JURIDICA_393

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LA FUTURA LEY GENERAL DE TRABAJO EN DEBATE CMYK

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INFORME TÉCNICO DE CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE, ALFONSO DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA, JAVIER NEVES MUJICA, MARIO PASCO COSMÓPOLIS, JAIME ZAVALA COSTA, ALFREDO VILLAVICENCIO RÍOS

2 / Comunidades campesinas y el consentimiento previo

7 / Problemas de interpretación

8 / El rol de la procuraduría anticorrupción en el nuevo proceso penal

ARTURO MOSQUEIRA CORNEJO

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

CHRISTIAN SALAS BETETA

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Suplemento de análisis legal

CONSTITUCIONAL

MARTES 7 DE FEBRERO DE 2012

Comunidades campesinas y el consentimiento previo Arturo MOSQUEIRA CORNEJO

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Fiscal Adjunto Provincial Penal. Abogado por la PUCP. Estudios concluidos de Maestría en Derecho Constitucional en la UNMSM y de Doctorado en Derecho en la UPSMP. Exprofesional de la Sunat y la Contraloría General de la República.

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xisten discursos que a fuerza de repetirlos adquieren visos de veracidad, uno de ellos sostiene que el Estado Peruano ha contraído obligaciones jurídicas internacionales en materia de derechos humanos y que existe doctrina y jurisprudencia de la Corte Interamericana que exigen el consenso e incluso el consentimiento previo en caso de proyectos de gran impacto en territorio de comunidades campesinas. Sin embargo, esta afirmación es a nuestro juicio una posición política y no una cuestión jurídica.

En efecto, tanto el Convenio N° 169 como la Ley de Consulta Previa solo proporcionan elementos para ayudar a los gobiernos a establecer, qué pueblos pueden ser considerados indígenas u originarios, esbozando dos criterios para identificarlos. El criterio objetivo es la descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional y, el criterio subjetivo, es la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.

Ninguno de ambos instrumentos jurídicos establece que las comunidades campesinas deben ser consideradas como pueblos indígenas, sino literalmente que “las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios”. Si otra fuera la voluntad del legislador se habría señalado expresamente que, en el Perú, se entiende

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como pueblos originarios a las comunidades campesinas de la sierra, lo que, como se advierte, no se hizo.

El aislamiento, la continuidad histórica, la composición demográfica, el escaso o nulo contacto con la sociedad y economía nacional es objetivamente comprobable en el caso de los pueblos amazónicos, por lo que los 48 pueblos nativos que habitan nuestra amazonía deberían ser identificados como pueblos indígenas y cualquier denominación empleada para designarlos, no debe alterar sus derechos colectivos, es decir, el derecho a decidir cuándo y bajo qué condiciones conviene que haya, por ejemplo, minería o explotación de hidrocarburos en sus territorios.

Ni el Estado ni grupo social alguno puede negar el derecho a la identidad afirmada por los pueblos amazónicos, sin embargo, resulta imprescindible que el Estado determine qué lugares de nuestra amazonía (que representa nada menos que el 60% del territorio nacional) son habitados por estos pueblos y qué lugares no.

Respecto a las comunidades campesinas, en cambio, no todas pueden ser identificadas prima facie como pueblos indígenas; y si la ley sobre la materia no las incluyó en esta calificación, menos aún lo podrá hacer el reglamento que está por aprobarse pues este dispositivo seguramente nos dirá cómo se consulta, qué tipo de mayoría se necesita, qué ente puede arrogarse la representatividad de los pueblos originarios, pero de ninguna manera, pues sería inconstitucional, podrá ir más allá de lo contemplado en la legislación.

emprender un proyecto en territorio de las comunidades campesinas (Caso CIDH – Saramakas-Surinam). Nada más alejado de la realidad, pues ni el Perú es Surinam ni el pueblo Saramaka (una comunidad tribal de 25,000 habitantes cuyos ancestros fueron esclavos africanos) puede equipararse a nuestras comunidades campesinas, ya que somos un país con un proceso histórico diametralmente distinto, donde las comunidades andinas, salvo contadas excepciones en la sierra sur, forman parte de nuestra nación hace muchísimo tiempo, pues hablan castellano, usan nuestra moneda, profesan la religión cristiana e hinchan por la blanquirroja cuando juega la selección nacional.

Resulta cuestionable, asimismo, que esta aparentemente rigurosa interpretación del “derecho al consentimiento”, soslaye el

artículo 66° de nuestra Constitución, que establece en forma meridianamente clara que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Ninguna razón jurídica puede, pues, legitimar que poblaciones pequeñas tengan el “derecho” a vetar proyectos que son de interés nacional, menos aún en un país como el nuestro, donde un tercio de su población se encuentra por debajo de la línea de pobreza.

Cada vez que se ha intentado juridificar la política, se ha terminado politizando el derecho y la justicia; esgrimir argumentos “jurídicos” para disfrazar una posición política nunca trae nada bueno, es pues un discurso netamente ideológico y como tal, debe ser defendido, y sobre todo combatido, en este plano y no en el terreno jurídico. ◆

Participación ciudadana ¿Significa esto que los comuneros no deben ser consultados? En modo alguno, desde luego que tienen el derecho a ser consultados y a participar en los beneficios de los proyectos que se hagan en su territorio, pero con las mismas prerrogativas, derechos y deberes que cualquier otro peruano, en función al derecho constitucional a la participación ciudadana y a la normatividad vigente.

JURISPRUDENCIA Se suele afirmar que existe jurisprudencia vinculante de la Corte Intenacional de Derechos Humanos que obligaría al Estado a requerir un consentimiento previo para

Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor (e): María Ávalos Cisneros | Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diagramación: César Fernández

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Miembros de la Comisión de expertos encargada de revisar y actualizar el proyecto de la Ley General de Trabajo – LGT.

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a comisión de expertos encargada de revisar y actualizar el proyecto de la Ley General de Trabajo (LGT), designada con la RM Nº 257-2011, como producto de su labor, presentó recientemente dicha iniciativa revisada y actualizada, que consta de un Título Preliminar con XXIV disposiciones y 389 artículos organizados en dos partes y ocho Títulos, así como dos Disposiciones Complementarias, nueve Disposiciones Transitorias y una Disposición Final. Por la trascendencia de esta importante discusión para el futuro de las relaciones laborales en el país, a continuación transcribimos parte del informe técnico entregado por los especialistas, en que justifican sus propuestas.

INFORME “Es importante anotar que no obstante haber transcurrido más de nueve años desde la elaboración del “anteproyecto” y haber sido sometido este a diversos organismos para su revisión, a lo largo de este proceso se ha conservado su estructura inicial, esto es la sistemática del proyecto y, en gran medida, los enfoques y orientaciones plasmados en este, sin perjuicio de los cambios y adiciones que, de forma específica, se han introducido en determinados preceptos, los cuales, en algunos casos, pudieron afectar el equilibrio y coherencia interna del mismo. También es relevante el hecho de que, en el análisis realizado en el CNT, las partes sociales –empleadores y trabajadores– lograron un alto grado de consenso sobre numerosas materias, aun-

que esta afirmación no pretende ignorar que, aun siendo menos numerosos, los puntos de disenso revisten importancia a la hora de definir la orientación general del proyecto.

Debido a este hecho, la labor de esta comisión se ha visto facilitada, pues, no siendo su propósito –como el de la inicial comisión de expertos– “elaborar” un proyecto, sino el de “revisarlo” y “actualizarlo”, ha podido cumplir esta tarea sobre la base de las diversas versiones existentes, las cuales presentan escasas diferencias entre sí, y, de modo particular, teniendo presentes los temas consensuados en el seno del CNT por los interlocutores sociales.

PRINCIPALES DIFERENCIAS Es bien sabido, cuando menos en el ámbito vinculado con las relaciones laborales, que las principales diferencias subsistentes entre las partes sociales giraron en torno a unos cuantos, pero ciertamente im-

“Razones técnicas y prácticas aconsejan que, de una vez, el Perú se decida a dar el paso de abandonar la inconveniente dispersión legislativa que caracteriza su ordenamiento laboral y establecer una legislación unificadora y sistemática.”

portantes temas, que la comisión no podía evitar abordar en forma especial y resolver al efectuar su labor de revisión.

1. En el tema relativo al “grupo de empresas”, el proyecto revisado ha considerado necesario mantener la regulación de los efectos laborales de esta nueva figura o dimensión del empleador, estableciendo la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo respecto de los derechos sociales de los trabajadores que prestan servicios a varias empresas del grupo. De la misma manera, se ha establecido que la prestación de servicios para más de una empresa de un grupo debe constar expresamente en el contrato. Es de resaltar que este tema tiene tratamiento legislativo en diversos órdenes de cosas, como en materia tributaria, de banca y seguros, reorganización empresarial, mercado de valores y micro y pequeña empresas, por lo que su incorporación a la legislación laboral no implica una materia novedosa, sino más bien la cobertura de un ostensible vacío legislativo.

2. Respecto a la enumeración de los contratos de trabajo de duración determinada, la comisión si bien ha optado por conservar la modalidad denominada “Contrato de Trabajo por inicio de actividad”, la ha regulado estrictamente limitando la causa objetiva de este tipo contractual al inicio de la actividad de una nueva empresa y descartando, por consiguiente, los supuestos de hecho relativos a “lanzamiento de nueva actividad”, la “instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados”, o “el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”, los cuales se han prestado al uso distorsionado de la contratación temporal. Asimismo, se reduce la duración de este contrato al plazo máximo de dieciocho meses, como en su momento lo propusiera el MTPE, tiempo considerado necesario para que la nueva empresa se consolide y, por tanto, luego de transcurrido esta ya no se justifique el empleo de esta clase de contratación.

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Carlos BLANCAS BUSTAMANTE Alfonso DE LOS HEROS PÉREZ – ALBELA Javier NEVES MUJICA Mario PASCO COSMÓPOLIS Jaime ZAVALA COSTA Alfredo VILLAVICENCIO RÍOS

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La futura Ley General de Trabajo en debate

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3. Una materia tradicionalmente controvertida es la relativa a la protección contra el despido arbitrario y, en general, toda la referida a la extinción de la relación laboral. Hay que destacar, en primer lugar, que desde el anteproyecto inicial se ha mantenido la gran distinción entre el despido “nulo” que se repara con la reposición del trabajador y que obedece a la existencia de motivos ilícitos que comportan violación de derechos fundamentales, y el “despido arbitrario” que supone el despido basado en una causa justa no probada en el proceso de impugnación del mismo. Este esquema, –mas allá de las posiciones doctrinales que se puedan sostener al respecto– se consolida con la jurisprudencia del TC, en la STC Nº 9762001-AA/TC, al considerar que la opción del legislador por la tutela resarcitoria mediante el pago de la indemnización “(...) es compatible con los principios y valores constitucionales”. Sin embargo, tanto el proyecto inicial, como el posterior consenso de las partes han estimado necesario reforzar la protección contra el despido arbitrario por la vía de elevar no la cuantía por año de la indemnización, –que sigue siendo de una y media remuneración–, sino el tope máximo de esta, que actualmente es de doce remuneraciones. Atendiendo al consenso logrado por las partes en el CNT, la comisión extiende el período computable para elevar dicho tope a dieciocho remuneraciones, a los dieciséis años de servicios, agregando dos escalas complementarias al primer tramo.

4. Se fortalece también la figura del despido “nulo” incorporando los lineamientos jurisprudenciales del TC, al caracterizar como tal todo el que vulnere cualquier derecho fundamental y no solo aquellos que subyacen a los supuestos enumerados en el artículo 29° de la ley actual, razón por la cual hemos preferido denominar a esta clase de despido no por su efecto, como sucede actualmente, sino por sus causas, llamándolo, por tanto, “despido lesivo de derechos fundamentales”. Asimismo, se recogen las figuras del despido “fraudulento” y del violatorio del derecho de defensa acuñadas por el TC para sancionar aquellos despidos realizados con manifiesta mala fe al atribuir al trabajador faltas inexistentes, vulnerar el principio de tipicidad, sustentarse en pruebas falsas o fabricadas, o negar al trabajador la posibilidad de defensa, supuestos en los cuales, el despido será declarado nulo.

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5. En materia de despido por causas económicas, técnicas, estructurales o análogas, cuando este tiene alcance colectivo se reconoce a favor del trabajador una indemnización conforme a una escala diferente a la que se aplica al despido arbitrario, la cual puede reducirse en un tercio en caso de grave desmedro del empleador.

Conviene puntualizar que la idea de indemnizar al trabajador en este supuesto fue objeto de consenso en el CNT. El anteproyecto del 2002, introdujo la figura del “despido individualizado” por dichas causas y al respecto la comisión ha visto por conveniente rodear al trabajador de mayores garantías respecto de las previstas en los proyectos revisados, tales como precisar que solo procede cuando el empleador necesita suprimir plazas, otorgar al trabajador una indemnización igual que la del despido arbitrario, condicionar la materialización del despido al pago previo de esta y de los beneficios sociales y, finalmente, sancionar el despido como nulo cuando la causa invocada sea inexistente.

6. La materia relativa a la intermediación laboral y la tercerización de servicios y de obras, que en los últimos tiempos ha sido legislada en forma dispersa e inconexa, generando confusión y dudas, ha sido objeto de detenida revisión y reestructuración. En primer lugar, se ha estimado necesario diferenciar entre empresas de servicios temporales, limitadas a los supuestos de labor ocasional o de suplencia, en las cuales existe propiamente intermediación laboral, de los supuestos de tercerización, en los cuales la empresa de servicios asume su prestación con entera responsabilidad y con sus propios recursos. En segundo lugar, se precisa que la tercerización de servicios y obras, comprende la prestación de servicios complementarios, la de servicios especializados y la ejecución de obras, sometiendo a estas tres expresiones de dicho fenómeno económico–empresarial a una regulación común. En tercer lugar se establecen exigencias estrictas dirigidas a garantizar la existencia real de la empresa que brinda el servicio o ejecuta la obra, a fin de evitar situaciones de simulación o fraude dirigidas a evadir las obligaciones laborales de la empresa usuaria. En tal sentido, se establecen requisitos atinentes a asumir plena responsabilidad por el servicio que se presta o la obra que se ejecuta, contar con recursos propios, responder por el resultado de sus actividades y que los trabajadores

“Las bondades de la unificación y sistematización de las normas ha alcanzado en el ordenamiento nacional a la mayoría de las ramas del Derecho como lo demuestran, sin mencionar, las ya tradicionales codificaciones del Derecho Civil, Penal o Procesal, la existencia del Código Tributario, el Código de Protección y Defensa del Consumidor e, incluso, el Código de Tránsito, así, también, las leyes generales de Minería, Aduanas, de Sociedades, del Ambiente o de Electricidad, entre otras.” empleados en el servicio o la obra se encuentren bajo su exclusiva subordinación.

En cuarto, y último lugar, se establece un conjunto de disposiciones para proteger y garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores de la empresa de servicios o contratista de obras, así como la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria respecto del pago de las remuneraciones, derechos y beneficios

sociales de los trabajadores destacados a esta por la prestadora del servicio. En este orden de cosas se dispone que la desnaturalización de la tercerización de servicios y obras implican el reconocimiento de la existencia de relación laboral del personal destacado con la empresa usuaria desde el inicio del servicio.

7. La cuestión relativa al nivel de la negociación colectiva se ha resuelto en

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INCLUSIÓN DE NUEVOS TEMAS La necesaria tarea de actualización del proyecto de la LGT, habida cuenta del tiempo transcurrido desde la formulación del “anteproyecto”, ha llevado a la inclusión de temas anteriormente no tratados o abordados de forma insuficiente o incompleta.

1. Un aspecto de gran importancia que presenta el proyecto es su clara op-

ción a favor de reforzar el respeto y protección de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en el seno de la relación laboral. Con este propósito se incorpora, recogiendo el sentido de las normas constitucionales, como artículo I del Título Preliminar el siguiente: “El trabajo es objeto de protección por el Estado, en especial el de la madre, el menor de edad y el discapacitado. En toda relación laboral se respeta y protege la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador. Todo acto o pacto en contrario es nulo de pleno derecho”. Asimismo, se incluyen como disposiciones del referido título, una relativa a la obligación del Estado de fomentar el empleo decente, la equidad en el acceso al empleo, la formalización de las relaciones de trabajo y el impulso al diálogo y la concertación social en todas sus formas; y otra, que destaca el papel que corresponde al Estado en la tutela de los derechos laborales, de acuerdo con las normas internacionales y constitucionales, así como las sentencias de los tri-

Cronología del debate

■ Dicha comisión estuvo integrada por los doctores: Carlos Blancas Bustamante, Víctor Ferro Delgado, Javier Neves Mujica, Mario Pasco Cosmópolis y Alfredo Villavicencio Ríos, actuando como secretario técnico de la misma, Adolfo Ciudad Reynaud.

■ La referida iniciativa fue concluida en junio de 2002 y, al mes siguiente del mismo año, la Comisión de Trabajo del Congreso la remitió al MTPE para su consideración por el CNT. Este deliberó y realizó modificaciones al proyecto en un extenso período que culminó en 2004, fecha en que remitió la iniciativa a la Comisión de Trabajo del Congreso, para su respectivo debate en la sede legislativa.

■ En 2006, la Comisión de Trabajo del Congreso emitió dictamen favorable a la expedición del proyecto de la LGT, introduciendo diversos cambios como producto del debate, pero dicho dictamen no llegó a ser sometido al pleno del Congreso y quedó archivado al concluir el período legislativo 2001–2006.

■ Al iniciarse el siguiente período legislativo, la iniciativa fue reactivada por la Comisión de Trabajo del Congreso y mereció un nuevo dictamen en 2007, el cual tampoco fue sometido ea pleno del Congreso antes de finalizar dicha legislatura.

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■ El proyecto de la LGT tiene su origen en el Anteproyecto de la LGT, elaborado en 2001 por la denominada Comisión de Expertos que, con dicha finalidad, fue designada por la Comisión de Trabajo del Congreso, presidida entonces por el congresista Luis Negreiros Criado.

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basados en el criterio trazado en la STC Nº 03561-2010-AA/TC, conforme a la cual la diferencia entre las partes para establecer dicho nivel en la primera negociación debe someterse al arbitraje. Se pone fin así a la, según el TC, inconstitucional opción de la legislación vigente por la negociación en el nivel de empresa. Se establece, igualmente, que una vez acordado un determinado nivel de negociación del mismo, la modificación de este, con carácter sustitutorio o complementario, se podrá acordar en el procedimiento de negociación colectiva que desarrollen las partes.

bunales supranacionales, el TC y la Corte Suprema de la República. En este sentido, destaca el reconocimiento que se realiza al “bloque de constitucionalidad” de los derechos fundamentales laborales, conformado, además de las normas constitucionales, por los tratados sobre derechos humanos y, en especial, los convenios de la OIT, tal como lo ha definido en su jurisprudencia el TC. 2. En la misma tesitura, se amplían las disposiciones del anteproyecto relativas a la “protección de la dignidad e intimidad del trabajador”, incluyendo normas relativas a: i) impedir la revisión corporal como regla general preventiva, salvo casos excepcionales; ii) proteger al trabajador de sistemas de vigilancia de su labor que utilizando tecnologías modernas puedan acarrear la intrusión en su intimidad, sin perjuicio de la facultad del empleador de ejercer su derecho de vigilancia; iii) salvaguardar el derecho del trabajador a la reserva de sus convicciones y de aquellos datos de su vida personal no indispensables para la relación laboral; y iv) a la preservación de su imagen.

3. Se incorpora una norma sobre la “Protección de la libertad sexual” del trabajador con el objeto de prevenir y sancionar el “acoso sexual”, en consonancia con la legislación dictada al respecto en tiempos recientes.

4. Asimismo, se regula, por primera vez en nuestro ordenamiento laboral, la figura del “acoso moral”, también conocida como mobbing, situación esta que atenta contra la integridad psíquica, moral y física del trabajador.

5. También se incorporan normas sobre la garantía de la libertad de expresión y la libertad religiosa del trabajador, acordes con la moderna doctrina constitucional y laboral, así como pronunciamientos de la jurisdicción constitucional.

6. Con el objeto de resolver una situación estimada injusta por muchos sectores, el proyecto establece el derecho de los trabajadores de las empresas de servicios que laboran como personal destacado en empresas usuarias a ser considerado en la distribución de utilidades de estas a los trabajadores, conforme a la ley de la materia.

Al respecto se establece un procedimiento que, al mismo tiempo que garantiza este derecho, persigue evitar diferencias notorias de ingresos entre los trabajadores de la empresa de servicios.

7. Convencidos de que la libertad sin-

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“No existe, pues, una razón de suficiente peso para oponerse a la codificación de nuestro derecho laboral.

Interesa por ello puntualizar que la opción por la LGT no se plantea como una alternativa a esa forma de sistematización legislativa, sino que obedece, más bien, a una cuestión de oportunidad. En efecto, una diferencia que puede establecerse entre un código y una ley general, en materia laboral, está en la regulación de los regímenes especiales, que el primero no debe eludir y que, en cambio, la segunda omite”. dical no solo es garantía de un sistema democrático de relaciones laborales, sino un elemento coadyuvante para el desarrollo y consolidación de la democracia política, y de que, asimismo, las enfáticas declaraciones de la Constitución y la ley e, incluso, las disposiciones de esta destinadas a protegerlas, resultan insuficientes en nuestro medio para asegurar su respeto y protección efectivas, la comisión establece como medida de protección específica de cierto nivel de representantes sindicales la figura del despido-propuesta, con arreglo a la cual estos no pueden ser despedidos sin previa autorización del juez, que comprueba la existencia de la causa justa de despido invocada por el empleador. Éste conserva la facultad de suspender al trabajador, la cual queda, no obstante, sujeta al necesario control judicial.

8. Asimismo, se ha considerado indispensable, acorde con el mandato constitucional de igualdad ante la ley, que no admite la distinción entre nacionales y ex-

tranjeros en materia de relaciones de trabajo, no mantener, en la nueva legislación, en razón de su carácter discriminatorio, el régimen vigente sobre Contrato de extranjeros, debiendo quedar como único marco legal para la contratación de extranjeros el que se deriva de las leyes migratorias.

PROTECCIÓN DE LA PARTE MÁS DÉBIL La tarea de la comisión se ha visto presidida y orientada, en todo momento, por el propósito de establecer una norma que garantice

el equilibrio entre ambas partes de la relación laboral. La legislación laboral, como lo postula la doctrina del Derecho del Trabajo y lo reconocen la Constitución y la jurisprudencia constitucional, tiene su punto de partida en el principio de protección a la parte débil de la relación laboral y en torno a este configura sus instituciones, sistemas y derechos, los cuales son una garantía para el trabajador respecto a la posición indudablemente más fuerte, en el terreno económico y social, del empleador.

Ello no quiere decir que la ley laboral no deba atender a las exigencias de la economía nacional y de la eficiencia, productividad y buen funcionamiento de las empresas, para lo cual debe reconocer y regular el poder de dirección del empleador, que es el instrumento mediante el cual este puede organizar la producción y alcanzar sus objetivos. En tal sentido, la ponderación entre los derechos del trabajador y las facultades directrices del empleador han de ser el eje fundamental de toda norma legal que pretende fijar un esquema duradero de relaciones laborales justas y equilibradas. Para ello, el proyecto regula de forma amplia los derechos y facultades del empleador en su aspecto normativo, directivo, de vigilancia y disciplinario que devienen indispensables en la organización empresarial, pero que deben ser armonizados con los derechos de los trabajadores, igualmente enunciados en el proyecto.

Sin embargo, a la ley laboral no puede pedirse resultados que corresponden a la economía nacional en su conjunto, tales como la creación de empleo o la superación de la informalidad, los cuales solo pueden producirse como efecto de políticas económicas y sociales acertadas y permanentes. Y, por otro lado, no puede pretenderse combatir la informalidad mediante la reducción de niveles de protección del trabajador que corresponden al estándar del trabajo decente mediante devaluaciones legislativas sistemáticas o, peor aún, la anomia legislativa. La formalización –en cualquier campo– por la vía de suprimir las normas o reducirlas a su mínima expresión no es una opción viable en una sociedad moderna y democrática.

Por ello, la comisión es consciente que el proyecto que ha sido objeto de revisión y actualización implica una elevación y mejoramiento de los rangos de protección del trabajador, –tal como ya se advertía en los proyectos revisados–, pero considera que ello resulta necesario para restablecer el equilibrio que debe existir entre las partes de la relación laboral y hacer realidad el principio protector reconocido en la Constitución”.

ARGUMENTACIÓN

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Problemas de interpretación R

Universalidad La universalidad es una regla fundamental de la razón práctica y a partir de ese aserto, una norma no universalizada, valorada respecto de los hechos, no podrá nunca ser considerada moral, justa y correcta, respecto de aquello que se denomina el “test de universalidad”. Vale decir, la universalidad aspira a un consenso sobre cómo se han valorado los hechos y constituye una pretensión de corrección con relación a que la valoración de los hechos pueda implicar predictibilidad.

Ha de requerirse examinar otros contextos, como recurrir a mayor información del entorno normativo, a fin de dilucidar la cuestión. Por ejemplo, “derecho” puede devenir en un término ambiguo en cuanto posee más de un significado.

Adicionalmente, puede producirse un contexto de vaguedad de la norma, en tanto o no concurre significado alguno o el existente frente a la norma es notoriamente insuficiente. Moreso (3) señala que “no estamos frente al desconocimiento del significado de una palabra (...) sino estamos ante la indeterminación de la extensión o denotación de la palabra (...) la ambigüedad es una propiedad de las palabras, mientras que la vaguedad es una propiedad de los conceptos o significados”. En vía de ejemplo, hay vaguedad sobre en qué momento una persona se siente realizada (¿Con la familia? ¿Con las riquezas? ¿O por una plena vida espiritual?).

Los problemas de interpretación en lo fáctico pueden ser de prueba o de calificación, los cuales se subdividen estos últimos en consistencia, coherencia y universalidad. Respecto a los problemas de prueba, habremos de considerar si las cuestiones fácticas que examinamos, aluden a datos de hecho o de demostración.

Un dato de hecho lo sería: “Yo escribí este artículo” (se registra una secuencia de hechos tal como es afirmada), mientras que un dato de demostración sería: “Juan me vio escribir este artículo” (Corresponde a las fuentes obtenidas sobre las alegaciones, es decir, exige una contrastación para su validación como hecho).

Por otro lado, los problemas de calificación pueden referirse a contextos de consistencia, en tanto no debe existir una situación fáctica incongruente, es decir, debe cumplirse la regla de “no contradicción”. A su vez, la coherencia se refiere a que respecto del examen de los hechos debemos mantener un sentido de valores (debido proceso, defensa de la libertad individual, etcétera).

Efectuados estos exámenes, podemos acercarnos, razonablemente, a tener una visión bastante definida del problema que nos ocupa. Ciertamente la tarea argumentativa ha de ser mayor para los casos difíciles y trágicos, y sin embargo, una adecuada delimitación del problema siempre nos retrotrae al ámbito interpretativo. Lo óptimo, de suyo, es que no existan ni problemas normativos ni fácticos mas, si ello ocurre, lo expuesto constituye una prudente guía de ideas para cuando menos ubicar los problemas que el conflicto nos ofrece. ◆

[1] ATIENZA, Manuel. Diez consejos

para argumentar bien o decálogo del buen argumentador. DOXA. Cuadernos de filosofía del derecho (29) 2006. p. 473.

[2] HERNANDO NIETO, Eduardo.

Módulo Razonamiento Jurídico.

Academia de la Magistratura. XV PROFA. 2011. p. 17.

[3] MORESO, José Juan y

VILAJOSANA, José María. En Módulo Razonamiento Jurídico. Academia de la Magistratura. XIV PROFA. 2011. p. 138.

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Juez superior de Lambayeque.

Doctor en Derecho. Profesor de la USMP (filial Chiclayo) y de la Amag.

esolver las cuestiones jurídicas puede merecer una serie de métodos interpretativos, a partir de la libertad del intérprete para optar por la mejor forma de dar solución al problema. Sin embargo, utilizar un glosario de referencias base, en modo similar a las consideraciones que plantea Manuel Atienza (1), puede ayudarnos a identificar mejor el problema y, por consiguiente, esquematizar de la mejor forma posible, la solución de un problema jurídico.

En esa lógica, los problemas que afectan a la interpretación (2), siguiendo las ideas de Mac Cormick y Wrobleski, no solo consisten en las dificultades que ofrecen los contenidos de la norma –problemas normativos–, sino que el ámbito de análisis del problema jurídico debe extenderse, también, a las cuestiones fácticas del problema, en la medida en que no solo es parte del problema jurídico que la interpretación aluda a la norma, sino también a cómo entendemos los hechos –problemas fácticos– y si ellos ofrecen conflictos.

Los problemas de interpretación en el aspecto normativo, siempre siguiendo a Hernando Nieto, son: a) De relevancia; b) De interpretación propiamente dichos (ambigüedad y vaguedad). Así, en el ámbito de relevancia, es importante determinar cuál es la norma aplicable al problema que nos ocupa. Y si no la hubiere, tendrá que preverse la aplicación de principios.

En cuanto a los problemas interpretativos propiamente dichos, la ambigüedad de la norma implica la existencia de más de un significado y frente a ello, la explicación del solo contenido de la norma suele ser notoriamente insuficiente.

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Edwin FIGUEROA GUTARRA

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PENAL

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El rol de la procuraduría anticorrupción en el NCPP Christian SALAS BETETA

Bien jurídico tutelado y sujeto pasivo

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Conferencista internacional sobre la reforma procesal.

Abogado consultor de la Procuraduría Anticorrupción.

Este tipo de delitos afecta –genéricamente– el correcto funcionamiento de la administración pública, bien jurídico cuyo titular es siempre el Estado, sujeto pasivo genérico. Conforme con nuestra Constitución Política, la defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos y, específicamente, para este tipo de delitos, dicha labor le compete al procurador público especializado en delitos de corrupción.

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ntre los grandes retos que tiene el Estado destaca la lucha contra la corrupción, la que se encuentra en diversos niveles; no obstante, es la enquistada en la administración pública la que mayor preocupación genera a la sociedad. Actualmente, el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante “CPP”) se encuentra vigente en todo el país para los delitos contra la administración pública contenidos en las secciones II, III y IV del Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal.

EL PROCURADOR PÚBLICO ESPECIALIZADO Está facultado para participar desde las diligencias preliminares llevadas a cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional (por encargo del fiscal) y puede ofrecer elementos de convicción, solicitar la realización de actos de investigación, intervenir en las declaraciones indagatorias, solicitar la elevación de los actuados al fiscal superior cuando discrepe con el archivo del caso, interponer recursos impugnatorios que la ley señala, solicitar medidas cautelares, entre otras.

Por tanto, al procurador le corresponde ejercer la acción reparatoria en el proceso penal. Y para ello deberá de solicitar por escrito y hasta antes de que concluya la investigación preparatoria su constitución en actor civil ante el juez, precisando sus generales de ley y su condición de representante del Estado, la indicación del nombre del imputado, el relato circunstanciado del delito en su agravio, la exposición de las razones

que justifican su pretensión y la prueba documental que acredita su derecho.

ACTUACIÓN DILIGENTE Y OPORTUNA Según lo expuesto, la constitución de actor civil de la procuraduría pública especializada en procesos por delitos contra la administración pública no de-

biera generar mayores inconvenientes. Y, si bien el art. 102 del CPP remite al art.

8, el cual contempla el desarrollo de una audiencia previa, en la práctica, según el principio de contradicción, cuando no existe oposición el juez resuelve sin audiencia, pero si existe oposición de alguna de las partes o hay duda sobre el derecho, el juez convoca a audiencia para

resolver la solicitud de constitución.

En suma, el procurador está facultado para participar desde las diligencias preliminares y, una vez formalizada la investigación preparatoria y constituido como actor civil, deducir nulidades, solicitar actos de investigación y participar en ellos, ofrecer medios probatorios, intervenir en las audiencias pertinentes, interponer recursos impugnatorios, solicitar medidas coercitivas y todo cuanto favorezca a los intereses del Estado.

También podrá colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o partícipe, así como acreditar la reparación civil que pretende, pero no puede solicitar sanción penal.

Pero téngase presente que los resultados favorables en la lucha contra la corrupción no dependen solo de la actuación oportuna y diligente de la procuraduría, sino también de instituciones esenciales en el sistema de administración de justicia penal, como son el Ministerio Público y el Poder Judicial. ◆