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RÉGIMEN LABORAL DEL DESCANSO VACACIONAL PÁGS. 4 Y 5. SARA ROSA CAMPOS TORRES
2 / Políticos e intelectuales en el liberalismo del siglo XIX.
3 / El régimen de bienes en la sociedad conyugal.
6-7/ Por una legislación tributaria inclusiva “Disculpe, no entiendo...”.
8/ Subsidiariedad de la detención judicial.
JOSÉ FRANCISCO GÁLVEZ MONTERO
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
DANTE TAFUR JIMÉNEZ
CARLOS ALBERTO JUÁREZ MUÑOZ
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Suplemento de análisis legal
MARTES 14
HISTORIA DEL DERECHO
DE FEBRERO DE 2012
Políticos e intelectuales en el liberalismo del siglo XIX José Francisco GÁLVEZ MONTERO Abogado y doctor en Historia (UCM). Especialidad en Historia del Derecho.
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a historia constitucional peruana originalmente abordó el estudio de las Constituciones en el siglo XIX conjugándolo con la reconstrucción de las circunstancias que dieron origen al caudillismo, golpes de Estado y las llamadas primaveras democráticas, contemplando el desarrollo de las ideas políticas de manera complementaria. Felizmente, en las últimas décadas se ha producido un mayor interés en indagar acerca de la relación entre los debates y la doctrina, analizando la pervivencia o no de los modelos originales provenientes de occidente. A mediados del siglo XIX, si bien identificamos la estabilidad política lograda bajo el liderazgo de Ramón Castilla y Marquezado, presidente de la República del Perú en dos mandatos con los ingentes recursos obtenidos por la explotación del guano, olvidamos que dicha estabilidad se debió además a la participación de actores sociales y políticos, entre los cuales se hallaban los exalumnos del Convictorio de San Carlos de Lima, regentado por el clérigo Bartolomé Herrera Vélez desde años atrás. Generación en la cual se encontraban: “ [...] Luciano y a Luis Benjamín [Cisneros], a los ilustres Gálvez,..., a Clemente de Althaus, a Ricardo Palma,..., a los poetas Adolfo García y Carlos Augusto Salaverry, a los García y García y a los ilustres conservadores Toribio Pacheco, Evaristo Gómez Sánchez, José Antonio Barrenechea y Pedro José Calderón, los más fieles continuadores del pensamiento del maestro, a
jurídica
sacerdotes de la talla de monseñor Sáenz o marinos como Camilo N. Carrillo”. Promoción que destacó en el Gobierno y en el Congreso contribuyendo a la renovación de la clase política, con sus debates y escritos. A esta renovación se sumaron los abogados y docentes del Colegio Nacional de la Independencia Americana de Arequipa: José María Químper, quien destacó años después como miembro del Gabinete de los Talentos y, posteriormente, defensor del Congreso unicameral en la Constitución Política de 1867, y Francisco García Calde-
rón Landa, quien destacó como parlamentario, ministro, presidente de la República y rector de la Universidad de San Marcos. Es a José María Quimper a quien se le atribuye la distinción entre el partido conservador,
“Eran políticos identificados con el liberalismo doctrinario que en Europa refundó las instituciones demócratas de entonces...”
abanderado de la Constitución de 1839, y el liberal, “al cual consagré a la realización de su programa todas mis fuerzas, con el ardor y la tenacidad de mi carácter“. Eran políticos identificados con el liberalismo doctrinario que en Europa refundó las instituciones demócratas de entonces, dejando al Estado su papel exclusivo de gendarme, para incluir entre sus fines a los sectores de educación, salud y trabajo, progresivamente. La lectura de las obras de estos insignes parlamentarios denota la influencia de la época: Francois Guizot, Juan Donoso Cortés y Heinrich Arehns (en Bartolomé Herrera: Notas al Comendador Pinheiro1848 y Proyecto de Constitución 1860); Félicité Robert de La Mennais y Paul Pradier Foderé (en José María Quimper: Democracia-1862 y Liberalismo-1881) y Heinrich Arehns y Joaquín Escriche (en Francisco García Calderón Landa: Cuaderno de Derecho Natural, Público, Internacional y Canónico-1855 y Diccionario de la Legislación Peruana-1860). Obras que forman parte del acervo político, jurídico e histórico cuyo contenido revela la constante reflexión en resolver las contradicciones de la sociedad de antaño a partir de la pervivencia del orden y la vigencia de la libertad, insumos permanentes de la soberanía del pueblo. Preocupación que en la actualidad la Universidad de Lima, a través del Instituto de Investigación Científica, ha asumido, impulsando investigaciones conducentes a comprender la complejidad en el desarrollo del país como la del proyecto: políticos e intelectuales en el liberalismo del siglo XIX: Bartolomé Herrera, José María Quimper y Francisco García Calderón Landa. Iniciativa que redundará en el análisis de la agenda política del Estado. ◆
Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor (e): María Ávalos Cisneros | Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
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FAMILIA
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Suplemento de anĂĄlisis legal
MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
El rĂŠgimen de bienes Universidad de Lima. Socio Internacional del Instituto Brasileiro de Direito de Familia (IBDFAM)
NATURALEZA DE LOS BIENES
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a sociedad conyugal no es estĂĄtica, es una comunidad dinĂĄmica de bienes. Variaciones permanentes se presentan en su composiciĂłn. Los bienes no quedan estancados en el patrimonio, sufren mudas y cambios. Su variaciĂłn se da conforme al desarrollo de la actividad econĂłmica conyugal. No pierden su calidad jurĂdica por voluntad de los cĂłnyuges dado que la misma es predeterminada por la ley gozando de una naturaleza autĂłnoma (1). El patrimonio conyugal se recompone, hay bienes que salen, otros que entran, se renuevan, se pierden, ceden o extinguen. La sociedad de gananciales tiene una compleja estructura que estĂĄ marcada por la diversidad de bienes que la componen. Bienes de uno, bienes del otro y bienes de la sociedad. Estos patrimonios se encuentran conformados por activos (bienes y derechos) y pasivos (cargas y deudas). La doctrina nos reďŹ ere tres teorĂas. La primera, TeorĂa bipartita de patrimonios separados, en que el concepto general es que en la sociedad de gananciales existen bienes de uno y bienes de otro. Los primeros, de los cĂłnyuges, denominados propios, y los segundos, de la comunidad, llamados sociales, que vienen a ser una contrapartida de los primeros (2). Esta teorĂa la asume el CĂłdigo (Art. 301), asĂ como la jurisprudencia. “La sociedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada cĂłnyuge, constituyĂŠndose en un mecanismo de regulaciĂłn de dicho patrimonioâ€? (3). La segunda es la TeorĂa tripartita de patrimonios separados. Para otros existen tres patrimonios privativos: el del marido, el de la mujer y el social. AmplĂa la conformaciĂłn patrimonial de bienes de la comunidad, haciĂŠndola mĂĄs real, en todo mĂĄs prĂĄctico. La tercera es la teorĂa mĂşltiple de patrimonios separados. Lo cierto es que en
Puros
Bienes propios
De cada quien
Mixta
Bienes propios
De la comunidad.
Bienes en copropiedad
t #JFO EPOBEP B MPT DĂ˜OZVHFT t #JFO BERVJSJEP DPO EJOFSP QSPQJP EF DBEB DĂ˜OZVHF
Bien propio y social
t #JFO BERVJSJEP FO QBSUF DPO EJOFSP QSPQJP EF VOP Z otro con dinero ganancial. t #JFO BERVJSJEP FO QBSUF DPO EJOFSP QSPQJP EF BNCPT Z otro con dinero ganancial (copropiedad entre el cĂłnyuge adquiriente y la comunidad).
Bien propio en copropiedad
t $PO MB TPDJFEBE t $PO VO UFSDFSP
Bien social y en copropiedad con un tercero Bien propio, bien social y en copropiedad con un tercero Patrimonio de afectaciĂłn (5) Fideicomiso
Simple CaliďŹ caciĂłn dual (4)
DETERMINACIĂ“N Y NATURALEZA Para la determinaciĂłn de los bienes, i.e. para saber la naturaleza de cada bien, entre propios y sociales, existen fĂłrmulas legales para su establecimiento. Para los propios, es una fĂłrmula simple mientras que para la determinaciĂłn de los bienes sociales se utiliza una fĂłrmula compleja. Este cuadro resulta explicativo: Bienes
t #JFO BERVJSJEP DPO EJOFSP HBOBODJBM Z DPO MB participaciĂłn de un tercero adquiriente. Propios t #JFO BERVJSJEP FO QBSUF DPO EJOFSP QSPQJP DPO dinero ganancial y con la participaciĂłn de un tercero adquiriente.
FĂłrmula simple Numerus clausus
t /J QSPQJP OJ HBOBODJBM DBTP EF MB QSPQJFEBE mEVDJBSJB (el bien ďŹ deicometido es un patrimonio separado del ďŹ duciario y del ďŹ duciante ).
Gananciales anĂłmalos(6) Son gananciales pero que no se dividirĂĄn al ďŹ nalizar el rĂŠgimen
t "OPNBMĂ“B BCTPMVUB MPT BERVJSJEPT QPS J VO DĂ˜OZVHF inocente en un divorcio, (ii) matrimonio putativo. t "OPNBMĂ“B USBOTJUPSJB CJFOFT TVKFUPT B DBSHB EFSFDIP real de habitaciĂłn y patrimonio familiar.
Patrimonio profecticio
t 1BUSJNPOJP EF MPT IJKPT
Patrimonio familiar
t "RVFM CJFO JONVFCMF QSPUFHJEP EFM CJFO QPS TFS importante para la vivienda, sustento, permanencia y desarrollo de la familia.
(un cĂłnyuge con la sociedad de gananciales), copropiedad compleja (un cĂłnyuge, un tercero y la sociedad de gananciales), asĂ como bienes especiales (patrimonios fideicometidos y gananciales anĂłmalos), ademĂĄs, a todos ellos, los bienes de los hijos (peculio profecticio). â—† [1] Exp. 2490-98. 12/03/1999, en
DiĂĄlogo con la Jurisprudencia, Tomo 107, Lima, Gaceta JurĂdica, agosto 2007, p. 136. [2] Cas. NÂş 2242-99-Lima, El Peruano, 24/08/2000, p. 6087. [3] Cas. NÂş 145-2001, HuĂĄnuco, El Peruano, 31-05-2002, p. 8832. [4, 5 y 6] (MÉNDEZ COSTA, MarĂa Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo: Derecho de familia, Tomo II, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2001, p.138 y 139; p.107; p.129.
Solo los detallados en el 302 Sociales FĂłrmula especial
Numerus apertus
Todos los bienes, salvo los detallados en el 302
Taxativa 302-6
TambiĂŠn son bienes sociales: t -PT CJFOFT BDDFTPSJPT EF una empresa que no tenga la calidad de bien propio. t -PT BERVJSJEPT QPS USBCBKP industria o profesiĂłn; t -PT GSVUPT Z QSPEVDUPT EF MPT bienes propios y sociales; t -BT SFOUBT EF MPT EFSFDIPT EF autor e inventor. t -PT FEJmDJPT DPOTUSVJEPT a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cĂłnyuges, abonĂĄndose a este el valor del suelo al momento del reembolso.
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una comunidad conyugal existen mĂĄs de dos y tres tipos de bienes. Contrariamente a los que nos dice el CĂłdigo y nos enseĂąaron/enseĂąan en las aulas universitarias su composiciĂłn es mucho mĂĄs rica y variopinta. Encontramos de uno, de otro y de todo. Los bienes son diversos tal como heterogĂŠneas las relaciones patrimoniales entre los cĂłnyuges y terceros. Resulta inconcebible creer, y sobre todo considerar, que un matrimonio con comunidad estĂŠ conformado por bienes de ellos y de esta. La diversidad de situaciones jurĂdicas lleva a que la sociedad de gananciales se conforme por toda una plĂŠyade de bienes, cada cual con especiales caracterĂsticas y naturaleza jurĂdica propia. EstĂĄn contenidos en ella los bienes propios y los sociales, hay tambiĂŠn los bienes en copropiedad simple
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Bienes que componen la sociedad de gananciales
Presuncional 311
En caso de duda: t 5PEPT TF QSFTVNFO TPDJBMFT salvo prueba en contrario. t -PT CJFOFT TVTUJUVJEPT P subrogados a otros se reputan de la misma condiciĂłn de los que sustituyeron o subrogaron. t 4J WFOEJEPT BMHVOPT CJFOFT cuyo precio no consta haberse invertido, se compran despuĂŠs otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisiciĂłn posterior es hecha con el producto de la enajenaciĂłn anterior.
Los bienes propios estĂĄn taxativamente designados, mientras que los sociales estĂĄn contenidos en una fĂłrmula de modo abierto. Todo aquello que no es propio es social.
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Enrique VARSI ROSPIGLIOSI
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Tratamiento laboral del descanso vacacional Sara Rosa CAMPOS TORRES
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Abogada. Responsable del ĂĄrea Laboral de la consultora internacional KPMG PerĂş. Especialista en temas de derecho laboral, seguridad social y procesal laboral.
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Suplemento de anĂĄlisis legal
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mpieza el aĂąo y justamente coincide con los dĂas de vacaciones de los hijos en edad escolar, razĂłn por la cual muchos trabajadores solicitan a su empleador su descanso vacacional, denominados tambiĂŠn descansos remunerados. El descanso vacacional es un perĂodo durante el cual se suspende la prestaciĂłn de servicios del trabajador, sin pĂŠrdida de su remuneraciĂłn, a efectos de reparar sus fuerzas y pueda continuar con sus labores. Este es un caso de suspensiĂłn imperfecta de labores, pues a pesar de que el trabajador no realiza ninguna prestaciĂłn, el empleador queda obligado por mandato legal al pago de la contraprestaciĂłn respectiva (remuneraciĂłn). En esta oportunidad, trataremos los aspectos mĂĄs importantes y los casos especiales consultados en torno al descanso vacacional. REQUISITOS LEGALES Para que un trabajador sujeto al rĂŠgimen laboral de la actividad privada adquiera el derecho al descanso vacacional tiene que cumplir los siguientes requisitos: a) Jornada ordinaria mĂnima. Tiene derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mĂnima de cuatro horas; y, b) AĂąo continuo de labor. El trabajador debe cumplir un aĂąo completo de servicios. Este periodo se computa desde la fecha de ingreso del trabajador o desde la fecha que el empleador determine, si compensa la fracciĂłn de servicios correspondientes. La compensaciĂłn es a razĂłn de un dozavo de la remuneraciĂłn computable por cada mes transcurrido desde el ingreso, y un treintavo de dozavo por cada dĂa, si el Ăşltimo mes fuese incompleto. AsĂ, son dĂas efectivos de trabajo
Obligaciones del empleador
RĂŠcord vacacional
t 0UPSHBS FM EFTDBOTP WBDBDJPOBM BM trabajador luego de cumplidos los requisitos. t &OUSFHBS MB CPMFUB EF QBHP donde conste el pago de la remuneraciĂłn vacacional y compensaciĂłn vacacional en caso reduzca de 30 a 15 dĂas el descanso vacacional. t &O DBTP FM USBCBKBEPS OP EJTGSVUF del descanso fĂsico el empleador deberĂĄ pagar la indemnizaciĂłn vacacional. t -B SFNVOFSBDJĂ˜O WBDBDJPOBM FTUĂˆ afecta a todas las aportaciones a cargo del empleador y del USBCBKBEPS &TTBMVE 0/1 P "'1 UB categorĂa, SCTR). t -B JOEFNOJ[BDJĂ˜O WBDBDJPOBM OP estĂĄ afecta a ninguna aportaciĂłn a cargo del empleador y del trabajador. t -PT HFSFOUFT OP UJFOFO EFSFDIP a la indemnizaciĂłn vacacional siempre que hayan tenido la potestad de decidir no tomar el descanso vacacional.
Dentro del aĂąo de servicios, el trabajador debe cumplir con un determinado nĂşmero de dĂas efectivos de labor o no sobrepasar ciertos lĂmites de inasistencias injustiďŹ cadas, variando el requisito segĂşn los dĂas que se labore semanalmente en la empresa. De esta forma, pueden presentarse tres supuestos: t +PSOBEB EF TFJT EĂ“BT B MB TFNBOB Cumplir un rĂŠcord de dĂas no menor a 260 dĂas. t +PSOBEB EF DJODP EĂ“BT B MB TFNBOB Cumplir un rĂŠcord de dĂas no menor a 210 dĂas t +PSOBEB EF USFT B DVBUSP EĂ“BT B MB TFNBOB P TVGSB QBSBMJ[BDJPOFT UFNQPSBMFT BVUPSJ[BEBT QPS MB "VUPSJEBE "ENJOJTUSBUJWB EF 5SBCBKP Los trabajadores tendrĂĄn derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustiďŹ cadas no excedan de diez en dicho perĂodo.
computables para el rĂŠcord vacacional los siguientes: la jornada ordinaria mĂnima de cuatro horas; la jornada cumplida en dĂa de descanso, cualquiera sea el nĂşmero de dĂas laborados; las horas de sobretiempo en nĂşmero de cuatro o mĂĄs en un dĂa; las inasistencias por enfermedad comĂşn, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no superen 60 dĂas dentro de cada aĂąo de servicios; el descanso previo y posterior al parto; el permiso sindical; asignaciones personales o por festividades; las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisiĂłn del empleador; el periodo vacacional correspondiente al aĂąo anterior; y, los dĂas de huelga, salvo que ĂŠsta haya sido
declarada improcedente o ilegal. DURACIĂ“N, FRACCIONAMIENTO, REDUCCIĂ“N Y ACUMULACIĂ“N En principio el descanso vacacional comprende treinta dĂas continuos calendario (se incluyen sĂĄbados, domingos y feriados); sin embargo, la ley permite que su goce pueda ser fraccionado, acumulado o reducido. En el primero, el descanso vacacional debe ser disfrutado por el trabajador en forma ininterrumpida, salvo que ĂŠste solicite por escrito al empleador su goce en periodos que no podrĂĄn ser inferiores a siete dĂas naturales; en la acumulaciĂłn, el trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que despuĂŠs de un aĂąo
de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete dĂas naturales. Solo en el caso de trabajadores contratados en el extranjero (sean estos peruanos o no), podrĂĄn convenir por escrito la acumulaciĂłn de periodos vacacionales por dos o mĂĄs aĂąos. 'JOBMNFOUF FO MB SFEVDDJĂ˜O WFOUB EF WBcaciones), el trabajador y el empleador podrĂĄn acordar por escrito la reducciĂłn del descanso vacacional de treinta a quince dĂas como mĂĄximo, con la respectiva compensaciĂłn de 15 dĂas de remuneraciĂłn. OPORTUNIDAD DEL DESCANSO FĂ?SICO Y REGLAS DE PAGO La remuneraciĂłn vacacional serĂĄ abonada al trabajador antes del inicio del descanso. Si durante el goce de las vacaciones se producen incrementos de remuneraciĂłn, el trabajador tendrĂĄ derecho a percibirlo cuando concluya su descanso. La remuneraciĂłn vacacional debe ďŹ gurar en la planilla del mes al que corresponda el descanso. En principio, las vacaciones deben ser otorgadas al trabajador en el periodo anual sucesivo a aquel en que alcanzĂł el derecho al goce del descanso respectivo. Sin embargo, la oportunidad de su goce efectivo se ďŹ ja de comĂşn acuerdo entre el empleador y trabajador, considerando las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador, sin que supere el plazo mĂĄximo establecido. A falta de acuerdo decidirĂĄ el empleador, en uso de su facultad directriz, salvo en los casos de maternidad y adopciĂłn. Establecida la oportunidad de descanso vacacional, este se inicia aun cuando coincida con el dĂa de descanso semanal, feriado o dĂa no laborable en el centro de trabajo, excepto si el trabajador estĂĄ incapacitado por enfermedad o accidente. En este caso el inicio del descanso se da cuando cesa el perĂodo de incapacidad temporal. VACACIONES NO GOZADAS Y LAS INDEMNIZACIONES En caso de no gozar del descanso fĂsico dentro del aĂąo siguiente al de acumulaciĂłn del rĂŠcord vacacional, el trabajador tiene derecho a percibir triple remuneraciĂłn, computable de la
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Marco legal t % -FH $POTPMJEBO la legislaciĂłn sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rĂŠgimen laboral de la actividad privada. (08/11/1991). t %4 /Â? 53 3FHMBNFOUP EFM % -FH /Â? TPCSF MPT descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rĂŠgimen laboral de la actividad privada. (03/12/1992).
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La remuneraciĂłn vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitual y regularmente en caso de seguir laborando, considerando para este efecto como remuneraciĂłn la computable para la CTS.
del descanso. Para que proceda el abono del rĂŠcord trunco vacacional, el trabajador debe acreditar un mes de servicios a su empleador y su abono serĂĄ compensado a razĂłn de tantos dozavos y treintavos de la remuneraciĂłn como meses y dĂas computables hubiere laborado, respectivamente.
MULTAS RELACIONADAS AL DESCANSO VACACIONAL /Ă .&30 %& 53"#"+"%03&4 "'&$5"%04
GRAVEDAD DE LA */'3"$$*Âť/
BASE DE $ÂŤ-$6-0
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6*5 4 forma siguiente: una remuneraciĂłn por el trabajo realizado en el mes del descanso vacacional; una remuneraciĂłn por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, una indemnizaciĂłn equivalente a una remuneraciĂłn por no haber disfrutado del descanso vacacional, la cual no estĂĄ sujeta a pago o retenciĂłn de ninguna aportaciĂłn, contribuciĂłn o tributo. Esta indemnizaciĂłn no alcanza a los ge-
rentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de dicho descanso. El monto de estas remuneraciones serĂĄ el que el trabajador se encuentre percibiendo en la oportunidad en que se efectĂşe el pago. En ningĂşn caso incluye a la boniďŹ caciĂłn por tiempo de servicios. Es importante anotar que vencido el perĂodo para que el trabajador disfrute el descanso,
se genera automĂĄticamente la indemnizaciĂłn vacacional, aun cuando el empleador disponga perĂodos de descanso posterior. VACACIONES TRUNCAS Se denominan vacaciones truncas a las situaciones de hecho en las que el trabajador no ha cumplido con el rĂŠcord vacacional correspondiente para adquirir el derecho a disfrutar
En cuanto a los servicios prestados por determinados trabajadores, la remuneraciĂłn vacacional adopta las siguientes particularidades: 1) Trabajo discontinuo o de temporada con duraciĂłn inferior a un aĂąo y no menor a un mes. El trabajador percibe un dozavo de la remuneraciĂłn vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Los dĂas laborados se consideran por treintavos de dozavos. En estos casos no procede el descanso fĂsico, sino el pago previsto en el pĂĄrrafo anterior; 2) Trabajo efectuado por comisionistas. La remuneraciĂłn computable se establece sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Si el trabajador hubiese laborado menos de seis meses, la remuneraciĂłn computable se establece sobre la base del promedio diario de lo percibido durante dicho periodo; 3) Agentes exclusivos de seguros. Se aĂąade a la remuneraciĂłn vacacional el promedio de las comisiones provenientes de la renovaciĂłn de pĂłlizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional; y, 4) Trabajo efectuado por destajeros o por trabajadores que perciben remuneraciĂłn principal mixta o imprecisa. Se toma como base el salario diario promedio durante las cuatro semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional. â—†
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CASOS ESPECIALES
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PROPUESTA
MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
Por una legislación tributaria inclusiva “Disculpe, no entiendo...” Dante TAFUR JIMÉNEZ
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Abogado PUCP. Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales de la UNMSM.
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ara muchos, tener que cumplir con sus obligaciones tributarias significa enfrentarse con un monstruo de siete cabezas. No solamente son difíciles de entender y complejas de llenar las declaraciones que uno está obligado a presentar, sino que, además, debemos enfrentar el temor de una sanción frente a cualquier error u omisión en que pudiésemos incurrir (1). En casi dos décadas en la administración tributaria nacional, han sido más de las esperables las oportunidades en que nos hemos encontrado con contribuyentes que con preocupación, frustración e incluso amargura, reconocían encontrarse en graves problemas por una errada comprensión –propia o de sus asesores– de las normas tributarias. Lamentablemente, para muchos, la percepción de la normatividad tributaria es que es muy compleja y ampulosa. No permite un fácil cumplimiento de las obligaciones, por lo que se tiene que recurrir necesariamente a especialistas, en cuyas manos se ponen la seguridad y la estabilidad de los proyectos personales. ¿Debe ser el sistema tributario ajeno a los ciudadanos? ¿Qué sucede cuando el problema es de incomprensión de la normatividad? ¿Cómo debe actuar el Estado frente a este problema? LENGUAJE Y PODER El lenguaje es la forma de registro y comunicación natural. Es un elemento vital en
el desarrollo social, memoria e instrumento de mejoramiento en todos los ámbitos. Dominarlo implica la posibilidad de ejercer un poder especial: la capacidad de comunicar ideas, transmitir valores, convencer, sustentar creencias, ejercer autoridad, enseñar e infundir respeto. Empodera al individuo y le permite a un grupo humano manifestar y dar continuidad a un sistema cultural. La lengua es la herramienta que posibilita el proceso de endoculturación que permite que una sociedad subsista. En los Andes, la relación con el castellano fue de una violenta imposición. Conjuntamente con la extirpación de idolatrías se buscó desaparecer a los idiomas
indígenas. La difusión de la creencia sobre una supuesta superioridad idiomática de la lengua europea, fue una coartada (2) dirigida a crear una realidad de dominio ideológico (3). No solamente se buscaba la imposición idiomática, sino el sometimiento del sistema de creencias del subyugado. En el mismo sentido, se manifiesta esta relación de imposición, cuando se presenta la ley en el idioma dominante. Al hacerlo no solamente se divorcia al poblador –que no maneja o habla ese idioma– del sistema legal que lo obliga, sino que, y lo que es más grave, no se le permite asimilar el sistema de convenciones que el ejercicio de la ciudadanía exige.
EL DERECHO TRIBUTARIO El Derecho Tributario nació de la necesidad de proveer al Estado de recursos que permitan atender las necesidades sociales comunes. Por el contrario, en nuestra historia, el tributo indígena sometió a la población a muchas penurias que la diezmaron terriblemente. Tragedia arrastrada por muchos años, aun durante la República, lo que ha dejado una huella indeleble. Si además le sumamos los efectos negativos del centralismo, la ausencia de mecanismos de participación real, la carencia de servicios estatales, los años de violencia social y los inveterados prejuicios raciales e idiomáticos, no debe extrañarnos que encontremos una población que se resiste al reconocimiento de obligaciones para con el Estado. Por ello es fundamental que el tributo nazca de la aceptación de la comunidad. Los ciudadanos cumplen con su esfuerzo, su inventiva y su emprendimiento, para lo que es indispensable que el Estado procure muy atentamente construir un sistema normativo tributario lo suficientemente simple y claro, de manera que facilite el correcto cumplimiento de las obligaciones que exige. Lamentablemente, constatamos que con una redacción recargada y una organización dispersa, el sistema tributario no es una herramienta que estimule el cumplimiento. Por el contrario, es un factor de exclusión, así como, una coartada para la evasión. Y si además consideramos que las ideas se conciben y se fijan en la lengua natal, al tener una parte importante de la población que tiene por lengua materna otra distinta al castellano (4), muchos de los conceptos legales inevitablemente les serán ajenos a su cosmovisión, resultando una consecuencia natural que se produzca resistencia y hasta rechazo a su cumplimiento.
Instrumento real de justicia t &M MFOHVBKF EFM &TUBEP FT MB -FZ Z FTUB EFCF TFS VOB IFSSBNJFOUB EF JODMVTJØO VOB invitación a la participación política permanente, un canal de comunicación de todos y para todos los peruanos; por eso estamos convencidos de que debe ser una preocupación central, una política de Estado, reconstruir nuestro sistema legal sobre bases participativas e inclusivas. t -B -FZ EFCF FYQSFTBSTF DPO VO MFOHVBKF DMBSP Z EJSFDUP TV FTUSVDUVSB EFCF TFS simple y amigable, solo así será un instrumento real de Justicia. Debemos generar los espacios necesarios para una sociedad abierta a todos, tolerante e inclusiva. Y si bien son muchas, complejas y difíciles las tareas por realizar, es imprescindible y urgente que el lenguaje del Estado, se encuentre al acceso comprensivo y sencillo para todos. Cuando una norma no logra identificarse con el sistema social, porque le es ajena o incomprensible al ciudadano, es un estímulo a su violación. El sistema jurídico termina siendo un símbolo de subyugación o de arbitrariedad.
nismo en la integración y la prosperidad nacional. En consecuencia, la Ley debe nacer de una necesidad específica de regulación de un aspecto de la vida social, no debe ser copia ni traducción de una ajena. Y para que sean eficientes no pueden nacer en gabinetes ajenos o distantes de la realidad, por el contrario, deben ser fruto de la cotidianeidad de los hechos sociales. De esa manera crearemos normas que sean
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Suplemento de análisis legal
efectiva respuesta a estas exigencias. Nuestra Democracia urge de ciudadanos y estos solamente pueden construirse conscientes de sus derechos y obligaciones, libres de las ataduras de la ignorancia, la enfermedad o la necesidad. Una sociedad libre necesita de ciudadanos dignos, honestos y solidarios. Solamente así el respeto a la Ley será una consecuencia inevitable que traerá la Justicia, la Paz y la Esperanza. ◆
[1] Basta leer los artículos 173º al 178º
del Código Tributario, para conocer la multiplicidad de conductas infractoras previstas. [2] J.C.Godenzzi “El recurso lingüístico del poder: coartadas ideológicas del castellano y el quechua”, en J.C.Godenzzi (ed.), El Quechua en Debate: ideología, normalización y enseñanza. 1992. Cusco: Centro Bartolomé de Las Casas. pp. 51-81. [3]Entendemos el concepto de ideología como el conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc. (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española). [4]El Quechua es hablado por aproximadamente ocho millones de personas y el aimara por un millón, estas son las lenguas vernáculas más extendidas. Es paradójico constatar que siendo el catalán una lengua usada por aproximadamente la mitad de quechuahablantes, su empleo sea exigido, estudiado y promocionado de una manera más organizada y sistemática que nuestro idioma autóctono. [5]La recaudación de impuestos informa que de manera estable aproximadamente el 80% de los impuestos pagados proviene solamente del 15% de los contribuyentes. Esta gran concentración de la recaudación, es un reflejo de la concentración de la riqueza.
“El lenguaje del Estado es la Ley, y esta debe ser una herramienta de inclusión, una invitación a la participación política permanente, un canal de comunicación de todos y para todos los peruanos”.
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Si las normas comunican conceptos, con un universo idiomático tan diverso, cómo es posible que todos los contribuyentes puedan decodificarlos, si para los nativos del castellano resulta tan difícil hacerlo incluso contando con educación superior. Cuando los conceptos básicos de la nacionalidad y ciudadanía, no son cercanos para todos, no es posible crear conciencia tributaria. Finalmente, el Estado encontrará en la coacción la única forma de hacerlo respetar y cumplir. Hay quienes consideran que es racional tomar decisiones de gestión de gobierno de la mano con quienes concentran la titularidad de la actividad económica (5), a nuestro parecer, hacerlo de ese modo no coincide con los principios de la Democracia. Por el contrario, debemos procurar como Estado incluir a todos los peruanos en este sueño y esperanza de construir una gran Nación. Cada moneda es importante, no solamente como contribución al sostenimiento de nuestro bienestar común, sino y sobre todo, como un símbolo de dignidad y de participación en la construcción de nuestra historia. El Estado debe hacer posible que todos los ciudadanos se convenzan de su protago-
MARTES 14 DE FEBRERO DE 2012
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PROPUESTA
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Suplemento de análisis legal
MARTES 14
DE FEBRERO DE 2012
PENAL
Subsidiariedad de la detención judicial Carlos Alberto JUÁREZ MUÑOZ
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Magistrado. Fiscal Provincial Titular - 38 FPPL.
Q
uizá una de las huellas más profundas que nos deja el agonizante sistema mixto del Código Procesal Penal (CPP-39), sea la concurrente afectación a la libertad de la persona humana a través de la excesiva recurrencia a la ‘prisionización’ como medida cautelar dictada con sujeción al artículo 135 CPP-91. La impronta de esta prioridad la observamos en más de un frente. En el plano legislativo, basta revisar las diversas reformas del derogado artículo 79 del CPP-39, por cierto, una cada vez más insostenible que la otra, la última terminó infectando el principio cautelar que sustentó el artículo 135 del CPP- 91 –interpolado a un modelo que no le es compatible–, al permitir la aplicación de la medida de detención, inclusive, en caso de delitos poco frecuentes o de mínima alarma social, como se hizo al reducir, a un año, la valla de la penalidad para su dación, de acuerdo con la Ley 28726. En su faz judicial reinó la confusión, motivada por los sucesivos cambios de orientación dados a dicha medida1, lo que trajo para el juez, inicialmente, la atribución de facultades discrecionales, las que luego se reemplazaron por obligatorias, ello, debido a que los citados cambios normativos acarrearon la utilización del verbo «puede» en sus conjugaciones “puede dictar” y “dictará” (...) orden de detención”, sin embargo, con la vigencia del CPP-91 que proscribió dicha dicotomía normativa y dentro del programa procesal de la Constitución de 1979, que, al igual que el artículo 11 de la LOMP, hacían recaer en el Ministerio Público la responsabilidad del ejercicio de la acción penal pública, por lo que la obligación judicial oficiosa de dictar detención se hacía insostenible, aunque en los hechos no ocurrió así, ya que ningún fiscal hizo labor requirente de la medida de coerción,
antes bien, la judicatura persistió en hacer uso de una facultad del todo ambigua, aun cuando el artículo 135 del CPP-91, retoma el verbo «podrá» e insiste en que es el Ministerio Público el responsable de presentar al juez elementos de convicción que en la forma y en el fondo atesten los presupuestos copulativos del citado articulado procesal; anomalía que podría deberse a la yuxtaposición de modelos procesales enfrentados en el CPP-39. Con esa forma de administrar la ley, ni las causas culposas podrían estar exentas de la detención. Ello, porque la interpretación y aplicación de dicha medida coercitiva cuenta con un fuerte asiento inquisitivo, aun cuando
el CPP-91 –interpolado– no la vislumbró así; y se dispone de este mandato como razón unívoca, sin meditar en el análisis de su interpretación –atribuir un sentido2, en lugar de buscar un sentido– en contraste con el espectro democrático establecido en la Constitución de 1993. Esta aplicación no tiene en cuenta la implícita jerarquía de las medidas de coerción personal, donde la detención judicial, ocupa, sin más, el último rango, y de que solo pueda ser dictada «cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por ley»3; de
ahí su carácter excepcional o secundario a la que solo se debe recurrir cuando se haya agotado el análisis para la recurrencia de otras medidas menos gravosas. Por lo tanto, el juez al individualizar la coerción personal que corresponde examinar con sujeción al artículo 77 CPP-39, debe considerar la escala de principios que contiene el sistema cautelar, y de todas ellas debe elegir la que más ajuste sus alcances al respeto a la libertad personal del imputado, pues, este «goza de su estado de inocencia»4. A pesar de estas razones, a la sombra del Código saliente, la detención de aquel sujeto inmerso en una imputación de presunto delito, se habría convertido en el objeto principal del proceso, negando así su «accesoriedad» –connotación natural del proceso cautelar– de auxilio y servicio al proceso principal. El art´culo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece con toda claridad que «(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (...)», dado que en un Estado democrático de derecho, una forma justificada y legítima de restringir la libertad personal es por la imposición judicial de la pena privativa de libertad por haber sido comprobada su responsabilidad en la comisión de un delito, en juicio público y oral, sin perjuicio, de la prisión preventiva, impuesta atendiendo a los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad que la respalden (STC 1091-2002-HC) ◆ [1] Léase el art. 79 CPP-39 y sus
modificatorias D. Leg. 126, Ley Nº 23612 y Ley Nº 24388. [1] GASCÓN ABELLÁN, Marina. La Argumentación en el Derecho. Lima: Palestra editores: 2003, p. 97. [1] Art. 36.2 del “Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”. Adoptado por la Asamblea General en resolución 43/173, de 9/12/88. [1] EDWARDS, Carlos Enrique. Garantías Constitucionales en materia penal. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1996, p. 127.