La Constitución de la Nación y la libertad de expresión

1º de Marzo de 1984 a nuestro ordenamiento interno): arts. 13 y 14; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de Diciembre de 1966 y ratificado por Ley nº 23313 del 17 de Abril de 1986: Art. 19; Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de eliminación racial suscripta en Nueva York el 13 de Julio de 1967 y ratificada por Ley Nº 17722 del 26 de Abril de 1968; 1ª parte Art. nº 5 inc. VIII “El derecho a la libertad de opinión y de expresión” y Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por Ley Nº 23849, Art. 13.

En la Convención Constituyente Nacional es de destacar el papel que desempeñó el convencional por Córdoba Antonio María Hernández en defensa del secreto de las fuentes de información periodística estableciendo que “integra el concepto de libertad de prensa”, ésta “ya estaba garantizada en los Art.s 14 y 32 de la Carta Magna, pero creemos que con esta garantía que integra la libertad de prensa damos un paso muy firme en este mismo sentido”.

También hacen referencia a este derecho los convencionales por Santa Fe, Iván José Allende y por Entre Ríos, Augusto José Alasino.

La Constitución de la Nación y la libertad de expresión

Cuando hablamos de la Constitución, hablamos de la ley suprema. Las Constituciones suelen venir precedidas de un preámbulo. La nuestra tiene uno de los más bellos que se hayan escrito, tanto por su valor intrínseco en cuanto logra, en pocas palabras, una síntesis perfecta de un proyecto de organización de la convivencia en paz, en libertad y con justicia, cuanto por su valor literario. Un constitucionalista extranjero dijo que ese Preámbulo debiera preceder la Carta de las Naciones Unidas. Por eso recomendamos su atenta lectura, como así el ejercicio de memorizarlo. En él se habla de asegurar los beneficios de la libertad, expresión generosa que abarca indudablemente el derecho de expresión.

Recordemos que tras cuarenta y tres largos años de lucha, se logra sancionar la CN de 1853. En su texto originario encontramos el Art. 14, tantas veces referido, y donde se asegura a todos los habitantes el derecho de expresar las ideas libremente por la prensa, sin censura previa, como también el Art. 28 (recuérdese que se refiere al "poder de policía"), que pone límites a la facultad reglamentaria del Estado. También en el texto originario de ese año encontramos el Art. 19 que ampara la libertad de pensamiento. Finalmente estaba el Art. 67, inc. 12, hoy Art. 75, inc. 13 que, como veremos, sirvió para interpretar que la legislación sobre telecomunicaciones y todos los medios que se sirven del espacio ultraterrestre es de competencia del gobierno nacional (federal) y no de las provincias.

En 1860, con motivo de la incorporación de Buenos Aires al resto de la federación (los textos hablan de confederación), se produce la primera reforma constitucional. Entre otras cosas, se introduce como "Art. nuevo" el 32 cuyos textos ya hemos trascripto. La reforma constitucional de 1994 introduce los Art. 38, 41,42, 43 y la disposición del inc. 22 del Art.75 que hemos trascripto.(además de inc. 13 y 19), y que leído he interpretado en un todo integral con el resto de la constitución y su bloque, la expresión encuentra 3 extremos dignos de protección: a) la libertad de expresión como derecho personal; b) la proyección socio-institucional de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole, etc.); c) la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los referidos medios.7 Este conjunto normativo es el supremo en orden al derecho que estudiamos. Veamos ahora cómo deben entenderse y cómo se han interpretado tales disposiciones.

Cuando en el Preámbulo se fija como uno de los grandes fines el de asegurar los beneficios de la libertad, no hay duda que se está refiriendo a esa noción de libertad basada

en la dignidad de la persona humana y por tanto, responsable. Y como el texto constitucional abre las puertas a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, el beneficio de la libertad es para todos los "habitantes" y no sólo para el ciudadano. Estamos, pues, en el grupo de los llamados derechos civiles. De este modo, el ingreso al régimen construido en 1853, ya anuncia el contenido de sus disposiciones. Por ello, siempre decimos que los preámbulos son en las Constituciones, lo que los prólogos suelen ser en la literatura En cuanto al Art. 14, hemos de decir que, pese a consignar el sustantivo "prensa", comprende a todos los medios a través de los cuales se puede dar a conocer el pensamiento, la idea, la opinión. Si tenemos en cuenta la época de la sanción de la CN (1853), se comprenderá que el término hacía referencia al único medio de publicación de las ideas u opiniones: la prensa escrita. Esto queda corroborado por el Art. 32, introducido en la reforma de 1860, cuando utiliza el equivalente de "imprenta". Entonces, en orden a la interpretación y alcance de esta norma, debe dejarse en claro que, gracias al método de interpretación "dinámica" de la norma, ella comprende y da hospitalidad a todos los medios a través de los cuales se pueden expresar las ideas, pensamientos, o como diríamos hoy, informar en general.

Entiéndase por método "dinámico" al que consiste en insuflar contemporaneidad a la norma, del modo que la redactaríamos si la tuviéramos que elaborar hoy. Para ello, es necesario tener en cuenta cuál es la finalidad de la norma. Si tal fin es el de publicar las ideas, el dar a conocer la información, no hay duda que no se violenta tal fin si sólo incorporamos nuevos medios para hacerlo.

A igual conclusión han arribado nuestros tribunales, incluido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CS o bien CSJN).

Respecto al Art.28, recuerde Ud. que esta norma es la que fija límites al "poder de policía", según hemos indicado anteriormente. De modo que lo dicho vale para ese acápite, por lo que nos remitimos.

El Art.32, ha dado lugar a una larga y contradictoria interpretación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN). ¿Por qué? Porque como se ve, ella se refiere a dos aspectos fundamentales: el legislativo (cuando dice que el Congreso no podrá dictar) y el judicial (cuando dispone que no podrá establecer la jurisdicción federal). Esto plantea dos interrogantes: 1) ¿Puede el Congreso de la Nación dictar una ley sobre imprenta o sobre los medios de comunicación? 2) ¿Pueden los tribunales federales entender en los juicios referidos a ese tema? Sin entrar en el detalle de la evolución de la jurisprudencia y de la doctrina sobre el tema, creemos que las respuestas correctas hoy son las siguientes: 1. El Congreso de la Nación puede dictar una ley sobre imprenta (o prensa escrita) siempre que ello no violente las garantías constitucionales. Y respecto de los demás medios (radio, TV, cine), es el órgano competente para hacerlo, conforme al Art. 75, incisos. 13 y 19 de la CN, según mayores explicaciones que daremos. 2. Como los excesos que generalmente se cometen por los medios, cuando son de índole criminal, no son otras que las conductas que están descriptas o tipificadas en el Código Penal (en adelante CP), tal como la injuria, la calumnia, la incitación a la violencia, etc., la competencia para entender en ellos será de los jueces provinciales o de los jueces federales, según que las personas o las cosas caigan en su respectiva jurisdicción. Así, por ej., si injurio por medio de la prensa al Rector de la Universidad de Córdoba, el juez competente para entender será el juez federal con asiento en Córdoba (en todas las provincias argentinas hay jueces federales). En cambio, si por el mismo medio injurió al gobernador de Córdoba, el juez competente será el juez en lo criminal de Córdoba. La regla para determinarlo, en ambos ejemplos, es: debe tener en cuenta cuál es el bien tutelado por la ley. Aquí, la autoridad rectoral o provincial.

Lo mismo cuando la cuestión debe determinarse por el lugar. Si el hecho se produce en

el ámbito federal (por ej. en la Ciudad Universitaria de Córdoba), la competencia será federal. Por el contrario, si es un ámbito propio de la provincia (por Ej., la Plaza San Martín), la competencia será del juez provincial.

Sin embargo, deberá tenerse en cuenta que para algunos medios, como por ejemplo la radio y la TV, la cuestión puede suscitar diferentes soluciones, aunque la ley específica de la materia (N° 26.566 y DNU 267/15) ha establecido claramente que la competencia es federal.

En el Art 38 se regula el funcionamiento de los partidos políticos. “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas”

En el Art. 41 se establece… Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

El Art.42 es nuevo en la CN. Su texto fue agregado en la reforma de 1994. En lo que aquí atañe, la norma protege el derecho de los consumidores (comprende a los consumidores y usuarios de bienes y servicios). La protección apunta a que en este orden se tenga derecho "a una información adecuada y veraz". Tal vez la calificación de la información tendiente a la protección del consumidor y usuario resulte innecesaria, atento a que ya la práctica y los documentos internacionales imponían tal derecho. Desde otro ángulo, hubiera sido conveniente que el tema apareciera con los contornos hoy indiscutibles, ya que se lo incorporaba en la CN. En otros términos, la información para los consumidores y usuarios de bienes y servicios debe ser no sólo adecuada y veraz, sino oportuna, siempre que por adecuada entendamos que quiere comprender también la noción de objetiva.

En cuanto al Art.43, también introducido en la reforma de 1994, aquí sólo interesa su 3° párrafo. Esta parte de la norma se refiere al "hábeas data" y al final del párrafo expresa que "no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".

Art. 83.- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen: ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.

Especial referencia merece el Art. 75, inc. 13 de la C.N. conocida como cláusula económica o cláusula "comercial". Dispone que es facultad del Congreso de la Nación "reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí". La información -y consecuentemente la actividad informativa- es considerada una actividad comercial. Así lo ha interpretado la CS y ello justifica que la legislación en esta materia sea indiscutiblemente federal, tal como lo dijimos al hacer referencia tangencial a la ley de radiodifusión 22.285, la cual fue derogada por la ley 26.522. La norma comprende, pues, la regulación de todo tipo de tráfico o intercambio, comunicación, tránsito de personas y de mercaderías, cosas, productos, ideas, imágenes, etc. Art. 75 inciso 19: asigna competencia al Congreso de la Nación a fin de dictar leyes que protejan los espacios audiovisuales.