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Al plagio, roja directa Javier F. González Martín & Asociados www.javiergonzalez.org En el presente número quiero tratar de nuevo sobre un fenómeno tan común como la copia, la imitación o el plagio, pero esta vez en el campo de la creación publicitaria. Javier Figueroa de Retoque, una pequeña Agencia de Tenerife, asiduo lector de Visual, nos cuenta el problema que ha tenido con una campaña publicitaria de su creación que ha sido presuntamente imitada. Javier nos cuenta que su agencia, fue contratada por el
Ayuntamiento de Los Realejos, Tenerife, en 2007 con ocasión del Día Internacional contra la Violencia de Género, para crear una campaña contra la violencia machista. Como consecuencia de este contrato, Retoque creó la campaña que estaba encabezada por el eslogan. “Al machismo, roja directa” y que llevaba imágenes relativas a la tarjeta roja que se muestra a los futbolistas para penalizar faltas graves y que conlleva la expulsión
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del campo de fútbol. Con dicha creación publicitaria el Ayuntamiento de Los Realejos llevó a cabo su celebración y campaña de concienciación ciudadana en 2007. Ya en 2010, el Ministerio de Igualdad de Dña. Bibiana Aído ha promovido una campaña ciudadana de lucha contra la violencia de género bajo el eslogan de “Saca tarjeta roja al maltratador”, de evidente parecido a la anterior. Como consecuencia
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de esto, los representantes políticos del Ayuntamiento de los Realejos, Tenerife, han denunciado en la prensa la copia del Ministerio de Igualdad al realizar la campaña, acusándole de plagio evidente y de falta de sensibilidad contra las mujeres maltratadas al usar una campaña copiada de la suya y publicada en 2007. Merece la pena analizar jurídicamente la cuestión para ver si en este tipo de creaciones es posible el plagio y ver cómo se puede reaccionar contra él, en su caso. En principio hay que decir que el supuesto que nos cuenta Javier de Retoque es un contrato de creación publicitaria que está recogido en el artículo 22 de la Ley General de Publicidad. Los derechos de explotación de esta creación se entenderán cedidos al cliente en exclusiva por la agencia, salvo que se diga otra cosa. La Ley General de Publicidad en su artículo 23 recoge expresamente que la creación publicitaria es susceptible de protección por la legislación de Propiedad Intelectual cuando se cumplan los requisitos para su protección. ¿Qué quiere decir con ello la Ley? Pues que cuando la creación publicitaria tenga la suficiente originalidad es susceptible de ser protegida por la Ley de Propiedad Intelectual. El requisito esencial para que una creación publicitaria pueda ser objeto de protección por la Ley de Propiedad Intelectual es la originalidad. En el presente caso, tengo serias dudas sobre si la campaña es original. La penalización futbolística en que consiste la “tarjeta roja” es un símbolo de prohibición o de castigo ampliamente extendido socialmente y que se usa, incluso, con frecuencia en la vida cotidiana. No obstante, admitamos como hipótesis la originalidad de la campaña, en cuanto no usada nunca antes, para analizar, aunque sea teóricamente las posibilidades jurídicas de su autor. Como obra protegida, la campaña con sus eslóganes y desarrollo gozará de la protección de la Ley de Propiedad Intelectual, pero démonos cuenta de que, según la Ley General de Publicidad, los derechos económicos de la mencionada campaña están cedidos al cliente. La agencia, por tanto, una vez que se cumple su contrato publicitario con éste, le entrega la campaña y cobra, ya no puede reclamar perjuicio económico alguno por una ilícita reproducción o divulgación
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por parte de terceros no titulares de derechos. Esto sólo lo podrá hacer el cliente. En este caso, sólo el Ayuntamiento de Los Realejos como cesionario, podría reclamar contra la agencia que ha creado para el Ministerio de Igualdad la mencionada Publicidad. Ello es consecuencia de la cesión completa de derechos que se entiende realizada por el encargo publicitario, de la agencia al cliente. Por tanto, frente al plagio la agencia no puede reclamar ninguna indemnización. Nos quedaría ya sólamente la posibilidad de reclamar por plagio en la Jurisdicción Penal. Sin embargo, como hemos dicho ya en otras ocasiones, en Derecho Penal rige el principio de intervención mínima, por el cual se ha de actuar cuando los hechos tienen la suficiente gravedad y entidad para que intervenga la sanción penal, que es la más grave del Ordenamiento Jurídico. Lo cierto es que no creo que exista gravedad suficiente en este caso como para acudir a los tribunales penales que, a buen seguro, archivarían el caso remitiéndonos a la Jurisdicción Civil. Desechada también la vía penal, a mi entender nos quedaría sólo pedir que se declarase que la mencionada copia es un acto de competencia desleal de la agencia del Ministerio, como consecuencia del aprovechamiento del esfuerzo ajeno, según el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal. Por esta vía podría lograr la declaración misma de ser un acto de competencia desleal como tal y el cese de la utilización de la campaña. No obstante, debo decir que teniendo en cuenta lo generalizado del uso social del símbolo futbolístico, creo dudoso que prosperase la acción de competencia desleal. La imitación de las ideas según esta legislación es libre, salvo que sean obras protegidas y aquí, como vemos, una dudosa originalidad impide considerar la campaña como obra protegida por la Ley de Propiedad Intelectual. Por tanto, entiendo que también esta vía es de dudosos resultados. Estimado Javier, siento que en esta ocasión mi opinión no sirva de gran ayuda, ya que realmente creo que vuestra agencia no tiene opción legal alguna. No obstante, os agradezco mucho que me hayáis escrito para contarme un caso tan interesante y que espero que haya sido de utilidad para todos. Hasta la próxima. l
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