Τιμή: 3 €
Ι
Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό
Διεύθυνση: Αθανάσιος Πεφτίνας Εκδότης: Αθανάσιος Πεφτίνας Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή: Στυλιανός Βούκουνας Κωνσταντίνα – Ηλιάνα Γιαλούρη Χρήστος Καμπέρος Δημήτριος Καραγιάννης Γεώργιος Καράντζιος Δάφνη Λιαπάτη Λυγερή – Μαρία Μητροπούλου Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Ελένη Γερασούδη Γενικός Γραμματέας: Βασίλης Ζιώγας Ταμίας: Κωνσταντίνα – Ηλιάνα Γιαλούρη Αντιπρόεδρος Marketing: Νίκος Μπρέγιαννος Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Κατερίνα Στασινοπούλου Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Εύα – Χριστίνα Μαστορίδου Αντιπρόεδρος Step: Αθηνά Μαυρίδου
Ιστοσελίδα Περιοδικού:
Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη
www.ypagogi.gr
Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.
Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού:
Ιστοσελίδα ELSA Komotini:
per.ypagogi@gmail.com
www.komotini.elsa-greece.org
ISSN: 2529-1610
Υπαγωγή
ΙΙ
Περιεχόμενα
Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής………………………………………………………………… 83 Αφιέρωση: στον καθηγητή Δημήτρη Θ. Τσάτσο……………………………………………………. 84 Άρθρα Στυλιανός Βούκουνας: Ειδικότερα ζητήματα θρησκευτικής ελευθερίας…………………………….. 86 Μαργιάννα Σπυροπούλου: Η ποινικοποίηση της αρωγής προς τους πρόσφυγες……..………………94 Μελέτες Βασιλική Γιαννάτου: Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού δικαίου και πολιτεύματος μέσα από τον «Κατά Τιμοκράτους» Λόγο του Δημοσθένη…………………………………………………………. 104 Νικηφόρος Μπλεμένος: Η έννοια της δικαιοσύνης κατά τον Καντ………………….……………..... 119 Αθανάσιος Πεφτίνας: Η μαρτυρία συγκατηγορουμένου (211Α ΚΠΔ)………………………………. 127 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Γεώργιος Καράντζιος: Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης υπό το πρίσμα της απόφασης ΣτΕ Ολ. 1858/2015…………………………………………………………………………………………….. 136 Δάφνη Λιαπάτη: Νομολογιακές εξελίξεις στο ζήτημα αλλαγής ταυτότητας φύλου με αφορμή την 1572/2016 ΕιρΑθ……………………………………………………………………………………...151
Υπαγωγή
Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής
2017 | 1ο | 83
Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Η Συντακτική Επιτροπή βρίσκεται στην ευχάριστη θέση να παρουσιάσει το δεύτερο τεύχος του νεοϊδρυθέντος φοιτητικού νομικού περιοδικού της ELSA Komotini, «Υπαγωγή». Οι στόχοι που τέθηκαν για το παρόν τεύχος, αλλά και για όλα όσα έπονται, ήταν η κάλυψη όλων των βασικών κλάδων του Δικαίου με τις εργασίες που φιλοξενούνται, καθώς επίσης και η δημοσίευση εργασιών και των τριών ειδών που αναγνωρίζονται από το Περιοδικό. Ως εκ τούτου, στο παρόν τεύχος ο αναγνώστης μπορεί να βρει δύο άρθρα, τρεις μελέτες και δύο σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων. Τα άρθρα καλύπτουν τους τομείς του Δημόσιου Δικαίου, ειδικότερα του Συνταγματικού Δικαίου, και του Δημόσιου Διεθνούς Δικαίου. Από τις μελέτες, οι δύο καλύπτουν τον ευρύτερο τομέα Θεωρίας του Δικαίου, και συγκεκριμένα αυτούς της Ιστορίας του Δικαίου και της Φιλοσοφίας του Δικαίου αντίστοιχα, ενώ η τρίτη πραγματεύεται ζητήματα του Ποινικού Δικαίου, στο πεδίο της Ποινικής Δικονομίας. Τέλος, στους δύο σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων θίγονται θέματα αφενός του Αστικού Δικαίου σε επίπεδο Ουσιαστικού Αστικού Δικαίου, και αφετέρου του Δημοσίου Δικαίου, σε επίπεδο Διοικητικού Δικαίου. Επιπλέον, ως βασική επιδίωξη για το παρόν τεύχος τέθηκε η περαιτέρω βελτίωση της ποιότητας της επιμέλειας των κειμένων. Επιχειρήθηκε η βελτίωση του επιπέδου της σύνταξης, μέσω της εμβάθυνσης στα συστήματα μεθοδολογίας και συγγραφής επιστημονικών κειμένων, τόσο εγχωρίως όσο και διεθνώς. Συμπληρώθηκε ο Οδηγός Συγγραφής Εργασιών, τον οποίο μπορεί να συμβουλευτεί οποιοσδήποτε συγγραφέας επιθυμεί να υποβάλλει εργασία προς δημοσίευση στο Περιοδικό. Στο πλαίσιο της περαιτέρω προώθησης, δημιουργήθηκε μια επαγγελματική ιστοσελίδα αποκλειστικά για το Περιοδικό. Σε αυτήν, οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να βρουν πληροφορίες για την ιστορία και τους στόχους του Περιοδικού, τη στελέχωση της Συντακτικής Επιτροπής, καθώς και τη διαδικασία για την υποβολή εργασιών για τους συγγραφείς. Επίσης, σε αυτή θα είναι διαθέσιμα σε ηλεκτρονική μορφή όλα τα τεύχη που έχουν εκδοθεί. Σύντομα, θα αναρτηθούν πληροφορίες σχετικά με τη δυνατότητα απόκτησης της έντυπης έκδοσης, εκκινώντας από αυτήν του πρώτου τεύχους. Όπως και το προηγούμενο τεύχος, έτσι και αυτό αφιερώνεται στη μνήμη της ζωής και του έργου ενός διακεκριμένου απελθόντα έλληνα νομικού. Η αφιέρωση του παρόντος τεύχους έγινε στον καθηγητή Δημήτρη Τσάτσο, διακεκριμένου νομικού, γνωστού για τη συνεισφορά του στο Συνταγματικό Δίκαιο της χώρας μας, αλλά και στην επιστήμη του Δημόσιου Δικαίου ευρύτερα. Επιθυμία του Περιοδικού είναι το παρόν τεύχος να αποτελέσει άλλο ένα βήμα για την εξέλιξη αυτού του εγχειρήματος, δηλαδή της ύπαρξης ενός αποκλειστικώς νομικού, πλην όμως αμιγώς φοιτητικού, περιοδικού που να ανταποκρίνεται στις επιστημονικές προ-διαγραφές των αντίστοιχων διεθνών φοιτητικών περιοδικών.
Η Συντακτική Επιτροπή
Υπαγωγή
84 | 2017 | 1ο
Αθανάσιος Πεφτίνας
Αφιέρωση: στον καθηγητή Δημήτριο Θ. Τσάτσο
Αθανάσιος Πεφτίνας Ο Αθανάσιος Πεφτίνας είναι τεταρτοετής φοιτητής της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είναι Διευθυντής και Εκδότης του νομικού φοιτητικού περιοδικού «Υπαγωγή» της ELSA Komotini, μέλος του Εργαστηρίου Δημόσιου Διεθνούς Δικαίου του ΔΠΘ, μέλος του Ρητορικού Ομίλου του ΔΠΘ, ενώ έχει διατελέσει μέλος και συντονιστής Ο.Τ. του Εργαστηρίου Εγκληματολογικών Επιστημών του ΔΠΘ. Έχει συμμετάσχει στην εικονική δίκη δημόσιου διεθνούς δικαίου «TELDERS» στη Χάγη της Ολλανδίας (2015). Είναι συγγραφέας του βιβλίου «Η Φιλοσοφική Ανάλυση» και έχει δημοσιεύσει άρθρα με αντικείμενο τη Νομική και την Αναπτυξιακή και Κλινική Ψυχολογία. Τα νομικά ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στη Γενική Θεωρία και Φιλοσοφία του Δικαίου και ειδικότερα στα πεδία του Ποινικού, του Δημόσιου Διεθνούς και του Δημόσιου Δικαίου.
Ο Δημήτρης Θ. Τσάτσος γεννήθηκε στην Αθήνα στις 5 Μαΐου 1933, γιος του βουλευτή των Φιλελευθέρων και υπουργού Θεμι-στοκλή Τσάτσου και ανιψιός του διατελέσαντος Προέδρου της Δημοκρατίας, Κωνσταντίνου Τσάτσου. Σπούδασε Νομικά στην Αθήνα και ανακηρύχθηκε αριστούχος διδάκτωρ της Νομικής Αθηνών το 1960, με θέμα: «Η κατά το άρθρο 105 Εισαγ. Ν.Α.Κ. έννοια της χάριν του Γενικού Συμφέροντος κείμενης διατάξεως». Από το 1960 έως το 1964 εργάστηκε ως Επιμελητής στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου της Χαϊδελβέργης, ενώ το 1965 εργάστηκε ως ερευνητής στο Max-Planck Institut. To 1968 εκλέγεται υφηγητής και διδάσκει στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου της Βόννης. Την ίδια χρονιά εκλέγεται υφηγητής του Συνταγματικού Δικαίου στη Νομική Αθηνών. Ωστόσο η Δικτατορία των Συνταγματαρχών δεν του επέτρεψε να διδάξει. Το 1969 εκλέγεται στην έδρα του Δημοσίου Δικαίου της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, αλλά και πάλι το τότε καθεστώς αρνήθηκε να τον διορίσει, οπότε το 1970 επιστρέφει και εκλέγεται μόνιμος καθηγητής στο Πανεπιστήμιο της Βόννης. Το 1973 συλλαμβάνεται και κρατείται στις φυλακές της ΕΣΑ λόγω της αντιδικτατορικής του δράσης. Μετά την κατάρρευση του καθεστώτος, το 1974, διορίζεται υφυπουργός της Ανώτατης Παιδείας στην Κυβέρνηση Εθνικής Ενότητας και θεσπίζει τα μέτρα κάθαρσης στα Πανεπιστήμια κατά των συνεργατών της δικτατορίας. Το 1975, ως βουλευτής Αθηνών, ήταν ο γενικός εισηγητής για το Σύνταγμα εκ μέρους όλων των κομμάτων της α-ντιπολίτευσης. Από το 1980 υπήρξε καθηγητής του Συνταγματικού Δικαίου στο Πάντειο Πανεπιστήμιο Κοινωνικών και Πολιτικών Επιστημών και της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Hagen, ενώ το 1984 ιδρύει μαζί με τους Αριστόβουλο Μάνεση και Γιώργο Δασκαλάκη την «Ένωση Ελλήνων Συνταγματολόγων», όπου και διατέλεσε Πρόεδρός της από το 1988 έως το 1994. Από το 1987 έως το 1997 ήταν Διευθυντής του Ερευνητικού Ινστιτούτου Ευρωπαϊκού και Γερμανικού Δικαίου των πολιτικών κομμάτων στο Πανεπιστήμιο του Hagen.
Υπαγωγή
Αφιέρωση: στον καθηγητή Δημήτριο Θ. Τσάτσο
2017 | 1 ο |
85
Το 1995 ιδρύει και διατελεί Πρόεδρος του Κέντρου Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου - Ιδρύματος Θεμιστοκλή και Δημήτρη Τσάτσου και την ίδια χρονιά του απονέμεται το Βραβείο Ευρωπαϊκού Πολιτισμού «για τη δουλειά του σε δημοκρατικές συνταγματικές μεταρρυθμίσεις και για τις προσπάθειές του για τη θεσμική ανανέωση της Ευρωπαϊκής Ένωσης». Τον Ιούνιο του 1994 εκλέγεται ευρωβουλευτής και το 1997 ήταν εισηγητής στο Ευρωκοινοβούλιο για τη Συνθήκη του Άμστερνταμ, η οποία τροποποίησε τη Συνθήκη του Μάαστριχτ. Το 1998 του απονέμεται από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ο «Χρυσός Σταυρός του Τάγματος της Αξίας» για τη συμβολή του στην ειρήνη με τους αγώνες κατά της δικτατορίας), στην ιδέα της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης, καθώς και στη γερμανική επιστημονική ζωή. Λίγο αργότερα, το 2002, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας τον τιμά, ως πρωτεργάτη των ελληνογερμανικών σχέσεων, με την ανώτατη τιμητική διάκριση, του «Μεγαλόσταυρου του Τάγματος της Αξίας». Το Δεκέμβριο του 2001 αναγορεύεται επίτιμος διδάκτορας του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, ενώ τον Νοέμβριο του 2003 εκλέγεται επίτιμος καθηγητής του γερμανικού και ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου του Düsseldorf. Το Σεπτέμβριο του 2005 ανέλαβε την Προεδρία του Επιστημονικού Συμ-βουλίου του Ινστιτούτου Τοπικής Αυτοδιοίκησης και μετά τις εκλογές του 2009 υπήρξε σύμβουλος του Υπουργού Εσωτερικών, Γιάννη Ραγκούση. Υπήρξε πολυγραφότατος και ανάμεσα στα έργα του συγκαταλέγονται η Πολιτεία, Σύνταγμα και πολιτική πραγματικότητα, Η έννοια της δημοκρατίας στην Ευρωπαϊκή Συμπολιτεία και Τα μεγάλα θεσμικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης. O καθηγητής Δημήτρης Τσάτσος απεβίωσε στις 24 Απριλίου 2010 στην Αθήνα.
Υπαγωγή
86 | 2017 | 1ο
Στυλιανός Βούκουνας
ΑΡΘΡΑ
Ειδικότερα ζητήματα θρησκευτικής ελευθερίας
Στυλιανός Βούκουνας Ο Στυλιανός Βούκουνας είναι δευτεροετής φοιτητής του τμήματος της Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης. Έχει εκδηλώσει ενδιαφέρον για το Δημόσιο Δίκαιο και κυρίως το Συνταγματικό Δίκαιο. Είναι μέλος του Ρητορικού Ομίλου του ΔΠΘ, της ELSA Komotini από το 2015, του εργαστηρίου συζητήσεων Διεθνών σπουδών και της συντακτικής επιτροπής του περιοδικού της ELSA Komotini, «Υπαγωγή». Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 86 Ι. Η θρησκευτική ελευθερία ως συνταγματικό δικαίωμα………………………………….. 87 ΙΙ. Οι εκφάνσεις της θρησκευτικής ελευθερίας……………………………………………. 87 ΙΙ. Α. Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης…………………………………….. 88 ΙΙ. Β. Η ελευθερία της λατρείας…………………………………………………. 88 ΙΙΙ. Θρησκευτική ελευθερία και επικρατούσα θρησκεία…………………………………... 89 ΙV. Η μισθοδοσία των κληρικών…………………………………………………………... 90 V. H διδασκαλία των θρησκευτικών………………………………………………………. 90 VI. Πρόταση γράφοντα…………………………………………………………………….. 92
Περίληψη Η θρησκευτική ελευθερία αποτελεί ένα από τα σημαντικότερα ατομικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα. Με αφορμή την επικείμενη συνταγματική αναθεώρηση και την κατατεθείσα πρόταση της Κυβέρνησης, στην οποία προβλέπεται η ρητή κατοχύρωση της θρησκευτικής ουδετερότητας του Κράτους το παρόν άρθρο εξετάζει κάποια ειδικότερα ζητήματα θρησκευτικής ελευθερίας που προκύπτουν. Αρχικά, παρατίθενται οι εκφάνσεις του δικαιώματος της θρησκευτικής ελευθερίας. Στη συνέχεια, εξετάζονται τα ειδικότερα ζητήματα που προκύπτουν από τις σχέσεις Κράτους-Εκκλησίας. Ο όρος επικρατούσα για την Χριστιανική Ορθόδοξη θρησκεία που αναφέρεται στο ελληνικό Σύνταγμα, η υποχρεωτική διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών στα σχολεία και η μισθοδοσία των κληρικών είναι τα ειδικότερα ζητήματα που εξετάζονται. Τέλος, παρατίθεται η άποψη του γράφοντα ο οποίος τάσσεται υπέρ της πλήρους θρησκευτικής ουδετερότητας του Κράτους.
Υπαγωγή
Ειδικότερα ζητήματα θρησκευτικής ελευθερίας
2017 | 1ο | 87
I. Η θρησκευτική ελευθερία ως συνταγματικό δικαίωμα Η θρησκευτική ελευθερία κατοχυρώνεται στο άρθρο 13 του Συντάγματος και αποτελεί ένα από τα θεμελιώδη δικαιώματα της ελληνικής έννομης τάξης. Είναι χαρακτηριστικό ότι δεν υπήρξε Σύνταγμα Δυτικού Κράτους από τον 18ο αιώνα και έπειτα που να μην περιλαμβάνει τη θρησκευτική ελευθερία στα θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνει1. Η θρησκευτική ελευθερία αποτελεί ατομικό δικαίωμα που θεμελιώνει αξίωση απέναντι στην κρατική εξουσία αφενός να μην επεμβαίνει στη διαμόρφωση ή εκδήλωση των θρησκευτικών πεποιθήσεων του ατόμου2, αφετέρου να λαμβάνει θετικά μέτρα για την προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας 3. Είναι προέκταση της προσωπικής ελευθερίας και μια ειδικότερη μορφή της ελευθερίας της γνώμης4. Εγγυάται στον καθένα την ελευθερία να διαμορφώνει τη θρησκευτική συνείδησή του όπως επιλέγει και όπως επιθυμεί5. Άλλωστε, ο σκληρός πυρήνας του δικαιώματος είναι αδιαμφισβήτητος6. Φορείς της θρησκευτικής ελευθερίας είναι και οι Έλληνες και οι αλλοδαποί 7. Όπως έχει τονίσει και το ΕΔΔΑ στην υπόθεση «Κοκκινάκης κατά Ελλάδας» η θρησκευτική ελευθερία αποτελεί πρωταρχικά «ζήτημα ατομικής συνείδησης» 8. Με το άρθρο 13 παρ. 1 του Συντάγματος διασφαλίζεται αρνητικά το νομικό καθεστώς των πολιτών. Η θρησκευτική ελευθερία είναι χώρος στον οποίο οι πολίτες μπορούν να δρουν ελεύθερα και ακώλυτα 9. Χαρακτηριστικό της σημασίας του είναι ότι το άρθρο 13 παρ. 1 ανήκει στον σκληρό πυρήνα των διατάξεων του Συντάγματος, καθώς περιλαμβάνεται στις μη αναθεωρήσιμες διατάξεις που προβλέπονται στο 110 του Σ. Αξιοσημείωτο είναι ακόμα ότι και στην κατάσταση πολιορκίας του άρθρου 48 του Σ, που αποτελεί θεσμοποιημένη αναστολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων, η ισχύς του άρθρου 13 παρ. 1 δεν αναστέλλεται10. Ακόμα, το άρθρο 13 αποτελεί την κύρια συνταγματική βάση κατά την οποία διαμορφώνονται οι σχέσεις Κράτους-Εκκλησίας11. Στο ισχύον συνταγματικό πλαίσιο δεν προστατεύεται απλώς η ανεξιθρησκία, η ανοχή δηλαδή του πλουραλισμού θρησκευτικών ή αθεϊστικών πεποιθήσεων που υφίσταται στην κοινωνία, με παράλληλη ωστόσο προώθηση της κρατικής θρησκευτικής ιδεολογίας12, αλλά η θρησκευτική ελευθερία, που συνεπάγεται την ανοχή του Κράτους σε όλες τις εκδηλώσεις του θρησκευτικού γίγνεσθαι13. Η Πολιτεία είναι υποχρεωμένη να προστατεύει με κάθε τρόπο τη θρησκευτική συνείδηση και τη λατρεία 14. II. Οι εκφάνσεις της θρησκευτικής ελευθερίας Είναι πολύ σημαντικό ένα Κράτος ουδέτερο θρησκευτικά να διασφαλίζει την ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης και άσκησης της λατρείας για όλους τους πολίτες. Εκεί εστιάζεται και η ουσία της θρησκευτικής ελευθερίας: στην απόλαυση δηλαδή των δικαιωμάτων αυτών από άτομα που θρησκεύουν Δερβιτσιώτης Άλκης, Ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Κομοτηνή, 2010, σελ. 137. 2 Μάνεσης Αριστόβουλος, Συνταγματικά Δικαιώματα-Ά Ατομικές Ελευθερίες, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλας Α.Ε., 1982, σελ. 250. 3 Βενιζέλος Ευάγγελος, Οι σχέσεις Κράτους και Εκκλησία, εκδ. Παρατηρητής, 3η έκδοση, Θεσσαλονίκη, 2000, σελ. 162. 4 Μάνεσης Αριστοβούλος, ό.π., σελ. 247. 5 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π.., σελ. 137. 6 Νικολόπουλος Παναγιώτης, Χωρισμός Κράτους-Εκκλησίας, Σάκκουλας Αντ. Ν., Αθήνα, 2006, σελ. 15. 7 Χρυσόγονος Κώστας, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 289. 8 Υποθεση Κοκκινάκη κατά Ελλάδας. Αναλυτικά η απόφαση με σχολιασμό: http://www.greeklaws.com/pubs/uploads/1569.pdf 9 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 43. 10 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 44. 11 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ. 107. 12 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 272. 13 Μάνεσης Αριστόβουλος, ό.π., σελ. 250. 14 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ 272. 1
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
88 | 2017 | 1ο
Στυλιανός Βούκουνας
διαφορετικά από την πλειοψηφία των πολιτών του Κράτους, αλλιώς μετατρέπεται σε δικαίωμα της πλειοψηφίας και όχι σε δικαίωμα που όλοι μπορούν να απολαύσουν. Ειδικότερα, η θρησκευτική ελευθερία έχει δύο εκφάνσεις15 : ΙΙ. Α. Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης Η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης περιλαμβάνει αρκετά επιμέρους δικαιώματα 16. Αρχικά, ο καθένας δύναται να επιλέγει, να αλλάζει ή ακόμα και να εγκαταλείπει οποιαδήποτε θρησκεία ή να επιλέγει την αθεΐα. Σε αυτή την έκφανσή της η θρησκευτική ελευθερία δεν επιδέχεται κανέναν περιορισμό17. Η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης είναι απαραβίαστη18. Το Κράτος δε δικαιούται σε καμία περίπτωση να υποχρεώσει κάποιον να ακολουθήσει κάποιο θρήσκευμα ή να επιδιώξει εμμέσως το ίδιο αποτέλεσμα, ευνοώντας για παράδειγμα οπαδούς συγκεκριμένου θρησκεύματος19. Ακόμα, το άτομο μπορεί να εκδηλώνει τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις είτε ομαδικώς είτε ατομικώς με βάση το άρθρο 13 παρ. 1 του Συντάγματος20. Απαγορεύεται η οποιαδήποτε εξάρτηση των πολιτικών και ατομικών δικαιωμάτων του ατόμου από τις θρησκευτικές πεποιθήσεις του21.Λόγω της ελεύθερης εκδήλωσης των θρησκευτικών πεποιθήσεων, όταν αυτή νοείται με αρνητική έννοια, το άτομο έχει το δικαίωμα να μην αποκαλύπτει τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις. Έτσι, η αναγραφή του θρησκεύματος σε δημόσια έγγραφα απαγορεύεται22,καθώς υπάρχει ο κίνδυνος διακρίσεων στις σχέσεις του πολίτη με τη διοίκηση, αλλά και στις επαγγελματικές σχέσεις23. Η θρησκεία που επιλέγει ο καθένας αφορά τον εσωτερικό του κόσμο, ενώ είναι πολύ πιθανόν να μεταβληθεί κατά τη διάρκεια της ζωής του24. Με βάση και το άρθρο 9 παρ. 1 της ΕΣΔΑ κανείς δεν επιτρέπεται να δέχεται πίεση, να μεταβάλει ή να αποβάλει τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις, να τις αποκαλύπτει και να συμπεριφέρεται κατά τρόπο που να προϋποθέτει την πίστη σε ορισμένες θρησκευτικές πεποιθήσεις, όπως τονίζεται και στο ελληνικό Σύνταγμα25. ΙΙ. Β. Η ελευθερία της λατρείας Η ελευθερία άσκησης θρησκευτικών εκδηλώσεων τελεί υπό ορισμένες προϋποθέσεις, όπως αυτές αναφέρονται στο άρθρο 13 παρ. 2 του Συντάγματος. Πρώτον, η θρησκεία που έχει επιλέξει το άτομο πρέπει να είναι γνωστή και δεύτερον, η άσκησή της λατρείας της δεν πρέπει να προσβάλει τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη. Έτσι, επιτυγχάνεται η ουσιαστική διασφάλιση της θρησκευτικής ελευθερίας και όχι απλώς της ανεξιθρησκείας26. Ειδικότερα, γνωστή θεωρείται η θρησκεία που δεν περιλαμβάνει μυστικά δόγματα ή κρυφή λατρεία 27. Εστία της λατρείας είναι ο ναός. Η μεταξική διάταξη του α.ν. 1369/1938 σύμφωνα με την οποία για την ανέγερση ετερόδοξου ναού απαιτούταν η άδεια του επιχώριου μητροπολίτη είχε χαρακτηριστεί στη Παπαστάθης Χαράλαμπος, Ελευθερία της λατρείας και Επικρατούσα Θρησκεία, ό.π., σελ. 23. Τρωιανός Σπυρίδων , Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης και Επικρατούσα Θρησκεία, σε : Θρησκευτική Ελευθερία και Επικρατούσα Θρησκεία, εκδ. Σάκκουλας Α.Ε., 2000, σελ. 10. 17 Τρωιανός Σπυρίδων, Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης και Επικρατούσα Θρησκεία, ό.π. σελ. 11. 18 Παπαστάθης Χαράλαμπος, Ελευθερία της λατρείας και Επικρατούσα Θρησκεία, σε Θρησκευτική Ελευθερία και Επικρατούσα Θρησκεία, εκδ. Σάκκουλας Α.Ε., 2000, σελ. 24. 19 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 272. 20 Τρωιανός Σπυρίδων , Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης και Επικρατούσα Θρησκεία, ό.π., σελ. 11. 21 Δαγτόγλου Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012 σελ. 314. 22 Τρωιανός Σπυρίδων , Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης και Επικρατούσα Θρησκεία, ό.π., σελ. 12. 23 Κτιστάκις Ιωάννης, Θρησκευτική ελευθερία και ευρωπαϊκή σύμβαση δικαιωμάτων του ανθρώπου, εκδ. Αντ. Ν Σάκκουλα, 2004, σελ.80. 24 Κτιστάκις Ιωάννης, ό.π., σελ. 80. 25 Μάνεσεης Αριστόβουλος, ό.π., σελ. 252. 26 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π.,σελ.321-322. 27 Παπαστάθης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 24. 15 16
Υπαγωγή
ΑΡΘΡΑ
Ειδικότερα ζητήματα θρησκευτικής ελευθερίας
2017 | 1ο | 89
θεωρία αντισυνταγματική, καθώς η επικρατούσα θρησκεία δεν έχει δικαίωμα να ασκεί οποιαδήποτε μορφής εξουσία πάνω στα άλλα θρησκεύματα, γνωστά και μη 2829. Το γεγονός ότι η συντριπτική πλειοψηφία των Ελλήνων δηλώνουν Χριστιανοί δεν προσδίδει κανένα τέτοιο δικαίωμα στην επικρατούσα θρησκεία30. Ο στόχος ήταν η απαλοιφή των περιορισμών της θρησκευτικής ελευθερίας στη βάση αμιγώς θρησκευτικών δεδομένων, για αυτό και με τον ν. 3467/2006 καταργήθηκε η ανάγκη αδείας από τον μητροπολίτη31. Απόρροια του δικαιώματος της θρησκευτικής λατρείας είναι τα δικαιώματα του συνέρχεσθαι και του συνεταιρίζεσθαι για θρησκευτικούς σκοπούς32. III. Θρησκευτική ελευθερία και επικρατούσα θρησκεία Για αρκετά χρόνια, η σημαντική θέση που καταλάμβανε στην κοινωνία η Ορθόδοξη Εκκλησία, το δόγμα της οποίας αποτελεί το θρήσκευμα της πλειοψηφίας των Ελλήνων πολιτών, σε συνδυασμό και με τις προστατευτικές υπέρ αυτής διατάξεις, συνέβαλαν στην αρνητική πρακτική των διαφόρων πολιτειακών οργάνων που αντιμετώπιζαν κάθε άλλη θρησκευτική εκδήλωση ως απειλή για τη συνοχή και την πολιτισμική ομοιογένεια της κοινωνίας33. Η αντιμετώπιση αυτή ήταν εσφαλμένη. Παραβιάσεις της θρησκευτικής ελευθερίας των μη ορθοδόξων δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να συνδεθούν με τη συνταγματικά ρυθμισμένη σχέση Κράτους και Ορθόδοξης Εκκλησίας, όπως αυτή προκύπτει από αρκετές διατάξεις με κυριότερη αυτή του άρθρου 334. Η βάση των σχέσεων Κράτους-Εκκλησίας είναι πολιτειοκρατική, διότι η εκκλησία «υπάγεται» στο Σύνταγμα35. Βέβαια, πρόκειται για μια μορφή ήπιας πολιτειοκρατίας, δηλαδή επικρατεί το σύστημα της νόμω κρατούσης πολιτείας36.Ο όρος «επικρατούσα θρησκεία» δεν σημαίνει ότι μπορεί να επιβάλλεται και να ασκεί κάποια εξουσία στις άλλες θρησκείες, ούτε φυσικά σχετικοποιεί το δικαίωμα της θρησκευτικής συνείδησης37. Το άρθρο 3 του Σ. δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως επιχείρημα υπέρ του περιορισμού της θρησκευτικής ελευθερίας38. Το σχετικό άρθρο λειτουργεί ως θεσμική εγγύηση της θρησκευτικής ελευθερίας της Ορθόδοξης Εκκλησίας και όχι ως περιορισμός της θρησκευτικής ελευθερίας οποιασδήποτε άλλης θρησκείας39 Από την άλλη, έχει υποστηριχθεί ότι λόγω αρκετών συνταγματικών διατάξεων (άρθρο 3 παρ.1, 16.2, 33 παρ.2) που δείχνουν μια εύνοια προς τη Χριστιανική Ορθόδοξη θρησκεία η προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας που προκύπτει από το άρθρο 13 παρ. 1 σχετικοποιείται40. Η Εκκλησία της Ελλάδος οργανώνεται νομικά σε ΝΠΔΔ. Είναι σημαντικό να τονιστεί ότι η οργάνωση της εκκλησίας ως δημόσιας αρχής ανάγεται στην ιδιαίτερη θέση που είχε η εκκλησία στο πλαίσιο της
Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 125. Παπαστάθης Χαράλαμπος, Ελευθερία της λατρείας και Επικρατούσα Θρησκεία, ό.π., σελ. 45. http://www.freepen.gr/2017/05/blog-post_270.html όπου αναφέρεται ότι το 90% Ελλήνων είναι Χριστιανοί Ορθόδοξοι. 31 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 127. 32 Τρωιανός Σπυρίδων, Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης και Επικρατούσα Θρησκεία, ό.π., σελ. 18. 33 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 137. 34 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ. 112. 35 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π. σελ. 113. 36 Ορφανουδάκης Σαράντης, Ο χωρισμός Κράτους-Εκκλησίας, Αναγκαιότητα ή Παλιλλογία;, ΕΝΟΒΕ, σε: Σχέσεις κράτους-εκκλησίας ενόψει της αναθεώρησης του Συντάγματος, όπου αναλυτικά περιγράφεται η ήπια εκδοχή του συστήματος πολιτειοκρατίας, εκδ. Σάκκουλας, σελ. 7. 37 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 278. 38 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ 107. 39 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ. 91. 40 Μάνεσης Αριστόβουλος, σελ. 256. 28 29 30
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
90 | 2017 | 1ο
Στυλιανός Βούκουνας
Οθωμανικής Αυτοκρατορίας, όπου κατείχε σημαντική πολιτική εξουσία, και έπρεπε αυτή να διατηρηθεί και κατά τη σύσταση του νέου ελληνικού κράτους41. Ο χωρισμός Κράτους-Εκκλησίας, η εξάλειψη δηλαδή όλων των συνταγματικών διατάξεων που σχετίζονται με τη Χριστιανική Θρησκεία και κυρίως με την αφαίρεση από το Σύνταγμα του όρου επικρατούσα για την Χριστιανική Θρησκεία, είναι ένα ζήτημα που απασχολεί συχνά τον νομικό κόσμο. Είναι σημαντικό να υπογραμμισθεί ότι ο χωρισμός Κράτους-Εκκλησίας δεν αποτελεί αναγκαία συνέπεια της θρησκευτικής ελευθερίας42. Στην ελληνική συνταγματική ιστορία ο πλήρης χωρισμός ΚράτουςΕκκλησίας δεν έχει συμβεί ποτέ. Η θρησκευτική ουδετερότητα του Κράτους είναι μερική όσο υπάρχουν ακόμα στην προμετωπίδα του Συντάγματος η επίκληση στην Αγία Τριάδα, η αναφορά στο άρθρο 3 του Σ στην έννοια της επικρατούσας θρησκείας, ο υποχρεωτικός θρησκευτικός όρκος του Προέδρου στο άρθρο 33 του Συντάγματος και η αναφορά στο άρθρο 16 παρ. 2 ότι αποτελεί υποχρέωση της Πολιτείας η ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης των Ελλήνων43. Ένα βασικό στοιχείο για τη διασφάλιση της ουδετερότητας είναι η εξασφάλιση ίσης φορολογικής μεταχείρισης όλων των αναγνωρισμένων θρησκειών 44. IV. Η μισθοδοσία των κληρικών Για το καθεστώς των θρησκευτικών λειτουργών λόγος γίνεται στο άρθρο 13 παρ. 3 όπου τονίζεται ότι «Οι λειτουργοί όλων των γνωστών θρησκειών υπόκεινται στην ίδια εποπτεία της Πολιτείας και στις ίδιες υποχρεώσεις απέναντί της, όπως και οι λειτουργοί της επικρατούσας θρησκείας». Η υποχρέωση της πολιτείας για μισθοδοσία των κληρικών της Χριστιανικής Ορθόδοξης Εκκλησίας έχει εγείρει ισχυρές αντιδράσεις στην κοινωνία. Υπάρχουν φωνές που υποστηρίζουν ότι το Κράτος ως ουδέτερο θρησκευτικά δεν θα έπρεπε σε καμία περίπτωση να αναλαμβάνει τη μισθοδοσία του κλήρου, κάνοντας λόγο ακόμα και για «συνδιοίκηση» του Κράτους από την θρησκεία45. Από την άλλη, πολλές φορές η μισθοδοσία των κληρικών αντιμετωπίζεται ως οικονομική συναλλαγή μεταξύ της εκκλησίας και της Πολιτείας, λόγω της παραχώρησης μεγάλου μέρους της ακίνητης περιουσίας της εκκλησίας προς την Πολιτεία, με αποτέλεσμα η τελευταία να αναλάβει τη μισθοδοσία του κλήρου4647. Υπέρ της μισθοδοσίας των κληρικών έχουν διατυπωθεί αρκετά επιχειρήματα, όπως ότι ουσιαστικά αποτελεί μια μορφή παροχής αναγκαίων υπηρεσιών προς τους Χριστιανούς πολίτες, αλλά και ότι αν δεν καλύπτονται οι χρηματοδοτικές ανάγκες των κληρικών, αυτοί θα έπρεπε να κάνουν κάποια άλλη δουλειά για να ζήσουν, με αποτέλεσμα να μην έχουν χρόνο για την εκπλήρωση των καθηκόντων τους 48. Μια πρόταση που έχει διατυπωθεί στη θεωρία εστιάζει στην ανάγκη δημοσιονομικής κάλυψης της μισθοδοσίας των λειτουργών και των άλλων γνωστών θρησκειών, αντί της κατάργησης της μισθοδοσίας του ορθόδοξου κλήρου49.
http://www.constitutionalism.gr/2034-triskeia-kai-ekpaideysi-to-istoriko-kai-syntagmati/#_ftn2, όπου αναφέρονται ιστορικά στοιχεία για την καθιέρωση του όρου επικρατούσα θρησκεία στο Σύνταγμα. 42 Νικολόπουλος Παναγιώτης, Χωρισμός Κράτους-Εκκλησίας, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2006, σελ.13. 43 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 321. 44 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ 273. 45 http://tvxs.gr/news/egrapsan-eipan/ekklisia-kai-kratos-roloi-diakritoi-misthodosia-klirikon-dimosiakai%E2%80%A6adiakriti 46 http://www.huffingtonpost.gr/sotiris-mitralexis/-_8481_b_13124838.html?utm_hp_ref=greece 47 Νικολόπουλος Παναγιώτης, ό.π., σελ. 21. 48 Νικολόπουλος Παναγιώτης, ό.π., σελ. 22-23. 49 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ. 111. 41
Υπαγωγή
ΑΡΘΡΑ
Ειδικότερα ζητήματα θρησκευτικής ελευθερίας
2017 | 1ο | 91
V. Διδασκαλία θρησκευτικών Με βάση το ισχύον νομικό πλαίσιο η διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών έχει «κατηχητικόμονοφωνικό χαρακτήρα»50 .Οι προσπάθειες που έγιναν να υιοθετηθεί ένα θρησκειολογικό πρότυπο διδασκαλίας δεν απέδωσαν. Σκοπός του μαθήματος είναι να καταστήσει τους μαθητές «κοινωνούς των αληθειών της Ορθόδοξης Χριστιανικής πίστεως»51. Όπως αναφέρεται στο άρθρο 16 παρ. 2 του Σ., είναι μέρος της αποστολής του Κράτους η ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης των Ελλήνων πολιτών. Το άρθρο αυτό σε συνδυασμό με το άρθρο 3 του Συντάγματος, που αναφέρει τον όρο «επικρατούσα θρησκεία», αλλά και την επίκληση της Αγίας Τριάδας στην προμετωπίδα του Συντάγματος, έχουν ως αποτέλεσμα να υποστηρίζεται ότι το μάθημα πρέπει να διατηρήσει τον κατηχητικό-μονοφωνικό του χαρακτήρα52. Μάλιστα, μια σειρά εκπαιδευτικών πρακτικών όπως η συλλογική λατρεία, η πρωινή προσευχή, οι σχολικές εορτές, τονίζουν την ισχυρή παρουσία της θρησκείας στο σχολείο. Αντιθέτως, έχει υποστηριχθεί ότι ούτε το Σύνταγμα, ούτε και η ΕΣΔΑ κατοχυρώνουν ένα συγκεκριμένο πρότυπο θρησκευτικής εκπαίδευσης. Εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη ο τρόπος διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών, αν θα είναι για παράδειγμα μονοφωνικό, όπως συμβαίνει σήμερα, ή θρησκειολογικό53.Είναι χαρακτηριστικό ότι από το Σύνταγμα του 1975 απουσιάζει η σχετική διάταξη του Συντάγματος του 1952 που προέβλεπε ως βάση της εκπαιδευτικής διαδικασίας τις ιδεολογικές κατευθύνσεις του ελληνοχριστιανικού πολιτισμού 54. Με βάση το άρθρο 2 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ οι γονείς έχουν το δικαίωμα να μεριμνούν για τη θρησκευτική εκπαίδευση των παιδιών τους. Στην ελληνική έννομη τάξη, όπου η διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών είναι υποχρεωτική, οι γονείς μπορούν να ζητήσουν την απαλλαγή των τέκνων τους από το συγκεκριμένο μάθημα. Μάλιστα, όταν τα παιδιά βρίσκονται στο Λύκειο, μπορούν να ζητήσουν αυτοπροσώπως την απαλλαγή τους από το μάθημα. Στην υπεύθυνη δήλωση που κατατίθεται για να απαλλαχθεί ο μαθητής από το μάθημα των θρησκευτικών, ενυπογράφως πρέπει να δηλωθεί ότι ο μαθητής «δεν είναι Χριστιανός Ορθόδοξος και εξ’ αυτού επικαλείται λόγους θρησκευτικής συνείδησης»55. Η ελληνική νομολογία, αν και αρχικά δεχόταν ότι το μάθημα των θρησκευτικών θα έπρεπε να είχε ως περιεχόμενο την προώθηση του χριστιανικού δόγματος56,τα τελευταία χρόνια έχει πραγματοποιήσει στροφή. Το ΣτΕ με απόφασή του57 σημειώνει ότι εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη ποιο πρότυπο θα επιλέξει, υπογραμμίζοντας ότι το θρησκειολογικό ανταποκρίνεται περισσότερο στα φιλελεύθερα χαρακτηριστικά του Συντάγματος ( άρθρο 5 παρ. 1, 13.παρ. 1, και 16 παρ. 2). Στην Ευρώπη εφαρμόζονται κυρίως τρία συστήματα θρησκευτικής εκπαίδευσης. Αρχικά, στη Γαλλία απουσιάζει ειδικό μάθημα θρησκευτικών, ενώ όλες οι αναφορές σχετικά με τον ρόλο της θρησκείας στην εξέλιξη του πολιτισμού περιλαμβάνονται στο μάθημα της ιστορίας58. Από την άλλη, στις σκανδιναβικές χώρες, στην Αγγλία και εν μέρει και στην Ολλανδία εφαρμόζεται το θρησκειολογικό πρότυπο με βάση το οποίο το μάθημα των θρησκευτικών έχει χαρακτηριστικά μιας κοσμοθεωρητικής ενημέρωσης. Τέλος, υπάρχει και ένα τρίτο σύστημα σύμφωνα με το οποίο το μάθημα των θρησκευτικών είναι προαιρετικό,
Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 275. Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 275. 52 Νικολόπουλος Παναγιώτης, ό.π., σελ. 31. 53 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ 277. 54 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ. 118. 55 Η απαλλαγή χορηγείται με απλή υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986. 56 Διοικητικό εφετείο Αθηνών, 2704/1987. 57 ΣτΕ, ΠΕ 347/2002 στο Δικαίωματα του Ανθρώπου, 2003, σελ. 623. 58 http://www.constitutionalism.gr/2034-triskeia-kai-ekpaideysi-to-istoriko-kai-syntagmati/#_ftn7 50 51
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
92 | 2017 | 1ο
Στυλιανός Βούκουνας
έχοντας στοιχεία ομολογιακής διδασκαλίας. Χώρες όπως η Ιταλία, η Πολωνία, η Ουγγαρία, η Λιθουανία και η Βουλγαρία το έχουν υιοθετήσει59. VI. Πρόταση γράφοντα Το συνταγματικό πλαίσιο προστασίας της θρησκευτικής ελευθερίας είναι αδιαμφισβήτητα ισχυρό και ικανοποιητικό. Ωστόσο, υπάρχουν ακόμα κάποιες αλλαγές που μπορούν να οδηγήσουν στη βελτίωσή του. Κατά τη γνώμη του γράφοντα, έχει φθάσει η ώρα για τον πλήρη διαχωρισμό του Κράτους με την Εκκλησία. Ένα συνταγματικά φιλελεύθερο και θρησκευτικά ουδέτερο Κράτος δεν νοείται να περιλαμβάνει στο συνταγματικό του κείμενο διατάξεις που δείχνουν εύνοια προς μια συγκεκριμένη θρησκεία. Οι απόψεις που έχουν διατυπωθεί ότι ο όρος «επικρατούσα θρησκεία» έχει απλά πανηγυρικό χαρακτήρα στερούνται νομικής βάσης. Κάθε διάταξη του Συντάγματος έχει κανονιστικό περιεχόμενο 60. Είναι αλήθεια ότι με τις ισχύουσες συνταγματικές διατάξεις σε καμία περίπτωση δεν αναγορεύεται η Ορθόδοξη θρησκεία ως επίσημη κρατική θρησκεία που επιτρέπει κρατικές παραβιάσεις κατά άλλων θρησκειών. Ωστόσο, η ουδετερότητα του κράτους παραμένει μερική. Ο γράφων προτείνει την εξάλειψη του όρου επικρατούσα από το Σύνταγμα με την κατάργηση του άρθρου 3. Άλλωστε είναι σαφές ότι οι ιεροί κανόνες και οι ιερές παραδόσεις της Ορθόδοξης Εκκλησίας, για τους οποίους γίνεται ρητή αναφορά στο άρθρο 3, προστατεύονται έτσι και αλλιώς από το άρθρο 13, όπως προστατεύονται αναλόγως και οι παραδοχές άλλων θρησκειών ή δογμάτων, ως στοιχεία της θρησκευτικής ελευθερίας άρα και της ελεύθερης επιλογής ως προς τον τρόπο διοίκησης και οργάνωσης κάθε εκκλησίας61. Ακόμα, προτείνεται αναθεώρηση του άρθρου 33 παρ. 2 του Σ. έτσι ώστε ο ΠτΔ να έχει τη δυνατότητα να επιλέξει ανάμεσα σε θρησκευτικό και πολιτικό όρκο. Επίσης, προτείνεται η εισαγωγή ειδικής διάταξης με την οποία θα αναγνωρίζεται η θρησκευτική ουδετερότητα του Κράτους. Η διάταξη αυτή μπορεί να εισαχθεί ως ξεχωριστή παράγραφος στο άρθρο 13 που αναφέρεται στη θρησκευτική ελευθερία. Το καθεστώς για το Άγιο Όρος, όπως αναφέρεται στο άρθρο 105, παραμένει ως έχει. Σχετικά με τη μισθοδοσία του κλήρου προτείνεται είτε η δημοσιονομική κάλυψη όλων των θρησκευτικών λειτουργών των γνωστών θρησκειών, κάτι αρκετά δύσκολο λόγω και του μεγάλου χρηματικού ποσού που απαιτείται, είτε η κατάργηση της μισθοδοσίας των κληρικών της Ορθόδοξης εκκλησίας. Επειδή, η εκκλησία της Ελλάδος είχε παραχωρήσει μεγάλο μέρος της ακίνητης περιουσίας της στην Πολιτεία, θα μπορούσε να δοθεί ένα ποσό ως αποζημίωση. Όσον αφορά το μάθημα των θρησκευτικών, θεωρείται αναγκαία η εισαγωγή ενός υποχρεωτικού θρησκειολογικού μαθήματος, ενώ με δεδομένο ότι η συντριπτική πλειοψηφία των Ελλήνων πολιτών δηλώνουν Χριστιανοί Ορθόδοξοι, θα μπορούσε να εισαχθεί προαιρετικό μάθημα κατηχητικού-μονοφωνικού χαρακτήρα για όσους γονείς επιθυμούν τα τέκνα τους να λάβουν χριστιανική παιδεία και μέσω του σχολείου. Ο γράφων θεωρεί ακόμα απαραίτητη την αλλαγή της νομικής προσωπικότητας της εκκλησίας. Έτσι, θα μπορούσε να δημιουργηθεί μια sui generis κατηγορία νομικών προσώπων εκκλησιαστικού δικαίου, όπως έχει προταθεί και στη θεωρία62. Με την αλλαγή αυτή, σταματάει να είναι η εκκλησία ΝΠΔΔ. Αυτές οι σχέσεις Κράτους-Εκκλησίας λειτουργούσαν για μεγάλο χρονικό διάστημα ως αμοιβαία επωφελείς. Από τη μία, η εκκλησία κέρδιζε, είτε εμφανώς είτε κρυφά, προνόμια που της διασφάλιζαν
59
http://www.constitutionalism.gr/2034-triskeia-kai-ekpaideysi-to-istoriko-kai-syntagmati/#_ftn7 Μαυριάς Κώστας, Συνταγματικά Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, σελ. 152-153. 61 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ. 68-69 62 Νικολόπουλος Παναγιώτης, ό.π., σελ. 18 60
Υπαγωγή
ΑΡΘΡΑ
Ειδικότερα ζητήματα θρησκευτικής ελευθερίας
2017 | 1ο | 93
μια κυρίαρχη θέση μεταξύ των δημοσίων θεσμών. Από την άλλη, το Κράτος εκμεταλλευόταν την επιρροή της εκκλησίας στον λαό για νομιμοποιήσει ορισμένες αποφάσεις του63. Ο γράφων κρίνει τον χωρισμό Κράτους-Εκκλησίας επωφελέστερο και για τα δύο μέρη. Από τη μία πλευρά, το Κράτος επιτυγχάνει την πλήρη θρησκευτική ουδετερότητα, αποσυνδέεται από την εκκλησία και εναρμονίζεται με τα πρότυπα πολλών ευρωπαϊκών χωρών 64. Από την άλλη πλευρά, η Εκκλησία διασφαλίζει την απουσία κρατικής επέμβασης στα εκκλησιαστικά ζητήματα, στον τρόπο οργάνωσης και λειτουργίας της.
63 64
http://www.constitutionalism.gr/2034-triskeia-kai-ekpaideysi-to-istoriko-kai-syntagmati/#_ftn14 Χαρακτηριστικότερο πρότυπο χωρισμού Κράτους-Εκκλησίας από τον Ευρωπαϊκό χώρο αποτελεί η Γαλλία.
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
94 | 2017 | 1ο
Μαργιάννα Σπυροπούλου
H ποινικοποίηση της αρωγής προς τους πρόσφυγες
Μαργιάννα Σπυροπούλου Η Μαργιάννα Σπυροπούλου είναι τεταρτοετής φοιτήτρια Νομικής Σχολής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης. Το ενδιαφέρον της επικεντρώνεται στο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο και στα Ανθρώπινα Δικαιώματα. Έχει παρακολουθήσει μαθήματα summer school στο δίκαιο των ενόπλων συρράξεων και την απαγόρευση χρήσης βίας. Επίσης στο παρελθόν έχει συγγράψει άρθρο που αφορά την αναγνώριση της παχυσαρκίας από νομικής πλευράς. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................................... 94 Ι. Υπόθεση................................................................................................... .......................... 95 ΙΙ. Ορισμός «πρόσφυγα» και διάκριση από «μετανάστη» και «λαθρομετανάστη».............. 96 ΙII. Νομικό πλαίσιο για την ασφαλή διάσωση των προσφύγων στη θάλασσα...................... 97 III. A Διεθνής Σύμβαση για την Ασφάλεια της Ανθρώπινης Ζωής στη Θάλασσα (Safety of Life at Sea: SOLAS) ............................................................................ 97 III. B. Η Σύμβαση του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών για το δίκαιο της θάλασσας του 1982 (United Nations Convention On The Law of The Sea).......................... 98 IV. Ποινική Δίωξη................................................................................................................. 99 V. Διαφορά εθελοντικής αρωγής με παράνομη διακίνηση/εμπορία ανθρώπων................... 99 VI. Ασφαλές Σημείο.............................................................................................................. 100 VIΙ. Η ποινικοποίηση της αρωγής των προσφύγων/μεταναστών σε εθνικό επίπεδο........................................................................................................................................ 101 VIIΙ. Ανάγκη Αποποινικοποίησης της αρωγής προς τους πρόσφυγες.................................. 102 ΙΧ. Αντί επιλόγου.................................................................................................................. 103
Περίληψη Στο παρόν άρθρο θα εξεταστεί το θέμα της ποινικοποίησης της αρωγής προς τους πρόσφυγες. Με αφορμή τα πρόσφατα γεγονότα σε περιοχές της χώρας μας, αλλά και σε γειτονικές χώρες, θα αναλυθεί το φαινόμενο της ασφαλούς διάσωσης των προσφύγων και κατά πόσο τελείται το έγκλημα της παράνομης διακίνησης ανθρώπων. Θα αναφερθούν οι κυριότερες Συμβάσεις που διέπουν την ασφαλή αποβίβαση και κατ’ επέκταση την προστασία των προσφύγων. Επιπλέον, αφού αναλυθούν ορισμένες έννοιες, από νομικής άποψης, για την καλύτερη κατανόηση του αντικειμένου, θα δοθεί έμφαση στο πως ορίζεται το «σύστημα ποινικοποίησης» της Ελλάδος και θα παρατεθούν ορισμένες πιθανές λύσεις σε ένα ζήτημα που οξύνεται όλο και περισσότερο.
Υπαγωγή
Ποινικοποίηση της αρωγής σε πρόσφυγες
2017 | 1ο
| 95
Ι. Υπόθεση Δύο χρόνια σημειώνονται από όταν μια 59χρονη στη Λέσβο κατηγορήθηκε ότι αποβίβαζε από αυτοκίνητο τύπου βαν εννέα Αφγανούς πρόσφυγες, οι οποίοι, όπως διακριβώθηκε, στερούνταν ταξιδιωτικών εγγράφων και είχαν εισέλθει παράτυπα στη χώρα το προηγούμενο βράδυ από μη θεσμοθετημένο σημείο1. Όπως προέκυψε από την αστυνομική έρευνα, η 59χρονη μετέφερε τους αλλοδαπούς πρόσφυγες από την ευρύτερη περιοχή της Λέσβου στην πόλη της Μυτιλήνης, και συγκεκριμένα προς την τοπική αστυνομική διεύθυνση, διευκολύνοντας έτσι την κίνηση και τη διαμονή τους στο νησί. Τα μέλη της οργάνωσης «Συνύπαρξη και Επικοινωνία στο Αιγαίο»2 κατέθεσαν έγγραφη έγκληση προς τον Εισαγγελέα Μυτιλήνης, ζητώντας να αφεθεί ελεύθερη η προαναφερθείσα συλληφθείσα εθελόντρια με την υποστήριξη ότι δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα της διευκόλυνσης παράνομης διαμονής. Την ίδια περίοδο νεαρή κοπέλα3, η οποία συνειδητά θέλησε να βοηθήσει στη μεταφορά των Αφγανών προσφύγων σε ασφαλές σημείο, σταμάτησε με το αυτοκίνητό της στην πυροσβεστική για να ρωτήσει πού να τους παραδώσει. Τότε συνελήφθη με την ίδια κατηγορία, αυτή της παράνομης μεταφοράς, όταν οι δυο οικογένειες που επιβιβάστηκαν στο ΙΧ της είχαν τρία μικρά παιδιά και η μια γυναίκα ήταν έγκυος έξι μηνών (όλοι τους φανερά εξαντλημένοι). Με έντονη διαδήλωση των ακτιβιστών, τελικώς, αφέθηκαν ελεύθερες οι δύο κατηγορούμενες, καθώς οι προθέσεις τους δεν περιείχαν δόλο, αφού κύριος σκοπός τους ήταν η εθελοντική αρωγή προς τους πρόσφυγες, οι οποίοι ευρίσκονταν σε σωματική και ψυχολογική κόπωση. Η ποινικοποίηση της αρωγής δεν αποτελεί πράξη που τιμωρείται από τον νομοθέτη ως έγκλημα αυτό καθ’ αυτό, παρά μόνο θα μπορούσε να αποτελεί ποινικά διωκόμενη πράξη μέσα από ορισμένα μεμονωμένα περισταστικά, όπως για παράδειγμα η συγκάλυψη ή η υπόθαλψη εγκληματία4, η διακίνηση μεταναστών. Και πάλι, όμως, είναι αμφίβολο σε τέτοιου είδους εγκλήματα να μιλάμε για ποινικοποίηση της αρωγής, αφού δεν εμπεριέχεται ο απαιτούμενος δόλος. Επιπλέον, αμφιβολία υπάρχει και στο πρόσωπο το οποίο απευθύνεται η ποινικοποίηση, δηλαδή δεν αναφέρονται συγκεκριμένα ποια πρόσωπα θα έπρεπε να τιμωρηθούν. Παρά τη γενίκευση που περιέχει ο όρος, φαίνεται να είναι έγκυρος και αποδίδει συνοπτικά μια διάχυτη τάση: να τιμωρούνται όσοι διακινούν ανθρώπους, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το στοιχείο της συνεισφοράς, μόνο και μόνο επειδή προέβησαν σε τέτοιου είδους πράξη, η οποία κατά κύριο λόγο είναι αρμοδιότητα των αρχών ενός κράτους. Τα όρια αυτής τα βλέπουμε στο μεταναστευτικό-προσφυγικό. Από νομικής άποψης, θα χαρακτηριζόταν ως μια «πρακτική» που η ίδια δεν συνιστά απειλή κατά της ζωής ή της ιδιοκτησίας ή εν πάσει περιπτώσει δεν προσβάλλει κάποιο προφανές έννομο αγαθό, όμως παραπέμπει σε αστυνομικά κράτη ή κράτη που ενεργοποιούν ad hoc έκτακτες εξουσίες5. Στο προσφυγικό, η τάση της ποινικοποίησης παρατηρείται σε δύο φάσεις. α) Ποινικοποιείται η αλληλεγγύη σε κοινωνικές ομάδες, τα μέλη των οποίων υφίστανται διοικητικές κυρώσεις σαν να επρόκειτο
Tribune, διαδικτυακό περιοδικό που ασχολείται με επίκαιρα διεθνή και εθνικά θέματα, τίτλος άρθρου: «Συνέλαβαν στη Λέσβο την εικονιζόμενη φοιτήτρια επειδή μετέφερε πρόσφυγες», 04-05-2017, http://www.tribune.gr/greece/news/article/153013/sinelavan-sti-lesvo-tin-ikonizomeni-fititria-epidi-metefere-prosfiges.html. 2 Η Συνύπαρξη και Επικοινωνία αποτελεί μια εθελοντική κίνηση η οποία ιδρύθηκε το 1998 και έχει σκοπό να προσφέρει βοήθεια σε πρόσφυγες και μετανάστες οι οποίοι αναγκάστηκαν να αφήσουν την πατρίδα τους για ένα καλύτερο αύριο γι' αυτούς και τα παιδιά τους. http://siniparxi-epikoinonia.gr/. 3 Tribune, ό.π, 04-05-2017 http://www.tribune.gr/greece/news/article/153013/sinelavan-sti-lesvo-tin-ikonizomenifititria-epidi-metefere-prosfiges.html. 4 Αρθ. 231 ΠΚ «1. Όποιος εν γνώσει ματαιώνει τη δίωξη άλλου για κακούργημα ή πλημμέλημα που διέπραξε ή την εκτέλεση της ποινής που του επιβλήθηκε ή του μέτρου ασφάλειας (άρθρα 69-76 και 122) τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τριών ετών. 2. Η υπόθαλψη μένει ατιμώρητη αν ο υπαίτιος την τέλεσε υπέρ κάποιου οικείου του». 5 Ζακούλα Ν. Χριστίνα, Το νομικό καθεστώς των Μεταναστών στο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο. Σύγχρονες θεωρήσεις του Θεσμού της ιθαγένειας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2010, σελ. 98. 1
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
96 | 2017 | 1ο
Μαργιάννα Σπυροπούλου
για ποινικά διωκόμενους. Αυτό που είναι άξιο αναφοράς είναι το γεγονός ότι υπάρχουν δικαστικές αποφάσεις καταδίκης προσώπων που προβαίνουν σε αντίστοιχες συμπεριφορές6. Δηλαδή, η διευκόλυνση της παράνομης διαμονής αλλοδαπών προσώπων που στερούνται νομιμοποιητικά έγγραφα θα θεωρηθεί ποινικό αδίκημα, όταν ένα άτομο από μία εθελοντική κοινωνική ομάδα, ή μεμονωμένα, δρα για λόγους βοήθειας και προστασίας, χωρίς να έχει ειδοποιήσει προηγουμένως τους αρμόδιους φορείς. Επομένως, παράνομη είσοδος στη χώρα δε νοείται για κάποιον γηγενή ή πολίτη κράτους-μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το προφίλ αυτό είναι κίνδυνος για τη δημόσια τάξη και γι’ αυτό, ίσως, δε χρειάζεται περαιτέρω ειδική αιτιολόγηση, μολονότι την απαιτεί ο νόμος. β) Σε δεύτερη φάση, η πρακτική της διοικητικής κράτησης και πλέον πέραν του δεκαοκτάμηνου αφορά εγκληματίες χωρίς έγκλημα. Αυτό σημαίνει, πρακτικά, ότι το κράτος μπορεί να παρανομεί σε βάρος κάποιου, να δοκιμάζει δηλαδή τεχνικές κυριαρχίας πάνω στα σώματα εκτός νόμου, στο όνομα της δημόσιας τάξης, όπως για παράδειγμα για την προστασία των πολιτών της και προκειμένου να αποφεύγονται έντονα επεισόδια, να απαγορεύει την είσοδο ακτιβιστών στα κέντρα κράτησης7. ΙΙ. Ορισμός «πρόσφυγα» και διάκριση από «μετανάστη» και «λαθρομετανάστη» Για την καλύτερη κατανόηση της αρωγής των προσφύγων πρέπον είναι να αναφερθούμε σε αυτή την ευάλωτη ομάδα, ώστε να διακρίνουμε γιατί, ίσως, θεωρείται αξιόποινη πράξη, ενώ παρατηρούμε καθημερινά στις περιοχές όπου φιλοξενούνται πρόσφυγες να πραγματοποιούνται πράξεις αλληλεγγύης που δεν θεωρούνται αξιόποινες, όπως η παροχή τροφιμών από τους κατοίκους της Χίου προς τους πρόσφυγες. Ο όρος «πρόσφυγας»8 διατυπώθηκε στη Σύμβαση του 1951 για το καθεστώς των προσφύγων και ορίζει ότι πρόσφυγας είναι κάθε πρόσωπο που «εξαιτίας δικαιολογημένου φόβου διώξεως λόγω φυλής, θρησκείας, εθνικότητας, κοινωνικής τάξεως ή πολιτικών πεποιθήσεων βρίσκεται εκτός της χώρας της οποίας έχει την υπηκοότητα και δεν δύναται, ή λόγω φόβου τούτου, δεν επιθυμεί να απολαύσει της προστασίας της χώρας ταύτης και απαγορεύει την «καθ’ οιονδήποτε τρόπο απέλαση ή επαναπροώθηση των προσφύγων και των αιτούντων άσυλο στα σύνορα εδαφών όπου η ζωή τους και η ελευθερία τους απειλούνται για λόγους φυλής, θρησκείας, εθνικότητας, κοινωνικής τάξεως ή πολιτικών πεποιθήσεων»9. Μετανάστες10 είναι όσοι εγκαταλείπουν τη χώρα τους, προσπαθώντας να βρουν εργασία και καλύτερες συνθήκες διαβίωσης. Αυτοί δεν επιλέγουν να μετακινηθούν λόγω κάποιας άμεσης απειλής δίωξης ή θανάτου, αλλά, κυρίως, για να βελτιώσουν τη ζωή τους, με την εύρεση εργασίας, ή σε ορισμένες περιπτώσεις, για λόγους εκπαίδευσης, οικογενειακής επανένωσης ή για άλλους λόγους. Σε αντίθεση με τους πρόσφυγες, οι οποίοι δεν μπορούν να επιστρέψουν με ασφάλεια στο σπίτι, οι μετανάστες δεν αντιμετωπίζουν τέτοια εμπόδια, αν χρειαστεί να επιστρέψουν καθώς, εάν επιλέξουν να επιστρέψουν στην πατρίδα τους, θα συνεχίσουν να απολαμβάνουν την προστασία της κυβέρνησής τους11. Έχει σημασία να αναφερθεί ότι συνήθως, όταν εισέρχονται στην Ελλάδα, κυρίως οι πρόσφυγες, δεν διαθέτουν έγγραφα και δεν είναι εύκολο να εξακριβωθεί η ταυτότητά τους, λόγω δυσκολιών που προκύπτουν12. Πολλαπλές ταυτότητες, πλαστά έγγραφα ή όσοι διαθέτουν κάποια έγγραφα, αλλά δέχονται τη συμβουλή από τους διακινητές (στις περιπτώσεις παράνομων μεταναστών ή προσφύγων) να τα καταστρέφουν ή να τα εξαφανίσουν, ώστε να καθίσταται δύσκολη η εξακρίβωση της ταυτότητάς τους, αποτελούν τέτοιου είδους δυσκολίες . Επίσης, από την πρακτική εμπειρία έχει διαπιστωθεί πως πολλοί αιτούντες άσυλο δηλώνουν ψευδή καταγωγή, αναλόγως Βλ. την υπ’ αριθ’ 10692/16 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, το οποίο καταδίκασε έναν Σύριο στον οποίο είχε χορηγηθεί Πολιτικό Άσυλο και έναν Έλληνα συνταξιούχο βιοτέχνη για παραβιάσεις του Μεταναστευτικού Νόμου, ενώ σκοπός του ήταν η αρωγή προς τον Σύριο πρόσφυγα. 7 Ζάικος Νίκος, Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου Ηνωμένων Εθνών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2002, σελ 146. 8 Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, Δίκαιο Αλλοδαπών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 14, 15. 9 Άρθρο 1 της Σύμβασης για το Καθεστώς των Προσφύγων του 1951. 10 Νόμος 4251/2014 «Κώδικας Μετανάστευσης και Κοινωνικής Ένταξης», αρθ.1 ορισμός. 11 Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνος, Εμπορία Ανθρώπων, 1η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 66, 67. 12 Νόμος 4251/2014 Κώδικας Μετανάστευσης και Κοινωνικής Ένταξης, άρ. 3, 4, 5 περί Εισόδου και Εξόδου στη χώρα, ενδεικτικά στα άρθρα 98,100 του Νόμου 4251/2014 αναφέρονται ορισμένες δυσκολίες που αντιμετωπίζουν οι πρόσφυγες όσον αφορά την εξακρίβωση στοιχείων. 6
Υπαγωγή
ΑΡΘΡΑ
Ποινικοποίηση της αρωγής σε πρόσφυγες
2017 | 1ο
| 97
με τις συνθήκες που επικρατούν στα κράτη. Είναι, λοιπόν, απαραίτητο να υπάρχει μια δίκαιη και γρήγορη διαδικασία ασύλου, ώστε να γίνεται ο σωστός έλεγχος και να εξακριβωθεί ποιος είναι πρόσφυγας και ποιος είναι οικονομικός μετανάστης. Οι παραπάνω δύο ομάδες διακρίνονται από τον λαθρομετανάστη, τον αλλοεθνή, δηλαδή, που έχει εισέλθει παρανόμως χωρίς να διαθέτει τα απαραίτητα έγγραφα και δίχως να υπόκειται στους απαραίτητους ελέγχους σε ξένη χώρα13. Βέβαια, σε ορισμένες περιπτώσεις δεν χρησιμοποιείται ο όρος λαθρομετανάστης, όπως για παράδειγμα στην ελληνική νομοθεσία με το νομοθέτημα για την μετανάστευση υπ’ αρ. 3386/2005, όπου δίνεται ο ορισμός του αλλοδαπού, υπηκόου τρίτης χώρας, του ανιθαγενούς, όπως επίσης και συγκεκριμένα ποινικά αδικήματα, δηλαδή πράξεις που είναι παράνομες και τιμωρούνται 14. Έτσι, η χρήση του όρου «λαθρομετανάστες» στο δημόσιο λόγο προσβάλλει το τεκμήριο της αθωότητας αλλά και την ανθρώπινη αξιοπρέπεια των προσώπων στα οποία αναφέρεται, διότι τους αποδίδει αυτομάτως την ιδιότητα του παρανόμου, χωρίς να προβλέπεται τέτοια ιδιότητα και, πολύ περισσότερο, χωρίς βέβαια να υπάρχει σχετική δικαστική απόφαση που να κηρύσσει τα πρόσωπα ένοχα15. Έτσι, πρόκειται τελικά για έναν όρο όχι μόνο τεχνικά ασαφή, αλλά, ανάλογα και με το πλαίσιο της χρήσης του, μπορεί να αποτελέσει και προσβολή της προσωπικότητας του άλλου, ως μια περίπτωση εξύβρισης 16. ΙII. Νομικό πλαίσιο για την ασφαλή διάσωση των προσφύγων στη θάλασσα Τα νομικά θέματα που ανακύπτουν, όταν εμπλέκονται πρόσφυγες ή πρόσωπα που εμπίπτουν στην εντολή της Ύπατης Αρμοστείας του ΟΗΕ για τους Πρόσφυγες σε περιστατικά που συμβαίνουν στη θάλασσα, όπως είναι η διάσωση στη θάλασσα, η λαθραία επιβίβαση σε πλοία, είναι περίπλοκα και διέπονται από διάφορους τομείς του διεθνούς δικαίου. Σχετικά, θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, όχι μόνον το διεθνές προσφυγικό δίκαιο και το διεθνές δίκαιο των δικαιωμάτων του ανθρώπου, αλλά και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από το ναυτικό δίκαιο. III. A. Διεθνής Σύμβαση για την Ασφάλεια της Ανθρώπινης Ζωής στη Θάλασσα (Safety of Life at Sea: SOLAS) Πρόκειται για τη σημαντικότερη συνθήκη που αφορά στην ασφάλεια των εμπορικών πλοίων17. Βασικό αντικείμενο της Σύμβασης είναι ο καθορισμός των ελάχιστων κριτηρίων ασφάλειας για την κατασκευή, εξοπλισμό και λειτουργία των πλοίων. Υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα κράτη να ιδρύσουν υπηρεσίες έρευνας και διάσωσης και τους πλοιάρχους να παρέχουν βοήθεια σε όσους κινδυνεύουν στη θάλασσα. Σκοπός της Σύμβασης SOLAS είναι η επίλυση των προβλημάτων που αντιμετωπίζουν τα πλοία κατά την εκπλήρωση των ανθρωπιστικών υποχρεώσεών τους18. Επομένως, συμπληρώνουν την υποχρέωση του πλοιάρχου του πλοίου να παρέχει βοήθεια με την ανάλογη υποχρέωση των κρατών να συνεργάζονται στις καταστάσεις διάσωσης19. Με την ενίσχυση της υποχρέωσης των πλοιάρχων των πλοίων παρέχονται αποτελεσματικότερα μέτρα ασφαλείας για όσους κινδυνεύουν στη θάλασσα. Αυτό που είναι σημαντικό να αναφερθεί μέσα από τη Σύμβαση είναι το γεγονός ότι το κράτος, πέρα της ασφάλειας των εμπορικών πλοίων που οφείλει να εξασφαλίζει, είναι αναγκαίο να διασώζει όσους κινδυνεύουν και στη Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνος, ό.π, σελ. 14. Ν.3386/2005 περί Μετανάστευσης βλ. ενδεικτικά άρθρα 1, 83, 85, 87, 88, 92. 15 Συνοδινός Χάρης, Η επίδραση του Ευρωπαϊκού Δικαίου στο καθεστώς ασύλου των προσφύγων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ 57, 60. 16 Συνοδινός Χάρης, ό.π, σελ.145. 17 Χούγιας Γεώργιος, Σύμβαση για την Ασφάλεια Ανθρώπινης ζωής στη θάλασσα, εκδ. Διαρκής Κώδιξ Ναυτιλιακής και Ναυτεργατικής Νομοθεσίας, Αθήνα, 1995, σελ. 261, 275. 18 Krambia-Kapardis Μaria, Θεμελιώδη Ζητήματα Στον Διεθνή Χώρο: Μια Πολυεπιστημονική Προσέγγιση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2005, σελ. 247. 19 Krambia-Kapardis Μaria, ό.π, σελ. 247-250. 13 14
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
98 | 2017 | 1ο
Μαργιάννα Σπυροπούλου
συνέχεια να προβαίνει σε ανθρωπιστική βοήθεια με σκοπό την ψυχολογική, οικονομική και ηθική στήριξη20. Τα κράτη οφείλουν να συνεργάζονται με ειδικούς οργανισμούς και υπηρεσίες διάσωσης προκειμένου να επιτυγχάνεται ασφαλής αποβίβαση των όσων κινδυνεύουν. Πιο συγκεκριμένα, τα συμβαλλόμενα κράτη θα συντονίζονται και θα συνεργάζονται για να εξασφαλίσουν ότι οι πλοίαρχοι των πλοίων που παρέχουν βοήθεια επιβιβάζοντας άτομα ευρισκόμενα σε κίνδυνο στη θάλασσα αποδεσμεύονται από τις υποχρεώσεις τους, με την ελάχιστη περαιτέρω παρέκκλιση από τον προτιθέμενο πλου του πλοίου, υπό την προϋπόθεση ότι η αποδέσμευση του πλοιάρχου του πλοίου από τις υποχρεώσεις κατά τον παρόντα Κανονισμό δεν θα θέσει περαιτέρω σε κίνδυνο την ασφάλεια της ζωής στη θάλασσα 21. Το συμβαλλόμενο κράτος που είναι υπεύθυνο για την περιοχή έρευνας και διάσωσης, στην οποία παρέχεται τέτοια βοήθεια θα έχει την βασική ευθύνη για την εξασφάλιση επίτευξης αυτού του συντονισμού και της συνεργασίας, ώστε οι επιζώντες στους οποίους παρέχεται βοήθεια να αποβιβάζονται από το πλοίο που παρέχει την βοήθεια και να μεταφέρονται σε ασφαλές σημείο, λαμβανομένων υπόψη των ειδικών συνθηκών της περίστασης και των οδηγιών που θα δίνονται από τον Οργανισμό22. Στις περιπτώσεις αυτές τα αρμόδια συμβαλλόμενα κράτη πρέπει να μεριμνήσουν, ώστε αυτή η αποβίβαση να επιτευχθεί όσο το δυνατόν συντομότερα. Το πρόβλημα που εντοπίζεται εδώ - και ενδεχομένως είναι αυτό που ενισχύει την άποψη της ποινικοποίησης της αρωγής - είναι ότι η Σύμβαση SOLAS αναφέρεται σε οργανισμούς και κάθε είδους υπηρεσία που αποσκοπεί στη διάσωση των προσφύγων, οι οποίοι είναι ειδικoί προς την επίτευξη του σκοπού αυτού και μόνο υπό την εντολή του κράτους. Δηλαδή, δεν αναφέρεται σε κάποιο σημείο της Σύμβασης ότι μπορούν και μεμονωμένα κάποιοι να δρουν χωρίς την απαιτούμενη εντολήεξουσιοδότηση της αρμόδιας υπηρεσίας, γιατί ουσιαστικά θεωρείται παράνομο και θα διώκονται όσοι παραβιάζουν τους κανόνες της23. Η ανθρωπιστική βοήθεια, όπως προκύπτει από την Σύμβαση πηγάζει από τις αρμόδιες υπηρεσίες24. Στο παράδειγμά μας, η πενηνταεννιάχρονη δεν προερχόταν από καμία είδους υπηρεσία διάσωσης. Λόγω της ανθρωπιστικής της συνείδησης, προσφέρθηκε εθελοντικά με αποτέλεσμα να κατηγορηθεί για πράξη που δεν διώκεται καν ποινικά25. III. B. Η σύμβαση του οργανισμού Ηνωμένων Εθνών Για το Δίκαιο της Θάλασσας του 1982 (United Nations Convention On The Law of The Sea) Αποτελεί επίσης σημαντική Σύμβαση26 που επιβάλλει στα συμβαλλόμενα κράτη την υποχρέωση να εξασφαλίσουν την παροχή βοήθειας σε κάθε άτομο που βρίσκεται σε κίνδυνο στη θάλασσα. Αυτό θα το Krambia-Kapardis Μaria, ό.π, σελ. 254. Χούγιας Γεώργιος, ό.π, σελ. 330. 22 Πουλάντζας Μ. Νικόλας, Το Δίκαιο της Θάλασσας, 1η έκδοση, εκδ. Σταμούλης, Αθήνα, 1998, σελ. 30. 23 Κυριαζή Τένια, Εμπορία Ανθρώπων: Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο Προστασίας των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2010, σελ. 57. 24 Κυριαζή Τένια, ο.π, σελ. 60, 61, 63. 25 Tribune, ό.π., 04-05-2017 http://www.tribune.gr/greece/news/article/153013/sinelavan-sti-lesvo-tin-ikonizomenifititria-epidi-metefere-prosfiges.html. 26 Συλλογή Συμβάσεων και κειμένων Διεθνούς Δικαίου αναφορικά με τους πρόσφυγες και εκτοπισμένου πληθυσμού, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 1996, σελ. 28, 30. Αρθ. 98 της Σύμβασης: «1. Κάθε κράτος πρέπει να απαιτεί από τον πλοίαρχο οποιουδήποτε πλοίου που φέρει τη σημαία του, εφόσον μπορεί να πράξει αυτό χωρίς να εκθέσει σε σοβαρό κίνδυνο το πλοίο, το πλήρωμα ή τουςεπιβάτες. (α) να παρέχει βοήθεια σε οποιοδήποτε πρόσωπο που είναι στη θάλασσα και κινδυνεύει να πνιγεί, (β) να πλέει με όσο το δυνατόν μεγαλύτερη ταχύτητα για τη διάσωση ατόμων που βρίσκονται σε κίνδυνο, εφόσον ήθελε πληροφορηθεί ότι αυτοί χρειάζονται βοήθεια και εφόσον η παροχή τέτοιας βοήθειας μπορεί λογικά να αναμένεται από αυτόν, (γ) σε περίπτωση σύγκρουσης, να παρέχει βοήθεια στο άλλο πλοίο, στο πλήρωμά του και στους επιβάτες του και, αν είναι δυνατό, να πληροφορεί το άλλο πλοίο για το όνομα του δικού του πλοίου, το λιμάνι νηολόγησής του καθώς και το πλησιέστερο λιμάνι στο οποίο θα προσεγγίσει αυτό. 2. Κάθε παράκτιο κράτος, πρέπει να μεριμνά για την ίδρυση, λειτουργία και συντήρηση επαρκούς και αποτελεσματικής υπηρεσίας έρευνας και διάσωσης στη θάλασσα και, όπου το απαιτούν οι περιστάσεις, να συνεργάζεται με τα γειτονικά κράτη για το σκοπό αυτό στο πλαίσιο περιφερειακών διευθετήσεων». 20 21
Υπαγωγή
ΑΡΘΡΑ
Ποινικοποίηση της αρωγής σε πρόσφυγες
2017 | 1ο
| 99
πράττουν ανεξάρτητα της εθνικότητας ή της κατάστασης του ατόμου αυτού ή των περιστάσεων στις οποίες το άτομο βρέθηκε και να παρέχουν, αρχικά, στους κινδυνεύοντες ιατρικές ή άλλες φροντίδες και να μεταφέρουν αυτούς σε ασφαλές μέρος27. IV. Ποινική Δίωξη Οι δημόσιες αρχές, οι διοικήσεις λιμένων, οι πλοιοκτήτες και οι αντιπρόσωποί τους, καθώς και οι πλοίαρχοι οφείλουν να συνεργάζονται στο μεγαλύτερο δυνατό βαθμό με σκοπό να αποφεύγονται περιστατικά λαθρεπιβατών, να επιλύονται γρήγορα οι υποθέσεις λαθρεπιβατών και να διασφαλίζεται η διενέργεια μιας σύντομης επιστροφής ή επαναπατρισμού του λαθρεπιβάτη. Όλα τα απαραίτητα μέτρα θα λαμβάνονται ούτως ώστε να αποφεύγονται καταστάσεις στις οποίες λαθρεπιβάτες πρέπει να παραμείνουν επί πλοίων για απεριόριστο χρονικό διάστημα28. Οι κυρώσεις επιβάλλονται σε όσους βοηθούν να αποβιβαστούν λαθραία με σκοπό να προσκομίσουν οι ίδιοι παράνομο περιουσιακό όφελος29. Η λεπτή γραμμή εδώ είναι ότι στην προσπάθεια να διασωθούν πρόσφυγες, κυρίως ερχόμενοι από εμπόλεμες καταστάσεις, εμπλέκονται, συνήθως, και λαθρομετανάστες οι οποίοι αναζητούν ασφαλή αποβίβαση. Τα προληπτικά μέτρα έγκεινται, αρχικά, στο γεγονός πως οι συμβαλλόμενες κυβερνήσεις οφείλουν να εξασφαλίσουν ότι η αναγκαία υποδομή καθώς και μέτρα, λειτουργικά και ασφαλείας, που σκοπεύουν στο να αποτρέψουν άτομα από το να επιχειρήσουν να επιβιβασθούν λαθραία σε πλοία αποκτώντας πρόσβαση σε εγκαταστάσεις του λιμανιού και σε πλοία, καθώς και σε άτομα που βοηθούν να επιβιβασθούν λαθραία, θα καθιερώνονται σε όλα τα λιμάνια τους, λαμβάνοντας υπόψη κατά την διαμόρφωση των μέτρων αυτών το μέγεθος του λιμένα και το είδος των φορτίων που μεταφέρεται από το λιμάνι. Αυτό πρέπει να γίνεται σε στενή συνεργασία με τις αρμόδιες δημόσιες αρχές, τους πλοιοκτήτες και τους παράκτιους φορείς, με στόχο την αποτροπή κρουσμάτων λαθρεπιβατών στο συγκεκριμένο λιμάνι 30. Τα λειτουργικά μέτρα ή σχέδια ασφάλειας θα πρέπει, μεταξύ άλλων, να αναφέρονται, κατά περίπτωση, στα παρακάτω ζητήματα: α) στη διενέργεια τακτικών περιπολιών σε περιοχές του λιμανιού, β) στη δημιουργία ειδικών αποθηκευτικών ευκολιών για φορτία που παρουσιάζουν υψηλό κίνδυνο για πρόσβαση λαθρεπιβατών και συνεχή παρακολούθηση ατόμων και εμπορευμάτων που εισέρχονται σε αυτές τις περιοχές, γ) στον έλεγχο αποθηκών και περιοχών αποθήκευσης φορτίων, δ) στον έλεγχο του ίδιου του φορτίου, όταν υπάρχει προφανής ένδειξη για παρουσία λαθρεπιβατών, ε) στην συνεργασία μεταξύ δημόσιων αρχών, πλοιοκτητών, πλοιάρχων και άλλων σχετικών παράκτιων φορέων για την διαμόρφωση λειτουργικών μέτρων, στ) στη συνεργασία μεταξύ διοικήσεων λιμένων και άλλων αρμόδιων αρχών (π.χ. αστυνομία, τελωνείο, τμήμα μετανάστευσης) με σκοπό την αποτροπή λαθραίας διακίνησης ανθρώπων και ασφαλή αποβίβαση όσων κινδυνεύουν31. V. Διαφορά εθελοντικής αρωγής με παράνομη διακίνηση/εμπορία ανθρώπων Η κατανόηση του θέματος της παράνομης διακίνησης ανθρώπων δε θα μπορούσε να αποτυπωθεί καλύτερα παρά μόνο μέσα από το Πρωτόκολλο για την Πρόληψη, Καταστολή και Τιμωρία της Διακίνησης Προσώπων του 200032. Αντικείμενο και σκοπός του Πρωτοκόλλου είναι η πρόληψη και η καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων, η προστασία και η παροχή βοήθειας στα θύματα καθώς και η προαγωγή της διεθνούς συνεργασίας33. Η προστασία και η παροχή βοήθειας στα θύματα αποτελούν τον ακρογωνιαίο Krambia-Kapardis Μaria, ό.π, σελ. 265. Δούση Εμμανουέλα, ΟΗΕ, Διεθνής Ευθύνη και Ειρηνευτικές Επιχειρήσεις, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2008, σελ. 187. 29 Δούση Εμμανουέλα, ό.π., σελ. 135. 30 Δούση Εμμανουέλα, ό.π, σελ. 83, 100. 31 Κυριαζή Τένια, ό.π, σελ. 101, 106. 32 Χούγιας Γεώργιος, ό.π, σελ, 334. 33 Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνος, ό.π, σελ. 82, 83. 27 28
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
100 | 2017 | 1ο
Μαργιάννα Σπυροπούλου
λίθο του Πρωτοκόλλου, το οποίο επικεντρώνεται, κυρίως, στην εμπορία ανθρώπων που πλήττει τις γυναίκες και τα παιδιά λαμβάνοντας υπόψη ότι καλύπτει κάθε μορφής εμπορία ανθρώπων. Ως «διακίνηση προσώπων»34 νοείται η στρατολόγηση, μεταφορά, μετακίνηση, παροχή καταλύματος ή η υποδοχή προσώπων, με την απειλή ή χρήση βίας ή άλλων μορφών εξαναγκασμού, με απαγωγή, εξαπάτηση, παραπλάνηση, κατάχρηση εξουσίας ή ευάλωτης θέσης ή με παροχή ή αποδοχή χρημάτων ή ωφελημάτων, για να επιτευχθεί η συγκατάθεση του προσώπου που έχει τον έλεγχο άλλου προσώπου, με σκοπό την εκμετάλλευση. Η εκμετάλλευση περιλαμβάνει, τουλάχιστον, την εκπόρνευση άλλων ή άλλες μορφές γενετήσιας εκμετάλλευσης, την αναγκαστική εργασία ή παροχή υπηρεσιών, τη δουλεία ή πρακτικές παρόμοιες με τη δουλεία, την υποτέλεια ή την αφαίρεση οργάνων. Η συγκατάθεση του θύματος της διακίνησης προσώπων για τη σκοπούμενη εκμετάλλευση, δεν λαμβάνεται υπόψη, όταν έχει χρησιμοποιηθεί οποιοδήποτε από τα παραπάνω μέσα που αναφέρονται. Επίσης, η στρατολόγηση, μεταφορά, μετακίνηση, παροχή καταλύματος ή υποδοχή παιδιού με σκοπό την εκμετάλλευση θεωρείται ως «διακίνηση προσώπων»35. Από τα παραπάνω συνάγουμε ότι το κάθε συμβαλλόμενο κράτος θα υιοθετήσει νομοθετικά και άλλα μέτρα, για να θεσπισθούν ως ποινικά αδικήματα πράξεις που αφορούν την απόπειρα διακίνησης εμπορίας ανθρώπων, συμμετοχή σε τέτοιου είδους αδίκημα αλλά και οργάνωση ή καθοδήγηση άλλων προσώπων για τη διάπραξη του αδικήματος. Από την άλλη, ο εθελοντισμός συνδέεται με την αλληλεγγύη και την ανιδιοτελή προσφορά και εκφράζεται με πολλούς τρόπους, ο καθένας από αυτούς με τη δική του φυσιογνωμία και μέθοδο δράσης. Κοινό χαρακτηριστικό, όμως, όλων είναι η συνδρομή τους στην προάσπιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων36. Το ερώτημα που τίθεται και συγχέει τους δύο όρους είναι εάν ο διακινούμενος πρόσφυγας έχει διέλθει νομίμως ή όχι τα σύνορα. Για την καλύτερη κατανόηση φέρεται ένα παράδειγμα: τον Ιανουάριο του 2016, εντοπίστηκε από πλοίο ανοιχτής θάλασσας του λιμενικού σώματος το οποίο έκανε περιπολία μεταξύ Λέσβου και Τουρκίας, ιδιωτικό ταχύπλοο που μετέφερε πρόσφυγες να ξεκινά από την ελληνική πλευρά και να κατευθύνεται προς την Τουρκία. Οι συλληφθέντες ήταν μέλη ΜΚΟ με δράση στη Λέσβο σε ζητήματα μεταναστών και προσφύγων. Η κατηγορία που τους απαγγέλθηκε ήταν αυτή της απόπειρας παροχής βοήθειας σε αλλοδαπούς για παράνομη είσοδο στην ελληνική επικράτεια, ενώ σε τρεις από αυτούς απαγγέλθηκε και η κατηγορία της οπλοκατοχής. Η σύγχυση που προκύπτει εδώ είναι γιατί, ενώ οι συλληφθέντες ήταν μέλη ΜΚΟ που σκοπό έχει την ανθρωπιστική βοήθεια, κατέφυγαν, εν τέλει, σε παράνομη διακίνηση και μάλιστα διακινούσαν πρόσφυγες χωρίς έγγραφα, γεγονός που εντείνει την ποινικοποίηση της αρωγής αφού όπως αποδεικνύεται δεν είχαν σκοπό την βοήθεια αλλά την εξασφάλιση προσωπικού οφέλους37. VΙ. Ασφαλές Σημείο Στις δύο υποθέσεις του παρόντος άρθρου αυτό που υποστήριξαν και οι δύο κατηγορούμενες ήταν πως προσπάθησαν να μεταφέρουν τους μετανάστες σε ένα ασφαλές σημείο προκειμένου να τους αναλάβουν αργότερα οι αρμόδιες αρχές38. Στη Σύμβαση του 1951 για το Καθεστώς των Προσφύγων αλλά και στη Διεθνή Σύμβαση για την προστασία των δικαιωμάτων των Μεταναστών Εργαζομένων και των μελών των οικογενειών τους του 1990 αναφέρεται ότι ασφαλές σημείο είναι η τοποθεσία όπου θεωρούνται περατωθείσες οι επιχειρήσεις έρευνας και διάσωσης39. Είναι, επίσης, η τοποθεσία όπου δεν απειλείται η Βασιλείου Μαρία, Σύγχρονα προβλήματα Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2000, σελ. 53. Κυριαζή Τένια, ό.π., σελ.134, 174-176. 36 Κυριαζή Τένια, ό.π., σελ. 248. 37 ΠΡΩΤΟ ΘΕΜΑ (online εφημερίδα ενημέρωσης), 05-05-2017: http://www.protothema.gr/greece/article/571143/trigono-labrou-upopton-mko-diakiniton-/ 38 Tribune ό.π., 04-05-2017 http://www.tribune.gr/greece/news/article/153013/sinelavan-sti-lesvo-tin-ikonizomenifititria-epidi-metefere-prosfiges.html . 39 Βλάχου Γεωργία, Διεθνής Ναυτιλιακή Πολιτική, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1997, σελ. 154. 34 35
Υπαγωγή
ΑΡΘΡΑ
Ποινικοποίηση της αρωγής σε πρόσφυγες
2017 | 1ο
| 101
ασφάλεια των επιζώντων και ικανοποιούνται οι βασικές τους ανάγκες (όπως είναι η τροφή, η στέγη και οι ιατρικές φροντίδες). Περαιτέρω, είναι ο τόπος από τον οποίο μπορεί να οργανωθούν οι ρυθμίσεις μεταφοράς των επιζώντων στον επόμενο ή στον τελικό προορισμό τους40. Το πλοίο που συνδράμει στην επιχείρηση έρευνας και διάσωσης δεν μπορεί να θεωρηθεί ασφαλές σημείο αποκλειστικά και μόνο επειδή δεν υφίσταται επικείμενος κίνδυνος για τους επιζώντες που επιβιβάστηκαν σ’ αυτό. Το πλοίο αυτό μπορεί να μην διαθέτει τις κατάλληλες εγκαταστάσεις και εξοπλισμό για τη φιλοξενία επιπλέον προσώπων χωρίς να θέτει σε κίνδυνο την ασφάλειά του ή τις κατάλληλες υποδομές φροντίδας για τους επιζώντες. Ακόμα και όταν το πλοίο μπορεί να παράσχει ασφαλή φιλοξενία στους επιζώντες, οπότε αποτελεί προσωρινά ασφαλές σημείο, πρέπει να απαλλαγεί από αυτή την ευθύνη το συντομότερο δυνατό με την υιοθέτηση εναλλακτικών ρυθμίσεων41. Το ασφαλές σημείο μπορεί να βρίσκεται στη ξηρά ή σε άλλη μονάδα διάσωσης που βρίσκεται στη θάλασσα ή σε άλλο κατάλληλο πλεούμενο ή πλωτή υποδομή που μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως ασφαλής τόπος έως ότου οι επιζώντες αποβιβαστούν για τον επόμενο προορισμό τους. Για την αποβίβαση σε ασφαλές σημείο πρέπει να συνεκτιμώνται οι ειδικότερες περιστάσεις της υπόθεσης, όπως για παράδειγμα η κατάσταση που επικρατεί στο πλοίο που παρέχει τη βοήθεια, οι επιτόπιες συνθήκες, η ανάγκη παροχής ιατρικής φροντίδας και η διαθεσιμότητα των μέσων μεταφοράς ή άλλων μονάδων διάσωσης42. Λόγω της μοναδικότητας κάθε περίπτωσης για την επιλογή του ασφαλούς σημείου πρέπει να λαμβάνονται υπόψη διάφοροι σημαντικοί παράμετροι, όπως για παράδειγμα σε περιπτώσεις των αιτούντων άσυλο και των προσφύγων που διασώζονται στη θάλασσα καλό θα ήταν να αποφεύγεται η αποβίβαση όσων επικαλούνται βάσιμο και δικαιολογημένο φόβο δίωξης σε εδάφη όπου απειλούνται η ζωή και η ασφάλειά τους. Συχνά το πλοίο που παρέχει βοήθεια ή ένα άλλο πλοίο μπορεί να μεταφέρει τους διασωθέντες σε ασφαλές σημείο. Όμως, εάν η εκπλήρωση αυτού του έργου παρουσιάζει δυσκολίες για το πλοίο, τότε τα κέντρα συντονισμού της διάσωσης θα πρέπει να αναζητούν εναλλακτικές λύσεις για το σκοπό αυτό43. VIΙ. Η ποινικοποίηση της αρωγής των προσφύγων/μεταναστών σε εθνικό επίπεδο Όσον αφορά στη χώρα μας, οι ποινικού ενδιαφέροντος διατάξεις της ισχύουσας ελληνικής μεταναστευτικής νομοθεσίας, παρακολουθούν το φαινόμενο της «παράτυπης μετανάστευσης»44 σε όλες σχεδόν τις διαστάσεις του και ποινικοποιούν συμπεριφορές που ανάγονται στο προστάδιο της προσβολής αυτής, καθώς και σε μεταγενέστερες στιγμές, όπως την απόκρυψη, προώθηση, εγκατάσταση και ανάπτυξη σχέσεων εργασίας κ.λπ. όσων αλλοδαπών εισέρχονται παράνομα στη χώρα. Ειδικότερα, στο άρ. 29 παρ. 6 του ν. 4251/2014 του Κώδικα Μετανάστευσης τυποποιείται ως ποινικό αδίκημα η διευκόλυνση της παράνομης διαμονής στη χώρα αλλοδαπού, υπηκόου τρίτης χώρας, που στερείται νομιμοποιητικών εγγράφων καθώς και παρεμπόδιση των ερευνών των αρχών για τη σύλληψη και απέλαση του αλλοδαπού αυτού. Συγκεκριμένα, προβλέπεται ότι, «όποιος διευκολύνει την παράνομη διαμονή υπηκόου τρίτης χώρας ή δυσχεραίνει τις έρευνες των αστυνομικών αρχών για εντοπισμό, σύλληψη και απέλαση του, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με χρηματική ποινή τουλάχιστον πέντε χιλιάδων ευρώ.Αν ο ανωτέρω ενήργησε εκ κερδοσκοπίας, επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ»45. Μολονότι, η τιμώρηση του προσώπου που δυσχεραίνει το έργο των αρχών για τον εντοπισμό, τη σύλληψη και την απέλαση αλλοδαπού που στερείται νομιμοποιητικών εγγράφων στη χώρα παρίσταται καθόλα δικαιολογημένη. Εντούτοις, έντονο προβληματισμό προκαλεί η τιμώρηση εκείνου, ο οποίος διευκολύνει την παράνομη διαμονή του εν λόγω προσώπου στη
Βασιλείου Μαρία. ό.π, σελ 65-68. Συλλογή Συμβάσεων και κειμένων Διεθνούς Δικαίου αναφορικά με τους πρόσφυγες και εκτοπισμένου πληθυσμού, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 1996, σελ 445, 446. 42 Συνοδινός Χάρης, ό.π, σελ. 145-147. 43 Δούση Εμμανουέλα, ό.π, σελ. 193,197. 44 Σπυράκος Δημήτρης, Η ποινική διάσταση της λαθρομετανάστευσηςΝ. Χλέπα/Δ. Σπυράκου, εκδ. Σάκκουλα, 1992, σελ. 52. 45 Άρθρο 29 παρ. 6 ν. 4251/2014 Κώδικας Μετανάστευσης. 40 41
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
102 | 2017 | 1ο
Μαργιάννα Σπυροπούλου
χώρα. Τούτο, καθώς, υπό την ισχύουσα μεταναστευτική νομοθεσία, δεν τυποποιείται ως ποινικό αδίκημα (ούτε καν σε βαθμό πταίσματος, όπως προβλεπόταν στον προϊσχύοντα ν.1975/1991)46 η παράνομη παραμονή στη χώρα. Ούτε ασφαλώς είναι δυνατόν να υπαχθεί η παράνομη παραμονή στην περιγραφή της αξιόποινης συμπεριφοράς της παράνομης εισόδου στη χώρα του άρθρου 83 ν.3386/2005 στο βαθμό που η παράνομη είσοδος αλλοδαπών στο ελληνικό έδαφος αποτελεί έγκλημα στιγμιαίο, η τυπική υπόσταση του οποίου περιγράφει την περάτωσή του ως συντελούμενη σε μια χρονική στιγμή («εισέρχεται ή επιχειρεί να εισέλθει»), παρά την μονιμότητα του προξενηθέντος αποτελέσματος47. Πέρα από αυτό, η εν λόγω διάταξη με τη γενικότητα της περιγραφής της στην ουσία δεν περιγράφει πράξεις, αλλά αξιολογεί γενικά και «αφοριστικά» συμπεριφορές στην επίδρασή τους για τη διαμόρφωση μίας κατάστασης, με αποτέλεσμα να λείπουν από την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ουσιώδη στοιχεία, όπως ο δόλος, η αμέλεια, η γνώση, η ανικανότητα αντίληψης του άδικου χαρακτήρα της πράξης, που να καθοδηγούν τον εφαρμοστή του δικαίου στη διακρίβωση του πότε και σε ποια μορφή οι ενέργειες ενός προσώπου διευκολύνουν την παράνομη παραμονή αλλοδαπών ή δυσχεραίνουν τις αστυνομικές έρευνες. Επομένως, η εν λόγω διάταξη, όπως ορθώς υποστηρίζεται 48, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι αντίκειται στο άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο επιβάλλει, ως γνωστόν, την υποχρέωση στο νομοθέτη να προσδιορίζει επακριβώς τα στοιχεία της αξιόποινης πράξης, ώστε καθένας να είναι σε θέση να προβλέπει πότε μία συμπεριφορά του εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης. Η γενικότητα της περιγραφής της αντικειμενικής υπόστασης καθιστά δυνατή την υπαγωγή στο πεδίο της οποιασδήποτε ενέργειας, η οποία διευκολύνει την παράνομη διαμονή υπηκόου τρίτης χώρας, όπως η εκμίσθωση κατοικίας, ή η φιλοξενία αυτού, ή ακόμα και η απλή διανυκτέρευση του στη χώρα κατοικίας ή εργασίας του υποκειμένου κ.λπ. Εάν, όμως, η παροχή καταλύματος συνδέεται άμεσα με την τελούμενη από άλλο οδηγό μεταφορά κ.λπ., εξασφαλίζοντας έτσι το αποτέλεσμα της εγκληματικής συμπεριφοράς του «μεταφορέα», τότε πρόκειται για το αδίκημα της εξασφάλισης καταλύματος προς απόκρυψη του άρθρου 88 παρ. 1, και όχι για το αδίκημα της παρούσας παραγράφου του άρθρου 87 ν. 3386/2005. Επανερχόμενοι στα περιστατικά ποινικών διώξεων «αλληλέγγυων» προσώπων είναι σαφές ότι, μολονότι εκ πρώτης άποψης μπορεί να συντρέχουν τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της διευκόλυνσης παράνομης διαμονής, εντούτοις, είναι προφανές ότι δεν έχει δόλο διάπραξης του αδικήματος ο άνθρωπος που μεταφέρει π.χ. μια οικογένεια παράτυπων μεταναστών για να την παραδώσει στις αρχές. Άλλωστε, γι’ αυτούς τους λόγους αθωώθηκαν τελικώς οι κατηγορούμενοι. VIIΙ. Ανάγκη Αποποινικοποίησης της αρωγής προς τους πρόσφυγες Αυτό που είναι επείγον να ρυθμιστεί σε περιπτώσεις που δεν διαπράττεται το έγκλημα της παράνομης διακίνησης ανθρώπων αποτελεί η αποποινικοποίηση της αρωγής προς ανθρώπους που διατρέχουν κίνδυνο ζωής. Πιο συγκεκριμένα, με βάσει τις επιταγές του διεθνούς δικαίου, εφόσον υπάρχει κατάσταση ανάγκης, αίρεται το άδικο. Συνεπώς, δεν επιβάλλονται αργότερα κυρώσεις σε όποιον μεταφέρει αλλοδαπό που δεν έχει δικαίωμα εισόδου, χωρίς έγγραφα κ.λπ. Κι αυτό, γιατί απώτερος σκοπός είναι η διάσωσή του από βέβαιο ή επικείμενο κίνδυνο ζωής ή παροχής διεθνούς προστασίας κατά το διεθνές δίκαιο της θάλασσας, ή μεταφοράς ανθρώπων που χρήζουν διεθνούς προστασίας καθώς και στις περιπτώσεις προώθησης στο εσωτερικό της χώρας ή διευκόλυνσης της μεταφοράς. Τα κράτη οφείλουν να υιοθετήσουν μέτρα για τη ναυτική ασφάλεια σύμφωνα με το εθνικό και διεθνές δίκαιο49, ώστε να εξαλειφθούν οι επικίνδυνες πρακτικές της εμπορίας ή της διακίνησης των μεταναστών Χατζηνικολάου Νικόλαος, Η ποινική καταστολή της παράνομης μετανάστευσης, 1η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ. 180. 47 Σπυράκος Δημήτρης, ό.π., σελ. 55. 48 Σπυράκος Δημήτρης, ό.π., σελ. 57. 49 Διεθνής Σύμβαση του 1974 για την Ασφάλεια της Ανθρώπινης Ζωής στη Θάλασσα Κεφάλαιο V Κανονισμός 7 παρ.1: «Κάθε συμβαλλόμενη κυβέρνηση αναλαμβάνει την υποχρέωση να εξασφαλίσει ότι έχουν ληφθεί τα αναγκαία 46
Υπαγωγή
ΑΡΘΡΑ
Ποινικοποίηση της αρωγής σε πρόσφυγες
2017 | 1ο
| 103
δια θαλάσσης, συμπεριλαμβανομένων της εγγύησης της εφαρμογής της Διεθνούς Σύμβασης του 1974 για την Ασφάλεια της Ανθρώπινης Ζωής στη Θάλασσα50, της συλλογής και ανταλλαγής πληροφοριών για τα ύποπτα πλοία που επιδίδο-νται σε μη ασφαλείς πρακτικές εμπορίας ή παράνομης μεταφοράς των μεταναστών. Επιπλέον, σε κράτη, όπως η Ελλάδα που τα κύματα μεταναστών καταφθάνουν καθημερινά είναι αναγκαίο να δημιουργηθούν ανοιχτές και αξιοπρεπείς δομές φιλοξενίας και κυρίως να γίνεται ενδελεχής έλεγχος και έρευνα στο σύστημα εισόδου και εξόδου από ειδήμονες, ώστε να αποφεύγονται πράξεις που οδηγούν σε καταδίκη συμπεριφορών ανύποπτων πολίτων (όπως προαναφέρθηκε σε πρόσωπα που προβαίνουν σε εθελοντική αρωγή να καταλήγουν να τιμωρούνται για τη βοήθεια αυτή). ΙΧ. Αντί επιλόγου Στη χώρα μας έγιναν προσπάθειες αποποινικοποίησης της αρωγής με πρόσφατη τροπολογία που εντάχθηκε στο ν. 4332/201551 περί τροποποίησης του Κώδικα ιθαγένειας και του Κώδικα Μετανάστευσης, προβλέφθηκε ρητά η μη επιβολή κυρώσεων σε όποιον μεταφέρει αλλοδαπό που δεν έχει δικαίωμα εισόδου, εφόσον κρίνεται το κατ’ επείγον της πράξης. Αξίζει σχετικά να σημειωθεί ότι αντίστοιχη συζήτηση υπήρξε και στην Γαλλία, ώστε να μην διώκεται ποινικά η παροχή νομικής βοήθειας ή εν γένει υπηρεσιών εστίασης, διαμονής ιατρική περίθαλψη κ.ά. ανθρωπιστικού χαρακτήρα σε αλλοδαπούς που στερούνται νομιμοποιητικών εγγράφων52. Όσο η διεθνής κοινότητα υπογράφει συμβάσεις για το μεταναστευτικό που θα παραμένουν ανεφάρμοστες, καθώς το κάθε κράτος θα αναλαμβάνει δικά του μετρα για την αντιμετώπιση του θέματος, τόσο δε θα προστατεύονται όχι μόνο οι πρόσφυγες, αλλά και οι πολίτες που αναλαμβάνουν την ασφαλή τους αποβίβαση. Πάντα θα υπάρχει η σύγχυση του, εάν διαπράττεται εμπορία ανθρώπων και όχι εθελοντική διάσωση. Συνεπώς, στρέφεται το «ενδιαφέρον» περισσότερο στην ποινικοποίηση ανύπαρκτων εγκλημάτων παρά στο σεβασμό ανθρωπίνων δικαιωμάτων53.
μέτρα για επικοινωνία, ανάγκη και συντονισμό στην περιοχή ευθύνης της και για την διάσωση κινδυνευόντων προσώπων στην περιοχή των ακτών της θάλασσα. Αυτές οι διατάξεις πρέπει να περιλαμβάνουν τον καθορισμό, λειτουργία και συντήρηση τέτοιων ευκολιών έρευνας και διάσωσης που θεωρούνται πρακτικά δυνατές και αναγκαίες, λαμβάνοντας υπόψη την πυκνότητα της θαλάσσιας κυκλοφορίας και των ναυτιλιακών κινδύνων και, όσο είναι πρακτικά δυνατό, πρέπει να παρέχει επαρκή μέσα εντοπισμού και διάσωσης τέτοιων προσώπων.». 50 Διεθνής Σύμβαση του 1974 για την Ασφάλεια της Ανθρώπινης Ζωής στη Θάλασσα Κεφάλαιο V Κανονισμός 7 παρ2, 3: 2. «Κάθε συμβαλλόμενη κυβέρνηση αναλαμβάνει την υποχρέωση παροχής προς τον Οργανισμό πληροφοριών που αφορούν τις υπάρχουσες ευκολίες έρευνας και διάσωσης και τα σχέδια για αλλαγές των, εάν υπάρχουν. 3. Επιβατηγά πλοία στα οποία εφαρμόζεται το Κεφάλαιο Ι πρέπει να φέρουν επί του πλοίου σχέδιο συνεργασίας με τις κατάλληλες υπηρεσίες έρευνας και διάσωσης σε περίπτωση ανάγκης. Το σχέδιο πρέπει να εκπονείται μετά από συνεργασία πλοίου, εταιρείας όπως καθορίζεται στον Κανονισμό ΙΧ/1, και των υπηρεσιών έρευνας και διάσωσης. Το σχέδιο πρέπει να περιλαμβάνει προβλέψεις για τον προγραμμα-τισμό εκτέλεσης περιοδικών ασκήσεων για έλεγχο της αποτελεσματικότητάς του. Το σχέδιο πρέπει να συντάσσεται βάσει των οδηγιών που έχουν καταρτισθεί από τον Οργανισμό.». 51 Σπυράκος Δημήτρης, ό.π., σελ. 56. 52 Σπυράκος Δημήτρης, ό.π., σελ. 103. 53 Κυριαζή Τένια, ό.π., σελ. 253, 289.
ΑΡΘΡΑ
Υπαγωγή
104 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
ΜΕΛΕΤΕΣ Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού δικαίου και πολιτεύματος μέσα από τον «Κατά Τιμοκράτους» λόγο του Δημοσθένη
Βασιλική Γιαννάτου Η Βασιλική Γιαννάτου του Νικολάου είναι δικηγόρος του Δικηγορικού Συλλόγου Ροδόπης και Υποψήφια Διδάκτωρ στην Ιστορία Δικαίου της Νομικής Σχολής Κομοτηνής. Επίσης, είναι κάτοχος μεταπτυχιακού διπλώματος του Τομέα Ιδιωτικού Δικαίου της Νομικής Σχολής Κομοτηνής με κατεύθυνση την Ιστορία Δικαίου. Γεννήθηκε στο Μιλγουόκι των Η.Π.Α., κατάγεται από τους Γαργαλιάνους Μεσσηνίας και τώρα ζει στην Κομοτηνή. Οι βασικές της σπουδές έγιναν στην Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................................... 104 I. Εισαγωγή............................................................................................................................ 105 II. Πολιτειακές αρχές............................................................................................................. 105 III. Αρχές που αφορούν στους νόμους και τη νομοθεσία...................................................... 108 IV. Δικαιοσύνη-Δικονομικές και άλλες αρχές.......................................................................115 V. Συμπεράσματα.................................................................................................................. 118
Περίληψη Το αθηναϊκό δίκαιο μας είναι γνωστό από αρχαίες πηγές και μαρτυρίες. Σε αυτή τη μελέτη θα ασχοληθούμε κατεξοχήν με το δικανικό λόγο «Κατά Τιμοκράτους» του Δημοσθένη, με σκοπό να αναζητήσουμε και να αναλύσουμε τις αρχές του Αθηναϊκού δικαίου, οι οποίες προκύπτουν μέσα από αυτόν. Οι αρχές αυτές αφορούν στο πολίτευμα, τη νομοθεσία και τη δικαιοσύνη. Ο προβληματισμός μας σχετικά με το ποιες αρχές ίσχυαν και ποιες από αυτές έχουν διασωθεί σήμερα στη δική μας δημοκρατία θα οδηγήσει τον αναγνώστη σε μια γνωριμία με αυτές.
Υπαγωγή
Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού Δικαίου
2017 | 1ο | 105
Ι. Εισαγωγή Η αναφορά στο αθηναϊκό πολίτευμα και το δίκαιό του μας παραπέμπει στην προσωπικότητα και τους Λόγους του Δημοσθένους. Περήφανος Αθηναίος άνδρας ο ίδιος, ήτοι ρήτορας, πολιτικός της εποχής του, λογογράφος και πάνω από όλα θεωρητικός του δικαίου. Μέσα από τα κείμενα των σωζόμενων Λόγων του σκιαγραφείται όλο το πολιτικό, κοινωνικό και δικαιικό μεγαλείο της κλασικής Αθήνας δίνοντας εργαλεία σκέψης και πληροφόρησης για την υπό εξέταση εποχή. Στο επίκεντρο της μελέτης μας βρίσκεται ο Λόγος «Κατά Τιμοκράτους»1, ο οποίος έχει γραφεί περί το 353/2 π.Χ., διότι εκτός από την ρητορική αρτιότητα και τη νομική επιχειρηματολογία που μας προσφέρει, προάγει ταυτόχρονα και εξεχόντως όλες τις θεμελιώδεις αρχές και λειτουργίες της αθηναϊκής δημοκρατίας. Ο Δημοσθένης κατόρθωσε να τις συγκεντρώσει περίτρανα στον συγκεκριμένο Λόγο κάνοντας τον αναγνώστη του να χάνεται στον ενθουσιασμό και στο πάθος του για την δημοκρατία της πόλης του. Είναι, πράγματι, εντυπωσιακό το πώς ο Δημοσθένης αναβιώνει στον Λόγο αυτό το πολιτειακό και δικαιικό καθεστώς της Αθήνας λίγο πριν την κατάλυση της δημοκρατίας από τον Μακεδόνα βασιλέα Φίλιππο. Ο Δημοσθένης δεν άντεξε να ζει εκτός δημοκρατίας και αυτοκτόνησε στον Πόρο το έτος 322 π.Χ. Έτσι, σε αυτή τη μελέτη θα αναπτυχθούν οι αρχές του αθηναϊκού δικαίου και πολιτεύματος της εποχής του ανυπέρβλητου υπερασπιστή της δημοκρατίας με συγκεκριμένα χωρία και επιχειρήματα από τον Λόγο αυτό. Η σύγκριση αθηναϊκής (απαρχή της αποτέλεσαν διάφορες ρυθμίσεις του Δράκοντος και του Σόλωνος) και νεότερης δημοκρατίας (απαρχή της αποτέλεσε η Γαλλική Επανάσταση και η διακήρυξη της ανεξαρτησίας των Η.Π.Α.) αποτελεί ένα δύσκολο εγχείρημα, γιατί αντανακλούν διαφορετικές αντιλήψεις ιδεολογιών και τρόπων οργάνωσης των κοινωνιών. ΙΙ. Πολιτειακές αρχές Το πολίτευμα της πόλεως-κράτους της Αθήνας ήταν δημοκρατικό. Αυτό το αναγνωρίζουν όλοι οι αρχαίοι διανοούμενοι (Αριστοτέλης, Πλάτων, Θουκυδίδης, Ξενοφών, Ισοκράτης και άλλοι) αλλά μόνο ο Δημοσθένης υπερασπίζεται τη δημοκρατία της πόλης του όσο τίποτε άλλο πιο σημαντικό και ζωτικό για την πόλη του. Όμως, το πολίτευμα της Αθήνας δεν δημιουργήθηκε μονομιάς2, αλλά υπήρξε προϊόν μιας εξελικτικής πορείας που άρχισε με τη νομοθεσία του Δράκοντος (620 π.Χ.), συνεχίσθηκε με τη νομοθεσία του Σόλωνος (594 π.Χ.), συμπληρώθηκε με τις προτάσεις του Κλεισθένη (508 π.Χ.) και ολοκληρώθηκε με τις προτάσεις του Εφιάλτη (462 π.Χ.). Στο ενδιάμεσο η δημοκρατία είχε δεχτεί πληγές από τις ολιγαρχικές επαναστάσεις του 411-410 και 404-403 π. Χ.3 . Ο όρος δημοκρατία4 απαντάται για πρώτη φορά στον Ηρόδοτο5 και δηλώνεται ως το πολίτευμα που προέκυψε από τις μεταρρυθμίσεις του Κλεισθένη. Όμως, δεν αντιπροσωπεύει πλήρως το αθηναϊκό πολίτευμα, γιατί ο όρος αυτός υποτίθεται ότι δημιουργήθηκε το νωρίτερο στη δεκαετία 470-460 και το
Η ανάλυση έχει γίνει σύμφωνα με το αρχαίο κείμενο. Βέβαια, ο αναγνώστης μπορεί να προστρέξει στο βιβλίο: Φιλολογική ομάδα Κάκτου, Αρχαία Ελληνική Γραμματεία, Δημοσθένης, Άπαντα Τόμος 8, Κατά Τιμοκράτους- Κατά Αριστογείτονος Α’-Κατά Αριστογείτονος Β’, «Οι Έλληνες», 1η Έκδοση, Εκδόσεις Οδυσσέας Χατζόπουλος, 1994, σελ. 294. 2 Ακαδημία Αθηνών, Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, Μελέτες για το πολίτευμα και την ιδεολογία των Αθηναίων, Αθήνα, 1995, Εκδόσεις Ακαδημία Αθηνών, σελ. 49 και Τσάτσος Κωνσταντίνος., Δημοσθένης, εκδόσεις Βιβλίον της Εστίας, 1971, σελ. 75. 3 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 57, «είναι οδυνηρές οι αναμνήσεις επί των Τριάκοντα.». 4 Σακελλαρίου Μιχαήλ Β., Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, 4η Έκδοση, Εκδ. Πανεπιστημιακές Εκδόσεις Κρήτης, Ηράκλειο, 2008 σελ. 326. 5 Ηρόδοτος, Βιβλίο Ε’ Τερψιχόρη, Εκδόσεις Ζήτρος, Αθήνα, 2006, Βιβλίο 5ο, παρ. 78. 1
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
106 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
αργότερο στη δεκαετία 440-430 π.Χ.. Αναλύεται στα συνθετικά «δῆμος» και «κρατεῖν» υποδηλώνοντας την κυριαρχία του αθηναϊκού σώματος των πολιτών. Η δημοκρατία, λοιπόν, τον 4ο αι π.Χ. βρισκόταν στο ζενίθ της γεγονός που ο Δημοσθένης αναγνωρίζει στην παράγραφο 5 6 και 162 7. Ο δημοκρατικός χαρακτήρας του πολιτεύματος διαφαίνεται και στην παράγραφο 24 («δημοτικῶς») όπου ορίζεται ότι το περιεχόμενο των νόμων πρέπει να είναι ανθρωπιστικό («πάντα φιλανθρώπως») και δημοκρατικό8 σε αντίθεση με τη σκληρότητα των νόμων του ολιγαρχικού καθεστώτος. Η υπεροχή της δημοκρατίας ενυπάρχει στην πραότητά της και έρχεται σε αντίθεση με την βιαιότητα και σκληρότητα της ολιγαρχίας. Αυτός είναι και ο λόγος, υποστηρίζει ο Δημοσθένης στην παράγραφο 163, για τον οποίο θα προτιμά κάποιος να ζει σε δημοκρατικό καθεστώς 9. Ο ίδιος, εξάλλου, υποστηρίζει ότι είναι μετριοπαθής10 ιδιότητα που απορρέει από τις δημοκρατικές πεποιθήσεις του11. Στη συνέχεια, θα εστιάσουμε στις ειδικότερες αρχές του δημοκρατικού πολιτεύματος με γνώμονα τα χωρία του «Κατά Τιμοκράτους». Πρώτη αρχή είναι η αρχή της ελευθερίας. Η δημοκρατία είναι αλληλένδετη και φημίζεται για την ελευθερία της12. Σε ολιγαρχικά καθεστώτα η ελευθερία περιορίζεται και υπάρχει φόβος των πολιτών ακόμα και για την ίδια τη ζωή τους. Δεν υπάρχει ασφάλεια ούτε σε ναό ούτε σε οίκο13. Ειδικότερα, μιλάμε για την πολιτική ελευθερία από την οποία πηγάζει και η ατομική ελευθερία. Κάθε Αθηναίος πολίτης, λοιπόν, είναι ελεύθερος. Οι δούλοι δεν είναι ελεύθεροι και αν διαπράξουν κάποιο αδίκημα ενδέχεται να τους επιβληθεί η θανατική ποινή. Η διάκριση δούλου και ελευθέρου φαίνεται στην παρ. 167, όπου, όσον αφορά στους πρώτος, είναι υπεύθυνο το σώμα τους για όλα τα αδικήματα, ενώ σε έναν Αθηναίο ήταν σπάνιο να επιβληθεί σωματική ποινή, επειδή παρέμενε κύριος του σώματός του. Ο θεσμός της δουλείας είναι βάση επιχειρήματος των αντιτιθέμενων της ύπαρξης ατομικών ελευθεριών στη κλασική Αθήνα. Όμως, αυτή η προσέγγιση είναι λανθασμένη, διότι η εποχή είναι διαφορετική και ακόμα και οι Η.Π.Α αιώνες αργότερα κράτησαν σε ισχύ το θεσμό της δουλείας, ενώ είχαν δημοκρατία. Επίσημα, η δουλεία καταργήθηκε τη δεκαετία του 186014. Ειδικότερα, πολιτική ελευθερία σημαίνει ανεμπόδιστη συμμετοχή στα κοινά της πόλεως και αφορά αποκλειστικά τον πολίτη, ο οποίος θα μοιράζεται με τους άλλους την αλληλέγγυα ευθύνη από την οποία εξαρτάται η ύπαρξη και η ελευθερία του καθενός και όλων. Συνεπώς, πραγματικά ελεύθερος Αθηναίος είναι αυτός που συμμετέχει στην εξουσία της πολιτικής κοινότητάς του συνδέοντας την πολιτική και την προσωπική ελευθερία15. Τέλος, από την ελευθερία πηγάζει η αρχή της κυριαρχίας του πολίτη (λαϊκή κυριαρχία) – σε σύγκριση με αυτό που ισχύει στους βάρβαρους, όπως είναι οι Πέρσες – η ισοπολιτεία16, η ισηγορία17 και επι-πλέον η παρρησία. Όλοι οι πολίτες μετέχουν κατά ίσο τρόπο στα κοινά και στην εξουσία αλλά έχουν και την ελευθερία του λόγου και του στοχασμού ιδιαίτερα στο χώρο της Εκκλησίας του Δήμου18. Ό «βουλόμενος» πολίτης ανέβαινε Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 5, «δημοκρατουμένην» είναι η «πόλις». Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 162, «τοῦτο γάρ ἐστι δημοτικόν», δηλαδή η είσπραξη των οφειλόμενων χρημάτων, όπως ορίζει ο νόμος για χάρη όλων των πολιτών. 8 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, και στην παρ. 59 «δημοτικῶς». 9 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, και στην παρ. 163, «ὃτι πάντα πραότερ’ ἐν δημοκρατίᾳ». 10 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 6 «ἐγώ μετρίως...» και αρχή της μετριοπάθειας. 11 Δημοσθένης, κατά Τιμοκράτους, παρ. 51, εδώ τονίζεται η φιλανθρωπία και η πραότητα των Αθηναί-ων. Πρόκειται για δημοκρατικό γνώρισμα. Εξάλλου, πολίτευμα και πολίτες είναι ένα. 12 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 5 «τῇ πόλει και την δημοκρατουμένην καί ἐλευθέραν εἶναι». 13 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 162-165. 14 Ακαδημία Αθηνών, ό.π., σελ. 61. 15 Βλάχος Γεώργιος, Κ., Η ιδέα του ελεύθερου ανθρώπου στη δημοκρατία των Αθηνών, Η μαρτυρία του Δημοσθένους, εκδόσεις Αντ. Ν.Σάκκουλας, Αθήνα, 1992, σελ. 25-26. 16 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 59, της ίσης δηλαδή συμμετοχής όλων των πολιτών στη διαχείριση των κοινών υποθέσεων της πόλεως. 17 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 12, ο Ευκτήμων ανέβηκε στο βήμα και ανέπτυξε προφορικά τα σχετικά με την υπόθεση γεγονότα και παρ. 157 όπου μπορούν πολιτικοί να ανέβουν στο βήμα και να υπερασπιστούν τους νόμους. 18 Βλάχου Γεώργιος. Κ., ό.π., σελ. 42, 44. 6 7
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού Δικαίου
2017 | 1ο | 107
στο βήμα, για να εκφράσει τις απόψεις του για κάποιο συγκεκριμένο ζήτημα της ημερήσιας διάταξης ή να προτείνει κάποιο ψήφισμα όπως ο Τιμοκράτης19. Η ισηγορία, λοιπόν, γινόταν αντιληπτή όχι μόνο ως πολιτικό δικαίωμα, αλλά και ως αυτονόητη ατομική ελευθερία20. Δεύτερη είναι η αρχή της αμεσότητας. Σε αντίθεση με σήμερα, η αθηναϊκή δημοκρατία είναι άμεση, δηλαδή όλοι οι πολίτες συμμετέχουν άμεσα στους θεσμούς. Η συμμετοχή στην Εκκλησία του Δήμου ήταν άμεση και αυτοπρόσωπη21. Το ίδιο ισχύει και για το δικαίωμα ψήφου σε αυτή. Ο θεσμός της αντιπροσώπευσης ήταν άγνωστος και αδιανόητος για τους αρχαίους22. Έτσι, από το σύνολο του Λόγου διαφαίνεται ότι οι κυβερνητικές, νομοθετικές και δικαστικές εξουσίες ασκούνταν άμεσα από τους ίδιους. Τρίτη αρχή αποτελεί η αρχή της ισονομίας23. Πρόκειται για μια από τις σημαντικότερες αρχές. Αναλύεται σε δύο έννοιες: πρώτον ισότητα απέναντι στους νόμους χωρίς διακρίσεις 24 και δεύτερον στην παρ. 59 όπου νόμος σωστός και δημοκρατικός είναι ο ίδιος για όλους τους πολίτες, όπως ακριβώς αυτοί συμμετέχουν συλλογικά στις ευθύνες και τα αξιώματα25. Περαιτέρω αναφορά της ισότητας απέναντι στον νόμο για όλους από κοινού υπάρχει στην παρ. 116 26. Τελευταία αναφορά υπάρχει στην παρ. 188 και 189 όσον αφορά τη χορήγηση των ίδιων πολιτικών δικαιωμάτων σε όλους 27. Τέταρτη είναι η αρχή της κληρώσεως. Ο κατεξοχήν δημοκρατικός θεσμός αναφέρεται και από τον Δημοσθένη28 ως τρόπος επιλογής των δικαστών-Ηλιαστών. Η κλήρωση όριζε, επίσης, και την σειρά διακυβέρνησης κάθε πρυτανείας29. Κάθε δημόσιο αξίωμα αναλαμβανόταν με κλήρο εκτός από αυτό του στρατηγού και διάφορων άλλων στρατιωτικών εξουσιών, τα οποία αναλαμβάνονταν με εκλογή. Βασική προϋπόθεση για να κληρωθεί κάποιος ήταν η ιδιότητα του πολίτη και η συμπλήρωση της κατάλληλης ηλικίας. Η εκλογή θεωρούνταν κατάλοιπο της αριστοκρατίας, διότι μόνο ο άριστος, ο καλύτερος από τους πολίτες θα έπρεπε να αναλάβει ένα αξίωμα. Όμως, με την κλήρωση αποφεύγονται οι ιεραρχίες και η επαγγελματοποίηση της πολιτικής30, επειδή όλοι μπορούσαν και όφειλαν να αναλάβουν κάποιο αξίωμα προς αρωγή των κοινών και δεν χρειαζόταν να είναι ειδικοί σε θέματα πολιτικής. Πέμπτη είναι η αρχή της πλειοψηφίας. Οι αποφάσεις δικαστών, διαιτητών, βουλευτών και εκκλησιαζόντων στην κλασική Αθήνα ήταν σύμφωνες με την πλειοψηφική αρχή. Για τον Δημοσθένη αυτή
Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρόλο που δεν ακολουθεί την ορθή διαδικασία, παρ. 47-48. Ακαδημία Αθηνών, ό.π. σελ.58. 21 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 12, όπου μιλά για τη σύγκληση συνέλευσης της Εκκλησίας του Δήμου και παρ. 14 για τη καταγγελία ψηφίσματος στην Ηλιαία. 22 Ακαδημία Αθηνών, ό.π., σελ.55. 23 Οι όροι ισονομία, ισηγορία και ισοκρατία παρουσιάζονται για πρώτη φορά επίσης στον Ηρόδοτο. Βλ. Σακελλαρίου Μιχαήλ Β., ό.π., σελ.323. 24 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 18 όπου ο Δημοσθένης υποστηρίζει ότι ο συγκεκριμένος νόμος πρέπει να ισχύει το ίδιο για όλους («ἐπί πᾶσι τόν αὐτόν νόμον τιθέναι»). 25 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.59, «νόμον...τιθέναι κατά τῶν πολιτῶν πάντων» και «ϊσον μετέχειν ἓκαστον ἀξιοῖ». Η έννοια της ισότητας αποφεύγεται από τους αρχαίους και προτιμάται η έννοια της ισονομίας και της ισοπολιτείας. Βλ. Βλάχο Γεώργιος Κ., Η ιδέα του ελεύθερου ανθρώπου στη δημοκρατία των Αθηνών, Η μαρτυρία του Δημοσθένους,ο.π., σελ. 59, 65. 26 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 20, «ἃπασι τοῖς πολίταις κοινούς τούς νόμους τιθέναι». 27 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 59 χορήγούνται τα ίδια πολιτικά δικαιώματα και από τους νόμους της πόλεως για ίση νομική προστασία «ϊσον μέτεστιν ἑκάστῳ». 28 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 7-8 «διά τούς δικάζοντας ὑμῶν ἑσώθην». 29 Πρυτανεία είναι το χρονικό κομμάτι 36 ή 37 περίπου ημερών του πολιτικού έτους, το οποίο ήταν το ηλιακό έτος, και σε αυτήν είχε την εξουσία να πρυτανεύει στη Βουλή μία από τις δέκα αθηναϊκές φυλές. Βλ. Σακελλαρίου Μιχαήλ. Β., Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, ο.π., σελ. 177. 30 Ακαδημία Αθηνών, ό.π., σελ. 53, Κοσμόπουλος Δημήτριος Ι., Η δημοκρατία των Αθηνών, Αθήνα, 1975, σελ. 14. 19 20
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
108 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
η εφαρμογη της είναι αμφίβολη, εφόσον, όμως τηρούνται αυστηρά οι κατεστημένες συνταγματικές διαδικασίες31. Οι αποφάσεις ειδικότερα στην Εκκλησία λαμβάνονταν με ψηφοφορία32. Άρα, στην δημοκρατία ισχύουν οι αποφάσεις των πολλών33. Το δικαίωμα της αντίστασης κατά της τυραννίας αποτελεί την έκτη αρχή. Ο φόβος για κατάλυση της δημοκρατίας ήταν διάχυτος και κάθε απόπειρα προς αυτή την κατεύθυνση θεωρούταν σοβαρό δημόσιο αδίκημα34. Ανάλογο δικαίωμα κατοχυρώνεται και στο δικό μας Σύνταγμα (άρθρο 120). Επίσης, το δικαίωμα αυτό επαναλαμβάνεται στον ηλιαστικό όρκο35 αποτελώντας ταυτόχρονα και καθήκον προς τη δημοκρατία βαθιά ριζωμένο στη συνείδηση των Αθηναίων. Αυτό εκφράζει το καθολικό περιεχόμενο της ελευθερίας. Τέλος, το δικαίωμα της αντίστασης στρέφεται εναντίον οποιασδήποτε τυραννικής εξουσίας και η λειτουργία του συμβάλλει στη διαμόρφωση πολιτειακών και κοινωνικών συνθηκών που παρέχουν στα άτομα και την κοινωνία τις προϋποθέσεις για την ίση και ελεύθερη ανάπτυξή τους36. Ο Δημοσθένης αναφέρει στην παρ. 154 ότι η κατάλυση της δημοκρατίας είχε επέλθει στο παρελθόν με τη κατάργηση της καταγγελίας για πρόταση παράνομων ψηφισμάτων («γραφή παρανόμων»37) και τον κλονισμό του κύρους των δικαστηρίων της Ηλιαίας λόγω της αμφισβήτησης της ισχύος των δικαστικών αποφάσεων. ΙΙΙ. Αρχές που αφορούν στους νόμους και τη νομοθεσία Ο γραπτός και δημόσιος νόμος είναι ο εγγυητής της ελευθερίας, διότι με αυτόν κατοχυρώνονται τα ίδια πολιτικά δικαιώματα για όλους τους Αθηναίους πολίτες. Οι νόμοι είναι η αιτία για τα αγαθά της πόλεως38 και οι πολίτες έχουν δικαίωμα και παράλληλα υποχρέωση να τους υπερασπίζονται και να τους σέβονται39. Η σημασία των νόμων στα μάτια του Δημοσθένους είναι μεγάλη και φτάνει στον χαρακτηρισμό τους ως χαρακτήρα της πόλεως 40. Άρα, οι νόμοι αποτελούν τους βασικούς, ηθικοπολιτικούς κανόνες της κοινής διαβίωσης. Στο ίδιο σημείο αναφέρει ότι οι αθηναϊκοί νόμοι έχουν αποτελέσει παράδειγμα προς μίμηση και για άλλες πόλεις. Η πόλη διοικείται με νόμους και ψηφίσματα 41. Ειδικότερα, Nόμοι αποτελούν το σύνολο των νόμων του Δράκοντος και του Σόλωνος42, που βρίσκονται ακόμα σε ισχύ ύστερα από την αναγραφή και εκκαθάριση των νόμων μετά τις ολιγαρχικές επαναστάσεις και δεν έχουν τροποποιηθεί αλλά και αυτοί που έχουν θεσπιστεί με την διαδικασία της «ἐπιχειροτονίας»43. Η Σολώνεια νομοθεσία επέχει θέση συντάγματος44. Ο όρος νόμος ανταποκρίνεται επακριβώς στην έννοια του τυπικού και ουσιαστικού νόμου του σύγχρονου δημόσιου δικαίου45, ενώ ψήφισμα είναι κάθε απόφαση της Εκκλησίας του Δήμου, ύστερα από πρόταση κάποιου πολίτη κυρίως για διοικητικά ζητήματα, όπως είναι το ψήφισμα της παρ. 11, το οποίο αφορά την εκλογή εξεταστικής επιτροπής, ώστε Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 18. Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.33 «χειροτονία». 33 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 37 «ὑμεῖς οi πολλοί». 34 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.144 «ἑπί καταλύσει τοῡ δήμου». 35 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 149 « τις καταλύῃ τόν δῆμον τόν Άθηναίων.. οὑ πείσομαι». 36 Ακαδημία Αθηνών, Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, Μελέτες για το πολίτευμα και την ιδεολογία των Αθηναίων,ό.π., σελ. 59. 37 MacDowell, Douglas M., Το δίκαιο στην Αθήνα των κλασικών χρόνων, μετάφραση Γ. Μαθιουδάκη, 5η Έκδοση, Εκδόσεις Δ. Μ. Παπαδήμα, Αθήνα, 2009, σελ. 80-83. 38 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.5. 39 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.157. 40 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 210 «τούς νόμους...τρόπους τῆς πόλεως». 41 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 152, όπου ο Δημοσθένης κάνει ξεκάθαρη τη διάκριση μεταξύ τους, αναφορά και στον ηλιαστικό όρκο, παρ. 149. 42 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 211 «συμφέροντας ἓθηκον καί καλῶς ἓχοντας νόμους». Στην παρ.103 αναγνωρίζεται ο Σόλων ως νομοθέτης. 43 MacDowell Douglas. M., ό.π., σελ. 75, 77. 44 Κοσμόπουλος, Δημήτριος Ι., Η δημοκρατία των Αθηνών, ό.π., σελ. 23. 45 Βλάχου Γεώργιος Κ., Δίκαιο και πολιτική στην αρχαία Ελλάδα και το σύγχρονο κόσμο, Μελέτες 2,ό.π., σελ. 168. 31 32
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού Δικαίου
2017 | 1ο | 109
να συλλέξει τις σχετικές μηνύσεις με την κλοπή των ιερών χρημάτων. Η καταγγελία νόμου ή ψηφίσματος εισάγεται στην Ηλιαία46. Έτσι, η δημοκρατία νοήθηκε με αναφορά στη θέση του νόμου μέσα σε αυτήν. Ο Δημοσθένης τονίζει, πρώτον, ότι οι νόμοι είναι το κυριότερο αίτιο για την ύπαρξη δημοκρατίας και ελευθερίας47 και δεύτερον, ότι σε μια ολιγαρχία οι εξουσιαστές μπορούν να ακυρώνουν νόμιμες πράξεις και να κανονίζουν όπως θέλουν το μέλλον, ενώ στη δημοκρατία οι νόμοι ορίζουν το τι πρέπει να ισχύει στο μέλλον και ψηφίζονται, αφού πεισθούν οι πολίτες για την ωφέλειά τους και δεν επιβάλλονται από την θέληση του ενός48 . Στην συνέχεια, είναι ενδιαφέρον να σταθούμε στα χαρακτηριστικά του νόμου και τις αρχές που τον διέπουν μέσα από το πλούσιο υλικό που προσφέρει ο Δημοσθένης. Αρχικά, θα αναφερθεί η κυριαρχία του νόμου49. Πρόκειται για ένα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της αθηναϊκής δημοκρατίας, διότι είναι ασυμβίβαστο με την φύση των άλλων πολιτευμάτων. Η δημοκρατία είναι το μόνο πολίτευμα όπου η ζωή των πολιτών ρυθμίζεται με κανόνες δικαίου γενικής αποδοχής, που ισχύουν εξίσου για κάθε πολίτη ανεξάρτητα από την κοινωνική του θέση. 50 Η δημοκρατία είναι μια «νομοκρατούμενη πολιτεία»51. Σε αντίθεση, λοιπόν, με την ολιγαρχία οι συνετοί πολίτες επιθυμούν να άρχονται από τους νόμους52. Συνεπώς, η δημοκρατία έχει ταυτιστεί με τη «βασιλεία του νόμου» και με την αυστηρή τήρηση της αρχής της νομιμότητας, υπό την έννοια της υπεροχής του τυπικού και ουσιαστικού νόμου53. Η υπεροχή των νόμων συνδέεται με την προέλευσή τους με την ποιότητα, δηλαδή, του οργάνου που επεξεργάζεται τους νόμους και φυσικά την προέλευσή τους, από τον Σόλωνα54. Η Εκκλησία του Δήμου αποτελεί το κυρίαρχο αυτό όργανο και προσδίδει αναπόφευκτα στον νόμο το τυπικό στοιχείο της υπεροχής. Ο ίδιος ο Δήμος θέλει και ψηφίζει και υπακούει στους νόμους της πόλεώς του. Ο Δημοσθένης αναφέρει ξεκάθαρα στην παρ. 215 και 216 ότι η παρακμή ή το μεγαλείο της πόλης εξαρτάται από τους νόμους της και συνεχίζει στην παρ. 217 λέγοντας ότι οι νόμοι είναι αυτοί που συνέχουν και συντηρούν τα διάφορα στοιχεία της πόλης. Σε τελευταία ανάλυση, όταν η πολιτεία είναι συντεταγμένη σύμφωνα με νόμους η κοινότητα επωφελείται από αυτό. Στη συνέχεια, θα αναφερθεί η ολιγονομία. Πρόκειται για γενική αρχή του αθηναϊκού δικαίου. Στην παρ. 34 ο Δημοσθένης επιχειρεί έναν υπαινιγμό κατά της πολυνομίας που υπήρχε στην πόλη εκείνη την περίοδο. Νόμοι μη χρήσιμοι έπρεπε να καταργηθούν και, μάλιστα, μόνο δια της διαδικασίας της επιχειροτονίας και την απόφαση των νομοθετών55. Υπερέχουν οι «πάτριοι νόμοι». 56 Τρίτον, η αρχή της απαγόρευσης της έκδοσης ατομικού νόμου. Οποιοσδήποτε νόμος με προσωπικό και ατομικό χαρακτήρα απαγορεύεται. Ο νόμος πρέπει να εξαγγέλλει μια γενικότητα στο περιεχόμενο και στην εφαρμογή του. Ο Δημοσθένης περιλαμβάνει στην παρ. 59 αυτούσιο τον νόμο που ορίζει κάτι τέτοιο57. Μόνη εξαίρεση αποτελεί το αποτέλεσμα της μυστικής ψηφοφορίας τουλάχιστον Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 10,14. Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 5. Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 75-76. 49 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 15, 18, 68, 69, 75, 76, 152, 210, 215, 216, 217. 50 Τουλουμάκος Ιωάννης, Η θεωρητική θεμελίωση της δημοκρατίας στην κλασική Ελλάδα, εκδόσεις Παπαζήσης, Αθήνα, 1979, σελ.135. 51 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 75 «τί ποτ΄ἐστίν ᾧ νόμος». 52 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 75 «οἱ μέν ὑπό νόμων ἑθέλοντες ἂρχεσθαι σώφρονες καί χρηστοί νομίζονται». 53 Βλάχου Γεώργιος Κ., Η ιδέα του ελεύθερου ανθρώπου στη δημοκρατία των Αθηνών, Η μαρτυρία του Δημοσθένους, ό.π., σελ.54. 54 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 133 επομ. «πάτριοι νόμοι». 55 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 33, MacDowell, Douglas M., Το δίκαιο στην Αθήνα των κλασικών χρόνων, μετάφραση Γ. Μαθιουδάκη, ό.π., σελ. 77-80. 56 Νοούνται οι νόμοι του Δράκοντος και του Σόλωνος. Σακελλαρίου Μ. Β., Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, ό.π., σελ. 246. 57 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 59 «μηδέ νόμον ἐξεῖναι ἐπ’ ἀνδρί θεῖναι, ἐάν μή τόν αὐτόν ἐπί πᾶσιν Άθηναίοις». 46 47 48
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
110 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
6.000 ηλιαστών. Πρόκειται για θεμελιώδη αρχή του δημοκρατικού πολιτεύματος και αναλύεται στην ίση εφαρμογή του νόμου απέναντι όλων, αφού όλοι είναι εξίσου μέτοχοι τόσο της ιδιωτικής κοινωνίας των ελευθέρων όσο και της υπερτιθέμενης σ’ αυτήν κοινότητας των πολιτών58. Ο νόμος αυτός αναφέρεται και από τον Ανδοκίδη59 και μερικώς από έναν άλλο Λόγο του Δημοσθένους60. Νόμος ορθός και δημοκρατικός ορίζει τα ίδια για όλους τους πολίτες. Τέλος, ο Τιμοκράτης δεν τήρησε αυτή την αρχή, καθώς με τον νόμο που πρότεινε και ψηφίστηκε, πέτυχε την εξαίρεση μιας κατηγορίας πολιτών, δηλαδή, των ενοικιαστών των φόρων και των εγγυητών τους από τη φυλάκιση 61. Τέταρτον, η αρχή της απαγόρευσης της αναδρομικότητας των νόμων62. Ο νόμος δεν πρέπει να αναφέρεται στο παρελθόν αλλά στο μέλλον. Στην παρ. 44 αναφέρει ότι ο Τιμοκράτης μιλούσε για το παρελθόν και συμπεριέλαβε αορίστως όλα τα χρόνια που έχουν περάσει 63. Στην παρ. 54 αναφέρεται σε όσα έγιναν προηγουμένως. Στις παρ. 72-76 επαναλαμβάνει την απαγόρευση αυτή με διαβεβαιώσεις και διακρίσεις των αποδεδειγμένων και παρελθοντικών γεγονότων σε σχέση με τα μελλοντικά. Ολοκάθαρα στην παρ. 76 ισχυρίζεται ότι οι νόμοι δεν ομιλούν παρά για πράγματα που πρόκειται να γίνουν στο μέλλον64 και ότι οι δικαστές αποφάσισαν για τα περασμένα. Στις παρ. 75-76 του «Κατά Τιμοκράτους» λόγου ο Δημοσθένης στιγματίζει έναν πολίτη, γιατί υπό δημοκρατικό καθεστώς έβαλε μέσα στο νόμο που πρότεινε την ολιγαρχική αδικία και κατέστησε τον εαυτό του αναδρομικά ανώτερο από τους δικαστές που θα δίκαζαν. Το δημοκρατικό καθεστώς απαρτίζεται από σώφρονες και έντιμους πολίτες, ενώ το ολιγαρχικό από άνανδρους και δούλους-ανελεύθερους. Οι νόμοι οφείλουν, λοιπόν, επί δημοκρατίας να ορίζουν το τι πρέπει να γίνεται στο μέλλον και να πείθουν τους πολίτες ότι από την εφαρμογή τους θα έχουν κάποιο συμφέρον. Αντίθετα, επί ολιγαρχίας ο ηγέτης δεν σέβεται καμία δημοκρατική αρχή, ακυρώνει τα πεπραγμένα και επιβάλλει τη θέλησή του. Έτσι, παρουσιάζεται ο Τιμοκράτης επιδιώκοντας να περάσει την αδικία της ολιγαρχίας με τη θέσπιση αυτού του νόμου. Τελευταία διαβεβαίωση δίνεται στην παρ. 116 όπου γίνεται φανερή η αντίληψη του Δημοσθένη ότι ο νομοθέτης πρέπει να θεσπίζει νόμους για τα όσα θα γίνουν στο μέλλον65. Αρχή δημοσιότητας των νόμων και δικαίωμα της πληροφόρησης περί τα κοινά: Όλοι οι πολίτες έχουν το δικαίωμα να πληροφορούνται το περιεχόμενο ενός νόμου και πολύ περισσότερο, όταν προτείνεται κάποιος νέος προς μεταβολή προηγούμενου. Ο νόμος αυτός εκτίθεται μπροστά στα αγάλματα των επώνυμων ηρώων σε δημόσια θέα66, ώστε να τον γνωρίζουν όλοι από πριν67, για να μπορεί στη συνέχεια κάποιος πολίτης να προτείνει τυχόν τροποποιήσεις ή να προβάλει τυχόν αντιρρήσεις του68.
Βλάχου Γεώργιος Κ., ό.π., σελ. 58. Ανδκίδης, Περί των Μυστηρίων παρ. 87. 60 Στον Δημοσθένη, Κατ’ Αριστοκράτους, παρ. 86. 61 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 60. 62 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 44, 54, 72, 74, 75, 76, 116 και στον ηλιαστικό όρκο. 63 Ο νόμος που ορίζει για το μέλλον σημαίνει ότι ο νεότερος νόμος δεν πρέπει να ρυθμίζει τις έννομες συνέπειες πραγματικών γεγονότων που συνέβησαν πριν το χρονικό σημείο από το οποίο άρχισε η ι-σχύς του, Μαριδάκη Γεώργιος, Ο Δημοσθένης-θεωρητικός του δικαίου,1951 σελ. 21-22. 64 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.76 «οἱ δέ νόμοι περί τῶν μελλόντων ἅ χρή γίγνεσθαι φράζουσιν». 65 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 116 «περί τῶν μελλόντων ἓσεσθαι». 66 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 18 «ἐκθεῖναι πρόσθεν τῶν ἐπωνύμων γράψαντα σκοπεῖν» και παρ. 23 «ἐκτιθέτω πρόσθεν τῶν ἐπωνύμων γράψας τούς νόμους». 67 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 36 «ἐκτιθέναι κελεύει τοῦ προειδέναι πάντας». 68 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους,, παρ. 25, 26. 58 59
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού Δικαίου
2017 | 1ο | 111
Αρχή αναλογικότητας των νόμων: Κάθε ισχύων νόμος πρέπει να είναι κατάλληλος69 και προς το συμφέρον70 αρχικά της ίδιας της πόλης και στη συνέχεια των πολιτών της ανάλογα με τις ανάγκες τους71. Εγκυρότητα και χρονική ισχύς των νόμων: Κάθε νόμος ισχύει είτε από την ημέρα θέσπισής του είτε από μετά από ορισμένη προθεσμία (παρ. 43 π.χ. έναρξη ισχύος του νόμου μετά τη παρέλευση της θητείας του «ἐπωνύμου άρχοντος»72), η οποία έχει προστεθεί για το σκοπό αυτό73. Ο «γραμματέας74» της Βουλής και του Δήμου έχει την υπο-χρέωση να προσθέτει τις νέες διατάξεις στους νόμους. Επίσης, για να είναι έγκυρος ένας νόμος, πρέπει να έχει περάσει από το προπαρασκευαστικό στάδιο, δηλαδή, να έχει εκδώσει προβούλευμα η Βουλή75. Στη συνέχεια, ακολουθεί η ιεράρχηση των κανόνων δικαίου. Βασική διάκριση των κανόνων δικαίου της Αθήνας είναι μεταξύ νόμου, - που είναι υπέρτερος - και ψηφίσματος (διατάγματος)76. Βασική αρχή του δικαίου είναι ότι απαγορεύεται να έχει ένα ψήφισμα, ακόμα και αν αυτό είναι νόμιμο, μεγαλύτερη ισχύ από ένα νόμο, διότι το πρώτο πρέπει να σέβεται τον νόμο και να ρυθμίζει ορισμένες έννομες καταστάσεις σύμφωνα με αυτόν77. Η βαρύτερη κατηγορία που προσάπτει στον Τιμοκράτη ο Δημοσθένης είναι ότι, παρόλο που γνώριζε την αρχή αυτή, εντούτοις προχώρησε στην πρόταση και ψήφιση νόμου υπό μορφή ψηφίσματος του οποίου δεν αγνοούσε ότι το περιεχόμενο ήταν παράνομο 78. Επίσης, δεν επιτρέπεται να προτείνεται και να θεσπίζεται ψήφισμα ή νόμος κατά παράβαση περιεχομένου κάποιου ήδη ισχύοντος νόμου79. Συνεπώς, ουσιώδες νομικό και τεχνικό υπόβαθρο της πάτριου πολιτείας των Αθηναίων είναι η αυστηρώς καθιερωμένη ιεραρχία μεταξύ νόμου και ψηφίσματος. Έκτη αποτελεί η αρχή της νομιμότητας των ποινών (nulla poena sine lege). Ο Δημοσθένης αναγνωρίζει ότι ο νομοθέτης πρέπει να καθορίζει στον νόμο ποιές ποινές πρέπει να επιβάλλονται για κάθε αδίκημα, πρωταρχικές ή παρεπόμενες80. Νόμος ορίζει ότι οι Ηλιαστές έχουν το δικαίωμα να επιβάλλουν την ποινή της φυλάκισης, όταν κάποιος οφειλέτης δεν πληρώνει το πρόστιμό του και μέχρι να το αποπληρώσει81. Επίσης, μπορούσαν να επιβληθούν η θανατική ποινή82, η δήμευση και η «ἀτιμία»83.
«ἐπιτήδειος»- η αρχή της καταλληλότητας αποτελεί μερικότερη αρχή της αναλογικότητας. «συμφέρων». 71 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 68: Ο Δημοσθένης προσπαθεί να αποδείξει ότι ο νόμος του Τιμοκράτους δεν έχει αυτόν τον σκοπό. 72 Ο «ἐπώνυμος άρχων» είναι ένας από τους εννέα άρχοντες της Αθήνας και μάλιστα ο πρώτος. Αυτός έδινε το όνομά του στο πολιτικό έτος. Επίσης, το όνομά του δινόταν στην αρχή του κάθε νόμου, των συνθηκών και των δημόσιων επιγραφών. Ο προσδιορισμός «ἐπώνυμος» εμφανίζεται στους ρωμαϊκούς χρόνους και στα προηγούμενα χρόνια αυτός λεγόταν απλώς «ἂρχων». Για περισσότερες λεπτομέρειες βλ. Σακελλαρίου Μιχαήλ Β., Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, ό.π., σελ. 195-196. 73 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 43, «κελέυει γάρ ἓκαστον ἀφ’ ἧς ἡμέρας ἐτέθη κύριον εἶναι, πλήν εϊ τῳ χρόνος προσγέγραπται... ἂρχειν». 74 Βλ. Σακελλαρίου Μιχαήλ Β., Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, ο.π., σελ. 211-212. 75 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.11, «προσῆλθε τῇ βουλῇ, προβούλευμ’ ἐγράφη». 76 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 152. 77 Βλ. Σακελλαρίου Μιχαήλ Β., Η Αθηναϊκή Δημοκρατία, ό.π., σελ. 160-161, 238-239. 78 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 30, 31. 79 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.31, 32, 33. 80 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 79, 105, 116. 81 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 63, 64, 83, 152. 82 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 104, 113. 83 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.50, 201. Η «ἀτιμία» είναι μια μορφή ποινής, που μπορούσε να επιβληθεί για διάφορα εγκλήματα. Ορίζεται ως στέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων αυτού που κρίθηκε ένοχος για μια άδικη πράξη. Για περισσότερες λεπτομέρειες βλ. MacDowell, D. M., Το δίκαιο στην Αθήνα των κλασικών χρόνων, ό.π., σελ. 117-120. 69 70
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
112 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
Ειδικές ποινές επιβάλλονται σε πολίτες που έχουν αναλάβει ιδιαίτερα αξιώματα 84. Ο συνεργός ή ο συνένοχος υποβαλλόνταν στην ίδια ποινή85. Τέλος, ο σκοπός της ποινής ειδικά, όταν προτείνεται αντίθετος ή ασύμφορος νόμος, ήταν διπλός, δηλαδή, πρώτον, προς τιμωρία του υπαίτιου προσώπου και καταστολή του αδικήματος και δεύτερον προς παραδειγματισμό των υπολοίπων πολιτών86. Στην έβδομη θέση είναι η μεταβολή των νόμων με συγκεκριμένη διαδικασία και πρόταση νέου νόμου87. Γενικά, οι Αθηναίοι επιδίωξαν μια σταθερότητα των νόμων τους χωρίς να σημαίνει απαραίτητα αυτό ότι ήταν και ακλόνητοι. Ο Δημοσθένης αναφέρει το παράδειγμα των Λοκρών ως προς τον αυστηρότατο τρόπο μεταβολής των νόμων τους88, πιο πολύ για παραδειγματισμό. Πράγματι, η μεταβολή ή κατάργηση ενός νόμου περνούσε από μια αυστηρή διαδικασία από άποψη χρόνου, την ονομαζόμενη «ἐπιχειροτονία τῶν νόμων», ύ-στερα από ενδελεχή επισκόπηση των πραγμάτων από την ειδική επιτροπή των νομοθετών89. Ειδικότερα, η διαδικασία πρότασης νέων νόμων θεσπίζεται από τους νόμους της πόλεως κατά σαφή και ακριβή τρόπο90. Απαιτούσε, πρώτον, να γίνει σε ορισμένο χρόνο 91. Η προθεσμία αυτή ξεκινά από την 11η ημέρα της πρώτης πρυτανείας92 κατά την οποία συγκαλείται η πρώτη Εκκλησία του δήμου του αττικού έτους μέχρι την 3η συνέλευση. Δεύτερον, απαιτείται ορισμένος τρόπος, δηλαδή η δημοσιότητα και καταγραφή του προτεινόμενου νόμου στα αγάλματα των επωνύμων ηρώων σε λευκό πίνακα, με σκοπό τον σεβασμό του δικαιώματος πληροφόρησης των πολιτών 93, μέχρι την επόμενη συνέλευση. Τρίτον, ο νόμος αυτός πρέπει να τηρεί την αρχή της ισονομίας, δηλαδή να ορίζει το ίδιο για όλους τους πολίτες94. Τέταρτον, πρέπει να ακυρωθεί τυχόν αντίθετος νόμος95. Η υπεράσπιση των υπαρχόντων νόμων ήταν έργο των συνηγόρων96. Τέλος, αν κάποιος δεν τηρήσει αυτές τις προϋποθέσεις, οι νόμοι παρέχουν το δικαίωμα σε όποιον θέλει να τον κατηγορήσει97. Ακολουθεί το δικαίωμα και η υποχρέωση καταγγελίας νόμου - αρχή της ακύρωσης των αντίθετων νόμων. Κάθε Αθηναίος πολίτης έχει το δικαίωμα να καταγγείλει ένα νόμο, που θεωρεί ότι είναι αντίθετος προς τα συμφέροντα της Αθήνας98. Όμως, υπάρχει υποχρέωση καταγγελίας ενός αντίθετου νόμου προς έναν άλλον ισχύοντα νόμο με «γραφή παρανόμων» ή «γραφή νόμον μη ἐπιτήδειον θείναι»99. Αυτές οι γραφές αποτέλεσαν δικλείδα ασφαλείας των νόμων και, αντιστοίχως, του δημοκρατικού πολιτεύματος. Ακόμα, κάθε Αθηναίος έχει το δικαίωμα να ζητήσει την ακύρωση ενός νόμου, αρκεί να προτείνει κάποιον άλλον νόμο στην θέση του προηγούμενου. Απαραίτητη προϋπόθεση αποτελεί να μην είναι αντίθετος στους ισχύοντες νόμους100. Τέτοιος αντίθετος νόμος και μάλιστα προς όλους τους ισχύοντες νόμους της Αθήνας είναι αυτός του Τιμοκράτους101. Συνεπώς, δεν πρέπει να προτείνεται αντίθετος
Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους παρ. 59, 60. Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 114. 86 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 101, 218. 87 Βλέπε και J. de Romilly, Ο νόμος στην ελληνική σκέψη από τις απαρχές του Αριστοτέλη, μετάφραση Μ. Αθανασίου και Κ. Μηλιαρέση, 2η έκδοση, εκδ. Το άστυ, 1995, σελ.185-6. 88 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 139. 89 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 20-23. 90 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.17 «δεῖ ποιεῖν περί τῶν μελλόντων τεθήσεσθαι νόμων», «σαφῶς» «ἀκριβῶς». 91 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 18 «χρόνος ἐστί γεγγραμμένος» και παρ. 32. 92 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 20. 93 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 18 «ἐκθεῖναι πρόσθεν τῶν ἐπωνύμων γράψαντα σκοπεῖν» και παρ. 23, 25, 26, 27. 94 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.18 ««ἐπί πᾶσι τόν αὐτόν νόμον τιθέναι». 95 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 18 «λύειν τούς ἐναντίους». 96 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 36. 97 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 19, «τῷ βουλομένῶ δίδωσι γράφεσθαι». 98 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 5, 10, 36, 37, 117, 118. 99 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 32, 33, 37. 100 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 33. Σε περίπτωση πρότασης αντίθετου προς τους ισχύοντες νόμου μπορούσε να ασκηθεί εναντίον του η «γραφή παρανόμων». Αναλυτικότερα βλ. MacDowell, D. M., ό.π., σελ. 80. 101 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 66. 84 85
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού Δικαίου
2017 | 1ο | 113
νόμος από τους ισχύοντες102. Η ψήφιση ενός νέου νόμου δεν συνεπάγεται αυτομάτως την κατάργηση αντιστοίχως των προηγούμενων νόμων, αλλά οι τελευταίοι απαιτούν ακύρωση ή μεταβολή ενώπιον των νομοθετών. Άρα, οι αντίθετοι νόμοι πρέπει να ακυρώνονται103. Στην ένατη θέση θα αναλυθεί το περιεχόμενο του νομοθετικού κειμένου. Επιπλέον χαρακτηριστικά του νόμου είναι τα εξής: Όλοι οι νόμοι έχουν επιτακτικό περιεχόμενο, γιατί διατάσσουν τι πρέπει να κάνουν οι πολίτες104. Επίσης, ο νόμος πρέπει να είναι απλός και κατανοητός105, ώστε να έχει την ίδια σημασία για όλους106, πρακτικός και αυτά που διατάσσει να είναι πραγματοποιήσιμα 107. Αν είναι καλός, αλλά αυτό που ορίζει αδύνατο, τότε πρόκειται για ευχή και όχι για νόμο 108. Έτσι, η ποιοτική αρτιότητα του νομοθετικού κειμένου εναπόκειται στην απλότητα και την κατανόηση που προσφέρει. Αυτός θα είναι ο νόμος που θα κάνει καλό στον λαό109. Περαιτέρω, πρέπει να μην παρέχει καμία διευκόλυνση σε αυτούς που αδικούν, γιατί ο νόμος πρέπει να είναι ήπιος απέναντι σε εκείνον που βρίσκεται σε δίκη, και όχι έναντι στον καταδικασθέντα ένοχο110. Άλλο χαρακτηριστικό του νόμου, είναι η ενότητα του περιεχομένου του, γιατί πρέπει να περιέχει όλα αυτά τα στοιχεία από την αρχή ως το τέλος και να μην είναι αντιφατικός111. Ακόμα, ο νόμος δεν πρέπει να είναι αόριστος, αλλά ορισμένος και σαφής112, και πολύ περισσότερο δεν πρέπει να καταλύει τα πάντα, κάνοντας άνω κάτω το πολίτευμα, αφήνοντας την πόλη δίχως δόξα113114. H αυστηρότητα των νόμων ισχύει για όλους, ακόμα και για τους στρατηγούς 115. Οι νόμοι είναι αυτοί που σώζουν την πόλη και δεν αρκεί η ονομασία ενός κειμένου ως νόμου, αλλά θα πρέπει και το περιεχόμενό του να ανταποκρίνεται στην έννοια του νόμου και να έχει όλα τα παραπάνω χαρακτηριστικά του νόμου116. Δέκατη είναι η αρχή του κοινωνικού και φιλανθρωπικού χαρακτήρα των νόμων. Η φιλανθρωπία και το ήπιο κλίμα που χαρακτηρίζουν τους αθηναϊκούς νόμους είναι κατά τον Δημοσθένη, γνωρίσματα της δημοκρατίας. Οι νόμοι δεν πρέπει να προτείνουν τίποτα το σκληρό και βίαιο όπως στα ολιγαρχικά καθεστώτα. Αντίθετα, ορίζουν πως όλα πρέπει να διεξάγονται με τρόπο ανθρώπινο και δημοκρατικό117. Επίσης, ο κοινωνικός χαρακτήρας διακρίνεται και στην παρ. 69, όπου αναφέρεται ότι οι νόμοι ως προς τους υπό δίκη πρέπει να είναι ήπιοι. Ο νομοθέτης οφείλει να αποφεύγει τη θέσπιση κανόνων δικαίου, οι οποίοι επιβάλλουν συμπεριφορές που δεν αντέχουν οι κατά τη φύση δυνάμεις του ανθρώπου 118. Τέλος,
Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 32, 33, 188. Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 18,«λύειν τούς ἐναντίους» και παρ. 23. 104 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 53 «οἱ νόμοι μέν ἅπαντες προστάσσουσιν ἅ χρή ποιεῖν». 105 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 68, «ἁπλῶς καί πᾶσι γνωρίμως γεγράφθαι». Επίσης, βλ. Σακελλαρίου Μ. Β., ό.π., σελ. 8. 106 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 68, «καί μή τῷ μέν εἶναι ταυτί περί αὐτοῦ νομίζειν, τῷ δέ ταυτί». 107 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 68, «δυνατάς τάς πράξεις ἅς δεῖ γίγνεσθαι διά τοῦ νόμου». 108 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 68, «εἰ γάρ... εὐχῆς». 109 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 68. 110 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 69, «μηδενί τῶν ἀδικούντων φαίνεσθαι μηδεμίαν διδόντα ῥᾳστώνην». 111 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 71 «ἒστι γάρ οὐ τό μέν αὐτοῦ καλῶς κείμενον, τό δ’ ἡμαρτημένον, ἀλλ’ ὃλος ἐξ ἀρχῆς, ἁπό τῆς πρώτης συλλαβῆς μέχρι τῆς τελευταίας». 112 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 43, 44. 113 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους,παρ. 91 «Ὃτι τοίνυν ὃλην συγχεῖ τήν πολιτείαν καί καταλύει πάντα τά πράγμαθ’ ὁ νόμος, καί πολλάς φιλοτιμίας..., μαθήθεσθαι». 114 Οι νόμοι που θεσπίζονται δεν πρέπει να δίνουν τη δυνατότητα σφάλματος αλλά αντίθετα να την αφαιρούν και να συνέχονται με το σύνολο των νόμων. Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 123 «οὐδέ νόμους τοιούτους τίθεσθ’ ὃπως ἐξουσία ἒσται ἐξαμαρτεῖν, ἀλλά τοὐναντίον ὃπως μή». 115 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 135, 136 «ἀλλ’ ὃμως ἅπαντες οὗτοι ὑπέμενον τούς νόμους». 116 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 156 «οἱ τε γάρ σῴζοντες τήν πόλιν εἰσί νόμοι». 117 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 24 «φιλανθρώπως καί δημοκρατικῶς». 118 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 68. 102 103
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
114 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
θεωρεί ιδιαίτερη αποστολή της πόλεως να ελεεί τους ασθενείς, να μην επιτρέπει στους ισχυρούς και τους επιτήδειους να υβρίζουν και να μην μεταχειρίζεται σκληρά τους πολλούς119. Ακόμα, πρέπει να αναφερθούν οι κατηγορίες των νόμων και η διάκριση μεταξύ ιδιωτικού και δημόσιου δικαίου. Ειδικότερα δε, αναφερόμαστε στην αρχή της αυστηρότητας και την αρχή της μετριοπάθειας των νόμων. Ο Δημοσθένης διακρίνει δύο κατηγορίες νόμων για όλες τις πόλεις. Η πρώτη περιλαμβάνει τους νόμους εκείνους που ρυθμίζουν τις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών καθώς και τις συναλλαγές τους, ορίζοντας ποιά στάση πρέπει να τηρηθεί («ἰδίᾳ», «τά τ’ ἲδια», «νόμοι περί τῶν ἰδίων»). Η δεύτερη περιλαμβάνει τους νόμους εκείνους, που καθορίζουν τα καθήκοντα και τις σχέσεις των πολιτών απέναντι στην πόλη120. Είναι, λοιπόν, ευνόητο ότι το είδος των υποθέσεων μάς δίνει το είδος των νόμων καταλήγο-ντας στη διάκριση μεταξύ ιδιωτικού και δημόσιου δικαίου. Βέβαια, η αθηναϊκή διάκριση μεταξύ υποθέσεων δημόσιου και ιδιωτικού δικαίου δεν ήταν με κανένα τρόπο η ίδια με τη σύγχρονη διάκριση μεταξύ ποινικών και αστικών υποθέσεων. Ευρύτερο είναι το δημόσιο δίκαιο, καθώς περιλαμβάνει όλους τους κανόνες δικαίου, που ρυθμίζουν την οργάνωση της πολιτείας, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των πολιτών, τις εξουσίες των αρχόντων, τον καθορισμό των δημόσιων αδικημάτων, τη λειτουργία των δικαστηρίων και της Βουλής121. Αυτοί μάλιστα οι νόμοι είναι και οι πιο αυστηροί στην εφαρμογή τους, καθώς επιβάλλουν βαριές κυρώσεις σε περίπτωση παραβιάσεώς τους122. Σκοπός αυτής της αυστηρότητας είναι, όσοι ασχολούνται με την πολιτική να μην αδικούν τους πολλούς. Αντιθέτως, οι νόμοι των ιδιωτικών υποθέσεων, κυρίως οικογενειακών και κληρονομικών, χαρακτηρίζονται από με-τριοπάθεια και επιείκεια123. Πλησιάζουν αρκετά την έννοια των κανόνων αναγκαστικής τάξης (ius cogens). Συμπερασματικά, το είδος των νόμων καθορίζει και το μεγαλείο ή τη παρακμή της πόλης και γι’ αυτό δεν πρέπει να καταστρέφεται το είδος των νόμων διαφθείρο-ντας το περιεχόμενό τους124. Έτσι, το μεγαλείο της πόλεως το διαφυλάττουν οι νόμοι που τιμωρούν τους εγκληματίες και τιμούν τους μετρημένους125. Τελευταία, αλλά πολύ σημαντική, είναι η αρχή της υπεροχής του δημόσιου συμφέροντος. Οι Αθηναίοι υπάρχουν πολιτικά, οντολογικά και ηθικά μόνο μέσα στην πόλη τους. Η πολιτική τους ελευθερία είναι απόρροια της δημοκρατίας. Η υπεροχή του δημόσιου συμφέροντος είναι ριζωμένη σε αυτούς σε όλους τους τομείς. Όταν κάποιος αδικεί την πόλη, π.χ. όταν δεν καταθέτει τα δημόσια χρήματα ή ληστεύει τα δημόσια αγαθά είναι σαν να αδικεί όλους τους συμπολίτες του126. Οι τελευταίοι έχουν δικαίωμα αλλά και υποχρέωση να τον καταγγείλουν. Σκοπός αυτής της καταγγελίας είναι αρχικά η προάσπιση των συμφερόντων της πόλης127 και στη συνέχεια η τιμωρία του δράστη128. Οι πολίτες λοιπόν, όταν πράττουν πρέπει να έχουν στον νου τους το συμφέρον της πόλεως και να δείχνουν το ήθος της πόλεως129. Ειδικότερα, αυτοί πρέπει να βοηθούν τους αδύναμους, να μην επιτρέπουν στους ισχυρούς να καταπιέζουν, να μην μεταχειρίζονται με σκληρότητα τους πολλούς και να μην γίνονται κόλακες των δυνατών 130. Αξιοπρόσεκτη είναι και η αναστολή των εχθροπραξιών εναντίον της πόλεως αλλά και των δημόσιων λει-
Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 171. Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 29, 99, 192, 193 «κοινῇ», «τά δημόσια», «τῷ κοινῷ τῆς πόλεως», «νόμους περί τῶν πρός τό δημόσιον». Επίσης, βλέπε Μαριδάκη Γ. Σ., Ο Δημοσθένης-θεωρητικός του δικαίου, Εκδοτικός Οίκος Τζάκα-Δελαγραμματίκα, Αθήναι, 1951, σελ. 12-13. 121 Για περισσότερες λεπτομέρειες βλ. MacDowell D. M., ό.π., σελ. 90-97. 122 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.193, «ἰσχυρῶς καί χαλεπῶς». 123 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.193. 124 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 215 «μάλιστα δέ τούτοις... ἔστιν ἤ μικράν ἤ μεγάλην εἶναι τήν πόλιν». 125 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 216. 126 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 9, «κοινῇ πᾶσαν τήν πόλιν», «ἱερῶν καί ὁσίων χρημάτῶν» και «τά κοινά διαρπάζειν». 127 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 8, «βοηθῆσαι θ’ ἅμα τῇ πόλει». 128 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 8, 9, «τιμωρίαν ὑπέρ ὧν ἐπεπόνθεν λαβεῖν. 129 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 170, «γάρ ὑπέρ τῆς πόλεως πράττοντά τί», «τό τῆς πόλεως ἦθος ἒχοντα δεῖ φαίνεσθαι». 130 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 170, 171. 119 120
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού Δικαίου
2017 | 1ο | 115
τουργιών της (συνεδριάσεις της Εκκλησίας, των δικαστηρίων, εκτέλεση δικαστικών αποφάσεων ή κατασχέσεων) κατά την εποχή της «ἱερομηνίας» 131. Τέλος, η επικύρωση ενός κακού νόμου αποτελεί ντροπή για την πόλη και βλάπτει όλους όσοι τον εφαρμόζουν132. Συνεπώς, οι νόμοι είναι υπεύθυνοι για τη λειτουργικότητα και τη συνοχή των ασχολιών της πόλεως προς όφελος όλης της κοινότητας133. IV. Δικαιοσύνη-Δικονομικές και άλλες αρχές Οι αρχαίοι Αθηναίοι είχαν αναπτύξει σπουδαίο αίσθημα δικαιοσύνης για την επίλυση των διαφορών τους και την καταδίκη υπαίτιων εγκλημάτων. Κυρίαρχα Δικαστήρια της εποχής ήταν αυτά της Ηλιαίας και του Αρείου Πάγου, με περιορισμένες αρμοδιότητες134. Στην Ηλιαία, οι δικαστές ήταν κληρωτοί πολίτες, οι οποίοι αποφάσιζαν ενόρκως για όλα τα ζητήματα, ιδιωτικά ή δημόσια 135136. Η Ηλιαία είχε το τεκμήριο αρμοδιότητας υπέρ όλων των υποθέσεων137 και είχε και την δυνατότητα να επιβάλλει επιπλέον ποινές138. Αναλυτικότερα, από τον Λόγο «Κατά Τιμοκράτους» αντλούνται οι ακόλουθες αρχές. Αρχικά, θα αναφερθούν οι Συνταγματικές αρχές, που εντοπίζονται στον Ηλιαστικό όρκο 139. Πρόκειται για ένα από τα σημαντικότερα στοιχεία της δημοκρατίας, γιατί ο Ηλια-στικός όρκος καθιερώνει τη λαϊκή σύνθεση των δικαστηρίων, τα καθήκοντα των δικαστών και την ανεξαρτησία της δικαιοσύνης. Ο Ηλιαστικός όρκος αναφέρεται εκτενώς στον Λόγο αυτό και παρουσιάζει ένα πλαίσιο αρχών της Αθήνας. Ειδικότερα, θεμελιώνει τα εξής: α) Το δικαίωμα της αντίστασης στο τυραννικό καθεστώς με σκοπό την προστασία του κατεστημένου κοινωνικού και πολιτικού βίου. β) Αρχή της νομιμότητας των ποινών. γ) Απαγόρευση της ξενηλασίας. δ) Το καθήκον των δικαστών να κρίνουν κατ’ επιείκεια όταν διαπιστώνουν ένα νομοθετικό κενό. ε) Το δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου. στ) Ισότητα των διαδίκωναρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως κατά τη διάρκεια της δίκης. Όλοι οι παριστάμενοι διάδικοι αντιμετωπίζονταν εξίσου από το δικαστήριο, το οποίο προέβαινε σε ανάληψη υποχρέωσης ή αναγνώριση δικαιώματος140. Οι ηλιαστές άκουγαν τα επιχειρήματα και των δύο πλευρών και μετά προχωρούσαν στην έκδοση της αποφάσεως141. 6) Το δικαίωμα της ιδιοκτησίας και απαραβίαστο του οικιακού ασύλου. Την εποχή των Τριάκοντα οι πολίτες μπορούσαν να συλληφθούν στον οίκο τους ή σε ιερό ναό. Η ολιγαρχία δεν σέβεται άσυλα142. 7) Απαγόρευση αναδασμού της γης, οικιών και διαγραφής των χρεών. 8) Υποχρέωση λογοδοσίας για κάθε ανάληψη αξιώματος και δοκιμασία αρχόντων143. 9) Το ενιαύσιο της θητείας
Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 29, «ἁγόντων ἱερομηνίαν». Ακόμα, Θουκυδίδης, Γ’, παρ. 56 και 65. Η «ἱερομηνία» είναι η χρονική περίοδος κατά την οποία αναστέλλονται οι εχθροπραξίες κατά της πόλεως της Αθήνας λόγω της διεξαγωγής κάποιας θρησκευτικής εορτής. Επίσης, αναστέλλονται οι συνεδριάσεις της Εκκλησίας του δήμου και των δικαστηρίων αλλά και η εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων και των κατασχέσεων. 132 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 205. 133 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 216, 217. 134 Για περισσότερες λεπτομέρειες βλ. MacDowell, D. M., ό.π., σελ. 43-55 και Σακελλαρίου Μ. Β., ό.π., σελ. 306318. 135 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 2 «ἐκ τῶν ὀμωμοκότων πληροῦται» και παρ. 99 «δικάσει τά δικαστήρια τά τ’ ἴδια καί ἥν ὀμωμοκότες περί πάντων φέρετε», παρ. 58 «πότερον τά δικαστήρια, ἅ δημοκρατουμένης τῆς πόλεως τά δημόσια». 136 Για να γίνει κανείς ένορκος έπρεπε να είναι πάνω από 30 χρονών και να έχει πλήρη πολιτικά δικαιώματα. Οι αθηναϊκές υποθέσεις ταξινομούνται γενικά σύμφωνα με τη διαδικασία, με την οποία κινού-νταν και έρχονταν στο στάδιο της εκδίκασης. Η «δίκη» διακρινόταν σε «δίκη ἰδία» για υπόθεση ιδιωτικού δικαίου και σε «δίκη δημοσίᾳ» για υπόθεση δημοσίου δικαίου, με πιο συνηθισμένο τύπο την «γραφή», δηλαδή έγγραφη καταγγελία. 137 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 151. 138 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 79. 139 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 149-151. 140 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 13. 141 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 8. 142 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 163, 164. 143 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 112, 150. 131
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
116 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
των αρχόντων και ο κανόνας της μιας φοράς στην ανάληψη ενός καθήκοντος, με εξαίρεση τους στρατηγούς. 10) Η ψηφοφορία να γίνεται μόνο για το ζήτημα, για το οποίο έχει ασκηθεί προηγούμενη δίωξη, και όχι επέκταση της δικαστικής κρίσης σε άλλο ζήτημα ή αδίκημα. Δεύτερον η αρχή της ανεξαρτησίας της δικαιοσύνης και η αρχή της διάκρισης των εξουσιών ή λειτουργιών144 κρίνεται πολύ σημαντική. Η ανεξαρτησία της δικαιοσύνης βρίσκεται σε άρρηκτο δεσμό με την υπεροχή του νόμου145. Ο σεβασμός στην δικαστική απόφαση συνάδει με τον σεβασμό στην εφαρμογή του νόμου146. Το δικαστήριο είναι κυρίαρχο αλλά πρέπει να σέβεται τους νόμους και τα ψηφίσματα. Ο Δημοσθένης παρατηρεί ότι ο Σόλων θεωρούσε ότι το δικαστήριο είναι απολύτως κυρίαρχο απέναντι όλων και ό,τι αποφασίζει πρέπει να εκτελείται εις βάρος του ενόχου147. Η δικαιοσύνη τοποθετείται στο επίκεντρο των πολιτικών ενδιαφερόντων148. Ρόλος της δικαιοσύνης είναι η ερμηνεία των νόμων. Έτσι, οι ηλιαστές ερμηνεύουν τον νόμο λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο του νομοθετικού κειμένου149 και όχι κατά την υποκειμενική τους κρίση. Επιπλέον, ο ανθρωπιστικός προσανατολισμός της αποδεικνύεται πρώτον από τη δυνατότητα προσφυγής σε αυτήν από τον καθένα ζητώντας έννομη προστασία 150. Αυτό είναι δυνατό από την εποχή του Σόλωνος και οι Αθηναίοι ασκούσαν το δικαίωμά τους αυτό πλήρως. Δεύτερον, στηρίζεται στις αντικειμενικά θεμελιωμένες και τεκμηριωμένες αποφάσεις. Η ανεξαρτησία της δικαιοσύνης δεν στηριζόταν απλώς στη διακήρυξη της υπεροχής του νόμου αλλά ήταν και θεσμικά κατοχυρωμένη. Καθώς δεν υπάρχει εισαγγελική αρχή, η δικαιοσύνη είναι ανεξάρτητη από την κυβέρνηση και η πρωτοβουλία των πολιτών στον τομέα της ιδιωτικής ή της δημόσιας καταδίωξης είναι δικαίωμα που πηγάζει από την ελευθερία151. Περαιτέρω, είναι φανερό ότι οι Αθηναίοι δεν προχώρησαν μέχρι τη διάκριση των εξουσιών, αλλά προσπάθησαν να κατακερματίσουν την πολιτική εξουσία σε όσο το δυνατόν περισσότερους φορείς. Από τους 40.000 Αθηναίους πολίτες οι 10.000 περίπου ήταν φορείς δημόσιας εξουσίας, κατέχοντες κάποιο δημόσιο λειτούργημα. Συγκεκριμένα, ο «δῆμος» όχι μόνο νομοθετούσε, αλλά είχε και το δικαίωμα να εκδικάζει ορισμένες υποθέσεις. Η Βουλή παρασκεύαζε προβουλεύματα. Οι άρχοντες είχαν διοικητικές αρμοδιότητες, ορισμένες από αυτές όμως ασκούνταν μέσα στο χώρο της δικαιοσύνης. Η Ηλιαία αποτελεί μια μορφή εξειδίκευσης μερικότερης αρχής στο χώρο της δικαιοσύνης. Ο κατακερματισμός της εξουσίας φαίνεται στις παρ. 73-77. Και μάλιστα, δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει η νομοθετική εξουσία την δικαστική 152. Τρίτη είναι η αρχή του δεδικασμένου (ne bis in idem). Ο Δημοσθένης αναφέρει αυτή την αρχή ξεκάθαρα ως το περιεχόμενο νόμου, δηλαδή, σε κάθε περίπτωση όπου έχει προηγηθεί δίκη, λογοδοσία ή διαδικασία για κάτι σε δικαστήριο, για δημόσια ή ιδιωτική υπόθεση, καθώς και σε περίπτωση πώλησης προς όφελος του δημοσίου, απαγορεύεται να γίνει καταγγελία για τα θέματα αυτά στο δικαστήριο, να φέρνει άρχοντας την υπόθεση σε ψηφοφορία και να δέχεται κατηγορία, την οποία απαγορεύουν οι νόμοι 153. Συνεπώς, ο νόμος αυτός απαγορεύει να συνεδριάσει ξανά δικαστήριο για ζητήματα, τα οποία έχουν ήδη
Ακαδημία Αθηνών, ό.π., σελ. 79-88, Κοσμόπουλου Δ. Ι., Η δημοκρατία των Αθηνών, Αθήνα, 1975, σελ.12, Σακελλαρίου Μ. Β., ό.π., σελ. 10. 145 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 118. 146 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 191. 147 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 148. 148 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 154. 149 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 191, δηλαδή με βάση το νόημα και τη σκοπιμότητα του νομοθέτη. 150 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 192. 151 Glotz G., Η ελληνική «πόλις», μετάφραση Α. Σακελλαρίου, 4η Έκδοση, Μ.Ι.Ε.Τ., Αθήνα, 1994, σελ.158-159. 152 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 78. 153 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 54, «μή εἰσάγειν περί τούτων εἰ το δικαστήριον». 144
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Οι θεμελιώδεις αρχές του Αθηναϊκού Δικαίου
2017 | 1ο | 117
κριθεί154. Πρόκειται για την αρνητική λειτουργία, όπως θα λεγόταν σήμερα, του δεδικασμένου. Οι αποφάσεις των δικαστηρίων δε μπορούν να καταργηθούν μετά τη θέσπιση νέου νόμου155. Πολίτες και νομοθέτης πρέπει να σέβονται τις αποφάσεις που έχουν παρθεί στο παρελθόν156, θυμίζοντας την θετική λειτουργία του δεδικασμένου. Κατά την γνώμη του Δημοσθένους, η ακύρωση των ειλημμένων αποφάσεων είναι πράξη φοβερή και ανόσια με αποτέλεσμα την κατάργηση του δημοκρατικού πολιτεύματος157. Συνεπώς, το δεδικασμένο αποτελεί πρώτον βασική εγγύηση της ελευθερίας και της νομιμότητας των ποινών και δεύτερον εμπόδιο στην παντοδυναμία του νομοθέτη, γιατί προδίδει μια σταθερότητα στις αποφάσεις158. Ακολούθως, θα γίνει αναφορά στο τεκμήριο της αθωότητας και στην αρχή της απόδειξης για την ενοχή του κατηγορουμένου. Η ενοχή αναγνωρίζεται και νόμιμα βασίζεται πάντοτε σε καταδικαστική απόφαση και όχι κατά τα στάδιο της δίκης159. Ο κατηγορούμενος μπορεί να είναι αθώος και να έχει καταγγελθεί αδίκως160. Επίσης, δεν πρέπει να παραδίδεται στον άρχοντα δίχως καταδίκη από το δικαστήριο 161. Διάφορες περιπτώσεις καταδίκης σε ενοχή αναφέρονται στην παρ. 103. Η καταδίκη σε ενοχή πρέπει να βασίζεται σε αποδεδειγμένα162 γεγονότα163 ή τεκμήρια164 με βάση την κατηγορία που του αποδίδεται. Τέλος, κάθε καταδικαστική απόφαση αναφέρεται μόνο σε έναν κατηγορούμενο, για τον οποίο και διεξήχθη η δίκη165. Πέμπτη αρχή είναι αυτή της εγκυρότητας και ισχύoς των δικαστικών αποφάσεων. Η δικαστική κρίση όφειλε να σχηματισθεί κατά τους νόμους, τα ψηφίσματα και τις αρχές της δημοκρατίας, με γνώμονα τη συνεκτίμηση, μαζί με την συγκεκριμένη διάταξη, του νόμου στο σύνολό του166. Μόνον αν όλα αυτά άφηναν κάποιο κενό, οι ηλιαστές όφειλαν να κρίνουν κατά την πλέον δίκαιη γνώμη. Το ίδιο ισχύει και για τις διαιτητικές αποφάσεις. Οι αποφάσεις που λήφθηκαν κατά τους Τριάκοντα δεν είχαν αυτό το περιεχόμενο και άρα έ-πρεπε να ακυρωθούν167. Μόλις εκδοθεί μια δικαστική κρίση αυτή είναι αυτομάτως και εκτελεστή. Τέλος, κάθε υπόθεση θα πρέπει να έχει λυθεί πριν από την έναρξη του νέου αττικού έτους168. Έκτη αρχή είναι η αρχή iura non novit curia. Οι ηλιαστές δεν αποτελούσαν επαγγελματίες δικαστές, αλλά αντίθετα ήταν απλοί πολίτες, οι οποίοι, ενώ θα μπορούσαν να συμμετείχαν στη θέσπιση πολλών νόμων, μπορεί να μην γνώριζαν όλους τους νόμους. Βέβαια, οι νόμοι γράφονταν σε πέτρα και δημοσιεύονταν σε δημόσιους χώρους στην αγορά και όχι μόνο. Και γι’ αυτό ήταν υποχρέωση του διαδίκου να εισφέρει τον συγκεκριμένο νόμο ή κομμάτι του στη δίκη, ώστε να γίνει η ανάγνωσή του από τον γραμματέα του δικαστηρίου169.
Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 55, «ὁ μέν γ’ οὐκ ἐᾷ περί ὧν ἂν ἅπαξ γνῷ δικαστήριον πάλιν χρηματίζειν». Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 72, «κρίσεις γεγενημένας». 156 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 90, «ἐκ τοῦ παρεληλυθότος χρόνου κριθέντων». 157 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 152, «ὡς δέ τά δεδικασμέν’ ἂκυρα ποιεῖν καί δεινόν και ἀνόσιον ἐστι καί δήμου κατάλυσις». 158 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 209, «παρακρουσάμενος νόμον τέθηκεν φανερῶς.. καί τά δικαστήρια... λύωνται». 159 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 52, «τούς μετά τῶν νόμων κρίσει καί δικαστηρίῳ μή δίκαια ποιεῖν». 160 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 69, «ἂδηλον εἴ τις ἔστ’ ἀδίκως διαβεβλημένος». 161 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.169. 162 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.108. 163 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.10. 164 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ.147. 165 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 9. 166 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 191. 167 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 56, 57, δεν ισχύει εδώ η αρχή του δεδικασμένου. 168 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 15. 169 Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 19, 27, 32, 39, 41, 49, 53, 56, 58, 60, 64, 72, 104, 148, οι νόμοι διαβάζονται «γιγνωσκομένοις τοῖς νόμοις». 154 155
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
118 | 2017 | 1ο
Βασιλική Γιαννάτου
Έβδομη κατά σειρά, είναι η αρχή της ενημέρωσης του κατηγορουμένου για την κατηγορία του. Κάθε κατηγορούμενος έχει το δικαίωμα να ενημερώνεται πλήρως και επαρκώς ως προς το περιεχόμενο της κατηγορίας του, ώστε να μπορέσει να αναπτύξει την υπεράσπισή του170. Τέλος, αναφέρεται η αρχή της κίνησης της δίωξης με πρωτοβουλία του ιδιώτη. Τα αδικήματα στην αρχαία Αθήνα δε διώκονται αυτεπαγγέλτως. Εξάλλου, εισαγγελική αρχή δεν υπήρχε για να αναλάβει αυτή την υποχρέωση. Πρέπει να γίνει καταγγελία από τον πολίτη με την αρμόδια διαδικασία και στον αρμόδιο άρχοντα ή αρχή, π.χ. «κατ’ εἰσαγγελίαν» στην παρ. 63171. V. Συμπεράσματα Μέσα από τον Λόγο «Κατά Τιμοκράτους» του Δημοσθένους δόθηκε η δυνατότητα να περιγραφούν οι πιο σημαντικές αρχές του αθηναϊκού πολιτεύματος, όπως είναι η κυριαρχία του νόμου, η ελευθερία, η ισονομία, η ισοπολιτεία, η αρχή του δεδικασμένου, η υπεροχή του δημόσιου συμφέροντος και ο Ηλιαστικός όρκος. Σημαντική είναι η ανεξαρτησία της δικαιοσύνης. Η δημοκρατία έχει ως θεμέλιο τους ορθούς νόμους και τη γραφή παρανόμων σε αντίθεση με την ολιγαρχία, η οποία δεν φαίνεται να σέβεται ούτε τους νόμους ούτε τις δικαστικές αποφάσεις αλλά στηρίζεται στη βούληση του ενός. Συνεπώς, φαντάζει μακρινή αυτή η πρώτη δημοκρατία, όμως, αποτελεί ένα πολίτευμα, από το οποίο μπορούμε να παραδειγματιστούμε και να προσεγγίσουμε τα χαρακτηριστικά του ανθρωπισμού και της μετριοπάθειας αλλά και της έντονης επιθυμίας της ανάμειξης και συμμετοχής στα κοινά. Οι πολίτες νοιάζονταν για το καλό της πόλεως και μεριμνούσαν για τη διαχείριση των υποθέσεών της. Πόλη και πολίτης θεωρούνταν ένα. Η πολιτική ελευθερία ήταν ο πυλώνας και των ατομικών ελευθεριών (δικαίωμα στην ιδιοκτησία, άσυλο της κατοικίας).172 .
Δημοσθένης, Κατά Τιμοκράτους, παρ. 61, 108. Βλέπε και Παπαλεξανδρή, Η ατομικήν ελευθερίαν εις την Αθηναϊκήν Δημοκρατίαν, σελ. 23. 172 Mosse C., Ιστορία μιας δημοκρατίας, Αθήνα, από τις αρχές ως τη μακεδονική κατάκτηση, μετάφραση Δ. Αγγελίδου, 2η Έκδοση, εκδ. Μορφωτικό Ίδρυμα Εθνικής Τραπέζης (Μ.Ι.Ε.Τ.), Αθήνα, 1988, σελ. 174. Δίδεται σχετικό σχεδιάγραμμα. 170 171
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
2017 | 1ο | 119
Η έννοια της δικαιοσύνης από τον Καντ
Η έννοια της δικαιοσύνης κατά τον Καντ
Νικηφόρος Μπλεμένος Ο Νικηφόρος Μπλεμένος είναι πρωτοετής φοιτητής στη Νομική Σχολή του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης και μέλος της ELSA Komotini. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα περιστρέφονται γύρω από το Δημόσιο Δίκαιο, και δη το Συνταγματικό, καθώς και γύρω από τη Θεωρία και τη Φιλοσοφία του Δικαίου. Επιπροσθέτως, ασχολείται με τη συγγραφή θεα-τρικών έργων και την ποίηση. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη .............................................................................................................. 119 Ι. Μεταφυσική των Ηθών...................................................................................... 120 ΙΙ. Περί νομοθεσίας διάκριση................................................................................ 120 ΙΙΙ. Το ερώτημα «Τί είναι δίκαιο;» ....................................................................... 122 IV. Κατηγορηματική Προστακτική, Καθήκον και Δικαιοσύνη............................ 123 ΙV. A. Κατηγορηματική Προστακτική.................................................. 123 ΙV. Β. Καθήκον..................................................................................... 124 Ι.V. Γ. Συσχετισμός με Δικαιοσύνη....................................................... 125 V. Συμπέρασμα...................................................................................................... 126
Περίληψη Αρχικά, γίνεται έκθεση των απόψεων του φιλοσόφου περί νομοθεσίας και της διάκρισης αυτής σε νομική (εξωτερική) και ηθική (εσωτερική), καθώς και η προτίμηση του φιλοσόφου για την δεύτερη. Έπειτα, αναφέρονται τα τρία χαρακτηριστικά στοιχεία της έννοιας του δικαίου κατά τον Καντ και υπεισερχόμαστε σε έναν πρώτο καθορισμό της έννοιας του δικαίου. Ακολουθεί εξήγηση της άρρηκτης σύνδεσης μεταξύ των εννοιών καθήκον και κατηγορηματική προστακτική, εντοπίζοντας τον κοινό τους τόπο: την έννοια της υποχρέωσης. Οι δύο αυτές έννοιες ακολούθως αναλύονται περαιτέρω αποδίδοντας την ουσία της αναλύσεώς τους στο γεγονός ότι σχετίζονται άμεσα με την καντιανή έννοια της δικαιοσύνης, η οποία επιχειρείται να αποσαφηνιστεί. Εν κατακλείδι, οδηγούμαστε στο συμπέρασμα εντός του οποίου αποτυπώνεται η καντιανή έννοια της δικαιοσύνης.
Υπαγωγή
120 | 2017 | 1ο
Νικηφόρος Μπλεμένος
Ι. Μεταφυσική των Ηθών Όπως έχει γίνει ήδη αντιληπτό από τον τίτλο του ερευνητικού αυτού πονήματος, αντικείμενο του τελευταίου αποτελεί «η έννοια της δικαιοσύνης κατά τον Καντ» και ουσιαστικά ολόκληρο το ενδιαφέρον του περιστρέφεται γύρω από την επιθυμία κατανόησης της περί δικαιοσύνης καντιανής προσέγγισης. Η δε θέση της καντιανής περί δικαίου θεωρήσεως είναι για τη νομική φιλοσοφία ιδιαιτέρως διακριτή, καθότι αποτελεί στην ουσία μία εκ των πιο σημαντικών θεωρήσεων για το περιεχόμενο του αέναου φιλοσοφικού ερωτήματος «τι είναι δικαιοσύνη;». Προτού παρουσιαστεί η καντιανή έννοια της δικαιοσύνης, θεωρώ ορθό να υπομνηματιστούν εισαγωγικά ορισμένα στοιχεία για το έργο του Ιμμάνουελ Καντ, «Μεταφυσική των Ηθών», στο οποίο εντοπίζεται η περί δικαίου θεωρία του. Η «Μεταφυσική των Ηθών», η οποία δημοσιεύθηκε στα 1797, αποτελεί την κύρια πηγή της παρούσης εργασίας, καθότι είναι το μοναδικό σύγγραμμα του Ιμμάνουελ Καντ εντός του οποίου περιγράφεται εκτενώς η καντιανή θεώρηση περί του δικαίου. Στην πραγματικότητα, πρόκειται για δύο βιβλία που συναποτελούν την Μεταφυσική των ηθών: η θεωρία του δικαίου και η θεωρία της αρετής· δύο βιβλία διόλου ασυμβίβαστα μεταξύ τους, αφού το μεν δίκαιο και η δε αρετή είναι για την καντιανή φιλοσοφία άρρηκτα συνδεδεμένα1. ΙΙ. Περί νομοθεσίας διάκριση Η εκάστοτε νομοθεσία κατά τον Καντ (είτε επιτάσσει εσωτερικές είτε εξωτερικές πράξεις2 είτε τις επιτάσσει a priori3 μέσω του Λόγου4 και μόνο είτε μέσω της προαίρεσης5 ενός άλλου) αποτελείται από δύο τμήματα: ένα νόμο και ένα ελατήριο6. Ο νόμος, σύμφωνα με το φιλόσοφο, παρουσιάζει αντικειμενικώς ως αναγκαία την πράξη που πρέπει να τελεσθεί. Καθιστά, δηλαδή, την πράξη αυτή καθήκον7. Από την άλλη, το ελατήριο νοείται ως το κίνητρο το οποίο συνάπτει υποκειμενικώς τον καθοριστικό λόγο της προαίρεσης για την πράξη αυτή με την παράσταση του νόμου. Με τον πρώτο παριστάνεται η πράξη ως καθήκον, πράγμα που αποτελεί απλώς μία θεωρητική γνώση του δυνατού καθορισμού της προαίρεσης, ενώ με το δεύτερο, η υποχρέωση να πράττει κανείς με τον τρόπο αυτόν συνδέεται στο υποκείμενο –σε αυτόν που πράττει - με έναν καθοριστικό λόγο της προαίρεσης6.
Βλ. Filosofia.gr (Φιλοσοφία) (ημερ. προβολ. 28/4/2017) στην ιστοσελίδα http://www.filosofia.gr/thematafilosofias.php?subaction=showfull&id=1162867205&archive=&start_from=&ucat=1&, όπου γίνεται παρουσίαση και ανάλυση φιλοσοφικών ζητημάτων. Βλ. ακόμη Κάντ Ιμμάνουελ, Μεταφυσική των Ηθών, μτφ.: Κ. Ανδρουλιδάκης, εκδ. Σμίλη, Αθήνα, 2006, σελ. 19. 2 Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 29 : «Μία ενέργεια, εφ’ όσον υπόκειται σε νόμους της υποχρέωσης, και συνεπώς εφ’ όσον το υποκείμενο σε αυτήν θεωρείται κατά την ελευθερία της προαίρεσής του, καλείται πράξη». 3 Βλ. Greenberg Robert, Kant's theory of a priori knowledge, The Pensylvania State University, USA, 2001, σελ. 3: «a priori είναι η γνώση που προϋπάρχει της εμπειρίας με βάση τη λογική». 4 Σιακαντάρης Γιώργος, Μάνουελ Καντ: Το ηθικό είναι νόμιμο, αλλά το νόμιμο δεν είναι πάντα ηθικό, Εφημερίδα ΤΑ ΝΕΑ, Αθήνα, 06-09-2014: Αντικείμενο του δικαίου (νομοθεσίας) είναι ακριβώς η ρύθμιση της ελεύτερης προαίρεσης. Για αυτό και δεν μπορεί να συνάγει τους νόμους του από τη φύση (Φυσικό δίκαιο), αλλά από τον ανθρώπινο Λόγο (Έλλογο Δίκαιο). 5 Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 39: «Η ικανότητα ενός όντος να πράττει σύμφωνα με τις παραστάσεις του καλείται ζωή. Το επιθυμητικό είναι η ικανότητα να είναι κανείς μέσω των παραστάσεών του η αιτία των αντικειμένων των παραστάσεων αυτών. Το επιθυμητικό, εφ’ όσον ο λόγος που το καθορίζει για την εκτέλεση μιας πράξης ευρίσκεται σ’ αυτό το ίδιο και όχι στο αντικείμενο, αναφέρεται στην ικανότητα του να πράττει ή να παραλείπει κανείς κατ’ αρέσκειαν. Εάν δε συνδέεται με τη συνείδηση της ικανότητας της πράξης κάποιου για τη δημιουργία του αντικειμένου, λέγεται απλώς επιθυμία. Αντιθέτως, εάν συνδέεται με αυτήν , καλείται προαίρεση». 6 Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 34. 7 Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 40: «Καθήκον είναι η πράξη εκείνη, στην οποία υποχρεώνεται κάποιος». 1
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Η έννοια της δικαιοσύνης κατά τον Καντ
2017 | 1ο
| 121
Έχοντας κατανοήσει τα ανωτέρω, είναι δυνατόν να καταστεί αντιληπτό τούτο, πως, δηλαδή, κάθε νομοθεσία - ακόμη κι αν συμπίπτει με μιαν άλλη όσον αφορά στην πράξη την οποία καθιστά καθήκον, π.χ. μπορεί σε όλες τις περιπτώσεις να πρόκειται για μια συγκεκριμένη εξωτερική πράξη - είναι δυνατόν να διαφέρει ως προς τα ελατήρια. Η νομοθεσία εκείνη, η οποία καθιστά μια πράξη καθήκον και συγχρόνως καθιστά το καθήκον ελατήριο, είναι ηθική. Από την άλλη, εκείνη η νομοθεσία που δεν συμπεριλαμβάνει το δεύτερο στοιχείο στο νόμο, και άρα επιτρέπει κι ένα άλλο ελατήριο εκτός από την ίδια την ιδέα του καθήκοντος, είναι νομική. Ειδικά για το ελατήριο της νομικής νομοθεσίας, ο Καντ υπογραμμίζει πως, αφού αποτελεί ελατήριο διαφορετικό από την ιδέα του καθήκοντος, θα πρέπει να προέρχεται από τους «παθολογικούς8 καθοριστικούς λόγους της προαίρεσης» των κλίσεων και των αποστροφών και από αυτούς τους λόγους θα πρέπει να προέρχεται από εκείνους του δεύτερου είδους, δηλαδή των αποστροφών, «επειδή πρέπει να είναι μία νομοθεσία η οποία εξαναγκάζει και όχι ένα δέλεαρ το οποίο προσελκύει».9 Συνεχίζει δε ο Καντ με μια ακόμη παρατήρηση· αναφέρει πως τα καθήκοντα σε μια νομική (δικαιική) νομοθεσία μπορούν να είναι μόνον εξωτερικά (που δεν επιλέγονται από το ίδιο το υποκείμενο που οφείλει να πράξει βάσει αυτών) καθήκοντα. Και τούτο, διότι αυτό το είδος νομοθεσίας δεν απαιτεί να είναι η ιδέα του καθήκοντος ο καθοριστικός λόγος προαίρεσης του πράττοντος (ελατήριο). Εν αντιθέσει, η ηθική νομοθεσία καθιστά βέβαια καθήκοντα και εσωτερικές πράξεις χωρίς να αποκλείει, όμως, και τις εξωτερικές, αλλά «αναφέρεται σε όλα τα καθήκοντα εν γένει»10. Η ηθική νομοθεσία, λέει ο Καντ, δεν μπορεί να είναι εξωτερική σε καμία των περιπτώσεων11. Παρ’ όλα αυτά, τα καθήκοντα τα οποία στηρίζονται σε μία τέτοια - δηλαδή νομική/εξωτερική νομοθεσία- , τα αποδέχεται ως καθήκοντα η ηθική νομοθεσία και τα καθιστά κίνητρα. Συνεπώς, τα καθήκοντα, απλώς και μόνον επειδή είναι καθήκοντα υπάγονται στην ηθική, ανεξαρτήτως, αν αποτελούν καθήκοντα εξωτερικής ή εσωτερικής νομοθεσίας12. Ακόμη, ο Καντ επισημαίνει πως ως προς την εξωτερική νομοθεσία είναι δυνατόν η συμμόρφωση του πράττοντος με αυτήν να επιβληθεί διά του εξαναγκασμού κάτι που δεν ισχύει με την εσωτερική νομοθεσία, όπου ως μοναδικό ελατήριο τελέσεως της πράξεως αποτελεί η ιδέα του καθήκοντος13. Συνεπώς, καθίσταται πρόδηλο από τα παραπάνω πως η εσωτερική, ηθική νομοθεσία κατέχει ιδιαιτέρως σημαντική θέση στην καντιανή φιλοσοφική σκέψη. Σε καμία περίπτωση δεν θα πρέπει να θεωρηθεί πως η καντιανή προσέγγιση περί νομοθεσίας έρχεται να αναιρέσει και να θέσει στο περιθώριο την εξωτερική έκφανση αυτής (δηλαδή τη νομική νομοθεσία). Ωστόσο, έρχεται να προσδώσει στην εσωτερική νομοθεσία υπέρτερη αξία14.
Παθολογικός (pathologisch): o σχετικός με τα πάθη, τα αισθήματα, τα συναισθήματα, μη έλλογος, μη ορθολογικός, βλ. ακόμη Κάντ Ιμμάνουελ, Θεμελίωση της Μεταφυσικής των Ηθών, μτφ.: Γ. Τζαβάρας,εκδ. Σμίλη, Αθήνα 1984, σελ. 41-42. 9 Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 35. 10 Βλ. Καντ Ιμμανουελ, ό.π., σελ.36. Βλ. ακόμη Rosen Allen D., Kant's theory of justice, Cornell University Press, Ithaka and London, 1993, σελ. 7-9. 11 Βλ. Καντ Ιμμανουελ, ό.π., σελ 35. 12 Βλ. Καντ Ιμμανουελ, ό.π., σελ.36. Βλ. ακόμη Rosen Allen D., Kant's theory of justice, Cornell University Press, Ithaka and London, 1993, σελ. 7-9. 13 Βλ. Καντ Ιμμανουελ, ό.π., σελ. 36 . 14 Βλ. Καντ Ιμμάνουελ, Τα θεμέλια της Μεταφυσικής των Ηθών, μτφ.: Γ. Τζαβάρας, εκδ. Δωδώνη, Αθήνα, 1984, σελ. 28: «...για να είναι μία πράξη καλή από ηθική άποψη δεν αρκεί να γίνεται σύμφωνα με το νόμο - γιατί πολύ συχνά και η ανηθικότητα παράγει πράξεις σύμφωνες με το νόμο - αλλά γίνεται ένεκα τούτου». 8
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
122 | 2017 | 1ο
Νικηφόρος Μπλεμένος
ΙΙΙ. Το ερώτημα «τι είναι δίκαιο;» Ο Καντ ήδη από την εισαγωγή της «Θεωρίας του Δικαίου» διατυπώνει το καίριο ερώτημα: «τι είναι δίκαιο;»15. Μάλιστα, προκειμένου να καταστήσει κατανοητή τη δυσκολία απάντησης στο εν λόγω ερώτημα υπογραμμίζει πως το τελευταίο «προκαλεί στο νομομαθή την ίδια αμηχανία που προκαλεί στον λογικό το ερώτημα «τι είναι αλήθεια;»16. Ο φιλόσοφος δεν θεωρεί την έννοια του νομίμου (qui sit iuris) δηλαδή «τι λέγουν ή τι έχουν πει οι νόμοι σε ένα συγκεκριμένο τόπο μία ορισμένη στιγμή» - ταυτόσημη με εκείνη του δικαίου. Διευκρινίζει πως για να μπορέσει κάποιος να διαπιστώσει το «εάν εκείνο που ήθελαν οι νόμοι είναι και δίκαιο» ή το «ποιο είναι το καθολικό κριτήριο βάσει του οποίου διακρίνονται το δίκαιο και το άδικο», πρέπει να βασιστεί, όχι στην εμπειρική του δικαίου θεωρία, αλλά στο Λόγο παρά το γεγονός ότι οι νόμοι μπορούν να του χρησιμεύσουν ως «εξαίρετος οδηγητικός μίτος» για το σκοπό αυτό14. Συνεχίζει δε ο Καντ αναφερόμενος στο ότι η έννοια του δικαίου διέπεται από τρία χαρακτηριστικά στοιχεία14. Ως πρώτο χαρακτηριστικό προβάλλεται το ότι η έννοια αυτή «αφορά τις σχέσεις ενός προσώπου προς ένα άλλο» υπό την προϋπόθεση ότι οι πράξεις τους «ως έργα μπορούν να επηρεαστούν αμοιβαίως»17 είτε έμμεσα, είτε άμεσα. Ως δεύτερο στοιχείο τίθεται το να σημαίνει η έννοια αυτή, όχι τη σχέση της προαίρεσης προς την επιθυμία του άλλου, αλλά «τη σχέση της προαίρεσης προς την προαίρεση του άλλου». Τέλος, ως τρίτο χαρακτηριστικό γνώρισμα αποτυπώνεται το γεγονός πως «δεν λαμβάνεται καθόλου υπ’ όψη η ύλη [το περιεχόμενο] της προαίρεσης»18, δηλαδή ο σκοπός τον οποίο έχει ο καθένας ως πρόθεση. Έχοντας αναφέρει τα παραπάνω ο Καντ καταλήγει ως συμπέρασμα αυτών σε έναν πρώτο καθορισμό της έννοιας του δικαίου. Ορίζει, λοιπόν, πως «το δίκαιο είναι το σύνολο των όρων υπό τους οποίους η προαίρεση του ενός μπορεί να ενωθεί με την προαίρεση του άλλου». Τον ανωτέρω καθορισμό δεν θα τον αφήσει ο Καντ ανολοκλήρωτο. Στο αμέσως επόμενο τμήμα της εισαγωγής του με τίτλο «Καθολική αρχή του δικαίου», διατυπώνει πως μία πράξη είναι δίκαιη, όταν σύμφωνα με την οποία (πράξη) ή «σύμφωνα με το γνώμονα της οποίας, η ελευθερία της προαίρεσης του καθενός μπορεί να συνυπάρξει με την ελευθερία κάθε άλλου σύμφωνα με έναν καθολικό νόμο» 19. Εάν, λοιπόν, οι πράξεις κάποιου ή η ίδια η κατάστασή του, δύναται να υπάρχει παράλληλα με την ελευθερία του καθενός τότε είναι προς εκείνον άδικος όποιος τον εμποδίζει σε αυτό· διότι το εμπόδιο τούτο δεν μπορεί να υπάρχει παράλληλα με την ελευθερία, η οποία αποτελεί βασική προϋπόθεση της προαιρέσεων και κατ’ επέκταση της δικαιοσύνης. Ο Καντ, ωστόσο, προχωρά τη σκέψη του ένα βήμα παραπέρα διατυπώνοντας πως ο καθολικός αυτός νόμος του να πράττει κανείς – από εξωτερική πάντα άποψη – έτσι ώστε η ελεύθερη χρήση της προαίρεσής του να μπορεί να συνυπάρχει με την ελευθερία του καθενός είναι φυσικά ένας νόμος ο οποίος του επιβάλλει μία υποχρέωση, όμως, δεν περιμένει και ούτε απαιτεί να περιορίζεις αποκλειστικώς χάριν της υποχρεώσεώς εκείνης την ελευθερία του20. Αποδίδει, συνεπώς, ο φιλόσοφος, όχι μόνο το πράττειν δικαίως στην ελευθερία της προαίρεσής μας, αλλά και τον ίδιο τον περιορισμό της στην ίδια (δηλαδή την ελευθερία).
Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 49. Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 50. Βλ. ακόμη Rosen Allen D., ό.π., σελ. 7 και Jonhston David, A brief history of Justice, Wiley-Blachwell, United Kingdom, 2011, σελ. 154. 17 Αναφορικά με την έννοια της προαίρεσης, βλ. στην παρούσα μελέτη σημ. 5. 18 Βλ Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 51. Βλ. ακόμη Rosen Allen D., ό.π., σελ. 9. 19 Βλ. Καντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 51. 20 Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 52. Βλ. ακόμη Rosen Allen D., ό.π., σελ. 9. 15 16
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Η έννοια της δικαιοσύνης κατά τον Καντ
2017 | 1ο
| 123
Βέβαια, διακρίνεται η παρεμπόδιση μίας δράσης ως εμπόδιο της ελευθερίας σε κάτι το άδικο από τον εξαναγκασμό του παρεμποδισθέντος σε συμμόρφωση των επιταγών της ελευθερίας και σε κάτι το δίκαιο. Συγκεκριμένα, ο φιλόσοφος υπογραμμίζει πως «εάν μία ορισμένη χρήση της ελευθερίας είναι η ίδια ένα εμπόδιο της ελευθερίας, δηλαδή είναι άδικη, τότε ο καταναγκασμός που αντίκειται στη χρήση αυτή, ως παρακώλυση ενός εμποδίου της ελευθερίας συνάδει με την ίδια την ελευθερία, δηλαδή είναι δίκαιος»21. Τούτο δεν έρχεται σε σύγκρουση με τα όσα αναφέρει σχετικά με το μη υποχρεωτικό του καθολικού νόμου περί του πράττειν δικαίως παρά τονίζεται πως, αν αυτός επιβληθεί κατά τρόπο εξαναγκαστικό, στην ουσία δεν αντιτίθεται στην έννοια της ελευθερίας - και άρα της δικαιοσύνης - αλλά προβάλλεται αυτής καθιστώντας συναπτόμενη του δικαίου την «εξουσία να εξαναγκασθεί εκείνος που το παραβιάζει»22. ΙV. Κατηγορηματική Προστακτική, καθήκον και δικαιοσύνη Δύο έννοιες διαδραματίζουν ρόλο καταλυτικό στη διαμόρφωση μίας ολοκληρωμένης εικόνας για την καντιανή προσέγγιση της έννοιας της δικαιοσύνης: η έννοια της Κατηγορηματικής Προστακτικής και η έννοια του καθήκοντος. IV. A. Κατηγορηματική Προστακτική Όπως αναφέραμε στο δεύτερο τμήμα της παρούσης μελέτης, ο Καντ τείνει να εξιδανικεύει την εσωτερική, ηθική, νομοθεσία23. Το πράττειν ηθικώς για το φιλόσοφο επιβάλλεται με ηθικό a priori νόμο, απόλυτο, καθολικό η ισχύς του οποίου προκύπτει μέσω της συνειδητοποίησης των αυτών χαρακτηριστικών του24. Διευκρινίζεται, όμως, από το φιλόσοφο πως οι κρίσεις, πράξεις και παραλείψεις μας «δε σημαίνουν τίποτε το ηθικό, εάν περιλαμβάνουν απλώς όσα είναι να μάθει κανείς από την εμπειρία», διότι αν στοιχεία που προέρχονται από την εμπειρία καθίσταντο θεμελιώδη ηθική αρχή, τότε θα υποπίπταμε σε σφάλμα25. Ο Καντ, όμως, αντιλαμβάνεται πως οι υποκειμενικοί μας γνώμονες βάσει των οποίων ενεργούμε πολλές φορές αντιτίθενται προς τον ηθικό νόμο. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο ο ηθικός νόμος λαμβάνει μορφή προστακτική26 και, μάλιστα, προστάζει όχι υποθετικά, δηλαδή, προϋποθέτοντας την τάση να ικανοποιηθούν κάποια εγωιστικά συμφέροντα, αλλά κατηγορικά21 δηλαδή, άνευ όρων κατά τρόπο απόλυτο27. Αρνείται, λοιπόν, ο Καντ να εμπλουτίσει τον ηθικό νόμο με οποιοδήποτε συμφεροντολογικό περιεχόμενο παίρνοντας ουσιαστικά θέση πολέμια κάθε ωφελιμιστικής προσέγγισης28. Περιορίζει δε τη μορφή του ηθικού νόμου κατά αποκλειστικότητα σε τούτο: στο ότι ο εκάστοτε υποκειμενικός μας γνώμονας29 οφείλει να μπορεί ταυτόχρονα να ισχύει διϋποκειμενικά και ως καθολικός νόμος. Κάθε υποκειμενικός μας γνώμονας προσδιορίζει αυτό που πρέπει να πράττουμε και αυτό ο Καντ το διακρίνει από οποιοδήποτε εγωιστικό σκοπό καθιστώντας το «πρέπει» ένα διϋποκειμενικό αυτοσκοπό30.
Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 52. Βλ. ακόμη Rosen Allen D., ό.π., σελ. 9. Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 52. Βλ. ακόμη Rosen Allen D., ό.π., σελ. 9. Βλ. ανωτέρω Κεφάλαιο ΙΙ: Περί νομοθεσίας διάκριση. 24 Βλ. Καντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 31. 25 Βλ. Καντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 31-32. 26 Για τον ορισμό της Κατηγορικής Προστακτικής, βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 39-40: «Η προστακτική είναι ένας πρακτικός κανόνας, η παράσταση του οποίου καθιστά αναγκαία την σε σχέση με το υποκείμενο πράξη. Άρα παριστάνει το υποκείμενο ως κάτι το οποίο θα πρέπει να εξαναγκασθεί στη συμφωνία με τον κανόνα αυτό. Η κατηγορηματική προστακτική, δηλαδή η απόλυτη προστακτική, είναι εκείνη που νοεί την πράξη ως αντικειμενικώς αναγκαία και την καθιστά αντικειμενική, όχι εμμέσως – μέσω της παράστασης του σκοπού που μπορεί να επιτευχθεί με την πράξη – αλλά με μόνη την παράσταση της ίδιας της πράξης αυτής (της μορφής της), άρα αμέσως τέτοιες προστακτικές νοούνται μόνον όσες επιτάσσουν υποχρέωση» (για την έννοια της υποχρέωσης βλ. παρούσα μελέτη κατωτέρω σημ. 41 ). 27 Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 31. Για κατηγορηματική Προστακτική ακόμη βλ. Johnston David, ό.π., σελ. 151. 28 Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ.32. Ακόμη βλ. Johnston David, ό.π., σελ. 151. 29 Για την έννοια του γνώμονα βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 42. 30 Βλ. Παπαντωνίου Στυλιανός, Κύρια σημεία καντιανής φιλοσοφίας, διαθέσιμο σε: www.sribd.com, σελ. 17. 21 22 23
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
124 | 2017 | 1ο
Νικηφόρος Μπλεμένος
Ο Καντ ισχυρίζεται ότι μιας και ο ηθικός νόμος εξαναγκάζει τη θέληση να διευρύνει τους υποκειμενικούς της γνώμονες ώστε να αποκτήσουν καθολικό κύρος, ο χαρακτήρας του είναι προστακτικός31. Διατυπώνει αυτό το νόμο με πολλούς τρόπους χωρίς να είναι πάντα σαφές, εάν κάθε αναδιατύπωση επαναλαμβάνει απλά το ίδιο με άλλα λόγια ή εάν πρόκειται για κάτι ριζικά διαφορετικό25. Μολαταύτα, στο σημείο αυτό παρατίθενται οι πέντε διατυπώσεις της κατηγορηματικής προστακτικής που συναντάμε στο έργο του Καντ διακρινόμενες ως προς την αναφορά την οποία κάνουν. Οι διατυπώσεις32 της Κατηγορηματικής Προστατικής, οι οποίες εκτίθενται στο έργο του Καντ Μεταφυσική των Ηθών, και δη στο πρώτο τμήμα αυτού Θεωρία του Δικαίου είναι πέντε στον αριθμό. Η πρώτη διατύπωση γίνεται με αναφορά στον καθολικό νόμο ως εξής: «Πράττε μόνο σύμφωνα με ένα τέτοιο γνώμονα, μέσω του οποίου μπορείς συνάμα να θέλεις αυτός ο γνώμονας να γίνει καθολικός νόμος». Η δεύτερη έχει ως αναφορά το νόμο της φύσης: «Πράττε σαν να έπρεπε ο γνώμονας της πράξης σου να γίνει με τη θέλησή σου καθολικός νόμος της φύσης». Ακολουθεί η τρίτη διατύπωση την οποία ο Καντ εκθέτει αναφερόμενος στον αυτοσκοπό της πράξης μας: «Πράττε έτσι ώστε να χρησιμοποιείς την ανθρωπότητα, τόσο στο πρόσωπό σου όσο και στο πρόσωπο κάθε άλλου ανθρώπου, πάντα ταυτόχρονα ως σκοπό και ποτέ μόνο ως μέσο.». Η τέταρτη και πέμπτη διατύπωση αναφέρονται αντιστοίχως στην αυτονομία και στο κράτος των σκοπών: «Πράττε μόνο έτσι ώστε η θέλησή σου μέσω του γνώμονά της να μπορεί να θεωρεί τον εαυτό της ταυτόχρονα ως καθολικό νομοθέτη» και «Πράττε σαν να ήσουν πάντα, χάρη στους γνώμονές σου , ένα νομοθετικό μέλος του κράτους των σκοπών». ΙV. Β. Καθήκον Στη μελέτη της καντιανής ηθικής φιλοσοφίας καθίσταται γρήγορα κατανοητό πως η εφαρμογή από μέρους μας των ηθικών νόμων και άρα η συμμόρφωσή μας στις επιταγές της κατηγορηματικής προστακτικής αυτών επαφίεται στην έννοια της καλής θελήσεως33 πηγή της οποίας είναι η έννοια του καθήκοντος34. Για τον Καντ η ηθική πράξη είναι εκείνη που δεν προξενείται από κάποια φυσική ροπή, αλλά από καθήκον· εκείνη που δεν τείνει να πετύχει κάποιους εγωιστικούς σκοπούς, αλλά που προκύπτει μόνο από υπακοή στον ηθικό νόμο. Αυτό που μας εξαναγκάζει σε μια τέτοια υπακοή είναι ένα αίσθημα, ο σεβασμός35. Σε αυτό το σημείο, λοιπόν, γίνεται αντιληπτός ο αντιωφελιμιστικός χαρακτήρας της καντιανής προσέγγισης της έννοιας της δικαιοσύνης, αφού δεν είναι τα ταπεινά, εγωιστικά κίνητρα που μας ωθούν στο να πράξουμε σύμφωνα με τον ηθικό νόμο, αλλά ο ίδιος ο ηθικός νόμος ως τέτοιος υπό το πρίσμα του σεβασμού36. Υπογραμμίζεται δε εντόνως πως η συμμόρφωση της πράξης μας ως προς την πράξη εκείνη που ο ηθικός νόμος προτάσσει θεμελιώνεται στο αίσθημα του καθήκοντός μας και μόνο προς αυτήν την πράξη.
Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 39-40. Βλ. ακόμη Παπαντωνίου Στυλιανός, Κύρια σημεία καντιανής φιλοσοφίας, 2010, σελ. 17-18 https://www.scribd.com/doc/24742232/%CE%9A%CE%A5%CE%A1%CE%99%CE%91%CE%A3%CE%97%CE %9C%CE%95%CE%99%CE%91%CE%9A%CE%91%CE%9D%CE%A4%CE%99%CE%91%CE%9D%CE%97 %CE%A3%CE%A6%CE%99%CE%9B%CE%9F%CE%A3%CE%9F%CE%A6%CE%99%CE%91%CE%A3) και John Stuart Mill, Utilitarianism, Fontana Press, 1986, σελ. 254. 32 Βλ. John Stuart Mill, ό.π., σελ. 254 και Παπαντωνίου Στυλιανός, ό.π., σελ. 17-18. 33 Με τον όρο καλή θέληση εννοούμε την εντελώς ανεπηρέαστη από τον ωφελιμισμό θέληση, που σχετίζεται στενά με την ελευθερία και τον ορθολογισμό Βλ. Κροπότκιν Πιουτρ, Ηθική, Προέλευση και ανάπτυξη, μτφ.: Β. Τομανάς, εκδ. Νησίδες, Θεσσαλονίκη, 2007, σελ. 189. 34 Για τον ορισμό του καθήκοντος βλ. στην παρούσα μελέτη σημ. 7. 35 Βλ. Sandel Michael, Δικαιοσύνη- τί είναι αυτό; εκδ. Πόλις, 2011, σελ. 160. 36 Βλ. Sandel Michael, ό.π., σελ. 195. 31
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Η έννοια της δικαιοσύνης κατά τον Καντ
2017 | 1ο
| 125
Ο Καντ δεν μένει στην απλή αναφορά της εξαρτήσεως της συμμόρφωσής μας προς τη δικαιική-ηθική επιταγή από την αίσθηση του καθήκοντος παρά έρχεται να διαιρέσει το τελευταίο σε τρεις θεμελιώδεις αρχές. Τη δε αυτή του διάκριση37 τη στηρίζει σε διατύπωση του Ουλπιανού38 και έχει ως εξής: i) Να είσαι έντιμος άνθρωπος (honeste vive). Η έννομη εντιμότητα, κατά τα λεγόμενα του Καντ, συνίσταται στην διατήρηση –στις σχέσεις με τρίτους – της ανθρώπινης αξίας, ένα καθήκον που εκφράζεται με την πρόταση «μη γίνεσαι απλώς μέσον για τους άλλους, αλλά να είσαι συγχρόνως και σκοπός». ii) Μην αδικείς κανένα (neminem leade), ακόμη κι αν αυτός ο λόγος σου επιβάλλει τη διακοπή κάθε δεσμού με τους άλλους και την αποφυγή κάθε κοινωνίας (lex iuridica). iii) Να εισέλθεις σε κοινωνία με τους άλλους, στην οποία μπορεί να διατηρηθεί ό,τι ανήκει στον καθένα (suum cuique tribue). Ο τύπος αυτός, εάν μεταφραζόταν έτσι: «δίδε στον καθένα ό, τι του ανήκει» θα εξέφραζε κάτι το παράλογο, αφού δεν μπορούμε να δώσουμε σε κάποιον κάτι που το έχει ήδη. Εάν πρόκειται, λοιπόν, να έχει νόημα, θα έπρεπε να είναι έτσι: «Να εισέλθεις σε μία κατάσταση στην οποία να μπορεί να διασφαλίζεται για τον καθένα ό, τι του ανήκει έναντι καθενός άλλου». Οι ανωτέρω τρεις κλασικοί τύποι αποτελούν σύμφωνα με τον Καντ και κατά τρόπο αντίστοιχο, αρχές διαιρέσεως του συστήματος των καθηκόντων του δικαίου σε «εσωτερικά, εξωτερικά και σε εκείνα [τα καθήκοντα] που περιλαμβάνουν τη συναγωγή των δεύτερων από την αρχή των πρώτων μέσω υπαγωγής»39. ΙV. Γ. Συσχετισμός με τη Δικαιοσύνη Κοινός τόπος των εννοιών της Κατηγορηματικής Προστακτικής και του Καθήκοντος είναι η έννοια της υποχρέωσης ως ακολούθως: στον ορισμό της Κατηγορηματικής Προστακτικής40 επισημαίνεται πως τέτοιου είδους προστακτικές επιτάσσουν υποχρέωση41. Στον δε ορισμό του Καθήκοντος42 διαφαίνεται η σύνδεση του τελευταίου με την Κατηγορηματική Προστακτική υπό την έννοια της υποχρέωσης, αφού σύμφωνα με τον ορισμό αυτόν το καθήκον έπεται της υποχρέωσης, ενώ αποτελεί πραγμάτωση αυτής. Για να το πούμε αυτό με άλλα λόγια εντοπίζουμε στην ηθική του Καντ πως «οι ηθικές μας υποχρεώσεις πηγάζουν αποκλειστικά και μόνο από τη βούλησή μας, η οποία ακολουθώντας τον φυσικό της σκοπό είναι ο καθολικός νομοθέτης της ανθρωπότητας»43, ενώ τα καθήκοντά μας ακολουθούν κατά πόδας τις ηθικές μας υποχρεώσεις για να τις πραγματώσουν, αφού, όπως χαρακτηριστικά λέει ο Κάντ, καθήκον θα πρέπει να ονομάζεται «η αντικειμενική αναγκαιότητα μιας πράξης που από υποχρέωση πράττουμε»44. Στο σημείο αυτό αξίζει να αναφερθεί πως οι έννοιες καθήκον και υποχρέωση, αν και στην καθομιλουμένη φαίνεται νοηματικά να ταυτίζονται, για τον Καντ τούτο δεν ισχύει διόλου45.Τούτο είναι διακριτό και από τους ορισμούς των δύο εννοιών, όπου ο Καντ θέλει το καθήκον επακόλουθο της υποχρεώσεως, όπως στην αμέσως προηγούμενη παράγραφο εξηγήθηκε.
Βλ. Παπαντωνίου, Στυλιανού, ό.π., σελ. 16 και Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 236-237 (από πρωτότυπο). Ουλπιανός (170-228μΧ.), Ρωμαίος νομοδιδάσκαλος : «Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere» (Dig.1,1,10 § 1). Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ 60 σημ. 57. 39 Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 58. 40 Βλ. στη παρούσα μελέτη, σημ. 21. 41 Βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 39: «η αναγκαιότητα μίας ελεύθερης πράξης υπό μία κατηγορηματική προστακτική καλείται υποχρέωση». 42 Βλ. Παρούσα μελέτη σημ. 7. 43 Καντ Ιμμάνουελ, Τα θεμέλια της Μεταφυσικής των ηθών, μτφ.: Γ. Τζαβάρας, εκδ. Δωδώνη, Αθήνα, 1984, σελ. 29. 44 Καντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 96. 45 βλ. Pelegrinis Theodosius, Kant's conceptions of the Categorical Imperative and the will, Zeno, London, 1980, σελ. 65. 37 38
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
126 | 2017 | 1ο
Νικηφόρος Μπλεμένος
Η δε αξία της κατανοήσεως των ανωτέρω είναι μεγάλη, καθώς με τη σειρά τους έρχονται να καταστήσουν απόλυτα σαφές το περιεχόμενο της έννοιας της δικαιοσύνης, όπως αυτή αποδίδεται από τον Καντ. Για τον φιλόσοφο η έννοια της δικαιοσύνης περιστρέφεται γύρω από το ενεργητικό μας, δηλαδή το πράττειν, το τι εμείς πράττουμε και όχι τι λαμβάνουμε δίχως να ενεργούμε (παθητικό) και, συνεπώς, ο τρόπος με τον οποίο δύναται να ορισθεί πλέον κατάλληλα το περιεχόμενο της έννοιας αυτής δεν είναι άλλος από το να ορίσουμε τι είναι δίκαιη και τι άδικη πράξη46. Έτσι, για την καντιανή φιλοσοφία δίκαιη ή άδικη47 χαρακτηρίζεται εν γένει μία πράξη48, εφόσον είναι σύμφωνη ή αντίθετη, αντιστοίχως, προς το καθήκον49. Σε αυτό, λοιπόν, το σημείο διαφαίνεται πως η δικαιοσύνη για τον Καντ δεν εντοπίζεται πουθενά αλλού, παρά στο καθήκον, που αποτελεί -όπως παραπάνω διατυπώθηκε- πραγμάτωση των (ηθικών) υποχρεώσεων, ενώ οι υποχρεώσεις αυτές αποτελούν πρόσταγμα της Κατηγορηματικής Προσταγής. V. Συμπέρασμα Από τα όσα ανωτέρω αναλύθηκαν προκύπτει το τελικό συμπέρασμα του τι είναι δικαιοσύνη κατά τον Καντ ως εξής: η καντιανή έννοια της δικαιοσύνης εντοπίζεται στις πράξεις μας και μάλιστα στο κατά πόσον αυτές διεπράχθησαν κατά συμμόρφωση προς τις επιταγές του ηθικού νόμου -υπό τη μορφή κατηγορηματικής προστακτικής- καταλυτικό ρόλο στην οποία (δηλαδή τη συμμόρφωση) διαδραματίζει το αίσθημα του καθήκοντος αυτού καθ’ αυτού και μόνον.
Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 40. Rectum aut minus rectum (δίκαιη και άδικη πράξη).Βλ. Kαντ Ιμμάνουελ ό.π., σελ. 40-41. 48 Για την έννοια της πράξης βλ. παρούσα μελέτη σημ. 2. 49 Actum licitum aut illicitum - πράξη επιτρεπτή ή ανεπίτρεπτη, βλ. Κάντ Ιμμάνουελ, ό.π., σελ. 41. 46 47
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
2017 | 1ο | 127
Η μαρτυρία συγκατηγορουμένου
Η Μαρτυρία Συγκατηγορουμένου (211Α ΚΠΔ)
Αθανάσιος Πεφτίνας Ο Αθανάσιος Πεφτίνας είναι τεταρτοετής φοιτητής της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είναι Διευθυντής και Εκδότης του περιοδικού «Υπαγωγή» της ELSA Komotini, μέλος του Εργαστηρίου Δημόσιου Διεθνούς Δικαίου του ΔΠΘ, μέλος του Ρητορικού Ομίλου του ΔΠΘ, ενώ έχει διατελέσει μέλος και συντονιστής Ο. Τ. του Εργαστηρίου Εγκληματολογικών Επιστημών του ΔΠΘ. Έχει συμμετάσχει στην εικονική δίκη δημόσιου διεθνούς δικαίου «TELDERS» στη Χάγη της Ολλανδίας (2015). Είναι συγγραφέας του βιβλίου «Η Φιλοσοφική Ανάλυση» και έχει δημοσιεύσει άρθρα με αντικείμενο τη Νομική και την Αναπτυξιακή και Κλινική Ψυχολογία. Τα νομικά ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στη Γενική Θεωρία και Φιλοσοφία του Δικαίου και ειδικότερα στα πεδία του Ποινικού, του Δημόσιου Διεθνούς και του Δημοσίου Δικαίου.
Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη .............................................................................................................................. 127 I. Η φύση του αποδεικτικού περιορισμού..............................................................................128 I. Α. Απαγόρευση αξιοποίησης ή αξιολογική απαγόρευση; ................................. 128 I. Β. Συμβατότητα με το Σύνταγμα και την αρχή της ηθικής απόδειξης............... 129 I. Γ. Έννομες συνέπειες της απαγόρευσης............................................................. 130 II. Πεδίο εφαρμογής.......................................................................................................... .....131 III. Ο «συγκατηγορούμενος» και η κατάθεσή του................................................................ 132 III. Α. Έννοια του συγκατηγορουμένου................................................................ 132 III. Β. Κατάθεση περισσότερων συγκατηγορουμένων.......................................... 133 III. Γ. Μάρτυρες με μόνη πηγή πληροφόρησης τον συγκατηγορούμενο.............. 133 IV. Έννοια της «ίδιας πράξης» ............................................................................................. 134
Περίληψη Με την παρούσα μελέτη επιχειρείται να παρουσιαστεί μια συνολική, πλην σύντομη, ανάλυση των ζητημάτων που προκύπτουν από το ά. 211Α ΚΠΔ, το οποίο ρυθμίζει την αποδεικτική απαγόρευση σχετικά τη μαρτυρία του συγκατηγορουμένου. Αρχικά προσεγγίζεται η φύση του αποδεικτικού περιορισμού, ως μια ειδική απαγόρευση αξιοποίησης, καθώς επίσης και οι έννομες συνέπειές της, προκρίνοντας αυτήν της απόλυτης ακυρότητας. Στη συνέχεια, εξετάζεται το πεδίο εφαρμογής και, ειδικότερα, η μη επέκταση του περιορισμού και στην προδικασία. Έπειτα, αναλύεται η έννοια του συγκατηγορουμένου, που κατά την κρατούσα άποψη αξιοποιείται το ουσιαστικό κριτήριο. Ειδικότερα αναπτύσσεται το ζήτημα αφενός της κατάθεσης περισσότερων συγκατηγορουμένων, όπου δεν γίνεται δεκτή η εφαρμογή της απαγόρευσης, και αφετέρου της κατάθεσης μάρτυρα με μόνη πηγή πληροφόρησης τον συγκατηγορούμενο, που κατά την ορθότερη άποψη αποτελεί παραβίαση του ά. 211Α ΚΠΔ. Τέλος, αναφέρεται η κρατούσα στη νομολογία ερμηνεία του όρου «ίδια πράξη» με βάση τη θεωρία της φυσικής ενότητας, και διατυπώνονται ορισμένες συμπερασματικές και κριτικές παρατηρήσεις που εστιάζουν στη θεωρητική επεξεργασία της διάταξης, καθώς και στην δογματική της ορθότητα.
Υπαγωγή
128 | 2017 | 1ο
Αθανάσιος Πεφτίνας
I. Η φύση του αποδεικτικού περιορισμού Ι. Α. Απαγόρευση αξιοποίησης ή αξιολογική απαγόρευση; Στο σύστημα της ηθικής απόδειξης, που ακολουθεί και η ελληνική έννομη τάξη1, τίθεται το ζήτημα αν ο δικαστής μπορεί να αναζητεί και να αξιοποιεί με οποιονδήποτε τρόπο οποιοδήποτε αποδεικτικό στοιχείο. Η αρνητική απάντηση καταφαίνεται ήδη από την παράγραφο 2 του ά. 177 ΚΠΔ 2, που θέτει τους βασικούς αποδεικτικούς περιορισμούς, για τους οποίους χρησιμοποιείται ο όρος «αποδεικτικές απαγορεύσεις»3. Οι απαγορεύσεις αυτές ισχύουν για την αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας4 και κατ’ αρχήν5 για την αποδεικτική αξιοποίηση, ισχύουν δηλαδή τόσο για την απόκτηση, όσο και για τη στήριξη του αποδεικτικού μέσου στην απόφαση. Σύμφωνα με το ά. 211Α ΚΠΔ, το οποίο προστέθηκε με το ά. 2 (8) του ν. 2408/1996, «μόνη η μαρτυρική κατάθεση ή η απολογία προσώπου συγκατηγορουμένου για την ίδια πράξη δεν είναι αρκετή για την καταδίκη του κατηγορουμένου». Για τη φύση της απαγόρευσης υποστηρίχθηκε ότι αποτελεί μια «αποδεικτική απαγόρευση αξιοποίησης του αποδεικτικού μέσου» (Verwertungverbot)6, ότι δεν συνιστά ευθεία απαγόρευση αλλά «κανόνα αξιολογήσεως των αποδεικτικών στοιχείων»7 και τέλος ότι συνιστά «ήπιο αποδεικτικό περιορισμό»8. Από τη γραμματική διατύπωση προκύπτει ότι ο περιορισμός που εισάγεται ισχύει μόνον όταν η καταδικαστική απόφαση στηρίζεται εξ ολοκλήρου στην κατάθεση ή στην απολογία συγκατηγορουμένου. Συνεπώς, ο δικαστής θα αξιολογήσει το αποδεικτικό υλικό που προέρχεται από τον συγκατηγορούμενο και θα το λάβει υπόψη κατά την έκδοση της απόφασης. Αυτό που δεν επιτρέπεται είναι να θεμελιώσει την καταδίκη του κατηγορουμένου λαμβάνοντας υπόψη μόνο την κατάθεση ή απολογία του συγκατηγορουμένου9. Επομένως δεν απαγορεύεται per se η αξιοποίηση του συγκεκριμένου αποδεικτικού μέσου, η οποία είναι κατά τ’ άλλα θεμιτή, αλλά το αντίστροφο: πρόκειται για ένα αξιοποιήσιμο αποδεικτικό μέσο που, όταν είναι το μοναδικό, απαγορεύεται να στηρίξει την καταδίκη. Τούτο
Άρθρο 177 (1) ΚΠΔ: Οι δικαστές δεν είναι υποχρεωμένοι να ακολουθούν νομικούς κανόνες αποδείξεων, πρέπει όμως να αποφασίζουν κατά την πεποίθησή τους, ακολουθώντας τη φωνή της συνείδησής τους και οδηγούμενοι από την απροσωπόληπτη κρίση που προκύπτει από τις συζητήσεις και που αφορά την αλήθεια των πραγματικών γεγονότων, την αξιοπιστία των μαρτύρων και την αξία των άλλων αποδείξεων. 2 Άρθρο 177 (2) ΚΠΔ: Αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία. 3 Κωνσταντινίδης Ά., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Βασικές έννοιες, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 322. 4 Βλ. Ανδρουλάκη Ν., Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, 4η έκδοση, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 206. 5 Βλ. για την προβληματική της αξιοποίησης παρανόμως αποκτηθέντος αποδεικτικού μέσου σε Καρρά Α., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 689 επ. 6 Βλ. Τριανταφύλλου Γ., «Η Απαγόρευση Αξιοποίησης της Απολογίας ή της Μαρτυρικής Κατάθεσης του Συγκατηγορουμένου», ΠοινΧρ, 1996, σσ. 1210-1213, σελ. 1210. 7 Ανδρουλάκης Ν., Δαλακούρας Θ., Γιαννίδης Ι., Αναγνωστόπουλος Η., (Επιμ.: Βούλγαρης Δ.), Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, 2015, σελ. 279 και από νομολογία ΑΠ 353/2010, ΠοινΧρ, 2010, σελ. 127. 8 Όπως επισημαίνεται στην Εισηγητική Έκθεση του νόμου. Βλ. επίσης Κωνσταντινίδη Ά., ό.π., σελ. 248, αλλά και Εφ. Αθ. 699, 780, 809, 3244/2003, ΠοινΧρ, 2004, σελ. 1010. 9 «…προκύπτει ότι εισάγεται απαγόρευση της αποδεικτικής αξιοποιήσεως για την καταδίκη του κατηγορουμένου […]. Δεν παραβιάζεται, όμως, η ανωτέρω διάταξη, όταν το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσεως του για την ενοχή του κατηγορουμένου δεν στηρίζεται αποκλειστικώς στη μαρτυρική κατάθεση ή στην απολογία του συγκατηγορουμένου, αλλά συνδυαστικά, τόσο στη μαρτυρική κατάθεση ή στην απολογία του συγκατηγορουμένου, όσο και σε καταθέσεις των μαρτύρων και τα αναγνωσθέντα έγγραφα», ΑΠ 767/2013, ΠοινΧρ, 2014, σελ. 507. Βλ. επίσης Εφ. Αθ. 699, 780, 809, 3244/2003, ό.π., σελ. 1011∙ ΑΠ 854/2006, ΠοινΧρ, 2006, σελ. 236∙ ΑΠ 1278/2012, Αρμεν., 2013, σελ. 946. 1
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Η μαρτυρία συγκατηγορουμένου
2017 | 1ο |
129
γίνεται ιδιαίτερα φανερό όταν η απαγόρευση αυτού του αποδεικτικού μέσου δεν ισχύει, όπως θα δούμε στη συνέχεια, όταν υπάρχουν περισσότεροι συγκατηγορούμενοι. Επιπλέον, από την απαγόρευση στήριξης καταδίκης προκύπτει και η λειτουργία της απαγόρευσης, που βρίσκεται στην αιτιολόγηση της απόφασης και όχι στη διαμόρφωση της δικανικής πεποίθησης του δικαστή10. Η διάταξη δεν υπαγορεύει τον βαθμό αποδεικτικής ισχύος, το οποίο είναι ζήτημα πραγματικό και κρίνεται in concreto από τον δικαστή, καθώς είναι αυτός που θα αποφασίσει για τη βασιμότητα και αξιοπιστία (εν γένει τη βαρύτητα) της κατάθεσης ή απολογίας του συγκατηγορουμένου. Δεν ιεραρχεί το αποδεικτικό μέσο, ούτε το καθιστά ασθενές. Από τη στιγμή που συντρέχει κι άλλο αποδεικτικό μέσο, ακόμη και αν το δεύτερο εμφανίζεται σχετικά ασήμαντο ή άνευ ιδιαίτερης αποδεικτικής σημασίας χωρίς τη συνεκτίμηση της κατάθεσης του συγκατηγορουμένου, τούτο σε τίποτα δεν εμποδίζει τον δικαστή από το να θεμελιώσει την καταδικαστική απόφαση, αν εν προκειμένω κρίνει ότι η αποδεικτική βαρύτητα της κατάθεσης του συγκατηγορουμένου είναι αρκετή για να καλύψει τα αποδεικτικά μειονεκτήματα των άλλων. Συνεπώς, δεν ευσταθεί η θέση ότι αποτελεί «κανόνα αξιολογήσεως των αποδεικτικών στοιχείων», διότι δεν αναφέρεται στην αξιολογική ι-σχύ της κατάθεσης αλλά στην αποκλειστική θεμελίωση της καταδίκης σε αυτή. Η απαγόρευση, όμως, όταν υπάρχει αυτή η αποκλειστικότητα στη θεμελίωση της καταδίκης, είναι απολύτως δεσμευτική11. Οι ειδικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν δεν καθιστούν τον περιορισμό «ήπιο» αλλά ειδικό. Η απαγόρευση υφίσταται, με όλες τις ακυρωτικές της συνέπειες, από τη στιγμή που συντρέχουν οι ειδικά προβλεπόμενες προϋποθέσεις. Θα μπορούσε η διάταξη να διατυπωθεί ως: Όταν το αποδεικτικό υλικό i) στηρίζεται ii) σε μαρτυρική κατάθεση ή απολογία iii) συγκατηγορουμένου ίδιας πράξης, iv) ενώ παράλληλα δεν στηρίζεται σε κανένα άλλο αποδεικτικό μέσο, τότε δεν μπορεί να θεμελιώσει την καταδίκη του κατηγορουμένου. Παρατηρείται έτσι ότι δεν είναι ένας κλιμακούμενος περιορισμός (ή αξιολογικός κανόνας), που απλώς κορυφώνεται όταν ο συγκατηγορούμενος είναι το μοναδικό αποδεικτικό μέσο, αλλά μια πολύ ειδικώς ορισμένη απαγόρευση, οι συνέπειες της οποίας εφαρμόζονται όταν συντρέξουν σωρευτικά όλες οι αριθμημένες προϋποθέσεις. Βάσει των παραπάνω, ορθότερη διατύπωση είναι πως το άρ. 211Α συνιστά μια ειδική αξιοποιητική απαγόρευση. Απαγόρευση, γιατί παράγει πλήρως τις ακυρωτικές της συνέπειες, όπως θα αναπτυχθεί κατωτέρω. Αξιοποιητική, γιατί αναφέρεται στη χρήση αποδεικτικού μέσου κατά την αιτιολογία (εξωτερικό στοιχείο), και όχι στην αξιολόγηση της αποδεικτικής του βαρύτητας κατά τη διαμόρφωση της πεποίθησης του δικαστή (εσωτερικό στοιχείο). Και, τέλος, ειδική, γιατί δεν καθιστά παράνομη per se την αξιοποίηση του αποδεικτικού μέσου, αλλά μόνο όταν θεμελιώνεται η καταδικαστική απόφαση με μόνη την κατάθεση ή απολογία του συγκατηγορουμένου. Ι. Β. Συμβατότητα με το Σύνταγμα και την αρχή της ηθικής απόδειξης Στη θεωρία, έχουν διατυπωθεί επιφυλάξεις σχετικά με τη συνταγματικότητα της εν λόγω διάταξης, και τη συμβατότητά της με ένα σύστημα ηθικής απόδειξης. Συγκεκριμένα, έχει διατυπωθεί η άποψη12 ότι ο αποκλεισμός του συγκεκριμένου αποδεικτικού μέσου έρχεται σε σύγκρουση με τη συνταγματική κατοχύρωση του δικαστή ως φορέα της δικαιοδοτικής λειτουργίας (α. 87 (1) Σ), καθώς του αποκλείει την αξιοποίηση αποδεικτικών μέσων που ενδέχεται να κρίνει ως «αξιόπιστα».
Σε αντίθεση με άλλα παράνομα αποδεικτικά μέσα, όπου ο δικαστής έχει το δύσκολο έργο να εκτιμήσει τα υπόλοιπα αποδεικτικά υλικά ως σαν να μην υπήρξαν, βλ. Ανδρουλάκη Ν., ό.π., σελ. 206. 11 Όταν προφανώς ότι δεν δρα υπέρ του κατηγορουμένου. 12 Τριανταφύλλου Γ., ό.π., σελ. 1210-1211. 10
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
130 | 2017 | 1ο
Αθανάσιος Πεφτίνας
Επιπλέον υποστηρίχθηκε13 ότι ο a priori αποκλεισμός αποδεικτικών μέσων ως «μη αξιόπιστων»14 δεν συνάδει με το σύστημα ηθικής απόδειξης, βάσει του οποίου ο δικαστής κρίνει ελεύθερα την αναξιοπιστία ή μη των αποδείξεων. Καταρχάς, οφείλουμε να παρατηρήσουμε πως η αρχή της ηθικής απόδειξης δεν συνεπάγεται μια άνευ περιορισμών αξιοποίηση από τον δικαστή αποδεικτικών μέσων. Όπως έχει αναφερθεί, ο νομοθέτης ήδη έχει θεσπίσει αποδεικτικές απαγορεύσεις, η βασιμότητα των οποίων, όπως επισημαίνεται 15, θα ήταν αμφίβολη αν παραδεχόμασταν την ασυμβατότητα της ρύθμισης του 211Α ΚΠΔ με το σύστημα ηθικής απόδειξης. Οι αποδεικτικοί περιορισμοί είναι κατ’ αρχήν θεμιτοί και σε ένα σύστημα ηθικής απόδειξης. Ωστόσο, η ratio της εν λόγω απαγόρευσης δύσκολα μπορεί να εναρμονιστεί με την αντίστοιχη των άλλων αποδεικτικών απαγορεύσεων. Κατά τη γνώμη μου, η διάταξη αποτελεί μια προσπάθεια του νομοθέτη να αντισταθμίσει την ισχνή αιτιολόγηση των δικαστικών αποφάσεων αναφορικά με το πώς αξιολογούν και αξιοποιούν τα αποδεικτικά τους στοιχεία για να υπαχθούν στην καταδίκη του κατηγορουμένου. Η διασφάλιση ότι η θεμελίωση της καταδίκης γίνεται με αξιόπιστα αποδεικτικά μέσα θα έπρεπε να επαφίεται στον έλεγχο της αιτιολόγησης, η οποία, αν ήταν σαφής, συγκεκριμένη και πλήρης, θα καθιστούσε κατά κύριο λόγο αδικαιολόγητη τη νομοθετική παρέμβαση. Επειδή όμως αυτό δεν συμβαίνει, καταλήγει ένα ζήτημα αποδεικτικού ελέγχου να γίνεται ζήτημα απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου, προκειμένου να προστατευτεί τουλάχιστον ο κατηγορούμενος από μια αμφίβολα αποδεδειγμένης – ή και αυθαίρετης – ενοχής και καταδίκης. Ι. Γ. Έννομες συνέπειες της απαγόρευσης. Για τη μη τήρηση του άρ. 211Α ΚΠΔ οι απόψεις διαφοροποιούνται στο αν συνιστά λόγο ακυρότητας ή λόγο αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας. Κατά μία άποψη, που είναι η κρατούσα στη νομολογία16 και μάλλον κρατούσα στη θεωρία17, η παραβίαση της διάταξης συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατ’ άρθρο 171 (1δ) ΚΠΔ 18. Ως δικαιολογητική βάση υποστηρίζεται πως αξιοποίηση της απολογίας του συγκατηγορουμένου θίγει το συνταγματικά (άρ. 20 (1) Σ) και με βάση το διεθνές δίκαιο ( άρ. 6 (3δ) ΕΣΔΑ) θεμελιωμένο δικαίωμα ακρόασης19. Συγκεκριμένα, επειδή βάσει της διάταξης 366 (1) ΚΠΔ20 απαγορεύεται ο κατηγορούμενος
Τριανταφύλλου Γ., ό.π., σελ. 1210. Η θέση ότι η διάταξη στηρίζεται σε «επιχείρημα αποδεικτικής αξίας» φαίνεται να βρίσκει έρεισμα στην εισηγητική έκθεση του νομοσχεδίου, όπου αναφέρεται: «Η προσπάθεια συγκατηγορουμένου να ελαφρύνει τη θέση του μπορεί να αποτελέσει κίνητρο για ψευδείς καταθέσεις», βλ. σχετικά «Εισηγητική Έκθεση του ν. 2408/1996», ΠοινΧρ, 1996, σελ. 749. 15 Βλ. σε Μαργαρίτη Λ., Εμβάθυνση στην Ποινική Δικονομία, Θεωρία – Νομολογία, εκδ. Σάκκουλα, 2006, σελ. 163, ο οποίος και παρατηρεί: «Πραγματικά, ένας τέτοιος συλλογισμός: οδηγεί σε αδρανοποίηση τις θεσπισμένες ήδη από παλιά αποδεικτικές απαγορεύσεις και όχι μόνον – ανοίγει το δρόμο σε απόψεις που δεν αποκλείουν στο δικαστή τη δυνατότητα να αποφασίζει, κατά την αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας, έξω από το (ή και χωρίς) νόμο – […]». 16 Κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη: ΑΠ 1578/2006, ΠΛογ, 2006, σελ. 1476∙ ΑΠ 854/2006, ό.π., σελ. 236∙ ΑΠ 353/2010, ΠοινΧρ, 2011, σελ. 127∙ ΑΠ 1278/2012, ό.π., σελ. 946∙ ΑΠ 324/2011, ΠοινΧρ, 2012, σελ. 54 ΠεντΕφΘεσ 135/1991, Υπερ, 1992, σελ. 94∙ ΑΠ 767/2013, ό.π., σελ. 257. 17 Καρράς Α., Επίτομη Ερμηνεία του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2005, σελ. 550∙ Κωνσταντινίδης Ά., ό.π., σελ. 250-251. 18 Άρθρο 171 (1δ) ΚΠΔ: Αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν: δ) την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχο-νται από το νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα. 19 Βλ. Τριανταφύλλου Γ., ό.π., σελ. 1211, Μαργαρίτη Λ., ό.π., σελ. 163. 20 Άρθρο 366 (1) ΚΠΔ: Εκείνος που διευθύνει τη συζήτηση καλεί τον κατηγορούμενο να απολογηθεί για την κατηγορία που του αποδίδεται. Κατά την απολογία του ο κατηγορούμενος πρέπει να μη διακόπτεται, εκτός αν επιμένει να απομακρύνεται από το θέμα, και να μην εμποδίζεται στην αφήγηση περιστατικών που αποκρούουν την κατηγορία. 13 14
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Η μαρτυρία συγκατηγορουμένου
2017 | 1ο |
131
να απευθύνει άμεσα προς τον συγκατηγορούμενο ερωτήσεις ώστε να μπορέσει να ελέγξει την αξιοπιστία και να έχει ακόμα και τη δυνατότητα να αντικρούσει την κατάθεσή της, είναι αποδεκτό να αναγνωριστεί ως αντίβαρο η απαγόρευση καταδίκης του κατηγορουμένου με μόνο αυτό το αποδεικτικό μέσο 21. Κατ’ άλλη άποψη22, η στήριξη της δικαστικής απόφασης σε μόνη την κατάθεση του συγκατηγορουμένου αποτελεί περίπτωση θεμελίωσης της απόφασης σε μη επιτρεπόμενο κατά το νόμο αποδεικτικό μέσο, και ως εκ τούτου η απόφαση είναι αναιρετέα λόγω ελλείψεως αιτιολογίας. Εδώ, αντιθέτως, φαίνεται να αξιοποιείται το επιχείρημα της αποδεικτικής αξίας 23, ανάγοντας την αποκλειστική αξιοποίηση σε απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο. Πάντως, έχει απορριφθεί ορθά ως απαράδεκτος ο περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου λόγος αναίρεσης του κατηγορουμένου, καθώς η διάταξη είναι δικονομική και όχι ουσιαστική24. ΙΙ. Πεδίο Εφαρμογής Στο ά. 211Α ΚΠΔ ορίζεται ότι «μόνη η κατάθεση ή απολογία του συγκατηγορουμένου […] δεν είναι αρκετή για την καταδίκη του κατηγορουμένου». Από το γράμμα του νόμου και συγκεκριμένα από τη λέξη «καταδίκη», συμπεραίνουμε ότι η απαγόρευση αφορά τη διαδικασία στο ακροατήριο και ειδικότερα την αιτιολογία της (κατά)δικαστικής απόφασης. Συνεπώς δεν αφορά την προδικασία, καθώς δεν γίνεται λόγος στη διάταξη για παραπομπή του κατηγορημένου25. Έτσι και στην ΑΠ 2546/2005 απόφαση σημειώνεται ότι: «Η απαγόρευση, όμως αυτή ισχύει μόνο κατά το στάδιο της επ’ ακροατηρίου διαδικασίας και δη οσάκις το δικαστήριο αχθεί σε καταδικαστική κρίση. Συνεπώς, δεν έχει εφαρμογή κατά το ενδιάμεσο στάδιο της διαδικασίας ούτε κατά την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, αφού ο νόμος αναφέρεται μόνο στην περίπτωση καταδίκης του κατηγορουμένου»26. Επομένως, ο νομοθέτης δεν στερεί από τον δικαστή τη δυνατότητα να βρει και άλλα αποδεικτικά μέσα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, με χαρακτηριστικό παράδειγμα την ομολογία του κατηγορουμένου. Θέσπιση μιας τέτοιας απαγόρευσης κατά το στάδιο της προδικασίας θα αναιρούσε ουσιαστικά τη σημασία της αποδεικτικής διαδικασίας στο ακροατήριο, αφού θα στερούσε τη δυνατότητα εύρεσης σε εκείνο το στάδιο άλλων αποδεικτικών στοιχείων. Αλλά και σε δογματικό επίπεδο δικαιολογείται καθώς, όπως αναπτύχθηκε προηγουμένως, η κατάθεση του συγκατηγορουμένου δεν στερείται κατά τ’ άλλα αποδεικτικής ισχύος, όντας ικανή να στηρίξει κατηγορία, όχι όμως να θεμελιώσει αποκλειστικά την καταδίκη του κατηγορουμένου.
Αφού τελειώσει η απολογία, μπορούν να γίνουν ερωτή-σεις στον κατηγορούμενο από εκείνον που διευθύνει τη συζήτηση, τον εισαγγελέα ή το δημόσιο κατήγορο και τους δικαστές. Οι υπόλοιποι διάδικοι, καθώς και οι συνήγοροί τους, επιτρέπεται να υποβάλλουν ερωτήσεις στον κατηγορούμενο μόνο με τη μεσολάβηση εκείνου που διευθύνει τη συζήτηση. 21 Πάντως η διάταξη έχει θεσπιστεί για να προστατέψει τον κατηγορούμενο και όχι να επιβαρύνει τη θέση του, συνεπώς είναι πρόδηλο ότι ο περιορισμός αναφέρεται στην καταδίκη του κατηγορουμένου και όχι στην αθώωσή του, βλ. Μαργαρίτη Λ., ό.π., σελ. 162. 22 Από θεωρία: Τριανταφύλλου Γ., ό.π., σελ. 1213. Από νομολογία: ΑΠ 1368/2002, ΠοινΧρ, 2003, σελ. 506∙ Εφ. Αθ. 699, 780, 809, 3244/2003, ό.π., σελ. 1011. 23 Τριανταφύλλου Γ., ό.π., σελ. 1210: «φαίνεται ότι ο έλληνας νομοθέτης υιοθετεί το λεγόμενο «επιχείρημα της αποδεικτικής αξίας» (Beweiswertargument), σύμφωνα με το οποίο η κατάθεση του κατηγορουμένου σε σχέση με τους συγκατηγορουμένους του πρέπει να αντιμετωπίζονται με καχυποψία, λόγω του συμφέροντος του να αποσείσει τη σε βάρος του κατηγορία». 24 ΑΠ 306/2006, ΠοινΧρ, 2006, σελ. 823. 25 Μαργαρίτης Λ. ό.π., σελ. 162. 26 ΑΠ 2546/2005, ΠοινΧρ, 2006, σελ. 634-635. Το ίδιο και ΑΠ 854/2006, ό.π., σελ. 237∙ ΑΠ 658/2006 (σε Συμβούλιο), ΠοινΧρ, 2007, σελ. 150∙ ΑΠ 1302/2004 (σε Συμβούλιο), ΠοινΧρ, 2005, σελ. 533.
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
132 | 2017 | 1ο
Αθανάσιος Πεφτίνας
Κατά μερίδα της νομολογίας του Αρείου Πάγου27 υποστηρίζεται ότι δεν εμπίπτει στην απαγόρευση η ανάγνωση στο ακροατήριο των απολογιών άλλων συγκατηγορουμένων που ελήφθησαν στην προδικασία ή υπομνήματός τους, ακόμη και αν αυτός έχει καταδικασθεί για την ίδια πράξη, εφόσον δεν αποτελεί το μοναδικό αποδεικτικό μέσο στο οποίο στηρίζεται η καταδίκη του κατηγορουμένου. Ωστόσο ο δικαστής της ουσίας αρκείται στο να επικαλείται ότι η καταδίκη του κατηγορουμένου στηρίχθηκε σε όλα τα αποδεικτικά μέσα αναφέροντάς τα κατ’ είδος, χωρίς να προχωρεί σε ειδικότερη μνεία σ’ αυτά28. Τούτο όμως οδηγεί στον κίνδυνο ο δικαστής που ανέγνωσε αυτήν την μαρτυρία της προδικασίας να επικαλείται αόριστα ότι έλαβε υπόψη του κι άλλα αποδεικτικά μέσα χωρίς τούτο να μπορεί να ελεγχθεί, με αποτέλεσμα να καταστρατηγείται η διάταξη και η απαγόρευση να καθίσταται ανενεργή 29. Για τον λόγο αυτό υποστηρίζεται30 ότι σε αυτήν την περίπτωση το δικαστήριο της ουσίας οφείλει να μνημονεύει στην αιτιολογία της απόφασης τα συγκεκριμένα αποδεικτικά μέσα τα οποία αξιοποιήθηκαν συνδυαστικά ενισχύοντας την κατάθεση ή απολογία του συγκατηγορουμένου, ώστε να είναι δυνατός ο αναιρετικός έλεγχος. III. Ο «συγκατηγορούμενος» και η κατάθεσή του ΙΙΙ. Α. Έννοια του συγκατηγορουμένου Για την ερμηνεία του όρου «συγκατηγορουμένου» στη διάταξη του 211Α ΚΠΔ έχουν διατυπωθεί διαφορετικές απόψεις. Κατά μία άποψη, που ακολουθεί την τυπική έννοια του συγκατηγορουμένου, συγκατηγορούμενοι είναι αυτοί που δικάζονται σε μια κοινή δίκη. Ωστόσο, εδώ παρατηρείται ότι η εξέταση κατηγορουμένου ως μάρτυρα στην ίδια δίκη στην οποία κατηγορείται έρχεται σε σύγκρουση με το ασυμβίβαστο των ρόλων κατηγορουμένου – μάρτυρα31. Συνεπώς, μια τέτοια μαρτυρία είναι απαγορευμένη per se και είναι άτοπο να εκτιμάται δια μέσου του 211Α ΚΠΔ32, μιας διάταξης που σκοπό έχει την προστασία των κατηγορουμένων. Κατ’ άλλη άποψη, που ακολουθεί την ουσιαστική έννοια του συγκατηγορουμένου33, πρέπει να αξιοποιηθούν ουσιαστικά κριτήρια34, όταν δηλαδή υπάρχουν υπόνοιες ενοχής για την ίδια πράξη ή έχει ασκηθεί ποινική δίωξη ή δικάζονται για την ίδια πράξη, χωρίς να επηρεάζει το αν έχουν εισαχθεί στην ίδια δίκη ή όχι. Έτσι, ακόμη και αν δύο κατηγορούμενοι δικάζονται στην ίδια δίκη αλλά για διαφορετικές («μη συναφείς») πράξεις, δεν είναι συγκατηγορούμενοι κατά την έννοια του 211Α ΚΠΔ. Η Νομολογία φαίνεται να ακολουθεί τη δεύτερη άποψη. Κατά την Εφ. Αθ. 699, 780, 809, 3244/2003 35, «η έκφραση του νόμου «συγκατηγορουμένου για την ίδια πράξη», θα πρέπει, κατά τους κανόνες της τυπικής νομικής λογικής, να ερμηνευθεί νοηματικά ότι για την εφαρμογή του αποδεικτικού περιορισμού πρέπει να πρόκειται περί συμμετοχικής δράσης, με την έννοια των ά. 45-49 (συναυτουργία, ηθική αυτουργία, συνέργεια) και όχι σε περίπτωση που οι εν λόγω κατηγορούνται για διαφορετικά αδικήματα, αλλά απλώς λόγω συνάφειας των πράξεών τους συνυπάρχουν ως συγκατηγορούμενοι στην ίδια διαδικασία. Τούτο άλλωστε κείται και στη βασική σκέψη του νομοθέτη ότι ο συγκατηγορούμενος μπορεί να έχει το κίνητρο για ψευδείς
ΑΠ 347/2003, ΠΛογ, 2003, 301 επ. Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 854/2006, ό.π., σελ. 237. 29 Καρράς Α., ό.π., σελ 711∙ Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ. 250. 30 Καρράς Α., ό.π., σελ. 712. 31 Καρράς Α., ό.π., σελ. 710. 32 Τριανταφύλλου Γ., ό.π., σελ. 1211. 33 Τριανταφύλλου Γ., ό.π., σελ. 1211. 34 Έτσι και Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ. 248. 35 Εφ. Αθ. 699, 780, 809, 3244/2003, ό.π., σελ. 1011. 27 28
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Η μαρτυρία συγκατηγορουμένου
2017 | 1ο |
133
δηλώσεις, μόνο αν εντεύθεν ελαφρύνεται η δική του θέση για τα αδικήματα για τα οποία κατηγορείται, επιρρίπτοντας τις ευθύνες σε άλλους». Παρατηρούμε εδώ τα εξής: Πρώτον, χρησιμοποιεί για την έννοια του συγκατηγορουμένου τις διατάξεις του ΠΚ περί συμμετοχικής δράσης, συνεπώς ο συγκατηγορούμενος πρέπει να έχει κατ’ αρχήν μια ουσιαστική (δηλαδή κατά το ουσιαστικό ποινικό δίκαιο) σχέση. Δεύτερον, εξαιρεί τη σχέση συγκατηγορουμένου σε περίπτωση συνάφειας, συνεπώς απορρίπτει την τυπική έννοια του συγκατηγορουμένου. Προκρίνεται έτσι η ουσιαστική έννοια του κατηγορουμένου και όχι η δικονομική. Τρίτον, αξιοποιεί το επιχείρημα της αποδεικτικής αξίας για να ερμηνεύσει, με βάση τη ratio της διάταξης, το νόημα του συγκατηγορουμένου. Κατά παρόμοιο τρόπο και με μεγαλύτερη ευρύτητα ερμήνευσε το δικαστήριο και στην ΑΠ 1578/200636, αναφέροντας ότι ως συγκατηγορούμενος «πρέπει να θεωρηθεί όχι μόνο ο με την έννοια των άρθρων 45 – 49 ΠΚ συναυτουργός, ηθικός αυτουργός, συνεργός, αλλά και κάθε άλλος, του οποίου η αξιόποινη πράξη που ακολούθησε, αν και αυτοτελής και διακε-κριμένη, συνέχεται αμέσως με την προηγηθείσα αξιόποινη πράξη, που τελέσθηκε από άλλο πρόσωπο επί της οποίας στηρίζεται η μεταγενέστερη αξιόποινη συμπεριφορά του εν συνεχεία αυτουργού». ΙΙΙ Β. Κατάθεση περισσότερων συγκατηγορουμένων Γίνεται απολύτως δεκτό από τη νομολογία37 (και τη θεωρία38) ότι η απαγόρευση του α. 211Α ΚΠΔ δεν τυγχάνει εφαρμογής σε περίπτωση περισσότερων του ενός καταθέσεις ή απολογίες συγκατηγορουμένων. Ως δικαιολογητική βάση στην παραπάνω θέση μπορούμε να σκεφτούμε πως αφενός η γραμματική διατύπωση του άρθρου κάνει λόγο για «συγκατηγορούμενο», χωρίς να επεκτείνεται διαζευκτικά και σε πληθυντικό, αφετέρου ότι, με τελολογική ερμηνεία, σκοπός του νόμου είναι να μην καταδικάζονται κατηγορούμενοι με μόνη την κατάθεση ενός συγκατηγορουμένου, ενώ περαιτέρω στήριξη της κατηγορίας από περισσότερες καταθέσεις ή απολογίες συγκατηγορουμένων δεν αντιμετωπίζονται με την ίδια αποδεικτική απαξία. ΙΙΙ. Γ. Μάρτυρες με μόνη πηγή πληροφόρησης τον συγκατηγορούμενο Ένα άλλο ζήτημα που τέθηκε είναι κατά πόσο η απαγόρευση του 211Α ΚΠΔ καλύπτει και τις περιπτώσεις κατά τις οποίες τρίτος καταθέτει ως μάρτυρας, οι πληροφορίες του οποίου όμως προέρχονται αποκλειστικά από τον συγκατηγορούμενο. Στη θεωρία η απάντηση είναι ομοφώνως καταφατική39, με το ορθό σκεπτικό ότι αρνητική απάντηση θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση της διάταξης, εφόσον θα αρκούσε ο συγκατηγορούμενος να αφηγούταν σε κάποιον τρίτο τα όσα θα έλεγε στην κατάθεση ή απολογία του και να υπερπηδά έτσι το φράγμα που θέτει το ά. 211Α ΚΠΔ. Η νομολογία αρχικά εξέφρασε αντίθεση άποψη. Στην ΤριμΕφΠατρ 292/199640 το δικαστήριο έκρινε ότι: «Εκ της διάταξης αυτής προκύπτει σαφώς ότι, εάν υφίσταται, εκτός της απολογίας του συγκατηγορουμένου εις την αυτήν πράξιν και έτερον τι αποδεικτικόν μέσον εις βάρος του κατηγορουμένου, το δικαστήριον δύναται να χωρήσει εις την καταδίκην αυτού» και συνεχίζει «Τοιούτον αποδεικτικόν μέσον αποτελεί και η μαρτυρική κατάθεσις προσώπου, εις το οποίον ο συγκατηγορούμενος εξιστόρησε την εγκληματικήν δραστηριότητα του κατηγορουμένου. Ώστε, επί τη βάσει της μαρτυρικής ταύτης καταθέσεως και της απολογίας ΑΠ 1578/2006, ό.π., σελ. 1478. Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 2/2012, ΠραξΛογ ΠΔ, 2012, σελ. 260∙ ΕφΑθ 699, 780, 809, 3244/2003, ό.π., σελ. 995. 38 Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ. 249. 39 Έτσι και Μαργαρίτης Λ., ό.π., σελ. 163∙ Καρράς Α., ό.π., σελ. 711∙ Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ. 250. 40 ΤριμΕφΠατρ 292/1996, Αρμεν, 1997, σελ. 116-117. 36 37
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
134 | 2017 | 1ο
Αθανάσιος Πεφτίνας
του συγκατηγορουμένου εις την αυτήν πράξιν, το δικαστήριον να δύναται να προβή εις την καταδίκην του κατηγορουμένου» ενώ προσθέτει έπειτα ότι τέτοια μαρτυρική κατάθεση δεν αποκλείεται να είναι και αστυνομικού υπαλλήλου που πληροφορήθηκε από τον συγκατηγορούμενο κατά την επ’ αυτοφώρω σύλληψή του. Όπως ορθά παρατηρήθηκε41, οι καταθέσεις αυτές δεν μπορούν να στηρίξουν την καταδίκη, γιατί απλώς επαναλαμβάνουν την κατάθεση του συγκατηγορούμενου, στερούμενα έτσι δικής τους αυτοτέλειας. Αποδεικνύουν, δηλαδή, όχι την αλήθεια αυτών που καταθέτει ο συγκατηγορούμενος, αλλά τους ίδιους τους ισχυρισμούς. Η νομολογία έκτοτε ακολούθησε αυτήν την άποψη. Έτσι, στην ΑΠ 767/201342 αναφέρεται ότι εισάγεται η απαγόρευση και επί «των μαρτυρικών καταθέσεων τρίτων προσώπων, τα οποία ως μοναδική πηγή της πληροφόρησής τους έχουν τον συγκατηγορούμενο». Έτσι, αναγνωρίζει ορθά την επέκταση της απαγόρευσης και σε αυτές τις περιπτώσεις. Ωστόσο ο Άρειος Πάγος43 έχει δεχθεί ότι «η λήψη υπόψη από το δικαστήριο των πληροφοριών, που μετέφερε προφορικά ο στη συνέχεια συγκατηγορούμενος του αναιρεσείοντος σε αστυνομικό, που αναφέρθηκε σε αυτές κατά την εξέτασή του στο ακροατήριο ως μάρτυρας κατηγορίας» δεν επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας με την αιτιολόγηση ότι αυτές δεν αποτελούν ανώμοτη ή ένορκη κατάθεση του συγκατηγορουμένου αλλά μπορούν να αξιολογηθούν από το δικαστήριο της ουσίας λόγω του ότι συνιστούν απλή αναφορά στην πηγή γνώσεως του μάρτυρα αστυνομικού. IV. Έννοια της «ίδιας πράξης» Η διάταξη του 211Α ΚΠΔ κάνει λόγο για κατάθεση ή απολογία «προσώπου συγκατηγορουμένου για την ίδια πράξη». Τίθεται όμως το ερώτημα αν το νόημα του όρου «ίδια πράξη» αναφέρεται στην «πράξη» κατά την έννοια του Ποινικού Δικαίου ή πρέπει να ιδωθεί ως μια ξεχωριστή έννοια. Στη θεωρία υποστηρίζεται44 ότι ο όρος «ίδια πράξη» δεν καλύπτει μόνο τις περιπτώσεις συμμετοχής με την στενή έννοια αλλά και αυτές όπου οι μορφές συμμετοχής έχουν αναχθεί σε ιδιώνυμο έγκλημα (π.χ. η συμμετοχή σε αυτοκτονία [301 ΠΚ]). Στη νομολογία υποστηρίζεται η έννοια της φυσικής ενότητας της πράξης 45. Έτσι, η ΤριμΕφΠατρ 203/199646 αναφέρει ότι «όταν ο νόμος λέγη περί μαρτυρικής καταθέσεως ή απολογίας συγκατηγορουμένου δια την αυτήν πράξιν, δεν εννοεί την πράξιν υπό τον νομικόν της χαρακτηρισμόν, αλλά κατά την φυσικήν αυτής έννοιαν. […] Η έννοια του όρου πράξις δεν περιλαμβάνει μίαν μόνον πράξιν, αλλά το σύνολον της συμπεριφοράς ενουμένης εις μίαν πράξιν, ήτοι την καλουμένην φυσικήν ενότητα της πράξεως. […] Το σύνολον της συμπεριφοράς ενούται εις μίαν πράξιν». Με βάση αυτό το σκεπτικό έκρινε ότι μεταξύ πώλησης και αγοράς ναρκωτικής ουσίας υπάρχει φυσική ενότητα της πράξης και συνεπώς ο κατηγορούμενος για αγορά ναρκωτικής ουσίας δεν μπορεί να καταδικαστεί με μόνο αποδεικτικό στοιχείο την απολογία του κατηγορουμένου για την πώληση της ίδιας ναρκωτικής ουσίας σε αυτόν, καθώς εφόσον δεν μπορεί να αποδειχθεί η αγορά, δεν μπορεί να αποδειχθεί και η πώληση των ναρκωτικών ουσιών.
Μπιτζιλέκης Ν. Παρατηρήσεις σε ΤριμΕφΠατρ 292/1996, ό.π., σελ. 117. ΑΠ 767/2013, ό. π., σελ. 257. Στην ίδια θέση βλ. ενδεικτικά και ΑΠ 324/2011, ό.π., σελ. 54, ΑΠ 353/2010, ό.π., σελ. 127. 43 ΑΠ 1459/2009, ΠΛογ, 2009, σελ. 793. 44 Μαργαρίτης Λ., ό.π., σελ. 162. 45 Βλ. σχετικά σε Χαραλαμπάκη Αριστοτέλη Ι., Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, τόμος ΙΙ, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 277 επ. 46 ΤριμΕφΠατρ 203/1996, Αρμεν, 1996, σελ. 1374-1375. 41 42
Υπαγωγή
ΜΕΛΕΤΕΣ
Η μαρτυρία συγκατηγορουμένου
2017 | 1ο |
135
Αντίθεση ωστόσο άποψη περί του ότι συνιστά μία πράξη η αγορά με την πώληση ναρκωτικών εκφράζεται στην ΠεντΕφΘες 135/199147. Αναφερόμενη εκεί στο άρθρο 211 ΚΠΔ τονίζεται ότι: «ναι μεν πρόκειται δια τας αυτάς ναρκωτικάς ουσίας, πλην όμως οι αποδιδόμενες στους κατηγορουμένους πράξεις δεν είναι οι αυτές, διότι ο μεν ήδη κατηγορούμενος ως μάρτυς κατηγορείται ότι επώλησε ο δε προτεινόμενος ως μάρτυς κατηγορείται ότι αγόρασε τας ως άνω ναρκωτικάς ουσίας, δηλ. έχουμε το μεν πώληση το δε αγορά». Αντίθετη η γνώμη του εισαγγελέα που υποστήριζε τη φυσική ενότητα της πράξης. Αξίζει να σημειωθεί ότι παρόλη την ήδη παρέλευση εικοσαετίας από τη θέσπιση του άρθρου, δεν έχει λάβει μεγάλης θεωρητικής ανάλυσης. Η θεωρία ασχολήθηκε περισσότερο με τη συστηματική θεμελίωση της εν λόγω διάταξης, παρά με την ανάπτυξη των πρακτικών της επεκτάσεων. Η τελευταία αφέθηκε ως έργο στη νομολογία, η οποία υπό περιπτώσεις προβαίνει και σε contra legem ερμηνείες προκειμένου να καταδικάσει τον κατηγορούμενο. Έτσι, έννοιες όπως η «ίδια πράξη» δεν έχουν λάβει ιδιαίτερης επεξεργασίας και η νομολογία σπανίως υπεισέρχεται στην ανάλυσή της αυτοτελώς από την έννοια του «συγκατηγορουμένου», διαβάζοντάς το, καθώς φαίνεται, ως μία φράση («συγκατηγορουμένου για την ίδια πράξη») με ενιαίο νόημα, και όχι ως δύο αυτοτελείς όρους με διαφορετικό περιεχόμενο.
47
ΠεντΕφΘες 135/1991, Υπερ, 1992, σελ. 54.
ΜΕΛΕΤΕΣ
Υπαγωγή
136 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης υπό το πρίσμα της απόφασης ΣτΕ Ολ. 1858/2015
Γεώργιος Κ. Καράντζιος Ο Γεώργιος Κ. Καράντζιος διανύει το δεύτερο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι μέλος της Συντακτικής Επιτροπής του περιοδικού «Υπαγωγή» και της Elsa Komotini. Συμμετέχει ενεργά στο Εργαστήριο Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης, καθώς επίσης, στο Ρητορικό Όμιλο Κομοτηνής και την Ομάδα Γαλλοφωνίας του ΔΠΘ. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα επικεντρώνονται σε θέματα Δημοσίου Δικαίου (κυρίως Συνταγματικού και Διοικητικού δικαίου), ενώ έχει παρακολουθήσει πληθώρα επιμορφωτικών εκδηλώσεων που έχουν οργανωθεί από τη σχολή και την εν γένει νομική κοινότητα. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................. .................. 136 Απόσπασμα κειμένου της απόφασης..................................................................................... 136 Ι. Το ιστορικό της υπόθεσης.................................................................................................. 140 ΙΙ. Η έννοια της αύθαιρετης κατασκευής και οι προβλεπόμενες κυρώσεις........................... 141 ΙΙΙ. Το ιστορικό και νομικό πλαίσιο....................................................................................... 142 ΙV. Η νομολογιακή στροφή της κρινόμενης απόφασης........................................................ 146 V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις.......................................................................................150
Περίληψη Η αυθαίρετη δόμηση αποτελεί ένα σοβαρό κοινωνικό φαινόμενο, ενώ ταυτόχρονα ένα δυσχερές νομοθετικό και νομολογιακό πρόβλημα. Η απόφαση της ολομέλειας του ΣτΕ 1858/2015 έκρινε τη συνταγματικότητα του ν. 4178/2013 με τίτλο «αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης – περιβαλλοντικό ισοζύγιο και άλλες διατάξεις», που θεσμοθετούσε ένα ευεργετικό καθεστώς νομιμοποίησης των παραπάνω κατασκευών. Οι θιγόμενοι από τις εκδοθείσες κατ’ εξουσιοδότηση του κρινόμενου νόμου διοικητικές πράξεις ζήτησαν την ακύρωση αυτών, επικαλούμενοι την παραβίαση του άρ. 24 του Συντάγματος. Το ενδιαφέρον της ερευνώμενης απόφασης εστιάζεται στη μεταστροφή της νομολογιακής άποψης, μετά την παρέλευση τριάντα και πλέον ετών που η δικαστική κρίση είχε παγιωθεί. Απόσπασμα κειμένου της απόφασης 22. Επειδή, οι συνταγματικές αυτές διατάξεις [του άρ. 24 Σ], απευθύνουν στον κοινό νομοθέτη και στην, κατ’εξουσιοδότησή του κανονιστικώς δρώσα, Διοίκηση, την επιταγή να ρυθμίσει τη χωροταξική ανάπτυξη και πολεοδομική διαμόρφωση της χώρας με βάση ορθολογικό σχεδιασμό υπαγορευόμενο από πολεοδομικά κριτήρια, σύμφωνα με την ιδιομορφία, την φυσιογνωμία και τις ανάγκες κάθε περιοχής. Ουσιώδες στοιχείο του σχεδιασμού
Υπαγωγή
Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης (ΣτΕ Ολ. 1858/2015)
2017 | 1 ο | 137
αυτού είναι ο καθορισμός ή η τροποποίηση των χρήσεων γης της πόλεως, κριτήρια δε για την χωροταξική αναδιάρθρωση και την πολεοδομική ανάπτυξη των πόλεων και των οικιστικών εν γένει περιοχών είναι η εξυπηρέτηση της βιώσιμης ανάπτυξης μέσω της λειτουργικότητας των οικισμών και της εξασφάλισης των καλλίτερων δυνατών όρων διαβίωσης των κατοίκων (πρβλ. Σ.τ.Ε. Ολομ. 1528/2003, 965/2007,Ολομ. 123/2007). Από τις ίδιες συνταγματικές διατάξεις συνάγεται ότι ο μεν κοινός νομοθέτης υποχρεούται να θεσπίζει τις αναγκαίες διατάξεις για τον αποτελεσματικό έλεγχο της τήρησης της χωροταξικής και πολεοδομικής νομοθεσίας, η δε Διοίκηση υποχρεούται να εφαρμόζει τις ίδιες διατάξεις, λαμβάνοντας αμελλητί τα προβλεπόμενα προληπτικά και κατασταλτικά μέτρα, προκειμένου να αποτρέπεται η καταστρατήγηση των εν λόγω διατάξεων, η οποία έχει ως συνέπεια δυσεπανόρθωτη βλάβη της βιώσιμης ανάπτυξης και επιβάρυνση των όρων διαβίωσης των κατοίκων. Συνεπώς, σε περίπτωση αυθαίρετης αλλαγής χρήσης ή αυθαίρετης κατασκευής επιβάλλεται η άμεση και αυτεπάγγελτη παρέμβαση της αρμόδιας υπηρεσίας προς επαναφορά της νόμιμης χρήσης ή διακοπή των εκτελουμένων εργασιών και κατεδάφιση της αυθαίρετης κατασκευής, αντιστοίχως. Η μη κατεδάφιση αυθαιρέτων κατασκευών είναι επιτρεπτή μόνο αν οι ενδιαφερόμενοι μεριμνήσουν για την έκδοση ή αναθεώρηση των απαιτουμένων οικοδομικών αδειών, εφόσον τούτο προβλέπεται από την οικεία νομοθεσία. Η αθρόα νομιμοποίηση αυθαιρέτων χρήσεων και κατασκευών μόνο κατ’ εξαίρεση είναι δυνατό να γίνει συνταγματικά ανεκτή, εφόσον τεκμηριώνεται ότι η λύση αυτή επιβάλλεται από σπουδαίο δημόσιο συμφέρον και ότι συγχρόνως λαμβάνονται μέτρα, με τα οποία επιχειρείται να αποτραπεί η επανάληψη της αυθαιρεσίας και διασφαλίζεται ο περιορισμός στο ελάχιστο δυνατό της επιβάρυνσης του περιβάλλοντος και των όρων διαβίωσης. 23. Επειδή, από τις παρατεθείσες διατάξεις του επίμαχου νόμου 4178 όσο και από συναφείς συγχρόνων και παλαιοτέρων νομοθετημάτων, αφορώντων τον σχεδιασμό των πόλεων και των οικισμών, και εν γένει της δομήσεως, προκύπτουν και τα εξής: ο νομοθέτης έχει εκτιμήσει πλήρως το πρόβλημα της αυθαίρετης δομήσεως, όπως εμφανίζεται σήμερα, και έχει καταλήξει στο θεμελιωμένο συμπέρασμα ότι η αντιμετώπιση με το μέτρο των κατεδαφίσεων των de facto καταστάσεων είναι τεχνικώς αδύνατη και κοινωνικώς-οικονομικώς εξαιρετικά επικίνδυνη λόγω α) της εκτάσεώς τους, συνεπαγόμενης απώλειες οικονομικές ανυπολόγιστης αξίας και οξύτατες κοινωνικές αντιδράσεις β) του γεγονότος ότι τα αυθαίρετα, κατά πλειοψηφία, δεν αποτελούνται από αυτόνομες, ανεξάρτητες οικοδομές αλλά από αυθαίρετες επεμβάσεις-επεκτάσεις διαφόρων τύπων σε οικοδομές, ανεγερθείσες με νόμιμες άδειες εντός σχεδίων πόλεων η κατεδάφιση των οποίων συναρτάται με τεχνικά προβλήματα και διακινδύνευση του όλου κτίσματος και, τελικώς, γ) της αδυναμίας διαχειρίσεως εκ μέρους του Κράτους του όλου προβλήματος, που θα προέκυπτε, κατά τη διάρκεια και την πρόοδο της «επιχειρήσεως» κατεδαφίσεων δομημένων (αυθαιρέτων) επιφανειών που εγγίζουν τα 41.000.000 m2 και αφορούν πληθυσμό ενδιαφερομένων πολιτών (υπαιτίων ιδιοκτητών, ανυπαιτίων ειδικών ή καθολικών διαδόχων τους κλπ) που υπερβαίνουν, κατά τις εκτιμήσεις της Διοικήσεως το 1.000.000. Με τα δεδομένα αυτά ο νομοθέτης προβαίνει σε αθρόα εφ’ άπαξ αναστολή επιβολής κυρώσεων επί μεγάλο χρονικό διάστημα (30 έτη) ή σε οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαιρέτων ανεγερθέντων μέχρι την 28.7.2011 [...]. Τα μέτρα αυτά συνοδεύονται με την κύρωση επιβολής προστίμου συσχετιζόμενου με την κατηγοριοποίηση των αυθαιρέτων κτισμάτων που επιχειρείται στο άρθρο 9 του νόμου, βάσει κυρίως του χρόνου τελέσεως της παραβάσεως και της σημασίας αυτής για τον οικισμό και το περιβάλλον. Περαιτέρω, ο νομοθέτης εξαιρεί από τις ρυθμίσεις του τελευταίου νόμου ορισμένες κατηγορίες αυθαιρέτων (άρθρο 2), που βλάπτουν καιρίως το σχέδιο της πόλεως (π.χ. αυθαίρετα επί κοινοχρήστων χώρων) ή την κυκλοφορία (βλ. περ. δ της παρ. 2 άρθρ. 2) ή έχουν ανεγερθεί σε χώρους περιβαλλοντικά ευαίσθητους, και για τα οποία διατηρεί την κύρωση της κατεδαφίσεως. Εκτιμά, επίσης, ο νομοθέτης ότι τα προηγηθέντα «συστήματα» αντιμετωπίσεως της αυθαίρετης δομήσεως δεν απέδωσαν, διότι συνηρτώντο, κατά βάσιν, μόνο με το κατασταλτικό μέτρο της κατεδαφίσεως, το οποίο αφ’ ενός δεν εφαρμοζόταν ούτε καν στοιχειωδώς και αφ’ ετέρου αναιρείτο κατά διαστήματα και επισήμως με αλλεπάλληλα νομοθετήματα, με αποτέλεσμα, διαπιστωμένο και κατά την κοινή πείρα, να αφήνεται άθικτος ο συντριπτικός όγκος των αυθαιρέτων. Βάσει αυτών των συμπερασμάτων, ο νομοθέτης προβαίνει σε ανασύνταξη των μεθόδων αντιμετωπίσεως της ενδημούσης στη Χώρα τάσεως προς αυθαίρετη δόμηση με τη χρήση νέων τεχνολογιών, δίνοντας το προβάδισμα στην αποτροπή και την πρόληψη με την ανάπτυξη ελεγκτικών μηχανισμών κατά το στάδιο της κατασκευής. Έτσι προβλέπονται πλέον: α) τρείς έλεγχοι κατά το στάδιο κατασκευής των κτιρίων, β) η ηλεκτρονική ταυτότητα του κτιρίου, γ) η οργάνωση ηλεκτρονικού πληροφοριακού συστήματος στο αρμόδιο Υπουργείο, στο οποίο εισάγονται οι αεροφωτογραφίες του κάθε κτίσματος, που έχει τύχει οποιασδήποτε τακτοποιήσεως, βάσει του νέου νόμου, δ) κάθε μεταβίβαση ακινήτου συνοδεύεται από τα στοιχεία της ηλεκτρονικής του ταυτότητας, ενώ απαραίτητη προϋπόθεση για το έγκυρο της μεταβιβάσεως καθιερώνεται η υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και η βεβαίωση του αρμοδίου μηχανικού, η οποία λαμβάνει ορισμένο αριθμό και εισάγεται στο κεντρικό πληροφοριακό σύστημα. Τυχόν παραβίαση των υποχρεώσεων αυτών συνεπάγεται σημαντικές κυρώσεις για τους παραβάτες. Τέλος, προβλέπεται «Πράσινο Ταμείο» το οποίο τροφοδοτείται, κυρίως από το πρόστιμο των «νομιμοποιούμενων» αυθαιρέτων και το οποίο χρηματοδοτεί δράσεις περιβαλλοντικού ισοζυγίου σε περιοχές βλαβείσες από την αυθαίρετη δόμηση. Υπό τα δεδομένα αυτά το Δικαστήριο, χωρίς να αναιρεί την βασική γραμμή της νομολογίας, η οποία απαιτεί ως αναγκαία συνταγματική προϋπόθεση της δομήσεως τον σχεδιασμό, οφείλει να λάβει υπ’ όψιν του το πασίδηλο γεγονός, το οποίο εκίνησε τον νομοθέτη στις λύσεις και στα μέτρα του ν. 4178/2013, τ.ε. αφ’ ενός το ανενεργό του μέτρου της κατεδαφίσεως επί σειρά δεκαετιών με τα αντίστοιχα
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
138 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
αποτελέσματα και αφ’ ετέρου την μαθηματικώς διαπιστωμένη αντικειμενική αδυναμία υλοποιήσεως του μέτρου αυτού σήμερα,σε αναφορά με όγκο και επιφάνειες, όπως ανωτέρω εκτέθηκε. Από τη βασική αυτή παραδοχή εκκινώντας και λαμβάνοντας υπ’ όψιν το Δικαστήριο τη δέσμη μέτρων που θεσμοθετούνται προς αποτροπή συνεχίσεως της άνομης οικοδομικής δραστηριότητος για το μέλλον, κρίνει ότι οι σχετικές ρυθμίσεις του νόμου, που αναφέρονται στα αυθαίρετα του παρελθόντος είναι συνταγματικώς ανεκτές. Συνεπώς είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι, με τους οποίους προβάλλεται ότι οι διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ν. 4178/2013, κατά το μέρος που προβλέπουν αναστολή επιβολής κυρώσεων ή και οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών και αλλαγών χρήσεως μεταγενέστερων του έτους 1983, αντίκεινται στο άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, στη συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου, στην αρχή της ισότητας και ότι δεν στηρίζονται σε ειδική επιστημονική μελέτη. 24. Επειδή, μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Χ. Ράμμος, Ν. Μαρκουλάκης, Γ. Παπαγεωργίου, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Σακελλαροπούλου, Αικ. Χριστοφορίδου, Ε. Νίκα, Γ. Τσιμέκας, Σ. Χρυσικοπούλου, Α.Μ. Παπαδημητρίου, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη, στην οποία προσχώρησε ο Πάρεδρος Δ. Τομαράς: Οι επίμαχες ρυθμίσεις αντίκεινται στο Σύνταγμα για τους εξής λόγους: Όπως έχει παγίως κριθεί, οι συνταγματικές διατάξεις του άρθρου 24 που τέθηκαν για πρώτη φορά με το Σύνταγμα του 1975 απευθύνουν στο νομοθέτη την επιταγή να ρυθμίσει τη χωροταξική ανάπτυξη και πολεοδομική διαμόρφωση της χώρας, με βάση ορθολογικό σχεδιασμό υπαγορευόμενο από πολεοδομικά κριτήρια, σύμφωνα με την ιδιομορφία, τη φυσιογνωμία και τις ανάγκες κάθε περιοχής. Περαιτέρω, όπως κρίθηκε με τις αποφάσεις 1118-1119/2014, 3341/2013, 3921/2010 και 3500/2009 της Ολομελείας του Δικαστηρίου, μέχρις ότου τεθούν για πρώτη φορά από το νομοθέτη, προς εκπλήρωση της ως άνω, το πρώτον επίσης τεθείσης, συνταγματικής επιταγής, οι βασικοί κανόνες πολεοδόμησης, είναι συνταγματικώς ανεκτή η πρόβλεψη της δυνατότητας εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαιρέτων κατασκευών που έχουν ανεγερθεί πριν από τη θέσπιση των κανόνων αυτών, αλλά η σχετική ρύθμιση νοείται ως εξαιρετική και υπό όρους, ώστε αφενός να μην αποδυναμώνεται ουσιωδώς η αποτελεσματικότητα των θεσπιζομένων κανόνων και αφετέρου να μην προκαλείται βλάβη σε φυσικά οικοσυστήματα, οικιστικά σύνολα και πολιτιστικά στοιχεία που χρήζουν ιδιαίτερης προστασίας. Με τις ίδιες αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου κρίθηκε, επίσης, ότι είναι αντίθετες προς την πιο πάνω συνταγματική διάταξη ρυθμίσεις, με τις οποίες επιτρέπεται η εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών που ανεγείρονται μετά τη θέσπιση των ανωτέρω πολεοδομικών κανόνων (δηλ. μετά την 31.1.1983, ημερομηνία που όριζε ο ν. 1337/1983, με τον οποίο, όπως είναι γνωστό, αναμορφώθηκε το καθεστώς πολεοδομικού σχεδιασμού που ίσχυε από το 1923), και κατά παράβαση των διατάξεων που αφορούν τους όρους και περιορισμούς δόμησης ή τις χρήσεις γης. Και τούτο διότι, η εξαίρεση αυτή από την κατεδάφιση συνεπάγεται τη νόθευση και τη συνεχή ανατροπή του σχεδιασμού, η ανατροπή δε αυτή, είτε αφορά τα κτίρια και τον τρόπο δόμησής τους, είτε τη χρήση τους, έχει ως αποτέλεσμα την επιδείνωση των συνθηκών διαβίωσης, πολλώ δε μάλλον αν οι προϋποθέσεις εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαίρετης κατασκευής ή διατήρησης μη επιτρεπόμενης χρήσης δεν συναρτώνται προς την πολεοδομική επιβάρυνση της περιοχής σε σχέση με την εξαιρούμενη από την κατεδάφιση κατασκευή, αλλά και με το σύνολο των νέων αυθαιρέτων κατασκευών της συγκεκριμένης περιοχής. Ενόψει των ανωτέρω, με τις αποφάσεις 3341/2013, 1118-1119/2014 της Ολομελείας του Δικαστηρίου κρίθηκε ομόφωνα ότι οι ρυθμίσεις του άρθρου 24 του ν. 4014/2011, με τις οποίες, ανεξαρτήτως αν αναφέρονται σε αναστολή επιβολής κυρώσεων, επιτρέπεται κατ’ ουσίαν η επί μακρόν διατήρηση κατασκευών και χρήσεων που παραβιάζουν τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις, ακόμα και εκείνων που είναι μεταγενέστερες της 31.1.1983, αντίκεινται στο Σύνταγμα, διότι έχουν ως συνέπεια να ανατρέπεται, και σε κάθε περίπτωση να νοθεύεται, ο επιβαλλόμενος από το άρθρο 24 του Συντάγματος ορθολογικός πολεοδομικός σχεδιασμός, και να επέρχεται αλλοίωση της λειτουργικότητας των οικισμών και επιδείνωση των όρων διαβιώσεως των κατοίκων, δεδομένου ότι η αναστολή αυτή επέρχεται με μόνη την υποβολή αίτησης του ενδιαφερομένου και των σχετικών δικαιολογητικών και την καταβολή του οριζόμενου στο νόμο ποσού ειδικού προστίμου, χωρίς την ειδική για κάθε αυθαίρετο κρίση αρμόδιου οργάνου της διοίκησης, ύστερα από εκτίμηση πολεοδομικών και κτιριολογικών κριτηρίων, που εξαρτώνται από το μέγεθος, τη χρήση, το είδος και τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής, καθώς και από τις επιπτώσεις της στο χώρο που την περιβάλλει, τη συνολική δηλαδή επιβάρυνση της περιοχής. Με τις ίδιες αποφάσεις κρίθηκε επίσης ότι οι ως άνω δυσμενείς συνέπειες για τοπεριβάλλον των περιοχών όπου βρίσκονται αυθαίρετες κατασκευές δεν αίρονται με την πρόβλεψη από το νόμο συγκεκριμένων δυσμενών συνεπειών (επιβολή αυστηρών προστίμων και αποστολή στη Δ.Ο.Υ. για τη βεβαίωση και είσπραξή τους, πειθαρχική δίωξη των αρμοδίων υπαλλήλων σε περίπτωση παράβασης της υποχρέωσης αυτής) που συνδέονται με την αποτελεσματική εφαρμογή των κυρώσεων, ούτε με την ίδρυση του ειδικού Ταμείου (Πράσινο Ταμείο), στο οποίο περιέρχονται τα πρόστιμα για να διατεθούν για τη λήψη μέτρων που αποβλέπουν στη διασφάλιση περιβαλλοντικού ισοζυγίου, δεδομένου ότι, πάντως, στο μέτρο της αναστολής κατεδάφισης υπάγεται οποιαδήποτε αυθαίρετη κατασκευή, για την οποία υποβάλλονται τα οριζόμενα στις επίμαχες διατάξεις στοιχεία, εκτός εκείνων που βρίσκονται στις προβλεπόμενες στο νόμο περιοχές, η αναστολή δε επέρχεται με μόνη την υποβολή των στοιχείων αυτών και δεν εξαρτάται από εκτίμηση των συνεπειών της διατήρησης αυθαίρετης κατασκευής σε συσχέτιση με συγκεκριμένα μέτρα που λαμβάνονται ή με δράσεις που αναλαμβάνονται με επιβάρυνση του σχετικού κονδυλίου του Πράσινου Ταμείου, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι με μεταγενέστερες διατάξεις προβλέπεται ότι, κατά τη διάρκεια εφαρμογής του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης (ΣτΕ Ολ. 1858/2015)
2017 | 1 ο | 139
Στρατηγικής, μόνο ποσοστό 2,5% των πόρων του Πράσινου Ταμείου διατίθεται αποκλειστικά για τις λειτουργικές του δαπάνες και την εκπλήρωση των σκοπών του, και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί για την κάλυψη άλλων αναγκών, για δε το υπόλοιπο παρέχεται η δυνατότητα να οριστεί, με κοινή υπουργική απόφαση, ότι περιέρχεται στον Κρατικό Προϋπολογισμό, προδήλως ενόψει της οικονομικής κρίσης της χώρας. Με τις αποφάσεις αυτές κρίθηκε περαιτέρω, ότι εισπρακτικοί και μόνον σκοποί δεν θα ήταν δυνατό να θεμελιώσουν λόγο δημοσίου συμφέροντος που θα δικαιολογούσε τη θέσπιση ρυθμίσεων με ευρύτατες συνέπειες σε βάρος του περιβάλλοντος, όπως οι ρυθμίσεις των επίμαχων διατάξεων. Οι επίμαχες ρυθμίσεις του ν. 4178/2013 παρουσιάζουν την αυτή ουσιώδη πλημμέλεια με τις διατάξεις των ν. 720/1977 (Α’ 297), 3044/2002 (Α’ 197) και 4014/2011 (Α’ 209), που αποδοκιμάσθηκαν παγίως από το Δικαστήριο (βλ. ΣτΕ 1876/1980 και τις ήδη μνημονευθείσες αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου): εξαιρούν από την κατεδάφιση «συλλήβδην» αυθαίρετες κατασκευές και χρήσεις με μόνη την υποβολή δήλωσης και επιβολή προστίμων, με κριτήριο το συμπτωματικό γεγονός της ύπαρξης της αυθαίρετης κατασκευής και χρήσης σε ορισμένη χρονική στιγμή (28.7.2011), χωρίς προηγούμενη κρίση της διοίκησης που να διαμορφώνεται βάσει πολεοδομικών κριτηρίων συνδεομένων με το μέγεθος, το είδος και τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής, καθώς και με τη συνολική επιβάρυνση της περιοχής. Πέραν τούτων, στην εισηγητική έκθεση του ν. 4014/2011 γινόταν επίκληση των αυτών λόγων δημοσίου συμφέροντος, δηλαδή διαχρονική αναποφασιστικότητα της πολιτείας για την αντιμετώπιση του προβλήματος της αυθαίρετης δόμησης, εξαιρετική δυσκολία του εγχειρήματος της κατεδάφισης αυθαιρέτων και προσπάθεια να τεθεί «νέα κόκκινη γραμμή» στο ζήτημα της αυθαίρετης δόμησης με χρόνο αναφοράς το 2011 (28.7.2011). Το αυτό χρονικό σημείο επιλέγει και ο νομοθέτης του ν. 4178/2013. Οι ειδικότερες προβλέψεις του ν. 4178/2013, δηλαδή η απαγόρευση δικαιοπραξιών, η επισύναψη στις δικαιοπραξίες δηλώσεως, βεβαιώσεως και σχεδίων με κυρώσεις επί παραλείψεως, η εξαίρεση ευαίσθητων περιοχών από την υπαγωγή στο νόμο, ο καθορισμός συγκεκριμένης απώτατης ημερομηνίας για την υπαγωγή στο νόμο, η κατηγοριοποίηση των προς υπαγωγή αυθαιρέτων, η κατεδάφιση των νέων αυθαιρέτων με επιμέλεια ειδικής υπηρεσίας, η εντός ορισμένων ετών ολοκλήρωση πολεοδομικού σχεδιασμού με καθορισμό ζωνών εξισορρόπησης των επιβαρύνσεων, η επιβολή προστίμου για την υπαγωγή στο νόμο και η διάθεση ποσοστού του για αντιστάθμιση δυσμενών πολεοδομικών συνεπειών, η διασύνδεση των ηλεκτρονικών βάσεων παρακολούθησης κλπ, πέραν του ότι κατά το κύριο μέρος τους περιείχοντο και στον προγενέστερο νόμο 4014/2011 και δεν κρίθηκαν ικανές να στηρίξουν συνταγματικότητά του, πάντως, αποβλέπουν στην αποτροπή επανάληψης της αυθαιρεσίας, μέσω συστήματος ελέγχου και παρακολούθησης, το οποίο είναι μεν αυτονόητη προϋπόθεση επιβολής στοιχειώδους νομιμότητας στο καθεστώς δόμησης, πρόκειται όμως για κάτι μέλλον και αβέβαιο που δεν συνδέεται με το καίριο εν προκειμένω ζήτημα, όπως αυτό παγίως αναδείχθηκε από το Δικαστήριο, της αντιμετώπισης της πραγματοποιημένης αυθαίρετης δόμησης από τον κοινό νομοθέτη και τη διοίκηση σε υλοποίηση της συνταγματικής επιταγής. Εξάλλου, η κατηγοριοποίηση των αυθαιρέτων κατασκευών σύμφωνα με το άρθρο 9 του νόμου, κατά ένα μέρος μεν επαναλαμβάνει διακρίσεις του προγενέστερου νόμου 4014/2011, ενώ στην κατηγορία 3 (αυθαίρετες μικρές παραβάσεις) περιλαμβάνεται υπερβολικά ευρύς κατάλογος πολεοδομικών παραβάσεων που ουδέποτε είχαν περιληφθεί στα σχετικά νομοθετήματα (ΓΟΚ/1985) και πάντως, καλύπτει το σύνολο των αυθαίρετων κατασκευών και δεν συνδέεται με τα, κατά τα παγίως κριθέντα αναγκαία κριτήρια, δηλαδή το μέγεθος, το είδος, τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής και τη συνολική επιβάρυνση της περιοχής. Επισημαίνεται επίσης ότι σε κάποιες περιπτώσεις, με τις επίμαχες διατάξεις παρέχεται η δυνατότητα ακόμη και οριστικής εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών μεταγενέστερων του 1983 και εξαίρεσης από την κατεδάφιση αυθαίρετων κατασκευών, πέραν ακόμη και εκείνων που προέβλεπε ο ν. 4014/2011, οι σχετικές ρυθμίσεις του οποίου κρίθηκαν αντισυνταγματικές. Ενδεικτικά αναφέρονται οι εξαιρέσεις που εισάγονται με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 4178/2013 στις περιπτώσεις εκείνες που απαγορεύεται η υπαγωγή στις ρυθμίσεις του νόμου, λ.χ. κατασκευές στη ζώνη παραλίας, σε αρχαιολογικούς χώρους, πέραν του ύψους της κορυφογραμμής κλπ. Τέλος, ως προς την ένταση και έκταση του φαινομένου της αυθαίρετης δόμησης και ως προς τις ιδιαίτερες δυσκολίες του εγχειρήματος των μαζικών κατεδαφίσεων αυθαιρέτων, παρατηρείται ότι οι διαδικαστικές και πρακτικές εν γένει δυσχέρειες για την υλοποίηση του εγχειρήματος δεν αρκούν για να εξηγηθεί ο εντυπωσιακά μικρός, ουσιαστικά ανύπαρκτος, αριθμός κατεδαφίσεων, ακόμα και σε προστατευόμενες περιοχές, όπου ουδέποτε ο νομοθέτης αναγνώρισε τη δυνατότητα «νομιμοποίησης». Σε κάθε περίπτωση, μόνο ένα σύστημα ρυθμίσεων,το οποίο μετά την ηλεκτρονική καταγραφή θα προέβλεπε την αξιολόγηση κάθε παράβασης, κατά κατηγορία και με τα εκτεθέντα πολεοδομικά κριτήρια, και θα κατέληγε σε τεκμηριωμένη κρίση για συγκεκριμένες περιπτώσεις, σε συνδυασμό με την ολοκλήρωση του πολεοδομικού σχεδιασμού και την κατεδάφιση όσων αυθαιρέτων δεν μπορούν να ενταχθούν σε αυτόν, θα μπορούσε υπό προϋποθέσεις να κριθεί ως ανεκτό, κάτι τέτοιο όμως δεν συμβαίνει εν προκειμένω. Ενόψει αυτών, οι επίμαχες ρυθμίσεις του ν. 4178/2013 αντίκεινται κατά τη γνώμη αυτή στο άρθρο 24 του Συντάγματος. Πέραν τούτων, κατά τη γνώμη των Συμβούλων Χ. Ράμμου, Ι. Μαντζουράνη, Αικ. Σακελλαροπούλου, Αικ. Χριστοφορίδου, Ε. Νίκα, Γ. Τσιμέκα, Σ. Χρυσικοπούλου, Α.Μ. Παπαδημητρίου, οι ρυθμίσεις αυτές αντίκεινται προεχόντως στις συνταγματικές αρχές του Κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1) και της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1). Ειδικότερα, αντιβαίνουν στη συνταγματική αρχή του Κράτους δικαίου, θεμελιώδης επιδίωξη της οποίας είναι η πραγμάτωση του Δικαίου στην Πολιτεία, που πρωτίστως επιτυγχάνεται με τη διαφύλαξη του κύρους του νόμου. Η επιδίωξη αυτή επιτελείται, μεταξύ άλλων, με τη θέσπιση πάγιων διατάξεων που ρυθμίζουν την ατομική
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
140 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
και κοινωνική δραστηριότητα των πολιτών, οι οποίοι βάσει των κανόνων αυτών και μέσα στα πλαίσια των ρυθμίσεών τους, ασκούν τα συνταγματικώς κατοχυρωμένα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματά της και μετέχουν της οικονομικής και κοινωνικής ζωής της χώρας. Στη δε συνταγματική αρχή της ισότητας αντιβαίνουν, διότι θέτουν σε μειονεκτική μοίρα, έναντι εκείνων των οποίων οι ανεγερθείσες ή διαρρυθμισθείσες οικοδομές είναι αυθαίρετες λόγω παραβιάσεων των ισχυόντων όρων δομήσεως και χρήσεων γης αλλά εν τούτοις εξαιρούνται από την κατεδάφιση, τους νομοταγείς πολίτες που έχουν ιδιοκτησία στην ίδια περιοχή και οι οποίοι,μολονότι ενήργησαν κατά την ανέγερση ή διαρρύθμιση της οικοδομής τους μέσα στα πλαίσια των δυνατοτήτων τις οποίες παρείχαν οι νόμοι, θα υφίστανται του λοιπού εις το διηνεκές τις δυσμενείς πολεοδομικές συνέπειες των αυθαίρετων κατασκευών των γειτόνων τους, οι οποίες, αν και επιβαρύνουν τους όρους διαβιώσεως, διαφεύγουν την κατεδάφισή τους. Επιπροσθέτως δε, υφίστανται τις δυσμενείς συνέπειες από την απαξίωση των νομίμων ιδιοκτησιών, λόγω της επιδείνωσης του φυσικού και οικιστικού περιβάλλοντος από την άναρχη και αυθαίρετη δόμηση (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 3921/2010, 3578/2010, 3500/2009). 25. Επειδή, με τις αποφάσεις 3341/2013 και 1118 - 19/2014 της Ολομελείας του Δικαστηρίου κρίθηκε, όπως ήδη αναφέρθηκε σε προηγούμενη σκέψη, ότι οι ρυθμίσεις του άρθρου 24 του ν.4014/2011, με τις οποίες επιτράπηκε κατ’ ουσίαν η επί μακρόν διατήρηση κατασκευών που παραβιάζουν τις εκάστοτε ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις, εφαρμοζομένου του μέτρου αυτού και σε κατασκευές μεταγενέστερες του ν. 1337/1983, είναι αντίθετες στις επιταγές που απορρέουν από το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος. Ο ν. 4178/2013, με τον οποίο επιχειρείται εκ νέου η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης, με την πρόβλεψη του μέτρου της αναστολής επιβολής των προβλεπόμενων από τις παγίως ισχύουσες διατάξεις κυρώσεων ή και της οριστικής εξαίρεσης από την κατεδάφιση, διαλαμβάνει ειδικές ρυθμίσεις για τις αυθαίρετες κατασκευές που είχαν ήδη υπαχθεί στις – κριθείσες στο μεταξύ αντισυνταγματικές – διατάξεις του ν. 4014/2011. Προβλέπεται, ειδικότερα, ότι αυθαίρετες κατασκευές για τις οποίες έχει ολοκληρωθεί η διαδικασία υπαγωγής στις διατάξεις του ν. 4014/2011, υπό την έννοια ότι έχουν υποβληθεί όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και έχει καταβληθεί το σύνολο του οφειλόμενου ενιαίου ειδικού προστίμου, εντάσσονται πλέον στη ρύθμιση του ν. 4178/2013, εφόσον εκδοθεί πράξη ολοκλήρωσης της υπαγωγής κατά τις διατάξεις του τελευταίου αυτού νόμου (άρθρα 9 και 30 παρ. 2). Κατά τα δε οριζόμενα στην προσβαλλόμενη 2254/30.8.2013 απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Π.Ε.Κ.Α. (άρθρο 4 παρ. 1), για την ολοκλήρωση της υπαγωγής κατά τις διατάξεις του ν. 4178/2013, τα στοιχεία της δήλωσης του ν. 4014/2011 μεταφέρονται, κατόπιν σχετικής αιτήσεως σε νέα δήλωση, η οποία συμπληρώνεται, όπου απαιτείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4178/2013. Εξάλλου, εκκρεμείς αιτήσεις υπαγωγής, διεκπεραιώνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4178/2013 (άρθρο 30 παρ. 3), κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 4 της ανωτέρω υπουργικής αποφάσεως. Όπως προκύπτει από τα ανωτέρω, με τις διατάξεις του ν. 4178/2013 παρέχεται η δυνατότητα, αυθαίρετες κατασκευές οι οποίες είχαν υπαχθεί στη ρύθμιση του ν. 4014/2011 που κρίθηκε εν συνεχεία αντισυνταγματική, να υπαχθούν στη νέα ρύθμιση μέσω μίας διαδικασίας ηλεκτρονικής μεταφοράς των στοιχείων της δήλωσης του ν. 4014/2011 σε νέα δήλωση, η οποία συμπληρώνεται με τα τυχόν πρόσθετα δικαιολογητικά και στοιχεία που απαιτούνται από τις διατάξεις του ν. 4178/2013. Κατά τα λοιπά, και για τις ανωτέρω αυθαίρετες κατασκευές, οι συνέπειες της υπαγωγής ρυθμίζονται αποκλειστικά από τον ν. 4178/2013 και δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4014/2011 που κρίθηκαν αντισυνταγματικές. Επομένως είναι απορριπτέος ο προβαλλόμενος λόγος ότι ανατρέπονται τα κριθέντα με τις ανωτέρω αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου κατά παράβαση της αρχής της διακρίσεως των λειτουργιών, διότι στηρίζεται στην εσφαλμένη εκδοχή ότι εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4014/2011 [Δεχεται εν μέρει την αίτηση].
I. Το ιστορικό της υπόθεσης Το 2013 η Βουλή εισήγαγε τον ν. 4178 με τίτλο «αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης - περιβαλλοντικό ισοζύγιο και άλλες διατάξεις». Σκοπός του νομοθέτη ήταν η οριστική επίλυση του διαχρονικού ζητήματος της αυθαίρετης δόμησης στη χώρα μέσω της υπαγωγής των αυθαιρετούντων πολιτών σε καθεστώς νομιμοποίησης1. Σύμφωνα με τις σχετικές νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις εκδόθηκαν τρεις κανονιστικής φύσης διοικητικές πράξεις. Απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, που διαρρύθμιζε τη διαδικασία υποβολής δικαιολογητικών προς υπαγωγή των διοικουμένων στο καθεστώς των ευεργετικών διατάξεων του νόμου, ΚΥΑ των Αν. Υπουργών Οικονομικών και Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, η οποία καθόριζε το ποσοστό ανταπόδοσης για τη λειτουργία και διαχείριση του πληροφοριακού συστήματος των δηλώσεων του νόμου, και τέλος ανακοίνωση
Η συγκεκριμένη ρύθμιση δεν αποτέλεσε νομοθετική πρωτοτυπία. Κατ’ επανάληψη ο νομοθέτης με διάφορες μεθόδους χρησιμοποιούσε το μοντέλο της «αίτησης» προς «τακτοποίηση» των αυθαιρεσιών, συναντώντας πάντοτε στην προσπάθεια αυτή το νομολογιακό πρόσκομμα της αντισυνταγματικότητας. Η σκέψη αυτή αναλύεται διεξοδικά στις επόμενες σελίδες. 1
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης (ΣτΕ Ολ. 1858/2015)
2017 | 1 ο | 141
σχετικά με την ημερομηνία έναρξης λειτουργίας του πληροφοριακού συστήματος για τη διεκπεραίωση των δηλώσεων υπαγωγής. Κατά των παραπάνω κανονιστικών πράξεων ασκήθηκαν αιτήσεις ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ. Οι αιτούντες την ακύρωση επικαλέστηκαν έννομο συμφέρον με την ιδιότητα των κατοίκων μιας περιοχής 2, ασκώντας το συνταγματικής περιωπής δικαίωμά τους στο περιβάλλον και ειδικότερα στην προστασία του ανθρωπογενούς3. Το δικαστήριο, ακολουθώντας την πάγια νομολογία του αναφορικά με τη διεύρυνση του εννόμου συμφέροντος στην περιβαλλοντική δίκη, έκρινε παραδεκτή την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος και προχώρησε στην κατ’ ουσία εξέταση της υπόθεσης4. Οι αιτούντες ισχυρίστηκαν πως το νόμιμο έρεισμα των πράξεων έπασχε, εφόσον ο τυπικός νόμος, με βάση τις νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις του οποίου εκδόθηκαν ήταν αντίθετος με το άρ. 24 Σ 5, που εγγυάται το περιβαλλοντικό αγαθό, περιλαμβανομένης της κανονιστικής πυκνότητας που του έχει προσδοθεί από τη δημιουργική νομολογία του ΣτΕ6. Προτού, όμως, εξετάσουμε το σκεπτικό της απόφασης, για λόγους εξοικείωσης του αναγνώστη με την πολυπλοκότητα του ζητήματος, σκόπιμη θα απέβαινε μια ευσύνοπτη επισκόπηση του νομοθετικού καθεστώτος σε αντίστιξη με τη σχετική νομολογία. II. Η έννοια της αυθαίρετης κατασκευής και οι προβλεπόμενες κυρώσεις Ως αυθαίρετη κατασκευή ο Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός ορίζει «Κάθε κατάσκευή που εκτελείται: α) χωρίς την (απαιτούμενη οικοδομική) άδεια ή β) καθ' υπέρβαση της άδειας ή γ) µε βάση άδεια που ανακλήθηκε ή δ) κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων είναι αυθαίρετη και υπάγεται στις σχετικές για τα αυθαίρετα διατάξεις του ν. 1337/1983 όπως ισχύουν»7. Τούτος ο άρτιος νομοτεχνικά ορισμός οδηγεί στη διάκριση δύο κατηγοριών αυθαίρετων κατασκευών. Η πρώτη αφορά τις κατασκευές εκείνες που
Κανταρτζή Αικ., «Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης υπό το πρίσμα των επιταγών του Συντάγματος - με αφορμή την ΣτΕ Ολ 1858/2015», ΣΥΝήΓΟΡΟΣ, τεύχος 109, 2015, σσ. 33-35, σελ. 33 που σημειώνει ότι οι τρεις παραπάνω πράξεις κανονιστικού χαρακτήρα, οι οποίες έφεραν ισχύ στο σύνολο της επικράτειας, ήταν βέβαιο πως θα αποτελούσαν το έρεισμα για την έκδοση ατομικών διοικητικών πράξεων για αυθαίρετες κατασκευές, που βρίσκονταν στην περιοχή της κατοικίας τους. 3 Ως ανθρωπογενές εννοούμε, φυσικά, το οικιστικό περιβάλλον της περιοχής των αιτούντων, οι οποίοι ενδιαφέρονταν για την προστασία αυτού και τη διασφάλιση της συνταγματικής επιταγής του ορθολογικού χωροταξικού και πολεοδομικού σχεδιασμού. Βλ. σχετικά το άρθρο 24, παρ. 1, εδ. α’ Σ: Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Πρβλ. και το άρθρο 24, παρ. 2 Σ: Η χωροταξική αναδιάρθρωση της Χώρας, η διαμόρφωση, η ανάπτυξη, η πολεοδόμηση και η επέκταση των πόλεων και των οικιστικών γενικά περιοχών υπάγεται στη ρυθμιστική αρμοδιότητα και τον έλεγχο του Κράτους, με σκοπό να εξυπηρετείται η λειτουργικότητα και η ανάπτυξη των οικισμών και να εξασφαλίζονται οι καλύτεροι δυνατοί όροι διαβίωσης. Οι σχετικές τεχνικές επιλογές και σταθμίσεις γίνονται κατά τους κανόνες της επιστήμης. Η σύνταξη εθνικού κτηματολογίου συνιστά υποχρέωση του Κράτους. 4 Μούκιος Χ., «Έννομο συμφέρον και actio popularis», ΘΠΔΔ, τεύχος 8-9ο, 2016, σελ. 736-738 που αναφέρει για την δικαιοπλαστική παρέμβαση του δικαστή μέσω της διαστολής της έννοιας του εννόμου συμφέροντος στην «ακτιβιστική» περιβαλλοντική νομολογία του ΣτΕ. Πρβλ. και Μίντζια Α., «Αυθαίρετη Δόμηση. Ερμηνευτικοί προβληματισμοί στο πλαίσιο των διατάξεων για τη νομιμοποίηση των αυθαιρέτων κατασκευών», ΔιΔικ, τεύχος 1ο, 2008, σσ. 112, σελ. 10-11, όπου γίνεται μνεία της επεξεργασίας του εννόμου συμφέροντος στη νομολογία της αυθαίρετης δόμησης. 5 Άρθρο 24, παρ. 2 Σ. 6 Γύρω από το έννομο αγαθό του περιβάλλοντος, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρ. 24 του Συντάγματος, έχει αναπτυχθεί μια πλουσιότατη νομολογία από το Ε’ Τμήμα του ΣτΕ, που έχει διευρύνει σημαντικά το πλαίσιο προστασίας, πληρώνοντας νομοθετικές ελλείψεις και λειτουργώντας καταλυτικά σε περιπτώσεις προσβολής. Πρβλ. και Μενουδάκου Κ., «Η συνταγματική προστασία του περιβάλλοντος μετά την αναθεώρηση», ΝοΒ, τόμος 50, 2002, σσ. 45-57 7 Σκουρής Βασ., «Χωροταξικό και Πολεοδομικό Δίκαιο ΙΙ», στο: Σκουρής Βασ. - Τάχος Αν. (Επιμ), Ειδικό Διοικητικό Δίκαιο, τόμος 4/ΙΙ, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1985, σελ. 85. Επρόκειτο για το άρ.118 παρ. 2 του ΓΟΚ του 1985, όπως αυτό μεταφέρθηκε στο άρ. 22 παρ. 3 του τροποποιητικού ν. 2831/2000 (ΦΕΚ 140 Α’). 2
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
142 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
έχουν ανεγερθεί χωρίς οικοδομική άδεια, παρά την τυχόν ανάκληση της ή καθ’ υπέρβαση αυτής. Η δεύτερη αναφέρεται στις περιπτώσεις όπου οι κατασκευές παραβιάζουν γενικώς το πολεοδομικό και οικοδομικό νομοθετικό πλαίσιο. Συνεπώς, η παρανομία μπορεί να διακριθεί σε τυπική και ουσιαστική αντίστοιχα8. Το ισχύον καθεστώς υποδεικνύει πως και μόνο η τυπική παρανομία δύναται να στοιχειοθετήσει λόγο χαρακτηρισμού της κατασκευής ως αυθαίρετης, ενώ ταυτόχρονα συμπεραίνεται πως η τυπική νομιμότητα, η οποία πιστοποιείται διά της έκδοσης νομότυπης οικοδομικής άδειας, δεν επαρκεί για να θεραπεύσει παρανομία που προκύπτει από τυχόν ουσιώδη παρέκκλιση από το κανονιστικό πλαίσιο της δόμησης. Κατ’ αυτό τον τρόπο, προσαπαιτείται όχι μόνο τυπική αλλά και ουσιαστική νομιμότητα, δηλαδή συμφωνία της ανεγερθείσας κατασκευής με την ισχύουσα νομοθεσία9. Εφόσον διαπιστωθεί το αυθαίρετο της κατασκευής, ο ΓΟΚ ορίζει πως διατάσσεται η άμεση διακοπή των τυχόν συνεχιζόμενων εργασιών και επιβάλλεται πρόστιμο. Το ζήτημα του κανόνα της κατεδάφισης ρυθμίζεται αυτοτελώς και προβλέπεται επί σοβαρών παραβάσεων10. Αξίζει να σημειωθεί πως το ΣτΕ από νωρίς έχει επισημάνει ότι η εκτέλεση της κατεδάφισης αναφέρεται σε άσκηση δέσμιας αρμοδιότητας και δεν επιδέχεται διακριτικής ευχέρειας. Δυστυχώς, η πράξη αποδεικνύει το αντίθετο, αν ληφθεί υπόψη η ελάχιστη εφαρμογή του κανόνα11. Το ενδιαφέρον στο κυρωτικό επίπεδο του ζητήματος έγκειται στο εξαιρετικό καθεστώς που θεμελιώνει ο ίδιος ο ΓΟΚ αναφορικά με μικροπαραβάσεις και ιδιάζουσες καταστάσεις12. Στο σημείο αυτό θα μπορούσε να ειπωθεί ότι βρίσκεται η «απαρχή του κακού». Κι αυτό γιατί η ευρύτητα του εξαιρετικού πλαισίου, που αρχίζει από τον ΓΟΚ και διαχέεται σε σωρεία μεταγενέστερων νομοθετημάτων, παροπλίζει τον γενικό κανόνα και κυρίως τη δογματική του πολεοδομικού δικαίου, που, όπως έχει καταγραφεί, «αυτοαναιρείται»13. Η άποψη αυτή γίνεται πιο κατανοητή στην ακόλουθη ενότητα, όπου εξετάζεται το νομοθετικό πλαίσιο σε συνάρτηση με την αντίστοιχη νομολογία. III. Το ιστορικό και νομικό πλαίσιο Ήδη από τα πρώτα έτη θέσπισης του νέου Συντάγματος, η νομολογία του ΣτΕ αντιτάχθηκε κατ’ επανάληψη στη νομοθετική πολιτική αθρόας νομιμοποίησης της αυθαίρετης δόμησης άνευ εξειδικευμένων όρων και κριτηρίων. Αξίζει να μνημονευτεί η 1876/1980, ιστορική απόφαση της ολομέλειας του δι-
Βλ. και Σκουρή Βασ., ό.π., σελ. 85-86, που σημειώνει σχετικά: «η τυπική παρανομία έγκειται στην έλλειψη αδείας ή στη μη τήρηση των όρων αυτής: Κάθε είδους κατασκευή, για την οποία απαιτείται, αλλά δεν υπάρχει οικοδομική άδεια, είναι αυθαίρετη. Η ουσιαστική παρανομία προκύπτει καταρχήν από την παράβαση της κείμενης πολεοδομικής και οικοδομικής νομοθεσίας. Με την παράβαση αυτή εξομοιώνεται και η περίπτωση, όπου για την κατασκευή έχει εκδοθεί μεν οικοδομική άδεια, η οποία όμως, όπως αποδεικνύεται αργότερα, έρχεται σε αντίθεση με τον νόμο. Αυτό θα συμβεί όταν η διοίκηση ανακαλεί και το ΣτΕ ακυρώνει την οικοδομική άδεια, επειδή την κρίνουν παράνομη». 9 Διβάνη Χρ., «Παρατηρήσεις στην ΣτΕ Ολ 3500/2009», ΘΠΔΔ, τεύχος 11ο, 2009, σσ. 1238-1242, σελ.1238-1239. Βλ. και Σκουρή Βασ., ό.π., σελ. 86-87, όπου διαπιστώνεται ότι από νωρίς η νομολογία δέχτηκε τη σωρευτική συνδρομή όχι μόνο τυπικής, αλλά και ουσιαστικής νομιμότητας. Αξιομνημόνευτη είναι η ΣτΕ 4074/1981 στην οποία καταγράφεται ότι «κατασκευή, γενόμενη καθ’ υπέρβασιν των κείμενων διατάξεων, χαρακτηρίζεται ως αυθαίρετος, και αν έτι αύτη εξετελέσθη συμφώνως προς την εκδοθείσαν περί ταύτης οικοδομικήν άδειαν, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη ανάκλησις της εν λόγω οικοδομικής αδείας ως παρανόμου». 10 Στην πραγματικότητα ο ΓΟΚ στο άρ. 22 παρ. 3 παραπέμπει στο ν. 1337/1983, ο οποίος ρυθμίζει πως ο κανόνας της κατεδάφισης ισχύει για τις κατασκευές που ανεγείρονται μετά τις 31.1.1983. Πιθανές αιτίες που μπορούν να οδηγήσουν στην ενεργοποίηση του μέτρου της κατεδάφισης είναι λχ. η παραβίαση των κείμενων διατάξεων σχετικά με την αρτιότητα του οικοπέδου, το ποσοστό καλύψεως , τα όρια της δομήσιμης επιφάνειας του οικοπέδου, του συντελεστή δόμησης, του επιτρεπόμενου ύψους των κτηρίων και των προεξοχών πέραν των γραμμών δομήσεως καθώς και τα σχετικά με τα ακάλυπτα τμήματα του οικοπέδου ή τις διαστάσεις των περιφραγμάτων. 11 Σκουρής Βασ., ό.π., σελ. 87-88, που αναφέρει τη σχετική νομολογία (ΣτΕ 3393/1973, 1955/1981). 12 Μίντζια Α., ό.π., σελ.2-10, όπου λαμβάνει χώρα μια εξαντλητική παράθεση του νομοθετικού υλικού αναφορικά με το πεδίο των εξαιρέσεων και την εφαρμογή του κανόνα της κατεδάφισης. 13 Ρίζος Σωτ., «Η αυτοαναίρεση του ελληνικού δικαίου», στο: Τόμος Τιμητικός του Συμβουλίου της Επικρατείας, 75 χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004, σελ. 1191 8
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης (ΣτΕ Ολ. 1858/2015)
2017 | 1 ο | 143
καστηρίου, που έκρινε αντισυνταγματικές τις ρυθμίσεις του ν. 720/1977 στο μέτρο που αυτές καθιέρωναν δυνατότητα εξαίρεσης από την κατεδάφιση κατασκευών οι οποίες είχαν ανεγερθεί πριν τη δημοσίευση του νόμου με μόνη την προσκόμιση σχετικής δήλωσης και καταβολή ανάλογης εισφοράς στη διοίκηση, έστω και αν προσέκρουαν στις κείμενες πολεοδομικές διατάξεις14. Το δικαστήριο θεώρησε πως η σχετική ρύθμιση αναιρούσε πρωτίστως το άρ. 24 Σ, αφού θέσπιζε μια αποκλειστικώς τεχνική διαδικασία, η οποία δεν ελάμβανε υπόψη το είδος, τη σημασία της κατασκευής ή τις επιπτώσεις αυτής στον περιβάλλοντα χώρο. Με άλλα λόγια, αποκλείοντας ο νομοθέτης τη διαμόρφωση κρίσης της διοικητικής αρχής επί τη βάσει των πορισμάτων της πολεοδομικής επιστήμης ματαίωνε τη συνταγματική αποστολή προστασίας του περιβάλλοντος, όπως αυτή συνάγεται μέσα από τις αρχές του ορθολογικού σχεδιασμού, της λειτουργικής και αειφόρου ανάπτυξης, οι οποίες διέπουν την χωροθέτηση και πολεοδόμηση του κράτους15. Η νομολογιακή αυτή πίεση οδήγησε τον νομοθέτη στη λύση του ν. 1337/1983, ο οποίος διέκρινε τις αυθαίρετες κατασκευές σε δύο κατηγορίες με γνώμονα το χρονικό σημείο δημοσίευσης του (31.1.1983). Έτσι, πρόεκυψαν οι γενιές των «παλαιών» και «νέων» αυθαιρέτων αντίστοιχα 16. Για τα μεν παλαιά προβλέφθηκε οριστική αναστολή και εξαίρεση από την κατεδάφιση, δεδομένης της συνδρομής των σχετικών προϋποθέσεων και της άδειας της αρχής, για τα δε νέα, ήτοι τα ανεγειρόμενα μετά τη δημοσίευση του νόμου, τέθηκε σε εφαρμογή η ανεξαίρετη εφαρμογή του κανόνα της κατεδάφισης17. Ο νόμος αυτός λειτούργησε ως συμπληρωματικός του ΓΟΚ, εφόσον η διαπίστωση της αυθαιρεσίας συνεπαγόταν τις κυρώσεις του ν. 1337/1983, όπως αυτές εκάστοτε ίσχυαν18. Επ’ ευκαιρία των αποφάσεων Ρώτης Ν., «Η αντισυνταγματική νομιμοποίηση των αυθαιρέτων (ΣΕ 247/80 και 1876/80)», Το Σ, τεύχος 6ο, 1980, σελ. 640-649 15 Βλ. περ. σε Σκουρή Βασ., ό.π., σελ. 89-92, που ασκεί έντονη κριτική στις σχετικές ευεργετικές ρυθμίσεις του ν. 720/1977 και σχολιάζει την απόφαση 1876/1980. Είναι γεγονός πως η τολμηρή αυτή δικανική κρίση έθεσε τα θεμέλια ολόκληρης της μετέπειτα νομολογίας, θίγοντας συνταγματικής τάξης ζητήματα, όπως η ισότητα, η διαφύλαξη του κράτους δικαίου δια μέσου της προάσπισης του κύρους του νόμου και η προστασία του περιβάλλοντος. Αναφορικά, άλλωστε, με τη δεσμευτικότητα του νομοθέτη από τα πορίσματα της επιστήμης είναι χαρακτηριστική η σκέψη της απόφασης, που δεν ανέχεται τη νομιμοποίηση «άνευ συνδρομής των εν αυτή κριτηρίων, υπό των οποίων δέον πάντοτε να διέπεται πάσα πολεοδομική ρύθμισις». Έπειτα, ο δικαστής ισχυρίστηκε πως η απόκλιση από το πάγιο νομοθετικό καθεστώς δε δικαιολογείται, «εφ’ όσον η νομιμοποίησις των αυθαιρέτων επιχειρείται επί τη βάσει αποκλειστικώς του συμπτωματικού γεγονότος υπάρξεώς των εις δεδομένην χρονικήν στιγμήν». Τέλος, αξίζει να παρατεθεί η σκέψη των ζητημάτων ισότητας: «(ο νόμος) έθεσεν εις εξόχως μειονεκτικήν μοίραν έναντι των αυθαιρετησάντων τους νομοταγείς πολίτας τους έχοντας ιδιοκτησίας εις αυτήν την περιοχήν, οι οποίοι, ενεργήσαντες εντός των παρεχόμενων υπό του νόμου δυνατοτήτων, θα υφίστανται του λοιπού εις το διηνεκές τας δυσμενείς πολεοδομικώς συνεπείας εκ των αυθαιρετούντων γειτόνων των». Οι παραπάνω προβληματισμοί είναι αξιοσημείωτο πως επανήλθαν στο προσκήνιο, ενόψει της πρόσφατης νομολογίας. 16 Η νομοθετική αυτή τομή ίσως να μην προξένησε το ενδιαφέρον της νομολογίας, γιατί εξυπηρετούσε, με σεβασμό στην αρχή της αναλογικότητας, τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των διοικούμενων αναφορικά με τα «παλαιά» αυθαίρετα. Γενικότερα, το ζήτημα της νομιμοποίησης των αυθαιρέτων δύναται να παράσχει μια μεγάλη θεωρητική συζήτηση σε ό,τι αφορά τη συνταγματική σύγκρουση και την πρακτική εναρμόνιση, η οποία πρέπει να ακολουθηθεί. 17 Στο ν. 1337/1983 με τίτλο «επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις» (ΦΕΚ 33 Α’) τα άρθρα 15-22 ρύθμιζαν τα θέματα των αυθαιρέτων κατασκευών. Ειδικότερα, το άρ. 15 παρ. 1 όριζε πως «αναστέλλεται η κατεδάφιση των αυθαιρέτων κτισμάτων που έχουν ανεγερθεί μέχρι 31.1.1983 και που βρίσκονται σε περιοχές εντός ή εκτός σχεδίου πόλεως ή εντός οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923, αν οι ιδιοκτήτες τους υποβάλλουν εμπρόθεσμα τις δηλώσεις που προβλέπονται από τις παρ. 4 και 5 του άρθρου αυτού». Περαιτέρω, το άρ. 17 προέβλεπε πως «τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές εν γένει που ανεγείρονται μετά την 31.1.1983 εντός ή εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων (…) καθώς και όσα δεν εξαιρούνται σύμφωνα με το άρθρο 15 του νόμου αυτού κατεδαφίζονται υποχρεωτικά». 18 Βλ. και Διβάνη Χρ., ό.π., σελ. 1239, που αναφέρει πως, εκτός των διοικητικών κυρώσεων (πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης των αυθαιρέτων), ο νόμος προέβλεπε και ποινική ευθύνη για τους μετέχοντες στην παραγωγή της αυθαίρετης κατασκευής! Κατ’ εξουσιοδότηση του ν. 1337/1983 εκδόθηκαν κατά καιρούς κανονιστικές πράξεις που ρύθμιζαν τη διαδικασία διαπίστωσης, χαρακτηρισμού και κατεδάφισης των νέων αυθαιρέτων (λχ. ΠΔ 267/1998, ΚΥΑ ΠΕΧΩΔΕ και Οικονομίας και Οικονομικών υπ’ αρ. 9732/2004). Πρβλ. και Σακελλαροπούλου Κ., «Η αυθαίρετη δόμηση και η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας μέχρι και το νόμο 4014/2011», ΘΠΔΔ, τεύχος 1ο, 2016, 14
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
144 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
3500/2009 και 3921/2010 του ΣτΕ, εκφράστηκε η ολοκληρωμένη κρίση του δικαστή στο συγκεκριμένο νομοθετικό πλαίσιο. Ειδικότερα, θεωρήθηκε πως οι διατάξεις που καθιέρωναν δυνατότητα οριστικής εξαίρεσης από την κατεδάφιση για τα «παλαιά» αυθαίρετα ήταν στενώς ερμηνευτέες, όντας απόκλιση του βασικού κανόνα19. Κατά τη λογική αυτή, η εξαίρεση μπορούσε να είναι επιτρεπτή κατόπιν υποβολής της σχετικής δήλωσης και υπό την αίρεση θετικής απόφασης της πολεοδομικής αρχής, αναφορικά με την κάλυψη των προϋποθέσεων και την ταυτόχρονη έλλειψη αντικειμενικών και απόλυτων κωλυμάτων που προβλέπονταν στις διατάξεις αυτές20. Αναφορικά με τα «νέα» αυθαίρετα κρίθηκε πως ισχύει άνευ αποκλίσεων ο κανόνας της κατεδάφισης, διότι άλλως η διατήρηση τους θα συνεπαγόταν τη χειροτέρευση των όρων διαβίωσης, εφόσον θα λειτουργούσαν ανατρεπτικά στην εκπόνηση ενός λειτουργικού πολεοδομικού σχεδιασμού, στον οποίο μπορούσαν να ληφθούν υπόψη μόνο οι αυθαιρεσίες που συντελέσθηκαν ελλείψει αυτού και οι οποίες εξ αυτού του λόγου απολάμβαναν πολεοδομικής πρόνοιας21. Έτσι, στο πνεύμα αυτό η ολομέλεια έκρινε αντισυνταγματικές τις ρυθμίσεις του ν. 3044/2002, οι οποίες εισήγαγαν εξαιρετικό καθεστώς για τις γενιές των «νέων» αυθαιρέτων. Ειδικότερα, υπό τις διατάξεις αυτές καθίστατο δυνατή η αποφυγή της κατεδάφισης οικημάτων που ανεγέρθηκαν μετά τις 31.1.1983 και θα ανεγείρονταν στο μέλλον χωρίς κανένα χρονικό περιορισμό, βάσει οικοδομικής αδείας, η οποία εκδόθηκε από την πολεοδομική αρχή και μεταγενέστερα ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε για λόγο που δε σχετιζόταν με την υποβολή ανακριβών στοιχείων για την έκδοση της 22. Το δικαστήριο στήριξε την αντισυνταγματικότητα: «α) στο άρ. 24 παρ. 2 του Συντάγματος για τον λόγο ότι με τη ρύθμιση αυτή ανατρέπεται ή επηρεάζεται δυσμενώς ο ορθολογικός σχεδιασμός, αποδυναμώνεται η εφαρμογή των όρων δόμησης και των περιορισμών χρήσης και επέρχεται επιδείνωση των όρων διαβίωσης, στην εξασφάλιση των οποίων αποβλέπει το πολεοδομικό σχέδιο, β) στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος) και του σεβασμού και προστασίας της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος), εφ’ όσον θεμελιώδης επιδίωξη του κράτους δικαίου είναι η πραγμάτωση του Δικαίου στην Πολιτεία, που πρωτίστως επιτυγχάνεται με τη διαφύλαξη του κύρους του νόμου και γ) στην συνταγματική αρχή της ισότητας, διότι θέτει σε μειονεκτική μοίρα τους νομοταγείς πολίτες που έχουν ιδιοκτησία στην ίδια περιοχή, έναντι εκείνων, των οποίων οι ανεγερθείσες ή διαρρυθμισθείσες οικοδομές είναι αυθαίρετες λόγω παραβίασης των ισχυόντων όρων δομήσεως και χρήσεων γης, αλλά εντούτοις εξαιρούνται από την κατεδάφιση». Η παραπάνω άποψη επιβεβαίωσε όλη την προηγούμενη νομολογία πενταμελούς και επταμελούς συνθέσεως23, ενώ αξίζει να καταγραφεί πως, για πρώτη φορά, το ανώτατο διοικητικό
σελ. 4-5, όπου μνημονεύει τις προσθήκες του ν. 1512/1985 στη νομική μεταχείριση των αυθαίρετων κατασκευών αναφορικά με τις εξαιρέσεις των μικροπαραβάσεων, των ιδιοκτησιών του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, όπως και την πλατεία έμμεση νομιμοποίηση που επέφερε ο ν. 3212/2003, επιτρέποντας τη σύνδεση των αυθαιρέτων κατασκευών με δίκτυα κοινής ωφέλειας (παροχή ηλεκτρικού ρεύματος, ύδρευση κτλ.). 19 Πρβλ. και Σκουρή Βασ., ό.π., σελ.88, όπου διαπιστώνεται πως από νωρίς η νομολογία υποστήριξε στενή ερμηνεία των διατάξεων που απέκλιναν από τον κανόνα της κατεδάφισης (ΣτΕ 1558/1981). 20 Στα άρ. 15-22 του ν. 1337/1983 μπορούμε να ισχυριστούμε πως είχαν τεθεί ορισμένες περιβαλλοντικές ρήτρες, οι οποίες επανέφεραν μια εν δυνάμει κατάσταση εξαίρεσης στο καθεστώς της κατεδάφισης. Αξιομνημόνευτες είναι αυτές που αναφέρονταν στο ανυπέρβλητο κώλυμα των αυθαιρεσιών, όταν αυτές ευρισκόταν λχ. επί κοινοχρήστων ή πολιτιστικών περιοχών ή εντός ευαίσθητου οικοσυστήματος (αναδασωτέες περιοχές, ρέματα, αιγιαλούς κτλ.). Κατά γνώμη του γράφοντος, υπό μια συγκριτική έποψη με το προϊσχύσαν καθεστώς είναι εμφανές ένα minimum κανονιστικής προόδου, το οποίο – μάλλον – κατέστησε συνταγματικά ανεκτό τον κανόνα της εξαίρεσης των παλαιών αυθαιρέτων. Αυτό δε συνέβη λχ. με τον πρότερο ν. 720/1977, που εκρίθη αντισυνταγματικός και εξετάστηκε παραπάνω. Έπειτα, είναι διακριτή και η εκτενής δικαιοπλαστική συμβολή στο ζήτημα της στενής ερμηνείας. Ειδικότερα, θεωρήθηκε πως η νομιμοποίηση αυθαιρεσίας εκτός του σχεδίου πόλεως ήταν αδύνατη χωρίς την προηγούμενη ένταξη της περιοχής στο σχέδιο. Κι αυτό γιατί το αποτέλεσμα θα ήταν μια γενικευμένη νομιμοποίηση των αυθαιρέτων, που θα καθιστούσε αδύνατο ή λίαν δυσχερή τον ορθολογικό σχεδιασμό (βλ. και ΣτΕ 3852/2008, 3356/2005 7μελής.) 21 Σακελλαροπούλου Κ., ό.π., σελ. 4-5, όπου μνημονεύεται η σχετική νομολογία. 22 Κανταρτζή Αικ., ό.π., σελ. 34. Αξίζει να αναφερθεί πως το ίδιο νομοθέτημα εισήγαγε εξαιρετικό καθεστώς αναφορικά με τη διατήρηση ανεπίτρεπτων χρήσεων γης, αποτυπώνοντας μια γενικευμένη νομοθετική τάση προς νομιμοποίηση του εκνόμου. 23 Βλ. σε Διβάνη Χρ., ό.π., σελ. 1240, που αναφέρει τις προηγηθείσες νομολογιακές κρίσεις ΣτΕ 3210/1998 7μ., 4291/1999, 2580/2001 και 2565/2004.
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης (ΣτΕ Ολ. 1858/2015)
2017 | 1 ο | 145
δικαστήριο παρέθεσε με τέτοιο λεπτομερειακό και άρτιο τρόπο την προσβολή που υφίστανται το κράτος δικαίου, η αρχή της ισότητας και ο σεβασμός της αξίας του ανθρώπου 24. Βέβαια, η θέση του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου αποκρυσταλλώθηκε πλήρως με τις γνωστές αποφάσεις 3341/2013, 1118/2014 και 1119/2014, οι οποίες έκριναν αντισυνταγματικές τις διατάξεις του ν. 4014/2011, στο μέτρο που επερχόταν πλήρης ανατροπή και παρεμπόδιση του ορθολογικού πολεοδομικού σχεδιασμού25. Ο παραπάνω νόμος αποτελούσε μέρος της άοκνης πολιτικής νομιμοποίησης της αυθαίρετης δόμησης, εφόσον καθιέρωνε εκ νέου εξαιρετικό καθεστώς δια της μεθόδου αναστολής επιβολής κυρώσεων στις γενιές των «νέων» αυθαιρέτων, για τα οποία, άλλωστε, παγίως η νομολογία έκρινε πως εμπίπτουν στον κανόνα της κατεδάφισης. Έτσι, προβλέφθηκε μια διαδικασία «τακτοποίησης», κατά το γνωστό μοντέλο υποβολής αίτησης του διοικουμένου, την οποία η διοίκηση εξέταζε σύμφωνα με τους άξονες προϋποθέσεων του συγκεκριμένου νομοθετικού πλαισίου. Ως κύριο αντιστάθμισμα στην οριστική απομάκρυνση από την κατεδάφιση παρέμενε το διοικητικό πρόστιμο, το οποίο οδηγείτο στο ταυτοχρόνως ιδρυθέν «πράσινο ταμείο»26 για την εξασφάλιση του «περιβαλλοντικού ισοζυγίου»27. Αξίζει να υπομνηματιστεί πως ο δικαστής – ορθά κατά τη γνώμη του γράφοντος – διέγνωσε μια συγκεκαλυμμένη διάθεση νομιμοποίησης υπό τον μανδύα της αναστολής 28. Περαιτέρω, κρίθηκε πως επερχόταν αλλοίωση στη λειτουργικότητα των οικισμών και παράλληλα επιδείνωση των όρων διαβίωσης των κατοίκων. Κι αυτό, διότι η αναστολή μπορούσε να επιτευχθεί κατόπιν υποβολής της σχετικής δήλωσης υπαγωγής του ενδιαφερομένου, με τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και την καταβολή του ειδικού προστίμου. Στο πλαίσιο τούτο διαγνώστηκε, δηλαδή, πως εξέλιπε η συνδρομή των συνταγματικής απόρροιας πορισμάτων της πολεοδομικής επιστήμης, εφόσον δεν σχηματοποιούταν «ειδική για κάθε αυθαίρετο κρίση του αρμοδίου οργάνου της διοίκησης, ύστερα από εκτίμηση πολεοδομικών και κτηριολογικών κριτηρίων, που εξαρτώνται από το μέγεθος, τη χρήση, το είδος και τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής καθώς και από τις επιπτώσεις της στον χώρο που την περιβάλλει, την συνολική δηλαδή επιβάρυνση της περιοχής»29. Μάλιστα, είναι κρίσιμο να παρατηρήσουμε, κυρίως σε αντίστιξη με την ερευνώμενη απόφαση, πως κατά το δικαστήριο η αντισυνταγματικότητα δεν μπορούσε να θεραπευτεί με τις προβλέψεις για απόλυτη εφαρμογή του κανόνα της κατεδάφισης στις περιβαλλοντικά ευαίσθητες περιοχές. Άλλωστε, αναφορικά με το πρόστιμο διατυπώθηκε πως «εισπρακτικοί και μόνο σκοποί δεν Διβάνη Χρ., ό.π., σελ. 1238-1242 ΣτΕ Ολ 1119/2014, ΠερΔικ, τεύχος 1ο, 2014, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 123επ. 26 Το «πράσινο ταμείο» συστάθηκε με βάση το άρ. 25 του ν. 4014/2011 και σε αυτό αποδιδόταν το ειδικό πρόστιμο προς υπαγωγή του αυθαιρέτου σε καθεστώς τακτοποίησης. Τα ποσά που θα συγκεντρωνόταν επρόκειτο να χρησιμοποιηθούν στη διασφάλιση του «περιβαλλοντικού ισοζυγίου» προς αντιστάθμιση των δυσμενών συνεπειών της τριακονταετούς περιόδου αναστολής των κυρώσεων. Μερικές τέτοιες χρήσεις ήταν η εξισορρόπηση του ελλείμματος γης, η αύξηση των κοινοχρήστων και ελευθέρων χώρων, η κατεδάφιση αυθαιρέτων (sic) και ο καθορισμός ζωνών πολεοδομικής εξισορρόπησης. 27 Βλ. περ. σε Σακελλαροπούλου Κατ., ό.π., σελ.5-8, που περιλαμβάνεται μια διεξοδική παράθεση του ν. 4014/2011. Αξίζει να σχολιαστεί το γεγονός πως, ενώ προβλέφθηκε απαγόρευση σύστασης ή διάθεσης εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε ακίνητα που είχαν εκτελεστεί αυθαίρετες κατασκευές, ο ίδιος κανόνας απόληγε σε εξαίρεση, εφόσον δεν εφαρμοζόταν στις περιπτώσεις όπου οι κατασκευές με τα κατά καιρούς νομοθετικά καθεστώτα επέτυχαν νομιμοποίηση! Η αναστολή των κυρώσεων ορίστηκε για τριάντα έτη (sic), εφόσον καταβαλλόταν το ειδικό πρόστιμο, ενώ ο νόμος εξήγγειλε την ολοκλήρωση του πολεοδομικού σχεδιασμού εντός δέκα ετών (sic). 28 «Επειδή με τις ρυθμίσεις του άρθ. 24 Ν 4014/2011, ανεξαρτήτως αν αναφέρονται σε αναστολή επιβολής κυρώσεων και όχι σε νομιμοποίηση ή εξαίρεση από την κατεδάφιση, επιτρέπεται επί μακρόν διατήρηση κατασκευών και χρήσεων που παραβιάζουν πολεοδομικές διατάξεις, η αναστολή δε αυτή έχει εφαρμογή και σε κατασκευές μεταγενέστερες του Ν 1337/1983, με τον οποίο αναμορφώθηκε το σύστημα του πολεοδομικού σχεδιασμού σε εκτέλεση της επιταγής του άρθ. 24 Σ και στο πλαίσιο του εισαγόμενου νέου αυτού συστήματος, θεσπίστηκε διάκριση των αυθαιρέτων κατασκευών σε παλαιές και νέες, επιτρεπτώς δε χορηγήθηκε η δυνατότητα εξαίρεσης από την κατεδάφιση των παλαιών σε αντιθεση προς τις νέες, για τις οποίες επέβαλε την κατεδάφιση, ώστε ν’ αποτραπεί η συνέχιση νόθευσης και ανατροπής του πολεοδομικού σχεδιασμού». 29 Βλ. και σκέψη 14η της απόφασης ΣτΕ Ολ. 1119/2014, ό.π., σελ. 126-127. Κατ’ ουσία εδώ η νομολογία υπαινίχθηκε την αρχή της φέρουσας ικανότητας, που ισχύει γενικώς στο δίκαιο της προστασίας του περιβάλλοντος. 24 25
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
146 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
θα ήταν δυνατό να θεμελιώσουν λόγο δημοσίου συμφέροντος, που θα δικαιολογούσε τη θέσπιση ρυθμίσεων με ευρύτατες συνέπειες σε βάρος του περιβάλλοντος, όπως οι επίμαχες ρυθμίσεις»30. Η άποψη αυτή έδειξε πως τα επιχειρήματα του νομοθέτη, όπως αυτά εκφράστηκαν κανονιστικά, δεν κατάφεραν να πείσουν τον δικαστή. Ορισμένα εξ αυτών ήταν ο καθορισμός αυστηρών προστίμων ανέγερσης και διατήρησης των κτισμάτων, η υποχρέωση αποστολής τους στην αρμόδια ΔΟΥ προς βεβαίωση είσπραξης, η απόδοση πειθαρχικών ευθυνών στα αρμόδια διοικητικά όργανα για τυχόν παραλείψεις31, η διεύρυνση των αποφασιστικών αρμοδιοτήτων της ειδικής υπηρεσίας επιθεώρησης και κατεδάφισης αυθαιρέτων. Άξιο παρατήρησης είναι το επιχείρημα δημιουργίας του «πρασίνου ταμείου» που δεν μετέστρεψε τη δικαστική κρίση, η οποία το αποδόμησε με την συνδρομή οικονομικών δεδομένων32. Τέλος, η συγκλίνουσα γνώμη προέταξε τους κλυδωνισμούς του κράτους δικαίου, όπως είχαν εκφραστεί σε προηγούμενη νομολογιακή κρίση 33. IV. Η νομολογιακή στροφή της κρινόμενης απόφασης Η παράθεση του ιστορικού νομικού πλαισίου γύρω από την αυθαίρετη δόμηση έδειξε τη θέση της νομολογίας του ΣτΕ, όπως αυτή εξελίχθηκε και ολοκληρώθηκε στη μεταπολιτευτική Ελλάδα. Σε κάθε ευκαιρία ο ακυρωτικός δικαστής υπενθύμιζε τη συνταγματική επιταγή του ορθολογικού χωροταξικού και πολεοδομικού σχεδιασμού, προβάλλοντας με σθένος την αντίρρησή του έναντι μιας γενικής και άνευ εξειδικευμένων κριτηρίων νομιμοποίησης. Παρά ταύτα, η πάγια αυτή κρίση ανατράπηκε στην πρόσφατη απόφαση της ολομέλειας 1858/2015, όπου σημειώθηκε μια μη αναμενόμενη νομολογιακή στροφή 34. Η κήρυξη του ν. 4014/2011 ως αντισυνταγματικού οδήγησε το νομοθέτη σε μια νέα προσπάθεια «συνταγματοποίησης» της «τακτοποίησης» των αυθαιρέτων με το ν. 4178/2013. Είναι γεγονός πως,
Βλ. την 14η σκέψη της απ. ΣτΕ Ολ. 1119/2014, ό.π., σελ. 126-127. Η συγκεκριμένη κρίση για την απρόσφορη επίκληση λόγων δημοσίου συμφέροντος είναι ιδιαίτερα σημαντική σε σύγκριση με την κρινόμενη απόφαση. 31 Ειδικότερα, το νομοθετικό πλαίσιο στο άρ. 27 προέβλεπε δυνατότητα πειθαρχικής ευθύνης για παράβαση της υποχρέωσης είσπραξης του ειδικού προστίμου εκ του διοικητικού οργάνου, η οποία επεκτεινόταν και στο ιεραρχικώς προϊστάμενο, σε περίπτωση παράλειψής του να ασκήσει τη δίωξη. 32 Βλ. και σε Σακελλαροπούλου Κατ., ό.π., σελ. 9. Αξίζει να μνημονευτεί το ιδιαίτερης σημασίας σχετικό χωρίο, όπου κατά την άποψη του γράφοντος φάνηκε η οξύνοια της δικαστικής κρίσης έναντι των κανονιστικών επιχειρημάτων του νομοθέτη: «Εξάλλου οι ανωτέρω δυσμενείς περιβαλλοντικές συνέπειες δεν αναιρούνται από την πρόβλεψη ότι το ειδικό πρόστιμο, του οποίου η καταβολή επιβάλλεται για την υπαγωγή των αυθαιρέτων κατασκευών στις επίμαχες διατάξεις περιέρχεται στο Πράσινο Ταμείο και διατίθεται για τη λήψη μέτρων που αποβλέπουν στη διασφάλιση του περιβαλλοντικού ισοζυγίου, όπως η εξισορρόπηση του ελλείμματος γης, η αύξηση των κοινοχρήστων και ελεύθερων χώρων και ο καθορισμός «ζωνών πολεοδομικής εξισορρόπησης» κατά την αναθεώρηση ΓΠΣ ή ΣΧΟΟΑΠ, δεδομένου ότι, πάντως, στο μέτρο της αναστολής κατεδάφισης υπάγεται οποιαδήποτε αυθαίρετη κατασκευή, για την οποία υποβάλλονται τα οριζόμενα στις επίμαχες διατάξεις στοιχεία, (…), η αναστολή δε, επέρχεται με μόνη την υποβολή των στοιχείων αυτών και δεν εξαρτάται από την εκτίμηση των συνεπειών της διατήρησης αυθαίρετης κατασκευής σε συσχέτιση με τα συγκεκριμένα μέτρα που λαμβάνονται ή με δράσεις που αναλαμβάνονται με επιβάρυνση του σχετικού κονδυλίου του Πρασίνου Ταμείου, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι, με μεταγενέστερες διατάξεις προβλέπεται ότι, κατά τη διάρκεια εφαρμογής του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής, μόνο ποσοστό 2,5 % των πόρων του Πρασίνου Ταμείου διατίθενται απόκλειστικά για τις λειτουργικές του δαπάνες και την εκπλήρωση των σκοπών του, και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί για την κάλυψη άλλων αναγκών, για δε το υπόλοιπο παρέχεται η δυνατότητα να οριστεί, με κοινή υπουργική απόφαση, ότι περιέρχεται στον Κρατικό Προϋπολογισμό, προδήλως ενόψει της οικονομικής κρίσης της χώρας». 33 Ρόζος Ν., «Νομοθέτης, διοίκηση, δικαστής και αυθαίρετη δόμηση», Νόμος και Φύση (Αστική Μη Κερδοσκοπική Εταιρία για το Περιβάλλον και την Αειφόρο Ανάπτυξη – www.nomosphysis.org.gr – ημ. επίσκεψης 2/3/2017), μέρος Δ’, ο οποίος σημειώνει πως η ειδικότερη γνώμη των 4 συμβούλων, που στηρίχθηκε στο συνταγματικό θεμέλιο του κράτους δικαίου και στην αρχή της ισότητας, δε σημαίνει πως δεν ασπάζονται την προσβολή που διέρχεται το έννομο περιβαλλοντικό αγαθό, αλλά επανέλαβαν κρίσεις που είχαν εκτεθεί σε παρεμφερή ζητήματα (βλ. ΣτΕ 521/2014, 3578/2010). Το αυτό ισχύει και για την πλειοψηφούσα γνώμη, που θεμελιώθηκε στο άρ. 24 Σ. Άλλως, θα έπρεπε το δικαιοκρατικό επιχείρημα να αντικρουστεί. 34 Κανταρτζή Αικ., ό.π., σελ. 34-35. 30
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης (ΣτΕ Ολ. 1858/2015)
2017 | 1 ο | 147
κατά το κανονιστικό του αποτέλεσμα, ομοίαζε στον ν. 4014/2011, εφόσον εισήγαγε αθρόα εφάπαξ αναστολή των κυρώσεων για μια τριακονταετία και οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση των κατασκευών που ανεγέρθηκαν έως τις 28.7.2011. Παράλληλα, υπήρχαν αντισταθμιστικά μέτρα, όπως η πρόβλεψη του ειδικού προστίμου, η ανάπτυξη προληπτικών ελεγκτικών μηχανισμών για την ex nunc αποτροπή ανέγερσης αυθαιρέτων, το γνωστό «περιβαλλοντικό ισοζύγιο» κτλ 35. Αρχικά, αξίζει να υπογραμμιστεί πως το δικαστήριο φάνηκε – τουλάχιστον σε ένα πρώτο στάδιο – να μην αποκλίνει από την πάγια νομολογία του, όπως αυτή καταστρώθηκε γύρω από τον πυρήνα του άρ. 24 του Σ. Υποστηρίζοντας πως «σε περίπτωση αυθαίρετης αλλαγής χρήσης ή αυθαίρετης κατασκευής επιβάλλεται η άμεση και αυτεπάγγελτη παρέμβαση της αρμόδιας υπηρεσίας προς επαναφορά της νόμιμης χρήσης ή διακοπή των εκτελούμενων εργασιών και κατεδάφιση της αυθαίρετης κατασκευής, αντιστοίχως» επιβεβαίωσε την αρχή του ορθολογικού πολεοδομικού σχεδιασμού, ως μόνου γνώμονα ποιότητας ζωής και αναγκαίου όρου για τη λειτουργικότητα των οικισμών και την εξασφάλιση των καλύτερων δυνατών όρων διαβίωσης. Ωστόσο, η θεμελιακή αυτή σκέψη τέθηκε σύντομα εκποδών υπό τη συνδρομή μιας διαφορετικής ερμηνευτικής προσέγγισης που υιοθέτησε η πλειοψηφία (δεκαπέντε σύμβουλοι και ένας πάρεδρος)36. Συγκεκριμένα, διατυπώθηκε πως «η αθρόα νομιμοποίηση αυθαιρέτων χρήσεων και κατασκευών μόνο κατ’ εξαίρεση είναι δυνατόν να γίνει συνταγματικά ανεκτή, εφ’ όσον τεκμηριώνεται ότι η λύση αυτή επιβάλλεται από σπουδαίο δημόσιο συμφέρον και ότι συγχρόνως λαμβάνονται μέτρα, με τα οποία επιχειρείται να αποτραπεί η επανάληψη της αυθαιρεσίας και διασφαλίζεται ο περιορισμός στο ελάχιστο δυνατό της επιβάρυνσης του περιβάλλοντος και των όρων διαβίωσης» 37. Με άλλα λόγια, η επίκληση του σπουδαίου δημοσίου συμφέροντος αποτέλεσε το έρεισμα συνταγματοποίησης ενός εξαιρετικού καθεστώτος, το οποίο απέκλινε από τη γενική ρύθμιση. Η κοινή ωφέλεια, την οποία εντόπισε και αξιολόγησε θετικά η πλειοψηφία, προέκυπτε ήδη από το περιεχόμενο της εισηγητικής έκθεσης του νόμου, καθώς και από το σύμπλεγμα των διατάξεων αυτού. Από αυτά τα δύο κείμενα άντλησε, άλλωστε, την επιχειρηματολογία, η οποία στοιχειοθέτησε αυτήν την αόριστη νομική έννοια. Κατά τη λογική αυτή, βαρύνουσα σημασία επείχε η παραδοχή της δυσκαμψίας του μέτρου της κατεδάφισης, από άποψη τεχνική, κοινωνική αλλά και οικονομική, κυρίως λόγω του όγκου των κατασκευών και του αριθμού των πολιτών που συνδέονται με αυτές38. Δευτερευόντως, η ωφέλεια που ποριζόταν η πολιτεία αποδεικνυόταν, όπως τουλάχιστον έδειξε η δικανική συλλογιστική της πλειοψηφίας, από την ανασύνταξη των μεθόδων με τις οποίες η διοίκηση θα διαρρύθμιζε το ζήτημα και οι οποίες θεσμοθετούνταν στο κανονιστικό πλαίσιο του κρινόμενου νόμου (λχ. χρήση των νέων τεχνολογιών, όπως αεροφωτογραφίες, ηλεκτρονική ταυτοποίηση του ακινήτου, ανάπτυξη μεθόδων προληπτικής πολιτικής, όπως ελεγκτικοί μηχανισμοί στα διάφορα στάδια εξέλιξης της κατασκευής κτλ.). Ο ν. 4178/2013, όπως ήδη ειπώθηκε, εν πολλοίς ακολούθησε τη δογματική του
Ρόζος Ν., ό.π., μέρος Δ΄. Κανταρτζή Αικ., ό.π., σελ. 35, που θεωρεί «παντελώς εξωνομική» την αιτιολογία που μετέστρεψε τη νομολογία του ΣτΕ στην αυθαίρετη δόμηση. 37 «Αυθαίρετη δόμηση- Συνταγματικότητα ρυθμίσεων Ν 4178/2013», ΘΠΔΔ, τεύχος 8ο-9ο, 2016, σελ. 809-810. 38 Αξίζει να μνημονευτεί το σχετικό χωρίο της απόφασης: «ο νομοθέτης έχει εκτιμήσει πλήρως το πρόβλημα της αυθαίρετης δομήσεως, όπως εμφανίζεται σήμερα, και έχει καταλήξει στο θεμελιωμένο συμπέρασμα ότι η αντιμετώπιση με το μέτρο των κατεδαφίσεων των de facto καταστάσεων είναι τεχνικώς αδύνατη και κοινωνικώς – οικονομικώς επικίνδυνη, λόγω: α) της εκτάσεως τους, συνεπαγομένης απώλειες οικονομικές ανυπολόγιστης αξίας και οξύτατες κοινωνικές αντιδράσεις, β) του γεγονότος ότι τα αυθαίρετα, κατά πλειοψηφία, δεν αποτελούνται από αυτόνομες, ανεξάρτητες οικοδομές, αλλά από αυθαίρετες επεμβάσεις - επεκτάσεις διαφόρων τύπων σε οικοδομές, ανεγερθείσες με νόμιμες άδειες εντός σχεδίων πόλεων η κατεδάφιση των οποίων συναρτάται με τεχνικά προβλήματα και διακινδύνευση του όλου κτίσματος και τελικώς γ) της αδυναμίας διαχείρισης εκ μέρους του Κράτους του όλου προβλήματος, που θα προέκυπτε, κατά τη διάρκεια και την πρόοδο της επιχειρήσεως κατεδαφίσεων δομημένων (αυθαιρέτων) επιφανειών που εγγίζουν τα 41.000.000 τ.μ. και αφορούν πληθυσμό ενδιαφερομένων πολιτών (υπαιτίων ιδιοκτητών, ανυπαίτιων ειδικών ή καθολικών διαδόχων τους κτλ.) που υπερβαίνουν κατά τις εκτιμήσεις της διοικήσεως το 1.000.000». 35 36
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
148 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
προκατόχου του με ορισμένες προσθήκες είτε επί το ευμενέστερο είτε επί το δυσμενέστερο39. Έτσι, άξιο σκέψης είναι πώς ο δικαστής, ο οποίος μόλις ένα έτος νωρίτερα αρνούταν να αποδεχθεί τυχόν αναστολή των κυρώσεων ή οριστική εξαίρεση για «νέα» αυθαίρετα, όταν έφτασε να κρίνει το συγκεκριμένο κρινόμενο νόμο πείστηκε. Μάλιστα, η απορία αυτή επιτείνεται κι από το γεγονός πως ομόφωνα είχε θεωρηθεί τότε ότι οι αντισταθμιστικές προβλέψεις δεν μπορούσαν να συνταγματοποιήσουν μια τέτοια κατάσταση!40 Το ζήτημα γίνεται ακόμη πιο περίπλοκο μιας και οι πλειοψηφούντες δικαστές συμπέραναν τη συμφωνία των επίμαχων ρυθμίσεων με την κανονιστική δέσμευση του άρ. 24 Σ, όταν οι ίδιοι θεωρούσαν, στην πρότερη νομολογία, πως η νομιμοποίηση της αυθαιρεσίας περιχαρακώνει τη συνταγματική «ομπρέλα» προστασίας του περιβάλλοντος41. Κι όλα αυτά, υπό το πρίσμα σύγκρισης δύο κατ’ ουσίαν όμοιων νόμων, τουλάχιστον στο δογματικό τους σκέλος. Μήπως, εν τέλει, στο δικανικό συλλογισμό εμφώλευσε μια πολιτική εκτίμηση κατά τον προσδιορισμό του δημοσίου συμφέροντος; Στην ερευνώμενη απόφαση καταγράφηκε και ο αντίλογος μιας ισχυρής μειοψηφίας (δέκα σύμβουλοι και ένας πάρεδρος). Συγκεκριμένα, επαναλαμβάνοντας την πάγια νομολογία του δικαστηρίου, οι μειοψηφούντες θεώρησαν πως οι επίμαχες ρυθμίσεις ήταν πλημμελείς – όπως και τόσες προηγούμενες που εξετάστηκαν παραπάνω –, εφόσον εξαιρούν «συλλήβδην» αυθαίρετες κατασκευές από την κατεδάφιση με μόνο κριτήριο την υποβολή αίτησης, την πρόβλεψη προστίμου και το συμπτωματικό χρονικό σημείο ύπαρξης της κατασκευής, χωρίς να προηγηθεί αυτοτελής για κάθε κτίσμα διοικητική κρίση, που να λαμβάνει υπόψη παραμέτρους της ευρύτερης περιβαλλοντικής επιβάρυνσης, που μάλιστα το νομοθετικό πλαίσιο έδειχνε εν γένει να αποσιωπά στην ex nunc αντιμετώπιση του φαινομένου42. Έτσι, με γνώμονα την απαρέγκλιτη εφαρμογή του ορθολογικού πολεοδομικού σχεδιασμού, περιλαμβανομένης και της κανονιστικής πυκνότητας που η τριακονταετής και πλέον νομολογία τού προσέδωσε, προχώρησαν σε ειδικότερη αντίκρουση των επιχειρημάτων της πλειοψηφίας, θεμελιώνοντας την αντισυνταγματικότητα του νόμου στο άρ. 24 Σ. Στο πλαίσιο αυτό, θεωρήθηκε πως η επίκληση του δημοσίου συμφέροντος ήταν απρόσφορη, καθόσον ανάλογη επίκληση ενείχε η εισηγητική έκθεση του ν. 4014/2011, που κρίθηκε αντισυνταγματικός 43. Έπειτα, οι δικαστές διέκριναν πως «ως προς την ένταση και έκταση του φαινομένου της αυθαίρετης δόμησης
Αξίζει να παρατηρηθεί πως οι δηλώσεις που είχαν γίνει υπό το καθεστώς του ν. 4014/2011 θα γίνονταν αποδεκτές στο νέο νομοθετικό πλαίσιο. Έτσι, η πλειοψηφία προκείμενου να αποφύγει κρίσεις περί έμμεσης αναβίωσης του αντισυνταγματικού νόμου διευκρίνισε πως οι ήδη καταρτισθείσες δηλώσεις δεν συνεπάγονται εφαρμογή του πρότερου νόμου, αλλά εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4178/2013. 40 Η πλειοψηφία στο σκεπτικό της εξήρε – ως αντιστάθμισμα – πως ο κανόνας της κατεδάφισης ισχύει απόλυτα και άνευ ουδεμίας επιφύλαξης σε ευαίσθητα οικοσυστήματα και κατασκευές που βλάπτουν το σχέδιο πόλεως (λχ. αυθαίρετα επί κοινοχρήστων χώρων, δημοτικών οδών κτλ.). Ωστόσο, το αυτό επιχείρημα μόλις ένα έτος νωρίτερα στάθηκε ανεπαρκές για να συνταγματοποιήσει το ν. 4014/2011. Το ίδιο ισχύει και για την διαφορετική αντιμετώπιση του «νέου πρασίνου ταμείου», που αποτιμήθηκε θετικά, σε αντίθεση με την προηγούμενη κρίση, που εκτιμούσε πως «εισπρακτικοί και μόνο σκοποί δεν θα ήταν δυνατό να θεμελιώσουν λόγο δημοσίου συμφέροντος». Ορισμένα τέτοια επιμέρους ζητήματα έμειναν αναπάντητα και ατεκμηρίωτα στο σκεπτικό της απόφασης. 41 Ήδη εξετάσαμε σε προηγούμενες σελίδες τη πάγια θέση του ΣτΕ (ολομέλειες 3341/2013, 1118/2014 και 1119/2014). 42 Αξίζει να παρατεθεί απόσπασμα από την 24η σκέψη της απ. ΣτΕ 1858/2015, ό.π., σελ. 319επ. : «Εξάλλου, (…) στην κατηγορία 3 (…) περιλαμβάνεται υπερβολικά ευρύς κατάλογος πολεοδομικών παραβάσεων (…) και δεν συνδέεται με, κατά τα παγίως κριθέντα αναγκαία κριτήρια, δηλαδή το μέγεθος, το είδος, τη σημασία της αυθαίρετης κατασκευής και τη συνολική επιβάρυνση της περιοχής». 43 Βλ. και Γιαννακόπουλο Κων., «Από την αυθαίρετη δόμηση στην αυθαίρετη νομοθέτηση. Σκέψεις γύρω από τη συμβολή του διοικητικού δικαστή στον εξορθολογισμό της κρατικής δράσης με αφορμή την απόφαση ΣτΕ (Ε’) 3610/2007», Νόμος και Φύση (Αστική Μη Κερδοσκοπική Εταιρία για το Περιβάλλον και την Αειφόρο Ανάπτυξη – www.nomosphysis.org.gr – ημ. επίσκεψης 2/3/2017), Φεβρουάριος 2008, που αναδεικνύεται η διάσταση της θεωρίας αναφορικά με την επίκληση δημοσίου συμφέροντος. Αξίζει να παρατεθεί το σχετικό χωρίο: «…η νομιμοποίηση των αυθαιρέτων διοικητικών καταστάσεων δεν μπορεί να συνιστά από μόνη της άσκηση κοινωνικής πολιτικής και, συνεπώς, 39
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Η ρύθμιση της αυθαίρετης δόμησης (ΣτΕ Ολ. 1858/2015)
2017 | 1 ο | 149
και ως προς τις ιδιαίτερες δυσκολίες του εγχειρήματος των μαζικών κατεδαφίσεων αυθαιρέτων, παρατηρείται ότι οι διαδικαστικές και πρακτικές εν γένει δυσχέρειες για την υλοποίηση του εγχειρήματος δεν αρκούν για να εξηγηθεί ο εντυπωσιακά μικρός, ουσιαστικά ανύπαρκτος, αριθμός κατεδαφίσεων, ακόμα και σε προστατευόμενες περιοχές, όπου ουδέποτε ο νομοθέτης αναγνώρισε τη δυνατότητα «νομιμοποίησης». Τέλος, εκφράστηκε έντονη επιφύλαξη για τις φιλόδοξες προληπτικές και κατασταλτικές δράσεις του νόμου όσον αφορά στη μελλοντική αποσόβηση του φαινομένου, ενώ τονίστηκε πως τα λαμβανόμενα μέτρα αποτροπής δημιουργίας νέων αυθαιρέτων δεν πρέπει να συσχετίζονται με την αντιμετώπιση της πραγματοποιημένης αυθαίρετης δόμησης44. Η άποψη αυτή απευθυνόταν κυρίως στην επιχειρηματολογία της πλειοψηφίας περί συνταγματικότητας, η οποία εδραζόταν στις νομοθετικές εγγυήσεις 45. Ιδιαίτερη μνεία αξίζει η ειδικότερη μειοψηφούσα γνώμη (8 σύμβουλοι), η οποία υπενθύμισε πως «προεχόντως» πλήττονται οι συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου και της ισότητας, επαναλαμβάνοντας κατ’ ουσία την άποψη, που εισήγαγαν οι αποφάσεις 3500/2009 και 3921/2010 της ολομέλειας. Στην σκέψη αυτή οφείλουμε να επισημάνουμε την υπεκφυγή της πλειοψηφίας, αφού δεν παρουσίασε αντίρροπα επιχειρήματα46. Τέλος, στην κρινόμενη υπόθεση ομόφωνα εκφράστηκε κρίση αντισυνταγματικότητας στο μέτρο που ο νόμος προέβλεπε υπαγωγή στο καθεστώς νομιμοποίησης κτισμάτων, τα οποία ανεγέρθηκαν βάσει αδείας, η οποία αργότερα εξέλειψε, είτε λόγω ανάκλησης, είτε λόγω δικαστικής ακύρωσης, καθώς αντέβαινε προδήλως στη συνταγματική αρχή διάκρισης των λειτουργιών, το δικαίωμα παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και την υποχρέωση της διοίκησης να συμμορφώνεται προς το περιεχόμενο ακυρωτικών δικαστικών αποφάσεων47. Έτσι, το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο έκρινε τις αιτήσεις ακυρώσεως εν μέρει δεκτές. 48
δημόσιο σκοπό, διότι μια τέτοια νομιμοποίηση, εφόσον μάλιστα δεν συναρτάται προς σοβαρό λόγο άλλον από τη συμπτωματική ύπαρξη των εν λόγω αυθαίρετων καταστάσεων σε δεδομένη χρονική στιγμή, θα ήταν αντίθετη προς το Σύνταγμα». 44 Ρόζος Ν., ό.π., μέρος Δ’. 45 Πρβλ. και 24η σκέψη απ. ΣτΕ 1858/2015, ό.π., σελ. 320: «Οι ειδικότερες προβλέψεις του ν. 4178/2013, δηλαδή η απαγόρευση δικαιοπραξιών, η επισύναψη στις δικαιοπραξίες δηλώσεως, βεβαιώσεως και σχεδίων με κυρώσεις επί παραλείψεως, η εξαίρεση ευαίσθητων περιοχών από την υπαγωγή στο νόμο, ο καθορισμός συγκεκριμένης απώτατης ημερομηνίας για την υπαγωγή στον νόμο, η κατηγοριοποίηση των προς υπαγωγή αυθαιρέτων, η κατεδάφιση των νέων αυθαιρέτων με επιμέλεια ειδικής υπηρεσίας, η εντός ορισμένων ετών ολοκλήρωση του πολεοδομικού σχεδιασμού με καθορισμό ζωνών εξισορρόπησης των επιβαρύνσεων, η επιβολή προστίμου για την υπαγωγή στον νόμο και η διάθεση ποσοστού του για αντιστάθμιση δυσμενών πολεοδομικών συνεπειών, η διασύνδεση των ηλεκτρονικών βάσεων παρακολούθησης κ.λπ., πέραν του ότι κατά το κύριο μέρος τους περιείχοντο και στον προγενέστερο ν. 4014/2011 και δεν κρίθηκαν ικανές να στηρίξουν την συνταγματικότητα του, πάντως, αποβλέπουν στην αποτροπή επανάληψης της αυθαιρεσίας, μέσω συστήματος ελέγχου και παρακολούθησης, το οποίο είναι μεν αυτονόητη προϋπόθεση επιβολής στοιχειώδους νομιμότητας στο καθεστώς δόμησης, πρόκειται όμως για κάτι μέλλον και αβέβαιο που δεν συνδέεται με το καίριο εν προκειμένω ζήτημα, όπως αυτό παγίως αναδείχθηκε από το Δικαστήριο, της αντιμετώπισης της πραγματοποιημένης αυθαίρετης δόμησης από τον κοινό νομοθέτη και τη διοίκηση σε υλοποίηση της συνταγματικής επιταγής». 46 Ατυχώς, κατά την άποψη του γράφοντος η πλειοψηφία αρκέστηκε σε μια απόλυτη και αθεμελίωτη –τουλάχιστον ως προς τις τρεις τελευταίες αναφορές – θέση, όπως αυτή διαρθρώθηκε συμπερασματικά: «Συνεπώς, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι, με τους οποίους προβάλλεται ότι οι διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ν. 4178/2013, κατά το μέρος που προβλέπουν αναστολή επιβολής κυρώσεων ή και οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση αυθαιρέτων κατασκευών και αλλαγών χρήσεως μεταγενεστέρων του έτους 1983, αντίκεινται στο άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, στην συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου, στην αρχή της ισότητας και ότι δεν στηρίζονται σε ειδική επιστημονική μελέτη». Μπορεί η επίκληση του δημοσίου συμφέροντος, όπως το προσέλαβε η πλειοψηφία, να στήριξε την συνταγματικότητα του κρινόμενου νόμου στον πυλώνα του άρ. 24 Σ, όμως, την ίδια στιγμή στις σκέψεις της πλειοψηφίας δεν συναντήθηκε ούτε ένα επιχείρημα που να θεραπεύει τους κλυδωνισμούς της δικαιοκρατικής αρχής και της αρχής της ισότητας. 47 Βλ. και σκέψη 26η της απ. ΣτΕ Ολ 1858/2015, ό.π., σελ. 321 48 Γιαννακόπουλος Κων., ό.π.. Στην ουσία εδώ η ολομέλεια ομόφωνα επανέλαβε κρίσεις της εθνικής και υπερεθνικής νομολογίας («Κυρτάτος κατά Ελλάδος»). Στο πρόσφατο παρελθόν, η ΣτΕ 3610/2007 έκρινε αντισυνταγματικές τις
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
150 | 2017 | 1ο
Γεώργιος Κ. Καράντζιος
V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Η απόφαση που εξετάσαμε, υπό το πρίσμα όλης της προηγούμενης νομολογίας του ΣτΕ, έδειξε μιαν απροσδόκητη αλλαγή στάσης του δικαστή έναντι του ζητήματος της αυθαίρετης δόμησης. Θα μπορούσε να ειπωθεί πως το όλο σκεπτικό υπέκρυπτε ένα πολιτικό διακύβευμα, εάν θεωρηθεί ότι η δικαιολόγηση του εξαιρετικού καθεστώτος απέτεινε στην παύση μιας συνεχούς νομοπαραγωγής και, παρεπομένως, σειράς κρίσεων αντισυνταγματικότητας, έστω και με την ανοχή ενός πλημμελούς καθεστώτος49. Εντούτοις, ακόμη και αν γίνει δεκτή μια συμφωνία του σχετικού νόμου με το άρ. 24 Σ, όπως τη δικαιολόγησε η πλειοψηφία – με την οποία ο γράφων διαφωνεί ριζικά – , μένουν ανοιχτά δύο σημαίνοντα ζητήματα αναφορικά με την προσβολή της δικαιοκρατικής αρχής και της ισότητας των Ελλήνων πολιτών, για τα οποία ξεκάθαρες απαντήσεις δε δόθηκαν. Και εφόσον, μάλιστα, πρόκειται για δύο συνταγματικής περιωπής θεμέλια, η δικαστική πλειοψηφία δεν θα έπρεπε να εθελοτυφλήσει εκουσίως ή ακουσίως. Κι αυτό, διότι η ουσία του προβλήματος βρίσκεται ακριβώς στην υπονόμευση των αρχών αυτών, αν λογιστεί πως η «καρδιά» του κράτους δικαίου βρίσκεται στην προάσπιση του σεβασμού του κύρους του νόμου. Ταυτόχρονα, είναι πρόδηλο πως η ισότητα πλήττεται δυσεπανόρθωτα, όταν ο συνεπής πολίτης υποχρεούται να ανεχθεί παραβατικές συμπεριφορές που εκδηλώνονται με την αλόγιστη αύξηση της οικιστικής πυκνότητας και τον κατακερματισμό του τοπίου50. Υπ’ αυτό το πλαίσιο σκέψης, η πλειοψηφία – κατά ταπεινή κρίση του σχολιαστή – έσφαλε και το σφάλμα της ήταν πολύτροπο. Κι αυτό, διότι συνέδραμε στη νομοθετική και διοικητική πολιτική διάπλασης πεποίθησης δικαίου στην πρακτική των αυθαιρετούντων. Αφενός γιατί επιβεβαίωσε τη συνταγματική αρτιότητα μιας πολιτικής, που μόλις λίγους μήνες νωρίτερα απέρριπτε ως ανεπιθύμητη στη λειτουργία της έννομης τάξης, κι αφετέρου γιατί ανήγαγε τον πολίτη σε «συν-πολεοδόμο» και «συν-νομοθέτη», όπως γλαφυρά έχει επισημανθεί 51, εφόσον του διέθεσε ευχέρεια κίνησης σ’ ένα καθεστώς απόκλισης, όπου η εξαίρεση θέτει προδήλως εκποδών τη γενική και επιθυμητή ρύθμιση. Γενικότερα, έχει ειπωθεί πως «αποτελεί παράδοση για τα ελληνικά δρώμενα η ανά δεκαετία, κατά μέσο όρο, ενασχόληση της νομοθετικής εξουσίας με την «τακτοποίηση» της αυθαίρετης δόμησης»52. Το γεγονός αυτό αναδεικνύει μια διαφορετική έκφανση του κλυδωνισμού που διέρχεται η διατήρηση και η εμβάθυνση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου, εφόσον το έργο του ανώτατου ακυρωτικού δικαστηρίου τίθεται υπ’ αμφισβήτηση κυρίως από το νομοθέτη, ο οποίος υποσκάπτει τη θεσμική ισορροπία του με τον δικαστή στην προοπτική αύξησης της επιρροής του53.
διατάξεις του ν. 3044/2002, εφόσον παρείχαν δυνατότητα να εξαιρούνται από την κατεδάφιση νέα αυθαίρετα κτήρια εντός και εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών, τα οποία είχαν ανεγερθεί βάσει αδείας που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε δικαστικώς, για λόγους που δεν σχετίζονταν με την υποβολή ανακριβών στοιχείων. Έτσι, κρίθηκε πως προσβάλλονται τα άρθρα 20, 26 και 95 του Συντάγματος και το 6 της ΕΣΔΑ, στο μέτρο που οι ρυθμίσεις τροποποιούσαν αναδρομικά το δεδικασμένο μιας διοικητικής διαφοράς και, παρεπομένως, τις ενέργειες της διοίκησης προς συμμόρφωση στην ακυρωτική απόφαση. Κι αυτό γιατί κατ’ ουσία δεν εισαγόταν μια νέα γενική ρύθμιση, αλλά επιδιωκόταν η ανατροπή του ακυρωτικού αποτελέσματος. 49 Πρβλ. και Κανταρτζή Αικ., ό.π., σελ. 35 50 Ρόζος Ν., ό.π., μέρος Δ’ 51 Ρόζος Ν., ό.π., μέρος Δ’ 52 Βλαντού Αλ., «Αυθαίρετα: Η παραβατικότητα στην υπηρεσία των κοινωνικών αναγκών», Νόμος και Φύση (Αστική Μη Κερδοσκοπική Εταιρία για το Περιβάλλον και την Αειφόρο Ανάπτυξη – www.nomosphysis.org.gr – ημ. επίσκεψης 2/3/2017), Σεπτέμβριος 2011 53 Πρβλ. και Σκουρή Βασ., ό.π., σελ. 96, όπου μόλις τη δεκαετία του 1980 και πριν λάβει χώρα η πλουσιότατη νομολογία σχετικά με την αυθαίρετη δόμηση είχε προβεί σε μια προφητική – θα μπορούσε να ειπωθεί – αξιολογική κρίση: «Στην αναμέτρηση με την αυθαίρετη δόμηση το κράτος δικαίου τελεί σε διαρκή υποχώρηση».
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Αλλαγή ταυτότητας φύλου (ΕιρΑθ 1572/2016)
2017 | 1 ο | 151
Νομολογιακές εξελίξεις στο ζήτημα αλλαγής ταυτότητας φύλου με αφορμή την 1572/2016 ΕιρΑθ
Δάφνη Λιαπάτη Η Δάφνη Λιαπάτη είναι δευτεροετής φοιτήτρια της Νομικής Σχολής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης και συντάκτρια στο νομικό περιοδικό «Υπαγωγή». Το ενδιαφέρον της επικεντρώνεται σε θέματα που εντάσσονται στη σφαίρα του Εμπορικού και του Δημόσιου Δικαίου. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη............................................................................................................................... 151 Κείμενο απόφασης................................................................................................................. 151 Ι. Ο επαναπροσδιορισμός της ταυτότητας φύλου ................................................................. 153 ΙΙ. Νομολογιακή αντιμετώπιση του ζητήματος στην ελληνική και αλλοδαπή έννομη τάξη.153 ΙΙΙ. Η διασταύρωση θεωρίας και νομολογίας στις πρόσφατες αποφάσεις της δικαιοσύνης............................................................................................................................ 154 ΙV. Ιδιαίτερα ζητήματα οικογενειακού δικαίου..................................................................... 155 V. Θέση της συγγραφέως.......................................................................................................156
Περίληψη Ο παρών σχολιασμός της απόφασης ΕιρΑθ 1572/2016 επιδιώκει να προσεγγίσει το ζήτημα των διεμφυλικών ατόμων, το οποίο ταλανίζει τόσο το νομικό όσο και το κοινωνικό γίγνεσθαι. Πιο συγκεκριμένα, θεωρεί το προαπαιτούμενο της χειρουργικής επέμβασης για τον επαναπροσδιορισμό ταυτότητας φύλου ως «υπερβολική πρακτική». Η σημασία της συγκεκριμένης απόφασης έγκειται στο ότι δίνει ορισμό της ταυτότητας φύλου, ενώ θεωρεί ως υπερβολική απαίτηση ακόμα και την ορμονοθεραπεία.
Κείμενο Απόφασης ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Αριθ. 1572/2016 Δικαστής: Θ. Τρίτος Δικηγόρος: Β. Σωτηρόπουλος Η αιτούσα ζητεί να γίνει δεκτή η αίτησή της και να βεβαιωθεί, με σκοπό διόρθωσης της με αριθμό *** ληξιαρχικής πράξης γεννήσεως (τόμος ***, έτος ***) – βαπτίσεως του Ληξιάρχου του Δήμου Αθηναίων ότι το φύλο της αιτούσας είναι “ΑΓΟΡΙ”, αντί του αναγραφέντος στην ληξιαρχική πράξη “ΚΟΡΙΤΣΙ”, το δε κύριο όνομα αυτής είναι “***”, αντί του αναγραφέντος στην ληξιαρχική πράξη “***” και το επίθετο “***”, αντί του αναγραφέντος στην ληξιαρχική πράξη “***”, επικαλούμενη άμεσο έννομο συμφέρον.
Υπαγωγή
152 | 2017 | 1ο
Δάφνη Λιαπάτη
Με το περιεχόμενο αυτό, η αίτηση που κρίνεται, φέρεται αρμόδια στο παρόν δικαστήριο και εκδικάζεται κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρ. 739, 740 παρ. 1 και 782 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.). Είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 του Συντάγματος, 13 παρ. 1 Ν.344/1976 και 782 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Χρήζει, συνεπώς, η περαιτέρω έρευνα της αίτησης, δεδομένου ότι έχει τηρηθεί η προδικασία που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 748 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. (με αριθμό 1807Β/25-10-2016 έκθεση επίδοσης της Δικαστικής Επιμελήτριας του Εφετείου Αθηνών Δέσποινας Αλ. Δημητριάδου προς τον κ. Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών). Η ταυτότητα φύλου αναφέρεται στον ατομικό και εσωτερικό τρόπο που βιώνεται το φύλο από κάθε άτομο και που μπορεί να συμπίπτει ή όχι με το αποδοθέν κατά τη γέννησή του φύλο, συμπεριλαμβανομένου του πώς βιώνει προσωπικά το σώμα (που θα μπορούσε να συνεπάγεται τροποποίηση της εμφάνισης ή της λειτουργίας μέσω ιατρικών, χειρουργικών ή άλλου τύπου μέσων, πάντα με την προϋπόθεση της ελεύθερης επιλογής) και άλλες εκφράσεις φύλου που περιλαμβάνουν την ένδυση, τον τρόπο ομιλίας και την συμπεριφορά (Αρχές για την Εφαρμογή του διεθνούς δικαίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου σε σχέση με τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου). O όρος “ταυτότητα φύλου” αναφέρεται στην ατομική και εσωτερική εμπειρία του φύλου, η οποία μπορεί να μην βρίσκεται σε ευθεία αντιστοιχία με το φύλο που γεννιέται και εσωκλείει την προσωπική αίσθηση του σώματος και του φύλου (δηλ. έκφραση φύλου) και τούτο μπορεί να εκφραστεί στο ντύσιμο, τον τρόπο ομιλίας, τους τρόπους συμπεριφοράς (“Ανθρώπινα Δικαιώματα και ταυτότητα φύλου” - THOMAS HAMMARBERG). Από την ένορκη κατάθεση της μάρτυρος που εξετάστηκε στο ακροατήριο, τα έγγραφα που η αιτούσα προσκομίζει και επικαλείται προκύπτουν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η αιτούσα γεννήθηκε την *** στην Αθήνα, συνετάγη δε προς τούτο η με αριθμό *** (τόμος ***, έτος ***) ληξιαρχική πράξη γέννησης από τον Ληξίαρχο του Δήμου Αθηναίων. Στην ως άνω ληξιαρχική πράξη αναγράφεται το κύριο όνομα που έλαβε “***”, το φύλο “***” και το επώνυμο “****”. Ήδη από την ηλικία των 4 ετών η αιτούσα παρουσίασε συμπτώματα διεμφυλικής διαταραχής (θήλυ προς άρρεν), ήτοι η προσωπικότητά της αναπτύσσεται περισσότερο προς τα χαρακτηριστικά που προσιδιάζουν σε άρρενα άτομα και οι επιλογές της τόσο στην εμφάνιση (ενδυμασία, κόμμωση, υπόδυση) όσο και στα ενδιαφέροντα του ελεύθερου χρόνου ταυτίζονταν με τις επιλογές των αρρένων παρά με αυτές των θηλέων. Περαιτέρω, από την εφηβεία της αισθάνεται έλξη για τα άτομα του γυναικείου φύλου, χωρίς να επιθυμεί σχέσεις ως ομοφυλόφιλο άτομο, αλλά ως άρρεν. Αποφάσισε έτσι να ακολουθήσει ορμονική θεραπεία, προκειμένου να ευθυγραμμιστεί η βιολογική της ταυτότητα με την ταυτότητα του φύλου της. Σύμφωνα με την από *** ψυχιατρική γνωμάτευση του ψυχιάτρου κ. *** *** η αιτούσα διαγνώστηκε με διαταραχή ταυτότητας φύλου. Επίσης, σύμφωνα με την από *** ιατρική γνωμάτευση του ενδοκρινολόγου ιατρού *** *** επιβεβαιώνεται η διεμφυλική διαταραχή της αιτούσας και έγινε έναρξη θεραπείας με τεστοστερόνη το 2010. Σχετική είναι και η από *** ιατρική βεβαίωση της ενδοκρινολόγου ιατρού ***. Περαιτέρω, σύμφωνα με την Ιατρική Γνωμάτευση του Ψυχιάτρου – Ψυχοθεραπευτή ***, από *** η αιτούσα έχει μεταβεί επιτυχώς στο επιθυμητό φύλο, τόσο ό,τι αφορά την ψυχοκοινωνική προσαρμογή όσο και σε ό,τι αφορά την αρρενοποίηση των επιμέρους χαρακτηριστικών του φύλου με την απαραίτητη επικουρική ορμονοθεραπεία. Η αλλαγή των στοιχείων στην ταυτότητά της συνιστάται ως απολύτως αναγκαία υπέρ της προάσπισης της καλής ψυχικής υγείας και υπέρ της περαιτέρω εξασφάλισης της ποιότητας ζωής, προσωπικά και κοινωνικά. Το να ζητείται η πρόκληση μόνιμης στειρότητας ή άλλης χειρουργικής επέμβασης σαν προαπαιτούμενο της νομικής αναγνώρισης του επιθυμητού φύλου ενός ατόμου, δείχνει ότι δεν λαμβάνεται υπ' όψιν το γεγονός ότι ενώ τέτοιου είδους επεμβάσεις είναι συχνά επιθυμητές από διεμφυλικά άτομα, συγχρόνως αυτό δεν σημαίνει ότι δεν υπάρχουν και εξαιρέσεις. Ακόμη μία επέμβαση τέτοιου τύπου δεν είναι πάντοτε ιατρικώς δυνατή, διαθέσιμη ή προσιτή από οικονομικής άποψης, ειδικώς όταν δεν καλύπτεται οικονομικά – ασφαλιστικά (Ανθρώπινα Δικαιώματα και Ταυτότητα Φύλου, THOMAS HAMMARBERG). Aκόμη, η νομική αναγνώριση του φύλου ενδέχεται να εξαρτάται από υπερβολικές απαιτήσεις, όπως είναι η απαίτηση για την απόδειξη στειρότητας ή αδυναμία τεκνοποίησης με φυσικό τρόπο, χειρουργικής αλλαγής φύλου, ορμονικής θεραπείας. Τα ανωτέρω προσκρούουν στο δικαίωμα για ισότητα και μη επιβολή διακρίσεων των άρθρων 2 και 26 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ICCPR) και του άρθρου 2 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά Δικαιώματα (ΙCESCR) (Σημείωμα του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης από 24-6-2013 – COHOM 134 COPS 251 PESC 775). Από όλα τα ανωτέρω συνάγεται ότι το ανδρικό φύλο, το όνομα *** και το επώνυμο *** αποτελούν για την αιτούσα απαραίτητα και μόνιμα χαρακτηριστικά στοιχεία της προσωπικότητάς της με τα οποία την γνωρίζουν στο οικογενειακό και κοινωνικό περιβάλλον. Η υφισταμένη αναντιστοιχία ανάμεσα στην εμφάνιση της αιτούσας και στην επίσημη ταυτοποίησή της με το δελτίο ταυτότητας δημιουργεί σοβαρό πρόβλημα στην καθημερινή ζωή της αιτούσας και μπορεί να προκαλέσει σοβαρή σύγχυση στις συναλλαγές της (αιτούσας). Συνεπώς, είναι προφανής η ανάγκη να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση υφισταμένου άμεσου εννόμου συμφέροντος κατά το διατακτικό. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Δικάζει παρούσας της αιτούσας. Δέχεται την αίτηση. Βεβαιώνει με σκοπό την διόρθωση της με αριθμό *** τόμος ***, έτος *** ληξιαρχικής πράξης γέννησης – βάφτισης που έχει συνταχθεί από τον Ληξίαρχο του Δήμου Αθηναίων
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Αλλαγή ταυτότητας φύλου ( ΕιρΑθ 1572/2016)
2017 | 1 ο | 153
ότι το φύλο της αιτούσας είναι “***”, αντί του αναγραφέντος στην ως άνω ληξιαρχική πράξη “***”, το δε κύριο όνομα της αιτούσας είναι “***” αντί του αναγραφέντος στην ληξιαρχική πράξη “***” και το επίθετο “***” αντί του αναγραφέντος στην ως άνω ληξιαρχική πράξη “***”.
Ι. Ο επαναπροσδιορισμός της ταυτότητας φύλου Η διαφοροποίηση κάθε φυσικού προσώπου από τα άλλα φυσικά πρόσωπα, επιτυγχάνεται μέσω της εξατομίκευσης ορισμένων χαρακτηριστικών, όπως το φύλο, η χρονολογία γέννησης, η ηλικία, το όνομα, η ιθαγένεια κ.α1. Πιο συγκεκριμένα, η ονοματοδοσία, η οποία καταρτίζεται με σύμπραξη δημόσιας αρχής και είναι υποχρεωτική (άρθρα 43, 1306, 85, 1960 ΑΚ), αλλά και ο καθορισμός φύλου, ο οποίος γίνεται κατά τη γέννηση με βάση τον προσδιορισμό των γεννητικών οργάνων, αποτελούν δύο από τα κυριότερα μέσα εξατομίκευσης του ατόμου και γίνονται κυρίως για λόγους δημόσιου συμφέροντος 2. Το πρόσωπο κατ’ αρχήν αποκτά ταυτότητα, της οποίας τα στοιχεία συνάδουν με τα εσωτερικά χαρακτηριστικά του. Ωστόσο, υπάρχει η περίπτωση κατά την οποία τα εξωτερικά χαρακτηριστικά ορισμένου προσώπου δε συμβαδίζουν με την εσωτερική αντίληψη που έχει για τον εαυτό του. Συναντάται, δηλαδή, ασυμφωνία ως προς τον τρόπο που βιώνει και αντιλαμβάνεται εσωτερικά το φύλο του από το φύλο που του αποδόθηκε με ιατρικά κριτήρια κατά τη γέννηση3. Τα άτομα αυτά ονομάζονται διεμφυλικά, καθώς συναντάται διαφοροποίηση ως προς την ταυτότητα φύλου από το καθοριζόμενο με ιατρικούς όρους φύλο 4 5. ΙΙ. Νομολογιακή αντιμετώπιση του ζητήματος στην ελληνική και αλλοδαπή έννομη τάξη Η μεταβολή του φύλου στην ελληνική έννομη τάξη είναι νομικά δυνατή 6. Πιο συγκεκριμένα, αποτελεί διοικητική πράξη και επιτυγχάνεται με την έκδοση (αμετάκλητης) δικαστικής απόφασης 7, καθώς απουσιάζει κάποιο ειδικό νομοθέτημα8. Η έως τώρα νομολογία στήριζε τον επαναπροσδιορισμό ταυτότητας φύλου στο άρθρο 5 του Συντάγματος και άρθρο 57 ΑΚ, ως έκφανση και δικαίωμα στην προσωπικότητα. Απαραίτητη προϋπόθεση θεωρούσε ,ωστόσο, τη χειρουργική επέμβαση και στείρωση του διεμφυλικού προσώπου. Σε αυτό το σημείο, ιδιαίτερη αναφορά θα μπορούσε να γίνει στο γεγονός ότι η Ελλάδα ανήκει στις 38 χώρες, των οποίων η έννομη τάξη παρέχει τη δυνατότητα επαναπροσδιορισμού ταυτότητας φύλου. Ωστόσο, οι 21 από τις 38 συμπεριλαμβανομένης και της Ελλάδας απαιτούσαν τη στείρωση ως απαραίτητο προαπαιτούμενο9. Η αλλοδαπή έννομη τάξη έχει προχωρήσει ένα βήμα πιο μπροστά όσον αφορά στον επαναπροσδιορισμό ταυτότητας φύλου. Πιο συγκεκριμένα, πρώτη η Γερμανία θέσπισε ειδικό νόμο ενώ μετά ακολούθησαν η Βρετανία, η Ισπανία κ.α.10 Όσον αφορά στη υπερεθνική αντιμετώπιση του ζητήματος, αξίζει να επικεντρωθούμε στην ΕΣΔΑ, το δικαστήριο της οποίας (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ECHR) έχει προβεί σε νομολογιακή αντιμετώπιση των διακρίσεων που προκύπτουν από ζητήματα
Παπαντωνίου Νίκος Σ., Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, 3η έκδοση, Εκδοτικός Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1983, σελ. 92. 2 Γεωργιάδης Απόστολος Σ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 146. 3 Εθνική Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, σελ. 7 http://www.justina.gr/wp-content/uploads/2015/11/EkthesiNomikianagnorisitaytotitasfylou.pdf, όπου αναφέρεται ο ορισμός της έκφρασης φύλου, αλλά και ο ορισμός των διεμφυλικών ατόμων. 4 Περάκη Βιργινία Α., «Νομική αναγνώριση του επαναπροσδιορισμού φύλου- Η προϋπόθεση της χειρουργικής επέμβασης», 2016, σσ. 1637-1643, σελ. 1639. 5 Ως προς την ταυτότητα φύλου διαφέρουν οι διεμφυλικοί από τους μεσοφυλικούς, των οποίων το φύλο καθορίζεται με όρους φυσιολογίας. Human rights and gender identity, https://rm.coe.int/16806da753#P93_18883, σελ. 3. 6 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. σελ. 147. 7 Αυτό απορρέει από το άρθρο 14 παρ. 1 του ν. 344/1976 «περί ληξιαρχικών πράξεων». 8 Περάκη Βιργινία Α., ό.π. σελ. 1640. 9 ΕΕΔΑ, ό.π., σελ. 47. 10 ΕΕΔΑ, ό.π., σελ. 46 επ. 1
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
154 | 2017 | 1ο
Δάφνη Λιαπάτη
αναφορικά με την ταυτότητα του φύλου. Σε διάφορες αποφάσεις του ο δικαστής υπογραμμίζει τη σημασία της αρχής απαγόρευσης των διακρίσεων για τα φυσικά γνωρίσματα της προσωπικότητας του ατόμου. Η κρίση αυτή αποτελεί, ταυτόχρονα και απόρροια του δικαιώματος στην ιδιωτικότητα, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 8 της ίδιας σύμβασης 11 και αναβλύζει δικαίωμα του ατόμου να τροποποιεί το όνομα, επώνυμο και το φύλο του, ώστε να ανταποκρίνεται στις επιθυμητές του επιλογές. ΙΙΙ. Διασταύρωση θεωρίας και νομολογίας στις πρόσφατες αποφάσεις της δικαιοσύνης Η απόφαση ΕιρΑθ 418/2016 αποτέλεσε την πρώτη νομολογιακή στροφή στο ζήτημα. Η παγίωση της συνεχίζεται με την κρινόμενη απόφαση, που χαράσσει τα πρώτα βήματα για την καθιέρωση μιας πρωτότυπης νομολογίας στην Ελλάδα, καθώς έκριναν πως η στείρωση μέσω χειρουργικής επέμβασης είναι «υπερβολική απαίτηση και πρακτική». Πιο συγκεκριμένα, στήριξαν τον συλλογισμό τους τόσο σε εγχώριες συνταγματικές διατάξεις όσο και σε άρθρα της ΕΣΔΑ και του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα. Όλοι οι πολίτες δικαιούνται προστασίας των δικαιωμάτων τους, σύμφωνα με εθνικές, διεθνείς και ευρωπαϊκές διατάξεις 12. Αρχικά, μια τέτοια προϋπόθεση εύλογα κρίνεται αντισυνταγματική, καθώς αντίκειται στο άρθρο 5 του Συντάγματος13, το οποίο αποτελεί γνήσιο ατομικό δικαίωμα 14. Η προσωπικότητα του ατόμου ως έλλογου όντος προστατεύεται μέσω της προαγωγής και της βελτίωσής της. Η έννοια και η αξία της προσωπικότητας έγκειται ακριβώς στη διαμόρφωση ενός ιδιωτικού χώρου για την ανάπτυξη και ολοκλήρωσή της. Το να μην προνοεί το εκάστοτε κράτος για τη δημιουργία και διευκόλυνση του ιδιωτικού αυτού χώρου αποτελεί παραβίαση των δικαιωμάτων ορισμένων πολιτών του, ενώ παράλληλα αποδυναμώνει τον πυρήνα του σχετικού δικαιώματος, αφού η status positivus της συνταγματικής διάταξης δεν πραγματώνεται, εφόσον το κράτος δεν μερινά με θετικά μετρά προς το σκοπό αυτό. Αξίζει να τονιστεί ότι η χειρουργική επέμβαση ως απαραίτητη προϋπόθεση για τον επαναπροσδιορισμό της ταυτότητας του ατόμου καταπατά το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει τον σεβασμό στην προσωπική ζωή. Η δυνατότητα του προσώπου να μεταβάλει το όνομα και το επώνυμό του απορρέει από το δικαίωμα στην ιδιωτική του ζωή15. Η χειρουργική επέμβαση αποτελεί έναν αδιαμφισβήτητο κίνδυνο για τη σωματική ακεραιότητα του ατόμου, καθώς ενέχει αρκετούς κινδύνους και παρενέργειες και ουσιαστικά αποτελεί ακρωτηριασμό16. Είναι εμφανές ότι η απαίτηση αυτή είναι «υπερβολική», καθώς αναγκάζοντας το άτομο να προβεί σε μια τέτοια εγχείρηση, θέτει σε κίνδυνο τη σωματική και ψυχική υγεία του. Με ένα βαθύτερο συνταγματικό συλλογισμό μπορεί να θεωρηθεί πως παραβλάπτεται το προστατευτικό πλαίσιο του άρθρου 5 παρ. 5, που διασφαλίζει την «προστασία της υγείας και της γενετικής ταυτότητας» του ατόμου17. Σε διεθνές επίπεδο, ο θεμέλιος λίθος της αρχής της καθολικότητας των δικαιωμάτων, είναι το άρθρο 2 εδάφιο α’ της Οικουμενικής Διακήρυξης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΟΔΔΑ). Στο συγκεκριμένο άρθρο ορίζεται ότι «κάθε άνθρωπος δικαιούται να επικαλείται όλα τα δικαιώματα και όλες τις ελευθερίες που προκηρύσσει η παρούσα Διακήρυξη, χωρίς καμία απολύτως διάκριση, ειδικότερα ως προς τη φυλή, το χρώμα, το φύλο, τη γλώσσα, τις θρησκείες, τις πολιτικές ή οποιεσδήποτε άλλες πεποιθήσεις, την εθνική ή κοινωνική καταγωγή». Στο συγκεκριμένο σημείο αναδύεται το δικαίωμα των διεμφυλικών ατόμων ΕΔΔΑ, αποφάσεις της 21.03.2000 (Salgueiro de Silva Mouta κατά Πορτογαλίας), της 21.10.2010 (Alekseyev κατά Ρωσίας), της 20.11.2010 (P.V. κατά Ισπανίας). Βλ. περ. και σε: https://rm.coe.int/16806db81f#search=salgueiro 12 Διεμφυλικά Άτομα και Νομική Αναγνώριση της Ταυτότητας Φύλου, έκθεση της ΕΕΔΑ, 2015, σελ. 11, διαθέσιμη στη http://www.justina.gr/wp-content/uploads/2015/11/EkthesiNomikianagnorisitaytotitasfylou.pdf 13 Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται επικουρικά, όπου δηλαδή απουσιάζουν ειδικές διατάξεις. 14 Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 903-905. 15 Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 21.03.2000, «La Cour a conclu à la non-violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention». 16 Περάκη Βιργινία, ό.π., σελ. 1641, ΕΕΔΑ, ό.π. σελ. 50. 17 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 180-183. 11
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Αλλαγή ταυτότητας φύλου ( ΕιρΑθ 1572/2016)
2017 | 1 ο | 155
στην καθολική απόλαυση των δικαιωμάτων τους, δηλαδή την περιουσία, τη γέννηση ή οποιαδήποτε άλλη κατάσταση, ενώ δυνάμει του άρθρου 1, εδάφιο α’ ΟΔΔΑ, «όλοι οι άνθρωποι γεννιούνται ελεύθεροι και ίσοι στην αξιοπρέπεια και τα δικαιώματα»18. Τα άρθρα 2 και 26 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, τα οποία κατοχυρώνουν ισότητα και τη μη επιβολή διακρίσεων, καταπατώνται ομοίως, καθώς τα αποτελέσματα της στείρωσης δύνανται να έχουν αρνητική επίδραση στη μειονότητα των διεμφυλικών ατόμων. Ο νόμος οφείλει να παρέχει ίση και αποτελεσματική προστασία σε όλους και να εξαλείφει κάθε διάκριση 19. Η νομολογία, λοιπόν, φαίνεται πλέον να συμβαδίζει με την θεωρία και να αντιλαμβάνεται το «υπερβολικό» της υποχρεωτικής στείρωσης. Παρά τον καθολικό αυτό χαρακτήρα των δικαιωμάτων του ανθρώπου τα Ηνωμένα Έθνη έχουν υιοθετήσει ουκ ολίγα κείμενα με απώτερο σκοπό την ενίσχυση ειδικότερων κοινωνικών ομάδων. Στα κείμενα αυτά, παρά το γεγονός ότι δε γίνεται αναφορά στα διεμφυλικά άτομα, εντούτοις απαγορεύεται οποιαδήποτε μορφή διάκρισης. Σε παρόμοιο πλαίσιο βαδίζει και η Διεθνής Σύμβαση για την Προστασία των Δικαιωμάτων των Μεταναστών Εργαζομένων και των Μελών των Οικογενειών τους, η οποία στο άρθρο 720 περιέχει ρητή απαγόρευση των διακρίσεων στην άσκηση των δικαιωμάτων. Ωστόσο, μεταξύ των βάσεων διάκρισης – φύλο, φυλή, χρώμα, γλώσσα, θρησκεία, πολιτικές πεποιθήσεις ή άλλες απόψεις, εθνική, εθνοτική ή κοινωνική καταγωγή, ιθαγένεια, ηλικία, οικονομική κατάσταση, ιδιοκτησία, προσωπική κατάσταση, γέννηση, ή άλλο καθεστώς, δεν υπάρχει αναφορά στην ταυτότητα φύλου. Παρ’ όλα αυτά, έχει υιοθετηθεί η άποψη ότι ο σεξουαλικός προσανατολισμός και η ταυτότητα του γένους εμπεριέχονται στην έννοια του «φύλου» ή του «άλλου καθεστώτος» που δυνάμει των διατάξεων των βασικών συμβάσεων προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου απαγορεύεται να αποτελούν βάση διακριτικής μεταχείρισης 21 και άρα απαγορεύονται ρητώς. ΙV. Ιδιαίτερα ζητήματα οικογενειακού δικαίου Η ερευνώμενη απόφαση πράγματι πραγματώνει ένα σημαντικό διάβημα στο πεδίο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Εντούτοις, μια τέτοια νομολογιακή κρίση γεννά πολλαπλά προβλήματα, τα οποία δύνανται να δημιουργήσουν αμηχανία στον νομικό κόσμο, καθώς εγείρουν τόσο κοινωνικά, όσο και βιολογικά ζητήματα. Αφενός, ο επαναπροσδιορισμός ταυτότητας φύλου δεν συνεπάγεται και σεξουαλικό προσανατολισμό. Υπάρχει, λοιπόν, η περίπτωση κατά την οποία το άτομο μπορεί να έχει επαναπροσδιορίσει την ταυτότητά του και να είναι ομοφυλόφιλο ή ετερόφυλο ή αμφιλόφυλο. Εάν παραδείγματος χάριν, η γυναίκα στην εν λόγω απόφαση, που ως προς τα βιολογικά της χαρακτηριστικά θεωρείται γυναίκα, ωστόσο στην έννομη πραγματικότητα θεωρείται άντρας, ενδέχεται να κυοφορήσει, τότε προκύπτει ζήτημα. Παρά τις ελάχιστες πιθανότητες να γίνει κάτι τέτοιο, καθώς η εγκυμοσύνη θεωρείται γυναικείο στοιχείο, δε θα πρέπει να απόκλείεται ως πιθανότητα. Το ίδιο ισχύει και για έναν άντρα, ο οποίος μπορεί να τεκνοποιήσει. Η έννομη τάξη δεν μπορεί να απαγορεύσει ούτε την τεκνοποιία ούτε τον αυτοπροσδιορισμό, καθώς http://www.justina.gr/wp-content/uploads/2015/11/EkthesiNomikianagnorisitaytotitasfylou.pdf, σελ. 11-12. Νάσκου-Περράκη Παρασκευή, Δικαιώματα του Ανθρώπου, Παγκόσμια και περιφερειακή προστασία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 134. 20 International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families (New York, 18 December 1990), article 1. 21 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/GIP/12/09, 23 Οκτωβρίου 2012, σελ. 3, παρ. 6, UN General Assembly, Annual report of the United Nations High Commissioner for Human Rights and reports of the Office of the High Commissioner and the Secretary-General, Discrimination and violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity, Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, A/HRC/29/23, 4 Μαΐου 2015, παρ. 7. 18 19
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
Υπαγωγή
156 | 2017 | 1ο
Δάφνη Λιαπάτη
αμφότερα αποτελούν ατομικά δικαιώματα. Δημιουργείται, δηλαδή, σύγχυση ανάμεσα στην προσωπική και βιολογική ταυτότητα22. Δεν είναι περιττό να τονιστεί ότι κατά αυτόν τον τρόπο επηρεάζεται και η σχέση του τέκνου προς τους γεννήτορές του. Στην τωρινή πραγματικότητα δεν νοείται να καταχωρισθεί στη ληξιαρχική πράξη ως μητέρα ένα αντρικό όνομα, καθώς δεν ανταποκρίνεται στον βιολογικό τρόπο σύλληψης τέκνου. V. Θέση της συγγραφέως Σε όλα αυτά, λύση θα δοθεί με τη δημιουργία ενός οικογενειακού δικαίου, το οποίο παρουσιάζει ουδετερότητα ως προς το φύλο όπου θα γίνεται λόγος για «συντρόφους» και «γονείς» όροι που θα αντικαταστήσουν τους έως τώρα «μητέρα», «πατέρας»23. Στη Διεθνή Κοινότητα το πρώτο βήμα έγινε στην υπ’ αριθμόν 34 Συνθήκη της Διεθνούς Επιτροπής Αστικής Κατάστασης24, στην οποία προβλέπεται η έκδοση «πολύγλωσσων και κωδικοποιημένων αποσπασμάτων» ως στοιχείων της αστικής του κατάστασης. Πιο συγκεκριμένα, γίνεται να καταχωρηθεί μητέρα (mère) και πατέρα (père) ή πατέρα και πατέρα ή μητέρας και πατέρα ή μεταξύ συζύγου άνδρα και συζύγου γυναίκας, ή μεταξύ δύο συζύγων ανδρών ή γυναικών αντίστοιχα. Στα πιστοποιητικά καταχωρισμένης συμβίωσης δε, γίνεται λόγους για «σύντροφο Α» και «σύντροφο Β». Αντίστοιχα, η ελληνική έννομη τάξη έκανε με τη σειρά της το δικό της βήμα με την ψήφιση του νόμου 4356/2015, για τη σύναψη συμβίωσης για άτομα ανεξαρτήτως φύλου 25. Είναι ιδιαίτερα σημαντικό για την έννομη τάξη να αποκτήσει ειδικό νομοθέτημα όσον αφορά στα διεμφυλικά άτομα. Το σύγχρονο οικογενειακό δίκαιο οφείλει να προστατεύσει το έννομο αγαθό της οικογένειας και να διευκολύνει τη δημιουργία της. Σε καμία περίπτωση ένα τέτοιο νομοθέτημα δε θα καταρρίψει τον «παραδοσιακό» θεσμό της οικογένειας, η οποία προστατεύεται από τη νομοθεσία και πραγματώνεται με σεξουαλική σχέση26. Η οικογένεια, άλλωστε, αποτελεί έννοια κοινωνιολογική, δηλαδή, αποτελεί δημιούργημα της ίδιας της κοινωνίας όχι της φύσης και, άρα, ορίζεται από τον ίδιο τον νόμο. Καθίσταται, επομένως, σαφές ότι η εξέλιξή της θα πρέπει να είναι ευθέως ανάλογη με τους ρυθμούς της εκάστοτε κοινωνικοπολιτικής πραγματικότητας. Δε θα πρέπει, δηλαδή, να μένει προσκολλημένη σε παρωχημένες και αναχρονιστικές αξίες. Δεν είναι τυχαίο, άλλωστε, ότι στη ροή του χρόνου οι λειτουργίες του θεσμού αυτού έχουν υποστεί σοβαρές μεταβολές (πατριαρχική οικογένεια, πυρηνική, μονογονεϊκή κ.α.). Δεν είναι περιττό να τονιστεί ότι ο νόμος σκοπίμως δεν προσδιορίζει τη μορφή και την έκτασή της. Ανήκει, δηλαδή, ως νομική έννοια στις λεγόμενες «αόριστες έννοιες» που εξειδικεύονται από τον ερμηνευτή με βάση τις επικρατούσες κοινωνικές αξίες και αντιλήψεις. Κατά αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνεται η προσαρμοστικότητα στην κοινωνική πραγματικότητα, καθώς οι αφηρημένες αυτές νομικές ρυθμίσεις λειτουργούν ως δίαυλος επικοινωνίας με τη ζωντανή πραγματικότητα.
Περάκη Βιργινία, ό.π., σελ. 1642-1643. Περάκη Βιργινία, ό.π., σελ. 1643. 24 Υπογράφηκε στο Στρασβούργο, στις 14.03.2014. 25 Περάκη Βιργινία, ό.π., σελ. 1643. 26 Παπαχρήστου Θανάσης Κ., Οικογενειακό Δίκαιο, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2014, σελ. 3. 22 23
Υπαγωγή
ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
2017 | 1ο |
Ευρετήρια τεύχους
157
Θεματικό Ευρετήριο Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο
- άσκησης της λατρείας σελ. 88
Αόριστη νομική έννοια σελ. 158
- θρησκευτική εκπαίδευση σελ. 91
Διεμφυλικό άτομο σελ. 155
- θρησκευτικής συνείδησης σελ. 87-88
Ταυτότητα φύλου σελ. 155
Κανόνας της κατεδάφισης σελ. 142
Γενική Θεωρία, Ιστορία και Φιλοσοφία του Δικαίου
Μισθοδοσία κληρικών σελ. 90 Σχέσεις Εκκλησίας-Κράτους σελ. 87, 89, 92, 93
Αρχές της αρχαίας Αθηναϊκής Δημοκρατίας σελ. 106-108
Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο
- αρχή της αμεσότητας σελ. 107
Ασφαλές σημείο σελ. 100, 101
- αρχή της ελευθερίας σελ. 106
Λαθρομετανάστης σελ. 97
- αρχή του δικαιώματος αντίστασης κατά τυραννίας σελ. 108
Μετανάστης σελ. 96
- αρχή της ισονομίας σελ. 107 - αρχή της κληρώσεως σελ. 107 - αρχή της πλειοψηφίας σελ. 107 Δικαιοσύνη κατά Κάντ - δίκαιη πράξη σελ. 122 - δίκαιο σελ. 122 - δικαιοσύνη σελ. 126 - «καθήκον» σελ. 120 - «καλή θέληση» σελ. 124 - «κατηγορική προστακτική» σελ. 123 - «παθολογικός» σελ. 121 - «πράξη» σελ. 120 - «προαίρεση» σελ. 120 Δημόσιο Δίκαιο
Παροχή βοήθειας εκ πλοίων σελ. 97 Πρόσφυγας σελ. 96 Ποινικό Δίκαιο Αποδεικτικές απαγορεύσεις σελ. 128, 129 Αρωγή σε πρόσφυγες - «αλληλέγγυα» πρόσωπα σελ. 95, 102 - αποποινικοποίηση σελ. 102 - εγκληματική φύση σελ. 95-96 - εκμετάλλευση σελ. 100 - διακίνηση προσώπων σελ. 100 - παράνομη εξασφάλιση καταλύματος σελ. 102 - παράνομος μεταφορά/μεταφορέας σελ. 95, 102 - ποινικοποίηση σελ. 95, 96, 102 Διακίνηση προσώπων/εκμετάλλευση σελ. 100
Αυθαίρετη κατασκευή σελ. 141επ.
Διευκόλυνση παράνομης διαμονής (Sachverhalt) σελ. 95
Ανθρωπογενές περιβάλλον σελ. 141
Ίδια πράξη σελ. 134
Δικαίωμα στο περιβάλλον σελ. 136, 142-146
Παράνομη μεταφορά σελ. 95
Επικρατούσα θρησκεία σελ.89
Συγκατηγορούμενος σελ. 132
Θρησκευτική ελευθερία
Υπόθαλψη εγκληματία σελ. 95
Υπαγωγή
158 | 2017 | 1ο
Ευρετήρια τεύχους
Νομοθετικό ευρετήριο
Αστικός Κώδικας
8 σελ. 154
2 σελ. 157
57 σελ. 153
Διεθνής Σύμβαση “SOLAS” σελ. 97, 102
26 σελ. 157
Ειδική Νομοθεσία ν. 720/1977 σελ. 143 ν. 1337/1983 σελ. 143, 144, 146, 147 ν. 1512/1985 σελ. 146 ν. 2831/2000 σελ. 141 ν. 3044/2002 σελ. 146, 151 ν. 3386/2005 σελ. 97, 102 ν. 3467/2006 σελ. 89 ν. 4014/2011 σελ. 148, 149, 150 ν. 4178/2011 σελ. 136, 137, 138, 139, 141, 148 ν. 4251/2014 σελ. 96
Διεθνής Σύμβαση για το Δίκαιο της Θάλασσας (1982) σελ. 99
6 σελ. 150
Σύμβαση για τους μετανάστες κτλ. (1990)
Κώδικας Ποινικής Δικονομίας
4 σελ. 100
177 σελ. 128
7 σελ. 157
211Α σελ. 128
Σύνταγμα
ΟΔΔΑ
3 σελ. 89
2 σελ. 157
5 σελ. 91, 156
Ποινικός Κώδικας
13 σελ. 87
231 σελ. 95
16 σελ. 91
Πρώτο Πρόσθετο κολλο ΕΣΔΑ
Πρωτό-
24 σελ. 141 20 σελ. 150
2 σελ. 91
ΕΣΔΑ
Σύμβαση για τους πρόσφυγες (1951) σελ. 96, 100
33 σελ. 92
ΣΑΠΔ
95 σελ. 150
Νομολογιακό Ευρετήριο
Άρειος Πάγος
1119/2014 σελ. 147, 150
2546/2005 σελ. 131
1858/2015 σελ. 136, 142, 150, 151
Συμβούλιο της Επικρατείας
Τακτική Δικαιοσύνη
3393/1973 σελ. 145
ΕιρΑθ 1572 σελ. 151επ.
1558/1981 σελ. 145
ΕφΑθ 699,780,809,3244/2003 σελ. 132
3210/1998 σελ. 150
ΤριμΕφΠατρ 292/1996 σελ. 133
347/2002 σελ. 91
ΤριμΠλημΑθ 10692/2016 σελ. 96
3556/2005 σελ. 146 3160/2007 σελ. 151 3578/2010 σελ. 148 521/2014 σελ. 148
Υπαγωγή