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JUSTICIA, SOCIEDAD Y DERECHO
2-3 / El desarrollo desde los derechos humanos.
4-5 / Un derecho para la inclusión y el desarrollo en el Perú.
6-7 / Derecho y desarrollo en sociedades complejas.
8 / Bolsa Familia, una aplicación del derecho al desarrollo.
ELIZABETH SALMÓN Y RENATA BREGAGLIO
HORACIO GAGO PRIALÉ
CELSO FERNANDES
DIOGO R. COUTINHO
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Suplemento de análisis legal
TENDENCIAS
MARTES 24 DE ENERO DE 2012
El desarrollo desde los derechos humanos Elizabeth SALMÓN Directora del Instituto de Democracia y Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú
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Renata BREGAGLIO Profesora del Departamento de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú
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l derecho al desarrollo no se encuentra recogido como tal en ninguno de los tratados de derechos humanos. Más bien ha emergido en las últimas décadas del aporte de instrumentos y resoluciones de organismos internacionales. En 1968, la Proclamación de Teherán resaltó la estrecha relación que existe entre la realización de los derechos humanos y el desarrollo económico. Asimismo, uno de los primeros documentos que, aunque de manera incipiente, planteó la idea del derecho al desarrollo fue la Resolución 1161 (XII) de la Asamblea General de Naciones Unidas, la cual señaló que un desarrollo económico y social equilibrado e integrado contribuiría a fomentar y mantener la paz y la seguridad, el progreso social y un mejor nivel de vida, esbozando el derecho al desarrollo como medio para alcanzar una serie de metas relacionadas con el bienestar de la sociedad. Años más tarde, en 1986, el Grupo de Trabajo sobre el Derecho al Desarrollo aprobaría la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Si bien este es, sin duda, el instrumento de referencia en torno al derecho al desarrollo, su redacción es un tanto vaga, por lo que para comprender cabalmente este concepto se debe recurrir necesariamente a ideas posteriores.
jurídica
“Tal vez sea adecuado diseñar algún mecanismo para supervisar a los estados y los organismos de la comunidad internacional con el objeto de asegurar que cumplan con su obligación de realizar el derecho al desarrollo”. De acuerdo con el preámbulo de esta declaración, el desarrollo se configura como derecho humano inalienable, entendiéndolo como el “proceso global económico, social, cultural y político, que tiende al mejoramien-
to constante del bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios que de él se derivan”. Tam-
bién el artículo 1 de la Declaración lo postula como un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político, en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo, y a disfrutar de él. Según Arjun Sengupta, experto independiente sobre el derecho al desarrollo, son tres los principios básicos que pueden extraerse de este panorama: a) se trata de un derecho humano inalienable; b) de un proceso particular de desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos; y c) de un derecho por el cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en ese proceso particular de desarrollo.([1]) En cuanto a los titulares, el artículo 2 de la Declaración establece que el ser humano es el sujeto central del desarrollo y debe ser no solo beneficiario, sino también participante activo. Es más, se propugna una responsabilidad compartida con los estados, que son los que tendrán el derecho y el deber de crear las condiciones de realización de este derecho y formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar el bienestar de la población. Lo más novedoso y específico de este derecho es que lo define como un proceso particular de desarrollo que busca la realización plena de todos los derechos humanos. Esta perspectiva ciertamente plantea un cambio en la visión que hasta entonces se tenía del desarrollo, entendido como un desarrollo económico, cuyo objetivo era básicamente el incremento de la producción de bienes y servicios, y con el que se esperaba, como objetivo secundario, el logro de todos los demás objetivos del desarrollo social y
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BIENESTAR GENERAL Consecuentemente, el desarrollo como derecho humano apuesta por ser un proceso que incluya no solo el desarrollo o crecimiento económico, sino algo más amplio, llamado “bienestar general”, concepto íntimamente relacionado con el de “equidad” y “justicia”. El derecho al desarrollo, por tanto, incorpora tanto el enfoque basado en el desarrollo humano como el enfoque basado en los derechos humanos. De acuerdo con Sengupta, mientras que el enfoque basado en el desarrollo humano tiene por objeto la
realización de las libertades de la persona al hacer del fomento de sus capacidades el objetivo de las políticas de desarrollo, el enfoque basado en los derechos humanos tiene presente principalmente “cómo” se logran los efectos de los mecanismos sociales, si los Estados partes u otros titulares de obligaciones las han cumplido y si los procedimientos seguidos son coherentes con el enfoque del desarrollo basado en los derechos. ([2]) Creemos que este enfoque resulta de fundamental trascendencia para abordar las políticas de lucha contra la pobreza. Bajo esta mirada, la pobreza deja de ser un fenómeno económico (ausencia de recursos), para pasar a ser un fenómeno multidimensional. Así lo ha señalado el Grupo de Expertos ad hoc de Naciones Unidas al decir que existe cierto consenso sobre el concepto de “extrema pobreza”, entendido como “una negación de los derechos fundamentales
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de la persona humana [que] impide la realización efectiva de los derechos humanos”. ([3]) Desde este enfoque, la pobreza aparece como la ausencia o negación del desarrollo humano, en la medida en que éste es un desarrollo que otorga prioridad a los pobres, ampliando sus opciones y oportunidades. Se entiende a la pobreza ya no en términos de “pobreza en los ingresos”, sino de “pobreza humana”, relacionada con la falta de capacidades básicas (nutrición, salud, educación, etcétera). Esta fue también la postura adoptada por Amartya Sen, quien considera que la pobreza, antes que una situación de bajos ingresos, debe ser vista como una privación de las capacidades básicas, aunque reconociendo que es la falta de ingresos una de las principales causas de la pobreza. El desarrollo como derecho es un proceso dinámico en el que los elementos que lo constituyen son interdependientes. No es un concepto global o la suma de un conjunto de derechos, sino que el resultado del proceso de desarrollo es de por sí un derecho humano que entraña obligaciones. Sin embargo, el derecho a ese proceso es distinto del derecho al resultado. A esto se refiere Sengupta con el término “metaderecho”. El metaderecho a algo (x) se puede definir como el derecho a unas políticas p(x) que persigan genuinamente el objetivo de hacer que el derecho a x sea realizable. Aun cuando el derecho a x quede sin satisfacer o no pueda realizarse de inmediato, el metaderecho a x podrá ser un derecho plenamente válido en tanto que puedan especificarse claramente todas las obligaciones conexas a p (x).[4] MECANISMO DE EXIGIBILIDAD Una crítica que se opone al desarrollo como derecho humano es la ausencia de mecanismos de exigibilidad. No obstante, si bien la falta de un mecanismo de control constituye una desventaja, la no existencia de éste no priva a los derechos humanos de su naturaleza. Tal vez sea adecuado diseñar algún mecanismo para supervisar a los estados y los organismos de la comunidad internacional con el objeto de asegurar que cumplan con su obligación de realizar el derecho al desarrollo, pero ello no deberá ser ciertamente condición para aceptar la existencia del derecho humano al desarrollo. Por otro lado, en relación con el argumento de que el derecho al desarrollo no es tal, dado que no existe un instrumento convencional que lo reconozca, Sengupta ha señalado que “el consenso sobre el derecho al desarrollo como derecho humano se obtuvo
finalmente en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, a la que asistieron casi todos los Estados miembros”.[5] En este sentido, la Declaración y el Programa de Acción de Viena reafirmaron el derecho al desarrollo como “derecho universal e inalienable y como parte integrante de los derechos humanos fundamentales”, añadiendo que “el carácter universal de esos derechos y libertades no admite duda”. Finalmente, respecto a la vaguedad del contenido, aún subsisten ciertos inconvenientes derivados de esta forma de comprender el derecho al desarrollo. Uno de ellos es el hecho de que para dar cumplimiento a este derecho será necesaria la utilización de recursos económicos, razón por la que se ha planteado que el proceso a través del cual se realiza debe ser gradual, acompañado por el crecimiento de la economía nacional e internacional. Debe tenerse en cuenta que si bien un aumento de la renta por habitante o el empleo no lleva automáticamente a un mayor nivel de los otros elementos (salud, nutrición, longevidad o educación), un mayor nivel de renta por habitante o de empleo sí facilita la mejora de los otros elementos, si se adoptan las medidas adecuadas. Se podrá entonces considerar a ciertos derechos como indicadores mínimos del derecho al desarrollo, que serán el derecho a la alimentación, el derecho a la atención primaria de salud, y el derecho a la enseñanza primaria. ([6]) Estos indicadores guardan relación con el concepto de “desarrollo humano” y con los Objetivos del Desarrollo del Milenio. Su reconocimiento, sin embargo, no deja de ser polémico. No obstante, ya sea que se lo reconozca como un derecho autónomo o como el proceso de satisfacción de todos los derechos, el debate contribuye a poner en agenda la idea de que el desarrollo de una sociedad pasa por el reconocimiento, respeto y garantía de una serie de condiciones mínimas de existencia: los derechos humanos. ◆
[1] E/CN.4/2001/WG.18/2, de 2 de enero de 2001, parágrafo 4. [2] E/CN.4/2002/WG.18/2, de 20 de diciembre de 2001, parágrafo 7. [3] E/CN.4/Sub.2/2005/20 del 6 de julio de 2005, parágrafo 27. [4] E/CN.4/2002/WG.18/2, de 20 de diciembre de 2001, parágrafo 16. [5] E/CN.4/2001/WG.18/2, de 2 de enero de 2001, parágrafo 19. [6] E/CN.4/1999/WG.18/2, de 27 de julio de 1999, parágrafos 67 y siguientes.
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humano. Asimismo, deja de lado la perspectiva del derecho al desarrollo como derecho “síntesis” de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales existentes en tratados internacionales, por lo cual, el derecho al desarrollo, y la tesis de que como tal, el derecho al desarrollo no aportaría nada nuevo.
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Un derecho para la inclusión y Horacio GAGO PRIALÉ Doctor en derecho y profesor de la PUCP de la maestría en Política Juridiccional y de Derechos Humanos
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na de las buenas cosas que trajo la crítica al neoliberalismo de los años noventa fue concebir el desarrollo como un proceso referido no sólo al crecimiento económico sino al bienestar general del país, en particular al de la persona humana, célula de cualquier sociedad. El índice de desarrollo humano de las Naciones Unidas utiliza variables emparentadas tanto con el crecimiento económico como con la salud, la educación, la alimentación, el medioambiente y los derechos humanos. En 1998, Amartya Sen gana el premio Nobel de Economía y así universaliza su concepto de desarrollo como libertad positiva efectiva, "capaz, actuante" y consigue que el subsecuente enfoque de las capacidades pase a ser la pauta de toda política de combate a la pobreza y de búsqueda del desarrollo. El desarrollo es un proceso de ampliación de libertades concretas en su entender. Martha Nussbaum incrementa esta visión al poco tiempo con su "concepción plena del ser humano y de sus funcionamientos concretos." Se trata de una idea de desarrollo como libertad concreta de las personas de carne y hueso, para ser capaz de ejercer libertades efectivas y palpables, no teóricas o abstractas. El Derecho y Desarrollo (D&D) aporta un enfoque que, a diferencia del positivismo y la dogmática, tiene una orientación concreta con implicancias directas y además una vocación ética palpable: combatir la exclusión y su consecuencia fundamental, la pobreza. El D&D viene a sacudir al derecho del marasmo de los positivismos en el siglo XX (y que los neopositivismos del siglo XXI no prometen revertir). Con varias décadas en universidades del antes primer mundo, en el Perú esta disciplina tiene reciente presencia, aparece en la década de 2000 como curso en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) a nivel de pre y posgrado, pero lo hace
en un momento especialmente adecuado. Hoy como nunca se percibe un despertar de la conciencia sobre la necesidad de equilibrar instituciones estatales y no estatales (es decir, reglas de juego, ergo derecho), con libertades económicas, políticas y civiles. El nuestro es un país con exclusiones materializadas en una masiva escasez de oportunidades concretas de carácter legal, económico, laboral. Los problemas de las personas excluidas no son aislados ni excepcionales, sino masivos y generales. Y al ser masificado el problema, su solución también debe ser masiva. La larguísima lista de esfuerzos inútiles o ineficaces por combatir la exclusión ha errado en esto: asignaron mecanismos individuales a problemas que no son aislados, sino mayoritarios. SOLUCIONES CONFIABLES El derecho debe saber aportar soluciones confiables para todos los actores, los incluidos y los excluidos, de modo masivo. Si las escrituras individuales y el Poder Judicial no lo son, entonces debe saber proponer otras. Los formularios simplificados y un uso intenso de principios de simplificación administrativa, como la presunción de veracidad y el control ex post, además de la habilitación de un sistema que ventile los eventuales conflictos sorteando (que no eliminando) el laberinto judicial con base en jueces administrativos, funcionaron muy bien para formalizar más de un millón de familias. Pero no siempre es así. En Argentina, la ley Pierri, hermoso documento legislativo con vocación regularizadora de predios, no funcionó ni funcionará porque no se sostiene en fundamentos de masificación. En Brasil, la institución de la Usucapión inserta en el Estatuto de la Ciudad, del que tan orgullosos se sienten muchos juristas de ese país, tampoco fue una so-
lución eficiente ni lo será por lo mismo: no sustentarse en una idea masificadora de soluciones, sino en procedimientos tediosos ante el laberíntico aparato judicial. En nuestro propio país, la Ley 27157 de 1999 fue un desastroso intento de regularizar predios privados, cuyo alcance efectivo no llegó ni al 0.5% del universo precarizado. Tanta retórica jurídica y derecho inútil que podría haberse ahorrado con un paradigma simplificador y masificador. Antes que calcar realidades de otros países o repetir experiencias anteriores de cuando la sociedad peruana era menos compleja, o su demografía muy distinta o el flujo de información mucho más lento, para construir estos mecanismos de masificación el derecho debe saber aproximarse a la sociedad real para sistematizar sus racionalidades jurídicas y medir el potencial obligacional que ahí reposa. No se trata de intentar una alquimia oculta, sino de poner en práctica una metodología inductiva intensa que repose en trabajo de campo directo evaluando comportamientos jurídicos, tramas relacionales, regularidades y mecanismos de armonización dentro de los órdenes espontáneos de los que está llena la realidad. Es un buen momento para ese cambio de paradigmas. Después del descalabro del positivismo y de la teoría pura, el derecho ha dado un giro copernicano y ha vuelto a concebirse como un sistema integral de instrumentos orientados a la justicia concreta. Derecho no solo es un conjunto de leyes, sentencias, costumbres, doctrina y principios, sino también una red gigantesca de expresiones y relaciones vinculantes, formales e informales establecidas por personas físicas y morales, comunidades humanas grandes y pequeñas. El derecho estatuido más el derecho vivo de la realidad forman parte del concepto general del derecho. Esta precisión es de vital impor-
“El Derecho y Desarrollo aporta un enfoque que a diferencia del positivismo y la dogmática tiene una orientación concreta con implicancias directas y además una vocación ética palpable: combatir la exclusión y su consecuencia fundamental, la pobreza”.
“El papel del Derecho y Des jurídicamente el combate a problemas que son eso, ma
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tancia en una realidad como la peruana donde el Estado no legisla con prontitud, eficacia ni legitimidad. ENORME DEUDA DE LOS JURISTAS Si el desarrollo es como lo piensa Sen, un proceso de expansión de libertades concretas, entonces el derecho debe saber producir un sistema legal orientado a facilitar esa ampliación, a empoderar masiva y eficientemente. En sociedades como la nuestra, fragmentada, sin conexiones formales, institucionalmente débil, con un Estado lerdo y corrupto, pero a la vez creativa, emprendedora, laboriosa, los juristas tienen una enorme deuda: entender la acción e interacción de los agentes dentro de la dimensión de lo normativo y de lo obligacional. Ese no es papel de economistas, o sociólogos o urbanistas. Estudiar los rasgos jurídicos de los grupos sociales, los lazos obligacionales, el mundo relacional vinculante, es papel de juristas. Cuando los sociólogos han querido hacer el papel de juristas se han dado sonoros fracasos, el último en Pisco tras el terremoto de 2007. Su análisis nunca alcanzó a ser un instrumento útil para lo esencial: cómo redefinir posesiones y títulos. Lo mismo ocurrió con la legislación ideada en los años noventa por arquitectos para abordar el problema y las soluciones a los tugurios en los barrios históricos. Fueron propuestas exentas de personas y comunidades sociales, como si los espacios estuvieran vacíos. En resumen, el papel del D&D en el Perú es instrumentar jurídicamente el combate a la exclusión y masificar soluciones a problemas que son eso, mayoritarios y masivos. Eso supone aportar en la construcción de un sistema de leyes conectado con las necesidades de empoderamiento de las personas (que de otras formas ellas mismas han conseguido, aunque limitadamente, de modo espontáneo) y hacer que la ley juegue a favor de las necesidades de masificación y democratización de los beneficios y protecciones propios de economías y sociedades modernas. Esto supone de modo imprescindible pugnar por leyes no solo formalmente correctas, sino legitimas, entroncadas y funcionales con las expresiones informales del derecho. ◆
t "MHP RVF QPS FKFNQMP $PGPQSJ hizo en parte y por un breve periodo entre 1996 y 1998 para afrontar la informalidad predial, al igual que el PNUD de 2005 a 2007 en el Rímac, para resolver el problema de los tugurios. t -B BVTFODJB EF QSPQJFEBE FGFDUJWB de millones de posesionarios ejemplifica la exclusión masificada en el país. El 98% de los títulos de propiedad de los inmuebles ubicados en nuevos barrios (o anteriores asentamientos humanos) se encuentra precarizado y no cuenta con declaratorias de fábrica.
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sarrollo en el Perú es instrumentar a la exclusión y masificar soluciones a yoritarios y masivos”.
t &M EFSFDIP FOUPODFT EFCF TFS un sistema que la política utilice para masificar inclusiones, lo que supone identificar y sistematizar las esencias jurídicas dentro de las realidades sociales en los bolsones de exclusión.
t -P NJTNP QVFEF EFDJSTF EFM problema de los tugurios donde 1.5 millones de familias viven décadas en espacios infrahumanos y abandonados, sin que exista propiedad activa ni efectiva, inviabilizando todo proyecto de renovación (la Ley 29415 vino a resolver este problema). t 5BNCJÏO EFM EFSFDIP JOÞUJM RVF expulsa y desincentiva al 97% de los hombres de negocio en el país quienes realizan su vida económica en soledad y fuera del sistema legal societario. O el de los mercados informales donde cientos de miles de comerciantes carecen de seguridades ni facilidades legales ni logísticas mínimas. O el de las urbanizaciones populares en suelo periurbano, donde el suelo tampoco resulta claramente de nadie (haciendas antiguas, chacras o cooperativas desaparecidas; es decir, nadie).
“Los juristas tienen una enorme deuda: entender la acción e interacción de los agentes dentro de la dimensión de lo normativo y de lo obligacional”.
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y el desarrollo en el Perú
REALIDADES SOCIALES
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Derecho y desarrollo en sociedades complejas Celso FERNANDES C. Doctor en Derecho. Profesor de las Facultades de Derecho de La Universidad de São Paulo y de La Pontificia Universidad Católica de São Paulo, Brasil.
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l mundo insiste en contrariar expectativas en los últimos años. Así como el "norte" del planeta, supuestamente el modelo central, moderno y desarrollado, parece haber perdido la brújula tras las crisis del 2008 al 2011, el "Sur"(América Latina, BRICs, y África, las referencias antes periféricas, atrasadas y subdesarrolladas) vienen dando muestras continuas de avances económicos consistentes. Una inimaginable sorpresa hace diez o quince años. ¿Cuál es el futuro de los países en desarrollo? ¿La vieja y depreciada semántica de "Tercer Mundo" estaría por ser sustituida por la poco modesta y hasta a veces presumida denominación de países "emergentes"? ¿Nos llegó el turno? ¿Hacia dónde vamos? ¿Qué papel tuvo y tendrá el Derecho en esta aceleración de este esfuerzo desarrollista? Años atrás los países subdesarrollados se empeñaban en descubrir el camino del éxito. Para unos solo el mercado regeneraría todos los males de su atraso. Para otros, por el contrario, solamente una fuerte voluntad política, revolucionaria o reformista, cambiaría las cosas y revertiría el cuadro de parálisis. "Estado desarrollista", "reformas estructurales, "Asamblea Constituyente", "Estado burocrático autoritario" o "neoliberalismo" fueron algunos de los conceptos utilizados para debatir, describir y forjar el porvenir de las economías menos robustas.
Esa retórica hace tiempo que pasó de moda. Nadie cree más que el Estado por sí solo o el mercado, en razón de una mística y fuerza autopropulsora, produzcan desarrollo. Menos aún que la mera planificación pueda generar los factores necesarios para la modernización. Varios son los ingredientes para que el mito del desarrollo haya caído en descrédito. Primero, dadas las condiciones de la sociedad contemporánea, parece muy difícil identificar fines ambiciosos plausibles de ser alcanzados. Las expresiones "desarrollo sostenible" y "economía verde" poco dicen por sí mismas sobre los riesgos y efectos perversos del proceso de desarrollo. ¿Qué significa la planificación en una era de incertidumbres?, ¿qué datos y elementos deben ser aislados para llevar adelante una planificación económica exitosa? La clave para entender el descrédito del mito del desarrollo es aceptar que existen severas limitaciones para enfrentar, o tan solo conceptualizar, situaciones complejas. Sistemas complejos como la sociedad contemporánea y sus subsistemas especializados: economía, política y derecho, por ejemplo, están en constante y mudable interacción. Esos sistemas complejos implican multiplicidad de elementos, interdependencia entre ellos y finalmente una inevitable diversidad. La sumatoria de multiplicidad, interdependencia y diversidad construye y constituye la complejidad. La multiplicación de las posibilidades de escogimiento crece sin límites y los procesos se tornan arduos, se requiere de criterios simplificadores y fórmulas aleatorias de selección y decisión. Todo queda expuesto a las contingencias del proceso decisorio.
“El acoplamiento entre derecho y desarrollo supone una técnica especial de producción de consensos y de pacificación de la opinión pública. Recurrir a principios, intereses y valores imbricados en los dos ámbitos apenas refuerza la ilusión de que el derecho sea, por sí mismo, capaz de promover el desarrollo.”
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Dificultades de interpretación, ausencia de rutinas, imprevisibilidad de resultados y consecuencias involuntarias emergen por todos lados. Se hace imposible que los responsables por las decisiones alcancen a controlar los sistemas complejos en su totalidad. Prever el futuro en esas circunstancias es un juego arriesgadísimo. En ese contexto, la mitigación de riesgos dependerá de saber identificar los límites operativos de los sistemas. Las mejores decisiones siempre van a acarrear costos y concesiones donde la fiabilidad pueda alcanzarse construyendo un mecanismo de administración de los errores, más que uno de solución de ellos. Un mecanismo que conviva con la diversidad y variación en vez de buscar verdades absolutas o soluciones incuestionables. Se debe aceptar una menor dependencia de centros tradicionales de política o de derecho y una mayor visión sobre rutas de escape para los modelos clásicos de democracia representativa y normativismo jurídico (M. Ferrarese, 2010) . REDISTRIBUCIÓN Y RECONOCIMIENTO ¿Qué certezas puede aportar el Derecho en ese difícil proceso decisorio? Solo con ánimo de edulcorar discursos o con mucha ingenuidad intelectual alguien podría afirmar que un solo factor (el derecho o la política o la educación o la economía) desencadenaría una sistemática relación causa efecto positiva (G. Corsi y R. De Giorgi, 1998). El Derecho no controla ni coordina el desarrollo de los otros factores o subsistemas de comunicación. En situaciones de elevada complejidad, de ninguna forma es cierto que mayor educación redunde en menor desempleo o que mayor ayuda a las familias pobres genere más seguridad. "Redistribución" y "reconocimiento" son bellas palabras. Seducen a los intelectuales desarrollistas de todos los colores políticos. Supuestamente son expresiones que combinan la aspereza de los sistemas con la dimensión simbólica de una idea de desarrollo emancipador. E incluso puede decirse que el Derecho en cierto modo puede promover las dos cosas. Pero nada asegura previamente que la redistribución no termine en nuevas formas de concentración de poder o de riqueza, muy al contrario de las buenas intenciones de los reformadores sociales. ¿Quién garantiza que una redistribución igualitaria de la riqueza no se desdoblará en diferentes modalida-
“En la sociedad moderna el desarrollo es sinónimo de inclusión, pero si el resultado del proceso es arriesgado, todo puede terminar en nuevas exclusiones, tal como ocurrió el 2011 en varias capitales del mundo donde se protestó activamente contra el sistema.” des de reproducción desigual de los bienes distribuidos, y consecuentemente en nuevas asimetrías de riqueza? Tampoco es verdad que el "reconocimiento" signifique invariablemente la promoción de un círculo virtuoso productor de más reconocimiento. Puede ser lo contrario: el reconocimiento también puede generar (y de hecho así ocurre) formas de irrespeto imprevistas. Reconocer un derecho, por ejemplo el derecho de acceso a la escuela, puede redundar en privación y degradación en el interior de la propia escuela. Son paradojas del desarrollo que el Derecho no puede evitar por más generosas que sean las políticas de redistribución y reconocimiento (N. Fraser y A. Honneth, 2003) . Los momentos favorables que se vie-
nen viviendo en países de América Latina como Brasil y Perú, crean la ilusión de un desarrollo ingeniosamente diseñado por políticas públicas y dispositivos jurídicos. Pero no debemos olvidar que somos sociedades complejas. Y en ellas se van a reproducir, crear o amplificar diferencias de modo incontrolable. Así ocurre, tanto en el centro como en la periferia. No existe empeño redistributivo o de reconocimiento capaz de producir solamente identidad. Estos elementos también crean diferencias. "Clase" y "cultura" se presentan como formas parciales o hipersimplificadoras de las estructuras y operaciones que subyacen al desarrollo, el cual es una resultante de horizontes siempre abiertos y mudables de posibilidades. Intentar controlar desde
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el Derecho o la política las relaciones causales del desarrollo no es tan posible (J.E. Faría, 2008). Del futuro poco se sabe en la víspera. En la edad media se usaba con acierto la palabra en plural: futuros, con una connotación de espacios de lo desconocido, lo imprevisible y lo contingente, exposición al riesgo de no saber lo que vendrá. No existen estrategias de desarrollo, fórmulas jurídicas o recetas económicas causales, esquemáticas o reduccionistas capaces de calcular el futuro ni controlar la contingencia. El acoplamiento entre Derecho y desarrollo supone una técnica especial de producción de consensos y de pacificación de la opinión pública. Recurrir a principios, intereses y valores imbricados en los dos ámbitos apenas refuerza la ilusión de que el Derecho sea, por sí mismo, capaz de promover el desarrollo. ¡Como sería de hermoso el Derecho dotado de semejantes poderes! Sería fácil conseguir el desarrollo. Lamentablemente, el futuro es complejo y riesgoso y no cabe el lujo de las simplificaciones. A los juristas en general, y a los de nuestros países emergentes en particular, recomiéndese cautela en la observación del desarrollo. ¿Qué estaría al alcance del Derecho, entonces? Ahí donde se dieran efectos indeseados, reconocimientos frustrados o redistribución perversa, el Derecho puede tener un papel fundamental. Pero con mucha cautela. En la sociedad moderna el desarrollo es sinónimo de inclusión, pero si el resultado del proceso es arriesgado, todo puede terminar en nuevas exclusiones, tal como ocurrió en 2011 en varias capitales del mundo donde se protestó activamente contra el sistema. La tentación cotidiana es que la política o el Derecho reaccionen ahí cuando surgen los problemas. Se llama "politización del Derecho" o "juridificación de la economía y de la política". En nombre de la inclusión se invoca el irrespeto a los límites de los sistemas. Es decir se actúa en sentido opuesto al desarrollo, el mismo que significa respeto a la diversidad y consenso sobre los límites de los sistemas. En esas circunstancias, el Derecho debe ofrecer prestaciones jurídicas sin transformarse en apéndice del mercado ni del Estado. Por eso es tan importante un sistema de garantías para la inclusión y el desarrollo. En conclusión, la gran contribución del Derecho para el desarrollo reside en saber resistir las presiones que procuran confundirlo con la política y la economía. ◆
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MARTES 24 DE ENERO DE 2012
Programa Bolsa Familia y el derecho al desarrollo Diogo R. COUTINHO
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Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, investigador del Centro Brasilero de Análisis y Planeamiento.
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n este artículo se hace un recuento del camino hacia el desarrollo que atraviesa el Brasil y de cómo el programa social Bolsa Familia (PBF), dedicado al combate a la pobreza, se ha convertido en pieza fundamental de esa estrategia, con el ánimo de aportar ideas para el caso peruano, teniendo en cuenta la cantidad y calidad de semejanzas entre ambas naciones. Los especialistas señalan que si alguien se dedicara a estudiar los principales cambios producidos en la sociedad brasileña en la primera década del siglo XXI, habría consenso en llamarla "la década de la reducción de la desigualdad y de igualación de resultados". De hecho desde 2001 no solo la pobreza sino la desigualdad de renta (medida por el coeficiente Gini) han disminuido de forma inédita en Brasil. Entre 2001 y 2008, probablemente por primera vez en la historia de uno de los países más desiguales del mundo, los ricos perdieron y los pobres ganaron. El coeficiente Gini que en 2001 era igual a 0.59 decreció constantemente llegando a 0.55 en 2008. En ese período, la renta del 10% más pobre de brasileños creció seis veces más rápido que la renta del 10% más rico. Aumentos en el presupuesto para la educación, incrementos reales en el salario mínimo, inversiones en capacitación para el trabajo, impulso de programas de microcrédito, mejoras en los mecanismos de seguridad social y la combinación de transferencias gubernamentales focalizadas con programas universales, además de estabilidad macroeconómica, inflación baja, expansión del mercado interno e inserción competitiva efectiva serían atributos de un nuevo padrón de desarrollo marcado por la
inclusión social simultánea al crecimiento. El PBF sirve a más de 12 millones de familias, una inmensidad comparada con cualquier otro país de la región, manteniendo un bajo costo (no llega ni al 0.35% del PB brasileño). Se trata de una herramienta muy eficiente de lucha contra la pobreza y reducción de la desigualdad. Su éxito se basa en la eficacia de la focalización. El 80% de los recursos de Bolsa Familia llegan al 23% más pobre brasileño, lo que es notable si se tiene en cuenta la amplitud geográfica del país, su complejidad administrativa y el número de beneficiarios. Se trata de un sistema de transferencia de renta condicionada (CCT por sus siglas
en inglés) que alcanza a las familias más pobres con rentas mensuales por persona entre US$ 41 y US$ 82. Para ser parte del sistema las personas deben cumplir determinadas condicionalidades en las áreas de salud y educación. No obstante, los programas condicionales como el PBF sean de factura latinoamericana y vengan siendo adoptados por varios países en otros continentes, puede decirse que el caso del Brasil posee características que lo hacen peculiar. Su gran escala, su mecanismo de gestión descentralizada, la utilización de esquemas de estímulo al desempeño administrativo de los municipios envueltos en el sistema, su pa-
“El PBF se debe a acuerdos institucionales obligadamente articuladores, al uso de sanciones que induzcan un mejor comportamiento y a la utilización de mecanismos de coordinación basados en la performance de los agentes”.
pel de política social integradora y el hecho de poder ser descrito como un laboratorio social natural de innovación son esas señas particulares. APORTE LEGAL En este contexto, ¿qué aporta el derecho en el funcionamiento de ese mecanismo innovador que es el PBF?, pues su operación es descentralizada y compartida a nivel vertical, es decir, entre el gobierno federal, los gobiernos estaduales y los gobiernos municipales, y también horizontal, lo que involucra a órganos federales, ministerios y el Banco Federal. Por ejemplo, el Ministerio de Educación y el de Salud son responsables por el acompañamiento y fiscalización del cumplimiento de las condicionalidades intrínsecas al PBF. Concebido e inserto dentro de un proceso de descentralización de las políticas sociales brasileñas, el PBF se debe a acuerdos institucionales obligadamente articuladores, al uso de sanciones que induzcan un mejor comportamiento y a la utilización de mecanismos de coordinación basados en la performance de los agentes. Como ejemplo vivo de la metamorfosis de las políticas públicas brasileñas, el PBF adoptó esos componentes poco vistos en el derecho público: descentralización, coordinación e inducción. Por supuesto que el programa también tiene fallas y enfrenta dilemas: carece de puertas de salida relacionadas con la inclusión productiva, la intersectorialidad y la gestión articulada no siempre funciona bien, no da respuestas a nuevos ciudadanos elegibles. Es preocupante que estos problemas aún no tengan una respuesta jurídica. Pero sea como fuere el derecho de las políticas públicas encuentra en el Programa Bolsa Familia un laboratorio único de estudios empíricos y teóricos que merecen ser llevados adelante y perfeccionados. Este estudio puede mejorar lo existente cuanto inspirar a otros programas de combate a la pobreza en toda América Latina. ◆