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La Ley de Consulta Previa, camino a la inclusión social
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2-3 / Propuestas para la lucha contra la criminalidad
CARLOS ZECENARRO MATEUS
6-7-8 / El Derecho internacional privado: el “patito feo” del Derecho civil peruano
GONZALO GARCÍA-CALDERON M.
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Suplemento de análisis legal
OPINIÓN
MARTES 20 DE SETIEMBRE DE 2011
Propuestas para la lucha contra la criminalidad dos; admitiéndose, sin embargo, luego de los debates, la conveniencia de correlacionar las propuestas de ambas posturas.
Carlos ZECENARRO MATEUS
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Juez superior del Callao. Expresidente de la Corte Superior de Justicia del Callao.
SOBRE LAS CAUSAS Y FACTORES DE LA CRIMINALIDAD
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omo es ya de dominio público, un hecho delictivo de suma gravedad, durante el cual la menor hija de un congresista fue víctima de un atentado con uso de arma de fuego, ha servido de prolegómeno para actualizar un complejo conjunto de problemas que ascendentemente afligen al país, entre los que se cuenta la criminalidad, entendida esta como un fenómeno social pluri causal constituido por el número de delitos cometidos en un territorio y tiempo determinados. Es innegable que la criminalidad aqueja a la ciudadanía y genera grave sensación de inseguridad, menoscabando el clima de confianza que el país requiere para su desarrollo. De ahí la importancia de analizar este terrible mal social. POLÍTICA CRIMINAL Constantemente se habla de política criminal que, según opinión vigente aún de Jiménez de Asúa, es el conjunto de principios fundados en la investigación científica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen, valiéndose tanto de los medios penales (pena) como de los de carácter asegurativo1 –medidas de seguridad–. Doctrinariamente, en cuanto concierne al tema, se hace alusión a dos posiciones: la primera, denominada conservadora, se basa en la mayor presión policial y en el endurecimiento de las penas; y la segunda, llamada progresista, plantea priorizar la mejora de la atención a sectores sociales menos favoreci-
jurídica
Causa es el principio que produce una cosa y factor constituye cualquiera de los elementos que contribuyen a un resultado, como anota el diccionario. En ese sentido, quienes se han ocupado del tema y conforme a las teorías que se han formulado en Criminología (ciencia complementaria del Derecho Penal que tiene por objeto la explicación de la criminalidad y de la conducta delictiva individual), consideran como causas y factores fundamentales del delito los siguientes2: 1) Las Teorías Biológicas que se resumen en la Escuela Positiva, planteadas inicialmente por Lombroso (1836–1909), luego por Enrico Ferri y Rafael Garófalo. Para ellas, existen características biológicas en su mayoría transmitidas por vía hereditaria, que predisponen a la delincuencia. Sus propuestas fueron rebatidas después, no obstante el factor de impulsividad que heredan algunas personas. El biologismo postuló inicialmente la existencia del llamado delincuente “nato”, (por constitución física y otros caracteres). 2) Las Teorías Ecológicas, planteadas por Robert Park y Ernest Burgess, traducidas en la llamada Escuela de Chicago, examinan la influencia del medio o contexto sobre la persona como factor determinante.
“Es innegable que la criminalidad aqueja a la ciudadanía y genera grave sensación de inseguridad, menoscabando el clima de confianza que el país requiere para su desarrollo. De ahí la importancia de analizar este terrible mal social.”
Las influencias ambientales inciden en que se trata de individuos no indebidamente agresivos, sino que se hallaban sometidos a influencias como el ambiente desfavorable del hogar, muchas veces desintegrado; escasas oportunidades de trabajo que se traducen en desocupación y subocupación; el fácil acceso a lugares de moralidad relajada; las relaciones interpersonales negativas con personas que presentan antecedentes; consumen alcohol o drogas; el barrio en el que abundan hechos ilícitos; y los ambientes carcelarios de los cuales egresan los internos, entre otros. 3) Las Teorías de la Asociación Diferencial, elaborada, entre otros, por Sutherland, postulan que el comportamiento delictivo es aprendido y que no se hereda; aprendizaje que se concreta por medio de un proceso de comunicación. Se relaciona con el aspecto educacional, el cual juega un papel trascendental; el bajo nivel cultural que presentan vastos sectores de la población inciden en la proliferación de delitos, siendo destacable al respecto la opinión de Bernardo Kliksberg en un artículo titulado “Cómo combatir el crimen en América Latina”, señalando que la opinión pública debe respaldar el aumento de la inversión en la educación para enfrentar de verdad el problema de la delincuencia. 4) La Teoría de la Anomia, expuesta por Robert Merton, que es la ausencia de normas, postula que en las sociedades anómicas existen presiones para obedecer normas y también para desobedecerlas.
Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño y diagramación: César Fernández Fernández.
Jurídica es una publicación de
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5) La Teoría de las Subculturas Delictivas propiciada por Cohen, la cual estudia la delincuencia juvenil que tiene lugar en las bandas (llamadas pandillas en el Perú). Al respecto, para el sociólogo Jaime Castro Contreras, ”la delincuencia común es producto del crecimiento demográfico, del incremento de las zonas urbanas, de la desocupación, la pobreza, entre otros factores” (artículo del suplemento de un diario nacional, de fecha 15-3-98, sección informe, redactado por Joaquín Ortiz). 6) Finalmente, la Teoría del Etiquetamiento, desarrollada, entre otros, por Lemert en Estados Unidos de América, sostiene que por reacción social, la infracción es interpretada, definida y registrada como delito por la sociedad que etiqueta a la persona como delincuente. Esta postura guarda relación con algo innegable, como es la estigmatización que sufren los internos que egresan al ser rechazados por la sociedad. Surgieron después las teorías integradoras y la criminología crítica, las que tratan de compatibilizar conceptos desde un punto de vista científico y no empírico; coincidiendo que el delito responde a muchas causas y factores, correspondiendo identificarlas para afrontarlas. ALGUNAS MEDIDAS A MODO DE PROPUESTA Queremos, modestamente, formular algunas propuestas recogidas de anteriores debates y sugerir otras que pueden ayudar a paliar o llegar a resolver este gran problema nacional: 1° En política criminal. Para evitar que se tomen medidas legislativas efectistas o coyunturales aumentando penas, muchas veces, sin un criterio sistemático y técnico, se plantea la necesidad de formular, actualizando conceptos, una política criminal que debe definirse en el corto, mediano y largo plazos; fijando principios fundados en la investigación del delito y de la eficacia de pena, a través de los cuales debe lucharse contra el delito. 2° En medidas legislativas. Entre estas se puede avanzar en los importantes trabajos ya iniciados, relativos a la actualización del Código Penal, la cual sintetice la frondosa legislación penal existente como resultado de un gran número de modificaciones legales que se han producido y leyes especiales que se han expedido; incidiendo en su carácter preventivo, la proporcionalidad y racionalidad de las penas y la estandarización de las mismas. Se tiene conocimiento que
una Comisión importante tiene significativos avances al respecto. Asimismo, la vigencia a escala nacional del Código Procesal Penal, basado en plazos de gradualidad más reducidos; con las modificatorias que han propuesto especialistas que han conocido casos prácticos en los Distritos Judiciales en los que ya se está aplicando tal sistema acusatorio adversarial y garantista. 3° En cuanto a beneficios penitenciarios y rehabilitación. a) El posible funcionamiento de los Juzgados de Ejecución en materia penal, como órganos jurisdiccionales especializados para concederlos. b) Ha merecido relevancia que la Presidencia de la Corte Suprema haya expedido las circulares contenidas en las Resoluciones Administrativas N°297-2011-P-PJ y 298-2011-P-PJ del 12-08-2011, que regula con mayor rigor jurídico, como se señala, tales instituciones; estableciendo que la naturaleza de los beneficios penitenciarios es la de un incentivo o estímulo y no un derecho. c) Estos beneficios, conforme a opiniones mayoritarias en doctrina, no podrían ser totalmente suprimidos,
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excepto para reincidentes y habituales. 4° En política penitenciaria. a) Se han formulado una serie de propuestas, tales como la necesidad de contar con un mayor número de Centros Penitenciarios adecuados para cubrir el déficit que actualmente existe y responda a la necesidad de lograr la real rehabilitación del interno. Asimismo, para solucionar el actual problema de hacinamiento que presentan varios penales, sobre todo de la capital, e impedir que algunos de estos centros que deberían resocializar al interno, constituyan lugares para concertar otros delitos e incidir negativamente en la personalidad de los internos primarios (llamados por ello “primerizos”). b) La ubicación de los condenados reincidentes y habituales en penales específicos de máxima seguridad, separándolos radicalmente de los primarios. Estos últimos deben contar con permanente asistencia educativa y psicológica, dentro del proceso de resocialización. c) Asistencia pospenitenciaria a los internos que egresan de los centros penitenciarios, hasta que traten de ubicarse social y laboralmente, para
evitar su reiterancia, reincidencia o habitualidad en actos delictivos. Está demostrado que muchos vuelven a delinquir, entre otros, por falta de oportunidades, medios de subsistencia inmediatos y por el rechazo de la sociedad (etiquetamiento y estigmatización). Al respecto, debe cumplirse con lo dispuesto en el Art. 125 del Código de Ejecución Penal que dispone: “La asistencia pospenitenciaria tiene como finalidad apoyar al liberado para su reincorporación a la sociedad”. 5° En el aspecto policial. a) Se han formulado propuestas, muchas de ellas ya en ejecución, sugiriéndose el equipamiento de comisarías; el aprovechamiento de los sistemas que organizan los municipios (serenazgo) y el apoyo decisivo de la tecnología, especialmente con la dotación de cámaras filmadoras en todos los lugares críticos de las ciudades. b) Ponderar la organización de una inteligencia policial para prevenir delitos, tal como ya se ha planteado. c) La necesidad de activar la participación efectiva de los comités de seguridad ciudadana ya establecidos, pues según información de los medios, solo el 17% de ellos en el ámbito nacional presentaron sus planes operativos. 6° En el aspecto general. a) Aunque parezca ilusorio se conceptúa que deben realizarse esfuerzos, por las instituciones correspondientes, para proteger a la familia, considerada como la primera fuente de socialización de la persona; y b) Afrontar los fenómenos de desocupación y subocupación, especialmente en los sectores relacionados con la juventud; con incidencia en los estratos menos favorecidos de la sociedad. c) Priorizar medidas de orden educativo, dando importancia a la formación en valores éticos, educación cívica y conocimiento de deberes y derechos de la persona humana. CONCLUSIÓN Se aprecian opiniones coincidentes en el sentido que, dentro de la complejidad de esta serie de problemas que atañe y preocupa a toda la sociedad, sí es posible llevar adelante una adecuada lucha contra la criminalidad, dentro de una concepción democrática del Estado de Derecho y con respeto a los derechos humanos. ◆
[1] OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires, Heliasta. [2] Cursos de Criminología. Academia de la Magistratura. Sétimo Curso de Ascenso. 2006.
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Ley de Consulta Previa, c Francisco José DEL SOLAR ROJAS
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Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV). Posgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación. Profesor de historia del derecho en la UIGV.
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a Ley N° 29785, del 6 de setiembre de 2011, que reconoce el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios constituye una norma jurídica fundamental en la acción de gobierno del presidente Ollanta Humala Tasso, para ir concretando la inclusión social que es, sin duda alguna, el eje central de la política pública del gobernante Partido Nacionalista Peruano. De ahí que, con extraordinaria y plausible rapidez y coordinación, los poderes Legislativo y Ejecutivo pusieron en vigor esta importantísima ley en el ordenamiento jurídico nacional que traerá diálogo, concertación y paz nacional. Dicho sea de paso, esta ley impulsada por los nacionalistas, cuando ella aún era proyecto en el anterior régimen, fue, si se quiere, ignorada, saboteada, cuestionada por los otros partidos poco o nada identificados con los verdaderos intereses del pueblo, del Perú profundo, como diría José María Arguedas. De ahí que el Dignatario recordó que el Congreso anterior postergó la aprobación de esta ley “por intereses económicos, en algunos de los casos, y por miedo a consultarle al pueblo”, resaltando que “Gana Perú tuvo que llegar al gobierno para hacer realidad la vigencia de esta norma”. Más adelante, remarcó con énfasis y profunda sinceridad: “Hoy estamos dando un paso importante en lo que es la construcción de una nación, la construcción de una república”, al promulgar la ley –bajo comento– en el poblado de Imacita, provincia de Bagua, departamento de Amazonas, lugar de especial y doloroso recuerdo del violento conflicto conocido como “el Baguazo”, acaecido el 5 de junio de 2009, que acabó con la vida de 33 personas, entre policías y civiles. Empero, asimismo, demandó que “no se abuse ni se manosee esta ley”, en otras palabras, recordó que la ley no protege el abuso del derecho. Su propuesta es el esfuerzo de todos
los peruanos “en la construcción de una gran república que respete a todas sus nacionalidades: aguaruna, huambisa, quechua, aimara, awajún y tantas otras que hay en todo el territorio nacional”. En consecuencia, esta ley debe servir para construir y no para destruir ni limitar el desarrollo de los pueblos que deben marchar con el respeto a la interculturalidad, a la identidad propia, a la cultura y sus costumbres, constituyendo los acuerdos entre las partes (pueblos indígenas u originarios-Estado) una decisión final de carácter obligatorio. LA LEY Esta ley “desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolución Legislativa N° 26253”, reza el artículo de la ley bajo comento. En otras palabras, se otorga el derecho a la consulta, la forma y procedimientos de la misma, esto es hacerla operativa, viable, que tenga un camino de realización y que no se quede en un mero proyecto tal como había quedado desde 1993. En efecto, mediante la Resolución Legislativa N° 26253, de fecha 26 de noviembre de 1993, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 2 de diciembre de 1993, se aprobó incorporar el Convenio N° 169 de la OIT, al ordenamiento jurídico nacional, empero, faltó la ley o reglamentación que diga cómo se hace la consulta, cuándo se hace y quién la hace. Es verdad que la inclusión del texto del convenio era fundamental, pero también lo era, qué duda cabe, la ley procedimental, la cual se acaba de publicar. En este orden de ideas, hay que subrayar que el Convenio N° 169 es una herramienta valiosa para el diálogo, para buscar consensos y llegar a acuerdos favorables para las partes y contribuir al desarrollo de los Estados, en el cual este convenio se convierte en jurídicamente obligatorio para el Estado que lo ratificó. Es oportuno recordar que el Convenio N° 169 es un tratado internacional en el ámbito de los derechos humanos, adoptado en 1989, y
que revisó al Convenio N° 107 sobre poblaciones indígenas y tribales que se sustentaba en la “asimilación”, siendo rechazada por dichas poblaciones, habida cuenta que este proceso estaba dirigido a disolverlas en las sociedades en las cuales convivían. Lucharon, entonces, por cultivar y mantener su propia cultura e identidad, lo cual fue reconocido por el derecho internacional público (DIP). En este contex-
to, se aprobó el nuevo convenio (N°169), que, sin duda alguna, tiene una filosofía distinta al convenio anterior y, fundamentalmente, destruye la idea de la “asimilación”, apostando, más bien, por cultivar y mantener el derecho a su propia identidad, a su cultura, a sus instituciones y su propio derecho. Por eso, el derecho a la consulta previa está definido como el “derecho de los pueblos
ANÁLISIS
camino a la inclusión social
indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos ”(…) La consul-
ta a la que hace referencia la presente ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”, de acuerdo con lo preceptuado en el segundo artículo. De ahí la importancia y utilidad que va a tener la aplicación de esta ley para resolver previamente mediante la consulta cualquier atisbo, incidente o posible conflicto que se vaya a generar como consecuencia de una ac-
to y objeto de la democracia, ya que esta es una herramienta que debe estar al servicio y utilidad de todos los peruanos, como bien lo ha señaldo el presidente Ollanta Humala Tasso.
Sin temor a equívoco alguno, podemos afirmar que la exclusión de estos y otros pueblos nació con la captura del inca Atahuallpa en 1532. Exclusión generada por el pueblo conquistador hispano que vio en ella una forma de control social para evitar, a toda costa, el acercamiento e igualdad que progresivamente reclamaría la población nativa. Y ahí están los levantamientos de Túpac Amaru I, Juan Santos Atahuallpa y José Gabriel Condorcanqui Noguera, Túpac Amaru II, y Mateo Pumacahua en 280 años de colonia, virreinato o reino de España, como suele llamársele, últimamente. Es obvio que estos movimientos buscaron, de una u otra forma, la liberación de la nación mayoritariamente indígena en relación con la metrópoli, liberación que sin duda alguna conlleva la inclusión política, social y económica de las grandes mayorías en el quehacer nacional. A partir de 1821, la independencia y la creación de la República construyeron teóricamente un proyecto liberal que fue interrumpido y violado la mayoría de las veces por otro de corte conservador, que prefería, qué duda cabe, el statu quo. Modelo que, palabras más palabras menos, es el que ha durado hasta julio de 2011. De ahí la gran esperanza, confianza y hasta seguridad por parte del pueblo que esta triste realidad cambie –como está cambiando– con el gobierno del presidente Ollanta Humala. Esta es la realidad que tiene y debe cambiar, motivo por el cual los pueblos del Perú profundo no escogieron ni votaron por otra opción política que no fuera la que, mutatis mutandis, le asegurara el cambio que el país requiere, y que viene siendo planteado desde los más destacados indigenistas y reconocidos políticos, escritores y luchadores sociales del siglo XX, como entre otros Luis Eduardo Valcárcel Vizcarra, José Carlos Mariátegui La Chira, Víctor Raúl Haya de la Torre, Jorge del Prado Chávez, Genaro Ledesma Izquieta, Alfonso Barrantes Lingán, José María Arguedas Altamirano, etcétera. En este camino estamos y todos los peruanos con patriotismo y buena fe debemos apoyar esta causa de bien común. Ojalá así sea. ◆
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ALGO DE HISTORIA
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ción política tanto de alcance nacional como regional. Esta situación queda aclarada cuando la ley bajo comento señala la finalidad de la consulta, en el artículo tercero, y precisa que es: “alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos”. Por eso, en este contexto, la ministra de la Mujer, Aída García Naranjo, con la gran experiencia que tiene en desarrollo social afirmó enfáticamente que “ahora se cuenta con un instrumento que ayudará a reducir el conflicto social”. De igual manera, el ministro de Justicia, Francisco José Eguiguren Praeli, señaló: “La promulgación de esta ley permitirá desarrollar proyectos de inversión duraderos, rentables y armoniosos con los intereses de las comunidades indígenas”. Agregó que: “Se abre una etapa que armonizará los intereses de los pueblos originarios, la responsabilidad social del empresariado y el provecho de los recursos naturales.” El artículo 15° trata sobre la decisión final y, palabras más palabras menos, el meollo del asunto queda en que “el acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado de proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrrollo (…) Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial”. En consecuencia, los derechos de estos pueblos están ahora protegidos y privilegiados tanto por el derecho internacional público (Convenio N°169) como por la Ley N° 29785, que, con justicia y dentro del espíritu de la ley, ha derogado el D. Supremo N° 023-2011-EM, que aprobó el Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero-Energéticas, que dictó el anterior gobierno en beneficio de la explotación minero-energética y en perjuicio del pueblo que, sin ninguna duda, es el suje-
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El Derecho Internacional Privado: el “patito feo” del Derecho Civil peruano
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Gonzalo GARCÍA-CALDERÓN M. Jurista. Exvicedecano del Colegio de Abogados de Lima. Actual candidato al decanato del CAL
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al como lo dice Delia Revoredo Marsano de Mur, respecto a esta rama del derecho “predomina un desconocimiento casi generalizado sobre los fundamentos, las normas y el método de aplicación.”(1) Más aún, algunas facultades de derecho del Perú no dictan este curso y en otros se lleva como curso electivo y no obligatorio. No entendemos cómo en pleno siglo XXI, con el avance y desarrollo de la contratación internacional, discutiendo tratados de libre comercio o normas uniformes en diversas instituciones jurídicas se arrincone al Derecho internacional privado (DIP), siendo éste la base y el fundamento jurídico que permite entender, desarrollar y solucionar conflictos de jurisdicciones y de leyes. El DIP tiene como objeto la solución de problemas que se presentan entre particulares en relaciones jurídicas vinculadas con más de un ordenamiento jurídico frente a la diversidad de legislaciones existentes y que hacen necesarias normas de conexión entre los diversos sistemas jurídicos, a fin de determinar cuál ha de ser el juez competente y la ley aplicable. Esto supone la existencia de relaciones interestatales que hagan posible la convivencia humana. En nuestro tiempo, los medios de comunicación y el progreso alcanzado por la civilización han unido a las naciones del mundo en un intercambio que se proyecta también sobre el campo jurídico. La existencia de una comunidad jurídica internacional impone como un deber jurídico la aplicación del derecho extranjero, cuya aceptación no puede quedar librada a
simples razones de cortesía, reciprocidad o conveniencia.(2) FUNCIÓN DEL DIP Este derecho cumple una función regulatoria respecto de las relaciones sociales en donde se dan diversas normas materiales que confluyen o coexisten en relación con un mismo hecho jurídico. Estas diversas normas, que pueden ser aplicadas a una misma relación jurídica que contiene elementos extranjeros relevantes, son reguladas buscando un punto de contacto que permita encontrar la ley aplicable más adecuada a esa relación jurídica. Sin duda, cada hecho jurídico tendrá una solución diferente y cada país elegirá un punto o factor de conexión que considere pertinente para esa categoría jurídica, generándose soluciones diferentes, dependiendo de la legislación elegida para resolver un conflicto vinculado con varios estados. Por ello, todo país tiene su propia normatividad interna para tratar una institución jurídica que no necesariamente coincide con lo normado por otro país. El conocer si se debe aplicar la ley nacional o extranjera es relevante para la solución de un conflicto vinculado con diversos ordenamientos jurídicos. Hablar de la ley aplicable en relaciones jurídicas que contienen elementos relevantes que se ubican en diversos Estados o territorios normativos es, sin duda, un tema de suma importancia que merece ser analizado, partiendo de la premisa de que el DIP le exige a un juez nacional que ubique obligatoriamente y de oficio (artículo N° 2051 del Código Civil. El ordenamiento extranjero competente según las normas del DIP deben aplicarse de oficio) que la ley es más adecuada para aplicar a
esa relación jurídica objeto de conflicto resaltando el contenido o naturaleza del Acto Jurídico, el domicilio o estatuto personal de los sujetos intervinientes, el lugar de su ubicación o el objeto materia de controversia, otorgándole al factor de conexión o punto de contacto que el legislador ha considerado como el idóneo para el caso materia de análisis.
En efecto, los legisladores han decidido establecer normativamente ese puente de conexión, desligando el elemento subjetivo de la interpretación del juzgador, para lograr que frente a todo conflicto que se presente respecto de una determinada relación jurídica, el factor o nexo por aplicar sea el mismo remitiendo a una norma material, salvo en aquellas legislaciones, entre las cuales no se encuentra la de nuestro país(3), que permiten y/o aceptan el reenvío, en cuyo caso se remitan a la norma conflictual de la legislación a la cual la ley nacional ha considerado competente, la que a su vez resolverá en mérito al factor de conexión del Estado remitido, evitando la aplicación de factores diversos para relaciones jurídicas similares. Así, el artículo 2047 señala que el derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina, en primer término, de acuerdo con los tratados internacionales del cual el Perú es parte para cada categoría jurídica. Es decir, se deberá analizar la institución que es objeto de controversia y verificar si sobre esa materia específica existe un tratado internacional, a efectos de aplicar el derecho o ley que corresponde a esa relación jurídica. En segundo término señala la norma peruana que en caso de no existir tratado se aplicarán las normas de conflicto o normas especiales regulados en el libro décimo del Código Civil. NORMAS CONFLICTUALES Debe tenerse presente, como lo señala César Candela Sánchez (4), “que las nor-
que la ayudara para resolver el conflicto. Esta solución indirecta de la aplicación de la ley o derecho aplicable es la que el legislador ha definido en el título tercero del libro décimo del Código Civil dedicado al DIP, y en ella se encuentra un primer vacío respecto a la teoría de la calificación, ya que no es lo mismo considerar una institución jurídica de acuerdo con el derecho que proviene del Sistema Romano Civil Francés que el que proviene del Sistema Anglosajón. Entonces, para poder aplicar el factor de conexión que nos remite al derecho material de un país para resolver el fondo del conflicto, corresponde calificar previamente a la institución jurídica, para de esa manera resolver correctamente de acuerdo con lo plasmado o querido por la legislación nacional. Ejemplos que pueden ilustrar la dificultad de este tema son muchos, tales como los que señalan Revoredo (6) o el no menos reconocido maestro César Delgado.(7) Manuel García-Calderón Koechlin (8), al presentar un caso respecto a un tema referido a la calificación, nos señala el de un testamento ológrafo otorgado en Francia por un holandés e indica: “La validez del testamento fue controvertida en Francia, cuyo Código Civil admite la forma ológrafa. En cambio, el Código Civil de Holanda prohíbe a los holandeses testar mediante esa forma en el extranjero. Se discutió si la facultad de testar en forma ológrafa era una cuestión de capacidad del testador o un problema relativo a la forma de los actos. En el primer supuesto, la ley aplicable sería la nacional, es decir la ley holandesa, conforme a la cual esa forma testamentaria no sería válida, mientras que en el segundo supuesto la ley aplicable sería la ley del lugar de celebración, o sea, la ley francesa, de acuerdo con la cual el testamento era válido”.
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SUGERENCIA Es conveniente que el legislador peruano incorpore una normatividad referida a cómo el juzgador debe actuar frente al tema de la calificación al interior del DIP, ya que el Derecho peruano no resuelve legislativamente este punto. Nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un antecedente legislativo importante, como lo es el Código de Bustamante de 1928, el mismo que aplica a lex fori como criterio a seguir. En este orden de ideas, el notable jurista Alfonsín Quintín señala que “la solución de este problema es previa a la aplicación de la norma; su objeto es, precisamente, conducirnos al descubrimiento de cuál es la norma aplicable a la relación; por donde se infiere la extrema importancia de esta labor, que, si bien no incide sobre las disposiciones de las normas, repercute sobre ellos acordándoles o negándoles aplicación”.(9) REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL El proyecto de Reforma del Código Civil propone que la naturaleza jurídica de las situaciones y relaciones privadas de carácter internacional se determine de conformidad con las calificaciones del ordenamiento jurídico peruano, salvo que éste remita dicha calificación a una ley extranjera. Es decir, que la tarea respecto a la calificación de la naturaleza jurídica de la relación bajo análisis queda sujeta a la ley material del juez que conoce la causa, indicando una excepción, la misma que no existe actual-
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mente en nuestro ordenamiento jurídico. Discrepamos de éste último párrafo de la modificación, considerando conveniente su no inclusión. NORMAS DIRECTRICES DEL DIP Con el fin de conectar la relación jurídica objeto de la norma, con una determinada legislación, el DIP reconoce y utiliza ciertos puntos de contacto o conceptos de conexión, que son los que sirven para efectuar la vinculación que hará posible la aplicación de la ley extranjera. Esos elementos de conexión, verdaderas normas rectoras, sirven como referencia para establecer contacto con sistemas jurídicos extraterritoriales, al vincular al sujeto de derecho, a la cosa o al acto con un ordenamiento jurídico extranjero. Se trata, pues, de elementos o conceptos que atribuyen competencia a determinada ley y que se encuentran insertos en toda norma de conflicto. Como señala Antonio Boggiano(10): “La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del derecho materia nacional o de un derecho materia extranjero. Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección alternativa e indeterminada del derecho aplicable”.
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mas conflictuales de Derecho Internacional Privado se ensamblan con tres elementos activos: i) la categoría o tipo legal o supuesto de hecho; ii) el factor o punto de conexión, y iii) la consecuencia jurídica. En ese sentido, estas normas cumplen una doble función de localización (de ordenamiento jurídico) y de decisión (identificando la norma material que resulta vinculada con la relación jurídica privada internacional) proporcionando una solución indirecta”. La admisión de la ley extranjera para gobernar ciertas relaciones, cuando en ellas existan circunstancias o elementos extraños o ajenos al Estado del juzgador, obedece al reconocimiento de que existe una comunidad internacional y a la necesidad de someter, en lo posible, a normas precisas y previamente establecidas la condición jurídica de las personas y las relaciones resultantes de su actividad. La capacidad de los individuos y sus relaciones familiares y patrimoniales no encontrarían su más justa consideración, si ellas estuviesen libradas al tránsito de un territorio a otro y no fuesen gobernadas por ciertos principios reguladores que contrarresten la diversidad de organizaciones jurídicas. La conveniencia de resolver los conflictos de leyes, tomando en cuenta los elementos de la relación jurídica, ajenos a la jurisdicción local, da lugar a que, en determinados casos, los Estados apliquen la ley extranjera, dentro de ciertos límites, descartando o renunciando a la aplicación de la ley territorial. Como dice Augusto Arzubiaga(5), la característica de la norma conflictual es su cualidad de ser “ciega, indirecta, remitente y dependiente. (…) Ciega porque no es posible indicarnos qué sistema aplicaremos (…) Indirecta, pues debe acudir a otra norma para resolver el aparente conflicto. (…) Remitente, pues envía la solución a otra norma, que puede ser el mismo sistema de uno foráneo y (…) dependiente, ya que ella no podría actuar si no existiese otra norma
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El DIP de cada país regula la relación jurídica objeto de análisis con su propio factor de conexión, dependiendo de su realidad para lo cual la legislación nacional fija el elemento relevante que considera óptimo para esa situación jurídica, para de esa manera determinar el ordenamiento jurídico aplicable.
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FACTORES DE CONEXIÓN El maestro sanmarquino García-Calderón Koechlin señaló los siguientes en su obra: 1. La ley territorial, que es la ley del estado local y que prevalece en todo caso cuando se encuentren en juego el orden público, las buenas costumbres o la seguridad social, eliminando la aplicación de la ley extranjera. 2. La “lex fori”, que es la ley del tribunal juzgador, opera principalmente en el campo del derecho procesal. La “lex fori” será aplicable en muchos casos para calificar el carácter de una relación jurídica determinada, para establecer si se han cumplido las formalidades o si se trata de una cuestión sustantiva o adjetiva. 3. La “lex personae” o ley personal funciona esencialmente en relación con el estado y la capacidad de las personas y con los derechos de familia. Tiene una doble expresión en la ley nacional (lex patriae) y en la ley del domicilio (“lex domicilii”), según sea que se atienda en la norma respectiva a la ley de la nacionalidad que el sujeto detenta o a la ley
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MARTES 20 DE SETIEMBRE DE 2011
del lugar en donde se encuentran. 4. La “lex rei sitae” o “lex situs”, que es la ley del lugar en que esté situada la cosa objeto de la relación. Tiene aplicación a los derechos reales y se refiere a las cosas consideradas “ut singuli”. La ley de la situación es la que controla también la cuestión de si el bien es mueble o inmueble, aun cuando ello corresponde generalmente a la “lex fori”, lo mismo que la distinción entre derecho real y derecho personal. 5. La “lex locus regit actum” o lex loci celebrationis, es la ley del lugar de la celebración, admitida universalmente como la ley aplicable a la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos del país donde se celebró el acto. Un jurista piensa que “El criterio que inspira esta norma de conflicto es de carácter práctico, porque procura otorgar las mayores facilidades
para la concertación del acto jurídico”. 6. La “lex loci Solutions” o “lex loci executionis” ley del lugar del cumplimiento o de ejecución de la obligación. 7. La “lex loci delicti comissi” o sea la ley del lugar de la comisión del delito aplicable en los casos de comisión de un ilícito penal o donde se producen sus efectos. 8. La “lex voluntatis” que es la designada voluntariamente por las partes en los actos jurídicos, basándose en la autonomía de la voluntad de los contratantes. “El principio de la autonomía de la voluntad fue introducido en el Derecho Internacional Privado por Dumoulin en el siglo XVI, permite a las partes determinar libremente a la ley nacional o extranjera, que tendrá competencia para reglamentar, las cuestiones de fondo”. 9. La “lex causae”, denominada asimismo “estatuto de defecto”, en virtud de la cual la ley que regula la relación jurídica objeto del acto se aplica a ciertas partes de esa relación. Estos principios directrices a los cuales el legislador conecta o vincula con una determinada relación para hacer viable la aplicación de la ley extranjera, sirven al juez para la solución de los conflictos de leyes. Esa relación puede estar gobernada por uno o más de estos principios, según sea que la controversia se refiera a uno o a varios aspectos de ella. Así, la capacidad de las partes que intervienen en un contrato y la forma y efectos del mismo, pueden estar sujetos a más de una de las leyes enunciadas anteriormente, si el legislador ha considerado factores distintos para la solución de los conflictos de leyes en materia de capacidad, de forma y de efectos de los contratos. Es decir, si me-
diante normas especiales, ha conectado la capacidad, la forma y los efectos a diferentes elementos de conexión. La posibilidad de que una misma relación objeto del conflicto, pueda quedar sujeta a más de una ley, se debe, a que la complejidad de los elementos constitutivos de un acto jurídico y la multiplicidad de sus consecuencias, pueden conducir a la aplicación simultánea de leyes diferentes. Es usual que los nacionales peruanos contraigan obligaciones con personas no domiciliados (sean personas naturales o jurídicas), sea a nivel de compraventa de mercaderías o servicios, contraigan matrimonio con nacionales de otros estados o quieran divorciarse teniendo un domicilio conyugal distinto del lugar en que lo contrajeron. “Como las Leyes de los países son distintas –pues cada país elabora su propio derecho de acuerdo a sus particulares circunstancias– son distintas también las soluciones que cada país brinda a un mismo problema: digamos a los causales para divorciarse, o a la edad requerida para testar o a la validez de los contratos. Así por ejemplo en Chile no se admite la disolubilidad del vínculo matrimonial, pero en el Perú sí. En Francia se permite que los esposos contraten entre sí sobre sus bienes, y en el Perú ello se prohíbe.” CONCLUSIONES 1. Establecer la obligatoriedad del Curso de Derecho Internacional Privado (Dip) en todas las Facultades de Derecho de nuestro país. 2. Proponer una modificación del Libro X del Código Civil acorde con las necesidades actuales de intercambio masivo. 3. Fomentar una adecuada difusión de esta materia. ◆
[1] REVOREDO, Delia. Exposición de motivos y comentarios Código Civil.
Tomo VII. p. 871.
[2] GARCIA-CALDERON KOECHLIN, Manuel. Derecho Internacional
Privado. Lima. 1966. p. 2.
[3] Art. 2048 del Código Civil “Los jueces aplicarán únicamente el derecho
interno del Estado declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado”. [4] CANDELA SÁNCHES, César. Código Civil Comentado. Tomo X. p. 666. Gaceta Jurídica. 2005. [5] ARZUBIAGA R., Augusto. Derecho Internacional Privado. Universidad Complutense Facultad de Derecho. Madrid. 2004. pp. 222 a 227. [6] REVOREDO, Delia. Op. Cit. p. 884 [7] DELGADO BARRETO, César. Código Civil Comentado. Tomo X. p. 671. Gaceta Jurídica 2005. [8] GARCÍA-CALDERÓN KOECHLIN, Manuel. Derecho Internacional Privado. Editorial de la UNMSM. Lima 1969. p. 121. [9] ALFONSIN QUINTÍN. La calificación de la relación jurídica extranacional en dos estudios de Derecho Privado Internacional. Montevideo 1946. p. 64. [10] BOGGIANO, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed Aveledo–Perrot. Buenos Aires. 2001. p. 45.