Hva er folkerett by Universitetsforlaget

Universitetsforlaget har utfordret noen av Norges fremste fagformidlere til å gi svar på krevende spørsmål. hva er-bøkene er velskrevne introduksjoner som gir begynneren stimulerende møter med ukjente tema, og den viderekommende nye perspektiver.

ISBN 978-82-15-02156-0

ISBN 978-82-15-02156-0 9

788215 021560

FOLKERETT

Geir Ulfstein er professor i folkerett ved Universitetet i Oslo.

hva er

hva er Folkeretten kan feire viktige seire. Verdensorganisasjonen FN ble opprettet i ruinene av andre verdenskrig. Havretten regulerer oljevirksomhet og fiske. Handelen kontrolleres av WTO. Men samtidig opplever vi folkerettsbrudd i form av krig og massive overgrep. hva er FOLKERETT gir en innføring i hva vi kan vente oss av folkeretten. Boka beskriver hvordan dette rettssystemet gjelder alt fra dagliglivet til de store politiske spørsmålene. Den viser hvordan folkeretten endrer seg, ikke minst gjennom internasjonale organisasjoner og domstoler. Geir Ulfstein setter også et kritisk lys på om Norge i praksis oppfyller sine programerklæringer om folkerettens betydning.

hva er FOLKERETT Geir Ulfstein

hva er folkerett

har utkommet: hva er ANGST hva er ARKITEKTUR hva er BIOLOGI hva er BUDDHISME hva er DIPLOMATI hva er ETIKK hva er EU hva er FEMINISME hva er FILM hva er FILOSOFI hva er FOLKERETT hva er FOTBALL hva er FUNDAMENTALISME hva er FUNKSJONSHEMMING hva er FYSIKK hva er GEOGRAFI hva er HELSE hva er HINDUISME hva er HJERNEN hva er HUKOMMELSE hva er HUMANISME hva er IDÉHISTORIE hva er INNVANDRING hva er INTELLIGENS hva er INTERNETT hva er INTUISJON hva er ISLAM hva er JOURNALISTIKK hva er KLIMA

hva er KOSMOS hva er KREATIVITET hva er KRIG hva er KRISTENDOM hva er KROPP hva er KUNSTIG INTELLIGENS hva er LEDELSE hva er LITTERATURVITENSKAP hva er MAKT hva er MATEMATIKK hva er MEDIEVITENSKAP hva er MEDISIN hva er MENNESKERETTIGHETER hva er NYRELIGIØSITET hva er PEDAGOGIKK hva er PSYKOLOGI hva er RASISME hva er RELIGION hva er RETORIKK hva er RETT hva er en ROMAN hva er SAKPROSA hva er SMERTE hva er SOSIALANTROPOLOGI hva er SOSIALT ARBEID hva er SOSIOLOGI hva er SPRÅK hva er TID hva er TILLIT

www.hvaer.no

Geir Ulfstein

hva er FOLKERETT

universitetsforlaget

© Universitetsforlaget 2016 ISBN 978-82-15-02156-0 Materialet i denne publikasjonen er omfattet av åndsverklovens bestemmelser. Uten særskilt avtale med rettighetshaverne er enhver eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring bare tillatt i den utstrekning det er hjemlet i lov eller tillatt gjennom avtale med Kopinor, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Utnyttelse i strid med lov eller avtale kan medføre erstatningsansvar og inndragning og kan straffes med bøter eller fengsel. Henvendelser om denne utgivelsen kan rettes til: Universitetsforlaget AS Postboks 508 Sentrum 0105 Oslo www.universitetsforlaget.no Omslag: Universitetsforlaget Omslagsfoto: Isidor Åstrøm Sats: Type-it AS, Trondheim Trykk og innbinding: Bookwell AB Boken er satt med: Minion 9,5/13,5 Papir: 80 g Munken Print White 1,8

Innhold Innledning 7 kapittel 1 Folkerettens historie 11 kapittel 2 Statene 23 kapittel 3 Rettigheter og plikter 40 kapittel 4 Internasjonale organer 85 kapittel 5 Individets stilling 104 kapittel 6 Norge og folkeretten 111 Avslutning 135 Litteratur 142 Noter 148 Register 155

Innledning Når vi går på vekta for å sjekke konsekvensene av velstanden eller vi sjekker fartsgrensa på biltur, bruker vi folkeretten. Både størrelsen på kilogrammet og på kilometeren framgår av en internasjonal konvensjon vedtatt i Paris i 1875. De internasjonale menneskerettighetene er også en del av folkeretten. Disse rettighetene setter grenser for så vel undervisningen av kristendom i skolen som for fastsettelse av festeavgiften for bolig- og hytteeiendommer. Schengen-konvensjonen gir muligheter til å krysse grenser uten pass. Og folkeretten gir økonomisk velstand gjennom internasjonale handelsavtaler. Internasjonale reguleringer og institusjoner skal sikre oss mot klimakatastrofe og krig. Kort sagt: Folkerettens område spenner fra dagliglivets trivialiteter til de viktigste politiske spørsmålene. Folkeretten har tradisjonelt vært definert som de rettsreglene som gjelder mellom statene. Dette ses i motsetning til rettsreglene innad i en stat – altså reglene mellom staten og dens borgere, og mellom borgerne – som er nasjonal rett. Forståelsen av folkeretten som en rett mellom statene reflekteres klart i den engelske betegnelsen: international law. Det norske begrepet folkerett bygger på det tyske Völkerrecht. Denne definisjonen av folkeretten har likevel to grunnleggende svakheter. For det første inneholder folkeretten i dag viktige regler også for subjekter som ikke er stater, først og fremst for

hva er folkerett

internasjonale organisasjoner og for individer. For det andre griper folkeretten i stor grad inn i nasjonal rett. De internasjonale menneskerettighetene er det viktigste eksempelet. Det er derfor mer treffende å si at folkeretten regulerer forhold som har internasjonal interesse, og at dette er en egen rettsorden som er forskjellig fra de nasjonale rettssystemene. De folkerettslige reglene finnes i avtaler mellom stater i form av traktater (ofte kalt konvensjoner) og i internasjonal sedvanerett. I tillegg finnes en kategori som kalles generelle rettsprinsipper, men dette blir sjelden anvendt. Traktatene er en grunnleggende del av folkeretten. Traktatene fastsetter rettigheter og plikter, men brukes også til å opprette internasjonale domstoler og organisasjoner, slik som FN. I den grad disse internasjonale organene gis lovgivnings-, doms- og tvangsmyndighet, får folkeretten likhetstrekk med nasjonal rett. Lengst i så måte er EU-retten kommet, som i stor grad er gjort til del av den nasjonale retten. Dette gjør EU-retten så spesiell at den ikke behandles nærmere i denne boka. Internasjonal sedvanerett oppstår over tid, gjennom en fast praksis fra statenes side, kombinert med en oppfatning om at denne praksisen er uttrykk for gjeldende rett. Det kan virke gammeldags å anvende sedvaneretten som en viktig del av rettssystemet. Dessuten peker sedvaneretten bakover, istedenfor å være rettet mot dagens og framtidas behov. Likefullt er sedvaneretten uomtvistelig viktig i folkeretten. Grunnleggende elementer som staters suverenitet og reglene om deres ansvar ved folkerettsbrudd hører for eksempel hjemme i sedvaneretten. De sedvanerettslige reglene tjener også en viktig funksjon ved at de binder statene på områder hvor det ikke finnes traktater, eller hvor en stat ikke har sluttet seg til de aktuelle traktatene. Troen på folkeretten som redskap til å løse internasjonale problemer har vekslet gjennom tidene. Slutten på den kalde kri-

innledning

gen ga stor optimisme. Freden skulle sikres, demokrati bygges og menneskerettighetene respekteres. Men kampen mot terrorisme, den amerikansk-ledede invasjonen i Irak og de uløste klimaproblemene er blant de forholdene som har ført til mer skepsis til hva folkeretten kan tilby. Verdenssamfunnet har vist sin maktesløshet overfor borgerkrigen i Syria, Russlands annektering av Krim og i konflikten mellom Israel og palestinerne. Det er altså mange grunner til å være oppgitt over folkerettens resultater og muligheter. Likevel: Folkeretten utbygges stadig. De senere årene har vi sett etableringen av Den internasjonale straffedomstolen (ICC) og anerkjennelsen av verdenssamfunnets ansvar for beskyttelse mot grove menneskerettighetskrenkelser (responsibility to protect). Den europeiske menneskerettighetsdomstolen er fullt beskjeftiget – og vel så det. Handelskonflikter løses av domstolssystemet til Verdens Handelsorganisasjon (WTO). Dessuten blir folkeretten stort sett respektert – selv om det ikke er vanskelig å finne eksempler på brudd når viktige statsinteresser står på spill. Og når statene foretar tvilsomme handlinger, føler de seg tvunget til å anvende en folkerettslig argumentasjon. Dette innebærer at folkeretten har stor legitimitet. I denne forstand har den preg av en global sekulær religion – riktignok med uenigheter om hva læresetningene innebærer. I denne boka skisserer jeg hvordan folkeretten oppsto, noen utviklingstrekk og ulike vitenskapelige tradisjoner i folkeretten. Det vil framgå at folkeretten er et åpent system, i den forstand at den gir rom for tolkning. Men samtidig finnes det prinsipper for hva som er en god tolkning – ikke alt kan godtas. Og folkeretten er i endring, ikke minst gjennom opprettelse av internasjonale organisasjoner og domstoler og betydningen av menneskerettighetene. Deretter går jeg nærmere inn på hva som kjennetegner sta-

hva er folkerett

tene. Den statlige suvereniteten har både negative og positive sider. Den begrenser internasjonalt samarbeid, men skjermer samtidig mot stormaktsdominans. Jeg stiller spørsmålet om statene har ei framtid i vår stadig mer internasjonaliserte verden? Og bør folkegrupper ha en rett til løsrivelse? Jeg drøfter de sentrale folkerettsreglene om krig og fred, handel og utvikling, beskyttelse av menneskerettighetene, internasjonal strafferett og bevaring av miljøet. Kan folkeretten hindre krig, begrense verdens fattigdom, beskytte mot humanitære overgrep og hindre miljøkatastrofer? Så går jeg inn på de internasjonale organene: Beveger vi oss mot et internasjonalt rettssamfunn, endog en verdensstat? Jeg drøfter også individets stilling i folkeretten. Er det ikke individet, heller enn stater som bør stå i sentrum? Norges rolle i denne utviklingen får en særskilt behandling. Jeg behandler Norges forhold til folkerettens regler om krig og fred, menneskerettigheter, miljø og havrett. Til slutt peker jeg på viktige utfordringer for folkeretten i de kommende årene. Går vi mot mer forpliktende samarbeid? Eller truer nye geopolitiske forhold med økt makt til stater utenfor Vesten, ikke minst Kina, folkerettens betydning?

kapittel 1

Folkerettens historie Oppkomsten av folkeretten Vi kan spore forløpere til folkeretten langt tilbake i tid. En av de tidligste avtalene med et internasjonalt preg vi kjenner til, ble inngått mellom Egypt og det hettitiske riket i det trettende århundret før Kristus. Slike avtaler ble gjerne inngått mellom herskerne, og ikke mellom organiserte enheter, slik som stater. Men Westfaler-freden etter slutten på tredveårskrigen (1648) representerte for første gang en omfattende fredsavtale – altså en folkerettslig traktat – inngått mellom suverene stater. Dette innebar at statene ble de viktigste aktørene, på bekostning av føydalherrer og paven i Roma. Stater fantes riktignok også før 1600, tenk på England, Frankrike og Spania. Men anerkjennelsen av stater som folkerettslige aktører falt sammen med en utvikling i rettsvitenskapen. Jean Bodin (1530–1596) la på slutten av 1500-tallet, gjennom sin teori om suverenitet, grunnlaget for staten som en rettslig enhet, istedenfor det personlige fyrsteveldet under føydalismen. Suvereniteten innebar at stater var enerådende på sitt territorium, og var de eneste organene som kunne fastsette lover og håndheve

hva er folkerett

disse på sitt område. Og de kunne inngå traktater med andre stater.

Naturrett og positivisme Hugo Grotius (1583–1645) anses som den moderne folkerettens far. Han vokste opp i Nederland og begynte sine studier allerede som elleveåring. Den unge Hugo hadde en lovende karriere i Nederland foran seg. Men politiske stridigheter gjorde at han ble dømt til fengsel på livstid. Han slapp etter hvert fri og dro i eksil, først til Paris, og deretter endte han opp som Sveriges utsending til Frankrike. Grotius’ folkerett bygde på naturretten, som innebærer at retten skal tilfredsstille visse fornuftsmessige og universelle verdier. Han mente for eksempel at både luften og havet var felleseie fordi ingen av delene effektivt kunne tas i besittelse, og fordi begge disse områdene er så omfattende at en felles bruk ikke er til skade.1 Dette virker jo logisk nok. Men om det siste argumentet gjaldt på Grotius’ tid, er det ikke lenger like holdbart ut fra dagens overfiske og havforurensning. En slik naturrettslig tankegang har røtter tilbake til gresk og romersk filosofi, og var viktig i middelalderen, knyttet til forestillingen om evige religiøse sannheter. Men Grotius åpnet også for at statene kunne skape folkerett, noe som pekte framover mot dagens folkerett. Folkeretten ble utviklet videre av Samuel von Pufendorf (1632–1694), Christian Wolff (1679–1754) og Emer de Vattel (1714–1767). Vattels bok The Law of Nations nøt en uomstridt autoritet fra slutten av 1700-tallet og helt til begynnelsen av det tjuende århundret. 1700- og 1800-tallet innebar en stadig styrking av statene. Disse århundrene representerte også en utvikling av folkeretten

1 folkerettens historie

som empirisk vitenskap. Folkeretten skulle ikke lenger bygges på slutninger ut fra den rene fornuften, men måtte begrunnes i fakta (positivisme) i form av statenes sedvanerett og inngåtte traktater. Georg Friedrich von Martens, som var professor i Göttingen fra 1783 til 1808, har fått æren for denne vendingen i folkeretten. Etter hvert vokste også folkeretten fram som en egen universitetsdisiplin. Det første professoratet i naturrett og nasjonenes rett hadde Samuel von Pufendorf i Heidelberg fra 1661. Tittelen på professoratet illustrerer skillet mellom den universelle og den menneskeskapte folkeretten. Som vi skal komme tilbake til, eksisterer det fremdeles en spenning mellom dem som bygger på de positive reglene i folkeretten og andre som legger vekten på grunnleggende verdier i form av menneskerettighetene. På slutten av 1800-tallet ble folkeretten en egen drivkraft. Dette ga seg blant annet utslag i etableringen av Institut de droit international (1873) og arbeidet for reform og liberale ideer. Utbruddet av første verdenskrig i 1914 var et tilbakeslag for det optimistiske synet på hva folkeretten kunne utrette. Men verdenskrigen ble også sett på som en bekreftelse på behovet for å tøyle de negative sidene ved den nasjonale suvereniteten, og i stedet satse på økt internasjonalt samarbeid.

Utviklingstrekk i folkeretten De internasjonale organene er i dag en hjørnestein i folkeretten. Framveksten av internasjonale organisasjoner – i betydningen mellomstatlige organisasjoner – og domstoler de siste hundre årene innebærer en mer effektiv overnasjonal styring. De internasjonale organisasjonene begynte med ulike former for forvaltningsorganer, fra kommisjoner som skulle styre trafikken på de

hva er folkerett

store europeiske elvene til post- og telegraforganisasjoner. Gjennombruddet kom med dannelsen av det globale Folkeforbundet etter første verdenskrig (selv om USA endte opp med å holde seg utenfor), og de Forente Nasjoner etter andre verdenskrig. FNs fremste formål har vært å sikre verdensfreden og menneskerettighetene. Siden er nye oppgaver kommet til, særlig det å bidra til utvikling og å beskytte miljøet. I dag har vi et mangfold av internasjonale organisasjoner – opp mot 250 i antall – både på globalt og regionalt nivå. Disse organisasjonene har til oppgave alt fra å bevare fred og sikkerhet, regulering av skipsfart og flytrafikk, og til ivaretakelse av menneskers helse og økning av handelsforbindelser. Enkelte organisasjoner, slik som FN, er også delegert en viss internasjonal lovgivningsmyndighet. Dette innebærer at en i stadig større grad kan treffe internasjonale vedtak som blir rettslig bindende for statene istedenfor å forhandle om traktater. I tillegg er de internasjonale organisasjonene tillagt en rekke forvaltningsfunksjoner, som spenner over OECDs evaluering av undervisning i grunnskolen (den regelmessige PISA-undersøkelsen) til FNs sikkerhetsråds bruk av militær makt. Det har også vært en sterk vekst i antallet internasjonale domstoler. Den faste internasjonale domstolen (Permanent Court of International Justice) ble opprettet etter første verdenskrig og videreført som Den internasjonale domstolen (International Court of Justice – ICJ) etter andre verdenskrig. Etter hvert har vi også fått spesialiserte domstoler på en lang rekke områder, fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg til Havrettsdomstolen og tvisteløsningsordningen i WTO. I dag har vi minst 24 faste internasjonale domstoler som til sammen har kommet med over 37 000 dommer.2 Disse domstolene bidrar ikke bare til en fredelig løsning av tvister, men også til å sikre en

1 folkerettens historie

effektiv etterlevelse av folkerettslige plikter på mange saksområder. De internasjonale organisasjonene og domstolene har fått delegert omfattende myndighet. Dette betyr at internasjonal lovgivning, forvaltning og domsvirksomhet er blitt viktigere, på bekostning av traktater og sedvanerett. Myndighetsoverføring til internasjonale organisasjoner og domstoler betyr at folkeretten blir bedre i stand til å løse de internasjonale utfordringene. Men disse organene er langt fra effektive nok. Dessuten oppstår nye spørsmål, blant annet om hvordan organene selv skal kontrolleres. Selv om internasjonale organisasjoner og domstoler er blitt viktigere, er fortsatt traktater av sentral betydning i folkeretten. De er blitt kalt for folkerettens arbeidshester. Traktater er formelt avtaler mellom statene (og til dels internasjonale organisasjoner). Men de tjener også en lovgivende funksjon ved å fastsette grunnregler for folkerettssamfunnet. Vi har traktater som bestemmer havets rettsorden (havrettstraktaten av 1982), om inngåelse, tolkning og opphør av traktater (konvensjonen om traktatretten av 1969), og en rekke traktater om internasjonale menneskerettigheter. I tillegg brukes traktater til å opprette internasjonale organisasjoner og domstoler. FN-pakten er en slik traktat. Men på tross av slike funksjoner er det viktig å holde fast ved at traktater er avtaler. Dette innebærer blant annet at stater kan velge å stå utenfor traktater og dermed ikke å være bundet av deres bestemmelser. FN-pakten innebar et gjennombrudd for så vel det generelle forbudet mot bruk av militær makt som for de internasjonale menneskerettighetene. Menneskerettighetene var allerede anerkjent i mange nasjonale konstitusjoner. Nazi-regimets overgrep viste imidlertid behovet for et internasjonalt vern. De internasjonale menneskerettighetene er anerkjent i FNs Verdenserklæ-

hva er folkerett

ring om menneskerettigheter av 1948, og har siden også fått et sterkt rettslig vern ved å være nedfelt i internasjonale konvensjoner og overvåket av internasjonale organer, alt fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen til FNs menneskerettighetsråd. De internasjonale menneskerettighetene har vist seg å ha en betydelig politisk kraft. Individene er ikke bare folkerettslig beskyttet mot overgrep. De kan også delta i den internasjonale beslutningsprosessen gjennom frivillige organisasjoner (non-governmental organizations (NGOer)). Disse organisasjonene medvirker både ved utviklingen av nye folkerettsregler og ved kontrollen av at disse reglene blir respektert. De frivillige organisasjonene har for eksempel en viktig del av æren for at vi i dag har konvensjoner som forbyr bruk av landminer og klasevåpen, og at Den internasjonale straffedomstolen (International Criminal Court) ble opprettet. Amnesty International og Human Rights Watch er effektive vaktbikkjer på menneskerettighetsområdet. Men det er formelt statene som fører forhandlingene om nye traktater, og som har det siste ordet ved gjennomføringen. Den internasjonale strafferetten innebærer at individene ikke bare har rettigheter, men også plikter. Visse folkerettsregler er så grunnleggende at ingen avvik aksepteres, verken gjennom statenes traktater eller vedtak av internasjonale organisasjoner. Slike folkerettsregler kalles jus cogens. Artikkel 53 i Wien-konvensjonen om traktatretten forutsetter at slike regler eksisterer, og Den internasjonale domstolen har også anerkjent at for eksempel forbudet mot tortur har en slik karakter. Andre aktuelle eksempler er forbudet mot bruk av militær makt, folkemord, rasediskriminering, forbrytelser mot menneskeheten, slavehandel og piratvirksomhet. Regler av jus cogens-karakter har potensialet til å virke som en bindende ramme for statenes virksomhet, noe tilsvarende som

1 folkerettens historie

grunnlovsbestemmelser har innad i en stat. Men det er uklart hva som skal til for å skape slike folkerettsregler. Det er dessuten usikkert hvilke regler som omfattes foruten dem som er nevnt ovenfor, og hva som er det nærmere innholdet i disse reglene. Jus cogens-reglene har hittil ikke hatt så stor betydning i praksis. Mens regler av jus cogens-karakter har en høyere status enn andre folkerettsregler, har erga omnes-reglene samme rang som de øvrige reglene. Det spesielle med erga omnes-regler er at de kan påberopes av alle stater dersom de brytes, uavhengig av om disse statene har lidd noen skade ved bruddet. På denne måten kan de tjene til beskyttelse av allmenne goder slik som miljøet eller grunnleggende menneskerettigheter. Men dette forutsetter at stater som ikke er direkte berørt av et brudd, er villige til å ta den politiske belastningen ved å ta opp saken overfor de statene som anklages for brudd på folkeretten. Og dette skal mye til. Men ett eksempel er saken som ble reist av de nordiske landene og Nederland mot Hellas ved Den europeiske menneskerettighetskommisjonen etter militærkuppet i 1967. Folkeretten har historisk vært en vestlig rettsorden. Opprettelsen av FN og kolonienes frigjøring medførte at også resten av verdens stater ville ha et ord med i laget. De har medvirket til nye globale konvensjoner og satt sitt preg på disse reglene. Men det er fortsatt slik at det er de mektigste statene som har størst innflytelse på hvordan traktatene og sedvaneretten skal utformes, og hvilke vedtak som skal fattes i internasjonale organisasjoner. De ulike kulturelle og religiøse tradisjonene i verden har fått økt betydning, særlig for tolkningen og etterlevelsen av de internasjonale menneskerettighetene. Den økte politiske makten til land utenfor Vesten, i første rekke Kina, med deres vekt på betydningen av nasjonal suverenitet, reiser også spørsmål om

hva er folkerett

hvilken betydning internasjonale institusjoner, slik som internasjonale domstoler, vil ha i framtida. Summen av denne utviklingen innebærer at folkeretten har endret karakter. Statene er fortsatt i førersetet. Det er statene som inngår traktater og danner folkerettslig sedvanerett gjennom sin praksis. De velger selv hvilke internasjonale organisasjoner og domstoler de vil slutte seg til. Og de kontrollerer de internasjonale organisasjonene gjennom sitt medlemskap. Men statene må dele sin makt med internasjonale organisasjoner og domstoler, og de må respektere sine folkerettslige forpliktelser, inkludert menneskerettighetene. Dessuten innebærer den økte innflytelsen til stater i sør og øst at folkeretten ikke lenger er en vestlig klubb. Denne maktforskyvningen kan både medføre at eksisterende folkerettslige regler blir tolket på en annerledes måte, og at suvereniteten igjen får en større plass – på bekostning av internasjonale organer, kontroll av etterlevelsen av menneskerettighetene og deltakelsen til ikke-statlige aktører. Vi skal se nærmere på disse utviklingstrekkene i de følgende kapitlene.

Vitenskapelig mangfold De eldre folkerettslige teoriene i form av naturrett og positivisme – og spenningen mellom dem – lever fremdeles. Riktignok har vi i dag et omfattende empirisk grunnlag til å bestemme positiv rett. Vi har traktater på de fleste saksområdene. Det finnes en omfattende statspraksis til å bestemme innholdet i folkerettslig sedvanerett. Vi har i tillegg vedtak fra internasjonale organisasjoner og dommer fra internasjonale domstoler. På den andre siden kan den tidlige folkerettens naturrettslige tankegang finnes i ideen om universelle menneskerettigheter.

1 folkerettens historie

Tanken om at det finnes visse overordnede folkerettslige normer i form av jus cogens har også et naturrettslig preg. Men det stopper ikke her. Traktater må tolkes – inkludert vage bestemmelser – og innholdet i sedvaneretten bestemmes, også når det empiriske grunnlaget er tynt og de aktuelle rettsoppfatningene er vanskelige å fastslå. I slike sammenhenger kommer både moralske og politiske verdier inn. Det er riktignok bare slike verdier som er anerkjent i folkeretten som kan anvendes. Men dette omfatter grunnleggende hensyn, slik som at avtaler skal holdes, beskyttelse av menneskelig verdighet, og retten til selvbestemmelse – ikke ulikt de verdiene vi finner i naturretten. Dette innebærer at folkeretten gir rom for tolkning så lenge anerkjente folkerettslige tolkningsprinsipper respekteres. Det har vært hevdet at de verdiene folkeretten bygger på, og hvordan dette rettssystemet praktiseres, systematisk skjer til fordel for etablerte maktinteresser, på bekostning av utsatte grupper. Dette ble særlig framhevet av Critical Legal Studies-retningen i USA fra 1980-tallet.3 Den mest framtredende europeiske representanten for den kritiske retningen i Europa, Martti Koskenniemi, behandler i sin bok From Apology to Utopia spenningen mellom folkerettens formelle formalisme og dens åpenhet når det gjelder tolkningsresultater. Men han uttrykte også sin frustrasjon over at dette rettssystemets tidligere kosmopolitiske aspirasjoner nå mer er preget av byråkratiske tilnærminger.4 Mer spesifikk kritikk om at folkeretten tjener de rike landene, har vært fremmet innen Third World Approaches to International Law (TWAIL).5 Også kjønnsperspektivet i folkeretten og manglende representasjon av kvinner i internasjonale organer har vært kritisert.6 I tillegg har samspillet mellom økonomi og folkerett vært studert. 7 Framveksten av stadig flere internasjonale organer har ført til mer oppmerksomhet om hvordan disse organene endrer folkerettens karakter. Mens folkeretten har hatt et horisontalt preg

hva er folkerett

gjennom inngåelse av frivillige avtaler mellom stater i form av traktater og dannelse av sedvanerett gjennom statenes praksis, har den fått en mer vertikal karakter ved at lovgivende, utøvende og dømmende myndighet er gitt til internasjonale organer. Dette har ført til mer oppmerksomhet om hva som kjennetegner folkerettslig myndighetsutøvelse (International Public Authority)8 og internasjonal forvaltningsvirksomhet (Global Administrative Law)9 når vi sammenlikner med nasjonal rett. Det pågår også en debatt om vi er på vei mot en konstitusjonalisering av folkeretten, altså at folkeretten nærmer seg en internasjonal konstitusjon med de myndighetsorganene som typisk finnes i nasjonale konstitusjoner.10 På den annen side har betydningen av rettslig pluralisme vært framhevet, ved å peke på behovet for å opprettholde skillet mellom folkerett og nasjonal rett, framfor å ønske seg noe som likner på en verdensstat.11 Folkeretten må også forholde seg til andre vitenskapsdisipliner. Folkeretten er på den ene siden en normativ vitenskap, og som sådan forankret i ideer. Men den adskiller seg fra filosofi ved at de folkerettslige normene har sitt grunnlag i de etablerte rettskildene, slik som traktater, sedvanerett og internasjonale vedtak. På den annen side, i likhet med statsvitenskapen, vektlegger folkeretten statenes praksis og holdninger. Men folkeretten adskiller seg fra statsvitenskap i sin normative tilnærming. Det er i spenningsforholdet mellom ideene og praksis at folkeretten finner sin plass som en del av rettsvitenskapen. Folkeretten kan møtes med kritikk både innenfra og utenfra. Det kan hevdes at den etablerte tolkningen er uheldig ut fra de foreliggende tolkningsmomentene. Dette kan gjelde uenighet om enkeltstående tolkningsspørsmål eller en mer generell kritikk av den tolkningsmetoden som anvendes. Dette siste er blant annet grunnlaget for den kritiske retningen i folkeretten, altså en kritikk innenfra. Kritikk kan også enten baseres på en filoso-

1 folkerettens historie

fisk eller politisk tilnærming til de verdiene folkeretten bygger på, eller ta form som en samfunnsvitenskapelig analyse av folkerettens virkninger. Dette er en kritikk som kommer fra andre disipliner enn folkerett, altså et perspektiv utenfra. Statsvitenskapelige tilnærminger til internasjonale forhold (international relations) preget av den realistiske skolen har lite rom for dialog med folkeretten. Realistene har lagt hovedvekten på statenes interesser, og vært lite interessert i rettslige normers betydning. I dag er det imidlertid en gjensidig tilnærming, blant annet representert ved den statsvitenskapelige regimeteori- og konstruktivismeretningen, som begge legger til grunn at også (rettslige) normer kan ha betydning for aktørenes handlinger. Slike utenfraperspektiv kan først og fremst ha betydning for forståelsen av hvordan folkeretten virker, for eksempel hvilke verdier og grupper som blir prioritert, og hva som er betingelsene for at folkerettsreglene skal få ønsket effekt. Det kan også kastes kritiske blikk på hvordan det folkerettslige systemet tilfredsstiller ønskede idealer, for eksempel om demokrati. Men ut fra det tolkningsrommet som ofte eksisterer i folkeretten, kan det være vanskelig å skille mellom kritiske perspektiver som kommer innenfra og utenfra. Filosofiske og samfunnsvitenskapelige innsikter kan dermed også gi et bedre grunnlag for tolkning av folkeretten, slik at formålet med de enkelte folkerettsreglene bedre kan oppnås.

Videre lesning Dunoff, J.L. og M.A. Pollack (2013). Interdisciplinary Perspectives on International law and International Relations: the State of the Art. Cambridge University Press. Dette er en god presentasjon av forholdet mellom folkeretten og statsvitenskap.

hva er folkerett

Fassbender, B., Peters, A., Peter, S. og Högger, D. (2012). The Oxford Handbook of the History of International Law. Oxford University Press. Boka gir en omfattende innføring i folkerettens historie fra mange ulike perspektiver. Koskenniemi, M. (2001). The Gentle Civilizer of Nations: the Rise and Fall of International Law 1870–1960. Cambridge University Press. Forfatteren gir en framstilling av oppkomsten av den moderne folkeretten, fram til 1960. Ruud, M. og Ulfstein, G. (2011). Innføring i folkerett. Universitetsforlaget. Dette er en innføring i folkerett som brukes ved universitetene.

ISBN 978-82-15-02156-0

ISBN 978-82-15-02156-0 9

788215 021560

FOLKERETT

Geir Ulfstein er professor i folkerett ved Universitetet i Oslo.

hva er

hva er FOLKERETT Geir Ulfstein