São José do Rio Preto, a pedido de Maria da Glória Alves Alamino, em face da negativa de ingresso de Carta de Sentença referente ao imóvel objeto da matrícula nº 97.398.

Foi interposta apelação (fls. 77/82) contra r. sentença que reconheceu a impossibilidade do registro, em razão da quebra do princípio da continuidade registral (fls. 72/73).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 94/95). É o relatório.

Sustenta a apelante o cabimento do ato, por possuir título judicial expedido nos autos de ação de Obrigação de Fazer, que tramitou perante a 3ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto.

O título judicial submete-se à qualificação registraria como qualquer outro (item l06 do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça), não incorrendo em qualquer exame de conteúdo da decisão judicial, sendo tão somente apreciadas as formalidades extrínsecas da ordem e da conexão dos dados do título com o registro (Apelação Cível nº 681- 6/9, Rel. Des. Gilberto Passos de Freitas, j. 26.4.07).

A hipótese em julgamento cuida do registro de carta de adjudicação expedida em favor da apelante.

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AO RECURSO, V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 21. 283) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, SILVEIRA PAULILO, SAMUEL JÚNIOR E TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 23 de agosto de 2013.

RENATO NALINI, Relator

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Pelo que se depreende do exame da matrícula nº 97.398, o imóvel foi transmitido, em razão de Carta de Adjudicação expedida pela 1ª Vara da Justiça do Trabalho, em 16 de novembro de 2010, para Anésio José Vetorasso (fls. 7).

Conforme bem observou o zeloso Registrador, o título judicial que favorece a apelante não pode ter ingresso pela ausência de disponibilidade patrimonial, uma vez que o bem não se encontra mais na titularidade dos demandados.

De outra parte, como ressaltado na r. sentença, haveria a quebra do princípio da continuidade caso fosse atendida a pretensão da apelante. A entrada de um título no fólio real depende de perfeito encadeamento com o registro de origem. Essa rígida sequência afigura-se necessária para assegurar a segurança jurídica.

O D. Procurador de Justiça, em seu parecer, esposa o mesmo entendimento.

Claro está que não se emite juízo de valor acerca da validade ou invalidade da decisão jurisdicional, apenas se coloca a impossibilidade do acesso ao fólio real por meio do exame formal do título, que fere o princípio da continuidade registral.

Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.

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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n º 900000181.2012.8.26.0462, da Comarca de Poá, em que é apelante MUNICÍPIO DE FERRAZ DE VASCONCELOS, é apelado OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS, TITULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURÍDICA DA COMARCA DE POÁ.

ACORDAM, em Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NÃO CONHECERAM DA APELAÇÃO, COM OBSERVAÇÃO, V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 21. 332) O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, SILVEIRA PAULILO, SAMUEL JÚNIOR E TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 26 de setembro de 2013.

RENATO NALINI, Relator Ementa:

REGULARIZAÇÃO

FUNDIÁRIA

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1

Fls. 95/96.

2

Fls. 100/107.

3

Fls. 110/111.

4

Fls. 114.

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VOTO Apela o Município de Ferraz de Vasconcelos contra a r. sentença1 que, nos autos do procedimento administrativo de dúvida, indeferiu o cancelamento de hipotecas e penhoras para o registro de projeto de regularização fundiária. Aduz o apelante a possibilidade do registro independentemente do cancelamento dos gravames2.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela possibilidade do registro independentemente do cancelamento dos ônus reais, requerendo a conversão do julgamento em diligência para apuração da localização dos lotes3.

O processo foi remetido pela Corregedoria Geral da Justiça a este Conselho Superior da Magistratura4. É o relatório.

Houve erro material na r. sentença objeto deste recurso, pois, a dúvida, suscitada de forma inversa, foi julgada procedente e não improcedente como constou, porquanto a decisão teve pela correção da recusa do Sr. Oficial em efetuar o registro sem o cancelamento das hipotecas e penhoras registradas nas matrículas.

Não é possível o conhecimento da dúvida pelas seguintes razões: (i) não houve impugnação de todas as exigências (a fls. 62/63), (ii) não ocorreu a prenotação do título na dúvida inversa e, (iii) não foi apresentado o título original.

Essas situações impedem o conhecimento do recurso em virtude da impossibilidade do registro do projeto de regularização fundiária sem o exame da totalidade das exigências e à falta de prenotação e de apresentação do título original consoante pacífico entendimento deste Conselho Superior da Magistratura (Apelação nº 990.10.325.599-2, Rel. Des. Antonio Carlos Munhoz Soares, j. 14/12/2010; Apelação nº 990.10.030.839-4, Rel. Des. Marco César Müller Valente, j. 30/06/2010; Apelação nº 0011799-78.2010.8.26.0070, Rel. Maurício Vidigal, j. 07/11/2011, Apelação nº 17-6/0, Rel. Des. Luiz Tâmbara, j.

Jurisprudência - CSM

Impugnação parcial das exigências, falta de prenotação e do título original - Não conhecimento - Cabimento do registro do projeto de regularização fundiária com a averbação das hipotecas e penhoras existentes nas matrículas anteriores, seguindo se a averbação nas matrículas a serem abertas - Recurso não conhecido.

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Jurisprudência - CSM

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7.11.03 e Apelação n. 7.120-0/9, Rel. Des. Sylvio do Amaral, j. lº.6.87).

Igualmente há prejuízo no exame da conversão do julgamento em diligência conforme requerido pela D. Procuradoria Geral de Justiça.

Apesar do não conhecimento, em razão do caráter administrativo deste processo, passamos a examinar a necessidade do prévio cancelamento das hipotecas e penhoras existentes nas matrículas para registro do projeto de regularização fundiária.

Essa questão é regida pelas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, cujos itens 229.2 e 229.3 e 221, do Capítulo XX, estabelecem: 229.2. A existência de registros de direitos reais ou constrições judiciais, inclusive as averbações de bloqueios e indisponibilidades, sobre os imóveis não obstará a unificação das áreas e o registro do projeto de regularização fundiária.

229.3. Ocorrendo unificação de imóveis de proprietários distintos, o oficial do registro de imóveis, logo após a abertura da matrícula, averbará as parcelas correspondentes aos titulares de domínio ou procederá de conformidade com o previsto no item 240.7, III, juntamente com os ónus e constrições judiciais, legais ou convencionais que sobre elas existirem, independentemente de prévia anuência do beneficiário, do credor, do exequente ou de manifestação judicial.

221. O registro do parcelamento decorrente do projeto de regularização fundiária importará na abertura de matrícula para toda a área objeto de regularização, se não houver, e para cada uma das parcelas resultantes do projeta, inclusive dos bens públicos.

Diante disso, acaso atendidos os demais ditames legais, caberia o registro objeto do registro independentemente do cancelamento das hipotecas e penhoras existentes, as quais deverão ser averbadas na matrícula a ser aberta.

As matrículas descerradas nos termos do disposto no item 221, do Capítulo XX, das NSCGJ, deverão ter averbados os direitos reais e penhoras existentes, competindo aos interessados os atos necessários ao seu levantamento por não ser possível seu cancelamento no âmbito administrativo à falta de determinação legal expressa.

A questão da dificuldade de localização dos lotes para transposição dos gravames e afetação judicial é situação a ser resolvida de forma pontual, observado o fato da averbação do auto de demarcação urbanística incluir atos necessários para facilitar a exata compreensão física da área (NSCGJ, Cap. XX, item 240.2). É incabível a negativa do registro sem a utilização dos meios legais para exata individualização em conformidade ao álbum imobiliário.

Ante o exposto, não conheço da apelação com observação.

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JOSÉ ROBERTO BEDRAN (Desembargador ex-Presidente do Tribunal de Justiça) - Discurso proferido por ocasião da solenidade de inauguração de seu retrato na galeria de retratos dos ex-Presidentes do Tribunal de Justiça – (Sessão solene de 05.03.13)

Excelentíssimo Senhor Desembargador IVAN RICARDO GARÍSIO SARTORI, Digníssimo Presidente desta Corte; Excelentíssimo Senhor Desembargador JOSÉ GASPAR GONZAGA FRANCESCHINI, Digníssimo Vice-Presidente; Excelentíssimo Senhor Desembargador JOSÉ RENATO NALINI, Digníssimo Corregedor Geral da Justiça; Eminente Desembargador HAMILTON ELLIOT AKEL, que, com belas e inesquecíveis palavras, falou em nome do Tribunal – as dirigidas a mim só justificadas pela longa relação de amizade e das quais certamente não sou merecedor -, em cujas pessoas peço vênia para saudar e cumprimentar todas as demais autoridades presentes, em particular os Eminentes Desembargadores que compõem o Colendo Conselho Superior da Magistratura.

Os meus cumprimentos e sinceros agradecimentos a todos os demais Desembargadores e Juízes, Procuradores de Justiça e Promotores, Advogados, Defensores Públicos, enfim, a todos os diletos amigos que compareceram para o prestígio desta solenidade.

No dia 3 de março de 2011, ao assumir a Presidência desta Casa, com a voz embargada pela mesma e profunda emoção de que ora também estou tomado, no momento solene em que o Tribunal Pleno, com sua soberania e autoridade de Colégio Eleitoral, escolhera-me para o seu mais alto cargo, confirmando, com grande comparecimento e sufrágio, convocação de que, sem nunca haver dela antes cogitado, não pude declinar, deixei expresso no singelo discurso então proferido: Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Uma especial saudação a todos os servidores do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, abnegados trabalhadores e sustentáculo dos serviços públicos forenses que lhe dão afetos, em particular àqueles que por anos atuaram em meu gabinete, Reinaldo, Andréia, Sueli, Gilson e Rodrigo, dos quais guardo as melhores recordações e a quem tributo o mais elevado crédito e a eterna gratidão pelos bons serviços prestados.

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“São dois motivos de honra e glória em minha simples vida profissional, de quarenta e dois anos de Magistratura, dezoito dos quais como integrante deste Tribunal de Justiça. A convocação e agora a escolha do meu nome são, sem dúvida, agregadas ao longínquo fato do próprio ingresso na carreira, desde janeiro de 1969, a maior conquista e o mais valioso prêmio que um juiz poderia almejar um dia receber”.

Soma-se, neste evento, a derradeira e mui significativa honraria (a qual, pelo pouco tempo de mandato exercido, quiçá nem a merecesse) de passar a figurar, no tradicional Salão dos Retratos, entre os demais ilustres e luminares Presidentes desta Corte, estes, sim, modelos e exemplos de Juízes a seguir. Pois não se deve nunca olvidar, como afirmou o Aristóteles, que a “grandeza não consiste em receber honrarias, mas em realmente merecê-las”.

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Senhor Presidente, o galardão que Vossa Excelência e seus Eminentes Pares ora me conferem pela modesta e curta passagem na Presidência deste Tribunal de Justiça, representa, como registro eterno e perenal, a consagração do prêmio já então recebido na coroação de uma carreira de 43 anos de serviços prestados à Magistratura de São Paulo, esta, verdadeiramente, minha segunda família.

Nesta oportunidade, Senhor Presidente, gostaria apenas de lembrar que, se algo de bom ou algum mérito houve no desenrolar de meu curto mandato, tudo se deveu, além da decisiva participação do Egrégio Conselho Superior da Magistratura e do Colendo Órgão Especial, à prestimosa colaboração das comissões integradas por denodados desembargadores, ao inestimável trabalho dos excelentes Juízes Assessores do Gabinete da Presidência e de todo o competente pessoal componente da Administração Superior da Corte, aos quais, declinando, em nome de todos, as pessoas do Desembargador CARLOS EDUARDO DONEGÁ MORANDINI, do hoje Juiz Substituto em Segundo Grau HAMID CHARAF BDINE JÚNIOR e da Secretária ROSANA BARREIRA, rendo a mais sincera e eterna gratidão.

Agora, na inatividade, ao lado de minha esposa Rosely, companheira solidária de todas as jornadas, experimentando o ócio com dignidade de quem logrou alcançar os mais de 70 anos de idade bem vividos – aliás, já se disse, e todos o sabem, que “envelhecer é o único meio de viver muito tempo” – só me resta continuar a fruir da bela vida que Deus me proporcionou e cultivar a grande amizade que me dedicam os bons, fiéis e leais amigos que tive a felicidade de conquistar, muitos dos quais me honrando com a distinta presença nesta solenidade. Afinal, como escreveu o grande poeta Mário Quintana e não me canso de sempre repetir, “a amizade é um amor que nunca morre”.

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“Valeu a pena?” É claro que sim, seguro, prontamente respondo à indagação do nobre escritor Fernando Pessoa, bastando lembrar, para tanto, outra erudita e filosófica passagem de sua própria autoria: “às vezes ouço o vento passar: e só de ouvir o vento passar valeu a pena ter nascido”.

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Senhor Presidente, encerro estas simples palavras de agradecimento, pedindo vênia para revelar derradeiro e sincero desejo de um feliz septuagenário, que firmemente crê haver tentado cumprir, com amor e dedicação, sua missão profissional: parodiando expressiva e memorável página do cancioneiro nacional: “Eu só quero uma casa de campo onde eu possa plantar meus amigos, meus discos, meus livros... um violão e nada mais...”.

Muito Obrigado.

05 de março de 2013.

HAMILTON ELLIOT AKEL (Desembargador) Discurso proferido em nome do Tribunal de Justiça por ocasião da solenidade de inauguração do retrato do Desembargador José Roberto Bedran, na galeria de retratos dos ex-Presidentes do Tribunal de Justiça – (Sessão solene de 05.03.13).

Em dezembro de 2011, em sua última participação no Órgão Especial deste Tribunal, que presidia, o Desembargador José Roberto Bedran, depois de indagar o que mais poderia desejar depois de ter ascendido ao cargo maior de nossa Corte, disse:

Afirmou mais, na ocasião: “Se me for dado o direito de fazer uma última e humilde solicitação, peço que esse Tribunal siga unido em prol do interesse público e dos nossos jurisdicionados. Tenho certeza que isso ocorrerá nessa nova gestão, confio no Sartori, no Franceschini e no Nalini. Meu tempo chegou e nós todos somos Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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“Procurei servir à Magistratura como verdadeiro escravo e não sei se fiz tudo o que poderia fazer, mas devo tudo o que foi feito aos meus amigos do Tribunal.”

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passageiros efêmeros nessa nossa instituição.”

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Vejam, amigos, a grandeza da alma de nosso amigo Bedran. Sempre considerado uma das mais brilhantes inteligências do Judiciário Paulista, nunca perdeu a simplicidade do homem interiorano.

Desde o período em que privei de suas lições, nas antológicas sessões plenárias do 1º Tribunal de Alçada Civil do final da década de 80 e no início da de 90, depois no 1º Grupo de Direito Privado e no Órgão Especial, sua palavra era sempre aguardada com ansiedade. Ela servia como o farol que iluminava e tornava mais seguro o caminho que leva à realização da verdadeira Justiça.

Faça-se silêncio, rogávamos. Prestemos atenção: Mestre Bedran vai falar.

E suas intervenções realmente eram primorosas, objetivas, definitivas.

Toda sua extensa carreira, que se iniciou em 1969, foi feita dessa maneira.

Bedran não era homem dado a pompas, que sempre dispensava, mesmo depois de consagrado Presidente do Tribunal de Justiça. Foi candidato por consagração, depois de intenso convencimento empreendido por todos nós que o conhecíamos, e apesar de sua resistência tenaz.

Assumiu a Presidência no momento mais crítico dos últimos anos e, mesmo assim, deu a todos nós, julgadores e jurisdicionados, a confiança e a certeza de que a Justiça paulista estava em boas mãos.

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José Roberto Bedran, despojado de arrogância, com a serenidade que não indica timidez, jamais se omitiu na explicação serena e racional daquilo que se fazia e se deveria fazer em benefício da melhor prestação jurisdicional.

Bedran, isso eu sempre afirmei a quem quisesse ouvir, no dia de sua eleição, restaurou a dignidade do Tribunal, que havia sido sombreada não só pelas aleivosias de alguns jornalistas mais interessados em desconstruir a imagem do Judiciário do que informar, de um órgão de controle externo midiático e de equívocos administrativos.

Do Anuário da Justiça de São Paulo, edição de 2012, extraio trecho que bem revela sua imagem: “Um raio de luz foi projetado na direção do Palácio da Justiça. O Tribunal ficou mais visível e transparente. O holofote tornou a corte paulista mais presente na vida da sociedade”.

Com coragem, Bedran assumiu a resolução que tratou os processos da chamada Meta 2, o que de certa forma atraiu ressentimento daqueles que Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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tiveram de prestar contas de sua atuação jurisdicional e adequa-la aos padrões aceitáveis.

Sempre pensou, contudo, na instituição, não em si mesmo.

A Justiça de São Paulo tem no nome de José Roberto Bedran um verdadeiro ícone, exemplo de magistrado, de modelo padrão.

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Obrigado Bedran. Pela seriedade, pela dedicação, pela coerência, pelo brilho, pela humildade e pela amizade.

Obrigado por ter existido no Tribunal de Justiça de São Paulo.

JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS (Desembargador) - Discurso proferido em nome do Tribunal de Justiça por ocasião da Cerimônia de posse dos Desembargadores Walter Cesar Incontri Exner, Dácio Tadeu Viviani Nicolau, Carlos Eduardo Pachi, Edison da Silva Martins Pinto, Alberto Marino Neto, Oscild de Lima Júnior, Alex Tadeu Monteiro Zilenovski e Osvaldo Palotti Júnior. (Sessão solene de 30.07.12)

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Excelentíssimo Senhor Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Desembargador IVAN RICARDO GARISIO SARTORI, na pessoa de quem peço licença para saudar todos os integrantes da mesa e demais autoridades já nomeadas pelo cerimonial.

Acrescento à minha saudação os Magistrados presentes, os membros do Ministério Público, os senhores advogados, os senhores Serventuários, os convidados e familiares dos empossandos.

Excelentíssimas Senhoras e Senhores.

Senhor Presidente, tive a subida honra de receber de Vossa Excelência a delegação de saudar os novos Desembargadores. Não fosse gratificante, por si só, essa honrosa incumbência, devo registrar que a recebo também como um régio presente porque vou falar de amigos e, portanto, vou falar com o coração.

Se fracassar na missão pela expectativa de uma oratória apurada, prometo que a compensação virá, ao menos, pela virtude da brevidade. De qualquer modo, Senhor Presidente, agradeço muitíssimo a confiança em mim depositada pela nímia gentileza da escolha.

Pois bem. Nesse cenário de imensa e contagiante alegria, nosso glorioso

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Tribunal de Justiça abre suas portas para receber oito novos desembargadores que, merecidamente, ascendem ao mais elevado grau da carreira da magistratura estadual. Falo das pessoas dos Excelentíssimos Senhores ALEX TADEU MONTEIRO ZILENOVSKI, WALTER CESAR INCONTRI EXNER, OSVALDO PALOTTI JÚNIOR, ALBERTO MARINO NETO, EDISON DA SILVA MARTINS PINTO, DÁCIO TADEU VIVIANI NICOLAU, CARLOS EDUARDO PACHI e OSCILD DE LIMA JÚNIOR. O Desembargador Alex Tadeu tomou posse como Juiz Substituto em São Bernardo do Campo em 1986. Passou pelas comarcas de Bilac, Mogi das Cruzes (Foro Distrital de Guararema), Barueri (Foro Distrital de Carapicuiba), novamente São Bernardo do Campo e, finalmente, promovido, em entrância final, para a 11ª Vara Criminal.

O Desembargador Walter Exner tomou posse como Juiz Substituto em 1985. Como tal, judicou nas comarcas de Americana e Santo André. A partir daí, já como Juiz de Direito, passou pelas comarcas de Socorro, Taboão da Serra, veio auxiliar na comarca da Capital e, em entrância final, foi promovido para a 22ª Vara Criminal. Juiz Substituto em 2ª Grau a partir de 2006.

O Desembargador Osvaldo Palotti Júnior tomou posse em 1983. Juiz Substituto na comarca de Araçatuba, posteriormente nas comarcas de Ribeirão Bonito, Pirassununga, Juiz Auxiliar na Capital e, em entrância final, foi promovido para a 9ª Vara Criminal e removido para a 17ª Vara também criminal.

Juiz Substituto em 2ª Grau a partir de 2007.

O Desembargador Alberto Marino Neto tomou posse em 1985. Juiz Substituto nas comarcas de Registro e Osasco, posteriormente nas comarcas de São Bento do Sapucaí, Barueri (Foro Distrital de Carapicuíba), Diadema e Juiz Auxiliar na Capital e, em entrância final, foi promovido para a 2ª Vara Criminal do foro Regional de Itaquera e Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do mesmo Regional. Substituto em 2ª Grau a partir de 2006.

O Desembargador Edison da Silva Martins Pinto tomou posse como Juiz Substituto em 1987. Como tal, judicou na comarca de Guaratinguetá. A partir daí, já como Juiz de Direito, passou pelas comarcas de Cananéia, Itapeva, Itapecerica da Serra, veio auxiliar na comarca da Capital e, em entrância final, foi promovido para a 2ª Vara Cível do Foro Regional da Lapa. Juiz Substituto em 2ª Grau a partir de 2006.

O Desembargador Viviani Nicolau tomou posse como Juiz Substituto em 1985. Como tal, judicou na comarca de Santos. A partir daí, já como Juiz de Direito, passou pelas comarcas de Buritama, Mogi Guaçu, veio auxiliar na comarca da Capital e, em entrância final, foi promovido para a 29ª Vara Criminal. Juiz Substituto em 2ª Grau a partir de 2006.

O Desembargador Carlos Eduardo Pachi tomou posse como Juiz Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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Substituto em 1985. Como tal, judicou na comarca de Amparo. A partir daí, já como Juiz de Direito, passou pelas comarcas de Itapetininga, FD São Miguel Arcanjo, FD Embú Guaçu, em entrância final, foi promovido para a 20ª Vara Cível e removido para a 3ª Família e Sucessões de Santo Amaro. Juiz Substituto em 2ª Grau a partir de 2006.

O Desembargador Oscild de Lima Júnior tomou posse como Juiz Substituto em 1986. Como tal, judicou na comarca de Guarulhos. A partir daí, já como Juiz de Direito, passou pelas comarcas de Guariba, Palmital, veio auxiliar na comarca da Capital e, em entrância final, foi promovido para a 2ª Vara Criminal foro Regional de Santo Amaro e Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do mesmo Regional. Juiz Substituto em 2ª Grau a partir de 2007.

Como se vê, são Magistrados experientes e que conhecem de perto e largamente os dramas humanos nas suas multifacetadas apresentações. Ao longo de suas vitoriosas carreiras, depararam-se, não raro, com torturantes inquietações intelectuais na difícil missão de julgar. Jurisdicionados, sedentos de justiça, batem às portas do Judiciário, cotidianamente, trazendo conflitos patrimoniais e extrapatrimoniais, familiares, empresariais, ambientais, fazendários, etc.; questões criminais também se apresentam e carregam em si o clamor do réu pela sua inocência, colocando no lado oposto, a um só tempo, a expectativa da vítima de que não sofrerá ainda mais pelo insuperável sentimento de impunidade. O hipossuficiente também tem voz e vez, e é protegido do massacre do poder econômico.

Eis alguns exemplos da prestação jurisdicional para a qual Vossas Excelências foram exemplarmente escolhidos, porque detêm a vocação para o justo e dela nunca se apartaram. Esta vocação pressupõe a coragem moral para decidir, liberdade intelectual para agir, e o dom de reunir as experiências hauridas ao longo da carreira para transformá-las em aprimoramento da cultura jurídica. Por isso, Vossas Excelências estão hoje mais sábios, porque não apostaram corrida com o tempo.

Tais qualidades traduzem a riqueza maior que é o merecimento desse momento mágico e único. A posse de Vossas Excelências, estejam certos, passa a compor a história deste Tribunal e marca, por conta da moldura ética e dos predicamentos morais e profissionais que ornamentam o currículo de cada qual, a festiva data de hoje.

Penso que Vossas Excelências, ao olharem pelo retrovisor da vida, estejam a recordar desde os momentos da fase de preparação para o concurso, da espera pelo resultado, de cada degrau cuidadosa e responsavelmente construído, do ingresso até o topo agora merecidamente alcançado. Quantas lembranças, quantas histórias, quantos dramas, quantos recolhimentos! A magistratura,

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certamente, é a mais solitária das profissões, por isso que merece um registro especial a importância que tem os familiares dos magistrados na construção de suas carreiras. Renúncia ao convívio pleno e compreensão, para dizer o mínimo.

Justo, pois, o compartilhamento maior com a família desse momento em que corações alegres se juntam para esse instante de celebração.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, confiante nesses valores, reúnese aqui e agora para esse preito solene, na certeza de que Vossas Excelências conservarão, tal qual um iniciante, o fervor da justiça como fator da vida em comunidade. Essa justiça que é tão necessária para todos e que por isso superou séculos e milênios. São chamados agora para compor este Tribunal. Judicarão em segunda instância, experiência já iniciada por alguns. Não é demais relevar, todavia, que é grave a responsabilidade de reexaminar questões já decididas em primeiro grau, sobretudo pela qualidade dos Magistrados que receberam as demandas em seu estado bruto, lapidaram-nas com processamento escorreito, e lhes deram sentido e qualidade em seus pronunciamentos jurisdicionais.

Vencedor ou vencido, cada voto de Vossas Excelências virá com selo de qualidade que dá grandeza ao nosso Tribunal e o coloca em posição de destaque no cenário jurídico nacional.

Sejam bem-vindos senhores Desembargadores. Contem sempre com a estrutura de nosso Tribunal, que, a despeito das reconhecidas carências materiais, dispõe de um exército qualificado de servidores que os ajudará a dar dignidade à jurisdição, certos de que os jurisdicionados são os destinatários maiores de nossas melhores atenções. Contem também com a retaguarda segura da nossa mais alta administração.

Que Deus ilumine Vossas Excelências, pois, no cumprimento dessa nova etapa que hoje se inicia, propiciando, igualmente, a saúde necessária para o enfrentamento da enorme carga de trabalho.

Muitíssimo Obrigado.

DÁCIO TADEU VIVIANI NICOLAU (Juiz Substituto em Segundo Grau) Posse no cargo de Desembargador. Discurso proferido em seu nome e em nome dos demais empossantes Desembargadores Walter Cesar Incontri Exner, Carlos Eduardo Pachi, Edison da Silva Martins Pinto, Alberto Marino Neto, Oscild de Lima Júnior, Alex Tadeu Monteiro Zilenovski e Osvaldo Palotti Júnior. (Sessão solene de 30.07.12).

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São Paulo, 30 de julho de 2012.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE IVAN RICARDO GARISIO SARTORI. PEÇO LICENÇA PARA, NA PESSOA DE VOSSA EXCELÊNCIA, SAUDAR AS AUTORIDADES AQUI PRESENTES, JÁ NOMINADAS. MEUS SENHORES, MINHAS SENHORAS. AGRADEÇO A GENTILEZA DAS PALAVRAS DO EMINENTE DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS, QUE FALOU EM NOME DESTE TRIBUNAL. AGRADEÇO AOS COLEGAS EMPOSSANDOS PELA ESCOLHA PARA FALAR NESTA CERIMÔNIA DE POSSE E ESPERO REFLETIR, EM LINHAS GERAIS, O SENTIMENTO DE TODOS. SENHOR PRESIDENTE: RENOVAMOS, NESTA DATA, O COMPROMISSO DE TRABALHAR COM DEDICAÇÃO E SERIEDADE E TENTAR VENCER O ANGUSTIANTE DESAFIO DE PRODUZIR CADA VEZ MAIS, SEM COMPROMETER A SEGURANÇA E A JUSTIÇA DESSES JULGAMENTOS. EMOCIONADOS COM ESTA “CONSAGRADORA HONRARIA” CONCEDIDA POR ESTE EGRÉGIO TRIBUNAL, NAS PALAVRAS DO NOSSO QUERIDO POETA PAULO BONFIM, AGRADECEMOS A TODOS AQUELES QUE NOS AJUDARAM NESSE CAMINHO: PAIS, FILHOS, FAMILIARES, AMIGOS, PROFESSORES, ADVOGADOS, PROCURADORES DO ESTADO E DOS MUNICÍPIOS, DEFENSORES PÚBLICOS E PROMOTORES DE JUSTIÇA COM QUEM TRABALHAMOS, FUNCIONÁRIOS DESTE TRIBUNAL, COLEGAS DE TRABALHO DA PRIMEIRAINSTÂNCIAE DESEMBARGADORES QUE NOS RECEBERAM DE FORMA FRATERNAL. AGRADECEMOS AOS INTEGRANTES DO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL E DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, PELA CONFIANÇA QUE NOS FOI DEPOSITADA. FAÇO UM AGRADECIMENTO ESPECIAL À MINHA ESPOSA CLAUDIA, FONTE DA MINHA ALEGRIA E, REPRESENTANDO OS COLEGAS HOJE HOMENAGEADOS, UM AGRADECIMENTO ÀS SUAS RESPECTIVAS ESPOSAS, AQUI PRESENTES, COMPANHEIRAS SEM AS QUAIS NADA SERIA POSSÍVEL. REFLETINDO SOBRE O QUE DIZER, NUM MOMENTO COMO ESSE, DE CHEGADA, LEMBREI-ME DE UM MOMENTO OPOSTO, DE PARTIDA. É TRADIÇÃO DESTE TRIBUNAL E DE SEUS MEMBROS A

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PRESTAÇÃO DE UMA HOMENAGEM AO COLEGA QUE SE APOSENTA. TRATA-SE DE CERIMÔNIA SINGELA, EM REGRA REALIZADA POR OCASIÃO DA ÚLTIMA SESSÃO DE JULGAMENTO DA QUAL PARTICIPARÁ O HOMENAGEADO. ENQUANTO A CERIMÔNIA DE CHEGADA DOS NOVOS DESEMBARGADORES É SOLENE E FESTIVA, A DESPEDIDA É MAIS SIMPLES, POIS TALVEZ REFLITA A TRISTEZA DO AFASTAMENTO. EM DETERMINADA OCASIÃO, SAINDO DE CASA PARA PARTICIPAR DE UMA DESSAS “SESSÕES DE DESPEDIDA”, UMA FOTOGRAFIA PUBLICADA NO JORNAL DESPERTOU MINHA ATENÇÃO. UM JOGADOR DE FUTEBOL, APÓS MARCAR UM GOL, CORRIA EM DIREÇÃO À TORCIDA DE SEU TIME. A FOTOGRAFIA MOSTRAVA A REAÇÃO DOS TORCEDORES: HOMENS, MULHERES E CRIANÇAS NUMA EXPLOSÃO DE ALEGRIA, FELICIDADE E EMOÇÃO. A FOTOGRAFIA ME LEVOU A PENSAR QUE AQUELE COLEGA QUE NAQUELE DIA PARTICIPARIA DE SUA ÚLTIMA SESSÃO DE JULGAMENTO, COMO MAGISTRADO, PROVAVELMENTE JAMAIS HAVIA PRESENCIADO, COMO RESULTADO DE SEU TRABALHO, UMA CENA SEMELHANTE ÀQUELA, INVEJÁVEL PELA ALEGRIA PRODUZIDA. AQUELES QUE, COMO NÓS, MAGISTRADOS, ADVOGADOS, PROCURADORES DO ESTADO, PROMOTORES DE JUSTIÇA, PARTICIPARAM DE MILHARES DE AUDIÊNCIAS, AO LONGO DESSAS DÉCADAS DE TRABALHO, SABEM QUE AS REAÇÕES DAS PARTES E TESTEMUNHAS NORMALMENTE SÃO OUTRAS: TRISTEZA, MEDO, TIMIDEZ, RAIVA, DESÂNIMO, ÓDIO E, POR VEZES, UMA DISCRETA ALEGRIA. EVIDENTEMENTE, NÃO É POSSÍVEL COMPARAR O ESPORTE E O LAZER COM A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA. É COMPREENSÍVEL QUE A ATIVIDADE DO JUIZ, PELA SUA PRÓPRIA NATUREZA, NÃO PROVOQUE AS MESMAS REAÇÕES MOSTRADAS POR AQUELA FOTOGRAFIA. NA VERDADE, O ATO DE JULGAR ESTÁ RELACIONADO, EM GRANDE PARTE, AO ATO DE NEGAR. ABORDANDO APENAS UM DOS ASPECTOS DESSA ATIVIDADE, DE FORMA SIMPLES E DESPRETENSIOSA, CONVÉM FAZER UMA INDAGAÇÃO. QUANTAS VEZES, AO LONGO DA CARREIRA, O JUIZ É FORÇADO A DIZER ‘NÃO’?

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NÃO AO AUTOR; NÃO AO RÉU; NÃO A AMBOS; NÃO AO ADVOGADO OU AO MINISTÉRIO PÚBLICO. E É FORÇOSO RECONHECER QUE NÃO SE TRATA DE UMA NEGATIVA RÁPIDA. EM REGRA, TRATA-SE DE UM ‘NÃO’ DEMORADO, POR VEZES TARDIO, CUSTOSO E PROVISÓRIO, SUJEITO AINDA A UM ‘NÃO’ DE UMA INSTÂNCIA SUPERIOR. O PADRE ANTÔNIO VIEIRA, NUM DE SEUS SERMÕES, NOS DÁ UMA PRECIOSA EXPLANAÇÃO SOBRE O SIGNIFICADO DA PALAVRA ‘NÃO’.

EM POUCAS PALAVRAS, AFIRMA QUE: “TERRÍVEL PALAVRA É UM NON. NÃO TEM DIREITO NEM AVESSO: POR QUALQUER LADO QUE O TOMEIS, SEMPRE SOA E DIZ O MESMO. LEDE-O DO PRINCÍPIO PARA O FIM, OU DO FIM PARA O PRINCÍPIO, SEMPRE É NON. (...) POR QUALQUER PARTE QUE TOMEIS SEMPRE É SERPENTE, SEMPRE MORDE, SEMPRE FERE, SEMPRE LEVA O VENENO CONSIGO. MATA A ESPERANÇA, QUE É O ÚLTIMO REMÉDIO QUE DEIXOU A NATUREZA A TODOS OS MALES. NÃO HÁ CORRETIVO QUE O MODERE, NEM ARTE QUE O ABRANDE, NEM LISONJA QUE O ADOCE. POR MAIS QUE O CONFEITEIS UM NÃO SEMPRE AMARGA; POR MAIS QUE O ENFEITEIS SEMPRE É FEIO; POR MAIS QUE O DOUREIS SEMPRE É DE FERRO. (...) PORQUE DIZER NÃO A QUEM PEDE, É DAR-LHE UMA BOFETADACOMALÍNGUA. TÃO DURA, TÃO ÁSPERA, TÃO INJURIOSA PALAVRA É UM NÃO. (...) E SE UM NÃO É TÃO DURO PARA QUEM O OUVE, CREIO QUE NÃO É MENOR A SUA DUREZA PARA QUEM O DIZ; E TANTO MAIS QUANTO MAIS GENEROSO FOR O CORAÇÃO, E MAIS SOBERANO O ÂNIMO QUE O HOUVER DE PRONUNCIAR”. (SERMÃO DA TERCEIRA QUARTA-FEIRA DA QUARESMA, ANTÔNIO VIEIRA, SERMÕES, EDITORA HEDRA, SÃO PAULO, 2003, PÁG. 250). É NATURAL QUE O ATO DE JULGAR, EM PARTE ASSOCIADO À NEGAÇÃO DAQUILO QUE SE PEDE, PROVOQUE REAÇÕES MAIS CONTIDAS E MENOS ALEGRES. NÃO TENHO A ILUSÃO DE QUE AS DECISÕES DESTE TRIBUNAL POSSAM PROVOCAR A MESMA ALEGRIA MANIFESTADA POR AQUELES TORCEDORES. MAS DESEJO QUE ESSAS DECISÕES, COM A PARTICIPAÇÃO DOS NOVOS DESEMBARGADORES, HOJE HOMENAGEADOS, LEVEM AOS JURISDICIONADOS A CRENÇA DE QUE HÁ JUÍZES EM SÃO PAULO E QUE SÃO PESSOAS HONESTAS, TRABALHADORAS, PREPARADAS E PREOCUPADAS COM A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA. SENHOR PRESIDENTE: ESSE É O PERFIL DO NOSSO TRIBUNAL

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E ESSE O MOTIVO DO NOSSO ORGULHO, DE NELE INGRESSAR, AGORA NA CONDIÇÃO DE DESEMBARGADORES. AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, QUE NOS RECEBEU COM UM ‘SIM’, O NOSSO AGRADECIMENTO. AOS SENHORES E SENHORAS QUE NOS HONRARAM COM SUA PRESENÇA E ATENÇÃO, MUITO OBRIGADO. VIVIANI NICOLAU

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CANDIDO PEDRO ALEM JUNIOR (Desembargador) - Carta de aposentadoria dirigida ao Exmo. Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça.

São Paulo, 12 de setembro de 2012.

Senhor Presidente, O Diário Oficial de hoje publicou o ato de minha aposentadoria.

Como é da tradição do Poder Judiciário bandeirante trago a minha despedida que não pode deixar de ter reverências de gratidão.

Natural de Ribeirão Preto e criado em Catanduva onde meus queridos pais Candido e Elvira e tios tinham escola, recebi com meus irmãos rígida e profunda formação humanística que procurei transmitir aos meus filhos. A eles e aos meus irmãos que sempre me ajudaram, eterna gratidão.

Algumas pessoas, pela bondade, tolerância e dedicação marcaram a minha vida antes e durante a carreira como o Dr. Luiz Correa Fragoso, que fora juiz de direito e já advogava, o desembargador Hildebrando Dantas de Freitas e seu sobrinho, o desembargador Luiz Sérgio de Mello Pinto, cuja casa frequentava, o amigo e bondoso desembargador Felizardo Calil que me orientava e, já na carreira, o desembargador José Luiz Fonseca Tavares, amigo de meu tio dr.

Alem, de Campos do Jordão que, com sua paciência e dedicação me ajudou, e o então juiz de direito Reynaldo Galli, meu irmão e compadre, que me acolheu e a minha esposa, no convívio familiar, quando chegamos a Dracena.

Ao longo da carreira conheci bons e dedicados magistrados, muitos deles solidários e amigos com quem pude contar nos mais diversos momentos. A todos eles meu reconhecimento e a minha eterna gratidão.

Nesta longa caminhada conheci bons, cultos, lutadores e dedicados advogados, cujas amizades me honraram.

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PAULO EDUARDO RAZUK (Desembargador) - Discurso proferido por ocasião da Solenidade de Posse dos Juízes Substitutos do 183º Concurso de Ingresso à Magistratura. Discurso proferido em nome da Comissão do Concurso - (Sessão Solene de 04.10.12)

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Os dedicados e respeitosos serventuários e funcionários, muitos deles amigos, solidários e leais, jamais serão esquecidos.

Foi uma honra integrar o Poder Judiciário deste Estado de São Paulo, assumindo as Comarcas de Dracena, Buritama, Santa Cruz do rio Pardo e Campinas, “Fórum” da Lapa e extintos TACRIM e 1º TAC. Neste, a então 6ª Câmara resultou na 16ª Câmara deste Tribunal, onde foram reunidos os colegas, solidários e dedicados, como o querido Farah que já partiu para o oriente eterno.

Sempre me dediquei ao trabalho, e procurei fazer justiça. Não medi esforços para o trabalho, tendo chegado a deixar minha querida esposa internada na UTI em hospital de Ribeirão Preto, e quando participava de sessão de julgamento recebi um telefone pra ir sepultá-la. A eterna gratidão aos amigos, inclusive aos colegas da 6ª Câmara de Direito Privado que me confortaram.

Aos antigos colegas das 15ª e 16ª Câmaras, pela compreensão, tolerância e solidariedade, a minha gratidão.

Nestes últimos anos tive a honra de conviver diariamente com os cultos e dedicados amigos e colegas desembargadores e juízes de direito do prédio “9 de Julho”, onde se localizava o meu gabinete, assim como os dedicados e amigos funcionários. Deles levarei eterna saudade.

Aos meus filhos, de quem me orgulho e amo, sempre procurei dar o melhor exemplo. Da minha querida esposa Lourdes Aparecida Chediek Alem, trago o orgulho e a saudade.

Deixo a toga honrada da Magistratura bandeirante com a convicção de dever cumprido.

Os ideais que me levaram à judicatura permanecem.

Aos eminentes desembargadores e juízes de direito que ficam, que Deus, o Grande Arquiteto do Universo, a todos proteja e oriente.

A Vossa Excelência, a quem admiro, o meu mais elevado respeito.

Candido Pedro Alem Junior Desembargador

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Estamos aqui reunidos para dar posse aos novos magistrados, aprovados no 183º Concurso de Ingresso na Magistratura Paulista.

O edital de abertura fora publicado na imprensa oficial em 7 de dezembro de 2010.

A Comissão de Concurso fora constituída pelo Des. José Renato Nalini (Presidente), pelo Des. José Carlos Xavier de Aquino (Seção de Direito Público), pelo Des. Antonio Carlos Tristão Ribeiro (Seção de Direito Criminal), por mim (Seção de Direito Privado) e pelo Dr. Manoel Alceu Affonso Ferreira (representante da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo), posteriormente substituído, em razão de impedimento, pelo Dr. Antonio Penteado Mendonça, Presidente da Academia Paulista de Letras.

Em virtude de haverem sido eleitos para os cargos de Corregedor Geral de Justiça e de Presidente da Seção Criminal, os Desembargadores Nalini e Tristão afastaram-se da Comissão antes da prova oral. Assumiu a Presidência o Des. Xavier de Aquino e passaram a integrá-la os Desembargadores Ricardo Henry Marques Dip (Seção de Direito Público) e Fernando Torres Garcia (Seção Criminal).

Durante o exame oral, revezaram-se nas provas o Dr. Antonio Penteado Mendonça e o Dr. Paulo Hamilton de Siqueira, pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, que lá estavam para participar do certame e para fiscalizá-lo.

Todos os componentes da Comissão são operadores do Direito há longo tempo, pós-graduados e com experiência docente, que os habilita à tarefa de que foram incumbidos.

O Concurso compôs-se das seguintes fases: I – prova objetiva seletiva; II – prova escrita discursiva; III – prova escrita de prática de sentença; IV – exame psicotécnico; V – exame oral e VI – avaliação de títulos.

A prova objetiva seletiva teve cem questões de múltipla escolha, com cinco alternativas cada questão, versando sobre os diversos ramos do direito. À ela compareceram 11.787 candidatos, tendo sido aprovados 711, com fixação da nota de corte em 72 respostas certas.

A primeira prova escrita compôs-se de uma dissertação e de cinco questões discursivas. Compareceram 683 candidatos, tendo sido aprovados 333.

A segunda prova escrita desdobrou-se em prática de sentença civil e de sentença penal. À primeira compareceram 327 candidatos e à segunda 325.

Foram aprovados 218, que tiveram de submeter-se ao exame psicotécnico. À prova oral foram 210 candidatos. A arguição desprezou a memorização, valorizando a capacidade de raciocínio, a cultura geral e a cultura jurídica dos candidatos.

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Após o exame oral, todos os candidatos, de maneira isonômica, foram submetidos a entrevista reservada, como previsto no art. 30 do Regulamento do Concurso, editado em 24.08.2005 pelo Tribunal de Justiça, entrevista que é tradição dos concursos de ingresso na Magistratura e no Ministério Público de São Paulo.

Ao final foram aprovados 70 candidatos, cujos títulos foram avaliados, para aferição da média final, tendo sido o resultado homologado pelo Órgão Oficial do Tribunal de Justiça em 09.05.2012.

Dos 70 aprovados, 42 são do sexo masculino e 28 do feminino, o que perfaz os percentuais de 60% e 40% respectivamente.

Dentre eles, 15 são naturais de outros Estados da Federação. Atualmente, 13 residem fora do estado de São Paulo.

Da lista dos aprovados, verifica-se a mais ampla diversidade de origem, o que reflete a pluralidade da sociedade brasileira.

Dentre as faculdades que mais tiveram candidatos aprovados, destacamse a USP (17), a PUC (9) e o Mackenzie (5), o que também tem se verificado nos exames da OAB-SP e nos diversos concursos para carreiras públicas realizados em São Paulo.

O resultado do concurso reflete o mérito dos candidatos, de acordo com as provas a que foram submetidos.

Os senhores deixarão este salão ungidos e armados cavaleiros e damas para o exercício da jurisdição, já calejados por um pleito jurídico do qual saíram vitoriosos.

Foi reconhecido o direito dos candidatos aprovados à nomeação, não havendo evidência de preconceito, privilégio ou favorecimento de qualquer ordem. Também não se vislumbrou dúvida quanto à idoneidade, honradez e espírito público da banca examinadora.

Queremos agradecer o apoio incondicional do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado, Des. Ivan Sartori e dos Juízes Auxiliares da Presidência, Doutores Guilherme de Macedo Soares e Rodrigo Capez. A eles nosso reconhecimento.

Outrossim, agradecemos o apoio da Procuradoria Gerald o Estado e da Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, em especial da Procuradora do estado Dra. Mirian Kiyoko Murakawa e do Dr. Brás Martins Neto, meu colega da turma de 1973 da Arcadas, a quem muito devemos.

Há quem questione a nossa autoridade por não sermos eleitos por voto popular. Falácia!

Em primeiro lugar, “o poder resulta da própria natureza da sociedade, e, portanto, da natureza humana, pois o homem é um ser naturalmente social. Por

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isso mesmo decorre de uma ordenação de Deus, autor da natureza. A existência do poder em qualquer sociedade é, pois, legítima, prende-se à essência da sociedade, que sem ele não pode subsistir. Aí está a legitimidade fundamental, a legitimação do poder em si mesmo considerado. Todo poder vem de Deus – ensina São Paulo: non est potestas nisi a Deo (Romanos, XIII, I)1“.

Em segundo lugar, legitimidade do poder comporta dois aspectos: legitimidade de origem e de exercício. Quanto à origem, a investidura dos juízes é conforme a Constituição e as leis da Nação. No que diz respeito ao exercício, a legitimidade se dá pela atuação em prol do bem comum, ou seja, a paz ou tranquilidade da ordem e a garantia dos direitos de cada um. O poder político torna-se ilegítimo desde que, deixando de ser ordenado ao bem comum, se transforma em um instrumento de opressão. O poder legítimo é, pois, um poder limitado, isto é, limitado pelo fim que constitui a sua razão de ser. Nisso está a legitimidade de exercício, que não pode coincidir com a legitimidade de origem.

Adaptando a fórmula da monarquia visigótica: judex eris si recta facies, si recta non facies non eris (serás juiz enquanto procederes retamente, fora disso não)2.

Não se deixem seduzir pela grotesca imagem que Montesquieu traça do juiz: “a boca que pronuncia as palavras da lei, o ser inanimado que não pode moderar nem sua força nem seu rigor”.

Enganosa é a redução da sentença, segundo esquemas da lógica formal, a puro silogismo, em que a premissa maior é a norma, a menor é o pressuposto de fato, e a conclusão, a sentença3.

A decisão judicial nunca é a conclusão necessária de um silogismo, mas sempre uma decisão que, como tal, pressupõe a possibilidade de optar por uma ou outras soluções. A essência da função jurisdicional é traduzir o comando abstrato da norma no comando concreto entre as partes. Essa atividade desdobrase em três operações: a averiguação do estado de fato objeto da controvérsia, a determinação da norma jurídica aplicável e a pronúncia do resultado jurídico derivado da subsunção do estado de fato aos princípios jurídicos: a norma individual4.

Não reduzam o Direito à norma abstrata, visto que a estrutura essencial da experiência jurídica é tridimensional. O Direito não é puro fato, nem pura norma, mas o fato social na forma que lhe dá uma norma racionalmente promulgada por 1 José Pedro Galvão de Souza, Iniciação à Teoria do Estado, 2ª Ed., p. 35/36, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1976.

2

Galvão de Souza, op. Cit., p. 95/98.

3 Gonzalo Rodrigues Mourullo, Aplicacion judicial del decrecho y logica de la argumentacion jurídica, p. 14, Civistas, Madrid.

4 Hamilton Elliot Akel, O Poder Judicial e a Criação da Norma Individual, p. 21, Saraiva, São Paulo, 1995.

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uma autoridade competente, segundo uma ordem de valores5.

Interpretar a norma é descobrir o seu significado jurídico, de que ela é apenas expressão verbal. Mas o resultado da interpretação não pode desaguar, pelo culto da forma, em um fiat lex pereat mundus. O sentido da norma, que a interpretação procura relevar, é o seu significado como ato valorativo, como valoração da conduta humana em função do valor supremo da justiça6.

Em dezembro de 1977 fui aprovado no 143º Concurso de Ingresso na Magistratura Paulista, pela Comissão composta pelos Desembargadores Adriano Marrey (Presidente), Mário Hoepner Dutra e Pedro Barbosa Pereira e pelo Conselheiro José de Castro Bigi, representante da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo. Em janeiro de 1978 tomei posse do cargo de Juiz Substituto perante o Des. Acácio Rebouças, Presidente do Tribunal. Coube-me a oração pelos novos juízes.

Passados quase trinta e cinco anos, foi uma grande honra ter integrado a banca examinadora e saudar os colegas que agora ingressam na carreira.

Sejam felizes!

MARINA BALESTER MELLO DE GODOY - Discurso proferido por ocasião da Solenidade de Posse dos Juízes Substitutos do 183º Concurso de Ingresso à Magistratura. Discurso em seu nome e também dos empossandos (Sessão Solene de 04.10.12)

5 Miguel Reale, teoria Tridimensional do Direito, 3ª ed., p. 58, Saraiva, São Paulo, 1980.

6 J. Flóscolo da Nóbrega, Introdução ao Direito, 4ª ed., p. 197/200, José Konfino Editor, Rio de Janeiro, 1968.

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Excelentíssimo Senhor Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Desembargador Ivan Ricardo Garisio Sartori, na pessoa de quem cumprimento todas as autoridades presentes.

Prezados Colegas Queridos familiares e amigos A solenidade da posse dos novos magistrados paulistas acontece hoje, agora, dia 04 de outubro de 2012. Porém, esta posse está atrasada. Não era para ser hoje, ontem ou no mês passado. Tampouco era para ter ocorrido há quatro meses. A nossa posse já aconteceu faz tempo. Aconteceu no dia em decidimos ser juízes. No dia em que resolvemos envidar todos os nossos esforços para ingressar nos quadros da magistratura paulista. Neste dia, cada um se A-POS-

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SOU de uma ideia e iniciou uma luta para concretizá-la.

No meu caso, a ideia surgiu como aquela do personagem Brás Cubas de Machado de Assis. Uma ideia que, depois de tantas cabriolas, abri os braços, deu um grande salto do trapézio da minha cabeça, até ser definitivamente agarrada, e se tornar uma ideia fixa. Disse Machado de Assis que é a ideia fixa que faz as pessoas fortes ou doidas. Acho que a ideia fixa me deu forças.

Não há como driblar a vocação. Nós não conseguimos, tanto que estamos aqui, depois de muita dedicação, persistência e renúncias.

Lutamos durante anos de nossas vidas para que o dia de hoje finalmente chegasse. O dia chegou, mas a luta não acabou.

Na verdade, a luta começa agora e as batalhas se renovam a cada dia.

Em tempos de descrédito do Poder Judiciário, em que se questiona a legitimidade de decisões de seus órgãos, reclama-se da lentidão dos julgamentos e manifesta-se a insatisfação por decisões supostamente injustas, urge realizarmos uma reflexão sobre o papel do magistrado, especialmente aquele a que a sociedade almeja, sem que se comprometa a sua independência e imparcialidade.

Não se olvidando dos escopos jurídico e político da função jurisdicional, há de se atentar às finalidades que, atualmente, entendo como as mais importantes: a de pacificação e educação sociais.

Iniciemos a carreira com a consciência de que trabalhamos para a sociedade e estamos aqui para servi-la. Para tanto, temos que atuar com transparência e simplicidade; compreender que cada conflito tem a sua relevância e que a dor do próximo é para ele a maio de todas. Não vamos nos perder em uma linguagem rebuscada e confundir imparcialidade com isolamento. Não nos deixemos tomas pela arrogância, tampouco nos influenciar por interesses escusos. É tempo de trabalharmos para garantir efetivamente a tão falada tutela jurisdicional justa e tempestiva; utilizarmos o processo como instrumento de educação da população e meio para a pacífica convivência em sociedade. É necessário, pois, que, a cada dia, demonstremos que somos dignos do poder que a Constituição Federal nos conferiu, para mantermos a sua legitimidade e credibilidade.

Na solenidade de escolha das circunscrições, realizada no dia 24, o Excelentíssimo Senhor Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, Desembargador Ivan Ricardo Garisio Sartori, ressaltou a importância do juiz na construção de um bom relacionamento com os membros do Ministério Público, os advogados e os servidores. Corroboro tais palavras e acrescento que a boa convivência se inicia com o cumprimento de nosso DEVER de tratar com urbanidade e cortesia todos os operadores do Direito, membros do Ministério Público, Defensores Públicos e advogados, bem como servidores, partes, vítimas Revista Eletrônica de Jurisprudência doTribunal de Justiça de São Paulo Novembro e Dezembro de 2013

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e testemunhas. Não adquire respeito aquele que não respeita o próximo.

Tive a oportunidade de integrar a Defensoria Pública e o Ministério Público do Estado de São Paulo, instituições essenciais à concretização da Justiça. Em ambas conheci pessoas dedicadas, competentes e prestativas.

Aprendi muito com cada uma delas e tenho certeza de que aproveitarei suas lições na magistratura. Conviver com profissionais que trabalhavam com satisfação e paixão foi um incentivo para que eu buscasse também a minha vocação e persistisse na realização de meu objetivo, ingressar na magistratura paulista. Transmito, pois, a minha profunda gratidão pelos ensinamentos dos Procuradores e Promotores de Justiça e Defensores Públicos com quem convivi e trabalhei, e ainda ei de reencontrar nos fóruns da vida.

Colegas, a luta é constante, mas não há como negar que a nossa aprovação em um dos concursos públicos de maior complexidade do país, que durou quase dois anos, é a vitória da primeira batalha. E essa conquista somente foi possível porque, certamente, tivemos ao nosso lado guerreiros fiéis: familiares e amigos. Sem o apoio, a compreensão, o incentivo e a paciência deles a nossa ideia sofreria uma queda do trapézio e iria esvanecer. Por isso, tenho o dever de agradecer, do fundo meu coração, cada familiar e amigo querido que tornou possível esse momento.

E eu, particularmente, faço agora agradecimento especial aos meus pais, Maria Cecília e Luiz Antonio, e às minhas irmãs, Luciana e Silvana, por acreditarem na minha ideia fixa e me ajudarem a sustenta-la sempre que ela parecia estar em iminente queda.

Neste concurso, a vitória foi decorrência também de uma atuação especial dos candidatos que, unidos contando com o grande auxílio de um amigo advogado, superaram dificuldades para garantir o exercício de um direito arduamente conquistado por mérito próprio. Assim, aproveito para agradecer cada um dos colegas, novos juízes, pela garra e companheirismo, indispensáveis para que o dia de hoje se realizasse. E estou convicta de que todos nós, como magistrados, demonstraremos, diuturnamente, que somos dignos da função que nos foi conferida, exercendo-a com competência, respeito à ética e em prol do bem comum.

Externo, ainda, as minhas estima e admiração pelos Desembargadores que compuseram a Comissão de Concurso, os Excelentíssimos Senhores Doutores José Renato Nalini, José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino, Antonio Carlos Tristão Ribeiro, Paulo Eduardo Razuk, Fernando Antonio Torres Garcia, Ricardo Henry Marques Dip, e pelos advogados representantes da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, Drs. Antonio Penteado Mendonça e Paulo Hamilton Siqueira Júnior, que, durante o certame, trataram-nos com respeito e buscaram de nós extrair, de modo objetivo, os conhecimentos

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necessários para o adequado desempenho da judicatura.

Meus caros colegas, vamos fazer o uso adequado desse enorme poder que passamos a ter. Vamos trabalhar com AMOR e sigamos sempre firmes e confiantes! Que venham novas ideias fixas!

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