Diritto Privato

Diritto privato 1

Capitolo primo Il diritto privato 1.1

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Il diritto: - Il sistema delle regole è un insieme di regole predeterminate, atte a risolvere i conflitti proibendo l’uso di violenza ed enunciandoli nell’astratto prima che questi accadano.

- La relatività del diritto è determinata dai diversi fattori di spazio e di tempo, poiché il diritto si modifica a secondo del periodo storico e/o del luogo in cui è applicato.

- L'organizzazione giuridica è il mezzo indispensabile per ordinare una società ed è composto da un’autorità superiore creatrice di regole e da un’altra in grado di applicarle per la risoluzione dei conflitti che man mano insorgono.

- La complessità del diritto è una naturale conseguenza dell’evoluzione umana, dell’esponenziale aumento dei bisogni e dei rapporti interpersonali che portano la società moderna a dover legiferare su una quantità abnorme di situazioni, creando così un groviglio inestricabile composto da migliaia e migliaia di leggi che, proprio a causa della loro elevata quantità, spesso sono collegate o addirittura incongruenti tra loro.

- Il diritto e gli altri sistemi di regole: il diritto deve ben distinguersi da altre regole d’uso comune, quale la morale, la religione, i costumi e via dicendo, anche la dove i contenuti possano coincidere.

- La coercitività del diritto è la forma secondo la quale il diritto stesso, a differenza degli altri tipi di regole sopraccitate, impone l’applicazione delle norme in esso contenute dandogli un carattere di obbligatorietà (uso della forza).

- La legittimazione del diritto avviene non soltanto perché la suprema autorità che lo ha creato ne impone il rispetto, ma fondamentalmente è legittimato giacché esso tende a rispecchiare la società che lo ha in uso ed è, di conseguenza, accettato della larga maggioranza delle persone di quella stessa società.

- L’autorità e il consenso del diritto, in uno Stato democratico, sono quasi totalmente accorpati, fondamentalmente perché le assemblee creatrici dello stesso diritto sono elette dal popolo sovrano mediante suffragio universale e periodicamente rinnovate ed è quindi il popolo stesso a dargli, con il suo consenso, l’autorità.

La norma giuridica: 1

La precettività della norma è una forma secondo la quale la norma stessa non assume carattere descrittivo e/o assertivo, poiché essa non deve comunicare conoscenze o convincimenti, ma bensì intimare l'adempimento di una data norma.

- Le definizioni giuridiche sono definizioni, appunto, atte a delimitare l'ambito d'azione di altre norme e come queste ultime vanno assunte in senso meramente precettivo.

- Generalità e astrattezza sono per le norme requisiti essenziali, in quanto si rivolgono alla pluralità degli individui e non al singolo ed altresì non riguardano fatti concreti e già accaduti, ma bensì fatti ipotetici di possibile insorgenza.

- La certezza del diritto è un principio di civiltà giuridica secondo il quale i singoli debbano avere la consapevolezza di quali sono i comportamenti leciti e non e su quali interessi possono essere tutelati o meno, in pratica su quali sono i loro diritti e doveri.

- L'equità del giudice è garantita dal fatto che esso si attiene a norme prestabilite che prendono in considerazione sì situazioni astratte, ma facilmente riscontrabili nel concreto, dandogli già, in via generale, la linea di risoluzione da seguire.

- Il diritto comune e il diritto speciale contengono norme di medesimi principi, ossia generalità ed astrattezza, ma si distinguono a seconda dei soggetti destinatari, poiché le prime si rivolgono a chiunque, valutando qualunque fatto, e sono quindi più generali, mentre le seconde sono destinate a cerchie più ristrette di individui o episodi, divenendo così più circoscritte.

1.3 Il diritto e lo Stato: La sovranità di uno Stato è la basilarità dello Stato stesso, essendo per definizione un supremo potere di governo non derivante da alcun potere superiore.

Lo Stato comunità è la prima delle tre più importanti definizioni utilizzate per definire uno Stato ed è riferito al concetto di Stato quale insieme d'individui (il popolo) governati da un unico potere sovrano.

- Lo Stato ordinamento è la definizione che vede lo Stato quale insieme di norme giuridiche riconosciute da un potere sovrano come obbligatorie per il popolo ad esso sottoposto.

- Lo Stato apparato è infine la definizione secondo la quale lo Stato appare come un soggetto astratto in grado di esercitare la sua sovranità sugli altri soggetti della sua comunità mediante i suoi apparati, ossia gli organi di Stato.

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- La statualità del diritto è il principio derivante dalla formazione degli Stati quali forma massima di concentrazione del potere sovrano.

- Lo Stato di diritto è il principio secondo il quale anche lo stesso Stato è assoggettato al diritto e quindi obbligato al rispetto delle proprie leggi.

1.4 Diritto privato e diritto pubblico: I criteri di distinzione tra diritto pubblico e diritto privato sono prevalentemente basati sui soggetti destinatari delle norme, ossia: se le norme vanno a regolare rapporti tra privati si parlerà di diritto privato, mentre se andrà a regolare rapporti ai quali partecipa lo Stato o altri enti pubblici si potrà parlare di diritto pubblico (per quanto questo genere di rapporti può essere regolato anche dal diritto privato).

- Il diritto privato è il cosiddetto "diritto comune" o più semplicemente "diritto", poiché va a regolare tanto i rapporti tra privati quanto quelli a partecipazione statale, fatto salvo per le eccezioni presenti nel codice civile.

Il diritto pubblico invece risulta meno versatile del diritto privato, in quanto va a regolare solo quei rapporti in cui partecipa lo Stato e il suo concetto è pressoché espresso già nel concetto di Stato di diritto e si occupa di regolare fondamentalmente l'organizzazione dello Stato e i rapporti autoritativi.

Il diritto privato e l'attività pubblica possono essere correlati qualora vi siano dei presupposti, seppur solo di comodità da parte dello Stato, facilmente evincibili nei cosiddetti "Stati a diritto amministrativo", dove le attività statali, o degli enti pubblici in genere, si svolgono maggiormente con atti autoritativi, (detti anche atti amministrativi), ovviamente quando questi sono legalmente autorizzati.

1.5 Diritto oggettivo e diritti soggettivi: Il diritto oggettivo è quella parte del diritto che, in breve, impone i doveri agli individui mediante norme generali ed astratte (è la norma stessa) - Il rapporto giuridico è qualunque rapporto fra gli uomini regolato dal diritto oggettivo; in esso si può distinguere fra un soggetto passivo a cui è imposto un dovere e un soggetto attivo nell'interesse del quale il dovere è imposto.

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- Il diritto soggettivo è quella parte del diritto che tutela la pretesa del cosiddetto soggetto attivo ad esigere che altri soggetti di osservare quelle norme che sono a loro imposte nell'interesse del primo, (è la pretesa dell'individuo garantita dal diritto oggettivo).

- I diritti assoluti sono quei diritti che sono riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti e a cui appartengono i diritti reali (diritti assoluti sulle cose) e i diritti della personalità (diritti assoluti tutelanti la persona umana).

I diritti relativi sono quei diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone determinate o determinabili e a cui appartengono i diritti di credito (diritti ad una prestazione avente valore economico) e i diritti di famiglia.

- I diritti potestativi sono i poteri riconosciuti dal diritto privato ad un soggetto di imporre le conseguenze di un proprio atto ad un altro soggetto che deve subire l’atto stesso passivamente.

- L'onere è quel comportamento che il soggetto può osservare o meno, ma che deve osservare se vuole ottenere un certo risultato.

- La potestà è un potere proprio del soggetto spettategli nell'interesse di altri.

1.6 Fatti giuridici e atti giuridici: Il fatto giuridico è un qualsiasi avvenimento umano o naturale che, verificandosi, l'ordinamento giuridico ricollega un qualunque effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti giuridici.

- I fatti umani sono fatti giuridici dove la costituzione, la modificazione o l'estinzione di un rapporto giuridico è il prodotto di un consapevole e volontario comportamento dell'uomo.

La classificazione dei fatti umani è distinguibile in fatti leciti e fatti illeciti, in comportamenti discrezionali e comportamenti dovuti.

- Gli atti giuridici sono gli atti destinati a produrre effetti giuridici.

Le dichiarazioni di volontà sono atti giuridici distinguibili per lo specifico ruolo che in essi svolge la volontà dell'uomo e altresì alla volontà degli effetti.

Le dichiarazioni di scienze sono atti giuridici distinguibili per lo specifico ruolo che in essi svolge la volontà dell'uomo, ma non alla volontà degli effetti.

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Capitolo secondo Le fonti del diritto privato 2.1

Il sistema delle fonti del diritto: Le fonti di produzione e di cognizione sono fonti del diritto: le prime sono i modi di formazione delle norme giuridiche, mentre le seconde sono i testi che contengono le norme giuridiche già formate.

- Le fonti del diritto in Italia sono fondamentalmente due: fonti del diritto nazionale (basate sulla sovranità dello Stato italiano) e fonti del diritto sopranazionale (basate sui poteri della Comunità europea).

La gerarchia delle fonti è il principio secondo il quale le norme delle fonti di grado superiore vincolano quelle di grado inferiore che non possono assolutamente andare in contrasto con le prime.

- La Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica.

- Le leggi costituzionali sono le leggi emanate in materie per le quali la Costituzione formula una riserva di legge costituzionale, cioè disponendo che determinate materie possono essere regolate solo con legge costituzionale.

- La legittimità costituzionale di una legge è null'altro che la garanzia che la legge stessa non vada in contrasto con la Costituzione o con le leggi costituzionali.

Le leggi ordinarie sono il procedimento di formazione di norme giuridiche (regolato dagli artt. 70 ss. Della Costituzione).

- Gli atti aventi forza di legge sono quegli atti del Governo equiparati alle leggi ordinarie, quali i decreti-legge e i decreti legislativi.

- Le leggi-provvedimento sono le leggi in senso formale consistenti in un comando individuale e concreto emanato nella forma della legge.

- Le fonti comunitarie sono il Trattato istitutivo della Comunità europea e i regolamenti emanati dal Consiglio della Comunità riguardanti le materie fissate dal Trattato.

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- Le leggi regionali sono il prodotto dell'autonomia che la Costituzione, anche in maniera legislativa, riconosce alle regioni in date materie, ma, ovviamente, le leggi regionali non possono contrastare i principi fondamentali delle leggi statali.

I regolamenti sono una fonte normativa subordinata alla legge, emanati dal Governo o da altre autorità minori, quali: regioni, province comuni e autorità diverse dagli enti territoriali (Banca d'Italia o CONSOB).

Gli usi o consuetudini sono il gradino più basso della gerarchia delle fonti e sono una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche, consistente nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti ( usus), seguita con il convincimento che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori (opinio iuris atque necessitatis).

- Gli usi al di fuori della legge sono le consuetudini con piena efficacia, poiché vigono su materie non regolate da leggi o regolamenti (detti usi praeter legem).

Gli usi secondo la legge sono le consuetudini su materie regolate da leggi o regolamenti, efficaci quindi solo quando siano da essi richiamati (detti usi secundum legem).

- Le raccolte di usi, solitamente scritte, servono a dimostrare l'esistenza degli usi fino a prova contraria, ma non li trasformano in fonti scritte.

2.2 La codificazione e il principio di uguaglianza: - Il diritto generale e speciale è principalmente il diritto contenuto nei vari codici, antitetico al diritto contenuto delle altre leggi ordinarie.

- Il principio di uguaglianza è alla base della stessa idea di codice, poiché assoggetta i cittadini ad una medesima legge.

Il particolarismo giuridico era presente soprattutto nei secoli precedenti, dove coesisteva una pluralità di diritti che, nella maggioranza dei casi, toccavano solo ambiti esclusivi, un concetto, in ogni caso, totalmente agli antipodi del principio d'eguaglianza.

Il diritto romano era, in particolar modo nei periodi storici del particolarismo giuridico, uno dei pochi diritti a carattere universale per via della sua versatilità, soprattutto nel non rendersi obsoleto o invalido col passare dei secoli.

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- L'unità del soggetto è l'evoluzione del particolarismo giuridico, secondo il quale il diritto non deve servire le cause del gruppi o delle "caste", bensì quelle degli individui in quanto cittadini.

L'uguaglianza giuridica e il mercato sono strettamente correlati nella storia del diritto moderno, in quanto, soprattutto per tentare di instaurare un'economia di mercato, ma non solo per questo, si è cercata e trovata l'uguaglianza giuridica.

- Antiche e nuove codificazioni si sono interscambiate i ruoli di vigore in epoche piuttosto recenti, ossia, tra l'Ottocento e la prima metà del Novecento e, nonostante la costante evoluzione del genere umano richiedente continui aggiornamenti a seguito dell'aumento dei bisogni individuali e collettivi, alcune codificazioni del secolo scorso sono tuttora vigenti in diversi Paesi.

- La crisi della codificazione è fuor d'ogni dubbio un problema di recente insorgenza dove, nella società moderna complessa, avanzata e caotica, si tende a risolvere le nuove esigenze di legiferazione con specifiche leggi che vanno ad immettersi esclusivamente nel codice civile anziché nell'integrale rifacimento del codice.

Il diritto generale nella Costituzione è attualmente al riparo da crisi come quella della codificazione, grazie soprattutto all'utilizzo, come idea guida, del principio caposaldo "la legge è uguale per tutti" L'uguaglianza sostanziale è quel principio che, a differenza dell'uguaglianza formale, non stabilisce che i cittadini sono uguali fra loro, ma che è compito dello Stato rimuovere ogni sorta di barriera economica o sociale che impedisce ai cittadini di essere uguali fra loro.

2.3 I modelli di codificazione: dalla separazione fra codice civile e codice di commercio al codice civile unificato: - La duplicazione dei sistemi di diritto privato era una forma di regolamento esistente fondamentalmente nel passato, quando esistevano codici specifici per regolare ogni forma di diritto, soprattutto nell’ambito del civile e del commerciale.

- Il modello unitario anglosassone è stato il primo, già alla fine del Settecento, a disconoscere la 7

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divisione fra diritto civile e diritto commerciale divenendo il predecessore dei codici unitari.

- Il codice civile unitario italiano nasce nella prima metà del secolo scorso per volere del fascismo, allora unica e assoluta forma di Governo italiana, spinto dalle ideologie socialiste anticlassiste.

- La "commercializzazione" del diritto privato è il frutto dell’unificazione dei codici civile e di commercio, avendo questa apportato al nuovo codice unico l’unificazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti.

- I sei libri del codice civile sono: - Delle persone e della famiglia (libro primo), - Delle successioni (libro secondo), - Della proprietà (libro terzo), - Delle obbligazioni (libro quarto) - Del lavoro (libro quinto), - Della tutela dei diritti (libro sesto).

- Le disposizioni di attuazione sono un’integrazione del codice civile fatto di minuziose disposizioni e anche di principi talvolta importanti sfuggiti ai compilatori del codice, ma recuperati in extremis, a codice già terminato.

- Il diritto civile e il diritto commerciale si possono distinguere tuttora nel codice civile, seppur unificati da norme, principi e codice comuni.

- Le altre partizioni sono il diritto del lavoro, il diritto agrario e il diritto industriale, tutte accorpate, come nel caso del diritto commerciale, con norme, principi e codici comuni, a queste però fa eccezione il diritto della navigazione, regolato da un apposito codice.

Il diritto privato nella Costituzione: - Le concezioni del potere sono nate, dopo la Carta di Weimar del 1919, soprattutto per volontà delle sinistre atte non solo a contrastare il dispotismo politico del tempo, ma anche il dispotismo economico, assumendo la Costituzione, non solo nella fonte suprema del diritto pubblico, ma anche come legge fondamentale del diritto privato.

- I rapporti di potere fra privati sono sanciti e controllati dalla stessa Costituzione (art.2), ove si assegna alla Repubblica il compito di garantire i diritti inviolabili dell’uomo, non solo in quanto 8

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individuo, ma anche quale parte integrante delle formazioni sociali, proteggendo quindi anche le stesse formazioni sociali.

L'uniformità internazionale del diritto privato: - La nazionalità del diritto e la transnazionalità dei mercati sono in netta contrapposizione fra loro, poiché, con la nascita della prima nel continente europeo all’inizio dell’Ottocento che vedeva la differenziazione del diritto per società nazionali, si contraddiceva la seconda, di carattere commerciale, che mirava a ben più vasti territori dei singoli Stati.

- Le convenzioni di diritto uniforme nascono come compromesso alle contraddizioni di cui sopra, al fine di creare perlomeno un diritto che unificasse commercialmente quelli che poi sarebbero diventati gli Stati membri in modo da mantenere vasti i mercati di commercio.

- Il diritto privato sovranazionale è un insieme di norme contenute nel Trattato di Roma del 1957, Trattato in cui si instaura un rapporto fra unità del mercato e uniformità del diritto, istitutivo della Comunità Europea.

- Le direttive comunitarie e di diritto uniforme sono formulate dal Consiglio della Comunità economica europea, al fine di riavvicinare le legislazioni nazionali in misura sufficiente per il funzionamento del mercato comune, direttive alle quali gli Stati membri devono adeguarsi con le proprie leggi interne.

Capitolo terzo L'applicazione del diritto privato

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Efficacia della legge nel tempo: - L'inizio della obbligatorietà di una legge inizia dopo il 15° giorno dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, in quanto astrattamente deve essere portata a conoscenza dei cittadini.

- L'abrogazione di una legge avviene per effetto di un'espressa disposizione di legge successiva o per referendum popolare o per sentenza d’illegittimità costituzionale (abrogazione espressa).

- L'irretroattività di una legge è uno dei principi generali sanciti dal diritto, essenzialmente per quello penale, secondo il quale nessuno può 9

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3.3

essere condannato per un reato divenuto tale dopo la commissione dello stesso.

Il diritto internazionale privato: - Il rinvio alla legge straniera è innanzitutto una materia regolata dal diritto internazionale privato supportato dalle convenzioni nazionali stipulate dagli Stati aderenti.

- La legge nazionale è uno dei criteri adottato dalle nostre norme, secondo il quale il giudice italiano applica il diritto italiano o straniero a seconda che i rapporti da regolare siano relativi a cittadini o a stranieri.

- La legge del luogo è il secondo dei criteri adottato dalle nostre norme, secondo il quale in materie di possesso, proprietà e/o diritti reali su cose mobili o immobili vale la legge del luogo ove sono situate le cose in discussione, diverso è quando si parla delle obbligazioni da contratto, in quanto, in queste situazioni, si applica, o si può applicare, la legge dello Stato in cui risiede la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica.

- Il trattamento dello straniero è regolato da una norma che pone un limite all'applicazione del diritto italiano al cittadino straniero in quanto lo straniero è sempre sottoposto agli obblighi delle materie in cui si applica la legge italiana, ma è ammissibile alla fruizione dei diritti civili riconosciuti dall'ordinamento italiano là quando il suo Paese d'origine riconosce al cittadino straniero eguali diritti.

- L'ordine pubblico internazionale è una norma che limita il diritto straniero in Italia quando questo va ad ostacolare o controvertere con lo stesso ordine pubblico internazionale.

- La prova del diritto straniero, ossia la prova che una data norma esista nel codice del Paese del soggetto straniero che ne chiede l'applicazione, non deve darla lo straniero stesso, ma deve essere conosciuta dal giudice che può essere al limite supportato dallo straniero nella sua ricerca.

L'interpretazione della legge: - L'interpretazione letterale e teleologica si differenziano in quanto la prima attribuisce alla legge da applicare il significato proprio delle parole secondo la loro connessione, mentre la seconda attribuisce l'intenzione del legislatore, ma, al tempo stesso, sono accomunate dall'attribuzione del senso palese.

- Il legislatore è l'ideale creatore del sistema giuridico.

- L'interpretazione estensiva e restrittiva sono due sistemi diversi e contrapposti di interpretare, e quindi di applicare la legge, a seconda di quale voleva essere l'intenzione del legislatore all'atto della creazione della legge stessa, in quanto con l'interpretazione estensiva si dà alle parole un significato più ampio di quello letterale, mentre, viceversa, con la restrittiva gli si dà un significato più ristretto.

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- L'applicazione analogica è la risoluzione con casi o materie affini di conflitti non regolati da norme precise a causa delle lacune del legislatore.

- I limiti dell'applicazione analogica sono fondamentalmente due: il primo riguarda le norme penali, in quanto non si può punire un individuo se non per un fatto espressamente previsto come reato, il secondo, invece, riguarda le norme eccezionali, ossia le espresse eccezioni a norme generali.

- I principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato si applicano laddove non si trovino, non solo norme precise, ma nemmeno norme affini utili all'interpretazione analogica, ragion per cui si procede ispirandosi a quelli che sono stati i principi regolamentatori del legislatore.

- L'interpretazione giudiziale sta ad intendere che le interpretazioni di legge date da un giudice in sentenza, non diviene principio vincolante, soprattutto in merito all'applicazione analogica o all'applicazione per principi generali, quindi è lecito che a due casi identici vengano attribuiti significati diversi: - La giurisprudenza, per quanto non vincolante in ambito di interpretazione giudiziale, ha comunque un suo peso, essendo una sorta di raccolta di interpretazioni analoghe tra loro su identici casi, facendo apparire l'interpretazione di quel dato genere di caso, proprio perché conciliante fra diversi giudici, come l'interpretazione più probabile.

- L'interpretazione dottrinale è l'attività interpretativa di ricercatori specializzati nell'interpretazione del diritto, i giuristi e che si basa sullo studio sistematico del diritto.

La protezione giurisdizionale del diritto soggettivo: - Il divieto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni sta a significare che nessuno può farsi giustizia da solo, ma deve rivolgersi all'autorità giudiziaria.

- Il principio della domanda è quel principio secondo il quale il giudice può proteggere i diritti dei singoli solo quando questi, detti attori, ne richiedono lo specifico intervento contro il convenuto, salvo in casi eccezionali secondo i quali può provvedere alla richiesta un altro organo pubblico, il pubblico ministero, o in casi ancor più eccezionali nei quali si procede d'ufficio.

- L'azione e l'eccezione sono rispettivamente la pretesa che l'attore vanta in giudizio e il modo di contrastare la prima che ha il convenuto.

- La domanda riconvenzionale è una sorta di contrattacco che il convenuto può attuare ai danni dell'attore non limitandosi ad una semplice difesa.

- La giurisdizione civile è l'attività del giudice ordinario di protezione dei diritti esercitata a protezione di ogni diritto soggettivo.

- La giurisdizione amministrativa, o giustizia amministrativa, provvede alla tutela giurisdizionale dei legittimi interessi del cittadino, lesi da un atto illegittimo della pubblica amministrazione.

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- Il diritto soggettivo e l'interesse legittimo si distinguono dal diverso grado di protezione che la legge può riconoscere agli interessi umani: gli interessi dei singoli protetti direttamente essendo meritevoli di protezione (diritti soggettivi) e interessi dei singoli protetti indirettamente essendo coincidenti con l'interesse pubblico (interessi legittimi).

- Il principio di legalità sancisce che la pubblica autorità deve, nell'esercizio delle sue funzioni, rispettare la legge, ed i suoi atti sono legittimi solo se emanati in conformità della legge.

- Le azioni giudiziarie sono la richiesta del cittadino, atta ad ottenere protezione giurisdizionale, contro un atto della pubblica amministrazione che ha leso un suo diritto soggettivo, richiesta che sarà rivolta al giudice ordinario (giudice dei diritti), anziché al giudice amministrativo (giudice degli interessi legittimi).

- Il giudizio di ottemperanza prevede che un giudice ordinario non può imporsi su un giudice amministrativo e viceversa.

- La giurisdizione esclusiva è il caso eccezionale in cui la giustizia amministrativa giudica anche casi in cui è prevista la risoluzione tramite la giustizia ordinaria, casi tassativamente previsti dalla legge.

Capitolo quarto I soggetti del diritto 4.1 Condizione giuridica della persona: la capacità giuridica, il nome, la sede, la morte presunta: - L'uomo come soggetto di diritto è il termine con il quale si indica l'attributo che all'uomo è riconosciuto nel mondo del diritto, quale punto di riferimento di diritti e doveri.

- L'acquisto della capacità giuridica, ossia l'attitudine dell'uomo di essere titolare di diritti e doveri, avviene già al momento della nascita dell'individuo, coincidente con l'inizio della respirazione polmonare, e termina di esistere nel momento della morte dello stesso.

- Il concepito ha, pur non essendo ancora nato dei diritti sancitigli dalla legge, ma affinché questi gli vengano applicati deve avvenire l'evento nascita.

- Gli atti dello stato civile hanno forza probatoria, quindi incontrovertibili fino a prova contraria, e sono l'insieme degli atti iscritti al comune dove vi sono inserite tutte le situazioni legalmente iscrivibili (nascita, adozione, riconoscimento, matrimonio…) della persona.

- Il nome è il primo atto identificativo della persona; il cosiddetto nome di battesimo viene deciso dal genitore, o chi ne fa le veci, all'atto della

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dichiarazione di nascita, mentre il cognome è solitamente quello del padre tranne in casi specifici decisi dalla legge.

- Il sesso viene anch'esso determinato alla nascita, ma può essere cambiato nel corso della vita se sopraggiungono interventi chirurgici di cambio sesso.

- Il domicilio e la residenza sono rispettivamente il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari o interessi (domicilio) e il luogo della dimora abituale della persona (residenza).

- La dimora è il luogo in cui la persona soggiorna attualmente, pur senza trattarsi della residenza.

- La scomparsa o l'assenza di una persona iniziano nel momento in cui di questa persona non si hanno più notizie; i beni dello stesso possono andare ai probabili eredi dopo due anni dalla scomparsa e solo in amministrazione, facendone però proprie le rendite.

- La morte presunta avviene su dichiarazione del tribunale dopo dieci anni dalla scomparsa della persona e produce, a livello legale, gli stessi effetti della morte naturale.

4.2 La capacità di agire: condizione dei minori, degli interdetti, degli inabilitati: - La maggiore età avviene al compimento del diciottesimo anno d'età e tramuta la titolarità di diritti e doveri nella capacità di agire, dando al soggetto l'attitudine di compiere atti giuridici.

- La rappresentanza legale del minore è solitamente affidata alla potestà dei genitori quali suoi rappresentanti legali o, in mancanza di questi, al tutore nominato dal pretore, in funzione di giudice tutelare.

- Gli atti personali del minore però (matrimonio, riconoscimento di un figlio, ecc…), implicanti scelta prettamente personali non possono essere compiuti da chi esercita la sua rappresentanza legale.

- La capacità naturale del minore è comunque riconosciuta in base all'età e alla natura del contratto, tipo effettuare un blando acquisto, quale rappresentante di terze persone (i genitori ad esempio) che hanno dato il loro consenso ad agire in propria vece, non avendo egli comunque la possibilità legale di acquistare su di se diritti o di assumere obbligazioni.

- L'emancipazione è l'acquisto della piena capacità di agire limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione (quale il matrimonio in minore età, seppur comunque età sempre superiore ai sedici anni)concessagli dal tribunali nei casi previsti dalla legge, mentre per gli atti di amministrazione straordinaria è, in ogni caso richiesto il consenso del curatore.

- L'interdizione giudiziale può avvenire nella maggiore età su soggetti ai quali si riscontri una condizione d'infermità mentale, in tal caso, per la privazione della capacità di agire, si applicano le stesse disposizioni valide per i minori.

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4.3

- L'interdizione legale è una pena accessoria applicata ad un condannato all'ergastolo o, comunque ad una pena superiore ai cinque anni di reclusione e all'interdetto legale si applicano, per tutta la durata dell'interdizione, gli stessi principi dell'interdetto giudiziale.

- L'inabilitazione è la posizione che assume colui che ha uno stato d'infermità non particolarmente grave o che espone in ogni caso (con sperperi, usi di sostanze stupefacenti, ecc..) sé o la propria famiglia a grave pregiudizio economico, ed è una situazione corrispondente a quella del minore emancipato.

- Il sordomuto e il cieco non sono di per se soggetti incapaci d'agire, tranne nei casi in cui la loro minorazione fisica influisca negativamente sulla loro psiche, caso in cui possono assumere la posizione d'inabile o d'interdetto.

La persona fisica e la persona giuridica: - Le organizzazioni collettive, come gli enti pubblici, le associazioni, le fondazioni, le società, ecc., sono considerate dal diritto quali persone giuridiche, con ben poche differenziazioni di trattamento da quello che hanno le persone fisiche (gli esseri umani).

- La capacità delle persone giuridiche che viene riconosciuta, oltre alla propria capacità giuridica, è la propria capacità di agire, compiendo atti giuridici per mezzo delle persone fisiche che agiscono in qualità di suoi organi.

- Le teorie sulla persona giuridica sono principalmente tre, due nate nell’Ottocento, ossia, “la teoria delle finzioni” (secondo la quale le persone giuridiche sono soggetti artificiali creati dal diritto) e “la teoria della realtà” (secondo la quale le persone giuridiche sono veri e propri organismi sociali dotati, come nell’uomo, di volontà propria e portatori di proprio interesse indistintamente dai membri umani che la compongono) ed infine c’è una terza teoria di più moderna creazione secondo la quale la persona giuridica è un’immagine del parlare figurato, che si giustifica con norme regolatrici delle organizzazioni collettive che danno luogo a situazioni analoghe a quelle che ci sono al sorgere di un soggetto di diritto.

- Le norme applicabili alla persona giuridica sono pressoché le stesse che si applicano alla persona fisica, certamente con qualche differenza di concetto e con qualche esclusione (le società non possono contrarre matrimonio, ma possono operare una fusione).

- Il concetto di persona giuridica esplica che diritti e doveri della persona fisica facente parte della persona giuridica, quale società o gruppo di persone che perseguono un fine collettivo, non possono essere interscambiati, ossia, che ciò che appartiene ad uno (debiti, crediti, ecc) non può essere rapportato, in fatto di responsabilità personale, all’altro.

- La personalità giuridica e la responsabilità limitata è un binomio già presente nell’epoca dei romani, in quanto già allora, come oggi, la 14

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persona fisica facente parte di un’organizzazione collettiva non rispondeva personalmente per le responsabilità della persona giuridica.

- Gli abusi della personalità giuridica si possono commettere fondando, ad esempio, una società non per i fini collettivi e quindi dichiarati a norma di legge, ma per fini personali nella convinzione, per altro errata, di poter imputare tutto quanto commesso d’illecito alla persona giuridica, nonostante questi fatti siano, in realtà, commessi dalla persona fisica.

I diritti della personalità: - Il concetto dei diritti della personalità dice che ci sono diritti soggettivi creati dal diritto oggettivo e diritti soggettivi semplicemente trovati dal diritto oggettivo quali, appunto, i diritti della personalità o i diritti umani che esistono da sempre e che sono dell’uomo in quanto tale a prescindere dal tipo di diritto in vigore.

- La protezione costituzionale dei diritti della personalità fa sì che sia la costituzione stessa a renderli inviolabili sia dalla parte della pubblica autorità, sia da parte degli altri individui.

- La protezione penale dei diritti della personalità fa in modo di garantire all’individuo protezione dagli altri individui mediante normative del codice penale atte a punire chi non le attende.

- La protezione civile dei diritti della personalità, come le precedenti, garantisce all’individuo il rispetto dei propri diritti con una serie di norme che lo salvaguardano e lo garantiscono.

- I caratteri dei diritti della personalità si possono classificare in diritti assoluti (protezione nei confronti di tutti), diritti indisponibili (diritti che il titolare non può alienare e ai quali non può rinunciare) e l’imprescrittibilità (diritti che non si possono estinguere).

- Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionano permanentemente una diminuzione dell’integrità fisica.

- I trattamenti sanitari non possono essere, tranne nei casi previsti dalla legge (tipo la tutela della salute pubblica), imposti a nessuno che non abbia dato il suo espresso consenso.

- La personalità dei minori diventa evidente nei casi in cui sia espressamente richiesta la decisione del minore nelle situazioni che la legge prevede (aborto, riconoscimento, disconoscimento, ecc).

- Il diritto all'onore è indisponibile in quanto è ritenuto nullo il patto con il quale ci si obbliga a compiere atti contrari al proprio onore o il patto con il quale si accetta denaro per consentire agli altri di compiere atti lesivi del proprio onore e pur non avendo una specifica protezione civile è comunque tutelato da specifiche normative.

- Il diritto al nome è il diritto alla personalità, essendo il nome la chiave di riconoscimento di un individuo…tutti hanno diritto al nome e altresì il diritto a non farselo usurpare.

- Il diritto all'immagine è per molti versi simile al diritto al nome… l’immagine di un individuo non può essere esposta o pubblicata senza lo specifico consenso della persona interessata, tranne in quei casi per i 15

4.5

quali si applica il diritto d’informazione pubblica o il diritto di cronaca a mezzo stampa.

I nuovi diritti della personalità: - Il diritto all'identità personale si manifesta quando si attribuiscono ad un soggetto azioni o fatti da lui non commessi, con la differenza dal diritto all’immagine sulla lesività o meno dell’azione, visto che qui è tutelato anche quando da falsa attribuzione non ne derivi necessariamente un danno o un’immagine negativa.

- Il diritto alla riservatezza dice che nessuno può divulgare con qualsiasi forma di mass media notizie private, anche se vere e non lesive, di un individuo.

- Le banche dati, essendo enormi contenitori di informazioni, utili soprattutto alle grandi aziende, sono una delle minacce più evidenti e concrete al diritto alla riservatezza.

- Il trattamento dei dati personali deve svolgersi nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e all’identità personale, nonché a garantire i diritti delle persone giuridiche e di ogni altro ente o associazione, come previsto dalla legge 31 dicembre 1996, n. 675 e dalla direttiva comunitaria n.46 del 1995…a protezione di questo diritto è delegato un Garante.

Capitolo decimo Le obbligazioni 10.1

Diritto reale e diritto di obbligazione: - Il diritto di obbligazione può anche essere definito come diritto di credito o diritto personale, il che lo mette in contrapposizione ai diritti reali - Come diritto a una prestazione personale …in quanto, a differenza dei diritti reali che sono diritti sulle cose, i diritti di obbligazioni sono diritti ad una prestazione personale, prestazione che può consistere in una prestazione del dare o consegnare o in una prestazione di fare o in una prestazione di non fare.

- I diritti personali di godimento non sono molto dissimili dai diritti reali, in quanto, anche se solo apparentemente, appaiono come diritti su una cosa (tipo i contratti di locazione), ma si vedrà che nella realtà così non è poiché, rifacendosi al precedente esempio del contratto di locazione, non esiste un vero diritto sull’immobile, piuttosto c’è un rapporto di prestazione, quella del locatore appunto.

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- Come diritto relativo poiché spettano ad un soggetto nei confronti di uno o più soggetti determinati o determinabili.

- Come diritto con difesa relativa poiché il loro titolare può difenderli, con azione di giudizio, esclusivamente nei confronti della persona dell’obbligato, non potendo invece agire contro quei terzi che contestino il suo diritto.

- Come diritto suscettibile di possesso poiché, stando alla legge di circolazione dei diritti, a differenza dei diritti reali che si possono anche acquistare in quanto suscettibili di possesso anche a titolo originario, i diritti di credito si possono acquistare solo a titolo derivativo.

10.2 Il rapporto obbligatorio: - La patrimonialità della prestazione sta a significare che l’oggetto dell’obbligazione, quando non è direttamente espresso in denaro, deve essere comunque suscettibile di valutazione economica.

- L’interesse non patrimoniale del creditore è quell’interesse che, a differenza della prestazione, non deve necessariamente avere carattere economico, ma può essere anche di semplice svago.

- I diritti patrimoniali sono l’accomunamento dei diritti reali e dei diritti d’obbligazione, quali diritti su una cosa o su una prestazione economica.

- Il patrimonio è l'insieme di tutti i diritti patrimoniali, reali e di obbligazione che appartengono alla stessa persona.

- La prestazione di dare o consegnare consiste nel pagamento di una somma di denaro o nella consegna di bene.

- Le obbligazioni di genere e di specie sono, nell'ordine, la consegna di una cosa determinata solo nel genere e la consegna di una cosa determinata nella sua identità.

- La prestazione di fare è il risultato dell'unione di obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato.

- Le obbligazioni di mezzi e di risultato si scindono fondamentalmente per la diversa distribuzione del rischio per la mancata realizzazione del risultato fra creditore e debitore, difatti, nel primo caso, dove il debitore è obbligato a svolgere per il creditore una data attività senza però garantire al creditore il risultato che questo si aspetta, in rischio incombe sul creditore, mentre nel secondo caso, dove il debitore è obbligato ha garantire al creditore anche il risultato, il rischio grava sul debitore.

- La prestazione di non fare è anche detta prestazione negativa ed impegna il soggetto a non fare una data cosa.

- La prestazione di contrattare non rientra nella tripartizione sin ora citata essendo un quarto genere di prestazione.

- Le prestazioni accessorie sono spesso contemplate, implicitamente o meno, nelle prestazioni principali alle quali il debitore deve adempiere (es. chi affitta un alloggio, oltre a dover dare l'alloggio al locatario, deve altresì garantirgli la funzionalità dello stesso).

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- Il dovere di correttezza è un'obbligazione accessoria alla quale sono sottoposti tanto il debitore quanto il creditore e che sta a significare che ognuno deve cooperare per soddisfare l'interesse dell'altro.

10.3 Obbligazioni con pluralità di soggetti o di oggetti: - Le obbligazioni solidali e parziarie possono configurarsi nell'eventualità che in un rapporto obbligatorio ci siano più creditori di un solo debitore o viceversa.

- La solidarietà attiva e passiva esistono quando ciascuno dei creditori di un unico debitore può rivolgersi a questo ed esigere da lui l'intera prestazione, liberando il debitore da tutte le pendenze che ha nei confronti degli altri creditori (solidarietà attiva) o quando ciascuno dei creditori di un unico debitore è costretto da questo ad eseguire l'intera prestazione, liberando dall'obbligazione gli altri debitori, ovviamente, in questi casi, il concreditore o il condebitore in questione dovrà versare agli altri il loro spettante o riscuotere dagli altri ciò che gli spetta.

- La parziarietà attiva e passiva dell'obbligazioni esistono quando ciascuno dei creditori di uno stesso debitore può esigere da questo solo la sua parte della prestazione (attiva), o quando ciascuno dei debitori delle stesso creditore può essere costretto a pagare solo la sua parte (passiva).

- Il favore per il creditore è la regola secondo la quale, nel caso ci siano più creditori di un unico debitore, se il debitore desse ad un unico creditore tutto il suo debito, senza precedente accordo di spartizione del pattuito dei concreditori, questi ultimi, qualora non ricevessero la loro parte dovutagli dal creditore che ha preso tutto il credito, potrebbero nuovamente esigere dal debitore la loro parte.

- Le obbligazioni indivisibili avvengono qualora il bene o la prestazione risulti essere indivisibile e l'obbligazione, anche qualora riguardi più creditori, è forzatamente solidale.

- Le obbligazioni alternative avvengono quando i beni o le prestazioni possono avere un'alternativa di scelta, qualora una delle due cose diventi impossibile da obbligare.

10.4 Fonti delle obbligazioni: - Il contratto è l'accordo di due o più parti, considerato fra le fonti delle obbligazioni come fonte volontaria.

- La duplice funzione del contratto è quella di essere uno strumento per la circolazione dei diritti (circolazione della ricchezza) e, contemporaneamente, come fonte di diritti alle altrui prestazioni personali.

- Il fatto illecito è un qualsiasi fatto che provoca ad altri un ingiusto danno ed è quindi una fonte non volontaria delle obbligazioni.

- Gli altri atti o fatti racchiudono tutti i fatti volontari e non volontari(ma non illeciti) che l'ordinamento giuridico considera idoneo a produrre obbligazioni.

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Capitolo undicesimo L’adempimento e l’inadempimento 11.1

L’adempimento delle obbligazioni: - Il concetto dice che l'adempimento è l'esatta esecuzione, da parte del debitore, della prestazione che forma oggetto dell'obbligazione; ad esso consegue l'estinzione dell'obbligazione e conseguentemente la liberazione del debitore; l'esattezza della prestazione si valuta secondo i criteri di (a) le modalità dell'esecuzione, (b) il tempo dell'esecuzione, (c) il luogo dell'esecuzione, (d) la persona che esegue la prestazione, (e) la persona destinataria della prestazione, (f) l'identità della prestazione.

- La diligenza del buon padre di famiglia altri non è che il criterio secondo il quale il diritto chiede la diligenza dell'uomo medio nel suo specifico.

- L’adempimento parziale può non essere accettato dal creditore che desidera l'adempimento per intero, salvo in quei casi ben delineati dalle eccezioni in merito ai titoli di credito.

- La prestazione senza termine deve essere eseguita dal debitore quando lo richiede il creditore, a meno che la prestazione in oggetto non richieda necessariamente dei termini delineati, in questo caso può essere il giudice a stabilirli.

- Il termine di scadenza si presume che venga fissato a favore del debitore, salvo diverse prescrizioni.

- Il computo del termine avviene secondo la determinazione del termine stesso che può essere a data fissa o ad un certo tempo (7 giorni, 3 mesi, ecc).

- L’adempimento del terzo, qualora si conceda al creditore il medesimo bene o la medesima prestazione, non può essere rifiutato (la stesse ed identica auto data da un concessionario anziché un altro), può invece rifiutare qualora si manifestino due specifici casi: (a) se ha un obiettivo interesse che il debitore esegua personalmente la prestazione (non può presentarsi un terzo ad assolvere alla prestazione di un dipendente), (b) se il debitore abbia esplicitamente manifestato al creditore la sua opposizione all'adempimento altrui (un familiare che paga i debiti per lui).

- La surrogazione è il procedimento che consente al creditore che ha ricevuto l'adempimento dello spettante da terzi, di cedere a questi anche i suoi diritti di creditore verso il debitore.

- Il debitore incapace non è escluso dall'adempimento nei confronti del creditore.

- Il creditore incapace è assoggettato a norme ben diverse dal precedente in quanto, chi paga al creditore incapace anziché al suo tutore legale, 19

non è liberato dal suo vincolo a meno che non possa dimostrare che l pagato sia a vantaggio dell'incapace.

- Il creditore apparente è colui che rappresenta il creditore (il cassiere del negozio, l'impiegato di banca, ecc) e che assolve in tutto e per tutto i suoi compiti, compreso quello di liberare il debitore dall'obbligazione.

- La prestazione in luogo dell’adempimento significa che il debitore estingue il suo debito eseguendo la prestazione richiesta, tuttavia il creditore può decidere di accettare anche una prestazione corrispettiva (merci al posto di denaro ad esempio) quando il debitore non è in grado di assolvere alla sua obbligazione e solo in questo caso di consenso può considerarsi estinto il debito del debitore, nonostante la diversità della prestazione.

- La quietanza è una dichiarazione del creditore che attesta l'avvenuto pagamento.

- L’imputazione dei pagamenti avviene nel caso che un debitore abbia più debiti con lo stesso creditore, in questo caso, se non è il debitore a chiarire con la parte di prestazione che offre quale debito intende saldare, può decidere il creditore a suo comodo, o, nell'ulteriore possibilità che nessuno dei due decida, decide il criterio legale (prima quelli già scaduti o i più vecchi, oppure prima gli interessi e poi il capitale, ecc).

11.2 Le obbligazioni pecuniarie: - La moneta è, nel linguaggio economico e giuridico, null'altro che il denaro, anch'egli è un bene (mobile) indispensabile o quasi come mezzo di scambio.

- I debiti di valuta, o obbligazioni pecuniarie, sono quei debiti che hanno per oggetto la consegna di danaro.

- Il principio nominalistico è il principio secondo il quale la moneta è presa in considerazione agli effetti dell'adempimento, per il suo valore nominale e non per il suo potere d'acquisto.

- Le clausole di rivalutazione monetaria che tutelano il creditore dalla riscossione di un credito inferiore al reale per la svalutazione del potere d'acquisto del denaro nel tempo, possono essere molteplici, tra le principali ci sono: la clausola "Istat" (capitale rivalutato secondo i tassi d'inflazione Istat), la clausola "oro" (capitale rivalutato proporzionandolo all'acquisto dell'oro), clausola "valuta pregiata" (capitale rivalutato proporzionandolo all'acquisto del dollaro) e clausola "merci" (capitale rivalutato sul prezzo corrente di merci ritenute significativa).

- Il pagamento con assegno può essere rifiutato dal creditore in quanto è "datio in solutum", tranne nei casi in cui il rifiuto sia contrario alla buona fede (quando il creditore ha già precedentemente accettato dallo stesso debitore pagamenti per assegni), questo nonostante la cosiddetta "legge antiriciclaggio" (l. 5 luglio 1991 n. 197) secondo la quale non si può trasferire denaro contante eccedente a 20 milioni di lire.

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- I debiti di valore ricorrono quando una somma di danaro è dovuta non come bene a sé, ma come valore di un altro bene (es. come risarcimento di un fatto illecito).

- Gli interessi compensativi sono una clausola accessoria che accompagna sempre, salvo diversa disposizione delle parti, un'obbligazione di pagare una somma di denaro che sia esigibile e liquida.

- Gli interessi a tasso superiore alla misura legale devono essere pattuiti per atto scritto e quindi accettati da entrambe le parti, altrimenti sono dovuti nella misura legale stabilita dal ministro del tesoro.

- L’anatocismo è la capitalizzazione degli interessi di una somma dovuta mediante aggiunta al capitale degli interessi maturati (ossia, gli interessi composti o interessi sugli interessi scaduti), questi interessi di regola non sono dovuti se non dopo l'effettuazione della domanda giudiziale in cui sono richiesti gli interessi scaduti.

11.3 L’inadempimento dell’obbligazione: - L’inadempimento di un'obbligazione avviene quando il debitore non esegue esattamente la prestazione pattuita, questi, in questo caso, è tenuto al risarcimento del danno che la sua mancata o errata prestazione ha causato al creditore.

- L’impossibilità della prestazione è l'eccezione che permette al debitore di liberarsi dal risarcimento del danno dovuto alla sua mancata o errata prestazione, sempre ammesso che questi sia in grado di provare tangibilmente al creditore che l'effettuazione della prestazione è stata per lui impossibile e che questa impossibilità sia stata creata da una causa a lui non imputabile quale negligenza (il non aver agito con la diligenza del buon padre di famiglia).

- Il caso fortuito e la forza maggiore sono gli eventi che il debitore deve provare per ottenere la propria liberazione dall'obbligazione con il creditore; il caso fortuito è un evento imprevedibile e inevitabile (terremoto, tempesta, valanga, ecc), mentre la forza maggiore è un evento di forza irresistibile della natura (vento, onde del mare, ecc) o umano (incidente) o come ordine della pubblica autorità (fatto del principe).

- La prestazione di genere, qualificando nello specifico l'oggetto della prestazione, è una prestazione che non potrà mai reputarsi oggettivamente impossibile, neanche quando al debitore siano accaduti i sopramenzionati casi fortuiti o di forza maggiore, questo perché se il debitore, per qualsiasi motivo, non ha la possibilità di consegnare al creditore l'oggetto proprio in obbligazione, può comunque procurarselo in altro modo (ad esempio mediante un prestito) per assolvere alla propria obbligazione.

- La prestazione di specie, entrando più nello specifico sulla qualificazione dell'oggetto della prestazione (se nel caso precedente si fosse parlato di un tot numero di barili di petrolio qualsiasi, in questo caso si parlerebbe di un tot numero di barili di petrolio di un deposito ben 21

specifico), può essere assoggettata ai casi d'impossibilità di prestazione, previa, ovviamente, dimostrazione specifica del debitore dell'avvenuta impossibilità.

- La prestazione di mezzi è l'unica prestazione che, in caso d'inadempimento, non richiede al debitore di discolparsi sulla sua involontarietà nel non eseguire una prestazione, bensì, solo in questo caso, è il creditore che dovrà provare la sua "colpevolezza".

- La prestazione di risultato, nel caso d'inadempienza del creditore, richiede una valutazione atta a evidenziare se si tratta di un'impossibilità soggettiva del debitore (es. un appaltatore a terminato il danaro che completare un edificio) o se si tratta di una impossibilità oggettiva (es. lo stesso appaltatore non può proseguire i lavori di costruzione a causa di una frana a terra), questo perché nel primo caso il debitore non è esentato da responsabilità, mentre nel secondo caso si.

- La prestazione negativa, essendo una prestazione del non fare, non può nemmeno logicamente contemplare l'ipotesi dell'impossibilità d'inadempienza se non come fatto meramente volontario del debitore che, in questo caso, non potrà mai essere esonerato da colpe.

- Il dolo e la colpa nell'inadempimento, si distinguono in quanto il dolo si verifica nel caso in cui in debitore sia volontariamente inadempiente, mentre la colpa è imputabile al debitore quando questi è inadempiente per impossibilità oggettiva; nell'eventualità, invece, in cui il debitore sia inadempiente per impossibilità soggettiva o per impossibilità oggettiva per cause ignote, si ha una responsabilità senza colpa o responsabilità oggettiva.

- Il rischio per l’inadempimento di un'obbligazione è del creditore, così come il rischio di dover risarcire il danno per un proprio inadempimento è del debitore, fatta eccezione per i casi in cui il debitore non riesca a dimostrare l'effettiva impossibilità, con i canoni precedentemente espressi, nell'adempiere alla prestazione.

- Il favore per il creditore è chiaramente emerso da quanto sin ora espresso, ma questo non va a significare che il sistema giuridico vada a privilegiare talune categorie anziché altre, soprattutto in considerazione del fatto che l'adempimento di un'obbligazione non va a favore del solo creditore, ma, essendo visto come un incremento alla circolazione di ricchezza, contribuisce allo sviluppo economico.

- Le clausole di esonero da responsabilità del debitore possono essere inserite, previo accordo delle parti, solo quando non sia previsto l'esonero da responsabilità per dolo o colpa grave altrimenti, in questo caso, il patto viene considerato nullo.

11.4 Mora del debitore e mora del creditore: - La mora del debitore è il ritardo di questo nell'adempiere la prestazione dovuta che può non essere considerato già inadempimento quando ci siano i presupposti per ritenere che la prestazione sarà eseguita per intero seppur in ritardo.

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- L’aggravamento del rischio del debitore, in caso d'impossibilità d'effettuare la prestazione dopo la costituzione in mora per cause non a lui imputabili, sussiste nel momento in cui questi non è in grado di dimostrare che l'oggetto della prestazione, qualora fosse stato consegnato nel tempo pattuito, sarebbe egualmente perito presso il creditore.

- La responsabilità contrattuale è l'obbligazione al risarcimento dei danni che il creditore dimostri d'aver subito a causa dell'inadempimento o del ritardo dell'adempimento della prestazione.

- Il danno emergente e il lucro cessante sono le due componenti fondamentali del risarcimento del danno: il danno emergente è la perdita subita dal creditore, mentre il lucro cessante è il mancato guadagno che il creditore ha subito a causa della perdita.

- Il danno risarcibile è quel danno che sia prevedibile dal debitore come conseguenza del proprio inadempimento.

- Il danno non prevedibile può essere risarcito solo qualora il debitore abbia inadempiuto alla propria prestazione con dolo, ossia con la volontarietà di provocare un danno al creditore.

- Gli interessi moratori subentrano nel momento in cui la prestazione, che ha per oggetto la consegna di una somma di danaro, non viene adempiuta nei termini temporali concordati, indipendentemente dal fatto che vi sia già l'aggravio degli interessi compensativi.

- Il maggior danno per l'inadempienza di una prestazione avente denaro come oggetto, avviene quando il creditore è in grado di provare che il danno subito dalla mancata prestazione è superiore a quello stabilito nel grado degli interessi legali, tipo quello provocato dal tasso d'inflazione, ragion per cui i giudici gli riconosceranno un danno maggiore obbligando il debitore alla corresponsione dello stesso.

- La mora del creditore è l'ingiustificato rifiuto del creditore di ricevere la prestazione offertagli dal debitore o di mettere questi in condizione di poterla eseguire.

- L’offerta che viene effettuata per la costituzione in mora del creditore è effettuata con l'offerta della prestazione al creditore, che è offerta reale per le cose mobili da consegnare al domicilio dello stesso, ed è offerta per intimazione per le cose immobili e per le cose mobili da consegnare il luogo diverso dal domicilio; in entrambi i casi il debitore si avvale dell'ausilio di un ufficiale giudiziario che, nel primo caso, offre materialmente il bene al creditore o, nel secondo caso, gli notifica la richiesta di ricevere la prestazione.

- Gli effetti della costituzione in mora del creditore sono la conservazione del debitore al diritto della controprestazione anche qualora la prestazione non avvenga, il debitore non dovrà più pagare gli interessi sulle somme di denaro dovute e, infine, il debitore avrà diritto al rimborso per le spese di custodia dell'oggetto della prestazione e al risarcimento dei danni che abbia subito per effetto della mora.

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- Il deposito dell'oggetto della prestazione in un luogo indicato dal giudice (se si tratta di denaro in banca, se è un bene mobile in un magazzino, ecc), libera definitivamente il debitore dal debito, ovviamente, affinché il deposito sia valido, deve esserci un persistente rifiuto del creditore nel non ricevere la prestazione, rifiuto che, altresì, dovrà risultare immotivato mediante apposita sentenza passata in giudicato.

11.5 Estinzione dell’obbligazione per cause diverse dall’adempimento: - L’impossibilità sopravvenuta della prestazione libera, come si è già detto, il debitore dall'adempimento della stessa, questo però avviene solo qualora sia non imputabile alla sua volontà ed anche in questi casi con delle eccezioni, come nel caso dell'impossibilità parziale, dove il creditore deve comunque eseguire la prestazione nella parte in cui gli è possibile, o nel caso dell'impossibilità temporanea dove il debitore è tenuto ad eseguire comunque la prestazione, tranne nel caso che il tempo sia considerabile come requisito essenziale, trasformando, di fatto, l'impossibilità temporanea in impossibilità definitiva.

- La novazione è l'estinzione di un obbligazione mediante sostituzione della vecchia con una nuova, sostituzione che può avvenire per titolo o per oggetto, ma non per tempo di consegna; questa, come la remissione del debito, la confusione e la compensazione, estinguono l'obbligazione.

- La remissione del debito è la rinuncia volontaria del creditore al proprio diritto.

- La confusione si ha quando la qualità del debitore e del creditore vengono a riunirsi nella medesima persona.

- La compensazione avviene quando due persone sono obbligate l'una nei confronti dell'altro in ruoli identici e antitetici al tempo stesso (l'uno deve un tot all'altro e l'altro deve lo stesso tot al primo); le compensazioni si differenziano in compensazioni legali (che opera in modo autonomo per il solo fatto che esistano i presupposti di legge), compensazione giudiziale (decisa dal giudice) e compensazione volontaria (stabilita per accordo delle parti).

- Il conto corrente, che si basa sul meccanismo della compensazione legale, è uno specifico tipo di contratto stipulato da soggetti fra i quali intercorrono permanenti rapporti d'affari determinanti crediti reciproci; con questo contratto essi si obbligano a non esigere l'uno dall'altro i rispettivi crediti ed a metterli in conto e sulle reciproche rimesse si attua il principio della compensazione.

Capitolo dodicesimo Il contratto

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12.1

Il contratto e l’autonomia contrattuale: - Il concetto di contratto è, secondo il codice civile, "l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere fra loro un rapporto giuridico patrimoniale" e le sue due funzioni sono quello di strumento per la circolazione dei beni e quello di strumento mediante il quale ci si procura il diritto alle prestazioni altrui.

- La patrimonialità del rapporto giuridico del contratto è un elemento fondamentale in quanto, il contratto stesso, deve avere ad oggetto cose o prestazioni personali suscettibili di valutazione economica.

- Il contratto in generale e i singoli contratti sono trattati in separata sede dal codice civile, in quanto, i primi sono regolamentati da norme uniche, mentre i secondi hanno norme specifiche a seconda il tipo di contratto in oggetto.

- Il ruolo della volontà è fondamentale in un contratto, in quanto è ciò che costituisce o regola o estingue un rapporto patrimoniale (art. 1321).

- L'autonomia contrattuale o libertà contrattuale si manifesta secondo due significati: il primo è che nessuno può essere spogliato dei propri beni o essere costretto ad eseguire prestazioni in favore di altri contro la propria volontà (senso negativo), mentre il secondo è che i privati, con un proprio atto di volontà, possono costituire, regolare o estinguere rapporti patrimoniali (aspetto positivo, detto anche signoria della volontà) - La scelta del tipo di contratto è la prima delle tre forme con le quali si manifesta l'aspetto positivo dell'autonomia contrattuale e consiste nella libertà di scelta che hanno i privati nello scegliere quale tipo di contratto sia più consono alle proprie esigenze.

- La determinazione del contenuto è la seconda delle suddette forme e consiste nella libertà di determinare il contenuto del contratto (ovviamente nei termini previsti dalla legge).

- Le clausole o patti sono nient'altro che le determinazioni delle parti inserite in contratto scritto e che nel loro insieme formano il regolamento contrattuale.

- I contratti atipici o innominati, infine, sono la terza delle predette forme e sono quei contratti non previsti da codice civile o altre leggi, ma molto in uso nel mondo degli affari, validi come quelli tipici a patto che non siano illeciti e diretti, ossia meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

- Le parti sono coloro che stipulano il contratto: si parla di contratto bilaterale quando le parti in causa sono solo due, mentre si parla di contratto plurilaterale quando le parti sono più di due.

- Gli atti unilaterali sono le dichiarazioni di volontà di una sola parte, di per sé produttiva (ma solo nei casi consentiti dalla legge) di effetti giuridici (vedi le promesse unilaterali, come le donazioni o i testamenti).

12.2 Il contratto e l’atto unilaterale come negozi giuridici: 25

- Il concetto di negozio giuridico è costruito come genere sopraordinato, del quale il contratto e l'atto unilaterale sono visti come semplici sottospecie, tale concetto però non è accolto dal codice civile. L'essenza di negozio giuridico sta nell'essere una manifestazione o dichiarazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici, che il diritto realizza in quanto voluti.

- La classificazione del negozio giuridico è fatta a secondo il numero delle parti: unilaterali (testamento), bilaterali (l'atto di fondazione) e plurilaterali (deliberazione e voto).

- La funzione del concetto è prevalentemente quella di creare il massimo grado di uguaglianza giuridica fra individui (nacque nella metà dell'800 in Germania, quando lì non v'erano ancora codificazioni).

- Il ripudio legislativo del concetto avviene in quanto il legislatore italiano, nel 1942, ha ripudiato concetti ancor più astratti di quanto sia già astratto il concetto di contratto in generale, questo perché il negozio giuridico è un concetto di mera astrazione, mentre il contratto ha perlomeno un referente reale nell'atto di scambio.

12.3 I requisiti del contratto: a) l’accordo delle parti: - La formazione dell'accordo avviene con l'accordo delle parti e si può parlare di contratto concluso o perfezionato solo quando si raggiunge le piena coincidenza fra le dichiarazioni di volontà dei diversi contraenti e questo può avvenire con dichiarazione, scritta o orale, o in maniera tacita.

- La proposta e l'accettazione sono rispettivamente la dichiarazione di volontà di chi assume l'iniziativa del contratto, mentre la seconda è la dichiarazione di volontà che il destinatario della proposta rivolge, a sua volta, al proponente.

- La conclusione del contratto avviene nel momento in cui chi ha fatto la proposta riceve notizia dell'accettazione dell'altra parte.

- L'offerta al pubblico è un offerta che non viene fatta ad una determinata parte, ma che lascia chiunque (ad esempio una vendita fatta mediante inserzione) la possibilità di esprimere la propria accettazione.

- L'invito a proporre si distingue dalla vera e propria proposta contrattuale perché non contiene tutti gli estremi essenziali del contratto (tipo un semplice cartello vendesi posto su un oggetto senza alcuna indicazione di prezzo).

- L'adesione al contratto plurilaterale già esistente da parte di una nuova parte è fattibile solo quando le parti già in accordo siano propensi all'accettazione.

- La revoca della proposta e dell'accettazione possono avvenire finché, nel primo caso, al proponente non sia giunta notizia dell'accettazione oppure, nel secondo caso, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell'accettazione.

- La proposta ferma o irrevocabile è dichiarata tale dal proponente per un dato tempo in cui il destinatario può accettarla o meno, mentre il 26

proponente non può revocare la proposta che rimane per lui vincolante così come inizialmente proposta.

- L'opzione è per molti versi simile alla proposta irrevocabile, in quanto ricorre quando una parte del contratto si vincola verso l'altra e l'altra si limita a prendere atto se accettare o no l'opzione.

- Gli atti unilaterali recettizi sono atti unilaterali rivolti ad una persona determinata e producono effetto dal momento in cui giungono a conoscenza del destinatario.

12.4 Continua: i limiti all’autonomia contrattuale: - Il contratto isolato e il contratto in serie sono il contratto che è frutto di trattative intercorse fra le parti contraenti, nel corso delle quali esse discutono ciascuna delle condizioni che formeranno il contenuto del futuro contratto e questi è il contratto isolato, mentre il contratto in serie quel contratto il cui contenuto è in tutto predeterminato da una delle parti e l'altra non può trattare, può solo "prendere o lasciare".

- Le condizioni generali di contratto sono le condizioni contrattuali predisposte in modo uniforme da uno dei contraenti e destinate a valere per tutti i contratti che verranno conclusi con i consumatori o gli utenti e sono efficaci nei confronti dell'altro contraente se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.

- Le clausole vessatorie o onerose sono le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione.

- I moduli o i formulari a stampa non sono altro che contratti prestampati ove sono riportate tutte le condizioni del contratto e che vanno solo compilati al momento della stipula con i dati dell'altro contraente e gli estremi del contratto mancanti nel prestampato.

- L'obbligo di contrattare è prevalentemente attuabile nelle forme di monopolio legale, dove l'imprenditore è tenuto a contrattare con chiunque gliene faccia richiesta e, a differenza dei contratti classici, è obbligato a motivare un suo eventuale diniego.

- Il contratto imposto è quello che, a protezione di superiori interessi, limita l'autonomia contrattuale di entrambi i contraenti, tipo quello della determinazione autoritativa, da parte dei pubblici poteri, dei prezzi di vendita dei generi di largo consumo o delle tariffe di determinati servizi pubblici.

- L'inserzione automatica di clausole dalla pubblica autorità entrano a far parte del contratto, anche in sostituzione di clausole difformi poste dalle parti.

- La sostituzione automatica di norme imperative avviene quando una clausola contrattuale voluta dalle parti sia difforme ad una norma imperativa della legge.

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- L'integrazione del contratto sta a significare che un contratto oltre ad essere un accordo tra le parti e anche la risultante di un pluralità di componenti quali le norme imperative di legge, gli usi e l'equità.

- L'equità è una valutazione di fatto effettuata dal giudice ad integrazione delle valutazioni delle parti, nei casi eccezionali in cui la legge consente al giudice di effettuarla.

- Gli usi contrattuali o clausole d'uso si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti.

- Le clausole di stile sono clausole meccanicamente ripetute in moduli contrattuali a stampa o redatte dal notaio in contratti per atto pubblico.

12.5

Continua: b) la causa: - Il concetto di causa del contratto è quello secondo il quale la causa è la funzione economico-sociale dell'atto di volontà, ossia la gestione dell'autonoma privata.

- I contratti a titolo oneroso e a titolo gratuito sono rispettivamente quei contratti la cui causa si basa su uno scambio di prestazioni e contratti nei quali la prestazione di una delle parti non trova giustificazione in una controprestazione dell'altra parte.

- La causa tipica e atipica fanno rispettivamente parte dei contratti tipici (quelli regolati dalla legge) e dei contratti atipici (quelli non regolati dalla legge) - La causa in astratto e in concreto sono fondamentali per la validità di un contratto, anche se tipico, poiché se la causa è astratta il contratto, per quanto regolare sia, sarà da considerarsi nullo.

- La mancanza di causa è null'altro che la ripetizione del sopra menzionato concetto con l'unica variabile che a rendere nullo il contratto non sarà una causa astratta, ma una causa inesistente.

- La causa mista nei contratti, soprattutto in quelli atipici, è il risultato di una combinazione di più contratti tipici.

- I contratti collegati sono da non confondere con i contratti a causa mista, in quanto, benché in entrambi i casi si parla di pluralità di contratti riuniti, in questo specifico caso ogni singolo contratto ha una sua causa autonoma ed indipendente.

- L'astrazione della causa è la rilevanza di una causa astratta in un contratto, ossia diretta a produrre effetti per sola volontà delle parti, indipendentemente dall'esistenza della causa.

- L'astrazione processuale è legislativamente ammessa per la promessa di pagamento e per la ricognizione del debito, ma non per il riconoscimento del diritto reale, tranne nei casi espressamente sanciti dalla legge.

- L'astrazione materiale esiste quando la legge riconosce che la dichiarazione di volontà possa produrre effetto traslativo (di trasporto) di diritti indipendentemente dall'esistenza di una causa.

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- I motivi del contratto sono differenti dalle cause in quanto i primi sono la funzione oggettiva del contratto, mentre i secondi sono le ragioni soggettive.

12.6 Continua: c) l’oggetto: - Il concetto dell'oggetto del contratto è la cosa o, più in generale, il diritto (reale o di credito) che il contratto trasferisce da una parte all'altra oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell'altra.

- La possibilità dell'oggetto sta ad intendere che l'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile.

- Le cose future possono essere dedotte in contratto quando la legge non lo vieti e quando, comunque, è suscettibile di venire ad esistenza.

- La possibilità giuridica dell'oggetto esiste quando l'oggetto in questione è per legge un bene in senso giuridico, ossia una cosa che può formare oggetto dei diritti, altrimenti è oggetto giuridicamente impossibile.

- Le cose fuori commercio o inalienabili sono un oggetto giuridicamente impossibile.

- La liceità dell'oggetto significa che l'oggetto deve essere lecito.

- La determinazione dell'oggetto significa che l'oggetto del contratto deve essere determinato:la vendita che non contenga elementi che permettano una sicura identificazione della cosa è nulla.

- La determinazione del terzo si riferisce ad un caso di oggetto non determinato, ma determinabile, la cui determinazione viene deferita a terzo diverso dai contraenti del contratto, terzo che viene detto anche arbitratore.

12.7 Continua: d) la forma: - La libertà delle forme è l'espressione con cui si sancisce il principio secondo il quale i contratti possono, generalmente, risultare da dichiarazioni espresse (verbali o scritte) o essere contratti taciti, purché sia manifesta la volontà delle parti.

- La forma scritta è, nonostante il principio sopra enunciato, obbligatoria soprattutto per i contratti immobiliari, di qualunque genere essi siano, o, comunque, per tutti quei contratti espressamente indicati dalla legge.

- L'atto pubblico e la scrittura privata sono, il primo, un documento redatto da notaio (o altro pubblico ufficiale autorizzato) il quale attesta, con le formalità richieste dalla legge notarile, le volontà dichiarate alla sua presenza dalle parti, mentre il secondo è un documento redatto e sottoscritto dalle stesse parti, senza la partecipazione di pubblico ufficiale alla sua redazione.

- La forma solenne è il caso eccezionale in cui l'atto pubblico è richiesto a pena di nullità del contratto.

- La forma per la prova del contratto, o cosiddetta prova documentale, è richiesta dalla legge qualora insorgano conflitti tra le parti a seguito del contratto, prova che sarà alquanto arduo produrre, salvo che una delle 29

due parti non confessi o che vi siano prove tangibili (tipo un pagamento effettuato) a dimostrarlo.

12.8 La trascrizione del contratto: - La pubblicità del contratto avviene, per i contratti immobiliari o per i contratti che hanno per oggetto beni mobili registrati, mediante l'iscrizione negli appositi pubblici registri che li porta a conoscenza di terzi.

- La funzione della trascrizione del contratto è analoga a quella del possesso nella circolazione dei beni mobili; nello specifico serve per stabilire, qualora uno stesso bene sia stato venduto a più acquirenti dalla stessa persona, chi ne è il reale proprietario (ossia chi ha stipulato per primo il contratto).

- Il titolo per la trascrizione negli apposito registri è quello che il contratto risulti da atto pubblico o da atto privato autenticato.

12.9 Il contratto preliminare: - Il concetto di contratto preliminare è che le parti si obbligano, l'una nei confronti dell'altra, a concludere un futuro contratto, del quale predeterminano il contenuto essenziale.

- La forma deve essere la stessa legalmente richiesta per il contratto definitivo.

- L'esecuzione forzata è sancita dal giudice qualora uno dei due contraenti non adempia il preliminare, producendo gli effetti del contratto non concluso.

- La funzione del contratto preliminare è quella di far assicurare alle parti l'uno l'impegno nei confronti dell'altro, riservandosi gli opportuni accertamenti tecnici.

- La riproduzione del contratto è la forma, spesso erroneamente definita anch'essa "contratto preliminare", con la quale un contratto verbale viene portato a conseguimento, ma le parti s'impegnano a riprodurre in forma scritta ciò che è già avvenuto, e non quindi a far avvenire.

- La minuta di contratto è nient'altro che una prima bozza di contratto dove le parti annotano a grandi linee i punti dell'accordo, riservandosi alla stipula vera e propria l'aggiunta delle parti su cui l'accordo ancora non c'è.

- Le forme convenzionali: qualora per la conclusione di un futuro contratto le parti convengano di adottare una data forma non richiesta dalla legge, questa si presume convenuta per la validità del contratto, e non per la semplice prova.

Capitolo tredicesimo Validità e invalidità del contratto 13.1

Le cause di nullità del contratto:

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- La nullità e l'annullabilità: sono le due specie di invalidità del contratto ed esistono quando questo va in contrasto con norme imperative della legge; si parla di nullità quando il contratto è semplicemente in contrasto con le suddette norme, anche in assenza di una norma di nullità (nullità virtuale), mentre si parla di annullabilità quando la violazione e ben specificata dalla norma (annullabilità testuale).

- Le norme imperative: sono norme non derogabili per volontà delle parti e sono contrapposte alle norme dispositive che, contenendo incisi particolari (salvo diversa disposizione delle parti, salvo patto contrario, ecc), sono derogabili per volontà delle parti.

- La mancanza dei requisiti del contratto: quali l'accordo delle parti, l'oggetto, la causa o la forma, rendono nullo il contratto.

- La volontà e la dichiarazione: devono esistere entrambi affinché il contratto sia valido in quanto è vero che la volontà interna del soggetto finché non è manifestata all'esterno è irrilevante per il diritto, ma è altrettanto vero che gli effetti giuridici si producono solo quando all'esterna dichiarazione corrisponde una volontà del dichiarante.

- La mancanza della volontà: di una parte o di entrambe rende nullo il contratto, indipendentemente dalla dichiarazione contrattuale resa all'esterno.

- La violenza fisica: provocata ad una parte da un'altra parte o da un terzo (come alzare la mano di un altro ad un'asta o far firmare un contratto ad una persona resa incapace con la somministrazione di sostanze psicotropo o alcoliche atte a fargli perdere la capacità di intendere e di volere) rende nullo il contratto per mancanza di volontà del soggetto, nonostante l'esterna dichiarazione dello stesso.

- La persuasione occulta: come quella esercitata dalla pubblicità commerciale atta ad indurre il consumatore a sentire il bisogno di una cosa anche quando questo bisogno non esiste realmente, non è causa di nullità del contratto, sebbene occorre ricordare che alcune pubblicità, come quella subliminale, sono espressamente vietate dalla legge.

- La divergenza fra volontà e dichiarazione: può avvenire anche quando c'è un errore nell'esprimersi da una parte o l'errore nel comprendere dall'altra, in questo caso però l'annullabilità del contratto (e non la nullità) avviene solo se riconoscibile dall'altro contraente.

- L'inesistenza del contratto: è al di là della stessa nullità e s'intende inesistente un contratto che non ha nemmeno i requisiti minimi per dirsi tale (una proposta di contratto non diverrà mai contratto se la parte a cui è stato proposto non risponde alla proposta stessa).

13.2 Continua: il contratto illecito: - L'illiceità: avviene quando il contratto ha causa, motivi o oggetto illeciti, ossia contrari a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume, questo rende il contratto stesso illecito e quindi nullo.

- L'ordine pubblico: è costituito da quelle norme, anch'esse imperative, atte a salvaguardare valori fondamentali e che,tuttavia, non sono 31

esplicitamente formulate dalla legge, ma che si ricavano per implicito dal sistema legislativo, ossia dai codici, dalle altre leggi ordinarie e soprattutto dalla Costituzione (ad esempio, nessuna legge vieta di stipulare assicurazioni contro il rischio d'essere scoperti e condannati in caso di commissione di reati, ma se questo accadesse sarebbe un incentivo a delinquere, in quanto attenua sensibilmente l'efficacia delle norme penali).

- Il buon costume: come l'ordine pubblico, è costituito da norme imperative non esplicite, ma ricavabili per implicito dal sistema legislativo, che comportano una valutazione del comportamento dei singoli in termini di moralità o di onestà (ad esempio , il contratto con una prostituta, anche se nessuna espressa norma lo vieta, è considerato illecito e quindi nullo perché contrario al buon costume); dall'annullamento del contratto però non si può ottenere la restituzione di ciò che si è pagato in esecuzione del contratto (nell'esempio della prostituta, non si può chiedere la restituzione del compenso dato ad essa).

- L'illiceità dell'oggetto: esiste quando l'oggetto del contratto è il prodotto o lo strumento di attività contrarie a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (come la vendita di cose rubate) o quando la prestazione dedotta in contratto è anche essa stessa vietata (come il trasporto di cose rubate).

- L'illiceità della causa: esiste quando la causa del contratto è illecita, anche se nella realtà è un illiceità inesistente, in quanto non può esistere un contratto con oggetto lecito e causa illecita.

- Il contratto in frode alla legge: esiste quando lo stesso contratto diventa il mezzo per eludere una norma imperativa, in pratica, quando con l'utilizzo di uno o più contratti leciti si mira a realizzare un analogo risultato di un contratto illecito (l'oggetto dato in garanzia a fronte di un debito, solitamente di valore sensibilmente inferiore, non può essere dato in pegno in quanto vietato, però si può aggirare l'ostacolo facendo un contratto di vendita a riscatto, contratto in cui il bene viene venduto al prezzo del debito, quindi ad un prezzo notevolmente inferiore al suo reale valore, e che può essere riscattato se il debitore salda il suo debito nei termini previsti, altrimenti passa al creditore); naturalmente, qualora si scopra il raggiro, il contratto diventa nullo a tutti gli effetti.

- L'illiceità del motivo: può esistere solo quando l'illiceità del motivo sia nota ad entrambe le parti e quando il motivo è comune ad entrambi (ad esempio se chi noleggia una nave per fare contrabbando, oltre ad essere a conoscenza del motivo per cui è stata affittata, chiede un prezzo di noleggio superiore al normale al fine di trarre più profitto da una situazione illecita).

13.3 Le cause di annullabilità: l’incapacità di contrattare: 32

- L'incapacità legale: esiste in coloro che ancora non hanno acquistato la legale capacità d'agire o in coloro che l'hanno perduta (i minori e coloro in stato d'interdizione legale o giudiziale) e i contratti stipulati con questi soggetti possono essere annullabili su richiesta dell'interessato, o di chi ne fa le veci, fatta al giudice che valuterà la situazione secondo criteri ben precisi (il minore che, con documenti falsi, compie un atto amministrativo spacciandosi per maggiorenne, potrebbe non ottenere l'annullamento del contratto a tutela del creditore).

- L'incapacità naturale: esistente quando il soggetto è in una fase transitoria d'incapacità (tipo l'ubriaco), non segue le specifiche regole d'annullamento utilizzate per l'incapace legale, ma richiede, oltre alla prova dell'incapacità, anche altri requisiti.

- Gli atti: sono annullabili solo se si prova che dall'atto deriva un grave pregiudizio all'incapace.

- I contratti: sono annullabili solo se si prova, oltre al pregiudizio dell'incapace, anche la mala fede dell'altro contraente, a conoscenza dell'incapacità naturale e del grave pregiudizio per l'incapace o che avrebbe potuto esserne a conoscenza usando la normale diligenza.

13.4 I vizi del consenso: a) l’errore motivo e l’errore ostativo: - Il concetto: dei vizi del consenso o della volontà dice che il contratto è anche annullabile se la volontà di una delle parti è stata dichiarata per errore o carpita con dolo o estorta con violenza.

- L'errore motivo:, detto anche errore vizio, è una delle due distinzioni dell'errore (l'altra è l'errore ostativo) ed è l'errore che insorge nella formazione della volontà, prima che questa venga esternata e consiste in una falsa rappresentazione della realtà presente che induce il soggetto a dichiarare una volontà che, altrimenti, non avrebbe dichiarato.

- L'essenzialità dell'errore: è la condizione necessaria per creare la causa d'annullabilità del contratto; è essenziale l'errore determinante del volere, ossia tale per cui il contraente, se non fosse incorso in errore, non avrebbe concluso il contratto. L'errore può cadere o sulla natura o sull'oggetto del contratto, o sull'identità o sulla qualità dell'oggetto, sull'identità o sulle qualità personali dell'altro contraente.

- I contratti personali: sono quei contratti in cui l'identità o le qualità personali del contraente sono determinanti del consenso (non si dà un mutuo a chicchessia) e la sola prova dell'errore d'identità dell'altro contraente è di per se bastevole, senza ulteriori prove, all'annullamento del contratto.

- L'errore di fatto e di diritto: sono rispettivamente l'errore determinato da una falsa conoscenza dei fatti o delle cose o delle persone (gli errori fin ora trattati) e l'errore provocato dall'ignoranza o dalla falsa conoscenza di norme di legge o di regolamenti. Quest'ultimo è un errore che cade sui motivi del contratto (si acquista un terreno per 33

costruirci un'abitazione ignorando che il terreno in questione è agricolo e quindi non edificabile).

- La riconoscibilità dell'errore: è un'altra condizione necessaria per creare la causa d'annullabilità del contratto (come nell'essenzialità) ed è semplicemente l'errore che può essere riconosciuto come tale dall'altro contraente (se si vende un terreno sabbioso ad un'impresa alberghiera è facilmente intuibile che questa ci voglia costruire un albergo, quindi è intuibile che l'impresa sta cadendo in errore acquistando un terreno non edificabile).

- L'errore ostativo: è l'errore che cade, anziché sulla formazione della volontà, sulla sua esterna dichiarazione, oppure è l'errore commesso dalla persona o dall'ufficio incaricato di trasmettere la dichiarazione.

13.5 Continua: b) il dolo; c) la violenza morale: - Il dolo: è il vizio di consenso, nel senso corrispondente all'inganno e differisce dall'errore motivo per la specifica causa che ha provocato l'errore, in quanto in questo caso l'errore è indotto in errore da raggiri usati dall'altro contraente o da un terzo e quando questi sono determinati al fine della risoluzione del contratto, il contratto stesso è annullabile, se invece non sono state determinanti, ma causa condizioni diverse da quelle volute, il contratto è valido, ma l'altro contraente deve pagare i danni causati.

- Il raggiro del terzo: annulla il contratto quando è noto al contraente che ne ha tratto vantaggio, pur se questi non ha cospirato con il terzo nel raggiro.

- Il dolo omissivo: è il contegno puramente omissivo di un contraente che induce in errore l'altro contraente e questo diventa causa di annullamento del contratto per mancanza di comportamento secondo la buona fede.

- Il Dolus Bonus: consiste nelle esagerate vanterie delle qualità del proprio bene o della propria abilità professionale che possono accompagnare l'offerta di un bene o di una prestazione, questo però non è causa di annullamento del contratto (se un commerciante dice di vendere una stoffa indistruttibile, una persona mediamente intelligente sa che non esiste stoffa indistruttibile).

- La violenza morale: consiste nell'estorcere il consenso di un soggetto con la minaccia che, se il consenso non verrà prestato, verrà inferto un male alla sua persona o ai suoi beni oppure alla persona o ai beni dei suoi familiari, in pratica si tratta di un ricatto.

- Il male minacciato: può essere un male alla persona, come minaccia della vita o dell'integrità fisica, o come la minaccia di lederne altri diritti (onore, riservatezza, libertà personale) sia dello stesso contraente sia del coniuge o dei suoi ascendenti o dei suoi discendenti.

- Il male ingiusto: è tale quando contrario al diritto (il cliente che minaccia la banca di spostare il suo conto in un'altra banca se questa non gli concede un prestito, minaccia un male si, ma un male lecito).

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- Il male notevole: deve essere di gravità superiore al danno che il contratto estorto con la minaccia provoca al contraente, valutazione che deve tener conto dell'impressionabilità dell'uomo medio, con particolar riguardo all'età, al sesso e alla condizione della persona.

- La violenza del terzo: a differenza del dolo, non ha bisogno, per creare causa di annullabilità del contratto, del fatto che il contraente che ne trae vantaggio ne è al corrente, questi può anche esserne all'oscuro che la causa sarà lo stesso annullata.

- Il timore reverenziale: ossia il non osare di dire di no per la condizione di psicologica soggezione nella quale ci si può trovare rispetto ad una persona a causa dell'autorevolezza o della potenza o dell'influenza o della ricchezza di questa, non è causa di annullamento del contratto, in quanto, per il diritto, l'uomo medio è in grado di dire di no a ciò che non vuole.

- La violenza mafiosa: è assai diversa dal semplice timore reverenziale, in quanto, anche a seguito di un consiglio o di una raccomandazione fatta in maniera garbata da un uomo della mafia, il contraente sa che questa sorta di avvertimenti corrispondono ad una velata e pericolosa minaccia ed è quindi obbligato ad accettare il dato contratto; in ogni caso, qualora il contraente decidesse, magari per l'arresto del mafioso in questione e quindi della scomparsa della minaccia, di chiedere l'annullamento del contratto potrà tranquillamente ottenerlo.

13.6 Le conseguenze della nullità e dell’annullabilità: - La legittimazione all'azione: sussiste in maniera diversa nelle cause di nullità e di annullabilità, difatti, a chiedere la dichiarazione di nullità è legittimato chiunque, anche terzo, che dimostri di avervi interesse, mentre a chiedere l'annullamento è legittimata solo la parte a favore della quale è prevista l'annullabilità.

- La rilevabilità d'ufficio: avviene su sentenza del giudice che può rendere nullo il contratto che sia stato dedotto in giudizio anche di apposita domanda, mentre per annullarlo ha bisogno della domanda o dell'eccezione della parte legittimata.

- La prescrizione: per l'annullamento è di cinque anni, mentre per l'azione di nullità non c'è termine, essendo imprescrittibile, tranne in casi ben specificati dalla legge.

- Gli effetti della sentenza di nullità: sono quello di operare retroattivamente, eliminando perciò ogni effetto del contratto, sia rispetto alle parti sia rispetto ai terzi, anche se questi sono in buona fede, ossia ignoravano la causa di nullità (A acquista da B che a sua volta aveva acquistato da C, se il contratto tra B e C è nullo diventerà nullo, di conseguenza, anche il contratto tra A e B).

- Gli effetti della sentenza di annullamento: a differenza dagli effetti della sentenza di nullità, non va a coinvolgere i terzi, tranne che vi sia la mala fede di questi.

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- L'acquisto del diritto a titolo originario: può avvenire anche quando vi sono sentenze di nullità o di annullabilità, in quanto queste sentenze possono essere neutralizzate rendendole inutili.

- La convalida del contratto annullabile:, con effetto di sanare il contratto e di precludere l'azione d'annullamento, può avvenire in due modi: o con espressa dichiarazione di convalida proveniente dalla parte cui spetta l'azione di annullamento, oppure in modo tacito (la parte cui spetta l'azione dà volontariamente esecuzione al contratto pur conoscendo la causa di annullabilità - La conversione del contratto nullo: avviene quando un contratto, nullo come contratto di un dato tipo, presenta i requisiti di un altro tipo contrattuale, sempre ammesso che si possa ritenere che le parti avrebbero voluto anche il diverso tipo contrattuale di cui ci sono i requisiti.

- La conservazione del contratto: dice che la legge tende, fin ché è possibile, ad attribuire effetti ad un dichiarazione di volontà, esprimendo il proprio favore per la conclusione degli affari, anziché per la loro mancata conclusione, per la circolazione della ricchezza.

- La nullità parziale: avviene quando le cause di nullità investono solo singole clausole del contratto e non tutto il contratto stesso; ciò avviene se risulta che non erano clausole essenziali per la conclusione del contratto e se le clausole sostituite sono sostituite di diritto da norme imperative di legge.

- Il contratto plurilaterale: consente, nel caso della nullità o dell'annullamento della partecipazione al contratto di una delle parti che non risulti essenziale ai fini del contratto stesso, di non rendere nullo l'intero contratto, dando quindi luogo alla prosecuzione con le parti restanti.

- Le eccezioni: alle conseguenze della nullità e dell'annullamento contrattuale riguardano soprattutto i contratti di lavoro e le S.P.A. - Le ripetizioni: delle prestazioni dichiarate nulle o annullate sono soggette all'ordinario termine decennale di prescrizione, questo fa si che se l'azione si è già prescritta a nulla gioverà l'imprescrittibilità dell'azione di nullità, e l'ottenuta sentenza che dichiara nullo il contratto non consentirà di ripetere la prestazione eseguita (il termine ripetere in diritto significa chiedere qualcosa a titolo di restituzione).

- La ripetizione contro il contraente incapace: può avvenire solo se il contraente capace può dimostrare che l'azione è stata rivolta a vantaggio dell'incapace e solo nei limiti di questo vantaggio.

Capitolo quattordicesimo Efficacia e inefficacia del contratto

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14.1

Invalidità e inefficacia del contratto: - Il contratto invalido è anche inefficace, in quanto la sentenza che lo rende nullo o che lo annulla lo rende improduttivo di effetti giuridici; di conseguenza il contratto valido è anche efficace in quanto produce l'effetto voluto dalle parti di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale e solitamente produce questo effetto nel momento in cui si perfeziona. Può anche accadere che un contratto valido sia inefficace di effetti produttivi per molteplici cause. Il contratto può anche essere temporaneamente inefficace o temporaneamente efficace (contratto a termine o a condizione) o può essere definitivamente inefficace (contratto simulato) e via dicendo.

14.2 Il termine e la condizione del contratto: - Il termine: iniziale di un contratto dà il via all'efficacia dello stesso e può anche non coincidere con la stipulazione dello stesso (oggi fa un contratto di locazione di un alloggio libero da domani), mentre il termine finale limita nel tempo l'efficacia del contratto (il contratto di locazione è valido solo per un anno).

- La condizione: è un avvenimento futuro ed incerto al verificarsi del quale è subordinata l'efficacia iniziale del contratto, o di una sua clausola (condizione sospensiva), oppure la cessazione del contratto o di una sua clausola (condizione risolutiva), che differenzia dal termine per via dell'incertezza dell'avvenimento futuro.

- L'avvenimento futuro e incerto: si devono intendere per avvenimento futuro un evento non ancora accaduto alla conclusione del contratto o nell'accertamento futuro di un fatto già accaduto ma di cui non si ha ancora notizia, mentre l'avvenimento incerto è quell'evento che non si sa se accadrà e/o quando accadrà.

- La condizione potestativa: avviene quando l'avvenimento futuro ed incerto e dipendente da una delle parti. È valida la condizione sospensiva potestativa, ossia quella che dipende dal futuro comportamento volontario di una delle parti (es. ti vendo la casa se deciderò di trasferirmi), mentre è nullo il contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, ossia consistente nel semplice arbitrio di una delle due parti (es. ti vendo la casa se ho voglia di venderla).

- La condizione illecita: è la condizione contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume, sia essa sospensiva oppure risolutiva e rende nullo il contratto (es. ti faccio una donazione se ti sposi tizio).

- La condizione impossibile: è la condizione che consiste in un evento irrealizzabile in assoluto (i marziani sbarcheranno sulla Terra) o non realizzabile in concreto (il ritorno di una nave naufragata); in questo caso bisogna distinguere tra condizione impossibile sospensiva (che rende il contratto nullo e che lo rende quindi inefficace), e condizione 37

impossibile risolutiva (si considera come non apposta e che rende il contratto destinato a non perdere mai efficacia).

- La pendenza della condizione: esiste finché perdura l’incertezza sul verificasi o no della condizione, qui le parti si trovano in una situazione di aspettativa, che è giuridicamente protetta: chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva o chi ha assunto un’obbligazione sotto condizione risolutiva può, in pendenza della condizione, compiere atti conservativi, come chiedere il sequestro conservativo della cosa che forma oggetto del contratto condizionale, se nutre il fondato timore che, in attesa dell’avveramento della condizione, l’altra parte oppure terzi pregiudichino le sue ragioni.

- La finzione di avveramento: è l’esecuzione del contratto anche in pendenza delle condizioni, situazione in cui le parti devono comportarsi correttamente, evitando di compiere atti tali da impedire l’avveramento della condizione, altrimenti l’altra parte può far rendere efficace il contratto in ogni caso.

- La retroattività: del contratto esiste in quanto il diritto acquistato sotto condizione si considera acquistato fin dal momento della conclusione del contratto e che acquistano piena efficacia gli atti di disposizione compiuti in pendenza della condizione.

- La condizione legale: esiste quando è la stessa legge a subordinare l’efficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro ed incerto e, a differenza da quella volontaria, non ha effetto retroattivo e non si ritiene applicabile in essa la finzione di avveramento.

14.3 La simulazione del contratto: - La simulazione assoluta: è una delle tre forme, insieme alla simulazione relativa e all’interposizione fittizia, di simulazione del contratto e ricorre quando le parti concludono un contratto e, con separato e segreto accordo (detto controdichiarazione), dichiarano di non volerne alcun effetto. L’intento è di creare, di fronte a terzi, l’apparenza del trasferimento di un diritto dall’una all’altra o l’apparenza dell’assunzione di un’obbligazione dell’una rispetto all’altra. È un intento che può derivare dalle più diverse ragioni: alla simulazione assoluta ricorre, principalmente, chi vuole occultare i propri beni agli occhi dei creditori per sottrarli alle loro pretese o chi vuole nasconderli al fisco per sottrarli alla tassazione.

- La simulazione relativa: si ha quando le parti creano l’apparenza di un contratto diverso da quello che esse effettivamente vogliono. Qui si hanno due contratti: quello simulato, che è destinato ad apparire solo all’esterno, e quello dissimulato, che è quello realmente voluto dalle parti.

- L'interposizione fittizia: è un particolare specie di simulazione relativa, che investe l’identità di una delle parti: nel contratto simulato appare come contraente un soggetto (detto interposto) che è persona diverse 38

dal reale contraente (interponente), in pratica avviene un’intestazione fittizia di un bene.

- L'accordo di simulazione: avviene quando c’è la volontà di concludere un contratto simulato, volontà che risulta, appunto, da un accordo di simulazione detto controdichiarazione.

- Gli effetti tra le parti: nella simulazione, e quindi nell’inefficacia del contratto, sono diversi, difatti, se si tratta di simulazione relativa o di interposizione fittizia di persona, l’inefficacia del contratto simulato comporta l’efficacia del contratto dissimulato, sempre se sussistono i requisiti di sostanza e di forma necessari; se si tratta di simulazione relativa del prezzo di vendita, il venditore potrà, sempre sulla prova dell’accordo di simulazione, ottenere la condanna del compratore al pagamento del maggior prezzo previsto dal contratto dissimulato.

- Gli effetti rispetto ai terzi: variano a seconda dei casi, ossia, il contratto simulato può essere inefficace rispetto a quei terzi i cui diritti sono pregiudicati dal contratto simulato, può invece essere efficace per quei terzi che, in buona fede, hanno fatto affidamento sull’apparenza creata dal contratto simulato.

- Il conflitto fra terzi: può avvenire in quanto i suddetti effetti sono frutto di regole poste a protezione di diverse serie d’interessi e la risoluzione a questi conflitti la si può trovare nell’art. 1415 comma 1°: la simulazione non può essere opposta dai creditori del simulato alienante ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente; questo fa prevalere il principio della sicurezza nella circolazione dei beni.

- La prova della simulazione: è molto rigorosa per le parti e più agevole per i terzi, in quanto, le parti non potranno dare prova con testimonianza (tranne nei casi in cui il contratto dissimulato sia illecito), ma solo con prova scritta, confessione o giuramento, mentre i terzi possono provare la simulazione anche con testimoni.

- Gli atti unilaterali recettizi: utilizzano le stesse norme che si applicano ai contratti simulati, se sono simulati per accordo fra il dichiarante e il destinatario della dichiarazione.

14.4 Il contratto fiduciario e il contratto indiretto: - Il contratto fiduciario: è una distinzione, insieme al contratto indiretto, del contratto simulato, ed esiste quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti perseguono attraverso il contratto. Questo eccesso di causa risulta da uno specifico patto fra essi intercorso (patto fiduciario) atto a riportare il contratto entro i limiti dello scopo dei contraenti.

- L'efficacia: del patto fiduciario è meramente obbligatoria, ma non reale, in quanto vincola le parti tra loro ma non è opponibile a terzi, in pratica, chi acquista un bene con un contratto fiduciario ne acquista la piena proprietà, non una proprietà limitata e può validamente disporne.

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- La validità: del contratto fiduciario è nulla quando questi costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa, rivelandosi così un contratto in frode alla legge.

- Il contratto indiretto: esiste quando un determinato contratto viene utilizzato dalle parti per realizzare un funzione diversa da quella che corrisponde alla sua causa (es. la vendita per una lira).

14.5 I contratti fra << professionista >> e consumatore: - Le clausole vessatorie: sono quelle clausole contrattuali che provocano un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi reciproci, squilibrio inteso in modo oggettivo e non a carattere economico fra le prestazioni contrattuali. Il codice presume vessatorie, sino a prova contraria, 20 clausole menzionate nell’art.1469 bis.

Capitolo quindicesimo Rappresentanza 15.1

Il contratto in nome altrui: - Il contratto del rappresentante: avviene quando un soggetto, il rappresentante, partecipa alla conclusione del contratto con una propria dichiarazione di volontà; un altro soggetto, il rappresentato, subisce gli effetti giuridici della dichiarazione di volontà del rappresentante, acquistando i diritti e assumendo le obbligazioni che dal contratto derivano.

- Le fonti della rappresentanza: sono fondamentalmente due: quella in cui il potere è conferito dall'interessato (rappresentanza volontaria), e quella in cui può derivare dalla legge, come nel caso della rappresentanza legale dei genitori sul minore o del tutore rispetto all'incapace.

- L'effetto rappresentativo: sussiste in entrambi i casi sopra rappresentati e consiste nel fatto che il contratto concluso dal rappresentante produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato, purché esistano tre condizioni: 1) che il rappresentante concluda il contratto in nome del rappresentato, 2) il rappresentante deve concluderlo nel limite delle facoltà conferitegli, 3) e deve concluderlo nell'interesse del rappresentato.

- La spendita del nome: (contemplatio domini) è il termine che sta a significare che il contratto deve essere concluso in nome del rappresentato e, se si tratta di contratto scritto, deve essere formato con la menzione del suo nome o deve essere sottoscritto in nome del rappresentato, altrimenti il contratto produrrà effetti sul rappresentante anziché sul rappresentato.

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- La procura: è il potere di rappresentanza che investe il rappresentante, potere che nella rappresentanza legale è inerente ad una qualità del rappresentante (l'essere genitore o tutore), mentre nella rappresentanza volontaria deriva da una dichiarazione di volontà del rappresentato; la procura è inoltre un atto unilaterale non recettizio (non è rivolto ad un destinatario determinato) e può essere speciale (riguarda un singolo affare), generale (riguarda tutti gli affari di un certo tipo) o relativa a tutti gli affari del rappresentato.

- Il falso rappresentante: (falsus procurator) è colui che contratta come rappresentante altrui senza averne i poteri o colui, che pur investito dei poteri di rappresentante, ecceda i limiti di questi poteri, in entrambi i casi il contratto è da considerarsi del tutto inefficace.

- La ratifica: è una dichiarazione unilaterale di volontà fatta dalla persona o dagli eredi di questa in nome della quale il falso procuratore a contrattato ed è atta a sanare l'originario difetto di potere rappresentativo di chi ha contrattato, ed essendo retroattiva renderà il contratto valido dal giorno della stipula e non dal giorno della ratifica.

- La responsabilità del falso rappresentante: è quella di rifondere i danni eventualmente creati al terzo con cui ha contrattato in nome di un altro soggetto, sempre ammesso che il terzo abbia confidato nella validità del contratto senza colpo, ossia senza negligenza.

- L'interesse contrattuale negativo: non è nient'altro che il danno risarcibile in occasione del contratto con il falso rappresentante e consiste nel danno che il terzo ha subito a causa dell'infruttuosa contrattazione.

- La revoca e la modificazione della procura: possono essere eseguiti dal rappresentato e rendono effetto solo dal momento in cui questi metta a conoscenza i terzi dell'avvenuta revoca o modificazione, altrimenti i contratti conclusi da colui divenuto intanto falso rappresentante diventano efficaci nei suoi confronti, a meno che non si dimostri che il terzo fosse a conoscenza della modifica seppur non comunicatogli direttamente dal rappresentato.

- Il conflitto d'interessi: esiste quando il rappresentante non agisce nell'interesse del rappresentato, ma agisce in suo interesse o nell'interesse di terzi; se questo avviene il contratto viene annullato.

- Il contratto con se stesso: è un tipico esempio di conflitto d'interessi, secondo il quale crea contratti con se stesso, calandosi nei doppi panni del rappresentante e del venditore/acquirente.

15.2 Rappresentanza e ambasceria: - La capacità del rappresentato: è un requisito essenziale affinché il rappresentato possa contrattare personalmente o tramite un rappresentante, egli difatti deve essere maggiorenne e non interdetto altrimenti il contratto sarà annullabile.

- La capacità del rappresentante: invece non è un requisito essenziale, difatti, non disponendo questi dei propri diritti, ma di diritti altrui (quelli del rappresentato), è necessaria la sua capacità naturale di agire 41

e non quella legale, il che significa che anche un minore o un interdetto può contrattare da rappresentante e il contratto da esso concluso è valido a tutti gli effetti.

- I vizi della volontà del rappresentante: i vizi del consenso (dolo, errore, violenza morale) renderanno annullabile il contratto solo se sono i vizi della volontà del rappresentante, così come gli stati soggettivi, come lo stato di buona o mala fede, debbono essere considerati con riguardo alla persona del rappresentante.

- I vizi della volontà del rappresentato: avvengono quando concorrono nel contratto le volontà del rappresentante e quelle del rappresentato e questi renderanno annullabile il contratto solo quando risulterà viziata la volontà del rappresentato; lo stesso vale per gli stati soggettivi, difatti, se viene in considerazione la mala fede del contraente si dovrà valutare la mala fede del rappresentato quando lo stato soggettivo si riferisca ad elementi predeterminati dal contratto.

- L'ambasceria: esiste quando il rappresentato predetermina tutti gli elementi del contratto; in questo caso il rappresentante non farà altro che fungere da portavoce del rappresentato (nuncius), mansione che poco o nulla centra con quella di rappresentante; in questa situazione i vizi di volontà e gli stati soggettivi che vengono in considerazione sono sempre e soltanto quelli del rappresentato, tranne nei casi in cui il portavoce non sbagli a riportare le volontà del rappresentato, in questo caso ci sarà l'annullamento del contratto, sempre che l'errore sia riconosciuto dall'altro contraente.

15.3 Mandato con e mandato senza rappresentanza: - La procura e il mandato: si differiscono in quanto la procura è l'atto con il quale il rappresentato investe il rappresentante del potere di agire in suo nome, mentre il mandato è un contratto, fonte dell'obbligazione del rappresentante di agire in nome e per interesse del rappresentato, ed esiste quando l'interno di un rapporto in base al quale un soggetto riceve una procura da un altro soggetto non è altrimenti qualificabile, in questo caso si sarà in presenza di un mandato.

- Il concetto di mandato: dice che il mandato è il contratto con il quale un soggetto, il mandatario, si obbliga nei confronti di un altro, il mandante, a compiere uno o più atti giuridici per conto di questo.

- Il mandato senza rappresentanza: (o rappresentanza indiretta) avviene quando un soggetto conferisca ad un altro soggetto un mandato, ma non anche una procura, caso in cui il mandatario agirà si per conto del mandante, ma in proprio nome, acquistando egli stesso le obbligazioni derivanti dal contratto concluso con il terzo, dopodiché dovrà ritrasferire obbligatoriamente i diritti del suddetto contratto al mandante con un nuovo contratto.

- L'interposizione reale di persona: è solamente un modo diverso per descrivere il mandato senza rappresentanza, terminologia che serve a 42

distinguere questa ipotesi da quella della simulazione per interposizione fittizia di persona.

- Le cose mobili: , a differenza dalle cose immobili, acquistate dal mandatario senza rappresentanza non richiedono neppure un nuovo contratto per essere ritrasferire al mandante che può direttamente rivendicarle come proprie anche nei confronti di terzi e gli è inoltre concesso di esigere direttamente i crediti derivanti dal contratto concluso con il mandatario senza rappresentanza, ed è infine protetto contro i creditori del mandatario, che non ne possono chiedere il pignoramento a titolo di risarcimento, non essendo il bene di possesso del mandatario stesso.

- La procura senza mandato: è ammissibile anche per le persone che non hanno la capacità legale di agire.

Capitolo sedicesimo Gli effetti del contratto 16.1

Gli effetti del contratto fra le parti: - Il contratto come atto e come rapporto: il contratto come atto, formato dall'accordo di due o più parti, è fonte di obbligazioni e, reciprocamente, di diritti delle parti, mentre il contratto come rapporto, ossia il rapporto, il cosiddetto rapporto mo vincolo contrattuale, che l'accordo intervenuto fra le parti ha instaurato fra esse.

- L'esecuzione del contratto: è l'adempimento, da parte dei contraenti, delle obbligazioni assunte con il contratto. L'esecuzione del contratto si può suddividere, in ordine alla temporalità dell'esecuzione in: contratti a esecuzione istantanea, differita e continuata o periodica.

- I contratti a esecuzione istantanea: sono i contratti il cui adempimento si esaurisce, per ciascuna delle parti, nel compimento di un solo fatto, simultaneo alla conclusione del contratto o senza apprezzabile intervallo di tempo rispetto ad essa.

- I contratti a esecuzione differita: avvengono quando per il pagamento o per la consegna della cosa di stabilisce un termine, che può avvenire, soprattutto nell'ambito del pagamento, con frazioni in una pluralità di fatti (pagamento rateale).

- I contratti a esecuzione continuata o periodica: sono quei contratti che obbligano le parti, o una di esse, ad una prestazione continuativa o che deve essere periodicamente ripetuta nel tempo (tipo il contratto di lavoro che obbliga il dipendente a lavorare continuativamente per il datore di lavoro).

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- La forza vincolante del contratto: avviene quando il contratto è concluso e, secondo il codice civile, le parti sono tenute a rispettarlo allo stesso modo con cui sono tenute ad osservare la legge.

- Il mutuo dissenso: è un nuovo accordo tra le parti diretto ad estinguere il già costituito rapporto contrattuale.

- Il recesso contrattuale: è un atto unilaterale che permette ad una delle parti di sciogliere il contratto senza bisogno del benestare dell'altra; la recessione non ha effetto retroattivo, il che significa che non ha valore per le parti di contratto già effettuate.

- Il corrispettivo: può essere una clausola contrattuale che riconosce alla facoltà di recesso un corrispettivo per questa; in questo caso il recesso avrà valore solo quando il corrispettivo è stato prestato.

- La modificazione: del contratto non può avvenire unilateralmente, salvo precedenti accordi delle parti.

- Le altre cause di scioglimento: possono essere quelle ammesse dalla legge e sono di due ordini: la risoluzione e la rescissione del contratto riguardanti i contratti a titolo oneroso, e quelle concernenti ai contratti di durata.

- I vincoli perpetui: sono sfavoriti nettamente dal codice civile, in quanto l'accettazione di un simile vincolo equivarrebbe a una rinuncia alla libertà contrattuale.

- La durata massima del contratto: è una figura inserita dalla legge per ovviare al problema di vincoli perpetui, dando un termine massimo ad ogni genere contrattuale.

- Il recesso legale: avviene quando ci si trova di fronte ad un contratto atipico perpetuo in quanto, non potendo applicare disposizioni analogiche, si tenderà a dichiararlo nullo o, al limite, a trasformarlo in un contratto a tempo indeterminato.

16.2 Continua: contratti con effetti obbligatori e con effetti reali; contratti consensuali e contratti reali: - Gli effetti obbligatori e gli effetti reali: si parla dei primi quando si fa riferimento alle obbligazioni che dal contratto derivano, mentre si parla dei secondi quando si fa riferimento agli effetti prodotti direttamente dal contratto, al momento stesso della formazione dell'accordo delle parti.

- Il principio con sensualistico:, espresso dall'art.1376 del codice civile, dice che "nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato", in pratica, si diventa possessori dell'oggetto in contratto, non quando lo si paga o quando lo si riceve, ma già quando l'accordo è stato preso.

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- L'individuazione: dell'oggetto, affinché si operi il processo con sensualistico, è necessaria quando si parla di cosa non determinata se non nel genere (es. tot barili di petrolio).

- La massa di cose: se l'oggetto del contratto è una massa di cose (es. tutto ciò che è contenuto in un magazzino), la proprietà passa secondo il principio con sensualistico senza bisogno d'individuazione.

- Le cose da trasportare: se l'oggetto del contratto sono cose da trasportare da un luogo ad un altro, l'individuazione, e quindi il passaggio di proprietà, avviene nel momento della consegna al vettore.

- Il rischio del perimento della cosa: incombe su chi ne è proprietario.

- La consensualità e la realtà: i contratti che si perfezionano per il solo accordo delle parti sono detti contratti consensuali, mentre per tutti gli altri si parlerà di contratti reali (come il deposito, il comodato, il mutuo, il contratto costitutivo di pegno) dove, oltre all'accordo delle parti, occorre anche la consegna dell'oggetto.

- Il conflitto fra diritti personali: viene risolto proprio grazie alla consegna della cosa, difatti, se con diversi contratti una parte concede a diversi contraenti un diritto personale di godimento sulla medesima cosa, prevale tra essi quello che per primo ha conseguito il godimento della cosa.

16.3 Gli effetti del contratto rispetto ai terzi: - La promessa del fatto del terzo: chi, per contratto, promette la prestazione di un terzo esprime una valida promessa, ma obbliga solo se stesso: se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso, il promettente dovrà indennizzare il danno subito dall'altro contraente.

- Il patto di non alienare:, contenuto in un contratto, è valido, ma ha effetti limitati: innanzitutto ha effetto solo fra le parti, inoltre, il patto è valido solo se il divieto di alienare è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se risponde ad un apprezzabile interesse di una delle parti.

- Il patto di prelazione: è un altro limite contrattuale alla facoltà di disporre, connesso alla alienazione della cosa; un soggetto si obbliga nei confronti di un altro soggetto per l'eventualità che intenda alienare un proprio bene: prima di alienarlo ad un terzo egli dovrà offrirlo, alle stesse condizioni cui il terzo è disposta ad acquistarlo, a chi ha contrattualmente conseguito il diritto di prelazione, diritto, tra l'altro, talvolta espressamente riconosciuto dalla legge (locazione di immobili urbani non a uso abitativo), in ogni caso al patto di prelazione viene attribuita la natura di proposta contrattuale.

- Il contratto per persona da nominare: evita di fare un doppio contratto, in quanto alla conclusione del contratto una delle parti può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che acquisterà i diritti e assumerà le obbligazioni derivanti dal contratto.

- Il contratto a favore di terzo: esiste quando, nell'accordo di due parti, venga inserito un terzo che non assumerà obbligazioni, ma acquisterà solo i diritti derivanti dal contratto (es. la stipulazione di una polizza 45

assicurativa, con un beneficiario diverso dall'assicurato e dall'assicuratore ).

- L'interesse dello stipulante: deve essere palese in un contratto a favore di terzo, difatti lo stipulante stesso deve avere un interesse legittimo nel voler cedere i diritti di un contratto da lui stipulato ad un terzo, interesse che può essere di contratto patrimoniale (come chi ha un debito da saldare con il terzo) o anche solo affettivo (come nell'esempio precedente del contratto d'assicurazione ).

Capitolo diciassettesimo Risoluzione e rescissione del contratto

17.1

La risoluzione del contratto: - I contratti a prestazioni corrispettive: i contratti possono essere a titolo oneroso (la maggior parte) e a titolo gratuito (donazione, comodato , mandato gratuito, ecc), nel primo caso la causa risiede nello scambio tra le prestazioni delle parti e questo l'idea della corrispettività: ciascuna delle parti si obbliga ad una prestazione per avere ad una prestazione per avere in cambio la prestazione cui si è obbligata l'altra parte e ciascuna prestazione è, rispetto all'altra, una controprestazione.

- Il sinallagma: è una locuzione che esprime l'idea di un legame reciproco fra le due prestazioni, di un'interdipendenza, è, in pratica, il rapporto di corrispettività tra le prestazioni; il sillagma risulta dal contratto, ne costituisce la causa (sillagma genetico), ma si realizza nella fase di esecuzione del contratto, quando ciascuna delle parti esegue la propria prestazione (sillagma funzionale).

- Gli effetti della risoluzione: o dello scioglimento del contratto: la risoluzione del contratto è una vicenda del rapporto contrattuale, dove il contratto è e resta valido, ma il rapporto contrattuale si scioglie, con effetto retroattivo tra le parti, cioè dalla data del contratto, tranne che per i terzi dove questo effetto retroattivo non si produce.

- Nel contratto plurilaterale: la regola è sempre la stessa, ossia lo scioglimento di una parte non pregiudica la prosecuzione delle altre.

- Le cause di risoluzione: previste dalla legge sono generalmente tre: risoluzione per inadempimento, risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione, risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

17.2 Risoluzione per inadempimento: - L'importanza dell'inadempimento: è basilare, infatti, l'inadempimento che permetta la risoluzione del contratto deve essere un inadempimento di non scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra parte, 46

ossia, deve essere tale da rendere non più giustificata la controprestazione dell'altra parte.

- La risoluzione giudiziale: è una delle due forme, insieme alla risoluzione stragiudiziale, che può assumere la risoluzione per inadempimento, in pratica, se una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive non adempie la propria obbligazione, l'altra parte può agire in giudizio per l'inadempimento, chiedendo al giudice l'esecuzione della prestazione da parte dell'inadempiente, o può agire per la risoluzione, chiedendo al giudice di sciogliere il contratto.

- La diffida ad adempiere: è la prima delle tre forme che assume la risoluzione extragiudiziale, secondo la quale la parte adempiente può intimare per iscritto all'altra parte di adempiere entro un dato termine, non inferiore ai 15 giorni, con l'avvertenza che, altrimenti, il contratto s'intenderà risolto.

- La clausola risolutiva espressa: è la seconda forma della risoluzione extragiudiziale, secondo la quale le parti possono convenire che, se una di esse sarà inadempiente, il contratto si risolverà di diritto, senza necessità di rivolgersi al giudice.

- Il termine essenziale: è la terza ed ultima forma della risoluzione extragiudiziale, secondo la quale il contratto è di diritto risolto per inadempimento, se per la prestazione di una parte era previsto un termine, da considerarsi essenziale nell'interesse dell'altra.

- L'eccezione d'inadempimento: è espressa tradizionalmente nel principio "all'inadempiente non si deve adempiere" (inademplenti non est adimplendum).

- Il risarcimento del danno: la parte inadempiente è tenuta a risarcire il danno cagionato alla controparte, sia che l'altra parte abbia agito per l'adempimento oppure per la risoluzione del contratto, ovviamente previa prova del danno subito.

- La clausola penale: è semplicemente una clausola che può essere prevista nel contratto, secondo la quale la parte che sarà in ritardo o inadempiente dovrà corrispondere una penale prestabilita all'altra parte.

- La caparra confirmatoria: è solitamente una somma di danaro che viene versata da una parte all'altra all'atto della conclusione del contratto, come una sorta di garanzia ad eseguire la prestazione in oggetto altrimenti si perde la caparra versata o si rifonde il doppio della caparra ricevuta.

- La caparra penitenziale: a differenza della confirmatoria, va data al momento della conclusione del contratto come corrispettivo del recesso: il recedente perde la caparra data o deve il doppio di quella ricevuta.

17.3 Risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione; risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta: - L'impossibilità sopravvenuta: di una prestazione in un contratto a prestazioni corrispettive rende priva di ogni giustificazione la 47

controprestazione, comportando così di diritto la risoluzione del contratto.

- L'impossibilità parziale: non risolve il contratto, ma l'altra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della controprestazione e potrà recedere dal contratto se non ha interesse ad un'esecuzione parziale.

- I contratti commutativi: sono tali quei contratti a prestazioni corrispettive (ma non tutti) che hanno la funzione di attuare uno scambio fra prestazioni economiche equivalenti; le vicende successive alla formazione del contratto che modificano il valore di una prestazione provocano uno squilibrio economico fra le prestazioni, influendo sulla misura della controprestazione o, addirittura sulla sorte del contratto.

- L'eccessiva onerosità sopravvenuta:, quando consiste in un forte squilibrio tra il valore economico delle due prestazioni, manifesta il carattere commutativo del contratto appena citato.

- L'alea normale del contratto: è il normale grado d'incertezza economica sito nel contratto, secondo il quale uno squilibrio tra le prestazioni, determinatosi nel corso del contratto a causa di fenomeni tipici e prevedibili (caro vita, inflazione, ecc), può di norma essere tollerato proprio perché rientra negli ordinari limiti di oscillazione dei prezzi di mercato.

- I contratti aleatori: sono i contratti nei quali un contraente si obbliga ad una prestazione, ma è incerto, al momento della conclusione del contratto, se gli sarà dovuta la controprestazione, accettando perciò il rischio di dover eseguire la propria prestazione senza ricevere nulla in cambio (es. il contratto d'assicurazione); a questo genere di contratti non si applicano le norme sulla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

17.4 La rescissione del contratto: - Lo squilibrio originario fra le prestazioni: è irrilevante, in quanto esiste il principio di autonomia contrattuale secondo il quale ognuno è libero di contrattare a condizioni per sé svantaggiose e vantaggiose per la controparte. A questo principio però sono apportati due temperamenti che vanno entrambi sotto il nome di rescissione (o scioglimento o risoluzione) del contratto, termine che nel codice civile ha un preciso significato tecnico, indicando lo scioglimento del contratto per due specifiche cause: lo stato di pericolo e lo stato di bisogno.

- Lo stato di pericolo: è lo stato secondo il quale chi, per contratto, assume obbligazioni a condizioni inique, ossia con forte sproporzione tra il valore di ciò che dà e di ciò che riceve, per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona.

- Lo stato di bisogno: è lo stato secondo il quale c'è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell'altra, e la sproporzione è dipesa 48

dalla situazione, anche momentanea, di bisogno economico di una parte, della quale l'altra parte ha approfittato.

- La riconduzione ad equità: come nel caso della eccessiva onerosità sopravvenuta, la parte contro cui è chiesta la rescissione del contratto può evitarla offrendo di modificare le condizioni del contratto in modo da ricondurle ad equità.

- La prescrizione dell'azione e dell'eccezione: è soggetta, in entrambi i casi, al breve termine di prescrizione di un anno, che decorre dalla conclusione del contratto, e oltre tale termine nemmeno la rescissione per stato di bisogno o di necessità è più attuabile.

Capitolo diciottesimo Criterio di comportamento dei contraenti e di interpretazione del contratto 18.1

La buona fede contrattuale: - Il concetto: di buona fede, nelle norme contrattuali, significa correttezza e lealtà, ossia il comportamento che i contraenti devono tenere.

- La funzione: è quella di colmare le inevitabili lacune legislative, soprattutto in considerazione del fatto che la legge non può prevedere ogni singola situazione, ma può solo basarsi sui fatti più consueti.

- La buona fede nelle trattative: è uno degli ambiti in cui opera il dovere di buona fede, assumendo, in questo caso, il carattere di un dovere d’informazione di una parte nei confronti dell’altra; ognuna di esse ha il dovere di dare notizie delle circostanze che appaiono ignote all’altra e che possono essere determinanti nel suo consenso.

- La responsabilità precontrattuale: dice che chi , violando il dovere di buona fede nelle trattative contrattuali, ha cagionato un danno all’altra parte è tenuto a risarcirlo; la fonte della responsabilità precontrattuale non è il contratto, ma un fatto giuridico, omissivo o commissivo, che ha preceduto o accompagnato la formazione del contratto.

- La conoscenza delle cause d'invalidità: è un’ipotesi di responsabilità precontrattuale prevista dalla legge secondo la quale la parte che, conoscendo o dovendo conoscere con l’ordinaria diligenza, l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne dà notizia all’altra è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità o nell’efficacia del contratto.

- L'interesse contrattuale negativo:, ossia, oltre al danno emergente, può essere corrisposto alla parte danneggiata anche il lucro cessante, sempre che questi dimostri di averlo subito.

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- La buona fede nell'esecuzione: è un altro degli ambiti in cui opera il dovere di buona fede, in questo caso bisogna distinguere due specifiche applicazioni: a) l’obbligo di comportarsi secondo la buona fede in pendenza della condizione, per conservare integre le ragioni dell’altra parte, ossia custodendo con diligenza la cosa che sia alienata sotto condizione sospensiva o acquistata sotto condizione risolutiva, b) il divieto di rifiutare la propria prestazione, avvalendosi dell’eccezione di inadempimento, se il rifiuto è contrario alla buona fede.

- L'abuso del diritto: accade quando un contraente esercita verso l’altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati.

- Le conseguenze: della violazione del dovere di buona fede sono solitamente l’obbligazione di risarcire il danno che si è cagionato alla controparte.

18.2 L’interpretazione del contratto: - L'interpretazione soggettiva: del contratto sta a significare che non bisogna prendere solo letteralmente le parole scritte o dette a voce (a seconda che si tratti di un contratto scritto o verbale), ma bisogna altresì indagare su quale sia stata la comune intenzione delle parti nel dirle.

- La qualificazione del contratto: avviene mediante la comprensione delle intenzioni delle parti, al di là delle parole usate, difatti può capitare che le parti diano erroneamente un nome ad un contratto, ma nel momento in cui il giudice scoprirà che le reali intenzioni delle parti erano diverse da quelle sancite, questi potrà riqualificare il contratto attribuendogli il nome più corretto.

- L'interpretazione oggettiva: è quella secondo la quale il contratto deve essere interpretato secondo buona fede, dandogli il significato che gli attribuirebbero contraenti corretti e leali.

- Le clausole ambigue: sono quelle clausole contrattuali alle quali si possono attribuire più sensi, queste, ai sensi dell’art. 1369, devono essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto.

- Le definizioni contrattuali: sono precisazioni poste in calce o al principio del contratto al fine di definire e specificare meglio il senso delle locuzioni adoperate nel regolamento contrattuale.

18.3 Tendenze generali del diritto dei contratti: - L'oggettivazione dello scambio: è basata sull’esaltazione della volontà contrattuale; questa si manifesta nella disciplina dello scambio fra imprenditore e utenti dell’impresa (art. 1341): la sostituzione della conoscibilità alla conoscenza del regolamento contrattuale, che è funzionale alle esigenze della contrattazione di massa, fa sì che il regolamento contrattuale sia vincolante per una delle parti, anche se questa non lo aveva conosciuto e non poteva, quindi, averlo voluto.

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- La presupposizione: è una causa di risoluzione del contratto non prevista dalla legge, ma riconosciuta dalla giurisprudenza, consistente in un presupposto oggettivo delle contratto che le parti hanno avuto presente al momento della sua conclusione, ma che non hanno menzionato nel contratto; al successivo venir meno di quel presupposto viene ricollegata la possibilità, per il contraente interessato, di ottenere dal giudice la risoluzione del contratto.

Capitolo diciannovesimo I fatti illeciti 19.1

La responsabilità da fatto illecito: - La responsabilità extra-contrattuale: è la responsabilità per danni cagionati con un fatto illecito, a differenza della responsabilità contrattuale che è la responsabilità per danni del contraente inadempiente.

- La responsabilità civile:, ossia la responsabilità per danni, si contrappone alla responsabilità penale cui è esposto l'autore di un fatto illecito previsto dalla legge come reato; un medesimo fatto può così essere fonte sia di responsabilità penale, consistente nell'assoggettamento alla pena, sia di responsabilità civile, consistente nell'obbligazione di risarcire il danno.

- La struttura del fatto illecito: si presenta in elementi oggettivi, quale il fatto, il danno ingiusto, il rapporto di causalità fra fatto e danno (ossia il rapporto per il quale il primo cagiona il secondo), ed elementi soggettivi, quali il dolo e la colpa.

- Il fatto commissivo e omissivo: è un comportamento umano (il fatto) consistente i n un fare (commissivo) o in un non fare (omissivo).

- Il danno ingiusto: è la lesione di un interesse altrui, meritevole di protezione secondo l'ordinamento giuridico.

- L'atipicità dell'illecito civile: avviene quando non è la legge a valutare, essa stessa, che un dato danno è ingiusto, riconoscendo a chi lo a subito il diritto al risarcimento, la valutazione è rimessa all'apprezzamento del giudice, il quale decide, caso per caso, se l'interesse leso è degno di protezione secondo l'ordinamento giuridico e se la lesione, di conseguenza, costituisce un danno ingiusto, che deve essere risarcito. In alcune serie di casi la presenza del requisito dell'ingiustizia del danno è, nella prassi giurisprudenziale, fuori discussione: a) quando sia stato leso un diritto della personalità, b) quando sia stato leso un diritto reale, c) quando l'uccisione di una persona comporti lesione del diritto al mantenimento oppure del diritto agli alimenti dei suoi familiari, d) quando sia stato leso un diritto relativo, anche estraneo ai rapporti di 51

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famiglia e, in particolare, un diritto di credito (questa inclusione è relativamente recente). La giurisprudenza ha poi riconosciuto la risarcibilità della lesione del credito anche in ipotesi in cui il fatto del terzo non estingue il rapporto obbligatorio, in particolare: d1) quando il terzo abbia reso solo temporaneamente impossibile la prestazione del debitore, d2) quando il terzo sia concorso nell'inadempimento del debitore, o istigandolo a non adempiere (induzione all'inadempimento) o rendendosi comunque partecipe all'inadempimento. Fuori della lesione del credito si collocano altre ipotesi di danno giudicato risarcibile, così: e) quando sia stata lesa la libertà contrattuale. Ancora contrastato è invece il riconoscimento dell'ingiustizia del danno: f) quando sia stata lesa, anziché un diritto, una situazione di fatto, che appaia meritevole di protezione.

La legittima difesa:, uno dei due casi insieme allo stato di necessità in cui la legge esclude in modo esplicito che il danno sia ingiusto, in quanto chi cagiona danno per legittima difesa di sé o di altri non è responsabile del danno cagionato, purché la difesa sia proporzionata all'offesa, presente o temuta, altrimenti non è più legittima.

Lo stato di necessità: esiste se si cagiona danno ad un innocente e lo si fa perché costretti dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un grave danno alla persona, purché il pericolo non sia stato da lui volontariamente cagionato, né fosse altrimenti evitabile, inoltre, a differenza dalla legittima difesa, il pericolo deve essere immediato e non per prevenzione, e deve riguardare il pericolo della persona, propria o altrui, e non i beni.

La causalità: deve esserci , fra il fatto e il danno, un rapporto di causa ed effetto, per cui possa dirsi che il primo ha cagionato il secondo. Per applicare questo principio si suole adottare il criterio della regolarità statistica, secondo il quale un dato fatto è considerabile, giuridicamente, come causa di evento se questo, sulla base di un giudizio di probabilità ex ante, poteva apparire come la conseguenza prevedibile ed evitabile di quel fatto, distinguendo così fra cause vere e proprie e semplici occasioni di un evento.

Il dolo: è l'intenzione di provocare l'evento dannoso, è perciò <<fatto doloso>> il comportamento assunto con l'intenzione di provocare, come conseguenza, il danno.

La colpa: è la mancanza di diligenza, di prudenza e di perizia, dove l'evento dannoso non è voluto, ma è provocato per negligenza, imprudenza o imperizia o per inosservanza di norme di legge o di regolamento, è perciò <<fatto colposo>> il comportamento negligente o imprudente o imperito.

L'onere della prova: del dolo o della colpa del danneggiante incombe sul danneggiato.

Il concorso di responsabilità: avviene quando l'azione extracontrattuale è esercitata anche da chi ha verso il danneggiante azione contrattuale, 52

infatti, il fatto produttivo di danno può venire in considerazione sia come inadempimento di un'obbligazione contrattuale, sia come illecito aquiliano.

19.2 La responsabilità indiretta: - I padroni e i committenti:, secondo un antico principio, rispondono, insieme ai dipendenti (domestici e commessi) in questione, per i danni provocati a terzi dai loro dipendenti nell'esercizio delle mansioni a loro affidate.

- I sorveglianti d'incapaci: rispondono per il fatto illecito commesso da persona incapace di intendere e di volere, incapacità non derivata da colpa della persona stessa, a loro affidati.

- I genitori, i tutori, i precettori: sono responsabili dei fatti illeciti commessi dai loro figli minori in caso di genitori, dai minori o dagli interdetti affidati alla loro tutela nel caso dei tutori, e dai loro allievi nel tempo in cui sono sotto la loro sorveglianza nel caso dei precettori.

- La prova liberatoria: consiste nella possibilità di liberarsi dalla responsabilità provando di non aver potuto impedire il fatto, possibilità attuabile solo dai sorveglianti d'incapaci, dai genitori dai tutori e dai precettori, mentre ai padroni e ai committenti questo non è concesso.

19.3 La responsabilità oggettiva: - Il concetto: la responsabilità oggettiva si basa sulla sola esistenza, fra il fatto e l'evento dannoso, di un rapporto di causalità; si risponde se il danno appare, secondo il concetto di causalità, conseguenza immediata e diretta del fatto commesso, e ci si libera da responsabilità con la prova della mancanza di rapporto di causalità, prova diversamente configurata nelle diverse ipotesi di responsabilità oggettiva. I casi più importanti di responsabilità oggettiva sono: l'esercizio di attività pericolose, gli animali o le cose in custodia, la rovina di edificio e la circolazione di veicoli.

- Le attività pericolose: chi cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento se non prova di avere adottata tutte le misure idonee ad evitare il danno (art. 2050).

- La prova liberatoria: libera da responsabilità quando dimostra che sono state adottate tutte le misure idonee a evitare il danno ed essa non verte sulle modalità del fatto che ha cagionato il danno, ma sulle modalità di organizzazione dell'attività pericolosa, che debbono apparire idonee a prevenire l'eventualità di eventi dannosi, ragion per cui, se l'evento dannoso si verifichi per causa ignote, ma sicuramente estranee all'organizzazione dell'attività, chi è responsabile dell'attività non ne risponde.

- Le cose in custodia: il proprietario di un animale o il custode di cose rispondono dei danni causati da questi, tranne nel caso in cui non si provi il caso fortuito dell'evento, mentre ne risponde appieno anche se le cause sono ignote.

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- La rovina d'edificio: per crollo che cagiona danno, fa sì che il proprietario non ne risponda solo quando questi, come nelle attività pericolose, dimostri di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il sinistro.

- La circolazione di veicoli: il conducente di veicoli senza guida di rotaie è responsabile per il danno provocato dalla circolazione del veicolo anche se non è in colpa, ossia nonostante la guida diligente, prudente, esperto del mezzo. Si libera da responsabilità con la prova di aver fatto tutto il possibile per evitar il danno.

- La responsabilità del proprietario: con la responsabilità oggettiva del conducente concorre, quando il conducente non sia il proprietario del veicolo, la responsabilità indiretta del proprietario, il quale può liberarsi da responsabilità solo provando che la circolazione del veicolo è avvenuta contro la sua volontà.

- La responsabilità civile e penale: la responsabilità oggettiva, come la responsabilità indiretta, vale solo in sede civile, agli effetti del risarcimento del danno; non vale in sede penale, agli effetti della condanna per il reato che si è eventualmente commesso. In questa diversa sede non si può mai essere condannati se non si è commesso il fatto per dolo o per colpa (art.42 cod. pen.)

19.4 Il risarcimento del danno: - Il risarcimento in danaro: chi è responsabile del danno, o a titolo di dolo o di colpa (secondo la regola generale) oppure a titolo di responsabilità indiretta o di responsabilità oggettiva (secondo le regole speciale), deve risarcirlo.

- Il risarcimento in forma specifica: è il ripristino della situazione preesistente, come la consegna di un nuovo bene in sostituzione di quello distrutto dal danneggiante; oppure, quando il danno ingiusto consista in una diffamazione, lesivo del diritto all’onore, o nella divulgazione di immagini o di notizie, lesiva del diritto alla riservatezza, nell’ordine del giudice di distruggere il materiale mediante il quale si perpetua la diffamazione o la lesione della riservatezza. Il danno permanente alle persone, come una definitiva inabilità al lavoro, totale o parziale, può per l’art. 2057 essere liquidato in forma di rendita vitalizia.

- Il danno patrimoniale: è il danno suscettibile di valutazione economica, comprendente il danno emergente e il lucro cessante.

- Il danno non patrimoniale:, o danno morale, consiste nelle sofferenze fisiche o psichiche del danneggiato, sono risarcibili solo nei casi espressamente previsti dalla legge (art. 2059), e vengono liquidati dal giudice in via equitativa.

- Il danno biologico: è la lesione dell’integrità psico-fisica della persona, quale bene protetto in sé e per sé (art. 32 Cost.) e indipendentemente dalla capacità della persona di produrre ricchezza.

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- La responsabilità solidale: se più persone sono responsabili del medesimo danno, esse ne rispondono solidalmente: il danneggiato può esigere l’intero risarcimento da ciascuno di essi, indipendentemente dalla gravità della colpa dei singoli. Chi ha pagato avrà poi azione di regresso nei confronti degli altri responsabili; e solo in questa sede si potrà tenere conto del diverso grado della colpa di ciascuno (art. 2055).

19.5 Espansione della responsabilità oggettiva: il danno da prodotti: - Una qualità che si richiede ad ogni prodotto industriale, quale che sia l’uso cui è destinato, è la possibilità di essere usato in condizioni di sicurezza, senza pregiudizio cioè per l’integrità fisica e per i beni dell’utente. Questo concetto di sicurezza, presente nella Costituzione (art. 41 comma 2°) ha ora assunto significato tecnico-giuridico della Direttiva comunitaria 25 luglio 1985, n. 374, in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi. Per l’art. 1, “il produttore è responsabile del danno causato da un difetto del suo prodotto”; l’art. 5 precisa che “ un prodotto è difettoso quando non offre la sicurezza che ci si può legittimamente attendere date le circostanze (…)”.

Capitolo ventesimo Altri atti o fatti fonte di obbligazione 20.1

Altri atti: le promesse unilaterali: - La tipicità: le promesse unilaterali sono rette dal principio della tipicità; esse producono effetti solo nei casi ammessi dalla legge (art.1987); le promesse unilaterali sono sempre atti tipici.

- La promessa di pagamento: nella categoria delle promesse unilaterali rientrano la promessa di pagamento e la ricognizione (ossia riconoscimento) di debito. Il promettente può neutralizzare la pretesa del promissorio eccependo la mancanza del rapporto fondamentale; tuttavia, se non può o non vuole provarne la mancanza, egli è obbligato ex promissa, ed il suo inadempimento è inadempimento dell'obbligazione ex promissa, sottoposto alle medesime regole della responsabilità contrattuale, anche se il rapporto fondamentale traeva origine da un fatto illecito. Inoltre, la promessa è attributiva, nei confronti del promissorio, di un diritto di credito suscettibile di una propria circolazione: il cessionario del promissorio acquista, a titolo derivativo, il credito ex promissa, quantunque il promettente ceduto possa neutralizzarne la pretesa provando la mancanza del rapporto fondamentale.

- La promessa al pubblico: è la dichiarazione di chi, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a chi si trova in una data situazione 55

o compie una data azione: il promettente è vincolato dalla sua unilaterale dichiarazione non appena questa è resa pubblica.

20.2 Altri fatti: la gestione di affari: - L'obbligazione del gestore: il gestore, per il solo fatto di aver iniziato, pur senza esservi obbligato, la gestione dell'affare altrui, è tenuto a continuarla, allo stesso modo di un mandatario e secondo le norme del mandato (art.2030), fino a quando l'interessato non sia in grado di provvedervi da se (art.2028); non può lasciare a metà l'opera spontaneamente intrapresa nell'interesse altrui.

- Le obbligazioni dell'interessato: l'interessato è tenuto ad adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome ed a rimborsargli le spese affrontate (art.2031).

20.3 Continua: il pagamento d’indebito, l’arricchimento senza causa: - L'indebito oggettivo: è il pagamento o, comunque, la prestazione eseguita che non ha, oggettivamente, alcuna valida giustificazione.

- Le obbligazioni naturali: sono dei doveri morali o sociali, come tali sentiti dalla generalità degli individui: sono obbligazioni solo naturali perché nessuna norma di legge esige di adempierle, ma sono pur sempre obbligazioni, e non atti di liberalità, perché la generalità degli individui, se le adempie, le adempie con la convinzione di esservi tenuta.

- Il giuoco e la scommessa: ipotesi tipica di obbligazioni solo naturali sono i debiti di giuoco e di scommessa. Chi ha vinto al giuoco o ha vinto una scommessa, anche se si tratti di giuoco o scommessa non proibiti, non ha azione in giudizio per ottenere il pagamento della posta vinta; il perdente che abbia spontaneamente pagato il debito naturale non può ripetere ciò che ha pagato, salvo che non vi sia stata frode a suo danno.

A questa regola sono poste due eccezioni: le competizioni sportive attribuiscono azione per ottenere il pagamento della posta in giuoco, sia tra i partecipanti della competizione sia tra i non partecipanti che abbiano scommesso sull'esito della competizione sportiva, e le lotterie autorizzate anche se non abbinate, come il giuoco del lotto, a competizioni sportive.

- Le prestazioni contrarie al buon costume: è un secondo ordine di ipotesi, nel quale viene meno il diritto di ripetere l'indebito, questi è nullo, e non attribuisce perciò azione in giudizio per ottenere l'adempimento.

- Lo scopo comune: l'art. 2035 nega la ripetizione a chi abbia eseguito una prestazione "per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume" (par causa turpitudinis): la ripetizione è ammessa quando lo scopo contrario al buon costume non è comune, ma proprio solo dell'altra parte (es. sequestro di persona).

- L'indebito soggettivo: esiste quando, per errore scusabile, si paga un debito altrui credendolo proprio; anche l'indebito soggettivo dà luogo a ripetizione (art. 2036).

- L'arricchimento senza causa: accade quando tra due soggetti si verifichi, senza alcuna giustificazione, uno spostamento patrimoniale tale per cui 56

uno subisca danno e l'altro, correlativamente, si arricchisca; questo arricchimento è dalla legge considerato come fatto di per sé produttivo di una specifica obbligazione. Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un altro è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzarlo della correlativa diminuzione patrimoniale (art. 2041), ossia dovrà corrispondergli la minor somma tra l'ammontare del danno altrui e quello del proprio arricchimento. L'azione di arricchimento è un'azione generale e sussidiaria: è generale perché esperibile in una serie illimitata di ipotesi, è sussidiaria perché proponibile solo quando il danneggiato non può esercitare nessun'altra azione, basata su contratto o su fatto illecito o su altro atto o fatto, per farsi indennizzare del pregiudizio subito (art.2042).

Capitolo ventunesimo Responsabilità del debitore e garanzia del creditore 21.1 La responsabilità patrimoniale: - Il debito e la responsabilità: il debito è il dovere del debitore di eseguire una data prestazione avente valore economico, sia essa una prestazione di dare o di fare o di non fare; il credito è il diritto del creditore di esigere quella data prestazione. In questa correlazione il rapporto obbligatorio è destinato ad estinguersi con l'esecuzione della prestazione; va aggiunto che l'atto o il fatto che genera l'obbligazione determina, a carico del debitore, una più generale conseguenza, che investe l'intero suo patrimonio. È il principio della responsabilità patrimoniale del debitore secondo cui questi risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art.2740). una corrispondente conseguenza si verifica a favore del creditore, visto che tutti i beni presenti e futuri del debitore costituiscono la garanzia del suo credito. Dal debito si deve allora distinguere la responsabilità del debitore: il debito ha per oggetto quella specifica prestazione che è stata dedotta in obbligazione, invece, la responsabilità ha per oggetto l'intero patrimonio del debitore.

Correlativamente, si deve distinguere fra il credito e la garanzia del credito: il credito è il diritto ad una data prestazione, dedotta in obbligazione, invece, la garanzia del credito è costituita dall'intero patrimonio del debitore.

- La responsabilità illimitata e limitata: la responsabilità del debitore è illimitata: investe tutti i suoi beni presenti e futuri; le eccezioni alla regola devono essere espressamente previste dalla legge. Il rapporto fra debito e responsabilità si manifesta in varie fasi del rapporto obbligatorio: 57

- a) se si tratta di obbligazioni da contratto, si manifesta nella stessa fase costitutiva del rapporto obbligatorio; - b) L'esecuzione forzata: si manifesta poi nella fase estintiva del rapporto obbligatorio: la responsabilità patrimoniale del debitore è fondamentalmente preordinata all'eventualità che, raggiunto il tempo per l'adempimento, il debitore non esegua la prestazione dovuta; in tal caso il creditore potrà procedere all'esecuzione forzata in forma generica (se il suo credito ha per oggetto la consegna di una somma di danaro che egli realizzerà in forma coattiva sul patrimonio del debitore, facendo eseguire pignoramento e vendita forzata di un suo bene, soddisfacendo il suo credito sul ricavato della vendita) o in forma specifica.

- L'esecuzione in forma specifica: se invece non è adempiuta un'obbligazione di consegnare una cosa determinata o un'obbligazione di fare o di non fare, il creditore potrà procedere all'esecuzione forzata in forma specifica della prestazione, ossia ottenere per provvedimento del giudice la prestazione che il debitore non ha eseguito spontaneamente, così l'ufficiale giudiziario preleverà presso il debitore le cose che questi si è rifiutato di consegnare e le consegnerà al creditore.

- c) La tutela preventiva del credito: si manifesta nella fase intermedia tra il momento costitutivo del rapporto obbligatorio e il tempo dell'adempimento; nel corso di questa fase, assumono importanza le vicende che possono investire il patrimonio del debitore: questo può ridursi, per le più diverse ragioni, rispetto al momento costitutivo del debito, e ciò pregiudica la garanzia del creditore, diminuisce le possibilità di questi di conseguire la prestazione dovutagli o, in caso di inadempimento, di procedere con successo nell'esecuzione forzata sul patrimonio del debitore. Il creditore è, allora, legittimato a esperire diverse misure di tutela preventiva del credito; una di queste misure, la decadenza dal beneficio del termine, mostra come il mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore possa influire sullo stesso debito, quale era stato originariamente costituito; le altre sono i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale (azione surrogatoria, azione revocatoria).

21.2 Le garanzie reali: il pegno: - La garanzia generica e specifica: il patrimonio del debitore è la garanzia del creditore, ma è solo una garanzia generica; una garanzia specifica, che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare su un dato bene, è invece rappresentata dalla costituzione del pegno o dell’ipoteca.

- L'oggetto: pegno e ipoteca si differenziano in quanto il pegno si costituisce su cose mobili, o su universalità di mobili, oppure su diritti di credito (art. 2784), invece l’ipoteca si costituisce su beni immobili, su diritti reali immobiliari e su beni mobili registrati (art. 2810).

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- I diritti reali di garanzia: su cosa altrui possono essere il pegno e l’ipoteca: il bene resta di proprietà di chi, debitore o terzo, lo ha dato in pegno o in ipoteca e può essere dal proprietario liberamente alienato, ma il creditore, che è detto creditore pignoratizio nel caso del pegno e creditore ipotecario nel caso dell’ipoteca, acquista sul bene un duplice diritto: il diritto di seguito e il diritto di prelazione.

- Il diritto di seguito: è il diritto di procedere a esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente.

- Il diritto di prelazione: è il diritto di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita forzata del bene con preferenza rispetto agli altri eventuali creditori del medesimo debitore.

- Il patto commissorio: è il patto con il quale il creditore e il debitore convengono che, nel caso di mancato pagamento, la cosa data in pegno o in ipoteca passi in proprietà del creditore (art.2744) ed è da considerarsi nullo se la cosa data in pegno o in ipoteca può avere un valore superiore all’ammontare del credito che garantisce.

- La costituzione di pegno: il pegno si costituisce per contratto, che deve risultare da atto scritto: è, quando si tratta di pegno su cose mobili, un contratto reale, che si perfeziona solo con la consegna della cosa dal proprietario al creditore o ad un terzo designato dalle parti (art.2786); è, quando si tratta di pegno di crediti, un contratto che si perfeziona solo con la notificazione del pegno al debitore del credito dato in pegno oppure con l’accettazione da parte di questo (art. 2800).

- La realizzazione del pegno: se il debitore paga, in capitale e interessi, il credito garantito da pegno su cosa mobile, il creditore dovrà restituirgli la cosa (art. 2794); se invece non paga, il creditore, dopo avergli intimato di pagare, può far vendere la cosa da un mediatore a ciò autorizzato o chiedere al giudice che essa gli venga assegnata in proprietà.

- Il pegno di crediti: è la garanzia frequentemente richiesta dalle banche che finanziano imprese contro pegno dei loro crediti verso i clienti; qui il creditore pignoratizio è tenuto, alla scadenza, a riscuotere il credito: tratterrà quanto a lui dovuto e verserà l’eventuale eccedenza al proprio debitore (art. 2803).

- Il pegno irregolare: esiste quando la cosa data in pegno è una somma di danaro o altre quantità fungibili non individuate o delle quali è stata conferita al creditore la facoltà di disporre.

21.3 Continua: l'ipoteca: - L'ipoteca volontaria: si basa su un contratto fra il debitore o terzo datore d’ipoteca e creditore o su atto unilaterale (escluso testamento) del debitore o del terzo datore di ipoteca. Il contratto o l’atto unilaterale debbono avere forma scritta a pane di nullità (art. 2821).

- L'ipoteca giudiziale: si basa su una sentenza di condanna al pagamento di una somma di danaro o all’adempimento di un’altra obbligazione o al risarcimento del danno da liquidarsi successivamente (art. 2818), e 59

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può anche basarsi su un decreto ingiuntivo reso esecutivo (art. 655 cod. proc. Civ.).

L'ipoteca legale: può essere iscritta, anche contro la volontà del debitore, nei casi espressamente previsti dalla legge; hanno diritto ad essa: a) l’alienante di un bene immobile o di bene mobile registrato che non sia stato pagato dall’acquirente, b) ciascun coerede sugli immobili dell’eredità, a garanzia del pagamento dei conguagli in danaro spettantigli (art. 2817 n.2).

L'iscrizione: l’ipoteca esiste solo se iscritta nei registri e solo dl momento dell’iscrizione (art. 2852), quindi l’iscrizione è condizione necessaria per l’esistenza dell’ipoteca.

Il grado: su un medesimo bene si possono iscrivere più ipoteche, a garanzia di crediti diversi; ogni successiva ipoteca è, in ordine di tempo, contrassegnata da un numero, che prende il nome di grado.

La surrogazione ipotecaria: il creditore che un’ipotea di grado inferiore può estinguere, con il pagamento, il credito di chi ha un’ipoteca di grado superiore, con l’effetto di surrogarsi (surrogazione ipotecaria di pagamento) nei suoi diritti; altro è la surrogazione del creditore perdente (surrogazione ipotecaria per evizione): il creditore che ha ipoteca su uno o più immobili, qualora sia perdente perché sul loro prezzo si è soddisfatto un creditore anteriore, la cui ipoteca si estendeva però ad altri beni dello stesso debitore, può surrogarsi nell’ipoteca iscritta a favore del creditore soddisfatto (può trasportare la sua ipoteca), ed avrà diritto di preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria originaria iscrizione ipotecaria (art. 2856).

La durata: l’iscrizione conserva il suo effetto per 20 anni, trascorsi i quali l’ipoteca si estingue, salvo che ad istanza del creditore l’iscrizione non venga rinnovata prima della scadenza (art.2847).

La realità dell'ipoteca: il bene ipotecato può essere venduto, ma chi lo compera,compera un bene gravato da ipoteca; si trasmette agli eredi , ma si trasmette loro gravato da ipoteca.

La realizzazione dell'ipoteca: alla scadenza del credito, a garanzia del quale l’ipoteca fu costituita, il creditore non pagato ha diritto di promuovere la vendita forzata del bene anche in confronto del terzo acquirente (art. 2808); questi per evitare la vendita forzata del proprio bene, ha tre possibilità (art. 2858): liberazione, rilascio e purgazione.

La liberazione: paga lui stesso il creditore e i creditori ipotecari, liberando il bene dall’ipoteca Il rilascio: effettua il rilascio del bene ipotecato , ossia rinuncia alla proprietà con un'apposita dichiarazione resa alla cancelleria del tribunale (art. 2861).

La purgazione: libera il bene dall’ipoteca.

La riduzione: dell’ipoteca può consistere o nella riduzione della somma per la quale l’ipoteca fu iscritta o nella riduzione dell’iscrizione ad una parte soltanto dei beni originariamente ipotecati (artt. 2872 ss.).

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- L'estinzione: l’ipoteca si estingue con la sua cancellazione dal registro, che è formalità altrettanto necessaria per estinguerla quanto lo è la sua iscrizione per costituirla.

21.4 Le garanzie personali: la fideiussione: - Gli effetti:che la fideiussione produce è la responsabilità solidale, nei confronti del creditore, del debitore e del suo fideiussore: il creditore può, a suo piacimento, esigere il pagamento dall’uno o dall’altro, senza necessità di rivolgersi prima al debitore principale, salvo che ciò non sia previsto da contratto.

- La manifestazione della volontà: la volontà di assumere un'obbligazione fideiussoria deve essere espressa (art. 1973); non basta la semplice presentazione del debitore al creditore, accompagnata da giudizi o da previsioni sulla solubilità del primo, né basta l’invito o la calda raccomandazione a fargli credito.

- L'accessorietà: il fideiussore diventa, egli stesso, debitore; la sua è, tuttavia, un’obbligazione accessoria rispetto all’obbligazione garantita: è valida solo se è valida l’obbligazione del debitore principale, salvo però il caso che sia stata prestata per garantire l’obbligazione di un incapace (art. 1939).

- Il regresso contro il debitore principale: se il creditore si rivolge al fideiussore, questi ha azione di regresso verso il debitore principale per il rimborso di quanto ha pagato (art. 1950), ma perde l’azione di regresso se, avendo omesso di dare notizia dell’avvenuto pagamento al debitore principale, questi ha ugualmente pagato il debito (art. 1952).

- Il rilievo del fideiussore: anche prima di aver pagato, il fideiussore può agire nei confronti del debitore principale, perché gli procuri la liberazione o, in mancanza, gli presti idonee garanzie per il regresso, se è stato convenuto in giudizio per il pagamento o se il debito è divenuto esigibile o se, indipendentemente da ciò, il debitore principale è diventato insolvente (art.1953).

- L'obbligazione futura: è un’obbligazione non ancora sorta al momento del contratto di fideiussione, purché sia previsto un importo massimo garantito (art. 1938).

- Il mandato di credito: è un contratto con il quale un soggetto si obbliga verso un altro, che gliene ha dato incarico a fare un credito ad un terzo in nome e per proprio conto.

- Le lettere di patronage: nei gruppi di società, costituiti da un società controllante e da una o più società controllate, è frequente sia la fideiussione della capogruppo a favore delle singole società del gruppo sia il cosiddetto patronage, una figura non propriamente definibile come garanzia: la società capogruppo invia alla banca, dalla quale aspira avere il finanziamento, una lettera o dichiarazione di patronage, dichiarando: a) di possedere una partecipazione di controllo sulla società da finanziare, b) che controllerà che questa adempia regolarmente le obbligazioni di restituzione, c) che non cederà la 61

propria partecipazione di controllo fino a quando il debito non sarà estinto.

21.5 Il concorso dei creditori e le cause di prelazione: - La parità di trattamento: nei rapporti fra più creditori di un medesimo debitore i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore.

- Le cause di prelazione: consistono nel diritto di preferenza che è riconosciuto dalla legge su determinati crediti; sono cause di prelazione: il pegno, l’ipoteca e i privilegi.

- I privilegi: sono i diritti di preferenza accordati dalla legge a determinati crediti in considerazione della causa del credito, ossia della specifica natura del rapporto dal quale derivano.

- I creditori chirografari e privilegiati: i creditori non muniti di cause di prelazione sono detti creditori chirografari, mentre quelli muniti di pegno, ipoteca o privilegio sono creditori privilegiati.

- Il privilegio generale:, che spetta su tutti i beni mobili del debitori, è riconosciuto in considerazione dell’esigenza di assicurare il soddisfacimento prioritario di categorie professionali che dalla realizzazione del credito traggono i mezzi di sostentamento oppure in considerazione dell’esigenza di prelievo fiscale dello Stato.

- Il privilegio speciale: si basa su una specifica connessione fra il credito e la cosa, mobile o immobile (così i crediti dell’albergatore hanno privilegio sulle cose portate in albergo dai clienti). Per l’art. 2775 bis, il promissario acquirente ha privilegio sull’immobile oggetto del contratto preliminare trascritto, a tutela dei crediti che gli derivano dalla mancata esecuzione del preliminare, privilegio inopponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile, oltre che ai crediti garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 bis.

- L'ordine dei privilegi: tra i veri privilegi, generali o speciali, è stabilito dagli artt. 2777 ss. Un ordine di preferenza; MOBILI: 1) spese di giustizia, 2) privilegio generale per retribuzioni ai lavoratori; privilegio generale per contributi delle assicurazioni sociali obbligatorie, 3) privilegio generale dei prestatori d’opera intellettuale e dei prestatori d’opera in genere e degli agenti di commercio, 4) privilegio generale dei coltivatori diretti e delle imprese artigiane delle cooperative di produzione e lavoro delle cooperative agricole, 5) privilegio speciale sugli impianti per crediti dell’industria, 6) privilegio speciale dello Stato per imposte dirette, 7) privilegio dell’albergatore sulle cose portate nell’albergo, 8) privilegio speciale del vettore, del mandatario, del depositario, 9) privilegio del venditore di macchine, 10) privilegio generale dello Stato per imposte dirette; IMMOBILI: 1) privilegio per crediti all’industria, 2) privilegio dello Stato per imposte dirette, 3) privilegio dello Stato per imposte indirette, 4) privilegio degli enti locali.

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21.6 I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: - L'azione revocatoria: l’interio patrimonio del debitore forma la garanzia patrimoniale dei suoi creditori; a costoro il codice civile offre, con l’azione revocatoria, uno strumento di reintegrazione di questa garanzia: se il debitore compie atti di disposizione del proprio patrimonio, a titolo gratuito o a titolo oneroso, che rechino pregiudizio alle ragioni del creditore, questi può chiedere al giudice che l’atto di disposizione a lui pregiudizievole sia dichiarato inefficace nei suoi confronti (art. 2901) o, secondo il linguaggio tradizionale, sia revocato.

L’azione revocatoria è di difficile esperimento; il creditore che la esercita deve provare: eventus damni, scientia fraudis consilium fraudis.

- L'evuntus damni: è il fatto oggettivo del pregiudizio che l’atto di disposizione del debitore ha arrecato alle sue ragioni, ossia l’impossibilità per lui di soddisfarsi sul restante patrimonio del debitore.

- La scientia fraudis: è il fatto soggettivo della conoscenza di questo pregiudizio da parte del debitore e, se l’atto di disposizione è a titolo oneroso, anche da parte del terzo acquirente.

- Il consilium fraudis: è se poi l’atto di disposizione del quale chiede la revoca è anteriore al sorgere del credito, l’ulteriore fatto soggettivo della dolosa preordinazione dell’atto da parte del debitore e, se l’atto è a titolo oneroso, anche da parte del terzo acquirente.

- L'azione surrogatoria: se il debitore trascuri di esercitare i propri diritti ledendo così la garanzia patrimoniale dei propri creditori, ciascun creditore può surrogarsi, cioè sostituirsi, al debitore e, per assicurare che siano soddisfatte o conservate integre le sue ragioni, esercitare i diritti e le azioni che al debitore spettano verso i terzi, esclusi solo i diritti e le azioni di carattere estremamente personale (art. 2900).

21.7 Altri mezzi di tutela preventiva del credito: - La decadenza dal beneficio del termine: se nella fase intermedia fra il sorgere del rapporto obbligatorio e la scadenza del termine pattuito per l’adempimento, il debitore diventi insolvente, per il creditore, il cui credito non sia ancora scaduto, si delinea la negativa prospettiva che, fino a quando non si sia raggiunto il termine di scadenza, gli altri creditori daranno fondo a tutto ciò che resta del patrimonio del comune debitore, con la conseguenza che, raggiunto finalmente il termine, egli non troverà più nulla. A ciò il codice civile pone rimedio concedendo al creditore di esigere immediatamente la prestazione e di concorrere, in tal modo, sul patrimonio del debitore insieme a tutti gli altri creditori (art. 1186).

- Il diritto di ritenzione: esiste quando il creditore, che detenga una cosa del debitore, può rifiutarsi di restituirla fino a quando il suo credito non sia stato soddisfatto.

- La ritenzione semplice e privilegiata: al diritto di ritenzione può accompagnarsi un privilegio del creditore sulla cosa (ritenzione 63

privilegiata), che gli permette di soddisfarsi sulla cosa ritenuta con preferenza rispetto agli altri creditori; ma può esserci anche diritto di ritenzione senza privilegio (ritenzione semplice).

- Il pegno gordiano: il creditore pignoratizio, dopo essere stato pagato dal credito garantito da pegno, può esercitare il diritto di ritenzione sulla cosa già ricevuta in pegno a protezione di un nuovo credito che abbia verso il medesimo debitore (art. 2794 comma 2°).

- Il divieto di ritenzione: talvolta, la legge vieta o limita l’esercizio della ritenzione: così il professionista intellettuale non può ritenere le cose o i documenti ricevuti dal cliente, se non per il tempo strettamente necessario alla tutela dei propri diritti (art. 2235), ossia quali mezzi di prova della eseguita prestazione.

- Il sequestro: conservativo è un mezzo giudiziario di conservazione della garanzia patrimoniale (art. 2905). Se il creditore ha motivo di temere che, prima di ottenere una sentenza che accerti il suo diritto, il debitore disperda il suo patrimonio, alienando o consumando i propri beni (pericolo nel ritardo o periculum in mora) , può domandare il sequestro di tutti o di alcuni di quei beni e il giudice glielo concede se si convince che probabilmente il credito esiste (fumus boni iuris). I beni sequestrati vengono dati in custodia a una persona (sequestratario): fino a quando non si sia concluso il giudizio sull’esistenza del credito, ogni atto di alienazione dei beni è inefficace nei confronti del creditore sequestrante (art. 2906).

Capitolo ventiduesimo Circolazione e altre vicende del credito e del contratto 22.1 La cessione del credito: - Il concetto: dice che il creditore trasferisce ad altri, a titolo oneroso o a titolo gratuito, il proprio diritto di credito, senza necessità del consenso del debitore (art.1260); il primo è il cedente e il secondo è il cessionario, il terzo è detto il debitore ceduto.

- La funzione: della cessione dei crediti è quella di consentire la circolazione della ricchezza futura.

- Il titolo: la cessione del credito può essere a titolo oneroso o a titolo gratuito: sarà vendita o permuta del credito e così via nel primo caso, sarà donazione del credito nel secondo caso.

- I crediti incedibili: sono quelli di carattere strettamente personale (art.

1260 comma 1°), per i quali non può dirsi indifferente che il debitore adempia a favore di un soggetto o di un altro (es. l'editore che per contratto ha acquistato il diritto alla prestazione dello scrittore non può cedere questo diritto).

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- La notificazione: della cessione del debito è indispensabile per l'efficacia della cessione stessa, in quanto è valida solo dal momento in cui è stata notificata al debitore ceduto o è stata da questo accettata. La notificazione ha anche un altro effetto: se il medesimo credito è, con successivi contratti, ceduto a più persone, prevale la cessione che sia stata notificata per prima al debitore ceduto (art. 1265).

- Le eccezioni opponibili: la cessione fa acquistare il credito a titolo derivativo; è retta dal principio per il quale l'avente causa non può acquistare diritti maggiori di quelli spettanti al dante causa, perciò, il cessionario è esposto alle stesse eccezioni che il debitore ceduto avrebbe potuto opporre al cedente.

- La garanzia del credito: il cedente, se la cessione è a titolo oneroso, deve garantire l'esistenza del credito (garanzia del nomen verum), allo stesso modo con cui il venditore di cose deve garantire al compratore dall'evizione; se la cessione è a titolo gratuito la garanzia è dovuta, come nella donazione di cose è dovuta la garanzia per evizione, solo se espressamente pattuita (art. 1266) - La garanzia della solvenza: il cedente, per regola generale, non garantisce la solvenza del debitore ceduto; l'inadempimento di questo è un rischio del quale il cedente si libera addossandolo al cessionario, che avrà inutilmente pagato il corrispettivo della cessione. Ma con apposita clausola (clausola salvo buon fine) si può pattuire che il cedente garantisca la solvenza del debitore ceduto (garanzia del nomen bonum), con la conseguenza che il cessionario, se il debitore non paga, potrà esigere dal lui il pagamento (art.1267). nel primo caso si parla di cessione pro soluto, nel secondo di cessione pro solvendo.

22.2 La delegazione, l'accollo, l'espromissione: - La delegazione di debito: il debitore (delegante) assegna al proprio creditore (delegatario) un nuovo debitore (delegato), il quale si obbliga verso il creditore. È un'operazione che presuppone un preesistente rapporto fra il debitore delegante e il debitore delegato, in forza del quale il delegante è creditore del delegato (A, creditore di B e debitore di C invita il proprio debitore B a farsi debitore del proprio creditore C). Il rapporto fra il delegante (A) e il delegatario (C) è detto rapporto di valuta; quello preesistente che intercorre fra il delegante (A) e il delegato (B) è detto rapporto di provvista. La funzione della delegazione è di far sì che un unico pagamento, del delegato a favore del delegatario, estingua simultaneamente tanto il rapporto di provvista quanto quello di valuta. L'operazione è quanto mai complessa e occorre: 1) l'invito del debitore-creditore delegante (A) rivolto al proprio debitore (B) (delegazione in senso stretto), 2) la promessa con la quale il delegato (B) dichiara al delegatario (C) di volersi obbligare nei suoi confronti, 3) l'accettazione del delegatario (C).

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- La delegazione privativa e cumulativa: se il creditore delegatario dichiara espressamente di liberare il debitore originario, questi è sostituito dal nuovo debitore (delegazione privativa); si produce una novazione soggettiva. Se invece il nuovo debitore si aggiunge al debitore originario si avrà una delegazione cumulativa.

- La delegazione causale e astratta: nella delegazione causale (o titolata) il delegato, obbligandosi verso il delegatario, menziona il rapporto di provvista che lo lega al delegante, oppure menziona il rapporto di valuta fra il delegante e il delegatario, o menziona entrambi i rapporti.

Nella delegazione astratta (o pura) nessuno dei due rapporti è menzionato; le conseguenze sono che, se la delegazione è causale, il delegato può rifiutarsi di pagare eccependo al delegatario le eccezioni basate sul rapporto di provvista o sul rapporto di valuta. Se la delegazione è astratta, le eccezioni basate sulla mancanza del rapporto di provvista o del rapporto di valuta non possono essere opposte dal delegato, il quale deve comunque pagare, salvo solo il caso che manchino entrambi i rapporti (art. 1271 commi 2° e 3°), nel qual caso la delegazione risulta priva di ogni funzione.

- La delegazione di pagamento: differisce dalla delegazione di debito per il fatto che il delegato non è invitato a farsi debitore del delegatario, ma è invitato a pagare il debito al delegante. Il delegato, anche se è debitore del delegante, non è tenuto ad accettare l'incarico(art. 1269 comma 2°).

- L'espromissione: differisce dalla delegazione per il fatto che l'iniziativa dell'operazione non è assunta da A, come nella delegazione, ma da B, senza delegazione del primo: B, espromittente, si obbliga spontaneamente nei confronti di C, espromissario, ad adempiere il debito di A, estromesso. L'espromissione può essere privativa o cumulativa, come la delegazione, ma può essere solo parzialmente astratta: la si può astrarre dal rapporto di provvista, non dal rapporto di valuta.

- L'accollo: è un contratto fra A e B, stipulato a favore di terzo, C, : l'accollante B si obbliga verso l'accollato A ad assumere il debito di questo verso l'accollatario C. Valgono i principi sul contratto a favore di terzo.

22.3 La cessione del contratto: - Il concetto: dice che tramite la cessione del contratto, una parte, il cedente, sostituisce a sé un terzo, il cessionario, nei rapporti derivanti da un contratto a prestazioni corrispettive, con la conseguenza che il terzo cessionario assumerà rispetto all'altro contraente, il contraente ceduto, la medesima posizione già occupata dal cedente. Per perfezionare la cessione è però necessario il consenso del contraente ceduto (art. 1406). La cessione del contratto è l'oggetto di un contratto, come lo è la cessione del credito: un contratto si può vendere, permutare, donare, ecc (possibile solo se le prestazioni contrattuali debbano ancora essere eseguite).

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- Le eccezioni opponibili: il contraente ceduto può opporre al cessionario solo le eccezioni basate sul contratto, non quelle basate su altri rapporti con il cedente (es. il compratore ceduto non potrà opporre in compensazione, al venditore cessionario che gli chiede il prezzo, il credito da lui vantato verso il cedente).

- Le garanzie del cedente: verso il cessionario sono analoghe a quelle già esaminate riguardo alla cessione dei crediti: il cedente garantisce la validità del contratto ceduto (art. 1410 comma 1°), ma non garantisce, salvo patto contrario, l'adempimento del contratto da parte del contraente ceduto.

22.4 Il pagamento con surrogazione: - La surrogazione: si caratterizza per il fatto che la trasmissione del credito è collegata al pagamento: in tre ordini di casi, espressamente previsti dalla legge, il pagamento soddisfa il creditore, ma non estingue l'obbligazione; determina invece il subingresso di chi ha pagato il debito nei diritti del creditore, il che accade nei casi di: surrogazione per volontà del creditore, surrogazione per volontà del debitore, surrogazione legale.

- La surrogazione per volontà del creditore: è il caso dell'adempimento del terzo dove il creditore, ricevendo il pagamento dal terzo, può surrogarlo nei propri diritti verso il debitore, purché lo faccia in modo espresso e contestualmente al pagamento (art. 1201).

- La surrogazione per volontà del debitore: questi, se prende a mutuo una somma di danaro per pagare il debito, può surrogare il mutuante dei diritti del suo creditore, anche senza consenso di questo, purché nel contratto di mutuo sia espressamente indicata la specifica destinazione della somma presa a prestito e la quietanza di pagamento contenga la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata per il pagamento (art. 1202).

- La surrogazione legale: opera, senza il concorso della volontà delle parti, nei casi menzionati dall'art.1203 (la surrogazione ipotecaria di pagamento o il creditore chirografario il quale paga un creditore che ha diritto di essergli preferito, sui beni del comune debitore, in ragione di una causa di prelazione o la surrogazione legale del fideiussore che ha pagato il debito nei diritti del creditore).

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Capitolo trentaseiesimo Le associazioni 36.1 Il concetto di associazione: - L'associazione come istituzione: o come forma sociale; il primo termine viene utilizzato nel linguaggio giuridico come nel linguaggio corrente per indicare ogni manifestazione della natura sociale, e non puramente individuale, dell'uomo; ogni forma di stabile organizzazione collettiva attraverso la quale vengono perseguiti scopi superindividuali.

- L'associazione come contratto: l'istituzione prende vita da un atto di autonomia contrattuale, il contratto di associazione. Fra i contratti l'associazione si caratterizza: a) come contratto plurilaterale con comunione di scopo (le parti possono essere due o più e, in ogni caso, le prestazioni di ciascuno sono dirette al conseguimento di uno scopo comune; b) come contratto di organizzazione (le prestazioni che ciascuna delle parti esegue non vanno a diretto vantaggio delle altre, ma sono destinate allo svolgimento di un'attività, cui sono preposti appositi organi e che è diretta a realizzare lo scopo comune dei contraenti). La categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo e si distingue per due caratteri specifici, che identificano il concetto di associazioni: lo scopo ideale e la struttura aperta.

- Lo scopo ideale: l'associazione è l'organizzazione collettiva costituita per il perseguimento di uno scopo di natura ideale o di natura non economica. Sono associazioni i gruppi che perseguono scopi di carattere culturale, filantropico, assistenziale, sportivo, ricreativo, ma anche partiti politici e sindacati.

- La struttura aperta: l'associazione è un'organizzazione collettiva a struttura aperta; il contratto associativo è aperto alla possibilità di nuove adesioni e i nuovi membri possono aggiungersi ai membri preesistenti senza che ciò implichi una modificazione del contratto (nelle società lucrative è, invece, elemento essenziale del contratto) 36.2 Associazione riconosciuta e associazione non riconosciuta come persona giuridica: - L'identità del tipo contrattuale: il codice civile distingue tra associazioni riconosciute come persone giuridiche (artt. 12 e 14 ss.) e associazioni non riconosciute come persone giuridiche (artt.36ss). Le prime sono le associazioni che hanno chiesto ed ottenuto questo riconoscimento; le seconde invece o non l'hanno chiesto o non l'hanno ottenuto pur avendolo chiesto.

- Il riconoscimento per decreto: le associazioni conseguono il riconoscimento della personalità giuridica per decreto del Presidente della Repubblica (art.12) o, se sono destinate ad operare in ambito 68

regionale e nelle materie di competenza delle regioni (art.117 Cost.), per decreto regionale.

- La personalità e la soggettività giuridica: la condizione giuridica delle associazioni non riconosciute è, per molti aspetti, parificata a quella delle associazioni riconosciute ed è constatazione ormai generale che anche alle prime competa, come alle seconde, la qualità di soggetti di diritto distinte dalle persone dei membri. Dal riconoscimento della personalità giuridica derivano ulteriori e specifiche prerogative, delle quali non godono le associazioni non riconosciute; non deriva, invece, la qualità di soggetto di diritto, che ad esse spetta anche senza il riconoscimento.

- Il patrimonio e il fondo comune: le associazioni riconosciute hanno un patrimonio (art.16) che appartiene all'associazione, non ai singoli associati, sul quale possono agire i creditori dell'associazione, e non i creditori personali degli associati. Le associazioni non riconosciute hanno un fondo comune (art. 37), ma la condizione giuridica di questo corrisponde alla condizione giuridica che è propria del patrimonio delle associazioni riconosciute. Tra patrimonio e fondo comune c'è identità di condizione giuridica.

- Gli acquisti: le associazioni riconosciute possono acquistare beni mobili e immobili e possono acquistarli sia a titolo oneroso e sia a titolo gratuito. Le associazioni non riconosciute possono anch'esse acquistare beni mobili e immobili, ma solo a titolo oneroso, il loro fondo comune è, infatti, formato dai contributi degli associati e dai beni acquistati con questi contributi.

- Le obbligazioni: delle obbligazioni assunte da un'associazione riconosciuta, e non, risponde solo l'associazione con il suo patrimonio, con esclusione di una personale responsabilità dei singoli associati, con l'unica differenza che nell'associazione riconosciuta ciò è implicito nel concetto di persona giuridica, mentre è detto espressamente per le associazioni non riconosciute.

L'elemento che differenzia le associazioni non riconosciute sta, invece, nella diversa posizione degli amministratori: essi sono, nelle associazioni non riconosciute, personalmente responsabili delle obbligazioni assunte in nome dell'associazione, qualora il fondo comune non basti a soddisfare i diritti dei creditori; mentre nelle associazioni riconosciute risponde verso i creditori solo l'associazione con il suo patrimonio.

- Le associazioni parallele: i componenti delle associazioni minori sono, al tempo stesso, membri dell'associazione maggiore; il rapporto associativo che riunisce gli iscritti a ciascuna organizzazione minore coesiste con quello che li vincola nelle organizzazioni di grado maggiore e, infine, con il rapporto che associa tutti gli iscritti di tutte le 69

organizzazioni sottostanti nella massima organizzazione nazionale, il partito politico o la confederazione sindacale.

- La rappresentanza: l'associazione non riconosciuta ha rappresentanti che agiscono in nome e per conto dell'associazione, non degli associati, e fanno acquistare diritti o assumere obbligazioni all'associazione, non ai singoli associati, inoltre, l'associazione non riconosciuta può stare in giudizio, come attore o come convenuto, in quanto è attribuita la capacità processuale all'associazione stessa, che sta in giudizio nella persona del presidente o del direttore e non parificando la posizione delle associazioni riconosciute e non anche riguardo la materia processuale.

- Il controllo pubblico: l'associazione riconosciuta è sottoposta a controlli dell'autorità governativa (o di quella regionale); a nessun controllo pubblico sono, invece, sottoposte le associazioni non riconosciute.

- La registrazione: solo le associazioni riconosciute sono soggette a registrazione in un apposito registro delle persone giuridiche, tenuto presso la cancelleria del tribunale: in esso sono registrati i dati essenziali dell'associazione (denominazione, scopo, patrimonio, generalità degli amministratori) e le variazioni di questi dati (artt. 33 ss.)

- Il contenuto di concetto di persona giuridica: le differenze fra associazioni riconosciute e non consistono nell'incapacità delle seconde di acquistare beni a titolo gratuito e nella responsabilità personale degli amministratori per le obbligazioni assunte in nome dell'associazione.

Gli oneri cui l'associazione riconosciuta deve assoggettarsi i benefici di cui sopra sono: la dimostrazione di disporre di un patrimonio di per sé sufficiente al raggiungimento dello scopo, il controllo pubblico sulla legittimità dell'atto costitutivo o dello statuto sulle loro successive modificazioni e, infine, la registrazione nell'apposito registro delle persone giuridiche.

36.3 Il contratto di associazione e le sue vicende: - La formazione del contratto: il contratto di associazione ha natura consensuale: il vincolo contrattuale si perfeziona per effetto dell'accordo tra le parti intercorso, indipendentemente dall'avvenuta esecuzione dei conferimenti.

- Lo statuto: spesso il contratto di associazione si scompone, materialmente, in due documenti: l'atto costitutivo e lo statuto, nel quale sono collocate le disposizioni sull'organizzazione e il funzionamento dell'ente.

- I requisiti del contratto: di associazione, sui quali deve formarsi l'accordo delle parti affinché il vincolo associativo possa dirsi validamente costituito, sono lo scopo dell'associazione, le condizioni per l'ammissione degli associati, le regole sull'ordinamento interno; il requisito del patrimonio è superfluo nelle associazioni non riconosciute.

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- L'adesione successiva: ha giuridicamente la stessa natura dell'originaria partecipazione al contratto: l'aderente si pone, al pari delle parti originarie, nella posizione di contraente del contratto di associazione; l'incontro delle volontà dell'aderente e delle parti preesistenti vale ad integrare l'originario contratto di associazione.

- L'ammissione all'associazione: l'atto costitutivo o lo statuto deve, a norma dell'art.16, indicare le condizioni per l'ammissione degli associati: la norma vige per le associazioni riconosciute e non; il vincolo associativo è aperto a quanti, possedendo i requisiti richiesti dallo statuto, risultano appartenere alla categoria della quale l'associazione è l'espressione organizzata, ed è chiuso per coloro che non rientrano nella categoria sottostante all'associazione.

- I contributi: i diritti e gli obblighi degli associati trovano la propria fonte nel contratto di associazione, ma questo può rimettere agli organi dell'associazione la determinazione periodica delle modalità d'esercizio dei diritti o delle modalità d'adempimento degli obblighi da esso previsti. Il diritto di fruire dei servizi dell'associazione o di utilizzarne gli impianti è esercitato dagli associati secondo le modalità di anno in anno determinate dagli organi direttivi dell'ente, così, in ogni associazione, i contributi degli associati sono dovuti nella misura stabilita di anno in anno dagli organi dell'associazione.

- Il principio di uguaglianza: è il principio secondo il quale i soci delle associazioni debbono avere parità di diritti e di doveri, per quanto clausole che introducono disuguaglianze fra gli associati sono frequenti: gli statuti di molte associazioni distinguono tra diverse categorie di soci (benemeriti, vitalizi, sostenitori, ordinari, ecc).

- La qualità di associato: designa la posizione di parte nel rapporto contrattuale di associazione o la titolarità di quella somma di diritti e di doveri che dal contratto di associazione derivano in capo a ciascuno dei contraenti, ossia, sono le vicende della posizione di parte nel rapporto contrattuale di associazione: il recesso (corrisponde alla vicenda risolutiva del rapporto contrattuale prevista per i contratti in generale dall'art.1373), l'esclusione dell'associato (è l'applicazione al contratto di associazione della più generale figura della risoluzione del contratto plurilaterale). Ciò vale per l'associazione riconosciuta e non.

- Il recesso: è riconosciuto all'associato in deroga al generale principio (art. 1372) secondo il quale il contratto non può essere sciolto che per mutuo consenso: a ciascuna delle parti è qui dato di provocare, con propria unilaterale dichiarazione di volontà, lo scioglimento del vincolo che la unisce alle altre parti.

- L'esclusione: dell'associato è subordinata (art.24 comma 3) alla ricorrenza di gravi motivi: il c.c. preclude la possibilità di un'esclusione arbitraria e insindacabile; riconosce a ciascun associato un diritto alla permanenza nell'associazione.

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- La clausola compromissoria: è valida se pattuita con il rispetto dei principi generali sull'arbitrato (artt. 806 ss. c.p.c.), valida anche nell'ipotesi in cui sia previsto che gli arbitri debbano giudicare, anziché secondo diritto, secondo equità o da "amichevoli compositori".

- L'estinzione: dell'associazione avviene per le cause previste dall'atto costitutivo (come la scadenza dell'eventuale termine di durata), per deliberazione dell'assemblea, per il raggiungimento del suo scopo o per la sopraggiunta impossibilità di conseguirlo, per il venire a mancare di tutti gli associati. Se si tratta di associazione riconosciuta, occorre altresì una dichiarazione di estinzione della medesima autorità che concesse il riconoscimento.

36.4 Gli organi dell'associazione: - Gli organi necessari e facoltativi: l’organizzazione interna dell’associazione si articola in una pluralità di organi. Gli associati compongono uno solo di questi organi, l’assemblea; a questa si affianca un altro organo formato dagli amministratori (amministratore unico o consiglio di amministrazione), che costituiscono l’organo esecutivo dell’associazione e, se lo statuto lo prevede, può affiancarsi un ulteriore organo di controllo, il collegio dei probiviri.

- Il concetto di organo: trae la propria origine dalla concezione organica della persona giuridica, quale entità sociale che forma una propria volontà e la porta ad esecuzione. Questo concetto, nel linguaggio legislativo, indica coloro che hanno il potere di compiere atti giuridici vincolanti per l’ente, siano essi atti interni, come le deliberazioni assembleari, oppure atti esterni, come i contratti conclusi dagli amministratori.

- La competenza degli organi: l’assemblea degli associati ha una competenza per alcune materie, come le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto, la nomina e la revoca degli amministratori, l’approvazione del bilancio annuale, lo scioglimento anticipato dell’associazione; all’organo amministrativo è riservata la competenza esclusiva per ciò che attiene alle decisioni operative, relative al compimento di singoli atti.

- L’assemblea: è l’organo formato dall’intera collettività degli associati: essa delibera, su tutte le materie che rientrano nella sua competenza, con la presenza di almeno la metà degli associati. Nella prassi è frequente che l’assemblea sia formata dai delegati eletti da assemblee parziali, ed è frequente che l’assemblea venga frazionata in una pluralità di organi, i quali si presentano come altrettante dimensioni dell’organo assembleare: congresso, consiglio, comitato assembleare, ecc.

- Le deliberazioni assembleari: l’assemblea è convocata dagli amministratori: deve essere convocata almeno una volta l’anno, per l’approvazione del bilancio, e quando se ne ravvisa la necessità: può inoltre essere promossa con richiesta motivata da almeno un decimo 72

degli associati (art. 20). La riunione degli associati in assemblea è necessaria condizione di validità delle deliberazioni. È ammessa la rappresentanza degli associati in assemblea, salvo che lo statuto non l’abbia esclusa. Gli associati dispongono ciascuno di un solo voto; le deliberazioni assembleari debbono constare da verbale: questo attiene alla documentazione delle stesse quali fatti giuridici. Può essere redatto da notaio o dal segretario dell’assemblea: ha, in ogni caso, la natura di dichiarazione di scienza.

- La deliberazione e il voto: la deliberazione si presenta alla stregua di una pluralità di dichiarazioni individuali: essa è quantitativamente, e no qualitativamente, diversa dai voti che concorrono a formarla; si risolve in una pluralità di atti unilaterali, l’efficacia dei quali è subordinata alla condizione che il contenuto di ciascuno di essi, ossia di ciascun voto, corrisponda al contenuto di tanti altri atti unilaterali, ossia di tanti altri voti, quanti occorrono per formare la maggioranza.

- L'invalidità delle deliberazioni: sono annullabili le deliberazioni dell’assemblea contrarie alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto (art. 23). La legittimazione all’azione di annullamento è riconosciuta, in primo luogo, agli organi dell’ente: non solo dunque agli amministratori, ma anche ad altri organi (es. i probiviri). È riconosciuta in secondo luogo a qualunque associato; infine, è riconosciuta al pubblico ministero (limitatamente alle deliberazioni contrarie all’ordine pubblico o al buon costume).

- Gli amministratori: sono l’altro organo necessario dell’associazione. I loro poteri appaiono concepiti come originari. Gli associati non possono astenersi dal nominare gli amministratori ad esercitare direttamente i poteri legislativamente attribuiti all’organo amministrativo. La nomina degli amministratori, seguita dalla loro accettazione, non è un mandato: è l’atto che designa le persone preposte all’organo cui è, per legge, commesso il compito di amministrare l’associazione.

- La responsabilità verso l'associazione: gli amministratori sono responsabili del loro operato (art.18): debbono risarcire il danno che abbiano, con l’inadempimento dei doveri inerenti alla loro carica, cagionato all’associazione.

- La responsabilità verso i creditori: gli amministratori di associazioni riconosciute sono responsabili, oltre che nei confronti dell’ente, anche nei confronti dei creditori di questo: essi rispondono, in particolare, del pregiudizio arrecato alle ragioni di costoro con la violazione dei doveri inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio dell’ente.

- La responsabilità da fatto illecito: sugli amministratori incombe la responsabilità per ogni fatto illecito che, nell’esercizio delle loro funzioni, abbiano commesso a danno di terzi o di singoli associati.

36.5 Libertà dell'associazione e libertà nell'associazione: - Lo Stato di fronte alle associazioni: il tema delle associazioni è di rilevante importanza costituzionale: ad esso si collegano fondamentali 73

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principi della Costituzione, come quello della protezione dell’individuo, oltre che come singolo, nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art.2) e come il principio per il quale tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale (art.18).

Le funzioni storiche del riconoscimento: nel riconoscimento si possono storicamente distinguere diverse funzioni: esso ha operato quale riconoscimento dell’autonomia privata, ossia, come provvedimento con il quale l’autorità governativa autorizza, di volta in volta, i privati a costituire un rapporto di associazione giuridicamente rilevante per il diritto dello Stato; ha operato, altresì, come riconoscimento della personalità giuridica, ossia come provvedimento con il quale l’autorità governativa conferisce all’associazione quelle prerogative che si riassumono nel concetto di persona giuridica. Entrambe queste funzioni erano svolte dal riconoscimento in epoca anteriore al codice civile vigente.

La dottrina della pluralità degli ordinamenti giuridici: dice che si concepiva l’esistenza, accanto allo Stato, di altri ordinamenti giuridici, di fronte ai quali lo Stato fruiva di una duplice possibilità: o farli propri mediante il riconoscimento oppure ignorarli; nella prima condizione venivano collocate le associazioni riconosciute, nella seconda condizione versavano le associazioni non riconosciute. Il valore giuridico del riconoscimento per decreto è mutato nel diritto oggi vigente. Le fasi di questa trasformazione sono state il codice civile del ’42 e, nel ’48, la Costituzione della Repubblica: l’uno ha agito sulla concezione del riconoscimento quale provvedimento attributivo della soggettività; l’altra sulla sua concezione quale provvedimento attributivo, all’istituzione, di rilevanza per l’ordinamento giuridico statuale.

Le associazioni come formazioni sociali garantite dallo Stato: profondi mutamenti sono intervenuti nella Costituzione e con il principio di cui all’art. 2, ai sensi del quale la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. La norma costituzionale elimina ogni discriminazione tra formazioni riconosciute e no. I mutamenti costituzionali intervenuti dopo la codificazione civile producono due ordini di conseguenze: la protezione dell’associato e la discrezionalità nel riconoscimento.

La protezione dell'associato: la norma costituzionale (art.2 Cost.) riafferma la funzione dello Stato di garante di tutte le libertà dei cittadini; non solo dei cittadini come singoli, ma anche delle loro libertà come membri delle formazioni intermedie. Nessuna rinuncia alla protezione dei cittadini è ammessa: nessuna abdicazione da parte dello Stato in favore di altri ordinamenti giuridici e di altre pretese giurisdizioni, al cittadino che invoca protezione contro l'arbitrio dei gruppi il giudice non può dichiararsi carente di giurisdizione. La 74

garanzia giurisdizionale dell'osservanza dei patti associativi non può ancora ritenersi sufficiente strumento di attuazione del principio costituzionale sopra menzionato: il vero problema della protezione del singolo all'interno delle formazioni sociali è il problema dei limiti all'autonomia contrattuale degli associati. L'importanza del problema ha appena bisogno di essere sottolineata: nel nuovo assetto della nostra società si ripropone, in termini altrettanto nuovi, l'antico tema di conflitto fra autorità e libertà, dell'autorità che manifesta la tendenza a degenerare in arbitrio, a tradursi in una privazione della libertà. Il tema si ripropone in termini nuovi perché il rapporto tra libertà e autorità non si esaurisce più nel rapporto fra l'individuo e lo Stato; perché non valgono più, a protezione delle libertà dell'individuo, i soli strumenti predisposti dall'ordinamento giuridico contro l'arbitrio dei pubblici poteri.

- I partiti e i sindacati: è talvolta accaduto che i nostri giudici abbiano mutato giurisprudenza allorché si è trattato di conoscere le situazioni giuridiche interne ad un partito politico; così come spesso muta, di fronte ai partiti politici o ai sindacati, l'atteggiamento della dottrina. Si è deciso, in particolare, che il membro non può impugnare davanti all'autorità giudiziaria il provvedimento di partito emesso nei suoi confronti, neppure se sono state violate norme statutarie. Si è ritenuto che l'osservanza ed il rispetto delle norme di partito rimangono affidati agli organi all'interno di ciascun partito. Il giudice dello Stato dichiara la propria carenza di giurisdizione. Si tratta di un'applicazione, sia pure circoscritta ai partiti politici, della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici; i postulati di quella teoria non possono essere accolti neppure per ciò che attiene ai partiti politici: anche questi sono nel novero di quelle formazioni sociali, intermedie fra l'individuo e lo Stato, cui allude l'art. 2 della Costituzione.

- La discrezionalità nel riconoscimento: di fronte ad un'associazione che chieda il riconoscimento della personalità giuridica i pubblici poteri non fruiscono più della facoltà di negarlo o concederlo secondo un criterio di mera discrezionalità politica. L'atteggiamento dello Stato nei loro confronti è, in linea di principio, un atteggiamento di favore: è un atteggiamento che si ispira - questo è il disegno politico-costituzionale attuato dall'art. 2 Cost. - ad una concezione pluralistica della società, in quanto è subentrato il convincimento che l'azione dei corpi sociali costituisca, non meno dell'azione dello Stato, il fattore propulsivo della società. Perduto l'originario carattere politico, il riconoscimento per decreto assume oggi carattere più tecnico: il provvedimento dell'autorità governativa ha per oggetto esclusivamente la concessione delle specifiche prerogative della responsabilità limitata dei loro amministratori e della capacità di accettare l'altrui liberalità. Il nostro sistema tende verso l'attuazione integrale della libertà d'associazione.

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Capitolo trentasettesimo Le fondazioni e i comitati 37.1 Le fondazioni: - La nozione: la fondazione può essere definita come la stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio privato ad un determinato scopo di pubblica utilità (di natura assistenziale o di natura culturale o di natura scientifica e così via).

Anche la fondazione si colloca, come l'associazione, nel novero delle istituzioni. Come l'associazione, anche la fondazione trae origine da un dato di autonomia privata: dal contratto di associazione l'una, dell'atto di fondazione l'altra. Tra le due figure intercorrono sensibili elementi di differenziazione: l'atto di fondazione, gli amministratori, lo scopo e la personalità giuridica.

- L'atto di fondazione: è un atto unilaterale, produttivo di effetti giuridici in virtù della sola dichiarazione di volontà del fondatore e conserva la propria struttura di atto unilaterale anche quando venga formato da più persone o da una moltitudine di persone.

- Il contenuto dell'atto: l'atto di fondazione ha un duplice contenuto: è un atto di disposizione patrimoniale, mediante il quale un privato si spoglia, definitivamente e irrevocabilmente, della proprietà di beni che destina a uno scopo di pubblica utilità; è, in secondo luogo, un atto di organizzazione, analogo al contratto di associazione, mediante il quale il fondatore predetermina la struttura organizzativa che dovrà provvedere alla realizzazione dello scopo.

- Il patrimonio e l'organizzazione: il rapporto intercorrente, nel negozio di fondazione, tra l'elemento patrimoniale e quello organizzativo può variamente atteggiarsi. Il patrimonio può assumere rilievo 76

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preponderante rispetto all'organizzazione: questa può ridursi (come nel caso delle fondazioni costituite per l'assegnazione di premi o borse di studio) ad un'attività di mera erogazione. In altre ipotesi può assumere rilievo preponderante l'elemento organizzativo: il patrimonio può assolvere (come nel caso degli istituti d'istruzione o dei centri di studio) la funzione affatto strumentale di consentire il funzionamento di una complessa organizzazione, l'attività della quale realizzerà lo scopo perseguito dal fondatore.

La fondazione testamentaria: la fondazione può essere costituita per atto fra vivi o per testamento (l'atto di fondazione diventerà efficace solo al momento dell'apertura della successione).

Gli amministratori: l'esecuzione dell'atto di fondazione è affidata a persone diverse dal fondatore: gli amministratori della fondazione, che sono coloro che agiscono per l'attuazione dello scopo enunciato dall'atto di fondazione.

La fondazione e l'associazione: la posizione degli amministratori della fondazione è diversa dalla posizione degli associati e da quella degli amministratori dell'associazione. Gli elementi che li differenziano dai primi vengono riassunti nella proposizione in cui l'associazione ha organi dominanti e la fondazione organi serventi. L'esecuzione dell'atto di fondazione rappresenta, per gli amministratori di questa, l'adempimento di un ufficio: essi sono vincolati, nel disporre dei beni della fondazione, al perseguimento dello scopo assegnato dal fondatore.

Nell'associazione la destinazione del patrimonio allo scopo costituisce l'oggetto di un impegno contrattuale e i membri dell'associazione fruiscono in ordine alla destinazione del patrimonio della medesima autonomia che è propria delle parti di ogni contratto, potendo modificare il contenuto del contratto e deliberando lo scioglimento dell'associazione. Gli amministratori della fondazione sono i soli arbitri della gestione e ad essi soltanto è affidata l'esecuzione dell'atto di fondazione e la loro carica può essere a vita.

Lo scopo della fondazione: la fondazione può essere costituita solo per scopi nei quali sia riconoscibile una pubblica utilità.

Le fondazioni di famiglia: sono destinate ad operare a vantaggio dei membri di una o più famiglie determinate (art. 28 comma 3°), purché lo scopo presenti caratteri di pubblica utilità: la cerchia dei beneficiari potrà sì essere circoscritta agli appartenenti alla famiglia del fondatore, ma non potranno essere i discendenti del fondatore in quanto tali, bensì solo in quanto versino in quella particolare situazione soggettiva (di indigenza, di meritevolezza in rapporto agli studi, ecc.) che il fondatore abbia preso in considerazione.

La personalità giuridica: la fondazione consegue la personalità giuridica con il riconoscimento per decreto. Per effetto del riconoscimento si determina un fenomeno analogo al sorgere di un nuovo soggetto di diritto: il patrimonio destinato allo scopo si presenta come patrimonio 77

della fondazione, quale persona giuridica; gli amministratori che provvedono alla realizzazione dello scopo agiscono quali organi dell'ente e così via.

- La fondazione non riconosciuta: per le fondazioni non è prevista dalla legge una generale possibilità di operare quali fondazioni non riconosciute. In linea di pura tecnica giuridica fondazioni non riconosciute sono concepibili (fondazioni fiduciarie).

37.2 I comitati: - La nozione: può accadere che l'esigenza di perseguire fini di pubblica utilità sia avvertita da persone che non dispongano di mezzi patrimoniali adeguati: costoro possono farsi promotori di una pubblica sottoscrizione e raccogliere in questo modo i fondi necessari per realizzare lo scopo (art. 39: comitati di soccorso o di beneficenza, promotori di opere pubbliche, monumenti, esposizioni, ecc.).

- I promotori e gli organizzatori: il fenomeno si scompone, giuridicamente, in due fasi: a) i componenti del comitato (promotori) annunciano al pubblico lo scopo da perseguire ed invitano ad effettuare offerte di danaro o di altri beni, b) i fondi formati con queste offerte (oblazioni) vengono destinati allo scopo annunciato. Coloro che provvedono alla conservazione ed alla destinazione dei fondi assumono la veste di organizzatori, in quanto tali responsabili personalmente e solidalmente del proprio operato (art. 40).

- I fondi raccolti: sui fondi raccolti per pubblica sottoscrizione è impresso un vincolo di destinazione corrispondente a quello che grava sul patrimonio di una fondazione: si è in presenza di una fondazione costituita, anziché per liberalità di una sola persona, per quella di una moltitudine di oblatori.

- La personalità giuridica: può accadere che, raccolti per pubblica sottoscrizione fondi sufficienti allo scopo annunciato, i promotori chiedano il riconoscimento della personalità giuridica; allora si sarà in presenza di una comune fondazione, diversa da ogni altra solo per il particolare modo con il quale si è formato il suo patrimonio.

Capitolo quarantatreesimo La famiglia 43.1 Famiglia in senso stretto e famiglia in senso ampio: 78

- La famiglia in senso stretto: è detta tale con riferimento al nucleo familiare, formato da persone tra loro conviventi: i coniugi e i loro figli minori, tra i quali intercorre una fitta rete di rapporti giuridici: il diritto o l'obbligo reciproco dei coniugi alla coabitazione, alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia (art.143), l'obbligo dei coniugi di mantenere, istruire, educare la prole (art.147), la potestà dei genitori sui figli minori (art.316), il dovere dei figli di rispettare i genitori e, finché vivono con essi, di contribuire nelle loro possibilità al mantenimento della famiglia (art.315).

- La famiglia in senso ampio: è intesa come un'insieme di persone legate fra loro da rapporti di parentela e d'affinità.

- La parentela: (artt. 74-77) è il vincolo di sangue che unisce le persone discendenti l'una dall'altra o discendenti da una stirpe comune.

- I gradi: di parentela sono riconosciuti dalla legge fino al sesto; la loro determinazione può avvenire per linea retta (ascendenti) o per linea collaterale (fratelli); la parentela può essere legittima (persone unite da vincoli di sangue derivanti dalla generazione in costanza di matrimonio) o naturale (persone unite da vincoli di sangue contratti fuori del matrimonio).

- Le affinità: (art. 78) è il vincolo che intercorre fra una persona e i parenti del suo coniuge, anche se morto.

- La grande famiglia: esisteva in epoca preindustriale e racchiudeva i due concetti di famiglia in senso stretto e in senso ampio; qui v'era una situazione di patria potestà perpetua che perdurava sino alla morte del titolare.

- I diritti e gli obblighi di famiglia: variano a seconda della posizione dei vari membri nella famiglia (il padre avrà dei diritti e dei doveri, mentre il figlio ne avrà altri); i diritti sono irrinunciabili, imprescrittibili e indisponibili, mentre gli obblighi non sono assimilabili alle obbligazioni e sono sottoposti a una regolazione propria.

43.2 La famiglia legittima: - La famiglia come società naturale: la Costituzione considera la famiglia una "società naturale fondata sul matrimonio " della quale " la Repubblica riconosce i diritti" (art. 29 comma 1°). Il termine società è qui considerato equivalente a quello di formazione sociale e la sua qualificazione come società naturale esprime nella Costituzione una duplice direttiva: a) che l'organizzazione della convivenza umana per unità familiari è una realtà trovata e non creata dallo Statoordinamento che si limita a riconoscerne i diritti; b) che la regolazione legislativa della famiglia deve soddisfare le intrinseche esigenze di questa forma di convivenza sociale organizzata ed assecondarne l'autonoma evoluzione, senza piegarla a più generali disegni attinenti alla complessiva organizzazione politica ed economica della società.

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- L'evoluzione della famiglia: avviene con il naturale evolversi della società e del costume sociale, basti pensare al divorzio o all'abolizione della potestà maritale.

- I compiti della famiglia: sono quelli menzionati nel primo paragrafo del capitolo, in particolar modo quelli che la legge assegna ai genitori in fatto di educazione, istruzione e allevamento dei figli.

- La famiglia legittima e di fatto: sono differenziate dal fatto che la prima si costituisce con un atto solenne, il matrimonio, che impone ai coniugi diritti e doveri giuridici, mentre nel secondo caso si parla solo di convivenza fra uomo e donna, basata semplicemente su un legame affettivo (detta convivenza more uxorio), quindi senza vincoli d'impegno giuridici.

- Il favore per la famiglia legittima: si manifesta costituzionalmente sotto due aspetti: uno positivo (come si può evincere dall'art. 31 comma 1°, dove si impone alla Repubblica di agevolare economicamente e prevvidenzialmente la forma della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose) e l'altro negativo (evincibile dall'art. 30 comma 3° ove si pongono limiti alla tutela dei figli nati fuori dal matrimonio, tutela che deve essere compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima).

43.3 La famiglia di fatto: - I rapporti fra conviventi: hanno limitata rilevanza nel nostro diritto: nei conviventi di fatto non esistono diritti e doveri reciproci alla coabitazione, all'assistenza morale e materiale, alla fedeltà, essendo un'unione libera e, quindi, scindibile in qualsiasi momento; si riconosce il diritto all'assistenza materiale solo quando questo è venuto meno per morte del convivente dovuta a fatto illecito di un terzo, caso in cui il terzo dovrà risarcire il superstite. Una rilevanza indiretta viene data dalla giurisprudenza alla relazione more uxorio in materia di diritto all'assistenza materiale, difatti, il coniuge divorziato perde il diritto al mantenimento o agli alimenti se va a convivere con un'altra persona che di fatto la mantiene.

- I rapporti fra genitori e figli naturali: sono pressoché gli stessi di quelli che intercorrono tra genitori e figli legittimi, fatto salvo nei rapporti successori, difatti, se alla morte dei genitori il figlio legittimo eredità automaticamente il patrimonio, il figlio naturale erediterà solo quando non vi siano altri parenti entro il sesto grado a reclamare l'eredità.

43.4 Gli alimenti: - Il concetto: dice che una persona che versi in stato di bisogno e che non sia in grado di mantenersi , non avendo risorse patrimoniali né capacità al lavoro (art. 438 comma 1°), ha diritto di chiedere i mezzi di sussistenza, gli alimenti, in danaro o in natura ai membri della sua famiglia, diritto che però dovrà essere limitato al necessario per la vita, avuto riguardo per la posizione sociale della persona.

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- I familiari obbligati: agli alimenti sono nell'ordine (art. 433): 1) il coniuge, 2) i figli, legittimi o naturali o adottivi e, in loro assenza, anche i discendenti prossimi (nipoti), anche naturali, 3) i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi (i nonni), 4) i generi e le nuore, 5) il suocero e la suocera, 6) i fratelli e le sorelle; gli obbligati a passare il mantenimento o gli alimenti possono sottrarsi dall'obbligo solo provando la loro responsabilità economica.

- L'obbligo del donatario: qualora la persona in stato di bisogno avesse donato precedentemente i propri beni , l'obbligo alimentare cade, prima che sui membri della famiglia, sul donatario (art.437), nel limite del valore dei beni ricevuti in donazione e tuttora esistenti nel proprio patrimonio, e questi deve gli alimenti indipendentemente dalle proprie condizioni economiche. Gli obbligati , nello stesso grado concorrono nella prestazione alimentare, ciascuno in proporzione alle proprie condizioni economiche (art.441): il loro obbligo è parziario e non solidale.

- La natura del diritto: il diritto agli alimenti si definisce personalissimo: non può essere ceduto, si estingue con la morte dell'obbligato, non si estingue per compensazione con il credito dell'obbligato (artt. 447 s.), non può essere sottoposto ad esecuzione forzata (art. 545 c.p.c.), è irrinunciabile e imprescrittibile, salvo che per le annualità scadute, che si prescrivono in cinque anni (art. 2948 n.2).

Capitolo quarantaquattresimo Il matrimonio 44.1 Il matrimonio come atto: - Il matrimonio come atto e come rapporto: la distinzione sta nel fatto che il primo è il consenso che, con il matrimonio, due persone di sesso opposto si scambiano dichiarando che si vogliono rispettivamente quali marito e moglie (art. 107) originando una famiglia legittima; il secondo è il rapporto giuridico che l’atto instaura fra i coniugi.

- L'atto di matrimonio: il matrimonio è l’incontro di due dichiarazioni di volontà, quindi è, come il contratto, un accordo o una convenzione, ma diverse dal contratto (non ha patrimonialità).

- Il matrimonio come negozio giuridico: ha un valore meramente descrittivo sottolineando il fatto che un rapporto matrimoniale non sorge senza una volontà in tal senso delle parti.

- Il contenuto dell'atto: è in tutto e per tutto determinato dalla legge, secondo la quale le parti non possono aggiungere alla volontà di contrarre matrimonio patti, o condizioni, o termini (art. 108).

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- La promessa di matrimonio: non è vincolante, però non è del tutto irrilevante, visto che il promettente può, entro un anno dall’altrui rifiuto, domandare la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio (art. 80) e il risarcimento del danno per le spese fatte e per le obbligazioni contratte a causa della promessa (art. 81).

- Le pubblicazioni: su richiesta degli sposi, l’ufficiale dello stato civile dei comuni di residenza degli sposi dà notizia, mediante affissione, del matrimonio, affissione che deve durare almeno otto giorni, allo scopo di permettere a chi motivi validi per non far celebrare il matrimonio di farsi avanti.

- La celebrazione: davanti all’ufficiale dello stato civile è presupposto necessario per la validità del matrimonio; questi, alla presenza di due testimoni, dopo aver letto gli artt. 143, 144 e 147 c.c., riceve personalmente la dichiarazione con la quale ciascuna delle parti dice di voler prendere l’altra rispettivamente in marito e moglie, quindi dichiara che esse sono unite in matrimonio, redigendo immediatamente l’atto di celebrazione del matrimonio.

- Il matrimonio per procura: il residente all’estero può contrarre matrimonio senza essere presente alla celebrazione, facendosi rappresentare da altri, purché vi sia l’autorizzazione del tribunale, che la concede solo per gravi motivi.

- La prova del matrimonio: può essere data solo con l’atto di celebrazione del matrimonio, estratto dai registri dello stato civile.

44.2 Le condizioni per contrarre matrimonio: - La maggiore età: è uno dei requisiti fondamentali per la validità del matrimonio, difatti non si può contrarre matrimonio se non si sono compiuti i 18 anni, o 16 nel caso del minore emancipato.

- La sanità mentale: è un altro dei requisiti per la validità del matrimonio, difatti non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità mentale o chi, al momento della celebrazione, non sia in grado di intendere e volere.

- La libertà di stato: è un altro requisito di validità, difatti non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un precedente matrimonio civile.

- La parentela, l'affinità, l'adozione: non possono contrarre matrimonio fra loro: 1) gli ascendenti e i discendenti in linea retta, legittimi o naturali, 2) i fratelli e le sorelle germani (stessi genitori), consanguinei (figli dello stesso padre) o uterini (figli della stessa madre), 3) lo zio e la nipote, la zia e il nipote, 4) gli affini in linea retta, 5) gli affini in linea collaterale in secondo grado, 6) l’adottante, l’adottato ei suoi discendenti, 7) i figli adottivi della stessa persona, 8) l’adottato e i figli dell’adottante, 9) l’adottato e il coniuge dell’adottante, l’adottante e il coniuge dell’adottato. Nei casi 1, 2, 6 e 9 l’impedimento è insuperabile, nei casi 3 e 5 può essere superato e nel caso 4 può essere superato se l’affinità derivi da matrimonio dichiarato nullo.

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- Il delitto: costituisce, infine, impedimento l’omicidio tentato o consumato nei confronti del coniuge dell’altra parte.

- Il lutto vedovile: la donna non può contrarre matrimonio se non sono trascorsi 300 giorni (tempo presunto per terminare una gravidanza) dallo scioglimento o dall’annullamento del precedente matrimonio, a meno che questo non sia stato dichiarato nullo per impotenza di uno dei coniugi, questo per evitare che se vi sia un figlio concepito dal vecchio matrimonio questi nasca in costanza del nuovo matrimonio, determinando incertezza sulla paternità.

- L'opposizione al matrimonio: l’esistenza di impedimenti al matrimonio legittima determinati soggetti privati (genitori…) o pubblici (il P.M.) a fare opposizione al matrimonio.

44.3 La nullità del matrimonio: - Le cause di nullità: oltre alle predette (minore età, interdizione per infermità, vincolo di precedente matrimonio, rapporto di parentela, di affinità o di adozione, delitto), ci sono altre cause di nullità di matrimonio che attengono ai vizi del consenso (incapacità naturale di intendere e volere, violenza, timore, errore, simulazione).

- Il regime della nullità: si può far valere (qui, a differenza del contratto, non esiste l'annullabilità) da chiunque abbia un interesse legittimo e attuale, se si parla di nullità derivante dall'esistenza di impedimenti dirimenti, invece, ci sono altre cause (incapacità naturale, violenza, timore, simulato, ecc) in cui la nullità può essere fatta valere solo dal coniuge.

- I termini per l'azione: per regola generale, l'azione di nullità del matrimonio può essere domandata in ogni tempo tranne nei casi di rapporto di parentela o di affinità suscettibile di dispensa dall'adempimento e di simulazione, dove il termine è di un anno dalla celebrazione.

- La nullità sanabile: avviene quando subentra una revoca della nullità, tipo quando il minore diventa maggiorenne o quando, nei casi di cessazione dell'interdizione o di cessazione delle violenze o l'errore, c'è stato un anno di coabitazione.

- La prescrizione: del matrimonio, giuridicamente non esiste, ma la giurisprudenza, per colmare la lacuna, ha distinto la nullità in senso stretto e la mera annullabilità (ove sono ricompresi i vizi del consenso matrimoniale) dove si applica il termine ordinario di prescrizione decennale.

- Il matrimonio putativo: avviene quando le due parti contraggono matrimonio in buon fede, ignorando la causa di nullità, in questo caso il matrimonio è considerato valido, con tutti gli effetti che lo stesso produce, fin quando non c'è la sentenza che ne pronuncia la nullità.

- L'inesistenza: del matrimonio lo sottrae al regime della nullità matrimoniale, essendo questo, appunto, inesistente, come nei casi di 83

matrimonio tra due persone dello stesso sesso, o matrimonio celebrato da persona non avente l'autorità pubblica per celebrarlo.

44.4 Continua: i vizi del consenso matrimoniale: - L'incapacità naturale: di una delle parti determina la nullità del matrimonio, essendo l'incapace interdetto al matrimonio.

- La violenza: che essa sia fisica, verbale o anche solo psicologica, atta ad estorcere il consenso di una delle parti rende nullo il matrimonio.

- Il timore:, pur non essendo una vera e propria minaccia, rende comunque il consenso non volontario e quindi il matrimonio e da ritenersi nullo (come nel caso della straniera che sposa l'italiano per timore di non ottenere il permesso di soggiorno).

- L'errore sull'identità della persona: avviene quando c'è uno scambio di persona (in verità è un rarissimo caso), da non confondersi con la falsa dichiarazione del proprio nome.

- L'errore sulle qualità personali: avviene quando s'ignorano qualità del coniuge come: malattie fisiche o psichiche, devianze o anomalie sessuali, ovviamente nei casi in cui queste pregiudicano lo svolgimento della vita coniugale; o, ancor più, quando s'ignora l'impotenza del coniuge, che sia impotentia coeundi (inettitudine al rapporto sessuale) o impotentia generandi (sterilità); o, ancora, se si ignora che l'altro coniuge è stato condannato per gravi reati o che è stato dichiarato delinquente abituale o professionale; infine, se s'ignora lo stato di gravidanza della donna, cagionato da un terzo, purché ci siano stati disconoscimento della paternità se la gravidanza è portata al termine.

- La simulazione: è anch'essa causa di nullità del matrimonio, ed è l'ipotesi in cui si contrae matrimonio con un accordo delle parti di non adempiere gli obblighi e di non esercitare i diritti derivanti dal matrimonio (è il caso del matrimonio contratto per far ottenere al cittadino straniero la cittadinanza locale).

44.5 Gli effetti civili del matrimonio religioso: - Il matrimonio religioso e civile: sin'ora si è parlato del matrimonio civile, regolato con la legge dello Stato, ma va detto che storicamente e statisticamente prevale il matrimonio religioso, regolato dal diritto della Chiesa e, in particolare, dal diritto canonico.

- Il regime di separazione e concordatario: nel nostro Paese il regime di separazione tra matrimonio civile e religioso è venuto meno con il Concordato fra Santa Sede e lo Stato italiano dell'11 febbraio 1929, modificato con l'Accordo del 18 febbraio 1984, secondo il quale, al matrimonio religioso sono riconosciuti i diritti civili.

- La trascrizione del matrimonio cattolico: mentre il matrimonio civile è regolato dal codice civile, per il matrimonio cattolico, affinché esso abbia effetti civili, bisogna fare le pubblicazioni come nel matrimonio civile, inoltre il ministro di culto, durante la funzione, deve avvertire gli sposi degli effetti civili del matrimonio stesso, dando lettura degli artt.

143, 144 e 147 del codice civile, infine deve compilare l'atto di 84

celebrazione del matrimonio in duplice originale e trasmetterne uno all'ufficiale di stato civile, che lo trascriverà nei suoi registri rendendo il matrimonio efficace anche civilmente a tutti gli effetti.

- L'esecutività delle sentenze: le sentenze dei tribunali ecclesiastici, che pronunciano la nullità del matrimonio cattolico in applicazione del diritto canonico sono rese esecutive dallo Stato con ordinanza della corte d'appello, che ne ordina l'annotazione nei registri dello stato civile.

- Gli altri culti ammessi: sono religioni diverse da quella cattolica; in questi casi l'ufficiale di stato civile, su richiesta delle parti, può consentire che il matrimonio sia celebrato davanti al ministro del loro culto; anche l'atto di matrimonio è regolato dal codice civile; nel caso del matrimonio valdese, a seguito di un'intesa tra il Governo della Repubblica e la Tavola valdese (21 febbraio 1984), questo acquista effetti civili con la trascrizione, purché non esistano gli impedimenti al matrimonio previsti dalla legge.

Capitolo quarantacinquesimo Il rapporto matrimoniale 45.1 Diritti e doveri che derivano dal matrimonio: - L'uguaglianza fra i coniugi: per l'art. 29 comma 2° Cost. "il matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare"; anche il codice civile, con la riforma del 1975, sancisce che il marito non ha più la "potestà maritale", ma deve essere equiparato in diritti e doveri alla moglie (art. 143 comma 1°).

- I doveri: dei coniugi che hanno carattere di reciprocità sono: il dovere alla fedeltà, il dovere all'assistenza morale e materiale, il dovere alla collaborazione nell'interesse della famiglia, il dovere della coabitazione.

- Il cognome della moglie: viene affiancato da quello del marito, che rimarrà anche se lei rimane vedova, sino a nuove nozze (art. 143 bis) e cadrà solo in caso di divorzio(art. 5 comma 2° legge sullo scioglimento del matrimonio).

- La cittadinanza della moglie:, se straniera, diventa italiana se sposata da almeno sei mesi ovvero se risiede in Italia da almeno tre anni, se invece è italiana, in caso di matrimonio con uno straniero, rimane tale, al 85

limite affiancata da un'altra cittadinanza (doppia cittadinanza), che sarà quella del marito.

- I doveri verso i figli: entrambi i genitori hanno il dovere di mantenere, istruire ed educare la prole (art.147), in proporzione alle loro capacità di lavoro professionale o casalingo (art. 148).

- La potestà dei genitori:, con la riforma del 1975, sostituisce la patria potestà, questo a significare che i doveri da esercitare sui figli di cui sopra, devono essere esercitati da entrambi i genitori di comune accordo (art. 316 commi 1° e 2°).

- L'intervento del giudice: avviene quando sussiste una situazione di disaccordo su questioni di particolare importanza tra i genitori, qui, sentite le parti ed eventualmente i figli (solo se maggiori di 14 anni), il giudice deciderà quel che è meglio per i minori, avvallando l'una o l'altra parte.

- I doveri dei figli: è quello di rispettare i loro genitori e di contribuire, laddove e quando possibile, al mantenimento della famiglia.

- La rappresentanza e l'usufrutto legale: dei genitori sui figli fa sì che essi debbano rappresentare i minori titolari di beni e usufruire di questi, ma nel mero interesse del minore.

45.2 La separazione personale dei coniugi: - La separazione giudiziale: è pronunciata dal tribunale su domanda di uno dei coniugi, quando la convivenza fra essi risulta essere intollerabile o deleteria per l'educazione dei figli (art. 151 co. 1°).

- L'addebbitabilità: ad uno dei due coniugi viene pronunciata dal giudice su richiesta dell'altro coniuge che dichiara che il primo ha violato i doveri matrimoniali; questo comporta, se comprovato, effetti sull'assegno del mantenimento, difatti, chi subisce l'addebito non ha diritto al mantenimento (che assicura un tenore di vita pari a quello avuto nel matrimonio), ma solo agli alimenti.

- L'affidamento della prole: il giudice, nel pronunciare sentenza di separazione, decide a quale dei due coniugi deve essere affidata la prole, ossia a chi dare l'esercizio esclusivo della potestà (anche se nelle situazione di particolare rilevanza le decisioni devono essere prese da entrambi, come enuncia l'art. 155 comma 3°), in quale misura l'altro coniuge deve provvedere al loro mantenimento e quale coniuge deve restare nella casa coniugale (art. 155).

- La separazione consensuale: è quella decisa di comune accordo da entrambi i coniugi, che determinano anche le relative condizioni circa l'affidamento dei figli, il loro mantenimento e l'eventuale assegno di un coniuge all'altro; naturalmente il tutto avrà effetto solo con l'omologazione del tribunale (art. 158).

45.3 Lo scioglimento del matrimonio: - Le cause di divorzio: possono esistere se: a) siano trascorsi tre anni di separazione personale (giudiziale o consensuale), b) ci sia stata condanna dell'altro coniuge, anche per fatti anteriori al matrimonio, 86

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alla reclusione superiore ai 15 anni, o per determinati e gravi motivi, c) non sia stato consumato il matrimonio, d) l'altro coniuge abbia ottenuto all'estero l'annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all'estero nuovo matrimonio.

Il matrimonio cattolico: per la Chiesa non è ammesso il divorzio, ragion per cui il divorziato non potrà più contrarre matrimonio religioso, visto che per essa il matrimonio continua anche dopo il divorzio, anche se esistono cause di scioglimento anche nel diritto ecclesiastico.

Gli altri presupposti: il giudice deve preliminarmente tentare la riconciliazione dei coniugi prima di emettere sentenza di divorzio, anche qualora vi siano già i presupposti (tipo i tre anni di separazione).

L'affidamento della prole: il tribunale, all'atto della sentenza di divorzio, stabilisce quale dei coniugi debba essere affidatario della prole, basandosi sull'interesse materiale e morale dei figli, e in quale misura l'altro coniuge debba provvedere al loro mantenimento.

L'assegno: i criteri per stabilire l'ammontare dell'assegno di mantenimento adottati dal giudice sono: il criterio assistenziale basato sulle condizioni economiche dei coniugi, il criterio risarcitorio basato sulle ragioni della decisione e un criterio compensativo basato sul contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi.

I transessuali: sono una nuova causa di scioglimento del matrimonio, sia per lo Stato sia per la Chiesa, derivato dal fatto che uno dei due coniugi decida di cambiare sesso (altrimenti si avrebbero due coniugi, di fatto, dello stesso sesso).

Capitolo quarantaseiesimo I rapporti patrimoniali nella famiglia 46.1 Comunione e separazione dei beni: - La comunione dei beni: (art. 177) comprende: a) i beni acquistati dai coniugi, anche separatamente, durante il matrimonio, con l’esclusione dei beni che già gli appartenevano prima del matrimonio (beni parafernali), i beni ricevuti per successione o per donazione, i beni per uso personale (abiti) e i beni utili all’esercizio della professione del coniuge; b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti ma non consumati al momento dello scioglimento della comunione; c) i proventi dell’attività separata di ognuno di essi, percepiti ma non consumati al momento dello scioglimento della comunione; d) le aziende costituite durante il matrimonio e gestite da entrambi i coniugi.

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- L'amministrazione: ordinaria dei beni della comunione spetta disgiuntamente a ciascun coniuge, mentre gli atti di straordinaria amministrazione devono essere compiuti congiuntamente, altrimenti, in caso di beni immobili o mobili registrati, l’atto è annullabile, se invece sono beni mobili rimangono validi, ma obbligano il coniuge a ricostituire in natura o in danaro lo stato di comunione.

- La comunione di fronte ai creditori: sui beni che formano la comunione fra i coniugi c’è un vincolo di destinazione, secondo il quale essi sono destinati prioritariamente al mantenimento della famiglia e all’educazione e l’istruzione dei figli, vincolo che ha efficacia esterna, ossia, è opponibile ai creditori che li distingue in due serie: a) creditori le cui ragioni di credito dipendono da obbligazioni contratte dai coniugi nell’interesse della famiglia (possono soddisfarsi sulla totalità dei beni comuni e, se non bastano, anche sui beni personali di ciascun credito ma solo per metà del credito); b) creditori particolari di ciascun coniuge le cui ragioni di credito non dipendono da obbligazioni nell’interesse della famiglia (agiscono principalmente sui beni personali del coniuge creditore, poi, se non bastano, sul valore della sua quota dei beni comuni).

- Lo scioglimento della comunione: avviene nei casi di annullamento e di scioglimento del matrimonio per morte di uno dei coniugi o per divorzio (i beni si dividono in parti uguali).

- La separazione dei beni: fa sì che ogni coniuge abbia l’amministrazione e il godimento dei beni che acquista durante il matrimonio.

- Altre convenzioni matrimoniali: sono i regimi atipici non previsti dalla legge, come l’allargamento o il restringimento del regime di comunione su determinati beni.

- Il fondo patrimoniale: è formato da beni che un coniuge o entrambi o un terzo vincolano al soddisfacimento dei bisogni della famiglia.

- Il mutamento delle convenzioni: può avvenire in qualsiasi momento della vita matrimoniale, previo consenso di tutti coloro che le formarono e i loro eredi.

- La natura contrattuale: delle convenzioni matrimoniali è piuttosto palese e, come tale, queste sono soggette alle norme sui contratti in generale, con la precisa specificazione che, a pena nullità, esse richiedono la forma per atto pubblico.

- La pubblicità: delle convenzioni matrimoniali è regolata in modo peculiare, la loro iscrizione nei pubblici registri di stato civile è pari alla pubblicità legale; i beni intestati ad uno dei coniugi si considerano in comune con l’altro, salvo che non vi sia apposta annotazione di divisione dei beni.

46.2 L'impresa familiare: - Il lavoro dei familiari: è un’impresa familiare quella dove prestano continuativa attività lavorativa il coniuge dell’imprenditore o suoi parenti entro il terzo grado o suoi affini entro il secondo (tra familiari, 88

oltre ad un rapporto societario, è fattibile instaurare anche di lavoro subordinato di un familiare per conto di un altro).

- Il diritto di partecipazione: se un diverso rapporto non è configurabile, al familiare che lavora spetta una serie di diritti detti “diritto di partecipazione” di carattere economico e amministrativo, come il diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia, il diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità e alla qualità di lavoro svolto, il diritto sulla quota dei beni acquistati con gli utili (sempre nella sopraccitata proporzione), il diritto su una quota degli incrementi dell’impresa (sempre nella sopraccitata proporzione).

- La titolarità dell'impresa: l’impresa familiare, seppur con apporto di soci familiari, rimane un’impresa individuale, ossia, i familiari che lavorano nell’impresa concorrono nei rischi della stessa, lavorando senza remunerazione se l’azienda è in perdita e perdendo il diritto sui beni aziendali se l’azienda è aggredita dai creditori, ma è solo il titolare rispondere con tutto il suo patrimonio nei confronti dei creditori e a fallire in caso d’insolvenza.

Capitolo quarantasettesimo La filiazione 47.1 La filiazione legittima: - Lo stato di figlio legittimo: spetta a chi sia stato concepito o sia nato da genitori tra loro coniugi, ossia in stato di matrimonio, determinato secondo due criteri: concepimento durante il matrimonio e nascita durante il matrimonio.

- Il concepimento durante il matrimonio: si basa su alcuni dati certi, quale la data di nascita del figlio, la data di matrimonio dei genitori, la data di cessazione o di annullamento del matrimonio, se questa è avvenuta, e la maternità, in base al quale sussiste un principio (art. 231) “il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio”; in verità, questa è solo una presunzione, dal momento in cui non è possibile stabilire con esattezza la data del concepimento, ragion per cui si adopereranno altre due presunzioni: la presunzione di concepimento e la presunzione di non concepimento.

- La presunzione di concepimento: si attua per il figlio nato almeno 180 giorni dopo la celebrazione del matrimonio ed entro 300 giorni dallo scioglimento del vincolo o dalla nullità dello stesso.

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- Il disconoscimento della paternità: avviene quando nel periodo intercorrente tra i 300 e i 180 giorni prima della nascita i coniugi non coabitavano o, il marito era affetto da impotenza o, la moglie, pur coabitando, aveva commesso adulterio o aveva nascosto al marito la gravidanza e il parto.

- La presunzione di non concepimento: avviene quando il figlio è nato fuori dai termini suddetti.

- La nascita durante il matrimonio: si considera tale quando il figlio nasce prima dei 180 giorni dal matrimonio, essendo biologicamente improbabile una gestazione di così breve durata; in ogni caso, salvo disconoscimento della paternità, il figlio è da considerarsi legittimo a tutti gli effetti.

- Le azioni di stato: lo stato di figlio legittimo può formare tre tipologie d’azione: l’azione di disconoscimento della paternità, l’azione di contestazione della legittimità (solitamente è una contestazione mirata a contestare la maternità o la validità di matrimonio) e l’azione di reclamo della legittimità (il figlio mira ad ottenere lo stato di legittimità non certificato).

- La prova della filiazione legittima: avviene mediante l’atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile o, in mancanza di esso, dalla prova del possesso di stato, costituito da: aver sempre portato il cognome del padre (nomen), essere sempre stato trattato da questo come figlio (tractatus) ed essere sempre stato considerato come suo figlio nella famiglia e nei rapporti sociali (fama).

- La preclusione delle azioni: il possesso di stato è solo probatorio se non accompagnato dall’atto di nascita, ma se accompagnato da questo assume una funzione costitutiva dello stato di figlio legittimo e, in questo caso, nessuno può reclamare uno stato diverso dal suddetto, salvo il caso basato sulla supposizione di parto o sulla sostituzione di neonato.

47.2 La filiazione naturale: - Il figlio naturale non riconosciuto: assume il nome datogli dall’ufficiale di stato civile, secondo proprio gusto, ed è iscritto nei registri di stato civile come figlio di ignoti, anche se in realtà almeno la madre, tranne nel caso di abbandono, è nota.

- Il riconoscimento: del figlio naturale è una libera dichiarazione del o dei genitori, con l’assenso del figlio se maggiore di 16 anni, fatto mediante l’atto di nascita o con apposita dichiarazione, post nascita, resa davanti all’ufficiale di stato civile o al giudice tutelare o espressa in un atto pubblico o in un testamento, ed è una dichiarazione di scienza irrevocabile.

- I figli riconoscibili: possono essere i figli premorti, in favore dei loro discendenti legittimi e dei loro figli naturali riconosciuti, i figli adulterini (tranne che non siano già stati riconosciuti nella famiglia legittima del genitore naturale) e i figli incestuosi, ma solo dal genitore 90

che al momento del concepimento ignorava la parentela o l’affinità che lo legava all’altro.

- L'accertamento giudiziale: il figlio o il suo esercente, se questi è minore, o i suoi discendenti, se è morto, possono chiedere al tribunale la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità, dando prove dell’uno o dell’altra, azione imprescrittibile riguardo al figlio e prescrittibile entro due anni riguardo i suoi discendenti.

- I limiti dell'azione: sono fissati come principio dalla Costituzione all’art.

30 comma 4°, e sono giustificati per proteggere il diritto alla riservatezza del preteso genitore; nel codice civile riformato il limite è valido sia per la maternità sia per la paternità, traducendosi in due regole: a) l’esercizio dell’azione per l’accertamento giudiziale della paternità o della maternità deve essere preceduto da una preliminare delibazione (indagine superficiale) sommaria e segreta del tribunale sull’ammissibilità dell’azione, che stabilirà se concorrono specifiche circostanze tali da farla apparire giustificata; b) in nessun caso l’azione è ammissibile nell’ipotesi in cui il riconoscimento dei figli incestuosi è vietato, salvo che vi sia stato ratto o violenza carnale.

- La legittimazione: del figlio naturale è ammessa solo nei casi in cui il figlio può essere riconosciuto e comporta a suo favore l’attribuzione della posizione di figlio legittimo, nei confronti di tutti i parenti del genitore e non solo l’equiparazione al figlio legittimo nei confronti del genitore, e può avvenire per susseguente matrimonio o per provvedimento del giudice.

47.3 L'adozione: - L'adozione di persone di maggiore età: avviene previo consenso dell’adottato e di tutti i suoi eventuali discendenti di sangue, oltre al consenso dell’adottante e dell’eventuale coniuge; l’adottato non deve avere meno di 35 anni e deve avere almeno 18 anni in meno dell’adottante; l’adottato avrà, assumendo la qualità di figlio legittimo, diritti di successione legale sull’adottante, anche se questi ha già figli suoi, ma non sarà possibile il contrario.

- L'adozione dei minori: richiede che gli adottanti siano coniugi fisicamente e moralmente idonei ad educare, istruire e mantenere il minore adottato, che abbiano contratto matrimonio da almeno tre anni, di età non inferiore ai 18 anni e non superiore ai 40 rispetto all’adottato, ma è possibile, grazie ad una sentenza della Corte costituzionale, prescindere da questa regola purché vi siano motivi validi.

- Il procedimento: per l’adozione dei minori si svolge in tre fasi: 1) il tribunale dei minori dichiara lo stato di adattabilità del minore, 2) i coniugi che abbiano i requisiti di legge chiedono al tribunale dei minorenni l’affidamento preadottivo del minore, 3) dopo un periodo non inferiore ad un anno di stato preadottivo i coniugi possono chiedere al tribunale dei minorenni la dichiarazione di adozione.

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- Gli effetti: dell’adozione spezzano ogni rapporto dell’adottato con la sua famiglia naturale, facendogli invece acquistare lo stato di figlio legittimo della famiglia adottante, assumendo il cognome del padre adottivo e assumendo altresì tutti i diritti relativi al figlio legittimo.

- L'adozione internazionale: avviene in maniera più meticolosa dell’adozione nazionale, difatti, gli adottanti, dopo aver ottenuto dal tribunale la dichiarazione d’idoneità all’adozione, devono ottenere un provvedimento di affidamento preadottivo, o altro provvedimento analogo che non sia contrario ai nostri principio, emesso dall’autorità del paese del minore, altrimenti lo stesso non potrà entrare in Italia a scopo di adozione.

47.4 L'affidamento dei minori: - I minori in stato di abbandono (non adottati) e quelli momentaneamente privi di un ambiente familiare idoneo sono affidati ad altra famiglia o, in alternativa, affidati ad istituti di pubblica o privata assistenza. L’affidamento ha mera forma assistenziale, in quanto l’affidatario deve accogliere il minore, mantenendolo, educandolo ed istruendolo, tenendo però conto delle indicazioni dei genitori (o del tutore) che ne mantiene la potestà, ragion per cui l’affidatario dovrà agevolare i rapporti fra il minore ed i suoi genitori al fine di favorire il suo inserimento nella famiglia d’origine.

Capitolo cinquantunesimo La trascrizione 51.1 La pubblicità dei fatti giuridici in genere: - I mezzi di pubblicità: che servono per rendere dei fatti giuridici conoscibili da chiunque sono: a) i registri dello stato civile, che rendono conoscibile lo stato della persona fisica (nascita, morte, cittadinanza, ecc); b) il registro delle persone giuridiche, che rende conoscibili le vicende delle associazioni e delle fondazioni come persone giuridiche; c) il registro delle imprese, che dà pubblicità alle vicende relative alle imprese e alle società commerciali; d) i registri immobiliari, che danno pubblicità ai fatti costitutivi, traslativi ed estintivi delle proprietà e degli altri diritti reali su beni immobili; e) i registri che danno pubblicità ai medesimi fatti relativi a determinate categorie di beni mobili (il pubblico registro automobilistico, il registro navale, il registro degli aeromobili).

- Le funzioni della pubblicità: sono fondamentalmente tre: 1) pubblicità – notizia, 2) pubblicità dichiarativa, 3) pubblicità costitutiva.

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- La pubblicità-notizia: vale a rendere i fatti giuridici conoscibili a chiunque ne abbia interesse ed è funzione assolta da ogni mezzo di pubblicità (es. i registri dello stato civile servono solo a questo).

- La pubblicità dichiarativa: ha la specifica funzione di rendere opponibile ai terzi il fatto giuridico del quale è stata data pubblicità, indipendentemente dal fatto che i terzi ne abbiano avuto effettiva conoscenza, trasformando così la pubblicità in conoscenza legale, secondo cui un a volta pubblicizzato il fatto nessuno può eccepire di ignorarlo.

- La pubblicità costitutiva: ricorre quando l’iscrizione di un fatto giuridico nel registro è requisito necessario perché si producano i suoi effetti giuridici (es. come nel caso dell’ipoteca).

51.2 La trascrizione immobiliare: - Gli atti soggetti a trascrizione: nei registri immobiliari sono: i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili o che costituiscono, trasferiscono, modificano o estinguono diritti reali di godimento su di essi, finché le locazioni ultranovennali e i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di immobili per oltre nove anni o a tempo indeterminato; gli atti unilaterali, come la dichiarazione di riscatto nella vendita con patto di riscatto, che producano i medesimi effetti; le sentenze e gli altri provvedimenti giudiziari che producano il medesimo effetto.

- Gli effetti: la trascrizione ha funzione di pubblicità dichiarativa: il contratto o l’atto soggetto a trascrizione è valido ed efficace tra le parti.

- Le domande soggette a trascrizione: sono le domande giudiziali riguardanti atti soggetti a prescrizione (effetto prenotativi della trascrizione).

- La trascrizione sanante: la sentenza che dichiara la nullità travolge anche i diritti acquistati dai terzi in buona fede è ciò benché il terzo avesse trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione della domanda giudiziale di nullità. A questo principio è apportato però un temperamento per l’ipotesi in cui il contratto nullo sia stato trascritto e siano trascorsi cinque anni senza che risulti eseguita la trascrizione della domanda giudiziale di nullità; in questo caso la sentenza che dichiara la nullità non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad un atto trascritto anteriormente alla domanda giudiziale; questo temperamento ha il nome di pubblicità sanante, per quanto l’espressione sia impropria, visto che la nullità non è sanata perché la sentenza che la dichiara non è opponibile al terzo, ma è pienamente applicabile fra le parti.

- Gli altri atti: richiedono per legge la trascrizione a meri fini di pubblicità – notizia.

- Il sistema a base personale: è il nostro sistema della trascrizione immobiliare, secondo il quale i registri fanno sempre e comunque riferimenti a persone e non a beni.

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- Il sistema tavolare: è, invece, il sistema reale della trascrizione immobiliare, ossia il sistema opposto al sistema a base personale e ha inoltre valore di pubblicità costitutiva.

- Il catasto: è l’inventario generale dei beni immobili situati nel territorio dello Stato, basato sul rilevamento topografico del territorio (mappe catastali) e diviso in catasto dei terreni e catasto edilizio urbano; ha la funzione di consentire l’identificazione dei singoli beni, l’accertamento della loro consistenza, del loro reddito e della loro proprietà. Il catasto serve essenzialmente a fini fiscali, urbanistici e di rilevazione statistica.

- La continuità delle trascrizioni: dice che ad ogni trascrizione contro una persona deve corrispondere una trascrizione a favore della stessa persona - Il titolo per la trascrizione: deve trattarsi o di una sentenza o di un atto pubblico o di una scrittura privata con firme autenticate o giudizialmente accertate; il titolo per la prescrizione deve essere accompagnato da una nota di trascrizione, nella quale sono indicati gli estremi essenziali dell’atto e gli immobili che ne formano oggetto (art.

2659).

- La responsabilità del conservatore: il conservatore dei registri immobiliari (pubblico funzionario) è responsabile dei danni che cagiona a privati per l’illegittimo rifiuto di trascrizione o per il ritardo con il quale la esegue o per le omissioni o gli errori nei quali incorre.

51.3 La trascrizione mobiliare: - I beni mobili registrati: sono assoggettati a forme di pubblicità analoghe a quelle per i beni immobili, difatti il Pra, il registro delle navi e quello degli aeromobili hanno la stessa funzione dei registri immobiliari (artt.

2685 ss.).

- Il sistema a base reale: è l’importante distinzione fra trascrizione immobiliare e trascrizione di mobili registrati, in quanto quest’ultima adotta, appunto, la forma del sistema a base reale, trascrivendo il bene per numero di matricola (es. la targa dell’autoveicolo) e non per possessore, ossia per persona.

Capitolo cinquantaduesimo Le prove 52.1 L'onere della prova: - Il principio dispositivo: le parti sono libere di esercitare o no le azioni, di apporre o no le eccezioni, di rinunciare alle une o alle altre, di 94

transigere o meno e via dicendo, inoltre, il giudice civile non può acquisire d’ufficio la conoscenza dei fatti sui quali le azioni o le eccezioni si fondano, le parti devono darne prova, traducendo così il principio in onere della prova.

- L'onere dell'attore: è quello di far valere in giudizio un diritto provando i fatti che ne costituiscono il fondamento.

- L'onere del convenuto: è quello di contrastare la pretesa dell’attore, provando a sua volta i fatti su cui l’eccezione si fonda, provando o l’inefficacia dei fatti provati dall’attore o che il diritto da questi provato si è modificato o estinto.

- La modificazione dell'onere della prova: sono atti unilaterali di volontà che hanno la funzione specifica di invertire, fra le parti, l’onere della prova circa l’esistenza del rapporto fondamentale.

- Le clausole modificative: sono quelle clausole in cui è contenuto come oggetto la modificazione dell’onere della prova; il patto è però nullo se ha ad oggetto diritti indisponibili o se la modificazione dell’onere della prova ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l’esercizio del diritto.

- I mezzi di prova: sono le prove documentali, le prove testimoniali, la confessione, il giuramento, le presunzioni; i mezzi vanno inoltre divisi fra prove storiche o dirette (quelle che hanno direttamente ad oggetto il fatto da provare, quindi sono tali tutti i mezzi di prova tranne le presunzioni), e prove critiche o indirette (le presunzioni).

- La valutazione delle prove: da parte del giudice non è, come di regola, libera totalmente, difatti alcune prove sono per lui vincolanti (prove legali).

52.2 La prova documentale: - L'atto pubblico: è il documento redatto, con le richieste formalità, da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (notaio, ufficiale di stato civile, curatore fallimentare, ecc), e prova ciò che le pareti hanno dichiarato alla sua presenza e non la rispondenza al vero di ciò che esse hanno dichiarato.

- La scrittura privata: fa piena prova contro chi l’ha sottoscritta se questi non ne disconosca la sottoscrizione con querela di falso o se la sottoscrizione sia autenticata da notaio (che si limita ad attestare che l’atto è stato scritto in sua presenza).

- La data certa: di un documento si ha quando è stato presentato al notaio per l’autenticazione o quando è stato registrato o quando avvengono fatti che ne provano sicuramente la già avvenuta redazione.

- Il telegramma: ha stesso valore probatorio delle scritture private, se l’originale è stato sottoscritto o è stato consegnato o stato fatto consegnare all’ufficio del mittente, anche se questi non lo ha sottoscritto.

- Le scritture contabili: fanno prova contro l’imprenditore (art. 2709); e costui il giudice può ordinare che si esibiscano i libri per estrarne le 95

registrazioni concernenti la controversia in corso, rivelandole così come un adempimento imposto all’imprenditore commerciale per soddisfare l’interesse altrui, facilitando la prova delle proprie ragioni, dispensandoli dall’onere di provare i fatti costitutivi di esse (es, il creditore dell’imprenditore non deve provare i fatti che costituiscono il fondamento del credito, gli basta chiedere l’esibizione delle scritture contabili dell’imprenditore stesso, dalle quali deve risultare la registrazione del corrispondente debito).

52.3 La prova testimoniale, la confessione, il giuramento, le presunzioni: - La testimonianza: la prova del fatto si può dare per testimoni che attestino davanti al giudice che il fatto si è verificato in loro presenza o che di esso hanno avuto notizia; la prova testimoniale è esclusa: a) per i contratti, per il pagamento e per la remissione del debito, il cui oggetto eccede il valore di £ 5000 (valore spesso rivalutato dal giudice vista la sua irrisorietà), salvo diversa volontà del giudice, tenuto conto di una serie di fattori (qualità delle parti, natura del rapporto, ecc); b)quando si vuol provare l’esistenza di un patto aggiunto o contrario al contenuto del documento; in questi casi però, come nel caso della simulazione, la prova testimoniale è ammessa: 1) se c’è un principio di prova scritta che faccia apparire verosimile il fatto da provare, 2) quando la prova scritta si è perduta senza colpa del contraente, 3) se egli era nell’impossibilità morale o materiale di procurarsela .

- La confessione: è una dichiarazione che fa una parte in giudizio (confessione giudiziale) o fuori dal giudizio (confessione stragiudiziale), della verità di fatti a se sfavorevoli e favorevoli alla controparte. Ha per oggetto fatti e non rapporti giuridici ed è una dichiarazione di scienza.

- La confessione stragiudiziale: non può essere provata per testimoni se verte su un oggetto per il quale la prova testimoniale non è ammessa; fa piena prova, come la confessione giudiziale, quando è rivolta alla parte o ad un suo rappresentante ed è liberamente apprezzata dal giudice se è contenuta in un testamento o se è rivolta ad un terzo.

- Il giuramento: è una dichiarazione di verità pronunciata in giudizio con una formula solenne ed è pronunciata da una delle parti. Il giuramento può essere decisorio (se una parte invita l’altra a giurare per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa; la parte che è invitata a giurare o giura, vincendo la causa, o non giura, perdendola, o, a sua volta, chiede all’avversario di giurare, con le stesse conseguenze a lui prima poste) o suppletorio (se è il giudice che invita una delle parti a giurare per completare una prova insufficiente).

- Le presunzioni legali: sono le conseguenze probatorie che la stessa legge trae da un fatto noto; queste possono essere assolute, iuris tantum (che non ammettono la prova contraria) o relative iuris et de iure (che ammette la prova contraria).

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- Le presunzioni semplici: sono le illazioni che il giudice trae da fatti storicamente provati per formare il proprio convincimento circa i fatti non provati.

Capitolo cinquantatreesimo La prescrizione e la decadenza 53.1 La prescrizione: - Il concetto: la prescrizione è l’estinzione dei diritti a causa del loro mancato esercizio per un tempo prolungato, determinato dalla legge, solitamente stabilito in dieci anni, salvo casi straordinari in cui può essere maggiore o minore.

- Il fondamento: la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto poteva essere fatto valere, quindi se a partire da quel giorno il titolare del diritto si è astenuto per dieci anni dall’esercitarlo, il diritto si estingue. La ragione della prescrizione è evincibile se si considera che il mancato esercizio di un diritto determina e tende ad accentuare un contrasto tra la situazione di diritto e la situazione di fatto, contrasto che è economicamente controproducente, comportando l’inutilizzazione delle risorse.

- L'inderogabilità: l’interesse generale, che è alla base della prescrizione, comporta la nullità dei patti con i quali si voglia sottrarre diritti alla prescrizione; ad essa si può rinunciare, ma solo quando è compiuta.

- I diritti imprescrittibili: sono i diritti indisponibili (diritti della personalità, diritti inerenti ai rapporti di famiglia…), ma anche diritti disponibili come la proprietà (tranne nei casi di usucapione), inoltre è imprescrittibile l’azione di nullità del contratto, tranne in casi specifici, cosi come è imprescrittibile l’azione di simulazione assoluta del contratto.

- L'interruzione: del termine di prescrizione avviene se: a) il titolare del diritto compie un atto formale di esercizio dello stesso (l’atto con il quale s’inizia un giudizio; la costituzione in mora del debitore), b) il soggetto passivo riconosce l’esistenza del diritto. La conseguenza dell’atto interruttivo della prescrizione è che questa ricomincia da principio a decorrere.

- La sospensione: il decorso del termine di prescrizione si arresta con il verificarsi di una causa di sospensione e ricomincia a decorrere, per la parte residua, quando la causa di sospensione è cessata, come nel caso tra coniugi, in cui il creditore sposa il debitore e la causa rimane sospesa fino allo scioglimento del matrimonio.

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- Le prescrizioni brevi: tra le più importanti sono le seguenti e si prescrivono tutte in cinque anni: l’azione di annullamento del contratto, il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito (in due anni se il danno è stato prodotto dalla circolazione di veicoli), l’azione revocatoria, i diritti derivanti dal contratto di società, mentre si prescrivono in un anno i diritti derivanti dai contratti di spedizione, mediazione, trasporto e assicurazione.

- Le prescrizioni presuntive: valgono di fatto come prescrizioni brevi perché si può vincere la presunzione solo con la prova contraria che in casi come il pagamento di un conto ad un ristorante o ad un albergo, o di una prestazione ad un libero professionista, è più che mai ardua (confessione o giuramento del debitore).

- L'eccezione di prescrizione: la prescrizione deve essere eccepita dalla parte che vi ha interesse, visto che il giudice non può rilevarla d’ufficio.

53.2 La decadenza: - Il concetto: la decadenza, come la prescrizione, è l’estinzione di un diritto per mancato esercizio entro un dato tempo, ma differisce da questa per la specifica funzione che assolve, consistente nel limitare in un breve tempo lo stato d’incertezza delle situazioni giuridiche (es. il diritto del compratore di denunciare i vizi della cosa vendutagli deve essere esercitato entro otto giorni dalla scoperta). I termini di decadenza sono termini perentori previsti per il compimento di atti processuali (es, se la sentenza di primo grado non è appellata entro trenta giorni dalla notificazione diventa definitiva) e non sottoposti a interruzioni o sospensioni, tranne in specifici casi (come la sospensione feriale dei termini nel compiere determinati atti processuali).

- Il fondamento: della decadenza nella natura dei diritti che vi sono sottoposti esiste solo per valutazione legislativa, che suddivide determinati diritti sottoposti a prescrizione e altri a decadenza.

- La decadenza contrattuale: è cosa fattibile, a differenza dalla prescrizione contrattuale, difatti può essere pattuita dalle parti.

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