derecho a la imagen

tipifica con el agregado del segundo párrafo al Art. 18343 del CP. Los hechos que comprende son la alteración, destrucción o inutilización de datos, documentos, programas o sistemas informáticos; la venta, distribución, y hechos de hacer circular o introducir en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños. El delito agravado que prevé el Art.18444 con una pena de tres meses a cuatro años de prisión incluye – con la modificación introducida al CP- a los daños causados en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos.

D. Delito contra los medios de comunicación: El Art. 19745 CP amplía a partir de la reforma la protección que tenía la comunicación telegráfica y telefónica ya que contempla a los medios de comunicación de otra naturaleza, y la pena de prisión no varía de la contemplada en la redacción originaria que es de seis meses a dos años.

E. Delito de violación de sellos y documentos: Lo único que hace la reforma en este aspecto, Art. 255 CP46, es aclarar que la sustracción, alteración, ocultamiento, destrucción e inutilización de objetos, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público y que estén destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, el delito se comete sea que se afecte el todo o parte de los mismos.

En materia de ilícitos penales la reforma al Código ha sido una necesidad para dar marco legal a la tipicidad de delitos que hasta el momento quedaban impunes. Aunque demorada, la ley cubre un vacío legal. Y decimos que la ley ha sido demorada porque desde el año 2001 y en las altas esferas del Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia de la Nación) ya se veían las deficiencias del sistema penal que no castigaba por ausencia del tipo la violación del sitio Internet de la Corte que vio violado su sistema el día 26 de enero de1998. Este proceso culmina con la sentencia de fecha 20 de marzo de 2002 dando por acreditados hechos y autoría pero se sobresee la causa porque no encuadraba en figura penal alguna.47 Y sucesivamente con el tiempo desde 2008 se va ampliando el catálogo de la protección a nivel penal en relación al uso ilícito de las nuevas tecnologías.

Responsabilidad de los buscadores frente a los delitos contra el honor y el derecho a la imagen

Caso “Rodríguez María Belén contra Google inc. y otro sobre daños y perjuicios”48. La modelo inició acciones judiciales contra los buscadores en el año 2006, por la aparición de sus nombres en páginas vinculadas a la pornografía y la oferta sexual.

Si bien logró un fallo favorable en primera instancia que obligaba a Google y a Yahoo a indemnizarla económicamente y a retirar cualquier sitio que asociase su nombre o imagen con contenido de índole sexual. Posteriormente hubo una revocación del monto de la indemnización, pero se condenó a esas empresas por el uso indebido de las imágenes y ambas partes apelaron. El caso llegó a la Corte Suprema en octubre de 2014. En esta instancia el máximo tribunal falló a favor de los motores de búsqueda, rechazando en todas sus partes la demanda realizada por la modelo, determinando que: “Responsabilizar a los ‘buscadores’ por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la

43 Art. 10, Ley 26.388 44 Art. 11, Ley 26.388 45 Art. 12, Ley 26.388 46 Art. 13, Ley 26.388 47 Gornstein, Marcelo Hernán y otros, exp 8515/98.Juzg. Nac. Crim. Y corr. Capital nº 12. 20-3-02. 48 http://fuentedederecho.com.ar/2014/10/29/csjn-rodriguez-maria-belen-c-google-inc-sdanos-y-perjuicios/

biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría ‘facilitado’ el daño”.

Los magistrados sostienen en su fallo que “los motores de búsqueda son los servicios que buscan automáticamente en Internet los contenidos” y determina que “a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue -como lógico corolario- la inexistencia de responsabilidad” por lo que una sanción sería “injusta”.

“En ausencia de una regulación legal específica – destacaron- conviene sentar regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento”.

Los buscadores “no tienen la obligación general de monitorear los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas de la red” no pueden ser condenado por lo que “no han creado” “Hay que probar la culpa” del buscador. Existe la posibilidad de “solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos” y que los buscadores “adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos”.

Los casos en relación a demandas contra motores de búsquedas, demuestran la falta de legislación específica que regule las responsabilidades para reparar estos tipos de daños y exigen a la justicia a adaptarse a disposiciones comunes del Código Civil a las particularidades de este medio.

Ante este escenario, parece determinante el estudio realizado por esta cátedra de Derecho de la Información con respecto a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y en especial con lo que plantea el Art. 101 de la misma. “Se presume la buena fe del titular de un servicio que retransmite la señal íntegra de un tercero en forma habitual que no incluya ni publicidad ni producción propia, en tanto se trate de señales y productoras registradas. Cuando las infracciones surgieran de señales y productoras no registradas, la responsabilidad recaerá sobre quien la retransmite” Porque aquí se puede vislumbrar la solución, ya que a pesar que no es una ley que se refiera particularmente a Internet, pero, los principios generales que se plantean en este Art. pueden aplicarse para estos casos y así establecer la solución al conflicto jurídico. Por disposiciones análogas se puede aplicar a la responsabilidad tanto de los medios audiovisuales como de los motores de búsqueda y subsanar de algún modo el vacío legal.

Posteriormente, en diciembre de 2014 -la Corte Suprema de Justicia falló a favor de Google en las demandas que le iniciaron Virginia Da Cunha y Bárbara Lorenzo49, cuyos nombres y fotos aparecían asociados a páginas pornográficas respecto la responsabilidad de los buscadores en la supervisión de los contenidos que indexan y listan en sus búsquedas Se trata de las demandas que en su momento habían presentado Virginia Da Cunha (la ex Bandana en 2006) y Bárbara Lorenzo, una modelo cuyas fotos aparecían en páginas porno.

Este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mantiene la postura que tomó frente a la demanda de Belén Rodríguez, en octubre de 2014. De hecho, en el texto de los fallos remite directamente al de ese caso. El 5 mayo 2015 la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional50 confirmó el sobreseimiento de Alberto Nakayama, Matías Botbol, Hernán Botbol, Agustina Marquiegui Mc Loughlin responsables de Taringa! y de y Claudio Arnaldo Pellini, de Portal Planeta Sedna en relación a la calidad de presuntos autores del delito de defraudación de los

49 Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” “Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Agentina S.R.L. y Otro s/ daños yperjuicios” 50 http://www.infojusnoticias.gov.ar/upload_archivos/8418_100091_Taringa%20-20Fallo%20Camara.%20Mayo%202015.pdf

derechos de propiedad intelectual por la supuesta reproducción de textos de Jorge Luis Borges, apelando al caso de la Corte sobre “Google”, la Cámara estableció que, si bien la sentencia hacía referencia al buscador, el Máximo Tribunal “sí se refirió a la problemática que subyace en rededor de los ¨motores de búsqueda” -y que resulta de aplicación al caso bajo estudio- tanto en el marco de la ratio decidendi, como a modo de obiter dictum”. En ese sentido, señaló “que no correspondía aplicar reglas diversas al ‘buscador de imágenes’ y al de ‘textos’, porque ambos enlazan a contenidos que no han creado. Se trata, en definitiva, de un mero intermediario cuya única función es servir de enlace”.“En definitiva, los cuestionamientos que se le formulan a “Taringa” y a “Portal planeta Sedna” encuentran respuesta en la interpretación que ha realizado la corte en el fallo de cita, en tanto los contenidos cuestionados por la querella se ubicaban a través de links direccionados por las páginas denunciadas, es decir, que no eran parte del contenido de éstas, sino material ajeno. Por lo que no se verifica una conducta positiva de reproducción ilegitima de obra ajena, ni una violación al deber objetivo de cuidado en tanto, como se adelantó, no existe una obligación de verificar ex ante el material de intercambio, sino posteriormente cuanto éste resulte denunciado”. Los Blogs también están amparados conforme la justicia en la libertad de expresión así la Cámara Civil y Comercial Federal51 confirmó el rechazo de una medida cautelar en marzo de 2016 para que se impida a Google y Yahoo! la publicación de contenido agraviante emanado de un blog y reiteró que las ideas divulgadas por internet se encuentran resguardadas por la garantía de libertad de expresión. Se rechaza la apelación en los autos “K.C. c/ Google Argentina S.R.L. y Otros s/ Daños y Perjuicios” y reiteró el criterio de la Corte Suprema en los fallos “Sujarchuk” y “Rodríguez c/ Google”. El apelante se sentía agraviado por el contenido del blog, y entendía que la libertad de expresión no es absoluta y que en su caso debe prevalecer el derecho al honor por sobre el derecho a la libertad de expresión. Si bien los jueces declararon desierto el recurso de apelación por carencia de fundamentos, decidieron pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Esto es, si el Estado – encarnado en esta oportunidad por la Justicia – debe intervenir en la publicación de contenidos en la web. Se estableció al efecto que: “la actividad de los buscadores de internet se encuentra amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión (conf. arts. 14 y 32 de la Constitución; Art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Art. 1° de la ley 26.032)”“…la intervención estatal –y esto incluye, a los tribunales– debe ser particularmente cuidadosa de no afectar ese derecho, sobre todo ponderando que internet es un medio que prácticamente no reconoce limitaciones materiales para la difusión de ideas”. Según el Tribunal, ese es el criterio que guarda relación con la doctrina de la Corte en el fallo “Sujarchuk”,52 donde se resolvió que “la actividad desplegada a través de un blog también se encuentra amparada por la mencionada garantía constitucional” y con el fallo “Rodriguez c/ Google” en donde se declaró que “toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad”.

En fallo de marzo de 2016 en aplicación del caso Rodríguez, la Cámara Civil y Comercial resolvió“ en C., M. c/ Google Argentina S.R.L. y otro s/ medida autosatisfactiva” luego de que la accionante se presentara ante la Justicia y adujo que es “una reconocida periodista radial”, que actualmente se desempeña como panelista de un programa televisivo y que “goza de prestigio en virtud de su propia trayectoria y de su historia familiar en el mundo de la televisión iniciada por su padre, que por tratarse de una figura pública, la publicación y la difusión de las fotos - que estaban en su teléfono celular– dañaban y per-

51 Ver Diario Judicial 09-03-2016 http://www.diariojudicial.com/nota/74676 52 “Sujarchuk, Ariel Bernardo C/ Warley Jorge Alberto s/daños y perjuicios”. del 1 de agosto de 2013, se hace eco del dictamen del Procurador Fiscal, del 26 de junio de 2012 El Sr. Sujarchuk -subsecretario de la Universidad Nacional de Buenos Aires -demandó al periodista Jorge Alberto Warley por un articulo subido al blog “Desde el Aula” realizado por el gremio de esa Institución. El caso, en 1º y 2º instancia le dio la razón al Sr. Sujarchuk porque “siniestro” era un insulto En el caso resuelto por la CSJN resolvió que decirle siniestro a alguien es una opinión, y como ese alguien era un funcionario público aplica la doctrina Patitó c/ La Nación…”