Elementos Admin

GUALTERIO

MONACELLI

E L E M E N T O S DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LEGISLACIÓN FISCAL Y ADUANERA

NOVENA EDICIÓN

TOTALMENTE

LIBRERÍA

REVISADA Y

"EL ATENEO"

ACTUALIZADA

EDITORIAL

BUENOS AIRES • LIMA • RIO DE JANEIRO - CARACAS MONTEVIDEO - MÉXICO - BARCELONA

I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A Queda hecho el depósito que previene la Iey.©l961,"EI Ateneo" Pedro García S. A. Librería, Editorial e Inmobiliaria, Florida 3 10, Buenos Aires.

En este libro he desarrollado, de manera elemental, el programa de estudio de la materia, vigente en las Escuelas de Comercio de la Nactón. Mi único propósito ha sido llenar el vacio existente en la literatura didáctica respectiva, con el fin de facilitar las tareas de los estudiantes, dándoles un elemento de trabajo que, más que nada, tiene la ventaja de evitarles la búsqueda, siempre engorrosa, de las fuentes de información, en una materia en que éstas se hallan dispersas, y son, con frecuencia, de una juridicidad de difícil asimilación por él no especialista.

CAPITULO PRIMERO La Constitución Nacional y la actividad administrativa. Derecho Administrativo: Concepto. El Estado y sus funciones. Noción del acto administrativo. Servicios Públicos.

I IDEA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El concepto de Estado comprende necesariamente el de autoridad, es decir, de la facultad o poder establecido a favor de una persona o de un conjunto de personas, llamadas gobernantes, sobre otras, llamadas gobernados, que están subordinadas a las primeras. Aquel poder o facultad por el cual los gobernantes imponen la ejecución o el cumplimiento de sus órdenes, empleando la fuerza pública cuando fuere necesario, se denomina autoridad política1.

En las naciones primitivas la autoridad política era absoluta, sin limitaciones. Se consideraba al soberano, o sea la 1

Nota importante: No hay que olvidar en ningún momento que estamos estudiando derecho administrativo y no filosofía del derecho. La legitimidad de los poderes y del derecho de ejercerlos, así como de la medida o extensión del ejercicio, no es materia del derecho administrativo y, con ser tan importante, sobre todo en una época como la que atraviesa el mundo, que se caracteriza por el crecimiento desmedido de la autoridad del Estado y a veces de la de los gobernantes, escapa a nuestro estudio. No es en el derecho administrativo donde debemos buscar la razón o la legitimidad del principio de autoridad del Estado. El derecho administrativo existe tanto en las naciones democráticas como en las totalitarias y en todas reposa sobre aquel principio.

10

GUALTERIO

MONACELLI

persona que detentaba el poder y tenía el uso de la fuerza pública, como el dueño o propietario del Estado. Su voluntad era ley suprema en el territorio correspondiente.

Pero desde los tiempos más remotos los pueblos lucharon para limitar la autoridad de los gobernantes. Al poder absoluto del monarca opusieron el derecho como norma reguladora de sus relaciones con el pueblo. Las conquistas fueron lentas pero ciertas. De esta manera el poder del soberano fué disminuyendo. La autoridad perdida pasó a manos de los grandes señores, primero, que cuando se sintieron lo suficientement¡e fuertes impusieron al monarca la adopción de un estatuto escrito en el que se consignó detalladamente hasta dónde llegaba el poder de aquél, como sucedió en Inglaterra con la Carta Magna, por ejemplo. Después, la autoridad de que fué despojado el monarca fué adquirida por el pueblo.

Pacífica o violentamente se obligó a los reyes a establecer la garantía de una ley suprema en la que se fijaron definitivamente las reglas que deben regir las relaciones entre el soberano y los subditos. Apareció, con ello, la época del constitucionalismo que, con frecuencia, fué aparejado con el principio del gobierno del pueblo o soberanía popular.

El estudio de estas reglas constituye la materia del Derecho Constitucional que, por lo tanto, puede ser definido como la rama del derecho que organiza el Estado y fija las normas fundamentales de sus relaciones con los individuos. La Constitución Nacional argentina fué sancionada en 1853. Se reformó en 1860, 1866, 1898 y 1949. El gobierno provisional, el 27 de abril de 1956, declaró vigente el texto de 1853 con las reformas indicadas, salvo la de 1949. El 12 de abril de 1957 declaró la necesidad de una nueva reforma y el 25 de octubre del mismo año la Convención Nacional reunida en Santa Fe, procedió a ello agregando un nuevo artículo a continuación del artículo 14, referente a la protección legal del trabajo y modificando el artículo 67, inciso 11 dando al Congreso la facultad de dictar el Código del Trabajo y Seguridad Social.

Una vez organizado el Estado, de acuerdo con las reglas dadas por el derecho constitucional, se hizo necesaria la adopción de normas especiales referentes al funcionamiento de los

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

11

órganos estatales que tienen a su cargo la gestión de los intereses públicos creados explícita o implícitamente por la Constitución.

El conjunto de estas reglas constituye, de una manera general, la materia del Derecho Administrativo, cuya definición precisa daremos más adelante.

El Derecho Administrativo es una ciencia jurídica relativamente reciente. En su historia se distinguen tres etapas. La primera, que se acostumbra denominar como la del derecho del príncipe es la más larga, pues se extiende desde la época romana hasta el siglo xvm, durante la cual no existía ninguna norma científico-jurídica de carácter administrativo. La segunda, que se cumple desde el siglo xvm hasta el siguiente, es designada con el nombre de régimen de policía o del Estado gendarme, y se caracteriza porque durante ella comienza a adquirir predominio la idea de Estado. La tercera, que corre desde el siglo xrx a nuestros días, se caracteriza por la aparición de la idea del Derecho reduciendo cada vez más la facultad discrecional del Estado, notablemente desarrollada en las dos etapas anteriores, especialmente en la primera. Sin embargo, los fenómenos económico-sociales ocurridos en el mundo con posterioridad a la primera guerra europea (1914), han dado lugar a una intensificación de la actividad del Estado tan pronunciada, que bien podría decirse que existe una cuarta etapa, caracterizada por la intervención de numerosos entes administrativos en la vida de las naciones.

DIVISIONES DEL DERECHO La materia de nuestro estudio pertenece al derecho positivo, público e interno. Conviene, pues, antes de dar una definición del derecho administrativo, recordar, siquiera brevemente, las definiciones de las distintas ramas que el derecho comprende.

12

GUALTERIO

Derecho

MONACELLI

positivo

Constituye el derecho positivo de un Estado el conjunto de leyes que están en vigencia en él en el momento de que se habla. Como dice el maestro Salvat, "su carácter especial está indicado por la misma palabra positivo: es un derecho expreso, cuya existencia no se discute aunque pueda ser materia de discusiones y de dudas el significado exacto de las reglas que lo forman. El derecho positivo argentino, por ejemplo, está constituido por la Constitución y las leyes, tanto nacionales como provinciales, algunas costumbres, decretos, reglamentos, etc.".

El derecho positivo se compone de varias ramas, a las que se las llama divisiones del derecho.

Derecho interno y derecho internacional Cuando la norma jurídica rige las relaciones de los individuos de un mismo país, ya se trate de relaciones entre particulares o de éstos con el Estado, esa norma jurídica forma parte del derecho interno. En cambio, si las relaciones se establecen entre varios Estados o entre personas de distintos Estados, la norma jurídica aplicable pertenece al derecho internacional.

Derecho interno

privado

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan "las relaciones de particular a particular, quod ad singulorum utilitatem pertinet", como dice la ley romana (Baudry-Lacantinerie).

Derecho interno

público

El derecho interno público es "aquel en el cual el Estado está en juego, quod ad statum reipublicoe spectat, aquel que organiza el poder público y regla las relaciones de los particulares con él" (Baudry-Lacantinerie).

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

13

El derecho interno público, comprende a su vez tres ramas: a) El derecho constitucional, que "organiza el Estado, determina su gobierno, crea los poderes que lo componen, fija las relaciones de estos poderes entre sí, y establece las reglas fundamentales de las relaciones entre el Estado y los individuos" (Salvat). b) El derecho administrativo, cuya definición daremos en el próximo párrafo. c) El derecho penal, que determina los delitos y las penas que corresponden.

Derecho internacional privado Es el que determina la regla aplicable cuando una relación jurídica se ha originado o desarrollado bajo diferentes soberanías estatales.

Derecho internacional público Es el que regula lo referente a las relaciones jurídicas entre dos o más Estados o entre habitantes de un Estado y otro Estado.

DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO No es fácil dar una definición de la ciencia que nos ocupa. Tenemos en primer lugar que como rama del derecho que es, a su respecto es aplicable ese viejo aforismo romano que declara peligrosa toda definición. En segundo lugar debemos recordar que el derecho administrativo es una ciencia relativamente reciente, no totalmente formada todavía. Por último, es necesario tener presente que la definición del derecho administrativo depende de las diversas escuelas en que se colocan los autores. Una definición debe ser clara, exacta y precisa, sin contar que, además, debe presentar el requisito de la bie-

14

GUALTERIO

MONACELLI

vedad. Estos elementos de una definición son de observancia sumamente difícil casi siempre, y tanto más en nuestra materia, por las circunstancias que hemos apuntado más arriba.

De ahí que antes de dar una definición del derecho administrativo creamos oportuno expresar algunas ideas de carácter general acerca de lo que debemos entender por gobierno y por administración.

La palabra gobierno tiene dos acepciones principales. La primera se refiere a la función en sí misma y la segunda al órgano que la lleva a cabo. Así, por ejemplo, decimos gobierno del país, refiriéndonos a la forma como se dirige, cuida o administra la nación, en el primer sentido; y decimos gobierno del país queriendo referirnos al Poder Ejecutivo, en el segundo.

En este último aspecto, el gobierno nacional, es el conjunto de funcionarios en quienes el pueblo soberano ha delegado su poder originario. El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, dice a este respecto la Constitución. El gobierno de la república está constituido por el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial.

Cada uno en la esfera de sus funciones integra el gobierno del país. El Poder Legislativo hace la ley, el Ejecutivo la cumple, y el Judicial asegura la realidad y corrección de su aplicación. En este sentido es impropio, pues, limitar el concepto de gobierno al Poder Ejecutivo. Comúnmente, sin embargo, la palabra gobierno es referida sólo a este poder. La razón de que así suceda descansa en el hecho de que es el Poder Ejecutivo, en efecto, el órgano principal y casi exclusivo de la administración pública. En estos casos la palabra gobierno es usada como sinónimo de administración.

Desde el punto de vista más general y amplio de la función en sí misma, el gobierno consiste en la dirección y cuidado del país. Pero esta actividad de dirigir y cuidar los negocios del Estado tiene diferencias de grado. No es lo mismo, por ejemplo, declarar la guerra a un país enemigo que disponer la expropiación de un campo para la apertura de un camino. Salta a la vista que ambos actos son de distinta importancia o, por lo menos, de diferente categoría. La función de

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

15

gobernar reconoce, en efecto, dos aspectos: el de gobierno, propiamente dicho, y el de administración pública.

En la primera de las acepciones indicadas, gobernar un país significa regirlo o dirigirlo políticamente. Disponer que la propiedad privada debe ser respetada, que la familia se funda sobre el matrimonio legítimo, que se debe guardar tal o cual relación con una potencia extranjera, por ejemplo, son actos de gobierno político.

Como puede notarse, todos esos actos se refieren a aspectos de muchísima importancia y gravedad para la vida nacional. Son las directivas generales a las que todas las disposiciones reglamentarias subsiguientes deben estar subordinadas.

Pero fuera de esta función de gobierno propiamente dicho, existe otra de diferente jerarquía, aunque no menos importante, que es la de cuidar, vigilar y dirigir la vida interna del país de las relaciones de sus habitantes con el Estado, o sea, lo que hemos denominado administración pública. Ésta es, pues, la parte de la autoridad pública que gobierna las personas y los bienes en lo que tengan de atinencia con el Estado, haciéndolos concurrir al bien común y ejecutando las leyes de interés general.

Entrando ya al tema que nos ocupa, es decir, la definición del Derecho Administrativo y recordando que es una rama del Derecho Público Interno, diremos que la misma es enfocada por los autores desde diversos puntos de vista. Todas ellas pueden catalogarse en seis escuelas principales, a saber: legalista, del Poder Ejecutivo, de las relaciones jurídicas, de los servicios públicos, objetiva y subjetiva.

La escuela legalista lo define como el conjunto de leyes, en sentido lato, de carácter administrativo. El objeto del Derecho Administrativo sería pues el estudio o exégesis de esas leyes.

La escuela del Poder Ejecutivo dice que es la rama del derecho referente a la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo para el cumplimiento de los fines del Estado cuya gestión está a su cargo. Parte del hecho cierto pero parcial de que la autoridad administrativa por excelencia o poder administrador es el Ejecutivo.

16

GUALTERIO

MONACELLI

La escuela de los servicios públicos lo define, por boca de Jéze, como el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Los partidarios de esta posición parten de la consideración de la actividad concreta del Estado. Observando el contenido de la actividad administrativa puede verse como ésta se desarrolla en actos de beneficio común. Protege a las personas en sus vidas y bienes (policía de seguridad, registros de la propiedad, etc.), en su salud (hospitales, asilos, reglamentaciones del trabajo, etc.); en su aptitud para la lucha por la vida (colegios, universidades) en las subsistencias (policía sanitaria, regímenes impositivos, etc.); en su confort y economía (organizando la prestación de los servicios públicos comúnmente conocidos con este nombre, luz y fuerza motriz, agua corriente, gas y combustibles, recolección de desperdicios, etc.). La acción tutelar del Estado toma al hombre desde la cuna y no lo abandona hasta la muerte y aun hasta después de ésta, asegurando a los herederos el goce de los bienes de su autor. Todas esas prestaciones del Estado son servicios públicos en el concepto administrativo del vocablo. Es por ello que muchos autores han partido de ese punto de vista para definir el derecho administrativo. Bloch, en su "Dictionaire de Administration", define el derecho administrativo como aquella parte del derecho que regla las relaciones de los ciudadanos con los servicios públicos, y de éstos con aquellos. El maestro argentino Bielsa, que participa de esta escuela reconociendo que en la definición aquel concepto es esencial, dice que el derecho administrativo es el conjunto de normas positivas y de principios de derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y el consiguiente contralor jurisdiccional de la administración pública.

La escuela de las relaciones jurídicas define el Derecho administrativo como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre el Estado y los particulares o, si se quiere, entre la Administración pública y los particulares.

La escuela objetiva dice que es el conjunto de normas reguladoras de la actividad del Estado para el logro de sus fines propios.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

17

La escuela subjetiva, por fin, lo ve como el complejo de normas jurídicas que regulan la actividad y organización de la Administración pública y de sus órganos, entendiendo a la primera como sujeto y no como función.

Verdad es que resulte difícil orientarse en este fárrago de definiciones llenas de distinciones sutiles y tanto que a veces no se alcanza a distinguir bien una de otra.

En anteriores ediciones aceptábamos la definición dada por la escuela de los servicios públicos, a la que entre nosotros adhirió Bielsa después de haber seguido la escuela legalista, pero una más detenida consideración del punto hace que ahora nos enrolemos en la escuela de las relaciones jurídicas. Ello porque, como dice Fleiner, es misión del orden jurídico determinar los derechos y obligaciones que los diversos sujetos jurídicos tienen unos para con otros; siendo natural, entonces, que incumba al derecho administrativo regular las relaciones jurídicas que se crean entre la Administración del Estado (u otra Corporación de derecho público encargada de llevar a cabo funciones de carácter administrativo) y los particulares (personas visibles o personas jurídicas). La determinación de los derechos y obligaciones de la Administración y de los administrados es garantía importante del sistema del Estado de Derecho y precisamente por la finalidad que denota es que nos inclinamos en esta edición a favor de la escuela de las relaciones jurídicas, única en que esa garantía se pone de resalto.

Las definiciones anteriores se refieren a escuelas que admiten la existencia del derecho administrativo como disciplina jurídica independiente. Hay, en cambio, tratadistas que niegan al derecho administrativo ese carácter, colocándolo en una situación de subordinación a la legislación positiva del Estado, o considerándolo como una mera consecuencia del derecho político, llegando a decir uno de los sostenedores de esta última teoría que "el derecho administrativo tiene el título de sus capítulos en el derecho político". Así, según L. V. López, el objetivo del derecho administrativo es el desarrollo y la aplicación de los principios del derecho constitucional.

18

GUALTEBIO

MONACILU

La Constitución Nacional y la actividad administrativa Dijimos, al dar la idea general del derecho administrativo, que éste apareció por la necesidad de regular en detalle las normas fundamentales dadas por el Derecho Constitucional. Por otra parte, al definirlo, tuvimos ocasión de expresar que algunos autores lo han considerado como una simple consecuencia del derecho político, es decir, del derecho constitucional. Estas afirmaciones ponen de manifiesto la íntima relación existente entre ambos derechos. Basta confrontar el índice de un libro de derecho administrativo con la Constitución nacional para comprobar cuánto hay de cierto en la afirmación de los autores que dicen que aquél tiene el título de sus capítulos en el derecho político.

Relaciones del derecho administrativo con otras ciencias El Derecho Administrativo está vinculado no solamente con el Derecho Constitucional sino también con las otras ramas del derecho. Con el Penal en lo referente a los sistemas penitenciarios, y a la asistencia de los delincuentes durante y después de la pena, etc.; con el Procesal respecto al procedimiento de los recursos y juicios administrativos, etc.-, con el Civil en lo relativo a la personalidad jurídica, a los bienes del dominio público y privado del Estado, etc.; con el Comercial en el vasto campo del control del Estado sobre las empresas, respecto de la protección dispensada a los empleados y obreros, etc.; con el Derecho Canónico en cuanto a los derechos de patronato nacional, el pase de los decretos de los Concilios, bulas, breves o rescriptos del Sumo Pontífice de Roma, etcétera; con el Derecho de Minería, en lo que se refiere al cateo y explotación de las pertenencias mineras susceptibles de explotación privada, que requieren el permiso previo y la concesión. Se relaciona también con otras ciencias no jurídicas, como ser la Economía Política, las Finanzas, la Estadística, la Geografía, etc., de las cuales extrae gran parte de sus líneas directivas.

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

Las fuentes del Derecho

19

Administrativo

Se llaman fuentes del derecho los modos como se establecen o se crean las reglas jurídicas. La materia que estudiamos reconoce las mismas fuentes que el derecho en general.

Son, con las limitaciones que efectuamos a continuación, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

La ley es una regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública. Dentro de ese concepto se comprende: a) la Constitución o disposiciones emanadas del poder constituyente; b) la ley propiamente dicha, o disposición del poder legislativo; c) los decretos y reglamentos o resoluciones tomadas por el poder ejecutivo.

La Constitución es la ley de las leyes. Es la ley suprema de la Nación, a la cual, so pena de nulidad, todas las demás disposiciones legales o reglamentarias deben estar sometidas *.

La Constitución nacional contiene gran número de disposiciones de carácter administrativo, como se verá más adelante. Pero no sólo dispone reglas especialmente aplicables al derecho administrativo, sino que como un gran numen tutelar establece los principios generales que deben regir las relaciones entre el Estado y los habitantes, determinando en un capítulo enfático los derechos y garantías correspondientes.

La ley propiamente dicha es la regla social obligatoria establecida por el poder legislativo, promulgada por el ejecutivo y hecha obligatoria por su publicación. La ley es omnipotente siempre que respete las disposiciones constitucionales. La ley 48 primero y la 4055 después, han establecido el llamado recurso de inconstitucionalidad mediante el cual cuando ésta fuere puesta en juicio en momento oportuno el perjudicado puede llegar hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que ésta declare la inaplicabilidad de la disposición que se encuentre contraria a la Constitución. Numerosas leyes han sido dictadas en nuestro país referentes al derecho administrativo. Tenemos así el Código Civil que contiene capítulos sobre el dominio público y privado del Estado, so1

Art. 31 de la C. N.

20

GUALTERIO

MONACELLI

bre las limitaciones administrativas de la propiedad, sobre personería jurídica, etc.; el Código de Comercio con numerosas disposiciones de carácter administrativo, sobre todo en lo que se refiere al derecho marítimo, el Código Penal, que establece el régimen de las penas, etc.; el Código de Minería que determina el permiso previo y la concesión de la autoridad administrativa para la explotación de los yacimientos; y muchísimas leyes más, entre ellas, de organización de la administración nacional, de creación de los ministerios, de Correos y Telégrafos, de policía sanitaria animal, vegetal y humana, de censo demográfico, comercial e industrial, de Registro Civil, de Registro de la propiedad inmobiliaria e intelectual, y de marcas de fábrica y nombres de comercio, de instrucción pública, etcétera.

El reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo, bien en uso de la facultad reglamentaria que le acuerda la Constitución 1 o bien en uso de funciones propias 2 . En ambos casos el reglamento tiene una limitación. No puede desvirtuar el espíritu de la ley, en el primer supuesto, ni ir más allá de la Constitución, en el segundo. Cuando el reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo en uso de su facultad reglamentaria, es decir, cuando se circunscribe a detallar la ley o mejor dicho el cumplimiento de la ley, se dice que la potestad reglamentaria es reglada. Ejemplo típico de la potestad reglada es el Decreto Reglamentario de la ley de Accidentes de Trabajo en el que los principios sentados por ésta son desarrollados y detallados por el Poder Ejecutivo.

En cambio, cuando el reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo directamente en uso de sus funciones propias, sin ley anterior, se dice que la potestad reglamentaria es discrecional. Ejemplo de la potestad reglamentaria discrecional es el decreto que fijó las normas necesarias para la procedencia del recurso jerárquico contra las decisiones de los funcionarios nacionales, dictado en el año 1933. Los reglamentos promulgados en virtud de la potestad reglada se llaman de eje1

Art 86 me 2 2 Art. 86 inc. 1

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

21

cución; los dictados en razón de la potestad discrecional se llaman autónomos.

La costumbre es la práctica tradicional arraigada sin resistencia en la conciencia pública. El derecho no escrito ha sido el origen de gran número de disposiciones legales, pero a medida que la vida se hizo más difícil y complicada la costumbre cedió su lugar como generadora del derecho a la ley escrita. Sin embargo, su valor como fuente no ha desaparecido del todo. El derecho administrativo, que no está codificado, reconoce en ella una fuente de relativa aplicación.

La jurisprudencia es una fuente de importancia en el derecho administrativo. Ello se debe a que no todas las situaciones que en la actividad administrativa puede.: aparecer, están previstas especialmente en la ley. Suscitado el caso judicial, el magistrado no podrá negarse a dictar sentencia so pretexto de que no hay ley aplicable al punto porque esto le está expresamente prohibido por las leyes generales. Forzado, pues, a resolver la cuestión, aplicando en último caso los principios fundamentales del derecho si fuere necesario, la decisión que dicte será en el fondo o tendrá los caracteres de una verdadera regla jurídica. De ahí la importancia de la jurisprudencia en derecho administrativo 1 .

La doctrina u opinión de los tratadistas es otra de las fuentes del derecho que estudiamos. Tiene también su importancia relativa, dado que muchas cuestiones no previstas por las leyes o reglamentos han sido, en cambio, materia de observación y crítica de los autores especializados.

Como ya hemos tenido ocasión de decirlo, el derecho administrativo argentino se encuentra disperso en una gran cantidad de leyes, reglamentos y aun de decisiones jurisprudenciales. No ha sido codificado todavía, estando muy divididas las opiniones doctrinarias acerca de si es o no conveniente hacerlo. Esta dispersión del derecho administrativo conspira 1 Así la Constitución de 1949, artículo 95 declaraba que la interpretación que la Corte Suprema de Justicia hiciera de la Constitución y de los códigos y leyes, sería aplicada obligatoriamente por los demás tribunales y jueces.

22

GUALTEBIO

MONACELLI

a nuestro juicio contra la tranquilidad y estabilidad de la vida jurídica.

II EL ESTADO Ya hemos visto que el derecho administrativo es, según una de las definiciones, el conjunto de leyes que rigen las relaciones de la administración o de la autoridad administrativa con los habitantes. Aquí las palabras administración y autoridad administrativa se usan como sinónimas de Estado.

Quiere ello decir que el derecho administrativo presupone necesariamente que uno de los sujetos de la relación jurídica naciente con motivo de la actividad de la administración, es el Estado. El otro sujeto se denomina particular, administrador, etcétera.

Será conveniente, pues, dar una noción, siquiera somera, de lo que debe entenderse por Estado, anticipando que a su respecto se han dado una gran cantidad de definiciones, las más dispares y contradictorias, según la posición filosófica de sus autores.

En los tiempos primitivos la agrupación de los hombres fué un simple agregado humano, aunque es seguro que el más fuerte, más hábil, o más inteligente del grupo logró imponerse a los demás y someterlos a su dominación. Asumiendo de esta manera la representación del grupo y la gestión de los intereses colectivos, el jefe obró, en su nombre o como mandatario ¿e la comunidad, con una voluntad que a pesar de ser la propia pretendió ser la de los individuos que componían el grupo. En esta voluntad esgrimida por el jefe en nombre de la comunidad existe en forma embrionaria la idea de Estado.

Más adelante la comunidad de origen y de raza, de religión y de tradiciones convirtieron aquel agregado en un elemento diferenciado de la humanidad o sea en un pueblo. En ese sentido podemos hablar de un pueblo judío, por ejemplo.

ELEMENTOS DS DERECHO ADMINISTRATIVO

23

En la actualidad lo que caracteriza el concepto pueblo es un elemento psicológico: la conciencia de pertenecer a él. Esta nueva acepción es muy importante para los países jóvenes en los que por la multiplicidad de razas que los habitan sería poco menos que imposible hablar de pueblo como no sea entendiéndolo en la faz meramente administrativa de población.

El pueblo luego se fijó en un territorio, se dio un gobierno, aseguró su independencia y adquirió una personalidad propia en el campo de las relaciones internacionales. Se arraigó en el espacio, asentándose definitivamente en un territorio, y en el tiempo, dándose una forma de gobierno que asegurase su conservación. El pueblo se convirtió en una nación. Podemos definir a ésta como la agrupación independiente de individuos que habitan en un territorio propio, que tienen el mismo gobierno y que están unidos entre sí por un común vínculo de lenguaje, de tradiciones, etc. (Curso de Derecho Administrativo, Rodolfo Bullrich). Modernamente es otro elemento psicológico lo que configura la nación: la voluntad del pueblo de la unión política del grupo, el querer vivir unidos. Con la inserción de esos elementos espirituales puede hablarse de un pueblo argentino y de una nación argentina sin temor de que se observen como factores negativos la diversidad de razas, la falta de tradiciones comunes, las distintas religiones, etc.

En estado de simple agregado humano, de pueblo (si está asentado en un territorio), o de nación, siempre ha habido una representación ejercida a nombre del grupo, sin que importe en derecho administrativo si esa representación se ejercía legítimamente o no, o si, desde el punto de vista filosófico, pudiera ser justificada. La verdad es que los gobernantes podían compeler por la fuerza a los gobernados para que se cumplieran sus órdenes y que obrando en nombre de la comunidad se obligaban o la obligaban, tanto en la esfera de la vida privada como de la pública, constituyéndose así en representantes de una persona ideal que se denominó Estado.

La horda, el pueblo o la nación se presenta, pues, personalizada en un ente jurídico superior, abstracto, distinto de los individuos de existencia visible que lo componen y con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto en

24

GUALTERIO

MONACELLI

el campo internacional como en el interno. Esa personalidad de la nación es el Estado el que, por lo tanto, puede ser definido como la nación desde el punto de vista de su organización política, como lo enseña el profesor Bullrich.

El Estado es una sociedad que ha engendrado de sí misma una persona soberana (Hauriou), sujeto de derecho (Jellinek).

El atributo de la personalidad, dice Willoughby, es lo que caracteriza más especialmente la moderna concepción del Estado. Podemos decir en definitiva, pues, que el Estado es la personalidad jurídica de la nación. No está demás decir que el ser del Estado, el problema ontológico de qué es el Estado, ha provocado una abundantísima literatura jurídica. Se ha creído ver en él una relación jurídica; se lo ha considerado como una institución; se lo ha definido como una diferenciación entre gobernantes y gobernados; se lo ha identificado con el Derecho u ordenamiento jurídico; se ha dicho que es un organismo biológico; que es un organismo social; que es la consecuencia de la lucha de clases; que es la consecuencia de la lucha de razas, etc. Pero el problema ontológico es punto de la disciplina denominada Teoría General del Estado y no interesa mayormente al Derecho Administrativo para el cual basta el concepto personalidad a que hemos hecho referencia y al cual también se refieren, en última instancia, todas aquellas opiniones.

Los elementos del Estado Hemos visto ya que población y territorio son dos elementos constitutivos del Estado. La primera es de carácter social y el segundo natural o geográfico.

La población es el conjunto de habitantes del Estado no importando si han nacido en él o si son extranjeros. Salvo el principio de la extraterritorialidad establecido por el derecho internacional a favor de determinadas personas, todos los que habitan el territorio del Estado forman su población, estando sometidos por ello a la autoridad correspondiente. No

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

25

se concibe el Estado sin población. Faltaría en tal caso el elemento pasivo sobre el cual se ejerce la autoridad pública.

El territorio es la porción del globo terrestre dentro de la cual se ejerce esa misma autoridad, sin que importe si el territorio es continuo, como sucede en nuestro país, o discontinuo, como aconteció en ciertos momentos del imperio alemán. Aunque el territorio es, por definición, un espacio de tierra, también comprende parte de la superficie de los mares y océanos, o sea la adyacente ai territorio propiamente dicho.

Es lo que se llama mar territorial que según el art. 2340 del Código Civil Argentino se extiende hasta la distancia de una legua marina medida desde la línea de la más baja marea, distancia que se amplía a cuatro leguas para el poder de policía 1.

Además de población y territorio existe un tercer elemento constitutivo del Estado, llamado imperio o poder. En efecto, de nada valdría para la existencia de una persona jurídica que una población estuviese asentada en un territorio si no hubiese un vínculo de orden psicológico que la uniera y un poder que fuera capaz de hacer respetar las disposiciones que se suponen tomadas en nombre de la colectividad. El imperio es un elemento esencial del Estado. Sin él éste carecería de fuerza para imponer el cumplimiento de sus resoluciones y no podría llenar los fines sociales que justifican su existencia.

Este tercer elemento, poder, imperio o autoridad tiene tres propiedades, denominadas inmanencia, unidad y soberanía. La autoridad es inmanente porque pertenece al Estado, como la gravedad es propia de los cuerpos; es inseparable de él como el peso es inseparable de un trozo de hierro; es única porque es indivisible e indelegable y es soberana porque es suprema, no puede haber otra superior. La autoridad soberana es un concepto introducido en el léxico político en época relativamente reciente para señalar las entidades territoriales "superiorem non recognoscentes" nacidas después de la desmembra1 Un decreto del año 1946, suscripto en Acuerdo General de Ministros, declaró perteneciente a la Nación el mar y zócalo epicontinental argentinos.

26

GUALTERIO

MONACELLI

ción del Imperio y de las luchas con otras comunidades feudales o comunales.

A la sazón el concepto de soberanía entendida como poder supremo incompatible por lo tanto con la existencia de un poder ajeno superior, está en curso de evolución. Se sostiene que si uno de los fines del Estado es el Derecho, la soberanía no puede jamás extravasarse de él; lejos pues de ser un poder ilimitado, tiene sus límites naturales en el Derecho, es decir, es un mero poder jurídico. Se sostiene también y esto en vista a la notoria tendencia a la creación de Super Estados (tratados militares, económicos, Sociedad de Naciones, etc.) que el cumplimiento de compromisos internacionales, adecuando consiguientemente el ordenamiento interno a esas necesidades, hace muy relativo el concepto de poder supremo nacional pues, como dice Kelsen "el Estado no es ya tampoco en el interior un orden supremo pues tiene sobre sí un orden superior, el orden jurídico internacional".

Personalidad del Estado El Estado es una persona jurídica; justamente esto es lo que lo caracteriza y define. Decir que es una persona equivale a decir que es única, que no es más que una sola persona.

Aclaramos esto para que no se entienda mal lo que explicamos en los párrafos siguientes cuando nos referimos a la doble personalidad del Estado. Se trata simplemente de los dos campos en que el Estado puede actuar, el del derecho privado y el del derecho público. Análogamente se puede hablar de la doble personalidad de un hombre, privada y pública, sin que por ello sea dos personas.

Doble personalidad del Estado Hemos visto que el Estado es una persona jurídica. Ahora podemos agregar que esa personalidad se manifiesta en dos formas denominadas pública y privada. En efecto, el Estado puede actuar en carácter de autoridad y en tal caso es una

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINrSTHATrVO

27

persona de derecho público, o en carácter de simple persona jurídica del derecho común y en tal caso es una persona de derecho privado.

Como se comprende, la diferencia es importante, pues las consecuencias del acto practicado por el Estado en uso de la autoridad son distintas de las del acto realizado como persona privada, sobre todo en materia de responsabilidades y de recursos judiciales.

Personería pública del Estado Lo que caracteriza esta clase de personería es el uso de la autoridad. Dentro del orden jurídico el Estado puede hacer uso de ella en sus relaciones internacionales, y en tal caso se llama soberanía, o en sus relaciones internas, y entonces se denomina poder público.

Nuestro derecho positivo reconoce esta clase de personalidad del Estado nacional. En efecto, la ley 3952 al disponer que no era necesaria la autorización previa legislativa para demandar a la Nación en su carácter de persona jurídica admitía, por argumento a contrario, su carácter de persona del derecho público, y la ley 11634, modificatoria de aquélla, mencionó expresamente ambos caracteres al suprimir el requisito de la venia legislativa también para el caso en que la Nación hubiera actuado en carácter de persona del derecho público. Pero ya antes de la sanción de esas leyes la jurisprudencia había aceptado aquella clase de personería declarando que la Nación obra como poder público "cuando expropia bienes" o "cobra impuestos" o "deniega un permiso de cateo" o "interviene en la formación de la tarifa de ferrocarriles". Véanse estos casos como ejemplos del valor de la jurisprudencia considerada como fuente del derecho administrativo.

Personería privada del Estado Se usa de la expresión persona jurídica, como opuesta a la persona natural o individuo visible, para mostrar que ella

28

GUALTERIO

MONACELU

no existe sino con un fin jurídico. La persona jurídica hace las veces de una persona de existencia visible: "personae vice fungitur". El Código Civil Argentino legisla sobre las personas jurídicas en el art. 30 y siguientes, aceptando la del Estado entre las que denomina de existencia necesaria, aun cuando la personería así resultante sólo se refiere a las relaciones de derecho privado y no a las de derecho público por cuanto el Código, por definición, no puede tratar sino de aquéllas. El codificador justificó en nota el porqué atribuía la personería jurídica al Estado en contra de uno de los modelos que tuvo en vista al redactar el proyecto, el Código Civil de Chile; diciendo, que las obligaciones que se forman entre los particulares también pueden formarse entre el Estado y un particular, de modo que es forzoso reconocerle a aquél un carácter de persona para el caso que esas relaciones provoquen desavenencias que deban ser resueltas por los tribunales de justicia, agregando que en nuestra República no puede haber duda alguna desde que la Constitución ha creado una Corte de Justicia ante la cual el Estado, en cuestiones particulares, debe demandar y ser demandado. Es evidente que al poder estar en justicia, como parte del pleito privado, la Constitución acepta la personería jurídica del Estado. Por otra parte así se ha reconocido desde la más remota antigüedad. En Roma el Fisco podía ser demandado, siendo capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, reconociéndose, además, una cantidad de privilegios y exenciones. Lo mismo acontecía con las Municipalidades, las que desde muy antiguo "han formado personas morales y jurídicas, y en esta calidad han sido capaces de adquirir y poseer bienes" (Serrigny, "Derecho Administrativo del Imperio Romano").

Para terminar este punto baste recordar que las leyes 3952 y 11634, a que hemos hecho referencia, reconocen expresamente la personería jurídica privada del Estado.

Funciones del Estado Debemos cuidar de no confundir la expresión funciones del Estado con la de fines del Estado, aun cuando ambos

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

29

conceptos tengan mucho de común. Las funciones no son sino los medios de llevar a cabo los fines o propósitos del Estado.

La cuestión de los fines del Estado pertenece a la filosofía del derecho y, por lo tanto, es ajena a nuestra materia; a pesar de lo cual creemos oportuno dar una sumarísima noción del estado actual del problema.

La posición que adoptan al respecto los autores está determinada por dos puntos de vista opuestos que se denominan personalismo y transpersonalismo. Los personalistas aseguran que el Estado no es más que un instrumento para dignificar al hombre. Los transpersonalistas, en cambio, subordinan el hombre a la cultura, y el Estado, por lo tanto, no tiene otro fin que la realización de ésta. A su vez los transpersonalistas se dividen en dos clases: una que considera como lo más importante de la cultura el orden jurídico y otra que considera a la ciencia y al arte como su expresión suprema. La primera de éstas se denomina transpersonalismo político y la segunda se llama transpersonalismo culturalista. El personalismo, que por tener en mira la dignidad del hombre no lo subordina en modo alguno al Estado, adquiere diversas formas: liberalismo, intervencionismo y socialismo. El liberalismo es individualista, busca el desarrollo de la personalidad humana a la que considera en un pie de perfecta igualdad y a la que otorga toda clase de libertades. El intervencionismo se deriva de él, pero acepta que en ciertos casos, los menos posibles, el Estado frene la libertad individual en beneficio del bienestar común. El socialismo, considera que la libertad económica produce a la larga un régimen de desigualdad e injusticia y busca, por lo tanto, que el Estado monopolice la producción como el mejor modo de obtener la dignificación del hombre.

La democracia es una forma de gobierno. Ella sólo se refiere a quien es el titular del poder, expresando que éste pertenece al pueblo, aun cuando no puede negarse su carácter liberal.

Nuestra Constitución asegura el gobierno democrático. Su preocupación especial es la de garantir la libertad individual.

Es, pues, personalista.

Las funciones del Estado no son, según se ha dicho, sino los modos y los medios de llevar a cabo los fines de aquél.

30

GUALTERIO

MONACELLI

Desde el punto de vista nacional, pues, corresponde al Estado asegurar la libertad individual, pero no ya considerada aisladamente, sino teniendo en cuenta que el individuo vive en sociedad, es decir, junto a otros individuos que también tienen sus derechos. El ejercicio de las libertades individuales no podría llevarse a cabo si no estuviera asegurado por un orden jurídico. De ahí que una de las funciones del Estado sea el mantenimiento del orden jurídico considerado no como fin último y primordial, sino como un simple modo de asegurar la dignidad del hombre y su perfección moral.

La función genérica del Estado es la de satisfacer las necesidades sociales. En primer lugar debe lograr su propia conservación. Por lo tanto, sus funciones son en esta materia las de asegurar la defensa del territorio y de sus individuos del ataque exterior; y las de garantir la paz interior, haciendo respetar el orden jurídico establecido. En segundo lugar, las necesidades sociales exigen un acercamiento cada vez mayor a la perfección y a la felicidad. Por lo tanto, el Estado debe, no solamente conservar la paz interna, sino modificar constantemente su organización para lograr esa perfección y felicidad.

En cumplimiento de estos fines el Estado desarrolla una vasta acción poniendo en ejercicio su poderío moral y económico para dotar a la población de todos los servicios de higiene, de comodidad, de seguridad, etc., y asegurar los derechos primordiales de la persona humana.

Todos los poderes que componen el Estado toman parte en las funciones que están a su cargo. Así, el Poder Legislativo, mediante la función legislativa, sanciona la ley necesaria para ello; el Poder Ejecutivo, mediante su función de gobierno y de administración, cumple la ley, es decir, ejecuta la voluntad parlamentaria; y el Poder Judicial, en uso de la función jurisdiccional, asegura el predominio del derecho y la conservación del orden jurídico.

En la esfera de la actividad administrativa, las funciones del Estado son: a) Defensivas, para poner a la nación en estado de repeler los ataques exteriores e interiores. A este efecto organiza la fuerza armada (ejército, marina de guerra y aviación), re-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

31

glamenta la formación de los cuadros, los ascensos, etcétera. b) Sociales, para lograr el máximo de bienestar de todo orden de la población. Para ello crea ios servicios de estadística demográfica, los de policía (de seguridad, sanidad, moralidad, etc.), los de asistencia social (hospitales, patronatos, asilos, etc.), los de la instrucción pública, etc. c) Económicas, para fomentar el trabajo, el comercio, la industria, las comunicaciones, etc.

Todas las funciones expresadas pueden ser catalogadas como servicios públicos, según el concepto que de éstos damos más adelante.

III ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS Los actos del Estado El quehacer del Estado se manifiesta por la conjunción de tres elementos. Necesita, en efecto, una acción llevada a cabo por un agente u órgano y a veces hecha posible por el uso de un medio económico. Acción, órgano y medios son pues los tres elementos de que hablábamos. El derecho administrativo se ocupa de ellos en sendos capítulos referentes a los actos administrativos, para lo primero; la función pública, para lo segundo y el régimen rentístico o patrimonial para lo último.

Sabemos que el gobierno del país se ejerce por los tres poderes clásicos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Cada uno de ellos ejerce actos. El acto legislativo es la ley, cuya eficacia natural se conoce con el nombre de "fuerza de ley"; el acto ejecutivo es el acto administrativo, cuya eficacia natural es la "ejecutoriedad" y el acto judicial es el acto jurisdiccional, cuya eficacia natural es la "cosa juzgada". Según se ve, la ley se corresponde a la función legislativa o función de predisposición normativa (dar la iey y darla anticipadamente,

32

GUALTEBIO

MONACELLI

antes del establecimiento de la relación jurídica, para respetar el principio de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe, art. 19 de la C. N.); el acto administrativo se corresponde a la función ejecutiva o función normativa en vía administrativa y el acto jurisdiccional a la función judicial o función normativa en vía jurisdiccional.

Como norma general puede decirse que por antonomasia el Poder Legislativo ejerce o es el depositario del actuar gubernamental. Los otros dos poderes son meramente ejecutivos.

Pero se verá en seguida que aquella no es una regla rígida pues a veces también el Ejecutivo genera actos de gobierno (actos de criterio político en ocasión de graves e imprevistos problemas, como, por ejemplo, el establecimiento del estado de sitio cuando está en receso el Parlamento); el Legislativo genera actos administrativos (cuando nombra sus empleados, por ejemplo) y el Judicial actos administrativos también (en el mismo caso y cuando dentro del proceso ejerce la potestad disciplinaria).

Idea de gobierno y administración Las funciones que el Estado desempeña se realizan, hemos visto, mediante actos, es decir, un hecho, una acción. Los actos del Estado pueden ser de gobierno o de administración. Así, por ejemplo, cuando se requiere el nombramiento de un determinado empleado público el Poder Ejecutivo elige la persona apta o idónea para el empleo o función de que se trata.

El hecho de la elección es un acto de gobierno. Una vez producida la elección de la persona que debe desempeñar la función se le extiende el correspondiente nombramiento. El hecho del nombramiento es un acto administrativo.

Gobernar no es, pues, administrar. Si bien, en su sentido lato, aquella palabra no quiere decir solamente proveer a la conservación política de la nación —o sea, gobernar propiamente dicho— sino también realizar los actos necesarios para lograr la prosperidad general —administrar— del Estado y sus habi-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

33

tantes; en derecho administrativo designa una clase de actividad de distinto carácter de la puramente administrativa. Desde el siglo xix, la conservación política de la nación se designa con el nombre de gobierno, mientras que el proveer a la prosperidad del país se denomina administración.

Un ejemplo nos demostrará claramente la diferencia que existe entre gobierno y administración: "La sociedad política es como una máquina poderosa y complicada. El gobierno es el motor, los funcionarios de la administración son los órganos de transmisión y los rodajes de la máquina. En cada una de nuestras numerosas revoluciones la forma de gobierno ha cambiado y a Veces durante un período más o menos largo no ha existido gobierno legal, que ha sido substituido por un gobierno provisional o defacto, sin embargo, el funcionamiento de la administración no se ha interrumpido ni un solo día" ("Elementos de Derecho Constitucional Francés", de Esmein).

En nuestro país tenemos un ejemplo histórico suficientemente explicativo de la diferencia que existe entre gobierno y administración. Al organizarse el Virreinato del Río de la Plata la autoridad política estuvo separada de la autoridad administrativa. La primera era ejercida por el virrey, mientras que la segunda correspondía al Superintendente General de la Real Hacienda. Dentro de este orden de cosas, la Constitución de la República Oriental del Uruguay del año 1919, creó un poder ejecutivo compuesto de dos órganos, uno para gobernar y el otro para administrar.

Las funciones de gobierno y de administración aparecen en nuestro país como comunes a los tres poderes. Sin embargo, la de administrar es casi exclusiva del poder ejecutivo y la de gobernar del legislativo. Por eso al primero se le designa también con el nombre de poder administrador, aunque, como dice Estrada, no sea la misma cosa.

Actos de gobierno Dar la definición del acto de gobierno no es tarea fácil.

La mayoría de los tratadistas procuran evitarla dando sus características generales, extraídas de la observación.

34

GUALTERIO

MONACELLI

A nuestro juicio la principal característica del acto de gobierno es que al realizarlo el Estado no busca contraer una relación de derecho, como sucede en cambio con el acto administrativo, según después se verá. Por ejemplo, al establecer el estado de sitio el Gobierno no entiende da ningún modo vincularse jurídicamente con los habitantes del país. Su propósito al realizar ese acto gubernamental no es otro que precaver la seguridad pública y evitar el desorden. El acto de gobierno está en principio fuera del orden jurídico, sin más traba o límite que las disposiciones constitucionales.

Como una consecuencia de lo que se acaba de exponer, el acto de gobierno no está sujeto a ningún control previo ni a responsabilidades posteriores, salvo, naturalmente, el control y el juicio político. Si un Estado declara la guerra a otro, realiza un acto de gobierno. En tal caso no se admitiría ninguna acción de los particulares para que se anule el acto de la declaración de guerra; ni tampoco ninguna otra que exigiera indemnización por los perjuicios ocasionados por ella.

Otra consecuencia del principio sentado precedentemente es que el acto de gobierno no está sujeto a normas legales, con la limitación que imponga la constitución, desde luego.

Es un acto de potestad, creador y no observador de normas.

Estas normas, además, son de carácter abstracto y genérico.

No se formulan en consideración a persona alguna sino a los altos intereses del país. La mira del acto de gobierno está puesta muy alto. La finalidad que persigue siempre tiene puntos de contacto con la soberanía e independencia del Estado.

Los actos de gobierno son discrecionales. No se trata de justificarlos en leyes. Se dice, simplemente, que es necesario realizarlos "por razón de Estado". Son manifestaciones de soberanía, del derecho de mandar. Tal vez sea ésta la característica que más propicia se presenta para ensayar una definición. Podríamos decir, entonces, que acto de gobierno es el realizado por el Estado en uso de su soberanía.

Son actos de gobierno además de los mencionados, el que declara la paz; el que manda expulsar a un extranjero o somete las colectividades de éstos a una vigilancia especial; el mantenido diplomáticamente con las potencias extranjeras; el

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

35

indulto de los penados, etc. En general, todas las disposiciones legislativas son actos de gobierno.

Actos administrativos La actividad del Estado se realiza en dos formas: mediante hechos y actos administrativos. En los primeros, el Estado obra sin intención de producir una consecuencia de derecho. Realiza un acto material que puede o no traducir una consecuencia jurídica pero que se efectúa sin ese propósito.

Por ejemplo, la tala de un bosque realizada para impedir la propagación de un incendio no es en sí misma un acto administrativo, es un hecho administrativo.

Acto administrativo es, según se desprende de lo dicho, el realizado por el Estado con una consecuencia de derecho. Contrariamente a lo que sucede con el acto de gobierno, que en principio escapa del orden jurídico, el acto administrativo se desenvuelve dentro de él. Es siempre un acto jurídico, es decir, regulado por la ley, entendida ésta en un sentido lato (ley propiamente dicha, reglamento, costumbre, etc.). Por esta razón el acto administrativo está sujeto a recursos jurisdiccionales. Los afectados por él tienen derecho de pedir al Poder Judicial el reconocimiento de la ilegalidad del acto.

Así como el acto de gobierno es creador de la regla de derecho, el acto administrativo es el ejecutor, cumplidor y observador de la norma jurídica. Y así como la norma jurídica dispuesta por el acto de gobierno se dictaba en consideración de los altos intereses del país y sin tener en cuenta la especie, cosa o persona afectada por ella, el acto administrativo es concreto y específico, es decir, tiene en cuenta un hecho particular o una situación especial.

Considerando el acto administrativo desde el punto de vista de los sujetos que intervienen en él, puede observarse la diferencia que guarda con el acto de gobierno. En éste en efecto no existe propiamente hablando más que un sujeto, el Estado, si bien lo dispuesto en el acto de gobierno sea una obligación de todos los habitantes del país. En el acto admi-

36

GUALTERIO

MONACELLI

nistrativo en cambio, por regla general los sujetos son siempre dos, el Estado por una parte y el administrado por la otra.

Recapitulando, pues, lo dicho hasta ahora, podemos afirbar que el acto administrativo es un acto realizado por el Estado que se traduce en una consecuencia jurídica para los administrados.

El profesor Bielsa lo define como la decisión general o especial, de una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones y que se refiere a derechos, deberes e intexeses de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas.

Los elementos de la definición del distinguido maestro argentino son: a) Una decisión, es decir, una manifestación de voluntad expresa o tácita del Estado (entendido éste en su sentido lato, nación, provincia, comuna). Se comprende sin esfuerzo que tratándose de un acto jurídico que en definitiva es el acto administrativo, se requiera una expresión de voluntad. Por definición los actos jurídicos son actos voluntarios. b) Decisión de carácter general o especial. No obstante lo que hemos dicho precedentemente, o sea, que el acto administrativo es concreto y específico, debe tenerse presente que para el derecho administrativo argentino el principio no ea absoluto de modo alguno. El acto administrativo puede ser también de carácter general, como el acto de gobierno. Tal sucede con los reglamentos de ejecución o sea los dictados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria.

No faltan autores, sin embargo, que niegan el carácter de acto administrativo en tales casos, como por ejemplo Duguit, que sostiene que la facultad reglamentaría no es más que una potestad colegislativa y que por lo tanto escapa de lo administrativo para entrar en la esfera gubernamental. c) De una autoridad administrativa. Quiere ello decir que el sujeto activo del acto administrativo tiene que ser el Estado. Si éste no fuera parte, el acto no podría revestir nunca el carácter de administrativo. Además el Estado debe obrar como autoridad, es decir, como persona del derecho público, en uso del derecho de mandar, pues si así no aconteciera el

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTBATIVO

37

acto dejaría de ser administrativo, o sea propio de la edministración; sería simplemente civil. d) En ejercicio de sus funciones propias. Las oficinas administrativas tienen asignadas sus funciones por la ley o el reglamento. Sus actos sólo pueden ser atribuidos al Estado cuando la autoridad administrativa ha procedido dentro de la esfera de sus funciones, tal como sucede en el derecho civil respecto de la validez de los actos del mandatario, que tienen que estar dentro del mandato para obligar al mandante. Si la autoridad administrativa procede más allá de la órbita de las funciones delegadas por la ley o el reglamento, el acto administrativo debe ser considerado como nulo o inexistente. e) Relativo a derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas, o bien de particulares respecto de aquéllas. Quiere ello decir que el acto administrativo debe tener un efecto jurídico, es decir, crear, modificar o extinguir derechos relativos a la administración respecto de los particulares o a éstos respecto de aquélla. Si este requisito no se cumpliera no habría acto administrativo, sino un simple hecho.

Clasificación de los actos

administrativos

La doble personalidad del Estado, pública ("cuando provee directamente a su propia existencia, organización y actividad" x ) y privada (cuando obra como una persona particular cualquiera) ha dado lugar a una división de los actos administrativos en actos de imperio o de autoridad, para el primer supuesto, y actos de gestión para el segundo. Según esta clasificación el acto de gestión no sería un acto administrativo, por faltar el carácter público en el Estado en el momento de ejecutarlo, sino un acto meramente civil, pero como aun tratándose de esta clase de actos la Administración pública tiene dispuestas una serie de normas relativas a su control, registro, contabilidad, etc., su estudio está comprendido en el derecho administrativo.

1

Ranelletti. Principii di dintto ammimstrativo. Tomo 1, número 241.

38

GUALTERIO

MONACELLI

La anterior clasificación derivada del carácter en que haya actuado el Estado, no es aceptada unánimemente, pues existen autores, como Bíelsa, que auspician otra división derivada de la finalidad del acto ejecutado. El citado maestro argentino propone la siguiente clasificación: a) Actos de imperio. Son aquellos en que el Estado obra en su carácter de persona pública para "el cumplimiento de sus funciones jurídicas". Desde luego que tienen un carácter imperativo. Emanan del Estado unilateralmente. Comprenden los reglamentos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, y "también lqs actos de ejecución en cumplimiento de funciones esenciales, por ejemplo: de policía, de reclutamiento de fuerzas militares, de recaudación de la renta, etc." (Bielsa, "Derecho Administrativo", ed. 1931). b) Actos de gestión pública. Cuando el Estado contrata un servicio público, una obra, un trabajo, etc., en beneficio colectivo y actúa en ello en carácter de persona pública, el acto administrativo realizado se denomina de gestión pública. Estos actos, pues, a diferencia de los anteriores, son siempre bilaterales; pero presentan, fuera de esto, una gian semejanza con los actos de imperio, pues tanto en éstos como en los de gestión pública, el Estado obra en carácter imperativo (ello se debe, como se comprende, a que en ambos actos el Estado obra como persona pública), c) Actos de gestión patrimonial. Son los que el Estado realiza como persona del derecho privado, como entidad jurídica del derecho común.

Desde luego que son siempre contractuales y además, en ellos el Estado obra desprovisto de imperio.

Pero la clasificación de actos de autoridad o imperio y actos de gestión (pública o patrimonial) ha caído en desuso.

Modernamente se ha impuesto una división de otro carácter y los actos administrativos se clasifican en simples, complejos y colectivos desde el punto de vista subjetivo y en negocios jurídicos de derecho público y actos meramente administrativos desde el punto de vista del contenido de la declaración y su eficacia.

Son simples los que emanan de un órgano único (aunque sea colegiado), por ejemplo del Presidente de la República o del Directorio del Banco Central, complejos los que resultan

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

39

del concurso de voluntades de dos o más órganos, por ejemplo la ley es el resultado del acuerdo de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores, el nombramiento de un embajador resulta del nombramiento del Presidente y la aquiescencia del Senado; y colectivos son los que resultan de la confluencia de varias voluntades distintas (de sendos órganos) pero todas del mismo contenido, por ejemplo una instrucción interministerial, un acuerdo de ministros, etc. En los actos complejos las voluntades parciales se fusionan; en los colectivos se suman.

Negocios jurídicos de derecho público son los actos administrativos en que la voluntad del órgano es capaz o tiene la eficacia necesaria para normar sus efectos, análogamente al negocio jurídico de derecho privado o contrato. Tienen poder dispositivo, de fijar o regular los efectos del acto. Actos meramente administrativos son aquellos en que la voluntad del órgano no existe más que para darle vida pues sus efectos están enteramente normados por la ley; en una palabra, son actos típicos.

Requisitos del acto administrativo Para que el efecto del acto administrativo se cumpla, es decir, para que se produzca la creación, modificación o extinción de un derecho, es necesario que aquél se presente rodeado de ciertos requisitos. Éstos son: a) Competencia. La autoridad administrativa que haya realizado el acto debe tener esa facultad atribuida por la ley o el reglamento. Así, por ejemplo, un Administrador de Aduanas sólo es competente para la realización de las funciones que tiene especialmente asignadas. Si se sale de estas funciones específicas, obra sin competencia, y por lo tanto el acto realizado es administrativamente inexistente. b) Legalidad. La correspondencia entre la ley y el acto administrativo, o sea, la legalidad de éste, es una especie dentro del género de la competencia ya analizada. Sin embargo, la legalidad contempla el supuesto de un acto administrativo

40

GUALTERIO

MONACELLI

realizado dentro de la esfera de competencia del funcionario, pero en lo referente a la aplicación correcta de la ley. e) Voluntad. Como es lógico, se necesita, cual acontece con todos los actos jurídicos, una manifestación, expresa o tácita, de la voluntad del Estado de realizar el acto. La voluntad no debe adolecer de vicios que la invaliden, es decir, no estar determinada por el dolo, el error o la violencia. d) Forma. Las leyes o los reglamentos establecen una forma para los actos administrativos, en algunos casos. Cuando así suceda el acto administrativo debe tener la forma expresamente marcada. La forma se refiere tanto a lo esencial, como por ejemplo, las decisiones que deben ser tomadas en acuerdo de ministros, o con acuerdo del Senado, o con un quorum determinado, etc., como la exterior o extrínseca. Ésta puede ser verbal o escrita. Generalmente es la ley la que indica la forma, pero cuando ésta no lo hace, la costumbre impone la escrita.

Ejecutoriedad de los actos administrativos Es un principio general que el acto administrativo se ejecuta inmediatamente, una vez dictado por la autoridad correspondiente y notificación de la parte interesada. Este cumplimiento inmediato de las disposiciones que contenga el acto administrativo se llama ejecutoriedad. No es posible dar una noción especial acerca de la ejecutoriedad de los distintos actos administrativos que pueden presentarse. Bástenos a nosotros conocer la regla común que hemos indicado. La razón que justifica el cumplimiento inmediato y sin dilaciones del acto administrativo es que éste, si bien tomado en el común de los casos en situaciones particulares y concretas, afecta directa o indirectamente los intereses públicos superiores. Supongamos que un edificio contiguo a la vía pública corre inminente peligro de derrumbamiento y que la administración, por tal causa, ordena su demolición. Es evidente que en esta hipótesis el propietario del edificio ruinoso no tiene derecho a dilatar la medida de seguridad ordenada por el poder público, pues no

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

41

está en juego solamente su interés particular, por muy respetable que sea, sino también el de los transeúntes que podrían resultar perjudicados en el momento de la caída del edificio.

La ejecutoriedad puede ser propia o impropia. Es propia cuando la autoridad administrativa que ha dictado el acto puede llevarlo a cabo por sí misma sin necesidad de pedir a otra autoridad auxilio alguno. La ejecutoriedad propia es la regla general de los actos administrativos. Es impropia cuando para llevar a cabo lo resuelto en el acto administrativo se necesita que la autoridad administrativa que lo produjo requiera el auxilio o la ayuda de otra autoridad o poder. La ejecutoriedad impropia es la regla aplicable para los actos administrativos que imponen una obligación de carácter patrimonial. En estos casos, la administración, después de producido el acto administrativo, extiende lo que se llama Boleta de Deuda con la cual ante la justicia se procede al cobro por la vía ejecutiva o la de apremio.

Ratificación y confirmación del acto administrativo Hemos visto que el acto administrativo que ha sido dictado con inobservancia de algún requisito o por una autoridad incompetente, se considera nulo, al igual que en la teoría de los actos jurídicos del derecho civil. Así como en ésta el acto inexistente por un defecto de forma o de fondo puede ser convalidado por la ratificación de la parte, en derecho administrativo el acto realizado por una autoridad pública con esos vicios puede ser ratificado por el Estado mediante un acto de voluntad expreso. La confirmación es semejante a la ratificación pero no se refiere a un acto administrativo nulo o inexistente sino simplemente a un acto anulable. Por lo tanto, la confirmación se considera hecha con efecto retroactivo al día en que el acto anulable se dictó, al contrario de la ratificación que sólo da nacimiento al acto administrativo desde el momento en que se procede a efectuarla.

42

GUALTEBIO

MONACELLI

Revocación de los actos administrativos Es principio general que la voluntad administrativa que creó el acto puede extinguirlo. Sin embargo, recordando que los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales, ese principio aplicable con todo rigor en el primer caso, adquiere muchas limitaciones y restricciones en el segundo.

Respecto de los actos de imperio o unilaterales no hay ninguna dificultad de comprensión. Ellos han sido dictados, por hipótesis, para la satisfacción de las necesidades sociales y éstas no admiten compromisos de derecho. Si el acto administrativo ha sido dictado con equivocada interpretación de las necesidades públicas el Estado tiene no sólo el derecho sino la obligación de declararlo inexistente. La dificultad aparece cuando el acto administrativo es bilateral, es decir, cuando para su existencia ha requerido no sólo la voluntad del Estado sino el concurso de otra, estableciendo entre las partes intervinientes una relación contractual. En estos casos la regla aplicable es también la del derecho del Estado de revocar el acto, pero reconociendo en el particular afectado por la revocatoria el derecho de ser indemnizado.

Anulación del acto administrativo En derecho administrativo el acto nulo o anulable surte su efecto hasta tanto sea anulado expresamente, contrariamente a lo que sucede en derecho civil, en que un acto nulo no produce consecuencia alguna. Esta diferencia se debe a que existe un principio que reputa legítimo todo acto emanado de la administración. En consecuencia, la anulación del acto debe ser recabada por vía expresa. La nulidad puede ser argüida por vía de acción o de excepción.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

43

SERVICIOS PÚBLICOS 1 Para tener una noción inicial del concepto de servicio público nada es mejor, a nuestro juicio, que relatar la forma cómo una actividad privada cualquiera, es decir, perteneciente o desenvuelta dentro de la esfera del derecho civil, pasa a ocupar categoría pública regida por el derecho administrativo.

Supongamos que un río atraviesa una ciudad y que sobre él no existe puente alguno que permita la comunicación entre las dos partes en que la ciudad queda dividida. Las comunicaciones deberán, pues, establecerse por medio de las llamadas barcas de paso. Para extremar la hipótesis supongamos también que no hay más que un lugar de atraque en ambas márgenes del río. Es evidente que el tránsito de viajeros deberá efectuarse necesariamente con las barcas y materiales de que dispongan las personas que se hayan dedicado al negocio de transporte.

Es fácil imaginar que muchas cuestiones entre los viajeros y los transportadores habrán de suscitarse. Insuficiencia de barcas, falta de horarios fijos, precios arbitrarios, estado peligroso del material, etc., darían lugar bien pronto a la intervención de los tribunales de justicia. Las razones que las partes aducirían serían: los transportadores, que el derecho de propiedad les garantiza el uso arbitrario, es decir, a voluntad, de los bienes que poseen; y los pasajeros, que no es posible que se pueda o se deba quedar supeditado a la voluntad exclusiva de una persona en materia tan importante para la colectividad en general. En tal caso, que sucedió realmente en Inglaterra, los tribunales decidieron que el Estado tenía derecho a ejercer una intervención fiscalizadora fundándose en que de no admitirla el público quedaba en una situación de dependencia respecto dei empresario de transporte, entregado a la voluntad arbitraria de éste, en punto a la regularidad del transporte, etc., lo que no sólo era inadmisible frente a la equidad sino porque los bienes o cosas con los cuales el empresario ejercía su comercio no eran solamente los de su propiedad privada (barcas) sino también del

44

GUALTERIO

MONACELLI

dominio público del Estado (río, muelles, etc.). De esta manera el servicio de las barcas de paso pasó a tomar categoría pública, es decir, se convirtió de servicio privado en servicio público. El Estado lo reglamentó, fijó los horarios, determinó la calidad del material, reglamentó las tarifas, etc., y concedió su explotación a personas responsables cuando no decidió prestarlo directamente.

Pero además de esta clase de servicio público —aplicable también respecto de los ferrocarriles, teléfonos, luz y gas, agua, etc.—, existen otros no considerados generalmente como tales, como son el sistema escolar, la asistencia pública, el barrido y limpieza de las calles, los caminos, servicio cloacal, ele.

Pasando revista a la actividad general del Estado casi no se encuentra materia que no deba ser considerada servicio público. De ahí que de las distintas definiciones del derecho administrativo se haya impuesto la que toma como base los servicios públicos.

Por otra parte debemos considerar que casi no se concibe actividad privada del hombre que no sea un servicio público. Así el médico, el abogado, el ingeniero, el farmacéutico, el tendero, el almacenero, etc., no ejercen su profesión, arte o industria sin prestar un beneficio colectivo. Cabría, pues, asignar carácter de servicio público a esas actividades; pero éstas no tienen la índole monopolista del servicio público propiamente dicho, están suficientemente garantidas por el principio de la libertad contractual —podemos elegir tal médico, tal almacén, tal tienda— y basta por lo tanto la vigilancia genérica del Estado ejercida en uso del poder de policía.

Después de estas nociones de carácter general, vamos a tratar de dar una definición del servicio público, no sin que antes digamos que acerca de él existen las más variadas interpretaciones así como también las definiciones más contradictorias.

Comencemos por decir que no existe legislación alguna, ni en nuestro país ni en otros, que defina el servicio público.

Podemos, pues, buscar su concepto teniendo en cuenta la significación de los vocablos que comprende, por una parte; la evolución histórica de la institución, en segundo lugar; y las

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

45

reglas jurídicas que en nuestro país y en los extranjeros los rigen, por fin.

La palabra "servicio" designa la acción y efecto de servir; y este verbo "servir" expresa la acción de una persona a favor o en provecho de otra persona u otra cosa. Se dice así, por ejemplo, que un empleado está al servicio de su patrón porque el trabajo que desempeña aprovecha o beneficia a su empleador. La palabra "público" designa lo pertinente a todo el pueblo, al común de las personas que lo componen. Reuniendo, pues, la significación de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente "servicio público" expresa "la acción hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado". Según la interpretación gramatical a que hemos llegado son servicios públicos todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades. Quedan comprendidos en la categoría de servicios públicos no solamente los que de ordinario aceptamos como tales (de energía eléctrica, gas, teléfonos, ferrocarriles, agua corriente, etc.), sino también otros como los de alimentación (almacenes de comestibles, suministro de leche, etc., vestuario, asistencia farmacéutica y sanitaria, etc.).

Históricamente considerada la noción de servicio público, nos permite llegar a delimitar de una manera más precisa el amplio y vasto alcance de la interpretación gramatical. En efecto, la historia nos enseña que el Estado se abocó pronto al suministro de ciertos servicios que por su complejidad técnica, como por su importancia económica y social no podían ser prestados por un particular cualquiera. De esta manera la idea de servicio público se informó a la vez de dos ideas anexas: a) el servicio público es el prestado por el Estado; y b ) el servicio público, para ser considerado como tal, debe referirse a una necesidad colectiva cuya satisfacción requiere una organización compleja e importante, tanto del punto de vista técnico-científico como del económico y social. Por consiguiente, aquella vasta definición gramatical que dimos, queda reemplazada por esta otra: "Servicio Público es la acción hecha por alguien, generalmente por el Estado, en beneficio de la gene-

46

GUALTERIO

MONACELLI

ralidad de los habitantes del Estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia".

Por fin, desde el punto de vista jurídico, cabe manifestar que el servicio público, bien por manifestaciones expresas de la ley o tácitas de la Administración o resoluciones jurisprudenciales, está sometido a un conjunto de normas jurídicas especiales que, como dice Jéze, "tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo, de dar, lo más rápida y completamente posible, satisfacción a las necesidades de interés general. Estas reglas son susceptibles de modificación en todo instante". Este tercer elemento jurídico nos permite precisar aún más la definición apuntada diciendo que "servicio público es la acción hecha por alguien, generalmente por el Estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del Estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurídicas especiales". Podemos depurar un poco más esta definición, despojándola de sus elementos adventicios, diciendo que: "Servicio Público es la acción hecha por la Administración, directa o indirectamente, para la satisfacción de las necesidades colectivas, sometida a un régimen jurídico especial".

Como se advierte de la simple lectura de la definición existen en ella tres elementos, el primero en cuanto al sujeto, el segundo en cuanto al objeto, y el tercero de orden formal.

En cuanto al sujeto, la definición nos indica que el servicio público es prestado por el Estado de manera directa o indirecta; en cuanto al objeto nos dice que éste es la satisfacción de necesidades colectivas; y por su parte, el elemento formal, nos demuestra que el servicio público está sometido a una norma legal especial.

Este elemento formal, o sea la existencia de un estatuto legal es, según Jéze, el que marca con mayor precisión el carácter del servicio público. El gran maestro francés sostiene que no existe servicio público si no hay reconocimiento, expreso o tácito, de la Administración \ Cuando existe una 1 La ley 4742 de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo ese orden de ideas, declara servicio público el suministro de energía eléctrica.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

47

expresión al respecto clara y categórica de una ley, no existe dificultad. Éstas comienzan cuando no existe ley que declare expresamente a un servicio como público; pero el citado maestro francés da una serie de reglas para reconocerlo en ese caso.

La regla principal consiste en averiguar cuál ha sido la "intención de los gobernantes", lo que, desde luego, se refiere a la contemplación de situaciones de hecho que habrá que analizar en cada caso particular. Otras reglas son, el hecho de que el Estado haya establecido una serie de reglas especiales destinadas a regular el servicio; el de haber organizado un sistema especial "de cargas que han de pesar sobre determinados individuos (servidumbres sobre los predios contiguos a las vías férreas, carreteras, etc.)"; el haber otorgado el poder de imponer contribuciones o tasas; el análisis del origen del establecimiento; haber creado un monopolio de la actividad especifica objeto del servicio, etcétera.

Los servicios públicos pueden ser atendidos por el Estado, por una de sus desmembraciones, o por particulares concesionarios. El Estado atiende directamente a un servicio público cuando los gastos que la prestación del servicio ocasiona son satisfechos con los recursos generales del Estado, y los ingresos o ganancias que el servicio produce se confunden con los ingresos ordinarios del erario público; aun cuando, debemos hacer presente, pueda darse el caso de que el Estado resuelva que las entradas o los recursos producidos por la explotación del servicio queden afectados en primer término al pago de gastos que la misma explotación ocasione, sin que, empero, deje de ser un servicio prestado directamente.

El Estado atiende un servicio público por medio de una de sus desmembraciones cuando crea un organismo especial para que lo preste otorgándole un patrimonio propio. Es el caso de los establecimientos que en Francia se denominan públicos y en nuestro país autárquicos, que serán estudiados en el Capítulo II.

48

GUALTERIO

MONACELLI

II CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS El Estado atiende un servicio público por concesionario cuando delega en un particular la misión de llevarlo a cabo.

Esto implica que el servicio sigue siendo público y por ende sometido a su régimen jurídico especial, principio fecundo en consecuencias, sobre todo en lo que respecta a admitir la de que el Estado conserva no sólo el poder de regular y vigilar el servicio concedido sino también el de modificar en cualquier momento la organización del mismo, aun en contra de la voluntad del concesionario.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la concesión de servicios públicos existen diversas doctrinas que van desde la consideración de la concesión como un acto contractual del derecho privado hasta considerarla como de derecho público.

Prevalece en los autores argentinos la teoría, que se concilia con los conceptos por nosotros expuestos, de que la concesión es un contrato de derecho administrativo, creador de dos situaciones jurídicas diferentes: una legal o reglamentaria, que crea y organiza el servicio y es modificable en todo momento en que el bienestar social así lo requiera; y otra contractual que, como lo dijo la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados en el año 1936 en el Proyecto de declaración sobre el régimen de los servicios públicos, regula la retribución económica del concesionario dentro de los límites prefijados y bases determinadas que aseguren el juego de un mecanismo regulador, que no es modificable por medidas especiales para la concesión y que, en caso que lo fuera, por actos del poder concedente, origina para el concesionario el derecho a una indemnización a fin de establecer el equilibrio de la ecuación financiera1.

1 La concesión es un acto jurídico de derecho público que tiene por fin esencial organizar un servicio de utilidad general. Su rasgo característico consiste en delegar en un concesionario aquella parte de la autoridad del Estado, o de sus cuerpos administrativos, reputada indispensable para hacer efectiva, dentro de ciertas bases, la remuneración de los capi-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

49

EFECTOS DE LA CONCESIÓN Poderes del concederte El Estado que otorgó la concesión no ha podido delegar, al hacerlo, ninguno de los poderes de vigilancia y contralor de que está investido aun con respecto de los servicios públicos prestados por él mismo. Su poder es, pues, en primer término, el de ejercitar el contralor del servicio prestado por el concesionario, el que puede ir desde la simple vigilancia, la imposición de medidas tendientes a la mejor prestación del servicio, etc., hasta la declaración de la caducidad de la concesión "procediendo a la ejecución directa del servicio, disponiendo temporariamente del uso y modo de empleo de los medios de explotación, en los casos en que el concesionario no preste el servicio" (Cuarta Conferencia Nacional de Abogados). El poder de contralor del concedente comprende el aspecto principalísimo de la regulación de las tarifas que el concesionario puede cobrar a los usuarios del servicio.

Obligaciones del

concedente

El Estado que otorgó la concesión ha atribuido al concesionario, bien por un acto explícito o implícitamente, los poderes necesarios para realizar el servicio y está obligado a prestarle el auxilio necesario para que éste se cumpla cuando haya causas exteriores (huelgas, entorpecimiento voluntario por terceros, etc.), que lo perturben. Además, en lo relativo a la relación contractual existente entre concedente y concesiotales puestos a contribución en la realización de la empresa pública. (S. C. N. — J. A. t. 13, p. 639). La concesión es un acto de soberanía por el que se confieren a un particular o a una empresa facultades que no podrían darse a las personas privadas; se les permite mediante la misma ejercer actividades que no serían accesibles al individuo, por su naturaleza misma. Su carácter de acto ac!ministrativo de derecho público es actualmente reconocido por la doctrina, admitiéndose que por el mismo se atribuyen derechos y se imponen obligaciones al concesionario. (C. S. N. - J. A. t. 50, p. 350).

50

GUALTERIO

MONACELLI

nario, el primero debe indemnizar al segundo cuando por un acto unilateral haya dispuesto la modificación de las bases que se tuvieron en cuenta al celebrar el contrato de concesión.

Facultades del concesionario En primer término el concesionario tiene el derecho de exigir el goce de los que le hayan sido reconocidos en el contrato; y en segundo término el de todos los que forman las obligaciones del concedente que se acaban de ver, o sea los poderes necesarios para realizar el servicio (expropiación, servidumbres administrativas, etc.); y de recabar la protección del Estado para suprimir las causas exteriores que perturben el normal funcionamiento del servicio. Desde luego que la principal facultad o derecho del concesionario es la de explotar el servicio público concedido, lo que es, por otra parte, el primordial de sus deberes.

Obligaciones del concesionario Como acabamos de ver, la primera obligación del concesionario es la de prestar el servicio público en la forma que se haya estipulado en el contrato o en su defecto según lo disponga el Estado siempre que, es natural, no se alteren las bases esenciales tenidas en cuenta al convenirse la concesión.

En caso contrario habría que indemnizar al concesionario. Está obligado, luego, a aceptar el contralor del Estado respecto del servicio mismo como del establecimiento de las tarifas a cobrarse; y por último, ya en relación con los usuarios del servicio, a indemnizarlos por los daños y perjuicios sufridos por éstos con motivo de una mala o anormal prestación del servicio.

CAPITULO II Organización administrativa argentina. Administración nacional, provincial y municipal. Entidades autárquicas. Responsabilidad de la Administración.

I ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Cuando hasta ahora hemos hablado del Estado le hemos dado un sentido lato. Todo lo dicho acerca de él es aplicable a las tres especies que se reconocen en nuestro sistema institucional, Nación, Provincia y Comuna.

La comuna, municipio o municipalidad, es la organización jurídica de la ciudad y la ciudad misma. Históricamente considerada es la primera organización política humana. Su papel en la vida de la nación es de capital importancia; ella es la célula primaria que junto con las demás forma el gran cuerpo político del Estado.

Las provincias son los Estados locales, de diferente significación según los sistemas constitucionales imperantes en las distintas naciones. En los regímenes unitarios o de gobierno político centralizado, ellas son meras divisiones territoriales del Estado General con atribuciones muy limitadas. Pero entre nosotros, por el contrario, los Estados provinciales tienen, como consecuencia de los hechos históricos producidos en el país desde la independencia hasta la unidad nacional, verda-

52

GUALTERIO

MONACELLI

dera existencia política y poderes tan amplios que sólo están limitados por los que ellos expresamente delegaron en el gobierno de la nación, al momento de constituirla.

El Estado federal, o nacional, o general, es el que formaron los Estados locales o provinciales, cuando obedeciendo a fuertes sentimientos de comunidad decidieron unirse para siempre. Las reglas constitucionales respecto de la nación, prescriben que ella sólo posee las facultades expresamente delegadas por las provincias. Respecto de las provincias disponen que éstas no pueden ejercer los poderes que hayan delegado a la nación. Todo el poder no delegado expresamente es potestad exclusiva de las provincias. Empero, hay ciertos poderes, llamados concurrentes, que pueden ser ejercitados tanto por el Estado nacional como por las provincias.

ADMINISTRACIÓN NACIONAL La administración general del país está a cargo del Poder Ejecutivo, es decir, del Presidente de la República. El despacho, o sea, el trámite de los asuntos o negocios, corresponde a los altos funcionarios que con el nombre de Ministros Se-i cretarios, asisten y ayudan al Presidente en su gestión gubernativa y administrativa. Para que los actos del Presidente sean válidos es necesario que estén refrendados y legalizados por medio de la firma de los Ministros, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Las atribuciones del Poder Ejecutivo están consignadas por el artículo 86 de la Constitución Nacional, en el que pueden observarse dos clases de facultades: a) de gobierno; y b) administrativas.

Estas últimas, que son las únicas que interesan a nuestro estudio, son: a) la de ser el jefe supremo de la Nación y tener a su cargo la administración general de la misma *; b) ejercer la potestad reglamentaria, es decir, expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con 1

Bien entendido, que lo es en lo puramente administrativo.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

53

excepciones reglamentarias; c) nombrar y remover los funcionarios y empleados de la administración, inclusive los ministros secretarios, cuyo nombramiento no esté reglado de otra manera por la Constitución; d) nombrar los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado; e) nombrar y remover a los embajadores ministros plenipotenciarios, también con acuerdo del Senado; f) proveer los empleos militares de la Nación, con acuerdo del Senado para la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas, y por sí solo en el campo de batalla; g) conceder jubilaciones, retiros, licencias y goce de montepíos conforme a las leyes de la Nación; h) ejercer los derechos del Patronato Nacional en la presentación de Obispos para las Iglesias Catedrales, a propuesta en terna del Senado, y conceder o no el pase de los decretos de los concilios, Bulas, Breves y Rescriptos del Sumo Pontífice de Roma, con acuerdo de la Corte Suprema, requiriéndose una ley cuando contengan disposiciones generales y permanentes; i) concluir y firmar tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibir sus ministros y admitir sus cónsules; j) disponer de las fuerzas armadas y correr con la organización y distribución, según las necesidades de la Nación; k) comandar las fuerzas armadas; 1) pedir a los jefes de todos los ramos y departamentos de la Administración, y por su conducta a los demás empleados, los informes que crea convenientes, estando éstos obligados a suministrarlos; 11) y por fin, como facultad administrativa la más importante, la de hacer recaudar las rentas de la Nación y decretar su inversión con arreglo a la ley o presupuesto general de gastos nacionales, y hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras.

Además el Presidente de la República es el Jefe inmediato y local de la Capital de la Nación. En caso de enfermedad, ausencia del país, muerte, renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Vicepresidente de la Nación. En caso de acefalía de la República, por falta

54

GUALTERIO

MONACELLI

t

de Presidente y Vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea elegido.

La elección del Presidente y del Vicepresidente de la Nación se efectúa directamente por el pueblo y a simple pluralidad de sufragios formando con este fin las provincias, Capital Federal y territorios nacionales un distrito único. La elección deberá efectuarse tres meses antes de terminar el período del presidente en ejercicio. El escrutinio se realizará por el o los organismos que establezca la ley, por el procedimiento estatuido por la ley 14302.

Para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nación se requiere haber nacido en el territorio argentino, pertenecer a la comunión Católica Apostólica Romana y las demás calidades exigidas para ser Senador. Ambos funcionarios duran en sus empleos el término de seis años, y pueden ser reelegidos con intervalo de un período.

Los Ministerios Nacionales El despacho de los negocios de la Nación estará a cargo de ministros secretarios de Estado, quienes refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley especial deslinda la denominación y los ramos del respectivo despacho de los ministros (art. 87, C.N.).

Los ministros no forman parte del Poder Ejecutivo. Son altos funcionarios pero simples colaboradores del Presidente de la República, si bien, en algunos aspectos, pueden resolver por sí mismos determinados asuntos. El Presidente de la Nación los elige sin traba alguna, aunque, como es lógico, su elección se efectúa entre las fuerzas políticas afectas.

Podemos definir a los ministros como los funcionarios superiores que tienen a su cargo la gestión de cada uno de los diversos ramos en que se divide la administración nacional, cuya representación política, administrativa y parlamentaria

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

55

ejercen. Son, como consecuencia de su alta jerarquía, los superintendentes de todas las divisiones y oficinas y empleados de sus respectivos despachos. Las funciones ministeriales pueden dividirse en: a) legalizadoras; b) de secretaría; y e ) propias, si se tiene en cuenta la calidad y naturaleza de las funciones.

Es función legalizadora la de refrendar con su firma los actos del Presidente de la República, sin lo cual éstos carecen de eficacia, como dice la Constitución.

Son funciones de secretaría las que ejercen los ministros como personas de confianza del Presidente, de recibir, tramitar y llevar a su resolución toda petición dirigida al Poder Ejecutivo o que le competa resolver y, principalmente, la de ejecutar las resoluciones y planes generales del mismo.

Las funciones propias se dividen a su vez en: a) generales o comunes y b) particulares o específicas.

Son funciones propias generales las de representar política y administrativamente ante el Congreso al respectivo departamento a los fines dispuestos por los arts. 63 y 92 de la C. N.; redactar el proyecto de presupuesto de su departamento, así como también, la memoria anual que el Poder Ejecutivo debe elevar al Congreso dentro del primer mes de sus sesiones y presentar la cuenta de inversión que al final del ejercicio anual el Poder Ejecutivo debe enviar al Congreso para que éste la apruebe o la deseche; intervenir en la promulgación y ejecución de las leyes; proporcionar al Presidente los informes que éste les requiera; atender las relaciones del Poder Ejecutivo con los otros poderes del Estado; intervenir en la celebración de contratos en representación del Estado; dictar las medidas que hagan al régimen económico y administrativo de su departamento y dirigir y fiscalizar las actividades de los organismos subordinados y resolver las cuestiones de competencia que entre éstos puedan promoverse.

Son funciones propias específicas o particulares las de cumplir las leyes y decretos atinentes a los ramos de su competencia, adoptando al efecto las medidas necesarias. Éstas son las funciones más importantes desde que con ellas, o mejor dicho con el ejercicio de las mismas, el Estado lleva a cabo, pone en prác-

56

GUALTERIO

MONACELLI

tica, los fines que tiene asignados. Son funciones activas porque se manifiestan o deben manifestarse por un constante "actuar", poner en acto, realizar fines.

La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1898, fija en ocho el número de Ministerios a cuyos titulares designa con el nombre de Ministros Secretarios. La ley Orgánica actualmente vigente (N? 14439 del 13 de junio de 1958) determina que estos son: 1) del Interior; 2) de Relaciones Exteriores y Culto; 3) de Economía; 4) de Educación y Justicia; 5) de Defensa Nacional; 6) de Asistencia Social y Salud Pública; 7) de Trabajo y Seguridad Social y 8) de Obras y Servicios Públicos.

La organización básica general de los ministerios del Poder Ejecutivo sigue los siguientes lincamientos. La dirección superior corresponde al Ministro, que está asistido a tal efecto por un Subsecretario. Para asistir a ambos existe además un Secretario General. Cada Ministerio se compone de: a) organismos generales, que son aquellos que realizan las tareas de carácter general relacionadas con el despacho, administración, régimen del personal, servicios sociales, asuntos jurídicos, planeamiento, coordinación, racionalización y auditoría; y b ) organismos específicos, que son aquellos que tienen como misión particular la asistencia del Ministro en cuanto se relaciona con el ejercicio de sus funciones propias y cuyo número, designación, etc., es determinado por el reglamento orgánico interno de cada ramo.

La competencia de cada ministerio está dada de manera general por el nombre o designación correspondiente. La ley orgánica, sin embargo, es eminentemente casuística y enumera hasta la redundancia las facultades o poderes de cada uno.

Antes de dar una somera síntesis de las mismas, creemos oportuno remarcar que en caso de duda corresponde al Presidente decidir qué ministerio debe entender en el asunto cuya jurisdicción resulte discutida.

Funciones específicas de los Ministerios El Estado manifiesta su acción, para realizar sus fines, en una variada gama de actividades, pero con objeto de lograr una

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

57

mayor eficacia, nuclea todas las afines en centros administrativos específicos. La actividad del Estado es, así, descentralizada en núcleos principales que son los ministerios. La ley orgánica de los mismos N 9 14439 determina cuáles son las actividades que cada uno de ellos debe desarrollar.

Hay dos clases de Ministerios: a) los del Interior, Relaciones Exteriores y Culto, Educación y Justicia, Asistencia Social y Salud Pública y Trabajo y Seguridad Social, en los que el Ministro del ramo tiene a su cargo toda la actividad correspondiente estando asistido para ello por una organización administrativa que descansa en órganos que carecen de autonomía de decisión y b ) los de Economía, Defensa Nacional y Obras y Servicios Públicos en los que la actividad específica es ejercida por los llamados Secretarios de Estado, con autonomía de decisión, quedando al Ministro respectivo una simple facultad de coordinación de la actividad de aquellos sin perjuicio de su intervención en la misma a los efectos del refrendo constitucional, como dice la ley al referirse a las atribuciones del Ministerio de Defensa Nacional. El sistema indicado se ha ideado como medio de cohonestar la exigencia constitucional de que sean ocho los ministerios y la necesidad práctica de que sean más. Los Secretarios de Estado son en los hechos, pues verdaderos ministros aunque carecen de la facultad refrendatoria, de la representación del Departamento ante el Congreso y de la de intervenir en la promulgación y ejecución de las leyes.

Ministerio del Interior Compete a este Ministerio el tratamiento de todo asunto del gobierno político interno y de orden público y en particular el gobierno de la capital de la República y del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur; las relaciones con los gobiernos de las provincias; régimen electoral; policía; estado de sitio; convocatoria del Congreso; amnistía, etc.

58

GUALTERIO

MONACELLI

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto Atiende todo lo relativo al mantenimiento de las relaciones de la Nación con los Estados extranjeros y lo concerniente al culto, o sea comprende la organización diplomática y consular, los tratados, convenciones y conferencias, la guerra y la paz, el Concordato y el Patronato con la Iglesia de Roma, las relaciones con las confesiones no católicas, etc.

Ministerio de Economía Le corresponde la orientación general de las secretarías de Estado de Agricultura y Ganadería, Hacienda, Finanzas, Comercio, Industria y Minería y Energía y Combustibles y la coordinación de su acción.

La Secretaría de Agricultura y Ganadería atiende todo lo inherente al régimen y fomento de la agricultura, ganadería, industria forestal y pesquera; la de Hacienda lo inherente a patrimonio, recursos y gastos de la Nación (presupuesto, régimen impositivo, moneda, contabilidad, etc.); la de Finanzas, la política monetaria, crediticia y bancada; la de Comercio la promoción y realización de la política comercial interna y externa de la Nación y la organización y fiscalización del abastecimiento y del comercio; la de Industria y Minería, el régimen y fomento de la industria y minería en cuanto no se trate de la actividad propia de la Secretaría de Energía y Combustibles y por fin la Secretaría de Energía y Combustibles todo lo referente al aprovechamiento de las fuentes de energía y de los recursos hidráulicos incluyendo el contralor de las empresas estatales correspondientes.

Ministerio de Educación y Justicia Entiende todo asunto inherente a la educación, instrucción, ciencia y cultura, organización y funcionamiento del Poder Judicial (en lo administrativo, se entiende), actualización de la legislación y organización, régimen y dirección de la representación y defensa del Estado en juicio.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

59

Ministerio de Defensa Nacional Le corresponde una pura función coordinadora de las tres secretarías militares, es decir, cuando el asunto deba ser resuelto en carácter de común. Las Secretarías de Guerra, Marina y de Aeronáutica intervienen en lo concerniente a los actos del Presidente de la Nación que se refieren al ejercicio de sus atribuciones constitucionales (art. 86, incs. 15, 16, 17 y 18) relacionadas con el ejército, la armada nacional y la aeronáutica militar, respectivamente. La última ejerce también el poder de policía aérea.

Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública Le compete lo concerniente a la prevención, desarrollo y cuidado de la salud física y mental de la población, como asimismo a la investigación científica y a la conservación y conquista de los factores que contribuyen al bienestar social.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Le compete lo relativo a la protección integral de los trabajadores, lo inherente a las relaciones del trabajo, el régimen legal de las asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores y el régimen de seguridad social. A este respecto debe recordarse que el art. 67, inc. 11 de la C. N. faculta al Congreso a dictar el Código de Trabajo y Seguridad Social cuya aplicación, desde luego, corresponde a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones y que las funciones atribuidas al ministerio en estudio serán ejercidas en todo el territorio nacional pero acordando previamente con las provincias las bases de una legislación que coordine y armonice conforme a las disposiciones de la Constitución Nacional sus respectivas competencias administrativas y el establecimiento de una legislación procesal uniforme para la aplicación administrativa de las leyes del trabajo y seguridad social.

60

GUALTERIO

MONACELLI

Ministerio de Obras y Servicios Públicos Es también un órgano de coordinación de las funciones de las tres Secretarías de Estado de que consta en cuanto al desarrollo, orientación y promoción de las obras públicas y servicios públicos de comunicaciones y transportes. La Secretaría de Obras Públicas entiende en el estudio, proyecto, dirección y realización de las obras públicas nacionales; la de Comunicaciones el servicio de correos, telecomunicaciones, radiodifusión y televisión y la de Transporte los servicios públicos de transporte terrestre, marítimo y fluvial de carácter comercial.

Responsabilidad

ministerial

El artículo 88 de la Constitución Nacional determina que cada Ministro es responsable de los actos que legaliza, es decir, que refrenda, y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Basándose en esa disposición no han faltado autores que sosteniendo que siendo correlativos los términos responsabilidad y poder hayan negado el carácter unipersonal del Poder Ejecutivo. Haciéndose cargo de estos argumentos González Calderón, luego de afirmar que los antecedentes históricos y las claras palabras empleadas por el artículo 74 de la Constitución Nacional no admiten réplica, dice que el requisito de que los actos del Presidente deben ser refrendados por el ministro para tener eficacia no destruye la unidad o unipersonalidad del Poder Ejecutivo como tampoco la afecta la responsabilidad individual y solidaria de los ministros por los actos que legalizan porque la sola voluntad que impera en todos los casos es la del Presidente, sin que los ministros tengan recurso alguno parlamentario o administrativo para contrarrestarla. No obstante la absoluta verdad de la tesis de la unipersonalidad del Poder Ejecutivo, la existencia del principio de la responsabilidad ministerial no compagina bien con ella siendo propia del sistema del gobierno parlamentario, a tal punto que partiendo de aquel no han faltado autores entre nosotros que se hayan atrevido a afirmar que la Constitución adoptó el sistema inglés del "cabinet government" lo que, naturalmente es insostenible entre

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

61

otros argumentos porque el artículo 91 de la C. N. prohibe a los ministros ser al mismo tiempo senadores o diputados lo que en cambio es de la esencia del gabinete parlamentario.

La responsabilidad a que el artículo constitucional en estudio determina es la política por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, o sea la que comúnmente se pone en ejercicio mediante el procedimiento denominado juicio político que consiste en la declaración de la Cámara de Diputados tomada por mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes de "haber lugar" a la formación de causa, la acusación ante el Senado y el juzgamiento por éste en acto público. El fallo no tiene más efecto que destituir al acusado del cargo que desempeña y aún de declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Por otra parte debe recordarse qYie el Presidente, así como los nombra, remueve a los ministros.

La descentralización

administrativa

En el curso de nuestro estudio, hemos podido comprobar ya cómo la función administrativa que reposa como figura culminante en el Presidente de la Nación va desmembrándose, si se nos permite la expresión, primero en los ministerios, luego en los organismos básicos que los integran, después en las grandes reparticiones y por fin en un gran conjunto de oficinas mayores y menores. Así, la administración se ase-i meja a una pirámide cuya cúspide es el Presidente y cuya base está constituida por el gran conjunto de agentes que tienen a su cargo la gestión directa de la función, especialmente en punto a relaciones con los administrados, sin que por esto los agentes u órganos de gestión adquieran una personería propia. Existe otra forma de descentralización administrativa que se manifiesta cuando el Estado crea un órgano especial para llevar a cabo una determinada actividad y dota al ente así creado de autonomía y de autarquía, vale decir, le otorga la facultad de decidirse por sí mismo y el patrimonio necesario; forma ésta que veremos más detalladamente cuando estudiemos los denominados entes autárquicos.

62

GVALTEBIO

MONACELLI

TERRITORIOS NACIONALES Nuestra Constitución dispone que el gobierno de la Nación debe tener la forma republicana representativa federal.

Quiere ello decir, en cuanto a los dos últimos requisitos, que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, y que los Estados locales que formaron el Estado general conservan su autonomía, y se dan sus propias instituciones, su gobierno, etc., con tal que observen los principios básicos de la Constitución Nacional. Dice el art. 5 9 de la Constitución que "cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".

Pero el sistema federal representativo, de efectiva aplicación en el territorio que ocupan los Estados locales argentinos, no regía respecto de una gran parte del territorio total de la República. En efecto, las gobernaciones nacionales que existieron en nuestro país con anterioridad carecían de representación en el gobierno federal y de gobierno propio, por cuanto dependían de aquél. Esta particularidad de nuestro sistema de gobierno, federal respecto de las provincias y centralizado o unitario respecto de los llamados territorios nacionales, se debió a la realidad de los hechos al momento de la formación nacional. Estaban demasiado lejanos y faltos de población. Por otra parte, casi hasta finalizar el siglo pasado se encontraban en poder de los indios.

La Constitución permite el ingreso de nuevas provincias a la Nación. Una primera ley reglamentaria de esta disposición expresaba que cuando la población de una gobernación alcance a setenta mil habitantes comprobados por el censo general y los censos suplementarios sucesivos tendrá derecho para ser declarada provincia argentina. En cumplimiento de esa disposición, el Congreso sancionó en el año 1951 la ley N"? 14037, por la que declaró provincias los territorios nacionales del Cha-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

63

co y La Pampa, que más tarde se denominaron Presidente Perón y Eva Perón, respectivamente, y hoy han readquirido su nombre histórico; y en el año 1953 la N 9 14294 declarando provincia al territorio de Misiones. Más luego y después de dictada una nueva ley orgánica de los territorios nacionales que les daba cierta autonomía y que no llegó a aplicarse nunca, se dictó la ley 14408 declarando provincias a todos los territorios restantes, las que por decreto del Poder Ejecutivo recibieron provisionalmente los nombres de Formosa, Neuquén, Río Negro, Chubut y Patagonia. Esta última comprendía los antiguos territorios de Santa Cruz y Tierra del Fuego y limitaba al sur "con el Polo", involucrando también las islas del Sur Atlántico y Sector Antartico Argentino. Por fin, una última ley dejó sin efecto la creación de la provincia Patagonia y el territorio que comprendía se dividió en dos partes, una que abarca toda la extensión de la antigua Gobernación de Santa Cruz, formando la nueva provincia del mismo nombre y otra con el resto formando el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur. Tenemos hoy, así, veintidós provincias y un territorio nacional.

ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL Las provincias, en nuestro régimen constitucional, no son meras divisiones administrativas y territoriales de la Nación.

Por el contrario, gozan de una capacidad completa para gobernarse a sí mismas, en el campo de las facultades que no delegaron al Estado Federal en el momento de constituirlo, siempre que respeten el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y que aseguren su administración de justicia, el régimen municipal, la educación primaria y la cooperación con el gobierno federal.

So pretexto del deber de cooperación, el Estado general ha avasallado con frecuencia las autonomías de los Estados locales o provincias. Lo mismo ha acontecido con el pretexto de que las leyes nacionales tienen primacía, como leyes supre-

64

GUALTERIO

MONACELLI

mas de la Nación, sobre las leyes de los Estados particulares.

Creemos oportuno dejar bien sentado que esas afirmaciones son un mero artilugio y carecen de seriedad científica. Es cierto que los gobiernos de provincias deben cooperación al gobierno nacional y que las leyes de la Nación privan sobre las leyes provinciales, pero lo que se omite agregar es que aquel deber y esa primacía sólo entran a jugar cuando la cooperación solicitada o la ley nacional se refieren a actos, facultades o poderes correspondientes a la Nación, es decir, a los llamados poderes delegados. Si el requerimiento del Estado general o la ley nacional se refirieran o fueran el ejercicio de un poder o facultad provincial, el gobernador de provincia tendría no ya el derecho, sino el deber de repulsar su cumplimiento, en cuanto a lo primero; y cualquier afectado por la ley invasora, la de recurrir a los estrados judiciales competentes, para que la misma sea declarada inconstitucional, en cuanto a lo segundo. Nunca se insistirá lo suficiente sobre el punto, si se quiere respetar nuestra forma de vida institucional básica, el federalismo.

Respecto de los poderes de gobierno y administración, el principio fundamental sancionado por el art. 104 de la Constitución Nacional, dice: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación".

Poderes delegados La Constitución Nacional enumera en su articulado, sobre todo en las disposiciones de los artículos 67 y 86, los poderes que las provincias han delegado a la Nación. La síntesis de esos poderes delegados está dada por el art. 108 al enumerar los que las provincias no pueden ejercer por haberlos delegado a la Nación. El artículo dice: "Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda, ni establecer bancos con facultad de

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

65

emitir billetes sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería \ después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en caso de una invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros; ni admitir nuevas órdenes religiosas".

El poder de policía de las provincias No obstante las limitaciones del art. 108, las provincias conservan en todo su vigor el poder de policía, bien sea la de seguridad o la de costumbres, etc. Como se comprende fácilmente, el poder administrativo policial es necesario a las provincias porque sin él no podrían asegurar el orden jurídico y la tranquilidad pública, dentro de su territorio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho a este respecto que "la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y por consiguiente, pueden libremente dictar leyes y reglamentos con estos fines".

Poderes concurrentes Son poderes concurrentes los que constitucionalmente pueden ser ejercitados tanto por el Estado Federal como por las provincias. Ambos Estados pueden, el Federal para toda la Nación y el Provincial para su respectivo territorio, celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; promover su industria, la in1

Y también, ahora, el de Trabajo y Seguridad Social.

66

GUALTERIO

MONACELLI

migración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la explotación de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios.

Poder impositivo de las provincias El principio fundamental a este respecto ha sido dado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, diciendo que "la creación de impuestos, elección de los objetos imponibles y formalidades de percepción, son del resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades sobre este particular, dentro de sus respectivas jurisdicciones tienen la propia amplitud que su poder legislativo, ya se trate de personas, propiedades, posesiones, franquicias, privilegios, profesiones o derechos; siendo indudable en la doctrina que ellas pueden exceptuar de gravamen a determinadas clases de bienes o hacer que recaiga de diversa manera sobre los distintos ramos del comercio, ocupaciones y profesiones; determinar el monto de dicho gravamen por el valor de la propiedad, el uso o poder de producción, y adoptar el valor nominal o real de los papeles de comercio para los mismos fines, así como otros sistemas tributarios razonables y conformes a los usos generales, sin que los tribunales de la Nación puedan declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes, si no son contrarios a la Constitución Nacional". Por consiguiente, las provincias tienen amplio poder impositivo, el que sólo está limitado por la Constitución. Desde luego que, entre las limitaciones, cuenta la de que las provincias no podrán imponer derechos sobre actos, personas o cosas de cuyo gobierno esté expresamente encargada la Nación.

Gobierno y administración de las provincias Las provincias están obligadas a conservar la forma republicana representativa de gobierno. Por consiguiente, todas

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

67

ellas han organizado su Constitución respetando la clásica división tripartita de los poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y la forma representativa de la función.

En ellas, como acontece con la Nación, el poder administrador del Estado corresponde al Ejecutivo, es decir, al Gobernador. Éste tiene a su cargo, en líneas generales, la ejecución de las leyes dictadas por el Poder Legislativo, la gestión financiera de la provincia, recaudando su renta e invirtiéndola según lo mande la respectiva ley de presupuesto; la Jefatura de la Administración, y por último, la importantísima función reglamentaria.

Al igual que el Presidente de la Nación, el Gobernador de Provincia está asistido por ministros secretarios, cuyo número varía según las diferentes constituciones, que tienen asignadas funciones semejantes a las que desempeñan los ministros nacionales. Todo lo que se ha dicho a este respecto sobre la Administración nacional puede ser aplicado en líneas generales a las administraciones de las provincias.

ADMINISTRACIÓN COMUNAL Las provincias argentinas están divididas en circunscripciones territoriales, cuyo gobierno directo e inmediato, relativo a la policía edilicia, de costumbres, de tránsito, etc., y los servicios públicos locales, etc., reside en las Municipalidades.

La administración comunal, como también su gobierno, está a cargo del Departamento Ejecutivo, cuyo titular recibe generalmente el nombre de Intendente, que en algunas provincias, como en la de Buenos Aires, es elegido por los concejales, de entre ellos.

Las Municipalidades tienen sus recursos, enumerados por la respectiva ley orgánica.

Régimen municipal de la Capital Federal El jefe inmediato y local de la ciudad de Buenos Aires es el Presidente de la Nación, poder que ejerce por interme-

68

GUALTERIO

MONACELLI

dio del Ministerio del Interior, estando facultado para delegar esta función en la forma que determinan los reglamentos administrativos. Este delegado recibe el nombre de Intendente.

La Municipalidad de Buenos Aires posee recursos propios, impuestos y rentas, y además una participación del producto de los impuestos y patentes que la Nación recaude dentro del territorio municipal y de los impuestos internos y a la renta que recaude en toda la República.

II ESTABLECIMIENTOS AUTARQUICOS La palabra autarquía, etimológicamente, quiere decir gobierno propio, y en este sentido significa más o menos lo mismo que autonomía. Pero en derecho administrativo tiene un concepto más restringido y específico. Restringido, porque se refiere más bien a la autonomía financiera, y específico porque se circunscribe a designar ciertos establecimientos públicos, creados por el Estado, para que desarrollen parte de los deberes que le son inherentes, sobre todo en materia de servicios públicos.

En efecto, con el andar del tiempo y el incremento cada vez mayor de la complejidad de la vida administrativa, se comprendió cómo el Estado podría cumplir más eficientemente sus funciones de alta tutela y protección colectiva, desmembrando, si se permite la expresión, sus funciones y otorgando parte de ellas a organismos con vida propia y fondos propios, creados por la ley, cuyo fin específico es el de llevar a cabo la función delegada.

Sobre todo con respecto a los servicios públicos, que requieren cada vez más especialidad y tecnicismo, la creación de establecimientos públicos semejantes resulta de una utilidad extraordinaria. Los establecimientos públicos personalizados con autonomía financiera están hoy incorporados a la Administración de todos los países.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

69

Podemos, pues, ensayar una definición de los establecimientos autárquicos diciendo que son los organismos públicos creados por la ley que tienen un régimen financiero propio y a su cargo el cumplimiento de alguno de los fines del Esta do, o sea, un servicio público.

De lo dicho se desprende que: a) son una creación de la ley, que viene a ser así su estatuto orgánico; b) tienen una personalidad propia, diferente de la del Estado, es decir, poseen personería jurídica; c) son financieramente independientes del Estado, o sea, cuentan con recursos propios; y d) desarrollan un servicio público.

No se crea, sin embargo, que de lo dicho surge una total y completa desvinculación entre el establecimiento autárquico y el Estado. Por el contrario, si bien en una forma indirecta y mediata, el Estado está siempre detrás del establecimiento autárquico bajo la doble modalidad de una tutela administrativa y una responsabilidad subsidiaria. Con respecto a la primera —pues la última será tratada en el párrafo siguiente— debemos decir que las leyes de creación de los establecimientos autárquicos disponen generalmente el modo en que la tutela es ejercida, bien con respecto al nombramiento de su directorio, bien con respecto a la aprobación de su presupuesto de gastos o de la cuenta de inversión. Pero, aunque en la ley orgánica nada se dijera al respecto, es evidente que nada impide al Estado ejercitar sobre el sujeto de derecho creado por él, su tutela y control. Pensar lo contrario, sería de todo punto de vista ilógico.

Establecimientos autárquicos del país Existe en la República, en el orden nacional como en el provincial y aun en el comunal, una gran cantidad de establecimientos autárquicos. Limitándonos a la enumeración de los nacionales, citaremos a las Universidades, al Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario Nacional, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Cajas Nacionales de Jubilaciones y Pensiones, etcétera. En todas estas instituciones se reúnen los requi-

70

GUALTEBIO

MONACELLI

sitos legales exigidos para que puedan ser considerados como establecimientos autárquicos. Con el nombre de Empresas del Estado existen también otras entidades descentralizadas que cumplen funciones de índole comercial, industrial o de prestación de servicios públicos de carácter similar cuyo régimen está determinado por la ley N1? 13653. Éstas funcionan según lo establecido en sus leyes de creación y los estatutos orgánicos que fije el Poder Ejecutivo el cual tiene, por otra parte, su control directo en punto a orientación de sus actividades. Las instituciones que integran el sistema bancario oficial están excluidas de las disposiciones de la ley citada.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Es un principio de derecho común que quien por culpa o dolo causa a otro un daño debe resarcir el perjuicio sufrido por éste en su patrimonio. ¿Se aplica este postulado también en lo relativo a los daños causados a los particulares por los actos del Estado? En la antigüedad, el Estado no actuaba jamás en el campo del derecho común, y en muchas naciones el rey, que se confundía a menudo con el Estado mismo, sólo debía cuenta de sus actos a Dios, de quien había recibido el poder de gobernar. Pero la evolución de las instituciones hizo que ese concepto rígido se suavizara poco a poco, con excepción, claro está, de algunos actos —como los de guerra, por ejemplo— en que por razones de alta soberanía ese sometimiento no es posible.

La administración actúa mediante personas de existencia visible, los funcionarios o empleados, que, por lo tanto, representan al Estado en la función que desempeñan. Los actos del Estado tienen que traducirse mediante la actuación de estos funcionarios. De ahí que la teoría de la responsabilidad del Estado tenga relación con la teoría de la responsabilidad de los funcionarios de la administración.

En efecto, supongamos un funcionario público que ejerciendo dentro de los límites de su empleo, con el mayor celo

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

71

y cuidado, un acto administrativo produce una lesión en el derecho de un tercero. Es evidente que este tercero perjudicado no podría accionar en contra del funcionario por resarcimiento de daños y perjuicios, por cuanto el funcionario ha actuado, por hipótesis, dentro de la esfera de sus funciones y procedido con toda discreción y cuidado. La acción debería intentarse contra el Estado. Esto es lo que se llama responsabilidad directa del Estado. Puede ser definida como la que corresponde al Estado por los actos administrativos que ocasionan un daño patrimonial a un tercero por causa exclusiva de la actividad de la administración descartándose la existencia de dolo o culpa del agente.

Supongamos ahora otro caso. Un funcionario público, en ejercicio de la función, actuando con culpa o dolo, produce un daño patrimonial a un tercero. ¿Es responsable la administración del hecho de sus agentes o empleados, así como en la esfera del derecho común lo son los patrones en general? Esta pregunta plantea el problema de la llamada responsabilidad indirecta del Estado, de difícil solución. Los autores se dividen a este respecto en tres opiniones o teorías. Según la primera, el Estado no tiene ninguna responsabilidad; debiendo actuar forzosamente por medio de órganos o agentes, es imposible exigirle que no se equivoque al elegirlos. La segunda se funda en las reglas del derecho civil, que declara aplicables al caso que se considera. La tercera es de orden casuístico; la administración es o no responsable según el celo y cuidado puesto en la elección del agente.

La teoría de la responsabilidad del Estado está fuertemente vinculada a la clasificación de los actos del Estado que hicimos en el capítulo 1°. Recordemos a este respecto que hemos admitido una primera división de los actos del Estado en actos de gobierno y actos administrativos, y que estos últimos se dividían a su vez en actos de imperio, actos de gestión pública y actos de gestión patrimonial.

Ya dijimos que el acto de gobierno es el realizado por el Estado en uso de su soberanía, con un móvil político; cuando el Estado lo efectúa no desciende en modo alguno del plano superior en que está colocado. Hay siempre una diferencia de

72

GUALTERIO

MONA.CELLI

jerarquía entre el Estado que realiza un acto de gobierno y los particulares a quienes está dirigido o sufren sus consecuencias. Va de suyo, pues, que al efectuarlo el Estado no puede incurrir en ninguna responsabilidad; porque si así fuera abdicaría de su soberanía y esto es inconciliable con el concepto de Estado. Respecto de los actos de imperio debemos recordar que participan en alto grado del carácter autoritario de los actos de gobierno. Son comúnmente decisiones del Poder Ejecutivo, generales o particulares, o actos de cumplimiento de funciones esenciales (por ejemplo, de policía, de recaudación de la renta, etc.), y si bien no puede afirmarse genéricamente la irresponsabilidad del Estado por tales actos, pues es necesario contemplar siempre el caso particular, es preciso reconocer que en principio el Estado no responde por ellos.

En cuanto a los actos de gestión pública, que son aquellos que las entidades administrativas realizan en virtud de su actividad pública con motivo de la prestación de servicios públicos, y en los que el Estado actúa también imperativamente, debemos distinguir los realizados contractualmente de los realizados fuera de contrato o extracontractualmente. En los primeros, el Estado se ha sometido voluntariamente a la convención, por lo que debe respetarla y no haciéndolo, responsabilizarse de ello. En los segundos por el contrario, la situación es muy semejante a la de los actos de imperio y por lo tanto el Estado no responde en principio por los perjuicios ocasionados por ellos.

Los actos de gestión patrimonial son los realizados por el Estado en su simple carácter de persona jurídica del derecho común y son siempre contractuales. Los perjuicios que con ellos ocasione pueden, pues, serle imputados.

Por fin, quedan los casos en que cualquiera que sea la calidad del acto realizado por el Estado éste es responsable de sus consecuencias. Son aquellos en que él ha tomado a su cargo la responsabilidad mediante una ley. Por ejemplo, los accidentes de trabajo que ocurran a los obreros del Estado son indemnizables por éste porque la ley 9688, de Accidentes de Trabajo, declara expresamente el sometimiento del Estado a sus disposiciones. Como resumen de lo expuesto podemos

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

73

decir que en principio el Estado es irresponsable por las consecuencias de los actos que ĂŠl realiza, salvo el caso que haya obrado contractualmente o que una ley especial declare su responsabilidad.

CAPITULO III Agentes de la administración pública. Funcionarios y empleados. Derechos. Deberes. Responsabilidades.

LOS AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN Como todo ente abstracto, el Estado necesita actuar sirviéndose de las personas de existencia real, o sea, de funcionarios en el sentido lato del término. El empleado público es, pues, la persona que tiene la representación del Estado dentro de la esfera de su competencia y además quien desempeña, ejecuta, la voluntad del Estado. • Aunque en nuestro sistema legal no existe diferencia alguna entre funcionario y empleado, ambos términos no son sinónimos en derecho administrativo, pues aun prescindiendo de la diferencia de orden social que media entre ellos, el primero designa jurídicamente al agente del Estado que tiene delegada una función especial, en cuya ejecución goza de cierta discrecíonalidad y autonomía; mientras que el segundo carece de delegación de función y de discrecíonalidad y autonomía. Desde otro punto de vista, el empleado sigue una carrera, pasa por las etapas de un escalafón administrativo, hace del empleo un medio de vida; en cambio, en el funcionario se supone que su acceso a la función se debe en primer término al aporte de su conocimiento, técnica y experiencia personales al servicio del Estado. Como ejemplo de ambas actividades podemos dar el siguiente: el Director General de Impuestos tiene a su cargo la tarea de la percepción y fiscali-

78

GUALTEBIO

MONACELLI

zación de los mismos. Cobra y da recibo a nombre de la administración nacional; y juzga y condena administrativamente las infracciones que se descubren. Se ve, pues, que tiene una función delegada en cuyo ejercicio obra representando al Estado.

Es un funcionario público. En su actuación, el Director General de Impuestos está asistido por agentes que se limitan a cumplir las órdenes impartidas por él, realizan inspecciones, liquidan impuestos, redactan recibos, etcétera, pero en todos estos casos aparecen como meros ejecutores de las órdenes de sus superiores jerárquicos o de lo que disponen los reglamentos.

Son, pues, empleados.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN PUBLICA La relación originada entre el Estado y el funcionario, en razón de la función, ¿es una locación de servicios, o un mandato o una simple situación legal, o bien escapa del derecho privado para entrar en la esfera del derecho público?

Esto, o sea, la naturaleza jurídica de la función pública es un problema que tiene divididos a los autores. La gran diversidad de doctrinas al respecto permite, no obstante, agruparlas en tres categorías principales, según predominen en la definición los elementos privados, políticos o públicos. a) Teorías de derecho privado. Sostienen todas que el funcionario está vinculado con el Estado por un contrato, sea éste el de mandato o el de locación de servicios. b ) Teorías de derecho político. Se fundamentan en la facultad del Estado de exigir a sus componentes la prestación de servicios (por ejemplo, el servicio militar). c) Teorías de derecho público. Son una especie de transacción entre las teorías de derecho privado y las de derecho político, pues aunque reconocen que el Estado puede exigir la prestación de servicios de sus componentes, reconocen también la necesidad de que el funcionario empleado preste su consentimiento.

En nuestro país, la naturaleza jurídica de la función ha

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

77

sido interpretada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un fallo en el que se inclina, a nuestro parecer, por las teorías de derecho público, pues ha exigido el permiso legislativo previo para demandar a la Nación cuando ésta ha obrado en carácter de persona del derecho público 1, requisito éste que la ley N° 11634 suprimió después.

EL ACCESO A LA FUNCIÓN El ingreso al cargo público se logra por el acto administrativo llamado nombramiento y se perfecciona por el consentimiento del nombrado, bien expreso, bien tácito. El nombramiento es facultad atribuida al Presidente de la República por la Constitución Nacional, como jefe de la administración, aunque necesita el acuerdo del Senado para algunos funcionarios.

Además, respetando la independencia de los poderes, el Legislativo y el Judicial tienen la facultad de nombrar sus propios empleados. Por otra parte, algunas leyes otorgan a las entidades autárquicas, o simplemente descentralizadas, la misma potestad.

1 Las relaciones de derecho entre el Estado y los empleados públicos no nacen de un simple contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio en virtud del cual, sin ningún acuerdo previo, el Estado inviste al empleado de la función pública, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones, que en conjunto constituyen el derecho administrativo aplicable. (C. S. N. — J. A., t. 40, p. 6). Las relaciones entre el Estado y sus empleados no están regidas por el Código Civil, sino por la Constitución y las leyes especiales; no son relaciones de derecho privado sino de derecho público (Cám. Fed. Cap. — J. A., t. 36, p. 1267.)

Sin embargo, "si bien es verdad que las relaciones entre el Estado y sus funcionarios son del dominio del derecho administrativo, también lo es que desde el instante en que aquéllas hacen surgir un derecho creditorio entre una y otra parte —como en el caso de los sueldos adeudados— se crea una relación jurídica que cae bajo el dominio de la ley civil". (C. S. N., J. A., t. 60, p. 717.)

78

GUALTERIO

MONACELLI

DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Derecho al empleo y ala carrera administrativa. Estatuto del Personal Civil de la Administración Nacional En 1957 el Poder Ejecutivo defacto, en acuerdo genera] de ministros, dictó el decreto N° 6866 estableciendo un régimen orgánico de los servidores del Estado. El año siguiente se dictó el decreto reglamentario, que lleva el N? 1471. No es de aplicación para el personal militar, entidades comerciales del Estado, servicio diplomático, etc.

Admisibilidad al empleo En general todos los habitantes de la Nación tienen derecho a participar de la función pública, sin otro requisito que la idoneidad. "Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad", dice el art. 16 de la Constitución Nacional. Por idoneidad debemos entender tanto la aptitud técnica como la legal.

El nombramiento es provisional durante los seis primeros meses, al término de los cuales se transformará en definitivo si el agente ha demostrado idoneidad y aptitud para el cargo.

Terminación de la función El empleo o la función pública termina: a) por voluntad de la administración o sea por revocación del nombramiento, cesantía, exoneración, destitución y jubilación; b ) por voluntad del funcionario, o sea la renuncia, c) por hechos ajenos a la administración y al funcionario, o sea muerte, incapacidad legal, incompatibilidad legal, expiración del término legal y retiro obligatorio por razón de la edad; d) por voluntad de los administrados, como el recurso de deposición existente en los Estados Unidos de Norte América y que entre nosotros tiene un semejante en el llamado juicio político creado para algunos cargos públicos. i

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

79

Derecho al empleo y a la carrera administrativa Parece natural que una vez nombrado el funcionario tenga el derecho de ser puesto en posesión del cargo ("jus ad-officium") y permanecer en él mientras dure su buena conducta, pues los principios que da a este respecto la ciencia de la administración indican que ésta debe fundarse en la estabilidad del empleado público, no sólo como un derecho natural de éste, sino para la conveniencia de aquélla. Este derecho de conservación del empleo ha sido consagrado por el decreto-ley aludido. El agente no podrá ser privado de su empleo mientras dure su buena conducta y competencia para desempeñarlo, después de tener una antigüedad de tres años. El derecho a la estabilidad en el cargo se pierde, pues, por mala conducta o incompetencia, pero ninguna de estas dos causales puede invocarse sin previo sumario, en el que se garantiza la audiencia del interesado, esto es, su derecho a ser oído y defenderse.

Al derecho a la conservación del empleo corresponde también el de ascenso a los cargos superiores. El decreto aludido lo reconoce así.

Derecho a ejercer los poderes del empleo Es, desde luego, el más clásico de los derechos el de ejercer los poderes propios del empleo ("jus in officium"). En tal sentido y traducido al lenguaje propio de la administración, se dice que el empleado o funcionario tiene tal o cual competencia.

Derecho a los honores En nuestros principios democráticos no caben honores a persona alguna, desde el célebre decreto de los honores dictado por Mariano Moreno. Los honores, es decir, el tratamiento preferencial o ceremonioso, se otorgan al cargo y no a la persona que lo ejerce. Así, por ejemplo, cuando forman las tropas en honor del Presidente, o nos dirigimos a éste con el tratamiento de Vuestra Excelencia, no se tiene en cuenta la persona

80

GUALTERIO

MONACELLI

física del Presidente sino el cargo que inviste. Los honores pueden ser reglamentarios, cuando están dispuestos por un reglamento, o voluntarios, cuando sin texto legal que los ordene nos sentimos motu proprio obligados a darlos, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento de Señoría que damos a los jueces.

Derecho al sueldo A la prestación del funcionario —el servicio personalcorresponde la contraprestación del Estado, de pagarle un sueldo. Éste es, pues, la retribución pecuniaria que percibe el funcionario o empleado por el servicio prestado. El sueldo es un derecho del funcionario, nos coloquemos en cualquiera de las hipótesis existentes con respecto a la naturaleza jurídica del empleo. El quantum del sueldo se fija, bien contractualmente, cuando el Estado conviene especialmente con alguna persona, contratando libremente, un trabajo determinado, o bien por la ley, el Presupuesto, como es la norma general.

Existen, además, otras retribuciones especiales, viáticos y sobresueldos, que se otorgan cuando el funcionario debe cumplir sus funciones fuera del lugar habitual o se le encarga de trabajos especiales.

Derecho a la jubilación y a la pensión La jubilación es un derecho establecido a favor del empleado público que llegado a cierta edad ha cumplido determinados años de servicio. Reunidas estas condiciones, el empleado público es relevado de la obligación de trabajar sin que por ello deje de percibir el sueldo.

En nuestro país existen organizados una cantidad de regímenes jubilatorios a cuya unificación se tiende bajo el patrocinio del Instituto Nacional de Previsión Social1, interesando a nosotros solamente el establecido a favor de los funcionarios, i Ver Decreto N» 9316/46 (Ley 12921) y ley N« 14236.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

81

empleados y agentes civiles de la administración nacional por la ley 4349 con las modificaciones introducidas por las leyes 4870,5143, 6007,7497,11027,11923,12887,13561,14370 y 14499.

Están comprendidos en las disposiciones de las leves citadas: los funcionarios, empleados y agentes civiles que desempeñen cargos en la administración; los empleados y directores del Consejo Nacional de Educación; los empleados del Banco de la Nación, del Banco Hipotecario Nacional y Banco Nacional en Liquidación; los magistrados judiciales, ministros y personas que desempeñen cargos electivos que quieran acogerse a la ley; el personal de los ferrocarriles del Estado; el personal de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones; los empleados del Registro de la Propiedad de la capital que quieran acogerse a la ley e integren los descuentos, y los miembros del cuerpo consular en las mismas condiciones.

La ley no rige respecto de los magistrados judiciales, ministros de Estado y personas que desempeñen cargos electivos que no se hayan acogido a la misma; respecto de los servicios que sean contratados en virtud de autorizaciones especiales y teniendo en cuenta la competencia excepcional de la persona, salvo que hubieran contribuido desde su incorporación al servicio a la formación del fondo de la Caja; de los obreros que trabajan a jornal en las obras públicas o en los talleres industriales del Estado, salvo aquellos que presten servicio permanente y contribuyan con el correspondiente descuento; y de aquellos que desempeñan comisiones accidentales o por tiempo fijo.

Tanto los afiliados forzosos como los afiliados por opción están obligados a contribuir, para la formación del fondo de la Caja Nacional de Jubilaciones, con: a) el descuento del once por ciento sobre todos los sueldos, jornales o cualquiera otra remuneración, que perciban los afiliados ordinarios; y con el descuento del doce por ciento sobre todos los sueldos, etc., que perciban los afiliados privilegiados, empleados de Policía, del Cuerpo de Bomberos, y maestros de instrucción primaria al frente de grado; b) con el importe de la mitad del primer mes de sueldo de la persona que entra en la administración o que se incorpore a ella, siempre que no haya sufrido antes

82

GUALTERIO

MONACELLI

este descuento; c) con la diferencia del primer mes completo de sueldo cuando se le aumente, se acumulen empleos o se entre de nuevo en la administración en un empleo mejor rentado; y d) con el aporte patronal del 14 o del 16 por ciento, según los casos, del total de sueldos y salarios que pague el Estado.

Además de estos ingresos, el fondo de la Caja se forma con el importe de las multas que en dinero efectivo la administración imponga a su personal o a los extraños; con los intereses de los fondos públicos y rentas de otros bienes que la Caja adquiera; con el importe de los sueldos de los empleos vacantes, salvo que el Poder Ejecutivo declare por decreto especial que la no provisión obedece a razones de economía; con las donaciones o legados que se hagan; con la renta de diez millones de pesos en fondos públicos con el 6 por ciento de interés con que contribuye el Estado; con el importe del fondo acumulado por el Consejo Nacional de Educación en virtud de las leyes 1420 y 1909, que pasa a formar parte de la Caja.

Los bienes que forman la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles son inembargables.

La jubilación puede ser ordinaria, extraordinaria y voluntaria. La primera, a su vez, puede ser anticipada por exceso de edad límite o anticipada por exceso del tiempo de servicios.

La jubilación extraordinaria corresponde al afiliado que después de cumplir diez años de servicios fuese declarado física o intelectualmente imposibilitado para continuar en el ejercicio de su empleo y al que, cualquiera que fuese el tiempo de servicios prestados, se inutilizase física o intelectualmente en un acto del servicio y por causa evidente y exclusivamente imputable al mismo.

Tendrá derecho a jubilación por retiro voluntario el afiliado que haya prestado 20 años de servicios como mínimo.

La jubilación ordinaria común corresponde al empleado que haya prestado cuando menos treinta años de servicio y tenga cumplida la edad de cincuenta y cinco años.

La ordinaria anticipada por exceso de edad límite corresponde al afiliado que no alcanzando a treinta años de servicios efectivos tenga más de cincuenta y cinco años de edad. En este caso podrá obtenerse la jubilación compensando cada dos años

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

83

de edad que excedan de cincuenta y cinco años por un año menos de servicio.

La ordinaria anticipada por exceso del tiempo de servicios se acuerda al afiliado que no alcanzando a cincuenta y cinco años de edad tenga más de treinta de servicios. En este caso, por cada dos años de servicios que excedan de treinta podrá obtenerse la jubilación ordinaria con un año menos de la edad límite, pero también puede obtenerse sufriendo un descuento del cuatro por ciento del haber jubilatorio por cada año que falte para cumplir los cincuenta y cinco de edad.

La jubilación ordinaria del personal privilegiado (empleados, clases, agentes de seguridad e investigación de la policía y cuerpo de bomberos y maestros de instrucción primaria al frente de grado) podrá obtenerse sin los tiempos límite fijados para los casos comunes. Basta, en efecto, tener cincuenta años de edad y veinticinco de servicios, salvo para los docentes comprendidos en el estatuto específico que no necesitan el requisito de edad mínima, pues solo se requiere el de antigüedad en el servicio; rigiendo también el anticipo por exceso de años de servicios y de años de edad.

El monto de la jubilación ordinaria que anteriormente dependía del promedio mensual de sueldos que el interesado hubiese percibido durante cinco años de servicios a su elección, sometido a una escala de rebajas; quedó determinado por la ley N° 14499 en el 82 por ciento de la remuneración mensual asignada al cargo de que fuere titular el auxiliado a la fecha de cesación en el servicio o al momento de serle otorgada la prestación o bien al cargo de mayor jerarquía que hubiese desempeñado (siempre que estuviese en los mismos una antigüedad mínima de doce meses consecutivos) sometido a una escala de rebajas cuando el haber resultante fuese mayor de cinco mil pesos. El haber jubilatorio es móvil pues anualmente debe ser actualizado según el costo de la vida, lo que debe hacerse por la aplicación de coeficientes de acrecentamiento.

El monto de la jubilación extraordinaria es el cuatro por ciento del sueldo promedio multiplicado por el número de años de servicios y el del retiro voluntario el tres por ciento por cada año de servicio. Aunque la ley 14499 conocida vulgarmente con

84

GUALTEBIO

MONACELLI

el nombre de Ley del 82 por ciento móvil, nada dice al respecto, es indudable que sus disposiciones rigen también para la hipótesis de la jubilación extraordinaria y voluntaria.

El derecho a la jubilación, que es imprescriptible, no es absoluto, pues está condicionado a lo que podríamos llamar, en sentido general, buena conducta durante y después del servicio. En efecto, no tendrán derecho a jubilación: a) el que hubiese sido separado definitivamente del servicio por violación de los deberes de su cargo, mediante exoneración pronunciada previo sumario en forma; b) el que hubiese sido condenado por sentencia definitiva a inhabilitación absoluta como pena principal o accesoria. Esta pérdida del derecho a la jubilación no perjudica, empero, el derecho a la pensión de los derecho-habientes, que nace el día del fallecimiento del afiliado.

La jubilación es vitalicia y el derecho a percibirla, una vez declarado, sólo se pierde en los casos mencionados más arriba.

La pensión En los mismos casos en que de acuerdo con las disposiciones de la ley haya derecho a gozar jubilación y ocurre el fallecimiento del empleado o jubilado, tendrán derecho a pedir pensión, en la correspondiente proporción, la viuda, viudo, los hijos, los padres y hermanos del causante. La pensión se otorgará sin otro trámite que el de acreditar la existencia de la jubilación y que ésta haya sido acordada con sujeción a las leyes respectivas o del correspondiente derecho a la jubilación en el caso en que el afiliado falleciera dentro de los plazos para tener derecho a la jubilación y ésta todavía no hubiera sido acordada. Estas disposiciones quieren decir que no es necesaria la declaratoria de herederos. El importe de la pensión es el setenticinco por ciento del haber jubilatorio del causante.

El derecho a gozar de la pensión corresponde a las personas que se enumeran a continuación, por orden de prelacjón excluyente: a) la viuda del causante, en concurrencia con los hijos varones hasta los 18 años de edad e hijas solteras hasta

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

85

los 22; b ) el viudo que hubiera estado a cargo de la causante y fuera incapacitado para el trabajo o tuviese cumplida la edad de 60 años, en concurrencia con los hijos en las condiciones del inciso anterior; c) los hijos solamente, en las condiciones señaladas en el inciso a ) ; d) la viuda del causante y el viudo en las condiciones del inciso b) en concurrencia con los padres del causante, siempre que éstos hubieran estado a cargo del mismo a la fecha de su deceso; e) la viuda del causante y el viudo en las condiciones del inc. b ) , en concurrencia con las hermanas solteras del causante hasta la edad de 22 años y los hermanos hasta la edad de 18 años, huérfanos de padre y madre, que se encontraban a cargo del mismo a la fecha de su deceso; f) los padres del causante que se encuentren en las condiciones del inc. d ) ; g) las hermanas solteras del causante hasta la edad de 22 años y los hermanos hasta la edad de 18 años, huérfanos de padre y madre, que se encontraban a cargo de aquél a la fecha de su deceso. La mitad de la pensión corresponde a la viuda o al viudo, si concurren los hijos, los padres o hermanos del causante en las condiciones mencionadas; la otra mitad se distribuirá entre éstos por cabeza. A falta de hijos, padres o hermanos, la totalidad de la pensión corresponderá a la viuda o viudo. En el caso de extinción del derecho acordado a algún pariente en concurrencia con otros, la parte proporcional del mismo acrece la proporción de lo demás.

El divorcio o la separación sin ánimo de reunirse posteriormente, o la separación provisional a pedido del marido no dan derecho a pensión para la mujer, pero las demás personas a quienes correspondiera gozarán de ella como si la viuda no existiera. Esto, que se denomina derecho de acrecer, corresponde también cuando sean varias las personas llamadas a disfrutar de la pensión y alguna perdiera su derecho a percibirla.

La pensión se extingue: a) cuando la viuda o viudo contrajeren nuevo matrimonio; b ) cuando lleguen a los 18 y 22 años los hijos varones y mujeres respectivamente, salvo que se encuentren incapacitados para el trabajo, a la fecha en que cumplan dicha edad; c) cuando las hermanas solteras y los hermanos lleguen a los 22 y 18 años, respectivamente, salvo el mismo caso, y d) en general, cuando los beneficiarios llevaren vida

86

GUALTERIO

MONACELLI

deshonesta o de vagancia o se domiciliaren en país extranjero o fueren condenados por delitos contra la propiedad y en los casos y límites previstos en los arts. 12 y 19 del Código Penal.

Por último, cabe hacer constar que las jubilaciones y pensiones son inalienables, siendo nula toda venta o cesión que se hiciera de ellas por cualquier causa; y que las que fueren menores de cien pesos son inembargables (lo mismo que los sueldos). Las que excedieran de ese importe sólo son embargables en la proporción establecida por el art. 2? de la ley 9511.

DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Como es natural, el principal y primero de los deberes del empleado es el de desempeñar su empleo con toda la eficiencia posible. Para que esto se cumpla, el funcionario debe dedicarse a su oficio con contracción, honradez y asiduidad, y llevar una vida piivada compatible con el decoro del cargo.

Los deberes específicos son. a) el del secreto, y b ) el de la obediencia.

Deber de conservar el secreto Cierta actividad de la administración necesita especialmente de la reserva y el secieto, por lo que algunas leyes especiales imponen a los funcionarios que participen de aquélla, el deber de guardar secreto, por ejemplo, la relativa a los correos y telégrafos .Además, el Código Penal en su art. 156 impone una multa de doscientos a mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, a quien teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño lo revelare sin justa causa, incurriendo en la misma pena el que divulgase actuaciones o procedimientos que por la ley deben quedar secretos. Pero, aparte de estas disposiciones, cualquier funcionario o empleado tiene la obligación de reservar todo conocimiento que haya tenido en razón de su cargo en la ad-

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

87

ministración, simplemente en virtud de que el secreto va implícito en el correcto desempeño de la función. La violación de este deber acarreará una medida disciplinaria que puede llegar hasta la exoneración, descontando, desde luego, las acciones penales a que hubiere lugar.

Deber de obediencia La organización administrativa se basa en una natural dependencia y subordinación jerárquica entre el jefe y el empleado. Éste tiene el deber, pues, de obedecer las órdenes que aquél le imparta, dentro, desde luego, de un juego normal y lógico de cosas, pues la obediencia debida no puede hacer del empleado un juguete del superior. La regla es a este respecto que el subalterno en jerarquía y competencia debe obedecer las órdenes del superior. Empero, tratándose de funciones atribuidas por ley el subalterno puede dejar de cumplir la orden recibida cuando: a) su forma no es legal tanto intrínseca (superioridad jerárquica, deberes del servicio) como extrínsecamente (autenticidad, firma, sellos, etc.); b ) el contenido de la orden no se refiere a la gestión administrativa a cuyo cumplimiento se está obligado.

La jerarquía administrativa Los deberes específicos de obediencia y de conservar el secreto se fundan en el principio de la jerarquía administrativa que, al decir de Orlando, constituye la parte más característica del ordenamiento moderno de las funciones públicas.

Pensemos, en efecto, en el gran número de empleados al servicio de la Nación. Cada uno de ellos ejerce una parte de la función pública general. Calcúlese, pues, qué anarquía, qué desorden y cuánto perjuicio ocasionaríase al Estado y sus habitantes si cada funcionario pudiera erigirse en arbitro de su función, ejerciéndola según su propio criterio y orientación.

Se impone la adopción de un principio que permita desenvol-

88

GUALTERIO

MONACELLI

ver la acción administrativa con unidad de criterio, de normas y de dirección.

Para ello es necesario un orden de funciones, es decir, una escala de subordinación en la que los colocados más alto mandan a los colocados más abajo, transmitiéndose la orden por intermedio de los funcionarios intermedios. La cúspide de la escala o jerarquía administrativa está ocupada por el Presidente de la República, que, según la Constitución, es el Jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo la administración general del país. Mediante esta centralización de funciones y el establecimiento de una jerarquía superior, la Constitución asegura el cumplimiento del principio básico de la jerarquía o sea la unidad de dirección. En virtud de aquella disposición constitucional todo acto administrativo requiere, para ser reputado como emanado del Estado, que haya sido dictado por el Poder Ejecutivo, pero numerosas leyes han reglamentado este principio atemperando su rigor. El carácter de Jefe supremo de la administración nacional que reviste el Presidente de la República le confiere el poder disciplinario, o sea, el de corregir a los funcionarios de él dependientes por faltas cometidas en el desempeño del empleo.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS La violación de sus deberes coloca al funcionario frente a una cuádruple situación de responsabilidad: administrativa, penal, civil y política.

Responsabilidad

administrativa

Se traduce esta responsabilidad en un castigo disciplinario que puede ser: a) correctivo, que procura Ja enmienda del empleado en falta; y b ) depurativo, que tiende a eliminar de los cuadros de la administración nacional al empleado que se ha hecho indigno de pertenecer a ella. Las primeras son: amonestación, multa, postergación en el ascenso, retrogradación

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

(¡Q

en el escalafón, suspensión del cargo y sueldo. Las segundas son: remoción o revocación del nombramiento o cesantía, y destitución o exoneración, que se diferencia de la anterior en que lleva como accesoria la inhabilitación para ocupar cargos públicos y la pérdida del derecho a la jubilación.

La responsabilidad administrativa se hace efectiva después de la comprobación de la falta o faltas, realizada en un sumario.

Responsabilidad penal Cuando el empleado público comete en ejercicio de su cargo un delito de orden común, queda por ello sometido a los tribunales del crimen, sin perjuicio de su responsabilidad administrativa. En algunas circunstancias la penalidad aplicable es agravada por la calidad de empleado público del procesado. Además, el funcionario puede incurrir en violaciones específicas del Código Penal cometiendo delitos que sólo un empleado público puede cometer.

Por consiguiente, la responsabilidad penal del empleado del Estado puede hacerse efectiva: a) por delitos comunes en ejercicio del cargo; b) por los delitos peculiares a los empleados públicos (abuso de autoridad, violación de sellos y documentos, malversación de caudales públicos, etc.) y e ) por los hechos que cometidos por funcionarios o empleados públicos constituyen delitos o los agravan en su penalidad (la pasividad del empleado frente a la rebelión y la sedición, de rehusar hacer o retardar algún acto de su oficio, falsificar sellos, etcétera).

Responsabilidad civil El empleado público, al igual que el simple particular, está obligado a la reparación del perjuicio que ocasione con sus hechos realizados con culpa o negligencia, y más específicamente debe esa reparación cuando sus hechos u omisiones ocasionen un daño por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas (artículos 1109 y 1112 del Código Civil).

90

GUALTEBIO

MONACEHI

Responsabilidad

política

Por fin, alguna categoría de funcionarios está sometida al llamado juicio político (acusación de la Cámara de Diputados y juzgamiento del Senado) cuando hubiesen desempeñado mal el cargo, o cometido delitos en el ejercicio de sus funciones, o cometido crímenes comunes. Entre nosotros el juicio político sólo procede en contra del Presidente de la República, el Vicepresidente, ministros de la Corte Suprema de Justicia (art. 45 C. N.) y jueces, en el orden nacional. A su vez, está reglamentado más o menos en la misma forma por las provincias.

El Congreso de la Nación es el órgano directo de la soberanía. Ésta es la razón por la cual ante él se hacen efectivas las responsabilidades políticas de los funcionarios a quienes la Constitución hace pasibles del juicio político. El juicio político comienza con la acusación de la Cámara de Diputados ante el Senado, "en las causas de responsabilidad que se intenten, por mal desempeño o por delitos en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes. Esta acusación sólo se efectúa después de haber conocido de los hechos y declarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras partes de los miembros de la Cámara". El artículo 51 de la Constitución expresa que corresponde al Senado juzgar en juicio político a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Nación, el Senado será presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. El fallo, dispone el artículo siguiente, no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios. El verdadero significado del juicio político, no siempre comprendido bien, resulta del Informe de la Comisión Reformadora de 1860. Dice "que el juicio es una consecuencia del principio de que todo funcionario público es responsable, y tiene por único y exclusivo

ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO

91

objeto hacer efectiva esa responsabilidad; y se somete esta atribución a las legislaturas porque no es posible que los tribunales ordinarios puedan entender en tales faltas, salvo cuando media un delito definido por las leyes, en cuyo caso el juicio político sólo tiene por objeto la destitución del funcionario".

El juicio político no tiene forma constitucional para ser Hevado a la práctica. El Senado de la Nación en 1867 determinó en un reglamento el procedimiento respectivo.

Cargas públicas La Constitución Nacional establece el principio de que ningún trabajo personal es exígible sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. Esta disposición significa que el Estado puede exigir de los habitantes del país la prestación de servicios o auxilios en los casos en que los órganos mediante los cuales se expresa la soberanía y el derecho de mandar lo consideren necesario para el bien público. Los servicios prestados o las funciones desempeñadas en viitud de ley se llaman cargas públicas.

La naturaleza jurídica de la carga pública no se presta a la discusión que sobre la de la función pública tiene divididas las opiniones. Está bien claro que la misma se funda en el derecho de mandar. El contrato, si es dable llamarlo así, pues carece de los elementos esenciales que caracterizan esa figura jurídica, se basa en el derecho político. La persona requerida para desempeñar la carga pública no tiene derecho de negarse. Debe cumplir con el mandato o hacerse pasible de la correspondiente sanción, salvo los casos, naturalmente, en que la misma ley que declara la obligatoriedad del servicio admita una exención por causas especiales.

Diversas son las cargas públicas impuestas por las leyes.

Unas tienen relación con la defensa del país (servicio militar); otras con su régimen político (comicios electorales); algunas se refieren al poder de policía (extinción de la langosta y otras plagas); y en fin, otras, a las cuales no se puede, en realidad, llamar cargas públicas, tienen en cuenta la instrucción gene-

92

GUALTERIO

MONACELLI

ral del país (instrucción escolar obligatoria, censos, etc.). Debe tenerse presente que la potestad legislativa es soberana a este respecto y que, por lo tanto, el Congreso puede en cualquier tiempo imponer nuevos servicios.

Cargas militares La más importante de las cargas públicas establecidas por las leyes es la de armarse en defensa de la patria y de prepararse para el momento en que sea necesario recurrir a la fuerza para repeler una agresión extranjera. Si desde el punto de vista del derecho administrativo esta obligación puede ser llamada carga pública, desde el punto de vista patriótico es el más sagrado de los deberes y la más honrosa de las funciones. La organización del ejército nacional comenzó casi contemporáneamente con la independencia. En el año 1822 el Estado de Buenos Aires dejó sin efecto el sistema llamado de contingentes dictando la primera ley de reclutamiento. En los años 1864 y 1872, la Nación, tomando como base aquellas disposiciones, dictó leyes especiales al respecto, que sufrieron nuevas reformas.

Las obligaciones referentes al servicio militar comienzan para el ciudadano nativo con la de enrolamiento. Se llama así la inscripción del ciudadano en los registros o roles militares, aun cuando sirva, además, para la formación de los padrones electorales. La ley 11386 dispone que todo ciudadano está obligado a enrolarse dentro de los siete meses de cumplidos los 18 años de edad, concurriendo a la oficina enroladora del lugar de su domicilio. Son oficinas enroladoras las del Registro Civil, las habilitadas especialmente por el Poder Ejecutivo y los Consulados argentinos. Se entiende por domicilio donde puede efectuarse el enrolamiento el lugar donde reside la familia, o aquel en que trabaje habitualmente el ciudadano o donde esté el asiento de sus negocios. La obligación de enrolarse corresponde también a los argentinos naturalizados. Los ciudadanos que no se enrolen a su debido tiempo serán considerados infractores y son pasibles de las siguientes penali-

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMrNBTBATTVO

93

dades, impuestas en juicio por los jueces federales: si están comprendidos entre los 19 y 45 años cumplidos, serán incorporados a prestar servicio en las filas del ejército permanente por un año, además del tiempo que les corresponda por sorteo, siempre que sean aptos para todo servicio o servicio auxiliar; si son mayores de 45 años o menores de 19, o hayan resultado inútiles para todo servicio o servicio auxiliar, serán castigados con prisión de uno a seis meses. El enrolamiento de impedidos, así como también de los menores confiados bajo custodia, corresponde a los padres, tutores, guardadores, defensores, de menores y curadores, bajo pena de multa.

El enrolamiento también sirve a los fines de la formación de los padrones electorales. Éstos se forman, en efecto, sobre la base de la inscripción de los ciudadanos en los roles militares.

Enrolamiento femenino La finalidad cívica del enrolamiento se pone bien de manifiesto en lo referente al de las mujeres, las que han sido igualadas al hombre en materia de derechos políticos, y por ende, obligadas a empadronarse para la obtención de la Libreta Cívica (ley 13010).

Defensa Naríonál Existe un deber genérico de defensa nacional, del que el servicio militar es una manifestación específica.

El servicio de defensa nacional lo cumplen todos los argentinos nativos o naturalizados, sin distinción de sexo, a partir de los 12 años de edad, en tiempo de paz. En la guerra, lo cumplen todos los habitantes del país sin distinción de edad o de sexo, excepto aquellos extranjeros que en su oportunidad determine el Poder Ejecutivo. En ningún caso los extranjeros estarán obligados a formar parte del Ejército de Campaña.

94

GUALTERIO

MONACELLI

Servicio Militar La ley orgánica del ejército es la N° 12913, por la que se convalidó el decreto N° 29375 del año 1944.

Puede ser definido como la parte del servicio de defensa nacional que durante la paz cumplen los argentinos varones en las fuerzas armadas o bajo su dirección. Comprende los períodos de preconscnpción, conscripción y postconscripción: a) La preconscripcíón comienza a los doce años y termina al iniciarse el período siguiente, b) La conscripción es el período que comienza el I o de enero del año siguiente a aquel durante el cual los componentes varones de cada clase cumplen 20 años de edad. Termina como máximo dos años después; c) La postconscripción comienza al terminar la conscripción y finaliza a los 50 años de edad.

Para la conscripción, cuya duración es de un año como mínimo y de dos años como máximo, se efectuará anualmente un sorteo público de los argentinos varones de la clase de 20 años. Los sorteados serán llamados para incorporarse al afio siguiente a prestar sus servicios, y el Poder Ejecutivo determinará anualmente, con suficiente anticipación, el número de conscriptos que se pondrá a disposición de las distintas fuerzas armadas, los que quedarán sometidos a las leyes orgánicas de las mismas. Antes de cada sorteo el Poder Ejecutivo determinará qué número de sorteo ha de corresponder a cada una de las distintas fuerzas armadas.

Fuera de esta obligación principal existe otra secundaiia.

En efecto, el Poder Ejecutivo está autorizado para convocar, total o parcialmente, a una o más clases de la reserva o a reservistas aislados con especialidad técnica que justifique su llamado, para efectuar períodos de servicio militar con fines de instrucción o para ejercitar cualquier otro servicio con vislas a la preparación de la Defensa Nacional, o para asegurar el orden o adoptar medidas de protección total o parcial del país.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

95

Cargas referentes a las elecciones nacionales En el año 1957 el Poder Ejecutivo defacto dictó el decretoley N? 4034 que ratificado luego por la ley N1? 14467 (que ratificó todos los decretos-leyes dictados por el gobierno defacto surgido de la Revolución del 16 de setiembre de 1955 que no hubiesen sido objeto de un acto legislativo de derogación expresa) es el texto que rige el régimen electoral nacional en reemplazo de las leyes anteriores (N«? 8871, 9147, 10269. 14032 y 14292), con las modificaciones introducidas por el decretoley 15099.

El deber de votar en las elecciones nacionales que se realicen en el distrito a que corresponda el ciudadano, está establecido por el art. 12, quedando exento del mismo los electores mayores de setenta años, los jueces y auxiliares que deban asistir a su despacho durante las horas de la elección, los enfermos e imposibilitados por fuerza mayor y los que el día de la elección se encontraren a más de 100 kilómetros del lugar del comicio (hoy 500). Los principios de la ley son los de la obligatoriedad, universalidad, personalidad y secreto del voto. Están excluidos del derecho del voto los dementes declarados en juicio o que aunque no declarados se encuentren recluidos en asilos públicos, los sordomudos que no sepan hacerse entender -por escrito y los soldados y agentes o gendarmes. También están excluidos los detenidos por orden de Juez competente mientras no recuperen su libertad y los condenados por delitos comunes durante el término de la condena, por juegos prohibidos por el término de tres años, por deserción calificada por el doble término de la condena; los infractores a las leyes de servicio militar hasta que hayan cumplido con el recargo que la ley establece; los rebeldes declarados en causa penal hasta su presentación o hasta que se opere la prescripción y las personas con determinados antecedentes penales. El sufragio es individual y ninguna autoridad ni persona, corporación, partido a grupación política, puede obligar al elector a votar en grupos de cualquier naturaleza o denominación que sea. La ley asegura a todo elector afectado en sus inmunidades, libertad o seguridad o

96

GUALTERIO

MONACELLI

privado del ejercicio del sufragio, el amparo del juez electoral o magistrado más próximo o cualquier funcionario nacional o provincial, cuyo recurso será resuelto verbal e inmediatamente debiendo cumplirse sin más trámite la resolución que recaiga incluso por el uso de la fuerza pública si fuese necesario. El art. 13 establece que todo elector tiene el derecho a guardar el secreto del voto y el art. 14 determina que todas las funciones atribuidas a los electores constituyen carga pública y son por lo tanto irrenunciables. Se impondrá multa de cincuenta pesos la primera vez y de cien pesos cada una de las siguientes, al elector que dejare de emitir su voto y no se justificare ante el juez electoral del distrito dentro de los sesenta días de la respectiva elección. Cuando el elector justificare la no emisión del voto por alguna de las causales de exención, se dejará debida constancia en su libreta de identidad El infractor no podrá ser designado para desempeñar funciones o empleos públicos durante un año a partir de la elección. El pago de la multa se acreditará mediante una estampilla fiscal especial que se adherirá a la libreta de enrolamiento o cívica, en el lugar destinado a las constancias de emisión del voto y será inutilizada por el juez electoral o el secretario o el juez de paz. El infractor que haya oblado la multa no podrá realizar gestiones o trámites ante los organismos del Estado (nacionales, provinciales o municipales). La ley crea una categoría de funcionario llamado presidente del comicio que tiene a su cargo la dirección del acto electoral en las mesas correspondientes. Dos suplentes nombrados como aquél por la Junta Electoral, se designan en cada mesa para auxiliarlo y reemplazarlo.

Cargas públicas relativas al poder de policía Así como todos los ciudadanos están obligados a armarse en defensa del país, todos los habitantes están obligados a prestar su concurso cuando sean requeridos por las autoridades para conjurar algún peligro relativo a la salud pública.

De acuerdo con el correspondiente principio constitucional, diversas leyes han llevado a la práctica la facultad en él con-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

97

tenida, llamando al servicio público a los ciudadanos nativos o naturalizados argentinos o extranjeros. Así, la ley 3708 ha dispuesto que todos los habitantes de la República, entre los 15 y 50 años de edad, están obligados a prestar sus servicios personales para la destrucción de la langosta y a facilitar los útiles y animales de su propiedad aptos para esos trabajos, con excepción de los animales finos destinados al refinamiento de la raza. Estas obligaciones tendrán como medida territorial un radio de 10 kilómetros del domicilio, y dentro de la jurisdicción de la comisión local, debiendo extenderse el radio para los vecinos de los centros urbanos hasta 10 kilómetros fuera de la traza urbana. La obligación de prestar el servicio personal no podrá exceder de 20 días continuos o 30 alternados, pudiéndose redimir mediante personero. El trabajo y demás prestaciones obligatorias serán remunerados. Además, todo propietario, arrendatario u ocupante e inclusive las empresas ferroviarias, tienen obligación de dar aviso de la aparición de la langosta en sus terrenos, dentro de las 24 horas, y de haber comenzado su destrucción dentro del mismo término, determinando la dirección que lleva, la fecha y lugar del desove y la fecha del nacimiento de las larvas. El propietario u ocupante de un terreno invadido por la langosta procederá a destruirla con el personal, útiles y animales del establecimiento, dentro de su propiedad, gratuitamente. Para este servicio, sólo quedan exceptuados los incapacitados, las mujeres, los eclesiásticos, los empleados nacionales y provinciales, los empleados de las empresas ferroviarias, etc. Los infractores a estas disposiciones están penados con multas y doble servicio.

Las leyes de Defensa Agrícola y Defensa Animal establecen principios más o menos parecidos, aun cuando no determinen la obligación del servicio personal.

Cargas relativas a la instrucción escolar La instrucción primaria es obligatoria, en lo nacional, desde los 6 a los 14 años de edad. La obligación escolar comprende a todos los padres, tutores o encargados de los niños,

98

GUALTERIO

MONACELLI

dentro de la edad indicada. Así, si el niño faltara a la escuela sin causa justificada, el encargado del mismo incurrirá en pena de multa, aumentándose ésta en caso de reincidencia, sin perjuicio de hacer efectiva la asistencia del niño.

Desde otro punto de vista, cabe hacer constar que la ley ha dispuesto la creación en cada distrito escolar de una comisión inspectora, el Consejo Escolar, compuesta de cinco padres de familia elegidos por el Consejo Nacional, cargos que son gratuitos y considerados como cargas públicas.

Siendo la instrucción primaria atributo de los Estados provinciales, la ley que comentamos no rige sino en la Capital Federal y territorios nacionales. Las provincias tienen sus propias leyes al respecto, las cuales, en lo referente a las obligaciones de los padres y los cargos de consejeros escolares, siguen poco más o menos la norma señalada.

CAPITULO IV Breves nociones sobte el poder de policía y su ejercicio: a) seguridad; b) costumbres; c) higiene; d) propiedad inmobiliaria; e) propiedad intelectual; f) patentes de invención; g) marcas de fábrica; h) industrial.

I EL PODER DE POLICÍA La Constitución asegura a los habitantes el goce de su libertad. Pero el hombre absolutamente libre no se concibe en una sociedad humana; sólo es imaginable en el caso de Robinsón Crusoe, habitante de una isla desierta. La convivencia con otros hombres nos obliga a usar de nuestra libertad de manera de no agraviar o menoscabar los derechos ajenos. Por ejemplo, el propietario de un edificio es su dueño absoluto. Si el mismo está por derrumbarse, en teoría nadie está autorizado para obligarlo a tomar las medidas de prudencia proporcionadas al peligro del derrumbe. Sin embargo, el interés comprometido no es solamente el del propietario del inmueble ruinoso, sino también el interés general de la colectividad. Al caerse el edificio, podría lesionar a los transeúntes, obstruir una calle, derribar las casas inmediatas. La libertad de su propietario de dejar que el edificio se caiga está, pues, limitada por el derecho de los demás y por los intereses sociales.

Estamos aquí frente a una limitación de la libertad del individuo, impuesta por el Estado en beneficio de la colectividad;

100

GUALTEBIO

MONACELLI

que en este caso consistiría en la conminación al propietario del inmueble para que tome las medidas de prudencia necesarias para impedir su derrumbe, y en su defecto, a hacerlo el Estado por cuenta de aquél.

Todos los habitantes gozan del derecho de reunión, pero ¿podrían hacerlo tumultuosamente, armados y amenazantes?

Se comprende sin esfuerzo que es imposible. El derecho de reunirse públicamente no puede degenerar en el tumulto y la sedición, porque las personas están obligadas a respetar al medio en que viven y a las autoridades, y si tienen motivos de queja deben recurrir a los magistrados competentes para hallar satisfacción a sus derechos. Con objeto de evitar que las reuniones públicas degeneren en desorden, el Estado ha impuesto el correspondiente permiso previo, la vigilancia durante el acto, etcétera. Estamos frente a otra limitación a la libertad individual.

Como vemos, el Estado interviene con su autoridad, con su imperio, paia hacer posible la convivencia social, estableciendo las reglas necesarias para evitar que en el ejercicio de su libertad un habitante pueda lesionar la libertad de otro.

La facultad por la cual el Estado impone esas reglas se llama poder de policía. La Constitución se refiere a él cuando en el artículo 14 condiciona el goce de los derechos que allí reconoce a "las leyes que reglamenten su ejercicio".

"La reglamentación legislativa —dice el maestro González Calderón, en su conocida obra de Derecho Constitucional Argentino, tomo I, pág. 393— de los derechos individuales es necesaria. La Constitución es el estatuto supremo que contiene los principios cardinales del gobierno, y donde a grandes rasgos se enuncian las garantías de la libertad civil.

No pudieron descender al detalle los constituyentes, ni tampoco prever todos los casos particulares que ocurrían en la aplicación del código que sancionaron para regir en el curso del tiempo los destinos de la Nación. El artículo 17, por ejemplo, establece que la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, y que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

101

ley y previamente indemnizada. Y bien; el derecho de propiedad es uno de los que están amparados por la Constitución: es inviolable, dice. Pero a renglón seguido autoriza al Congreso para privar de ella a cualquier persona por causa de utilidad pública, previa indemnización. Tómese cualquiera de las declaraciones de derechos contenidas en esta primera parte de la Constitución y se verá que ninguna de ellas protege un derecho absoluto ni lo exime de limitaciones legales convenientes, justas y razonables".

Como hemos dicho, estas limitaciones establecidas por el Estado a los derechos de los habitantes constituyen el ejercicio del poder de policía.

Es muy difícil dar una definición del poder de policía, término incorporado al léxico jurídico por el gran juez norteamericano Marshall. Cooley dice que "en sentido general, la policía de un Estado comprende su sistema total de regulación interior, por la cual el Estado.no sólo busca preservar el orden público y prevenir los delitos contra el Estado, sino también establecer para las relaciones entre los ciudadanos las reglas de buena conducta y buena vecindad que se han ideado para evitar conflictos de derecho y asegurar a cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo, en tanto cuanto sea consistente con un goce igual de sus derechos por los demás". El profesor Bielsa ha dado, sin embargo, una definición sencilla y fácilmente comprensible: "El poder de policía, dice, es la facultad o potestad jurídica, por parte de la Administración Pública, de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad con el fin de regular el uso de la libertad personal y promover al bienestar general"*.

1 El poder de policía del Estado es la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía de todos, y de establecer reglas de buena conducta calculadas para evitar conflictos, y de establecer normas tendientes a proteger la vida, la propiedad y la salud de los habitantes y del pueblo en general. (Cám. Fed. Cap. — J. A., t. 45, p. 42.) Cuando el legislador, por razones de buen orden, higiene y moralidad pública restringe o prohibe el expendio de ciertos artículos comerciales, aplica conceptos no meramente de derecho privado, sino de orden y trascendencia pública, que no pueden ser discutidos ni rectificados por la justicia sino en el caso de que la reglamentación

102

GUALTERIO

MONACELLI

La razón de existencia del poder de policía es fácilmente perceptible. Siendo deber del Estado el mantenimiento del orden jurídico y social, debe necesariamente estar investido de un poder coactivo que le permita cumplir esos fines aun cuando encuentre resistencia en los individuos.

Caracteres La discrecionalidad es uno de los principales caracteres del poder de policía. Dice Orlando que "en el derecho constitucional, frente al derecho del ciudadano está el derecho del Estado, expresado en términos firmes y constantes del derecho positivo; en el derecho administrativo, la disposición legal se completa muy frecuentemente con la necesidad de una apreciación discrecional, reservada a la autoridad pública".

Se supone en el Estado una rectitud de juicio, sensatez y prudencia al mismo tiempo que agudeza de criterio e interpretación. De ahí que la opinión que tenga sobre determinado asunto es presuntivamente acertada y debe ser cumplida. Los remedios que centra el acto policial puedan llevarse a cabo son todos de orden posterior.

El poder de policía es también continuo, es decir, se ejerce sin interrupción. El Estado adopta una actitud constante de vigilancia y control. De ahí que, anticipándose a las posibles lesiones, toma medidas de carácter preventivo, para evitarlas; una vez producidas, procura disminuir o impedir sus efectos, y castiga al culpable, llegado el caso. Surge de esto que el poder de policía se manifiesta en el mundo de los hechos mediante: a) la reglamentación; b) la orden; y c) la pena.

Mediante la reglamentación, el Estado se adelanta a las posibles lesiones del orden jurídico, procurando dar las reglas de convivencia necesarias para evitarlas. Todos los actos humanos susceptibles de producir inconvenientes, desórdenes o adoptada sea arbitraria, opresiva o no razonable. (C. S. N. — J. A., t. 32, pág. 752.) El poder para establecer la ordinaria regulfoión de policía ha sido dejado a las provincias y no les puede ser sustraído en todo o en parte para su ejercicio por el Congreso. (C. S. N. — J. A., p. 23.)

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

103

molestias son objeto de su atención. Así se reglamenta la portación de armas, el uso de las bebidas alcohólicas, la circulación de objetos, libros o imágenes obscenas, el uso de alcaloides, etc. Desde otro punto de vista, se dan reglas para el uso de las calles por peatones y vehículos, se determina la altura de los edificios, se prohibe mandar las aguas servidas a las calles, etc.; y se reglamentan las reuniones públicas, los lugares de diversión, las ferias, etc.

La orden es el mandato o disposición de hacer alguna cosa. Se ejerce mediante la llamada intimación. Presupone el poder de policía ya en función material y no preventiva. Por ejemplo, producida una rhanifestación pública sin el correspondiente permiso, la orden o intimación obligará a los manifestantes a dispersarse.

La pena es la sanción que se impone al infractor a las ordenanzas o mandatos policiales. Se ha pretendido desconocer el carácter penal de estas sanciones diciendo que las impuestas en uso del poder de policía son de distinta naturaleza de las determinadas por el Código Penal. Esta afirmación se ha hecho con objeto de legalizar las penas policiales impuestas por funcionarios administrativos, por ejemplo, los comisarios de policía, que no tienen el carácter de jueces. Sin embargo, la Constitución Nacional, en el artículo 95, dispone que en ningún caso el Presidente de la Nación puede arrogarse funciones judiciales, consagrando con ello el magno principio de la separación de los poderes. Como consecuencia de la prohibición establecida por la Constitución al jefe de la administración, la facultad de ejercer funciones judiciales ha quedado prohibida también a cualquier órgano administrativo dependiente de aquél. El principio de la separación de los poderes es un postulado de la ciencia política. En algunos países no ha sido incorporado expresamente a la carta constitucional, pero, a pesar de ello, siempre se ha considerado implícito. En el nuestro, en cambio, es de orden constitucional, ha sido consagrado de manera enfática. Si un funcionario de la administración tiene funciones judiciales, por pequeñas y reducidas que sean, se viola el citado principio. Para evitar esta violación a la Constitución se dice que las sanciones impuestas en

104

GUALTERIO

MONACILLI

ejercicio del poder de policía no son "penas" sino "penas administrativas" respecto de las cuales la prohibición constitucional no rige. El argumento es especioso y falso. La verdad es que, reconociéndolo así la mayoría de nuestras leyes de carácter policial, después de producido el trámite administrativo e impuesta la pena otorgan una apelación para ante la justicia a fin de que ésta, investida constitucíonalmente del poder de juzgar, convalide o no la decisión administrativa.

Se deduce de lo dicho que el poder de policía puede ser ejercitado: a) a priori; b) in continenti; y c) a posteriori. Se lo ejerce a priori mediante la reglamentación u ordenanza policial. Es ejercido in continenti mediante la orden, intimación y el uso de la fuerza pública. Y es ejercido a posteriori mediante el uso de la potestad disciplinaria, como cuando, por ejemplo, se aplica la pena de arresto o de multa al contraventor de las ordenanzas contra la ebriedad, etcétera.

El poder de policía es inseparable de la "mano fuerte" o uso de la fuerza pública. Si bien la autoridad sólo procede al empleo de la fuerza cuando la urgencia y un peligro real lo hace necesario, la apreciación de esa necesidad corresponde discrecionalmente a la administración. Declarada, expresa o tácitamente, esa necesidad, la medida policial es cumplida inmediatamente.

Cada poder de gobierno tiene su potestad policial, aunque sea la más notable la correspondiente al poder administrador. Desde otro punto de vista, cada uno de los Estados que integran la Nación: Municipios, Provincias y Estado Federal, están investidos de él.

El poder de policía se manifiesta en todas las formas de la actividad privada. Se divide en: a) policía de seguridad; b) de costumbres; c) de higiene; d) de propiedad inmobiliaria; e) de propiedad intelectual; f) de patentes de invención; g) de marcas de fábrica; y h) de policía industrial.

Analicemos someramente cada una de ellas.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

105

II POLICÍA DE SEGURIDAD El orden público, en materia administrativa, se circunscribe al mero orden material, objetivo, externo. Es, como dice Haurriou, un estado de hecho opuesto al desorden. El organismo administrativo cuya función es la de mantener el orden público, se denomina policía de seguridad. Aparte de su función represiva, que consiste en concurrir al sitio del desorden para reponer el orden, la policía reglamenta los registros de identificación personal; vigila la mendicidad y la vagancia, prohibe la portación de armas; reglamenta los derechos de reunión y asociación, etc. En nuestro país, la policía de seguridad es atributo de los Estados locales, es decir, de las provincias, y aparte de las funciones indicadas desempeña también la vigilancia de los caminos y de las ciudades, la investigación de los delitos y redacción de los sumarios, etc.

POLICÍA DE COSTUMBRES No puede negarse, si bien no está escrita, la existencia de una moral social. Existe un sentido medio de lo que es moral y, por oposición, de lo que es inmoral. A la policía de costumbres no le interesa la inmoralidad cuando no trasciende del individuo. Pero, en cambio, cuando sale de lo individual ofendiendo el sentido medio, interviene con objeto de suprimirla. El fundamento jurídico de esta intervención es el de que la libertad del individuo cesa cuando su ejercicio hiere la libertad de los demás. En este caso, la sociedad tiene el derecho de ser moral y, en consecuencia, el Estado debe protegerla cuando alguien lesiona ese derecho con un acto inmoral o contrario a las buenas costumbres. La prostitución, la corrupción sexual, la vagancia, la embriaguez, la estupefacientemanía, el juego, la inmoralidad de los espectáculos públicos,

106

GUALTERIO

MONACELLI

los malos tratos a los animales, son actos que ofenden al sentimiento moral y a las buenas costumbres de la colectividad, por lo que son objeto, preventiva y represivamente, de los cuidados de la policía de costumbres, que, entre nosotros, forma parte de la policía de seguridad, y de la atención del legislador.

POLICÍA DE HIGIENE La salud pública interesa sobremanera al Estado, cuya vida corresponde a la situación sanitaria de la población. Todo lo que amenace, directa o indirectamente, a la salud pública, es rápidamente destruido, apartado, aislado, por el Estado. La tutela sanitaria de la población se ejerce por el Estado en virtud del poder de policía higiénica de que está investido. La policía sanitaria se divide en: a) policía sanitaria humana; b) policía sanitaria animal, y e ) policía sanitaria vegetal.

DEFENSA SANITARIA HUMANA La policía sanitaria humana cuida, mediante leyes y reglamentos, de la buena salud de los habitantes. En materia nacional se han dictado algunas leyes, como la N1? 11359 sobre la prevención y aislamiento de la terrible plaga de la lepra; la N 9 12331, prohibitiva de la prostitución y estableciendo el examen prenupcial, disposiciones relativas a la entrada de los buques en puertos argentinos, etc. A su vez, las provincias o el Congreso en su carácter de legislatura local, han reglamentado las profesiones atinentes al arte de curar; establecido el régimen de las obras de salubridad, desagües, agua potable; sometido a vigilancia, y represión en su caso, la industria y el comercio de los alimentos y bebidas, reglamentado las condiciones del trabajo y del local en las industrias, estipulado el régimen en las inhumaciones, exhumación y traslado de los cadáveres; y regulado lo referente a la salubridad de las habitaciones, etc. Los órganos estatales

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

107

que ejercen el poder de policía sanitaria son los Ministerios de Salud Pública y las Direcciones Generales de Higiene, que tanto la Nación como las provincias han establecido.

Numerosas leyes y decretos han dispuesto una serie de medidas defensivas contra las enfermedades exóticas epidemiales e infectocontagiosas de la especie humana. En el orden nacional existía un organismo creado al efecto, el Departamento Nacional de Higiene, que poseía tanto la función de asesoramiento técnico del Poder Ejecutivo como la ejecutiva de la inspección sanitaria de los puertos de la República, la dirección y administración de los lazaretos y las instalaciones determinadas por la Convención Sanitaria, así como la vigilancia del ejercicio de la medicina y de la farmacia. El Departamento fué creado por la ley 2829 y sus funciones reglamentadas por decreto del año 1900. En este decreto, se establece la obligación de todo empleado nacional de cualquier categoría que habite o cumpla su empleo o función en el lugar donde se produzca un caso sospechoso de enfermedad tóxica epidemial, de ponerlo en conocimiento del Ministerio del Interior o del Departamento Nacional de Higiene, usando gratuitamente, con este objeto, las líneas telegráficas de la Nación. El Poder Ejecutivo, luego de efectuadas las comprobaciones necesarias por el Departamento, declarará oficialmente la existencia de la epidemia, antes de cuya declaración ningún funcionario nacional, provincial o agente extranjero acreditado ante el Gobierno de la Nación, podrá afirmar en documento alguno la existencia de tal enfermedad. La ley 13529 atribuye todas estas facultades y más aún, al Ministerio de Salud Pública.

Otras leyes y decretos referentes a la defensa sanitaria de los habitantes son: la defensa contra el paludismo; la de vacunación y revacunación obligatoria, estableciendo la obligatoriedad de la vacunación y revacunación antivariólica durante el transcurso del primero y del décimo año de la existencia, respectivamente, y además la obligatoriedad de la vacunación y revacunación de los militares, los particulares contratados por el Ejército o la Armada, los empleados nacionales y de las Municipalidades de la Nación y Territorios Nacionales, los inmigrantes, los estudiantes, etc.; la de denuncia obligatoria

108

GUALTEBIO

MONACELLI

de la lepra, que establece el aislamiento de los enfermos, y demás enfermedades contagiosas o transmisibles; la de matanza de ratas y otros roedores con objeto de efectuar la profilaxis antipestosa; la de prohibición del uso de la sacarina y otros edulcorantes artificiales en la elaboración de substancias alimenticias; la de represión de la venta y uso de alcaloides; la de prohibición de la fabricación, importación y venta de cerillas con fósforo blanco o amarillo, etcétera.

En el año 1936 se promulgó la ley 12331 denominada de profilaxis de las enfermedades venéreas y obligatoriedad del certificado médico prenupcial. Como su nombre lo indica, la citada ley contiene disposiciones especíales para la profilaxis de las enfermedades venéreas, creando al efecto un instituto técnico para dirigir y organizar la lucha antivenérea en todo el territorio de la República; y estableciendo la obligación para todo hospital nacional, municipal o particular de habilitar al menos una sección, a cargo de un médico, especialmente destinada al tratamiento gratuito de las enfermedades venéreas y a la propagación de la educación sexual.

Luego, la ley dispone el tratamiento obligatorio de toda enfermedad venérea en período contagioso; y, por fin, prohibe el matrimonio de las personas afectadas en período de contagio, estableciendo para los varones la obligación de presentar un certificado médico de estar libre de enfermedades venéreas, antes de contraer matrimonio. La ley establece fuertes penalidades para los infractores a sus disposiciones y para los propietarios de casas de tolerancia, e inclusive, erige en delito castigado por el artículo 202 del Código Penal el contagio venéreo.

DEFENSA SANITARIA ANIMAL Y VEGETAL La policía sanitaria animal y la policía sanitaria vegetal, tienden a prevenir la infección de los animales y de los vegetales y la propagación de las epidemias. La Nación ha dictado algunas leyes, como la 3959, destinada a impedir la propagación

EIJEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

109

de la sarna y de la aftosa animal, y la N^ 4863, de policía sanitaria vegetal, tendiente a impedir las plagas típicas.

Extinción de la langosta (ley N ? 3708) En el año 1898 se dictó la ley así denominada tendiente a la extirpación de la plaga del terrible acridio. Sanciona la ley un caso típico de servicio personal obligatorio al disponer que todos los habitantes de la República, sean ciudadanos o extranjeros, entre los 15 y 50 años de edad, están obligados a prestar sus servicios personales para la destrucción de la langosta y a facilitar los útiles y animales de su propiedad aptos para esos trabajos, todo lo cual, servicios y prestaciones, será remunerado según tarifas fijadas por comisiones creadas por la ley a efecto de llevar a la práctica su cumplimiento.

Otra obligación impuesta por la ley —bajo pena de multas elevadas— es la de que todo propietario, arrendatario u ocupante, e inclusive las empresas ferroviarias, deben dar aviso a la Comisión de que dependan, de la aparición de la langosta en sus terrenos, dentro de las 24 horas, y de comenzar su destrucción dentro del mismo término, determinando la dirección que lleva la manga, la fecha y lugar del desove y la fecha del nacimiento de las larvas. En resumen, la ley crea una obligación general: la del servicio personal obligatorio, y otra específica: la del propietario, arrendador, etc., del predio donde haya langosta, de destruirla y de dar aviso a la autoridad respectiva.

Los contraventores a la ley, en cualquiera de sus aspectos, son castigados con multa o doble servicio, y aun con arresto, según los casos. Estas penas son impuestas por las Comisiones, pudiendo apelarse de ellas —dentro del término de treinta días de notificadas— ante el Juez Federal inmediato.

Defensa contra la invasión de animales y vegetales parásitos o perjudiciales (ley IV? 4863) Las vizcachas, liebres, conejos, hormigas coloradas y negras, cochinilla, isoca, bicho moro, cardo ruso, ratas, ratones

110

GUALTERIO

MONACELLI

y cuises, la oruga de capullo, el sorgo de Alepo, el gusano del duraznero, la tuberculosis del olivo, etc., son plagas de la agricultura que es necesario combatir. Por ello, la ley 4863, dictada en 1902, autorizó al Poder Ejecutivo a tomar las siguientes medidas necesarias. I o para prohibir la introducción a la Capital Federal y Territorios Nacionales y de éstos a las Provincias y viceversa, y en general, el tráfico de una provincia a otra y al extranjero de toda clase de semillas, plantas o abonos que puedan desarrollar plagas, 2 o para aplicar todos los procedimientos que la práctica científica aconseja para combatirlas, pudiendo ordenar la destrucción parcial o total de sembrados y plantaciones. Pero el aspecto más importante para nuestra materia consiste en las disposiciones de la ley que establecen: a) La obligación impuesta a todo propietario, arrendatario, usufructuario u ocupante a cualquier título, de los terrenos atacados por alguna de las plagas, de dar aviso del hecho inmediatamente a la autoridad que los reglamentos determinen, b ) y de ejecutar las medidas fijadas por los mismos reglamentos para destruir y combatir las plagas, con carácter gratuito, como también la de permitir la entrada a los inmuebles afectados a la sola requisición de los funcionarios autorizados por la ley. La violación de estas cargas hace pasible al infractor de una multa de la que puede apelar, previo pago, ante el Juez Federal o Letrado respectivo, en procedimiento sumario, verbal y actuado y en papel común (es decir, no sellado).

El Poder Ejecutivo está autorizado por la ley para hacer la nomenclatura de los vegetales y animales parásitos o perjudiciales que por su carácter extensivo, invasor o calamitoso, constituyen plagas.

Policía sanitaria de los animales (ley N° 3959) La ley dictada en el año 1900 tiene por finalidad la detensa sanitaria de los ganados contra la invasión de enfermedades contagiosas y exóticas y la acción de las epizootias existentes en el país. Son consideradas tales —sin perjuicio de una

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

111

declaración expresa del Poder Ejecutivo— la peste bovina, la perineumonía contagiosa, la viruela ovina, la sífilis equina, la fiebre aftosa, el muermo, la fiebre rosada, la fiebre carbunclosa, el carbunclo sintomático bovino, la tuberculosis, la sarna ovina y caprina, la tristeza bovina, la peste porcina y la rabia.

Impone la ley a todo propietario o persona que de cualquier manera tenga a su cargo el cuidado o asistencia de animales atacados o sospechosos, la obligación de denunciar inmediatamente el hecho al inspector, veterinario más próximo o a la Dirección General de Ganadería del Ministerio de Agricultura; y sin perjuicio de esta declaración, y aun antes de que las autoridades hayan intervenido, a proceder al aislamiento del animal o animales enfermos.

Dispone en seguida la ley la facultad del Poder Ejecutivo para declarar infestada la propiedad, la circunscripción o provincia entera, según la gravedad de las circunstancias, prohibiendo el tránsito de animales en esa zona y tomando las medidas que la técnica aconseje, pudiendo inclusive destruir animales y cosas, bien que a sus propietarios se les reconozca derecho a ser indemnizados (que se prescribe a los tres meses de la destrucción ordenada). Por otra parte, la ley prohibe la importación de animales atacados de enfermedades contagiosas, estableciendo una observación cuarentenaria para todos los animales procedentes de ultramar; y asimismo la exportación.

Los infractores a la ley son castigados con multa o arresto.

POLICÍA DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA Esta materia está íntimamente vinculada con la teoría de la publicidad de los derechos reales. Respecto de los inmuebles no existe la garantía del art. 2412 del Código Civil, pues no basta la simple posesión de buena fe para crear a favor del poseedor la presunción de tener la •'propiedad y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, como acontece con las cosas muebles. Por el contrario, los derechos reales, por ejemplo la hipoteca, las servidumbres, etc., no dejan en el inmueble ninguna huella de su existencia. Es natural en-

112

GUALTERIO

MONACELLI

tonces que el Estado, a quien interesa la conservación del orden jurídico, la rapidez y seguridad de las transacciones sobre inmuebles y el incremento del crédito inmobiliario, haya creado los llamados Registros de la Propiedad, en la Capital Federal y en las Provincias, donde se anotan para su público conocimiento, todos los derechos reales y todos los actos jurídicos que los creen, modifiquen, graven o extingan. Los Registros aseguran así el respeto de la propiedad inmueble.

Vienen a ser para los inmuebles lo que la posesión es para los muebles.

La inscripción en el Registro establece el efecto jurídico de hacer oponibles a terceros los actos inscriptos. Los Registros no han sido creados por el Código Civil, pero la necesidad colectiva los ha impuesto, presentándose el caso de que a pesar de ser inconstitucional, han sido aceptadas por todos los jurisconsultos y los tribunales, sin resistencia.

El registro de la Propiedad de la Capital Federal, creado con anterioridad por la ley Orgánica de los Tribunales, ha sido reglamentado por decreto del año 1903. Componen el Registro cinco secciones, denominadas de propiedades, de hipotecas, de embargos e inhibiciones, de hacienda y de estadística y archivo. En la sección propiedades deben inscribirse los actos siguientes: l 9 ) los títulos traslativos del dominio o de derechos reales sobre inmuebles (menos el de hipoteca); 2*?) los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales; 3*?) los actos o contratos en cuya virtud se adjudiquen inmuebles o derechos reales; 4*?) las sentencias que reconozcan adquisición de dominio u otro derecho real; y 5<?) los contratos de arrendamiento de bienes raíces por tiempo determinado que exceda de un año.

Los títulos, al inscribirse, deben constar en escritura pública, testimonio de sentencia o en documento auténtico.

En la sección hipotecas se inscribirán: l 9 ) los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos de hipoteca; 2 o ) los actos o contratos en cuya virtud se adjudiquen derechos de hipoteca.

En la sección de embargos e inhibiciones se deben inscribir como su nombre lo indica, los mandamientos judiciales

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

113

que dispongan el embargo de bienes inmuebles o que inhiban a una persona de la libre disposición de los mismos.

POLICÍA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Propiedad literaria y artística Toda la propiedad lícita, científica, literaria, artística o didáctica, es objeto de la protección del Estado, quien garantiza para su autor el derecho de disponer de ella, de publicarla, etcétera, durante toda su vida; y a sus herederos —a quienes pasa el derecho— durante treinta años más. Para gozar de esos beneficios, el autor deberá hacer registrar su obra en el Registro Nacional de la Propiedad intelectual, creado por la ley N? 11723, dependiente del Ministerio de Educación, el que después de un procedimiento administrativo otorga el título de propiedad.

El fundamento del poder de policía de propiedad intelectual radica en que al Estado interesa la protección de los derechos legítimos y está en el deber de evitar que ellos sean menoscabados. Una vez más, es el famoso mantenimiento del orden jurídico el que está en acción.

Propiedad de los inventos Quien inventa o descubre nuevos productos industriales, o nuevos medios o nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial (con excepción de las composiciones farmacéuticas, planes financieros, inventos publicados suficientemente, o los que fuejren contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de la República), goza —una vez cumplido un trámite administrativo ante la Comisaría de Patentes del Ministerio de Agricultura— de la exclusividad para explotar el invento por un término de cinco, diez o quince años (según el plazo que haya sido acordado por la Comisaría). El Estado protege los derechos del inventor im-

114

GUALTERIO

MONACELLI

poniendo graves penas al falsificador, imitador, etc., en juicios que se ventilan ante la justicia federal (ley 111).

Propiedad de las marcas de fábrica La marca de fábrica es garantía de la autenticidad del producto que la lleva. En consecuencia, interesa al Estado proteger tanto a su propietario como al consumidor. La ley 3975 otorga, llenados ciertos requisitos —la diferenciación y la novedad— la propiedad de las marcas, sean éstas emblemas, monogramas, grabados, sellos, viñetas, nombres de fantasía, etcétera, a quienes las registren en la oficina de marcas.

POLICÍA DE INDUSTRIAD La actividad industrial lícita, está garantizada por la Constitución Nacional; pero cuando ella se manifiesta en un perjuicio ocasionado: a) a sus empleados y obreros; y b) a la colectividad, el Estado interviene y limita aquella libertad. Así, en el primer caso y en carácter preventivo, la Administración ha regulado las condiciones del trabajo en las fábricas y talleres, lo que trataremos con más detalles en el capítulo siguiente: mientras que en el segundo, o sea el de la actividad industrial ocasionando un perjuicio al medio social —por ejemplo, una fábrica de jabones en pleno centro urbano— la Administración, ejercitando el poder de policía de industrias, interviene para suprimirlo. A este respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que "la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de inocuidad y no obliga al gobierno que la concedió cuando esta presunción ha sido destruida por los hechos, pues, en tal caso, el deber de proteger la salud pública, contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida".

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Ug

III JURISDICCIÓN POLICIAL DE LA NACIÓN PROVINCIAS Y COMUNAS La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso que se ha hecho clásico 1 sentó la doctrina de que, en principio, los poderes de policía son atribución exclusiva de las provincias: "Como norma general —dijo la Corte— dentro del régimen federativo de nuestro sistema institucional, semejante al de los Estados Unidos de América, el poder de policía corresponde a las provincias o Estados y la Nación lo ejerce dentro del territorio de las mismas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa, consecuencia de otras facultades constitucionales. En el sistema constitucional americano —dice Cooley— el poder para establecer la ordinaria regulación de policía ha sido dejado a los Estados particulares y no les puede ser sustraído en todo o en parte para su ejercicio por el Congreso. Ni tampoco puede el gobierno nacional, por medio de cualquiera de sus departamentos o funcionarios asumir una supervisión o control de la regulación policial de los Estados. Todo lo que la autoridad federal puede hacer es observar que los Estados, encubriéndose con ese poder no invadan la esfera de la soberanía nacional, impidiendo u obstruyendo el ejercicio de toda autoridad conferida poi la Constitución de la Nación, o priven a cualquier ciudadano de los derechos garantizados por la Constitución federal. La doctrina —sigue diciendo la Corte—, la legislación y la jurisprudencia argentinas concuerdan con la interpretación norteamericana; la policía y las funciones que desempeña son de carácter local, conforme al principio de que el gobierno nacional creado por la Constitución es un gobierno de poderes limitados por la delegación que menciona el artículo 104 y nunca se entendió que correspondiese a la Nación intervenir en la vida propia 1

Jurisprudencia Argentina, tomo 29, pág. 23.

116

GUALTERIO

MONACELLI

de las provincias para la debida regulación del orden, salud, bienestar, etc., salvo en los casos extraordinarios de los artículos 5 y 6 y la jurisprudencia superior de la Corte en los casos del artículo 14 de la ley N? 48". Termina la Suprema Corte de Justicia refirmando que la facultad referente a los poderes de policía es de carácter local, es decir, provincial.

De acuerdo con lo dicho, podemos asentar los siguientes principios: a) los poderes de policía son eminentemente locales; b) la Nación los ejerce en la Capital Federal y Territorios Nacionales con toda su amplitud, pero en el territorio de las provincias sólo los podrá ejercitar cuando la Constitución le haya expresamente conferido parte de ellos, o sean la consecuencia forzosa de otras facultades constitucionales. Corresponde, por lo tanto, a las provincias (y a la Nación para la Capital Federal y Territorios Nacionales) ejercer los poderes de policía sobre orden y seguridad, sobre costumbres, higiene e industrias, y sobre la propiedad inmobiliaria. En cambio, corresponde exclusivamente a la Nación el poder de regular la policía de la propiedad intelectual de los inventos y de las marcas de fábrica.

Sin embargo, de lo dicho debemos manifestar que la Nación ha legislado en diversas oportunidades sobre materia de policía reservada a las provincias, como sucede, por ejemplo, respecto de las leyes de Policía Sanitaria Animal, de Policía Sanitaria Vegetal y de Policía Sanitaria Humana (en este último caso, dictando la ley prohibitiva de la prostitución en toda la República y estableciendo con la misma extensión territorial el examen médico prenupcial obligatorio).

Los Municipios también están investidos de los relativos poderes de policía. Dentro de nuestra organización institucional, ellos son meras creaciones de los Estados locales y gozan, por consiguiente, sólo de los poderes de que expresamente hayan sido investidos. Empero, poseen un poder de policía típicamente municipal que es el correspondiente a la policía edilicia. Éste consiste en la reglamentación de todo lo referente a la construcción de edificios, su altura, la línea de edificación, las condiciones de seguridad, etc. Asimismo están facultados para ejercer el control de las pesas y medidas emplea-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

117

das por el comercio de la ciudad; el examen veterinario de las reses faenadas para uso local, el análisis de ciertos productos comestibles, etcétera.

IV EL PODER DE POLICÍA EN MOMENTOS DE EMERGENCIA NACIONAL La intervención estatal limitativa de la libertad individual se amplía todavía más cuando factores internos o externos, quiebran el supuesto fundamental en que se asienta la libertad, o sea, la posibilidad de que el habitante se determine por sí mismo, sin coacción.

En ciertos momentos de la vida de un país, como por ejemplo cuando estalla una guerra, se altera natural o artificialmente la ecuación económica, quedando en notoria desventaja el elemento consumo en relación con el elemento producción.

Durante la guerra de 1914 este fenómeno se presentó con alarmante crudeza. Grupos de comerciantes, industriales y especuladores introdujeron el monopolio y acaparamiento de artículos de primera necesidad provocando la escasez artificial de los bienes de consumo y una carrera desenfrenada de precios. Se pudo decir así que, en Estados Unidos solamente, más de 22.000 personas pasaron de la mediocridad económica a millonarios. En esta oportunidad apareció el principio "igual servicio para todos, beneficio especial para nadie", que es el fundamento con que aparece la autoridad del Estado para remediar la injusta situación de los consumidores y poner término y sancionar la especulación ilícita. Esta autoridad se manifiesta mediante las llamadas leyes de emergencia nacional que se dictaron en todos los países, inclusive en el nuestro.

Estallada la guerra de 1939 se rompió una vez más el equilibrio económico al que el mundo había retornado penosamente después de la gran conflagración anterior, obligando a

118

GUALTERIO

MONACELLI

los Estados a renovar las disposiciones legales limitativas de la libertad de comercio. En la Argentina estas reglamenta-* ciones se manifestaron bajo dos aspectos fundamentales: a) respecto del encarecimiento de los artículos de primera necesidad, y b) respecto de la prórroga de los arrendamientos urbanos y rurales y congelación de alquileres. Vamos a considerar siquiera brevemente el primero de los aspectos indicados, pues pertenece al derecho administrativo en razón de que es una manifestación del poder de policía del Estado.

En 1939 se dictó la ley 12591 por la que se facultó al Poder Ejecutivo a establecer precios máximos de venta al consumidor de los artículos de alimentación, vestido, vivienda, materiales de construcción, alumbrado, calefacción y sanidad sobre el promedio de los precios vigentes, en cada región, durante la primera quincena del mes de agosto del mismo año, y a modificar periódicamente dichos precios máximos. Por otra parte, se facultó al Poder Ejecutivo para restringir o prohibir la exportación de mercaderías cuando lo requiriesen las necesidades del país y se declaró de utilidad pública y sujetos « a expropiación los productos a que se refiere la mención anteriormente hecha y las materias primas necesarias para su elaboración, prohibiéndose además toda rebaja de sueldos o salarios so pretexto de la fijación de precios máximos. Los comerciantes fueron obligados a anunciar los precios máximos en los locales de venta, en planillas oficiales bien legibles colocadas en las vitrinas o entradas y en el interior, y también a entregar a los interesados, si éstos lo pidiesen, una factura.

La ley declaró infracción punible con una multa de 200 a 100 mil pesos moneda nacional toda violación a los precios máximos y toda maniobra ilícita, pudiéndose aplicar además en caso de reincidencia una pena de un mes a seis años de prisión. Para los infractores a los simples deberes formales (exhibición de lista de precios y comunicaciones de existencia de mercaderías y materias primas) se determinó una multa de cien a diez mil pesos.

Las penas pecuniarias eran impuestas por el Poder Ejecutivo con apelación para ante el juez correspondiente, apelación que se concedía al simple efecto devolutivo. La pena cor-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

119

poral se imponía por el juez del crimen, mediante el procedimiento de juicio ordinario criminal.

Por fin la ley determinó en el artículo 19 su carácter de emergencia y orden público, disposición ésta que caracteriza el instituto, poniendo de manifiesto de manera bien clara que sus disposiciones privan sobre toda convención particular, y cuya consecuencia legal es que la nulidad del acto celebrado con violación de la misma puede ser alegada en cualquier momento aun por quien volitivamente se hizo partícipe pasivo de la infracción.

En el año 1946, el gobierno defacto dictó un decreto ley N? 16216 modificando la ley indicada precedentemente. La modificación más importante fué la de que el juzgamiento de las infracciones se ponía a cargo de jueces de Policía Administrativa designados por el Poder Ejecutivo, los que tenían competencia en todo el territorio de la Nación y cuyos fallos eran apelables para ante el juez federal respectivo. Posteriormente el Congreso sancionó un nuevo texto legal, la ley N? 12830 que con sucesivas modificaciones (leyes 12983, 13492, 13906, 14120, 14440, 14550 y 14559) rigió hasta el 30 de junio de 1959. En esta fecha, fallido un intento de renovación del sistema, el país entró de lleno en la normalidad institucional en lo relativo a la materia legislada por la ley 12830, por lo menos en el ámbito de lo nacional (pues en algunas provincias rigen todavía normas de prevención del agio y especulación, como por ejemplo en la de Buenos Aires en la que está vigente la ley N1? 5860, aunque de hecho no se cumplan ni se hagan cumplir sus disposiciones). De ahí que no sea necesario glosar aquel cuerpo legal.

CAPÍTULO V Contrato de trabajo: sus modalidades. Derechos y acciones de las partes.

Protección jurídica del obrero en razón: a) del sexo y de la edad; b) del riesgo; c) de las condiciones del trabajo. Asociaciones obreras, conflictos entre el capital y el trabajo. Departamento del Trabajo.

LEGISLACIÓN OBRERA Se llama así al conjunto de leyes dictadas con el propósito de ampliar o modificar las disposiciones del derecho civil relativas al contrato de locación de servicios. Ella ha nacido como consecuencia de la necesidad cada vez más urgente de controlar las relaciones entre patrones y obreros, surgidas de un contrato de trabajo, y de compensar siquiera en parte la desigualdad existente entre ambos, en cuanto a la libertad de contratar.

EL CONTRATO DE TRABAJO El Código Civil (art. 1623) define el contrato de trabajo, o locación de servicios, como un contrato consensual (es decir, que se perfecciona por el simple consentimiento), aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes deba entregar. Ocurre esto, cuando una de las partes (locador, empleado u obrero) se obligue a prestar un servicio, y la otra (locatario, patrón, empresario) a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Más adelante, el Código dispone que el que

122

GUALTEHIO

MONACELLI

hiciere algún trabajo o prestare algún servicio, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiere ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por arbitros.

Las transcriptas son las dos únicas disposiciones que contiene la ley común en lo referente al contrato de trabajo propiamente dicho.

Las partes intervinientes son, pues, el locador (que presta el servicio) y el locatario (que lo recibe, a cambio del precio o salario). Surge de lo expuesto que los respectivos deberes son para el locador, el de prestar el servicio, y el del locatario, el de pagarlo. El precio, o salario, se estipula libremente pero, en su defecto, será determinado por arbitros. El Código Civil no habla para nada del plazo del contrato, por lo que a falta de estipulación expresa deberá estarse a lo que los usos y costumbres del lugar indiquen. En materia obrera propiamente dicha, el contrato de trabajo se considera hecho día a día. En general, lo que indicará el plazo por el cual debe considerarse hecho el contrato, será el modo de pago, por día, por semana, por mes, etcétera.

Por su parte el Código de Comercio, antes de la sanción de la ley N"? 11729, establecía en sus artículos 157 a 160 algunas normas tendientes a regular el contrato de trabajo entre el patrón comerciante y sus factores, dependientes o empleados. Las disposiciones —que han quedado modificadas por la ley citada— se referían al plazo (distinguiendo el contrato de trabajo hecho por tiempo determinado del efectuado sin plazo) y a la indemnización debida por ruptura voluntaria del contrato (fijando la indemnización equivalente al salario de un mes en el caso de contrato sin tiempo determinado, y recurriendo a arbitradores para la fijación de la correspondiente a la ruptura de un contrato de trabajo realizado por tiempo determinado).

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

123

CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO Cuando el contrato se celebra directamente entre el patrón y el empleado u obrero, se dice que el contrato es individual. En cambio, cuando el contrato se lleva a cabo entre los representantes de un sindicato profesional o asociaciones profesionales de obreros o empleados con uno o varios patrones o asociaciones de patrones, reglamentándose por escrito los respectivos deberes y derechos de las partes relativas a las condiciones del trabajo, se denomina contrato colectivo de trabajo.

El fundamento social del contrato colectivo de trabajo, que muchas legislaciones han aceptado y regulado, es el de obviar la distinta fuerza y necesidad con que contrata el obrero con el patrón. La desigualdad de su situación económica puso en muchos casos a los obreros a merced de sus empleadores, sobre todo respecto de la remuneración del trabajo y las condiciones en que se desenvolvía. Cuando la conciencia gremial cundió entre los obreros, éstos se unieron y opusieron a la fuerza económica del patrón la fuerza de su número. Nació así el contrato colectivo de trabajo en los países fuertemente industrializados y de allí fuese incorporando paulatinamente al resto de las legislaciones. Entre nosotros sólo se legisló en 1953 no obstante haberse presentado desde el año 1904 muchos proyectos y haber sido fomentado en todo momento por los Departamentos de Trabajo Nacionales y Provinciales. El último de los proyectos creando el contrato colectivo de trabajo, es del Dr. Carlos Saavedra Lamas, del año 1933, quien en su Código Nacional del Trabajo, le dedicó un numeroso articulado. El citado profesor definía de una manera indirecta el contrato colectivo diciendo que puede celebrarse entre uno o varios patrones y una o varias asociaciones patronales de una parte, y varios obreros o una o varias asociaciones de obreros de la otra. Establecía que el contrato debfa celebrarse por escrito; registrarse en el Departamento Nacional del Trabajo en la Capital Federal, en el Registro Civil respectivo en los Territorios y en las oficinas que desig-

124

GTJALTEBIO

MONACELLI

ne la autoridad respectiva en las provincias, la invalidez de los contratos individuales o de los reglamentos de taller en lo que se opongan al contrato colectivo, etc. Más adelante haremos mención de la ley actualmente vigente, llamada Régimen de las convenciones colectivas de trabajo.

PROTECCIÓN LEGAL DEL TRABAJO El Estado ha intervenido con frecuencia en favor de los empleados y obreros, obviando por leyes especiales, denominadas de previsión social, la parquedad de las disposiciones legales contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio, referentes al contrato de trabajo. Interpretando el deber de alta tutela social que corresponde al Estado, sucesivas leyes han ido ampliando y modificando el artículo de la ley común, estableciendo una serie de garantías referentes al plazo del contrato, al horario del trabajo, a las condiciones higiénicas en que el mismo debe desenvolverse, al salario a abonarse, etc.

En los últimos veinte años las iniciativas parlamentarias al respecto han sido frecuentes y numerosas, pudiendo afirmarse que la condición de los empleados y obreros en nuestro país ha sido notablemente mejorada. A la iniciativa parlamentaria ha correspondido también con ese efecto la obra de los ministerios de Trabajo, tanto nacionales como provinciales, que paulatinamente han sido dotados de una verdadera jurisdicción de control y juzgamiento respecto del cumplimiento de las leyes obreras.

Las leyes ampliatorias o modificatorias de la ley común a que nos hemos referido, pueden ser clasificadas en tres órdenes: a) las aplicables a los empleados de comercio (factores, empleados, viajantes, encargados u obreros que realizan tareas inherentes al comercio); b ) las aplicables a los obreros de la industria; y e ) las aplicables a empleados y obreros por igual.

EUMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

125

PROTECCIÓN JURÍDICA DE EMPLEADOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA Y DEL COMERCIO Entre estas últimas, o sea las que protegen por igual a empleados y obreros, figura la conquista más reciente de derecho laboral, consistente en el establecimiento de un régimen especial sobre convenciones colectivas de trabajo, sancionado en la ley N° 14250.

Esta ley, que rige en todo el territorio de la Nación, no define la convención colectiva de trabajo. Sus partes son, por un lado una asociación de empleadores o un empleador, y por el otro una asociación profesional de trabajadores "con personalidad gremial". Debe celebrarse por escrito haciendo expresa referencia de: a) las actividades y categorías de trabajadores a que se aplica; b) el tiempo de vigencia, y c) la zona o territorio en que rige. El contrato colectivo así realizado, una vez homologado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y aun sin este requisito si se ha celebrado ante el mismo, y debidamente publicado, es obligatorio para las partes que lo han suscripto y también para todos los empleadores y trabajadores de la actividad, sean o no afiliados a la asociación de empleadores y trabajadores que lo concertaron. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede, por su lado, a pedido de cualquiera de las partes, "extender la obligatoriedad de la convención colectiva a zonas no comprendidas en el ámbito" inicial de la misma.

Se establece, pues, para la convención colectiva, el carácter de una verdadera ley. No se trata ya de un contrato que rige sólo entre las partes que lo celebraran, sino de un contrato que tiene validez respecto de terceros que no intervinieron en su concertación. Es que la convención colectiva no es de derecho común sino de derecho público. Su obligatoriedad respecto de terceros y la facultad otorgada al órgano de aplicación, el Ministerio, de extenderla a otras zonas territoriales, le han dado el nombre de convención-ley y es su característica más saliente y novedosa.

126

GUALTERIO

MONACELLI

La autoridad de aplicación es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La ley faculta a las partes a constituir comisiones paritarias para la interpretación de la convención colectiva sobre aspectos generales de la misma, y aun intervenir con carácter conciliatorio, es decir, sin perjuicio de la acción judicial que corresponda, en las controversias individuales. Las decisiones de las comisiones paritarias relativas a la interpretación de la convención colectiva sobre aspectos generales de la misma, tomadas por unanimidad, no son apelables sino por recurso de incompetencia o exceso de poder; las tomadas por simple mayoría son apelables para ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS EMPLEADOS DE COMERCIO La principal de las leyes de previsión social dictadas con respecto a los empleados de comercio es la número 11729, sancionada en el año 1934, modificatoria de los artículos 154 al 160 del Código de Comercio. La ley citada, que rige en -todo el territorio de la República, otorgó a los factores, dependientes, viajantes, encargados u obreros que realizan tareas inherentes al comercio, los siguientes beneficios irrenunciables: a) En caso de accidentes y enfermedades inculpables que interrumpan los servicios, el sueldo o jornal se continuará gozando hasta tres meses, si se tiene una antigüedad menor de diez años, y hasta seis meses, si se tiene una antigüedad mayor. b) En caso de llamamiento a filas, conservará su puesto hasta treinta días después de terminado el servicio. c) El empleado gozará de un término variable, según la antigüedad, de vacaciones anuales pagas. d) En caso de despido por voluntad del patrón, éste estará obligado a dar un preaviso al empleado, de un mes, cuando la antigüedad no sea mayor de cinco años, y de dos meses, cuando exceda de ellos. Si el patrón no cumpliere con el preaviso pagará al empleado una indemnización equivalente a la retribución que corresponde al período legal de preaviso.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

127

e) En todos los casos de despido, haya o no preaviso, el patrón abonará al empleado una indemnización no inferior a la mitad de su retribución mensual (calculada sobre el promedio de sueldo de los últimos cinco años o de todo el tiempo del servicio cuando es inferior a este plazo) por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses. En ningún caso esta indemnización será inferior a un mes de sueldo ni mayor de quinientos pesos por cada año de servicio J . f) Se considerará despido: a) la suspensión de tareas por más de tres meses por año; y b) la rebaja injustificada de los sueldos y jornales, no aceptada por los afectados. g) El preaviso y la indemnización por falta de él, es debida también por el empleado en los términos y condiciones indicados en el punto d). h) Las indemnizaciones por preaviso y antigüedad son inembargables, y en caso de quiebra del empleador gozan del privilegio establecido por el artículo 94, inc. 4o, de la ley de quiebras. i) En caso de muerte del empleado, sus derechos a la indemnización por antigüedad, pasan a su cónyuge, ascendientes y descendientes, con algunas limitaciones para éstos. j) El dolo, la culpa, el fraude, el abuso de confianza, la injuria, la incapacidad y la negociación por cuenta propia o ajena sin expreso permiso del principal, cuando afecta los intereses de éste, son causa de despido del empleado, sin obligación de indemnizar.

La ley 9511 modificada por la ley 14443 estableció la inembargabílidad de los salarios y sueldos que no exceden de un mil pesos mensuales y una escala progresiva de embargo para los sueldos superiores. La ley 11728 con las modificaciones introducidas por la ley 11337 dispuso que todos los sueldos o salarios de los empleados y obreros deben abonarse en moneda nacional de curso legal con exclusión de los sueldos mayores de trescientos pesos, que pueden pagarse en cheques bancarios; y estableció los plazos en que los pagos deben ser 1 Un decreto del P. E. dobló la indemnización. Este decreto fué luego convalidado por ley del Congreso.

128

GUALTERIO

MONACELLI

efectuados. La ley 4661 prohibió el trabajo material por cuenta ajena en las casas de comercio (y en las fábricas y talleres) durante los días domingos, y la ley 11640 comprendió en esa prohibición —sin rebaja de los sueldos— el trabajo de los días sábados después de las 13 horas.

Y, por fin, la ley 11544 dispuso que la duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o 48 semanales con excepción de los trabajos agrícolas, ganaderos y servicio doméstico.

La ley 11317, de reglamentación del trabajo de mujeres y menores, está incorporada al Código Civil y Penal por lo que rige en todo el territorio de la República; lo mismo acontece con la ley N? 9511, sobre embargo de sueldos y jubilaciones; la ley 11544, de duración del trabajo; la ley 11278 (modificada por la ley N? 11337), de pago con moneda nacional de los salarios y sueldos de obreros y empleados; la ley 12713 de trabajo en el domicilio, y la ley N 9 11729, de indemnización por despido y vacaciones anuales pagas, que está incorporada al Código de Comercio, En cambio, tratándose de materia de policía del trabajo, reservada a las Provincias, las leyes N^ 4661, de descanso dominical, y la ley 11640, de prohibición del trabajo en la tarde de los días sábados, sólo rigen en la Capital Federal y Territorios Nacionales, pero las Provincias, en general, han seguido las huellas de la Nación, y dictado leyes similares para sus territorios. Así la de Buenos Aires dictó la ley 3098, de descanso dominical, y la ley 4686, de sábado inglés.

Todas las leyes mencionadas, con excepción de la ley N° 11.729, rigen tanto para los empleados de comercio como para los obreros de la industria.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE EMPLEADOS Y OBREROS La protección jurídica de empleados y obreros se efectúa también: a) en razón del sexo; b) de la edad; c) en razón del riesgo; y d) en razón de las condiciones del trabajo.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

129

EN RAZÓN DE LA EDAD La legislación obrera argentina comenzó, puede decirse, tomando como objeto de su preocupación a las mujeres y los niños. La historia de las conquistas sociales tiene en ellos su origen. Para tener una idea del camino recorrido sépase que así como hoy se prohibe al adulto un trabajo de más de ocho horas diarias, un siglo y medio atrás (1819) se consideraba un éxito, como dice Unsain, prohibir a un menor de nueve años un horario de trabajo mayor de doce horas. El industrialismo reclutaba sus obreros entre los niños y las mujeres, pagábales bajos salarios y los sometía a esfuerzos tan intensos que con razón pudo Michelet creer que la palabra "obrero" era sinónimo de impiedad y sordidez. El Estado, tomando en consideración la situación afligente de estas dos categorías de obreros, después de una cantidad de iniciativas sin resultado parlamentario, dictó la primera ley reglamentaria del trabajo de las mujeres y los niños, la ley 5291, que fué posteriormente derogada y reemplazada por la ley 11317, del año 1924.

Carácter nacional de la ley La ley declara expresamente que sus disposiciones quedan incorporadas a los Códigos Civil y Penal. Quiere ello decir que es de carácter nacional, el que se le atribuye considerando que las reglas que sanciona no son más que la reforma de los títulos del Código Civil acerca de la locación de servicios y de las obligaciones de hacer. Sin embargo, para respetar la organización federal, la ley presenta dos clases de disposiciones: unas que rigen en todo el país, y otras sólo en la capital federal. La reglamentación de la ley corresponde a los Estados provinciales.

Edad mínima La ley fija determinados límites inferiores para el trabajo de los niños. Así, dispone la prohibición absoluta en todo el

130

GUALTERIO

MONACELLI

territorio de la república de ocupar a menores de doce años de edad, en cualquier clase de trabajo por cuenta ajena, incluso los trabajos rurales. Tampoco puede ocuparse a mayores de esta edad que, comprendidos en la edad escolar, no hayan completado su instrucción obligatoria. Sin embargo, el ministerio de menores respectivo podrá autorizar el trabajo de éstos cuprdo lo considere indispensable para la subsistencia de los ims^ics, o de sus padres o hermanos, siempre que se llene en foima satisfactoria el mínimo de instrucción escolar exigida por la ley. Cabe aquí recordar que son las leyes provinciales las que fijan el límite de la edad escolar.

Prácticamente el límite de admisión queda extendido a catorce años, pues ningún menor de esa edad podrá ser ocupado en caso alguno en el servicio doméstico ni en explotaciones o empresas industriales o comerciales, sean privadas o públicas, de lucro o de beneficencia, a excepción de aquellas en que sólo trabajan los miembros de la misma familia.

Ningún varón menor de catorce años ni mujer soltera menor de dieciocho podrá cumplir, por cuenta propia o ajena, profesión alguna que se ejerza en calles, plazas o sitios públicos.

La jornada de trabajo La ley fija el horario máximo según las edades. Los menores de 18 años no podrán trabajar más de seis horas diarias o 36 horas por semana.

Limitaciones por razones de seguridad e higiene Queda prohibido ocupar a menores de 18 años en industrias o tareas peligrosas e insalubres. La reglamentación de la ley indica las industrias que esta prohibición comprende. En particular, se declaran industrias peligrosas las de fabricación de alcohol y bebidas; la elaboración del plomo y colores tóxicos; la de explosivos e inflamables; la talla y pulimento de vidrio y pulido de metales con esmeril y, además, toda tarea que requiera esfuerzos anormales.

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

131

Asimismo, por razones de seguridad e higiene, queda prohibido el trabajo de los menores de 18 años realizado durante las horas nocturnas, de 20 a 7 horas del día siguiente en invierno y las 6 en verano, salvo en los servicios de enfermeras y domésticos.

EN RAZÓN DEL SEXO La diferenciación de las reglas que presiden el trabajo de los niños y de las mujeres comienza sólo a partir de los dieciocho años.

La jornada de trabajo No podrá ocuparse en la industria o comercio a mujeres mayores de 18 años durante más de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales.

Limitaciones por razones de seguridad e higiene Queda prohibido ocupar a mujeres en industrias o tareas peligrosas o insalubres. Tampoco se podrá ocupar a mujeres en trabajos nocturnos. Estas prohibiciones no tienen en cuenta sino el sexo, con prescindencia de la edad. El trabajo nocturno está permitido a las mujeres mayores de 18 años en las empresas de espectáculos públicos.

Disposiciones penales Las infracciones a la ley de trabajo de mujeres y niños serán penadas con multa de cincuenta a mil pesos, que en caso de reincidencia se duplicarán; o en su defecto piisión equivalente de acuerdo con el Código Penal. Se contarán tantas infracciones como personas ocupadas ilegalmente. La multa será de mil a cinco mil pesos para aquel que haga ejecutar por mu-

132

GUALTERIO

MONACELLI

jeres o menores de 18 años ejercicios peligrosos de fuerza o de dislocación, como el que haga trabajar en espectáculos públicos nocturnos a un menor de 16 años, así como los padres o tutores que lucren con su trabajo. En caso de reincidencia se aplicará la pena máxima o prisión de seis meses a dos años.

Como novedad muy importante, en aquella época, dispone la ley el reconocimiento de la personería de las asociaciones obreras para efectuar las denuncias y acusar criminalmente en los casos de infracción.

Protección de la maternidad La mujer obrera o empleada, en el augusto trance de ser madre, goza por la citada ley 11317 de una protección jurídica especial. En efecto, seis semanas antes del parto y seis semanas después, podrá abandonar el trabajo debiendo quedarle reservado el puesto durante su ausencia y aun en el caso que ésta se extienda por enfermedad que deba su origen al embarazo o al parto. Con objeto de que pueda amamantar a su pequeñuelo la madre empleada u obrera dispondrá de un intervalo de quince minutos cada tres horas. En los establecimientos que ocupen el número mínimo de mujeres que determine la reglamentación (50 mujeres mayores de 18 años, en la Capital Federal), deberán habilitarse salas maternales.

EN RAZÓN DEL RIESGO La industria, sobre todo después del advenimiento del maquinismo, provoca constantes accidentes. Al peligro natural de toda actividad humana se une el riesgo de la máquina y el acostumbramiento del obrero al trabajo peligroso. Estas circunstancias hacen frecuentes las desgracias, cuyas dolorosas consecuencias hasta no hace mucho eran soportadas sólo por el obrero accidentado.

El problema de la indemnización de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales acaparó la atención

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

133

de los sociólogos primero y de los juristas después. Los primeros sostenían la injusticia de un sistema industrial que cargaba exclusivamente al obrero las consecuencias dolorosas del trabajo; los segundos, reconociéndolo así, buscaban hallar en el derecho civil una razón legal para que el patrón a cuyo beneficio se realizaba el trabajo del obrero accidentado partici^ para de la indemnización. Pero los distintos códigos civiles no determinaban el derecho a la indemnización sino en el caso de un daño producido por culpa o dolo. Estas disposiciones no eran aplicables, pues el accidente de trabajo, se producía en la inmensa mayoría de las veces sin culpa o dolo patronal.

Era necesario buscar una regla jurídica más propicia a la voluntad de los juristas y sociólogos y para ello, se dio vida a una teoría, llamada de la culpa Aquiliana, según la cual aparecía más claro el deber patronal de indemnizar aun en los casos en que no le fuera imputable culpa o dolo. Así y todo esta teoría, como otras que se elaboraron con el mismo fin, no sirvió en la práctica los intereses que trataba de tutelar, por lo que se reformaron las legislaciones, lisa y llanamente, admitiéndose un deber de indemnizar no condicionado a la culpa o dolo. La nueva teoría se llamó del riesgo profesional.

La nueva doctrina tuvo su origen en Europa. Sauzet y Saintelette echaron sus bases diciendo que el deber de indemnizar —que desde entonces se llamó responsabilidad patronal— surge del contrato de locación de servicios, el que impone al jefe de la industria el deber de vigilar la seguridad del trabajo y la salud de los obreros. Producido un accidente debía el patrón probar, para que no pudiera ser considerado responsable del mismo, que había tomado todas las precauciones necesarias para evitarlo. Según esta escuela la prueba estaba invertida, es decir, correspondía al patrón probar su irresponsabilidad y no al obrero probar la responsabilidad del patrón.

Más adelante esta escuela fué superada. Apareció la teoría del riesgo profesional con todos sus elementos. Se llama riesgo profesional al conjunto de peligros que acompañan una profesión u oficio determinado, independientemente de la voluntad del patrón o del obrero. El peligro acompaña siempre al trabajo, de cualquier clase que sea éste y por más precaucio-

134

GUALTERIO

MONACELLI

nes que se tomen para evitarlo. El creador del trabajo es al mismo tiempo el creador del peligro. De ahí que deba indemnizarlo independientemente de toda culpa o dolo cuando se produzca. Los principios fundamentales de la doctrina del riesgo profesional son: a) toda industria produce un riesgo; b) el patrón es el responsable como propietario de la industria; y c) la indemnización debe ser equivalente al daño.

Este último principio no ha sido, sin embargo, universalmente aceptado. Frente al llamado sistema de la indemnización compensatoria, ha nacido otro, llamado sistema de la indemnización transaccional. Según este último la indemnización debida al obrero accidentado no debe pretender compensar la totalidad del daño producido, porque así como la teoría del riesgo profesional pone a cargo del patrón la indemnización de accidentes de los que no tiene ninguna culpa, por leve que sea, debe procurarse no gravar en exceso las industrias para que no suceda que tratando de evitar una injusticia se cometa otra. La indemnización es de carácter social; escapa de la esfera del derecho civil como escapa el deber de indemnizar de la regla de la culpa o el dolo.

Sentadas estas nociones generales vamos a dar una idea de la ley nacional N9 9688, llamada de Accidentes de Trabajo 1 .

La ley no define el accidente de trabajo, pero da los elementos necesarios para efectuar una definición: el accidente de trabajo es el daño ocasionado al empleado u obrero durante el tiempo de la prestación de los servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo, o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al mismo y también cuando ocurra al trabajador en el trayecto entre su lugar de trabajo y su domicilio o viceversa ("in-itinere").

La indemnización procede también en el caso de la enfermedad profesional. La incapacidad o el fallecimiento de ella resultante será indemnizado siempre que la enfermedad sea declarada efecto exclusivo del trabajo. La enfermedad profesional está, pues, asimilada al accidente de trabajo. Pre1 Con las modificaciones introducidas por las leyes 12631; 12647; 12921 y 13639 y Decreto-Ley 650 del 10 de octubre de 1955.

ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO

135

senta el mismo origen que éste; la produce el trabajo, pero en vez de ser un hecho subitáneo y rápido tiene una evolución lenta y torpe, no pudiéndose precisar el momento en que ha comenzado. La ley ha querido garantir que la enfermedad a indemnizar sea la contraída al servicio del patrón que debe indemnizarla. Por eso además de exigir que la enfermedad sea declarada efecto exclusivo del trabajo que efectuó la víctima, dispone que no se pagará indemnización si se prueba que el obrero sufría esa enfermedad antes de entrar a la ocupación que ha tenido que abandonar. Si la enfermedad ha sido contraída al servicio de varios patrones, la indemnización se efectuará a prorrata entre éstos.

La ley ampara a los obreros y empleados. Estos términos merecen explicarse. Debe entenderse por tales a aquellos que están unidos con el patrón por un contrato de trabajo, o mejor dicho, de locación de servicios, pues nuestro código civil no legisla sino sobre éste. Entre empleado —que realiza tareas intelectuales— y obrero —que las realiza manualmente— la ley no hace distinción. Tampoco la hay, a los efectos de la ley, entre los que llevan a cabo las actividades de su empleo o trabajo en forma continua o accidental o entre obrero propiamente dicho y aprendiz. De todo accidente que sufran las personas mencionadas es responsable el correspondiente patrón.

Las consecuencias producidas por el accidente pueden ser: a) la muerte del obrero o su incapacidad absoluta y permanente; b) una incapacidad parcial y permanente; y e ) una incapacidad temporal. Según los casos se deben por el patrón las siguientes indemnizaciones: a) Si el accidente o enfermedad profesional ha ocasionado la muerte del obrero, o su incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, el patrón debe abonar —además de los gastos de entierro hasta ochocientos pesos, en el primer casouna cantidad igual al salario de los últimos mil días de trabajo, pero nunca mayor de treinta mil pesos. Si la víctima trabajó menos de 1.000 días con el patrón responsable, se computará la indemnización multiplicando por mil el salario medio diario que ganó durante el tiempo que trabajó con dicho patrón. b) Si el accidente o enfermedad provocó una incapacidad

136

GUALTERIO

MONACELLI

parcial y permanente, la indemnización será igual a mil veces la reducción diaria que haya sufrido el salario de la víctima a consecuencia del accidente y hasta el máximo indicado. Estas reducciones están fijadas presuntivamente por los respectivos decretos reglamentarios. c) Si el accidente o enfermedad produjo una incapacidad temporal el obrero percibirá la mitad del salario diario durante todo el tiempo que ella dure, pero si pasara de un año se considerará como permanente y corresponderá entonces la indemnización indicada en el punto b) con deducción de las cantidades percibidas.

Además de las indemnizaciones indicadas el obrero tendrá el derecho de que el patrón le suministre gratuitamente la asistencia médica y farmacéutica siempre que acepte que los facultativos sean designados por el patrón.

Obligación común a patrones y obreros, en caso de accidente o de enfermedad, es la de denunciar el hecho a la autoridad judicial o policial más próxima, bajo pena de multa para el primero y de disminución de la indemnización para el segundo. El procedimiento para el cobro de la indemnización es rápido y sumario. Algunas provincias, como la de Buenos Aires, han creado un procedimiento administrativo que se sigue ante el Departamento del Trabajo. Por último, debemos hacer presente que en materia de entrega de la indemnización al obrero existe mucha anarquía. La ley a este respecto manda entregarle sólo la renta de la indemnización, lo que se cumple en la Capital Federal y ciertas Provincias en los casos de muerte y de incapacidad absoluta y permanente, pero en otras Provincias, como en la de Buenos Aires hasta hace cierto tiempo, la indemnización era entregada en su totalidad al obrero o a sus derechohabientes *.

1

La ley 12647 estableció que las indemnizaciones por accidentes no excluyen ni suspenden los beneficios de las leyes de jubilaciones, pensiones y subsidios.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

137

EN RAZÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO La ley de Accidentes de Trabajo no sólo atiende a la indemnización de los perjuicios sufridos por el obrero, sino que tiende a prevenir los accidentes. En efecto, el art. 29 de la misma ordena al Poder Ejecutivo que al reglamentar la ley indique las medidas que con el fin de prevenir accidentes deben adoptarse en todo trabajo en el que haya peligro para el personal. El decreto reglamentario dictado para la Capital Federal y Territorios Nacionales, el 14 de enero de 1916, contiene un capítulo en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 9688. En el mismo se disponen las medidas de higiene que se deben observar en las fábrica:., talleres y demás locales de trabajo (limpieza, ventilación, etc.), y las de seguridad que deben adoptarse en las salas donde haya máquinas movidas por fuerzas mecánicas, calderas, ruedas hidráulicas, electricidad, ascensores, andamios, etc., y en los trabajos de carga y descarga en los puertos. Las provincias han reglamentado este aspecto de la ley 9688 sobre las bases del decreto nacional.

Además de la indicada, otras leyes han venido a proteger al trabajador, evitándole la fatiga —como la ley de descanso dominical, de sábado inglés, de la silla— o los trabajos nocivos, trabajo nocturno en algunas industrias.

La principal ley de esta categoría es la N"? 11544, llamada de Jornada de Trabajo. Dispone, para toda la República, pues está incorporada al Código Civil, que la duración del trabajo no puede exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, con excepción de los trabajos agrícolas ganaderos y los del servicio doméstico y de los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente o habilitado principal. La jornada de trabajo nocturno no puede exceder de siete horas, entendiéndose como tal la comprendida entre las veintiuna y las seis horas.

Cuando las condiciones del trabajo sean insalubres la jornada no podrá exceder de seis horas diarias o treinta y seis semanales. La ley admite algunas excepciones en que por la particularidad del trabajo, se permite una duración mayor de

138

GUALTERIO

MONACELLI

la jornada de trabajo, y además autoriza al Poder Ejecutivo a declarar excepciones temporarias o permanentes, previa consulta a las respectivas organizaciones patronales y obreras, pero impone el pago de las horas suplementarias de un salario igual al normal, aumentado en un cincuenta por ciento para los días hábiles y en un ciento por ciento para los feriados.

La protección jurídica del obrero se ha extendido también a los casos en que el trabajo se realiza en el propio domicilio del operario. En efecto, ciertas clases especiales de la actividad industrial permiten que el trabajo pueda ser efectuado por el obrero en su casa habitación, por ejemplo, la encuademación tipográfica, la costura, etc. Por consiguiente, el Estado se vio precisado a dictar una ley protectora especial, tanto más necesitada cuanto que las particulares condiciones del trabajo a domicilio permitían a los patrones burlarse impunemente de, la legislación social. En el año 1927 se dictó la primera ley de trabajo a domicilio que mas luego fué sustituida por la 12713 actualmente en vigencia. Ésta es de carácter nacional; a diferencia de la anterior se aplica en todo el terri-' torio de la República. Están sometidos a sus disposiciones los dadores de trabajo (empresarios, intermediarios y talleristas) y los obreros que intervengan en la ejecución de un trabajo a domicilio por cuenta ajena, entendiéndose por tal el que se realiza: a) en la vivienda del obrero o en un local elegido por él, para un patrono, intermediario o tallerista, aun cuando en la realización del trabajo participen los miembros de la familia del obrero, un aprendiz o un ayudante extraño a la misma; b) en la vivienda o local de un tallerista, entendiéndose por tal el que hace elaborar, por obreros a su cargo, mercaderías recibidas de un patrono o intermediario o mercaderías adquiridas por él para las tareas accesorias a las principales que hace realizar por cuenta ajena; c) en establecimientos de beneficencia, de educación o de corrección (no entrando los de índole penitenciario). Los dadores de trabajo son responsables del pago del salario fijado por las comisiones respectivas (constituida a requerimiento de una asociación patronal, obrera o de oficio e integrada por igual número de representantes obre-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

139

ros y patronales, presididos por una persona ajena a las organizaciones profesionales designada por la autoridad de aplicación); de los accidentes de trabajo y de las condiciones en que éste se realiza (excepto cuando se ejecuta el trabajo o cuando el accidente ocurra en el domicilio privado del obrero) y de la no reducción, suspensión o supresión arbitraria o injustificada del trabajo. Para poder dar trabajo a domicilio es menester contar con la autorización previa de la autoridad de aplicación debiendo llevar un libro rubricado por la misma en el que se debe hacer constar el nombre, apellido y domicilio de los obreros, la cantidad y calidad del trabajo encargado, las tarifas y salarios practicables, el número, marca o rótulo del trabajo (pues todo artículo que se entrega para ser elaborado en domicilio debe llevar un rótulo o una marca individualizadora) y los motivos o causas de la reducción o suspensión del trabajo. Los obreros, a su vez, deben estar munidos de una libreta otorgada gratuitamente por la autoridad de aplicación en la que se harán las mismas anotaciones. Los locales donde se realice el trabajo a domicilio deben reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine la autoridad competente. Cuando se trate de talleres que no se encuentran en condiciones de higiene y seguridad podrán ser clausurados por la autoridad de aplicación. Cuando el trabajo se realice en la vivienda del obrero ésta no podrá ser clausurada, ni el mismo privado de su trabajo, salvo el caso de enfermedades infectocontagiosas. La autoridad de aplicación está facultada para determinar las industrias en que por razones de salud o de moral el trabajo a domicilio está prohibido y la de determinar las industrias o ramas de industria en que la ley es de aplicación. La ley contiene disposiciones referentes a las comisiones de salarios a las que dota de la facultad de determinar las tarifas, el salario mínimo del obrero y las comisiones de los intermediarios y talleristas y la inspección de los locales y examen de libros para verificar las condiciones en que el trabajo se lleva y la forma y puntualidad en que se efectúan los pagos y sobre comisiones de conciliación y arbitraje obligatorio que están modificadas a nuestro juicio luego de la sanción de

140

GUALTERIO

MONACELLI

la ley 14786. Los infractores están penados con multas y aún con prisión.

LA LUCHA ENTRE EL CAPITAL Y EL TRABAJO El trabajo se ha presentado en los últimos años como adversario del capital. Un sentido clasista ha separado esos dos elementos, igualmente nobles y dignos, de la producción. Justo es reconocer, sin embargo, que el trabajador se vio obligado a ello, porque el capital lo tenía sometido a un sistema inicuo de explotación, tanto en lo referente al horario de trabajo, como a su retribución y las condiciones en que se desarrollaba.

Gran parte de las leyes obreras sociales dictadas en nuestro país han obedecido al justo clamor obrero. En los conflictos obreros el arma usada por éstos con más eficacia ha sido la huelga, a la que a veces, los patrones han respondido con el lock-out o huelga al revés.

El movimiento obrero nació en nuestro país alrededor del año 1890. Desde entonces tomó un carácter gremial, al unirse los trabajadores en distintas asociaciones de resistencia.

La primera fué la Federación Obrera de la República Argentina, actualmente extinguida; después la Unión General de Trabajadores, la Federación Obrera Regional Argentina, y la Unión Sindical Argentina y ahora la Confederación General del Trabajo. Los obreros de la industria ferrocarrilera están agremiados en dos poderosas asociaciones. La mayoría de los gremios, a su vez, están organizados en sindicatos con personería reconocida por el Estado, en ejercicio de la facultad potestativa que le acuerda la ley 14455.

CONFLICTOS COLECTIVOS LABORALES El 2 de enero de 1959 se promulgó la ley 14786 que instituye un procedimiento de conciliación y arbitraje voluntario en los conflictos colectivos laborales de intereses y eventualmente de derecho, a cargo del Ministerio de Trabajo y Segu-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

141

ridad Social. El procedimiento, en líneas generales, difiere a la voluntad de las partes, como dice el mensaje del Poder Ejecutivo, la realización de los actos o acuerdos conducentes a la solución de los conflictos colectivos, respetando estrictamente el derecho que a las mismas asiste de defender sus intereses profesionales v adoptar medidas de acción directa. Establece una instancia conciliatoria previa que frustrada en su finalidad desemboca en una invitación de la autoridad administrativa, para someter el diferendo al arbitraje. Éste puede ser aceptado o no. En la primer hipótesis el laudo que recaiga es obligatorio para las partes y también para todos los empleadores y trabajadores de la actividad sean o no afiliados a la asociación de empleadores y trabajadores que originaron el conflicto. En la segunda hipótesis y siempre que haya transcurrido el plazo que la ley otorga a la autoridad competente para tomar conocimiento del diferendo y agotar la gestión conciliatoria, las partes podrán recurrir a las medidas de acción directa que consideren convenientes. La instancia de conciliación y arbitraje es obligatoria, como es obligatorio esperar el transcurso del plazo indicado en el párrafo precedente que es de quince días ampliables en cinco más. La observancia de este procedimiento es lo que hace que un movimiento de fuerza sea legal o ilegal. Cuando el Ministerio declara ilegal una huelga, por ejemplo, no quiere decir que la pretensión de los huelguistas sea legítima o justificada, sino simplemente que se han llevado a cabo todos los recaudos exigidos por la ley N? 14786, sin haberse logrado un acuerdo. Si alguna de las partes realiza actos de fuerza antes de que esté legitimada para hacerlo, el Ministerio podrá intimar el cese inmediato de la medida adoptada. En el supuesto de que la medida adoptada por el empleador consistiera en el cierre del establecimiento, en la suspensión o rescisión de uno o más contratos de trabajo, o en cambios en las condiciones de trabajo, el incumplimiento de la aludida intimación, dará a los trabajadores, en su caso, el derecho a percibir la remuneración que les habría correspondido si la medida no se hubiere adoptado. Ello sin perjuicio de hacer pasible al empleador de una multa de mil

142

GUALTERIO

MONACELLI

a diez mil pesos por cada trabajador afectado. La huelga o la disminución voluntaria y premeditada de la producción por debajo de los límites normales, traerá aparejado para los trabajadores la pérdida del derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al período de cesación o reducción del trabajo si no cesaren después de la intimación de la autoridad de aplicación.

LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN El derecho de asociación de los asalariados no ha sido reconocido siempre, y ha pasado por vicisitudes de la más variada naturaleza. Permitidas las asociaciones gremiales por algunos emperadores romanos, prohibidas por otros, fomentadas o perseguidas; llegamos a la Edad Media en que la asociación obrera fué obligatoria y rigurosamente reglamentada. A partir del siglo xv la intervención de los monarcas fué suavizando paulatinamente el rigor de la obligatoriedad de la asociación, hasta que por fin la Revolución Francesa en 1791 promulgó la famosa ley Chapelier que en nombre de la libertad individual abolió el régimen medioeval de las corporaciones, y prohibió toda suerte de asociación. Por vía general, el odio suscitado por los principios de la revolución francesa a todo lo que llevara el sello contrario al individualismo que ella proclamó, se extendió prontamente por Europa. El derecho de asociación estuvo, pues, prohibido hasta el„ último cuarto del siglo xrx, debiendo exceptuarse empero a Inglaterra donde el derecho de asociarse con fines útiles se reconoció en 1824. En el resto de Europa la libertad de asociación se reconoció en 1878 en Italia, en 1884 en Francia, en el mismo año en Bélgica, etcétera.

En nuestro país el régimen liberal en materia de asociación nació casi contemporáneamente con la Revolución de Mayo y se consolidó definitivamente con los principios incorporados a la Constitución Nacional de 1853.

El derecho de asociación está reconocido entre nosotros por la Constitución Nacional, por lo que está permitida cual-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

143

quier organización obrera que persiga fines útiles y lícitos.

Pero las disposiciones comunes sobre asociación y personería jurídica contenidas en la Constitución y el Código Civil son insuficientes para solucionar el problema que plantea la existencia de numerosas asociaciones obreras en que fácilmente se confunden, con frecuencia, los fines profesionales con los fines políticos y sociales. No han faltado en ese sentido las iniciativas parlamentarias, presentándose desde el año 1904 más de quince proyectos sin llegarse a nada práctico, hasta que se dictó el decreto 23852 primero y después el decreto 9270/56 y la ley 14455 que reglamenta minuciosamente el punto.

La ley establece el derecho de libre asociación; las condiciones esenciales que los sindicatos deben reunir para ser reconocidos como representantes del gremio; los requisitos que deben tener Jos estatutos sociales; la forma como serán administrados y los derechos y obligaciones de los afiliados; la constitución del patrimonio, y por fin, la creación de un Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, formado por representantes de los obreros, de los patrones y del Estado, que tiene a su cargo mediante un procedimiento especial, el juzgamiento de los hechos o actos que se denuncian como prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones entre empleados y empleadores.

La ley 14455, que es de aplicación nacional, deja sin campo de aplicación la ley de la provincia de Buenos Aires N? 4548 que ya de antes había reglamentado las asociaciones gremiales en su territorio.

AUTORIDADES DE APLICACIÓN Al principio de los conflictos entre el capital y el trabajo, el Estado se limitó a tomar simples medidas policiales de seguridad; luego medió ya en forma directa creando oiganismos especializados, tales como los Departamentos del Trabajo; y, por fin, en algunos países, impuso su autoridad, lisa y llanamente, sometiendo los conflictos a tribunales especiales.

Los Departamentos u Oficinas del Trabajo se han ori-

144

GUALTERIO

MONACELLI

ginado en los países de fuerte industrialismo. El primero que se conoce nació en Inglaterra en el año 1866 como consecuencia de la gravedad de los conflictos que la numerosa población obrera suscitaba en sus relaciones con la clase patronal. De allí pasó la institución a los Estados Unidos de Norte América, donde en Massachusetts se fundó en el año 1876 una oficina con el propósito de "recoger y elaborar datos estadísticos sobre todos los ramos del trabajo, y especialmente sobre las condiciones económicas, industriales, sociales, intelectuales e higiénicas de las clases obreras y el desarrollo de la industria". Pronto los Departamentos del Trabajo se extendieron por todas las naciones civilizadas correspondiendo a la República Argentina el honor de haber sido la primera nación sudamericana que los implantó, en el año 1907.

El Departamento Nacional del Trabajo, nuevo nombre de la institución análoga del año 1907, fué creado por la ley N"? 8999 en 1912. Sus funciones eran: preparar la legislación del trabajo, recogiendo, coordinando y publicando los datos relativos al mismo; y organizar la inspección y vigilancia de las disposiciones legales que dicte el Congreso sobre la materia. Se componía, al efecto, de tres divisiones principales denominadas de Legislación, de Estadística y de Inspección y Vigilancia, cuya acción sólo se extiende a la Capital Federal y Territorios Nacionales, pues la materia (o sea lo que podríamos denominar de una manera genérica como Policía del Trabajo) es propia de los Estados locales o provinciales. Cada una de las oficinas principales tenía un jefe y a su vez^al frente del Departamento Nacional del Trabajo se encontraba un funcionario que llevaba el nombre de presidente. De entre las funciones más importantes del Departamento corresponde destacar la que le acordaba la ley y su decreto reglamentario respecto de su mediación en los conflictos entre el capital y el trabajo.

En la provincia de Buenos Aires funcionaba desde el año 1916 un organismo estatal, denominado también Departamento del Trabajo, que durante el año 1937 recibió una ley orgánica, número 4548, que amplió notablemente sus facultades convirtiéndolo en un verdadero tribunal del trabajo.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

145

El Departamento Provincial del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires tenía a su cargo: a) la preparación de la legislación obrera de la provincia; b) la prevención de los conflictos obreros; c) la intervención oficiosa en la liquidación de los accidentes de trabajo y en las reclamaciones o contestaciones por cobro de salarios, indemnizaciones por despido o cumplimiento de contratos de trabajo; d) el registro, autorización y control del funcionamiento de las organizaciones obreras; e) la creación de bolsas del trabajo, poniendo en contacto la oferta de brazos con la demanda; f) la asistencia jurídica gratuita; y g) la aplicación de las penalidades por infracción a las leyes obreras.

La intervención del Departamento en los conflictos colectivos del trabajo muestra el ejercicio más acabado de los poderes de policía del trabajo de la provincia. En efecto, toda contienda entre patrones y obreros, de carácter colectivo, que no tenga solución directa entre las partes, debe ser sometida obligatoriamente por los interesados o los funcionarios provinciales que hayan tenido conocimiento de él, a la instancia de conciliación y arbitraje del Departamento. Si transcurridos treinta días a partir de la intervención oficial del Departamento no se hubiere logrado una fórmula que satisfaga a las partes en conflicto, o antes de dicho término si las circunstancias así lo aconsejasen, el Director del Departamento convocará a los interesados o sus representantes a efecto de que adopten un procedimiento arbitral voluntario que asegure la inmediata solución del entredicho. Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre dicho procedimiento en un término prudencial, quedarán sujetas al procedimiento arbitral obligatorio que se establece a continuación, a cuyo efecto serán convocadas por el Director del Departamento del Trabajo para formalizar el compromiso y fijar los puntos a resolver.

Formalizado este compromiso con las partes o parte que asistiere o por resolución del Director del Departamento si ninguna aceptara el compromiso, se fijará un término de cinco días a efecto de que manifiesten verbalmente o por escrito y prueben lo que crean conveniente en apoyo de sus respecvas opiniones. La prueba se recibirá dentro de los diez días

146

GUALTERIO

MONACELLI

siguientes, preferentemente en una o más audiencias públicas.

Dentro de los diez días siguientes, oído el Consejo del Trabajo, el Director del Departamento procederá a laudar como arbitrador resolviendo los puntos en litigio. Contra ese laudo no se dará recurso alguno, cuando sus términos coincidan sustancialmente con el dictamen del Consejo del Trabajo. En caso contrario no será obligatorio para las partes sin la previa aprobación del Poder Ejecutivo, a cuyo efecto se elevará a su consideración de oficio o a petición de parte. Las condiciones fijadas en el laudo en el convenio celebrado directamente, serán obligatorias durante un período no menor de seis meses, salvo que las partes fijen un término mayor.

El laudo causa ejecutoria y el Departamento podrá exigir el cumplimiento de las condiciones establecidas por sus propios medios. Las personas que dificultaran su cumplimiento, que perturbaran el normal desarrollo del procedimiento o precipitaran situaciones de hecho, incurrirán en una multa de veinte a cinco mil pesos o arresto de un día* hasta un año.

Transcurridos noventa días desde la iniciación de la instancia sin que se hubiera dictado el correspondiente pronunciamiento, las partes pueden realizar los actos de defensa que vieren convenirles, con excepción del paro y el cierre o de toda otra medida que interrumpa el trabajo cuando se trate de empresas de servicios públicos indispensables. En los demás casos y antes del cumplimiento de ese término, queda prohibido a los obreros hacer efectivo el paro y a los patrones proceder al cierre o a cualquier otra medida que implique mantener en pie el conflicto.

En resumen, la ley 4548 de la provincia de Buenos Aires sienta respecto de los conflictos obreros el principio fundamental del arbitraje obligatorio y el de la prohibición de las huelgas cuando se trate de empresas de servicios públicos indispensables.

Respecto de los accidentes de trabajo la ley citada establece la intervención del Departamento en todos los que se produzcan en el territorio de la provincia. Distingue la ley dos clases de intervenciones. La primera, que es una verdadera instancia judicial, procede cuando el patrón presuntivamente

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

147

responsable no formule una reserva expresa sobre la obligación de indemnizar, es decir, cuando la cuestión sólo verse sobre el monto de la indemnización a abonar. La segunda procede en el caso en que el patrón no se considera obligado a indemnizar el accidente. En ambas hipótesis el procedimiento es el mismo con la única diferencia de que la resolución del Departamento es obligatoria, previa sustanciación de un recurso judicial, en el primer caso, y no obligatoria en el segundo.

La ley reglamenta minuciosamente el procedimiento a seguir ante el Departamento en el caso de accidente y asimismo el que debe seguirse ante la Justicia, en el caso de apelación. Para este recurso el afectado tiene un plazo de tres días para su interposición ante el mismo Departamento. El expediente pasa al Juez que corresponda, quien fallará dentro de los tres días, pudiendo las partes fundar la apelación.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Como consecuencia de los acontecimientos políticos ocurridos en 1943, el Poder Ejecutivo creó por decreto N 9 15074 la Secretaría de Trabajo y Previsión (ratificado por la ley N? 12921), con el propósito de ejercer la dirección central y supervisora de toda la actividad estatal en favor del mejoramiento material y moral de la clase trabajadora, buscando su pronta y efectiva elevación del nivel de vida.

La Secretaría de Trabajo y Previsión, que tanta importancia adquirió en la esfera social, económica y política del país, dependía directamente de la Presidencia de la República, y a la misma quedaron incorporados todos los organismos, nacionales y provinciales, que tenían relación con el derecho obrero o laboral, amén de las instituciones nacionales de previsión social, como son, secciones de Higiene Industrial y Social y de Leyes de Previsión de la Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social, de Accidentes de la Caja Nacional de Pensiones y Jubilaciones Civiles, Comisión Nacional de Casas Baratas, Cámara de Alquileres, Dirección de Inmigración, Tribunal Bancario, etc.

148

GUALTERIO

MONACELLI

Los Departamentos provinciales del Trabajo pasaron a ser meras Delegaciones Regionales de la Secretaría, es decir, se convirtieron en organismos nacionales, si bien al mismo tiempo que aplicaron las disposiciones dictadas por la Nación, continuaron aplicando las leyes y reglamentaciones provinciales existentes. De esta manera en el territorio de las provincias hubo una dualidad de regímenes legales que perduró hasta que después de la revolución de 1955 las provincias retomaron la correspondiente facultad y dieron nueva vida a sus departamentos de trabajo.

La Secretaría de Trabajo y Previsión, por sucesivas disposiciones legales, adquirió una extraordinaria importancia en la vida nacional y fué dotada de poderes o facultades que la convirtieron en autoridad máxima en materia de derecho obrero, llegando a ser un poder colegislador capaz de dictar disposiciones de carácter obligatorio para todo el país.

La Secretaría fué elevada a rango ministerial por la ley orgánica de los ministerios nacionales. Las atribuciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social han sido estudiadas en el capítulo respectivo.

Tribunales del Trabajo Otra consecuencia de los sucesos políticos mencionados, fué la creación de tribunales especiales para entender en los conflictos nacidos como consecuencia del contrato de trabajo y todo lo relativo a las cuestiones patrimoniales derivadas del mismo. Primero en la Capital Federal y luego en las provincias, se organizaron los Tribunales del Trabajo, unipersonales o colegiados, de única o varias instancias, a los que se atribuyó una jurisdicción exclusiva en esa clase de juicios, aun de aquellos en que otras disposiciones legales determinaban distinta jurisdicción.

CAPITULO VI Legislación fiscal: Definición y contenido. Gastos del Estado. Formación del tesoro nacional. Régimen tributario: a) impuestos; b) contribuciones especiales; c) tasas. Somero examen de las leyes sobre impuestos; a) a los réditos; b) a las ventas; c) internos; d) territoriales; e) inmobiliarios; f) patentes, etc. Modos de pago. Ley de sellos.

I LEGISLACIÓN FISCAL La legislación fiscal es una parte del derecho constitucional que tiende a separarse y constituirse en entidad autónoma.

Si no puede discutirse que desde el punto de vista de la formación del tesoro nacional la legislación fiscal sea un mero capítulo del derecho constitucional, puesto que todo tributo ha de encontrar en la Constitución su origen y fundamento, no puede negarse tampoco que las disposiciones legales referentes a las modalidades de la percepción, inversión y fiscalización de las rentas formen una materia propia, sólo vinculada a la Constitución en cuanto a la correspondencia con la misma, es decir, "en cuanto a su constitucionalidad". El frondoso cuerpo de reglas emanadas del Congreso y del Poder Ejecutivo en uso de sus facultades reglamentarias reglada y autónoma o propia, tendientes a llevar a la práctica lo establecido al respecto de manera general en la Constitución, constituye lo que designamos con el nombre de legislación fiscal.

150

GUALTERIO

MONACELLI

Esta materia comprende el régimen tributario, constituido por las diversas leyes impositivas, lo concerniente al presupuesto nacional, el sistema de contabilidad, los modos de pago de los gastos públicos, etc., puntos todos relativos a la recaudación, inversión y control de las rentas nacionales. A su vez la legislación fiscal que ha terminado su etapa formativa, si bien todavía no ha sido estudiada sistemáticamente, comprende algunas subdivisiones. Una de ellas es la legislación impositiva propiamente dicha, es decir, la que se ocupa pura y exclusivamente del régimen de los impuestos, modalidades de su pago y sistemas de control. La legislación impositiva es la que generalmente se designa con el nombre de legislación fiscal, dando a estas palabras la acepción restringida y limitada que se deriva de asimilar al fisco con el impuesto. El estudio de las reglas de fondo y forma referentes a las penalidades que se aplican a los infractores a las leyes de tributos, constituye otra rama de la legislación o derecho penal fiscal. La palabra fisco proviene de la latina "fiscus", que designaba entre los romanos la cesta de mimbre en que éstos acostumbraban a guardar el dinero. Posteriormente el "fiscus" pasó a significar el tesoro del príncipe, en oposición a la palabra "erarium", que designaba el tesoro público, pero después ambos conceptos se unificaron bajo la primera denominación, y por fin la palabra fisco acabó por designar únicamente el erario del Estado, el tesoro público o la hacienda.

Podemos definir la legislación fiscal como el conjunto de normas jurídicas (leyes) que regulan la formación del tesoro público (percepción), los gastos del Estado (inversión) y los correspondientes contralores.

LOS SUPUESTOS DEL DERECHO TRIBUTARIO O IMPOSITIVO La relación jurídica entre el Estado o administrador y los contribuyentes o administrados se desenvuelve sobre la base de ciertos principios fundamentales, que forman parte del que po-, dríamos llamar derecho impositivo, pero que traemos aquí a -

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

151

colación porque sobre ellos descansa todo el sistema penal establecido por las leyes de impuestos.

Estos supuestos fundamentales se refieren a los derechos y obligaciones de cada una de las partes que intervienen en aquella relación, el Estado por un lado, o sujeto activo, en quien descansa el derecho, en sentido subjetivo, y el contribuyente por el otro, o sujeto pasivo, en quien reside la obligación.

Como en realidad la obligación del contribuyente forma el derecho del fisco (de exigir el cumplimiento de aquélla) nos limitaremos al análisis de los deberes del sujeto pasivo. Todas las obligaciones de éste pueden corresponder a una u otra de estas clasificaciones: a) deber de pagar; b) deber de manifestar; c) deber de registrar; d) deber de tolerar, y e ) deber de abstenerse. Desde otro punto de vista existe también el deber de defenderse.

Deber de pagar El pago del impuesto es la obligación principal del contribuyente. Es de carácter patrimonial y nace ex-lege. La liquidación, o sea la decisión acerca del monto de lo que debe pagarse, es atribución del fisco, quien la lleva a cabo mediante el acto administrativo correspondiente. El contribuyente debe aceptarla, con protesta si la cree inexacta o injusta, proceder ,a su pago y sólo entonces estará habilitado para intentar el ejercicio de las acciones que contra aquella liquidación hubiere lugar. El pago debe efectuarse a "su debido tiempo" y no efectuándose así se deberá con el interés punitorio que corresponda "sin necesidad de interpelación y aunque la deuda no haya sido reconocida por escrito". Contra la liquidación administrativa no existe recurso inmediato, no puede ser apelada para ante los tribunales de justicia. El principio de "solve et repete" se aplica en toda su extensión. Después de haber efectuado el pago del impuesto, con la debida protesta, el contribuyente estará en condiciones de accionar judicialmente contra el acto administrativo de la liquidación. Su oposición podrá versar sobre: a) que el impuesto ha sido mal calculado; b) que

152

GUALTERIO

MONACILLI

no existe materia imponible o que existe en menor cantidad que la liquidada. Estas alegaciones sólo podrán ser deducidas mediante la acción ordinaria de repetición, cuyo trámite no está reglado especialmente, salvo en lo que respecta a la manera de notificarse la demanda (leyes 3952 y 11634), por lo que son de aplicación los principios establecidos por la ley común de procedimientos civiles l. El deber de pagar constituye, como hemos dicho, la obligación principal del contribuyente. Si no la cumple incurre en interés penal y además se hará pasible del correspondiente juicio de apremio. Las consecuencias de la falta de pago en el tiempo oportuno tienen una sanción de mero carácter patrimonial, muy parecida a la misma sanción establecida por el Código Civil para el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales.

Existe otra forma de la violación del deber de pagar. Ella se presenta cuando el contribuyente, bien mediante la pasividad, bien mediante la acción, decide no pagar el impuesto.

Esta otra manera se diferencia de la anterior por un elemento psicológico que en aquélla no aparece: la intención. El contribuyente ha decidido en su fuero interno no cumplir con el deber de pagar, y para ello, adopta las medidas necesarias que pueden consistir hasta en la mera pasividad, en cuyo caso no habrá diferencia aparente entre ambas clases de violaciones.

La intención de no pagar no puede ser sino fraudulenta: la existencia de la deuda, llamémosla así, es cierta, y lograr eludirla implicará el uso de alguna maniobra idónea. Si el objetivo perseguido por el contribuyente se logra, o sea, si éste consigue efectuar la operación gravada sin el pago del correspondiente impuesto, habrá violado la obligación de pagar y cometido el delito denominado evasión del impuesto.

Deber de manifestar La base para el cobro de los impuestos internos será la declaración jurada del fabricante o importador, dice el artículo 4 del texto ordenado de la ley de impuestos internos.

1

En materia de impuesto a los réditos, debe iniciarse un reclamo previo ante la Dirección (art. 74, ley 11683).

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

153

Esta disposición no es sólo la expresión de una modalidad de una ley respecto de la forma como deben pagarse los impuestos, sino en realidad la traducción de un principio general del derecho financiero incorporado a distintas leyes impositivas argentinas (Impuesto a los Réditos, Impuestos aduaneros, etc.).

El principio consiste en que sea el propio contribuyente quien dé noticia al fisco de cuánto debe pagar, de cuándo debe hacerlo, de que está realizando una operación imponible, etc., y va aún mucho más allá, pues también debe hacerlo cuando se apresta a producir un acto industrial del que va a resultar un producto imponible, etc Esta obligación del contribuyente es legal o reglamentaria, según que sea la ley o el reglamento dictado por el Poder Ejecutivo, el que la imponga. La violación de este deber constituye una defraudación o infracción, según los casos.

Deber de registrar El comerciante o industrial de artículos o productos imponibles obra libremente en el ejercicio de su profesión. No existe a su lado un policía fiscal que controle el cumplimiento de las leyes de impuestos. Así como el Estado, en el caso de la manifestación, pasa, en principio, por las constancias que el contribuyente mismo quiera efectuar, en el presente le ha dejado en entera libertad para íealizar el acto comercial o industrial, pero le ha impuesto la obligación de ir registrando en libros especiales aquellas operaciones o actos o sus distintas etapas, como también de registrar en el producto mismo ciertos datos, características y condiciones. Esta última disposición tiene tan en cuenta los derechos del control fiscal como los del adquirente o consumidor del artículo.

El deber de registrar tiene como razón la de compensar *en parte la libertad y falta de vigilancia inmediata con que el contribuyente practica su operación industrial o su acto de comercio. Desprovisto el Estado de una forma directa de control, exige al contribuyente que vaya dejando constancia escrita de sus actos, de tal modo que, llegado el caso pueda servir como prueba. Salvo el propósito perseguido por la ley

154

GUALTERIO

MONACELLI

que es el de preconstituir una prueba, el deber de registrar no es sino una especie del de manifestar. La obligación de registrar, al igual que la anterior, está impuesta por la ley o el reglamento, y su violación constituye una defraudación o una infracción, según la mira que haya tenido el agente.

Deber de tolerar Hasta este momento el contribuyente ha obrado lejos del control inmediato del fisco, y el Estado inclusive ha pasado por lo que aquél le haya querido hacer conocer. Pero el Estado puede asumir en cualquier momento el ejercicio de sus poderes de fiscalización y vigilancia, cambiando su posición pasiva y expectante, por una actitud activa e investigadora. El contribuyente está obligado a tolerar, a soportar esa pesquisa como contrapartida de la confianza y fe que el Estado le dispensó.

Si dificulta o impide o desorienta el ejercicio de ese derecho de inspección, se hace pasible de las penas correspondientes.

Deber de abstenerse Con el objeto de rodear la percepción fiscal del máximo de garantía, el Estado mediante la ley o el reglamento, ha establecido determinadas prohibiciones. Son obligaciones de no hacer. En ciertas clases de comercios o de industrias la fiscalización se haría casi imposible o dificultosa en extremo si se permitieran actos o procedimientos ambiguos y complicados.

Por ejemplo, si el manufacturero de tabacos pudiera vender al detalle, lo que está prohibido, sería muy probable la evasión del tributo. En casos como éste la ley ha prohibido, lisa y llanamente, la producción del acto, impidiendo prácticamente que el delito se realice.

La violación de cualesquiera de los deberes citados constituye un acto punible castigado por la ley, pero como la calificación que le corresponde a cada caso en particular es distinta según las características con que se presente, su estudio debe hacerse en especial.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

155

Deber de defenderse La defensa del individuo, es decir, la acción de mantener y conservar los propios derechos contra la imposición o el dictamen ajenos, es un hecho general propio de la naturaleza humana.

Hablar así de una obligación de defenderse parece una redundancia y aun una puerilidad. Ante el ataque a nuestro patrimonio moral, jurídico o material la posición que se adopta instintivamente es la de la defensa. Pero en la vida jurídica no siempre el hombre se determina a sostener sus derechos.

Puede aceptar el requerimiento injusto y allanarse a él, recibir con sometimiento la lesión, porque mientras no se trate de alguna disposición, cosa o hecho de orden público, los derechos son renunciables. La consecuencia de esa aceptación de la pretensión injusta no influye sin embargo sobre la legitimidad o ilegitimidad de ésta. Si Ticius reclama de Cayus la entrega de una cosa que no tiene derecho a pedir y Cayus la entrega, bien allanándose a un requerimiento hecho con intervención de la justicia, bien aceptando una exigencia privada, la situación jurídica o legal no ha variado en lo más mínimo, pues la legitimidad de las pretensiones de Ticius no dependía de la aceptación de Cayus sino de su correspondencia con la ley. Una cosa es legítima si su proporción y relación con la ley es la debida, independientemente de la transacción o condescendencia que pueda efectuar o tener respectivamente el titular del derecho. Así sucede en el campo del derecho privado en el que, por lo tanto, no nos es dable hablar de una obligación de defenderse por lo menos en la esfera del derecho positivo.

En el derecho tributario los términos en que se plantea el problema son distintos. En efecto, si el contribuyente no alega sus derechos o no aboga por ellos a su debido tiempo la resolución de la administración toma caracteres de legitimidad; la pretensión del fisco podrá ser injusta, pero la inacción de aquél la convierte en legal l Tomemos, por ejemplo, 1

chudo".

El derecho que pudiera corresponderle queda enervado, "per-

156

GUALTERIO

MONACELLI

el caso de la resolución administrativa que impone una multa. Esta decisión del fisco, que no es una sentencia, sino una mera pretensión, se hace exigible y ejecutoriable si el afectado por ella no produce en tiempo legal los actos de defensa que hagan a su derecho. Se dirá que aun en este caso no existe una obligación de defenderse asimilándolo al consentimiento de las sentencias judiciales. Sin embargo, existe a nuestro juicio una diferencia marcada entre ambas hipótesis.

En el caso de consentimiento de las sentencias judiciales lo que queda firme por la inacción del afectado por ella es una resolución dictada por el magistrado, es decir, de la justicia o poder jurisdiccional del Estado creado por la carta constitutiva.

En cambio, en el supuesto de nuestro ejemplo no queda firme una sentencia sino que se haoe exigible una mera pretensión. De ahí que en nuestra materia ya no resulte una puerilidad y una redundancia hablar de un deber de defenderse.

Gravita en ella un postulado o supuesto previo: el de que la voluntad del fisco se convierte en ley si la persona sujeto de la pretensión del Estado no ejerce sus deberes o se defiende por las correspondientes vías en tiempo legal. Ese apercibimiento implícitamente contenido en las resoluciones administrativas, impone, pues, una actitud del contribuyente, que es la de defenderse.

Puede inducir a error el nombre que hemos dado a esta actitud, deber de defenderse, porque en efecto, no es de la misma naturaleza ni, en caso de incumplimiento, es de las mismas consecuencias que los otros deberes a que nos referimos en el capítulo. Éstos se refieren al cumplimiento de órdenes o mandatos legales, hacer tal cosa, no hacerla o hacerla de determinada manera, es decir, a actos u omisiones a cuyo cumplimiento se está obligado por la ley; mientras que el deber de defenderse no está impuesto por ningún texto legal. El afectado por la resolución administrativa puede ofrecerse a cumplirla, sin que tenga la obligación de hacerlo o de no hacerlo. Las consecuencias son también de naturaleza distinta.

Si alguien viola el deber de tolerar o no cumple la obligación de registrar, por ejemplo, configura por esa violación un de-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

157

lito fiscal; en cambio, si omite defenderse no comete ningún hecho ilícito; la única consecuencia que de ello le sobrevendría es la de tener que sostener el peso de una disminución patrimonial o cumplir con alguna obligación. Si le hemos dado ese nombre e incluido en este capítulo, es porque en él hemos querido comprender todos los cumplimientos legales del contribuyente que no quiera cometer ningún acto ilícito ni sufrir ninguna lesión en su patrimonio. Lo primero se conseguirá por la observancia de la ley que manda hacer alguna cosa o abstenerse de hacerla; lo segundo mediante el ejercicio de las vías acordadas por las leyes.

El incumplimiento del deber de defenderse, o mejor dicho, las consecuencias desfavorables de la omisión de ese deber, se manifiestan principalmente en dos casos que hacen relación con la resolución administrativa y son: a) la protesta previa, respecto del pago del impuesto; y b ) la ocurrencia a los tribunales competentes, respecto de la sanción.

La resolución administrativa que liquide, fije o determine el pago de un impuesto no tiene recurso jurisdiccional alguno. El contribuyente no tiene más remedio que cumplirla. Si considera injusta la resolución puede iniciar acción ordinaria de repetición, previo pago del impuesto liquidado hecho bajo protesta. La protesta es la defensa a que en el caso nos referimos. Si la omite, la acción de repetición no podrá prosperar, salvo el caso de error o de la falta de causa, quedando firme, por esa sola circunstancia, la resolución administrativa. Cuando la resolución del administrador impone una multa, el afectado debe ocurrir por la vía contenciosa ante el juez federal o letrado respectivo, porque si omite hacerlo la resolución quedará consentida. En ambos casos el no ejercicio de los actos de defensa, da patente de legalidad a las resoluciones fiscales.

GASTOS DEL ESTADO El cumplimiento de las funciones del Estado ocasiona gastos. Si en alguna época anterior el Estado exigió la prestación gratuita de servicios personales, el desarrollo del in-

158

GUALTERIO

MONACELLI

dividualismo y del concepto de la dignidad humana, ha hecho que el Estado pague todo servicio que se le preste. De acuerdo con el art. 67, inc. 7?, de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso fijar el presupuesto de gastos de la Administración Nacional, es decir, la atribución de autorizar los gastos que podrán efectuarse durante el ejercicio financiero.

A su vez, en la esfera provincial, son las Legislaturas las que fijan el presupuesto anual de gastos, y en la municipal, la rama deliberativa. Corresponde a la economía política el estudio y clasificación de los gastos, pero a título de simple información podemos decir que ellos pueden dividirse desde distintos puntos de vista en: a) necesarios, útiles, superfluos; b ) ordinarios y extraordinarios; c) precisos e imprecisos; d) de constitución, de seguridad, de fomento, etcétera.

FORMACIÓN DEL TESORO NACIONAL El erario público se forma con el aporte de los individuos que componen la Nación. Este aporte les está impuesto por la Constitución Nacional, y por algunas leyes especiales dictadas desarrollando los principios dispuestos por aquélla. La base del sistema impositivo argentino está dada por el artículo cuarto de la Constitución, el que enuncia los rubros que componen el tesoro nacional, de la siguiente manera: a) derechos de importación y exportación; b) venta y locación de bienes de propiedad de la Nación; c) la propia actividad económica que realice y servicios que preste; d) contribuciones que imponga el Congreso; y e) empréstitos y operaciones de crédito.

Los ingresos del tesoro nacional pueden, pues, ser clasificados en: a) impuestos; b ) contribuciones especiales; c) tasas; d) producto del dominio fiscal; y e ) recursos de crédito; siendo únicamente los tres primeros los que componen el régimen impositivo materia de nuestro estudio.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

159

IMPUESTOS Defínese el impuesto como contribución de todo habitante del Estado (en su sentido lato), debida obligatoriamente al mismo para la realización de sus fines. Se deduce de la misma que su característica esencial es la obligatoriedad.

Los impuestos que comprende nuestro régimen, son: a) los derechos de importación y exportación, que serán estudiados más adelante; y b ) los impuestos, propiamente dichos, designados como contribuciones por el mencionado texto constitucional. Estos últimos forman la materia de nuestro estudio actual. En primer lugar, debemos hacer presente que la facultad de imponer contribuciones, es concurrente, es decir, corresponde tanto a la Nación como a las Provincias (González Calderón, Derecho Constitucional Argentino), cada una en su esfera. En segundo lugar, que los impuestos propiamente dichos, admiten una subdivisión en: a) contribuciones directas; y b) contribuciones indirectas.

Contribuciones

directas

Como, con toda sencillez, las ha definido Alberdi, son aquellas en que el Estado pide directamente al contribuyente una parte de su renta. Su constitucionalidad emana de lo dispuesto por el art. 67, inc. 2 o , que faculta al Congreso para imponer contribuciones por tiempo determinado en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.

Económicamente considerado un impuesto es directo cuando su traslación de un contribuyente a otro es imposible, como sucede, por ejemplo, con la contribución territorial en el que la cuota impositiva que el propietario del inmueble debe pagar al fisco no es susceptible de traslación alguna. La paga el propietario y éste no se resarce del pago en modo alguno.

Administrativamente considerado un impuesto es directo cuando su percepción por el Estado se efectúa sobre la base de

160

GUALTERIO

MONACELLI

registros especiales en los que están empadronados los contribuyentes. El concepto económico y el concepto administrativo que dejamos sentados, nos indican que el impuesto directo es aquel que establece una relación directa e inmediata entre el Estado y el contribuyente.

Las contribuciones directas o impuestos directos se dividen a su vez en: a) reales; y b ) personales.

Las primeras, reales, gravan la riqueza en sí misma, sin tener en cuenta el dueño de ella. Éste aparece en los padrones de la administración por el simple hecho de ser el propietario del bien gravado. Son reales, por ejemplo, la contribución territorial, las patentes comerciales, el capital en giro, etcétera.

Las segundas, personales, son las que gravan la renta o la riqueza de la persona, y su expresión más acabada es el impuesto a la renta implantado entre nosotros en el año 1933.

Contribuciones

indirectas

Según la gráfica expresión del autor de las Bases, son las que se exigen al contribuyente sobre ciertos consumos que hace con su renta, sin inquirir su nombre ni mencionar su persona.

Stourm dice que "los impuestos indirectos son así llamados porque, en lugar de ser establecidos directa y nominativamente sobre las personas, ellos reposan, en general, sobre los objetos de consumo o sobre los servicios prestados, y no son, desde luego, sino indirectamente pagados por aquellos que quieren consumir las cosas o usar los servicios gravados con el impuesto".

Considerados los impuestos indirectos económicamente son aquellos que pueden ser objeto de traslación de un contribuyente a otro. Así, el impuesto a los perfumes es abonado al fisco por su fabricante pero su importe éste lo recupera al venderlos al comerciante y éste a su vez se resarce de él al venderlos al consumidor que es, en definitiva, el que realmente paga el impuesto.

Administrativamente considerado el impuesto indirecto es aquel cuyo importe es percibido por el Estado sin empadro-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

161

namiento alguno, con desconocimiento de la persona que lo paga. El contribuyente obla el impuesto en el momento en que adquiere el producto o efectúa el acto gravados. El importe de la contribución indirecta va siempre incluido en el precio.

Las contribuciones indirectas se dividen entre nosotros en: a) impuestos sobre los actos jurídicos; y b) impuestos al consumo. Los primeros, acerca de los cuales algunos autores niegan su carácter de tales considerándolos como tasas, son los fijados, por ejemplo, por la ley de sellos; los segundos son los establecidos por una nutrida legislación especial que grava los consumos de cigarrillos, cigarros, tabacos, alcoholes, artículos de tocador, etcétera.

Contribuciones

especiales

La contribución especial, llamada también contribución o tasa de mejoras, es la impuesta por el Estado como consecuencia del beneficio recibido por algún bien del contribuyente con motivo de una obra pública realizada por la administración.

"La tasa de mejoras 1 recae correlativamente en actividades del Estado que aprovechan a la colectividad y que benefician directamente a la propiedad o riqueza de los particulares, valorizándola, como la construcción de caminos, canales, puentes, etc. Implican esas obras verdaderas mejoras para la riqueza privada, y de ahí el nombre de tasas de mejoras las que retribuyen una actividad determinada del Estado. También se las denomina contribución de .mejoras, aplicando aquel vocablo, el que es extensivo a todos los aportes con que los particulares están obligados a la formación del tesoro público y en el caso dado el carácter obligatorio que estas tasas asumen una vez llenadas determinadas condiciones".

La contribución de mejoras no es ni un impuesto ni una tasa, pero participa de los caracteres de ambos. Es, así obligatoria como un impuesto, y resarcítoria como una tasa. La contribución de mejoras es un renglón financiero casi exclusivamente de resorte provincial.

1

Alejandro Ruzo: "Curso de Finanzas", pág. 34.

162

GUALTERIO

MONACELLI

Tasas El impuesto deriva del poder político del Estado. Es fijado por él coercitivamente, y a cambio de su oblación el contribuyente no percibe beneficio alguno en forma directa. La utilidad la recibe el contribuyente indirectamente, beneficiándose con el mantenimiento del orden público y jurídico que el Estado asegura mediante su acción general y colectiva.

Hay casos, en cambio, en que el Estado presta cierta clase de servicios que benefician directamente a personas determinadas. Tal sucede, por ejemplo, cuando un edificio es conectado a la red del servicio de obras sanitarias que el Estado tiene implantado. Ese servicio industrial que el Estado presta debe serle retribuido. El precio que paga quien lo recibe se denomina tasa. Tasa es, pues, la retribución en dinero por los servicios del Estado que importan un beneficio personal del contribuyente.

Wagner las agrupa en: a) tasas de administración; b) tasas judiciales; y e ) tasas de seguridad.

Las tasas de administración son las que el Estado percibe como retribución de los servicios de estado civil, de enseñanza, de sanidad y portuarios. Las tasas judiciales son las percibidas por la administración de justicia en todos sus órdenes. Las tasas de seguridad son las que gravan los servicios que el Estado presta para asegurar a los habitantes el tranquilo goce de sus bienes, como sucede, por ejemplo, con el servicio de Registro de la Propiedad que garante a ésta, después de su inscripción, el respeto de terceros.

Modos de pago de las tasas Según la modalidad del servicio que retribuyen, el pago de las tasas se efectúa de tres maneras: a) directamente; b) por estampillas; y e ) por apreciación presuntiva.

Se paga la tasa de modo directo cuando, como sucede en algunos servicios portuarios, el precio del servicio está fijado de antemano. La percepción por estampillas fiscales se practi-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

163

ca en algunos servicios públicos que por su modalidad particular permiten el uso de este sencillo y cómodo sistema. El ejemplo típico es el servicio de correos. La estampilla que el remitente fija en la carta es el precio, la tasa, que el Estado cobra por hacerla llegar a su destino.

Hay otros servicios en que el importe del precio que se debe pagar es de difícil fijación. Así sucede, por ejemplo, con el servicio de barrido y alumbrado. La propiedad se beneficia con el barrido y alumbrado de las calles, pero ¿en cuánto? De ahí que sea necesario establecer una regla presuntiva para determinar ese quantum. En el caso que hemos puesto como ejemplo, el precio del servicio se fija teniendo en cuenta las medidas lineales del frente del edificio beneficiado.

Se supone que a mayor dimensión mayor utilidad.

II SISTEMA IMPOSITIVO ARGENTINO Dentro de las disposiciones constitucionales (arts. 4 y 67) se ha desarrollado en nuestro país un doble sistema impositivo, el correspondiente a la Nación y el que aplican las provincias, presentándose en ocasiones la anomalía de que un bien esté gravado dos veces. Por otra parte, los términos empleados por la Constitución han debido ser forzados con frecuencia para hacerle decir o extraer principios que los constituyentes, por el grado de sus conocimientos o por sus ideas al respecto no quisieron decir en modo alguno. La discusión más importante a este respecto se ha establecido en punto a la constitucionalidad de los impuestos indirectos (que la mayor parte de los tratadistas consideran autorizados por el art. 4 de la C. N.) pues se sostiene por algunos, llamados "disidentes" por Ahumada, entre los cuales nos encontramos (véase mi libro Derecho Penal Fiscal-Régimen de los Impuestos Internos, Bahía Blanca 1943) que la Constitución solamente ha dado a la Nación la potestad de establecer contribuciones directas v esto por tiempo deter-

164

GUALTERIO

MONACELLI

minado y en circunstancias extraordinarias; bien que reconociendo que con ello los constituyentes la dotaron de muy escasos medios para llevar a cabo la gigantesca labor que se le encomendó. Basan éstos su tesis en que el art. 67 incisos 1 a 4 no hace más que repetir lo expresado por el art. 4 y que, por lo tanto, cuando en éste dice "contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso Central" se está refiriendo a lo que dice aquél en el inc. 2 con las palabras "contribuciones directas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación". Deducen de ahí, pues, que el poder impositivo de la Nación sólo comprende las contribuciones directas siendo las indirectas del resorte exclusivo de las provincias. Aparte de este razonamiento de orden hermenéutico los disidentes dicen que el art. 4 no puede ser entendido como refiriéndose a los impuestos indirectos por la sencilla razón de que éstos no son jamás proporcionales "a la población", como en cambio es exigencia del artículo.

Los autores que sostienen la constitucionalidad de los impuestos indirectos y encuentran su fuente en el citado art. 4 dicen a este respecto que el artículo debe entenderse como diciendo "proporcionalmente a la riqueza de la población" introduciendo un canon de valoración que la Constitución no contiene. El régimen rentístico de la Nación, pues, a estar a la doctrina y jurisprudencia imperante admite la imposición indirecta —o al consumo como generalmente se dice— y la directa por tiempo determinado en circunstancias extraordinarias. La calificación que a este respecto haga el parlamento no es revisible por los tribunales de justicia. De todas maneras, al día de hoy la legislación impositiva argentina ha quedado perfectamente estabilizada. Los rozamientos que la misma pueda tener con la Constitución han sido ignorados por la gran masa de los contribuyentes, y los tribunales superiores de justicia han tendido siempre a considerar la absoluta legalidad de nuestro sistema de impuestos. Por otra parte, el Congreso nacional en algunas leyes impositivas que podían dar lugar a conflictos jurisdiccionales, ha salvado los probables inconvenientes distribuyendo los impuestos que se recaudaren por ellas, entre los Estados provinciales, la Nación y aun la Municipalidad de la Capital.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

165

Nuestro sistema impositivo es uno de los más nutridos del mundo. Junto a los impuestos más antiguos han aparecido los nuevos, sin que, empero, se dejara sin efecto a los primeros.

Veamos a continuación los principales impuestos nacionales, no sin que antes recordemos que siguiendo el símil del Estado general, las provincias han adoptado, en lo que nuestro régimen federal de delegación de poderes les permite, una frondosa legislación impositiva.

Impuestos a los Réditos Debido al grave estado financiero de la República, el gobierno defacto surgido de la revolución de 1930 introdujo por decreto ley una importante modificación en nuestro régimen impositivo adoptando como fuente de recursos un nuevo renglón denominado impuesto a los Réditos.

Los gobiernos constitucionales posteriores continuaron recaudando dicho impuesto, que fué legalizado, por la ley 11586 primero y la ley 11682 después, ambas del año 1932. Varias leyes posteriores modificaron y ampliaron sus disposiciones. La ley grava todos los réditos (rentas, propiamente hablando) producidos hasta el 31 de diciembre de 1965. Esta limitación en el tiempo se explica porque se ha debido tener en cuenta lo dispuesto por la Constitución Nacional que al facultar al Congreso para imponer contribuciones directas exige que las mismas tengan una duración temporaria, es decir, un tiempo determinado. Por esto, la ley llama al impuesto gravamen de emergencia nacional.

Renta de fuente argentina. Renta neta Los réditos gravados son los derivados de fuente argentina, aunque sean a favor de argentinos o extranjeros, residentes o no en la República, de existencia visible o jurídica y las sucesiones indivisas; debiendo entenderse como rédito al remanente neto, o sea, el sobrante de las entradas o beneficios sobre los gastos necesarios para obtener, mantener y conservar

166

GUALTERIO

MONACELLI

dicha renta, no computándose como tales los gastos personales del contribuyente y su familia.

Exenciones Con objeto de no entorpecer el negociado de los títulos del Estado excluidos por la ley de su emisión de todo impuesto, de fomentar la creación de cooperativas y mutualidades, de no gravar el patrimonio de las sociedades de beneficencia pública o de culto religioso, de fomentar el ahorro (Cajas de Ahorro) etcétera, la ley excluye del pago del gravamen los réditos respectivos.

Renta mínima no imponible Las personas de existencia visible domiciliadas en la República no pagan el impuesto a los réditos si éstos no alcanzan determinado monto; excepción que se justifica por el deseo de no gravar patrimonios modestos (art. 20 ley 11682. T. O. 1959 mod. por ley 15273).

El mínimo no imponible es de $ 24.000 para las personas de existencia visible; y de 8.000 más para las que tengan cargas de familia. Además, los contribuyentes de la cuarta categoría, que obtengan réditos superiores a $ 24.000, tienen derecho a una deducción adicional igual al excedente de dicha suma y hasta un máximo de $ 45.000.

Deducciones por carga de familia Los gastos personales del contribuyente y de su familia lio se deducen de la renta bruta, pero la ley admite, para tenerlos en cuenta en alguna forma, que en un monto que ella presupone se deduzcan de sus réditos. Por cada miembro de familia o personas que estén a cargo del contribuyente según las leyes civiles la renta no imponible aumenta en determinada cantidad. Así, por el cónyuge y por los hijos que no

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

167

tengan recursos propios superiores a $ 24.000 anuales y estén a cargo del contribuyente, la renta mínima no imponible aumenta en $ 8.000 anuales, por el primero, y en $ 4.500 anuales, por cada uno de los segundos. Lo mismo, también, que para padres, abuelos, suegros, etc. Además si tiene más de dos cargas de familia goza de una deducción adicional extra de $ 1.200 por cada carga excedente. También podrá deducirse la cantidad de $ 6.000 en concepto de gastos por honorarios médicos y odontológicos, sin necesidad de probar la realidad del gasto.

Categoría de las rentas Según la fuente de donde emanen, la ley divide las rentas en cuatro categorías. Sucintamente, la primera comprende las rentas provenientes de la locación del suelo; la segunda, las que emanen de los capitales mobiliarios; la tercera, las que sean la consecuencia del ejercicio del comercio y de la industria; y la cuarta, las provenientes del trabajo personal en una relación de dependencia o de una profesión u oficio por cuenta propia.

Primera categoría Se considera comprendida en la primera categoría la renta del suelo, neta, proveniente de la locación de campos y casas. Cuando el contribuyente habite en casa de su propiedad o ejerza su profesión o negocio en edificio que le pertenezca, se computará el valor locativo de dichos inmuebles determinándose en la ley la forma como se computa.

La tasa básica a aplicarse sobre los réditos de la primera categoría es del nueve por ciento; pero los contribuyentes que no tengan domicilio en la República, sean personas de existencia ideal o visible, pagarán el impuesto aumentado en un treinta por ciento. Este recargo tiende a evitar el ausentismo y a radicar en el país las casas de negocio extranjeras.

168

GUALTERIO

MONACELLI

Segunda categoría Constituyen la segunda categoría los réditos provenientes de capitales mobiliarios (intereses, dividendos, rentas, primas, participaciones de capital, etc.) siempre que se trate de capitales colocados o utilizados en la República y sus beneficiarios tengan su domicilio o residencia en ésta.

La tasa básica a aplicarse sobre los réditos imponibles pertenecientes a esta categoría es del nueve por ciento. El importe del impuesto debe ser retenido e ingresado al fisco por el que tenga a su cargo el pago del rédito, si éste es comerciante o entidad comercial o civil; o por el propio contribuyente cuando no se le haya retenido oportunamente.

Tercera categoría Los réditos de la tercera categoría son los provenientes de la participación en el comercio, industria, minería, explotación agropecuaria, en razones sociales de comisionistas, conedores, despachantes de aduana y demás auxiliares del comercio, en asociaciones o sociedades civiles que tengan por fin la realización de algún lucro.

La tasa básica a aplicarse sobre los réditos imponibles que se acaban de enumerar es del nueve por ciento. La determinación de la renta imponible se efectuará por los contribuyentes mediante declaraciones juradas, que deben ser presentadas en los plazos determinados por la Dirección General del Impuesto a los Réditos y en la forma fijada por las leyes y reglamentos.

Cuarta categoría La última categoría corresponde al trabajo personal, desempeño de cargos públicos, ejercicio de profesiones liberales y oficios, funciones de albacea, síndico, mandatario, e t c , y del ejecutado en relación de independencia. Se comprenden también las jubilaciones, pensiones, retiros, etc.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

169

La tasa básica es también del nueve por ciento sobre la parte imponible y su importe debe ser retenido e ingresado al fisco por quien paga la labor.

Tasa adicional Cuando el conjunto de los réditos netos imponibles sobrepase la cantidad de diez mil pesos anuales las personas de existencia visible pagarán sobre el excedente una tasa adicional progresiva.

Distribución del impuesto

~»

Lo recaudado en concepto de impuesto a los Réditos se distribuye entre la Nación, la Municipalidad de la Capital Federal y las provincias, en proporciones variables que sucesivas leyes y decretos han establecido. Órganos de ejecución La ley 11683 ha creado para la percepción, administración y vigilancia del impuesto una oficina, dependiente de la Secretaría de Hacienda pero perfectamente descentralizada en la mayoría de sus aspectos, denominada Dirección General del impuesto a los Réditos 1. Está dirigida por un Director General designado por el Poder Ejecutivo, cuyas funciones son en vía general las de impartir instrucciones que complementen o reglamenten la percepción y el control de la aplicación del impuesto, como asimismo las de interpretar la ley respectiva en los casos generales. La dirección inmediata de la aplicación del impuesto está a cargo del Director General, y en su defecto o ausencia, del Subdirector General; que además, en los casos expresamente previstos en la ley, actúa como juez administrativo.

1 La ley 12927 creó la Dirección General Impositiva, que agrupó la Dirección General de Impuestos a los Réditos y la Administración General de Impuestos Internos y do otros impuestos.

170

GUALTEBIO

MONACELLI

Principios generales de la ley Además de los ya expuestos, existen en la ley de Impuestos a los Réditos y sus complementarias, como la 11683, algunos principios fundamentales de gran importancia. Así uno de ellos establece que la percepción del impuesto se efectuará sobre la base de las declaraciones juradas que el contribuyente debe presentar en la forma y plazos que determine la Dirección General; o sea, sienta el principio de que es el propio contribuyente el que debe aportar los datos necesarios para la fijación del importe del impuesto. Otro establece el principio de la "retención en la fuente", es decir, que la percepción del impuesto se efectuará, siempre que ello sea posible, en la misma fuente donde el rédito se ha producido.

Por fin, otro principio fundamental contenido en la ley es el de que en cualquier momento la Dirección General puede (ante la omisión de declaración jurada o una declaración que contenga datos considerados como inexactos o carencia de pruebas fehacientes de la verdad de los datos suministrados) estimar de oficio la renta imponible, sin perjuicio de la aplicación de las penas que la misma ley establece.

Impuesto a las ganancias eventuales Rige el decreto N*? 10655/56 con las modificaciones del decreto N<? 10947/59 y de la ley 15273 del año 1960. El in> puesto grava todos los beneficios obtenidos a partir del primero de enero de 1946 hasta el treinta y uno de diciembre de 1965 en concepto de gravamen de emergencia y comprende los obtenidos en la venta y permuta de bienes muebles e inmuebles, premios de lotería, juegos de azar y en general toda clase de enriquecimiento que no esté expresamente exceptuado o alcanzado por la ley del Impuesto a los Réditos. En el caso de venta de bienes el beneficio se determina deduciendo del precio de venta el precio de compra, el importe de la mejoras efectuadas para conservar o aumentar su valor y el de los gastos necesarios. Están exentos de este impuesto los beneficios

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

171

obtenidos por las personas cuyas rentas están expresamente exentas por la ley de impuesto a los réditos; las donaciones, herencias y legados sujetos al impuesto a la transmisión gratuita de bienes; las indemnizaciones que se reciban en forma de capital o de renta por causa de muerte o por indapacidad producida por accidente o enfermedad; los beneficios provenientes de derecho amparados por la ley de propiedad intelectual; los beneficios provenientes de la venta o cambio o permuta de títulos, acciones, debentures y demás valores mobiliarios; los beneficios provenientes de la compra-venta, cambio o disposición en el país de divisas, las primas de emisión de acciones y los beneficios provenientes de la venta, cambio o permuta de bienes muebles adquiridos para uso personal del contribuyente y sus familiares, salvo que se tratare de obras de arte, automóviles o inversiones de lujo vendidos durante el año, por un valor superior en conjunto a $ 100.000. Los contribuyentes tendrán derecho a deducir en concepto de ganancia eventual no imponible la suma de $ 50.000 anuales, salvo ea los casos de transferencia de boletos de compra-venta. La ganancia imponible anual alcanzada por este impuesto está sujeta a la tasa del 5%.

Impuesto a las ventas La ley 12143, dictada en el año 1934, estableció un impuesto, a partir del año 1935, sobre el precio neto de las ventas de mercaderías, frutos y productos, realizadas en el territorio de la Nación, en forma que gravite sobre una sola de las etapas de que es objeto la negociación de cada mercadería '.

El impuesto es abonado por los productores e industriales nacionales sobre la venta de las mercaderías de su producción; por los importadores, sobre las ventas de mercaderías importadas por cuenta propia o de terceros; y por los exportadores, sobre las mercaderías que salen del país por cuenta propia o 1 La ley fué modificada posteriormente por las leyes números 13343 y 13478.

172

GUALTERIO

MONACELLI

de terceros. El artículo 11 de la ley exime del impuesto a las ventas a una gran cantidad de mercaderías y productos (ganados y carnes frescas, frutos del país, leña, carbón, harina, semillas, pan, azúcar, cerveza, sueros y vacunas, cal, arena, vino, diarios, periódicos, acciones, títulos, billetes de lotería; y las ventas efectuadas a las cooperativas de consumo y de producción reconocidas, por entidades de beneficencia y por pequeños productores y artesanos). <" El producto del impuesto se reparte entre la Nación, las Provincias y la Municipalidad de la Capital Federal.

Impuestos

Internos

Hacia el año 1890 el país pasaba por una crisis financiera de suma gravedad y el gobierno se encontraba ante la posibilidad de tener que suspender los servicios por falta de fondos.

En 1891, siendo presidente Pellegrini, su ministro de hacienda, el doctor Vicente F. López, proyectó y envió al Congreso para su sanción la primera ley de impuestos internos que fué votada bajo la presión de las circunstancias. No obstante el retorno a la normalidad financiera los impuestos internos no fueron suprimidos, y desde entonces figuraron en todos los presupuestos nacionales.

La ley lenomina "internos" a los impuestos que crea queriendo indicar que es el consumo efectuado en el interior del país el acto gravado. El nombre correcto de la ley es, pues, de impuestos al consumo. La ciencia de las finanzas ha designado así a los que el contribuyente paga sobre los consumos o usos que haga con su riqueza, presumiendo que aquéllos guardan una relación directa e inmediata con ésta, que es lo que en definitiva la ley pretende gravar. El Estado considera el gasto (consumo) del contribuyente como una exteriorización de su riqueza y lo toma, por lo tanto, como base de su capacidad contributiva.

El origen de los impuestos al consumo debe verse en la "sisa", que era un impuesto que se cobraba sobre los géneros comestibles menguando las medidas. La sisa no tenía otro pro-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

173

pósito que el fiscal, buscaba el enriquecimiento del Estado.

Los impuestos internos aunque establecidos en nuestro país con la misma intención, para salvar un difícil momento financiero, persiguen teóricamente otras finalidades, entre ellas, la sanitaria, y además, buscan la disminución del consumo de productos nocivos para la salud encareciendo su precio.

El origen histórico del impuesto pone de manifiesto que lo gravado con el impuesto es el acto del consumo del artículo.

En la sisa la percepción era efectuada al momento de la venta. Éste era un modo primitivo e inseguro de recaudación que fué dejado de lado sustituyéndolo por un medio más eficaz.

Se adoptó el procedimiento de cobrar el impuesto en el instante en que el producto sale de fábrica, de aduana o de depósito fiscal, para ser introducido al mercado o a la circulación comercial, haciendo actuar al fabricante o importador como agente de retención. Es así que son éstos los obligados en primer término al pago del impuesto, y por ello se denominan contribuyentes de derecho. Debido a la facilidad de traslación de los impuestos internos el contribuyente de derecho no hace más que adelantar al fisco el importe del impuesto, resarciéndose de él inmediatamente. Incluye, en efecto, el impuesto en el precio de venta de los productos. En definitiva es el consumidor, o contribuyente de hecho, el que paga el impuesto.

La ley 3764', que es la establecedora del gravamen, expresa que los artículos declarados imponibles, de fabricación nacional o que se introduzcan del extranjero, pagarán los impuestos internos a la salida de fábrica, aduana o depósito fiscal. Los impuestos deberán ser satisfechos por los respectivos fabricantes o importadores, efectuándose la recaudación por el expendio, entendiéndose por tal, para los casos que no se fije una norma especial, toda salida de especies de fábrica o depósitos del fisco.

Pagan diferentes tasas de impuestos, los cigarrillos, cigarros 1

Con las modificaciones de las leyes número 11246, 11252, 11284, 11582, 11585, 11658, 12137, 12139, 12148, 12355, 12372, 12578, 12625, 12773, 12778, 12854, 12922, 12944, 12988, 13236, 13342, 13648, 13655, 14273, 14342 y 14393.

174

GUALTERIO

MONACELLI

y tabaco; los alcoholes, bebidas alcohólicas y esencias para las mismas; los fósforos y encendedores; las cervezas, vinos y sidras; los artículos de tocador; las especialidades medicinales y veterinarias, aguas minerales y coca; las primas de los seguros y operaciones de capitalización; las alhajas y objetos de adorno; la nafta y aceites lubricantes (para el fondo nacional de Vialidad); las sedas; las cubiertas de neumáticos; los naipes; y el azúcar.

Los impuestos internos deben ser satisfechos por los respectivos fabricantes e importadores sobre la base de declaraciones juradas y los asientos de sus libros. Existen fuertes multas para los infractores, de las que se recurre o bien ante el Ministerio de Hacienda, o ante el Juez Federal o Letrado competente. Los impuestos internos se aplicaron también por las provincias, por lo que se produjo con frecuencia el fenómeno de la superposición de impuestos. Después de algunos proyectos, en el año 1935 se puso fin a ese anómalo estado de cosas, unificándose los impuestos internos mediante acuerdos entre la Nación y las Provincias. Desde entonces la recaudación es efectuada únicamente por la Nación, y el importe se reparte en proporciones diferentes entre la Nación, la Capital Federal y las Provincias. La ley 3764 y sus modificaciones han sido reunidas en el año 1955 en un solo cuerpo llamado Texto Ordenado.

Impuesto a los beneficios

extraordinarios

En 1943 por decreto N° 18230 se estableció con carácter transitorio, tres años, el nuevo impuesto a los beneficios extraordinarios. Se entendía por tal la mayor utilidad que existía entre la ganancia del ejercicio y la obtenida en cualquiera de los años base 1938 a 1939, a elección del contribuyente. Ejemplo, si en 1938 se había logrado una utilidad de $ 100.000 y en 1943 de $ 150.000 el beneficio extraordinario era de $ 50.000.

Este beneficio, reajustado por aumento de capital o por disminución de capital, en más o en menos un diez por ciento, en el caso de sociedades anónimas o un doce por ciento en

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

175

caso de otras explotaciones, era objeto de una exención que alcanzaba a $ 20.000 y el resto gravado con una tasa progresiva que iba del 10 al 30 por ciento. La tasa estaba en función del porcentaje que el beneficio extraordinario representaba sobre el capital invertido.

En la actualidad rige el decreto 10948/59, con las modificaciones introducidas por la ley 15273, estando bastante modificado el concepto del beneficio extraordinario. El impuesto afecta el ejercicio del comercio, la industria, la minería, la explotación agropecuaria y cualquier otra actividad que importe la transformación o disposición habitual de bienes y comprende todos los beneficios incluidos en el balance comercial salvo los que provengan total y exclusivamente del trabajo personal que no importe al mismo tiempo una inversión de capital, estando exentos los primeros $ 300.000 del beneficio extraordinario (esto último a partir de los ejercicios anuales que se inicien desde el primero de enero de 1960). Se considera beneficio extraordinario sujeto al impuesto toda utilidad que exceda el 12 por ciento del capital y reservas libres del año de aplicación del gravamen. La ley determina la forma de hallar la utilidad del año y el capital y reservas libres, a los fines de calcular el monto del beneficio extraordinario sujeto al impuesto y establece luego la tasa del mismo. La vigencia de la ley termina en el año 1966. Como detalle importante conviene mencionar la facultad acordada a la Dirección General Impositiva para perseguir la evasión del impuesto mediante el desdoblamiento de capitales, de reunir en un único balance impositivo los resultados de distintas empresas, cualquiera sea su naturaleza, siempre que constituyan un mismo conjunto económico y se hayan organizado o reorganizado después del 21 de abril de 1941 o se organicen o reorganicen en el futuro.

Impuesto

territorial

También es llamado contribución directa. Se aplicó por primera vez en lo nacional por disposición de la ley 5062 rigiendo hoy el Texto Ordenado 1959. Las provincias, a su vez, y

176

GUALTERIO

MONACELLI

para sus respectivos territorios —donde no se aplica el impuesto de la Nación— han legislado en términos más o menos parecidos al respecto. La ley grava todos los terrenos y edificios de propiedad particular, con una tasa variable según el avalúo.

El impuesto se percibe en las épocas de pago dispuesta* por la Administración o cuando la cosa gravada por el impuesto es motivo de algún acto jurídico.

Patentes Las patentes acreditan la licencia del Estado para el funcionamiento y ejercicio de determinados profesiones y comercios. Son fijas o variables. Las primeras están establecidas sin tener para nada en cuenta el volumen de los negocios del contribuyente. Las variables, por el contrario, se establecen de acuerdo con el capital, el volumen de los negocios, etc.

Puede decirse que, en general, el impuesto de patentes grava toda la actividad industrial, comercial y profesional. Hay, además, una clase de patentes que, a diferencia de las otras, rigen en todo el territorio de la República. Son las marítimas y las que gravan a las casas de seguros marítimos y fluviales, casas de seguros de mercaderías en los depósitos fiscales, empresas de depósitos particulares de aduanas, agentes de vapores y buques a vela, corredores marítimos, etc. Nadie puede dar principio al ejercicio de una industria, profesión o rama de comercio gravada con el impuesto de patentes, sin declarar previamente y por escrito dónde se encuentra establecido, para imponerle la patente que corresponda, lo que es efectuado por un cuerpo de valuadores o jefes de colecturías o receptorías en los Territorios Nacionales. Los reclamos por errónea clasificación deben hacerse ante un jurado compuesto por dos mayores contribuyentes y dos empleados superiores de la Administración del impuesto presidido por el jefe de la misma, siendo inapelable el fallo que recaiga.

Se le denomina a este gravamen impuesto de sellos o de sellado. Es una tasa a los actos jurídicos. Rige la ley 11290, con varias modificaciones, estando todo el cuerpo legal respec-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

177

tivo reunido en el llamado Texto Ordenado, desde el año 1937.

Es aplicable en la Capital Federal y Territorios Nacionales, pero también se aplica a los actos realizados en las Provincias, cuando una de las partes haya establecido domicilio especial en la Capital Federal o Territorios Nacionales, o se haya convenido la prórroga de jurisdicción en favor de la Federal y Ordinaria de la Capital Federal o de los Territorios Nacionales, o deben ejecutarse (los actos jurídicos), inscribirse, negociarse, cumplirse o producir efectos legales, total o parcialmente, en la Capital Federal o en los Territorios Nacionales.

También se aplica sobre asuntos o negocios sujetos a la jurisdicción nacional.

La ley grava, con distintas tasas, los actos, contratos, documentos y obligaciones —según el plazo a que estén sujetas—, las fianzas, escrituras de compraventa, permutas, venta o transmisión de casas de negocios, letras de cambio, cartas de crédito, giros, operaciones de cambio, contratos de locación, de renta, de sociedad; depósitos a plazo; cuentas; cheques, recibos; firma del actor y demandado en los juicios, y sus representantes y letrados; certificados de los colegios; cada foja de las actuaciones judiciales y administrativas, etc. La ley admite algunas excepciones en que se autoriza el uso del papel común.

En general, todos los documentos gravados deben ser extendidos en el papel sellado correspondiente, pero se admite el uso de estampillas aplicadas sobre papel común, únicamente para ser destinadas a recibos, giros internos, cheques convertidos en giros, boletos de compraventa de inmuebles y sus cesiones, firmas de representantes y profesionales, cartas-poderes para las asambleas generales de sociedades anónimas y a la habilitación de formularios y comunicaciones presentados a las reparticiones públicas, y los especiales para warrants, análisis, seguros, derechos de exámenes y matrículas. En estos casos, queda permitido el expendio libre de las estampillas respectivas. Los sellos en que se extiendan los documentos que requieren ser redactados en ellos, serán inutilizados por la oficina expendedora en el momento de su venta; las estampillas, en los casos en que pueden ser usadas, serán inutilizadas por la primera oficina pública, administrativa o judicial a la que se

178

GUALTERIO

MONACELLI

presenten. Para algunos casos determinados la ley autoriza el pago del impuesto mediante declaraciones juradas.

II RÉGIMEN IMPOSITIVO DE LAS PROVINCIAS Como dijimos en el capítulo II, el principio fundamental a este respecto ha sido dado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, diciendo que "la creación de impuestos, elección de los objetos imponibles y formalidades de percepción, son del resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades sobre este particular, dentro de sus respectivas jurisdicciones, tienen la propia amplitud de su poder legislativo, ya se trate de personas, propiedades, posesiones, franquicias, privilegios, profesiones o derechos; siendo indudable en la doctrina que ellas pueden exceptuar de gravamen a determinadas clases de bienes o hacer que éste recaiga de diversa manera sobre los distintos ramos del comercio, ocupaciones y profesiones; determinar el monto de dicho gravamen por el valor de la propiedad, el uso o poder de producción, y adoptar el valor nominal o real de los papeles de comercio para los mismos fines, así como otros sistemas tributarios razonables y conformes a los usos generales, sin que los tribunales de la Nación puedan declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes si no son contrarios a la Constitución Nacional". Sobre la base de esta libertad impositiva, las provincias han establecido su sistema de tributos en una forma más o menos similar a la que hemos visto con respecto a la Nación.

Así tienen su impuesto de contribución territorial, su ley de sellos, su ley de patentes, etc. Hasta hace poco tiempo tenían también gravados los consumos internos, pero después de la sanción de la ley de unificación de Impuestos Internos, han sido suprimidos, limitándose las provincias a aceptar la parte proporcional de los impuestos internos nacionales que les otorga la ley unificación citada, número 12139.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

179

III RÉGIMEN IMPOSITIVO MUNICIPAL Es un principio de nuestro sistema de gobierno que los municipios o comunas, con objeto de satisfacer las necesidades de su población, tengan una facultad impositiva, cuya extensión está dada por las respectivas constituciones provinciales.

Esta tesis ha sido asentada también por el más alto Tribunal de la Nación, diciendo que "las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales". En principio, las municipalidades carecen de la facultad de cobrar impuestos propiamente dichos, estando habilitadas únicamente para cobrar los servicios que prestan, es decir, las tasas. El resto del Tesoro Municipal se forma casi exclusivamente con el producto de las tasas (siendo las principales las de alumbrado, limpieza, riego y barrido, y conservación de pavimentos; el abasto e inspección veterinaria; el contraste de pesas y medidas; cementerio y servicios fúnebres, etc.) y de patentes (billares y juegos permitidos; rifas, teatros y cinematógrafos; salas de espectáculos en general; de animales domésticos, etc.).

IV DOMINIO PUBLICO Y DOMINIO DEL ESTADO. CONCEPTOS GENERALES Una cosa mueble o inmueble puede estar colocada en relación con el Estado, en una de las situaciones siguientes: a) pertenecerle en propiedad l, en cuyo caso se dice que esa cosa es del dominio del Estado; o b ) estar afectada al uso público de los habitantes de la Nación, en cuyo caso se dice que la cosa es del Dominio Público.

1

Como si se tratara de un particular cualquiera.

180

GUALTERIO

MONACELLI

Esta división de las cosas en relación con el Estado, es aplicable a cualquiera de las tres formas de Estado que hemos estudiado, es decir, Nacional, Provincial o Municipal.

DOMINIO DEL ESTADO Los bienes sobre los cuales ejerce el Estado un verdadero derecho de propiedad son, según se ha dicho, los que forman el dominio del Estado. Están enumerados por el art. 2342 del Código Civil, que dice: "Son bienes privados del Estado General o de los Estados particulares: l 9 Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 29 Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3 o Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueran sin tener herederos, según las disposiciones de este Código; 4 o Los muros, plazas de guerra, puertos, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5 o Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios".

DOMINIO PÚBLICO Son bienes públicos, o lo que es lo mismo, forman parte del dominio público del Estado General o de los Estados particulares: I o Los mares adyacentes al territorio de la República, hasta la distancia de una legua marina 1 medida desde la línea de la más baja marea 2 ; 2 o los mares interiores, bahías, 1

Igual a tres millas, la distancia de un tiro de cañón en el siglo xix.

Un decreto del P. E. declara perteneciente a la soberanía de la nación el mar y zócalo epicontinental argentino.

2

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

181

ensenadas, puertos y ancladeros, 39 los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales; 4 o , las playas del mar y las playas de los ríos navegables, en cuanto su uso sea necesario para la navegación, entendiéndose por playas del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan en las más altas mareas, y no en ocasiones extraordinarias de tempestades; 5 o los lagos navegables por buques de más de cien toneladas, y también sus márgenes, 6 o las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables; 7 o las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común.

Características del dominio

público

Como lo podemos comprobar con la lectura del art. 2340 del Código Civil, los bienes allí enumerados están destinados por su naturaleza al uso y goce de los habitantes de la Nación. Esto, o sea, la afectación al uso público, constituye el principal elemento de caracterización del dominio público del Estado. Por lo tanto, cualquier habitante del Estado puede hacer uso o gozar de los bienes que lo componen, derecho que está expresamente reconocido por el art. 2341 del Código Civil. Pero el uso y goce de los bienes públicos no es ilimitado, sino que por el contrario está sujeto a las ordenanzas (de la Nación o de las Provincias o Municipalidades) que se dicten con objeto de regularlo, las que pueden llegar desde la simple función de vigilancia y policía, hasta el permiso de ocupación transitorio o precario y temporal.

La enumeración que hemos hecho de las cosas o bienes del dominio público, o sea la del art. 2340 del Código Civil, es susceptible de ser ampliada o disminuida, pues el Poder Legislativo correspondiente puede declarar comprendidos en ella otros bienes no enumerados (afectación al uso público) o viceversa, excluir de ella algunos (desafectación).

La inalienabilidad significa que los bienes del dominio público no son susceptibles de adquisición o aprobación pri-

182

GUALTERIO

MONACELLI

vada. Por lo tanto, no pueden ser objeto de ningún acto jurídico de disposición (compraventa) ni de constitución de derechos reales de garantía (hipoteca), como tampoco pueden ser embargados. La imprescriptibilidad de los bienes públicos sustrae de la teoría general de la adquisición por prescripción los bienes del dominio público del Estado.

RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD PRIVADA El interés público exige que el Estado imponga ciertas limitaciones al uso y disposición de la propiedad privada, correspondiendo su regulación al Derecho Administrativo (art.

2611 del Código Civil). Dejando de lado las limitaciones impuestas a la propiedad privada por el Estado, obrando en ejercicio de su poder de policía, mencionaremos a las dos restricciones principales: las servidumbres administrativas y la expropiación por causa de utilidad pública.

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Se denomina servidumbre en derecho civil, el derecho real, perpetuo o temporario, sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de propiedad. Las servidumbres pueden ser: a) de tránsito (cuando el propietario, usufructuario o usuario de una finca sin comunicación con el camino público, £or interposición de otras fincas, tiene el derecho de pasar a través de ellas, satisfaciendo el valor del terreno necesario y resarciendo todo otro perjuicio, b ) de acueducto (cuando una finca está sujeta al paso de aguas a favor de otra, para riego o cultivo, o de un pueblo, para el servicio doméstico de sus habitantes; o de un establecimiento industrial); c) de recibir las aguas de los predios ajenos (que consiste, como lo indica su

EIJSMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

183

nombre, en la obligación de recibir las aguas que caigan de las fincas vecinas); y d) la de sacar agua (o sea de permitir la extracción de agua de la fuente, aljibe o pozo de la finca propia a favor de terceros).

Estas servidumbres civiles, dadas a favor de los particulares, se convierten en administrativas cuando el beneficiario es la población en general de la Nación o una propiedad del dominio público del Estado. Hay además otras servidumbres administrativas, como por ejemplo aquella a que están sujetos los propietarios ribereños de un río de dejar un camino de treinta y cinco metros de ancho a ambas márgenes de aquél.

Las servidumbres administrativas están impuestas: a) por voluntad legislativa, o sea, por la ley; b ) por voluntad de la administración y consentimiento expreso del perjudicado, es decir, mediante contrato; c) por prescripción, o sea por adquisición del derecho mediante el transcurso del tiempo.

En todos los casos de servidumbre forzosa, aun cuando sea el Estado el beneficiario del servicio, se debe la correspondiente indemnización.

EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA La Constitución Nacional garantiza y protege el derecho de propiedad privada, pero como se comprende fácilmente el respeto de este principio constitucional no puede llegar hasta el absurdo de hacer privar el interés individual, de una sola persona, sobre el interés social, el de la colectividad en general. Así, por ejemplo, supongamos que un particular cualquiera es propietario de una extensión de terreno que por su particular ubicación, altura, clima, etc., es especialmente apta para la cura de determinada enfermedad de las vías respiratorias. Es de todo punto lógico que esa bondad específica del terreno sea aprovechada por todos los componentes de la Nación. Frente al interés privado del propietario aparece el interés público de la colectividad. Entonces se quiebra el principio constitucional de la protección de la propiedad privada,

184

GUALTERIO

MONACELLI

en beneficio colectivo; y si el propietario no quisiera enajenar el terreno el Estado lo tomaría por sí mismo para entregarlo al uso y goce colectivos, edificando sanatorios, hospitales, etc.

Esta venta forzosa a que está obligado el propietario de una cosa mueble o inmueble, se denomina expropiación.

Pero la expropiación, el derecho de disponer de la propiedad privada aun en contra de la voluntad del propietario, está limitado, como es lógico, por ciertos principios jurídicos.

En efecto, no basta la voluntad de la administración para expropiar —lo que daría lugar a posibles abusos— sino que por el contrario se requiere: a) que el objeto expropiado sea de utilidad pública (la que puede ser tanto de índole económica, como sanitaria, cultural, etc.); b) que esta utilidad pública sea reconocida por una ley, lo que viene a dar al Congreso una atribución discrecional y exclusiva al respecto; y c) que el propietario desposeído sea debidamente indemnizado de la pérdida sufrida en su patrimonio, porque en caso contrario se llegaría a la lisa y llana confiscación de bienes "borrada para siempre", como dice la Constitución, de nuestras instituciones. El procedimiento de expropiación se lleva a cabo ante los tribunales mediante un procedimiento especial dispuesto por la ley 13264.

El procedimiento de expropiación La ley, en el art. 1?, fija el concepto de utilidad pública diciendo que comprende todos los casos en que se persiga la satisfacción de una exigencia determinada por el perfeccionamiento social. Luego determina el requisito de la declaración previa de utilidad pública en cada caso por la ley y enumera los bienes que pueden ser objeto de la expropiación, disponiendo, como novedad importante, que el subsuelo es susceptible de expropiación con independencia del dominio de la superficie. En otro capítulo dispone qué comprende la indemnización diciendo que sólo entra en ella el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación, no tomándose en cuenta las circunstancias

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

185

de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, valor panorámico o derivado de hechos de carácter histórico, ni el mayor valor que el lugar pudiera tener al ser efectuada la obra a que obedece la expropiación, ni las mejoras que el propietario hubiera introducido con posterioridad al acto que declaró al bien como afectado a la expropiación. Fracasadas las negociaciones directas entre el Estado y el propietario, es decir, no habiendo avenimiento, el Estado iniciará el juicio por ante el Juez Federal que corresponda, abriéndose con ello el procedimiento. El juicio es sumario y se compone de dos etapas independientes entre sí. En la primera el Estado obtiene la posesión y propiedad del bien, ordenada por el juez, mediante el simple depósito del importe de la valuación fiscal de la misma, que puede acrecentarse hasta un treinta por ciento. En el segundo, se resuelve el punto relativo al valor del bien, que se fija por la tasación que del mismo efectúa el Tribunal de Tasaciones organizado por el decreto ley 15715/59 que funciona en Buenos Aires, integrado al efecto en cada caso por un representante del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación del demandado.

CAPITULO VII Ley de presupuesto: Sus caracteres; su forma; su importancia. Preparación, tramitación y ejecución. Duodécimos. Órdenes de pago. Acuerdos. Controles administrativo y legislativo.

EL PRESUPUESTO Así como en la vida privada todo individuo o entidad bien organizado procura el equilibrio de sus entradas y sus gastos, el Estado hace lo mismo mediante la llamada ley de presupuesto; aunque, en este caso, además de la razón financiera apuntada cuentan otras. Ellas son, en primer lugar, la que emana del carácter representativo de nuestra democracia que impone que las rentas de la Nación y los gastos deban ser autorizados por el pueblo mediante el voto de sus representantes; y en segundo lugar, el principio de que mediante la ley de presupuesto la Administración puede por anticipado efectuar el plan de labor a desarrollar, es decir, una razón de carácter eminentemente económico.

La Constitución otorga al Congreso la facultad de fijar el presupuesto de gastos de la administración nacional; y al Poder Ejecutivo la de hacer recaudar las rentas de la Nación y decretar su inversión de acuerdo con la ley o presupuesto de gastos. No define, pues, la Constitución al presupuesto; y tampoco la ley de Contabilidad lo hace. Según el derecho francés el presupuesto es "el acto por el cual se prevén y se autorizan los ingresos y los gastos anuales del Estado y de los

188

GUALTERIO

MONACELLI

demás servicios que las leyes sujetan a las mismas reglas". Esta definición no es aplicable entre nosotros, pues el sistema adoptado por la Constitución y por la ley de Contabilidad difiere en un punto capital con la ley francesa. En efecto, nuestro presupuesto contiene, como el francés, la autorización de los gastos del Estado que pueden efectuarse durante el año fiscal, pero, en cambio, respecto de los recursos es un simple cálculo de lo que éstos, fijados por leyes especiales de duración indeterminada, habrán de rendir. En el sistema francés, por el contrario, el presupuesto fija también los impuestos y contribuciones que el Estado deberá exigir durante el año fiscal.

Entre nosotros el presupuesto puede ser definido como la ley que autoriza de antemano los gastos públicos y establece un cálculo de los recursos con que habrán de ser pagados, por un ejercicio financiero. Este ejercicio financiero, también denominado año económico o administrativo, comienza el I o de noviembre y termina el 31 de octubre del año siguiente.

Caracteres El presupuesto es una ley, es decir, una disposición del Congreso, dictada con todos los trámites que la Constitución establece para las leyes. Sin embargo, difiere de éstas en diversos aspectos. En primer lugar, debe ser iniciada o proyectada por el Poder Ejecutivo (art. 12 de la ley de Contabilidad), diferencia que es fácil de comprender, pues correspondiendo a este poder la administración directa del Estado está en situación inmejorable para conocer por anticipado cuáles son sus necesidades. En segundo lugar, el presupuesto es una ley anual, es decir, dura en sus efectos el tiempo de un año. La anualidad de la ley de presupuesto, dice González Calderón, "es el control más eficaz que pueda tener el pueblo, por medio de sus representantes, sobre la gestión financiera del Poder Ejecutivo, y es el ejercicio de un derecho fundamental de parte del poder legislativo". Y por último el presupuesto es una ley "formal", de mera forma. En efecto, ella otorga autorizaciones al Poder Ejecutivo para que pueda realizar determinados gas-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

189

tos, pero no le impone la obligación de realizarlos efectivamente.

Tanto es así, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo puede no llenar los empleos creados por la ley de presupuesto, dejar de realizar las obras públicas a que ella se refiera; rebajar las partidas asignadas para los egresos, realizando lo que se denomina Acuerdos de Economía a los que con mucha frecuencia se ha recurrido en épocas difíciles de nuestras finanzas.

El carácter formal de la ley de presupuesto se pone sobre todo de manifiesto respecto de los recursos con que se habrán de afrontar los gastos del Estado. El presupuesto no contiene más que un simple cálculo de los ingresos al Tesoro público, o sea, una mera hipótesis o suposición, inconciliable con los verdaderos caracteres de una ley común, que siempre tiene que ser dispositiva.

Preparación del

presupuesto

Hemos dicho ya que el presupuesto debe ser iniciado o proyectado por el Poder Ejecutivo. A este respecto el art. 12 de la ley de Contabilidad establece que el Poder Ejecutivo presentará al Congreso el presupuesto general, por conducto del Ministerio de Hacienda, antes del 15 de julio de cada año.

La primera etapa de la preparación del presupuesto es, pues, la de que cada uno de los ministros elabore un proyecto parcial referente a los gastos que habrá de soportar su Departamento en el próximo año fiscal. Un acuerdo del año 1898 dispuso que cada ministro debe tener terminado su presupuesto parcial en el mes de abril, fecha en que está obligado a remitirlo al Ministerio de Hacienda '.

La segunda fase consiste en que la Secretaría de Hacienda elabore el cálculo de los recursos. Se comprende fácilmente la importancia de este procedimiento, pues debiendo procurarse el equilibrio de las entradas con las salidas, es imposible disponer éstas sin una previa seguridad acerca de las primeras.

La tercera etapa es la redacción del presupuesto general, sobre la base de los presupuestos parciales o anteproyectos, por 1

Hoy Secretaría de Hacienda.

190

GUALTERIO

MONACELLI

el Poder Ejecutivo. En este momento son discutidos los presupuestos presentados por los ministros, con el fin primordial de presentar al Congreso un proyecto sin déficit, es decir, que los gastos sean mayores que los ingresos probables.

El presupuesto general se redacta, pues, modificando, reduciendo, aceptando o ampliando, los presupuestos parciales, en cuya labor de regularización tendrá predominante papel la Secretaría de Hacienda, dada la índole económico-financiera de sus funciones.

Por fin, el presupuesto general, así regularizado, es enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso.

Tramitación

legislativa

Luego de entrado el proyecto de presupuesto a la Cámara, es sometido al estudio de una Comisión, denominada de Presupuesto. En el seno de ésta el trabajo se reparte. Cada uno de sus miembros toma a su cargo el estudio de uno de los anexos del presupuesto, Guerra, Marina, Obras Públicas, etc., y el Presidente de la Comisión, juntamente con el miembro que esté encargado del estudio del anexo de Hacienda, proceden al del cálculo de recursos y de la Deuda Pública. Los ministros del Poder Ejecutivo traen la opinión de éste al seno de la Comisión. Se reúne ésta luego y procede a redactar el despacho respectivo que es sometido a la Cámara, donde el Presidente lo informa en general y los otros miembros de la Comisión en particular, sobre el anexo correspondiente.

Discutido y votado, pasa luego el proyecto a la Cámara revisora, donde después de sufrir un trámite más o menos semejante al expuesto, es aprobado y pasado para su cumplimiento al Poder Ejecutivo.

Ejecución del presupuesto La ley de presupuesto dispone, como hemos dicho, los gastos públicos que pueden efectuarse y el cálculo de los recursos con que se hará frente a su pago, durante el año finan-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

191

ciero. Concretamente hablando, ejecutar el presupuesto consiste en efectuar aquellos gastos y recaudar las rentas. Esta función está expresamente encargada por la Constitución al Poder Ejecutivo, que "hace recaudar las rentas de la Nación y decreta su inversión con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales" (art. 86, inc. 13) y "tiene a su cargo la administración general del país" (ídem, inc. 19). Como lo decimos en el capítulo siguiente con más detalle, la ley de presupuesto enumera en globo los gastos que autoriza, reuniéndolos en distintos rubros según el departamento a que correspondan, analogía de la inversión, etc. De esta manera el presupuesto está dividido en anexos y éstos en ítems, incisos y partidas. Dado el carácter formal de la ley de presupuesto, su ejecución por el Poder Ejecutivo está condicionada por cierta discrecionalidad, que se justifica por ser ese poder del Estado el que más cerca y en mejores condiciones está para juzgar las reales necesidades del país y el verdadero estado de sus finanzas. El Poder Ejecutivo puede, pues, disminuir las sumas fijadas a los anexos, ítems, incisos y partidas del presupuesto, pero no aumentarlas. Si se encontrara precisado de efectuar un gasto no comprendido, tendrá que pedir al Congreso una ley especial que lo autorice; salvo los casos de intervención a las provincias, conmoción interna o exterior, cumplimiento de leyes electorales de la Nación y de sentencias judiciales, y de epidemias, inundaciones y otros acontecimientos de indispensable socorro inmediato; en los que se decretará el gasto dando después cuenta al Congreso (art. 17).

La función ejecutiva del presupuesto es ejercida por el Presidente de la República por intermedio de los respectivos ministerios, en lo que se refiere a los gastos, y por funcionarios debidamente autorizados, bajo la dependencia del Ministerio de Hacienda, respecto de la recaudación de las rentas.

Reconducción del presupuesto No siempre es votada en tiempo la ley de presupuesto, por lo que al comenzar el año financiero acontece con alguna

192

GUALTERIO

MONACELLI

frecuencia, que el Poder Ejecutivo se encuentra sin autorización para hacer frente a las exigencias financieras de la Nación.

Ocurridos los primeros casos en el país, se arbitró el medio, para salvar la situación hasta tanto se sancionara la ley de presupuesto, de pedir la autorización del Congreso para poner en vigencia el presupuesto del año anterior, por el tiempo de un mes, pero la actual ley de contabilidad dispone la vigencia del presupuesto vencido (art. 13) hasta tanto, debe entenderse, se sancione el presupuesto general correspondiente.

CONTROL ADMINISTRATIVO El Poder Ejecutivo es el órgano de ejecución de la ley de presupuesto, pero la actividad que a tal fin desarrolle está a su vez sujeta a un control o vigilancia de otro organismo estatal, el Tribunal de Cuentas de la Nación, creado por la ley de Contabilidad.

CONTROL LEGISLATIVO La Constitución enumera entre las atribuciones del Congreso la de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Ésta consiste en la declaración del Ejecutivo al Congreso de cómo ha cumplido las disposiciones de la ley de presupuesto. La ley de Contabilidad ha estatuido la forma y modalidad de esta cuenta, que debe ser presentada al Congreso, poniendo a disposición de aquél los comprobantes y libros respectivos. En el año 1878 y en el 1900, se dictaron sendas leyes disponiendo la forma interna de cómo debe ser ejercitado por el Congreso, el control que le asigna la Constitución y la ley de Contabilidad.

La cuenta de inversión consiste esencialmente en una relación de lo autorizado a gastar y lo gastado; lo calculado a recaudar y lo realmente percibido; la existencia en las tesorerías y cajas nacionales; las deudas pendientes de pago, es decir, las órdenes ya libradas y no abonadas; y, en general, del activó y pasivo del tesoro a la terminación del año económico.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

193

El Congreso, en vista de las cuentas, estados y libros, procederá a ejercer la atribución que le confiere la Constitución, de aprobar o rechazar la cuenta de inversión, pero si transcurren cinco años sin pronunciamiento alguno, se considerará aprobada.

CAPITULO VIII Ley de contabilidad: Disposiciones que contiene, referentes: a) al pr*supuesto; b) a los recursos y gastos públicos; c) al sistema de contabilidad. Tribunal de Cuentas. Organización y funcionamiento del mismo.

LEY DE CONTABILIDAD Como ya sabemos, existen en la Constitución Nacional numerosas disposiciones sobre la formación del tesoro público, su inversión y control, etcétera. Pero se trata de declaraciones de orden general, de ningún modo reguladoras de la forma como debe ejecutarse la regla que sancionan. Ha sido preciso, pues, que esos principios fundamentales,,establecidos por la Constitución, se hayan reglamentado por leyes especiales. Una de éstas es la ley de Contabilidad cuyo estudio llevaremos a cabo en el presente capítulo.

En el año 1870, durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento, el Congreso de la Nación sancionó la ley N 9 428, llamada de Contabilidad Pública, que en 1947 fué sustituida por la N? 12961 y en 1956 por el Decreto-ley N<? 23354 ratificado luego por la ley N 9 14467. Se contienen en la Ley de Contabilidad disposiciones sobre: a) presupuesto; b ) ejecución del presupuesto; c) Cuenta General del Ejercicio; d) servicio del Tesoro; e) Gestión de los bienes del Estado; f) contrataciones; g) contabilidad propiamente dicha o Registro de Operaciones; n) Contaduría General de la Nación; i) Tribunal de Cuentas de la Nación y j) responsabilidad de los estipendiarios de la Nación.

Las principales innovaciones del decreto-ley vigente se refieren

196

GUALTERIO

MONACELLI

a las fechas de comienzo y terminación del año financiero, la agilitación del régimen de pagos y la creación del Tribunal de Cuentas de la Nación.

Presupuesto o

El artículo I de la Ley de Contabilidad establece que el Presupuesto General de la administración nacional comprenderá todas las erogaciones que se presuma deberán hacerse en cada ejercicio financiero y el cálculo de los recursos que se destinen para cubrirlas.

Los créditos señalarán exlusivamente los conceptos y límites de inversión de las rentas públicas de cada ejercicio financiero; vale decir, son simples autorizaciones para gastar hasta el máximo determinado y dentro del concepto correspondiente.

La ley determina en el artículo en estudio el principio de la universalidad del presupuesto, con excepción de los gastos que realicen las entidades descentralizadas que cumplen actividades de carácter comercial o industrial incorporadas al sistema de la ley N° 13653 respecto de las cuales sólo se computarán los aportes que el tesoro nacional deba hacerles para cubrir sus déficit de explotación y las contribuciones para su instalación y ampliación. Las erogaciones se dividen en dos clases: a) las derivadas del normal desenvolvimiento de los servicios y de conservación de bienes patrimoniales afectados a los mismos y los servicios de la deuda pública correspondientes al período y b ) las inversiones patrimoniales o sea el incremento patrimonial derivado de la adquisición de bienes de uso o de producción y la ejecución del plan anual de obras y trabajos públicos.

Los gastos, según el ente que los lleva a cabo o según su destino, se agrupan en los denominados anexos. Así constituyen sendos anexos las erogaciones correspondientes al Poder Legislativo, Poder Judicial, Presidencia de la Nación, cada uno de los Ministerios, las entidades descentralizadas de carácter administrativo, Tribunal de Cuentas, Deuda Pública, obligaciones generales y al crédito global de emergencia (destinado al refuerzo de partidas insuficientes). Los anexos se dividen en incisos, ítems, partidas principales y partidas parciales.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

197

Con objeto de facilitar la liquidación del presupuesto el año financiero no se ha hecho coincidir con el año calendario. Así la ley determina que comienza el l 9 de noviembre y termina el 31 de octubre siguiente. Se lo designa indicando los dos períodos del año calendario que comprende, 1959-60 por ejemplo.

Ejecución del Presupuesto El Presidente de la República está encargado por la Constitución de hacer recaudar las rentas públicas. Esta difícil y complicada tarea no podría ser ejercida directamente por el Poder Ejecutivo; por esto la Constitución usa las palabras hacer recaudar, facultando al Presidente con ello a delegar en otros la función recaudadora. La ley de organización de los Ministerios Nacionales dispone en este orden de ideas que corresponde a la Secretaría de Hacienda todo lo relativo a la percepción y distribución de fondos y la Ley de Contabilidad agrega que la fijación y recaudación de las entradas de cada ejercicio se harán por agentes competentes autorizados por el Poder Ejecutivo, en las oficinas, tiempo y forma que determinen las leyes y reglamentos. El modo como debe efectuarse el pago, el lugar, el tiempo, etc., deben estar indicados, pues, en la ley que estableció el impuesto o por el decreto que en su consecuencia se dictó.

La oficina recaudadora deberá ingresar a la Tesorería General o a su orden, antes de la expiración del siguiente día hábil, el importe percibido. De esta obligación están exentos los órganos de administración directa y las entidades descentralizadas con individualidad financiera. En cuanto'al pago de los gastos la nueva ley de Contabilidad ha introducido una modificación sustancial. Antes de ella cada orden de pago debía ser dada por el Presidente, en forma escrita y refrendación del respectivo Ministro; ahora, el Presidente ha sido liberado de tan engorrosa labor, pues la ley determina que los libramientos de pago o de entrega a favor- de terceros o para cancelar deudas serán dados por los jefes de los servicios administrativos sobre la base de una orden de disposición de fondos que el Presidente

198

GÜALTEBIO

MONACELLI

dicta al entrar en vigencia el presupuesto para cada responsable y por el importe del crédito acordado. En una palabra, entrado en vigencia el presupuesto de cada año, el Presidente dicta la "orden de disposición de fondos" a favor del responsable y por el importe del crédito autorizado por aquel. El responsable, a su vez, dicta el "libramiento de pago" o el "libramiento de entrega". Los libramientos, previa intervención del Tribunal de Cuentas, pasan a la Tesorería General y por su intermedio a la Contaduría General.

Cuenta de Inversión Entre las atribuciones del Congreso está la de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Ésta, o Cuenta General del ejercicio, como la denomina la Ley de Contabilidad, consiste en la manifestación del Poder Ejecutivo al Congreso de como ha ejecutado el Presupuesto General. Sus rubros principales son: a) un detalle de lo autorizado por cada crédito y lo comprometido; b) importe de lo calculado y lo efectivamente ingresado y de lo recaudado y pagado; c) estado del activo y pasivo y de la situación financiera al cierre del ejercicio; d) estado de la deuda pública al comienzo y al final del año financiero y e) la cuenta patrimonial, o sea las existencias al iniciarse el período y la situación al cierre. La cuenta de inversión debe enviarse al Congreso antes del 31 de mayo del año siguiente. Una comisión bicameral la examina y con su informe, que debe piesentarse antes del 15 de setiembre, el Congreso la aprobará o desechará.

Si al clausurarse el quinto período legislativo posterior a su presentación el Congreso no se pronunciara ni por lo uno ni por lo otro, la cuenta de inversión se considerará aprobada. Es un caso en que el tiempo obra como factor de consolidación de una situación jurídica, análogo al de las leyes que se consideran promulgadas por el Poder Ejecutivo cuando éste deja pasar el plazo de diez días sin hacerlo expresamente o sin devolverlas vetadas al Congreso.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

199

Contratos con terceros La ley determina la licitación pública como regla general para toda compraventa, locaciones, arrendamientos, trabajos o suministros; pero podrán contratarse por licitación privada cuando el valor estimado no exceda de cien mil pesos, por remate público la venta de bienes o directamente, prescindiendo de licitación de cualquier clase, cuando la operación no exceda de cinco mil pesos, en caso de ser necesario mantener el secreto, por razones de urgencia, tratándose de obras científicas o técnicas, venta de productos perecederos, en momentos de notoria escasez en el mercado, etc. Si el valor de la contratación excede de un millón de pesos debe ser aprobada por el Poder Ejecutivo y las que superen cien mil pesos por el ministro respectivo. Para las contrataciones menores de esa última cantidad el Poder Ejecutivo está autorizado a determinar los funcionarios que podrán aprobarlas.

Contabilidad General del Estado La compleja actividad administrativa requiere que el Estado lleve un sistema de contabilidad cuyos lineamientos generales han sido dados por la ley. Está a cargo de la Contaduría General que la lleva por el sistema de la partida doble, abriendo una cuenta para cada presupuesto, ley especial o acuerdo y a los recursos que se destinan para los gastos públicos, de manera que los libros demuestren claramente todas las operaciones del Tesoro público o movimiento de su administración, como las de libramientos u órdenes de pago, caja o Tesorería General y demás de esta clase.

La contabilidad general del Estado se divide en: a) Contabilidad de Presupuesto en la que se registra con relación a cada uno de los créditos ^cordados el ^monto autorizado, los compromisos contraídos, lo mandado a pagar y lo pagado y con relación a cada uno de los ramos de entradas los importes calculados y los ingresos al tesoro; b) Contabilidad del movimiento de fondos y valores en la que se registran las entradas y sali-

200

GUALTERIO

MONACEL1I

das del tesoro; c) Contabilidad del patrimonio en la que se registran las existencias y los movimientos y variaciones patrimoniales y d) Contabilidad de Responsables en la que se registran los cargos y descargos que se formulen a cada uno de los funcionarios, personas o entidades obligados a rendir cuenta.

Contaduría General de la Nación El órgano que lleva la contabilidad es la Contaduría General (que antes de la reforma sancionada por el decreto-ley 23354 ejercía también las funciones de Tribunal de Cuentas).

Depende directamente de la Secretaría de Hacienda y está a cargo de un contador general, de un subcontador principal y de un cuerpo de contadores, además del personal auxiliar. Sus funciones son las de registrar las operaciones de la administración nacional llevando las cuatro contabilidades mencionadas más arriba; ejercer el control interno de la hacienda pública; preparar la cuenta de inversión; intervenir las entradas y salidas del tesoro, estándole prohibido dar curso a las órdenes de disposición o libramientos no intervenidos por el Tribunal de Cuentas o sus contadores fiscales, debiendo comunicar al citado Tribunal todo acto presuntivamente violatorio de las disposiciones legales suspendiendo mientras tanto su trámite y ejecución hasta tanto aquél se pronuncie; intervenir la emisión y distribución de los valores fiscales y regir el archivo general de la administración nacional.

Tribunal de Cuentas La ley de contabilidad ha creado un órgano especial denominado Tribunal de Cuentas consagrando respecto de los miembros que lo componen una antigua aspiración de la ciencia de la administración, la independencia y la inamovilidad de los cinco Vocales que lo integran. Esta independencia es requerida por la índole de las funciones que corresponden al Tribunal pues entre otras está nada menos que la de controlar la gestión administrativa del Poder Ejecutivo y traer a juicio de res-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

201

ponsabilidad a cualquier estipendiario de la Nación. Se compone, como hemos adelantado, de cinco Vocales, uno de los cuales es su presidente, nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y cuya remoción sólo puede hacerse por el procedimiento del juicio político. Tiene dos secretarios, un contador fiscal general, un cuerpo de contadores fiscales y demás personal auxiliar.

Sus funciones principales ya han sido mencionadas: analiza todos los actos administrativos para observarlos o impugnarlos cuando contraríen o violen disposiciones legales o reglamentarías en cuyo caso su pronunciamiento suspende el cumplimiento del acto, teniendo el Poder Ejecutivo el derecho de insistencia pero bajo su exclusiva responsabilidad y comunicando al Congreso la observación, la insistencia y los fundamentos de ambas, y requiere con carácter conminatorio la rendición de cuentas a cualquier agente de la administración nacional trayéndolos a juicio de responsabilidad.

Juicio de responsabilidad El juicio se inicia con un sumario instruido por el organismo de quien depende el responsable, el que puede ser instruido directamente por el Tribunal de Cuentas cuando lo considere conveniente. Si no resulta evidente la falta de responsabilidad, el Tribunal da audiencia al imputado, toma las pruebas ofrecidas y manda producir las que ordene como medida de mejor proveer y por fin lo pasa a examen de un Contador Fiscal después de cuyo pronunciamiento dictará sentencia condenatoria o absolutoria según el caso, sea desechando o aprobando una cuenta, sea declarando la existencia o inexistencia de culpa o negligencia si se trata de un juicio seguido contra un estipendiario por daños ocasionados a la hacienda del Estado. Las resoluciones condenatorias del Tribunal son susceptibles sólo y excepcionaln^ente del recurso de revisión ante el mismo Tribunal pero no hay que olvidar que tratándose de materia propia del Poder Judicial, el interesado puede ulteriormente iniciar el juicio ordinario de repetición.

202

GÜA1TEBIO

MONACELLI

Ejercicio del presupuesto El ejercicio del presupuesto principia el l1? de noviembre y termina el 31 de octubre del año siguiente, dice el art. 19 de la ley. Quiere con ello expresar que las autorizaciones conferidas por el presupuesto para efectuar gastos duran un año, denominado año económico.

CAPITULO IX Aduanas: Concepto. Los impuestos de aduana en el sistema financiero de la Constitución. Las ordenanzas. La ley de aduana y sus complementarias. Derechos aduaneros: naturaleza y clasificación. Tarifa de avalúos. Disposiciones constitucionales y antecedentes legislativos. Tarifas máximas y mínimas. Artículos no tarifados. Derechos accesorios.

ADUANAS Concepto y definición La importación y exportación de mercaderías, genéricamente hablando, está sujeta en nuestro país, como en todos los países del mundo, a tres limitaciones: a) una de sentido financiero y económico, que grava con el pago de derechos o impuestos aquellas operaciones; b) otra de orden territorial, que limita los puntos del país por donde las mercaderías pueden entrar y salir; c) otra más, de aspecto social, que en salvaguardia de la salud moral y material de la población, impide la entrada de determinados artículos considerados como peligrosos a esos efectos.

Para percibir los derechos debidos, controlar la entrada y salida de las mercaderías, y evitar la introducción de los artículos prohibidos, existen organismos administrativos denominados Aduanas, que dependen de una Dirección General del mismo nombre que a su vez está bajo la dependencia del Ministerio de Hacienda.

La palabra aduana, proveniente de la árabe "adayuán",

204

GUALTERIO

MONACELLI

designa, pues, a las oficinas administrativas establecidas para cobrar los derechos que deben pagar los efectos y mercaderías que se exportan o importan al país y fiscalizar el cumplimiento de las leyes respectivas.

En nuestro país tenemos aduanas marítimas, ubicadas en el litoral marítimo y fluvial, los puertos de la República; y terrestres, establecidas sobre las fronteras o en puntos interiores.

Las aduanas pueden ser mayores y menores, según que en ellas puedan realizarse o no operaciones de depósito y de tránsito a través del país.

Como se comprende, todo el régimen aduanero descansa sobre el principio de que las operaciones de importación y exportación deben ser efectuadas a través de los puntos habilitados al efecto, o sea, las aduanas. La violación de esta regla fundamental constituye el delito de contrabando. En el curso de nuestra exposición encontraremos con frecuencia algunos términos técnicos cuyo significado es conveniente conocer de antemano.

Buque El buque no ha sido definido por el Código de Comercio, pero desde la antigüedad clásica del derecho, se conoce una sencilla definición, dada por Ulpiano en el Digesto, que dice: "Se enriende por buque (navio) lo que navega en el mar o en el río o en algún estanque, aunque sea un pequeño barquichuelo". Entre nosotros, el doctor Leopoldo Meló ha propuesto la siguiente definición: "Buque es toda construcción capaz de sostenerse en el agua, susceptible de gobierno, de impulsión y de maniobra, dedicada a un comercio lucrativo".

Paquete a vapor o buque privilegiado Son los buques accionados a vapor que tengan un itinerario, escalas y duración de sus viajes establecidos de modo fijo y determinado, y los que lleven gratuitamente la correspondencia. Se les denomina buques privilegiados porque las

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

205

Ordenanzas de Aduana establecen a favor de su entrada, permanencia y salida de puerto una serie de beneficios, eximiéndolos de las formalidades que se exigen con respecto de los buques sin privilegio de paquete.

Capitán La persona encargada de la dirección y gobierno de un buque, mediante un salario convenido o una parte estipulada en los beneficios, se llama capitán. Es el jefe del buque; toda la tripulación le debe obediencia, en cuanto fuere relativo al servicio del mismo. Según J. C. Carlomagno, tratadista argentino de derecho marítimo, el capitán es un mandatario del propietario del buque o armador. Celebra contratos en nombre propio pero por cuenta de aquél.

Agentes

marítimos

Las funciones comerciales inherentes a la carga y descarga de mercaderías, entrega del cargamento, expedición de las pólizas, etc., que competen al capitán, son con frecuencia delegadas a personas que llevan el nombre de agentes marítimos o consignatarios del navio. Son verdaderos representantes del propietario o armador del buque, que cuando existen, limitan las facultades del capitán. Los agentes marítimos, por decreto del año 1933, deben inscribirse como tales en los libros de Registros de las Aduanas habilitados a esos fines, prestar una fianza y reunir otros determinados requisitos.

Importadores La persona o personas que tengan establecida casa de comercio; posean en ella un capital igual al décuplo de la suma exigida como fianza pecuniaria a los Despachantes de Aduana por la ley N? 11281; lleven en forma los libros exigidos por el Código de Comercio y tengan la correspondiente patente

206

GUALTERIO

MONACELLI

nacional de comerciantes, podrán efectuar por sí mismas, sin valerse de Despachantes, las operaciones de importación y sus complementarias, siempre que se inscriban en los Libros de Registros de las Aduanas.

Importadores sin casa establecida También podrán efectuar dichas operaciones los importadores sin casa establecida, que soliciten su inscripción en los citados registros y comprueben reunir las condiciones que exige el decreto reglamentario al que nos estamos refiriendo.

Industriales En determinadas circunstancias y para ciertos efectos, previa la correspondiente inscripción, las operaciones de importación podrán ser solicitadas y practicadas por los industriales que estén comprendidos en las franquicias que les acuerda la ley 11281.

Despachantes de Aduana No tratándose de operaciones de importación practicadas por los importadores con o sin casa establecida y los industriales en los casos citados, a beneficio propio, nadie puede introducir mercaderías al país, o mejor dicho, practicar operaciones de importación, sin valerse de la intervención de los Despachantes de Aduana. Éstos son, pues, intermediarios obligatorios entre las aduanas y los introductores. Tienen a su cargo el trámite correspondiente a las solicitudes de importación. La Dirección General de Aduanas ejerce sobre ellos una amplia superintendencia. Fija el número de despachantes autorizados para actuar en cada plaza, les otorga la respectiva inscripción y los elimina de los registros cuando hubiesen incurrido en faltas o infracciones que afecten la moral administrativa o su buen nombre.

Para ser inscripto como despachante se requiere: mayoría de

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

207

edad; comprobación de identidad; radicación anterior a tres años en el lugar en que se va a actuar; poseer la correspondiente patente; haber ejercido el comercio por un término no menor de tres años o comprobar el desempeño por igual tiempo de funciones de despachante o empleado de casas importadoras o exportadoras, etc.; hallarse en pleno goce de la capacidad civil; y honorabilidad y competencia. Los despachantes deben llevar un libro Diario, rubricado por la Aduana, en el que se anotarán todos los pedidos de despacho. Los despachantes gozan de una remuneración cuyo arancel es fijado por la Dirección General.

LOS IMPUESTOS DE ADUANAS Y LA CONSTITUCIÓN Antes de la Constitución de 1853, los derechos de exportación y de importación eran de competencia de las provincias, pero en los debates de la Constituyente éstas los otorgaron a la Nación, pues su producto "era lo único que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obligaciones que se le imponían". La Constitución de 1853 quedó entonces sancionada a este respecto confiriendo a la Nación el producto de los derechos de aduana, las que de esta manera quedaban federalizadas, prohibiéndose además las aduanas provinciales.

La incorporación de Buenos Aires a la Nación motivó una reforma de los textos constitucionales. La convención de 1860 declaró exenta de derechos la exportación desde el año 1866.

Pero al llegar ese año, las necesidades financieras de la Nación motivaron una nueva reforma, la de 1866, que suprimió la limitación respecto a los derechos de exportación quedando, en consecuencia, como recursos de la Nación, tanto los de exportación como los de importación. Desde entonces los primeros figuraron siempre en el presupuesto de recursos, con excepción de dos breves períodos, junto a los de importación.

La Constitución establece, pues, que las aduanas son nacionales; que el Congreso tiene la facultad de gravar con derechos la importación y la exportación de mercaderías o efectos,

208

GUALTERIO

MONACELLI

y que en ningún caso puede concederse preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio.

DERECHOS ADUANEROS Los derechos aduaneros tienen doble naturaleza. Por una parte, pueden ser usados como un arma poderosa para ayudar al engrandecimiento de la industria del país, es decir, tienen una naturaleza económica. Por otra, pueden ser considerados como una forma de enriquecimiento del Estado, aumentando las entradas fiscales, es decir, tienen una naturaleza fiscal o impositiva. Desde este último punto de vista son verdaderos impuestos a la entrada y salida de mercaderías y productos en el país.

Los derechos de aduana, son: a ) a la importación, b ) a la exportación.

Derechos de exportación Son los que se cobran a la salida para el extranjero de las mercaderías o productos argentinos o nacionalizados. Su importancia es muy reducida, pues son pocos los efectos gravados con ellos.

Derechos de importación Son los que se cobran a las mercaderías de procedencia extranjera que entran al país. Según la forma de su liquidación, pueden ser ad-valorem o específicos. a) Los derechos ad-valorem son los que se fijan en una cantidad proporcionada al valor de la mercadería introducida. Por ejemplo, las armas importadas al país pagarán un derecho ad-valorem del 50% de lo que ellas valgan. El valor de la mercadería está asignado por una tarifa llamada de Avalúos, o, en su defecto, pues no todos los artículos están

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

209

tarifados, por el que declare y justifique con las facturas originales el importador. b) Los derechos específicos son los que se cobran con prescindencia del valor de la mercadería; la ley fija directamente el importe que debe pagar, refiriéndose a la unidad en peso, volumen, cantidad, etc. Por ejemplo, la ley 11281 expresa que los aceites vegetales, en general, pagarán por kilogramo la cantidad de cinco centavos.

LA TARIFA DE AVALÚOS El inciso 1? del art. 67 de la Constitución Nacional, determina entre las facultades del Congreso la de legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importación y exportación.

La Constitución establece también, como se ha dicho, que las valuaciones y los derechos aduaneros deben ser uniformes en toda la Nación, o sea, el principio de la igualdad de las tarifas en todo el territorio de la República. Por dos veces el Congreso intentó, durante su vigencia, con una visión más inmediata de la realidad de la vida económica del país, favorecer a determinados puertos, Oran y Chubut, rebajando los derechos aduaneros de las mercancías que se introdujeran por allí, pero en ambos casos los proyectos no prosperaron.

La tarifa de Avalúos consiste esencialmente en una enumeración de los productos que se introducen al país, la fijación de sus aforos y del respectivo derecho. Es ley de la Nación desde el año 1906, bajo el N 9 4933 habiendo sido varias veces modificada y reordenada. Está dividida en capítulos, uno para cada una de las distintas divisiones de la industria; así, por ejemplo, Materias Primas, Tejidos, Comestibles, etc. Cada capítulo contiene las diferentes mercaderías que componen el rubro, y a su lado en distintas columnas, la unidad que se considera, litro, kilogramos, cantidad, etc., el aforo o sea el valor que se le asigna a la unidad del producto considerado y la clase de derecho que debe pagar, ad-valorem o

210

GUALTERIO

MONACELLI

específico. El quantum del derecho está dado por la ley de Aduana. Por consiguiente, para liquidar el impuesto que debe pagar una mercancía introducida al país es necesario consultar tanto la Tarifa de Avalúos como la ley de Aduanas.

Artículos no tarijados Como no todos los artículos están tarifados, pagarán en estos casos el derecho establecido en la tarifa para el mismo género de ellos sobre un valor declarado; y en caso de que no pertenecieran a ninguna de las categorías existentes, pagarán un derecho del 42% sobre su valor declarado. El valor declarado es el que expresa el importador, justificado por las facturas originales, y comprenderá el precio de costo en el puerto de procedencia, los fletes, seguros y demás gastos comunes hasta la entrada de los artículos en los depósitos de la Aduana de descarga.

Tarifas máximas y mínimas Los derechos de importación fijados por la ley de Aduana constituyen la tarifa común "para las mercaderías o productos pero el P. E. puede aumentar hasta diez veces los derechos vigentes al 31 de diciembre de 1958 o disminuirlos en la proporción que estime conveniente, así como para modificar el sistema de percepción del impuesto, derogando los aforos, total o parcialmente si las circunstancias así lo aconsejaren.

DERECHOS ACCESORIOS Además del derecho de aduanas, las mercaderías o buques mercantes deben pagar algunos derechos complementarios.

Ellos son: a) Derechos de tracción en las vías férreas de los puertos. Son los que la ley 11243 estableció como retribución de los servicios ferroviarios que el Estado presta en las operaciones de carga y descarga de los buques; b) Derechos de sa-

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

211

nidad. Establecidos por la ley 11244, son la retribución del servicio de visita de sanidad que todo buque extranjero que arribe a puerto argentino está obligado a recibir por el art. 27 de las Ordenanzas de Aduana; c) Derechos de almacenaje y eslingaje. El servicio de removido de las mercaderías, y el despacho de las mismas a depósitos, también debe ser abonado, según lo dispone la ley 11248; d) Derecho de guinche, pescante, grúas y apertura de puentes. Es el establecido como retribución del uso de los guinches, pescantes, grúas, etc., del Estado, por la ley 11249; e) Derechos de faros y balizas. La utilidad que reportan a la navegación los faros y balizas del Estado, es cobrada por el mismo, según una tarifa establecida por la ley 11247; f) Derechos de puente, muelle y dique. Por la entrada a puerto, permanencia en el mismo, uso de los muelles y de los diques de carena la ley 11251 impone un derecho.

LA LEGISLACIÓN ADUANERA Los textos legales que regulan la importación y exportación de mercaderías, las operaciones que realiza la Aduana, etc., constituyen la legislación aduanera. Ella comprende: la ley de Aduanas, la Tarifa de Avalúos y las Ordenanzas de Aduana y numerosas leyes complementarias.

Ya nos hemos referido a la Tarifa de Avalúos. Debemos agregar ahora que esta ley, de uso imprescindible para el cálculo de los derechos a pagarse, se preparó en el año 1905, y fué sancionada como tal el siguiente con el N 9 4933 y sucesivamente modificada por las leyes 11281, 11588, 12964 y otras como también por numerosos decretos. La ley de Aduanas es un' cuerpo legal que contiene el quantum de los derechos de exportación. Está dividida en tres capítulos principales, referidos sucesivamente a los derechos ad-valorem, específicos y a las mercaderías o efectos liberados, es decir, que no pagan derechos de entrada. La ley de Aduanas actualmente en vigencia es el decreto N? 15903, Texto Ordenado en 1956 con las modificaciones de las leyes N? 14789 y 14792. Las Ordenanzas de Aduana constituyen la ordenación legal de las operaciones que realiza la Aduana, referentes a la importación,

212

GUALTERIO

MONACELLI

exportación y tránsito de mercaderías, sobre todo con relación al pago de los impuestos respectivos. Contienen además numerosas disposiciones sobre entrada de los buques, alije de su carga, retorno, permanencia, trasbordo de mercaderías, registro de carga, tránsito, régimen penal aduanero, etc. Ellas fueron redactadas por Cristóbal de Aguirre en 1866, y con modificaciones posteriores se sancionaron como ley de la Nación en 1876.

La legislación complementaria está formada por las leyes impositivas ya explicadas al referirnos a los derechos accesorios que pagan, las mercaderías importadas o buques que entren al país. Además, las leyes de presupuesto anual de recursos y gastos de la Nación, contienen con frecuencia disposiciones relativas a la materia.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADUANERO El extenso articulado de las Ordenanzas de Aduana no es más que el desarrollo y pormenorizacion de los principios dados por el creador de aquéllas, don Cristóbal de Aguirre, como fundamento del derecho aduanero. Éstas son: a) la declaración previa; b) la verdad de la declaración; c) el permiso, y d) la formalidad del procedimiento.

La declaración previa es la notificación formal dada a la aduana de la operación que se quiere realizar (importación, exportación, tránsito, etc.) con la individualización de las mercaderías (cantidad, calidad, especie, etc.) que serán objeto de aquélla. El permiso es la correspondiente autorización de la autoridad administrativa para que la operación pueda efectuarse.

Como es natural, la declaración previa debe ser veraz.

Notificar a la aduana que se quiere efectuar una determinada operación y, en cambio, realizar otra distinta, constituye una violación penada por la ley. Lo mismo acontece si realizándose la operación declarada la mercadería objeto de la misma no es la que se indicó en la declaración. Tampoco basta que se haya hecho una declaración exacta. Es necesario esperar que la aduana otorgue el correspondiente permiso.

'

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

213

La necesidad de la declaración previa, de su exactitud y del permiso, está impuesta por el particular sistema adoptado por la Ordenanza. En materia de trámite aduanero existen dos procedimientos, el de la investigación apriori y el de la investigación a posteriori o despacho en confianza. Según el primero, la aduana antes de autorizar una operación efectúa la averiguación necesaria para conocer la clase, calidad, cantidad, etc., de las mercaderías que son objeto de aquélla; es decir, toma un conocimiento directo y previo de la operación que se requiere realizar y después de hallarla conforme, la autoriza. Según el segundo, en cambio, la aduana hace fe a la palabra del que quiere efectuar la operación, pasa por lo que éste quiera manifestar, y autoriza que se la lleve a cabo reservándose el derecho de proceder después a realizar la investigación necesaria para comprobar si la operación efectivamente realizada es la que se ha declarado.

Nuestras Ordenanzas han adoptado este último sistema, llamado despacho en confianza. En numerosos casos la operación puede llevarse a cabo sin la previa revisación aduanera.

De ahí la importancia de la declaración. La contrapartida del crédito que el Estado dispensa al que efectúa la operación es el rigor penal. Cuando se comprueba que ha habido inexactitud de la declaración, la operación se considera fraudulenta.

El procedimiento aduanero ha sido instituido principalmente para el cobro de los derechos. Sus distintas etapas constituyen controles dispuestos a ese fin. Por lo tanto, el procedimiento es formal, es decir, tiene que cumplirse por los interesados aun cuando éstos no tengan intención alguna de defraudar al fisco o la operación de que se trata no sea capaz de producir una disminución de la renta, tal como sucede, por ejemplo, cuando se lleva a cabo una importación de artículos exentos del pago de derechos aduaneros.

De los principios fundamentales que hemos expuesto, se deduce: a) toda operación hecha sin prevh declaración y sin permiso previo de la aduana, tiene presunción de fraude y es materia de pena; b ) toda mercadería declarada falsamente, tiene presunción de fraude y es materia de pena, si la operación produjere al fisco menor renta de la que legítimamente

214

GUALTERIO

MONACELLI

correspondía; c) toda declaración falsa que no descubierta a tiempo por la aduana hubiese aumentado su responsabilidad como depositario, tiene presunción de fraude y es materia de pena; y d) toda operación hecha en contravención a las leyes de aduana, tiene presunción de fraude y es materia de pena.

CAPITULO X Operaciones aduaneras. Importación de ultramar. Requisitos en el puerto de embarque. Escalas. El permiso de entrada y alije. El manifiesto general. Intervención consular. Errores.

OPERACIONES ADUANERAS El comercio marítimo o, mejor dicho, las operaciones a que da lugar, se dividen en: a) importación de ultramar, es decir, operaciones comerciales realizadas con un país extranjero a través del mar; b ) exportación de ultramar, que se refiere al envío de mercancías y productos argentinos a países extranjeros por la vía marítima; c) cabotaje, o sea, el tráfico marítimo que se hace por las inmediaciones y a vista de las costas; y d) tránsito, que significa la circulación de mercaderías o efectos por el territorio de la República desde una aduana nacional.

Cada una de estas operaciones puede ser efectuada de distintos modos, con lo que nace una serie de subdivisiones que iremos viendo en los capítulos sucesivos.

IMPORTACIÓN DE ULTRAMAR Como hemos dicho ésta es una operación que desde el punto de vista comercial se refiere a la introducción al país de mercaderías o efectos extranjeros, a través del mar. Desde el punto de vista administrativo o aduanero la importación

216

GUALTERIO

MONACELLI

de ultramar significa o consiste en los distintos trámites que deben llenarse ante la aduana con motivo de esa introducción.

Teniendo en cuenta el volumen de estas operaciones que se practican por los puertos nacionales, debido sobre todo a nuestro incipiente industrialismo, la importación de ultramar es una de las fuentes de enriquecimiento fiscal de mayor importancia.

Con el objeto de controlar el cumplimiento de las leyes impositivas, evitar la entrada de efectos o artículos perniciosos o prohibidos, etc., las operaciones aduaneras están sometidas a un riguroso sistema de vigilancia que va desde el control en el puerto de salida o de carga de las mercaderías, en puerto extranjero, hasta el de la entrada o descarga de las mercaderías en puerto argentino. Esta vigilancia está minuciosamente reglamentada por las Ordenanzas de Aduana. El control en el puerto de salida se efectúa por intermedio del cónsul argentino de dicho punto, y el del puerto de descarga por la intervención de la aduana respectiva.

Requisitos en el puerto de embarque Al recibo de las mercaderías en el buque que debe transportarlas a un puerto argentino, el capitán tiene la obligación de formular dos documentos. Uno denominado conocimiento o manifiesto parcial, y otro denominado manifiesto general o del cargamento.

Manifiesto parcial o conocimiento Es el documento que el capitán debe entregar al cargador de los efectos que se transportan, conservando en su poder un ejemplar duplicado. Justifica a la vez el recibo a bordo de las mercaderías y, en algunos casos, el contrato de transporte o fletamento. Debe contener el nombre del capitán, el del buque, puerto de su matrícula y porte; el nombre del fletador o cargador; el nombre del consignatario en el caso que no esté extendido al portador o a la orden; la calidad, cantidad, nú-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

217

mero de bultos y marcas de los efectos; el puerto de la carga y el de la descarga, con declaración de las escalas si las hubiere; el precio del flete y la gratificación, si alguna hubiese estipulado, así como el lugar y la forma del pago, y la fecha, y las firmas del capitán y cargador.

Manifiesto general Una vez terminada la carga del buque, el capitán está obligado a redactar el manifiesto general de toda la carga que conduce, que se formulará según los datos de los conocimientos que debe tener en su poder como hemos dicho, y con expresión del número, calidad y forma de los envases, marcas, puerto de carga, puerto de destino y el nombre de las personas a quienes vayan consignados los efectos. El manifiesto general deberá ser legalizado por el cónsul argentino del puerto de carga, quien además realizará una confrontación sumaria entre sus constancias y los manifiestos parciales o conocimientos.

Puede ocurrir que en el puerto de carga no hubiere instalado un consulado nacional. En tal caso, las Ordenanzas de Aduana —que son los textos legales que regulan la materiadistinguen dos eventualidades, o sea, que haya consulado argentino en alguno de los puertos de escala; o que no lo haya, o que el buque no haga escalas. En el primer caso, o sea que haya consulado en alguno de los puertos de escala, el capitán del buque deberá cumplir con el requisito de la visación consular del manifiesto en el primer puerto de escala en el que exista consulado. En el segundo caso, o sea que no haya consulado argentino en ninguno de los puertos de escala, o que el buque no haga escala alguna, el capitán deberá requerir y traer consigo, a la Aduana del puerto de carga, una relación de las mercaderías cargadas o, por lo menos, del número de bultos que conduce. La ley castiga, con penas distintas, desde la expulsión del buque cuyo capitán se negara a presentar el manifiesto en el puerto de descarga, hasta la imposición de dobles derechos, a la violación de las disposiciones referentes al manifiesto general que hemos relacionado.

218

GUALTEBIO

MONACELLI

Control aduanero en el puerto argentino Guando un buque que se reconozca ser de procedencia extranjera, fondee en algunos de los puertos de la República, el oficial de servicio en el Resguardo de bahía, acompañado de un guarda, se embarcará y dirigirá al buque juntamente con el médico de sanidad marítima. La revisación que practica en el buque este último tiene por objeto evitar la entrada al país de enfermos infectocontagiosos.

El oficial del Resguardo realizará una superficial revisación de la carga que el buque trae, y hará a su capitán preguntas acerca del puerto de procedencia, del lugar donde ha recibido la carga y la persona a quien viene consignada; entregándole al mismo tiempo un ejemplar de los artículos de las Ordenanzas de Aduana, acerca de cuya entrega el capitán deberá darse por recibido y por enterado.

Inmediatamente, el capitán debe presentar al oficial que pasa la visita el manifiesto general de la carga que el buque conduce, debidamente visado por el cónsul argentino, y hacer una relación de todo bulto o pacotilla que traiga, de la marinería, de pasajeros, de encomienda o muestra y que no esté incluido en el manifiesto de la carga, como también del sobrante del rancho y provisiones que tenga a su bordo. La pacotilla es la porción de efectos que los marineros u oficiales de un barco pueden embarcar por su cuenta libre de fletes. El rancho es la provisión de alimentos que el buque lleva para consumo de su tripulación.

De todo lo actuado se labrará un acta firmada por el oficial de Resguardo y por el capitán del buque, que junto con los documentos presentados por este último, se colocará en un sobre cerrado y lacrado dirigido al Jefe del Resguardo.

Este sobre se entregará al capitán del buque, quien tiene la obligación de entregarlo a su destinatario en la primera oportunidad que baje a tierra.

En espera de que el administrador de la aduana respectiva otorgue el permiso de desembarque o alije, los efectos pertenecientes al cargamento no podrán ser bajados a tierra ni

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

219

transbordados, salvo las muestras, encomiendas, equipajes, moneda metálica y animales vivos que no deban pagar derechos, lo que puede ser desembarcado antes de tenerse el permiso de alije, con papeleta firmada por el piloto del buque y visación del guarda que el oficial de Resguardo puede dejar a bordo.

Recibido por el Resguardo el sobre cerrado y lacrado de que hemos hablado, conteniendo los documentos de la carga del buque, será remitido en seguida a la Contaduría de la Aduana, oficina que una vez realizadas ciertas comprobaciones, referentes sobre todo a la visación consular que los documentos deben contener, entregará éstos al capitán para que apersonándose a la Oficina de Entradas y Salidas Marítimas, formalice la entrada a puerto del buque a su mando. La Oficina de Entradas y Salidas Marítimas tiene a su cargo la confrontación del manifiesto general con los conocimientos; y en el caso de ser hallados conformes atracará el buque al muelle, labrándose acta de todo ello con inclusión de lo que el capitán crea deber declarar.

Rectificación de errores del manifiesto Puede suceder que en la redacción del manifiesto general o en su traducción, se haya cometido algún error, sea de defecto, de exceso o de expresión. En estos casos la ley acuerda al capitán un plazo de 48 horas, contado desde que entregó el manifiesto al Jefe del Resguardo, exceptuados los días feriados, para que rectifique los errores cometidos. Esta disposición rige para los buques sin privilegio de paquete. Para los buques con privilegio de paquete (es decir, los que tengan día y horas fijos de salida y conduzcan gratuitamente la correspondencia, y los que tengan itinerarios y escalas fijos), rigen al respecto los artículos 33 y 34 de la Ley de Aduanas que disponen lo siguiente: el capitán de un buque con privilegio de paquete puede rectificar el error cometido hasta 48 horas después de terminada la descarga mientras la Aduana no se haya dado cuenta del error.

220

GUALTERIO

MONACELLI

El permiso de alije Para que los efectos pertenecientes al cargamento que el buque trae puedan ser desembarcados a tierra es necesario que la Aduana otorgue primero el denominado permiso de alije.

La descarga del buque se efectúa, como es natural, con intervención de los Guardas de aduanas, cuya misión principal consiste en controlar la cantidad, calidad, número y demás circunstancias de la mercadería o efectos que se bajan a tierra, a tal fin toda la operación se realiza mediante papeletas idóneas a ese fin, en el caso que deba ser efectuada mediante lanchas auxiliares o carros.

El traslado de la carga a los almacenes de la Aduana, donde aquélla es depositada provisionalmente en espera de su envío directo a plaza o a Depósito Fiscal, se hará por los interesados y bajo su responsabilidad. El encargado del almacén se dará por recibido de la carga que le es entregada haciendo constar todas las diferencias que haya encontrado en cuanto a marcas, números, envases y cantidad de bultos, como también acerca del estado de éstos.

Una vez otorgado el permiso de alije los consignatarios o dueños de la mercadería pueden solicitar su introducción a la plaza, para su consumo directo, operación que se denomina "despacho a plaza" o su depósito en los almacenes fiscales, para disponer después de ellas, operación que se llama "despacho a depósito". Cualquiera de ambas modalidades es el destino propio de las operaciones de importación, pero puede suceder que no convenga al interesado introducir el cargamento al país, o no quisiese hacerlo por el puerto de arribo del barco. En estos casos puede hacer uso de cualesquiera de las tres facultades que estudiaremos someramente a continuación. a) Retorno. En caso de que todavía no se hubiese practicado operación alguna de descarga el interesado puede solicitar dentro de los ocho días de llegado el buque a puerto que el cargamento sea retornado, es decir, vuelto a llevar del país, en el barco de procedencia; lo que también puede pedir con respecto de parte de la carga. Previa confrontación del per-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

221

miso de retorno, que debe ser firmado por el consignatario del buque, con el manifiesto general y previa también la revisación del buque por el oficial del Resguardo para cerciorarse de que los bultos pedidos a retorno existen a bordo y no han sido abiertos, quedará expedita la carga para ser retornada, libre de derechos. b) Transbordo. Si ya hubiese dado comienzo la operación de descarga de la mercadería, su consignatario puede pedir el transbordo del buque que la trajo a otro de mayor o menor calado destinado a otro puerto argentino o extranjero, libre de derechos. La solicitud de transbordo será firmada por el consignatario o dueño de las mercaderías o por el consignatario del buque. La aduana otorgará el permiso siempre que se haya abierto ya el registro de carga del buque exportador que, como lo veremos al estudiar la operación de exportación de ultramar, es el permiso de la aduana para que el buque pueda ser cargado. c) Reembarco. Si la mercadería ha sido despachada con anterioridad a depósito en los almacenes fiscales, su dueño o consignatario puede reexportarla al extranjero o remitirla a otra aduana o receptoría nacional, solicitando el correspondiente permiso de reembarco. Cumplidos los complicadísimos trámites establecidos por las Ordenanzas, las mercaderías podrán ser sacadas de los almacenes y reembarcadas.

CAPITULO XI Despacho directo a plaza: Declaración previa. Su inalterabilidad. Procedimientos administrativos. Prohibiciones. Franquicias.

DESPACHO DIRECTO A PLAZA Como su nombre lo indica, despacho directo a plaza es la operación por la cual los efectos importados del extranjero, que se encontraban momentáneamente en los almacenes fiscales o que terminaban de ser desembarcados, son introducidos directamente a plaza, es decir, al mercado, para su consumo.

Las formalidades exigidas por la ley, estudiadas en el capítulo anterior, tenían un propósito simplemente preventivo.

Su objeto principal era la comprobación de la carga que traía el buque. Las formalidades que estudiaremos en éste, o sea las referentes al despacho directo a plaza, tienen una finalidad más concreta y específica. Se refieren, primero, a la comprobación de los efectos que se introducen en el país, para verificar si son los mismos que el buque trajo, su calidad, número, etc., y después, para liquidar y percibir los correspondientes derechos o impuestos de importación.

La declaración previa La base de nuestro sistgma aduanero está constituida por la declaración previa. Ésta consiste en la manifiestación del consignatario o dueño de la mercadería de que la quiere des-

» 224

GUALTERIO

MONACELLI

pachar a plaza expresando al efecto todas las circunstancias de peso, número, calidad, etc., de la misma. De los dos sistemas que podrían adoptarse referente a la comprobación de la naturaleza y número de las mercaderías, o sea el de la investigación original por la Aduana y el de la manifestación espontánea del interesado, nuestras Ordenanzas han elegido el último. Se basa, pues, la declaración previa en la buena fe del despachante, es decir, del consignatario o propietario de los efectos. Aparte de las consecuencias fiscales que una falsa o errónea declaración puede traer, debemos anticipar que el art. 1025 de las Ordenanzas considera como fraude, y por consiguiente materia de pena, toda falta de requisito, toda falsa declaración o todo hecho que despachado en confianza por las aduanas o pasado inadvertido por ellas, produjera menos renta de la que legítimamente corresponda.

Una vez otorgado el permiso de alije los consignatarios o dueños de las mercaderías podrán pedir su despacho directo a plaza. Este pedido que, como hemos dicho, constituye al mismo tiempo la declaración previa, debe hacerse por sextuplicado e ir acompañado de las copias de factura. Debe contener la designación de: a) clase, nación y nombre del buque; b) puerto o puertos de procedencia; c) número del registro del buque y fecha de su entrada al puerto; d) la marca, número y clase de envase de cada bulto; e) especie, calidad y cantidad de los artículos contenidos en los bultos; f) fecha de la presentación de las copias de factura y manifiestos; y g) la. firma del consignatario o dueño de las mercaderías.

No podrán incluirse en un mismo manifiesto, o sea en una misma solicitud de despacho a plaza, bultos de mercaderías cuyo despacho corresponda a diversos Vistas, debiendo hacerse tantos juegos de documentos cuantos sean los Vistas que han de intervenir en el despacho; pero si en un solo bulto vienen mercaderías que correspondan a dos o más Vistas, no se dividirá el pedido del bulto, debiendo despacharse como si perteneciera a un Vista. El Vista de aduana es un funcionario cuya misión consiste en inspeccionar la mercadería en todo lo que juzgue preciso para adquirir convencimiento de la verdad de las declaraciones hechas por los interesados en cuanto

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

225

a la especie, calidad y cantidad del género manifestado, y en aforarlo de acuerdo con la Tarifa de Avalúos.

Puede ocurrir que el consignatario ignore o no quiera exponerse a error en la manifestación de la especie, calidad y cantidad de los efectos que quiera despachar. Puede, entonces, expresar en la declaración previa aquellas circunstancias. En ese caso la aduana, a costa del interesado, procederá a examinar y clasificar los efectos con la presencia del interesado. ^La declaración previa debe ajustarse a la designación de la Tarifa de Avalúos que corresponda a la mercadería introducida, es decir, que el interesado debe expresar la partida correspondiente de la tarifa, o sea, aforar la mercadería. Así lo exige la aduana, pero no es una imposición de la ley. Por ello la jurisprudencia ha podido dejar establecido que correspondiendo a la aduana la obligación de aforar, el interesado no comete infracción alguna cuando se ha limitado a expresar con verdad la especie, calidad y cantidad de la mercadería.

INALTERABILIDAD DE LA DECLARACIÓN PREVIA Hemos dicho que la declaración previa, llamada manifiesto en las Ordenanzas de Aduana o solicitud de importación, es un documento que tiene por objeto dar a la autoridad administrativa el conocimiento de la especie, calidad y cantidad de las mercancías o efectos que se pretende introducir al país. Puede suceder que el importador ignore aquellas circunstancias, en todo o en parte. En estos casos, antes de efectuar la solicitud, la ley le ha dado oportunidad para que examine los bultos, los abra y los revise, con objeto de tomar un conocimiento exacto de los mismos. Esta revisación se efectúa en la Alcaidía, y después de realizada el importador deberá redactar bajo su responsabilidad la correspondiente declaración.

La declaración espontánea o la realizada después de la revisación de que hemos hablado es inalterable en principio.

Esto quiere decir que una vez que el importador la presentó a la aduana no puede cambiarla o modificarla. Como consecuencia del régimen aduanero adoptado, la declaración previa

226

GUALTERIO

MONACELLI

deja definitivamente establecida la relación jurídica entre el fisco y el importador. Es un verdadero acto jurídico determinador de un derecho entre ambas partes.

El principio de que la declaración previa es inalterable surge de varios artículos de las Ordenanzas. Éstos disponen que cuando de la verificación resultaren diferencias por haberse manifestado efectos de mejor especie o calidad o mayor cantidad de las verdaderas, el aforo deberá ser efectuado por la especie, calidad o cantidad manifestadas. Cuando se ha manifestado especie, calidad o cantidad inferiores a las verdaderas, la aduana aforará por la calidad, especie o cantidad reales sin perjuicio del correspondiente sumario. Como se ve, la aduana aplica los derechos que correspondan a las mercaderías declaradas, cuando el importador manifestó erróneamente en perjuicio propio, y afora por 3a verdadera calidad o cantidad cuando el error de la declaración sea en contra del fisco.

Así, si se declaró cristal y resultó vidrio, se paga el derecho aduanero correspondiente al cristal; y si se declaró vidrio y resultó cristal, se paga por cristal.

Casos en que puede rectificarse la declaración previa Si bien al solo efecto de conmutar la pena grave correspondiente por otra más leve, las Ordenanzas permiten la rectificación del manifiesto cuando el interesado, antes de que haya principio de verificación, haga presente al Vista que tiene un error de menos manifestación. En esta hipótesis la pena de comiso se conmuta por la de dobles derechos, y la de dobles derechos por un recargo del dos por ciento sobre la diferencia.

Otros casos de posible rectificación han sido determinados por el decreto del 18 de febrero de 1924, reglamentario de la Ley de Aduana. Así "las administraciones y receptorías de rentas permitirán rectificar los manifiestos de directo en que se haya declarado mayor cantidad o mejor calidad o especie, siempre que el respectivo manifiesto se encuentre sin trámite aún en la Oficina de Registro" y "cuando el error pueda probarse por el respectivo manifiesto de despacho o documentos

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

227

que lo complementan deberá permitirse su rectificación si no existe denuncia previa o se haya apercibido la aduana por cualquier medio de la falsa manifestación".

La primera de las disposiciones citadas se explica por sí misma. Debe tratarse de un caso de despacho directo a plaza; y que el manifiesto se encuentre aún en la Oficina de Registros sin trámite alguno, y que haya sido un error de manifestación de más. Reunidos estos tres requisitos el importador podrá salvar sin reato el error cometido. La segunda de las disposiciones que comentamos contempla tanto el caso de manifestación de más como el de manifestación de menos. Para que pueda procederse a la rectificación de la declaración es necesario que el error pueda probarse por el documento mismo o por los que lo complementan, como sucede, por ejemplo, con las equivocaciones de cálculo si los datos necesarios constan en el manifiesto. También en esta hipótesis el manifiesto o declaración previa es susceptible de rectificación.

Son circunstancias que impiden la modificación del manifiesto, las siguientes: a) trámite del manifiesto en la Oficina de Registro; b) denuncia previa; c) apercibimiento de la aduana de la falsedad de la declaración; y d) el principio de verificación. Los hechos indicados en los apartados a) y e ) no necesitan explicación. En cambio, la significación de los términos denuncia previa y principio de verificación debe ser comentada.

La denuncia puede provenir de un particular o de un empleado aduanero. En todo caso no se considera tal la mera sospecha de que se ha cometido una infracción o delito aduanero; es necesario que sea una verdadera notificación a la autoridad competente de que se ha consumado un hecho punible haciéndolo por escrito y con la narración sucinta de sus circunstancias, con designación de las personas, día y lugar en que se cometió y citación de la disposición legal que se haya violado. La denuncia es, pues, un acto formal que hace pasible de las consecuencias penales al denunciador malicioso. El principio de verificación es interpretado en distinto modo por la administración y por la justicia. Según la aduana existe principio de verificación cuando el manifiesto ha sido ya pasado al Vista para su comprobación, pero según la jurispru-

228

GUALTERIO

MONACELLI

dencia sólo existe cuando haya dado comienzo la operación material de la comprobación, esto es, que los bultos que contienen los efectos hayan sido abiertos o se comience a abrirlos.

TRÁMITE ADMINISTRATIVO Presentación de la solicitud El pedido de despacho a plaza o manifiesto de despacho, como es denominado por las Ordenanzas, debe presentarse a la Oficina de Registros dentro de los quince días siguientes a la entrada del buque, o antes de su salida las solicitudes de despacho de mercaderías que estuviesen detalladas en el manifiesto general en cuanto a especie, calidad y cantidad.

Cotejo con el manifiesto general La Oficina de Registros cotejará el pedido de despacho a plaza con el manifiesto general del buque para comprobar la exactitud de las manifestaciones referentes a marcas, número, envases y consignatarios.

Cotejo de los distintos ejemplares de la solicitud Además, en la llamada Mesa de Lectura, los seis ejemplares en que debe efectuarse el pedido de despacho son cotejados entre sí para verificar su identidad. Esta comprobación es necesaria para evitar defraudaciones y menoscabos de la renta fiscal como podría suceder y ha sucedido en algunas ocasiones debido a que la liquidación de los derechos, el aforo de Ja mercadería y su entrega, se efectúan sobre distintos ejemplares.

Otorgación del permiso Hallada conforme la correspondencia del manifiesto general con el pedido de despacho, y la de los distintos ejemplares de éste entre sí, la Oficina de Registros así lo hará constar,

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

229

decretando el despacho inmediato, si los derechos aduaneros han sido previamente afianzados, como puede hacerse; o el despacho, previo pago de los derechos.

Pase a la Oficina de Vistas Con el pedido de despacho en su poder debidamente conformado y con el decreto permitiendo la operación, el interesado concurrirá a la Oficina de Vistas, donde el funcionario que corresponda procederá a realizar dos suertes de diligencias: a) inspección de la mercadería; y b) aforo de la misma.

Inspección de la mercadería Tiene esta operación, como principal objetivo, comprobar teniendo a la vista la mercadería si su calidad, clase, número, etc., corresponden a las declaraciones hechas en el pedido de despacho a plaza o manifiesto de despacho. Los Vistas deberán hacer la verificación de la mercadería en presencia y con intervención del interesado y la inspeccionarán sin restricción alguna en todo lo que juzguen preciso para adquirir la convicción de la verdad de la declaración en cuanto a la especie, calidad y cantidad de la misma.

Aforo de ¡a mercadería En el caso de haberse encontrado conforme el bulto inspeccionado en cuánto a la especie, calidad y cantidad, el Vista procederá a aforar el artículo en presencia del interesado. El aforo consiste en determinar a qué partida de la Tarifa de Avalúos corresponde la mercadería. Si ésta, por su calidad, naturaleza, especie, etc., está comprendida expresamente en la tarifa, el Vista fijará el aforo correspondiente.

Cuando el interesado no concurra al acto del aforo perderá el derecho a reclamar del que establezca el Vista sin su presencia.

Puede ocurrir el caso de que entre el Vista y el dueño

230

GUALTERIO

MONACELLI

'

de la mercadería se suscitaren algunas dudas acerca de la partida de la tarifa que le corresponde a la misma, o sea, sobre el aforo; y también que los mismos disientan acerca de la clase, calidad o estado de algún género. En estas hipótesis el Vista suspenderá el despacho y la duda o divergencia será sometida al fallo de un funcionario que, según la aduana que sea, puede ser el Director General, el Administrador, etcétera.

Liquidación de los derechos Si el pago de los derechos aduaneros ha sido previamente afianzado, el interesado puede recibir la mercadería inmediatamente después del aforo. En este caso, como en el de que los derechos no hayan sido afianzados, luego de concluido el aforo, el manifiesto (Je despacho pasará a la Oficina de Liquidaciones, donde, como su nombre lo indica, se practicará la liquidación de los derechos de aduana que corresponda pagar por la mercadería introducida.

Pago de los derechos Liquidados los derechos de un manifiesto de despacho directo la Oficina de liquidaciones lo pasará a la Oficina de Giros que avisará al interesado. Éste puede abonar el importe de la liquidación, bien mediante la emisión de una letra a cuatro meses de plazo si se trata de un manifiesto afianzado, bien en efectivo en la Tesorería.

Entrega de la mercadería Cumplidos estos trámites la mercadería queda expedita para su recibo por el interesado. La entrega se efectúa por el guarda, que, previamente, deberá exigir la presentación del recibo de la Tesorería que justifique el pago de los derechos.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

231

Plazo para el retiro de la mercadería Las mercaderías pedidas a despacho directo no podrán permanecer en los almacenes de la aduana más de quince días antes del despacho y diez después de despachadas. Si se excedieren de esos plazos el interesado deberá abonar un suplemento.

Responsabilidad del fisco La Aduana no es responsable por la pérdida o avería que sufran en los almacenes fiscales las mercaderías pedidas a despacho directo; pero sí lo será de las averías o roturas causadas por culpa de sus empleados y peones en el acto y por ocasión del despacho.

FRANQUICIAS Las Ordenanzas de Aduana otorgan la franquicia de poder descargar, antes de que el buque tenga permiso de alije, las muestras, equipajes, encomiendas, moneda metálica y ganados vivos. Muestras son: el bulto que contenga pequeños retazos de géneros, que no pueden servir a ninguno de los usos a que se destinan ordinariamente; o piezas sueltas de las que se emplean en juegos, cuando vengan variadas y sólo una o dos piezas de cada clase; y el bulto que contenga artículos de diversa especie, clase o calidad, siempre que no tenga más de una o dos piezas de cada especie o calidad y que las mercaderías contenidas sean de las que, por lo común, vienen en cantidades mayores y de una especie y cantidad de cada bulto.

Equipaje: Comprende las ropas y objetos de uso de los pasajeros; y la ropa, muebles y herramientas de los inmigrantes, siempre que por su cantidad no hagan presumir sean para negocio. Encomiendas: Son los pequeños bultos que vengan destinados a personas establecidas en el país y que contengan

232

GUALTERIO

MONACELLI

artículos que por su cantidad muestren ser destinados al uso particular de la persona a quien vienen dirigidos.

Están libres de derechos de importación, con un fin de fomento, los materiales introducidos para la explotación y servicio de los ferrocarriles particulares; los efectos de uso de la persona, casa y familia de los agentes diplomáticos extranjeros o argentinos que regresen al país; materiales que se introduzcan por las Municipalidades de la Nación destinados a sus servicios públicos; las obras de arte producidas en el extranjero por ciudadanos argentinos, etcétera.

Los automóviles, aeroplanos, motos y bicicletas que vengan con sus dueños; los instrumentos científicos y aparatos, accesorios de la profesión o arte del viajero; las decoraciones, vestuarios, etc., de las compañías teatrales que lleguen al país; los artículos destinados a exposiciones; y las maquinarias y aparatos destinados a ensayos; se admitirán por un plazo no mayor de seis meses, previo afianzamiento de los derechos de aduana.

PROHIBICIONES Está prohibida la introducción al país de productos alimenticios adulterados o adicionados con substancias nocivas para la salud. En tal caso, previo informe de la Oficina Química Nacional al respecto, los productos serán inutilizados, salvo que el comerciante verifique su reembarco dentro de los tres días de notificado; como también la de puñales triangulares o estiletes, hojas para los mismos, puños de hierro con o sin púas; y las figuras u objetos obscenos. Los libros, figuras u objetos obscenos, y los estiletes, hojas, etc., serán decomisados e inutilizados inmediatamente, sin perjuicio de aplicar al introductor una multa igual a su valor. También está prohibida la introducción de armas y municiones de guerra, sin permiso del Ministerio respectivo.

CAPITULO XII Despacho a depósito: Almacenes Responsabilidad del fisco por las mercaderías depositadas. Actos jurídicos y operaciones que pueden efectuarse con éstas. Warrant aduanero.

DESPACHO A DEPÓSITO Si el importador no desea enviar inmediatamente a la plaza los efectos recibidos, puede destinarlos a depósito en las aduanas que, desde luego, estén habilitadas para ello, o sea las denominadas Mayores, o de primer orden como las llaman las Ordenanzas de Aduana. Ünicamente no puede hacerse el despacho a depósito de las mercaderías liberadas de derechos, las que, por lo tanto, deben despacharse directamente a plaza, salvo el caso de que vinieren en un mismo bulto con otras que deban pagar derechos. El despacho a depósito tiene poi objeto diferir la entrada a plaza de las mercaderías importadas, por causas convenientes al importador, las que se guardan en el almacén, hasta tanto sean retiradas por el interesado, bien para su introducción en la plaza o su entrada fraccionada, o traslado de un depósito a otro, efectuar ventas o transferencias, reembarco para el extranjero o a otra Aduana o Receptoría Nacional.

ALMACENES El depósito se efectúa en almacenes de propiedad del Estado o tomados en arriendo por el mismo, en almacenes par-

234

GUALTEBIO

MONACELLI

ticulares o de propiedad privada, o en almacenes especiales para determinada clase de mercadería.

En los almacenes o depósitos fiscales debe efectuarse el despacho de toda clase de efectos que no deban ir a los almacenes especiales o que no puedan depositarse en los almacenes particulares.

En los almacenes particulares sólo puede depositarse la siguiente mercadería: artículos inflamables, alambiques descucubiertos, alquitrán, anclas y anclotes, brea, ladrillos y baldosas, cal, yeso, carbón de piedra, estopa descubierta, hierro en barra o lingotes, maderas, máquinas descubiertas y voluminosas, piezas, pizarras sueltas, sal común, salitres, tierra romana, terralla suelta, y las que a juicio de los Administradores sean semejantes a las mencionadas. Como puede comprenderse, en los depósitos particulares se despacha la mercadería que por su naturaleza, peso, volumen, etc., ocuparía gran espacio en los almacenes fiscales. Con el fin de evitar el abarrotamiento de estos últimos, se permite la existencia de depósitos particulares. Los efectos que se guarden en los almacenes privados no pagarán derechos de almacenaje y eslingaje que deben, en cambio, abonar los que se despachen a los almacenes fiscales, pero el fisco podrá inspeccionarlos y tomar todas las medidas que crea convenientes para evitar la defraudación de sus derechos.

En los almacenes especiales del Estado se guardarán la pólvora y pertrechos de guerra sujetos a explosión. La jurisdicción sobre estos almacenes y su vigilancia está confiada al Ministerio de Guerra.

TRAMITE Cuando algún cargamento o parte de él se quiera poner en depósito, se procederá a su descarga con la intervención del Resguardo, lo que debe hacerse con las reglas aduaneras que hemos estudiado en el capítulo X, o sea, cumplidos los trámites fundamentales de la visita a bordo del oficial del Resguardo de bahía, la comprobación por la Contaduría de

ELEMENTOS DE DERECHO ADMrNrSTRATTVO

235

la aduana de los documentos del buque, el permiso de atraque al muelle y el permiso de alije o de descarga.

Los pedidos para depósito deben efectuarse a la Oficina de Registro de la Contaduría, en diversos ejemplares, expresando: el nombre, nacionalidad y arboladura del buque; la fecha de entrada al puerto y su procedencia; la marca, número y envase de cada bulto; la clase, cantidad y calidad de los efectos que contienen éstos; la fecha de presentación y la firma del consignatario. El pedido debe ser formulado en el término de ocho días contados desde la fecha de la entrada del buque.

La Oficina de Registros confrontará la solicitud de depósito con el manifiesto general del buque, en cuanto a marcas, números, envases, cantidad de bultos, consignatarios y nombre del buque; examinará si la declaración de las mercaderías está detallada en cuanto a clase, calidad y cantidad, y si la solicitud ha sido hecha en el tiempo marcado por las Ordenanzas. Hallado todo conforme, la solicitud pasa a la Alcaidía, con cuya intervención la mercancía es depositada en los almacenes.

Como, según veremos, el Estado en su condición de depositario adquiere algunas responsabilidades referentes al cuidado de los efectos depositados, es de todo punto necesario que al recibo en el almacén de los efectos se practiquen las diligencias necesarias para que la aduana se cerciore de su buen estado. Por ello cuando la Alcaidía note en los almacenes bultos que tengan lesión, o que manifiesten por su exterior estar averiados, obligará al consignatario, que debe hallarse presente en el acto del depósito de su mercancía, a que componga el envase después de inspeccionado su contenido, o a que despache inmediatamente la mercancía; y si viniesen bultos que no tengan rótulo o señal por el que puedan distinguirse, obligará al dueño o consignatario a colocarlo.

RESPONSABILIDAD DEL FISCO Desde que las mercancías entran al depósito hasta que salen de él, el fisco o Erario Nacional adquiere determinada

236

GUALTERIO

MONACELLI

responsabilidad por la pérdida, detrimento o avería que sufran las mercaderías. Pero esta responsabilidad no se hará efectiva cuando el consignatario no hubiese asistido al acto del recibo de la mercancía en depósito o, requerido, no hubiese compuesto los envases averiados. El depósito en estos casos se hará por cuenta y riesgo del depositante.

La responsabilidad que asignan al fisco las Ordenanzas de Aduana es, en general, la misma que fija el Código Civil para el contrato de depósito voluntario regular, es decir, obedece al principio de que las cosas perecen para su dueño cuando su destrucción o menoscabo es la consecuencia de fuerza mayor o de acto fortuito. El depositario sólo es responsable cuando el daño se ha producido por su culpa.

De conformidad con ese principio del derecho común, las Ordenanzas de Aduana, después de establecer de modo general la responsabilidad del fisco nacional por las pérdidas, detrimentos o averías que sufran los efectos depositados en los almacenes del Estado, excluyen de esa responsabilidad los siguientes casos: a) accidentes fortuitos, como incendios, inundaciones y demás hechos análogos que puedan ocurrir imprevistamente; b) daños o averías causados por las ratas o insectos; c) descomposición o menoscabo de las mercaderías que hayan sobrevenido por acción del tiempo, por la calidad del artículo o por defecto del envase, es decir, por lo que en derecho común se denomina vicio propio de la cosa; d) la avería que ocasione algún bulto que, conteniendo algún artículo capaz d^ dañar los envases inmediatos, no hubiese sido manifestado como tal en la solicitud de depósito. En este caso el responsable del deterioro es el dueño del bulto que lo ha originado y por lo tanto debe ser responsabilizado personalmente por el daño causado a terceros; e) los hurtos que se efectúen con fracturas de puertas o ventanas, escalamientos de muros, y en general en todos los casos y circunstancias en que no haya estado en la facultad de los encargados de los depósitos el poder evitarlos. Se trata de la aplicación del principio común que exime al depositario de toda responsabilidad cuando el daño se ha producido a pesar del cuidado puesto en la guarda

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

237

de las cosas; y f) por las mercancías que se despachen equivocadamente a causa de haberse manifestado como un solo bulto el que contuviere varios con los mismos números y marcas que los del envase o forro exterior, salvo que se hubiese pasado previamente una nota a la Alcaidía declarando aquella circunstancia, y que los paquetes o bultos interiores iban a ser despachados separadamente.

Cuando se trata de un caso de responsabilidad del fisco, éste resarcirá al dueño de la mercadería averiada según el valor señalado en la Tarifa de Avalúos al artículo averiado, o por el valor fijado por el Vista si el artículo no estuviese tarifado.

Los consignatarios cuyas mercaderías hayan sido robadas o deterioradas en los almacenes generales deberán presentarse al Administrador por escrito acompañando la cuenta del bulto perdido o averiado. Resultando proceder la responsabilidad del fisco, el Administrador hará rematar en pública subasta el bulto averiado y pedirá al gobierno el abono del saldo resultante entre el producto del remate y el valor que según el párrafo anterior debe ser resarcido al dueño de los efectos.

De más está decir que en el caso de robo o pérdida de bultos el Gobierno deberá pagar su valor sin otro trámite que la correspondiente comprobación del hecho.

Las cantidades que la Nación haya debido abonar a los dueños de las mercaderías depositadas averiadas, serán reembolsadas a la misma por los encargados de la custodia de los efectos, a menos que éstos prueben que han ejercido el celo y la vigilancia precisa para precaver el mal.

GARANTÍAS, TÉRMINO DEL DEPÓSITO Y DERECHOS El art. 302 de las Ordenanzas sienta el principio de que los efectos depositados están bajo la garantía de las leyes y en ningún caso se usará con ellos de represalias, ni aun en el de guerra.

238

GUALTERIO

MONACELLI

El plazo de duración del depósito es de seis meses, pero puede ser renovado solicitándolo oportunamente, lo que es acordado por la Aduana, previa certificación de la existencia e inspección de los bultos; y pago de los derechos de almacenaje y eslingaje que la Aduana cobra por el depósito.

Si no se renueva el depósito, cesa al año del mismo la responsabilidad del Estado, y si a los treinta días después no se presenta el interesado dentro de los dos meses de ser llamado el depositante por publicaciones en los diarios, a retirar las mercaderías o a renovar el depósito, se procede a vender las mercaderías en pública subasta, quedando la suma obtenida, previa deducción de los derechos que se adeuden, a disposición del dueño de las mismas por el plazo de un año, vencido el cual, sin que el interesado se presente a íeclamarla, el importe pasa a ser propiedad del fisco.

Las mercaderías depositadas en los almacenes del Estado pagan, a su salida para plaza o tránsito, el derecho de almacenaje y eslingaje de acuerdo con una tarifa estipulada en las Ordenanzas y leyes posteriores.

OPERACIONES CON LAS MERCADERÍAS DEPOSITADAS Con las mercaderías depositadas pueden los interesados efectuar las siguientes operaciones, formulando previamente el respectivo pedido en la forma estipulada: a) Extracción de muestras. No se permite,-en general, sacar muestras de los efectos depositados, salvo el caso de que la muestra consista en retazos de tela inservible a los usos comunes del género, o en pieza suelta de juego compuesto de varías piezas, de modo que la pieza extraída no tenga valor en sí, disminuyendo notablemente el del juego. b) Reconocimiento y arreglo de la mercadería. La Aduana permite a los consignatarios que en un local especial llamado Almacén de Fracciones, realicen el reconocimiento de la mercadería, dividan y trasieguen los bultos, cambien los surtidos y rehinchen los cascos de líquidos. La división y tra-

ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO

239

siego de los bultos tiene por objeto cambiar la forma de distribución de los efectos, reemplazando unos por otros, etc., pero sin modificaciones del total. El rehinche significa llenar los cascos que por evaporación u otra causa han perdido parte de su contenido, con líquidos existentes en otros cascos depositados. c) Retorno, trasbordo, y reembarco. El retorno o trasbordo no puede efectuarse si la mercadería despachada a depósito ya ha entrado al almacén, pero si se solicita antes de esa entrada, aun cuando ya se hubiese hecho el pedido de despacho a depósito, el retorno o el trasbordo, son viables. En cambio, es permitido el reembarco para el extranjero o para otra Aduana o Receptoría fluvial de la Nación. d) Despacho a plaza. Éste es el fin principal del depósito.

Llegado el momento oportuno para el importador, debe solicitar el despacho de la mercadería a plaza, presentando un pedido en varios ejemplares, que las Ordenanzas llaman impropiamente manifiesto, que sigue poco más o menos el mismo trámite que el que se presenta en el caso de despacho directo a plaza (véase capítulo anterior). Aforada la mercadería, liquidados y abonados los derechos, y efectuada la correspondiente verificación del Vista, el consignatario procederá a retirar los efectos.

ACTOS DE DISPOSICIÓN JURÍDICA Venta o transferencia Mientras las mercaderías estén en los depósitos se permitirá su venta o transferencia, pero estos actos jurídicos "no alterarán la esencia de los depósitos, debiendo siempre contarse el término desde la entrada del buque (el plazo del depósito comienza desde el momento indicado), y siendo la mercadería responsable del pago del almacenaje que adeude desde que se constituyó el depósito". En el caso de venta o transferencia de las mercancías depositadas, el vendedor y el comprador presentarán a la Oficina de Registros una solicitud por du-

240

GUALTEBIO

MONACELLI

plicado, firmada por ambos, basada en la cual la Aduana hace las anotaciones correspondientes en los libros. Sin llenar este requisito no se reconoce ninguna transmisión de dominio.

También puede efectuarse la venta de las mercaderías que todavía se encontraran a bordo, mediante el endoso del respectivo conocimiento.

Warrants Sabemos que el derecho real denominado prenda, existe cuando una persona entrega a otra una cosa mueble en garantía de un crédito. En la prenda civil o comercial, la cosa pasa en depósito al acreedor, mientras que en la prenda agraria permanece en poder del deudor. Los efectos y mercancías depositados en los almacenes fiscales, también pueden ser objeto de la prenda sin que, en atención a la notoria responsabilidad del depositario, salgan del depósito. Esta operación que se efectúa mediante el uso del warrant es, pues, un intermedio entre la prenda común y la agraria, pues la cosa no pasa en tenencia al acreedor ni al deudor, sino que permanece en poder de un tercero, en nuestro caso, el Estado, en sus depósitos fiscales de la Aduana.

El warrant es una institución jurídica mediante la cual el propietario de una mercadería depositada en los almacenes del Estado o autorizados al efecto, puede efectuar, sin desplazamiento de la misma, dos operaciones: a) obtener un préstamo en dinero garantizando su devolución con la afectación a un derecho real de prenda de las mercaderías depositadas; y b) vender las mercaderías. El warrant se compone de dos documentos que inicialmente están adheridos llamados respectivamente Certificado de Depósito y Warrant propiamente dicho. Su poseedor puede transferir ambos documentos a la vez a una misma persona, en cuyo caso traspasa la propiedad de las mercaderías lisa y llanamente; o transferir solamente el certificado de depósito, lo que significa que vende las mercaderías pero reservándose una garantía prendaria sobre las mismas; o por fin, transferir el warrant y el certificado de depó-

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

241

sito a distintas personas (es decir, vendiendo las mercaderías y gravándolas con una prenda al mismo tiempo), que por el hecho de recibir los documentos aislados saben que las mercaderías están afectadas a un derecho real de prenda. La entrega de las mercaderías por el Almacén Fiscal sólo se efectúa mediante la presentación conjunta de los dos documentos.

WARRANT ADUANERO La ley que autoriza a la Administración de la Aduana a expedir los certificados de depósito o warrants, lleva el N*? 928, y ha sido ampliada por la N 9 9643 del año 1914, que ha hecho extensiva la operación a los frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufactura nacional. Interesando a nuestra materia sólo lo referente al warrant aduanero propiamente dicho, daremos una breve explicación de la primera de las leyes citadas.

Las Aduanas de la República otorgan a los depositantes de mercaderías en los almacenes fiscales, un documento extendido por duplicado, uno de cuyos ejemplares lleva el nombre de Certificado de depósito, y el otro el de Warrant. Con estos documentos el propietario de las mercaderías depositadas puede hacer estas operaciones: a) transferir el certificado de depósito, endosándolo, en cuyo caso la mercadería pasa a poder del nuevo tenedor del certificado, pues la posesión de éste acredita la propiedad de los efectos depositados, sin perjuicio de los derechos prendarios del tenedor del warrant, que se estudiarán a continuación; b) transferir el warrant, endosándolo, en cuyo caso grava con un derecho de prenda la mercadería depositada, a favor del tenedor del warrant.

Derechos de los portadores de certificados y de warrants El portador del certificado de depósito, separado del warrant, puede antes del vencimiento del plazo del préstamo (pues la entrega del warrant es la consecuencia de un con-

242

GUALTERIO

MONACELLI

trato de préstamo) pagar el importe del warrant. Pagando éste, le es devuelto el warrant, el que junto con el certificado de depósito habilita a su tenedor el retiro de las mercaderías de los depósitos fiscales.

El portador del warrant tiene derecho a que vencido el plazo se le reembolse la cantidad que prestó con garantía prendaria de las mercaderías depositadas. Si no le fuere abonado dicho importe debe hacerlo protestar con las formalidades establecidas para las letras de cambios, y ocho días después puede exigir al Administrador de la Aduana la venta en pública subasta de las mercaderías en depósito. Realizada esta venta, con su importe, cubre primero los derechos aduaneros que adeudaren las mercaderías vendidas y los gastos, y después la cantidad que se debiere al portador del warrant. El sobrante, si lo hubiere, quedará a disposición del tenedor del certificado respectivo.

Tanto el certificado de depósito como el warrant admiten varios endosos.

Como se ve, la finalidad de la ley es la de permitir operaciones de crédito prendario con las mercaderías depositadas en los almacenes fiscales, o particulares debidamente autorizados, sin entorpecer la transferencia de la propiedad de las mismas.

CAPITULO XIII Exportación: Antecedentes constitucionales. Clasificación de las mercaderías que pueden exportarse. Ley de derechos a la exportación. Tránsito terrestre.

EXPORTACIÓN DE ULTRAMAR La exportación es, como su nombre lo indica, el hecho de enviar o remitir efectos o mercancías fuera de puerto, ex porto.

Si ese envío o remisión se realiza con destino al extranjero con barcos de alto bordo que se internan en el mar, la operación se denomina exportación de ultramar; en cambio, s{ el envío se efectúa a otros puertos de la República o a países extranjeros limítrofes, en buques que navegan entre cabos y a la vista de las costas, la operación se llama exportación de cabotaje.

Podemos, pues, definir la exportación de ultramar, desde el punto de vista comercial, como la operación por la cual se remiten al extranjero, utilizando la vía marítima, los artículos o efectos nacionales, producidos en la República o nacionalizados oportunamente; y desde el punto de vista aduanero, como los trámites que es necesario efectuar en la aduana con tal motivo.

Con objeto de estimular la compra en el extranjero de los frutos o productos de nuestras industrias nacionales, sobre todo las referentes a la riqueza agrícola-ganadera, la exportación no ha sido generalmente gravada, como lo veremos en el

244

GUALTERIO

MONACJELLI

párrafo siguiente. Por esto es que financieramente considerada la exportación de ultramar constituye una renta nacional apenas apreciable.

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES El inciso I o del artículo 67 de la Constitución Nacional, tal como fué sancionada en 1853, otorgaba al Congreso la facultad de establecer los derechos de importación y exportación, es decir, incluía al sistema rentístico nacional los impuestos de exportación. La incorporación de Buenos Aires a la Nación motivó una reforma de los textos constitucionales.

El Estado de Buenos Aires sostenía que los derechos de exportación no podían ser establecidos por la Nación porque eso significaba gravar la producción de los Estados provinciales, y además, que los derechos de exportación debían tener el carácter de impuestos provinciales y no nacionales. La Convención Nacional que se reunió para decidir acerca de las varias reformas constitucionales pedidas por Buenos Aires, en el año 1860, aceptó en parte las propuestas porteñas, disponiendo que los derechos de exportación sólo regirían hasta el año 1866, "en cuya fecha cesarán como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial". Como se ve, la teoría porteña no logró, aunque no hizo mayor hincapié en ello, que se reconociese el carácter provincial de los citados impuestos. Pero al llegar el año 1866 la situación de la República tanto interna como externa estaba sumamente comprometida. Las finanzas nacionales pasaban por un momento apremiante, tan luego cuando el país se encontraba en guerra con el Paraguay. Fué preciso reunir nuevamente la Convención Nacional que teniendo en cuenta las necesidades nacionales, en el año 1866, suprimió del inciso primero que tratamos la parte final que le había agregado la Convención de 1860. El texto constitucional quedó, pues, legitimando los derechos de exportación. Sin embargo, la exportación ha sido, generalmente, liberada de derechos.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

245

CLASIFICACIÓN DE LAS MERCADERÍAS QUE PUEDEN EXPORTARSE Las mercaderías que pueden cargarse con destino al extranjero se dividen en cuatro clases: a) Mercaderías extranjeras, de tránsito para retorno, trasbordo o reembarco; b) Mercaderías extranjeras nacionalizadas o removidas de plaza; c) Productos y frutos nacionales, libres de derechos a su exportación al extranjero; y d) frutos del país sujetos a derechos de salida a su exportación al extranjero.

Mercaderías extranjeras de tránsito para retorno Son las mercaderías extranjeras que vuelven a salir para el exterior en el mismo buque que las trajo.

Mercaderías extranjeras de trasbordo Son las mercaderías extranjeras que estando a bordo del buque que las trajo, son directamente llevadas a bordo de otro buque para ser exportadas por éste.

Mercaderías extranjeras de reembarco Son las mercaderías o efectos que estando ya depositados en los almacenes de la Aduana, son enviados de nuevo al exterior del país, en otro buque.

Mercaderías extranjeras nacionalizadas Son artículos manufacturados, de procedencia extranjera, que han pagado los correspondientes derechos de importación cuando entraron al país.

Mercaderías argentinas removidas en la plaza Son artículos manufacturados en la República.

246

GUALTERIO

MONACELLI

Productos o frutos nacionales libres de derecho Son los productos o frutos nacionales cuya exportación no está gravada por la ley de impuestos a la exportación.

Frutos del país sujetos a derechos de salida a su exportación al extranjero Son los productos de Ja agricultura y ganadería nacionales, que por la ley N<? 11274 debían pagar un derecho de exportación a su salida para el exterior.

DERECHOS QUE DEBEN ABONARSE No todas las mercaderías que se exporten deben pagar derechos de Aduana. Por el contrario, el principio general es que la exportación es libre y hasta el año 1932 sólo pagaban derecho los artículos enumerados por la ley N? 11274, denominada de Impuesto a la Exportación. La exportación gravada con derechos era únicamente la de ganado (bovino y equino), cereales (afrecho y afrechillo, avena, maíz, lino, cebada, trigo, harina de trigo); carnes (bovinos congelados y enfriados, carneros congelados), grasas (manteca de vaca, margarina y palmitina, etc.), y lanas sucias. El impuesto se cobraba en un tanto por ciento del "mayor valor", es decir, sobre la diferencia existente entre el precio básico que asignaba la ley a cada uno de los productos enunciados y el respectivo aforo que se fijaba mensualmente.

Pero la ley N 9 11672, del año 1932, complementaria de presupuesto, derogó en su art. 4° la ley de Impuesto a lia Exportación N*? 11274, quedando por lo tanto liberada de derechos toda salida al exterior de mercaderías y productos del país que desde el año citado abonan sólo el 3 %» por concepto de Estadística, calculado sobre el valor declarado de las mercaderías generales o aforo de los productos y frutos del país.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

247

TRAMITE ADUANERO El procedimiento aplicable en la exportación de ultramar sigue, a grandes rasgos, el siguiente trámite: a) apertura del registro de carga; b) el permiso de embarque; c) el pago del impuesto, en su caso; d) el cierre de la carga; y e) la salida del buque.

Apertura del registro de carga Cuando un buque mercante de cualquier tonelaje y bandera haya de cargar en alguna de las aduanas de la Nación con destino a puertos extranjeros, es necesario solicitar el correspondiente permiso. La solicitud para abrir registro de carga, es decir, para cargar, debe efectuarse al Administrador por el consignatario del buque que le dio entrada, expresando: la arboladura, nacionalidad y nombre del buque; el destino de lo que va a cargar; y la fecha y firma del consignatario. Como puede observarse, las diligencias necesarias para abrir el registro de carga son referentes al buque y no a las mercaderías que van a cargarse.

Permiso de embarque Al dueño de los efectos que se van a exportar corresponde ejecutar las diligencias aduaneras para obtener el permiso respectivo. Estas diligencias son distintas según que la mercadería pertenezca a uno u otro de los rubros en que se dividen las mercaderías que pueden exportarse. Salvo el estudio de los trámites a llevarse a cabo para las operaciones de retorno, trasbordo o reembarco de mercaderías extranjeras, daremos aquí un breve resumen de las operaciones necesarias para obtener el permiso de embarque de: a) artículos nacionalizados o removidos de plaza; b) frutos del país libres de derechos de exportación; y e ) frutos del país sujetos a derechos. a) Artículos extranjeros nacionalizados. El trámite a se-

248

GUALTERIO

MONACELLI

guir es muy simple. Se reduce a efectuar la correspondiente solicitud en la que se deberá expresar todas las circunstancias de identidad de la mercadería a embarcarse. Autorizado el embarque se practicará éste con intervención del Resguardo.

Esta oficina inspeccionará los bultos para verificar si la mercadería que se lleva a bordo es la misma cuyo embarque se ha solicitado. Los efectos embarcados con destino al extranjero no podrán volver a tierra sin pagar nuevos derechos de importación. b) Frutos del país libres de derechos. El trámite a seguir es más o menos el mismo que el indicado precedentemente. Se efectúa la solicitud correspondiente en la que, además, se indicará el punto del Resguardo por donde se quiere efectuar el embarque. Éste se efectuará con intervención de aquella oficina que, como en el caso anterior, comprobará la carga. c) Frutos del país sujetos a derechos. Deberá efectuarse la solicitud de embarque de la misma forma que la anterior, pero además, habrá que efectuar el pago adelantado y en dinero efectivo de los derechos que deben abonarse. Efectuando el embarque, siempre con la intervención del Resguardo, se realizará por la Aduana la liquidación definitiva.

Cierre de la carga Cuando el buque haya concluido su carga el consignatario del mismo deberá presentar a la Oficina de Registro una relación detallada de toda la que el buque conduce, según los conocimientos que haya firmado el capitán y de acuerdo con los libros de a bordo. Esta declaración es confrontada por la Aduana con los permisos de exportación o de embarque otorgados y encontrada conforme el consignatario está en condiciones de pedir, mediante una nueva solicitud, el cierre del registro de la carga. Otorgado el permiso de cierre de la carga pasará a la Oficina de Entradas y Salidas Marítimas.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

249

Salida del buque Se devuelven entonces al capitán los documentos del buque, que han permanecido en poder de la aduana durante su estadía, y el buque se encuentra ya en condiciones de partir, lo que deberá hacer en el plazo de ocho días de cerrado el registro de carga.

OPERACIONES DE CABOTAJE Definición Las Ordenanzas de Aduana llamaban comercio de cabotaje el que se haae de uno a otro puerto de la República, o entre un puerto argentino y otro de alguna de las naciones ribereñas situadas sobre las márgenes de los ríos interiores de la República o más arriba de éstos; pero primero la ley 7049 y después la 10606, del año 1918, limitaron su significado al que se hace entre puertos de la República solamente. Al mismo tiempo, la ley 10606 prohibió el ejercicio de la navegación y comercio de cabotaje a los buques extranjeros, prohibición que después ratificó el decreto 19492/44.

El comercio de cabotaje está reservado, pues, a los buques nacionales. Son tales los que: usen la bandera nacional; sean mandados por capitanes o patrones argentinos nativos o naturalizados; tengan en su tripulación no menos de la cuarta parte de argentinos.

La navegación de cabotaje se divide en mayor y menor.

Será cabotaje mayor la que se efectúe fuera de cabos y a una distancia no mayor de cien millas de las costas marítimas nacionales y países limítrofes; y se considerará cabotaje menor la realizada cabos adentro y en los ríos interiores de la República, aun cuando los buques de la matrícula toquen en puertos de dichos países.

Las Ordenanzas de Aduana establecían una serie de requisitos respecto de las operaciones de cabotaje, pero la ley

250

GUALTERIO

MONACELLI

10606 primero y el decreto 19492/44 después, suprimió algunos y aligeró otros, de manera de facilitar la navegación de cabotaje. En primer lugar los buques de cabotaje nacional no pagan derechos de entrada, faros, balizas, y sanidad ni visación consular cuando provengan de puertos nacionales o de países limítrofes. Luego la ley los exime, a los que conduzcan mercaderías nacionales o nacionalizadas, de una serie de obligaciones, limitándolos a formalizar su entrada y permiso de descarga, o de embarque y despacho de salida, en papel simple ante el Resguardo.

Las formalidades aduaneras a que están sujetos los buques de cabotaje que conduzcan carga no nacionalizada, quedan simplificadas cuando la carga se lleve en bodegas selladas o genéricamente detallada en libros aduaneros rubricados, o admitan a bordo a empleados fiscales que intervengan en las operaciones.

TRÁNSITO La circulación de mercaderías o efectos por el interior de la República se llama tránsito. Según la nacionalidad de las mercaderías las reglas aplicables, a los efectos del control aduanero, son distintas, pero el principio de que el tránsito no puede ser gravado con derechos es siempre el mismo. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Nacional, en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros o mercaderías de todas clases despachados en las aduanas exteriores.

La circulación de mercaderías por el territorio de nuestro país, puede efectuarse: a) tratándose de efectos nacionales o nacionalizados; b) de efectos extranjeros entrados por una Aduana de la República con destino al interior del país; y e ) de mercancías extranjeras que entradas a la República pasan por el interior para salir al extranjero por otra aduana nacional. a) Respecto de los efectos nacionales o nacionalizados (es

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

251

decir, mercaderías extranjeras que han abonado derechos de importación al momento de su entrada a la República), el tránsito es perfectamente libre y no está sujeto a vigilancia, control o traba alguna. b ) En cambio, las mercaderías extranjeras destinadas al interior del país (que abonan sus derechos, no en la Aduana de entrada, sino en la Aduana terrestre de destino) pueden circular libremente, pero sometidas a un sistema de control casi idéntico al que se usa para los efectos mencionados en el punto siguiente. c) Las mercaderías o efectos que entren al país, por una de sus aduanas, para dirigirse a uno de los países limítrofes, están sometidas a un riguroso control, desde el momento que entran hasta el que s^len, para que, como se comprende, no se desvíen de su destino —quedándose en el país sin abonar los derechos de injportación— burlando las leyes aduaneras. El sistema de vigilancia establecido al respecto, va desde la designación de los puntos del país (aduanas) por donde deben entrar y salir, hasta el cierre y sellado de los vagones de ferrocarril que conducen las mercaderías. Rige el Reglamento de tránsito de mercaderías y ferribotes, del año 1912, modificado y ampliado por numerosos decretos del Poder Ejecutivo.

CAPITULO XIV Derecho penal fiscal. Actos punibles. Penas corporales y pecuniarias. Extinción de las acciones y de las penas. Responsabilidad civil.

I DERECHO PENAL FISCAL El derecho rJenal fiscal, o más propiamente, la legislación fiscal, es el conjunto de disposiciones legales que se aplican como sanción (es decir, pena) a los que incurran en la violación o infracción de las leyes impositivas. Como sabemos, éstas son las que establecen la obligación de los contribuyentes de pagar un impuesto. Si el contribuyente no cumple con su obligación, el impuesto le es cobrado coercitivamente, mediante el correspondiente juicio civil, pero además es pasible de una pena por no haberlo pagado. En otros casos, las leyes impositivas establecen las modalidades de las operaciones comerciales o civiles que se hagan con una mercadería o efecto sujeto a gravamen. Si el contribuyente no observa esa modalidad o condición obligatoria, incurre también en una penalidad.

Las dos hipótesis expuestas son ejemplo de infracciones a las leyes impositivas que hacen aplicables las sanciones establecidas por el derecho penal fiscal.

La legislación penal fiscal se encuentra dispersa en las distintas leyes impositivas. Cada una de éstas, al lado de las disposiciones que aseguran el cobro del impuesto adeudado

254

GUALTEBIO

MONACELLI

mediante el ejercicio de la correspondiente acción civil (juicio ejecutivo por cobro de pesos), colocan o establecen las disposiciones que fijan las penas en que incurre el contribuyente remiso o doloso. No existe, pues, un código penal relativo a las infracciones de carácter impositivo como sucede, en cambio, con la materia penal propiamente dicha que se encuentra condensada en un texto único.

Actos punibles Los actos, omisiones o declaraciones que puedan caer bajo la sanción de la ley son numerosos y variados pero cualesquiera que ellos sean corresponden a una u otra de estas dos categorías, defraudaciones e infracciones.

Defraudaciones Las leyes impositivas no han definido la defraudación, pero al dar la enumeración de los hechos punibles se han referido a los elementos que integran el delito mediante los cuales puede elaborarse una definición.

La defraudación objetivamente analizada es un acto o una omisión. Acto es un hecho material, real, objetivo que cae dentro de la esfera sensible de la mente. Se lo puede ver en el momento de llevarse a cabo, y comprobar sus efectos después de ejecutado. Acto es, por ejemplo, aplicar la estampilla fiscal a una bordelesa, rellenar un casco, etc. Omisión es la pasividad del contribuyente frente a la disposición de la ley que ordena llevar a cabo alguna cosa.

Subjetivamente considerada, la defraudación es un acto o una omisión que tiene por mira evadir el pago del impuesto, esto es, de eludir voluntariamente su pago valiéndose de las maniobras necesarias a tal fin. La defraudación requiere la existencia de lo que en la teoría general del derecho penal se llama dolo. Esta materia es de difícil apreciación porque es de carácter inmaterial. La intención maliciosa o "voluntas sceleris" es un fenómeno psicológico que se produce en la

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

255

mente del agente, que se oculta en su conciencia, y que cuando trasciende al exterior o al mundo sensible se presenta rodeado de una apariencia engañosa, de un revestimiento artificial encaminado a esconder, tapar y confundir aquella intención.

La dificultad de comprobar el dolo dio lugar al surgimiento de la escuela objetiva que triunfó por mucho tiempo en la jurisprudencia fiscal argentina, según la cual el dolo se presume siempre correspondiendo al interesado demostrar con prueba fehaciente su falta de voluntad dolosa, o la que yendo todavía más allá declaró que la delictuosidad de los actos se contempla y juzga por su simple aspecto formal, sin considerar intenciones.

El rigorismo de la escuela objetiva, que con el fin de obtener el cumplimiento de las leyes impositivas llegaba a veces hasta la injusticia, se atenuó más tarde, oponiéndose a aquélla la llamada escuela subjetiva. Según ésta debe atenderse a la voluntad del agente en el momento de cometer el hecho; y si esta voluntad no aparece suficientemente clara al primer examen pueden los magistrados estudiar las circunstancias en que el hecho ha tenido lugar para deducir de ellas si puede presumirse o no que el agente ha obrado con voluntad de defraudar al fisco. Esta escuela, que parece haberse impuesto, se funda, pues, en el elemento intención.

De acuerdo con lo expresado podemos ahora decir que la defraudación en materia fiscal es el acto u omisión realizado con la intención de eludir el pago del impuesto.

Infracciones La infracción es una transgresión, violación o quebrantamiento de la ley; al igual que la defraudación puede cometerse por actos, haciendo lo que la ley manda no hacer, o por omisiones, no haciendo lo que la ley manda hacer.

Si relacionamos ambos hechos punibles, defraudación e infracción, vemos que siendo atributo de la primera el elemento intencionalidad, la segunda debe prescindir del mismo.

En efecto, si la infracción se comete con ánimo de defraudar,

256

GUALTERIO

MONAGELLI

el pago del impuesto cambia de carácter y se convierte automáticamente en defraudación. La infracción, pues, no se refiere al deber de pagar sino a los otros deberes que incumben al contribuyente que hemos estudiado en el capítulo VI (deber de manifestar, de registrar, de tolerar, de abstenerse, etc.).

La infracción es una figura jurídica estrictamente formal.

Es un hecho punible "per se". Este rigorismo es perfectamente comprensible. El conjunto de disposiciones legales o reglamentarias respecto de un determinado impuesto, tiene por principal objeto la fiscalización y control de las operaciones afectadas por el mismo para la debida percepción de la renta fiscal (aparte, desde luego, de otros objetivos tales como los sanitarios, estadísticos, etc.). El no cumplimiento de esas obligaciones coloca en situación de peligro la percepción de las rentas que forman el tesoro nacional, pues todo nuestro sistema impositivo, sobre todo el de impuestos internos, el de los réditos y el aduanero, se fundamenta en la fe que el fisco deposita en el contribuyente. Sin perjuicio de las facultades de investigación y pesquisa que el Estado se reserva, naturalmente, para cuando sospecha de alguna operación, el sistema de percepción se basa en las propias declaraciones del contribuyente. Es éste quien da aviso al fisco de cuándo debe pagar un impuesto determinado, y el fisco pasa por esa declaración, que es tomada como base de la correspondiente liquidación.

Esa confianza depositada en el contribuyente, no va tan lejos, sin embargo, que no permita al fisco tomar algunas precauciones o disposiciones preventivas. No es una fe ciega, sino que por el contrario, va acompañada de una sabia desconfianza. El fisco tiene la seguridad de la honradez del contribuyente, pero, por si acaso, le obliga a cumplir ciertos actos, a formular ciertas pruebas, a no hacer determinadas cosas, para prevenir que al amparo de su buena fe, el contribuyente se sienta tentado de burlarlo. Las disposiciones accesorias de las leyes de impuestos, tienen carácter preventivo, y por eso no se concibe que su incumplimiento pueda ser excusable por determinados motivos, cualesquiera ellos sean. Admitir lo contrario, sería despojar al fisco de todo elemento de apreciación o juzgamiento de la

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

257

conducta de los contribuyentes, colocándolo frente a éstos en una actitud inerme y sin defensa.

El responsable El sujeto pasivo de la relación existente entre el Estado y los administrados relativa a los impuestos se llama el responsable. Esta palabra designa con mayor precisión que "contribuyente" al deudor de la obligación impositiva porque no siempre es el contribuyente propiamente dicho el responsable del pago del impuesto. Así sucede, por ejemplo, en materia de impuestos internos en que el gravamen tiene que ser pagado por el fabricante o importador de los artículos sujetos a tributo, si bien el importe correspondiente es recargado al precio de venta de los mismos, y en materia de impuestos aduaneros, en que la obligación de pagar los derechos y las penalidades consiguientes a la defraudación recaen en ciertos casos sobre los agentes marítimos, despachantes de aduana, etcétera.

Las leyes de impuestos establecen, por otra parte, un orden sucesivo de responsabilidades que va desde el fabricante o importador hasta el adquirente, como sucede en Impuestos Internos. Este ordenamiento sucesivo de la responsabilidad se debe al principio de que en materia de delitos fiscales siempre debe haber un responsable.

La capacidad jurídica del responsable Las leyes generales han establecido reglas determinadas con respecto de la capacidad de las personas, tanto desde el punto de vista civil como desde el criminal. Cabe estudiar si estas reglas son aplicables en materia impositiva. La importancia de esta cuestión es grande: ¿puede ser procesado un menor por violación a las leyes de impuestos internos? ¿Pueden delinquir las personas jurídicas o los entes morales en general? y así sucesivamente una serie de aspectos o de hipótesis que se suscitan en la práctica con gran frecuencia.

Desde luego, en cuanto a la obligación de pagar el impues-

258

GUALTERIO

MONACELLI

to no cabe duda alguna. El patrimonio del contribuyente, sea este incapaz, persona jurídica, una sociedad en liquidación, etc., es el responsable de ese pago. El problema se plantea sólo en relación a las sanciones en que pueda haberse incurrido.

La ley 11683 ha puesto fin a toda discusión al respecto disponiendo que las multas por infracciones y defraudaciones (el recargo no queda comprendido; siempre lo adeuda el patrimonio afectado al impuesto) no se aplicarán a las sucesiones indivisas; al cónyuge cuyos réditos propios perciba o de que disponga en su totalidad el otro cónyuge; los incapaces; los penados a que se refiere el art. 12 del Código Penal sujetos a cúratela; los concursados civilmente; los quebrados y las sociedades en liquidación. Todos los demás contribuyentes, personas de existencia visible, capaces o incapaces según el derecho común; personas jurídicas y sociedades, asociaciones y entidades a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho; las sociedades, asociaciones, entidades y empresas que no tengan esa calidad y aun los patrimonios destinados a un fin determinado y unas y otros sean considerados por las leyes impositivas como unidades económicas para la atribución del hecho imponible; las sucesiones indivisas y los esposos por sus réditos propios; todos estos contribuyentes, decíamos, están sujetos a las multas por las infracciones que ellos mismos cometan o que, en su caso, les serán imputables por el hecho u omisión en que incurran sus representantes, directores, gerentes, administradores o mandatarios o por el hecho u omisión de quienes les están subordinados como ser sus agentes, factores o dependientes. El principio general es, pues, el de que todo contribuyente, cualquiera sea su naturaleza, es pasible de sanción por infracciones o defraudaciones aunque hayan sido cometidas por sus representantes con las excepciones enumeradas al principio de este párrafo.

En cuanto a las infracciones fiscales de carácter material o formal (pago a tiempo del impuesto y cumplimiento del deber de manifestar, tolerar, etc.) cometidas por el cónyuge que perciba y disponga de todos los réditos propios del otro; los padres, tutores y curadores de los incapaces; los síndicos y liquidadores de las quiebras y concursos civiles, representantes de

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

259

las sociedades en liquidación, administradores legales o judiciales de las sucesiones; los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas o patrimonios, son personalmente responsables dichas personas.

La irresponsabilidad de las personas jurídicas, o mejor dicho, la cuestión de si pueden o no cometer delitos ha sido vivamente controvertida aun en el campo del derecho común, como puede comprobarse en Savigny, lo que equivale a decir que no se trata de un principio fundamental y universal, sino simplemente legislativo. Lo que una ley ha establecido puede ser dejado sin efecto por otra. Éste ha sido el argumento esgrimido por el supremo tribunal nacional en causas en que se trataba de la imposición de multas de carácter penal a sociedades anónimas que habían infringido las leyes aduaneras —similares, para el caso, a las demás leyes impositivas— en las que se declaró que el artículo 43 del Código Civil no era aplicable respecto de las infracciones aduaneras que deben ser juzgadas por las respectivas Ordenanzas, las que contienen en sus artículos 1027 y 1028 una derogación de aquel principio al establecer la»responsabilidad de las personas que tengan relaciones con las aduanas de los hechos de sus empleados, dependientes, obreros, domésticos u otras personas asalariadas por ellos aunque se sostenga o se alegue que el fraude o la contravención ha sido cometida por los últimos, sin su conocimiento. Lo mismo acontece con la ley de Impuestos Internos y la del Impuesto a los Réditos.

Penas De primera intención se comprende que una infracción es más leve, menos agraviante, que una defraudación. Esta diferencia de jerarquía penal se traduce, pues, lógicamente, en una distinta graduación de las penalidades aplicables. De un modo general las sanciones correspondientes a las meras infracciones son multas, que se aplican en una cantidad elegida por el juez administrativo o por la justicia competente,

260

GUALTERIO

MONACELLI

de entre un mínimo y un máximo establecidos por las leyes impositivas, y que generalmente oscilan de cien a diez mil pesos moneda nacional. En materia de defraudación las penas son también de multas, generalmente. Pero en este caso su monto o importe no está fijado por una escala que comienza con un mínimo y termina con un máximo, como en el caso de las infracciones, sino por una cantidad proporcional al importe del impuesto omitido o que se ha pretendido defraudar, que generalmente es un triple de éste. Pero en ciertos casos graves, que revelan una mayor peligrosidad del contribuyente infractor, además de las multas en que incurren, pueden aplicarse penas de hasta diez veces del impuesto.

Tal sucedería, por ejemplo, con el contribuyente que no vacilase en adulterar sus libros de comercio, presentar testigos falsos, documentos fraguados, etc., para eximirse del pago del impuesto o abonarlo en menor cantidad. El que así obrase revelaría que en su propósito doloso no se detiene ante nada; demostraría un espíritu propenso a la criminalidad, en el más vasto sentido de esa palabra, que merece el condigno castigo.

II IMPUESTOS EN GENERAL Antes de la reforma de la ley 11683 y de la creación de la Dirección General Impositiva, cada ley de impuestos contenía un capítulo referente a las infracciones y defraudaciones y las penas correspondientes. Después de esa reforma el régimen punitivo ha quedado unificado como ha quedado unificado también el órgano de aplicación, que lo es la citada Dirección.

En consecuencia lo que digamos en este apartado se refiere a todos los impuestos nacionales, a saber: Réditos, Beneficios Extraordinarios, Ventas, Sellos, Impuesto a los Prestamistas, Arancel Consular, Pasajes al Exterior, Hipódromos, Canon minero, Contribución sobre Petróleo Crudo y Gas, Derechos de Inspección de Sociedades Anónimas, Sobreprecio a los Combustibles, Aprendizaje, Ganancias Eventuales, Internos, Sustitutivo del

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

261

gravamen a la transmisión gratuita de bienes, Transferencia de automotores,, etc.

La ley indicada en el capítulo Infracciones y Sanciones, establece cuatro figuras punibles: a) falta de pago a tiempo; b) renuencia al deber de manifestar y tolerar, c) infracción no dolosa y d) defraudación.

La falta de pago a tiempo de los impuestos, anticipos e ingresos a cuenta hace surgir, sin necesidad de interpelación alguna ("mora ex-lege") la obligación de pagar un recargo consistente en un porcentaje que va del 5 % por retardo menor de un mes al 250 % por retardo mayor de cinco años. Es de hacer notar que la ley permite al Director General remitir en todo o en parte la obligación de abonar los recargos cuando a su juicio medien circunstancias excepcionales debidamente justificadas.

La renuencia al deber de manifestar o tolerar se refiere al incumplimiento de los deberes formales tendientes a determinar la obligación impositiva y a verificar y fiscalizar el cumplimiento que de ella hagan los contribuyentes y responsables, tales como presentación de declaraciones juradas, suministro de informaciones, cumplimiento de citaciones, sometimiento a la verificación, etc. Estas infracciones son reprimidas con multas de 100 a 10.000 pesos, sin perjuicio del recargo que pudiera corresponder.

La infracción no dolosa de la que resulte una omisión de pago del impuesto, está reprimida con una multa graduable desde una mitad a tres tantos del gravamen dejado de pagar oportunamente. El infractor puede probar que padeció un error excusable.

Cualquier hecho, aserción, omisión, simulación, ocultación o maniobra que tenga por objeto producir o facilitar la evasión total o parcial de los tributos así como también el mantenimiento en poder de un agente de retención después de haber vencido el plazo para ingresar el impuesto retenido, constituye una defraudación penada con multa de tres hasta diez veces el impuesto en que se defraudó al fisco o se haya pretendido defraudarlo y sin perjuicio de la responsabilidad criminal por delitos comunes. Es también defraudación el declarar, admitir o hacer

262

GUALTERIO

MONACELLI

valer ante la Dirección General formas y estructuras jurídicas manifiestamente inapropiadas para configurar la efectiva situación, relación u operación económica gravada por las leyes impositivas, cuando deba razonablemente juzgarse que ha existido intención de evitar la imposición justa. En estos casos el Fisco debe probar la existencia de intención de defraudar pero ésta se presume, salvo prueba en contrario, en cualquiera de las siguientes o análogas circunstancias: a) contradicción evidente entre los libros, documentos o demás antecedentes correlativos, con los datos que surjan de las declaraciones juradas; b) manifiesta disconformidad entre los preceptos legales y reglamentarios y la aplicación que de los mismos se haga al determinar el impuesto; c) declaraciones juradas que contengan datos falsos; d) exclusión de algún bien, actividad u operación que implique una declaración incompleta de la materia imponible; e) producción de informaciones inexactas sobre las actividades y negocios concernientes a ventas, compras, existencia o valuación de mercaderías, capital invertido o cualquier otro factor de carácter análogo o similar y f) no llevar o no exhibir libros, contabilidad y documentos de comprobación suficiente cuando la naturaleza o el volumen de operaciones desarrolladas no justifique esa omisión.

INFRACCIONES A LA LEY DE ORDENANZAS DE ADUANAS Las infracciones a las disposiciones aduaneras son de tres categorías: l 9 ) contravenciones 2*) defraudaciones; y 3?) contrabando.

Contravenciones Aunque las Ordenanzas de Aduana comprenden esta clase de infracciones en la defraudación, la doctrina y aun la jurisprudencia hacen su distingo. Contravención es la mera violación de una disposición formal. Así, por ejemplo, comete

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

263

una contravención quien introduce una mercadería libre de derechos sin obtener el previo permiso aduanero, y aunque la renta del fisco no resulte perjudicada por el hecho, su autor es penado.

Defraudaciones Toda falta de requisito, toda falsa declaración o todo hecho que despachado en confianza por las Aduanas, o que si pasara inadvertido produjera menos renta de la que legalmente adeuda, constituye el delito aduanero de defraudación. Como se ve, la operación fraudulenta se caracteriza por la posibilidad de una disminución de la renta del fisco, o —añade el artículo 1037 de las Ordenanzas de Aduana— del aumento de su responsabilidad. *

Contrabando Serán consideradas contrabando las operaciones de importación y exportación ejecutadas clandestinamente (o sea con sigilo y secreto) o en puntos no habilitados por la ley o por permiso especial de autoridad competente, las hechas fuera de las horas señaladas y las que se desvíen de los caminos marcados para la importación y exportación (es decir, escapando del control aduanero). Rige la ley 14792.

• Penas Son numerosas y variadas las penas establecidas para los actos punibles aduaneros. Ellas son: multas, dobles derechos, multas en substitución de comiso, comiso y prisión, que se aplican según los casos.

264

GUALTERIO

MONACELLI

III PROCEDIMIENTO Como hemos visto, las penas aplicables son de dos clases: pecuniarias o corporales. El procedimiento que en general las leyes impositivas han establecido respecto de las primeras es el de un sumario administrativo en el que el Administrador del impuesto respectivo, falla imponiendo la pena establecida por la ley. Por vía general, de esta sentencia administrativa se otorga una apelación por ante el superior jerárquico o el juez respectivo. Respecto de las penas corporales, en los casos de Aduana en que están autorizadas, la imposición de la pena de arresto o prisión está reservada a los tribunales de justicia, por razones fáciles de comprender. En el capítulo siguiente veremos cada procedimiento en particular.

IV EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y DE LAS PENAS Dado el carácter penal de las sanciones establecidas por las leyes impositivas, los principios generales del Código Penal referentes a la extinción de las acciones y de las penas, son aplicables a la materia. Analizaremos a continuación las distintas causales a que se refiere el Código.

Extinción de la acción penal La acción penal comienza a poder ser ejercida desde el momento mismo en que se cometió el delito, aunque para el cómputo de los plazos de tiempo, etc., el Código haya dispuesto que éstos empiecen a correr desde la medianoche del día en que se cometió el hecho, o si éste fuere continuo, en el que cesó de cometerse. Durante el transcurso de la vigencia

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

265

de la acción penal la misma puede extinguirse, sin embargo, por diversas causas, extinción que una vez producida o declarada enerva todos los efectos de la acción. En nuestra materia la extinción de la acción penal se produce: a) por muerte del imputado; b) por la prescripción; y e ) por el pago voluntario del máximo de la multa correspondiente al delito y de las indemnizaciones, a que hubiere lugar.

La muerte del imputado Extinguida la acción penal cesa el derecho subjetivo del Estado a la represión. Aceptado que en nuestra materia rija también el principio de la absoluta personalidad de la responsabilidad penal, o sea lo que nosotros hemos llamado aplicación personal de la pena, es evidente que desaparecido del mundo natural el responsable ha desaparecido también el sujeto pasivo de la pena. No hay ya sobre quién imponerla.

Producida la muerte del infractor, la acción penal se ha extinguido sin que se pueda pensar siquiera que las penas, aunque pecuniarias, de que éste era pasible, puedan pasar a su familia o sucesores (art. 51 ley 11683. T. O. 1959). ha prescripción El interés social de la represión de los delitos se atenúa por el transcurso del tiempo, hasta llegar al olvido mismo.

Por otra parte, la tarea de juzgar hechos sucedidos mucho tiempo antes se vuelve difícil y engorrosa y hasta expuesta a la injusticia por la posible desaparición de las pruebas, sobre todo las testimoniales, etc. El fundamento de la prescripción de la acción penal descansa sobre esos principios. Como consecuencia del olvido, presumido por el transcurso del tiempo, la acción de obtener la represión del delincuente casi carece de objeto, y por lo tanto, interpretándolo así las leyes penales han creado la figura artificial de extinción que se conoce con el nombre de prescripción, o sea el enervamiento de la misma que se opera por el mero transcurso del tiempo. La prescrip-

266

GUALTEBIO

MONACELLI

ción en materia penal es de orden público, se opera de pleno derecho y cabe declararla de oficio. Lo mismo acontece en nuestra materia.

La prescripción de la acción para los hechos reprimidos con multa Antes de la sanción de la ley 11585, y desde luego de la 11683, la prescripción de la acción penal por infracción a las leyes de impuesto se operaba de acuerdo con los plazos fijados al respecto por el Código Penal, o sea a los dos años, cuando se trataba de hechos reprimidos con multa mayor de dos mil pesos, y al año cuando la multa era menor de dicha cantidad.

La ley 11585 sancionada el 17 de junio de 1932 primero y luego la 11683, extensiva a todos los casos de impuestos, ha establecido reglas propias al respecto, muy diferentes a las del Código. Todos los casos ocurrentes después de la sanción de dicha ley son juzgados por sus disposiciones especiales, mientras que los sucedidos con anterioridad lo deberán ser de acuerdo con las reglas del Código, por cuanto éstas son las más benignas. La ley 11683 ha dispuesto que los impuestos y las multas por infracción a las leyes de impuestos se prescriben a los cinco años. La ley se refiere tanto a la prescripción de la acción penal como a la de la pena misma. La acción es imprescriptible si se trata de un contribuyente omiso en inscribirse.

La prescripción de la acción para los hechos reprimidos con penas corporales La ley 11585 sólo se ha referido, según se ha visto, a los impuestos y a las multas. El artículo l 9 es bien explícito en ese sentido, y por lo tanto no cabe mayor argumentación al respecto. Las penas de otro carácter, como las corporales, no se prescriben, pues, de acuerdo con las disposiciones de dicha ley, sino con las del Código Penal.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

267

Extinción de las penas Cuando la sentencia condenatoria ha quedado firme, es decir, cuando no cabe contra ella recurso alguno, la inactividad del Estado para lograr su cumplimiento puede provocar la prescripción de la pena, o sea su extinción.

Prescripción de la pena pecuniaria Como ya hemos tenido oportunidad de expresar las reglas que rigen la prescripción de la pena de multa son distintas de las que rigen la prescripción de las penalidades corporales o privativas de la libertad. En las primeras el plazo para que se opere la prescripción de la multa es el de cinco años. Este término comienza a correr desde la medianoche del día en que se notificó al condenado la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiera comenzado a cumplirse.

Prescripción de las penas corporales La ley es inaplicable respecto de las penas privativas de libertad. Éstas, tanto respecto de la prescripción de la acción como de la de la pena, se rigen por las disposiciones del Código Penal. Por lo tanto la pena de arresto (o prisión) se prescribirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65, inciso tercero, transcurrido que sea un plazo igual al de la condena.

Prescripción en materia aduanera El art. 433 de las Ordenanzas de Aduana, con la modificación introducida por la ley 11281, establece que pasados dos años desde la cancelación de un documento, ni el comerciante ni la Aduana podrán reclamarse recíprocamente los errores de cálculo cometidos y no advertidos en las operaciones de im-

268

GUALTEBIO

MONACELLI

portación. Cualquier otro género de reclamaciones de la Aduana contra un comerciante y viceversa, que no tenga un término especial fijado en las Ordenanzas, no podrá formularse pasados diez años, contados desde la entrada del buque a que se refiere el reclamo, y desde su salida, si se tratara de derechos de exportación.

En consecuencia, las acciones penales aduaneras, tanto la pecuniaria como la corporal en los casos de contrabando, prescriben a los diez años. Ésta es la tesis sostenida por el más alto tribunal de Justicia de la Nación, pero poco a poco se va abriendo paso en la opinión de los tratadistas y aun de algunos tribunales, la de que el delito de contrabando prescribe a los tres años por aplicación del Código Penal, y las infracciones aduaneras penadas con multa se prescriben a los cinco años por aplicación de la ley nacional N° 11585.

Prescripción de la pena aduanera Impuesta por sentencia firme (o sea, contra la cual no cabe ya recurso alguno) una penalidad aduanera, ésta se prescribe si dentro de un plazo determinado no es cumplida. Debemos distinguir dos casos: el de la multa, y el de pena corporal.

En el caso de una pena de multa, ésta, por ser de carácter penal autoriza la aplicación de los incisos 4° y 5 9 del art. 65 -del Código Penal, por lo que prescribirían al año las multas que no excedan de dos mil pesos, y a los tres años las que excedieren de esa cantidad. La sanción de la ley 11585, que fija el plazo de cinco años para la prescripción de las multas fijadas por infracción a las leyes de impuestos, introduce un motivo de duda acerca de si esta disposición es aplicable también en materia aduanera, respecto de la cual la jurisprudencia no ha dicho todavía su opinión. En el caso de pena corporal ésta se prescribe, de acuerdo con el inciso 3*? del art. 65 del Código Penal, pasado un tiempo igual al de la condena. En ambos casos la prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al procesado la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiera comenzado a ser cumplida.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

269

V RESPONSABILIDAD CIVIL Las leyes impositivas no se han limitado a responsabilizar al culpable directo o indirecto de la infracción, sino que han extendido esa responsabilidad también a los propietarios o dueños de las mercaderías o negocios en infracción. Así, por ejemplo, si el encargado de una bodega remite a la plaza cascos de vino sin haber pagado los impuestos respectivos, el propietario de la bodega es pasible de multa, aunque ni siquiera viva en el lugar donde está instalada la bodega. El art. 31 de la ley 3764 dice a este respecto que los propietarios de las mercaderías serán responsables en cuanto a las penas pecuniarias, comisos y gastos del hecho por sus factores, agentes o dependientes: disposición que es reproducida por el artículo 25 de la ley 11633 y por el art. 1028 de las Ordenanzas de Aduana. Desde luego, que en estos casos la responsabilidad no es de carácter penal, sino civil. Sin embargo de lo dicho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó en forma menos lata esas disposiciones, estableciendo que "la responsabilidad del patrón por actos de los empleados, no alcanza a los que éstos realizan sin su conocimiento y en perjuicio evidente de sus intereses". (Fallos, tomo 129, p. 400.

CAPITULO XV Jurisdicción contenciosoadministrativa. Concepto. Juicios y procedimientos establecidos por las leyes especiales, particularmente las de Contabilidad, aduanas, impuestos internos y a los réditos, patentes de invención, marcas de fábrica, trabajo y propiedad intelectual. Casos de competencia judicial. Procedimiento. Recurso jerárquico.

IDEA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO El ejercicio de la actividad del Estado, puede lesionar el derecho de los particulares y así como en la actividad privada de los individuos las divergencias son llevadas a resolución de la justicia, es decir, de un magistrado con autoridad o imperio jpara decidir el punto en cuestión y para hacer cumplir su resolución o sentencia, en el caso que nos ocupa, o sea cuando la divergencia se suscita entre el Estado y un particular, el asunto es resuelto por la justicia común o por organismos especiales con las mismas atribuciones.

La divergencia entre el Estado y los particulares puede provenir de dos causas; por un acto del Estado obrando en su carácter de persona jurídica del derecho común, actos "jure gestione"; o por un acto del Estado practicado en su carácter de poder público, actos "jure imperium".

En el primer caso, es decir, cuando la desinteligencia ha sido promovida por un acto del Estado efectuado como simple persona jurídica, el asunto es resuelto por los Tribunales de justicia comunes, que, por estar en juego la Nación, son los federales, de acuerdo con lo establecido por el art. 2<?, inc. 61?

272

GUALTEKIO

MONACELLI

de la ley 48. A este respecto dice Orlando: "cuando el Estado ejercita una actividad patrimonial perfectamente análoga a la de las personas privadas, en cuanto es propietario, poseedor, o se obliga activa o pasivamente, las controversias relativas a tales derechos entran enteramente en la esfera del derecho privado y se resuelven con el criterio del derecho judiciario común". En estos casos no estamos para nada frente a una jurisdicción contenciosoadministrativa; estamos, por el contrario, frente a un caso de jurisdicción común.

Sin embargo de lo dicho, la ley 3952 modificada por la ley 11634 introduce un requisito previo a la demanda o al juicio que el particular entable contra la Nación por un acto de ésta, practicado como persona jurídica. Dicho requisito se refiere a la reclamación ante el Poder Ejecutivo que el particular debe efectuar antes de iniciar el juicio. A este respecto el artículo l 9 de dicha ley dice: "los Tribunales Federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutiva y su denegación por parte de éste". Sí la resolución de la administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado deberá requerir el pronto despacho, y si transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada directamente ante los Tribunales acreditándose el transcurso de dichos plazos. La demanda se comunicará por oficio al Poder Ejecutivo por conducta del Ministerio respectivo y al Procurador Fiscal, el cual deberá proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le trasmita dicho Ministerio.

El segundo caso que nos ocupa, es decir, cuando la divergencia o contienda entre el Estado y los particulares proviene de un acto de aquél efectuado en su carácter de poder público, "jure imperium", tiene a su vez dos aspectos, porque, en efecto, aun dentro de los actos administrativos existen aquellos denominados de imperio en que puede afirmarse de manera

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

273

general que el Estado obra discrecionalmente y que por lo tanto no admiten la coexistencia de otra jurisdicción. De manera que hay que distinguir en los actos "jure imperium" aquellos de gestión. El recurso contenciosoadministrativo no procede contra los primeros, que no son revísibles por la justicia, salvo, naturalmente, el recurso del artículo 14 de la ley 48, pues no puede haber acto discrecional que vulnere los derechos y garantías acordados por la Constitución Nacional. Los segundos, en cambio, no son el fruto de la actividad discrecional de la administración pública, sino de las reglas jurídicas que presiden su gestión, leyes, reglamentos, decretos, etc., y por lo tanto dan lugar siempre a un recurso jurisdiccional cuya finalidad es la de decidir acerca de su legalidad.

Resumiendo, tenemos que los actos de la mera actividad privada del Estado son de competencia de la justicia común; los actos discrecionales no son revisibles por la justicia, salvo el recurso de inconstitucionalidad, y los actos de gestión pública forman la materia propia del recurso contenciosoadministrativo.

El recurso contenciosoadministrativo, entre nosotros, no está legislado, pero la jurisprudencia ha elaborado todo un sistema cuyos puntos principales son: a) Que la resolución atacada hubiese sido dictada por la Administración en su carácter de tal; b) Que se hubiera agotado la vía jerárquica, y e ) Que la resolución recurrida violara un derecho de carácter administrativo.

En 1948 el Congreso de la Nación dictó una ley, la 13511, que no fué promulgada por el P. E., creando y reglamentando la vía contenciosoadministratíva. Ésta se componía: a) de un 'recurso de consideración; b) de un recurso jerárquico; y c) de una acción contenciosoadministratíva.

El recurso de revocación o de reconsideración tenía por objeto que la misma autoridad administrativa que ha producido el acto, lo modifique o deje sin efecto. Debía ser interpuesto en el término de cinco días de la notificación y podía producirse nueva prueba en un término que no debía exceder de veinte días. Agregada la prueba, la Administración tenía que resolver en el término de diez días, entendiéndose que el

274

GUALTERIO

MONACELLI

recurso había sido denegado cuando no recaía resolución dentro de dicho término.

El recurso jerárquico se interponía en los casos en que el recurso de reconsideración había sido denegado ante la autoridad que intervino en el mismo, y dentro de los cinco días de notificada la resolución adversa. El expediente se pasaba al Ministerio correspondiente con emplazamiento del recurrente para que en el término de diez días se apersonara a sostener el recurso. Durante estos diez días debía el administrado presentar su alegato y ofrecer nuevas pruebas que debían ser producidas en un período de otros diez días. Transcurrido el término, el Ministro debía resolver el recurso dentro del plazo de quince días y por decreto fundado. Con la resolución ministerial quedaba cerrada la instancia administrativa.

La acción contenciosoadministrativa no nacía sino después de haberse agotado el procedimiento anterior, salvo el caso de que la resolución emanara directamente del Poder Ejecutivo que, como es natural, debe tomarse como la última palabra de la administración, o salvo, también que el recurso jerárquico no hubiese sido resuelto en el término de treinta días.

Se interponía en forma de demanda contra el Estado dentro de los quince días hábiles de notificada la resolución definitiva en el orden administrativo, en la capital federal, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Cámara Federal, y en las provincias ante las Cámaras Federales de sección, hasta tanto se crearan salas análogas. Estos tribunales actuaban en única instancia. El procedimiento de la acción contenciosoadministrativa era más o menos el común, la demanda, el traslado, la contestación, la apertura a prueba, la producción de la misma, el alegato sobre el mérito de la prueba en audiencia verbal, y por fin la sentencia.

El fallo que se dictaba no obstante el principio de la única instancia sancionada por la ley, era todavía revisible por la Corte Suprema, pues se admitía contra él, un recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, que debía interponerse ante el tribunal que dictó la sentencia y sustanciarse ante la Corte Suprema.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

275

RECURSOS CONTENCIOSOADMINISTRATIVOS ESPECIALES Algunas leyes han establecido un juicio o procedimiento especial para el caso de que sean recurridas las resoluciones de la Administración, tomadas en la materia legislada por ellas. Así acontece con la ley de Contabilidad, de Aduana, de Impuestos Internos, de Impuestos a los Réditos, de Patentes de invención, de trabajo y de la propiedad intelectual.

Veamos sucintamente lo resuelto al respecto en cada una de las leyes citadas.

Ley de Contabilidad Ya hemos visto en otro capítulo que el Tribunal de Cuentas, entiende en la rendición de cuentas que deben presentarles todos los agentes, órganos o personas que manejan fondos del Estado. La finalidad del procedimiento que se sigue ante ella consiste en aprobar o desaprobar la cuenta rendida, haciendo responsable, en este último caso, al funcionario caído en mora o en delito. El procedimiento aplicable es el siguiente: Las cuentas son examinadas por un Contador Fiscal quien presentará al Tribunal de Cuentas, un informe acerca de si la rendición está de acuerdo con las disposiciones legales o no lo está. En el primer caso la cuenta es aprobada y archivada; en el segundo, se da traslado al obligado de los reparos formulados, quien, por sí o por apoderado, los contestará acompañando la prueba. Vencido el término y producida la prueba en su caso, la causa queda en estado de ser fallada por el Tribunal, Si éste considerara necesario producir alguna nueva probanza, se efectuarán éstas y luego se dictará la sentencia. Si el fallo fuera condenatorio, cobrará fuerza ejecutiva, una vez notificado. La ejecución será seguida ante el Juez Federal o Letrado respectivo por el Procurador Fiscal. Previo pago de la cantidad reclamada o de' su consignación, el condenado puede ejercer una acción ordinaria contra la Nación, para que la justicia mande devolverle el

276

GUALTEBIO

MONACELII

monto de la condena; o un recurso de revisión ante el mismo Tribunal de Cuentas, apoyándose en pruebas nuevas, es decir, no conocidas en el momento en que aquél dictó la sentencia, lo que deberá hacer dentro del término de tres años o alegando que la sentencia se basó en pruebas falsas, lo que podrá hacer entonces en cualquier tiempo.

Recursos aduaneros En los casos de contrabando y de defraudación (ya vimos que las Ordenanzas de Aduana comprenden también con esta designación lo que nosotros hemos llamado contravenciones) los jefes de las Aduanas o Receptorías resolverán administrativamente, absolviendo o aplicando la pena correspondiente.

El procedimiento se inicia por denuncia del empleado que descubrió la infracción, quien además debe tomar las medidas necesarias para detener las mercaderías y el transporte que las conduzca. Con la base de la denuncia se levanta un sumario, produciéndose las pruebas necesarias y oyendo, desde luego, al presunto culpable. La sentencia que recaiga tendrá por fundamento las pruebas producidas en el sumario, teniendo en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes que caractericen el hecho y determinará la pena a que administrativamente se condene el delito o infracción, que podrá ser disminuida siempre que se encontrasen motivos suficientes de atenuación. En este supuesto, como en el de absolución, las sentencias se someten a la aprobación del Ministerio de Hacienda.

Cuando del sumario resulte un delito conexo, es decir, cuando un mismo hecho dé lugar a dos acciones diferentes de las que una corresponde ser juzgada por los tribunales ordinarios y otra por la Administración, y en los casos de contrabando, los administradores de Aduana substanciarán administrativamente las transgresiones aplicando las disposiciones que corresponden a la infracción con arreglo a las Ordenanzas de Aduana, debiendo en seguida pasar los antecedentes a la justicia ordinaria para que resuelva sobre el delito común o las penas corporales que correspondan. De la resolución con-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

277

denatoria se puede recurrir ante el Ministerio de Hacienda o ante el Juez Federal respectivo, pero la opción de los interesados por el recurso administrativo o jerárquico importa la renuncia al recurso judicial y viceversa. Si se opta por el recurso judicial, el procedimiento es el siguiente: Dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la sentencia el in-1 teresado deberá hacer saber al Administrador, por escrito, que va a entablar o ha entablado la vía contenciosa y si no lo hace la resolución adquirirá fuerza de cosa juzgada. En cambio, si hace la manifestación en tiempo, el Administrador le hará entrega del sumario original para que se presente al Juez correspondiente, señalándole un plazo de cinco días si el Juzgado de Sección se halla en el mismo punto de la Aduana, o ampliado de acuerdo con la distancia (un día por cada siete leguas ) si se halla en otro lugar, dentro del cual deberá presentar un certificado de haber recurrido ante el Juez y hecho la entrega del expediente. Si vencido ese plazo el interesado no hubiese cumplido con la presentación al Administrador del precitado certificado, el recurso se tendrá por desierto, es decir, la resolución del Administrador adquirirá fuerza de cosa juzgada, quedará consentida. El procedimiento de la acción contenciosa ante la justicia federal es muy simple, pues se circunscribe a la presentación de un alegato del reclamante sobre los hechos y el derecho, y la contestación del mismo por el Procurador Fiscal del Juzgado. La ley no dice nada respecto de si pueden producirse pruebas en la instancia judicial, pero la jurisprudencia las ha admitido.

Recursos impositivos l La ley 11683 estableció dos clases de recursos a favor de los contribuyentes, uno que se ventila ante la administración respectiva y otro ante la justicia federal o letrada.

i Réditos, Beneficios Extraordinarios, Internos, Ventas, etc.

278

GUALTERIO

MONACE11I

Procedimiento administrativo Las infracciones a las leyes de Impuestos son comprobadas mediante un sumario instruido por la Dirección General, levantándose un acta del hecho. Se procede luego a notificar al presunto infractor para que dentro del plazo de diez días eleve su defensa por escrito, proponiendo o entregando las pruebas que hagan a su derecho y practicadas las diligencias de prueba necesarias quedará cerrado el sumario y el juez administrativo (que es el Director General o sus delegados) dictará resolución motivada.

Recursos administrativos Son dos; 19) el de reconsideración; y 2? el de repetición.

Recurso de reconsideración Dentro de los quince días de notificada la resolución condenatoria o una estimación de oficio el interesado podrá presentar este recurso personalmente, por apoderado o por carta certificada con aviso de retorno. Producida la prueba que corresponde, el Director General dicta su resolución, confirmando o revocando la anterior, dentro de los sesenta días. Si el recurso no es interpuesto en el plazo indicado la resolución quedará firme y consentida.

Recurso de repetición Tiene por objeto solicitar de la Dirección la devolución del importe que se ha abonado indebidamente y al mismo tiempo preparar, como requisito necesario, la demanda contenciosa ante el juez nacional a que más adelante nos referiremos. Debe interponerse ante la Dirección y si transcurridos seis meses no se ha dictado resolución administrativa el interesado puede

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

279

optar entre esperar la resolución que deje expedita la vía judicial u ocurrir directamente a la justicia.

Recursos judiciales Son también dos: 1°) la demanda contenciosa y 2°) la demanda por repetición.

Demanda contenciosa Si se cuestiona una cantidad mayor de cien pesos, podrá interponerse demanda contenciosa contra el Fisco ante el juez federal respectivo, en los casos: a) de resoluciones recaídas en recursos administrativos de reconsideración, excepto cuando éstos se refieran a estimaciones de oficio; b) de resoluciones recaídas en recursos de repetición y c) cuando el juez administrativo no ha resuelto dentro de los respectivos plazos los recursos de repetición y de reconsideración, salvo cuando este último se refiera a estimaciones de oficio. En los supuestos a) y b) la demanda deberá presentarse en el perentorio término de quince días contados desde la notificación de la resolución administrativa.

Demanda por repetición Cuando se ha pagado un impuesto indebidamente (por ejemplo en la hipótesis de una estimación de oficio o por haberse aplicado mal la tasa, etc.) el contribuyente quejoso tendrá que interponer el recurso administrativo de repetición, según ya lo sabemos, y con su resultado adverso o cuando haya pasado el término de seis meses sin que la administración se haya pronunciado, podrá interponer la demanda contenciosa por repetición contra el Fisco ante el juez federal que corresponda debiendo tenerse presente que no podrá fundarla en hechos que no haya alegado en el recurso administrativo. La ley le impone la obligación de demostrar en qué medida el

280

GUALTERIO

MONACELLI

impuesto abonado es excesivo con relación al gravamen que le correspondía pagar y no podrá, por tanto, limitar su reclamación a la mera impugnación de los fundamentos que sirvieron de base a la estimación de oficio administrativa cuando ésta hubiera tenido lugar.

Tribunal fiscal Vimos precedentemente que la ley 11683 establece un determinado sistema o procedimiento para los casos de controversia entre el contribuyente y la Dirección General Impositiva en relación a los impuestos que ésta administra, que son todos los nacionales menos los de Aduana, Contribución Inmobiliaria, Transmisión Gratuita de Bienes, Sellos y Recargos Cambiarios.

En líneas generales el procedimiento se basa en una reclamación o recurso administrativo previo y una demanda contenciosa contra el Fisco, ulterior. El contribuyente que ha sido objeto de una resolución condenatoria o de una estimación de impuesto tiene que pedir reconsideración ante el Director General y en caso de denegatoria: a) en la hipótesis de la multa puede interponer demanda contenciosa ante el Juez Federal respectivo y, b) en el caso de la estimación puede entablar ante el Juez Federal que corresponda, una demanda contenciosa" por repetición de la cantidad que en virtud de la aludida estimación presuntiva se haya visto obligado a realizar, pues recordemos que en materia de impuesto rige el principio "solve et repete" o sea que no puede discutirse nada sin previo pago del mismo y es por eso que la demanda se denomina de repetición o devolución. Esta demanda de repetición también puede entablarse en caso de pago por error, pero tampoco puede ser ejercida originariamente sino en forma secundaria y como consecuencia de un recurso de repetición entablado primero ante la propia Dirección General Impositiva y ante su resultado adverso.

A fines de 1959 el Congreso dictó la ley 15265, de Creación del Tribunal Fiscal, que para los casos de controversia entre los contribuyentes y la Administración, estableció en forma opcional un novedoso y distinto sistema. Desde la san-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

281

ción de esa ley, el contribuyente puede accionar en la forma anterior o sea por el procedimiento de la ley 11683 o en la forma nueva creada por la ley 15265.

La novedad principal de la ley consiste en que la resolución administrativa puede ser apelada, antes de recurrir a la instancia jurisdiccional propiamente dicha, ante el Tribunal Fiscal que esa ley crea. Éste no forma parte del Poder Judicial de la Nación pues actúa en la esfera del Poder Ejecutivo o sea es netamente administrativo, pero como está integrado por funcionarios ajenos a la Dirección General Impositiva, actúa con verdadera independencia y el vicio que se achacaba al sistema anterior de ser juez y parte al mismo tiempo, se encuentra bastante atenuado. El Tribunal se compone de un Presidente y cinco Vocales designados por el Poder Ejecutivo. El Presidente y tres Vocales deben ser abogados y los otros dos Vocales doctores en ciencias económicas.

Tiene su sede en la Capital Federal pero puede constituirse y sesionar válidamente en cualquier parte de la República, logrando con esto satisfacer el principio de inmediación, es decir el contacto directo entre el juez y las partes, que es también una garantía. En el intento de facilitar la discusión la ley determina la oralidad del proceso y establece una etapa fundamental, la audiencia para la vista de la causa que se celebra sin sujeción a formalidad alguna.

La discusión ante el Tribunal Fiscal no exige que previamente se efectúe el pago del impuesto reclamado o establecído por la Dirección General Impositiva. La regla del "solve et repete" está aquí derogada y el derecho a la defensa ampliamente asegurado con ello.

No todas las decisiones condenatorias o estimativas del impuesto son recurribles ante el Tribunal Fiscal. Es menester que la multa o el impuesto sean cantidades superiores a cuatro mil pesos moneda nacional. Las que no llegan a esa cantidad siguen sometidas al procedimiento anterior de la ley 11683.

El Tribunal Fiscal es competente para conocer: a) de los recursos de apelación contra las resoluciones de la Dirección General Impositiva que determinen impuestos o sus accesorios, en forma cierta o presuntiva, por un importe superior

282

GUALTERIO

MONACELLI

a $ 4.000, b ) de los recursos de apelación contra las resoluciones de la Dirección General Impositiva que impongan multas superiores a $ 4.000 o sanciones de otro tipo; c) de los recursos de apelación contra las resoluciones denegatorias de las reclamaciones de repetición de impuestos formuladas ante la Dirección General Impositiva, d) de las demandas de repetición que se entablen directamente ante el Tribunal, e) de los recursos por retardo en la resolución de las causas radicadas ante la Dirección General Impositiva; y f) del recurso de amparo establecido a favor de la persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de la Dirección.

El recurso de apelación debe interponerse por escrito ante el Tribunal Fiscal dentro de los quince días de notificada la resolución administrativa con expresión de los agravios que ésta cause al apelante. La dirección General Impositiva tiene treinta días para contestar el recurso y acompañar el expediente administrativo. Si omitiera hacerlo, a pedido del apelante se la emplazará nuevamente por el término de diez días bajo apercibimiento de dar por extinguida la pretensión fiscal cuestionada en la apelación, la que no podrá hacerse valer en el futuro con relación a los mismos hechos. También este emplazamiento debe ser efectuado de oficio por el Tribunal después de sesenta días de vencido el término para contestar la apelación. Debe ponerse de resalto esta novedosa solución legal ante el silencio de la Dirección: la pretensión fiscal queda extinguida.

Cuando se entable el recurso de apelación contra la resolución denegatoria de la reclamación de repetición de impuestos formulada ante la Dirección General Impositiva, el procedimiento es el mismo que el del recurso de apelación explicado en el párrafo anterior, bien que naturalmente el apercibimiento por el silencio de la Dirección sea el de tenerse por reconocido el derecho del contribuyente a la devolución del impuesto que reclama.

También es el mismo el procedimiento para la demanda directa de repetición ante el Tribunal Fiscal, pero el plazo para contestarla es de sesenta días.

ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO

283

El recurso por demora se da cuando la Dirección ha dejado transcurrir seis meses después de iniciado el pedido de repetición de Impuestos sin haber dictado resolución y tiene por objeto quitar a la misma la competencia del asunto para atribuirla directamente al Tribunal Fiscal, es decir, para que éste se aboque a la cuestión.

Por fin, el recurso de amparo se da, como ya hemos adelantado, a la persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo de la Dirección General Impositiva y tiene por objeto que el Tribunal garantice el ejercicio del derecho del afectado ordenando la realización del trámite administrativo o liberando de él al particular, mediante el requerimiento de la garantía que estime suficiente.

Hasta aquí estamos en plena esfera administrativa; es decir, bien que emanando de un organismo denominado Tribunal, la sentencia de éste no reviste los caracteres propios de una sentencia emanada del Poder Judicial o jurisdiccional propiamente dicho. La decisión del Tribunal Fiscal es todavía la expresión de la voluntad del poder administrador. De ahí que la ley N1? 15265 haya autorizado el recurso de revisión y apelación limitada para ante la Cámara Nacional competente de la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal. Esta intervención del poder jurisdiccional tiene por objeto asegurar la legalidad de la pretensión administrativa o sea de la sentencia del Tribunal Fiscal.

El recurso debe ser interpuesto dentro de los quince días de la notificación de la sentencia. Si ésta no se refiere a impuestos y accesorios, el recurso debe otorgarse en ambos efectos. Si la sentencia condena al pago de impuestos y accesorios, se otorga al solo efecto devolutivo. El sentido de esta equívoca expresión de la ley es sólo el siguiente: aunque no se efectúe el pago de lo adeudado el recurso debe ser concedido y resuelto por la Cámara, pero la Dirección General Impositiva podrá gestionar su cobro judicial por otra vía. Naturalmente que si el recurso de revisión y apelación prosperara, nacería a favor del contribuyente el derecho de repetición.

284

GUALTERIO

MONACELLI

La Cámara podrá, sí hubiera violación manifiesta de las formas legales en el procedimiento ante el Tribunal Fiscal, declarar la nulidad de las actuaciones y devolverlas al mismo, salvo que en atención al progreso de la causa juzgare mas conveniente abrirla a prueba ante ella misma o resolverá el fondo del asunto teniendo por válidas las conclusiones del Tribunal Fiscal sobre la existencia de los hechos probados, sin perjuicio de cualquier medida que adoptare para mejor proveer.

Patentes de invención Para la obtención de una patente de invención debe efectuarse la correspondiente solicitud al Comisario del Ramo, acompañándola con la descripción del invento, dibujos y muestras necesarias, la que podrá presentarse también por intermedio de las oficinas de correos, mediante el cumplimiento de algunas formalidades. Si el Comisario comprueba que el solicitante y el invento llenan las condiciones establecidas por la ley respectiva (N^ 111) acordará la patente, siempre que haya sido solicitada por un plazo de tiempo no mayor de diez años, pues en este caso la fijación del plazo será indicada por el Ministerio de Agricultura. La patente acordada está sujeta a la acción de nulidad (en los casos previstos por el art. 46 de la ley, que se refieren en general a los requisitos exigidos para que un invento pueda considerarse tal y a la corrección del trámite realizado para obtener la patente), y la acción de caducidad (las patentes cuyos inventos no se han explotado durante cierto tiempo, caducan), que pueden ser deducidas por quienes tengan un interés legítimo, ante los Juzgados Federales. La persona cuyo invento esté protegido por la patente, puede perseguir ante los mismos Juzgados Federales a quienes no respeten la propiedad de su invento, lo que es reputado como delito de falsificación, poniendo en ejercicio la acción privada que le acuerda la ley. Las únicas defensas que el demandado podrá oponer son las de nulidad de la patente, caducidad, participación en la misma o propiedad exclusiva de ella.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMDíKTHATIVO

285

Marcas de fábrica La solicitud para obtener la propiedad de una marca, debe ser efectuada en la oficina de Patentes de Invención, labrándose con este motivo un acta en la que el solicitante debe manifestar si renuncia o no a las gestiones judiciales en el caso de oposición o negativa de la oficina a otorgar la marca.

Hecho esto se publicará un extracto de la solicitud y papeles explicativos, por cinco días consecutivos, en los diarios de la Capital y en la Provincia o territorio donde tenga su domicilio el solicitante. Si transcurridos treinta días desde la última publicación nadie ha hecho oposición y, a juicio de la oficina, el registro de la marca es procedente, se expedirá el correspondiente certificado de propiedad. En caso de que la oficina no creyere procedente su registro, el interesado podrá, si no ha hecho oportunamente renuncia a este derecho, recurrir a la vía judicial, ante el Juez Federal. En el caso de denegatoria, habiendo renunciado el solicitante a la vía judicial, puede recurrir ante el Ministro correspondiente, aun cuando la ley no lo diga expresamente. Si ha mediado oposición de tercero, y tanto éste como el solicitante de la marca hubiesen renunciado al juicio ante el Juez, el Jefe de la Oficina resolverá la cuestión, negando o concediendo la propiedad de la marca, de lo cual los interesados podrán recurrir al Ministro respectivo. En cambio, si no hubiesen mediado aquellas renuncias, la Oficina deberá remitir al Juzgado Federal que corresponda, un testimonio de las actas de solicitud y de oposición, que, recibido en el Juzgado, motiva una causa que se sustancia por los trámites del juicio ordinario.

Régimen legal de la propiedad intelectual Para que las producciones científicas, literarias, artísticas o didácticas, estén amparadas por los beneficios acordados por la ley 11723, es necesario que sus autores las registren en la oficina creada por la citada ley, que se denomina Registro Nacional de la Propiedad Intelectual. La solicitud, acompañada de diversos ejemplares de la obra de que se trata, es

286

GUALTERIO

MONACELLI

hecha saber al público mediante publicaciones por diez días en el Boletín Oficial. Pasado un mes desde la última publicación, sin que nadie se haya opuesto, el Registro otorgará el título de propiedad de la obra al solicitante. En caso de que hubiese mediado oposición se da traslado de la misma al interesado para que éste la conteste dentro del término de cinco días. Hecho esto, o transcurrido el término, la cuestión es resuelta por el Director, de cuyo fallo se puede recurrir al Ministro respectivo. De la resolución ministerial no se da recurso alguno, pero al interesado le queda Ubre la vía del juicio ordinario. La lev 11723, establece también algunas formas de procedimiento de carácter especial, para los casos de los juicios que se originen por la aplicación de la misma.

Leyes del trabajo Para la aplicación de las sanciones punitivas establecidas por las leyes del trabajo (4661, 8999, 9184, 9611, 9688, 10505, 11127, 11278, 11317 y 11338) rigen en la Capital Federal y Territorios Nacionales, las siguientes disposiciones: El empleado del Departamento del Trabajo que descubra una infracción levantará un acta, la que hace fe hasta que no se pruebe lo contrario. El Presidente del Departamento, después de oír sumariamente y en forma verbal y actuada al acusado y al denunciante, recibirá las pruebas ofrecidas y después dictará la resolución que corresponda. Si la multa impuesta fuera superior a trescientos pesos moneda nacional, el condenado podrá recurrir ante el Juez Correccional o Letrado respectivo, previo pago de la multa. El Juez convocará a una audiencia al multado y a un representante del Departamento, en la que las partes alegarán y probarán los hechos pertinentes. El Juez fallará entonces absolviendo, en cuyo caso ordenará la devolución del importe de la multa, o confirmando la resolución administrativa. El procedimiento indicado ha sido establecido en el año 1929 por la ley N° 11570 *.

1 El órgano jurisdiccional es ahora el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; el procedimiento también está modificado por numerosos decretos del P. E., pero en general guarda los lincamientos descriptos.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

287

RECURSO EXTRAORDINARIO Según nuestro régimen institucional no hay nada que pueda oponerse a la Constitución. Su artículo 31 dice que esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación; y las autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.

En virtud del principio constitucional citado pueden llegar por vía de apelación hasta la Suprema Corte de Justicia Nacional todos los pleitos en que, en vía general, se haya alegado la inconstítucionalidad de un acto o de un derecho. Como es natural, esta inconstítucionalidad puede ser alegada también en un juicio contencioso administrativo.

Empero, la inconstítucionalidad no puede ser alegada en cualquier momento sino en la primera oportunidad procesal favorable que, tratándose de una demanda contenciosa, no es otra que la demanda misma. El procedimiento del recurso extraordinario de inconstítucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, está dado por las leyes 48 y 4055. Para que la Corte entre a considerarlo, es menester que la sentencia de que se trata sea definitiva, es decir, aquélla contra la cual no cabe recurso alguno.

ÍNDICE Págs.

Capítulo Primero. — La Constitución Nacional y la actividad administrativa. Derecho Administrativo: Concepto. El Estado y sus funciones? Noción del acto administrativo. Servicios Públicos 9 Capítulo II. — Organización administrativa argentina. Administración nacional, provincial y municipal. Entidades autárquicas. Responsabilidad de la Administración 51 Capítulo III. — Agentes de la administración pública. Funcionarios y empleados. Derechos. Deberes. Responsabilidades . . .

75 Capítulo IV. — Breves nociones sobre el Poder de Policía y su ejercicio: a) seguridad; b) costumbres; c) higiene; d) propiedad inmobiliaria; e) propiedad intelectual; f) patentes de invención; g) marcas de fábrica; h) industrial 99 Capítulo V. —Contrato de trabajo: sus modalidades. Derechos y acciones de las partes. Protección jurídica del obrero en razón: a) del sexo y de la edad; b) del riesgo; c) de las condiciones del trabajo. Asociaciones obreras. Conflictos entre el capital y el trabajo. Departamento del Trabajo 121 Capítulo VI. — Legislación fiscal: Definición y contenido. Gastos del Estado. Formación del tesoro nacional. Régimen tributario: a) impuestos; b) contribuciones especiales; c) tasas. Somero examen de las leyes sobre impuestos: a) a los réditos; b) a las ventas; c) internos; d) territoriales; e) inmobiliarios; f) patentes, etc. Modos de pago. Ley de Sellos 149 Capítulo VIL —Ley de presupuesto; Sus caracteres; su forma; su importancia. Preparación, tramitación y ejecución. Duodécimos. Órdenes de pago. Acuerdos. Controles administrativo y legislativo 187 Capitulo VIH. — Ley de Contabilidad: Disposiciones que contiene referentes: a) al presupuesto; b) a los recursos y gastos públicos; c) al sistema de contabilidad. Tribunal de Cuentas. Organización y funcionamiento del mismo 195

290

ÍNDICE

Págs.

Capítulo ÍX. —Aduanas: Concepto. Los impuestos de aduana en el sistema financiero de la Constitución. Las Ordenanzas. La ley de aduana y sus complementarias. Derechos aduaneros: naturaleza y clasificación. Tarifa de avalúos. Disposiciones constitucionales y antecedentes legislativos. Tarifas máximas y mínimas. Artículos no tarifados. Derechos accesorios . . . .

203 Capítulo X. — Operaciones aduaneras. Importación de Ultramar. Requisitos en el puerto de embarque. Escalas. El permiso de entrada y alije. El manifiesto general. Intervención consular.

Errores 215 Capítulo XI. — Despacho directo a plaza: Declaración previa. Su inalterabilidad. Procedimientos administrativos. Prohibiciones.

Franquicias 223 Capítulo XII. — Despacho a depósito: Almacenes. Responsabilidad del fisco por las mercaderías depositadas. Actos jurídicos y operaciones que pueden efectuarse con éstas. Warrant aduanero . 233 Capítulo XIII. — Exportación: Antecedentes constitucionales. Clasificación de las mercaderías que pueden exportarse. Ley de derechos a la exportación. Tránsito terrestre 243 Capítulo XIV. — Derecho penal fiscal. Actos punibles. Penas corporales y pecuniarias. Extinción de las acciones y de las penas.

Responsabilidad chai 253 Capítulo XV. — Jurisdicción contenciosoadministrativa: Concepto.

Juicios y procedimientos establecidos por las leyes especiales, particularmente las de Contabilidad, aduanas, impuestos internos y a los réditos, patentes de invención, marcas de fábrica, trabajo y propiedad intelectual. Casos de competencia judicial.

Procedimiento. Recurso jerárquico 271

ESTE U B R O SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 1 3 DE MARZO DE 1 9 6 1 EN ARTES GRÁFICAS BODONI S. A. I. C , BERRERA KFÚM. 5 2 7 - BUENOS AIRES