CAPITOLO I: CARATTERI GENERALI, NOZIONI E TIPI 1. INTRODUZIONE Il diritto delle società costituisce una parte del diritto commerciale. 2. INQUADRAMENTO STORICO L’istituto delle società non è da sempre appartenuto all’ambito del diritto commerciale. Per il diritto romano classico, la societas era il contratto consensuale con cui 2 o più persone si obbligavano a mettere in comune beni od opere per il raggiungimento di un fine comune. La societas, sopravvissuta fino alla società civile del codice italiano del 1865, era un contratto che produceva effetti solo tra le parti. I soci agivano in nome proprio, acquistando e disponendo di situazioni giuridiche soggettive, e rispondendo ciascuno col proprio patrimonio. La società si riduceva a un contratto costituivo di una comunione di beni. All’evo medio, in particolare al XII secolo (origini del diritto commerciale), risale l’affermazione della società con rilevanza esterna: commenda, antecedente storico dell’attuale s.a.s.; compagnia, corrispondente all’attuale s.n.c. (riconoscimento di un patrimonio sociale distinto da quelli particolari dei soci); antiche forme di s.p.a., con quote di partecipazione liberamente trasmissibili e utilizzazione di sistemi di decisione a maggioranza. Nell’evo moderno, in particolare nelle compagnie coloniali olandesi, danesi, svedesi, francesi, portoghesi e inglesi, sorte all’inizio del XVII secolo, si affermano modelli organizzativi societari, non distanti dalle future società anonime. Nel sistema anteriore all’attuale codificazione, la società era disciplinata col C.C. del 1865 e col codice di commercio del 1882. Nel C.C. venivano disciplinate le società universali e particolari; queste ultime potevano essere società di godimento (che avevano a oggetto solo determinate cose, o il loro uso, e i frutti che se ne possono trarre) e società di esercizio (che nascevano dal contratto, con cui più persone si associano per un’impresa determinata o per l’esercizio di qualche mestiere o professione). Nel codice di commercio, invece, si disciplinavano solo alcune società particolari di esercizio, aventi per oggetto uno o più atti di commercio, denominate società commerciali, per distinguerle da tutte le altre, dette società civili. Le società commerciali si distinguevano poi in s.n.c., società in accomandita, società anonima. Le società commerciali si differenziavano dalle società civili: 1) la società civile era un contratto con cui si creava una comunione e una serie di rapporti obbligatori tra soci, privi di rilevanza nei confronti dei terzi; le società commerciali costituivano “enti collettivi distinti dalle persone dei soci”, dotate si un proprio nome e di un proprio patrimonio (soggettività giuridica); 2) le società commerciali erano considerate commercianti; 3) le società commerciali risultavano sottoposte al relativo statuto professionale, e gli atti da loro compiuti erano considerati atti di commercio, soggetti a una disciplina sostanziale e processuale diversa da quella che regolava gli atti e i rapporti civili. La codificazione del 1942 segnò l’abbandono di questo sistema, nel cui convivevano 2 discipline dei rapporti privati: quella relativa agli atti e ai rapporti civili, contenuta nel C.C.; quella relativa agli atti e ai rapporti di commercio, contenuta nel codice di commercio. Fu creata un’unica disciplina dei rapporti privati, racchiusa in un unico C.C. (quello vigente). Il legislatore del 1942 soppresse la figura della società civile ed estese a tutte le società la soggettività giuridica. Delle 3 specie di società commerciali, solo la s.n.c. rimase inalterata; dalla società in accomandita vennero tratti 2 diversi tipi sociali, la s.a.s. e la s.a.p.a.; alla società anonima subentrò la s.p.a. Il legislatore introdusse anche 2 nuovi tipi sociali: la società semplice e la s.r.l. Il legislatore intese la società come “una forma di esercizio collettivo di un’attività economica produttiva e normalmente di un’attività economica organizzata durevolmente a impresa”; “con il contratto di società due o più presone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili” (art. 2247). Venne così abbandonata l’utilizzazione dello strumento societario al fine del mero godimento collettivo di un intero
patrimonio o di determinati beni (società di godimento), e sopravvissero solo le società particolari di esercizio. La società aveva necessariamente: - origine nel contratto di società; - per oggetto l’esercizio in comune di un’attività economica; - come causa quella lucrativa. La nozione dell’art. 2247 è stata mutata in “contratto di società”. Infatti il rapporto sociale origina non solo da contratti, ma anche da atti unilaterali, non solo da atti di autonomia, ma anche da atti espressione di eteronomia (provvedimenti normativi o atti amministrativi). Dunque in forma societaria si organizzano anche imprese individuali (società unipersonali). La società, in base a speciali provvedimenti normativi, può anche svolgere attività non economiche, perché istituzionalmente mirate a finalità sociali di erogazione di beni o servizi; può avere anche cause diverse da quella lucrativa, anche perché può statutariamente prevedere l’obbligo di reinvestire nell’attività sociale tutti gli eventuali utili conseguiti. 3. LA NOZIONE DI SOCIETA’ La società è caratterizzata da 3 elementi, individuati nell’art. 2247: 1) “conferimenti di beni o servizi” effettuati dai soci, tramite i quali la società viene dotata di un proprio patrimonio; 2) “l’esercizio in comune di un’attività economica”: i risultati, positivi o negativi, risultano comuni a tutti i soci; 3) “scopo di dividerne gli utili”: il diverso modo di realizzare il vantaggio economico e di divederlo tra i soci consente di distinguere lo scopo lucrativo in senso stretto, lo scopo speculativo (distribuzione ai soci di un utile), lo scopo mutualistico (risparmio di spesa o maggior remunerazione del lavoro dei soci, tipico delle società cooperative). La compresenza di questi 3 elementi è condizione necessaria e sufficiente per individuare una società e per distinguerla dalle figure affini. I diversi aspetti che inducono ad affermare il superamento della nozione di società sono legati a figure societarie disciplinate da norme speciali, che consentono di includere nell’oggetto attività non economiche o di assumere come scopo un fine non lucrativo in senso lato. 4. L’OPERAZIONE SOCIETARIA L’operazione economica sottostante alla disciplina societaria si può scomporre in 3 momenti: apporto di un determinato ammontare di ricchezza dai soci; impiego produttivo di tale ricchezza, cioè la sua utilizzazione nell’ambito di una attività economica; restituzione ai soci della ricchezza originaria apportata, a meno che non sia andata perduta nel tempo, e, ancora prima, la divisione tra i soci del guadagno ottenuto. Da un lato, la società, analogamente a ogni altro ente giuridico, è dotata di un proprio nome e di un proprio patrimonio (soggettività giuridica); la società esercita sotto tale nome una propria attività, nel corso della quale assume obbligazioni e acquista diritti in proprio, e dalla quale ottiene propri guadagni o subisce proprie perdite; dall’altro lato, la società, a differenza di altre strutture organizzative, costituisce pur sempre una struttura strumentale agli interessi dei soci. 5. IL PATRIMONIO SOCIALE Il patrimonio sociale è rappresentato dall’insieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti capo alla società. Il patrimonio sociale svolge molte funzioni, tra cui quella produttiva e quella di garanzia. Per tutte le obbligazioni assunte dalla società (e quindi per tutti i suoi debiti), risponde solo l’intero patrimonio sociale. La disciplina delle società contiene alcune regole che modificano l’operatività della funzione di garanzia, ampliando o restringendo l’applicazione del principio generale (soci illimitatamente responsabili, …).
Gestione produttiva: svolta per ottenere un aumento del patrimonio sociale. Alla luce della funzione produttiva, il patrimonio sociale non emerge più in termini di complesso di beni, bensì in quelli di complesso di valori economici. Il valore complessivo del patrimonio, considerato in quanto oggetto della gestione produttiva, è rappresentato dal risultato della somma tra attività e passività: patrimonio netto. 6. L’ATTIVITA’ ECONOMICA E L’OGGETTO SOCIALE Il patrimonio sociale è l’oggetto di una gestione produttiva, che si risolve nello svolgimento di un’attività potenzialmente capace di aumentarne il valore complessivo. Per indicare tale tipo di attività economica, che caratterizza ogni singola società, si parla di oggetto sociale, che si distingue tra oggetto statutario (tipo di attività programmata dai soci) e oggetto di fatto (attività effettivamente svolta); normalmente questi coincidono. Godimento indiretto: cessione a terzi del godimento diretto, in cambio di un corrispettivo (noleggio, locazione di immobili, …), che rappresenta, di per sé, un’attività economica (seppure non di impresa, normalmente), dal cui svolgimento, cioè, è possibile ricavare un guadagno. Godimento diretto: utilizzazione del bene. Anche il mero godimento diretto può essere idoneo a procurare guadagni, quando abbia a oggetto un complesso produttivo di beni, come l’azienda; in questi casi il godimento diretto del bene si risolve nell’esercizio di una vera e propria attività economica, idonea a essere svolta in forma societaria. Società immobiliari di comodo: società, direttamente o indirettamente, utilizzate di fatto per lo svolgimento di un’attività (diversa da quella presentata come oggetto statutario) di mero godimento diretto di beni immobili (dunque non produttivi), che vengono a esse intestati per fini prevalentemente fiscali. Per evitare questo fenomeno, il legislatore ha previsto incentivi fiscali: assegnazione ai soci, e conseguente uscita dal patrimonio sociale, dei beni oggetto di mero godimento, cioè quelli “non utilizzati come beni strumentali nell’attività” prescelta come oggetto statutario; loro trasformazione in società semplici, cioè di forma non commerciale. Ogni valutazione riguardo la convenienza di un investimento deve prescindere dalla determinazione dell’oggetto sociale, che, proprio per questo, è considerato un elemento essenziale del programma societario e deve risultare dall’atto costitutivo. La sua successiva modificazione deve avere il consenso dei soci; i soci non concordanti hanno, però, la possibilità di porre fine, tramite il diritto di recesso, alla propria partecipazione a un’operazione ormai diversa da quella originariamente programmata. La scelta dell’oggetto sociale spetta ai soci, poiché destinatari dei risultati della gestione. Tale libertà va esercitata nei limiti previsti dai principi generali, che impediscono di scegliere un’attività illecita o impossibile. Non tutte le attività economiche si prestano ad assumere il ruolo di oggetto sociale, come nel caso delle professioni intellettuali, il cui svolgimento si risolve nell’esecuzione di prestazioni d’opera intellettuali. Una società può avere, come oggetto sociale, la gestione di strutture finalizzate all’esercizio di una professione intellettuale (studio medico, …): in questi casi si parla di società di mezzi, in cui l’oggetto sociale è rappresentato dalla creazione e dal mantenimento di un complesso di beni materiali e umani. Nella società tra professionisti, invece, l’oggetto sociale è l’esercizio di una professione intellettuale. In alcuni casi è stata la legge ad ammettere l’esercizio in forma societaria di determinate attività, escludendone implicitamente la natura intellettuale. Ciò è avvenuto in relazione alle attività di revisione contabile (società di revisione) e di progettazione industriale (società di ingegneria). Quando si è trattato di permettere l’utilizzazione della forma societaria per l’esercizio di attività caratterizzate da un marcato carattere intellettuale, sono stati necessari profondi adattamenti alla disciplina, per coniugare il carattere personale della prestazione intellettuale alla struttura tipicamente impersonale della società. La disciplina della società tra avvocati, pur se modellata sul tipo della s.n.c., è talmente organica da potersi quasi considerare un autonomo tipo sociale. Altri casi in cui si assiste alla modificazione della disciplina societaria riguardano le società “operanti
nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi”. La legge ha subordinato la privatizzazione di tali società all’introduzione, negli statuti, del riconoscimento di incisivi poteri speciali, da esercitare “tenuto conto degli obiettivi nazionali di politica economica e industriale”, all’autorità governativa (tali poteri non sono mai stati esercitati, soprattutto perché pongono dubbi di conformità con alcuni principi ispiratori dell’UE. 7. LA SOCIETA’ E LE FIGURE AFFINI La comunione di mero godimento si differenzia dalla società per l’attività economica, esercitata tramite il patrimonio messo a disposizione dai soci, e perché non fa capo a un soggetto giuridico a sé stante, ma rappresenta una situazione di con titolarità di beni e diritti in capo a più persone. La mera situazione di con titolarità dell’azienda, senza l’esercizio in comune dell’attività economica (es.: i contitolari affittano il complesso aziendale a terzi), è una fattispecie distinta dalla società; il legislatore, infatti, ha previsto la trasformazione da società in comunione d’azienda e viceversa. Associazione in partecipazione: contratto per cui “l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa, o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto”. Il rapporto tra l’associante (imprenditore, sia persona fisica che giuridica) e l’associato (soggetto che esegue l’apporto, senza assumere la qualità d’imprenditore) mantiene una mera rilevanza interna e non rappresenta una forma di impresa collettiva come la società. Associazioni (riconosciute o non): organizzazione collettiva, dotata di soggettività giuridica e quindi titolare di un proprio patrimonio, come la società. La differenza con la società può consistere nell’attività non economica (non idonea a produrre guadagno da destinare agli associati) o nella mancanza di scopo di lucro in senso soggettivo (scopo egoistico: destinare ai soci il guadagno prodotto dall’attività economica). Le fondazioni, a differenza delle società, non sono enti associativi, ma enti costituiti dalla destinazione di un patrimonio, conferito da uno o più fondatori, a uno specifico scopo. Sia le fondazioni che le associazioni possono trasformarsi, entro certi limiti, in società di capitali, e viceversa. Consorzio: contratto con cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Consorzio con attività esterna: il contratto prevede l’istituzione di un “ufficio destinato a svolgere un’attività con i terzi”. Il consorzio con attività esterna è dotato di soggettività giuridica ed è titolare di un proprio patrimonio, tramite il quale svolge un’attività economica, i cui vantaggi sono destinati a beneficio dei consorziati. La differenza con la società sta nel fatto che il consorzio è un contratto soggettivamente qualificato ( i consorziati devono essere tutti imprenditori. La legge consente di adottare la struttura societaria per perseguire lo scopo consortile: società consortili. E’ consentita la trasformazione da consorzio o da società consortile in società lucrativa, e viceversa. 8. I TIPI SOCIALI E LE LORO CLASSIFICAZIONI Tipi di società: s.s. (società semplice), s.n.c., s.a.s., s.p.a., s.a.p.a., s.r.l., soc. coop. Ogni tipo è soggetto a una propria disciplina legale. I tipi sociali si possono raggruppare in 2 categorie: - società lucrative: scopo di lucro in senso stretto (speculativo): fine di ripartire tra i soci, in proporzione al loro investimento, l’utile realizzato dall’attività sociale, inteso come eccedenza dei ricavi rispetto ai costi. Rientrano in questa categoria tutti i tipi suddetti, tranne le soc. coop.; - società mutualistiche: scopo mutualistico: permettere ai soci di ottenere un vantaggio, consistente nel poter contrattare con la società a condizioni più vantaggiose di quanto offrirebbe il mercato. Ciò può verificarsi secondo 2 modalità: risparmio di spesa, permettendo ai soci di acquistare dalla società beni e servizi a condizioni più convenienti di quelle del mercato (coop. di consumo); valorizzazione delle capacità lavorative dei soci, offrendo loro occasioni di lavoro con una remunerazione maggiore di quella normalmente
praticata dal mercato (coop. di produzione e lavoro). Il vantaggio mutualistico è riconosciuto ai soci in proporzione agli scambi mutualistici operati da ciascun socio con la società. Rientrano in questa categoria le soc. coop. Posizione peculiare assumono le società consortili, che, pur essendo costituite secondo uno dei tipi delle società lucrative, hanno lo stesso scopo che caratterizza il contratto di consorzio: disciplinare o svolgere determinate fasi delle imprese dei soci. L’art. 2249, con particolare riferimento alle società lucrative, preclude l’esercizio di attività commerciale alle s.s., permettendo alle altre di esercitare attività sia commerciali che non. Dunque la s.s. è detta società non commerciale, mentre le altre società commerciali. Nell’ambito delle società commerciali si parla di società in forma commerciale (s.n.c., s.a.s., s.p.a., s.a.p.a., s.r.l.), a prescindere dalla natura commerciale o meno dell’attività svolta, e di società con oggetto commerciale, per indicare solo quelle società, tra le società in forma commerciale, che esercitano un’attività di natura commerciale. Nell’ambito delle società lucrative si distingue tra: - società di persone (s.a.s., s.n.c., s.s.): rilievo centrale della persona del socio nella configurazione della disciplina riguardante la responsabilità per le obbligazioni sociali, la partecipazione sociale, l’amministrazione della società; - società di capitali (s.r.l., s.p.a., s.a.p.a.): si differenziano dalle altre per alcuni tratti riguardanti la disciplina del capitale, delle partecipazioni sociali e dell’autonomia patrimoniale della società rispetto ai soci e ai terzi. Partecipazione sociale: a) nelle società di persone rappresenta una posizione che esprime l’appartenenza a un’organizzazione, che si modifica al modificarsi del suo titolare; b) nelle società di capitali si configura come un vero e proprio bene, cioè come valore economico autonomo, come tale suscettibile di divenire oggetto di vicende giuridiche autonome. La modificazione della persona dei soci non costituisce necessariamente una modificazione dell’organizzazione. Nell’ambito delle società di capitali, le società azionarie (s.p.a. e s.a.p.a.) sono assoggettate a una disciplina particolare, qualora facciano ricorso al mercato dei capitali di rischio. La distinzione tra società di capitali e di persone corrisponde a quella tra società personificate e non personificate. Tutte le società sono dotate di soggettività giuridica, mentre solo le società di capitali e le cooperative sono dotate anche di personalità giuridica (autonomia patrimoniale perfetta). Si distinguono poi le società a responsabilità illimitata (per le obbligazioni della società rispondono, oltre alla società stessa con il suo patrimonio, i soci, con il loro patrimonio personale) e limitata. Le società di persone sono società a responsabilità illimitata, quelle di capitali a responsabilità limitata. Non è una distinzione netta, poiché vi sono casi di limitazione di responsabilità di alcuni soci nelle società di persone, e casi di responsabilità illimitata di alcuni soci nelle società di capitali. Dunque la distinzione non si riferisce al tipo di società, ma al tipo di partecipazione sociale. 9. LA TIPICITA’ DELLE SOCIETA’ E I LIMITI DELL’AUTONOMIA NEGOZIALE Le società sono sottoposte a un regime di tipicità: i soci possono scegliere, tra i tipi sociali predisposti dalla legge, quello più adatto alle loro esigenze, ma non possono dare vita a società atipiche. La tipicità delle società rappresenta un’eccezione al principio dell’atipicità del contratto (si possono configurare contratti atipici o innominati). Il principio di tipicità si risolve prevalentemente nell’imposizione di un numero chiuso di tipi sociali. L’autonomia negoziale viene però lasciata libera in 3 direzioni: 1) i soci hanno la facoltà di scegliere il tipo sociale che meglio soddisfa i loro interessi; 2) la legge, pur escludendo società atipiche, permette l’adozione di clausole atipiche, entro certi limiti; 3) c’è ampia facoltà di migrare da un tipo all’altro, tramite la trasformazione.
Se sono presenti tutti gli elementi essenziali per la configurazione di una società, ma non è stato espressamente scelto uno dei tipi previsti dalla legge, si individuano 2 tipi residuali: - se la società ha per oggetto l’esercizio di un’attività non commerciale, si adotta la s.s.; - se la società ha per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale, ci si riferisce alla s.n.c., poiché gli altri tipi sociali richiedono una chiara scelta da parte dei soci. In caso di violazione dei limiti posti all’autonomia negoziale nell’introduzione di clausole atipiche, queste sono nulle per contrarietà a norme imperative (però il contratto resta valido). A fronte ella valutazione complessiva dell’assetto degli interessi delle parti, la sanzione può consistere nella nullità dell’intero contratto, se la clausola atipica si ritenga essenziale per tutti i soci. La trasformazione riguarda tutte le società, altri enti associativi (consorzi, associazioni, …) e non associativi (fondazioni, …), e fenomeni privi di soggettività giuridica (comunione d’azienda, …). 10. LE SOCIETA’ ESTERE Il diritto delle società è un diritto essenzialmente nazionale: ogni Stato provvede a dettare un proprio sistema di regole relative alla società. Nel diritto italiano, le società sono disciplinate “dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione”, e “si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia”. Anche le società estere, però, possono essere soggette alla legge italiana: una società estera, che ha in Italia una sede secondaria con rappresentanza stabile (non la sede dell’amministrazione o la sede principale dell’attività produttiva, se no sarebbe una società di diritto italiano), è soggetta alla disciplina italiana sulla pubblicità degli atti sociali ed è tenuta a pubblicare nel registro delle imprese anche le generalità e i poteri rappresentativi delle persone che la rappresentano in Italia. Dalla natura nazionale del diritto societario consegue la possibilità che tra ordinamenti si sviluppi, entro determinati limiti, una competizione per attrarre più iniziative economiche nel territorio di competenza. Per evitare che ciò ostacoli l’instaurazione di un mercato comune, l’UE ha intrapreso un percorso di armonizzazione dei diritti societari dei singoli Stati membri. Le istituzioni comunitarie hanno introdotto tipi sociali disciplinati in modo unitario e uniforme in tutta l’UE, a prescindere dal luogo di costituzione, di stabilimento della sede sociale e di esercizio dell’attività. Questi tipi societari sono chiamati SE (Società Europea) e SCE (Società cooperativa europea).