Τεύχος 10ο (1/2021)- Έτος 6ο, "Γ. Α. Μπαλής"

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Εκδότης: Μυρτώ Μπογιατζή Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini)

Συντακτική Επιτροπή

Τακτικοί Συνεργάτες

Συνεργάτες Εκδότη

Κωνσταντίνος Αυγητίδης Ηλίας Κιούσης Ελευθερία Κυρτοπούλου Ευαγγελία Κωστοπούλου Ασημίνα Μουστακαλή Κωνσταντίνα Μπλάθρα Νικόλαος Πιπερίδης Ευαγγελία Ρουχωτά Στυλιανή Φανουράκη

Εύα Ανανιάδου Κωνσταντίνος Ασλανίδης Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα Ευθαλία Δόλκα Στυλιανή Ηλιάδου Χρήστος Καμπέρος Δημήτριος Καραγιάννης Γεώργιος Καράντζιος Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη Απόστολος Κωνσταντινίδης Αναστάσιος Μαλιδέλης Νικηφόρος Μπλεμένος Προκόπιος Παναγόπουλος Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

Φραγκίσκη Βασιλικού Χρήστος Μαυροειδής Φωτεινή Μιχαλοπούλου Δέσποινα Παγώνη Διονυσία Παπαδοπούλου Σοφία Τσουρούκογλου

Ιστοσελίδα Περιοδικού: www.ypagogi.gr Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού: per.ypagogi@gr.elsa.org Instagram: ypagogi

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Σοφία Γκώνια Γενική Γραμματέας: Ευαγγελία Νάτσου Ταμίας: Θεόδωρος Φαλελάκης Αντιπρόεδρος Marketing: Όλγα Καμπουράκη Αντιπρόεδρος Ακ/κών Δραστ/τήτων: Μυρσίνη Καραγιάννη Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων&Συνεδρίων: Ξανθή Αγοράκη Αντιπρόεδρος Step: Αγγελική Τζιράνη

ISSN εντύπου: 2585-2248

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

ISSN ηλεκτρονικού: 2529-1610

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Βρείτε μας πιο εύκολα! www.ypagogi.gr

Ιστοσελίδα ELSA Komotini: http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

Υπαγωγή

i

Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής.................................................................................................................383 Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Γεωργίου Μπαλή..............................................................................384 Άρθρα Σάββας Δ. Αχιλιάς: Η Συνταγματική Κατοχύρωση της Κοινωνικής Ασφάλισης............................................387 Γιάννης Μπάμνιος: Ναγκόρνο Καραμπαχ: Ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου..................................397

Μελέτες Πάνος Αλευρόπουλος: Τα συνταγματικά χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης......................................407 Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος: Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου του ν.

4798/2021 και ο αποκλεισμός των –μη εχόντων συγκεκριμένες επαγγελματικές ιδιότητες– νομικών επιστημό νων από τη διαγωνιστική διαδικασία πρόσβασης στις οργανικές του θέσεις...................................................419

Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Νικόλαος Πιπερίδης: ΑΠ 14/2021: Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης.....................................435 Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη: ΕΔΔΑ: Θεοδώρου και Τσοτσορού κατά Ελλάδος: Τα εξ αγχιστείας συγγέ νειας κωλύματα γάμου......................................................................................................................................450

Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις..........................................................................................................................................461 ΣτΕ (τμ. Γ’) 1159/2020: Διακριτικά στις στολές αστυνομικών..............................................................................461 ΣτΕ (ολομ.) 51/2021: Το νόμιμο της έκδοσης και των διατάξεων του π.δ. 99/2018 αναφορικά με την αποκλειστική απαρίθμηση των επαγγελματικών δικαιωμάτων των μηχανιών πασας ειδικότητας...................................................466 ΕλΣυν (ολομ.) 201/2021: Ζητήματα ερμηνείας του Συντάγματος και θεμελίωση αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου........................................................................................................................................................................474 ΕλΣυν (τμ. Β’) 254/2021: Μειώσεις συντάξεων πρώην μελών Ε.Ε.ΔΙ.Π. (Βοηθών Α.Ε.Ι.) Έλεγχος συνταγματικότητας................................................................................................................................................................................482 ΑΠ (τμ. Α1) 1002/2020: Έκδοση διαταγής πληρωμής κατά ν.π.δ.δ. για απαίτηση που υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων............................................................................................................................................488 ΑΠ (τμ. Ζ’) 689/2020: Τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεωςτης ανθρωποκτονίας εξ αμελείας δια παραλείψεως ................................................................................................................................................493 ΜΟΕΙωαννίνων 31/2020: Απλή συνέργεια σε ανθρωποκτονία εκ προθέσεως σε ήρεμη ψυχική κατάσταση και διαφοροποιήσεις του νέου ΠΚ ως προς το έγκλημα της περιύβρισης νεκρού......................................................................501 ΤρΕφΘρ 23/2021: Αισχροκερδής δικαιοπραξία και αντίθεση στα χρηστά ήθη..........................................................508 ΜονΕφΘρ 131/2021: Νόμιμη απόλυση συνδυκαλιστικού στελέχους........................................................................513

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις.............................................................................................................518 ΔΔΧ: Υπόθεση Κατάρ κατά Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων...................................................................................518 ΔΕΕ C-16/19: Προδικαστική παραπομπή - Η αρχή της ίσης μεταχείρισης μεταξύ προσώπων στην απασχόληση.....527 ΕΔΔΑ: Υπόθεση Ηλίας Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος: Η αστική ευθύνη του αθωωθέντος με αμετάκλητη ποινική δικαστική απόφαση και η μη πραβίαση του άρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ περί τεκμηρίου αθωότητας.................................535 C.E.: Παρεμπόδιση της δημοσιογραφικής κάλυψης επιχειρήσεων της αστυνομίας με σκοπό την εκκένωση προσφυγικών καταυλισμών........................................................................................................................................................541

Υπαγωγή

ii

BVerfG –BvR 1780/2020: Η εφαρμογή της αρχής του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιου στο πλαισιο της θετής οικογένειας................................................................................................................................................................. 545

Επισκοπήσεις Νομολογίας Ο αναιρετικός έλεγχος της εύλογης αποζημίωσης λόγω ηθικής βλάβης υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας............................................................................................................................................................551

Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας Ευαγγελία Κολοβέντζου: Ο νέος Περιβαλλοντικός Νόμος (ν. 4685/2020)........................................................559

Ευρετήρια τεύχους......................................................................................................................................Ι-IV

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 383

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Το Περιοδικό «Υπαγωγή» εισέρχεται στον έκτο χρόνο λειτουργίας του, θέτοντας σε κυκλοφορία το δέκατο τεύχος και πρώτο για το 2021. Η αποδοχή του Περιοδικού από το φοιτητικό και μη αναγνωστικό κοινό της νομικής επιστήμης προκύπτει από την ενδιαφέρουσα θεματολογία του. Για ακόμα μια φορά η ύλη του Περιοδικού αποτελείται από άρθρα, μελέτες και σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων από τους περισσότερους κλάδους δικαίου, επιλογές από τη νομολογία με εγχώριες, υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις, που διακρίνονται για τη σημασία και το επίκαιρο του χαρακτήρα τους, αλλά και επισκοπήσεις νομολογίας. Στην ενότητα των Επιθεωρήσεων φιλοξενείται ανάλυση του νέου Περιβαλλοντικού Νόμου (ν.

4685/2020). Το παρόν τεύχος αφιερώνεται στη μνήμη του εκλιπόντος καθηγητή Γεωργίου Μπαλή, της ιστορικής αυτής μορφής που έθεσε τα θεμέλια του σύγχρονου ελληνικού Αστικού Δικαίου μέσα από την καθοριστική συμβολή του στη δημιουργία του Αστικού Κώδικα και το απαράμιλλης αξίας συγγραφικό του έργο. Τα βιογραφικά του στοιχεία συνοψίζονται στην ακόλουθη ενότητα. Οι αντικειμενικές δυσχέρειες υπό τις συνθήκες της πανδημίας, που συνεχίζεται παρά τα γρήγορα αντανακλαστικά της ιατρικής επιστήμης, κατέστησαν για ακόμα μια φορά δυσκολο το έργο της Συντακτικής Επιτροπής. Παρ’ όλα αυτά, εκείνη συνέχισε απρόσκοπτα τις εργασίες της, εμποτισμένη με περίσσια όρεξη για έρευνα, επιμέλεια των κειμένων, αλλά και συγγραφή. Φυσικά, δεν έλειψε και η πολύτιμη παρουσία των Τακτικών Συνεργατών του Περιοδικού, οι οποίοι εμπλούτισαν συγγραφικά ενότητες του παρόντος τεύχους. Και αυτή τη χρονιά, με έναν διαφορετικό τρόπο, διαδικτυακά, διενεργήθηκαν με μεγάλη επιτυχία τα σεμιναριακά μαθήματα με θέμα τη «Συγγραφή μιας επιστημονικής δημοσίευσης», που διοργανώνει το Περιοδικό σε συνεργασία με τον Τομέα Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων. Τα μαθήματα έλαβαν χώρα το Σάββατο 09/01 με δύο εξαιρετικά ενδιαφέρουσες εισηγήσεις από τον Καθηγητή Μιχαήλ-Θεόδωρο Μαρίνο και τον Λέκτορα Θωμά Σάμιο. Έχοντας ως στόχο την διευκόλυνση των μελών του Περιοδικού για έρευνα, αλλά και τη γενικότερη παρότρυνση της ακαδημαϊκής κοινότητας του Πανεπιστημίου, όπου εδράζεται το εγχείρημα της «Υπαγωγής» για συγγραφή, το Περιοδικό προχώρησε στη δημιουργία βιβλιοθήκης, έπειτα από εύρεση αρκετών εγχειριδίων. Η βιβλιοθήκη βρίσκεται υπό οργάνωση από τα μέλη του Περιοδικού. Το Περιοδικό «Υπαγωγή» αποτελεί για τους συντελεστές του έναν φωτεινό δρόμο έρευνας και αναζήτησης. Αντιμέτωπο με τους συνεχείς νομικούς προβληματισμούς που δημιουργούνται μέσα από τις ιδιαίτερες συνθήκες, απαντά ότι: «Επιστήμη ποιητική ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.)

Υπαγωγή

384 | 2021 | 1ο

Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Γεωργίου Μπαλή Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Αρχισυντάκτρια Περιοδικού

Ο Γεώργιος Μπαλής γεννήθηκε τον Οκτώβριο του 1879 στο Δερβένι Κορινθίας. Oι γονείς του ανήκαν στην αγροτική τάξη και εκείνος κατόρθωσε να αναδειχθεί ως μια από τις πλέον εξέχουσες προσωπικότητες της νομικής επιστήμης στην Ελλάδα αποκλειστικά με προσωπικό του μόχθο, δίχως τις διευκολύνσεις που μια πλούσια και ισχυρή οικογένεια εδύνατο να προσφέρει1. Αφού ολοκλήρωσε τις γυμνασιακές του σπουδές στο Ναύπλιο2, εισήχθη στη Νομική σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών, από όπου και αποφοίτησε το 1900, ενώ τον Ιούνιο του ίδιου έτους αναγορεύτηκε διδάκτωρ της Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών3. Το 1901 ορκίσθηκε ως δικηγόρος στο Πρωτοδικείο Αθηνών ενώ το 1909 εξελέγη και διορίσθηκε υφηγητής του Αστικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών. Από το 1914, επί δημαρχίας Εμμ. Μπενάκη, και μέχρι το 1924 αποτέλεσε νομικός σύμβουλος του δήμου Αθηναίων4. Το 1918 εξελέγη παμψηφεί έκτακτος καθηγητής του Αστικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών, όμως δεν αποδέχτηκε την εκλογή. Το 1924 εκλέχθηκε τακτικός καθηγητής Αστικού Δικαίου του Πανεπιστημίου Αθηνών5. Την περίοδο 1929-1933 διετέλεσε πρόεδρος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών. Από το 1932 υπήρξε νομικός σύμβουλος του Πανεπιστημίου Αθηνών. Εξελέγη Συγκλητικός του Πανεπιστημίου Αθηνών έξι φορές, Κοσμήτορας της Νομικής Σχολής Αθηνών κατά τα έτη 1933 και 1934 και Πρύτανης του Πανεπιστημίου Αθηνών κατά το ακαδημαϊκό έτος 1941-1942. Το 1932 εξελέγη μέλος της Ακαδημίας Αθηνών στην τάξη των Ηθικών και Πολιτικών Επιστημών, ενώ το 1945 αποτέλεσε πρόεδρος του Ιδρύματος. Από το 1951 διετέλεσε Πρόεδρος του Οικονομικού Συμβουλίου Αθηνών6. Η σημαντικότερη συνεισφορά του Γεωργίου Μπαλή στο ελληνικό νομικό γίγνεσθαι θα μπορούσε να θεωρηθεί η καθοριστική συμβολή του στη σύνταξη του Αστικού Κώδικα. Κατά τα έτη 1918 και 1930, ο τιμώμενος ήταν μέλος της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής του

Φουρλάνος Γεράσιμος, «Γεώργιος Μπαλής: ο Νομικός, ο Καθηγητής, ο Άνθρωπος. Η πορεία του, το έργο του και η συμβολή του στην Ελληνική Νομική Επιστήμη» σε: Γεωργιάδης Απόστολος, Φουρλάνος Γεράσιμος, Καράκωστας Ιωάννης, Λιάππης Δημήτριος, Γεώργιος Μπαλής, Πρωτεργάτης και ψυχή του Αστικού Κώδικα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2010, σελ. 25.

2 ακριβώς ό.π.

3 Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή- Επικήδειος λόγος Π. Ζέπου για τον Γεώργιο Μπαλή, ΕΕΝ, 1957, σσ. 449-451, σελ. 451.

4 Φουρλάνος Γεράσιμος, ό.π. υποσημ. 1.

5 Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή-Επικήδειος λόγος Π. Ζέπου για τον Γεώργιο Μπαλή, ό.π. υποσημ. 3.

6 Ψήφισμα Διοικητικού Συμβουλίου του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών (Δ.Σ.Α)-Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή, ΝοΒ, 1957, σσ. 457-460, σελ. 458.

1

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 385

Αστικού Κώδικα (η επιτροπή του 1930 είχε συσταθεί από τον Ελευθέριο Βενιζέλο) 7, ενώ το διάστημα 1938-1940 αποτέλεσε τον μόνο διαμορφωτή του τελικού σχεδίου8. Το νομοσχέδιο του 1938, το οποίο ανέθεσε στον τιμώμενο η Κυβέρνηση του Ιωάννη Μεταξά, έγινε Νόμος του Κράτους το 1940 ενώ παράλληλα ανατέθηκε στον ίδιο και η σύνταξη του Εισαγωγικού Νόμου9. Βέβαια, με την επικράτηση της γερμανικής κατοχής έγινε αναθεώρηση του αρχικού κειμένου και έτσι προέκυψε ο Αστικός Κώδικας του 1945. Ο Μπαλής δεν συμμετείχε σε αυτήν την αναθεώρηση και υπερασπίστηκε με σθένος το προηγούμενο σχέδιο. Έχοντας στο πλευρό του όλον τον τότε ελληνικό νομικό κόσμο, εν τέλει ο Αστικός Κώδικας του 1945 καταργήθηκε ως «ουδέποτε ισχύσας» με το ν.δ. της 7ης/10ης Μαΐου 1946 και επανατέθηκε σε ισχύ αναδρομικά από τις 26 Φεβρουαρίου 1946 ο Αστικός Κώδικας του 1940 10. Με αυτόν τον τρόπο, το ελληνικό Αστικό Δίκαιο εισήλθε σε μια νέα εποχή, καθώς επήλθε ενότητα δικαίου· πλέον υπήρχε ένα ενιαίο νομοθετικό κείμενο στη θέση των επιμέρους τοπικών κωδίκων11. Από το 1942 και έπειτα, ο Γεώργιος Μπαλής προχώρησε στη σύνταξη εγχειριδίων ερμηνείας του Αστικού Κώδικα, προκειμένου ο μηχανισμός του να καταστεί σαφής και πρακτικός. Έτσι, συνέγραψε τα εγχειρίδια «Γενικαί Αρχαί κατά τον Αστικόν Κώδικα» (1942), «Κληρονομικόν Δίκαιον κατά τον Αστικόν Κώδικα» (1947), Εμπράγματον Δίκαιον κατά τον Αστικόν Κώδικα» (1949), «Ενοχικόν Δίκαιον κατά τον Αστικόν Κώδικα (Γενικόν Μέρος)» (1947) και τέλος το «Οικογενειακόν Δίκαιον», ένα χρόνο πριν τον θάνατό του, το 195612. Αν και παλαιότερα υπήρξε εισηγητής κυρίως στις ενότητες των Γενικών Αρχών και του Ενοχικού Δικαίου, κατά το σχέδιο του 1940, στο οποίο είχε τον γενικό συντονισμό, συνεισέφερε καθοριστικά στο Κληρονομικό Δίκαιο13. Άξια αναφοράς είναι η δικαιολογητική βάση που υποστήριξε αναφορικά με τη νόμιμη μοίρα. Κατά τον ίδιο εκείνη πρέπει να αποτελεί ένα άμεσο κληρονομικό δικαίωμα υπέρ των συγγενικών προσώπων του κληρονομουμένου για λόγους κοινωνικούς και ηθικούς, ξεκαθαρίζοντας εν τέλει με αυτόν τον τρόπο τη θέση του κατά της γερμανικής θεώρησης που αντιμετώπιζε τη νόμιμη μοίρα ως απλό ενοχικό δικαίωμα. Εκτός από το ζήτημα της νόμιμης μοίρας ο Μπαλής κατάφερε να αποφύγει και άλλες, περίπλοκες ρυθμίσεις του γερμανικού Κληρονομικού Δικαίου. Ιδιαίτερη αναφορά χρειάζεται να γίνει στη δικαστική εκκαθάριση της κληρονομίας, την οποία εισήγαγε ο Μπαλής, καθιερώνοντας μια πρωτοτυπία στον ελληνικό Αστικό Κώδικα14. Από τα παραπάνω, αλλά και από το σύγγραμμά του «Εγχειρίδιον Κληρονομικού Δικαίου» προκύπτει και αποδεικνύεται η καθοριστική και ιδιαίτερη επιρροή του τιμώμενου στο Κληρονομικό Δίκαιο. Συγκεκριμένα, με το εν λόγω σύγγραμμα, το οποίο είχε συγγράψει ήδη από το 1925, ο ίδιος έχει θεωρηθεί αναμορφωτής του Κληρονομικού Δικαίου, διότι έθεσε πρακτικές βάσεις και λύσεις στα επιμέρους ζητήματα του κλάδου σε μια εποχή κατά την οποία τα Ιωάννης Καράκωστας, «Γεώργιος Μπαλής, ο Αστικός Κώδικας και ο Κωνσταντίνος Τριανταφυλλόπουλος. Οι πρώτες συναντήσεις των δύο νομομαθών» σε: Γεωργιάδης Απόστολος, Φουρλάνος Γεράσιμος, Καράκωστας Ιωάννης, Λιάππης Δημήτριος, Γεώργιος Μπαλής, Πρωτεργάτης και ψυχή του Αστικού Κώδικα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2010, σελ.

44.

8 Γεωργιάδης Απόστολος, «Ο Γεώργιος Μπαλής και η επιστήμη του Αστικού Δικαίου τη νεότερη Ελλάδα» σε: Γεωργιάδης Απόστολος, Φουρλάνος Γεράσιμος, Καράκωστας Ιωάννης, Λιάππης Δημήτριος, Γεώργιος Μπαλής, Πρωτεργάτης και ψυχή του Αστικού Κώδικα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2010, σελ. 20.

9 Ψήφισμα Διοικητικού Συμβουλίου του Δ.Σ.Α.- Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 459.

10 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 21.

11 ακριβώς ό.π., σελ. 19.

12 Ψήφισμα Διοικητικού Συμβουλίου του Δ.Σ.Α. - Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 459.

13 ακριβώς ό.π., σελ. 458.

14 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 22.

7

Υπαγωγή

ΑΦΙΕΡΩΣΗ

Αφιέρωση στον καθηγητή Γεώργιο Μπαλή

ΑΦΙΕΡΩΣΗ

386 | 2021 | 1ο

Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη

εγχειρίδια βασίζονταν σε θεωρητικές και ιστορικές αναλύσεις, που δεν είχαν κανένα πρακτικό αντίκρισμα15. Θα ήταν άδικο, βέβαια, να θεωρηθεί ότι η προσφορά του τιμώμενου στην ελληνική νομική επιστήμη ήταν αποκλειστικά ο πρωτεύων ρόλος του στη σύνταξη του Αστικού Κώδικα και στην προσπάθεια εξοικείωσης του ελληνικού νομικού κόσμου με εκεινον. Ο Γεώργιος Μπαλής άφησε ένα απαράμμιλης αξίας συγγραφικό έργο σε γενικότερο επίπεδο και αποτέλεσε δικαίως αυθεντία τόσο στη θεωρια όσο και στη νομολογία16. Η αφομοίωση των απόψεών του από τη νομολογία, ιδιαίτερα την περίοδο της προσαρμογής εκείνης στον νέο τότε Αστικό Κώδικα, αποτελεί ιστορική κατάκτηση, αφού ελάχιστες προσωπικότητες της νομικής επιστήμης έχουν καταφέρει να «υποτάξουν» τη συντηρητική και ακλόνητη νομολογία17. Χαρακτηριστικά, ο Μάριος Μπαμπάκος ανέφερε στον επικήδειο του τιμώμενου: «Δεν θα ήτο υπερβολή εάν είπωμεν, ότι αι συγγραφαί του και ιδία αι αφορώσαι τον Αστικόν Κώδικα […] αποτελούσι τρόπον τινά το εγκόλπιον Δικαστών και Δικηγόρων και θα χρησιμοποιούνται ως τοιαύτα εφόσον θα επιζή ο Κώδιξ»18. Κατάφερε να συνδυάσει με αριστοτεχνικό τρόπο την ιδιότητα του καθηγητή, αλλά και του ερευνητή, αφού και μετά την εκλογή του ως καθηγητή εξακολούθησε και ενισχύθηκε η ανάγκη και το ενδιαφέρον του για επιστημονική έρευνα και συγγραφή19. Κατά τη διδασκαλία του προσπαθούσε να φέρνει την πραγματική ατμόσφαιρα των δικαστηρίων στη διδακτική αίθουσα 20. Δεν υπήρξε διάταξη νόμου που να μην είχε αποτελέσει αντικείμενο έρευνας από εκείνον και προσάρμοζε τα μαθήματά του σε κάθε αλλαγή της νομοθεσίας21. Στη συγγραφή του ήταν ακριβόλογος και στις διατυπώσεις του μετρημένος και λακωνικός22. Τα συγγράμματά του δεν είχαν το βάρος των υποσημειώσεων, ώστε ο αναγνώστης να αντιλαμβάνεται άμεσα το νόημα με απλό και κατανοητό τρόπο23. Ο Γεώργιος Μπαλής αντιμετώπιζε το δίκαιο με ρεαλισμό και θεωρείτο πραγματιστής, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι απαρνείτο τις φιλοσοφικές προεκτάσεις του δικαίου. Ο μετρημένος αυτός συνδυασμός αποτελεί μια αξιοσημείωτη αρετή του τιμώμενου24. Ο Γεώργιος Μπαλής απεβίωσε στις 19 Μαϊου 1957. Ακόμα και λίγο πριν το τέλος της ζωής του, εκείνος συνέχιζε ακούραστα να συγγράφει και να προσφέρει στην ελληνική νομική επιστήμη. Η μετριοπάθεια του χαρακτήρα του σε συνδυασμό με τη δυναμική ακαδημαϊκή παρουσία του διαμορφώνουν το πρότυπο του επιστήμονα και του δασκάλου. Χωρίς τη συμβολή του το ελληνικό Αστικό Δίκαιο θα ήταν ακόμα φτωχό και απαρχαιωμένο, χωρίς ταυτότητα. Δικαίως, λοιπόν, ο Γεώργιος Μπαλής περνά στην ιστορία ως πνευματικός πατέρας του Αστικού Δικαίου.

Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 22. Ψήφισμα Νομικής Σχολής Α.Π.Θ, Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, Ελληνικού Ιστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου, Αρμ, 1957, σελ. 259.

17 Ψήφισμα Διοικητικού Συμβουλίου του Δ.Σ.Α. - Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 458.

18 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 19.

19 Ψήφισμα Διοικητικού Συμβουλίου του Δ. Σ.Α. - Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 457.

20 Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή- Επικήδειος λόγος Π. Ζέπου για τον Γεώργιο Μπαλή, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 450.

21 Ψήφισμα Διοικητικού Συμβουλίου του Δ.Σ.Α. - Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 457.

22 Ψήφισμα Νομικής Σχολής Α.Π.Θ, Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, Ελληνικού Ιστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου, ό.π. υποσημ. 16.

23 Ψήφισμα Διοικητικού Συμβουλίου του Δ.Σ.Α. - Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 457.

24 Βιογραφικό Γεωργίου Μπαλή- Επικήδειος λόγος Π. Ζέπου για τον Γεώργιο Μπαλή, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 450.

15 16

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 387

ΑΡΘΡΑ Η Συνταγματική Κατοχύρωση της Κοινωνικής Ασφάλισης Το παρόν άρθρο πραγματεύεται το ζήτημα της νομοθετικής ρύθμισης και κατοχύρωσης του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης στο Σύνταγμα της Ελληνικής Δημοκρατίας. Το θέμα αυτό παρουσιάζει ιδιαίτερο νομικό −και όχι μόνο− ενδιαφέρον, δεδομένων των αλλεπάλληλων αλλαγών που η εκάστοτε κυβέρνηση επιχειρεί στη διάρθρωση και λειτουργία της κοινωνικής ασφάλισης, αλλαγές που επιτείνουν την ανάγκη αναζήτησης και εντοπισμού των θεμελίων και του πραγματικού νοήματος της κοινωνικής ασφάλισης, όπως αυτά διατυπώνονται στο Σύνταγμα.

Σάββας Δ. Αχιλιάς Ασκούμενος Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Α.Π.Θ. achiliassavvas@yahoo.com

Πίνακας Περιεχομένων I. Εισαγωγή.........................................................................................................................................................387 IΙ. Συνταγματικά ερείσματα της κοινωνικής ασφάλισης....................................................................................388 ΙΙ. A. Δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση....................................................................................................388 ΙΙ. A. 1. Νομική φύση.............................................................................................................................388 ΙΙ. A. 2. Η κοινωνική ασφάλιση ως θεσμική εγγύηση............................................................................389 ΙΙ. A. 3. Φορείς του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση.................................................................389 ΙΙ. A. 4. Αποδέκτης του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση............................................................390 ΙΙ. Β. Αρχή της ισότητας...............................................................................................................................390 ΙΙ. Γ. Δημοκρατική αρχή και κοινωνική ασφάλιση......................................................................................390 ΙΙ. Δ. Ισότητα των φύλων..............................................................................................................................391 ΙΙ. E. Προστασία των περιουσιακών δικαιωμάτων.......................................................................................391 III. Υπερεθνική νομοθετική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης...............................................................391 IV. Κανονιστικότητα της διάταξης του άρ. 22 παρ. 5 Σ.....................................................................................392 ΙV. Α. Σε επίπεδο θεωρίας............................................................................................................................393 ΙV. Β. Σε επίπεδο νομολογίας.......................................................................................................................393 V. Τα αποτελέσματα της κανονιστικότητας της διάταξης του άρ. 22 παρ. 5 Σ....................................................394 V. Α. Περιορισμοί στη νομοθετική ελευθερία...............................................................................................394 V. A. 1. Αρνητική υποχρέωση................................................................................................................394 V. A. 2. Θετική υποχρέωση....................................................................................................................394 V. Β. Μορφές της ελευθερίας της νομοθετικής εξουσίας..............................................................................395 V. Β. 1. Εξουσία παροχής εξουσιοδοτήσεων..........................................................................................395 V. Β. 2. Εξουσία πρωτοβουλίας..............................................................................................................395 V. Β. 3. Εξουσία διάπλασης....................................................................................................................396 VI. Συμπεράσματα.......................................................................................................................................................396

I. Εισαγωγή Σε μια εποχή που η ισότητα όλων έναντι των κινδύνων της ζωής αναδεικνύεται ιδιαίτερα επίκαιρη, είναι απαραίτητο θεσμοί όπως η κοινωνική ασφάλιση να λειτουργούν απρόσκοπτα και αποτελεσματικά, παρέχοντας αρωγή και πραγματικές λύσεις στους πολίτες. Για την επίτευξη του σκοπού αυτού, κρίσιμης σημασίας είναι η αξιοποίηση κάθε νομικού εργαλείου που πηγάζει από την κείμενη νομοθεσία, και ιδιαίτερα το Σύνταγμα.

Υπαγωγή

388 | 2021 | 1ο

Σάββας Δ. Αχιλιάς

ΑΡΘΡΑ

Μέσω της προσφυγής στο Σύνταγμα αναδεικνύεται η βαθύτερη ανάγκη του ανθρώπου να προφυλαχθεί έναντι των μεταβολών στην πολιτική σκηνή, καθώς και έναντι των αυθαιρεσιών της νομοθετικής εξουσίας. Στο άρ. 22 παρ. 5 Σ, του θεμελιώδους νόμου του ελληνικού κράτους, ορίζεται ότι «το Κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει». Ως προς τη συνταγματική αυτή επιταγή, στη θεωρία γίνεται λόγος άλλοτε περί «κοινωνικού δικαιώματος»1 και άλλοτε περί «θεσμικής εγγυήσεως ή συνταγματικής εντολής»2, δίχως ωστόσο η απόκλιση στη χρησιμοποιουμένη κάθε φορά ορολογία να υποδηλώνει σε κάθε περίπτωση ουσιώδη διαφοροποίηση3. Άλλωστε, η άποψη ότι το άρ. 22 παρ. 5 Σ δεν θεμελιώνει αγώγιμη αξίωση του πολίτη κατά του Κράτους για καθορισμένη κατά το είδος και τη διάρκειά της παροχή δείχνει να αποτελεί κοινό σημείο σύγκλισης της συντριπτικής πλειονότητας των συγγραφέων της θεωρίας4. Μάλιστα, τα ελληνικά δικαστήρια (το ΣτΕ, το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο της χώρας) με σειρά αποφάσεών τους φαίνεται ότι καταφάσκουν στη θέση ότι το άρ. 22 παρ. 5 Σ δεν διαμορφώνει άμεση αξίωση των εργαζομένων στο είδος ή την έκταση της ασφαλιστικής προστασίας, αλλά υποχρεώνει απλώς τη νομοθετική εξουσία να ρυθμίσει τα παραπάνω θέματα, με κριτήριο, ωστόσο, την προάσπιση του ασφαλιστικού κεφαλαίου, καθώς και την προώθηση της κοινωνικής ασφαλίσεως5. Βεβαίως, σε περίπτωση που η μη χορήγηση ή η χορήγηση με όρους και προαπαιτούμενα της ασφαλιστικής παροχής σε μερίδα εργαζομένων έρχεται σε αντίθεση με τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας, τότε η νομολογία δέχεται τη δυνατότητα αγώγιμης αξίωσης6. Συνοπτικά, βασικές οργανωτικές αρχές του ισχύοντος συστήματος κοινωνικής ασφάλισης αποτελούν: α) η κρατική παρέμβαση για τη διαχείριση του θεσμού, β) η κάλυψη των βασικών ασφαλιστικών κινδύνων, γ) η συμμετοχή του κράτους στη χρηματοδότηση της κοινωνικής ασφάλισης και δ) η ύπαρξη στοιχείων αναδιανομής στην κοινωνική ασφάλιση.

II. Συνταγματικά ερείσματα της Κοινωνικής Ασφάλισης II. A. Δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση ΙΙ. Α. 1. Νομική φύση

Η νομική φύση του δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρ. 22 παρ. 5 Σ7 έχει απασχολήσει επανειλημμένα τη νομική επιστήμη και όχι μόνο. Όπως αναφέρθηκε και παραπάνω, στους κόλπους της νομικής επιστημονικής κοινότητας έχουν διατυπωθεί ποικίλοι όροι για να χαρακτηρίσουν το εν λόγω δικαίωμα, μερικοί εκ των οποίων είναι το «σχετικό κοινωνικό

Κοντιάδης Ξενοφών, Κράτος Πρόνοιας και Κοινωνικά Δικαιώματα, εκδ. Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 1997, σσ. 449 επ. Λεβέντης Γεώργιος, «Τα κοινωνικά δικαιώματα του πολίτη», ΤοΣ, 1976, σελ. 172.

3 Στεργίου Άγγελος, Η Συνταγματική κατοχύρωση της Κοινωνικής Ασφάλισης, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1994, σελ. 328.

4 Iliopoulos-Strangas Julia/Leventis G, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la Grece”, σε: J. Iliopoulos-Strangas (επιμ.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats members de l’Union europeenne, Athènes/Bruxelles/Baden-Baden, Ant. N. Sakkoulas-Bruylant-Nomos, 2000, σελ. 431.

5 ΣτΕ 2677/1992, ΔΔ, 1993, σελ. 1008, ΣτΕ 1337/2000, ΤοΣ, 2001, σσ. 176 επ.

6 ΑΠ 1277/1977, Ολομ., ΤοΣ, 1978, σελ. 196, ΑΠ 567/1986,Ολ, ΤοΣ 1987, σελ. 512.

7 Άρ. 22 παρ. 5 Σ: «Το Κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει.».

1 2

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 389

κεκτημένο»8, το «κοινωνικό δικαίωμα»9 και η «συνταγματική εντολή»10. Επικρατέστερη, ωστόσο, αναδεικνύεται η ορολογία την οποία μετέρχεται ο Άγγελος Στεργίου11, ο οποίος κάνει λόγο για «θεσμική εγγύηση», όρο τον οποίο ασπάζεται και η νομολογία του ΣτΕ12. Συνεπώς, όπως όλα δείχνουν, ο όρος «θεσμική εγγύηση» δύναται να παγιωθεί μελλοντικά όσον αφορά στον χαρακτηρισμό του δικαιώματος που κατοχυρώνει το άρ. 22 παρ. 5 Σ. ΙΙ. Α. 2. Η κοινωνική ασφάλιση ως θεσμική εγγύηση

Η παρ. 5 Σ κατοχυρώνει και διασφαλίζει τον θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης, όχι βεβαίως στις λεπτομέρειες της διαμόρφωσής του από την κοινή νομοθεσία κατά την εποχή της σύνταξης του Συντάγματος, αλλά μέσα από τα ουσιώδη στοιχεία του, όπως αυτά προκύπτουν μέσα από τη διαχρονική του συνέχεια13. Σε αυτά τα ουσιώδη στοιχεία του Δικαίου της Κοινωνικής Ασφάλισης θα πρέπει να θεωρηθεί ότι ανήκει η αρχή της αναλογίας των εισφορών προς τις παροχές 14, ως απόρροια της συνδυασμένης εφαρμογής της γενικής αρχής της ισότητας (άρ. 4 παρ. 1 Σ) με το άρ. 22 παρ. 515. Ταυτοχρόνως, ως γενική αρχή του Δικαίου της Κοινωνικής Ασφάλισης θεωρείται η συμμετοχή των ασφαλισμένων στη διοίκηση των δημόσιων ασφαλιστικών φορέων16, προς όφελος κατά κύριο λόγο της διαφάνειας και του ελέγχου της διαχειρίσεώς τους. Ακόμα, υπάρχει η επιστημονική άποψη ότι στις βασικές αρχές του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης συγκαταλέγεται και η αυτοδιοίκηση των φορέων της. Τέλος, στα ουσιώδη στοιχεία της κοινωνικής ασφάλισης κατατάσσεται και η κάλυψη των κυριότερων τουλάχιστον ασφαλιστικών κινδύνων, όπως το γήρας, ο θάνατος, το εργατικό ατύχημα, η ανεργία, η επαγγελματική νόσος, η εγκυμοσύνη, ο τοκετός καθώς και η μητρότητα17. ΙΙ. Α. 3. Φορείς του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση

Φορείς των δικαιωμάτων τα οποία απορρέουν εκ του άρ. 22 παρ. 5 Σ είναι, όπως προκύπτει από τη ρητή συνταγματική πρόβλεψη, οι εργαζόμενοι, δίχως διάκριση μεταξύ ενηλίκων και ανηλίκων, Ελλήνων και αλλοδαπών. Στην έννοια των εργαζομένων θα πρέπει να συμπεριληφθούν επίσης και οι ελεύθεροι επαγγελματίες, οι έμποροι, κ.ά. 18, καθώς και για εκείνους υφίστανται οι ίδιοι ασφαλιστικοί κίνδυνοι, επομένως, και η ίδια ανάγκη προστασίας με όσους παρέχουν εξαρτημένη εργασία19. Επιπροσθέτως, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι στην έννοια

Χρυσόγονος Κώστας, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλονίκη, 2006, σσ.

564 επ.

9 Κοντιάδης Ξενοφών, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 449 επ.

10 Λεβέντης Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 172.

11 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 328.

12 ΣτΕ 2484/2020, ΣτΕ 2483/2020, ΣτΕ 1889/2019, ΣτΕ 1891/2019, δημοσιευμένες σε: Συμβούλιο της Επικρατείας και Διοικητική Δικαιοσύνη - http://www.adjustice.gr/, όπου ανευρίσκεται η νομολογία του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 25.05.2021].

13 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 568 επ.

14 Αντίθετη άποψη υιοθέτησαν οι δικαστές στην απόφαση ΣτΕ 1022/2005, ΔιΔικ, 2005, σελ. 1246.

15 Κοντιάδης Ξενοφών, Συνταγματικές εγγυήσεις και θεσμική οργάνωση του συστήματος κοινωνικής ασφάλειας, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2004, σσ. 385 επ.

16 Λεβέντης Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 173-4.

17 ακριβώς ό.π., σσ. 174-5.

18 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 66 επ.

19 Την άποψη αυτή φαίνεται να ενστερνίζεται και η ελληνική νομολογία, βλ. ΟλΣτΕ 2973/1991, ΤοΣ, 1991, σελ. 613.

8

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Η Συνταγματική Κατοχύρωση της Κοινωνικής Ασφάλισης

390 | 2021 | 1ο

Σάββας Δ. Αχιλιάς

ΑΡΘΡΑ

του εργαζόμενου κατατάσσονται, επιπλέον, και οι δημόσιοι υπάλληλοι και λειτουργοί20. Ως εργαζόμενος νοείται ποιος παρέχει πραγματική εργασία, στοιχείο που ορθώς κατά τον γράφοντα λαμβάνεται υπόψιν από τον νομοθέτη για την αναγνώριση χρονικών διαστημάτων ως καλυπτόμενων ασφαλιστικά, εφόσον εξάλλου συνεπάγεται τη χρονικώς επίκαιρη καταβολή εισφορών21. ΙΙ. Α. 4. Αποδέκτης του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση

Από την άλλη μεριά, αποδέκτης των παραπάνω δικαιωμάτων καθίσταται κυρίως το Κράτος. Δύναται, ωστόσο, να γίνει λόγος για οριζόντιο αποτέλεσμα ή τριτενέργεια του άρ. 22 παρ. 5 Σ σε περίπτωση συμβατικών ρητρών περί μη καταβολής των εργοδοτικών ασφαλιστικών εισφορών, αν απουσιάζει η ρητή νομοθετική απαγόρευσή τους.

II. Β. Αρχή της Ισότητας Αναντίρρητα, στη νομική διάπλαση της κοινωνικοασφαλιστικής σχέσης η συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας22 κατέχει περίοπτη θέση. Αρχικά, η συνταγματική επιταγή του άρ. 4 παρ. 1 δεν κατοχυρώνει αυτοτελή αξίωση για παροχή23. Η ισότητα καθιερώνει ένα βάρος αιτιολόγησης της γενομένης ανισότητας24, δίχως ωστόσο να προσθέτει κάτι άλλο στο περιεχόμενο του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση25. Παρ’ όλα αυτά, διαμέσου της επεκτατικής ισότητας γίνεται δυνατό να χορηγηθεί μια παροχή να αναγνωριστεί ένα δικαίωμα σε μια μερίδα ασφαλισμένων που είχαν τεθεί αυθαίρετα εκτός του ρυθμιστικού πεδίου μιας κανονιστικής πράξης ή ενός νόμου. Έτσι, όταν επιχειρείται η επανόρθωση της ισότητας είτε με την επέκταση μιας γενικής ρύθμισης σε αποκλεισμένους ασφαλισμένους είτε με την επεκτατική εφαρμογή ειδικών διατάξεων, αυτό που εκπληρώνεται εντέλει είναι το δικαίωμα για ασφαλιστική προστασία που κατοχυρώνεται στο άρ. 22 παρ. 526.

II. Γ. Δημοκρατική αρχή και κοινωνική ασφάλιση Η δημοκρατική μορφή πολιτεύματος συνδέεται άρρηκτα με τον θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης. Η δημοκρατική αρχή επιτρέπει την αποκρυστάλλωση του ανοιχτού περιεχομένου του δικαιώματος status positivus. Το ειδικότερο περιεχόμενο του θεσμού αποτελεί αποτέλεσμα συμβιβασμών, ανταγωνισμών και διεκδικήσεων που νομιμοποιούνται με τους δημοκρατικούς κανόνες27. Η κοινωνικοασφαλιστική προστασία εντάσσεται και στα προγράμματα των πολιτικών κομμάτων και ακολουθεί τη διαρκώς μεταβαλλόμενη ισορροπία των πολιτικών παρατάξεων28. Τέλος, η φυσιογνωμία της κοινωνικής ασφάλισης νομιμοποιείται μέσω της ίδιας της δημοκρατίας.

Αντίθετη άποψη υιοθέτησαν οι δικαστές στην απόφαση ΣτΕ 1750/1993, ΕλλΔνη, 1994, σελ. 800. ΣτΕ 5020/1997, ΕλλΔνη, 1993, σελ. 903.

22 Άρ. 4 παρ. 1 Σ: «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου».

23 Muckel Stefan, Sozialrecht, 2η έκδοση, εκδ. C. H. Beck, Μόναχο, 2017, σελ. 44.

24 Αντωνίου Θεοδώρα, Η ισότητα εντός και διά του νόμου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998, σελ. 62.

25 Στεργίου Άγγελος, Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 184.

26 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 264.

27 Τσουκαλάς Κωνσταντίνος, Είδωλα πολιτισμού, εκδ. Θεμέλιο, Αθήνα, 1998, σελ. 447 επ.

28 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 148.

20 21

Υπαγωγή

Η Συνταγματική Κατοχύρωση της Κοινωνικής Ασφάλισης

2021 | 1ο | 391

Η ισότητα των δύο φύλων κατοχυρώνεται τόσο στο ελληνικό Σύνταγμα 29 (άρ. 4 παρ. 230 και άρ. 116 παρ. 231 Σ) όσο και στο Ενωσιακό Δίκαιο. Οι ανισότητες εις βάρος των γυναικών, οι οποίες εμφιλοχωρούν στην κοινωνική ασφάλιση, είναι κυρίως ανισότητες εξωγενείς, εισηγμένες από την αγορά εργασίας, καθώς και την κατανομή των αρμοδιοτήτων εντός της οικογένειας, η οποία φαίνεται να έχει διαμορφωθεί βάσει αντιλήψεων που επικρατούσαν παλαιότερα, σύμφωνα με τις οποίες η θέση του γυναικείου φύλου είναι μέσα στο σπίτι και στη μέριμνα των ηλικιωμένων και ασφαλώς των τέκνων32. Το ουδέτερο ένδυμα των ρυθμίσεων της κοινωνικής ασφάλισης συντείνει στην όξυνση καθώς και στην αναπαραγωγή των ανισοτήτων33. Αδιαμφισβήτητα, ένα από τα πιο κρίσιμα σημερινά διακυβεύματα είναι η προώθηση της πραγματικής ισότητας των φύλων. Υπό το πρίσμα αυτό, ο ρόλος του δικαίου στον κλάδο της κοινωνικής ασφάλισης πρέπει να είναι αντισταθμιστικός των φυλετικών ανισοτήτων που υφίστανται στην πραγματικότητα34.

II. E. Προστασία των περιουσιακών δικαιωμάτων Καταρχάς, αξίζει να επισημανθεί ότι το άρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου (εφεξής: Π.Π.Π.) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) ήταν εκείνο που κατέστησε εφικτή την είσοδο της περιουσιακής λογικής στις παροχές της κοινωνικής ασφάλισης. Η παραπάνω επέκταση ήταν αναμενόμενη, καθώς το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) συμπεριελάμβανε στο πεδίο του άρ. 1 Π.Π.Π. της ΕΣΔΑ την προάσπιση παντός οικονομικού συμφέροντος35. Βαθμιαία, η περιουσία, στο πεδίο των κοινωνικών παροχών αποδεσμεύτηκε από την «ανταποδοτικότητα», τείνοντας πια να συμπεριλάβει πάσα απαίτηση διαβιώσεως η οποία στρέφεται κατά του Κράτους. Σε επίπεδο νομολογίας, το ΕΔΔΑ μέσω των αποφάσεών του φαίνεται να συμπεριλαμβάνει στην έννοια της περιουσίας τα ενοχικής φύσεως δικαιώματα και πιο συγκεκριμένα τις απαιτήσεις οι οποίες απορρέουν από έννομες σχέσεις του ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου. Δεδομένων των ως άνω νομολογηθέντων, το δικαίωμα στη σύνταξη εξομοιώνεται με περιουσιακό, κατά την έννοια του άρ. 1 του Π.Π.Π. της ΕΣΔΑ36.

ΙΙΙ. Υπερεθνική νομοθετική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης Η κοινωνική ασφάλιση, πέρα από το Σύνταγμα, είναι καταγεγραμμένη και σε αρκετά διεθνή κείμενα, τα οποία έχει συνυπογράψει η Ελλάδα, με αποτέλεσμα να υπάρχουν διάφοροι βαθμοί δέσμευσης σε κάθε προσπάθεια αναμόρφωσής της. Ειδικότερα, η αρχή του δημόσιου και καθολικού χαρακτήρα της υποχρεωτικής κοινωνικής ασφάλισης βρίσκει έρεισμα στην 102η Παυλόπουλος Αναστάσιος, «Η ισότητα των φύλων στην κοινωνική ασφάλιση και η επεκτατική εφαρμογή της ευνοϊκότερης ρύθμισης», ΤοΣ, 2011, σελ. 305 επ.

30 Άρ. 4 παρ. 2 Σ «Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις».

31 Άρ. 116 παρ. 2 Σ «Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών».

32 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 208 επ.

33 Laurent Αndre, «Τα όρια της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών στην κοινωνική ασφάλεια», ΕΔΚΑ, Αθήνα 1988, σελ. 200.

34 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 209.

35 ΕΔΔΑ, Feldbrugge κατά Ολλανδίας (29 Μαΐου 1986) & Deumeland κατά Γερμανίας (29 Μαΐου 1986).

36 Έχει κυρωθεί με το άρ. 1 του ν.δ. 53/1974.

29

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

II. Δ. Ισότητα των Φύλων

392 | 2021 | 1ο

Σάββας Δ. Αχιλιάς

ΑΡΘΡΑ

Διεθνή Σύμβαση Εργασίας (εφεξής: ΔΣΕ) του 1952, στο Διεθνές Σύμφωνο των Ηνωμένων Εθνών για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα του 1966 (άρ. 9), στον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη του 1961 (άρ. 12 του πρώτου μέρους) και στον Κοινοτικό Χάρτη των Θεμελιωδών Κοινωνικών Δικαιωμάτων των Εργαζομένων του 1989 (άρ. 10 παρ. 1). Η αρχή της προστασίας του ασφαλιστικού κεφαλαίου συνάγεται από την 102η ΔΣΕ του 1952 (άρ. 71 παρ. 3) και από τον Ευρωπαϊκό Κώδικα Κοινωνικής Ασφάλειας του 1964 (άρ. 70 παρ.

3), ενώ η αρχή της ανταποδοτικότητας προκύπτει έμμεσα από τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Ο Ευρωπαϊκός Κώδικας Κοινωνικής Ασφάλειας-European Code of Social Security (εφεξής: Ε.Κ.Κ.Α), τον οποίο θεσμοθέτησε το Συμβούλιο της Ευρώπης, υπογράφηκε από τη χώρα μας το 1977 και κυρώθηκε το 1981 με το ν.1136/13 -03-1981 ΦΕΚ 61 Α . Η αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης προκύπτει άμεσα από την 102η ΔΣΕ του 1952 (άρ. 71 παρ. 1 και 2), από τον Ε.Κ.Κ.Α του 1964 (άρ. 70 παρ. 1 και 2) και από την ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής COM (2001) 362 για τις ασφαλείς και βιώσιμες συντάξεις. Η αρχή της κρατικής παρέμβασης ερείδεται στο Διεθνές Σύμφωνο των Ηνωμένων Εθνών για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα του 1966 (άρ. 2), στη ΔΣΕ του 1952 (άρ. 71 παρ. 3 και 72 παρ. 2), καθώς και στον Ε.Κ.Κ.Α του 1964 (άρ. 70 παρ. 3 και 71 παρ. 2). Τόσο οι εννέα βασικοί ασφαλιστικοί κίνδυνοι όσο και η αρχή της αυτοδιοίκησης των ασφαλιστικών φορέων κατοχυρώνονται κυρίως στην 102η Διεθνή Σύμβαση Εργασίας του 1952 και στον Ε.Κ.Κ.Α του 1964. Ο τρόπος χρηματοδότησης των ασφαλιστικών φορέων ανήκει στη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη, σύμφωνα με την 102η ΔΣΕ του 1952 (άρ. 71 παρ. 1) και τον Ε.Κ.Κ.Α του 1964 (άρ.

70 παρ. 1), με τους εξής δύο περιορισμούς, οι οποίοι προβλέπουν ένα ακραίο όριο κοινωνικής δικαιοσύνης: α) η αποφυγή της υπέρμετρης επιβάρυνσης των οικονομικά ασθενών (άρ. 71 παρ. 1 της 102η ΔΣΕ και άρθρο 70 παρ. 1 του Ευρωπαϊκού κώδικα) και β) η επιβάρυνση των ασφαλισμένων να μην υπερβαίνει το 50% του συνόλου των δαπανών που διατίθενται για την προστασία τους (άρ. 71 παρ. 2 της 102η ΔΣΕ και 70 παρ. 2 του Ευρωπαϊκού Κώδικα). Η αρχή της αναπροσαρμογής των παροχών στηρίζεται στο άρ. 65 παρ. 10 της 102ης ΔΣΕ του 1952, στο άρ. 65 παρ. 10 του Ε.Κ.Κ.Α. του 1964, στο άρ. 12 παρ. 2 και 3 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη του 1961 και στην ανακοίνωση της Επιτροπής COM (2001) 362 για τις βιώσιμες συντάξεις.

IV. Κανονιστικότητα της διάταξης του άρ. 22 παρ. 5 Σ Οι συνταγματικές διατάξεις με τις οποίες37 κατοχυρώνονται τα παραπάνω δικαιώματα και η κανονιστικότητα των διατάξεων αυτών (normatitive), που ορίζεται ως η επιτακτικότητα και η νομική δεσμευτικότητα με την οποία το Σύνταγμα εξοπλίζει συγκεκριμένα θεμελιώδη δικαιώματα, υποχρεώνουν τον κοινό νομοθέτη να θεσπίσει επιμέρους κανόνες δικαίου, προκειμένου να εξασφαλισθεί η προστασία και η απόλαυση των δικαιωμάτων αυτών από τους 37

Άρ. 21, 22, 23, 24, 25 Σ.

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 393

φορείς τους. Πρέπει να επισημανθεί ότι η σημασία σε κανονιστικό επίπεδο ενός δικαιώματος έγκειται στην ιδιομορφία του εκάστοτε περιεχομένου του, καθώς και στην ίδια τη θέση που καταλαμβάνει εντός του συγκεκριμένου συνταγματικού πλαισίου38. Η κανονιστική ισχύς της συνταγματικής διάταξης που κατοχυρώνει το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση οφείλει να ανταποκρίνεται στον ανοιχτό χαρακτήρα του δικαιώματος και σε ένα minimum σταθερότητας σε θεσμικό επίπεδο. Ταυτοχρόνως, οι συνταγματικές επιταγές με τις οποίες βρίσκεται σε αντιπαραβολή το άρ. 22 παρ. 5 Σ, αν και δεν καθίστανται ικανές να υποβαθμίσουν σε καμία περίπτωση τη δεσμευτικότητα της εν λόγω διατάξεως, δύνανται να προβάλλουν κωλύματα επί της πλήρους νομικής της εμβέλειας. Παρακάτω θα γίνει μια προσπάθεια να εξεταστεί η κανονιστικότητα του άρ. 22 παρ. 5 Σ υπό την έποψη τόσο της θεωρίας όσο και της νομολογίας.

IV. Α. Σε επίπεδο θεωρίας Μετά τη λήξη του Β’ Παγκοσμίου Πολέμου, στον λεγόμενο «δυτικό κόσμο» όλο και πιο επιτακτική αναδεικνύεται η αναγωγή των κοινωνικών δικαιωμάτων σε συνταγματικό επίπεδο39. Ποικίλες ιδεολογικές επιδράσεις40, συγκυρίες σε πολιτικό επίπεδο καθώς και καινές κοινωνικοοικονομικές πραγματικότητες συνέτειναν προς τη συνταγματική αυτήν αναγνώριση41. Στη συνέχεια, όσον αφορά στη νομική φύση των δικαιωμάτων του status positivus, σημειωτέον ότι δεν συνάγεται σε καμία περίπτωση ότι αυτά στερούνται νομικής αξίας από το γεγονός ότι δεν εγείρουν αγώγιμες αξιώσεις 42. Η πραγματική τους σημασία έγκειται κυρίως στην αντικειμενική τους διάσταση43. Καταληκτικά, πρέπει να επισημανθεί ότι τα κοινωνικά δικαιώματα δεν κατοχυρώνουν απλά ένα ελάχιστο δίκτυο (minimum) προστασίας. Αποτελούν συνάμα συνταγματικές επιταγές, οι οποίες στοχεύουν στην επίτευξη ενός μέγιστου επιπέδου (optimum) προστασίας από τους κινδύνους που ο βίος επιφυλάσσει στους κοινωνούς του δικαίου.44.

IV. Β. Σε επίπεδο νομολογίας Παρατηρείται ότι η μέχρι πρότινος διστακτική στάση της νομολογίας ως προς τη συναγωγή συγκεκριμένων εννόμων αποτελεσμάτων −δικαιολογημένη, ως έναν βαθμό, αντίδραση απέναντι στις καινοφανείς διατάξεις των άρ. 21-24 Σ− εγκαταλείπεται βαθμιαία45. Τα ελληνικά δικαστήρια έχουν μέχρι σήμερα εκδώσει αξιόλογες αποφάσεις, μέσω των οποίων γίνεται Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ.146 επ. Σχετικά με τη μεγάλη πολιτική και ιδεολογική σημασία της αναγνώρισης των δικαιωμάτων του status positivus, βλ. Τσουκαλά Κωνσταντίνο, ό.π. υποσημ. 27, σελ. 413· Perrin G., “The recognition of the right to social protection as a human right” in Labour and Society, Geneva, 1985, σελ. 247 επ.

40 Granswow Volker / Offe Claus, «Πολιτική κουλτούρα και κυβερνητική πολιτική της σοσιαλδημοκρατίας», Λεβιάθαν, 1988, σελ. 99 επ.

41 Badura Peter, «Das Prinzip der sozialen Grundrechte und seine Verwirklichung im Rechtder BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND», Der Staat, Μόναχο 1975, σσ 17-18.

42 Όπως αναφέρει και o Hesse Konrad η έλλειψη υποκειμενικής διάστασης δεν συνεπάγεται ότι οι κοινωνικές διατάξεις στερούνται σημασίας (Hesse Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts, 14η έκδοση, Χαϊδελβέργη, 1984, σελ. 120).

43 Scheuner Ulrich., «Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat. Die Grundrechte als Richtlinie der Staatstätigkeit», DoV, 1971, σσ 505-513.

44 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 161.

45 ακριβώς ό.π., σελ. 180 επ.

38 39

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Η Συνταγματική Κατοχύρωση της Κοινωνικής Ασφάλισης

394 | 2021 | 1ο

Σάββας Δ. Αχιλιάς

προσπάθεια να προσδοθεί στις συνταγματικές διατάξεις που κατοχυρώνουν τα δικαιώματα του status positivus η πραγματική τους κανονιστική αξία46.

ΑΡΘΡΑ

Δίχως αμφιβολία, το ΣτΕ προσεγγίζει ρεαλιστικά την κοινωνική ασφάλιση. Αποφεύγοντας τον εγκλωβισμό του σε θεωρίες, δεν ασχολείται υπερβολικά με τη νομική φύση των κοινωνικών δικαιωμάτων, επικεντρώνοντας το ενδιαφέρον του στη συναγωγή συγκεκριμένων εννόμων συνεπειών από τη συνταγματική τους κατοχύρωση. Γενικά, φαίνεται πως η νομολογία επιδιώκει όχι τόσο τη δογματική καθαρότητα όσο την κοινωνική αποτελεσματικότητα47.

V. Τα αποτελέσματα της κανονιστικότητας της διάταξης του άρ. 22 παρ. 5 Σ V. A. Περιορισμοί στη νομοθετική ελευθερία V. A. 1. Αρνητική υποχρέωση

Η συνταγματική διάταξη του άρ. 22 παρ. 5 Σ επιβάλλει στον νομοθέτη να προσαρμόζει το περιεχόμενο της κοινωνικής ασφάλισης στις εκάστοτε συνθήκες48. Συνεπώς, η νομοθετική ρύθμιση της ασφαλιστικής σχέσης δεν συνεπάγεται για τους ασφαλισμένους διαρκή βελτίωση της προβλεπόμενης προστασίας49. Γίνεται, λοιπόν, δεκτό τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία ότι το άρ. 22 παρ. 5 Σ επιτρέπει μια ενδεχόμενη ασφαλιστική οπισθοδρόμηση. Ωστόσο, η παραπάνω συνταγματική διάταξη επιβάλλει στον κοινό νομοθέτη να μην προσβάλλει την ουσία της κοινωνικής ασφάλισης, τον πυρήνα του θεσμού50. Η εν λόγω υποχρέωση είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με τη νομική φύση της κοινωνικής ασφάλισης ως θεσμικής εγγύησης51.

V. A. 2. Θετική υποχρέωση

Η υποχρέωση του Έλληνα νομοθέτη, η οποία απορρέει από το άρ. 22 παρ. 5 Σ, έχει, αρχικά, μια θετική όψη, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης οφείλει να φροντίζει για την προαγωγή της κοινωνικής ασφάλισης των εργαζομένων52. Η θετική αυτή υποχρέωση εις βάρος του κοινού νομοθέτη δύναται να χαρακτηρισθεί αλυσιτελής ως άμεση, αλλά ταυτοχρόνως και λυσιτελής ως έμμεση53. Κατά τον γράφοντα, μολονότι η κανονιστική ισχύς του άρ. 22 παρ. 5 Σ δεν είναι μειωμένη, η εν λόγω διάταξη διαθέτει μειωμένη αποτελεσματικότητα, δεδομένου ότι δεν απορρέει από αυτή δυνατότητα δικαστικού εξαναγκασμού της νομοθετικής εξουσίας. Μολαταύτα, συνδέοντας το άρ. 22 παρ. 5 του Σ με τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας 54 ή με τις διεθνείς, όσον αφορά στην κοινωνική ασφάλεια, δεσμεύσεις της χώρας υφίστανται

ΣτΕ 4108/1976, ΣτΕ 2973/1991, ΣτΕ 228/2014. Σαρμάς Ιωάννης, Η συνταγματική και διοικητική νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, Αντ. Ν. Σάκκουλας, ΑθήναΚομοτηνή, 1990, σελ. 628, αφορμώμενος από τις διατάξεις του Συντάγματος για την περιβαλλοντική προστασία.

48 Λεβέντης Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 156 και ΣτΕ 2973/1991.

49 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 325 επ.

50 Σχετικά με την αντίστοιχη υποχρέωση στο Δίκαιο της Γαλλικής Δημοκρατίας, Flauss Jean-François, «Les droits sociaux dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel», Droit Social, 1982, σσ. 653-655.

51 Για τη σημασία και εξέλιξη της θεωρίας σχετικά με τις θεσμικές εγγυήσεις, βλ. Bleckmann Albert., Staatsrecht II – Die Grundrechte, 3. Aufl., Köln – Berlin – Bonn – München, 1989, σελ. 221 επ.

52 ΤρΔιοικΠρωτΑθ 4699/1990, ΔιΔικ, 1990, σσ. 1330-1331.

53 Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 242-299.

54 Σύνταγμα της Ελλάδος, άρ. 4 παρ. 1 «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου».

46 47

Υπαγωγή

Η Συνταγματική Κατοχύρωση της Κοινωνικής Ασφάλισης

2021 | 1ο | 395

V. Β. Μορφές της ελευθερίας της νομοθετικής εξουσίας V. B. 1. Εξουσία παροχής εξουσιοδοτήσεων

Μια από τις εκφάνσεις της νομοθετικής ελευθερίας όσον αφορά στο δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρ. 22 παρ. 5 Σ, όπως αναριθμήθηκε μετά τη συνταγματική αναθεώρηση που έλαβε χώρα το 2001, τέως παρ. 4 του άρ. 22, είναι η εξουσία παροχής εξουσιοδοτήσεων. Πολλές φορές η κοινωνική ασφάλιση δεν ρυθμίζεται μέσω τυπικών νόμων, τους οποίους θεσπίζει το Κοινοβούλιο, αλλά μέσω κανονιστικών διαταγμάτων ή πράξεων ποικίλων διοικητικών θεσμών56. Στοχεύοντας στο ευέλικτο και το ευπροσάρμοστο της ρύθμισης, χορηγείται νομοθετική εξουσιοδότηση στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας για έκδοση π.δ., ασφαλώς με την πρόταση και την προσυπογραφή του αρμόδιου Υπουργού, εν προκειμένω του Υπουργού Υγείας, Προνοίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (άρ. 43 παρ. 2 εδ. α’ Σ: «Ύστερα από πρόταση του αρμόδιου Υπουργού επιτρέπεται η έκδοση κανονιστικών διαταγμάτων, με ειδική εξουσιοδότηση νόμου και μέσα στα όριά της».) Επιπροσθέτως, προβλέπεται, σύμφωνα με το άρ.

43 παρ. 2 εδ. β΄ Σ, ότι ιεραρχικά κατώτερα διοικητικά όργανα, όπως είναι, παραδείγματος χάρη, τα όργανα των ασφαλιστικών φορέων και ο Υπουργός, δύνανται να εξουσιοδοτηθούν για να ρυθμίσουν ειδικότερα θέματα ή θέματα με τοπικό ενδιαφέρον ή με χαρακτήρα τεχνικό ή λεπτομερειακό.

V. B. 2. Εξουσία πρωτοβουλίας

Αναμφίβολα, η νομική διάπλαση του άρ. 22 παρ. 5 Σ χαρίζει στη νομοθετική εξουσία ένα διευρυμένο πεδίο επιλογών57. Όπως και αν χαρακτηριστεί το δικαίωμα που κατοχυρώνεται στο άρθρο αυτό (θεσμική εγγύηση, κρατικός στόχος ή συνταγματική εντολή), σίγουρο είναι ότι στο πρόσωπο του νομοθέτη αναγνωρίζεται μια ιδιαιτέρως σημαντική ελευθερία 58. Η συνταγματική επιταγή του άρ. 22 παρ. 5 Σ ολοκληρώνεται με τη φράση «όπως νόμος ορίζει». Μολονότι η επιφύλαξη νόμου όσον αφορά στα ατομικά δικαιώματα περιορίζει την προάσπισή τους, στα δικαιώματα του status positivus παρουσιάζεται ως θεμιτή. Σύμφωνα και με τον αείμνηστο συνταγματολόγο Τσάτσο Δημήτριο, πρόκειται για την πρόβλεψη μιας εξειδικευτικής παρέμβασης του νομοθέτη, που δεν είναι περιοριστική του πεδίου προστασίας του άρ. 22 παρ. 5 Σ, αλλά επιδιώκει απλώς τη δημιουργία δυνατοτήτων αναπροσαρμογής59. Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σσ.263-264. Αναφορικά με τα αίτια επεκτάσεως της κατ’ εξουσιοδότησιν κανονιστικής αρμοδιότητας βλ. Σπηλιωτόπουλο Επαμεινώνδα, Ζητήματα κανονιστικής αρμοδιότητος της διοικήσεως, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1968, σσ. 31 επ. Σχετικά με την εκτεταμένη κανονιστική δραστηριότητα των διοικητικών οργάνων στο πεδίο της κοινωνικής ασφάλισης, βλ. Άγγελο Στεργίου, Κοινωνική Ασφάλιση χωρίς εγγυήσεις, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1992, σελ. 44.

57 Τόσο στην Ιταλία όσο και στη Γαλλία, τα Corte Costitutionale και Conseil Constitutionnel αντιστοίχως αναγνωρίζουν στο πρόσωπο του νομοθέτη ένα ευρύ πλαίσιο παρέμβασης για τη διαμόρφωση της κοινωνικής ασφάλισης. Πρβλ. Genevois Βruno, La jurisprudence du Conseil Constitutionnel, εκδ. Presses Universitaires de France, Παρίσι, 1988, σελ. 272, 274.

58 Αναφορικά με την ελευθερία της νομοθετικής εξουσίας στο πεδίο της κοινωνικής ασφάλισης, βλ. Δασκαλάκη Γεώργιο, Η συνταγματική προστασία των κοινωνικών δικαιωμάτων, ΔΣΑ Διαλέξεις περιόδου 1962-1963, Αθήνα, 1964, σελ. 107.

59 Τσάτσος Δημήτριος, Συνταγματικό Δίκαιο, Θεμελιώδη δικαιώματα, 3οςτόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1988, σελ. 232. Πρβλ. Μάνεση Αριστόβουλο, Συνταγματικά δικαιώματα-Ατομικές Ελευθερίες, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1982, σελ. 66 επ.

55 56

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

περισσότερες πιθανότητες να επιτευχθεί με έμμεσο τρόπο η πραγμάτωση της υποχρέωσης για διαμόρφωση (συγκεκριμενοποίηση) της ασφαλιστικής σχέσης55.

396 | 2021 | 1ο

Σάββας Δ. Αχιλιάς

V. B. 3. Εξουσία διάπλασης

ΑΡΘΡΑ

Η νομοθετική ελευθερία για την εξειδίκευση του άρ. 22 παρ. 5 Σ δεν περιορίζεται αποκλειστικά στην ανάληψη της εξουσίας πρωτοβουλίας60. Αξιοσημείωτη έκφανση της ελευθερίας του νομοθέτη αποτελεί, επίσης, η εξουσία διαμόρφωσης της κοινωνικής ασφάλισης. Ο Έλληνας νομοθέτης διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια στη συγκεκριμενοποίηση του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης, κρίση με την οποία συνηγορεί και η νομολογία61. Βέβαια, παρά την ελευθερία που διέπει τον νομοθέτη, προβλέπεται η συνδρομή και άλλων κρατικών οργάνων στη νομοπαρασκευαστική διαδικασία62. Υφίσταται ένας προληπτικός έλεγχος, ο οποίος προσλαμβάνει τη μορφή της γνωμοδοτικής παρέμβασης του Ελεγκτικού Συνεδρίου και του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους. Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα των δύο παραπάνω οργάνων παρέχει μια ασφαλιστική δικλείδα, διότι κατά αυτόν τον τρόπο αντισταθμίζεται ως έναν βαθμό η απόλυτη ελευθερία του νομοθέτη όσον αφορά στη ρύθμιση της κοινωνικής ασφάλισης.

VI. Συμπεράσματα Το Σύνταγμα του 1975, όπως ισχύει σήμερα, στο άρ. 22 παρ. 5 κατοχυρώνει ρητώς την κοινωνική ασφάλιση ως κοινωνικό δικαίωμα, δίδοντάς της μείζονα βαρύτητα και μια προτεραιότητα σε σχέση με τους υπόλοιπους κοινωνικούς στόχους του κράτους. Ο θεσμός της κοινωνικής ασφάλισης έχει συγχρόνως τη νομική μορφή τόσο της συνταγματικής εντολής όσο και της θεσμικής εγγύησης, ενώ φορείς του δικαιώματος της κοινωνικής ασφάλισης, σύμφωνα με την ορθότερη άποψη, είναι όλοι οι εργαζόμενοι της χώρας με την ευρεία έννοια. Κατά την άποψη του γράφοντος, η υποχρεωτική κοινωνική ασφάλιση, η κύρια αλλά και η επικουρική, που έχει, όμως, τα ίδια σχεδόν χαρακτηριστικά με την κύρια, είναι ορθότερο συνταγματικά να ανήκει στην αποκλειστική ευθύνη του κράτους, ενώ η συμπληρωματική μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ιδιωτικής πρωτοβουλίας. Η αναγνώριση της προστασίας του ασφαλιστικού κεφαλαίου ως υπερέχοντος κριτηρίου κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νομοθετικών επιλογών δεν θεωρείται ορθή ερμηνευτική προσέγγιση του άρ. 22 παρ. 5 Σ. Οι ασφαλιστικές παροχές στερούνται αμιγώς ανταποδοτικού χαρακτήρα, εφόσον η χρηματοδότησή τους προέρχεται, εκτός από εισφορές ασφαλισμένων, και από διπλάσιες αυτών εργοδοτικές εισφορές ή υφίσταται κοινωνικός πόρος ή επιβαρύνονται τρίτοι ουσιωδώς σε σχέση με τις ασφαλιστικές εισφορές63. Απόρροια της κοινωνικής αλληλεγγύης, που αποτελεί απρόσβλητο στοιχείο του θεσμού, είναι η αδυναμία του κοινού νομοθέτη αφενός να περιορίσει τους πόρους της κοινωνικής ασφάλισης μόνο στις εισφορές των ασφαλισμένων και αφετέρου να συρρικνώσει υπέρμετρα τα κατώτατα όρια συντάξεων, χωρίς την πρόβλεψη εναλλακτικού ισοδύναμου.

Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 203 επ. ΣτΕ 3096/2001, ΣτΕ 229/2014, ΣτΕ 420-425/2014. Στεργίου Άγγελος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 211 επ.

63 ΑΕΔ 9/1980.

60 61 62

Υπαγωγή

Ναγκόρνο Κραμπάχ: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

2021 | 1ο | 397

Το παρόν άρθρο πραγματεύεται την περίπτωση του Ναγκόρνο Καραμπάχ. Συγκεκριμένα, σε πρώτο στάδιο, εξετάζεται εάν το Ναγκόρνο Καραμπάχ έχει καταφέρει να αποκτήσει την ανεξαρτησία του από το Αζερμπαϊτζάν με βάση, πρώτον, το δίκαιο της Ένωσης Σοβιετικών Σοσιαλιστικών Δημοκρατιών και, δεύτερον, με βάση το Διεθνές Δίκαιο. Σε δεύτερο στάδιο, διερευνάται η νομιμότητα της επίθεσης του Αζερμπαϊτζάν κατά της Αρμενίας και του Ναγκόρνο Καραμπάχ, κατά τα τέλη του Σεπτεμβρίου του 2020.

Γιάννης Μπάμνιος Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. johnbam13@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων I. Εισαγωγή..........................................................................................................................................................397 II. Το εδαφικό καθεστώς του Ναγκόρνο Καραμπάχ............................................................................................398 II. A. Το δικαίωμα απόσχισης υπό το δίκαιο της ΕΣΣΔ..................................................................................398 ΙΙ. Β. Η αρχή της αυτοδιάθεσης......................................................................................................................400 II. Γ. Η de facto δημιουργία κράτους..............................................................................................................402 III. Η νομιμότητα της ένοπλης επίθεσης του Αζερμπαϊτζάν................................................................................404 IV. Συμπέρασμα..................................................................................................................................................406

I. Εισαγωγή Το Ναγκόρνο Καραμπάχ (Αρτσάχ για την Αρμενία) αποτελεί ένα από τα πλέον δυσεπίλυτα και μακροχρόνια εδαφικά και εθνοτικά προβλήματα στο διεθνές στερέωμα. Από αρχαιοτάτων χρόνων τα εδάφη αυτά κατοικούνταν από Αρμένιους (ποσοστό άνω του 75%), με σημαντική μάλιστα πολιτισμική παρουσία στην περιοχή. Απαρχή της σύγχρονης διαμάχης αποτέλεσε η απόφαση της νεοσύστατης –τότε– ΕΣΣΔ να εντάξει τα εδάφη του Καραμπάχ στη Σοβιετική Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν, παρά τους ισχυρούς δεσμούς του με την Αρμενία1. Μετά τη διάλυση της Σοβιετικής Ένωσης το 1991, το Ναγκόρνο Καραμπάχ επεδίωξε να διαχωριστεί από το Αζερμπαϊτζάν. Η Αρμενία, παρότι δεν είχε φυσικά σύνορα με το Ναγκόρνο Καραμπάχ, υποστήριξε τον αγώνα του. Τη χερσαία σύνδεση με το Ναγκόρνο Καραμπάχ πέτυχε η Αρμενία με πόλεμο (1988-1994), όταν κατέλαβε τα αζερικά εδάφη που βρίσκονταν ανάμεσά τους2. Ουκ ολίγες φορές Αρμενία και Αζερμπαϊτζάν έχουν έρθει σε σύρραξη, διεκδικώντας τον έλεγχο επί των επίμαχων εδαφών, με χιλιάδες απώλειες και για τις δύο πλευρές, ενώ ακόμα περισσότεροι άνθρωποι έχουν εκτοπιστεί από τον τόπο τους. Η σχετικά ειρηνική περίοδος που επικράτησε μετά το 1994 στην περιοχή διαταράχθηκε από τα γεγονότα της 27ης Σεπτεμβρίου του 2020 και την επίθεση του Αζερμπαϊτζάν, με τη στήριξη της Τουρκίας, ενάντια στο Ναγκόρνο Καραμπάχ και τις αρμενικές δυνάμεις3. Η εμπόλεμη κατάσταση έλαβε τέλος μετά την υπογραφή συμφωνίας κατάπαυσης του πυρός την 9η Νοεμβρίου 2020, με την

Βενέτης Ευάγγελος, Ο Γόρδιος Δεσμός του Ναγκόρνο Καραμπάχ, εκδ. Σμίλη, Αθήνα, 2020, σσ. 22-23.

Nagorno-Karabakh profile - δημοσιευμένο σε: BBC, https://www.bbc.com/news/world-europe-18270325, ιστοσελίδα ειδησεογραφικού πρακτορείου [τελευταία επίσκεψη: 11.04.2021].

3 Fighting erupts between Armenia, Azerbaijan over disputed region, δημοσιευμένο σε: Al Jazeera https://www.aljazeera.com/news/2020/9/27/heavy-fighting-erupts-in-disputed-nagorno-karabakh-region, ιστοσελίδα ειδησεογραφικού πρακτορείου [τελευταία επίσκεψη: 04.11.2021].

1 2

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ναγκόρνο Καραμπάχ: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

398 | 2021 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

οποία το Αζερμπαϊτζάν ανέκτησε τους θύλακες μεταξύ Ναγκόρνο Καραμπάχ και Αρμενίας 4. Σήμερα, το Ναγκόρνο Καραμπάχ νομικά υπάγεται μεν στο Αζερμπαϊτζάν, όμως η Αρμενία είναι αυτή η οποία ασκεί de facto έλεγχο στην περιοχή5.

ΑΡΘΡΑ

II. Το εδαφικό καθεστώς του Ναγκόρνο Καραμπάχ II. A. Το δικαίωμα απόσχισης υπό το δίκαιο της ΕΣΣΔ Η Αρμενία υποστηρίζει ότι το Ναγκόρνο Καραμπάχ κατάφερε να αποσχιστεί από τη Σοβιετική Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν με βάση το σοβιετικό δίκαιο, πριν από την κατάρρευση της ΕΣΣΔ. Οι σχετικές με το δικαίωμα απόσχισης διατάξεις του σοβιετικού δικαίου βρίσκονταν στο Σύνταγμα της ΕΣΣΔ και στον «Νόμο περί Απόσχισης του 1990» (“Law of Secession”). Κατά την Αρμενία, το Ναγκόρνο Καραμπάχ, ακολουθώντας τη διαδικασία που όριζε ο Νόμος περί Απόσχισης, διενήργησε δημοψήφισμα με στόχο την απόσχισή του από τη Σοβιετική Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν, λίγους μήνες προτού διαλυθεί η ΕΣΣΔ και συγκεκριμένα τον Σεπτέμβριο του 19916. Από την άλλη πλευρά, το Αζερμπαϊτζάν εξακολουθεί να μην αποδέχεται την απόσχιση του Ναγκόρνο Καραμπάχ, υποστηρίζοντας ότι δεν πληρώθηκαν οι προϋποθέσεις που ρητώς προβλέπονταν στον Νόμο7. Παρά την υιοθέτηση του Νόμου περί Απόσχισης, το Σύνταγμα της ΕΣΣΔ του 1977 ήταν αυτό το οποίο έθετε σε πρώτο στάδιο το κανονιστικό πλαίσιο της διαδικασίας απόσχισης. Συγκεκριμένα, στο άρ. 72 αναγνωριζόταν δικαίωμα απόσχισης μόνο σε Σοβιετικές Δημοκρατίες, όπως αυτή της Αρμενίας ή του Αζερμπαϊτζάν. Οι αυτόνομες οντότητες, όπως το Ναγκόρνο Καραμπάχ, με βάση το άρ. 86 του Συντάγματος, ήταν εξαρτημένες από τη Σοβιετική Δημοκρατία στην οποία ανήκαν και έτσι δεν μπορούσαν να ασκήσουν αυτοτελές δικαίωμα απόσχισης. Παράλληλα, στο άρ. 78 καθίστατο σαφές ότι τα εδαφικά σύνορα μιας Σοβιετικής Δημοκρατίας δεν ήταν δυνατό να μεταβληθούν δίχως τη συναίνεσή της8. Με συστηματική ερμηνεία των παραπάνω διατάξεων του Συντάγματος του 1977 γίνεται αντιληπτό ότι το Σύνταγμα δεν παραχωρούσε δικαίωμα απόσχισης σε οντότητες όπως το Ναγκόρνο Καραμπάχ. Το μέλλον του Ναγκόρνο Καραμπάχ, με βάση το Σύνταγμα, ήταν άρρηκτα συνδεδεμένο με τη Σοβιετική Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν 9. Η απόσχιση του Ναγκόρνο Καραμπάχ μπορούσε να επιτευχθεί μόνο μέσω του Νόμου περί Απόσχισης. Ο Νόμος περί Απόσχισης σχεδιάστηκε από την κυβέρνηση του Γκορμπατσώφ το 1990 και στην ουσία προέβλεπε μια διαδικασία άσκησης του δικαιώματος απόσχισης. Επρόκειτο για μια διαδικασία ιδιαιτέρως πολυσχιδή και χρονοβόρα. Σκοπίμως τέθηκαν τόσα στάδια-

Armenia, Azerbaijan, Russia sign deal to end Nagorno-Karabakh war, δημοσιευμένο σε: Al Jazeera https://www.aljazeera.com/news/2020/11/9/armenia-pm-says-signed-painful-deal-to-end-nagorno-karabakh-war, ιστοσελίδα ειδησεογραφικού πρακτορείου [τελευταία επίσκεψη: 04.11.2021].

5 Nagorno-Karabakh profile, ό.π. υποσημ. 2.

6 Avakian Shahen, Nagorno Karabagh: Legal Aspects, Μόσχα, 2015, σσ. 22-25.

7 Legal assessment, δημοσιευμένο σε: Ministry of Foreign Affairs, Republic of Azerbaijan - https://mfa.gov.az/en/content/110/legal-assessment [τελευταία επίσκεψη: 20.02.2021].

8 Kruger Heiko, The Nagorno-Karabakh: A Legal Analysis, εκδ. Springer, Berlin/Heidelberg, 2010, σσ. 28-29.

9 ακριβώς ό.π., σελ. 30.

4

Υπαγωγή

Ναγκόρνο Κραμπάχ: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

2021 | 1ο | 399

Ο νόμος αυτός προέβλεπε στο άρ. 3 ότι οι αυτόνομες περιοχές, όπως το Ναγκόρνο Καραμπάχ, είχαν δικαίωμα να αποφασίσουν για το νομικό τους καθεστώς, όταν η Σοβιετική Δημοκρατία, στην οποία υπάγονταν, αποφάσιζε να ασκήσει το συνταγματικά κατοχυρωμένο της δικαίωμα απόσχισης από την ΕΣΣΔ11. Η διάταξη αυτή και εν γένει ο Νόμος περί Απόσχισης εγείρει ζητήματα συνταγματικότητας. Το άρ. 173 του Συντάγματος υπογραμμίζει ως υψίστης σημασίας ζήτημα την εναρμόνιση των κοινών νόμων της ΕΣΣΔ με το Σύνταγμα12. Ο συγκεκριμένος νόμος έρχεται σε αντίθεση με τις διατάξεις των άρ. 72 και 78 του Συντάγματος. Στο άρ. 72 αναγνωρίζεται δικαίωμα απόσχισης μόνο σε Σοβιετικές Δημοκρατίες και όχι σε αυτόνομες περιοχές, πράγμα το οποίο πράττει ο Νόμος του 1990, ενώ στη διάταξη του άρ. 78 προβλέπεται ότι η αλλαγή των συνόρων μιας σοβιετικής δημοκρατίας δεν είναι δυνατή δίχως τη συναίνεση αυτής. Η εναρμόνιση, δηλαδή, με την τελευταία διάταξη θα υφίστατο σε περίπτωση που το Αζερμπαϊτζάν συμφωνούσε στην απόσχιση του Ναγκόρνο Καραμπάχ13. Ιδιαίτερα κρίσιμο είναι κατά πόσο η αντισυνταγματικότητα ενός νόμου οδηγούσε σε ακύρωσή του per se ή αν έπρεπε η ακυρότητά του αυτή να αναγγελθεί με κάποιον τρόπο. Κατά την περίοδο διακυβέρνησης του Γκορμπατσώφ, η αντισυνταγματικότητα ενός νόμου δεν τον καθιστούσε εκ των προτέρων άκυρο. Την ακυρότητα έπρεπε να κηρύξει το Κογκρέσο των Αντιπροσώπων του Λαού της ΕΣΣΔ. Παρ’ όλα αυτά, το γεγονός ότι ο Νόμος περί Απόσχισης βρισκόταν σε ισχύ μέχρι τη διάλυση της ΕΣΣΔ το 1991 δεν οδηγεί στο συμπέρασμα ότι είχε τη δύναμη να άρει τις ανωτέρας ισχύος συνταγματικές διατάξεις των άρ. 72, 78 και 86 14. Σε κάθε περίπτωση, ο Νόμος περί Απόσχισης του 1990 και η διαδικασία που αυτός προέβλεπε δεν τηρήθηκαν στο ακέραιο από το Ναγκόρνο Καραμπάχ. Ενδεικτικά και μεταξύ άλλων, δεν τηρήθηκαν τα παρακάτω: η εκκίνηση της διαδικασίας απόσχισης, σύμφωνα με τον εν λόγω νόμο, από τη Σοβιετική Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν, η έγκριση της Σοβιετικής Δημοκρατίας του Αζερμπαϊτζάν για τη διεξαγωγή δημοψηφίσματος σχετικό με το μέλλον της αυτόνομης περιοχής του Ναγκόρνο Καραμπάχ (άρ. 2 παρ. 2) και, τέλος, κατά το άρ. 4, το γεγονός ότι υπεύθυνο για τη διεξαγωγή του δημοψηφίσματος και την εκτίμηση του αποτελέσματος ήταν το Ανώτατο Σοβιέτ της Σοβιετικής Δημοκρατίας15. Είναι προφανές ότι ήταν αδύνατο για το Ναγκόρνο Καραμπάχ να ικανοποιήσει εν συνόλω μια τόσο περίπλοκη διαδικασία. Ουδέποτε το Αζερμπαϊτζάν εκκίνησε τη διαδικασία απόσχισης του συγκεκριμένου νόμου. Η απόσχισή του βασίστηκε στο δικαίωμα που χορηγούσε το Σύνταγμα στις Σοβιετικές Δημοκρατίες. Επιπλέον, η διενέργεια του δημοψηφίσματος έλαβε χώρα δίχως την παραμικρή ανάμειξη του Αζερμπαϊτζάν, πράγμα αντίθετο με όσα

Kruger Heiko, Nagorno Karabakh, σε: Christian Walter, Antje von Ungern-Sternberg, Kavus Abushov (επιμ.), Self-Determination and Secession in International Law, εκδ. Oxford University Press, New York, 2014, σελ. 217.

11 Popjanevski Johanna, International Law and the Nagorno-Karabakh Conflict, σε: Svante E. Cornell (επιμ.), The International Politics of the Armenian-Azerbaijani Conflict, εκδ. Palgrave Macmillan, Washington/Stockholm, 2017, σελ. 39.

12 ακριβώς ό.π.

13 Kruger Heiko, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 31-32.

14 ακριβώς ό.π., σελ. 35.

15 Kruger Heiko, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 219.

10

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

εμπόδια, ώστε η απόσχιση να καταστεί ουσιαστικά ανέφικτη, παρατείνοντας τη διάρκεια ζωής της ΕΣΣΔ10.

400 | 2021 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

προβλέπονταν στον νόμο. Πρέπει να τονισθεί ότι η πρόβλεψη αυτή παραπέμπει στο άρ. 78 του Συντάγματος και στην απαγόρευση αλλαγής συνόρων δίχως τη συναίνεση της εκάστοτε Σοβιετικής Δημοκρατίας16.

ΑΡΘΡΑ

Καταληκτικά, είναι ασφαλές να λεχθεί ότι το Ναγκόρνο Καραμπάχ δεν κατάφερε να αποσχιστεί από τη Σοβιετική Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν βάσει του Συντάγματος της ΕΣΣΔ του 1977 και του Νόμου Περί Απόσχισης του 1990. Αν και ο νόμος αυτός προέβλεπε τη δυνατότητα άσκησης του δικαιώματος απόσχισης και για αυτόνομες περιοχές (π.χ. Ναγκόρνο Καραμπάχ), το δικαίωμα αυτό ήταν άμεσα εξαρτώμενο από την εκκίνηση της διαδικασίας απόσχισης από το Αζερμπαϊτζάν, γεγονός που δεν συνέβη ποτέ. ΙΙ. Β. Η αρχή της αυτοδιάθεσης Η αυτοδιάθεση των λαών αποτελεί μια εκ των θεμελιωδών αρχών του Διεθνούς Δικαίου και αφορά στη δυνατότητα μιας οντότητας να αποτελέσει κράτος17. Η αρχή της αυτοδιάθεσης εμφανίζεται για πρώτη φορά στον Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών (εφεξής: ΧΗΕ). Συγκεκριμένα, στο άρ. 1 παρ. 2 προβλέπεται ότι η δημιουργία φιλικών σχέσεων μεταξύ των λαών «θα βασίζεται στο σεβασμό των ίσων δικαιωμάτων και της αυτοδιαθέσεως των λαών»18. Η ίδια αρχή συναντάται, επίσης, στο Ψήφισμα 1514 της Γενικής Συνέλευσης των ΗΕ, με τίτλο «Διακήρυξη περί της Απονομής Ανεξαρτησίας σε Αποικιακά Εδάφη και Λαούς» του 196019. Στη διακήρυξη προβλέπεται ότι «όλοι οι λαοί έχουν δικαίωμα αυτοδιαθέσεως και κατ’ εφαρμογή αυτού του δικαιώματος καθορίζουν ελεύθερα το πολιτικό τους καθεστώς και εξασφαλίζουν ελεύθερα την οικονομική, κοινωνική και πολιτισμική τους ανάπτυξη»20. Στην αρχή της αυτοδιάθεσης έχει αναφερθεί και το ΔΔΧ, με χαρακτηριστική μνεία να γίνεται στην Υπόθεση του Ανατολικού Τιμόρ21. Σε αυτήν την υπόθεση το ΔΔΧ έκρινε ότι το δικαίωμα των λαών για αυτοδιάθεση έχει αποκτήσει χαρακτήρα erga omnes22. Η αυτοδιάθεση διακρίνεται σε εσωτερική και εξωτερική. Η εσωτερική αυτοδιάθεση αφορά όλους τους λαούς και σχετίζεται με το δικαίωμά τους να απολαμβάνουν σχετική αυτονομία εντός του κυρίαρχου κράτους στο οποίο υπάγονται. Η εξωτερική αυτοδιάθεση, από την άλλη, είναι πιο περίπλοκη και φαίνεται να ενσαρκώνει το δικαίωμα μιας διακριτής ομάδας ατόμων να αποσχιστούν από το κράτος στο οποίο ανήκουν23. Η εξωτερική αυτοδιάθεση συγκρούεται νομικά με την αρχή διατήρησης της εδαφικής ακεραιότητας, με αποτέλεσμα η πρακτική εφαρμογή της να είναι περιορισμένη24. Είναι προφανές ότι στην περίπτωση του Ναγκόρνο Καραμπάχ κρίσιμη είναι η εξωτερική αυτοδιάθεση και, συγκεκριμένα, η «θεραπευτική απόσχιση». ακριβώς ό.π. Συρίγος Άγγελος, «Το κράτος», σε: Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος, Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνος (επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 121.

18 Χάρτης Ηνωμένων Εθνών, άρ. 1 παρ. 2.

19 Ψήφισμα 1514 (XV) ΓΣ ΗΕ, 1960.

20 Συρίγος Άγγελος, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 121.

21 ακριβώς ό.π., σελ. 122.

22 «Ανατολικό Τιμόρ» (Πορτογαλία κατά Αυστραλίας), Απόφαση, ΔΔΧ Αναφορές 1995, σελ. 102, παρ. 29, δημοσιευμένο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης) - https://www.icj-cij.org/en, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεών του από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 25.02.2021].

23 Popjanevski Johanna, ό.π., υποσημ. 11, σελ. 25.

24 ακριβώς ό.π.

16 17

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 401

Η «θεραπευτική απόσχιση» (“remedial secession”) αποτελεί μορφή έκφρασης της εξωτερικής αυτοδιάθεσης. Το δικαίωμα προσφυγής ενός λαού στη θεραπευτική απόσχιση βρίσκει έρεισμα στη Διακήρυξη περί των Αρχών που διέπουν τις Φιλικές Σχέσεις μεταξύ των κρατών: «Τίποτα από τα παραπάνω δεν θα πρέπει να θεωρηθεί ότι επιτρέπει ή ενθαρρύνει οποιαδήποτε ενέργεια η οποία θα διαμελίζει ή θα χειροτερεύει, εν όλω ή μερικώς, την εδαφική ακεραιότητα κυρίαρχων και ανεξάρτητων Κρατών, τα οποία σέβονται την αρχή των ίσων δικαιωμάτων και της αυτοδιάθεσης των λαών, όπως περιγράφησαν ανωτέρω, και διαθέτουν κυβέρνηση αντιπροσωπευτική όλου του πληθυσμού τους, δίχως να διακρίνουν με βάση την καταγωγή, τις πεποιθήσεις ή το χρώμα»25. Εκ των ανωτέρω και με επιχείρημα εξ αντιδιαστολής, σημαντικός αριθμός μελετητών και ορισμένα κράτη υποστηρίζουν ότι, αν ένα κράτος δεν σέβεται την αρχή των ίσων δικαιωμάτων όλων των πολιτών του, την αρχή της (εσωτερικής) αυτοδιάθεσης και δεν διαθέτει κυβέρνηση αντιπροσωπευτική του συνόλου του πληθυσμού του, τότε και μόνο τότε δύναται να υποχωρήσει η αρχή της εδαφικής ακεραιότητας προς όφελος της εξωτερικής αυτοδιάθεσης. Με διαφορετική διατύπωση, η θεραπευτική απόσχιση αποτελεί το έσχατο μέσο ενός λαού, για να διεκδικήσει την ανεξαρτησία του σε περιπτώσεις κατάφορων παραβιάσεων των θεμελιωδών δικαιωμάτων του από τον κυρίαρχο κρατικό οργανισμό26. Πάντως, η κρατούσα στη θεωρία αλλά και στην πρακτική των κρατών άποψη ασκεί έντονη κριτική σε αυτό το ερμηνευτικό επιχείρημα, υποστηρίζοντας κυρίως ότι η εν λόγω διάταξη της Διακήρυξης περί των Αρχών που διέπουν τις Φιλικές Σχέσεις μεταξύ των κρατών δεν είναι δεσμευτική μιας και, πρώτον, πρόκειται για soft law και, δεύτερον, δεν αποτελεί τμήμα του διεθνούς εθιμικού δικαίου27. Αν και κατά την κρατούσα άποψη δεν υφίσταται δικαίωμα απόσχισης για το Ναγκόρνο Καραμπάχ, αξίζει να εξεταστεί εάν, σύμφωνα με τη μειοψηφούσα άποψη, θα μπορούσε το Ναγκόρνο Καραμπάχ να διεκδικήσει την ανεξαρτησία του, προσφεύγοντας στη θεραπευτική απόσχιση. Το ερώτημα που τίθεται είναι κατά πόσο ο αρμενικής καταγωγής πληθυσμός του Ναγκόρνο Καραμπάχ υπέστη βάναυση μεταχείριση, εκδιώχθηκε και εν γένει στερήθηκε των θεμελιωδών του δικαιωμάτων με ευθύνη του Αζερμπαϊτζάν. Κατά τη διάρκεια της διένεξης εκατοντάδες άνθρωποι έχουν χάσει τη ζωή τους και περίπου 1.000.000 έχουν αναγκαστεί να εγκαταλείψουν τα σπίτια τους. Σοβαρότατες παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων έχουν λάβει χώρα, μεταξύ αυτών σφαγές, πογκρόμ και μαζικοί διωγμοί. Όμως, τα εγκλήματα αυτά δεν τελέστηκαν μόνο εις βάρος Αρμένιων αλλά και κατά Αζέρων, υποκινούμενα από τις αρμενικές αρχές28. Ενδεικτικά, αναφέρονται οι ταραχές στην πόλη Σουμγκάιτ με πάνω από 200 νεκρούς Αρμένιους, ενώ, στον αντίποδα, η σφαγή στο Χοτζαλί είχε ως αποτέλεσμα τον θάνατο περίπου 600 Αζέρων29. Συμπερασματικά, συστηματικές παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων και εγκλήματα έχουν υποστεί τόσο οι αρμενικής καταγωγής του Ναγκόρνο Καραμπάχ, όσο και οι Αζέροι κάτοικοι της περιοχής, με αποτέλεσμα να είναι δυσχερές να θεωρηθεί ότι το Ναγκόρνο Ψήφισμα 2625 (XXV) ΓΣ ΗΕ (1970).

Kruger Heiko, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 57-58. ακριβώς ό.π., σσ. 61-74.

28 Popjanevski Johanna, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 25-26.

29 Βενέτης Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 28-32.

25 26 27

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ναγκόρνο Κραμπάχ: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

402 | 2021 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

ΑΡΘΡΑ

Καραμπάχ δικαιούται να προσφύγει στη θεωρία της θεραπευτικής απόσχισης ως έσχατη λύση. Άλλωστε, σε περιπτώσεις όπου υπήρξαν εξίσου σοβαρά εγκλήματα, όπως στην Τσετσενία και στο ιρακινό Κουρδιστάν, οι αυτονομιστικές τάσεις δεν έτυχαν υποστήριξης από τη διεθνή κοινότητα, ενώ ανεπιτυχείς υπήρξαν και οι προσπάθειες της Αμπχαζίας και της Νότιας Οσετίας να αποσχιστούν από τη Γεωργία, παρά την υποστήριξη της Ρωσίας30. Τα παραδείγματα αυτά αποδεικνύουν το ιδιαίτερα υψηλό κατώφλι που απαιτείται για να θεμελιωθεί απόκλιση από την αρχή της εδαφικής ακεραιότητας και κατ’ επέκταση για να πληρωθεί το κριτήριο των πιο σοβαρών και συστηματικών παραβιάσεων των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, ώστε, έστω και με τη μειοψηφούσα άποψη, να θεμελιωθεί δικαίωμα θεραπευτικής απόσχισης για το Ναγκόρνο Καραμπάχ31.

II. Γ. Η de facto δημιουργία κράτους Ένα τρίτο ερώτημα που ανακύπτει είναι το εάν με την πάροδο του χρόνου έχει επιτυχώς συσταθεί στην περιοχή του Ναγκόρνο Καραμπάχ μια οντότητα που πληροί τις προϋποθέσεις δημιουργίας κράτους. Η Συνθήκη του Μοντεβιδέο περί των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των κρατών (1933) θέτει τη βάση για την εξέταση της κρατικής υπόστασης στο Διεθνές Δίκαιο32. Σήμερα, για να θεωρηθεί μια οντότητα ως κράτος πρέπει να πληροί τα εξής τέσσερα κριτήρια: ύπαρξη μόνιμου πληθυσμού, ύπαρξη ορισμένης εδαφικής περιοχής, ύπαρξη κυβέρνησης και ανεξαρτησία33. Κατά μια άποψη, το τρίτο και το τέταρτο κριτήριο μπορούν να συνενωθούν και να δώσουν το κριτήριο της αυθυπόστατης πολιτικής εξουσίας34. Με μια πρώτη ματιά φαίνεται ότι το Ναγκόρνο Καραμπάχ πληροί τα προαναφερθέντα κριτήρια. Με μια πιο προσεκτική εξέταση, όμως, προκύπτουν δύο προβληματικά σημεία ως προς το αν το Ναγκόρνο Καραμπάχ έχει αποκτήσει de facto κρατική υπόσταση. Το πρώτο σημείο αφορά στο αυθυπόστατο της πολιτικής εξουσίας, με άλλα λόγια το κατά πόσο η κυβέρνηση στο Ναγκόρνο Καραμπάχ είναι ανεξάρτητη από την Αρμενία. Είναι γεγονός ότι το Ναγκόρνο Καραμπάχ δεν θα ήταν σε θέση να διατηρήσει και να διοικήσει αποτελεσματικά τη δημιουργηθείσα οντότητα δίχως την οικονομική, στρατιωτική και πολιτική υποστήριξη της Αρμενίας. Πιο αναλυτικά, όσον αφορά στον στρατιωτικό τομέα, η συμβολή της Αρμενίας στις στρατιωτικές νίκες επί του Αζερμπαϊτζάν, ήδη από τα έτη 1993-1994, υπήρξε καθοριστική, ενώ έως και σήμερα υπολογίζεται ότι οι αρμενικής ιθαγένειας στρατιώτες ξεπερνούν σε αριθμό τους υπόλοιπους στρατιώτες στα εδάφη του Ναγκόρνο Καραμπάχ35. Παράλληλα, η Αρμενία στηρίζει και οικονομικά το Ναγκόρνο Καραμπάχ, μιας και το 50% του ετήσιου προϋπολογισμού του προέρχεται από αυτήν. Αντίστοιχα υψηλά νούμερα παρουσιάζουν και οι ροές κεφαλαίων από την Αρμενία προς το Ναγκόρνο Καραμπάχ36.

Popjanevski Johanna, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 27. ακριβώς ό.π.

32 Συρίγος Άγγελος, ό.π. υποσημ. 17, σσ. 113-114.

33 ακριβώς ό.π.·Crawford James, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8η έκδοση, εκδ. Oxford University Press, Οξφόρδη, 2012, σσ. 127-130.

34 Ρούκουνας Εμμανουήλ, Διεθνές Δίκαιο: Το κράτος και το έδαφος-Το δίκαιο της θάλασσας, έκδ. 2η, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2006, σελ. 23.

35 Kruger Heiko, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 228.

36 ακριβώς ό.π.

30 31

Υπαγωγή

Ναγκόρνο Κραμπάχ: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

2021 | 1ο | 403

Υπάρχει, όμως, ένα ακόμα σημείο που προκαλεί ρήγμα στο επιχείρημα υπέρ της de facto δημιουργίας κράτους του Ναγκόρνο Καραμπάχ. Το Διεθνές Δίκαιο δεν αναγνωρίζει καταστάσεις που έχουν δημιουργηθεί από μη νόμιμα περιστατικά (ex injuria jus non oritur)38. Εάν δεν υφίστατο αυτή η γενική αρχή του Διεθνούς Δικαίου, τότε ουσιαστικά η απαγόρευση χρήσης βίας θα καθίστατο κενή νοήματος, μιας και εξ αιτίας της χρήσης απαγορευμένης βίας θα ήταν δυνατό να προκύψει ένα κράτος39. Η οντότητα του Ναγκόρνο Καραμπάχ δημιουργήθηκε έπειτα από τον πόλεμο του 1991 και μέσω της ένοπλης επέμβασης της Αρμενίας σε εδάφη που, όπως αποδείχθηκε, ανήκουν νομικά στο Αζερμπαϊτζάν. Κρίσιμο προς απόδειξη είναι το στοιχείο του παρανόμου της ένοπλης επέμβασης της Αρμενίας στα εδάφη του Αζερμπαϊτζάν. Μια ένοπλη επέμβαση είναι παράνομη εάν δεν μπορεί να δικαιολογηθεί νομικά. Το δικαίωμα άμυνας του άρ. 51 του ΧΗΕ40 θα μπορούσε θεωρητικά να άρει τον παράνομο χαρακτήρα της ένοπλης επέμβασης της Αρμενίας, όμως, θα απαιτείτο προηγούμενη ένοπλη επίθεση εναντίον της εκ μέρους του Αζερμπαϊτζάν. Στην πραγματικότητα, όμως, η Αρμενία ήταν αυτή που ενεργοποιήθηκε στρατιωτικά πρώτη, επιδιώκοντας να αποκόψει το Ναγκόρνο Καραμπάχ από τον έλεγχο του Αζερμπαϊτζάν, μετά τη διάλυση της ΕΣΣΔ το 199141. Επιπλέον, ακόμα κι αν θεωρηθεί ότι οι κάτοικοι του Ναγκόρνο Καραμπάχ ενδέχεται να κινδύνευαν από το Αζερμπαϊτζάν μετά τη διάλυση της ΕΣΣΔ, ο παράνομος χαρακτήρας της ένοπλης επέμβασης της Αρμενίας δεν είναι δυνατό να αρθεί, μιας και το άρ. 51 δεν καταλαμβάνει περιπτώσεις προληπτικής άμυνας42. Επομένως, η άρση του παράνομου χαρακτήρα της ένοπλης επέμβασης της Αρμενίας σε εδάφη του Αζερμπαϊτζάν δεν καθίσταται εφικτή μέσω της επίκλησης του δικαιώματος άμυνας του άρ. 51 του ΧΗΕ. Μια δεύτερη βάση, η οποία θα μπορούσε να άρει το παράνομο της ένοπλης επέμβασης της Αρμενίας, αποτελεί η επίκληση ανθρωπιστικών λόγων, δικαιολογητικών της επέμβασης («ανθρωπιστική επέμβαση»). Κατά την κρατούσα γνώμη, για να πραγματοποιηθεί μια ανθρωπιστική επέμβαση είναι απαραίτητη η προηγούμενη εξουσιοδότηση από το ΣΑ. Στην περίπτωση του Ναγκόρνο Καραμπάχ όχι μόνο δεν υπήρξε τέτοια εξουσιοδότηση, αλλά το ΣΑ έχει ζητήσει την απομάκρυνση των αρμενικών δυνάμεων από την περιοχή43. Αλλά και με βάση Popjanevski Johanna, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 31-32.

Shaw Malcolm N., International Law, 6η έκδοση, εκδ. Cambridge University Press, 2008, σσ. 104-105· “GabcikovoNagymaros Project” (Ουγγαρία κατά Σλοβακίας), Απόφαση, ΔΔΧ Αναφορές 1997, σελ. 76, παρ. 133, δημοσιευμένο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης) - https://www.icj-cij.org/en, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεών του από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2021].

39 Eritrea-Ethiopia Claims Commission - Partial Award: Jus Ad Bellum - Ethiopia's Claims 1-8, 2005, σελ. 465, παρ. 10, δημοιευμένο σε: https://legal.un.org/riaa/cases/vol_XXVI/457-469.pdf [τελευταία επίσκεψη: 09.05.2021]· Kruger Heiko, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 228.

40 Χάρτης Ηνωμένων Εθνών, άρ. 51.

41 Kruger Heiko, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 229.

42 Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος, «Δίκαιο της χρήσης βίας», σε: Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος, Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνος (επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σσ. 739-74· Μπάμνιος Γιάννης, «“Πηγή Ειρήνης”: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου από την εισβολή της Τουρκίας στη Βορειοανατολική Συρία», Υπαγ., 1/2020, σσ. 18-19.

43 Kruger Heiko, Nagorno Karabakh, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 229.

37 38

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Να σημειωθεί ότι πέραν της Αρμενίας, τη στήριξή της προς την Αρμενία (και κατ’ επέκταση προς το Ναγκόρνο Καραμπάχ) έχει εκφράσει και η Ρωσία, μέσω της προμήθειας στρατιωτικού εξοπλισμού37.

404 | 2021 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

ΑΡΘΡΑ

τη μειοψηφούσα άποψη, η οποία δεν θεωρεί ως προαπαιτούμενη την εξουσιοδότηση από το ΣΑ, η ένοπλη επέμβαση της Αρμενίας δεν προσομοιάζει με ανθρωπιστική επέμβαση. Παραδείγματος χάριν, κύριος στόχος της επίθεσης Kelbajar το 1993 υπήρξε η αποφυγή μείωσης των εδαφικών της κτήσεων, καθώς και η ανακατάληψη των προσφάτως απολεσθέντων44. Επιπλέον, η Αρμενία δεν έχει δεχτεί τις προτάσεις του Αζερμπαϊτζάν για χορήγηση αυτονομίας στην περιοχή και τις δεσμεύσεις του για διασφάλιση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων στην περιοχή, γεγονός που κατατείνει στον μη ανθρωπιστικό και κατ’ επέκταση στον παράνομο χαρακτήρα της επέμβασης με βάση το Διεθνές Δίκαιο45.

III. Η νομιμότητα της ένοπλης επίθεσης του Αζερμπαϊτζάν 46 Την 27η Σεπτεμβρίου το Αζερμπαϊτζάν με τη συνδρομή της Τουρκίας επιτέθηκε στο Ναγκόρνο Καραμπάχ με στόχο να ανακτήσει τα εδάφη, τα οποία, σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο, του ανήκουν. Το ερώτημα που τίθεται, λοιπόν, είναι κατά πόσο μια παράνομη κατοχή εδάφους δύναται να θεωρηθεί ως «συνεχιζόμενη» ένοπλη επίθεση, επιτρέποντας την προσφυγή στο δικαίωμα ατομικής άμυνας (άρ. 51 ΧΗΕ), ακόμη και πολλά χρόνια μετά την κατάληψη των υπό συζήτηση εδαφών47. Υπό το πρίσμα της σύγκρουσης στο Ναγκόρνο Καραμπάχ και με διαφορετική διατύπωση, δικαιούται το Αζερμπαϊτζάν να επιτεθεί στην Αρμενία και το Ναγκόρνο Καραμπάχ για να ανακαταλάβει τα εδάφη που νομικά του ανήκουν, 25 χρόνια μετά την παγιοποίηση της κατάστασης στην περιοχή; Σε πρώτο στάδιο, είναι αναγκαίο να τονισθεί ότι το Αζερμπαϊτζάν στην ενημερωτική για τη δράση του επιστολή προς τον Γενικό Γραμματέα των ΗΕ έκανε λόγο για επιθετική ενέργεια της Αρμενίας εναντίον του και επικαλέστηκε το δικαίωμα ατομικής άμυνας 48. Η συλλογιστική πίσω από την επίκληση του δικαιώματος άμυνας στην παραπάνω περίπτωση εκτυλίσσεται γύρω από την έννοια της συνεχιζόμενης ένοπλης επίθεσης. Άλλωστε, στο Ψήφισμα της ΓΣ των ΗΕ «Ορισμός της Επίθεσης» (“Definition of aggression”) στο άρ. 3(α) περιλαμβάνεται και η κατοχή ως μία εκ των μορφών που δύναται να λάβει μια επίθεση49. Έτσι, η κατοχή της Αρμενίας στα εδάφη του Ναγκόρνο Καραμπάχ, τα οποία νομικά υπάγονται στο Αζερμπαϊτζάν, δύναται να θεωρηθεί ως επίθεση που ενεργοποιεί το δικαίωμα ατομικής άμυνας. Στο παραπάνω επιχείρημα εκφέρονται ορισμένες σημαντικές αντιρρήσεις. Αρχικά, μια συνεχιζόμενη αθέτηση διεθνούς υποχρέωσης, όπως αυτή της Αρμενίας να μην κατέχει παράνομα εδάφη του Αζερμπαϊτζάν, δεν συνεπάγεται απαραίτητα ότι υπάρχει συνεχιζόμενη ένοπλη επίθεση εναντίον του δεύτερου, όπως αυτή ορίζεται στο άρ. 51 ΧΗΕ50. Επιπρόσθετα, με βάση

ακριβώς ό.π. ακριβώς ό.π., σσ. 229-230.

46 Για το περιεχόμενο των εννοιών της «ένοπλης επίθεσης» και του «δικαιώματος ατομικής άμυνας», βλ. Gray Christine, International Law and the Use of Force, 3η εκδ., εκδ. Oxford University Press, New York, 2008, σσ. 128-155· Μπάμνιος Γιάννης, «Πηγή Ειρήνης»: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου από την εισβολή της Τουρκίας στη Βορειοανατολική Συρία», ό.π. υποσημ. 42, σσ. 11-20.

47 Tom Ruys, Felipe Rodríguez Silvestre, The Nagorno-Karabakh Conflict and the Exercise of “Self-Defense” to Recover Occupied Land, δημοσιευμένο σε: Just Security, forum διεθνούς δικαίου, https://www.justsecurity.org/ [τελευταία επίσκεψη: 02.05.2021].

48 S/2020/965, διαθέσιμο σε: United Nations Security Council (Συμβούλιο Ασφαλείας Ηνωμένων Εθνών) https://undocs.org/A/75/379, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 27.02.21].

49 Ψήφισμα 3314 (XXIX), «Ορισμός της Επίθεσης», ΓΣ ΗΕ, 1974.

50 Tom Ruys, Felipe Rodríguez Silvestre, ό.π. υποσημ. 47.

44 45

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 405

την αρχή της αμεσότητας, που λαμβάνεται υπόψη κατά την εκτίμηση του δικαιώματος άμυνας του άρ. 51 ΧΗΕ, ένοπλη επίθεση και ατομική άμυνα είναι απαραίτητο να συνδέονται χρονικά στενά μεταξύ τους, λαμβάνοντας υπόψη και τις εκάστοτε συνθήκες. Παραδείγματος χάριν, πρέπει να προβλέπεται ένα διάστημα για το αμυνόμενο κράτος, ώστε να καταφέρει αυτό να προετοιμάσει την άμυνά του, όπως συνέβη στον πόλεμο για τα νησιά Φώκλαντ51. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, η επέκταση των χρονικών ορίων του δικαιώματος άμυνας δεν πρέπει να είναι επ’ αόριστον52. Περαιτέρω αντίλογος είναι δυνατό, επίσης, να βασιστεί στη Διακήρυξη περί των αρχών που διέπουν τις φιλικές σχέσεις μεταξύ των κρατών53. Συγκεκριμένα, ορίζεται ότι «κάθε κράτος οφείλει να απέχει από την απειλή ή χρήση βίας ως μέσο επίλυσης εδαφικών διαφορών»54, ενώ συνεχίζει τονίζοντας την υποχρέωση των κρατών «να μην παραβιάζουν διεθνείς γραμμές εκεχειρίας και ανακωχής». Το αυτό έχει μάλιστα τονίσει και το ΣΑ55. Ιδιαίτερα σημαντική υπήρξε η παρατήρηση στην οποία προέβη η Ethiopia-Eritrea Claims Commission, σύμφωνα με την οποία, για την εφαρμογή της αρχής της ειρηνικής επίλυσης των διαφορών, είναι αδιάφορο αν το επιτιθέμενο κράτος διατηρεί νόμιμο τίτλο κυριότητας επί των εδαφών που επιχειρεί να ανακαταλάβει56. Αν γινόταν δεκτό το αντίθετο, οι τόσες πολλές εδαφικές διαφορές θα δημιουργούσαν ένα μεγάλο και επικίνδυνο κενό σε ακρογωνιαίο κανόνα του Διεθνούς Δικαίου, ήτοι την απαγόρευση χρήσης βίας57. Όσον αφορά στην πρακτική των κρατών, είναι γεγονός ότι ο Πόλεμος του Γιομ Κιπούρ (1973) αποτέλεσε την «απάντηση» των αραβικών κρατών στη νίκη του Ισραήλ κατά τον Πόλεμο των Έξι Ημερών (1967). Αν και οι περισσότερες αντιδράσεις δεν υπήρξαν αμιγώς νομικές, ορισμένα κράτη, φιλικά διακείμενα προς τις αραβικές χώρες, δέχτηκαν τη στρατιωτική δράση για απελευθέρωση των κατεχόμενων εδαφών, ήτοι τα Υψώματα του Γκολάν και τη Χερσόνησο του Σινά58. Όμως, στις περισσότερες περιπτώσεις κατά τις οποίες έχει γίνει επίκληση νόμιμου τίτλου για την ανάληψη στρατιωτικής βάσης (Ινδία-Γκόα το 1961, Αργεντινή στον Πόλεμο των Φώκλαντ το 1982 και το Ιράκ αναφορικά με το Κουβέιτ το 1990), το επιχείρημα αυτό δεν έχει υιοθετηθεί από τη διεθνή κοινότητα ή από τα συλλογικά όργανα των ΗΕ. Χαρακτηριστικά, αν και υποστηρίχθηκαν οι διεκδικήσεις της Αργεντινής επί των νησιών Φώκλαντ, η πλειοψηφία της διεθνούς κοινότητας καταδίκασε την προσφυγή της Αργεντινής σε βία για την ανακατάληψη αυτών των εδαφών59.

ακριβώς ό.π. Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 41, σελ. 737.

53 Διακήρυξη 2625, «Αρχές του Διεθνούς Δικαίου σχετικά με τις φιλικές σχέσεις και τη συνεργασία μεταξύ των κρατών σύμφωνα με τον Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών», ΓΣ ΗΕ, 1970.

54 Μετάφραση του γράφοντος από το πρωτότυπο.

55 S/RES/1177, δημοσιευμένο σε: United Nations Security Council (Συμβούλιο Ασφαλείας Ηνωμένων Εθνών) - http://unscr.com/en/resolutions/doc/1177, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2021].

56 Eritrea-Ethiopia Claims Commission - Partial Award: Jus Ad Bellum - Ethiopia's Claims 1-8, 2005, σελ. 465, παρ. 10, δημοσιευμένο σε: https://legal.un.org/riaa/cases/vol_XXVI/457-469.pdf [τελευταία επίσκεψη: 09.05.2021].

57 ακριβώς ό.π.

58 Tom Ruys, Felipe Rodríguez Silvestre, ό.π. υποσημ. 47.

59 ακριβώς ό.π.

51 52

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ναγκόρνο Κραμπάχ: ανακύπτοντα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου

406 | 2021 | 1ο

Γιάννης Μπάμνιος

ΑΡΘΡΑ

Ιδιαίτερα κρίσιμο γεγονός αποτελεί ο προσδιορισμός ενός σημείου στον χρόνο κατά το οποίο το δικαίωμα προσφυγής στην ατομική άμυνα παύει να ισχύει και εκκινεί η απαγόρευση χρήσης βίας για την επίλυση εδαφικών διαφορών. Υποστηρίζεται ότι το σημείο αυτό είναι η ύπαρξη ενός εδαφικού status quo, χαρακτηριζόμενο από μια χρονικά εκτεταμένη περίοδο απουσίας συγκρούσεων, κατά τη διάρκεια της οποίας η κατέχουσα δύναμη διοικεί ειρηνικά τα σχετικά εδάφη60. Στην περίπτωση του Ναγκόρνο Καραμπάχ, 25 χρόνια μετά τη μεγάλη σύγκρουση μεταξύ Αρμενίας και Αζερμπαϊτζάν, ναι μεν έχουν υπάρξει περιοδικές τριβές και θερμά επεισόδια μεταξύ των δύο, εντούτοις αυτό δεν αλλάζει το γεγονός ότι από το 1994 και έκτοτε στην περιοχή επικρατεί ένα σχετικά ειρηνικό εδαφικό status quo. Λαμβάνοντας υπόψη όλα τα παραπάνω, κατά την άποψη του γράφοντος, δεν θεσμοθετείται δικαίωμα προσφυγής στην ατομική άμυνα του άρ. 51 ΧΗΕ εξαιτίας συνεχιζόμενης ένοπλης επίθεσης υπό τη μορφή στρατιωτικής κατοχής. Προς αυτήν την κατεύθυνση συνηγορεί και το ίδιο το Αζερμπαϊτζάν, το οποίο επέλεξε να μην θέσει ως νομική βάση την έννοια της συνεχιζόμενης ένοπλης επίθεσης, αλλά προτίμησε να ακολουθήσει την «παραδοσιακή» οδό του άρ. 51 και της έννοιας της ένοπλης επίθεσης, κατηγορώντας την Αρμενία ότι επιτέθηκε πρώτη και ότι το ίδιο λειτούργησε αμυντικά61. Η Αρμενία, από την άλλη, κατηγόρησε το Αζερμπαϊτζάν για την επίθεση και δήλωσε ότι θα αναλάβει αμυντική δράση62. Τρίτα κράτη δεν υποστήριξαν τη χρήση βίας από το Αζερμπαϊτζάν για τον τερματισμό της κατοχής του Ναγκόρνο Καραμπάχ και ζήτησαν να βρεθεί ειρηνική λύση. Μάλιστα, ορισμένοι μελετητές έχουν εδώ και χρόνια αποκλείσει τη νομιμότητα μιας ενδεχόμενης επίθεσης του Αζερμπαϊτζάν κατά του Ναγκόρνο Καραμπάχ και της Αρμενίας63.

IV. Συμπέρασμα Η εκτεθείσα επιχειρηματολογία αποδεικνύει ότι το Ναγκόρνο Καραμπάχ δεν έπαψε ποτέ νομικά να υπάγεται στο Αζερμπαϊτζάν, παρά τον de facto έλεγχο που ασκεί στην περιοχή η Αρμενία. Παρ’ όλα αυτά, το Αζερμπαϊτζάν δεν δικαιούταν να επικαλεστεί νόμιμο τίτλο επί των κατεχόμενων εδαφών για να τα ανακαταλάβει, καθώς μια τέτοια ενέργεια θα αποτελούσε παραβίαση του κανόνα της απαγόρευσης χρήσης βίας. Κατά την άποψη του γράφοντος, η περίπτωση του Ναγκόρνο Καραμπάχ αποτελεί μια ιστορική αδικία εις βάρος των αρμενικής καταγωγής πολιτών του. Οι μακροχρόνιοι δεσμοί του, ιστορικοί και κοινωνικοί, με την Αρμενία θα έπρεπε να είχαν οδηγήσει στη σύνδεση της περιοχής με την Αρμενία και όχι με το Αζερμπαϊτζάν. Δυστυχώς, αυτό δεν συνέβη, τουναντίον, κατά τα πρώτα χρόνια ζωής της ΕΣΣΔ, πάρθηκε η απόφαση να υπαχθεί το Ναγκόρνο Καραμπάχ στη Σοβιετική Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν, για πολιτικούς λόγους, αφορώντες στις σχέσεις της ΕΣΣΔ και της Τουρκίας. Έναν αιώνα μετά, ένας ολόκληρος λαός βιώνει τις επιπτώσεις αυτής της απόφασης.

ακριβώς ό.π.

S/2020/965, ό.π. υποσημ. 48.

62 S/2020/955, δημοσιευμένο σε: United Nations Security Council (Συμβούλιο Ασφαλείας Ηνωμένων Εθνών) - https://undocs.org/en/A/75/366, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 27.02.2021].

63 Kruger Heiko, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 230.

60 61

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 407

ΜΕΛΕΤΕΣ

Τα Συνταγματικά Χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης Το όραμα της ευρωπαϊκής ενοποίησης έφτασε στο αποκορύφωμά του το 2004, οπότε η γηραιά ήπειρος κλήθηκε να αποφασίσει αν τάσσεται υπέρ του Ευρωπαϊκού Συντάγματος. Καθώς η ακαδημαϊκή κοινότητα διχαζόταν ως προς το νομικό υπόβαθρο που θα απαιτούσε ένα υπερεθνικό Σύνταγμα, η αρνητική έκβαση της Συνταγματικής Συνθήκης τερμάτισε απότομα όποιες φιλόδοξες σκέψεις. Η παρούσα μελέτη, στοχεύει να συνοψίσει τον διάλογο επί του θέματος, αφενός εξηγώντας τις διαφορές του κρατικού και ευρωπαϊκού συνταγματισμού και αφετέρου αναφέροντας τα συνταγματικά χαρακτηριστικά που αποτυπώνονται στις Συνθήκες μετά τις μεταρρυθμίσεις της Λισαβόνας το 2007. Περισσότερο, όμως, θα αναδειχθεί ότι αναγνωρίζεται η ανάγκη να προσδιοριστεί το συνταγματικό πλαίσιο της ΕΕ.

Πάνος Αλευρόπουλος Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Α.Π.Θ. panosalevropoulos@protonmaill.com

Πίνακας Περιεχομένων I. Εισαγωγή.........................................................................................................................................................407 II. Η παραδοσιακή έννοια του συντάγματος και η ανανοηματοδότησή του........................................................410 III. Η ευρωπαϊκή συνταγματική ταυτότητα........................................................................................................414 IV. Τα συνταγματικά χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης........................................................................416 V. Συμπέρασμα...................................................................................................................................................418

I. Εισαγωγή Το ζήτημα της ευρωπαϊκής ενοποίησης αποτελεί ένα πολυδιάστατο αντικείμενο συζήτησης, που έχει απασχολήσει την ακαδημαϊκή κοινότητα καθόλη τη διάρκεια της ύπαρξης της Ευρωπαϊκής Ένωσης (παλαιότερα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων), με ποικίλες απόψεις ως προς το εκάστοτε lex lata και με πολυάριθμες αντιλήψεις διαφόρων πολιτικών αποχρώσεων ως προς το lex ferenda και τον απώτατο στόχο του ευρωπαϊκού οικοδομήματος. Ιστορικά, με την ίδρυση των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων υιοθετήθηκε το μετριοπαθέστερο λειτουργικό πρότυπο (functionalism), σύμφωνα με το οποίο η ενοποίηση της Ευρώπης θα επιτυγχανόταν σταδιακά σε συγκεκριμένους τομείς, κατεξοχήν οικονομικής φύσεως1. Η ενοποίηση αυτή βασίστηκε σε μια ιδιάζουσα υβριδική μέθοδο συνεργασίας μεταξύ των κρατών, η οποία δανείστηκε στοιχεία τόσο από το υπερεθνικό πρότυπο (supranationalism), που υπερβαίνει την παντοδυναμία του κυρίαρχου κράτους (π.χ. Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο), όσο και από το διακυβερνητικό μοντέλο (intergovernmentalism), που διέπεται από τις βασικές αρχές Διεθνούς Δικαίου και

1 Σαχπεκίδου

Ευγενία, Ευρωπαϊκό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, σσ. 15-16· Κανελλοπούλου-Μαλούχου Νέδα, Η χειραφέτηση της Ευρώπης, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2012, σσ. 37-41, όπου επισημαίνεται ότι το άλλο μεγάλο ρεύμα της εποχής, που δεν υπερίσχυσε, ήταν το ομοσπονδιακό (federalism), το οποίο υποστήριζε την απευθείας ενοποίηση των συνεργαζόμενων κρατών σε όλους τους τομείς, με κατάληξη τη δημιουργία ομοσπονδιακού κράτους, ενός είδους «Ηνωμένων Πολιτειών της Ευρώπης».

Υπαγωγή

408 | 2021 | 1ο

Πάνος Αλευρόπουλος

βασίζεται στη συγκατάθεση κυρίαρχων κρατών (π.χ. Συμβούλιο Υπουργών) 2. Η μέθοδος αυτή χαρακτηρίστηκε «κοινοτική»3 και, λόγω του παγκοσμίως πρωτότυπου χαρακτήρα της, η Ευρωπαϊκή Ένωσης (εφεξής: ΕΕ) θεωρείται −κατά την απολύτως κρατούσα γνώμη− sui generis διεθνής οργανισμός4.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ο χαρακτηρισμός sui generis έγκειται στην ταυτόχρονη ρήξη δύο θεωριών που λογίζονταν ως σχεδόν αδιαπραγμάτευτες εκείνη την εποχή5: την κλασική σύλληψη της κρατικής κυριαρχίας από σκοπιά Συνταγματικού Δικαίου, από τη μία, καθώς για πρώτη φορά εκδηλώσεις της κυριαρχίας θεωρούνται αποσπάσιμα στοιχεία και μεταβιβάζονται σε διεθνή οργανισμό· και την κλασική σύλληψη της κρατικής κυριαρχίας από σκοπιάς Διεθνούς Δικαίου, από την άλλη, καθώς οικειοθελώς τα κράτη-μέλη αυτοπεριορίζονται ως προς την ελευθερία τους να διαμορφώσουν τη στάση τους στη διεθνή κοινότητα6. Το πρόβλημα με τη θεωρία του sui generis, ωστόσο, είναι ότι εστιάζει όχι στο τι είναι, αλλά στο τι δεν είναι η ΕΕ. Με άλλα λόγια τονίζει απλώς ότι στην υπάρχουσα μορφή της δεν μπορεί να υπαχθεί σε μια από τις κλασικές μορφές διεθνούς οργανισμού, ομοσπονδίας ή συνομοσπονδίας κρατών7. Αυτή η ασάφεια στον νομικό χαρακτηρισμό οδήγησε σε ατέρμονες ακαδημαϊκές συζητήσεις σχετικά με την ερμηνεία της Ένωσης ως νομικής οντότητας, ενίοτε αλληλοεπικαλυπτόμενες από την πολιτική προδιάθεση των συγγραφέων ως προς τον τελικό σκοπό της ευρωπαϊκής ενοποίησης. Είναι χαρακτηριστικό ότι ενόψει της –μη επικυρωθείσας εν τέλει– Συνταγματικής Συνθήκης, υπήρξε «άκριτη χρήση εννοιών της κλασικής, δηλαδή της κρατικογενούς πολιτειολογίας στο ετεροειδές έναντι της πολιτείας ενωσιακό μόρφωμα»8. Η ορολογία, άλλωστε, που επιλέγεται από τα ίδια

Ως εκ τούτου, η Ευρωπαϊκή Ένωση απέκτησε πολλά χαρακτηριστικά που απαντώνται στα κράτη, διατήρησε, όμως, παράλληλα και αρκετά στοιχεία των διεθνών οργανισμών. Βλ. ειδικότερα αναλυτική αλλά όχι εξαντλητική απαρίθμηση, Rosas Allan & Armati Lorna, EU Constitutional Law, εκδ. Hart, Oxford, 2018, σσ. 14-19.

3 Σαχπεκίδου Ευγενία, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 29-30, όπου επισημαίνεται ότι δεκαετίες αργότερα, στο πρώτο άρθρο της Συνταγματικής Συνθήκης γίνεται λόγος για άσκηση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης «κατά τον κοινοτικό τρόπο...».

4 Ωστόσο, το ακριβές νομικό status της ΕΕ ως οργανισμού υπό το καθεστώς του Διεθνούς Δικαίου δεν έχει μέχρι και σήμερα αποσαφηνιστεί. Βλ. ειδικότερα Klabbers Jan, “Sui Generis? The European Union as an International Organization”, σε: Patterson Dennis & Södersten Anna (επιμ.), A Companion to European Union Law and International Law, εκδ. Oxford University Press, Oxford, 2016, σσ. 1-15. Συναφής και η ανάλυση του sui generis χαρακτήρα από πλευράς σχέσης των κρατώνμελών μεταξύ τους μέσα στην Ένωση, εμφανίζοντας παρεκκλίνοντα στοιχεία από την κλασική θεωρία του Διεθνούς Δικαίου. Βλ. ειδικότερα Phelan William, “What Is Sui Generis About the European Union? Costly International Cooperation in a SelfContained Regime”, International Studies Review, 14ος τόμος, 3ο τεύχος, 2012, σσ. 367-385. Έχει, επίσης, παρατηρηθεί εύστοχα ότι σε αποφάσεις κομβικές ως προς την πρώιμη συνταγματοποίηση της Ένωσης, η νομολογία του ΔΕΕ «εμφανίζει μια ασάφεια προς το Διεθνές Δίκαιο: το ευρωπαϊκό οικοδόμημα έχει μεν χτιστεί πάνω σε διεθνή νομικά θεμέλια (τις Συνθήκες), ωστόσο ως συνολική οντότητα (superstructure) αρνείται να αυτοπροσδιορισθεί με όρους Διεθνούς Δικαίου». Klabbers Jan, Straddling the Fence: The EU and International Law, σε: Arnull Anthony & Chalmers Damian (επιμ.), The Oxford Handbook Of European Union Law, εκδ. Oxford University Press. Oxford, 2015, σελ. 62.

5 Mason Henry, The European Coal and Steel Community: Experiment in Supranationalism, εκδ. Springer, Dordrecht, 1955, σελ. 126, όπου επισημαίνεται ότι, «στην ουσία, η Κοινότητα αποτελεί έναν νομικό οργανισμό sui generis: δεν μπορεί να υπαχθεί στις παραδοσιακές έννοιες του Διεθνούς ή του Συνταγματικού Δικαίου».

6 Πρόκειται για τον «μετασχηματισμό της κυριαρχίας». Βλ. ειδικότερα Τσάτσο Δημήτρη, Ευρωπαϊκή Συμπολιτεία, εκδ. Α.Α. Λιβάνη, Αθήνα, 2007, σσ. 95-96· Μανιτάκης Αντώνης, Το «Σύνταγμα» της Ευρώπης αντιμέτωπο με την εθνική και λαϊκή κυριαρχία, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2004, σσ. 32-33.

7 Schütze Robert, European Constitutional Law, 2η έκδοση, εκδ. Cambridge University Press, Cambridge, 2016, σσ. 48, 6768, όπου επισημαίνεται χαρακτηριστικά ότι πρόκειται για αντι-θεωρία και όχι θεωρία. Την παραδοχή αυτήν κάνει και ο Τσάτσος, ο οποίος επιλέγει τον όρο «Συμπολιτεία» ελλείψει άλλου ακριβέστερου όρου. Τσάτσος Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 55.

8 Τσάτσος Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 72-73 με περαιτέρω παραπομπές. Συναφής και η κριτική του Μανιτάκη της επιλογής του όρου «Συνταγματική Συνθήκη», κάνοντας λόγο για άστοχο «φορμαλισμό». Βλ. ειδικότερα Μανιτάκη Αντώνη, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 94-95. Ωστόσο, ο Βενιζέλος είναι της άποψης ότι «η συνταγματική ορολογία και η χρήση των ερμηνευτικών μεθόδων που αφορούν στο σύνταγμα, δημιουργεί μια άλλη δυναμική». Βλ. Βενιζέλο Ευάγγελο, «Το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα ως 2

Υπαγωγή

Τα Συνταγματικά Χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης

2021 | 1ο

| 409

Ανεξάρτητα, πάντως, από την ορολογία που θα χρησιμοποιήσει κανείς για να περιγράψει τι είναι η ΕΕ, ένα είναι αδιαμφισβήτητο: με τη μορφή που έλαβε η ευρωπαϊκή ενωσιακή τάξη με τη Συνθήκη της Νίκαιας του 2001, λαμβάνοντας σημαντικό αριθμό υπερεθνικών στοιχείων, η νομική της συγκρότηση παύει να βασίζεται αποκλειστικά και μόνο στο Διεθνές Δίκαιο και αποκτά χαρακτηριστικά πολιτειακής υφής10. Οι όροι «συνταγματισμός» και «συνταγματοποίηση», λοιπόν, αν και στη συνταγματική επιστήμη έχουν ενσαρκώσει διαφορετικές σημασίες, απασχολούν εν προκειμένω δύο από αυτές: σύμφωνα με την πρώτη, ο «συνταγματισμός» αφορά την έρευνα ως προς το αν ένα συγκεκριμένο νομικό σύστημα κατέχει ή όχι τα χαρακτηριστικά ενός συντάγματος, και η «συνταγματοποίηση» εκφράζει την τάση του συστήματος αυτού να αποκτήσει αυτά τα χαρακτηριστικά· παράλληλα, η δεύτερη έννοια αφορά την υποδήλωση (connotation) της χρήσης των όρων αυτών, ειδικά στον ακαδημαϊκό διάλογο του Ευρωπαϊκού Δικαίου, για μετάβαση της Ένωσης από μια διεθνή σε μια συνταγματική έννομη τάξη11. Ως εκ τούτου, η παρούσα μελέτη αποσκοπεί σε μια ενδεικτική, αλλά όσο γίνεται πληρέστερη συστηματοποίηση των συνταγματικών χαρακτηριστικών της ΕΕ, ήτοι την καταγραφή εκείνων των στοιχείων, όπως έχουν αναλυθεί από τους συγγραφείς, που προσιδιάζουν ή ταυτίζονται με βασικές λειτουργίες ενός συντάγματος. Σκόπιμο είναι επίσης να αναφερθεί ότι στη συνταγματική θεωρία γίνεται μια λεπτή, πλην όμως ουσιώδης, διάκριση ανάμεσα στο Σύνταγμα με κεφαλαίο «Σ» και στο σύνταγμα με μικρό «σ», καθώς το μεν πρώτο αναφέρεται σε ένα συγκεκριμένο, γραπτό, επίσημο Σύνταγμα ενός κράτους, ενώ το δεύτερο αναφέρεται στη γενικότερη έννοια του συντάγματος, είτε όταν πρόκειται για ένα άγραφο πλαίσιο θεμελιωδών αρχών, όπως το Δίκαιο του Ηνωμένου Βασιλείου, είτε όταν εννοείται η ευρύτερη συνταγματική τάξη ενός νομικού συστήματος12. Η γραμματική/εννοιολογική αυτή διάκριση θα ακολουθηθεί και στην παρούσα μελέτη.

πρόκληση», σε: Μανιτάκης Αντώνης & Παπαδοπούλου Λίνα (επιμ.), Η προοπτική ενός Συντάγματος για την Ευρώπη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 36. Βλ. επίσης την εξήγηση της Isiksel παρακάτω στην υποσημ. 27.

9 Bull Henrik, “The constitutional development in the European Union”, North Dakota Law Review, 2007, σελ. 26. Βλ. συγκεκριμένα το σχέδιο εντολής καθηκόντων της Διακυβερνητικής Διάσκεψης που προσαρτάται (Παράρτημα I) στα συμπεράσματα της προεδρίας του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου των Βρυξελλών της 21/22 Ιουνίου 2007: «Εγκαταλείπεται η συνταγματική σύλληψη, που συνίστατο στην κατάργηση όλων των ισχυουσών Συνθηκών και στην αντικατάστασή τους από ένα και μόνο κείμενο, αποκαλούμενο “Σύνταγμα”» (σημείο I, 1) και «Η ΣΕΕ και η ΣΛΕΕ δεν θα έχουν συνταγματικό χαρακτήρα. Η χρησιμοποιητέα σε όλο το κείμενο ορολογία θα απηχεί αυτή την αλλαγή: δεν θα χρησιμοποιείται ο όρος ‘Σύνταγμα’...» (σημείο I, 3).

10 Τσάτσος Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 70-71· Bengoetxea Joxerramon, “The EU as (More Than) an International Organization”, σε: Klabbers Jan & Wallendahl Asa (επιμ.), Research Handbook on the Law of International Organizations, εκδ.

Edward Elgar, Cheltenham, 2011, σελ. 449.

11 Craig Paul, “Constitutions, Constitutionalism and the European Union”, Εuropean Law Journal, 2001, σσ. 127-128. Βλ. επίσης Weiler Joseph, “Does Europe Need a Constitution? Demos, Telos and the German Maastricht Decision”, European Law Journal, 1995, σσ. 219-220.

12 Law S. David, “Constitutions”, σε: Cane Peter & Kritzer M. Herbert (επιμ.), The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, 2010, σσ. 376-377· Elkins Zachary, Ginsburg Tom & Melton James, The Endurance of National Constitutions,

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

τα υπογράφοντα κράτη-μέλη, εκτός από καίριας νομικής σημασίας, φάνηκε ότι έχει και άμεσο πολιτικό αντίκρισμα: η «Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης» απέτυχε να υλοποιηθεί έπειτα από την αρνητική έκβαση των δημοψηφισμάτων σε Γαλλία και Ολλανδία, ενώ η «Αναθεωρητική Συνθήκη» της Λισαβόνας, στην οποία συνειδητά αποφεύχθηκε οποιαδήποτε αναφορά στον όρο «Σύνταγμα», επικυρώθηκε πλήρως, παρά το γεγονός ότι προέβλεπε σχεδόν τις ίδιες θεσμικές μεταρρυθμίσεις με τη Συνταγματική Συνθήκη9.

410 | 2021 | 1ο

Πάνος Αλευρόπουλος

II. Η παραδοσιακή έννοια του συντάγματος και η ανανοηματοδότησή του

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ο όρος «σύνταγμα» χρησιμοποιείται συνήθως για να υποδηλώσει τον θεμελιώδη νόμο ενός κράτους. Παραδοσιακή διάκριση γίνεται ανάμεσα στο τυπικό σύνταγμα, δηλαδή το –καταρχήν– ενιαίο γραπτό κείμενο που βρίσκεται στην κορυφή της ιεραρχίας των κανόνων του εσωτερικού δικαίου, και στο ουσιαστικό σύνταγμα, δηλαδή το σύνολο των κανόνων δικαίου που, ανεξαρτήτως προέλευσης και τυπικής ισχύος, ρυθμίζουν τα θεμελιώδη ζητήματα της πολιτείας13. Αυτό, λοιπόν, που έχει σημασία και πρέπει να αποτελέσει αρχή της συζήτησης είναι ότι ιστορικά το σύνταγμα ταυτίστηκε με δύο κατά βάση φαινόμενα: το κράτος και την κυριαρχία14. Έτσι, δημιουργείται νομικό παράδοξο αν κάνει λόγο κανείς για Σύνταγμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης· πέρα από το γεγονός ότι η Ένωση δεν είναι κράτος, πώς μπορούν να υπάρξουν ταυτόχρονα ευρωπαϊκή και εθνική κυριαρχία, εφόσον «η ανάπτυξη της πρώτης προϋποθέτει τη διαρκή συρρίκνωση της δεύτερης»; Η λύση που προτείνεται είναι η ανανοηματοδότηση της έννοιας της κυριαρχίας, συγκλίνοντας σε μια «μεταομοσπονδιακή λογική», τη μόνη που «σέβεται την εθνική και λαϊκή κυριαρχία των κρατών-μελών, καθώς και τη θεσμική μεταξύ τους ισοτιμία»15. Υπό το πρίσμα αυτό, τα κράτη-μέλη παραμένουν από κοινού «κύριοι των συνθηκών» και η συμμετοχή τους στο ευρωπαϊκό οικοδόμημα ρυθμίζεται από τις αντίστοιχες συνταγματικές διατάξεις16. Η ανανοηματοδότηση αυτή δεν είναι καθόλου έωλη, αλλά αντίθετα στηρίζεται στην ευελιξία της έννοιας του συντάγματος, το οποίο έχει την ικανότητα να λειτουργεί χωρίς να εξαρτάται από τις έννοιες του «κράτους» και της «κυριαρχίας». Σύμφωνα με τον Ε. Βενιζέλο, η προσαρμοστικότητα αυτή οφείλεται στα εξής κειμενολογικά, συμβολικά και μεθοδολογικά πλεονεκτήματά του: πρώτον, βασίζεται σε ένα ενιαίο, κωδικοποιημένο, συστηματικό, πανηγυρικό και ελλειπτικό νομοθετικό κείμενο, γνωρίσματα απολύτως αναγκαία για λόγους εσωτερικής οικονομίας και κανονιστικής πληρότητας· δεύτερον, διαθέτει θεμελιώδη συμβολικό και νομιμοποιητικό χαρακτήρα που, ιστορικά πλέον, παραπέμπει αφενός μεν στη δημοκρατία και το κράτος δικαίου, αφετέρου δε στην κρατικότητα· τρίτον, υπακούει σε μια απολύτως πάγια τόσο θεωρητικά όσο και νομολογιακά μέθοδο ερμηνείας και εφαρμογής, που συντελεί στη μακροβιότητα του συνταγματικού κειμένου και την κανονιστική επάρκεια και αποτελεσματικότητά του· και τέταρτον, η συντακτική και η αναθεωρητική λειτουργία (επιμέρους εκφάνσεις της νομιμοποιητικής λειτουργίας) μπορούν να πάρουν νέες μορφές, όπως θα αναλυθεί παρακάτω17.

εκδ. Cambridge University Press, New York, 2009, σελ. 39· Βλ. Chilton Adam & Versteeg Mila, “Small-c Constitutional Rights”, Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No. 2019-67 & University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 894, 2019, όπου γίνεται εκτενής έρευνα των συνταγματικών συστημάτων 123 διαφορετικών χωρών.

13 Χρυσόγονος Κωνσταντίνος, Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 21· Τσάτσος Δημήτρης, Πολιτεία, εκδ. Γαβριηλίδης, Αθήνα, 2010, σελ. 278.

14 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 30-31.

15 Μανιτάκης Αντώνης, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 13-25· Μανιτάκης Αντώνης, «Το «Σύνταγμα» της Ευρώπης», ό.π. υποσημ. 8, σελ. 51. Προσπαθώντας να ερμηνεύσει τη φύση της σχέσης μεταξύ ευρωπαϊκής και εθνικής κυριαρχίας, ο Μανιτάκης κάνει λόγο για διπλασιασμό ή πολλαπλασιασμό της κυριαρχίας. Με άλλα λόγια, αντίθετα στην κλασική σύλληψη της ενιαίας και αδιαίρετης κυριαρχίας, συντελείται επιμερισμός της κυριαρχίας σε κέντρα άσκησης εξουσίας σε τοπικό, εθνικό και παγκόσμιο επίπεδο. Η μοιρασμένη κυριαρχία, όμως, προσθέτει, θα πρέπει να ενεργεί και ως ύπατη βαθμίδα ενοποίησης των εξουσιών και νομιμοποίησης των αποφάσεών της, ως κέντρο αναφοράς και ενότητας όλων των ενεργειών ή πράξεών της.

16 Χρυσόγονος Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 199.

17 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 32-33.

Υπαγωγή

2021 | 1ο

| 411

Παράλληλα, ο J. Raz, καθηγητής Φιλοσοφίας του Δικαίου, εξετάζοντας τη φύση των συνταγμάτων γενικότερα, διακρίνει τα εξής χαρακτηριστικά: πρώτον, το σύνταγμα είναι ουσιαστικό (constitutive) υπό την έννοια ότι ορίζει τα κύρια όργανα της κυβέρνησης και τις εξουσίες τους· δεύτερον, είναι σταθερό, δηλαδή, παρά τη δυνατότητα αναθεώρησής του, σκοπός του είναι να διατηρήσει έναν θεμελιώδη νόμο που αντέχει στον χρόνο· τρίτον, είναι κανονιστικό, καθώς περιέχει επιτακτικούς κανόνες σε γραπτό κείμενο με αφαιρετική και ελλειπτική διατύπωση· τέταρτον, έχει αυξημένη τυπική ισχύ και, συνεπώς, κοινοί νόμοι που συγκρούονται είναι άκυροι ή μη εφαρμοστέοι· πέμπτον, είναι δεκτικό δικαστικού ελέγχου, δηλαδή η αντισυνταγματικότητα των νόμων ελέγχεται δικαστικά· έκτον, είναι παγιωμένο, ακριβώς επειδή απαιτείται ειδική αναθεωρητική διαδικασία, διαφορετική από την κοινή νομοθέτηση· και έβδομον, το σύνταγμα εκφράζει μία κοινή ιδεολογία, δηλαδή θεωρείται ότι ενσωματώνει τις κοινές αντιλήψεις του λαού ως προς τον τρόπο που πρέπει να κυβερνάται η κοινωνία του18. Ποια είναι, όμως, τα όρια της ευελιξίας του συντάγματος; Πολύ δε σημαντικότερο, ποιος είναι αυτός που θα θέσει το εύρος των ορίων αυτών; Στη βάση αυτή, ο D. Grimm, πρώην δικαστής του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου, εν είδει συνταγματικού ευρωσκεπτικισμού 19, έχει εκφράσει τη λεγόμενη “no-demos” θεωρία. Δέχεται σε πρώτο στάδιο τη συνταγματική ποιότητα της Ένωσης, καθώς, πράγματι, οι Συνθήκες σε συνδυασμό με τη νομολογία του ΔΕΕ παρουσιάζουν πολλές από τις προϋποθέσεις του μοντέρνου συνταγματισμού20. Ωστόσο, όσα συνταγματικά στοιχεία και να αναγνωρίσει κανείς, ο ίδιος αρνείται να χαρακτηρίσει την Ένωση ως ένα συνταγματικό σύστημα, διότι η συνταγματική εξουσία πρέπει να πηγάζει από τη βούληση ενός αυτοκυβερνώμενου λαού (demos)21. Από τη στιγμή που κύριοι των Συνθηκών παραμένουν τα κράτη-μέλη και όχι ένας διαμορφωμένος ευρωπαϊκός λαός, αυτά καθίστανται απλώς «μεσάζοντες» της δημόσιας ευρωπαϊκής εξουσίας. Αν και εφόσον η εξουσία πηγάζει ευθέως από τον λαό, τότε πράγματι υπάρχει σύνταγμα, αλλά ταυτόχρονα τα κράτημέλη παύουν να είναι κύριοι των Συνθηκών και το ευρωπαϊκό οικοδόμημα έχει μεταμορφωθεί σε κράτος22. Ακολουθώντας αυτήν τη σκέψη, η EE, πέρα από το ότι αφενός δεν αποτελεί προϊόν άμεσης συντακτικής εξουσίας και αφετέρου δεν έχει επιτύχει μια αρκούντως στενή σχέση μεταξύ των ευρωπαϊκών λαών και των υπερεθνικών θεσμών που τους κυβερνούν, φαίνεται να μην κατέχει κάποια από τα θεμελιώδη χαρακτηριστικά της συνταγματικής κυριαρχίας: πρώτον, περιεκτικότητα, δηλαδή όλες οι εξουσίες να υπόκεινται στην κυρίαρχη εξουσία όπως ορίζεται από το σύνταγμα· δεύτερον, αποκλειστικότητα, δηλαδή η εξουσία του συντάγματος να πηγάζει μόνο από τη βούληση του λαού· και τρίτον, αυτονομία, δηλαδή η βούληση να μην υπόκειται σε καμία άλλη πηγή εξουσίας 23. Στο ίδιο κλίμα κινείται και ο Α. Μανιτάκης, ο οποίος θεωρεί ότι η μεταβίβαση συντακτικής εξουσίας σε υπερεθνικό επίπεδο είναι αδιανόητη: πρώτον, δεν νοείται ούτε επιτρέπεται από τα εθνικά Συντάγματα· δεύτερον, ο σχηματισμός μιας ευρωπαϊκής συντακτικής εξουσίας Raz Joseph, “On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries”, σε: Alexander Larry (επιμ.), Constitutionalism: Philosophical Foundations, εκδ. Cambridge University Press, Cambridge, 1998, σσ. 152-154.

19 Habermas Jürgen, “Remarks on Dieter Grimm's Does Europe Need a Constitution?”, European Law Journal, 1995, σσ.

303-304.

20 Grimm Dieter, “Does Europe Need a Constitution?”, European Law Journal, 1995, σσ. 290-291, 298-299.

21 Grimm Dieter, “Treaty or Constitution? The Legal Basis of the European Union after Maastricht”, σε: Eriksen O. Erik, Fossum E. John & Menendez J. Augustin (επιμ.), Developing a Constitution for Europe, 2004, σελ. 75.

22 Grimm Dieter, ό.π. υποσημ. 20, σσ. 290-291, 298-299.

23 Isiksel Türküler, Europe’s Functional Constitution, εκδ. Oxford University Press, Oxford, 2016, σελ. 67.

18

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Τα Συνταγματικά Χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης

412 | 2021 | 1ο

Πάνος Αλευρόπουλος

ΜΕΛΕΤΕΣ

αντιφάσκει με την ίδια την έννοια της κρατικής κυριαρχίας και της διεθνούς αναγνώρισής της, εφόσον μπορεί να υπάρξει μόνο σε πρωτογενή μορφή (δηλαδή de facto και εκτός συνταγματικής νομιμότητας)· τρίτον, η συντακτική εξουσία μόνο ως ενιαία και αδιαίρετη μπορεί να νοηθεί και, άρα, δεν μπορεί να προέλθει από την πολυμερή συμβατική βούληση των κρατών. Με άλλα λόγια, όπως ο Grimm, έτσι και ο Μανιτάκης θεωρεί ότι, εφόσον συντακτική εξουσία δεν υφίσταται, ταυτόχρονα είναι ανούσια και οποιαδήποτε συζήτηση περί οποιασδήποτε εκδοχής ευρωπαϊκού δήμου και ως εκ τούτου το παραγόμενο από μια τέτοια διαδικασία σύνταγμα ισοδυναμεί με δημοκρατία χωρίς λαϊκή νομιμοποίηση 24. Η συλλογιστική αυτή είναι εύλογη, πλην όμως πολύ περιοριστική ως προς την εννοιολογική αφετηρία που επιλέγεται για το σύνταγμα. Τόσο ο Grimm όσο και άλλοι Γερμανοί συνταγματολόγοι αντλούν τη στάση τους από την παραδοσιακή σύνδεση συντάγματος και κράτους – την καλούμενη «καταστατική σχέση» συντάγματος και κράτους– που υπαγορεύει ο γερμανικός συνταγματισμός (αντίληψη που ανάγεται στον Hegel). Η σύνδεση αυτή, όμως, δεν επαληθεύεται ούτε στη γαλλική, ούτε στην αγγλική, ούτε στην αμερικανική συνταγματική θεωρία25. Για παράδειγμα, το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο θεώρησε τον λαό ως οντότητα προϋπάρχουσα και καθορισμένη26. Η στάση αυτή, ωστόσο, εκτός από ξεπερασμένη, είναι και λανθασμένη: ο λαός, ο δήμος, ήταν πάντοτε μια οντότητα δυναμική που με αργές κοινωνικές, πολιτικές και ιστορικές διαδικασίες ενοποιείται, διασπάται και διαμορφώνεται, αποκτώντας διαφορετική υπόσταση κάθε φορά27. Η θέση του Grimm, όταν διατυπώθηκε για πρώτη φορά, αποτέλεσε ουσιαστικά αντίβαρο στη σπουδή πολλών ακαδημαϊκών να κηρύξουν το de facto συνταγματικό status της ΕΕ28 ή ακόμα και να κάνουν λόγο για «ένδοξες», όπως καυστικά σχολιάζει ο Μανιτάκης, συντακτικές συνελεύσεις ενόψει της Συνταγματικής Συνθήκης29. Η μεθοδολογική προσέγγισή του, όμως, δεν διαφέρει από τη δική τους, παρόλο που οδηγεί στο αντίθετο συμπέρασμα. Η Isiksel παρατηρεί εύστοχα ότι τελικά καταλήγει κανείς στη συνταγματικότητα ή μη της Ένωσης ανάλογα με τη χαλαρότητα ή, αντίστοιχα, την αυστηρότητα των κριτηρίων που επιλέγει. Η διαπίστωση αυτή, συνεχίζει, μας οδηγεί σε τρεις απολύτως καίριες επισημάνσεις: πρώτον, ανάλογα με το ποιο από τα δύο άκρα ακολουθήσει κανείς, «είτε πρέπει να δεχτούμε την εννοιολογική διάβρωση του συνταγματισμού και τη σταδιακή περιθωριοποίησή του σε μια σειρά φορμαλιστικών κριτηρίων είτε πρέπει να περιοριστούμε ως προς την εφαρμογή του στην ιστορικά εξαρτώμενη και ολοένα περισσότερο καταπονημένη κρατική του μορφή»· δεύτερον, η γενικότερη μεθοδολογική αυτή προσέγγιση (“checklist approach”, όπως ονομάστηκε από τους Μανιτάκης Αντώνης, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 101-115. Βλ. Κανελλοπούλου-Μαλούχου Νέδα, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 214, με αναλυτικές παραπομπές στη γερμανική συνταγματική θεωρία.

26 BverfGE 83 (1) (Συλλογή των Αποφάσεων του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου), σσ. 37-59, διαθέσιμη σε: http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021] και σε: https://web.archive.org/web/20070206214621/https://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv083037.html [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

27 Robbers Gerhard, «Ο Ευρωπαϊκός Λαός ως Φορέας της Ευρωπαϊκής Δημοκρατίας», ό.π. υποσημ. 8, σελ. 205.

28 Isiksel Türküler, “On Europe’s functional constitutionalism: Towards a constitutional theory of specialized international regimes”, Constellations, 2012, σελ. 103. Σύμφωνα με την Isiksel, το πάθος πολλών ακαδημαϊκών και πολιτικών για συνταγματική αναγνώριση της Ένωσης πηγάζει από την επιθυμία τους να ταράξουν τα νερά της ιστορικά κυρίαρχης ρεαλιστικής θεώρησης των πραγμάτων σε επίπεδο διεθνών σχέσεων, η οποία θεωρεί σημαντική μόνο τη βούληση των κρατών και τη δυνατότητά τους να ασκούν βία. Kόντρα στους ρεαλιστές που απαξιούν τη σημασία και την επιρροή των νόμων στις διεθνείς σχέσεις, αντιπαρατίθεται μέσω του υπερεθνικού συνταγματισμού το κανονιστικό μοντέλο που φιλοδοξεί να αναθεωρήσει σημαντικές πτυχές των σχέσεων μεταξύ των κρατών.

29 Μανιτάκης Αντώνης, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 102-103.

24 25

Υπαγωγή

Τα Συνταγματικά Χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης

2021 | 1ο

| 413

Στον αντίποδα, λοιπόν, του συνταγματικού διαλόγου, ο καθηγητής Δημοσίου Δικαίου N. Walker εντοπίζει τις εξής λύσεις που προτάθηκαν υπέρ ενός Ευρωπαϊκού Συντάγματος, οραματιζόμενες διαφορετικές μορφές της ευρωπαϊκής πολιτείας: πρώτον, η δημιουργία ενός περιοριστικού Ευρωπαϊκού Συντάγματος, το οποίο θα όριζε έναν κατάλογο αρμοδιοτήτων της Ένωσης, θα κατοχύρωνε τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΧΘΔΑ) και θα ισχυροποιούσε τα εθνικά Κοινοβούλια, θέτοντας μια σαφή διαχωριστική γραμμή μεταξύ Ένωσης και κρατών-μελών· δεύτερον, το όραμα μιας sui generis πολιτείας, το Σύνταγμα της οποίας θα εξουδετέρωνε τα πολιτικά εμπόδια και τη θεσμική αδράνεια που θα απέτρεπαν την Ένωση από το να είναι ευέλικτη να ασκήσει πολιτικές περαιτέρω ενοποίησής της· και τρίτον, το όραμα μιας ώριμης πολιτείας, ικανής να εγκυμονήσει ένα Ευρωπαϊκό Σύνταγμα σχεδόν αντάξιο των εθνικών, χωρίς όμως να μετουσιώνεται σε ομοσπονδιακό κράτος. Με άλλα λόγια, η τρίτη εκδοχή στόχευε στην αναγνώριση ή ανάπτυξη των συνταγματικών αρχών της ΕΕ με κατοχύρωσή τους σε μια ανεξάρτητη νομική βάση (το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα) που θα τελούσε σε μια μη ιεραρχική σχέση με τα κράτη-μέλη. Παρόλο που η δεύτερη εκδοχή ήταν αυτή που αποτέλεσε την κινητήριο δύναμη της Συνταγματικής Συνθήκης, είναι αντιληπτή η απόσταση των απόψεων ακόμα και μέσα στο στρατόπεδο υπέρ ενός Ευρωπαϊκού Συντάγματος32. Στην πραγματικότητα, οι σκέψεις που αναπτύχθηκαν ανωτέρω εκφράστηκαν ως επί το πλείστον σε μία περίοδο ένθερμης ακαδημαϊκής διαμάχης και πολιτικής αναταραχής, με τη μία πλευρά να οραματίζεται Σύνταγμα με κεφαλαίο «Σ», ήτοι ένα γραπτό υπερεθνικό συνταγματικό κείμενο, και την άλλη να επιμένει σε ένα σύνταγμα με μικρό «σ», ήτοι ένα άγραφο πλέγμα συνταγματικών αρχών καθορισμένο από την ευρωπαϊκή νομολογία33. Σήμερα μπορεί να ειπωθεί με σιγουριά ότι επικράτησε το δεύτερο στρατόπεδο. Όπως αναπτύσσεται παρακάτω και όπως συνοψίζει επιτυχώς ο Μανιτάκης: «η τάση προς μια μετα-κυριαρχία απεικονίζεται συνταγματικά ως εξής: εθνικά Συντάγματα και ευρωπαϊκό Σύνταγμα σχηματίζουν σήμερα, όλα μαζί και μεταξύ τους, ένα εναρμονισμένο κανονιστικά σύμπλεγμα ανοικτών και όχι κλειστών συνταγματικών ρυθμίσεων, συνθέτοντας αυτό που ορισμένοι αποκαλούν “ενσωματωμένο ευρωπαϊκό συνταγματισμό»34. Ο συνταγματισμός αυτός, ο οποίος θα αναλυθεί αμέσως 30 Dunoff

Jeffrey & Trachtman Joel, “A Functional Approach to International Constitutionalization”, σε: Dunnoff Jeffrey & Trachtman Joel (επιμ.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, εκδ. Cambridge University Press, Cambridge, 2009, σελ. 9.

31 Isiksel Türküler, ό.π. υποσημ. 28, σσ. 103-105.

32 Walker Neil, “The EU’s Unresolved Constitution”, Europa Working Paper, 2011, σσ. 27-29.

33 Walker Neil, “Big ‘C’ or Small ‘c’?”, European Law Journal, 2006, σσ. 12-14· Walker Neil, “Reframing EU Constitutionalism”, σε: Dunoff Jeffrey & Trachtman Joel (επιμ.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, εκδ. Cambridge University Press, Cambridge, 2009, σσ. 149-150· Walker Neil, ό.π. υποσημ. 32, σελ. 1. Μάλιστα, ο συγγραφέας παρατηρεί ότι η Συνταγματική Συνθήκη παρά την αποτυχία της –ή, ενδεχομένως, εξαιτίας αυτής– οδήγησε στην ολοένα μεγαλύτερη αποδοχή του συνταγματικού status της ΕΕ, ενώ προηγουμένως έστω και η χρήση συνταγματικών όρων θεωρείτο σχεδόν αδιανόητη.

34 Μανιτάκης Αντώνης, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 128-129.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Dunoff και Trachtman)30 δεν επικεντρώνεται στο τι μορφή θα μπορούσε να έχει ο μεταεθνικός συνταγματισμός (κάτι που υπαγορεύει άλλωστε η μοναδικότητα της Ένωσης ως υπερεθνικού οργανισμού), αλλά στη μορφή που έχει ο ιστορικά καθορισμένος συνταγματισμός και με βάση ποιους στατικούς ορισμούς αυτός λειτουργεί· και τρίτον, ως αναπόφευκτη συνέπεια των παραπάνω, η προσέγγιση αυτή αποκρύπτει τους βασικότερους μηχανισμούς της μεταεθνικής πολιτικής οργάνωσης, τις προοπτικές τους και τα μειονεκτήματά τους31.

414 | 2021 | 1ο

Πάνος Αλευρόπουλος

μετά, είναι χρήσιμο να νοηθεί πρώτα μέσα από την πρωτότυπη παρατήρηση-υπενθύμιση της T. Isiksel: η Ένωση ήταν και εξακολουθεί να είναι ένα πολιτικό πρόγραμμα με στόχο τη δημιουργία μιας κοινής ευρωπαϊκής αγοράς· ως εκ τούτου ο συνταγματισμός της είναι λειτουργικός με την έννοια ότι αποσκοπεί πρωτίστως στην αποτελεσματικότητα της αγοράς αυτής35.

III. Η ευρωπαϊκή συνταγματική ταυτότητα

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ένα «σύνταγμα» της ΕΕ, πάντως, δεν μπορεί να γίνει πλήρως κατανοητό, αν δεν εμπεδωθεί πρώτα η ευρωπαϊκή συνταγματική παράδοση που το θεμελιώνει. Πρόκειται για τον ευρωπαϊκό συνταγματισμό, όχι με την έννοια που δόθηκε παραπάνω, που αφορά την έρευνα του κατά πόσο το ευρωπαϊκό νομικό οικοδόμημα προσιδιάζει στα χαρακτηριστικά του συντάγματος, αλλά με την έννοια του συστήματος ιστορικά κατοχυρωμένων αρχών και αξιών, στο οποίο υπηρετεί, υπακούει δηλαδή, η πολιτική ζωή της Ένωσης. Υπό αυτό το πρίσμα, ο ευρωπαϊκός συνταγματισμός δεν είναι ταυτόσημος ούτε με κάποιο γραπτό συνταγματικό κείμενο (εν προκειμένω το κείμενο των Συνθηκών) ούτε με την εκάστοτε πολιτική κατεύθυνση που ακολουθεί η Ένωση (διότι η πολιτική της Ένωσης διαφοροποιείται και εξακολουθεί να περιορίζεται από αυτό το σύστημα αξιών)36. Αυτό το σύστημα αξιών και αρχών, το οποίο διαμορφώνεται συνεχώς μέχρι και σήμερα 37, έχει τις ρίζες του ήδη στην προκαταρκτική φάση της ευρωπαϊκής ενοποίησης, μιας διαδικασίας που θεμελίωνε ab origine τον πολύ στενό δεσμό μεταξύ των εθνικών συνταγματικών πλαισίων και του υπερεθνικού σεναρίου που εκκολαπτόταν μέσα από τις διαπραγματεύσεις και οδήγησε στην υπογραφή της Συνθήκης της Ρώμης το 1957. Στα πρώιμα χρόνια της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας (ΕΟΚ), πολλά στοιχεία αντλήθηκαν από τις συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών και ενσωματώθηκαν στο συλλογικό ευρωπαϊκό νομικό σύστημα, με χαρακτηριστικά παραδείγματα τις αρχές της αναλογικότητας και της ασφάλειας δικαίου από το γερμανικό Συνταγματικό Δίκαιο και την έννοια των γενικών αρχών του Κοινοτικού Δικαίου καθεαυτή από το γαλλικό Διοικητικό Δίκαιο38. Η έκταση της επιρροής των συνταγματικών παραδόσεων έγινε κυρίως αντιληπτή στην περίφημη υπόθεση Internationale Handelsgesellschaft, στην οποία το ΔΕΚ, έχοντας να αντιμετωπίσει το πρόβλημα της σύγκρουσης μιας υποχρέωσης Ευρωπαϊκού Δικαίου με ένα θεμελιώδες δικαίωμα που προστατεύει το Γερμανικό Σύνταγμα, έκρινε αφενός ότι «ο σεβασμός των θεμελιωδών δικαιωμάτων αποτελεί αναπόσπαστο μέρος των γενικών αρχών του [Κοινοτικού] Δικαίου», και αφετέρου ότι «η προάσπιση των δικαιωμάτων αυτών, αν και εμπνέεται

Isiksel Türküler, ό.π. υποσημ. 23, σελ. 72 επ. και ειδικά 91.

Sadurski Wojciech, “European Constitutional Identity?”, Sydney Law School, 2006, σσ. 1-2, 8-27. Ο ίδιος αποπειράται μια ενδεικτική απαρίθμηση των θεμελιωδών αξιών που έχουν τη ρίζα τους στην Ευρώπη, αλλά επηρέασαν τον παγκόσμιο συνταγματισμό: πρώτον, η αναγνώριση του θεμελιώδους ρόλου του ανθρώπου στον δημόσιο βίο· δεύτερον, η αρχή της ατομικής ελευθερίας ως ακρογωνιαίος λίθος της σχέσης μεταξύ των ατόμων· τρίτον, το ιδανικό της ανοχής και του σεβασμού προς το διαφορετικό· τέταρτον, η ιδέα της δημοκρατίας, βασιζόμενη στην αντίληψη ότι η ατομικότητα μεταφράζεται στον συλλογικό βίο ως αρχή της πλειοψηφίας. Στη συνέχεια, τονίζει ότι η ευρωπαϊκή συνταγματική ταυτότητα πηγάζει εν πολλοίς από την ανάγκη συλλογικού ετεροκαθορισμού, και δη έναντι της αμερικανικής συνταγματικής ταυτότητας.

37 Βλ. ειδικότερη ανάλυση των ανοιχτών ζητημάτων που απασχολούν τη συνταγματική τάξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε αντιδιαστολή προς το «ώριμο» συνταγματικό σύστημα ενός κράτους, Walker Neil, ό.π. υποσημ. 32.

38 Pollicino Oreste, “"Transfiguration" and Actual Relevance of the Common Constitutional Traditions: Past, Present and Future”, Global Jurist, 2017, σελ. 2.

35 36

Υπαγωγή

2021 | 1ο

| 415

από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών, πρέπει να εξασφαλίζεται μέσα στο πλαίσιο της δομής και των στόχων της Κοινότητας»39. Αν μπορεί να εξαγάγει έμμεσα κανείς το τέλος της ερμηνείας του δικαστηρίου σε αυτήν την υπόθεση, στη Hauer αυτό αποσαφηνίζεται πλήρως: να επιτευχθούν οι στόχοι της ευρωπαϊκής έννομης τάξης, ακόμα και αν χρειαστεί η συγκριτική ερμηνεία του Συνταγματικού Δικαίου των κρατών-μελών. Χαρακτηριστικά, στη συγκεκριμένη υπόθεση έγινε σύγκριση του Συνταγματικού Δικαίου εννέα κρατών-μελών, οπότε το δικαστήριο έκρινε ότι το καλύτερο δίκαιο, ο καλύτερος τρόπος υλοποίησης των στόχων της Κοινότητας, ήταν η «γερμανική» αρχή της αναλογικότητας 40. Καθώς η ευρωπαϊκή νομολογία αποτελεί το μοναδικό τμήμα του Ευρωπαϊκού Δικαίου που δεν χαρακτηρίζεται από ετερονομία (δηλαδή δεν βασίζεται αποκλειστικά στη συμφωνία μεταξύ των κρατών-μελών), η αναγνώριση των κοινών συνταγματικών παραδόσεων ως γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου έχει σπουδαία σημασία: προκειμένου να γίνει λόγος για ένα ευρωπαϊκό σύνταγμα στην παρούσα μορφή της Ένωσης, θα πρέπει αυτό να νοηθεί υπό τη μορφή ενός άγραφου συντάγματος, αποτελούμενου από αρχές και κανόνες που έχει εξαγάγει η νομολογία από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών. Με βάση αυτό το σκεπτικό γίνεται αντιληπτό ότι τα κείμενα των Συνθηκών, τα διάφορα έγγραφα και κείμενα πριν και κατά τη διάρκεια της ζωής της Ένωσης, όπως ο ΧΘΔΑ (ανεξάρτητα από το ότι πλέον έχει συγκεκριμένη νομική ιεραρχία), λειτουργούν ως ερμηνευτικά εργαλεία του άγραφου συντάγματος41. Η λεγόμενη «κοινή συνταγματική παράδοση των κρατών-μελών» της ΕΕ κατοχυρώνεται πανηγυρικά στο άρ. 6 παρ. 3 της ΣΕΕ42, καθώς και στο προοίμιο του ΧΘΔΑ43. Σε καμία, όμως, περίπτωση δεν μπορούν να θεωρηθούν οι κοινές συνταγματικές παραδόσεις ως πηγές δικαίου με τη στενή έννοια του όρου. Αυτό θα σήμαινε ότι οι εθνικές συνταγματικές προβλέψεις θα είχαν δεσμευτικότητα, καθιστώντας κατά συνέπεια το κάθε κράτος-μέλος ικανό να επηρεάσει το Κοινοτικό Δίκαιο με βάση το δικό του νομικό σύστημα, και, επομένως, να αναιρέσει ουσιαστικά την αυτονομία του Ευρωπαϊκού Δικαίου44.

Απόφαση της 17ης Δεκεμβρίου 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermitte, C-11/70, σκέψη 4, διαθέσιμη σε: EUR-Lex - https://eur-lex.europa.eu/, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021]. Βλ. επίσης ανάλυση με περισσότερες συναφείς υποθέσεις, Κανελλοπούλου-Μαλούχου Νέδα, «Η Συνθήκη της Λισσαβώνας και η εθνική συνταγματική τάξη: Η εμβάθυνση ενός συνταγματικού δεσμού», στο: Πρακτικά του ΙΕ’ Επιστημονικού Συμποσίου (2, 3 Δεκεμβρίου 2010), Η Συνθήκη της Λισσαβώνας εντός της ελληνικής έννομης τάξης, εκδ. Επτάλοφος, Αθήνα, 2010, υποσημ. 17.

40 Απόφαση της της 13ης Δεκεμβρίου 1979, Liselotte Hauer v Land Rheinland-Pfalz, C-44/79, διαθέσιμη σε: EUR-Lex https://eur-lex.europa.eu/, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021]. Βλ. Pollicino Oreste, ό.π. υποσημ. 38, σσ. 4-5, όπου περαιτέρω παραπομπές.

41 Pizzorusso Alessandro, “Common constitutional traditions as Constitutional Law of Europe?”, Sant’Anna Legal Studies (STALS), 2008, σελ. 29.

42 «Τα θεμελιώδη δικαιώματα, όπως κατοχυρώνονται από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και όπως απορρέουν από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών, αποτελούν μέρος των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης».

43 «Ο παρών Χάρτης επιβεβαιώνει, σεβόμενος τις αρμοδιότητες και τα καθήκοντα της Ένωσης, καθώς και την αρχή της επικουρικότητας, τα δικαιώματα που απορρέουν ιδίως από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις και τις διεθνείς υποχρεώσεις των κρατών-μελών, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, τους Κοινωνικούς Χάρτες που έχουν υιοθετηθεί από την Ένωση και το Συμβούλιο της Ευρώπης καθώς και από τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου».

44 Pollicino Oreste, ό.π. υποσημ. 38, σελ. 4.

39

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Τα Συνταγματικά Χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης

416 | 2021 | 1ο

Πάνος Αλευρόπουλος

Είναι ενδεικτικό ότι παρά τη μη δεσμευτικότητα του Χάρτη για αρκετά χρόνια, τα δικαστήρια είχαν τη δυνατότητα να ανατρέχουν σε αυτόν προς επιβεβαίωση της ύπαρξης επίμαχων συνταγματικών δικαιωμάτων45. Από την άλλη, η πλέον δεσμευτική ισχύς του δεν αποκλείει τα δικαστήρια από το να τον αντιμετωπίζουν ως την ενσάρκωση της συνταγματικής ταυτότητας των κρατών-μελών και των πολιτικών οργάνων της Ένωσης46.

IV. Τα συνταγματικά χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το ΔΕΚ, σε μια σειρά από αποφάσεις, κατέληξε ότι η έννομη τάξη της ΕΕ κατέχει τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: ότι κάθε πολίτης μπορεί να προσφύγει στα εθνικά δικαστήρια επί τη βάσει πρωτογενούς και δευτερογενούς Ενωσιακού Δικαίου, χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη ενσωμάτωσή του στο εθνικό δίκαιο47· ότι το Ενωσιακό Δίκαιο υπερέχει του εθνικού δικαίου σε περίπτωση σύγκρουσης48· ότι το ΔΕΚ έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα να απαντά σε ερωτήματα εγκυρότητας και εφαρμογής του Ενωσιακού Δικαίου49· ότι, τελικά, οι Συνθήκες αποτελούν τον «συνταγματικό Χάρτη» της Κοινότητας50. Από τις αποφάσεις αυτές προέκυψαν η αρχή της αυτονομίας, η αρχή της υπεροχής του Κοινοτικού Δικαίου και η συναφής αρχή της άμεσης ισχύος των κανόνων του στην έννομη τάξη των κρατών. Όμως, οι αρχές αυτές έχουν συγκεκριμένη λειτουργία: προσδιορίζουν τον υπερεθνικό χαρακτήρα της Ένωσης, καθώς οριοθετούν τη σχέση της με την Πολιτεία. Σε συνδυασμό με τις αρχές που ενδιαφέρουν κατεξοχήν την ευρωπαϊκή έννομη τάξη, όπως λ.χ. οι αρχές που αντιστοιχούν στις τέσσερις βασικές ελευθερίες (ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων), ο Γ. Παπαδημητρίου τις συμπεριλαμβάνει στις λεγόμενες υπερεθνικές αρχές. Οι υπερεθνικές αρχές είναι στην ουσία ο λόγος που η ΕΕ αποτελεί, όπως είπαμε, sui generis οντότητα, διότι μέσω αυτών επιτυγχάνεται η υπερεθνική συνεργασία των κρατώνμελών51. Από την άλλη, αναπόφευκτα, η ΕΕ παρουσιάζει στοιχεία τα οποία είναι εγγενή σε κάθε σύγχρονη Πολιτεία. Ο Παπαδημητρίου αναφέρει ως βασικότερες αρχές τη δημοκρατική αρχή, την αρχή του κράτους δικαίου και την αρχή του κοινωνικού κράτους, τις οποίες, λόγω του θεμελιώδους για την Πολιτεία χαρακτήρα τους, ονομάζει πολιτειακές αρχές. Ο ίδιος προχωρά σε μια αποτίμηση των σταδιακών βημάτων εισροής των πολιτειακών αρχών στο ευρωπαϊκό οικοδόμημα, η οποία παρατίθεται περιληπτικά52. Επισημαίνεται, ασφαλώς, ότι Zuleeg Manfred, “The Advantages of the European Constitution”, σε: Von Bogdandy Armin & Bast Jürgen (επιμ.), Principles of European Constitutional Law, 2η αναθεωρημένη έκδοση, εκδ. Hart, Oxford, 2009, σελ. 777.

46 ακριβώς ό.π., σελ. 783.

47 Γνωστή ως η αρχή του άμεσου αποτελέσματος, όπως διατυπώθηκε για πρώτη φορά από το Δικαστήριο, στην Απόφαση της 5ης Φεβρουαρίου 1963, Van Gend en Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen, C-26/62, δημοσιευμένη σε: EURLex - https://eur-lex.europa.eu/, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

48 Απόφαση της 25ης Ιουνίου 1964, Costa v Ente Nazionale Energie Elettrica (E.N.E.L.), C-6/64, διαθέσιμη σε: EUR-Lex https://eur-lex.europa.eu/, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021]. Πλέον έχει αναγνωριστεί επίσημα στη Δήλωση 17 της Συνθήκης της Λισαβόνας περί υπεροχής του δικαίου.

49 Απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 1987, Foto-Frost v Hauptzollant Lübeck-Ost, C-314/85, διαθέσιμη σε: EUR-Lex https://eur-lex.europa.eu/, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

50 Απόφαση της 23ης Απριλίου 1986, Parti écologiste Les Verts v European Parliament, C-294/83, σκέψη 23: «Καταρχάς, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι επ' αυτού η Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα συνιστά κοινότητα δικαίου υπό την έννοια ότι ούτε τα κράτη-μέλη της ούτε τα θεσμικά της όργανα διαφεύγουν τον έλεγχο της συμφωνίας των πράξεων τους προς τον βασικό καταστατικό χάρτη που αποτελεί η Συνθήκη», διαθέσιμη σε: EUR-Lex - https://eur-lex.europa.eu/, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

51 Παπαδημητρίου Γιώργος, Η Συνταγματοποίηση της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2002, σσ. 30-31.

52 Παπαδημητρίου Γιώργος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 31-45, 56-58.

45

Υπαγωγή

Τα Συνταγματικά Χαρακτηριστικά της Ευρωπαϊκής Ένωσης

2021 | 1ο

| 417

Η αρχή έγινε με τη Συνθήκη του Μάαστριχτ. Συγκεκριμένα, γίνεται λόγος για προσήλωση των κρατών στην αρχή της δημοκρατίας54, ενώ ενισχύεται και η αρχή του κράτους δικαίου με τη θεμελίωση των αρχών της διαφάνειας και της δημοσιότητας55. Επρόκειτο για ένα ποιοτικό άλμα, ωστόσο οι αρχές που εισήγαγε η Συνθήκη είχαν ακόμη περιορισμένη εμβέλεια. Η συνέχεια ήρθε με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ. Ειδικότερα, η δημοκρατική αρχή και το κράτος δικαίου ανάγονται σε θεμελιώδεις αρχές της Ένωσης ―ειδικά το κράτος δικαίου εμπλουτίζεται με πολλές επιμέρους ρυθμίσεις―56, η διαφάνεια και η δημοσιότητα καθιερώνονται επίσης ως ενωσιακές αρχές57, αλλά σημαντικότερη από όλες πρέπει να θεωρηθεί η ―για πρώτη φορά― αναγνώριση της κοινωνικής αρχής, έστω και έμμεσα58, μέσα από πληθώρα ειδικών διατάξεων. Η συγκεκριμένη Συνθήκη παρουσιάζει ένα παράδοξο, το οποίο συνοψίζεται από τον Παπαδημητρίου: «Ενώ η δημοκρατική και η δικαιοκρατική αρχή αναγνωρίζονται ρητά ως αρχές της Ένωσης, η συγκεκριμενοποίησή τους σε θεσμούς και διατάξεις παρουσιάζεται μάλλον αδύναμη. Το αντίθετο συμβαίνει με την κοινωνική αρχή. Αν και δεν αναγορεύεται σε θεμελιώδη αρχή της, εξειδικεύεται κατά τρόπο, λίγο ως πολύ, ικανοποιητικό με μία πυκνή δέσμη διατάξεων»59. Ο ΧΘΔΑ της ΕΕ, που υιοθετήθηκε στη Σύνοδο Κορυφής της Νίκαιας, αποτέλεσε το επόμενο σημαντικό βήμα συνταγματοποίησης της Ένωσης, ιδιαίτερα αν ληφθεί υπόψη ότι δεν ακολουθήθηκε η διακυβερνητική μέθοδος, αλλά θεσπίστηκε από ένα οιονεί αντιπροσωπευτικό σώμα που αυτοχαρακτηρίστηκε «Συνέλευση»60. Ο Χάρτης, έχοντας βεβαίως ως πρότυπο έμπνευσης τόσο την ΕΣΔΑ όσο και τις συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών, προστατεύει θεμελιώδη ατομικά, πολιτικά και κοινωνικά δικαιώματα, με αποτέλεσμα να προσδίδει έναν ενισχυμένο συνταγματικό χαρακτήρα στην ευρωπαϊκή έννομη τάξη. Καθώς, όμως, δεν είχε δεσμευτική ισχύ αλλά, σε πρώτη φάση τουλάχιστον, μόνο διακηρυκτικό χαρακτήρα, δημιουργήθηκε ασάφεια ως προς την εφαρμογή του61. Αυτό άλλαξε με τη Συνθήκη της Λισαβόνας, η οποία στην ουσία υλοποίησε όλα όσα υποσχόταν η «αποτυχημένη» Συνταγματική Συνθήκη, πέρα από τα «κρατικά» χαρακτηριστικά που εσκεμμένα απώλεσε, όπως η αναφορά σε σύνταγμα, ο ύμνος, η σημαία κ.λπ62. Ενδεικτικά,

Βλ. άνω υποσημ. 8· βλ. περαιτέρω ανάλυση σε Τσάτσο Δημήτρη, Επίμαχες έννοιες της ευρωπαϊκής ενωσιακής τάξης, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1997.

54 Σημεία γ’ και ε’ του Προοιμίου, άρ. Α παρ. 2, άρ. ΣΤ παρ. 1.

55 Σημείο γ’ του Προοιμίου, άρ. ΣΤ παρ. 2, Δήλωση 17.

56 Άρ. 6 παρ. 1 ΣΕΕ.

57 Άρ. 255 ΣΕΚ, Δήλωση 41.

58 Βλ. ειδικότερα για την κοινωνική αρχή στη Συνθήκη του Άμστερνταμ σε Παπαδημητρίου Γιώργο, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 3941, 47-58.

59 ακριβώς ό.π., σελ. 57.

60 Κανελλοπούλου-Μαλούχου Νέδα, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 46.

61 Παπαδοπούλου Λίνα, «Ο Ευρωπαϊκός Χάρτης και η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην ενωσιακή έννομη τάξη», Το Σύνταγμα, 2001, σελ. 1314: «η κατοχύρωση των θεμελιωδών δικαιωμάτων των ιδιωτών έναντι της πολιτικής (κρατικής ή οιονεί κρατικής όπως στην περίπτωση της ΕΕ) εξουσίας συνιστά απαράγραπτη συνταγματική λειτουργία»· Παπαδημητρίου Γιώργος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 61-75· Τσάτσος Δημήτρης, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 291 επ.· βλ. γενικότερα για τον ΧΘΔΑ σε Παπαδημητρίου Γιώργο, Ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2001.

62 Zuleeg Manfred, ό.π. υποσημ. 45, σελ. 783.

53

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

δεδομένου του υβριδικού χαρακτήρα της Ένωσης, η υποδοχή των παρακάτω πολιτειακών αρχών επιφέρει αναγκαστικά και διαφοροποίηση του περιεχομένου τους σε σχέση με τη λειτουργία που παραδοσιακά διαθέτουν στο πλαίσιο ενός κράτους53.

418 | 2021 | 1ο

Πάνος Αλευρόπουλος

αναγνώρισε τη δεσμευτική ισχύ του Χάρτη63, προέβλεψε ρητές ρήτρες που θέτουν τον πολίτη στο επίκεντρο της προστασίας64, ενίσχυσε τη δημοκρατική αρχή και το κράτος δικαίου, αναβαθμίζοντας τον ρόλο του Κοινοβουλίου65, καθώς και άλλα πολλά66.

V. Συμπέρασμα

ΜΕΛΕΤΕΣ

Από τη μελέτη αυτήν εύλογα μπορεί να συναχθεί ο ιδιαίτερος χαρακτήρας του ευρωπαϊκού συντάγματος. Δεν μπορεί να συμπεριληφθεί στην ίδια κατηγορία με τα κλασικά Συντάγματα των κρατών ούτε, όμως, πρόκειται για Σύνταγμα μιας ομοσπονδίας ή ενός διεθνούς οργανισμού. Δεν είναι εντελώς άγραφο ούτε εντελώς γραπτό. Δεν κρίνεται ως ιεραρχικά ανώτερο των Συνταγμάτων των κρατών-μελών ούτε, όμως, έχει πλήρως συμβολικό χαρακτήρα. Σε αντίθεση με το κλασικό Συνταγματικό Δίκαιο, το Ευρωπαϊκό Συνταγματικό Δίκαιο στηρίζεται στον ευρωπαϊκό συνταγματικό πλουραλισμό, όπως αυτός εκφράζεται μέσα από την ιστορική συνέχεια της Ευρώπης, από τις ιδέες της Αναγέννησης και της Γαλλικής Επανάστασης, μέχρι και σήμερα, με την ασαφή υπόσταση που αυτός έχει και αναμένεται να ερμηνευθεί από τον ιστορικό/νομικό του μέλλοντος. Από την εκτενή βιβλιογραφία του ιδιαίτερου αυτού αντικειμένου εντοπίζει κανείς στα κείμενα των συγγραφέων, παρά τις όποιες διαφωνίες έχουν μεταξύ τους, έναν κοινό παρονομαστή: η ευρωπαϊκή ενοποίηση αποτελεί για όλους ένα ταξίδι που κανείς δεν ξέρει πώς θα καταλήξει. Οποιαδήποτε προσπάθεια και αν καταβάλει η ακαδημαϊκή κοινότητα να προβλέψει, να εξηγήσει, εν τέλει να κατανοήσει, η Ευρώπη συνεχίζει απτόητη τη −συχνά απρόβλεπτη− εξελικτική της πορεία, παρά τα όποια εμπόδια βρίσκει μπροστά της, είτε πρόκειται για οικονομικές κρίσεις είτε για ταραχώδεις πολιτικές εξελίξεις που υπονομεύουν (έτσι φαίνεται τουλάχιστον) την ύπαρξή της.

[Η αξία της συνεργασίας μεταξύ των ανθρώπων] «[...]Καὶ μάχουμαι πῶς νὰ γνέψω στοὺς συντρόφους, προτοῦ πεθάνω. Νὰ τοὺς δώσω τὸ χέρι μου, νὰ προφτάσω νὰ συλλαβίσω καὶ νὰ τοὺς ρίξω ἕνα ἀκέραιο λόγο. Νὰ τοὺς πῶ τι φαντάζουμαι πὼς εἶναι τούτη ἡ πορεία· καὶ κατὰ ποῦ ψυχανεμίζουμαι πὼς πᾶμε. Καὶ πὼς ἀνάγκη νὰ ρυθμίσουμε ὅλοι μαζὶ τὸ περπάτημα καὶ τὴν καρδιά μας. [...] Ἂς ἑνωθοῦμε, ἂς πιαστοῦμε σφιχτά, ἂς σμίξουμε τὶς καρδιές μας, ἂς δημιουργήσουμε ἐμεῖς, ὅσο βαστάει ἀκόμα ἡ θερμοκρασία τούτη τῆς Γῆς, ὅσο δὲν ἔρχουνται σεισμοί, κατακλυσμοί, πάγοι, κομῆτες νὰ μᾶς ἐξαφανίσουν, ἂς δημιουργήσουμε ἕναν ἐγκέφαλο καὶ μιὰν καρδιὰ στὴ Γῆς, ἂς δώσουμε ἕνα νόημα ἀνθρώπινο στὸν ὑπερανθρώπινον ἀγώνα! » Νίκος Καζαντζάκης, Ασκητική, 3η έκδοση, εκδ. Ε. Καζαντζάκη, Αθήνα, 1964, σελ. 20.

Άρ. 6 παρ. 1 ΣΕΕ.

1 παρ. 2 ΣΕΕ.

14 παρ. 1 ΣΕΕ, άρ. 352 παρ. 1 εδ. β' ΣΛΕΕ.

66 Βλ. αναλυτικά Pernice Ingolf, “The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism In Action”, The Columbia Journal of European Law, 15ος τόμος, 3ο τεύχος, 2009, σελ. 385 επ.

63

64 Άρ.

65 Άρ.

Υπαγωγή

2021 | 1ο

| 419

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου του ν. 4798/2021 και ο αποκλεισμός των –μη εχόντων συγκεκριμένες επαγγελματικές ιδιότητες – νομικών επιστημόνων από τη διαγωνιστική διαδικασία πρόσβασης στις οργανικές του θέσεις Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος Ασκούμενος Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. n.blemenos@gmail.com

Πίνακας περιεχομένων I. Εισαγωγικές Επισημάνσεις...............................................................................................................................419 ΙΙ. Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου.................................................................420 ΙΙ. Α. Τα καθήκοντα του νέου κλάδου............................................................................................................420 ΙΙ. Α. 1. Η άμεση επικουρία του έργου δικαστών και εισαγγελέων..........................................................420 ΙΙ. Α. 2. Η ταξινόμηση και η προκαταρκτική επεξεργασία των υποθέσεων.............................................421 ΙΙ. Α. 3. Η επεξεργασία νομολογίας και η αποδελτίωσή της....................................................................422 ΙΙ. Β. Η διάρθρωση του νέου κλάδου .............................................................................................................422 IΙ. Γ. Η πλήρωση των οργανικών θέσεων.......................................................................................................423 ΙΙ. Γ. 1. Η διαδικασία επιλογής.................................................................................................................423 ΙΙ. Γ. 2. Η εκπαίδευση των διοριστέων......................................................................................................424 ΙΙ. Γ. 3. Τα προσόντα συμμετοχής στη διαδικασία....................................................................................424 IΙΙ. Κριτική εξέταση της εξαίρεσης παντός άλλου νομικού επιστήμονα πλην δικηγόρων, συμβολαιογράφων, δικαστικών επιμελητών και εν ενεργεία δημοσίων/δικαστικών υπαλλήλων...........................................................425 III. Α. Εξέταση ως προς τη δικαιο-λογική συνέπεια της ρύθμισης...................................................................426 III. Β. Εξέταση ως προς τη νομική συνέπεια της ρύθμισης.............................................................................429 ΙΙΙ. Β. 1. Υπό το πρίσμα των αρχών της ισότητας και της αξιοκρατίας.....................................................429 ΙΙΙ. Β. 2. Υπό το πρίσμα της επαγγελματικής ελευθερίας και της αρχής της αναλογικότητας................432

Ι. Εισαγωγικές Επισημάνσεις Πρόσφατα, και συγκεκριμένα στις 24 Απριλίου 2021, δημοσιεύθηκε 1 −κι από τη δημοσίευση αυτή τέθηκε σε ισχύ− ο νέος Κώδικας Δικαστικών Υπαλλήλων (εφεξής: ΚΔικΥ) που αντικατέστησε τον προϊσχύσαντα και ομώνυμο αυτού κώδικα. Όπως κάθε νέο νομοθέτημα, έτσι και το εν λόγω φέρει ομοιότητες και διαφορές με εκείνο που ο Νομοθέτης επιλέγει να τροποποιήσει ή να αντικαταστήσει. Μία εκ των διαφορών (καινοφανής για την ελληνική έννομη τάξη) του ΚΔικΥ είναι η θέσπιση δύο νέων κλάδων δικαστικών υπαλλήλων, από τη μία, του ΠΕ δικαστικής επικοινωνίας και διεθνών σχέσεων και, από την άλλη, του ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου. Εν προκειμένω, πάντως, δεν θα επιχειρηθεί μια γενικότερη συνοπτική ή εκτενής συγκριτική παρουσίαση των νέων ή παλαιών ή/και διατηρημένων ρυθμίσεων των ως άνω νομοθετημάτων στο σύνολό τους· το ενδιαφέρον του γράφοντος –και, κατ’ επέκταση, το παρόν πόνημα– επικεντρώνεται –όπως ο ίδιος ο τίτλος προϊδεάζει– στα κριτήρια-προσόντα που πρέπει να πληροί ο ενδιαφερόμενος προκειμένου να του επιτραπεί η συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία επιλογής των υποψηφίων εκείνων που θα

1

ΦΕΚ Α-68/24-04-2021.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στο πόνημα παρουσιάζεται συνοπτικά ο νέος κλάδος δικαστικών υπαλλήλων και, με επίκεντρο τα προσόντα που τίθενται για τη πρόσβαση σε αυτόν, εξετάζεται η δικαιο-λογική και νομική συνέπεια του Νομοθέτη υπό το πρίσμα των αρχών της ισότητας και της αξιοκρατίας αφενός, και αφετέρου υπό το πρίσμα της επαγγελματικής ελευθερίας σε συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας.

420 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

καλύψουν τις οργανικές θέσεις του νεο-θεσπισθέντος κλάδου ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου και, κυρίως, στη νομική και δικαιο-λογική τους συνέπεια2. Προτού, όμως, εξεταστούν αυτά, κρίνεται σκόπιμο να παρασχεθούν ορισμένες πληροφορίες αναφορικά με τον υπό κρίση νέο κλάδο που θα συμβάλουν τόσο στη συναγωγή των αναγκαίων για τη θεμελίωση των λογισμών του γράφοντος συμπερασμάτων, όσο και στην κατανόηση από πλευράς του αναγνώστη των όσων εκτεθούν.

ΜΕΛΕΤΕΣ

IΙ. Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου Μία εκ των καινοτομιών του ΚΔικΥ είναι η θεσμοθέτηση3 ενός νέου κλάδου δικαστικών υπαλλήλων, εκείνου της ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου. Ο νέος και ιδιαίτερος αυτός κλάδος –όπως συνάγεται από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4798/20214– έρχεται να θεραπεύσει μια παθογένεια του ελληνικού συστήματος απονομής δικαιοσύνης που έχει διαγνώσει (ομολογουμένως από χρόνια) ο Νομοθέτης, εκείνη της βραδύτητας εκδίκασης των υποθέσεων και έκδοσης των δικαστικών αποφάσεων, σε συνδυασμό με μια νομολογιακή ασυμμετρία λόγω –σύμφωνα πάντα με τα πορίσματα του Νομοθέτη– της άγνοιας των ήδη επιφορτισμένων με υπέρογκη δικανική ύλη δικαστών αναφορικά με τις νομολογιακές εξελίξεις κυρίως των Ανωτάτων Δικαστηρίων5.

IΙ. Α. Τα καθήκοντα του νέου κλάδου Εύλογα γεννάται το ερώτημα: ποιο θα είναι το έργο (ποια τα καθήκοντα) του νέου αυτού είδους υπαλλήλων; Πρώτο (χρονικά και αξιολογικά) διαθέσιμο μέσο εντοπισμού απαντήσεων σε οιοδήποτε νομικό ζήτημα είναι ο ίδιος ο νόμος. Εξ αυτού του λόγου ανατρέχουμε στο περιεχόμενο του νόμου. Έτσι, στο άρ. 24 ΚΔικΥ αναγιγνώσκονται σε περιπτωσιολογική αποτύπωση τρεις κατηγορίες καθηκόντων: η άμεση επικουρία του έργου των δικαστικών και εισαγγελικών λειτουργών, η ταξινόμηση και η προκαταρκτική επεξεργασία των υποθέσεων, καθώς και η επεξεργασία και αποδελτίωση νομολογίας.

IΙ. Α. 1. Η άμεση επικουρία του έργου δικαστών και εισαγγελέων

Η πρώτη κατηγορία, εκείνη της άμεσης επικουρίας του έργου των δικαστικών και εισαγγελικών λειτουργών, φαίνεται σε πρώτη ανάγνωση να αποτελεί μια (ενδεχομένως άσκοπη) γενίκευση σε επανάληψη της ονομασίας του νέου κλάδου. Και τούτο το πόρισμα θα ευστοχούσε, εάν δεν υπήρχε ο επιρρηματικός προσδιορισμός που τη συνοδεύει· «άμεσα», διευκρινίζει ο Νομοθέτης, αφήνοντας, ωστόσο, αδιευκρίνιστο (τουλάχιστον στο κείμενο του νόμου) το περιεχόμενο της έννοιας.

Οι έννοιες της νομικής και δίκαιο-λογικής συνέπειας –που αποκρυσταλλώνουν προσωπική άποψη του γράφοντος– αποσαφηνίζονται κατωτέρω στην οικεία ενότητα (βλ. κατωτέρω ΙΙΙ). Αρκεί να σημειωθεί πως με την έννοια της συνέπειας δεν νοείται εδώ το αποτέλεσμα μιας πράξης ή παράλειψης (υλικής ή νομικής) –που βεβαίως είναι μία έκφανση της σημασιολογίας της εν λόγω έννοιας–, αλλά η ιδιότητα του συνεπούς, η συμπεριφορά που χαρακτηρίζεται από σταθερότητα, χωρίς αντιφάσεις.

3 Βλ. άρ.23 επ. ΚΔικΥ.

4 Βλ. «κατ’ άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης», άρ. 23, σε: «Ανάλυση συνεπειών ρύθμισης», Αιτιολογική Έκθεση, σελ. 220.

5 ακριβώς ό.π., σελ 220: «Η έλλειψη αυτή [της υποστήριξης των δικαστών] συνίσταται κυρίως, αφενός στην πλήρη ή μερική απουσία ευρετηρίων της νομολογίας των ανώτατων δικαστηρίων, με ό,τι αυτό συνεπάγεται για την εσωτερική συνοχή της νομολογίας τους, καθώς και τη γνώση και την ενότητα της νομολογίας».

2

Υπαγωγή

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου

2021 | 1ο

| 421

Ως μορφές παρεχόμενης άμεσης βοήθειας αναφέρονται: η αναζήτηση κρίσιμων στοιχείων προς συμπλήρωση του φακέλου, η ταξινόμηση και παρουσίαση των στοιχείων της δικογραφίας, ο εντοπισμός αναφυόμενων νομικών ή πραγματικών ζητημάτων, η έρευνα και συλλογή της νομοθεσίας, νομολογίας και ενδεχομένως βιβλιογραφίας και αρθρογραφίας, η σύνταξη σχεδίων νομικών κειμένων και η διεξαγωγή ελέγχων7. Ένα επιπλέον εννοιολογικό επιχείρημα που θα μπορούσε να επεξηγήσει τον χαρακτηρισμό της επικουρίας αυτής ως άμεσης είναι και η επιλογή τής από μέρους του Νομοθέτη τοποθέτησης συγκεκριμένου αριθμού δικαστικών υπαλλήλων του κλάδου σε συγκεκριμένα δικαστήρια, αντί της δημιουργίας ενός ενιαίου σώματος επικούρων των δικαστών και εισαγγελέων που θα υποβοηθούν τη δικαιοσύνη στο σύνολό της.

IΙ. Α. 2. Η ταξινόμηση και η προκαταρκτική επεξεργασία των υποθέσεων

Η δεύτερη κατηγορία, εκείνη της ταξινόμησης και προκαταρκτικής επεξεργασίας των υποθέσεων, αποσαφηνίζεται κι αυτή στο corpus της αιτιολογικής έκθεσης8. Συγκεκριμένα, την μεν έννοια της ταξινόμησης ο Νομοθέτης την εξισώνει με τον προσδιορισμό του αρμόδιου δικαστικού σχηματισμού και τον εντοπισμό των όμοιων μεταξύ τους ή επειγόντων υποθέσεων. Με τη δε έννοια της προκαταρκτικής επεξεργασίας των υποθέσεων ο Νομοθέτης φαίνεται να εννοεί τον εντοπισμό των ενεργειών, στις οποίες ο δικαστικός λειτουργός θα πρέπει να προβεί αυτεπαγγέλτως, τη συγκέντρωση σχετιζόμενης νομοθεσίας και νομολογίας, τον προ-έλεγχο παραδεκτού και βασίμου βάσει ήδη νομολογημένων παρόμοιων υποθέσεων και την επακόλουθη κατάρτιση σχεδίου απόφασης, που στο σύνολό τους θα διαβιβάζονται στον δικαστικό λειτουργό που θα αναλάβει την εκάστοτε υπόθεση. Έχοντας τα ανωτέρω κατά νου, εύλογα δύναται να συναχθεί το συμπέρασμα ότι υπάρχει μια κάποια σύμπτωση περιπτωσιολογίας με εκείνη της πρώτης κατηγορίας9. Κι αυτή η παρατήρηση έχει μια κάποια αξία, δεδομένου ότι για την ενεργοποίηση της δεύτερης κατηγορίας καθηκόντων, ο Νομοθέτης απαιτεί σχετική πρόβλεψη στον κανονισμό του δικαστηρίου ή της εισαγγελίας που ο υπάλληλος θα έχει διορισθεί, κάτι που δεν φαίνεται να ισχύει για την πρώτη κατηγορία. Κατά την άποψη του γράφοντος, η αιτιολογική έκθεση αποτελεί πολύτιμο εργαλείο ερμηνείας του Νόμου, στο οποίο αποτυπώνονται οι σκέψεις του Νομοθέτη αναφορικά με τον σκοπό της εκάστοτε νομοθετικής πρωτοβουλίας, το εφαλτήριο αυτών των σκέψεων και την εν στενή εννοία αιτιολογία κάθε νομοθετικής ρύθμισης. Επ’ ουδενί, όμως, δεν θα πρέπει να αξιοποιείται ως παράλληλο αποθετήριο ενδεικτικής ή αποκλειστικής περιπτωσιολογίας, λεξικό, ή –ακόμη χειρότερα– ως μια μορφή παράλληλης-κεκρυμμένης νομοθέτησης (ιδίως για την τελευταία αυτή περίπτωση διευκρινίζεται ότι αναφέρεται παρεμπιπτόντως, και δεν υπαινίσσεται ο γράφων πως ισχύει κάτι τέτοιο στην υπό κρίση νομοθετική ρύθμιση).

7 Βλ. «κατ’ άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης», άρ.24, περ. α’, σε: «Ανάλυση συνεπειών ρύθμισης», Αιτιολογική Έκθεση, σελ. 221.

8 Βλ. «κατ’ άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης», άρ.24, περ. β’, σε: «Ανάλυση συνεπειών ρύθμισης», Αιτιολογική Έκθεση, σελ. 221.

9 Βλ. ανωτέρω ΙΙ.Α.1.

6

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Παρά την ασάφεια που ανακύπτει (και που πολύ πιθανόν, με τον έναν ή με τον άλλο τρόπο, να ανοίξει μεγάλο διάλογο προσανατολισμένο γύρω από το συνταγματικώς ή όχι ανεκτό μιας ενδεχόμενης κατ’ ουσίαν άσκησης δικανικού έργου από μη δικαστές ή εισαγγελείς), ο Νομοθέτης –άστοχα κατά τη γνώμη του γράφοντος– αποσαφηνίζει την έννοια στο κείμενο της αιτιολογικής έκθεσης6, περιγράφοντάς την ως «επεξεργασία πραγματικών και νομικών ζητημάτων των υποθέσεων». Επεξηγεί δε ευθύς αμέσως με μια ενδεικτική περιπτωσιολογία.

422 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

IΙ. Α. 3. Η επεξεργασία νομολογίας και η αποδελτίωσή της

Και για την τρίτη κατηγορία, δηλαδή εκείνη της επεξεργασίας και αποδελτίωσης νομολογίας, απαιτείται σχετική πρόβλεψη στον κανονισμό του οικείου δικαστηρίου. Ως προς την επεξεργασία και κατάρτιση δελτίων νομολογίας, ο Νομοθέτης κάνει λόγο στην αιτιολογική έκθεση τόσο για εθνική, όσο και για ενωσιακή, διεθνή και αλλοδαπή νομολογία.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σημειωτέον ότι ο Νομοθέτης φαίνεται να θεωρεί την κατάρτιση δελτίων νομολογίας, που γινόταν στο παρελθόν από δικαστές, μεγάλης σημασίας, η διακοπή της οποίας (κατάρτισης) έχει επηρεάσει αρνητικά την εσωτερική συνοχή της νομολογίας10.

II. Β. Η διάρθρωση του νέου κλάδου Αναφορικά με τη διάρθρωση του νέου αυτού κλάδου, ο Νομοθέτης επιλέγει, όχι τη δημιουργία ενός ενιαίου σώματος δικαστικών υπαλλήλων ανηκόντων στον ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου, αλλά την κατηγοριοποίηση των υπαλλήλων αυτών κατά τρόπο αντίστοιχο της κατηγοριοποίησης των δικαστηρίων (και εισαγγελιών) της χώρας. Από την επιλογή του αυτή διαφαίνεται μάλλον η επιθυμία στελέχωσης του νέου κλάδου από υπαλλήλους εξειδικευμένους και καταρτισμένους στους κλάδους εκείνους του δικαίου, οι σχετικές υποθέσεις των οποίων υπάγονται στο δικαστήριο (ή την εισαγγελία) της οργανικής τους θέσης11. Ορίζει δε ο Νομοθέτης συγκεκριμένο αριθμό οργανικών θέσεων για κάθε δικαστήριο12. Σημειωτέον ότι περιέχεται νομοθετική εξουσιοδότηση13 στο κείμενο του νόμου, η οποία προβλέπει δυνατότητα αύξησης των θέσεων14 ή σύστασης νέων θέσεων σε άλλα δικαστήρια ή εισαγγελίες με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται με πρόταση των Υπουργών Δικαιοσύνης και Οικονομικών, ύστερα, όμως, από προηγούμενη πρόταση του εκάστοτε ανώτατου αξιωματούχου της ελληνικής δικαιοσύνης, στη σφαίρα αρμοδιοτήτων του οποίου υπάγεται το δικαστήριο που αφορά η σχετική αύξηση ή σύσταση οργανικών θέσεων, ήτοι ενός εκ των Προέδρων των τριών Ανωτάτων Δικαστηρίων, του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο ή του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.

Βλ. ανωτέρω υποσημ. 5. Αυτή η εύλογη επιθυμία διαφαίνεται και από την ύλη της διαγωνιστικής διαδικασίας, στην οποία (ύλη) θα κληθούν οι υποψήφιοι να εξεταστούν, δεδομένου ότι προβλέπονται –όπως και στις εξετάσεις εισδοχής στην ΕΣΔι– κατευθύνσεις. Βλ. κατωτέρω ΙΙ.Γ.1.

12 Άρ. 23 παρ.1 ΚΔικΥ: «[...] α) Από τριάντα (30) θέσεις στο Συμβούλιο της Επικρατείας, τον Άρειο Πάγο και το Ελεγκτικό Συνέδριο. β) Δέκα (10) θέσεις στην Εισαγγελία του Αρείου Πάγου. γ) Από τρεις (3) θέσεις στη Γενική Επιτροπεία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και στη Γενική Επιτροπεία της Επικρατείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. δ) Από δέκα (10) θέσεις στο Εφετείο Αθηνών, το Πρωτοδικείο Αθηνών, το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών και το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών. ε) Από πέντε (5) θέσεις στο Εφετείο Θεσσαλονίκης, το Εφετείο Πειραιά, το Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, το Πρωτοδικείο Πειραιά, το Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης, το Διοικητικό Εφετείο Πειραιά, το Διοικητικό Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και το Διοικητικό Πρωτοδικείο Πειραιά. στ) Από δέκα (10) θέσεις στην Εισαγγελία Εφετών Αθηνών και την Εισαγγελία Πρωτοδικών Αθηνών. ζ) Από πέντε (5) θέσεις στην Εισαγγελία Εφετών Θεσσαλονίκης, την Εισαγγελία Εφετών Πειραιά, την Εισαγγελία Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης και την Εισαγγελία Πρωτοδικών Πειραιά».

13 Βλ. άρ. 23 παρ. 2 ΚΔικΥ.

14 Πάντως όχι μείωσης. Συνάγεται, επομένως, ότι ο εκάστοτε αριθμός οργανικών θέσεων που προβλέπεται από τον ίδιο τον νόμο για τα αναφερόμενα στο άρ. 23 παρ.1 ΚΔικΥ δικαστήρια (ή εισαγγελίες) αποτελεί το κατώφλι των οργανικών θέσεων, κάτω του οποίου ο κανονιστικός Νομοθέτης, χωρίς προηγούμενη νομοθετική αλλαγή, δεν μπορεί να προβεί σε οιαδήποτε τροποποίηση.

10 11

Υπαγωγή

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου

2021 | 1ο

| 423

Μέρος του ΚΔικΥ15 είναι αφιερωμένο στη διαδικασία πλήρωσης των οργανικών θέσεων του νέου κλάδου, με περιεχόμενο εκτενές και αναλυτικό. Δεδομένου, πάντως, ότι σκοπός του παρόντος πονήματος δεν είναι η αναλυτική παρουσίαση στο σύνολό του τού νομοθετικού πλαισίου που διέπει τον νέο κλάδο ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου, στην παρούσα υπο-ενότητα θα αναφερθούν μόνο εκείνα τα σημεία που κρίνεται σημαντικό να μνημονευτούν προς θεμελίωση των σκέψεων του γράφοντος αναφορικά με τον αποκλεισμό των νομικών επιστημόνων που δεν φέρουν την ιδιότητα του δικηγόρου, του συμβολαιογράφου, του δικαστικού επιμελητή ή του δημοσίου ή δικαστικού υπαλλήλου από την υποβολή υποψηφιότητας.

ΙΙ. Γ. 1. Η διαδικασία επιλογής Ο Νομοθέτης επιλέγει για την πλήρωση αυτή αποκλειστικά και μόνο τον τρόπο της διαγωνιστικής διαδικασίας. Η επιλογή του αυτή σαφώς διαπνέεται από τις αρχές της αξιοκρατίας και της διαφάνειας και κατ’ αρχήν βρίσκει σύμφωνο τον γράφοντα. Όπως ήδη έχει σημειωθεί16, για κάθε δικαστήριο (ή εισαγγελία ή γενική επιτροπεία) προβλέπονται ξεχωριστές οργανικές θέσεις του νέου κλάδου αντίστοιχες του κλάδου της δικαιοδοσίας του. Κι ενώ η διαγωνιστική διαδικασία είναι κοινή για όλους τους υποψηφίους κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη17 ανεξαρτήτου κατηγορίας της οργανικής τους θέσης, στα σχετικά με τη διαγωνιστική διαδικασία άρθρα του νόμου (άρ. 27 επ. ΚΔικΥ) προβλέπονται διαφορετικές δοκιμασίες αντίστοιχες των κατευθύνσεων δικαιοδοσίας που υπάγεται η κατηγορία οργανικής θέσης, για την κατάληψη της οποίας διαγωνίζεται ο υποψήφιος. Η διαγωνιστική διαδικασία είναι τριφασική –με την επιτυχή επίδοση στη μία να τίθεται ως προϋπόθεση συμμετοχής στην επόμενη– και περιλαμβάνει: γραπτή εξέταση επί δικαστικών αποφάσεων που έχουν συμπεριληφθεί στην προκήρυξη του διαγωνισμού διαφορετικών για κάθε κατεύθυνση, πρόσθετη γραπτή εξέταση και προφορική εξέταση. Στόχος της διαδικασίας είναι η «διάγνωση της ικανότητας των υποψηφίων να συνδυάζουν την αναλυτική και συνθετική κριτική σκέψη με τις κρίσιμες για τη δικαστική πρακτική νομικές γνώσεις»18. Άξια αναφοράς είναι η παρατήρηση ότι, ενώ τα προβλεπόμενα σχετικά με τη διαγωνιστική διαδικασία για την πλήρωση των θέσεων του νέου κλάδου προσομοιάζουν στα αντίστοιχα της διαγωνιστικής διαδικασίας εισδοχής στην ΕΣΔι, ελλείπει η μοριοδότηση της κατοχής μεταπτυχιακών τίτλων σπουδών ή διδακτορικών διπλωμάτων σχετιζόμενων με την εκάστοτε κατεύθυνση δικαιοδοσίας. Αν σκοπός του Νομοθέτη είναι η τοποθέτηση στις εν λόγω νέες επικουρικές του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης οργανικές θέσεις των πλέον κατάλληλων και καταρτισμένων προσώπων, τότε η μοριοδότηση της ειδίκευσης σε σχετιζόμενο της εκάστοτε κατεύθυνσης δικαιοδοσίας δικαιϊκό κλάδο θα έπρεπε μάλλον να προβλέπεται.

Βλ. άρ. 27-31 ΚΔικΥ. Βλ. ανωτέρω ΙΙ.Β. Άρ. 25 ΚΔικΥ: «Η πλήρωση των θέσεων του κλάδου ΠΕ Τεκμηρίωσης και Επικουρίας Δικαστικού Έργου γίνεται με κοινό διαγωνισμό για όλες τις κατηγορίες υποψηφίων της περ. α΄ της παρ. 1 του άρθρου 26».

18 «Κατ’ άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης», άρ.27, σε: «Ανάλυση συνεπειών ρύθμισης», Αιτιολογική Έκθεση, σελ.

222.

15 16 17

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

II. Γ. Η πλήρωση των οργανικών θέσεων

424 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

Οι επιτυχόντες της διαγωνιστικής διαδικασίας διορίζονται ως δόκιμοι δικαστικοί υπάλληλοι ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου. Προ δε της μονιμοποίησής τους, υποβάλλονται σε δοκιμαστική περίοδο διάρκειας δύο ετών. ΙΙ. Γ. 2. Η εκπαίδευση των διοριστέων

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ο Νομοθέτης δεν αρκείται στη διαγωνιστική διαδικασία προκειμένου να επανδρώσει με κατάλληλους υπαλλήλους τον νέο κλάδο υποβοήθησης του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης. Προβλέπει, επιπλέον, την εκπαίδευση των διορισμένων δοκίμων υπαλλήλων του ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου. Η εισαγωγική εκπαίδευση διαρθρώνεται σε δύο στάδια συνολικής διάρκειας δώδεκα μηνών, ο δε σχεδιασμός και συντονισμός της χρεώνεται στο ανώτατο δικαστήριο του οικείου κλάδου. Το μεν πρώτο στάδιο, με διάρκεια τρεις μήνες19, θα μπορούσε εναλλακτικώς να ονομαστεί «στάδιο κατάρτισης», καθότι ουσιαστικά πρόκειται για ένα ταχύρρυθμο πρόγραμμα επιμόρφωσης των επιλεγέντων σε πολλαπλά ζητήματα οργάνωσης και λειτουργίας του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης, κανόνων δεοντολογίας δικαστικών λειτουργών και υπαλλήλων, προσέγγισης και εμβάθυνσης σε νομολογία και βασικά νομοθετήματα του οικείου κλάδου, εξοικείωσης με ηλεκτρονικές βάσεις δεδομένων, κατάρτισης δελτίων νομολογίας και μεταχείρισης δικογραφίας20. Το δε δεύτερο στάδιο21 σε διάρκεια πολλαπλάσια του πρώτου (στο σύνολό του εννέα μήνες) στοχεύει στην εξοικείωση του δόκιμου υπαλλήλου με τις ανατεθείσες σ’ αυτόν αρμοδιότητες μέσα από την προβλεπόμενη πρακτική άσκηση στο δικαστήριο που θα αποτελέσει τον νέο χώρο εργασίας του. Υπογραμμίζεται ότι προβλέπεται η αξιολόγηση (με άριστα το εκατό) των εν εκπαιδεύσει δοκίμων υπαλλήλων κατά την ολοκλήρωση του πρώτου σταδίου της εισαγωγικής τους εκπαίδευσης, η μη επιτυχής επίδοση22 των οποίων οδηγεί σε οριστική τους παύση από τον κλάδο23. Η νομοθετική αυτή επιλογή φαίνεται να τίθεται ως δικλείδα ασφαλείας προς εξασφάλιση της καταλληλότητας των επιλεγέντων, και ενδεχομένως ως φόβητρο δυνάμενο να καταστήσει τους τελευταίους πρόθυμους να καταβάλουν κάθε δυνατή προσπάθεια, έτσι ώστε να ολοκληρώσουν με επιτυχία την εκπαίδευσή τους.

ΙΙ. Γ. 3. Τα προσόντα συμμετοχής στη διαδικασία Προκειμένου να επιτραπεί στον εκάστοτε ενδιαφερόμενο η συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία για τη διεκδίκηση διορισμού σε οργανική θέση υπαγόμενη στον νέο κλάδο δικαστικών υπαλλήλων ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου, ο Νομοθέτης, πλην των

Προβλέπεται και η δυνατότητα σύντμησης της διάρκειας διεξαγωγής του πρώτου σταδίου εκπαίδευσης λόγω μικρού αριθμού υπαλλήλων, με κατώτατο όριο τον ένα μήνα (άρ. 35 παρ. 2 ΚΔικΥ).

20 Βλ. άρ. 35 ΚΔικΥ.

21 Βλ. άρ. 38 ΚΔικΥ.

22 Πάντως, παραβλέπει να ορίσει ρητά ποια επίδοση κρίνεται ανεπιτυχής, αφήνοντας μάλλον στο αρμόδιο να αποφανθεί δικαστικό συμβούλιο την ευχέρεια καθολικής κρίσης.

23 Άρ. 35 παρ.4 και 5 ΚΔικΥ: «4. Κάθε διδάσκων βαθμολογεί τους εκπαιδευόμενους με άριστα το εκατό, βασιζόμενος, κατά την κρίση του, στη συμμετοχή τους στη διδακτική διαδικασία, σε γραπτή δοκιμασία, σε επεξεργασία φακέλου, σε εργασία ή συνδυασμό των ανωτέρω. 5. Όσοι δεν ολοκληρώνουν επιτυχώς το πρώτο στάδιο, παύονται οριστικά με απόφαση του αρμόδιου δικαστικού συμβουλίου» 19

Υπαγωγή

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου

2021 | 1ο

| 425

θετικών προσόντων και κωλυμάτων των αναγραφομένων στις γενικές διατάξεις περί δικαστικών υπαλλήλων του ΚΔικΥ24, ορίζει δύο επιπλέον τυπικά προσόντα.

Το πρώτο προσόν25 που αριθμείται στον νόμο συνίσταται διαζευκτικά από την κατοχή

Το δεύτερο προσόν συνιστά η διαπιστευμένη γνώση χειρισμού ηλεκτρονικού υπολογιστή ως προς την επεξεργασία κειμένων, τα υπολογιστικά φύλλα και τις υπηρεσίες δικτύων28. Εξουσιοδοτείται δε από τον κοινό Νομοθέτη ο κανονιστικός Νομοθέτης να θέσει στην προκήρυξη του διαγωνισμού πρόσθετα τυπικά προσόντα29. Εκ του πρώτου προσόντος συνάγεται (και σημειώνεται ως κρίσιμη προκείμενη του συλλογισμού που θα ακολουθήσει σε επόμενη ενότητα) εξ αντιδιαστολής το πόρισμα ότι κάθε μη έχων τις ως άνω ιδιότητες στερείται του δικαιώματος υποβολής συμμετοχής αποκλειόμενος ευθύς εξαρχής από τη διαγωνιστική διαδικασία.

IΙΙ. Κριτική εξέταση της εξαίρεσης παντός άλλου νομικού επιστήμονα πλην δικηγόρων, συμβολαιογράφων, δικαστικών επιμελητών και εν ενεργεία δημοσίων/δικαστικών υπαλλήλων Έχοντας παρουσιάσει ανωτέρω ευσυνόπτως τον νέο κλάδο δικαστικών υπαλλήλων ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου, εκθέτοντας –εν μέρει– κάποιες αφετηριακές σκέψεις-σχόλια για ορισμένες επιλογές του Νομοθέτη αναφορικά με τον νέο αυτό κλάδο, σειρά Βλ. άρ. 3 έως 10 ΚΔικΥ. Σημειωτέον ότι το νομοσχέδιο, όπως αυτό είχε τεθεί σε δημόσια διαβούλευση, προέβλεπε μόνο τις τρεις από τις πέντε εναλλακτικές ιδιότητες του πρώτου προσόντος, εκείνες του δικηγόρου, του δικαστικού και του δημοσίου υπαλλήλου με πτυχίο νομικής. Δεν προέβλεπε, δηλαδή, τις ιδιότητες του συμβολαιογράφου και του δικαστικού επιμελητή, οι οποίες προστέθηκαν στο μεσοδιάστημα της λήξης της δημόσιας διαβούλευσης και της κατάθεσης του νομοσχεδίου στη Βουλή. Προς τούτο είχε καταχωρηθεί ένας (ομολογουμένως μικρός) αριθμός (εν μέρει εύστοχων πάντως) σχολίων στην πλατφόρμα διεξαγωγής της δημόσιας διαβούλευσης. Βλ. σχετικά σχόλια 27, 95, 101, 125, 130, σε: «Έκθεση Δημόσιας Διαβούλευσης», Αιτιολογική Έκθεση, σελ. 269 επ.

26 Άρ. 3 παρ. 1 ν. 4440/2016: «1. Στο ΕΣΚ υπάγονται οι πολιτικοί διοικητικοί υπάλληλοι, μόνιμοι και με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, που υπηρετούν σε υπηρεσίες, κεντρικές και περιφερειακές, του Δημοσίου, των Ανεξάρτητων Αρχών, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) α΄ και β΄ βαθμού και των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), καθώς και των Νομικών Προσώπων Ιδιωτικού Δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.), εφόσον ανήκουν στη Γενική Κυβέρνηση όπως εκάστοτε οριοθετείται από την Ελληνική Στατιστική Αρχή στο Μητρώο Φορέων Γενικής Κυβέρνησης. Επίσης, στο πεδίο εφαρμογής του ΕΣΚ υπάγονται οι απόφοιτοι της Εθνικής Σχολής Δημόσιας Διοίκησης και Αυτοδιοίκησης (ΕΣΔΔΑ), ανεξαρτήτως του φορέα στον οποίο ανήκει η οργανική τους θέση».

27 Άρ. 25 παρ.1 στοιχ. α’ ΚΔικΥ.

28 Βλ. άρ. 25 παρ. 1 στοιχ. β’ ΚΔικΥ.

29 Δεδομένου ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού γίνεται με ΚΥΑ των Υπουργών Δικαιοσύνης και Οικονομικών κατά ρητή πρόβλεψη του Νομοθέτη στο άρ. 26 ΚΔικΥ, ευλόγως συνάγεται ότι η νομοθετική εξουσιοδότηση εν προκειμένω υπάγεται στην περίπτωση της διατάξεως του άρ. 43 παρ. 2 εδ. β’ Σ ως ειδικότερο θέμα. Λαμβανομένου υπόψιν ότι η κρίση περί συνταγματικώς κείμενου της ρυθμίσεως λοιπών απαιτούμενων προσόντων με υπουργική απόφαση έχει νομολογηθεί (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 780/2014), πάσα αμφιβολία περί αντισυνταγματικότητας της διάταξης δεν έχει μάλλον έδαφος να ευδοκιμήσει· με την επιφύλαξη, πάντως, μελλοντικής στροφής της νομολογίας –κάτι που δεν θα αποτελούσε πρωτόγνωρο φαινόμενο. Ο γράφων, ωστόσο, δεν συμφωνεί με την άποψη αυτή. Η εν λευκώ και απεριόριστη εκχώρηση της ταύτης (και πάσης άλλης ομοιάζουσας) νομοθετικής εξουσιοδότησης είναι conta constitutionem για το λόγο ότι δεν ανταποκρίνεται στην απαίτηση του συνταγματικού Νομοθέτη, όταν δέκτης της νομοθετικής εξουσιοδότησης είναι κάθε άλλο διοικητικό όργανο, πλην του Προέδρου της Δημοκρατίας, αυτή να γίνεται καταρχήν εντός ενός οριοθετημένου πλαισίου.

24 25

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

άδειας ασκήσεως δικηγορικού επαγγέλματος, τη συμβολαιογραφική ιδιότητα, την ιδιότητα του δικαστικού επιμελητή, τη δημοσιοϋπαλληλική (για τις περιπτώσεις της ν. 4440/2016 παρ.

1 άρ. 326) ή τη δικαστικο-υπαλληλική ιδιότητα με το πρόσθετο προαπαιτούμενο και για τις τρείς τελευταίες περιπτώσεις του πτυχίου νομικής 27.

426 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

έχει η εξέταση του αποκλεισμού κάθε νομικού επιστήμονα (που δεν απαντάται στο πρόσωπό του το προσόν της δικηγορικής ή συμβολαιογραφικής ιδιότητας, της ιδιότητας του δικαστικού επιμελητή ή της δημοσιο/δικαστικο-υπαλληλικής ιδιότητας) από τη διαγωνιστική διαδικασία πλήρωσης των νέων οργανικών θέσεων.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η κριτική αυτή εξέταση προσανατολίζεται γύρω από την έννοια της συνέπειας του Νομοθέτη. Με τη δε έννοια της συνέπειας δεν νοείται εδώ το αποτέλεσμα μιας πράξης ή παράλειψης (υλικής ή νομικής) –που βεβαίως αποτελεί μία έκφανση της σημασιολογίας της εν λόγω έννοιας–, αλλά η ιδιότητα του συνεπούς, δηλαδή η συμπεριφορά που χαρακτηρίζεται από σταθερότητα, χωρίς αντιφάσεις. Διακρίνεται δε η συνέπεια αυτή –κατά την άποψη του γράφοντος– σε δύο κατηγορίες, που αποτελούν διαφορετικές όψεις του ίδιου νομίσματος: στη νομική και τη δικαιο-λογική συνέπεια. Κατά την άποψη του γράφοντος, ο νομικός επιστήμων, μεταξύ άλλων, κρίνει μεν μια νομοθετική ρύθμιση βάσει της θέσης της στη νομοθετική ιεραρχία και τη συνέπειά της ως προς αυτή (νομική συνέπεια), δύναται (αν όχι υποχρεούται) δε να ασκήσει αξιολογική κριτική σε νομοθετική ρύθμιση βάσει του επιδιωκόμενου σκοπού τής αυτής ρύθμισης και τη συνέπειά της ως προς αυτόν (δικαιο-λογική συνέπεια). Τη διάκριση αυτή ακολουθεί και η δομή της παρούσης ενότητας, εκκινώντας αντίστροφα. ΙΙΙ. Α. Εξέταση ως προς τη δικαιο-λογική συνέπεια της ρύθμισης Η νομοθετική επιλογή της δημιουργίας ενός νέου κλάδου δικαστικών υπαλλήλων με αρμοδιότητες επικουρικές προς το δικαιοδοτικό έργο των δικαστικών λειτουργών έχει ως σαφή στοχοθεσία την επίλυση των προβλημάτων που αντιμετωπίζει το ελληνικό σύστημα απονομής της δικαιοσύνης, το οποίο χαρακτηρίζεται κυρίως από βραδύτητα ως προς τη διεκπεραίωση των υποθέσεων, οφειλόμενη στον μεγάλο όγκο της δικανικής ύλης και στην έλλειψη υποστήριξης των δικαστών στο έργο τους30, 31. Προς επίτευξη του στόχου αυτού, ο Νομοθέτης φρονεί (και ορθώς) πως ο νέος αυτός κλάδος θα πρέπει να στελεχωθεί από πρόσωπα καταρτισμένα και ικανά να ανταποκριθούν στις απαιτήσεις και αρμοδιότητές του. Προς διασφάλιση τούτου θεσπίζει ένα πολυφασικό και –θα έλεγε κανείς– αυστηρό σύστημα διαγωνιστικής διαδικασίας32 και μετέπειτα εισαγωγικής εκπαίδευσης33 των εκ της διαδικασίας αυτής επιλεγέντων, προβλέποντας μάλιστα και ασφαλιστική δικλείδα αποχώρισης των μη επιτυχόντων στην πρώτη φάση της εισαγωγικής εκπαίδευσης. Ως προς δε τις αρμοδιότητες, τα καθήκοντα του νέου κλάδου34 παρατηρείται ότι ταυτίζονται στο σύνολό τους με τις επικυρωμένες δια της λήψεως πτυχίου ικανότητες ενός νομικού επιστήμονος. Πράγματι, ο νομικός επιστήμων διαθέτει κατά τεκμήριο και πιστοποιημένα το γνωστικό και επιστημονικό υπόβαθρο να εντοπίζει αναφυόμενα νομικά ή πραγματικά ζητήματα, να ταξινομεί και να παρουσιάζει τα στοιχεία μιας δικογραφίας-υπόθεσης, να ερευνά Βλ. «κατ’ άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης», άρ. 23, σε: «Ανάλυση συνεπειών ρύθμισης», Αιτιολογική Έκθεση, σελ. 220.

31 Θα μπορούσε, πάντως, να αυξηθεί ο αριθμός των δικαστικών λειτουργών. Τούτο, όμως, από οικονομικής μάλλον απόψεως είτε απερρίφθη ως σχέδιο είτε δεν τέθηκε επί τάπητος (μάλλον όμως τέθηκε, δεδομένου ότι συζητείτο η θέσπιση «επί θητεία» δικαστών).

32 Βλ. ανωτέρω ΙΙ.Γ.1.

33 Βλ. ανωτέρω ΙΙ.Γ.2.

34 Βλ. ανωτέρω ΙΙ.Α.

30

Υπαγωγή

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου

2021 | 1ο

| 427

Τούτων δοθέντων, είναι απορίας άξιο το γεγονός ότι ο Νομοθέτης δεν καθιστά ως κύριο προσόν την ιδιότητα του νομικού επιστήμονος αυτή καθαυτή κατά τρόπο ρητό κι αποκλειστικό, παρά απαιτεί αυτήν είτε έμμεσα με τη θέσπιση του προσόντος της δικηγορικής ή συμβολαιογραφικής ιδιότητας (που προϋποθέτουν βεβαίως την κατοχή πτυχίου νομικής) είτε άμεσα μεν, αλλά δευτερευόντως με την απαίτηση της πρόσθετης προϋπόθεσης της κατοχής πτυχίου νομικής στους πληρούντες το προσόν της ιδιότητας του δικαστικού επιμελητή ή της δημοσιο/δικαστικο-ϋπαλληλικής ιδιότητας35. Με αυτόν τον τρόπο ουσιαστικά αποκλείονται από την πρόσβαση στη συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία νομικοί επιστήμονες μη δικηγόροι ή συμβολαιογράφοι ή δικαστικοί επιμελητές ή δημόσιοι/δικαστικοί υπάλληλοι, κάτοχοι (τουλάχιστον Α’ κύκλου σπουδών, αν όχι και επιπλέον μεταπτυχιακού ή/και διδακτορικού) πτυχίου νομικής, με ενδεχόμενη πολυετή τριβή με την επιστήμη και με σαφώς νομική κατάρτιση. Στερούνται δε τη δυνατότητα να αποδείξουν μέσω της συμμετοχής τους σε αυτήν τη διαγωνιστική διαδικασία την καταλληλότητά τους για τις προσφερόμενες θέσεις του νέου κλάδου, η οποία κατ’ αρχήν τεκμαίρεται λόγω του πτυχίου τους. Ο Νομοθέτης θέτει ως κύριο προσόν τη δικηγορική ή συμβολαιογραφική ιδιότητα ή –εναλλακτικώς– την ιδιότητα του δικαστικού επιμελητή ή τη δικαστικο/δημοσιο-ϋπαλληλική ιδιότητα με πρόσθετο προσόν το πτυχίο νομικής. Αναλύοντας κάθε μία εκ των ανωτέρω ιδιότητα γίνεται αντιληπτό πως κοινό τους γνώρισμα αποτελεί το πτυχίο νομικής. Η δε διαφορά μεταξύ των πέντε αυτών ιδιοτήτων-επαγγελμάτων έγκειται στη μετέπειτα (ή προγενέστερη, δεδομένου ότι κάποιος δημόσιος ή δικαστικός υπάλληλος ή δικαστικός επιμελητής που κατέχει και πτυχίο νομικής είναι δυνατόν να απέκτησε το τελευταίο μετά τον διορισμό του) σταδιοδρομία εκάστου προσώπου που τη φέρει. Συγκεκριμένα, ο μεν έχων άδεια ασκήσεως του δικηγορικού λειτουργήματος απέκτησε την άδεια αυτή (άρα το δικαίωμα του δικολογείν) μετά από σχετικές εξετάσεις, αφού προηγουμένως πραγματοποίησε δεκαοχτώ μήνες άσκησης σε δικηγορικό γραφείο, δικηγορική εταιρία ή νομική υπηρεσία ν.π.ι.δ.δ. ή ν.π.δ.δ. 36. Ο συμβολαιογράφος διορίστηκε στο δημόσιο λειτούργημά του έπειτα από διαγωνιστική διαδικασία επί συγκεκριμένων θέσεων37. Ομοίως και ο δικαστικός επιμελητής38 (αν και προβλέπεται κι η δυνατότητα απευθείας διορισμού χωρίς εξετάσεις των πτυχιούχων νομικής που

Βλ. ανωτέρω ΙΙ.Γ.3. Άρ. 13 Κώδικα Δικηγόρων: «Η άσκηση διαρκεί δεκαοκτώ (18) μήνες». Άρ.18 παρ.1 Κώδικα Δικηγόρων: «Δικαίωμα συμμετοχής στον διαγωνισμό υποψήφιων δικηγόρων έχει ο ασκούμενος δικηγόρος που συμπλήρωσε τον νόμιμο χρόνο άσκησης.» Άρ.23παρ.1 Κώδικα Δικηγόρων: «Όποιος επιτυγχάνει στις πανελλήνιες εξετάσεις μπορεί να ζητήσει τον διορισμό του ως δικηγόρος στον Δικηγορικό Σύλλογο του Πρωτοδικείου, που εκείνος επιθυμεί, με αίτησή του προς το Υπουργείο Δικαιοσύνης. Δεν επιτρέπεται να εγγραφεί σε περισσότερους από έναν Δικηγορικούς Συλλόγους. Ο δικηγόρος υποχρεούται να έχει έδρα και γραφείο στην περιφέρεια του Πρωτοδικείου που είναι διορισμένος».

37 Άρ. 25 παρ. 1 Κώδικα Συμβολαιογράφων: «Η πλήρωση των κενών θέσεων συμβολαιογράφων γίνεται με πανελλήνιο διαγωνισμό, ο οποίος προκηρύσσεται με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης που εκδίδεται εντός του πρώτου τετραμήνου κάθε έτους και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Ο διαγωνισμός διενεργείται στις έδρες των Εφετείων Αθηνών και Θεσσαλονίκης».

38 Άρ. 2 παρ. 1 Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών: «Δικαστικός επιμελητής διορίζεται σε κενή οργανική θέση περιφέρειας πρωτοδικείου κάθε Έλληνας πολίτης, εφόσον επιτύχει σε σχετικό διαγωνισμό, έχει τα αναγκαία προσόντα και δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του τα σχετικά κωλύματα, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος.»

35 36

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

και συλλέγει τη σχετιζόμενη νομοθεσία, νομολογία και ενδεχομένως βιβλιογραφία και αρθρογραφία, να συντάσσει σχέδια νομικών κειμένων και να διεξάγει έλεγχο επί προδήλως απαραδέκτων ή αβάσιμων λόγων του δικογράφου, καθώς και να επεξεργάζεται και να αποδελτιώνει τη νομολογία.

428 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

έχουν προβεί σε σχετική πρακτική άσκηση σε γραφείο δικαστικού επιμελητή39). Ο δε δικαστικός ή δημόσιος υπάλληλος με προσόν το πτυχίο νομικής ή/και με άλλα προσόντα κατόπιν σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας (ενδεχομένως μέσω Α.Σ.Ε.Π.) κατέλαβε συγκεκριμένη οργανική θέση ΠΕ, ΤΕ, ΔΕ ή ΥΕ σε δικαστήριο ή κάποια δημόσια υπηρεσία.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Λαμβάνοντας υπόψιν αυτά και επιπροσθέτως τα όσα αναφέρθηκαν περί των αρμοδιοτήτων του νέου κλάδου, δεν μπορεί να γίνει αντιληπτός από τον γράφοντα ο λόγος για τον οποίο στη μεν πρώτη περίπτωση –εκείνη του δικηγόρου– και για τη συμμετοχή εκάστου υπαγομένου σε αυτήν την περίπτωση στη διαγωνιστική διαδικασία πλήρωσης θέσεων του νέου κλάδου καθίσταται απαραίτητο το δικαίωμα του δικολογείν (που είναι και η ειδοποιός διαφορά μεταξύ νομικού επιστήμονος έχοντος τη δικηγορική ιδιότητα και νομικού μη έχοντος την ιδιότητα αυτή), ενώ στις λοιπές περιπτώσεις –εκείνες του συμβολαιογράφου, του δικαστικού επιμελητή, του δικαστικού και του δημοσίου υπαλλήλου με πτυχίο νομικής– δεν καθίσταται. Ακόμη ,όμως, κι αν ήθελε κριθεί ότι η δικηγορική (και λιγότερο η συμβολαιογραφική, ακόμη δε λιγότερο η δικαστικο-υπαλληλική και εκείνη του δικαστικού επιμελητή) ιδιότητα δικαιολογείται λόγω, φερ ειπείν, της αποδεδειγμένης εξ αυτής εξοικείωσης του φέροντός την με τη καθημερινότητα των δικαστηρίων ή την ερμηνεία και εφαρμογή των νόμων40, σε μεγαλύτερη αμηχανία περιέρχεται κανείς όταν επιχειρήσει να κατανοήσει τον λόγο για τον οποίον κρίνεται κατάλληλος ο πτυχιούχος νομικής που τυγχάνει δημόσιος υπάλληλος (ενδεχομένως απασχολούμενος σε τομέα μη σχετικό με τα καθήκοντα του νέου κλάδου), ενώ την ίδια στιγμή ο πτυχιούχος νομικής που δεν τυγχάνει (και σαφώς δεν υπάγεται στις λοιπές ιδιότητες), κρίνεται ακατάλληλος και δεν του επιτρέπεται καν η συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία41. Και ενώ για την περίπτωση των δικαστικών επιμελητών ή των δικαστικών και δημοσίων υπαλλήλων με πτυχίο νομικής με τη διαγωνιστική διαδικασία φαίνεται, κατά τα λεγόμενα του Νομοθέτη στην αιτιολογική έκθεση, να διαπιστώνεται η νομική τους κατάρτιση42, αδύνατη (κατά την άποψη του γράφοντος) κρίνεται η συναγωγή του λόγου για τον οποίο δεν θα μπορούσε να ισχύει το ίδιο και για τους μη έχοντες την ιδιότητα του δικαστικού επιμελητή ή τη δικαστικο/δημοσιο-ϋπαλληλική ιδιότητα. Τούτων δοθέντων –και πάντα κατά την άποψη του γράφοντος– ο Νομοθέτης κρίνεται δικαιο-λογικά ασυνεπής ως προς τον αποκλεισμό των μη εχόντων τη δικηγορική ή τη συμβολαιογραφική ιδιότητα ή την του δικαστικού επιμελητή ή τη δικαστικο/δημοσιο-υπαλληλική ιδιότητα πτυχιούχων νομικής· η δε αιτιολόγησή του ως προς τη θέσπιση των ως άνω προσόντων δεν συνάδει με τον σκοπό που έρχεται να εξυπηρετήσει. Η κριτική, πάντως, αυτή, χωρεί μεν σε μία διαπνεόμενη από τη δημοκρατική αρχή φιλελεύθερη κοινωνία, δεν μπορεί, ωστόσο, να αποτελέσει θεμέλιο (τουλάχιστον όπως έχει έως τώρα αναπτυχθεί) επαρκές προς Άρ. 2 παρ. 2 Κώδικα Δικαστικών Επιμελητών: «Πτυχιούχοι νομικού τμήματος ημεδαπού πανεπιστημίου ή ισότιμου αλλοδαπού μπορούν να διοριστούν δικαστικοί επιμελητές χωρίς διαγωνισμό, εφόσον έχουν πραγματοποιήσει την προβλεπόμενη στο εδάφιο γ’ της παραγράφου 2 του άρθρου 3 του παρόντος άσκηση για πτυχιούχους νομικής».

40 Αν και λαμβάνοντας υπόψιν τις αρμοδιότητες του νέου κλάδου δύσκολα, κατά την άποψη του γράφοντος, μπορεί να ευσταθεί ένα τέτοιο επιχείρημα, καθότι –όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω– τα καθήκοντα αυτά προσομοιάζουν με το δια του πτυχίου πιστοποιημένο γνωσιακό και επιστημονικό υπόβαθρο του νομικού επιστήμονα.

41 Κατά την κρίση του γράφοντος, δεν πείθει για τη διάκριση αυτή ούτε η αιτιολογική έκθεση, στην οποία ρητώς αναφέρεται ότι: οι «Δικαστικοί υπάλληλοι και υπάλληλοι του δημόσιου τομέα, οι οποίοι τεκμαίρεται ότι ενδιαφέρονται ιδιαίτερα να απασχοληθούν ως υπάλληλοι του Κλάδου, δεδομένου ότι: α) έχουν ήδη εξασφαλισμένη απασχόληση, β) θα πρέπει να αφιερώσουν χρόνο και ενέργεια για την προετοιμασία τους για τον εισαγωγικό διαγωνισμό, γ) γνωρίζουν ότι τα καθήκοντά τους στον νέο Κλάδο είναι ιδιαίτερα απαιτητικά».

42 Βλ. ανωτέρω υποσημ. 18.

39

Υπαγωγή

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου

2021 | 1ο

| 429

υποστήριξη της άποψης ότι εν προκειμένω συντρέχει λόγος διάγνωσης παράνομης ή αυθαίρετης νομοθέτησης. Μένει να εξεταστεί κατά πόσο θα ευσταθούσε η υποστήριξη της άποψης περί παράνομης νομοθέτησης, υπό άλλη όμως βάση, αναγόμενη σε υπέρτερης ισχύος νομοθετήματα43.

Ο αποκλεισμός των νομικών επιστημόνων που δεν συντρέχει στο πρόσωπό τους ούτε η δικηγορική ή συμβολαιογραφική ούτε η δημοσιο/δικαστικο-υπαλληλική ιδιότητα ή εκείνη του δικαστικού επιμελητή από τη διαγωνιστική διαδικασία διορισμού στις οργανικές θέσεις του νέου κλάδου ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου κατ’αρχήν ξενίζει και δημιουργεί εύλογα ερωτηματικά αναφορικά με το νόμιμο της νομοθετικής αυτής επιλογής. Οφείλει ο γράφων να διευκρινίσει ότι ο έλεγχος από πλευράς της νομικής συνέπειας της ρύθμισης που γίνεται στην παρούσα δεν είναι περιπτωσιολογικά εξαντλητικός. Οι ίδιοι προβληματισμοί που εκτέθηκαν στην προηγούμενη υποενότητα απασχολούν και εδώ τον γράφοντα, υπό διαφορετικό, όμως, πρίσμα: εκείνο της συνταγματικότητας της νομοθετικής επιλογής. ΙΙΙ. Β. 1. Υπό το πρίσμα των αρχών της ισότητας και της αξιοκρατίας

Αναρωτώμενος κάποιος αναφορικά με το κατά πόσο η νομοθετική αυτή επιλογή του αποκλεισμού από τη διαγωνιστική διαδικασία είναι συνταγματικώς κείμενη, στον νου του πρώτα-πρώτα ενδεχομένως να έρχονταν οι αρχές της ισότητας44 και της αξιοκρατίας45. Η μεν αρχή της ισότητας (άρ. 4 παρ. 1 Σ46) υπαγορεύει όχι μόνο την ισότητα των πολιτών απέναντι στον νόμο, αλλά και το αντίστροφο, δηλαδή την ισότητα του νόμου απέναντι στους πολίτες, και νοείται αναλογικά (όχι αριθμητικά) ως η όμοια μεταχείριση των ομοίων και κατ’ επέκταση ως η ανόμοια μεταχείριση των ανομοίων47. Η δε αρχή της αξιοκρατίας, που συνάγεται από τα άρ. 4 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Σ και έμμεσα από δημοκρατική αρχή, σημαίνει «την ανάπτυξη της προσωπικότητας και της σταδιοδρομίας του καθενός κατά τον λόγο της προσωπικής του αξίας και ικανότητας»48 και υπαγορεύει η πρόσβαση στις δημόσιες θέσεις και τα αξιώματα να γίνεται με κριτήρια που συνάπτονται με την προσωπική αξία και ικανότητα των ενδιαφερομένων49.

Βλ. αμέσως κατωτέρω ΙΙΙ.Β. Για την αρχή της ισότητας βλ. ενδεικτικά: Α. Μάνεσης, Η συνταγματική αρχή της ισότητος και η εφαρμογή της υπό των δικαστηρίων, σε: Α. Μάνεσης, Συνταγματική θεωρία και πράξη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1980, σελ. 316 επ., Θ. Αντωνίου, Η ισότητα εντός και δια του νόμου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998, Π. Παραράς, Συνταγματικό Ι, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2010, σελ. 321 επ., Α. Μανιτάκης, «Η συνταγματική αρχή της ισότητας και η έννοια του γενικού συμφέρον», ΤοΣ, 1978, σσ. 439-440.

45 Για την αρχή της αξιοκρατίας βλ. ενδεικτικά: Ι. Κοϊμτζόγλου, «Η αξιοκρατία ως οργανωτική αρχή της Δημόσιας Διοίκησης», σε: Γ. Σωτηρέλη και Απ. Παπακωνσταντίνου (επιμ.), Η δυναμική της δημοκρατίας στη δεκαετία του ’90, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1999, σελ. 251 επ., Ι. Κοϊμτζόγλου, Η αρχή της αξιοκρατίας στο Δημόσιο Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2003, Απ. Παπατόλιας, Η αξιοκρατία ως αρχή και ως δικαίωμα, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2019.

46 Άρ. 4 παρ. 1 Σ : «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου».

47 Βλ. Κ. Χρυσόγονος/ Σπ. Βλαχόπουλος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η αναθεωρημένη έκδοση, εκδ. Νομική Βιβιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 157. Α. Μανιτάκης, ό.π. υποσημ. 44, σελ. 433 επ.

48 Βλ. Κ. Χρυσόγονο και Σπ. Βλαχόπουλο, ό.π. υποσημ. 47, σελ. 171. Πρβλ. ΣτΕ (Ολομ.) 1456/1966, ΣτΕ (Ολομ.) 2216/1975, με τις οποίες διαφαίνεται η από χρόνια παγίωση της νομολογίας επί τούτου.

49 ΣτΕ (Ολόμ.) 1236/2003.

43 44

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

ΙΙΙ. Β. Εξέταση ως προς τη νομική συνέπεια της ρύθμισης

430 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

Δεδομένου ότι η υπό κρίση νομοθετική επιλογή στερεί από μερίδα των πτυχιούχων νομικής που δεν διαθέτουν επιπλέον τη δικηγορική ή συμβολαιογραφική ή δικαστικο/δημοσιο-ϋπαλληλική ή την του δικαστικού επιμελητή ιδιότητα τη δυνατότητα υποβολής σε διαγωνιστική διαδικασία –δια της οποίας θα μπορούσαν να αποδείξουν την αξία και καταλληλότητά τους για τις παρεχόμενες θέσεις–, κατ’ αρχήν φαίνεται να έρχεται σε αντίθεση με τις αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η συλλογιστική αυτή, όμως, ως προς το σκέλος της παραβίασης της αρχής της αξιοκρατίας έρχεται σε αντίθεση με την έως τώρα πάγια νομολογία που αναγνωρίζει στον κοινό Νομοθέτη τη διακριτική ευχέρεια θέσεως κριτηρίων για την πρόσβαση σε θέσεις του Δημοσίου με μεγάλη ευρύτητα, θέτοντας μάλιστα εκτός των ορίων του ακυρωτικού ελέγχου τυχόν αξιολόγηση ουσιαστικής ορθότητας του νόμου ως προς τα κριτήρια επιλογής, εφόσον «λειτουργούν απρόσωπα και χωρίς διακρίσεις επί τη βάσει γενικών και αντικειμενικών κριτηρίων που διασφαλίζουν αδιάβλητη διαδικασία»50. Η άποψη αυτή, βέβαια, δεν βρίσκει σύμφωνο τον γράφοντα. Φαίνεται δε να ταυτίζει την έννοια της ισότητας και της αξιοκρατίας, που είναι μεν τεμνόμενες, όχι όμως ταυτόσημες έννοιες51. Άλλωστε, στην προκειμένη περίπτωση δεν γίνεται λόγος για τα κριτήρια της διαγωνιστικής διαδικασίας, αλλά για τα κριτήρια που τίθενται ως προσόντα για τη συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία. Αντιλόγου δεν στερείται και η άποψη της αντίθεσης με την αρχή της ισότητας υπό την έποψη του βαθμού ειδικότητας των ρυθμιζόμενων καταστάσεων· κι αυτό, διότι η ισότητα ενώπιον του νόμου λογίζεται –όπως αναφέρθηκε ήδη– ως ίση μεταχείριση των ομοίων. Έτσι, εν προκειμένω μπορεί οι κάτοχοι πτυχίου νομικής που υπάγονται στις κατηγορίες της υπό κρίση νομοθετικής ρύθμισης να θεωρούνται ως προς το στοιχείο αυτό όμοιες καταστάσεις, διαφοροποιούνται, ωστόσο, μεταξύ τους, καθότι στους μεν συντρέχει επιπροσθέτως η δικηγορική/συμβολαιογραφική/του δικαστικού επιμελητή ή δικαστικο/δημοσιο-ϋπαλληλική ιδιότητα, στους δε όχι52. Επιπλέον, η νομολογία δέχεται τον δικαστικό έλεγχο της πιστότητας της εκάστοτε νομοθετικής ρύθμισης προς την αρχή της ισότητας ως έλεγχο υπέρβασης ακραίων ορίων που δεν εκτείνεται στην ορθότητα της επιλογής από μέρους του Νομοθέτη53. Ο οριακός, πάντως, αυτός έλεγχος ασκείται in concreto και σε συνάρτηση προς τον σκοπό δημοσίου συμφέροντος που δικαιολογεί τη διακριτική μεταχείριση. Στην υπό κρίση νομοθετική ρύθμιση τέτοιος σκοπός θα μπορούσε να θεμελιωθεί έμμεσα στη βούληση του Νομοθέτη να επανδρώσει τον νέο κλάδο δικαστικών υπαλλήλων με πρόσωπα καταρτισμένα προς εξυπηρέτηση της άμεσης στοχοθεσίας της υποστήριξης του δικαστικού έργου54. Δεδομένου τούτου, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί (περισσότερο) η απαίτηση της

Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1667/2005. Πρβλ. και Α. Μανιτάκη, ό.π. υποσημ. 44, σελ. 433 επ. Η συλλογιστική βέβαια αυτή –κατά την άποψη του γράφοντος– είναι καταχρηστικά απλοϊκή, ενώ εγκυμονεί τον κίνδυνο αδρανοποίησης της εφαρμογής της αρχής της ισότητας, λόγω της μεγάλης ευχέρειας εντοπισμού διαφορετικών συνθηκών και καταστάσεων ακόμη και σε ουσιαστικά όμοιες περιπτώσεις. Ορθότερο, οι κρίσεις επί των βαθμών ειδικότητας προς θεμελίωση της διαφορετικότητας των καταστάσεων να σχηματίζονται ερμηνευτικά υπό το πρίσμα του αντικειμένου και του επιδιωκόμενου σκοπού της εκάστοτε νομοθετικής ρύθμισης. Πρβλ. ΔΕΕ C-341/08 (Petersen), όπου το δικαστήριο παραδέχεται την άποψη αυτή ως προς την εξέταση συμβατότητας με την αρχή της ισότητας διακρίσεων που θεσπίζονται με ενωσιακές πράξεις.

53 Κ. Χρυσόγονος/Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. υποσημ. 47, σελ.159. Πρβλ. Σ. Κοφίνη, Ο Δικαστικός έλεγχος τήρησης της αρχής της ισότητας. Με αφορμή την ΣτΕ 583/2008, ΘΠΔΔ, 2008, σελ. 782. Πρβλ. ΣτΕ (Ολομ.) 1252/2003.

54 Βλ. ανωτέρω ΙΙΙ.Α.

50 51 52

Υπαγωγή

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου

2021 | 1ο

| 431

Ανεξαρτήτως των ανωτέρω, λόγος περί παραβιάσεως της αρχής της ισότητας μπορεί να γίνει (και εξ αυτού να θεμελιωθεί) για την περίπτωση της αδικαιολόγητης διάκρισης μεταξύ των πτυχιούχων νομικής που φέρουν τη δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα (είτε ως μόνιμοι είτε ως συμβασιούχοι ορισμένου χρόνου) έναντι όσων δεν εντάσσονται στον δημόσιο τομέα. Μια τέτοια διάκριση δεν ανάγεται εν προκειμένω βάσει της αιτιολογικής έκθεσης που συνοδεύει τον νόμο (και ούτε θα μπορούσε να αναχθεί) σε κάποιον λόγο δημοσίου συμφέροντος, τα δε επιχειρήματα που τίθενται55 δεν επαρκούν –κατά την άποψη του γράφοντος– ώστε να συναχθεί έστω ερμηνευτικά κάποιος τέτοιος λόγος56. Επιπλέον, η δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα ως προς τον σκοπό της υπό κρίση νομοθετικής ρύθμισης είναι άσχετη και ως εκ τούτου μη θεμιτό κριτήριο και μη δυνάμενο να δικαιολογήσει τη διακριτική μεταχείριση. Έρχεται δε σε αντίθεση όχι μόνο ως προς τη συνταγματική διάταξη του άρ. 4 παρ. 1 Σ, αλλά και ως προς τις επιταγές της ΕΣΔΑ, στη διάταξη του άρ.14 της οποίας κατοχυρώνεται η αρχή της ισότητας και απαγορεύεται η διακριτική μεταχείριση βάσει «φύλου, φυλής, χρώματος, γλώσσης, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προελεύσεως, συμμετοχής εις εθνικήν μειονότητα, περιουσίας, γεννήσεως ή άλλης καταστάσεως».

Βλ. Εισηγητική Έκθεση, σσ. 29-30., όπου αναφέρονται οι κατηγορίες προσώπων από τις οποίες θα προέρχονται οι υπάλληλοι του νέου κλάδου: «[...] Ι. Νέοι νομικοί, που έχουν αποκτήσει την άδεια δικηγορίας, και, ως εκ τούτου, έχουν ηλικία άνω των 23 ετών. Δεδομένου ότι για την εισαγωγή στην Εθνική Σχολή Δικαστικών Λειτουργών το κατώτατο όριο ηλικίας είναι το 28ο έτος, οι νέοι δικηγόροι που δεν το έχουν συμπληρώσει (αλλά και πολλοί που το έχουν συμπληρώσει) και ενδιαφέρονται να υπηρετήσουν σε δικαστήρια ή εισαγγελίες με καθαρά νομικό αντικείμενο απασχόλησης, έχουν την ευκαιρία, εφόσον επιτύχουν στον απαιτητικό, όσον αφορά στην πρακτική αντιμετώπιση νομικών ζητημάτων, διαγωνισμό, να εκπαιδευτούν από δικαστικούς και εισαγγελικούς λειτουργούς και να διοριστούν τελικά, ως δικαστικοί υπάλληλοι, με μονιμότητα. Στον Κώδικα προβλέπεται ότι οι σπουδαστές και οι υπάλληλοι του Κλάδου δεν μπορούν να λαμβάνουν μέρος σε διαγωνισμούς της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών, Ειρηνοδικών και του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, των οποίων η προκήρυξη δημοσιεύεται εντός πενταετίας από την ορκοδοσία τους στη Σχολή. Τούτο είναι ζωτικής σημασίας για την επιτυχία του θεσμού, διότι διαφορετικά η φοίτηση στη Σχολή και ο σύντομος χρόνος υπηρεσίας σε θέση δικαστικού υπαλλήλου του Κλάδου θα είχε ως αποτέλεσμα την απώλεια χρόνου για τη Δικαιοσύνη και όχι όφελος γι’ αυτήν. Η εισαγωγική εκπαίδευση και η πενταετής έστω -και πολύ περισσότερο η μακρότερη- άσκηση των καθηκόντων του Κλάδου αποτελούν την καλύτερη προετοιμασία για την ενδεχόμενη μετάβαση σε θέσεις δικαστικών ή εισαγγελικών λειτουργών ή μελών του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους. Η «απώλεια» των υπαλλήλων αυτών, οι οποίοι, πάντως, θα έχουν παράσχει τις υπηρεσίες τους από τη θέση αυτή για επαρκές χρονικό διάστημα (πολύ μεγαλύτερο απ’ ό,τι οι βοηθοί δικαστών στα αγγλοσαξωνικά συστήματα) θα έχει, πάντως, μία εξαιρετικά «θετική παρενέργεια», την είσοδο στη Δικαιοσύνη και το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους ήδη έμπειρων και εξαιρετικά ικανών νέων νομικών.30 ΙΙ. Ώριμοι δικηγόροι, με υψηλού επιπέδου νομική κατάρτιση, οι οποίοι, υπό τις σημερινές συνθήκες άσκησης της δικηγορίας, όπως τις βιώνουν, προτιμούν μία μόνιμη θέση σε δικαστήρια ή εισαγγελίες σε καθαρά νομικό αντικείμενο. Η νομική τους κατάρτιση θα είναι υψηλού επιπέδου και επικαιροποιημένη, αφού η επιτυχία τους στον απαιτητικό εισαγωγικό διαγωνισμό προϋποθέτει μεταξύ άλλων ουσιαστική γνώση της πρόσφατης νομολογίας και μάλιστα όχι μόνο των εθνικών δικαστηρίων, αλλά και του ΔΕΕ/ΔΕΚ και του ΕΔΔΑ. Η εισφορά της εμπειρίας και της γνώσης τους θα είναι πολύτιμη για τη Δικαιοσύνη. ΙΙΙ. Δικαστικοί υπάλληλοι και υπάλληλοι του δημόσιου τομέα, οι οποίοι τεκμαίρεται ότι ενδιαφέρονται ιδιαίτερα να απασχοληθούν ως υπάλληλοι του Κλάδου, δεδομένου ότι: α) έχουν ήδη εξασφαλισμένη απασχόληση, β) θα πρέπει να αφιερώσουν χρόνο και ενέργεια για την προετοιμασία τους για τον εισαγωγικό διαγωνισμό, γ) γνωρίζουν ότι τα καθήκοντά τους στον νέο Κλάδο είναι ιδιαίτερα απαιτητικά. Συνεπώς, οι προερχόμενοι από αυτή την κατηγορία προσώπων υπάλληλοι του Κλάδου θα εισφέρουν -πέραν της διαπιστωμένης στον εισαγωγικό διαγωνισμό και κατά την εισαγωγική τους εκπαίδευση νομικής τους κατάρτισης- τη διοικητική τους εμπειρία, ενδεχομένως δε και την εμπειρία τους στον χειρισμό νομικών ζητημάτων και τον ζήλο τους» (Σημειωτέον ότι δεν αναφέρονται οι ιδιότητες των δικαστικών επιμελητών και των συμβολαιογράφων, καθότι δεν είχαν προστεθεί ακόμη κατά το στάδιο της δημόσιας διαβούλευσης – βλ. περαιτέρω ανωτέρω υποσημ. 25).

56 Α. Μανιτάκης, ό.π. υποσημ. 44.

55

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

δικηγορικής ή συμβολαιογραφικής ιδιότητας και (κατά πολύ λιγότερο) η απαίτηση της ιδιότητας του δικαστικού επιμελητή ή της δικαστικο-ϋπαλληλικής ιδιότητας, δεδομένης της τεκμαρτής εξοικείωσης των εχόντων αυτές με τη λειτουργία των δικαστηρίων ή/και του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης, κι ως εκ τούτου να κριθεί σύμφωνη με την αρχή της ισότητας η συγκεκριμένη διάκριση μεταξύ πτυχιούχων νομικής.

432 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

ΙΙΙ. Β. 2. Υπό το πρίσμα της επαγγελματικής ελευθερίας και της αρχής της αναλογικότητας

Πέραν του δικαιώματος στην ίση μεταχείριση ενώπιον του νόμου, η υπό κρίση νομοθετική ρύθμιση έρχεται σε σύγκρουση με ένα ακόμη δικαίωμα, εκείνο της επαγγελματικής ελευθερίας.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η επαγγελματική ελευθερία57 αποτελεί ειδικότερη μορφή της οικονομικής ελευθερίας και περιλαμβάνει «κάθε ανεξάρτητη ή εξαρτημένη εργασία» (επομένως και την πρόσβαση σε θέσεις του δημοσίου τομέα), ενώ αναλύεται στην ελεύθερη επιλογή και στην ελεύθερη άσκηση επαγγέλματος. Ερείδεται δε στη διάταξη του άρ. 5 παρ. 1 Σ58 ως έκφανση της ελευθερίας ανάπτυξης της προσωπικότητας. Όπως είναι γνωστό από το γενικό μέρος του δικαίου των συνταγματικών δικαιωμάτων, η άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων δεν χαίρει απόλυτης ελευθερίας και κατ’ αρχήν είναι δυνατόν αυτή να περιορίζεται είτε από το ίδιο το Σύνταγμα ή με επιφύλαξη νόμου είτε κατά την επίλυση της σύγκρουσης με άλλες συνταγματικές διατάξεις59. Περαιτέρω, δεν θα πρέπει η περιοριστική επίδραση στην άσκηση ενός θεμελιώδους δικαιώματος να παραβαίνει τα όρια που τίθενται από τους λεγόμενους περιορισμούς των περιορισμών60. Η διάταξη του άρ. 5 παρ. 1 Σ προβλέπει στο γράμμα της την τριάδα των περιορισμών, ήτοι το Σύνταγμα, τα χρηστά ήθη και τα δικαιώματα των άλλων. Όπως ορθά έχει παρατηρηθεί, όμως, οι περιορισμοί αυτοί αποτελούν στην ουσία λόγοι περιορισμών που επέρχονται με νομικές πράξεις των οργάνων της κρατικής εξουσίας61. Και ενώ δεν προβλέπεται στο κείμενο του Συντάγματος κάποια επιφύλαξη νόμου, η νομολογία του ΣτΕ62 δέχεται τη δυνατότητα του Έλληνα Νομοθέτη να επιβάλει περιορισμούς στην άσκηση του δικαιώματος της οικονομικής ελευθερίας, εφόσον είναι γενικοί και αντικειμενικοί, θεμελιώνονται σε κάποιο λόγο δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος που προκύπτει ευθέως ή συνάγεται από την αιτιολογική έκθεση ή τα πρακτικά των προπαρασκευαστικών εργασιών της Βουλής, και –επιπροσθέτως για την ελευθερία επιλογής επαγγέλματος– να είναι συναφείς προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος και σύμφωνοι με την αρχή της αναλογικότητας63.

Για την επαγγελματική ελευθερία βλ. ενδεικτικά: Α. Μάνεσης, Συνταγματικά Δικαιώματα - Ατομικές ελευθερίες, εκδ. Σάκκουλα, 4η εκδ., 1982, σελ.162 επ., Κ. Χρυσόγονος/Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. υποσημ. 44, σελ. 2 επ., Χ. Τσιλιώτης, «Η επαγγελματική και οικονομική ελευθερία», σε: Σ. Βλαχόπουλος, Θεμελιώδη Δικαιώματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 365 επ.

58 Άρ. 5 παρ. 1 Σ : «Κάθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετάσχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων, και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη».

59 Γενικά για τους περιορισμούς βλ. ενδεικτικά: Α. Μάνεσης, ό.π. υποσημ. 57, σελ. 55 επ., Δ. Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Γ’, Θεμελιώδη Δικαιώματα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1988, σελ. 233 επ., Κ. Χρυσόγονος/Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. υποσημ.

44, σελ. 103 επ.

60 Βλ. σχετικά Π. Δαχτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο.Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 144 επ., Κ. Χρυσόγονος/Σπ.Βλαχόπουλος, ό.π. υποσημ. 44, σελ. 25 επ.

61 Χ. Τσιλιώτης, ό.π. υποσημ. 57, σελ. 380.

62 Για αποφάσεις του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου που επιβεβαιώνουν το ως άνω πόρισμα βλ. ενδεικτικά υποσημ.

197 σε: Χ. Τσιλιώτης, ό.π. υποσημ. 57, σελ. 383, από όπου αντλείται και το πόρισμα. Πρβλ. ΣτΕ (Ολομ.) 51/2021 [με παρατ. Ν. Γ. Μπλεμένου], «Το νόμιμο της έκδοσης και των διατάξεων του π.δ. 99/2018 αναφορικά με την αποκλειστική απαρίθμηση των επαγγελματικών δικαιωμάτων των Μηχανικών πάσας ειδικότητας», Υπαγ., 1/2021, σσ. 466-474.

63 Χ. Τσιλιώτης, ό.π. υποσημ. 57, σσ. 384-385.

57

Υπαγωγή

Ο νέος κλάδος ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου

2021 | 1ο

| 433

Τούτων δοθέντων, κρίσιμο είναι το κατά πόσο εν προκειμένω η νομοθετική ρύθμιση δια της οποίας περιορίζεται η πρόσβαση στη διαγωνιστική διαδικασία για κατάληψη των οργανικών θέσεων του νέου κλάδου ΠΕ τεκμηρίωσης και επικουρίας δικαστικού έργου από πτυχιούχους νομικής, στο πρόσωπο των οποίων δεν συντρέχει η πρόσθετη προϋπόθεση της δικηγορικής, της συμβολαιογραφικής, της του δικαστικού επιμελητή ή της δικαστικο/δημοσιο-ϋπαλληλικής ιδιότητας, συνάδει με το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος και είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Σκοπός του Νομοθέτη είναι να ενισχύσει το σύστημα απονομής της δικαιοσύνης με δικαστικούς υπαλλήλους κατάλληλα καταρτισμένους, ώστε να επικουρούν αποτελεσματικά και ποιοτικά το δικαστικό έργο, υποστηρίζοντας τους δικαστικούς λειτουργούς και παρέχοντας τις υπηρεσίες τους σύμφωνα με τα όσα εντάσσονται εντός του κύκλου αρμοδιοτήτων τους. Προς τούτο, η απαίτηση πτυχίου νομικής είναι εύλογη και συνάδει με το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος, δεδομένου ότι οι αρμοδιότητες του νέου αυτού κλάδου κατ’ ουσίαν προϋποθέτουν νομική κατάρτιση, η οποία βέβαια πιστοποιείται/ αποδεικνύεται με την κατοχή πτυχίου νομικής. Θα μπορούσε να λεχθεί ότι συναφής με το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος κατ’ επέκταση είναι και η προϋπόθεση της επαγγελματικής σταδιοδρομίας σε κατ’ εξοχήν νομικά επαγγέλματα, όπως εκείνα του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου. Τούτο, όμως, διότι αποτελεί αποδεδειγμένη διαρκή ενασχόληση με την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, και όχι γιατί η επαγγελματική δραστηριότητα των ως άνω δημοσίων λειτουργημάτων ταυτίζεται ή σχετίζεται με τα όσα θα κληθεί να φέρει εις πέρας ο υπάλληλος του νέου κλάδου. Για τις δε περιπτώσεις των ήδη δικαστικών υπαλλήλων και των δικαστικών επιμελητών (για τον διορισμό των οποίων δεν ήταν υποχρεωτική η κατοχή πτυχίου νομικής, για αυτό και τίθεται η τελευταία ως πρόσθετη προϋπόθεση) ισχύει κατ’ αρχήν η ίδια σκέψη υπό τη σημείωση-παρατήρηση ότι η συνάφεια των δραστηριοτήτων τους με τις αρμοδιότητες του νέου κλάδου είναι σαφώς μικρότερη.

Για την αρχή της αναλογικότητας βλ. ενδεικτικά: Β. Σκουρής, «Η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας και οι νομοθετικοί περιορισμοί της οικονομικής ελευθερίας», ΕλλΔνη, 1987, σελ. 773 επ., Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η αρχή της αναλογικότητας στο εσωτερικό δημόσιο δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1989, Β. Βουτσάκη, «Η αρχή της αναλογικότητας: από την ερμηνεία στη διάπλαση δικαίου», σε: Κ. Σταμάτη (επιμ.), Όψεις του Κράτους Δικαίου. Ιστορικές ανάδρομές στην ελληνική θεωρία και σύγχρονες αναζητήσεις, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1990, σελ. 205 επ., Ξ. Κοντιάδης, Ο νέος συνταγματισμός και τα θεμελιώδη δικαιώματα μετά την αναθεώρηση του 2001, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σελ.

233 επ., Σ. Ορφανουδάκης, Η αρχή της αναλογικότητας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, Κ. Γώγος, «Πτυχές του ελέγχου της αρχής της αναλογικότητας - Πρώτο Μέρος», ΔτΑ ΤεΣ ΙΙΙ, 2005, σελ. 299 επ., Α. Γέροντας, «Η αρχή της αναλογικότητας και η τριτενέργεια των θεμελιωδών δικαιωμάτων μετά την αναθεώρηση του 2001» σε: Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2006, σελ. 461 επ.

65 Άρ. 25 παρ. 1 εδ. δ Σ: «Oι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας».

64

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η δε αρχή της αναλογικότητας64 αποτελεί πυλώνα του ελέγχου των περιορισμών των δικαιωμάτων, ερείδεται στη διάταξη του άρ. 25 παρ. 1 εδ. δ’65 και αναλύεται σε τρεις υπό-αρχές: την αρχή της καταλληλότητας/προσφορότητας, την αρχή της αναγκαιότητας και την αρχή της sticto sensu αναλογικότητας, πάντα ως προς τον επιδιωκόμενο σκοπό.

434 | 2021 | 1ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

Ανύπαρκτη, από την άλλη, μπορεί να χαρακτηριστεί η συνάφεια για την περίπτωση της δημοσιο-υπαλληλικής ιδιότητας, την οποία (συνάφεια) «διασώζει» η πρόσθετη απαίτηση της κατοχής πτυχίου νομικής.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σε κάθε περίπτωση, διαφαίνεται ότι το βασικό στοιχείο-κριτήριο που συνάδει πλήρως με το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του νέου κλάδου είναι η αποδεδειγμένη νομική κατάρτιση. Κάθε δε άλλη ιδιότητα περιττεύει, είτε διότι αποδεικνύει ενασχόληση με μία εξειδικευμένη επαγγελματική ιδιότητα με δραστηριότητες που υπερβαίνουν το ζητούμενο (όπως στις περιπτώσεις των δικηγόρων και συμβολαιογράφων), είτε διότι οι δραστηριότητες της επαγγελματικής ιδιότητας αποτελούν το ήττον του ζητουμένου (όπως στις περιπτώσεις των δικαστικών υπαλλήλων και των δικαστικών επιμελητών) ή δεν συνάδουν καθόλου με το ζητούμενο (όπως στην περίπτωση των δημοσίων υπαλλήλων). Τα ανωτέρω πορίσματα στοιχειοθετούν και τις αποκλίσεις από την αρχή της αναλογικότητας. Και τούτο, διότι ακόμη και εάν ήθελε κριθεί ότι κάθε ένας από τους ως άνω περιορισμούς είναι σύμφωνος με την αρχή της καταλληλότητας/προσφορότητας λόγω της απαίτησης της πιστοποιημένης νομικής κατάρτισης με πτυχίο νομικής (που άλλοτε εννοείται: βλ. δικηγόρους και συμβολαιογράφους, άλλοτε ρητώς ζητείται: βλ. δικαστικούς επιμελητές, δημοσίους ή δικαστικούς υπαλλήλους), η οποία απαίτηση συνάδει –όπως ήδη επισημάνθηκε– με το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος, καθώς και με τον σκοπό της αποτελεσματικής και ποιοτικής υποστήριξης του δικαστικού έργου, που έρχεται να εξυπηρετήσει ο νέος κλάδος, δεν θα μπορούσε να συναχθεί το ίδιο και για την αρχή της αναγκαιότητας. Δεδομένου ότι η κατοχή πτυχίου νομικής αρκεί για να βεβαιωθεί η νομική κατάρτιση των υποψηφίων και λαμβανομένης, επιπλέον, υπόψιν της πρόβλεψης τόσο κατατακτήριων εξετάσεων στο πλαίσιο διαγωνιστικής διαδικασίας, προκειμένου οι προσφερόμενες οργανικές θέσεις να καταληφθούν από τους πλέον κατάλληλους υποψηφίους, όσο και εκπαιδευτικής περιόδου κατά την οποία οι επιλεγέντες θα καταρτιστούν θεωρητικά και πρακτικά για την ανταπόκρισή τους στα νέα τους καθήκοντα, η θέση ως προϋποθέσεων συγκεκριμένων επαγγελματικών ιδιοτήτων περιορίζει μερίδα νομικών επιστημόνων από την επιλογή επαγγελματικής σταδιοδρομίας στις θέσεις του νέου κλάδου, όντας μάλιστα χωρίς σαφή αιτιολογία επαχθέστερο μέτρο επίτευξης του δημοσίου σκοπού και όχι το ήττον επαχθές που υπαγορεύει η αρχή της αναγκαιότητας. Βάσει των ανωτέρω, η επιλογή του Νομοθέτη να θέσει συγκεκριμένες επαγγελματικές ιδιότητες αντί μόνο της κοινής αυτών συνισταμένης, δηλαδή της κατοχής πτυχίου νομικής, περιορίζει μη θεμιτά το δικαίωμα στην επιλογή επαγγέλματος ερχόμενη η ρύθμιση σε αντίθεση με την υπο-αρχή της αναγκαιότητας, προσβάλλοντας ως ακολούθως την αρχή της αναλογικότητας. Εξ αυτού δε του λόγου –πάντα κατά την άποψη του γράφοντος– κρίνεται μη συνταγματικά ανεκτή. [Η αξία των λογικών επιχειρημάτων (πειθώ) κατά τον Δημόκριτο] «[...] Θα φανεί πως είναι ικανότερος να κατευθύνει προς την αρετή όποιος χρησιμοποιεί τις παραινέσεις και την πειθώ του λόγου παρά όποιος χρησιμοποιεί τον νόμο και την ανάγκη. Είναι άλλωστε λογικό όποιος απομακρύνεται από την αδικία λόγω του νόμου να διαπράττει άδικες πράξεις κρυφά, ενώ εκείνος που έχει οδηγηθεί στο σωστό με την πειθώ δεν είναι λογικό ούτε κρυφά ούτε φανερά να κάνει τίποτα σφαλερό. [...]» Δημόκριτος (αποσπάσματα), Προσωκρατικοί άπαντα, τόμος β’, εκδ. Κάκτος, Αθήνα, 1995, σελ. 317.

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 435

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης εξ’ αφορμής της ΑΠ 14/2021 Με τον παρόντα σχολιασμό επιχειρείται μια επιδερμική επισκόπηση των κυριότερων ζητημάτων που ανακύπτουν από τη συρροή ενδοσυμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης, αποσκοπώντας σε μια συνολική και σύντομη θεώρηση της συγκεκριμένης θεματικής, εξαντλώντας την από πλευράς ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου.

Νικόλαος Π. Πιπερίδης Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. nikpip@hotmail.gr

Πίνακας Περιεχομένων Απόσπασμα της απόφασης..................................................................................................................................435 I. Η έννοια της αξίωσης.......................................................................................................................................439 ΙΙ. Το πρόβλημα και οι διατυπωθείσες θεωρίες...................................................................................................440 IΙ. Α. Η θεωρία της πρόταξης της συμβατικής ευθύνης..................................................................................440 IΙ. Β. Η θεωρία της ελεύθερης συρροής αξιώσεων.........................................................................................441 ΙΙ. Γ. Η θεωρία της επενεργούσης συρροής....................................................................................................442 ΙΙ. Δ. Η λύση της ενιαίας αξίωσης πολλαπλώς θεμελιωμένης........................................................................443 IIΙ. Δικονομική διάσταση....................................................................................................................................443 IIΙ. Α. Το αντικείμενο της δίκης επί συρροής νόμιμων λόγων ευθύνης..........................................................444 ΙΙΙ. Β. Εκκρεμοδικία.......................................................................................................................................446 ΙΙΙ. Γ. Δεδικασμένο........................................................................................................................................446 ΙV. H θέση της νομολογίας..................................................................................................................................447 V. Το αντικείμενο της δίκης στο Δικονομικό Διεθνές Δίκαιο.............................................................................448 VΙ. Καταληκτικές Παρατηρήσεις........................................................................................................................449

Απόσπασμα της απόφασης1 «[...] Η αναιρεσείουσα Ελληνική εταιρεία άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θηβών την από 16-11-2005 αγωγή της κατά της εδρεύουσας στο ... Γερμανίας αλλοδαπής εταιρείας «.... G.m.b.H», ισχυριζόμενη ότι, κύριο αντικείμενο της εμπορίας της είναι η υφαντουργική επιχείρηση υφάνσεως χονδρού πανιού και ότι την άνοιξη του 2004, ανταποκρινόμενη στις ανάγκες της αγοράς και του ανταγωνισμού, αποφάσισε να εκσυγχρονίσει την εγκατάσταση υφάνσεως βαρέος τύπου του εργοστασίου της, δηλαδή υφάνσεως χοντρού πανιού, με μηχάνημα σύγχρονης τεχνολογίας, για ύφανση πανιού βάρους μέχρι 650 γρ. /τ.μ., απευθύνθηκε δε προς τούτο στην εναγομένη γερμανική εταιρεία, αντικείμενο της επιχείρησης της οποίας είναι η παραγωγή και εμπορία κλωστοϋφαντουργικών μηχανημάτων, που την διαβεβαίωσε ότι κατασκευάζει και μπορεί να της πωλήσει ένα τέτοιο σύγχρονο καινούργιο αργαλειό, κατάλληλο για την ύφανση χοντρών πανιών βάρους μέχρι 650 γρ/τ.μ., όπως ζήτησε, προς εξυπηρέτηση των αναγκών της. Ότι μετά από σχετικές επαφές και διαπραγματεύσεις, συμφώνησαν με την εναγομένη το Μάϊο του 2004 να της πωλήσει και να της παραδώσει στο εργοστάσιό της στο ... Βοιωτίας, ένα καινούριο Αργαλειό Λόγχης τύπου ... παραγωγής της, κατάλληλο για την ύφανση χοντρού πανιού, καθώς επίσης και για την ύφανση του αναφερόμενου στρατιωτικού πανιού, όπως ζήτησε και προκειμένου να αποδεχθεί τις σχετικές υποσχέσεις και δηλώσεις της εναγομένης, εγγράφως τη διαβεβαίωσε η τελευταία στις 19-5- 2004, κατά λέξη, «για την υφανσιμότητα του γνωστού στρατιωτικού υφάσματος με βάρος 650 γρ/μ2, από τον 1

Αντλήθηκε από την ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

436 | 2021 | 1ο

Νικόλαος Πιπερίδης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

υπό παράδοση αργαλειό», του οποίου η συναρμολόγηση, εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία συμφωνήθηκε ότι θα γινόταν στο εργοστάσιό της στο ... Βοιωτίας, με την μέριμνα και την ευθύνη της πωλήτριας από δικούς της βοηθούς εκπληρώσεως και προστηθέντες, σε συνεργασία με την εγκατεστημένη στη ... Αττικής αντιπρόσωπό της στην Ελλάδα […]. Ότι ο ανωτέρω καινούργιος αργαλειός παραδόθηκε στο εργοστάσιό της στο ... […] και υπολογίζοντας στον καινούργιο αργαλειό της, απομάκρυνε και αχρήστευσε ως παλιοσίδερα οκτώ από τα δέκα παλαιά μηχανήματά της βαρέος τύπου, που υφαίνανε ύφασμα βάρους άνω των 625 γρ/τ.μ., η δε εναγομένη της υποσχέθηκε, ότι οι μηχανικοί και οι τεχνίτες της θα είχαν μοντάρει και θέσει σε λειτουργία τον καινούργιο αργαλειό εντός των επόμενων τριών ημερών, πλην όμως η υπόσχεση αυτή δεν τηρήθηκε, δέχτηκε νέα υπόσχεση της εναγομένης, ότι θα τεθεί το ανωτέρω μηχάνημα σε σωστή λειτουργία μέχρι τις 13-9-2004, αλλά προέκυψε, ότι ο ανωτέρω αργαλειός δεν μπορούσε να υφάνει ύφασμα, ούτε 14 υφαδιών, ούτε βάρους 625 γρ/τ.μ., αφού, μετά τη συναρμολόγησή του και τη θέση του σε λειτουργία από μηχανικούς και τεχνικούς της εναγομένης […] είχε ως αποτέλεσμα να σπάνε και να τίθενται εκτός λειτουργίας βασικά μέρη, τμήματα και εξαρτήματά του, όπως εκκεντρομηχανή, τελλάρα, το οδηγούμενο εξάρτημα με την ονομασία «......» κλπ […].Ότι, σύμφωνα με όλα τα ανωτέρω, η εναγομένη πωλήτρια του επίδικου αργαλειού δεν εκπλήρωσε την υποχρέωσή της να της παραδώσει το ανωτέρω υφαντικό μηχάνημα με τη συνομολογημένη ιδιότητα να μπορεί να υφαίνει χοντρό πανί, βάρους μέχρι 650γρ./τ.μ. και χωρίς πραγματικά ελαττώματα, αφού το επίδικο υφαντικό μηχάνημα, παρά τις αντίθετες διαβεβαιώσεις της εναγομένης, δεν ήταν κατάλληλο για τον ανωτέρω σκοπό της συγκεκριμένης σύμβασης και ιδιαίτερα για τη σύμφωνη με το σκοπό αυτό ειδική χρήση, για την οποία προορίζονται αργαλειοί βαρέος τύπου της ίδιας κατηγορίας, δηλαδή να υφαίνουν χοντρό πανί, βάρους μέχρι 650γρ./τ.μ., ούτε έχει την ποιότητα και την απόδοση που η ίδια ευλόγως προσδοκούσε από τον επίδικο αργαλειό, εν όψει και των αναφερόμενων γραπτών και προφορικών δηλώσεων και διαβεβαιώσεων της πωλήτριας και κατασκευάστριας τούτου, αλλά έφερε τα ανωτέρω πραγματικά ελαττώματα και στερείτο από την ανωτέρω συνομολογημένη ιδιότητα, κατά τον χρόνο παραδόσεως και εγκαταστάσεώς του στην επιχείρησή της, με μέριμνα και φροντίδα της εναγομένης. Ότι η εναγομένη πωλήτρια του επίδικου μηχανήματος γνώριζε ή ώφειλε να γνωρίζει την έλλειψη της ανωτέρω συμφωνηθείσας ιδιότητας και τα συναφή ελαττώματα του μηχανήματος, διότι, πέραν όλων των άλλων, προ της αποστολής του ανωτέρω μηχανήματος στην έδρα της στη Βοιωτία, κατά παράβαση των αρχών της καλής πίστης, των συναλλακτικών ηθών και της αρχής προνοίας και εμπιστοσύνης του αγοραστή, τη διαβεβαίωσε ειδικώς και εγγράφως κατά λέξη αλλά αναληθώς, «για την υφανσιμότητα του γνωστού στρατιωτικού υφάσματος με βάρος 650 γρ./μ2, από τον υπό παράδοση αργαλειό» και η ίδια αποδέχθηκε τη δήλωσή της αυτή, ενώ γνώριζε ή ώφειλε να γνωρίζει ότι τούτο ήταν αναληθές και ο αργαλειός δεν ανταποκρινόταν στα υπεσχημένα, όπως αποδείχθηκε, μετά την κατ` επανάληψη συναρμολόγηση, μετατροπή, αλλαγή των ανταλλακτικών και θέση σε λειτουργία του πωληθέντος αργαλειού από τους μηχανικούς της κατά τα ανωτέρω, κάθε φορά χωρίς επιτυχία. Ότι εξαιτίας της ως άνω αντισυμβατικής, υπαίτιας παράνομης και αντίθετης προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη συμπεριφοράς της εναγομένης υπέστη τις ακόλουθες ζημίες. [...] Ζήτησε δε κατόπιν τούτων η ενάγουσα, μετά την παραίτησή της από το υπ’ αριθμ. 1 κονδύλιο της αγωγής των 124.973,25 ευρώ και τον περιορισμό σε αναγνωριστικό του υπ’ αριθμ. 6 αιτήματος της: α) να υποχρεωθεί η εναγομένη και ήδη εφεσίβλητη να της καταβάλει το ποσό των 1.738.203,50 (19.200 + 40.000 + 79.003,50 + 1.600.000) ευρώ και β) να αναγνωριστεί ότι είναι υποχρεωμένη η εναγομένη και ήδη εφεσίβλητη να της καταβάλει το ποσό των 1.000.000 ευρώ, με το νόμιμο τόκο για όλα τα πιο πάνω ποσά από την επικαλούμενη υπερημερία της τελευταίας την 30-9-2004, άλλως από την επίδοση της αγωγής. […] Μετά την έκδοση της ανωτέρω απόφασης, με την υπ’ αριθμ`. .../2014 κλήση της ενάγουσας επανήλθε προς εκδίκαση ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θηβών η από 16- 11-2005 αγωγή της και επί αυτής εκδόθηκε η 34/2015 οριστική απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, με την οποία η αγωγή απορρίφθηκε α) ως απαράδεκτη για έλλειψη διεθνούς δικαιοδοσίας αυτού προς εκδίκαση των αξιώσεων της ενάγουσας από την επικαλούμενη σύμβαση της πώλησης, είτε κατά τα άρθρα 2 παρ. 1, 60 παρ. 1 είτε κατά το άρθρο 5 παρ. 1 του εφαρμοστέου Κανονισμού (ΕΚ) 44/2001, δεκτής γενομένης της σχετικής ένστασης της εναγομένης και β) ως μη νόμιμη κατά την περί αδικοπραξίας βάση της, διότι τα επικαλούμενα προς στοιχειοθέτησή της περιστατικά συνιστούν αθέτηση προϋφιστάμενης

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 437

ενοχής και όχι αδικοπραξία. Την απόφαση αυτή προσέβαλε η ενάγουσα με την από 24-8-2015 Έφεσή της ενώπιον του Εφετείου Ευβοίας και επί αυτής εκδόθηκε η ήδη αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, με την οποία το Εφετείο, ερευνώντας τη βασιμότητα των λόγων της, δέχτηκε, πλην άλλων, τα ακόλουθα: «Από τις ένορκες καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων, […] τα έγγραφα, τα οποία επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, την υπ` αριθμ. .../04- 02-2014 ένορκη βεβαίωση τρίτου προσώπου ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών ......, την οποία επικαλείται και προσκομίζει η ενάγουσα και που δόθηκε ύστερα από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση της εναγομένης ........., την υπ` αριθμ. ..../16-10-2006 ένορκη βεβαίωση τρίτου προσώπου ενώπιον του Συμβολαιογράφου Αθηνών ....., την οποία επικαλείται και προσκομίζει η εναγόμενη και που δόθηκε ύστερα από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση της ενάγουσας ......, αποδείχθηκαν σε σχέση με το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα της διεθνούς δικαιοδοσίας τα εξής: Την 26/04/2004 και ύστερα από προηγηθείσες προφορικές συζητήσεις και διαπραγματεύσεις μεταξύ των διαδίκων καταρτίσθηκε μεταξύ του νομίμου εκπροσώπου της ενάγουσας κατά την επίσκεψή του στις εγκαταστάσεις της εναγομένης στη Γερμανία και των εκπροσώπων της εναγομένης, που εδρεύει στη Γερμανία, η πώληση από τη δεύτερη προς την πρώτη ενός αργαλειού λόγχης ..., μοντέλο ..., 2 χρωμάτων, θετικής μετάδοσης κέντρου υφαδιού, κίνησης έκκεντρων για 10 μαχαίρια, κατάλληλου για παραγωγή χονδρού πανιού (π.χ. τέντες αυτοκινήτου). Για την έγγραφη επιβεβαίωση της πώλησης και των όρων της υπεγράφη από αμφότερα τα μέρη το με αναγραφόμενη ημερομηνία 07/05/2004 έγγραφο, που προσκομίζεται μετ` επικλήσεως από την ενάγουσα σε επικυρωμένη μετάφραση από την αγγλική στην ελληνική γλώσσα, περί επιβεβαίωσης της παραγγελίας No. ..../26.04.2004. Στο εν λόγω έγγραφο και δη σε δύο σημεία αυτού, καλυπτόμενα από τις υπογραφές των νομίμων εκπροσώπων των διαδίκων, οι οποίες τέθηκαν σύμφωνα με τη σχετική σημείωση επί του εγγράφου στις 08/05/2004, περιελήφθη ο διεθνώς καθιερωμένος εμπορικός όρος cif και συγκεκριμένα ότι η συνολική τιμή cif ...Βοιωτίας ανέρχεται στο ποσό των 88.000.00 ευρώ. Επομένως, λόγω της ρήτρας αυτής, τόπος παράδοσης του πράγματος είναι η Γερμανία όπου φορτώθηκε το εμπόρευμα για μεταφορά, χωρίς να ανατρέπεται η διαπίστωση αυτή από το ότι στο έγγραφο της επιβεβαίωσης η ρήτρα διευκρινίζεται ως cif «...», καθόσον έτσι το ... ορίσθηκε ως τόπος προορισμού του εμπορεύματος, ήτοι αποτελούσε τον τόπο εκπλήρωσης της ενοχής και όχι τον τόπο εκπλήρωσης της παροχής. Πρέπει, συνεπώς, ο λόγος αυτός της έφεσης να απορριφθεί ως κατ`ουσίαν αβάσιμος, καθόσον δεν υφίσταται διεθνής δικαιοδοσία του Δικαστηρίου τούτου για την εκδίκαση της επικαλούμενης αγωγικής αξίωσης από τη σύμβαση της πώλησης, είτε κατά τα άρθρα 2 παρ.

1, 60 παρ. 1 είτε κατά το άρθρο 5 παρ. 1 του εφαρμοστέου Κανονισμού (ΕΚ) 44/2001. Με το δεύτερο λόγο της κρινόμενης έφεσης η εκκαλούσα ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία ...... ΟΕ, ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα απορρίφθηκε ως μη νόμιμη η ως άνω αγωγή της κατά το κεφάλαιο της που στηρίζεται στις διατάξεις του άρθρου 914 ΑΚ. Στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα περιλαμβάνει στην αγωγή της και αξιώσεις από αδικοπραξία με βάση τα περιστατικά, που επικαλείται στην αγωγή της, ήτοι αφενός ζητεί την αποκατάσταση της περιουσιακής ζημίας της με βάση και τις διατάξεις περί αδικοπραξίας, αφετέρου ζητεί και την ικανοποίηση της επικαλούμενης ηθικής βλάβης της. Όσον αφορά ειδικά στην εν λόγω επικαλούμενη από την ενάγουσα αδικοπρακτική ευθύνη της εναγομένης, τα ελληνικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία για την εκδίκαση της αγωγής κατά τη βάση τούτη σύμφωνα με το άρθρο 5 § 3 Καν. (ΕΚ) 44/2001, διότι ο τόπος, όπου φέρεται να συνέβη το ζημιογόνο γεγονός, είναι η ελληνική επικράτεια. Επιπλέον, το πρωτόδικο Δικαστήριο ήταν καθ` ύλην και κατά τόπον αρμόδιο ένεκα του ζητούμενου χρηματικού ποσού (ΚΠολΔ 18) και του τόπου του ζημιογόνου γεγονότος, που κατά την αγωγή εντοπίζεται στο ... Βοιωτίας (ΚΠολΔ 35). Σε σχέση με το εφαρμοστέο δίκαιο δεν εφαρμόζεται ο Κανονισμός (ΕΚ) 864/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης «για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές» (Ρώμη II), δεδομένου ότι αυτός αφορά σε ζημιογόνα γεγονότα, που λαμβάνουν χώρα μετά την έναρξη της ισχύος του, ήτοι μετά την 1 1/01/2009 (άρθρα 31 και 32 του Κανονισμού), οπότε εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 26 ΑΚ, τυγχάνει το ελληνικό, εφόσον στην Ελλάδα φέρεται να διαπράχθηκε η επικαλούμενη αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης. Όμως, με βάση το ελληνικό δίκαιο ...... η υπό κρίση αγωγή κατά την επικαλούμενη από την ενάγουσα εκκαλούσα εξ αδικοπραξίας βάση της πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη, διότι τα επικαλούμενα προς στοιχειοθέτησή της περιστατικά συνιστούν αθέτηση προϋφιστάμενης

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης (ΑΠ 14/2021)

438 | 2021 | 1ο

Νικόλαος Πιπερίδης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ενοχής και όχι αδικοπραξία, αφού κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή είχε καταρτισθεί μεταξύ των διαδίκων σύμβαση πώλησης και επομένως η εμφάνιση πραγματικών ελαττωμάτων ή η έλλειψη συμφωνημένης ιδιότητας δεν συνιστά αδικοπραξία, αλλά αθέτηση των υποχρεώσεων της εναγόμενης πωλήτριας, που απορρέουν από τη σύμβαση πώλησης, σε κάθε δε περίπτωση η ιστορούμενη ζημιογόνος πράξη, με την οποία η εναγομένη παραβιάζει τις υποχρεώσεις της από τη σύμβαση πώλησης, χωρίς την εν λόγω σύμβαση, που προϋπήρχε, δεν θα ήταν παράνομη ως αντικείμενη προς το γενικό καθήκον, που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ, να μην προκαλεί κάποιος υπαιτίως σε άλλον ζημία, ώστε να θεμελιώνεται συγχρόνως και ευθύνη από αδικοπραξία, καθόσον η ενάγουσα δεν επικαλείται στην αγωγή της ότι κατά τον χρόνο που ο κίνδυνος του πράγματος μεταβαίνει στον αγοραστή, η εναγομένη πωλήτρια υπαίτια, ήτοι με πρόθεση επιδίωξε να παραγάγει, ενισχύσει ή διατηρήσει πεπλανημένη αντίληψη ή εντύπωση στην ενάγουσα αναφορικά με την ύπαρξη του ελαττώματος ή την έλλειψη της συνομολογηθείσης ιδιότητος του πράγματος, ανεξάρτητα από το αν η συμπεριφορά αυτή συνίσταται σε παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή σε απόκρυψη ή αποσιώπηση ή ατελή ανακοίνωση των αληθινών γεγονότων, των οποίων η αποκάλυψη στον αγοραστή που τα αγνοεί επιβαλλόταν από την καλή πίστη ή την υφιστάμενη ιδιαίτερη σχέση μεταξύ πωλητή και αγοραστή. Πρέπει συνεπώς να απορριφθεί η έφεση κατ’ ουσίαν, εφόσον κανένας λόγος της δεν έγινε δεκτός, να επικυρωθεί η πρωτόδικη απόφαση ......». [...] Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 Κ.Πολ.Δ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Πράγματα δε, υπό την έννοια της πιο πάνω διάταξης, θεωρούνται οι ασκούντες ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που, υπό την προϋπόθεση της νόμιμης πρότασής τους, θεμελιώνουν ιστορικώς το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολ. ΑΠ 25/2003, 12/2000 και 3/1997). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, «όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει». Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 297, 298, 299, 330 του ιδίου Κώδικα, προκύπτει, ότι προϋποθέσεις της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι: α) ζημιογόνος συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη), β) παράνομος χαρακτήρας της πράξης ή της παράλειψης, γ) υπαιτιότητα, που περιλαμβάνει το δόλο και την αμέλεια, η οποία υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, δ) πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημιογόνου συμπεριφοράς και αποτελέσματος, δηλαδή της ζημίας (ΑΠ 1115/2015) [...]. Περαιτέρω, η αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία, είναι δυνατόν όμως μια υπαίτια ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, να θεμελιώσει συγχρόνως και ευθύνη από αδικοπραξία. Τούτο συμβαίνει, όταν η ενέργεια αυτή και χωρίς τη συμβατική σχέση που προϋπάρχει θα ήταν παράνομη ως αντίθετη προς το γενικό καθήκον, που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ, να μην προκαλεί κάποιος σε άλλον υπαιτίως ζημία. Η ευθύνη αυτή θα κριθεί κατά τους γενικούς περί αδικοπραξιών όρους (Ολ.ΑΠ 969/1973). Ειδικότερα, όταν υπάρχει ενδοσυμβατική ευθύνη για πραγματικό ελάττωμα ή έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας του πωληθέντος πράγματος, για τη θεμελίωση της εξωσυμβατικής ευθύνης από αδικοπραξία του πωλητή θα πρέπει η ύπαρξη του ελαττώματος ή η έλλειψη της συνομολογηθείσας ιδιότητας, κατά τον χρόνο που ο κίνδυνος του πράγματος μεταβαίνει στον αγοραστή, να αποδίδεται σε υπαίτια συμπεριφορά του πωλητή, με την οποία αυτός με πρόθεση επιδιώκει να παραγάγει, ενισχύσει ή διατηρήσει πεπλανημένη αντίληψη ή εντύπωση στον αγοραστή αναφορικά με την ύπαρξη του ελαττώματος ή την έλλειψη της συνομολογηθείσας ιδιότητας του πράγματος, ανεξάρτητα από το αν η συμπεριφορά αυτή συνίσταται σε παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή σε απόκρυψη ή αποσιώπηση ή ατελή ανακοίνωση των αληθινών γεγονότων, των οποίων η αποκάλυψη στον αγοραστή που τα αγνοεί επιβαλλόταν από την καλή πίστη ή την υφιστάμενη ιδιαίτερη σχέση μεταξύ πωλητή και αγοραστή[…]. Ωσαύτως, όταν ο πωλητής, ενώ τελεί εν γνώσει της ελλείψεως της συμφωνηθείσας ιδιότητας ή της υπάρξεως του πραγματικού ελαττώματος, αποσιωπά τούτο δολίως, τότε συντρέχουν πρόσθετα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, μαζί με την συμβατική παράβαση, συνθέτουν το πραγματικό της αδικοπραξίας (ΑΠ 1703/2013). Πρόκειται, δηλαδή, για συρροή δύο αξιώσεων, εφόσον η παραπάνω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του πωλητή αποτελεί και αδικοπραξία χωρίς τη συμβατική σχέση της πώλησης. Από τις δύο αυτές αξιώσεις για αποζημίωση, η πρώτη στηρίζεται στη συμβατική ευθύνη,

Υπαγωγή

Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης (ΑΠ 14/2021)

2021 | 1ο | 439

σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις περί πωλήσεως και η δεύτερη στην αδικοπραξία με βάση τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ. Στην περίπτωση δε της συρροής αξιώσεων, που αποβλέπουν στον ίδιο σκοπό, δηλαδή στην ίδια παροχή, είναι δυνατή η παράλληλη άσκηση όλων των αξιώσεων, όχι όμως και η ικανοποίηση όλων, αφού η ικανοποίηση της μιας έχει ως αποτέλεσμα την απόσβεση και των λοιπών, εκτός αν με αυτές ζητείται κάτι περισσότερο, όπως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης από την αδικοπραξία (άρθρα 299, 932 ΑΚ), οπότε σώζονται μόνον ως προς αυτό. Τέλος, δικαιούχος χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης μπορεί να είναι και νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου […]»

Ι. Η έννοια της αξίωσης

Η αξίωση ορίζεται στο άρ. 247 ΑΚ ως το δικαίωμα κάποιου να απαιτήσει από τον αντισυμβαλλόμενό του πράξη ή παράλειψη. Για να υφίσταται αξίωση, επομένως, απαιτούνται τα πρόσωπα του δικαιούχου και του υπόχρεου και το αίτημα του πρώτου για την ικανοποίηση μιας ορισμένης παροχής5. Οι αξιώσεις ασκούνται δικαστικώς μέσω της καταψηφιστικής αγωγής6. Πολλές φορές ,όμως, λόγω των πλειόνων κανόνων δικαίων, ενδέχεται η ίδια έννομη σχέση να καλεί σε εφαρμογή δύο ή και περισσότερους κανόνες δικαίου7, οι οποίοι χορηγούν διαφορετικές αξιώσεις8. Σ’ αυτήν την περίπτωση, υπάρχει συρροή κανόνων δικαίου, η οποία είναι είτε σωρευτική, δηλαδή όλοι οι κανόνες δικαίου τυγχάνουν εφαρμογής και όλες οι αξιώσεις που πηγάζουν από αυτούς δύνανται να επιδιωχθούν, είτε διαζευκτική, δηλαδή από τους περισσότερους κανόνες δικαίου που τυγχάνουν εφαρμογής καλείται ο δικαιούχος να επιλέξει ποιος θα εφαρμοστεί, είτε αποκλειστική, όπου ο ειδικότερος κανόνας αποκλείει τον γενικότερο9. Οι χορηγηθείσες συρρέουσες αξιώσεις μπορεί είτε να αποβλέπουν σε διαφορετικό οικονομικό σκοπό είτε να διαφέρουν κατά τη λειτουργία τους, κατά τον νομικό τους σκοπό. Το πρόβλημα, όμως, που θα απασχολήσει τον παρόντα σχολιασμό είναι η συρροή αξιώσεων που αποβλέπουν στον ίδιο οικονομικό σκοπό και επισύρουν την ίδια έννομη συνέπεια, που έχουν, με άλλα λόγια, το ίδιο αντικείμενο παροχής10.

Για την έννοια του δικαιώματος βλ. Παπαντωνίου Νικόλαο, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 3η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1983, σσ. 186-190· βλ. επίσης Γεωργιάδη Απόστολο, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 257.

3 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 54, 254.

4 Για τη διάκριση μεταξύ δικαιώματος και αξίωσης βλ. ακριβώς ό.π. σελ. 257, 280.

5 ακριβώς ό.π., σσ. 280-281.

6 Γεωργιάδης Απόστολος, «Η συρροή αξιώσεων επί συνδρομής συμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης», Δίκη, 1975, σσ.

43-63, σελ. 50.

7 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 59.

8 ακριβώς ό.π., σελ. 280.

9 ακριβώς ό.π. σελ. 60, σσ. 283-287, Παπαντωνίου Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 204-208 (βλ. ιδίως: χωρίο «Όταν σε περίπτωση συρροής νόμων, οι περισσότερες διατάξεις που μπορούν να εφαρμοστούν χωρίς η εφαρμογή της μίας να αποκλείει την άλλην, επισύρουν την ίδια συνέπεια τότε έχουμε συρροή αξιώσεων, τουλάχιστο, στην κυριολεξία του όρου» σε συνδυασμό με «Η άποψη ότι στις περιπτώσεις αυτές υπάρχει μία αξίωση με περισσότερες βάσεις, δεν σημαίνει ότι δεν υπάρχουν και περιπτώσεις καθαρής συρροής περισσότερων αξιώσεων»).

10 Γεωργιάδης Αποόστολος, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 207-208· Τσαντίνης Σπυρίδων, Δεδικασμένο και Νομική Αιτία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σσ. 145-162, όπου διακρίνει τη συρροή αξιώσεων σε: α) συρροή προγραμματικώς 2

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Στο πεδίο του Αστικού Δικαίου ο νομοθέτης έχει θεσπίσει κανόνες δικαίου οι οποίοι ρυθμίζουν τις έννομες σχέσεις των κοινωνών του, παρέχοντάς τους δικαιώματα2 για την επίτευξη των συμφερόντων τους3. Από αυτά τα δικαιώματα πηγάζουν αξιώσεις, ο δικαιούχος των οποίων δύναται να τις ασκήσει4.

440 | 2021 | 1ο

Νικόλαος Πιπερίδης

ΙΙ. Πρόβλημα και διατυπωθείσες θεωρίες Η πλέον κλασική περίπτωση της τελευταίας αυτής μορφής συρροής είναι η συρροή ενδοσυμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης. Τα προβλήματα αυτής της μορφής συρροής εντοπίζονται κυρίως στη σχέση μεταξύ των δύο αξιώσεων που γεννώνται, καθώς αυτές κατατείνουν στον ίδιο οικονομικό σκοπό και έχουν το ίδιο αντικείμενο παροχής, οπότε δημιουργείται ζήτημα αν αυτές οι δύο αξιώσεις αλληλοεπιδρούν μεταξύ τους ή όχι, ποια από τις δύο θα πρέπει να εφαρμόζεται σε περίπτωση που δεν αλληλοεπιδρούν, καθώς και σε περίπτωση που αλληλοεπιδρούν, οι προϋποθέσεις ποιας διάταξης θα καλούνται σε εφαρμογή11.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Το ζήτημα αυτό είχε απασχολήσει την ελληνική θεωρία την προηγούμενη δεκαετία και συνεχίζει να απασχολεί πολλούς θεωρητικούς, καθώς επηρεάζει τόσο το δικονομικό όσο και το ουσιαστικό δίκαιο. Οι κυριότερες θεωρίες που έχουν αναπτυχθεί και που θα αναλυθούν είναι οι ακόλουθες: η πρόταξη της συμβατικής ευθύνης, η θεωρία της ελεύθερης συρροής αξιώσεων, η θεωρία της επενεργούσης συρροής και η θεωρία της ενιαίας αξίωσης με συρροή νόμιμων βάσεων12.

II. Α. Η θεωρία της πρόταξης της συμβατικής ευθύνης Η θεωρία της πρόταξης της συμβατικής ευθύνης επί συρροής αξιώσεων, αν και δεν απασχόλησε ιδιαίτερα την ελληνική θεωρία, είναι άξια αναφοράς για την εξαγωγή χρήσιμων συμπερασμάτων13. Η συγκεκριμένη θεωρία, που έχει τις ρίζες της στο γαλλικό δίκαιο, δέχεται ότι επί συρροής αδικοπρακτικής και ενδοσυμβατικής ευθύνης προτάσσεται η ενδοσυμβατική. Φαίνεται, δηλαδή, ότι, η αδικοπρακτική ευθύνη αποκλείεται ως γενική και καλείται σε εφαρμογή ως ειδικότερη η ενδοσυμβατική14. Η σύλληψη αυτή είναι καταρχήν σωστή, δεδομένου ότι η αφετηριακή της λογική έγκειται στην εμπιστοσύνη που έδειξαν μεταξύ τους τα συμβαλλόμενα μέρη, άρα και όλες οι αξιώσεις μεταξύ τους πρέπει να πηγάζουν από την έννομη σχέση τους και να υπερισχύουν ως ειδικότερες οι διατάξεις του συμβατικού δικαίου. Ωστόσο, η άποψη αυτή δημιουργεί πρόβλημα, διότι γενικεύει υπέρ της συμβατικής αξίωσης15, κάτι που στους κόλπους του γαλλικού δικαίου είναι θεμιτό, όμως η συγκεκριμένη γενίκευση στο ελληνικό δίκαιο αποκλείει περιπτώσεις όπου τελεολογικά θα ήταν συνεπέστερη η εφαρμογή της αδικοπρακτικής αξίωσης16, ενώ προς επίρρωση αυτής της ανεπίτρεπτης γενίκευσης, ο Ζέπος πολύ σωστά επισημαίνει ότι θα ήταν άδικο να παραμεριστούν οι αδικοπρακτικές διακριτών αξιώσεων, β) συρροή αξιώσεων με τον ίδιο οικονομικό σκοπό αλλά με διαφορετική παροχή και γ) συρρέουσες αξιώσεις με αντικείμενο την ίδια παροχή.

11 Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 160-161· Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 43-46· Γεωργιάδης Απόστολος, «Συρροή αξιώσεων και συρροή νόμιμων βάσεων της αξίωσης: Ένας απολογισμός» σε: Νομική Σχολή Πανεπιστημίου Αθηνών (επιμ.), Τιμητικός Τόμος Νικολάου Κ. Κλαμαρή, 1ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σσ. 69-72· Χελιδόνης Απόστολος, «Qui bono distinguit bene judiciat: Το πρόβλημα της συρροής αξιώσεων με το ίδιο αντικείμενο παροχής», Εφαρμογές Αστικού Δικαίου & Πολιτικής Δικονομίας, 2020, σσ. 21-29, σελ. 21.

12 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 22-29· Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 163-190. Για τη θεωρία ενοχής προστασίας και τη θεωρία της αξίωσης από αδικοπρακτική παραβίαση της σύμβασης βλ. επίσης Γεωργιάδη Απόστολο, «Συρροή αξιώσεων και συρροή νόμιμων βάσεων της αξίωσης: Ένας απολογισμός», ό.π. υποσημ. 11, σελ. 78.

13 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 23. Για τα ισχύοντα στη γαλλική έννομη τάξη και τα επιχειρήματα υπέρ της πρόταξης βλ. Ραπτάκη Νικόλαο, συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης και παραγραφή, σσ. 15-18, δημοσιευμένο σε: Αποθετήριο ΕΚΠΑ - https://pergamos.lib.uoa.gr/uoa/dl/frontend/file/lib/default/data/1323604/theFile, όπου αναρτώνται οι διπλωματικές και διδακτορικές εκπονήσεις [τελευταία επίσκεψη: 30.05.2021].

14 ακριβώς ό.π., σελ. 23.

15 ακριβώς ό.π., σελ. 23.

16 Ραπτάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 13, σσ. 17-18.

Υπαγωγή

Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης (ΑΠ 14/2021)

2021 | 1ο | 441

αξιώσεις, εφόσον οι εκ του νόμου υποχρεώσεις τίθενται χάριν ενίσχυσης της σύμβασης και όχι για να αποκλείονται17.

Για πολλά χρόνια στην ελληνική θεωρία επικρατούσε18 (και εξακολουθεί να επικρατεί στη νομολογία19) η άποψη περί ελεύθερης συρροής αξιώσεων, η οποία προέρχεται από το γερμανικό δίκαιο με κύριο εκπρόσωπό της τον Dietz20. Σύμφωνα με την άποψη αυτήν, ο ενάγων έχει δύο αξιώσεις, μια συμβατική και μια αδικοπρακτική, οι οποίες παρουσιάζουν αυτοτέλεια και τελούν μεταξύ τους σε σχέση «ελεύθερης συρροής», ενώ δύνανται είτε να ασκηθούν παράλληλα είτε η καθεμιά χωριστά, ωστόσο η ικανοποίηση επέρχεται μόνο μία φορά21. Αφετηριακή σκέψη αυτής της άποψης συνιστά το γεγονός ότι καμία εκ των δύο αξιώσεων δεν έχει λογικό προβάδισμα, και, επομένως, καμία εκ των δύο δεν μπορεί να αποκλειστεί, καθώς έχουν την ίδια τυπική ισχύ. Κατά τον Dietz δηλαδή δεν υπάρχει σχέση ειδικότητας μεταξύ των δύο αξιώσεων, αφού δεν υπάρχει κάποια ειδοποιός διάφορα για να καλεί σε εφαρμογή κάποια από τις δύο. Συνεπώς, εφόσον δεν υπάρχει σχέση ειδικότητας, θα ήταν δογματικά άδικο προς τον δικαιούχο να αποκλειστεί από κάποια αξίωση. Έτσι, του παρέχεται η δυνατότητα να ασκήσει όποια επιθυμεί. Η εν λόγω άποψη, αν και εστιάζει στον πυρήνα του ζητήματος, ότι, δηλαδή, η συγκεκριμένη μορφή συρροής δεν αποτελεί μορφή αποκλειστικής συρροής, δεν στερείται μειονεκτημάτων22. Πρώτα από όλα, δεν εξηγείται πώς αλληλοεπιδρούν οι δύο αξιώσεις, ώστε η ικανοποίηση της πρώτης να αποκλείει την ικανοποίηση της δεύτερης, εφόσον δεν υπάρχει κάποια επενέργεια μεταξύ τους23. Παράλληλο πρόβλημα είναι ότι υπάρχει η δυνατότητα εκχώρησης της μίας αξίωσης από τον δικαιούχο και δικαστικής επιδίωξης της έτερης· αυτό έχει ως αποτέλεσμα ο εκχωρητής και ο εκδοχέας να καθίστανται δανειστές εις ολόκληρον και ο οφειλέτης να «ταλαιπωρείται» από τις διπλές δικαστικές διαμάχες24. Ωστόσο, επισημαίνεται ότι είναι εξαιρετικά σπάνιο να συμβεί κάτι τέτοιο25. Η χαρακτηριστικότερη δε αδυναμία της εν λόγω θεωρίας στο ουσιαστικό δίκαιο βρίσκεται στο ζήτημα της παραγραφής26 και του μέτρου ευθύνης27 των δύο αξιώσεων. Πολλές φορές ο νομοθέτης σε ορισμένες συμβατικές σχέσεις θέτει μειωμένο μέτρο ευθύνης28 ή συντομότερη παραγραφή29 για λόγους όχι μόνο ακριβώς ό.π., σελ. 22. Για τους υποστηρικτές της θεωρίας βλ. Τσαντίνη Σπυρίδωνα, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 162-163.

19 ΟλΑΠ 967/1973, ΑΠ 14/2021, ΑΠ 1494/2008, ΑΠ 1668/2006.

20 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 22-23.

21 Για την παράλληλη και τη διαδοχική άσκηση βλ. Τσαντίνη Σπυρίδωνα, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 163-164.

22 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 22-23.

23 Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 167-169.

24 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 47.

25 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 25.

26 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 47, ο ίδιος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 72.

27 ακριβώς ό.π. σελ. 47. Για τα είδη της ευθύνης βλ. ειδικότερα Σταθόπουλο Μιχαήλ, Εγχειρίδιο Ειδικού Ενοχικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σσ. 105-136.

28 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 47, όπου αναφέρει περιπτώσεις που η ευθύνη μετριάζεται μόνο για βαριά αμέλεια και δόλο (άρ. 732 ΑΚ και άρ. 811 ΑΚ) και περιπτώσεις που μετριάζεται μόνο για ελαφρά συγκεκριμένη αμέλεια (746 ΑΚ, 823 ΑΚ). Σε αυτές τις περιπτώσεις θεωρεί ότι το αυξημένο μέτρο ευθύνης της 914 ΑΚ έρχεται σε αντίθεση με τη βούληση του νομοθέτη, καθώς, όπως αναφέρει και ο Χελιδόνης, «εκεί που άφησες την εμπιστοσύνη, εκεί θα την αναζητήσεις, όπως έλεγαν εμφαντικά οι Ρωμαίοι» (Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 26).

29 ακριβώς ό.π., σελ. 47, ο ίδιος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 73, 82. Ο Γεωργιάδης εδώ επικαλείται περιπτώσεις σύντομης παραγραφής που έχουν τεθεί και είναι σύμφωνες με τον σκοπό του νόμου, όπως στη σύμβαση έργου (693 ΑΚ), όπου η παραγραφή 17 18

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ΙΙ. Β. Η θεωρία της ελεύθερης συρροής αξιώσεων

442 | 2021 | 1ο

Νικόλαος Πιπερίδης

απόδειξης και ταχείας εκκαθάρισης των συμβατικών σχέσεων αλλά και εμπιστοσύνης. Η δυνατότητα άσκησης της αδικοπρακτικής αξίωσης, λόγω της πενταετούς παραγραφής, τείνει να ακυρώσει τις στοχεύσεις αυτές του νομοθέτη και να διαιωνίσει σχέσεις που ο νομοθέτης θέλησε να εκκαθαριστούν30. ΙΙ. Γ. Η θεωρία της επενεργούσης συρροής

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Παραλλαγή της παραπάνω θεωρίας είναι η θεωρία της επενεργούσης συρροής, η οποία δέχεται ότι παρά την αυτοτέλεια των δύο αξιώσεων, η μία αξίωση επενεργεί στις ρυθμίσεις της άλλης31. Το βασικότερο πλεονέκτημα αυτής της θεωρίας είναι ότι διορθώνει τις αδυναμίες σχετικά με την παραγραφή και το μέτρο ευθύνης, που δημιουργούνται από την πιστή εφαρμογή της «ελεύθερης συρροής». Όσον αφορά στην παραγραφή, ισχύει η παραγραφή της συμβατικής αξίωσης, όταν αυτή τίθεται για λόγους σκοπιμότητας, για όποια αξίωση και αν ασκήσει ο ενάγων, ενώ για το μέτρο ευθύνης γίνεται δεκτό ότι ισχύει και επί της αδικοπρακτικής αξίωσης το μειωμένο μέτρο ευθύνης. Παράλληλα, εξηγείται και ο τρόπος με τον οποίο η αποσβεσθείσα αξίωση επενεργεί στην άλλη32. Αυτό που δεν μπορεί, όμως, να λύσει ούτε η εν λόγω θεωρία είναι ότι επί διακριτών αξιώσεων υπάρχει το ενδεχόμενο εκχώρησης της μίας και επιδίωξης της άλλης33 . Αξιοσημείωτη σε αυτό το σημείο είναι η προσέγγιση του καθηγητή Απόστολου Χελιδόνη, ο οποίος υποστηρίζει τη θεωρία της επενεργούσης συρροής, αφού απορρίπτει όλες τις επιχειρηθείσες λύσεις, εξάγοντας χρήσιμα στοιχεία από κάθε θεωρία34. Αρχικά, δέχεται ότι η θεωρία της επενεργούσης συρροής χρειάζεται τροποποιήσεις, ώστε να ευρεθεί ένα κατάλληλο κριτήριο-οδηγός για το πότε μπορεί να λειτουργήσει σωστά35. Ως εκ τούτου, ο καθηγητής διατείνεται ότι πράγματι δεν υπάρχει σχέση ειδικού προς γενικού μεταξύ των συρρεουσών διατάξεων36. Όμως, σε ορισμένες περιπτώσεις όπου διαφοροποιείται το μέτρο ευθύνης μεταξύ των δύο αξιώσεων υπάρχει σχέση μεταξύ κανόνα και εξαίρεσης, σχέση δηλαδή αφηρημένου και συγκεκριμένου. Συνεχίζοντας, αναφέρεται στο διαφορετικό μέτρο ευθύνης της συμβατικής αξίωσης σε ορισμένες συμβάσεις, τονίζοντας ότι όταν αυτό υπάρχει συνιστά την εξαίρεση στον κανόνα, οπότε θα πρέπει και να προκρίνεται 37. Καταλήγει, λοιπόν, ότι σε εκείνες τις περιπτώσεις επιβάλλεται η αλληλεπίδραση στις συρρέουσες αξιώσεις, ενώ στις υπόλοιπες πρέπει να ισχύει η αυτοτέλεια, επισημαίνοντας, όμως, ότι πάντα εξερευνητέα είναι τα στοιχεία ατομικότητας της κάθε διάταξης38.

είναι εξάμηνη για λόγους ταχείας εκκαθάρισης των σχέσεων. Η αδικοπρακτική μακρύτερη παραγραφή τείνει να ματαιώσει αυτόν τον σκοπό.

30 ακριβώς ό.π., σσ. 47-48.

31 ακριβώς ό.π., σελ. 48, Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 169.

32 Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 169-170.

33 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 76.

34 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 25-29.

35 ακριβώς ό.π., σσ. 25-26.

36 ακριβώς ό.π., σελ. 26 («Η αρχή δηλαδή της ειδικότητας είναι κατάλληλη να εξηγήσει τον τρόπο συνύπαρξης οντολογικών αλλά όχι πάντα δεοντολογικών προτάσεων και κρίσεων. Αυτές οι τελευταίες χαρακτηρίζονται από ένα άλλο σχήμα ή κριτήριο, αυτό του κανόνα και της εξαίρεσης»).

37 Για το επιχείρημα για την ευθύνη στο Ρωμαϊκό Δίκαιο βλ. ακριβώς ό.π., σσ. 26-27.

38 ακριβώς ό.π., σελ. 28. Πάντως, ο καθηγητής φαίνεται να διάκειται υπέρ της επενέργειας μόνο όταν διαφοροποιείται το ζήτημα της ευθύνης, καθώς δεν κάνει λόγο για την παραγραφή. Αυτή είναι θεωρώ και η βασική διαφορά στην επιχειρηματολογία του σε σχέση με τους υπόλοιπους υποστηρικτές της θεωρίας.

Υπαγωγή

Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης (ΑΠ 14/2021)

2021 | 1ο | 443

Το 1975 με αφορμή την ΟλΑΠ 967/1973, ο καθηγητής Απόστολος Γεωργιάδης εισήγαγε στην ελληνική θεωρία τη θεωρία της συρροής νόμιμων βάσεων39. Η συγκεκριμένη άποψη, η οποία αναπτύχθηκε από τον ίδιο για τη γερμανική έννομη τάξη40, υποστηρίζει ότι στο συγκεκριμένο είδος συρροής δεν υπάρχει στην πραγματικότητα συρροή αξιώσεων, καθώς ο δικαιούχος έχει μία αξίωση, την οποία στηρίζει σε πλείονες νομικές βάσεις, δηλαδή πρόκειται για μία αξίωση με πολλαπλές νομικές θεμελιώσεις41. Η λύση της μίας αξίωσης λύνει τα παραπάνω ζητήματα στο ουσιαστικό δίκαιο. Κατ’ αρχάς, η δυνατότητα εκχώρησης της μίας αξίωσης καθίσταται πλέον αδύνατη42. Για το πρόβλημα της σύντομης παραγραφής επισημαίνεται ότι σε αυτήν τη −μικτής φύσεως− αξίωση, αρχικώς, εφαρμόζεται η ευνοϊκότερη διάταξη για τον δανειστή, εκτός αν είναι τελεολογικά ορθότερο να εφαρμοστεί η βραχύτερη παραγραφή 43. Όσον αφορά στο μέτρο ευθύνης, προκρίνεται η εφαρμογή του επιεικέστερου μέτρου ευθύνης της σύμβασης, αν αυτό υπάρχει, αλλά μόνο για τις παραβιάσεις που συνδέονται με τους τυπικούς κινδύνους της εκάστοτε σύμβασης44. Η άποψη αυτή, αν και έτυχε αποδοχής από τους θεωρητικούς του ουσιαστικού Αστικού Δικαίου, δεν έχει γίνει ακόμη δεκτή από τη νομολογία45, ενώ συνάντησε πολλές επιφυλάξεις και στο δικονομικό δίκαιο που θα αναλυθούν παρακάτω46. Ωστόσο, και στο ουσιαστικό δίκαιο επισημαίνονται αρκετές επιφυλάξεις για τη συγκεκριμένη θεωρία. Πρώτον, έχει υποστηριχθεί ότι αφήνεται μετέωρη η φύση της αξίωσης, καθώς δεν εξηγείται από πού προκύπτει ο μικτός χαρακτήρας της . Δεύτερον, η θεωρία βάλλεται, γιατί δεν εξηγεί ποια είναι αυτά τα τελεολογικά κριτήρια που θα εφαρμοστούν47. Παράλληλα, επισημαίνεται από τον Πάνο Κορνηλάκη ότι η συγκεκριμένη θεωρία οδηγεί στα ίδια αποτελέσματα πρακτικά με τη θεωρία της επενεργούσης συρροής, στη βάση που και οι δύο θεωρίες χρησιμοποιούν το τελεολογικό κριτήριο για να θεμελιώσουν την επενέργεια της μίας αξίωσης στην άλλη48.

ΙΙΙ. Δικονομική διάσταση Το πρόβλημα της συρροής ευθυνών, αν και είναι ζήτημα του ουσιαστικού δικαίου, παρουσιάζει ενδιαφέρον και στο δικονομικό δίκαιο. Άλλωστε, η πραγμάτωση της αξίωσης γίνεται Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 43-63. ακριβώς ό.π., σελ. 51. Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 73.

42 ακριβώς ό.π., σσ. 73-74.

43 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 52-53. Επομένως, η μικτή αυτή αξίωση θα παραγράφεται στην περίπτωση της σύμβασης έργου σε έξι μήνες, ακόμα και αν στοιχειοθετείται αδικοπραξία.

44 ακριβώς ό.π., σσ. 53-54. Για πράξεις εκτός συμβατικού σκοπού θα ισχύει το αυξημένο μετρό ευθύνης της αδικοπραξίας.

45 Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 162. Με στροφή, όμως, της νομολογίας σε δύο αποφάσεις βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. υποσημ. 11, σελ. 88 (ΑΠ 1522/2013, ΑΠ 1596/2014). Αν και ο ίδιος παραδέχεται ότι δεν είναι υπαρκτή ακόμη η μεταστροφή της νομολογίας και συνιστούν κατά βάση εξαιρέσεις. Βλ. επίσης πιο πρόσφατα ΕφΠειρ. 749/2018 http://www.efeteio-peir.gr/wordpress/?p=672, όπου παρατίθενται αποφάσεις του Εφετείου [τελευταία επίσκεψη: 13.5.2021].

46 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 80.

47 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 23-24, όπου επισημαίνει ότι τα ίδια προβλήματα αντιμετωπίζει και η θεωρία της επενεργούσης συρροής και για αυτό πρέπει να εξευρεθεί ένα συγκεκριμένο κριτήριο. Συναφές ζήτημα είναι ότι προκρίνεται σχεδόν πάντα η συμβατική αξίωση και έτσι καταλογίζεται στη θεωρία ότι οδηγείται στο σφάλμα της λήψης του ζητουμένου (Γεωργιάδης Απόστολος, ακριβώς ό.π., σσ. 83-85).

48 Κορνηλάκης Πάνος, Επίτομο Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σελ. 720. Αν και ο Κορνηλάκης διάκειται μάλλον υπέρ της μίας αξίωσης.

39 40 41

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ΙΙ. Δ. Η λύση της ενιαίας αξίωσης πολλαπλώς θεμελιωμένης

444 | 2021 | 1ο

Νικόλαος Πιπερίδης

μέσω μιας καταψηφιστικής αγωγής49. Θα μπορούσε, μάλιστα, να λεχθεί ότι το ζήτημα αυτό επηρεάζει τους βασικότερους δικονομικούς θεσμούς και δεν μπορεί να ιδωθεί μονόπλευρα50. Θεσμοί, όπως το αντικείμενο δίκης, η εκκρεμοδικία και το δεδικασμένο επηρεάζουν άμεσα το ζήτημα της συρροής. ΙΙΙ. Α. Το αντικείμενο της δίκης επί συρροής νόμιμων λόγων ευθύνης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Με το αντικείμενο της δίκης οριοθετείται η εξουσία του δικαστηρίου επί της επίδικης διαφοράς και κατ’ επέκταση καθορίζονται η εκκρεμοδικία και το δεδικασμένο51. Παλαιότερα, η δικονομική θεωρία αντιλαμβανόταν το αντικείμενο της δίκης υπό την ουσιαστική του έκφανση (ουσιαστική θεωρία), δηλαδή η αξίωση του ουσιαστικού δικαίου αποτελούσε και το αντικείμενο δίκης52. Το γεγονός αυτό συνεπαγόταν ότι επί συνδρομής αδικοπρακτικής και συμβατικής ευθύνης θα υπήρχαν δύο διαφορετικά αντικείμενα δίκης, πράγμα που σήμαινε ότι ο ενάγων θα έπρεπε να σωρεύσει αντικειμενικά τις δύο αξιώσεις του και, σε περίπτωση που δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις53 της σώρευσης, θα υπήρχε πολλαπλασιασμός των δικών54. Γι’ αυτό εγκαταλείφθηκε η λεγόμενη ουσιαστική θεωρία και η λύση αναζητήθηκε στις δικονομικές θεωρίες55. Έτσι, διατυπώθηκαν δύο θεωρίες όπου το αντικείμενο της δίκης διαλαμβάνεται με καθαρά δικονομικά κριτήρια 56: η μονομελής δικονομική θεωρία57, όπου το αντικείμενο της δίκης καθορίζεται μόνο από το αίτημα, και η διμελής δικονομική θεωρία58, όπου το αντικείμενο της δίκης καθορίζεται από την ιστορική βάση της αγωγής και το αίτημα59. Ο ΚΠολΔ ασπάστηκε τη διμελή δικονομική θεωρία στο άρ. 216 ΚΠολΔ 60. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτήν, ο ενάγων απλώς οφείλει να εκθέσει τα βιοτικά συμβάντα και το αίτημα 61. Όσον αφορά στα βιοτικά συμβάντα, ο ενάγων οφείλει να εκθέσει όλα τα γεγονότα που καλούν σε εφαρμογή τον κανόνα δικαίου που σιωπηρά επικαλείται62. Επομένως, επί συρροής αδικοπρακτικής και συμβατικής ευθύνης κατά κανόνα το ίδιο βιοτικό συμβάν θα πληροί τις

Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 51. ακριβώς ό.π., σσ. 56-63.

51 Νίκας Νικόλαος, Εγχειρίδιο πολιτικής Δικονομίας, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 193· Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, Πολιτική Δικονομία Γενικό Μέρος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Κομοτηνή-Αθήνα, 2003, σσ. 39-40.

52 Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 194-195· Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 40-43· Κεραμεύς Κωνσταντίνος, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1986, σσ. 118-119· Κονδύλης Διονύσιος Γ., Το δεδικασμένον κατά τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, εκδ. Π. Κλεισούνης, Αθήνα, 1983, σελ. 187.

53 Για τις προϋποθέσεις της σώρευσης αγωγών βλ. Νίκα Νικόλαο, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 332-339.

54 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 72.

55 Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 195-196, Κονδύλης Διονύσιος, ό.π. υποσημ. 52, σσ. 187-189, Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 43-51.

56 Για τα δικονομικά κριτήρια και την έννοια της δικονομικής αξίωσης βλ. ιδίως Καλαβρό Κωνσταντίνο Φ., Το αντικείμενον της πολιτικής δίκης, 1ος ημιτόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Κομοτηνή-Αθήνα, 1983, σσ. 127-160.

57 Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, ό.π. υποσημ. 51, σελ. 44.

58 ακριβώς ό.π., σελ. 45.

59 ακριβώς ό.π., σσ. 45-51.

60 Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 51, σελ. 196.

61 ακριβώς ό.π., σελ. 197.

62 ακριβώς ό.π., σελ. 197, Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 50-69.

49 50

Υπαγωγή

Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης (ΑΠ 14/2021)

2021 | 1ο | 445

Η σύγχρονη δικονομική θεωρία φαίνεται να ομοιάζει σε μεγάλο βαθμό με τη θεωρία περί συρροής νομίμων βάσεων64. Πράγματι, ο Γεωργιάδης, όταν διατύπωσε τη θεωρία του, είχε στο μυαλό του τα μειονεκτήματα των ουσιαστικών θεωριών, όπως ακριβώς και οι δικονομολόγοι, περί αντικείμενου της δίκης και, επομένως, θέλησε να καταστρώσει μια θεωρητική κατασκευή που θα ανταποκρινόταν καλύτερα στους θεσμούς του δικονομικού δίκαιου και θα επέλύε τα προβλήματα περί συρροής, πράγμα που κατόρθωσε σε μεγάλο βαθμό65. Ωστόσο, διατυπώθηκαν επιφυλάξεις από τη δικονομική θεωρία. Πιο συγκεκριμένα, υποστηρίχθηκε ότι οι δικονομικές διατάξεις είχαν εναρμονιστεί με την −τότε− κρατούσα άποψη περί συρροής66, ενώ παράλληλα, η άποψη των νομίμων βάσεων καθιστά ως αντικείμενο δίκης μόνο τη μία αξίωση67, με τον Γεωργιάδη να απαντά ότι η συρροή νόμιμων βάσεων λύνει καλύτερα το πρόβλημα του ενιαίου αντικειμένου δίκης, ενώ τη διάσπαση ευνοεί η πιστή εφαρμογή της θεωρίας της ελεύθερης συρροής68. Κατά τη γνώμη του γράφοντος, η άποψη του Γεωργιάδη είναι πλήρως εναρμονισμένη με τις σύγχρονες αντιλήψεις περί του αντικειμένου της δίκης, ενώ δίνει καλύτερες λύσεις στην ενιαία αντιμετώπισή του. Πράγματι, όμως, η παραπάνω κριτική στη θεωρία του είναι δικαιολογημένη, καθώς όντως με τις σύγχρονες δικονομικές διατάξεις δεν διασπάται πλέον το αντικείμενο της δίκης επί συρροής69. Πάντως, τα παραπάνω πρέπει να ιδωθούν και από τη σκοπιά ενός άλλου προβλήματος· κατά τον Κονδύλη, ο ενάγων μπορεί να περιορίσει το αίτημά του μόνο ως προς τη μία βάση, εφόσον έχει την εξουσία διάθεσης να το κάνει, και έτσι να περιορίσει το αντικείμενο δίκης. Κάτι που, συνεχίζει, μπορεί να κάνει ούτως ή άλλως, αναφέροντας στην ιστορική του βάση μόνο εκείνα τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν τη μία βάση70. Επομένως, μπορεί κανείς να συμπεράνει ότι το αντικείμενο της δίκης μπορεί σε συγκεκριμένες περιπτώσεις να διασπαστεί −και με τις σύγχρονες αντιλήψεις− λόγω της εξουσίας διαθέσεως71, καθώς, ακόμα και χωρίς να δεχτεί κάποιος τη θέση του

Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, ό.π. υποσημ. 52, σσ. 47-51, Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 51, σελ. 197. Για τις θεωρίες του συγκεκριμένου προσδιορισμού και της εξατομικεύσεως της ιστορικής βάσης της αγωγής βλ. και Καλαβρό Κωνσταντίνο Φ., ό.π. υποσημ. 56, σσ. 130-151.

64 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 56.

65 ακριβώς ό.π., σσ. 56-60· άλλωστε, και ο Γεωργιάδης εντάσσεται στους υποστηρικτές των λεγόμενων νεότερων ουσιαστικών θεωριών σε: Μπέης Κώστας, «Αυτοτελής σπουδή στο δικόγραφο της αγωγής», δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη - http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=4&mid=1096&mnu=1&id=9031, όπου παρατίθεται το συγγραφικό έργο του τελευταίου [τελευταία επίσκεψη: 05.05.2021].

66 Κονδύλης Διονύσιος, ό.π. υποσημ. 52, σσ. 253-254. Ο Κονδύλης μάλλον εννοούσε ότι με την υιοθέτηση των δικονομικών θεωριών δεν υπήρχε πλέον λόγος υποστήριξης της θεωρίας της ενιαίας αξίωσης, αφού και με την παραδοσιακή θεωρία δεν διασπάται το αντικείμενο δίκης.

67 ακριβώς ό.π., σελ. 254.

68 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 86.

69 Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 51, σελ. 196· Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 48-49, όπου αναφέρει το κλασικό παράδειγμα με το ταξί και παραδέχεται ότι πράγματι υπάρχει ενιαία ιστορική βάση στη δικαιοπρακτική και την αδικοπρακτική ευθύνη· αλλά και ο ίδιος ο Γεωργιάδης σε: Γεωργιάδη Απόστολο, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 80, όπου παραδέχεται τα θετικά αποτελέσματα της σύγχρονής δικονομικής θεωρίας.

70 Κονδύλης Διονύσιος, ό.π. υποσημ. 52, σελ. 254. Υπονοείται να κατευθύνει το δικαστήριο μόνο στη μία βάση [βλ. και παρακάτω («ΙΙΙ. Γ. Δεδικασμένο»)].

71 ακριβώς ό.π., σελ. 254. Για την εξουσία διαθέσεως βλ. Νίκα Νικόλαο, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 223-225.

63

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

προϋποθέσεις και των δύο κανόνων δικαίου, ενώ το αίτημα θα είναι κοινό. Συνεπώς, το αντικείμενο της δίκης σε αυτήν την περίπτωση θα είναι ένα, θα στηρίζεται, όμως, σε πολλές βάσεις63.

446 | 2021 | 1ο

Νικόλαος Πιπερίδης

Κονδύλη, δεν μπορεί να αρνηθεί ότι το δικαστήριο αδυνατεί να εξετάσει πραγματικά περιστατικά που δεν τέθηκαν ενώπιόν του72. ΙΙΙ. Β. Εκκρεμοδικία

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η ένσταση εκκρεμοδικίας δημιουργείται, όταν για την ίδια διαφορά με το ίδιο αντικείμενο δίκης και τους ίδιους διαδίκους ασκείται αγωγή και σε δεύτερο δικαστήριο73. Στο ζήτημα της συρροής αδικοπρακτικής και συμβατικής ευθύνης, το πρόβλημα εκκρεμοδικίας ξεπεράστηκε με την αποδοχή της διμελούς δικονομικής θεωρίας, εφόσον, όπως επισημάνθηκε, το αντικείμενο δίκης είναι ένα74. Οποιαδήποτε άποψη και αν δεχτούμε, λοιπόν, εκκρεμοδικία γεννάται αναμφίβολα με την άποψη περί μίας αξίωσης, εκκρεμοδικία γεννάται και αν ο ενάγων ασκήσει δεύτερη αγωγή που απαντά στο ίδιο βιοτικό συμβάν με το ίδιο αίτημα75. Παρά ταύτα, η ένσταση εκκρεμοδικίας επί συρροής αξιώσεων δεν γινόταν δεκτή υπό την παλαιά ουσιαστική θεωρία περί αντικειμένου δίκης76. Έτσι, γινόταν δεκτό από τους υποστηρικτές της θεωρίας ότι ήταν δυνατό να ασκηθεί παράλληλα διαφορετική αγωγή για τις δύο χωριστές αξιώσεις, καθώς δεν υπήρχε εκκρεμοδικία77. ΙΙΙ. Γ. Δεδικασμένο Το δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ίδιων προσώπων με την ίδια ιδιότητα μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και την ίδια ιστορική και νομική αιτία. Από το αρ. 324 ΚΠολΔ συνάγεται ότι, παρόλο που στο αντικείμενο της δίκης δεν απαιτείται η αναφορά της νομικής αιτίας, η νομική αιτία συγκαθορίζει τα αντικειμενικά όρια του δεδικασμένου78. Το γεγονός αυτό έχει μεγάλη πρακτική σημασία και στη συρροή νομίμων βάσεων, γιατί η απόφαση που θα εκδοθεί ενδέχεται να αποφαίνεται μόνο για τη μία και να μην αποφαίνεται καθόλου για την άλλη, πράγμα που παρουσιάζει μεγάλο ενδιαφέρον επί απόρριψης της αγωγής79. Γιατί σ’ αυτήν την περίπτωση, κατά την κρατούσα θέση, θα δημιουργηθεί δεδικασμένο μόνο για την κριθείσα βάση, ενώ για τη βάση που έμεινε ανεξέταστη ο ενάγων θα δύναται να επανέλθει χωρίς να εμποδίζεται από το αρνητικό δεδικασμένο80, πράγμα που δέχεται και ο Γεωργιάδης81. Αντίθετα, η νομολογία θεωρεί ότι επί απόρριψης της μίας βάσης, ακόμα και αν δεν έχει αποφανθεί καθόλου για τις λοιπές, συμπεριλαμβάνονται όλες στο αρνητικό δεδικασμένο και ο ενάγων δεν δύναται να επανέλθει. Η Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 60. Νίκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 51, σσ. 354-357. Ταυτότητα διαφοράς υπάρχει όταν το αίτημα και η ιστορική βάση συμπίπτουν απολύτως.

74 Νίκας Νικόλαος, Η ένσταση εκκρεμοδικίας στην πολιτική δίκη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1991, σελ. 226.

75 ακριβώς ό.π., σσ. 225-226.

76 ακριβώς ό.π., σσ. 226-227.

77 ακριβώς ό.π., σελ. 227.

78 Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 108-115. Βλ. ειδικότερες παρατηρήσεις σχετικά με το άρ. 324, το οποίο καταλαμβάνει τη συνολική μονογραφία του καθηγητή.

79 ακριβώς ό.π., σελ.15.

80 ακριβώς ό.π., σσ. 15-30, όπου αναφέρει ότι «Δηλαδή ο ενάγων, θα μπορεί -κατά την κρατούσα στην θεωρία άποψη- να επανέλθει, εφόσον θεμελιώνει την αγωγή του στην παραληφθείσα νομική βάση. Δηλαδή, σύμφωνα με την κρατούσα θεωρία άποψη, ο ενάγων θα ξανά προβάλει με νέα αγωγή του τους ίδιους, προφανώς ισχυρισμούς, θα επισημάνει όμως ρητά στο αγωγικό δικόγραφο, ότι στηρίζει την νέα αγωγή του στην παραληφθείσα νομική βάση. Καίτοι δε εντοπίζεται ότι, με αυτήν την θεωρητική αφετηρία καταλήγουμε σε αποτέλεσμα ακριβώς αντίθετο από το ne bis in idem, η άποψη αυτή θεμελιώνεται ακριβώς στη ρύθμιση της ΚΠολΔ 324».

81 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 59. Ο Τσαντίνης σημειώνει ότι αυτή η παραχώρηση του Γεωργιάδη «αφαιρεί» από τη θεωρία μεγάλο μέρος της επιχειρηματολογίας της (ακριβώς ό.π., σελ. 21).

72 73

Υπαγωγή

Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης (ΑΠ 14/2021)

2021 | 1ο | 447

Συναφή ζητήματα με τα παραπάνω είναι: πρώτον, αν μπορεί ο ενάγων να δομήσει έτσι την αγωγή του, ούτως ώστε να περιορίσει την αγωγή ως προς μία μόνο βάση· δεύτερον, αν μπορεί να καθορίσει την εξουσία του δικαστηρίου, ούτως ώστε αυτό να ελέγξει μόνο τη μία βάση και να «φυλάξει» την άλλη για μεταγενέστερη δίκη83. Ως προς το δεύτερο ερώτημα, η απάντηση μάλλον πρέπει να είναι αρνητική. Όσοι δέχονται αυτήν τη δυνατότητα του ενάγοντος, το στηρίζουν στην αρχή της διαθέσεως. Ωστόσο, η αρχή της διαθέσεως δεν μπορεί να «κανοναρχεί» την εξουσία του δικαστηρίου, καθώς κάτι τέτοιο παραγνωρίζει την αρχή iura novit curia, ενώ παράλληλα διασπά το ενιαίο αντικείμενο της δίκης, που μόνο αυτό μπορεί να είναι αντικείμενο διάθεσης84. Παράλληλα, η καταφατική απάντηση θα επιβάρυνε τον εναγόμενο να ασκεί αρνητική αναγνωριστική αγωγή σε κάθε περίπτωση που ο ενάγων διασπούσε το αντικείμενο της δίκης, κάτι που κρίνεται ανεπιεικές85. Ως προς το πρώτο ερώτημα, καταρχήν το δικαστήριο δεσμεύεται μόνο από το πραγματικό υλικό και τους ισχυρισμούς που εισφέρονται86. Επομένως, πράγματι ο ενάγων μπορεί να περιορίσει τα πραγματικά περιστατικά, ώστε να θεμελιωθεί μόνο η μία βάση87. Ωστόσο, και σε αυτήν την περίπτωση το δικαστήριο δύναται να λάβει υπόψιν τους ισχυρισμούς του εναγόμενου και να συμπληρώσει τα πραγματικά περιστατικά. Επομένως, αν διαπιστωθεί από τους ισχυρισμούς του εναγόμενου ότι πληρούται και η έτερη βάση, το δικαστήριο δεν κωλύεται να την απορρίψει και έτσι να παραχθεί και γι’ αυτή δεδικασμένο88. Κατά τη γνώμη του γράφοντος, παρά τις αντιρρήσεις που τίθενται89, η διάταξη του άρ. 324 ΚΠολΔ μάλλον δίνει τη δυνατότητα επανόδου στην περίπτωση που το δικαστήριο κατά την υπαγωγή, κρίνει μόνο για τη μία βάση και δεν αποφαίνεται για την άλλη.

IV. Η θέση της νομολογίας Με την απόφαση 967/1973 ΑΠ εγκαινιάστηκε η θέση της νομολογίας επί των περί συρροής ζητημάτων, θέση η οποία προκύπτει και από την απόφαση που παρατίθεται. Όπως έχει αναφερθεί, η νομολογία τάσσεται πάγια υπέρ της ελεύθερης συρροής αξιώσεων, ενώ ορισμένες φορές αναγνωρίζει την αλληλεπίδραση των δύο αξιώσεων και δέχεται τη θεωρία της επενεργούσης συρροής 90 . Η θέση αυτή της νομολογίας εξηγείται παρά τα ανεπιεική Τσαντίνης Σπυρίδων, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 30-39. ακριβώς ό.π., σελ. 217. ακριβώς ό.π., σσ. 217-223.

85 ακριβώς ό.π., σελ. 218.

86 ακριβώς ό.π., σελ. 223.

87 ακριβώς ό.π., σελ. 224.

88 Βλ. την παρακάτω ανάπτυξη του καθηγητή για την ΟλΑΠ 967/1973 και τις συμπερασματικές παρατηρήσεις του σχετικά με τη δυνατότητα επαναφοράς του ενάγοντος με άλλη νομική αιτία: «Η μόνη δε αφετηρία που φαίνεται να δικαιολογεί «ηθικά» την άποψη αυτή(ενν. την κρατούσα), είναι ότι πάντως, επί παραλείψεως του δικαστηρίου να εξετάσει το πραγματικό υφ’ όλες τις νομικές του θεμελιώσεις, ο δικανικός συλλογισμός είναι ελλιπής και χωλός, το δε δεδικασμένο δεν μπορεί να τον επικυρώνει!. Η αφετηρία αυτή, παρεισάγουσα κατ’ουσίαν την ορθότητα της απόφασης ως προϋπόθεση του δεδικασμένου, και πρακτικά προβλήματα δημιουργεί και συστηματικώς αντιφατική είναι» (ακριβώς ό.π., σσ. 223-226).

89 Βλ. τις αντιρρήσεις του Τσαντίνη ακριβώς ό.π., σσ. 254-261.

90 Βλ. υποσημ. 19, ενώ για περιπτώσεις επενεργούσης συρροής βλ. ΑΠ 444/1971, καθώς και την παρούσα όπου αναφέρεται «Πρόκειται, δηλαδή, για συρροή δύο αξιώσεων, εφόσον η παραπάνω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του πωλητή αποτελεί και αδικοπραξία χωρίς τη συμβατική σχέση της πώλησης. Από τις δύο αυτές αξιώσεις για αποζημίωση, η πρώτη στηρίζεται στη συμβατική ευθύνη, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις περί πωλήσεως και η δεύτερη στην αδικοπραξία με βάση τη διάταξη του 82 83 84

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

θέση της νομολογίας στερείται, όμως, δογματικής θεμελίωσης, αφού δεν νοείται σιωπηρή απόρριψη χωρίς να έχει δημιουργηθεί μείζονα και ελάσσονα πρόταση82.

448 | 2021 | 1ο

Νικόλαος Πιπερίδης

αποτελέσματα που συνεπάγεται σε ορισμένες περιπτώσεις η εφαρμογή της. Κατ’αρχάς, λόγω του τελεολογικού στοιχείου και της αδυναμίας ενός ενιαίου κριτηρίου των υπολοίπων θεωριών, η θεωρία περί ελεύθερης συρροής αξιώσεων μπορεί να εξασφαλίσει ασφάλεια δικαίου και σταθερότητα στις αποφάσεις, ακόμα και αν αδυνατεί να εξηγήσει σε κάποιες περιπτώσεις ποιο είναι αυτό το κριτήριο που την κάνει να δέχεται την επενέργεια ή τη συρροή νόμιμων βάσεων91. Η μεταστροφή της, όμως, σε κάποιες περιπτώσεις δείχνει και τις αδυναμίες της παραδοσιακής θεωρίας, μεταστροφή που ίσως επιβάλλεται σε περιπτώσεις όπως η παρούσα απόφαση, οπού πρέπει να υπερισχύει το τελεολογικό κριτήριο.

V. Το αντικείμενο της δίκης στο Δικονομικό Διεθνές Δίκαιο

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η παρούσα απόφαση συμπεριλαμβάνει μια ενδιαφέρουσα κρίση του Εφετείου, το οποίο απεκδύεται της αρμοδιότητας για τη συμβατική αξίωση, ενώ δέχεται την αρμοδιότητά του για την αδικοπρακτική. Με την κρίση του Εφετείου που διασπά την αξίωση, η μία βάση υπάγεται στα ελληνικά δικαστήρια, ενώ η έτερη στα γερμανικά92. Η κρίση αυτή, λοιπόν, πρέπει να ιδωθεί υπό την έποψη του αντικείμενου της δίκης στο Δικονομικό Διεθνές Δίκαιο. Στον ευρωπαϊκό χώρο, όπου η ανάγκη για γρήγορη εκδίκαση και οικονομία της δίκης ήταν επιτακτικότερη, η νομολογία του ΔΕΕ διάπλασε τη λεγόμενη θεωρία του πυρήνα93 για την οριοθέτηση του αντικείμενου της δίκης. Σύμφωνα με αυτήν, το αντικείμενο της δίκης αποδεσμεύεται από την παραδοσιακή του έννοια, καθώς για την εξεύρεσή του χρησιμοποιούνται και άλλα στοιχεία πέραν του αιτήματος και της βάσης94. Χρησιμοποιώντας κριτήρια συγκεκριμένης τελεολογίας (οικονομία, ταχύτητα), αυτή η θεωρία προσπαθεί να εντοπίσει το αντικείμενο της δίκης μέσα από τον γενικότερο σκοπό της αγωγής και της ουσιαστικής έννομης σχέσης95. Επομένως, όταν υφίσταται διεθνής διαφορά, όπου υπάρχει συνδρομή αδικοπρακτικής και συμβατικής ευθύνης, κατά τη γνώμη του γράφοντος, πρέπει να γίνεται δεκτό ότι υπάρχει μία άρθρου 914 ΑΚ. Στην περίπτωση δε της συρροής αξιώσεων, που αποβλέπουν στον ίδιο σκοπό, δηλαδή στην ίδια παροχή, είναι δυνατή η παράλληλη άσκηση όλων των αξιώσεων, όχι όμως και η ικανοποίηση όλων, αφού η ικανοποίηση της μιας έχει ως αποτέλεσμα την απόσβεση και των λοιπών, εκτός αν με αυτές ζητείται κάτι περισσότερο, όπως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης από την αδικοπραξία (άρθρα 299, 932 ΑΚ), οπότε σώζονται μόνον ως προς αυτό ».

91 Βλ. υποσημ. 45· Χελιδόνη Απόστολο, ό.π. υποσημ.11, σελ. 25.

92 Το Εφετείο εδώ, όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δέχεται τη δικαιοδοσία του για την αδικοπρακτική βάση της αγωγής και υπαγάγει τα πραγματικά δεδομένα μόνο στο 914 ΑΚ, επομένως, απορρίπτει την αγωγή ως προς την αδικοπρακτική βάση ως νόμω αβάσιμη, πράγμα που δημιουργεί δεδικασμένο ως προς το ότι δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις της αδικοπραξίας, ενώ δεν αποφάνθηκε για το δικαίωμα της ενδοσυμβατικής αξίωσης που κατατείνει στην ίδια ακριβώς παροχή. Βλ. για το δεδικασμένο επι νομικών ζητημάτων σε : Διονύσης Κονδύλης, ό.π υποσημ. 51, σσ. 239-241· Προς επίρρωσιν της θέσης βλ. «Την εφαρμογήν οιασδήποτε άλλης διατάξεως θεωρεί ως αυτονοήτως αποκλειόμενην, έστω και αν τούτο δεν λέγεται ρητώς εις την απόφασην. Συνεπώς, μετά τον δια της αποφάσεως αποκλεισμόν των διατάξεων, αι οποίαι εθεωρήθησαν κατ’αρχήν ως εφαρμοστέαι, υπάρχει δικαστική κρίσις περί του ότι το ισχύον δίκαιον, γενικώς και εν τω συνόλω του σκοπούμενον, δεν προσδίδει εις τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά την έννομην σύνεπειαν. Ακριβώς δε η τοιαύτη αρνητική κρίσις αποτελεί και την μείζονα πρότασιν του νομικού συλλογισμού και καλύπτεται από το δεδικασμένον».

93 Για τη θεωρία του πυρήνα βλ. ιδίως Ξυνταρά Ιωάννα, «Ζητήματα από την εφαρμογή της θεωρίας του πυρήνα στην ευρωπαϊκή εκκρεμοδικία επί παράλληλων διαδικασιών», ΕΠολΔ, 2018, σσ. 26-39, σσ. 28-29· Δεληκωστόπουλο Ιωάννη, Ζητήματα από την εφαρμογή του Κανονισμού 1215/2012 για τη Διεθνή Δικαιοδοσία και την Εκτέλεση Αποφάσεων, 1η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σσ. 223-228.

94 Δεληκωστόπουλος Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 93, σσ. 224-225 [«Πιο συγκεκριμένα, το αντικείμενο δίκης, καθορίζεται κυρίως από ένα «ευρέως εννοούμενο ιστορικό συμβάν», δηλαδή μια ευρέως οριζόμενη ιστορική αιτία, αλλά και από την ταυτότητα των δικονομικών αποτελεσμάτων των αγωγών (με την έννοια ότι οι δύο αγωγές έχουν το ίδιο αντικείμενο δίκης αν οι στόχοι τους αλληλοαποκλείονται)»].

95 Ξυνταρά Ιωάννα, ό.π. υποσημ. 93, σελ. 28.

Υπαγωγή

Σκέψεις για τη συρροή νόμιμων λόγων ευθύνης (ΑΠ 14/2021)

2021 | 1ο | 449

ενιαία αξίωση, την οποία πρέπει να εξετάζει το πρώτο επιληφθέν δικαστήριο υπό όλες τις νομικές θεμελιώσεις, ασχέτως αν συντρέχουν ενώπιόν του οι γενικές ή ειδικές δωσιδικίες όλων των βάσεων, καθώς πρέπει να αρκεί η δικαιοδοσία του επί μίας βάσης, αφού θα ήταν πράγματι ανεπιεικές και για τον ενάγοντα και για τον εναγόμενο, ενώ στην ελληνική έννομη τάξη γίνεται δεκτό ότι οι δύο βάσεις αποτελούν ενιαίο αντικείμενο δίκης, στο πλαίσιο του Κανονισμού να διασπάται αυτό το αντικείμενο 96. Συνεπώς, η κρίση αυτή του Εφετείου ίσως είναι λανθασμένη, ενώ ταυτόχρονα δεν εξυπηρετεί την οικονομία της δίκης.

Το ζήτημα της συρροής συμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης αποτελεί λόγω της ιδιαιτερότητάς του ένα από τα μεγαλύτερα σημεία διαξιφισμών μεταξύ των θεωρητικών του ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου. Η θεωρία της ενιαίας αξίωσης είναι χρήσιμη γιατί εισήγαγε ένα τελεολογικό κριτήριο, δίνοντας λύσεις από πλευράς ουσιαστικού δικαίου στα σοβαρότερα προβλήματα των παραδοσιακών θεωριών. Ωστόσο, όπως υποστηρίζει ο Χελιδόνης, δεν κατόρθωσε να δώσει ένα ενιαίο κριτήριο εφαρμογής της για να μπορεί να ακολουθήσει η νομολογία, πράγμα που αντικατοπτρίζεται στην αδυναμία των δικαστηρίων να εγκαταλείψουν τις παραδοσιακές θεωρίες. Παράλληλα, το άρ. 324 ΚΠολΔ στερεί από τη θέση του Γεωργιάδη μεγάλο μέρος της χρησιμότητας της θεωρίας του, εφόσον παραδέχεται ότι όντως ο ενάγων μπορεί να επανέλθει σε περίπτωση μη κριθείσας νομικής βάσης. Συγχρόνως, η δικονομική θεωρία, ούσα μάλλον αρνητική στη θεωρητική αυτήν κατασκευή, κατόρθωσε να επιφέρει λύσεις με την κατασκευή της δικονομικής αξίωσης, ώστε να μην είναι τόσο απαραίτητη η θεωρία του Γεωργιάδη. Σε κάθε περίπτωση, όμως, δεν πρέπει να παραγνωρίζεται η σημασία του τελεολογικού στοιχείου κατά την εξεύρεση του δικαιότερου, καθώς ο Γεωργιάδης κατόρθωσε με τόση απλότητα να δώσει λύση σε ένα ζήτημα που προκαλούσε ανεπιεική αποτελέσματα στην παραδοσιακή του μορφή. Παρά ταύτα, και με τις θέσεις της δικονομικής θεωρίας παραμένουν δυσεπίλυτα τα ζητήματα που εθίγησαν στις αναπτύξεις για το δεδικασμένο, διότι, ενώ είναι πράγματι ανεπιεικές να επανέρχεται ο ενάγων, καθώς προσκρούει στην αρχή ne bis in idem, οποιαδήποτε απαγόρευση προσκρούει στην ερμηνεία του άρ. 324 ΚΠολΔ97. Τέλος, όσον αφορά στο Δικονομικό Διεθνές Δίκαιο, το τελεολογικό στοιχείο πρέπει να αποτελεί έναν βασικό γνώμονα για την ερμηνεία των θεσμών του καθώς και να αποδεσμεύεται από τις ιδιομορφίες κάθε έννομης τάξης, για να εξυπηρετεί καλύτερα τον σκοπό του, ενώ τα δικαστήρια των κρατών-μελών, όταν έχουν ενώπιόν τους τέτοιες διαφορές, πρέπει να ακολουθούν αυτές τις επιταγές.

[Δικαιοσύνη κατά τον Βικτόρ Κουζέν] «Ο σεβασμός των δικαιωμάτων του άλλου ονομάζεται δικαιοσύνη. Κάθε παραβίαση ενός, οποιουδήποτε από αυτά, είναι αδικία» Νικηφόρος Βρεττάκος (επιμέλεια), Θησαυρός Γνωμικών και Αποφθεγμάτων, εκδ. Διαγόρας, Αθήνα, σελ. 102.

96 97

Εφόσον, όπως επισημάνθηκε, ο ίδιος ο κανονισμός το αντιλαμβάνεται ευρύτερα. Βλ. όμως και τις αντιρρήσεις του Τσαντίνη σε: Τσαντίνη Σπυρίδωνα, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 223-226, 254-261.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

VI. Καταληκτικές Παρατηρήσεις

450 | 2021 | 1ο

Τα εξ αγχιστείας συγγένειας κωλύματα γάμου (ΕΔΔΑ: Θεοδώρου και Τσοτσορού κατά Ελλάδος – 05.09.2019) Ο παρών σχολιασμός πρόκειται να καταδείξει τη ratio legis κωλυμάτων γάμου λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας στον ελληνικό ΑΚ, σε σύγκριση με τις αντίστοιχες για τον θεσμό αντιλήψεις σε ευρωπαϊκές δικαιοταξίες. Εντούτοις, το επιχείρημα των σύγχρονων κοινωνικών αντιλήψεων, που προβάλλεται στην απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, δεν μπορεί να παραμερίζει, εν τέλει, υπέρτερα συμφέροντα, και δη το «συμφέρον του παιδιού».

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη Ασκούμενη Δικηγόρος Μεταπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. mfpapantonaki@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης........................................................................................................450 Ι. Εισαγωγή.........................................................................................................................................................454 Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης...............................................................................................454 Ι. Β. Η πορεία από το Πρωτοδικείο ως το ΕΔΔΑ.............................................................................................454 ΙΙ. Η ratio legis των κωλυμάτων..........................................................................................................................455 IΙ. Α. Οι κοινωνικοί/υποκειμενικοί λόγοι.......................................................................................................455 IΙ. Β. Οι βιολογικοί/αντικειμενικοί λόγοι.......................................................................................................457 ΙΙΙ. Η επιχειρηματολογία της de facto «έγγαμης» συμβίωσης.............................................................................458 IΙΙ. Α. Η μη αναγκαία προϋπόθεση έκδοσης άδειας γάμου για την εγκυρότητα αυτού..................................458 IΙΙ. Β. Το ιάσιμο ή μη της ακυρότητας λόγω του κωλύματος.........................................................................459 IV. Δικαιοσυγκριτικά με τα υπόλοιπα κράτη του Συμβουλίου της Ευρώπης......................................................459 V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις....................................................................................................................460

Μετάφραση απόφασης από τη γαλλική στην ελληνική γλώσσα: Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα, προπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ.

Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης1 «[…] 22. Οι ενάγοντες υποστηρίζουν ότι η ακύρωση του γάμου τους στηρίζεται σε έναν δυσανάλογο και αδικαιολόγητο περιορισμό του δικαιώματός τους στον γάμο. Προσθέτουν ότι η απαγόρευση για τους εκ πλαγίου συγγενείς να συνάψουν γάμο είναι μια κατάφωρη άρνηση της ουσίας του εν λόγω δικαιώματος και ότι η εγχώρια νομοθεσία δεν τους δίνει καμία δυνατότητα να παντρευτούν. Υποστηρίζουν επίσης ότι η ακύρωση του γάμου έχει διακόψει και αντιστρέψει μια νομική κατάσταση που διήρκεσε δέκα χρόνια, δηλαδή από τις 28 Μαΐου 2005, ημερομηνία κατά την οποία παντρεύτηκαν, έως τις 29 Ιουνίου 2015, ημερομηνία κατά την οποία εκδόθηκε η απόφαση του Ακυρωτικού Δικαστηρίου και ότι η ακύρωση αυτή δεν επεδίωκε κανέναν νόμιμο σκοπό. Οι προσφεύγοντες δηλώνουν ότι δεν υπήρχε ζήτημα αιμομιξίας, αντιπαλότητας ή συναισθηματικής ανασφάλειας εκ μέρους κανενός στην προκειμένη περίπτωση. Αντ’ αυτού, λένε, ο γάμος μεταξύ του προσφεύγοντος και της Π.Τ. είχε διαλυθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση των πολιτικών δικαστηρίων, μετά από τετραετή διάσταση. Οι προσφεύγοντες προσθέτουν ότι ο γάμος μεταξύ του προσφεύγοντος και της Π.Τ. ήταν ήδη «ανενεργός» από το 1997 και ότι παντρεύτηκαν οκτώ χρόνια μετά την απομάκρυνση του προσφεύγοντος από την Π.Τ. Περαιτέρω υποστηρίζουν ότι δεν επρόκειτο για γάμο που συνάφθηκε μεταξύ συγγενών εξ αίματος. Θεωρούν ότι η Π.Τ. κατήγγειλε τον γάμο τους στον εισαγγελέα για εκδίκηση και ότι δεν θα είχε ασκηθεί προσφυγή χωρίς την καταγγελία της Π.Τ. Οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται ακόμα ότι δεν έχουν παιδιά.

Υπόθεση Θεοδώρου και Τσοτσορού κατά Ελλάδος (αρ. προσφυγής: 57854/15), δημοσιευμένη σε: HUDOC (ΕΔΔΑ) https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22002-12585%22]}, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 30.05.2021].

1

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 451

23. Ισχυρίζονται ότι καμία διάταξη του εσωτερικού δικαίου δεν απαγορεύει τις εξωσυζυγικές σχέσεις μεταξύ συγγενικών προσώπων εκ πλαγίου. Επικαλούμενοι τη νομολογία του Δικαστηρίου στην υπόθεση Β. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου (παρατεθείσα απόφαση), Rees κατά Ηνωμένου Βασιλείου (17 Οκτωβρίου 1986, σειρά Α αρ. 106) και F. κατά Ελβετίας (18 Δεκεμβρίου 1987, σειρά A αρ. 128), οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι η περίπτωσή τους είναι παρόμοια. Υποδεικνύουν περαιτέρω ότι στην προαναφερθείσα υπόθεση Β. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, το Δικαστήριο διαπίστωσε παραβίαση του άρ. 12 της Σύμβασης, παρά το γεγονός ότι η απαγόρευση του γάμου μεταξύ συγγενών εκ πλαγίου δεν ήταν απόλυτη, ενώ στην προκειμένη περίπτωση πρόκειται για απόλυτη απαγόρευση. Η κυβέρνηση 24. Η κυβέρνηση επισημαίνει ότι, όπως προκύπτει από τα άρ. 1357, 1372, 1378 και 1462 του ΑΚ, η σύναψη του γάμου δημιουργεί συγγένεια εξ αγχιστείας σε πλάγια γραμμή που παραμένει ακόμα και μετά τη λύση ή την ακύρωση του γάμου. Αναφέρει ότι η σύναψη του γάμου, παρά το εμπόδιο που συνίσταται στην εξ αγχιστείας εκ πλαγίου συγγένεια, έχει ως αποτέλεσμα την ακυρότητα του γάμου, η οποία μπορεί να ζητηθεί από την εισαγγελική αρχή στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Σύμφωνα με τον ίδιο, οι λόγοι που οδήγησαν τον νομοθέτη να εισαγάγει αυτό το εμπόδιο στον γάμο είναι οι εξής: α)«ευρύτερες αντιλήψεις ηθικής φύσης», σύμφωνα με τις οποίες η ευπρέπεια και η διασφάλιση σταθερών και διαφανών οικογενειακών σχέσεων απαιτούν οι συγγενείς, οι οποίοι συχνά κατοικούν κάτω από την ίδια στέγη ή επικοινωνούν τακτικά, να μην προχωρούν στη σύναψη γάμου μεταξύ τους, β)«βιολογικές εκτιμήσεις»,διότι η ανάμιξη γονιδίων μεταξύ στενών συγγενών συνεπάγεται σημαντικό κληρονομικό κίνδυνο, γ) ο πρακτικός κίνδυνος σύγχυσης τόσο της γραμμής και του βαθμού της σχέσης όσο και των γενεών […].

25. Η κυβέρνηση προσθέτει ότι οι εν λόγω διατάξεις δεν αντιβαίνουν στο άρ. 12 της Σύμβασης. Ισχυρίζεται ότι επιτρέπουν στον νομοθέτη να εισαγάγει κωλύματα γάμου για τους σκοπούς της προστασίας της οικογένειας ή για λόγους ευπρέπειας, υπό την προϋπόθεση ότι ο περιορισμός αυτός δεν θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος στον γάμο, γεγονός που, σύμφωνα με αυτή, δεν συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση. Η κυβέρνηση ισχυρίζεται επίσης ότι ο εν λόγω περιορισμός εξυπηρετεί θεμιτούς σκοπούς, δηλαδή την ευπρέπεια και την προστασία της οικογένειας, και θεωρεί πως το Δικαστήριο δεν έχει καθήκοννα αντικαταστήσει τα εθνικά δικαστήρια, τα οποία είναι, κατά τη γνώμη της,τα αρμόδια όργανα να εκτιμήσουν και να ανταποκριθούν στις κοινωνικές ανάγκες. Ισχυρίζεται ότι η παρούσα υπόθεση διαφέρει από τωνB. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, στο μέτρο που η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου δεν επέβαλε απόλυτη απαγόρευση του γάμου μεταξύ του γαμπρού και της κουνιάδας του. Εκτίμηση του Δικαστηρίου Γενικές αρχές 26. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι το άρ. 12 της Σύμβασης εγγυάται το θεμελιώδες δικαίωμα του άνδρα και της γυναίκας να παντρευτούν και να δημιουργήσουν οικογένεια. Υπενθυμίζειεπίσης ότι η άσκηση του δικαιώματος γάμου έχει κοινωνικές, προσωπικές και νομικές συνέπειες και ότι το άρ. 12 της Σύμβασης προβλέπει ρητά ότι ο γάμος διέπεται από εθνικούς νόμους. Δεδομένου του ευαίσθητου χαρακτήρα των σχετικών ηθικών επιλογών και της σημασίας που πρέπει να δοθεί ειδικότερα στην προστασία των παιδιών και την επιθυμία προώθησης της οικογενειακής σταθερότητας, το Δικαστήριο πρέπει να προσέχει να μην αντικαταστήσει βιαστικά τη δική του κρίσημε την κρίση των αρχώνοι οποίες είναι κατάλληλα τοποθετημένες για να εκτιμήσουν και να ανταποκριθούν στις ανάγκες της κοινωνίας (Β. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου,παρατεθείσα, παρ. 36). Εντούτοις, το ζήτημα των συνθηκών γάμου που προβλέπει η εθνική νομοθεσία δεν μπορεί να τεθεί εξ ολοκλήρου στη διακριτική ευχέρεια των συμβαλλομένων κρατών: αυτό θα σήμαινε ότι το φάσμα των επιλογών που έχει ένα συμβαλλόμενο κράτος μπορεί να φθάσει μέχρι και στην απαγόρευση άσκησης του δικαιώματος του γάμου. Το περιθώριο εκτίμησης δεν μπορεί να είναι τόσο ευρύ [Parry κατά Ηνωμένου Βασιλείου (dec.), No. 42971/05, ECHR 2006 XV]. Όποια και αν είναι τα όρια που εισάγονται, δεν πρέπει να περιορίζουν ή να μειώνουν αυτό το δικαίωμα με τρόπο ή στον βαθμό που να εισχωρούν στην ίδια την ουσία του (απόφαση Rees, προαναφερθείσα, παρ.

50, F. κατά Ελβετίας και Β. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, προπαρατεθείσα, παρ. 34). Εφαρμογή των αρχών στην προκειμένη περίπτωση

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Τα εξ αγχιστείας κωλύματα γάμου

452 | 2021 | 1ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

27. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι οι προσφεύγοντες, οι οποίοι ζουν μαζί, έχουν μακροχρόνια και μόνιμη σχέση. Σημειώνει ότι, όντας παντρεμένοι από τις 28 Μαΐου 2005, οι ενδιαφερόμενοι είχαν λάβει υπόψη τους την οριστική ακύρωση του γάμου τους στις 29 Ιουνίου 2015 και ότι εξακολουθούν να ζουν μαζί χωρίς την επίσημη αναγνώριση της σχέσης τους.

28. Όσον αφορά στην κρατούσα κατάσταση στην Ελλάδα σχετικά με το επίδικο κώλυμα στον γάμο, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι το άρ. 1357 του ΑΚ απαγορεύει τον γάμο μεταξύ συγγενών σε ευθεία γραμμή και εκ πλαγίου μέχρι τον τρίτο βαθμό. Σημειώνει ότι η απαγόρευση αυτή υφίσταται όταν ο γάμος από τον οποίο προκύπτει συγγένεια εξ αγχιστείας έχει ακυρωθεί ή διαλυθεί,διότι, σύμφωνα με το άρ. 1462 του ΑΚ, σε αυτήν την περίπτωση η συνεχιζόμενη μεταξύ τους συγγένεια εξακολουθεί να υφίσταται. Παρατηρεί ότι βάσει των άρθρων αυτών τα εθνικά δικαστήρια δήλωσαν εν προκειμένω ότι ο γάμος των προσφευγόντων είναι άκυρος. Συγκεκριμένα, θεώρησαν πως η εν λόγω απαγόρευση εξυπηρετούσε την ευπρέπεια και τον σεβασμό του θεσμού της οικογένειας, που ο εθνικός νομοθέτης θέλησε να προστατεύσει, και ότι αναμφισβήτητα είχε νόμιμους σκοπούς. Υπογραμμίζει ότι με τις παρατηρήσεις της η κυβέρνηση δηλώνει, μεταξύ άλλων, ότι, εισάγοντας το εμπόδιο στον εν λόγω γάμο, ο νομοθέτης θέλησε, πρώτον, να προστατεύσει τις αντιλήψεις δεοντολογικού χαρακτήρα, οι οποίες, κατά τη γνώμη του, απαιτούν οι συγγενείς που ζουν κάτω από την ίδια στέγη ή που επικοινωνούν τακτικά να μην παντρεύονται ο ένας τον άλλον, και, δεύτερον,να αποφευχθεί ο κίνδυνος σύγχυσης τόσο της σχέσης και του βαθμού συγγένειας όσο και των γενεών. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει παράλληλα ότι, κατά γενικό κανόνα, οι περιορισμοί που αφορούν στην ικανότητα για σύναψη γάμου, συναίνεση, αιμομιξία ή πρόληψη της διγαμίας ενδέχεται να είναι συμβατοί με το άρ. 12 της Σύμβασης [O’Donoghue κ.ά. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. 34848/07, παρ. 83, ΕΣΔΑ 2010 (αποσπάσματα)]. Άλλες απαγορεύσεις που εμποδίζουν τον γάμο ανάμεσα σε ενήλικες που συναινούν και ενήλικες ικανούς προς δικαιοπραξία θα μπορούσαν, επομένως, να δημιουργήσουν προβλήματα στο πλαίσιο αυτού του άρθρου.

29. Το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι εν προκειμένω το εν λόγω κώλυμα δεν χρησιμοποιήθηκε, για παράδειγμα, για να αποτρέψει την ενδεχόμενη σύγχυση ή συναισθηματική ανασφάλεια της κόρης του προσφεύγοντος από τον γάμο του με την Π.T.ή τη σύγχυση της σχέσης ή του βαθμού συγγένειας (βλ. mutatismutandis, Β. και L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, προπαρατεθείσα, παρ. 38).

30. Επιπλέον, το Συνέδριο επισημαίνει ότι φαίνεται πως υπάρχει συναίνεση στα συμβαλλόμενα κράτη του Συμβουλίου της Ευρώπης σχετικά με την παρεμπόδιση του γάμου των (πρώην) κουνιάδωνκαι γαμπρών. Σύμφωνα με τις διαθέσιμες πληροφορίες, μόνο δύο από τα εξεταζόμενα κράτη-μέλη εισάγουν ένα τέτοιο εμπόδιο στον γάμο. Επιπλέον, αυτό το εμπόδιο δεν είναι απόλυτο (βλ. σκέψη 19 ανωτέρω). Το Δικαστήριο αποδίδει ιδιαίτερη σημασία σε αυτήν την ευρωπαϊκή συναίνεση όσον αφορά στην έλλειψη κωλυμάτων στον γάμο μεταξύ των πρώην κουνιάδων και γαμπρών,μια συναίνεση που έχει καθοριστικό αντίκτυπο στην ανάλυση του Δικαστηρίου για τα διάφορα συμφέροντα που διακυβεύονται στην υπό εξέταση υπόθεση [βλ. τη σχετική μεταγραφή, Βαλλιανάτος και άλλοι κατά Ελλάδας [GC], αρ.

29381/09 και 32684/09, παρ. 91, ΕΣΔΑ 2013 (αποσπάσματα)].

31. Το Δικαστήριο σημειώνει επίσης ότι οι αιτούντες παντρεύτηκαν στις 28 Μαΐου 2005 και ότι δεν ήρθαν αντιμέτωποι με εμπόδια πριν από τη σύναψη του γάμου τους. Στην πραγματικότητα, μετά την έκδοση της απόφασης διαζυγίου μεταξύ του προσφεύγοντος και της Π.Τ. στις 20 Ιουλίου 2004, οι προσφεύγοντες προχώρησαν στον θρησκευτικό τους γάμο χωρίς εμπόδια και οι αρμόδιες εγχώριες αρχές δεν εξέφρασαν αντίθεση. Ο γάμος τους διήρκεσε μεγάλο χρονικό διάστημα. Το Δικαστήριο παρατηρεί, εξάλλου, ότι η εσωτερική νομοθεσία προβλέπει μια σειρά διαδικαστικών προϋποθέσεων πριν από τη σύναψη του γάμου. Για παράδειγμα, σύμφωνα με το άρ. 1369 ΑΚ, η νύφη και ο γαμπρός οφείλουν πρωτίστως να δηλώσουν δημοσίως την πρόθεσή τους να παντρευτούν είτε με ανακοίνωση στο δημαρχείο, είτε στο κοινοτικό γραφείο, είτε, αν ζουν σε μεγάλη πόλη, κάνοντας μια δημοσίευση σε μια ημερήσια εφημερίδα. Το Δικαστήριο παρατηρεί στο πλαίσιο αυτό ότι από τη δικογραφία δεν προκύπτει ότι, μετά τη δημοσίευση της ανακοίνωσης αυτής από τους προσφεύγοντες, η Π.T. ή άλλο πρόσωπο προέβαλε αντιρρήσεις για τον γάμο των προσφευγόντων. Σημειώνει ότι η Π.Τ. κατήγγειλε τον εν λόγω γάμο στον εισαγγελέα μόλις ένα έτος και πέντε μήνες μετά τη σύναψη του τελευταίου και ότι ο εισαγγελέας από την πλευρά

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 453

του άσκησε αγωγή στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο επτά μήνες αργότερα, δύο χρόνια μετά τον γάμο των προσφευγόντων.

32. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι, σύμφωνα με το άρ. 1370 ΑΚ, οι αρμόδιες εγχώριες αρχές προβαίνουν σε επανεξέταση των νομικών προϋποθέσεων για τη σύναψη του μελλοντικού γάμου και ότι, αν θεωρούν ότι πληρούνται οι όροι αυτοί, εκδίδουν άδεια για γάμο. Στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχουν στοιχεία που αποδεικνύουν ότι οι αρμόδιες αρχές εξέφρασαν αμφιβολίες πριν εκδώσουν την άδεια.

33. Επομένως, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι το ζήτημα της ακυρότητας του γάμου των προσφευγόντων προέκυψε μόνο εκ των υστέρων. Μέχρι τις 29 Ιουνίου 2015, όταν ο Άρειος Πάγος απέρριψε την αναίρεση των προσφευγόντων, ο γάμος ήταν de facto σε ισχύ και παρήγαγε όλα αυτά τα αποτελέσματα. Επομένως, οι προσφεύγοντες απολάμβαναν για περισσότερα από δέκα έτη τόσο τη νομική όσο και την κοινωνική αναγνώριση της σχέσης τους, που απορρέει από τον γάμο, και την προστασία που παρέχεται αποκλειστικά στα έγγαμα ζεύγη. Το Δικαστήριο σημείωσε εν προκειμένω το επιχείρημα της κυβέρνησης σχετικά με την ανάγκη να προστατευθούν, για παράδειγμα, ευρύτερες αντιλήψεις ηθικής φύσης. Παρατηρεί, ωστόσο, ότι η κυβέρνηση δεν εξήγησε ποια προβλήματα δεοντολογικού χαρακτήρα έχουν τεθεί συγκεκριμένα στην εν λόγω κατάσταση, ειδικά όταν, όπως συμβαίνει σε αυτήν την περίπτωση, πρόκειται για μια κατάσταση που έχει εδραιωθεί εδώ και χρόνια.

34. Το Δικαστήριο εξέτασε τα άλλα επιχειρήματα της κυβέρνησης, δηλαδή ότι οι βιολογικές εκτιμήσεις και ο κίνδυνος σύγχυσης οδήγησαν τον νομοθέτη να εισαγάγει το κώλυμα στον επίδικο γάμο. Ωστόσο, σημειώνει ότι τα προβλήματα αυτά δεν προκύπτουν στην προκειμένη περίπτωση. Πράγματι, είναι δύσκολο να εξετασθούν ποιες είναι οι βιολογικές εκτιμήσεις και ο κίνδυνος σύγχυσης που εμποδίζει τον γάμο των προσφευγόντων, από τη στιγμή που τα ενδιαφερόμενα άτομα δεν είναι συγγενείς εξ αίματος και δεν έχουν παιδιά μαζί. Τέλος, όσον αφορά στο επιχείρημα της κυβέρνησης ότι υπάρχει κοινωνική ανάγκη επικοινωνίας των μελών της οικογένειας με τον έξω κόσμο, το Δικαστήριο παρατηρεί για μία ακόμα φορά ότι η κυβέρνηση δεν διευκρινίζει πώς η εν λόγω απαγόρευση θα μπορούσε να βοηθήσει ή να εξυπηρετήσει τέτοια επικοινωνία.

35. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι έχει ήδη διαπιστώσει ότι είναι αναγνωρισμένο ευρέως ότι ο γάμος παρέχει ειδικό καθεστώς και δικαιώματα σε όσους συμμετέχουν σε αυτόν [Burden κατά Ηνωμένου Βασιλείου [GC], αρ. 13378/05, παρ. 63, ECHR 2008, και Joanna Shackell κατά Ηνωμένου Βασιλείου (dec.), αρ.

45851/99, 27 Απριλίου 2000]. Η προστασία του γάμου αποτελεί κατ’ αρχήν έναν σημαντικό και νόμιμο λόγο που μπορεί να δικαιολογήσει τη διαφορετική μεταχείριση μεταξύ παντρεμένων και άγαμων ζευγαριών (ŞerifeYiğit κατά Τουρκίας [GC], αρ. 3976/05, παρ. 72, 2 Νοεμβρίου 2010) και ο ίδιος ο γάμος χαρακτηρίζεται από ένα σύνολο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που τον διαφοροποιούν σαφώς από την κατάσταση ενός άνδρα και μιας γυναίκας που απλώς ζουν μαζί [Nylund κατά Φινλανδίας (dec.), αρ.

27110/95, ECHR 1999 VI, και Lindsay κατά Ηνωμένου Βασιλείου (dec.), αρ. 11089/84, 11 Νοεμβρίου 1986]. Επομένως, τα κράτη διαθέτουν ορισμένη διακριτική ευχέρεια όταν προβλέπουν διαφορετική μεταχείριση σχετικά με τοαν ένα ζευγάρι είναι παντρεμένο ή όχι, ιδίως σε τομείς που εμπίπτουν στην κοινωνική και φορολογική πολιτική, για παράδειγμα στον τομέα της φορολογίας, των συντάξεων και της κοινωνικής ασφάλισης (βλ. mutatis mutandis, Burden κατά Ηνωμένου Βασιλείου, προπαρατεθείσα, παρ. 65). Στην προκειμένη περίπτωση φαίνεται πως οι αιτούντες στερούνται σήμερα όλων των δικαιωμάτων που χορηγούνται σε παντρεμένα ζευγάρια, τα οποία, ωστόσο, δικαιούνταν εδώ και δέκα χρόνια.

36. Με βάση τα ανωτέρω, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης η αναγνώριση της ακυρότητας του γάμου των προσφευγόντων περιορίζει δυσανάλογα το δικαίωμα τους να συνάψουν γάμο, σε τέτοιο βαθμό που το δικαίωμα αυτό θίγεται ουσιωδώς. Συνεπώς, υπάρχει παραβίαση του άρ. 12 της Σύμβασης.

37. Σύμφωνα με το άρ. 41 της Σύμβασης, «εάν το Δικαστήριο κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση της Σύμβασης ή των Πρωτοκόλλων της, και αν το εσωτερικό δίκαιο του Υψηλού Συμβαλλόμενου Μέρους δεν επιτρέπει παρά μόνο ατελή εξάλειψη των συνεπειών της παραβίασης αυτής, το Δικαστήριο χορηγεί, εφόσον είναι αναγκαίο, στον παθόντα δίκαιη ικανοποίηση». Ζημία […]

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Τα εξ αγχιστείας κωλύματα γάμου

454 | 2021 | 1ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

40. Λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της υπόθεσης, το Δικαστήριο δέχεται ότι οι προσφεύγοντες υπέστησαν ηθική βλάβη […].

41. Επιπλέον, το Δικαστήριο θεωρεί ότι εναπόκειται στο καθ’ ου κράτος να εφαρμόσει τα μέτρα που κρίνει κατάλληλα για να ικανοποιήσει, σύμφωνα με την παρούσα απόφαση, τις υποχρεώσεις του να παράσχει στους αιτούντες και σε άλλα άτομα που βρίσκονται στην ίδια κατάσταση το δικαίωμα να παντρευτούν. […] ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ, ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΟΜΟΦΩΝΑ Κρίνει την προσφυγή παραδεκτή. Είπε ότι υπήρξε παραβίαση του άρ. 12 της Σύμβασης. Λέει ότι, α)Το καθ’ου κράτος πρέπει να καταβάλει στον καθέναν από τους προσφεύγοντες, εντός τριών μηνών από την ημερομηνία κατά την οποία η απόφαση καταστεί τελεσίδικη σύμφωνα με το άρ. 44 παρ. 2 της Σύμβασης, τα ακόλουθα ποσά: 10.000 ευρώ […] για ηθική βλάβη […] Απορρίπτει το αίτημα για δίκαιη χρηματική ικανοποίηση ως προς το υπερβάλλον ποσό […]».

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ι. Εισαγωγή Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης Στις 05.09.2019 το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΔΔΑ) με την απόφασή του «Θεοδώρου και Τσοτσορού κατά Ελλάδος» έκρινε ότι το κώλυμα γάμου που αφορά στην εξ αγχιστείας συγγένεια και προβλέπεται στον ελληνικό ΑΚ περιορίζει δυσανάλογα το δικαίωμα των προσφευγόντων σε γάμο. Έτσι, παραβιάζεται το άρ. 12 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΣΔΑ), το οποίο αφορά στο δικαίωμα συνάψεως γάμου. Τα πραγματικά περιστατικά της κριθείσας υπόθεσης είναι τα ακόλουθα2: οι προσφεύγοντες στο ΕΔΔΑ, Θεοδώρου Γεώργιος και Τσοτσορού Σοφία, είναι Έλληνες υπήκοοι, γεννηθέντες το 1951 και το 1957 αντίστοιχα. Το 1971 ο κος Θεοδώρου παντρεύτηκε την Π.Τ., με την οποία απέκτησε μια κόρη. Το 2001 ο γάμος τους λύθηκε με απόφαση του αρμόδιου δικαστηρίου εφόσον οι διάδικοι ζούσαν χωριστά από το 19963. Το 2004 εκδόθηκε το σχετικό πιστοποιητικό διαζυγίου. Το 2005 ο κος Θεοδώρου παντρεύτηκε την αδελφή της Π.Τ. (Τσοτσορού Σοφία) με θρησκευτικό γάμο. Ι. Β. Η πορεία από το Πρωτοδικείο ως το ΕΔΔΑ Το επόμενο έτος η Π.Τ. προσέφυγε στην αρμόδια εισαγγελική αρχή, προβάλλοντας την ακυρότητα του γάμου αυτού λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας μεταξύ των δύο συζύγων. Το 2010 το Πρωτοδικείο ακύρωσε τον γάμο τους βάσει της διατάξης του άρ. 1357 ΑΚ, η οποία απαγορεύει, μεταξύ άλλων, τον γάμο μεταξύ προσώπων που συνδέονται με συγγένεια εξ αγχιστείας σε πλάγια γραμμή ως και τον τρίτο βαθμό. Στην απόφασή του το δικαστήριο επεσήμανε ότι οι προσφεύγοντες ήταν εξ αγχιστείας συγγενείς δεύτερου βαθμού και ότι ο ελληνικός νόμος απαγορεύει τον γάμο τους για λόγους τήρησης της δημόσιας τάξης και σεβασμού προς τον θεσμό της οικογένειας. Η έφεση των προσφευγόντων απορρίφθηκε και ο γάμος τους ακυρώθηκε οριστικά από τον ΑΠ στις 29 Ιουνίου 2015, μετά την απόρριψη της

Για την περίληψη της υπόθεσης στην ελληνική γλώσσα βλ. «ΕΔΔΑ της 5.9.2019, Θεοδώρου και Τσοτσορού κατά Ελλάδας, Προσφυγή 57854/15», ΕλλΔνη, 2019, σσ. 1537-1538.

3 Άρ. 1439 παρ. 3 ΑΚ.

2

Υπαγωγή

Τα εξ αγχιστείας κωλύματα γάμου

2021 | 1ο | 455

αναίρεσής τους, με την υπ’ αριθμ. 955/2015 απόφασή του4. Οι προσφεύγοντες επικαλέστηκαν το άρ. 12 της ΕΣΔΑ και η προσφυγή τους κατατέθηκε ενώπιον του ΕΔΔΑ στις 16 Νοεμβρίου 2015, η οποία και έγινε δεκτή με την επίμαχη απόφαση.

ΙΙ. Η ratio legis των κωλυμάτων

Ειδικότερα, στον γάμο σχετικά με τα κωλύματα λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρ. 1357, 1368, 1369, 1370, 1372, 1376, 1378, 1381 και 1462 ΑΚ. Από την άλλη πλευρά, στον ν. 4356/2015 για το σύμφωνο συμβίωσης, ο οποίος αντικατέστησε τον ν.

3719/2008, δεν προβλέπεται μεταξύ των κωλυμάτων γάμου και εκείνο της συγγένειας εξ αγχιστείας εκ πλαγίου (άρ. 2 παρ. 2 στοιχ. β)5.

IΙ. Α. Οι κοινωνικοί/υποκειμενικοί λόγοι Η ελληνική κυβέρνηση προέβαλε αρχικά κοινωνικούς λόγους για την ανάγκη ύπαρξης του κωλύματος6. Το κοινωνικό ζήτημα που προκύπτει, όπως τίθεται, δεν εξειδικεύεται και φαίνεται πολύ αόριστο. Οι προσφεύγοντες δεν είχαν τέκνα και ούτε είχαν την επιθυμία να αποκτήσουν. Ωστόσο, εάν εκείνοι αποκτούσαν και ένα τέκνο από τη μεταξύ τους σχέση, αυτό θα ήταν ετεροθαλής αδερφός με την κόρη που απέκτησε ο κος Θεοδώρου με την πρώτη σύζυγό του, τα δύο τέκνα θα ήταν από τη μία πλευρά ετεροθαλή αδέρφια και από την άλλη πλευρά ξαδέρφια. Προφανώς, μεγαλώνοντας τα δύο αυτά παιδιά θα είχαν ζητήματα προσδιορισμού της μεταξύ τους ταυτότητας και των σχέσεών τους, ενώ θα προέκυπταν και κληρονομικά ζητήματα. Επομένως, το Δικαστήριο θεώρησε ότι, εφόσον στην υπό κρίση περίπτωση δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της ως άνω σύγχυσης7, θα πρέπει να κριθεί ότι και σε όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις έτσι πρέπει να συμβεί, κάτι που σίγουρα είναι αντίθετο προς την αρχή του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού. Νομολογιακά αυτό συναντάται στην απόφαση ΕΔΔΑ B. and L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, όπου αναφέρεται ότι σκοπός της εν λόγω απαγόρευσης που θεσπίζει το κώλυμα γάμου είναι η προστασία της ακεραιότητας της οικογένειας και η πρόληψη βλάβης των συμφερόντων του παιδιού που θα ζούσε σε ένα περιβάλλον, στο οποίο οι σχέσεις των ενηλίκων θα άλλαζαν δραστικά8.

ΑΠ 955/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Αναφέρεται, συγκεκριμένα, ότι: «δεν επιτρέπεται η σύναψη συμφώνου συμβίωσης: […] β) μεταξύ συγγενών εξ αίματος σε ευθεία γραμμή απεριόριστα και εκ πλαγίου μέχρι και τον τέταρτο βαθμό, καθώς και μεταξύ συγγενών εξ αγχιστείας σε ευθεία γραμμή απεριόριστα και γ) μεταξύ εκείνου που υιοθέτησε και αυτού που υιοθετήθηκε».

6 Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Επιτομή Οικογενειακού Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 271, όπου αναφέρει ότι: «[…] η απαγόρευση της αιμομιξίας, που όντως εξακολουθεί να διέπει τη συμβίωση των ανθρώπων ως ένα θεμελιώδες στοιχείο της, βρίσκει πλέον στήριγμα μάλλον στην κοινωνική της αποδοκιμασία, παρά σε λόγους βιολογικούς– ιατρικούς».

7 Σκέψη 29 της απόφασης.

8 Απόφαση ΕΔΔΑ B. and L. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. προσφυγής 36536/02, δημοσιευμένη σε: HUDOC http://hudoc.echr.coe.int/, όπου δημοσιεύονται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 14.07.2021]. Για 4 5

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Τα κωλύματα που αφορούν στην εξ αγχιστείας συγγένεια προβλέπονται για όσους συμβιούν με θρησκευτικό ή πολιτικό γάμο, αλλά και για αυτούς που συνδέονται με σύμφωνο συμβίωσης, στη δεύτερη, όμως, περίπτωση περιορίζονται, βάσει του ν. 4356/2015, στην εξ αγχιστείας συγγένεια σε ευθεία γραμμή.

456 | 2021 | 1ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

Η τελευταία αυτή αρχή θα έπρεπε να τίθεται ως ανώτερη στις σκέψεις του Δικαστηρίου. Αναφέρεται στις γενικές αρχές ως μείζονα πρόταση στη σκέψη 26 της απόφασης9, ωστόσο, το Δικαστήριο με τη σκέψη 29 την απορρίπτει, με το επιχείρημα ότι τα εθνικά συστήματα δικαίου δεν μπορούν να παραβιάζουν το δικαίωμα στον γάμο. Με την ΑΠ 955/2015, η οποία δέχτηκε την ακυρότητα του γάμου των προσφευγόντων αμετακλήτως, ο Άρειος Πάγος έλαβε θέση στο κοινωνικό πρίσμα της δικαιολόγησης των κωλυμάτων λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας. Ειδικότερα, «η προστασία της οικογένειας και οι λόγοι ευπρέπειας» τονίζονται ως δικαιολογητικές βάσεις των εμποδίων στον γάμο, που δεν επηρεάζουν στην παρούσα υπόθεση τους δύο συζύγους10. Τη θέση ότι και κοινωνικοί λόγοι επιβάλλουν τα κωλύματα γάμου λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας φαίνεται πως ενστερνίζεται αυτούσια και η θεωρία, με πρόσφατες αναφορές11.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Επιπλέον, στη σκέψη 33 αναφέρεται ότι η de facto σχέση των δύο αυτών κουνιάδων αναγνωρίστηκε από την ελληνική πολιτεία, αφού ήταν σε «επισημοποιημένη σχέση» ήδη μια δεκαετία12. Ωστόσο, το de facto δεν μπορεί να συνιστά καθ’ αυτό λόγο για την θεμελίωση μιας έννομης σχέσης, αφού το θεσμικό περίβλημα δεν τηρείται στην περίπτωση αυτήν13. Ορθώς, λοιπόν, ο ΑΠ αναγνώρισε ότι αρκεί ο περιορισμός που θέτει το εθνικό δίκαιο, δηλαδή «να μη θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος σε γάμο, προϋπόθεση που δεν συντρέχει στη συγκεκριμένη περίπτωση»14. Το ανώτατο ακυρωτικό δικαστήριο της Ελλάδος, αναφερόμενο σε «συγκεκριμένη περίπτωση» δεν εννοεί τη συμβίωση που de facto αναγνωρίζεται ως «έγγαμη», αλλά αναφέρεται γενικώς στις περιπτώσεις που δύο άτομα συνδέονται με εξ αγχιστείας συγγένεια.

«ανάγκη σταθερότητας και γαλήνης στο οικογενειακό περιβάλλον», κάνει λόγο και η ΜΠρΘεσ 4953/2016, ΕλλΔνη, 2016, σσ.

1709-1715, σελ. 1712, με σχόλιο Βαλμαντώνη Γιάννη.

9 Σκέψη 26 της απόφασης.

10 Βλ. υποσημ. 3.

11 Γεωργιάδης Απόστολος, Οικογενειακό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2017, σσ. 58-59.

12 Σκέψη 33 της απόφασης.

13 Επιχείρημα προς το ότι ο νομοθέτης αν ήθελε να ρυθμίσει τη de fato εκτός γάμου συμβίωση αντλείται και από το ότι μέρος της θεωρίας και της νομολογίας (κρατούσα θέση) τάσσονται κατά της αναγνώρισης της αξίωσης «ψυχικής οδύνης» (άρ. 932 εδ. γ’ ΑΚ), καθότι υποστηρίζουν –και ορθώς– ότι αν ο γάμος ήθελε να ρυθμίσει αυτού του τύπου τη συμβίωση θεσμικά, θα το είχε κάνει: ΜΠρΠειρ 1264/2018, ΕλλΔνη, 2019, σσ. 1698-1702, σελ. 1698-1699 («Διάσταση απόψεων επικρατεί αναφορικά με την εφαρμογή της ΑΚ 932 εδ. γ΄ στην περίπτωση προσώπων που συζούσαν σε ελεύθερη ένωση με τον θανατωθέντα. Η μία γνώμη τάσσεται υπέρ της εφαρμογής της ΑΚ 932 εδ. γ΄, ώστε να επεκτείνεται η εν λόγω αξίωση και σε πρόσωπα, τα οποία κατέχουν de facto θέση ανάλογη με εκείνη των συγγενικών προσώπων υπό τη στενή έννοια τns τυπικής συζυγικής οικογένειας, εφόσον κριθεί ότι έχουν υποστεί πράγματι ψυχική οδύνη (βλ. σχετικά Πατεράκη, § 5 σ. 301, Παντελίδου, Αρμ 1982. 410, Σπυριδάκη, ΝοΒ 1976,. 726, ΕφΑθ 6862/2007 ΕλλΔνη 2008. 822, 727/2001 ΕλλΔνη 2001. 1358, ΕφΑθ 3413/2001 ΕλλΔνη 2001. 1359). Σύμφωνα με άλλη γνώμη, αποκλείεται η ανάλογη εφαρμογή της ΑΚ 932 εδ. γ΄ στην προκείμενη περίπτωση (Κρητικός, § 20 αριθ. 34). Η νομολογία αρνείται την αναγνώριση της εν λόγω αξίωσης στα παραπάνω πρόσωπα με το επιχείρημα ότι ο νομοθέτης απέφυγε ηθελημένα να ρυθμίσει τα νομικά ζητήματα που απορρέουν από την ελεύθερη συμβίωση· κατά την άποψη αυτήν η ελεύθερη συμβίωση χωρίς τέκνα δεν αναγνωρίζεται ως έχουσα έννομα αποτελέσματα και δεν είναι δυνατό να εξομοιώνεται με τον θεσμό του γάμου (ΑΠ 434/2005 ΕλλΔνη 2005. 1062, 1735/2006 ΧρΙΔ 2007. 131. 1141/2007 ΤΝΠ-Νόμος, κατά την οποία η ελεύθερη συμβίωση δίχως πρόθεση γάμου διαφέρει ουσιωδώς της μνηστείας, Απ. Γεωργιάδης, Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα, 2013, Αθήνα, Εκδόσεις, Δικαιο και Οικονομία, Π. Σάκκουλα άρθρο 932, §§ 23-27)»), με σχόλιο Στασινόπουλου Ευάγγελου, όπου παραθέτει αποκλεισμό και του κριτηρίου των αγχιστέων στην έννοια της «οικογένειας» (βλ. ΑΠ 442/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επίσης, επισημαίνεται και η ΟλΑΠ 21/2000 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), όπου γίνεται δεκτό ότι στην έννοια της «οικογένειας» ο σύζυγος και ο γιος της αδελφής του θανόντος, δεύτερος βαθμός συγγένειας εξ αγχιστείας και τρίτος βαθμός εξ αίματος εκ πλαγίου, αντιστοίχως.

14 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 56.

Υπαγωγή

Τα εξ αγχιστείας κωλύματα γάμου

2021 | 1ο | 457

Ο περιορισμός αυτός είναι απαραίτητος για την προστασία της οικογένειας και τους λόγους ευπρέπειας και, επομένως, δεν θίγεται το άρ. 12 της ΕΣΔΑ. Τέλος, στους κοινωνικούς λόγους συμπεριελήφθη και η πρόνοια για τις φοροελαφρύνσεις όσων έχουν συνάψει γάμο. Έτσι, ένα άλλο ζήτημα που επισημαίνεται στη σκέψη 35 της απόφασης είναι και τα φορολογικά προβλήματα, ήτοι οι τυχόν φορολογικές διευκολύνσεις που θα μπορούσαν να έχουν τα ζευγάρια από αναγνωρισμένη με γάμο συμβίωση και δεν παρέχονται σε αυτά που δεν μπορούν να συνάψουν γάμο λόγω κωλύματος15. Το πρόβλημα αυτό έχει διαπιστωθεί ήδη από τη θεωρία16. Πλέον φαίνεται ότι ο μόνος ισχυρισμός που θα μπορούσε να ευσταθεί είναι ο αποκλεισμός αυτών των ζευγαριών από το κληρονομικό δικαίωμα, καθώς και τις φορολογικές ελαφρύνσεις και τα επιδόματα.

Πέραν των κοινωνικών λόγων, υφίσταται το ίσως πιο σπάνιο –πλην όμως όχι ανύπαρκτο– σενάριο των βιολογικών/αντικειμενικών λόγων, οι οποίοι δεν αφορούν άμεσα το ζευγάρι αυτό καθ’ αυτό, αλλά την τύχη των τέκνων τους. Ειδικότερα, υπογραμμίζεται η συναφής με το συμφέρον των τέκνων περίπτωση, με το χαρακτηριστικό παράδειγμα η κόρη από τον πρώτο γάμο να συνάπτει δεσμούς με τον γιο του ζευγαριού από τον δεύτερο γάμο. Αυτά τα δύο παιδιά, βιολογικά και νομικά είναι μεταξύ τους αδέρφια και ταυτόχρονα τετάρτου βαθμού εκ πλαγίου ξαδέρφια. Εξ αντιδιαστολής από το άρ. 1357 ΑΚ, ως συγγενείς τετάρτου βαθμού μπορούν κατά τον νόμο να συνάψουν γάμο χωρίς κώλυμα, καίτοι συντρέχει στο πρόσωπό τους η ιδιότητα των αδερφών και των ξαδέρφων. Κάτι τέτοιο συνιστά αιμομιξία με βάση την έννοια το άρ. 345 παλαιού ΠΚ, κατακριτέον κατ’ αρχήν από την έννομη τάξη, ωστόσο, επιδεχόμενο αντιλόγου17. Με την απόφαση του ΕΔΔΑ είναι σύμφωνη και μερίδα της θεωρίας18. Ειδικότερα, μια από τις θέσεις που αμφισβητούν τα κωλύματα γάμου προτείνει όχι τη γενική κατάργησή τους, αλλά την κατάργηση τουλάχιστον αυτών που συνδέονται με την εξ αγχιστείας συγγένεια εκ πλαγίου19. Σύμφωνα με μια αντίθετη άποψη, τα κωλύματα λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας φαίνεται γενικώς να είναι αποδεκτά προς αποφυγή του κινδύνου αιμομιξίας στους απογόνους20. Για το Όπως επισημαίνεται στη σκέψη 35 της απόφασης. Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, σε: Αστικός Κώδιξ, επιμ.: Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, 7ος τόμος, 1η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1996, σσ. 503-507. Επισημαίνεται το κώλυμα στην (τότε) φορολογική δικονομία, με περαιτέρω παραπομπές σελ. 505, υποσημ. 35.

17 Γεωργόπουλος Γεώργιος, «Το αδίκημα της αιμομιξίας (ΠΚ 345) σε περιπτώσεις παρένθετης μητρότητας», σε: Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι/Έφη Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη/Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Όμιλος Μελέτης Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής, (επιμ.), Υποβοηθούμενη αναπαραγωγή και εναλλακτικά οικογενειακά σχήματα, 18ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα Α.Ε., Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σσ. 100-101.

18 Φίλιος Παύλος, Οικογενειακό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 5· Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 271-272.

19 Φίλιος Παύλος, ό.π. υποσημ. 18, σελ. 5.

20 Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 6, σσ. 271-272, όπου συγκεκριμένα τονίζεται ότι «η παραδοχή ότι η επιμιξία συγγενών επιβαρύνει την κληρονομικότητα, δεν έμεινε δίχως επιστημονικό αντίλογο, ήδη από τα τέλη του περασμένου αιώνα. Έτσι, η απαγόρευση της αιμομιξίας, που όντως εξακολουθεί να διέπει τη συμβίωση των ανθρώπων ως ένα θεμελιώδες στοιχείο της, βρίσκει πλέον στήριγμα μάλλον στην κοινωνική της αποδοκιμασία, παρά σε λόγους βιολογικούς – ιατρικούς. Ακόμη και για τους εξ αίματος συγγενείς λοιπόν, όπου θεμέλιο της θεσπίσεως του κωλύματος γάμου υπήρξε αυτό το ταμπού, προβληματίζει τουλάχιστον το εύρος του κύκλου των προσώπων που καταλαμβάνει. Η παρατήρηση αυτή ισχύει πολύ περισσότερο για την αγχιστεία και την τεχνητή συγγένεια (υιοθεσία), αλλά και για την περίπτωση εκείνης της εξ αίματος συγγένειας που είναι απλώς 15 16

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

IΙ. Β. Οι βιολογικοί/αντικειμενικοί λόγοι

458 | 2021 | 1ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ζήτημα αυτό γίνεται λόγος στη σκέψη 34 της απόφασης. Το ΕΔΔΑ αναγνωρίζει μεν τον κίνδυνο να συμβεί κάτι τέτοιο, απορρίπτει όμως τη θέση αυτή για τον λόγο –όπως και παραπάνω αναφέρθηκε– ότι οι συγκεκριμένοι αγχιστείς δεν απέκτησαν απογόνους, ώστε να δημιουργηθεί ο εν λόγω πρακτικός κίνδυνος σύγχυσης της συγγένειας και των γενεών21. Ωστόσο, το δικαστήριο παραβλέποντας τον καθοδηγητικό ρόλο που έχει νομοθετικά και νομολογιακά22, αντί να λάβει υπόψη όλες τις πιθανές περιπτώσεις οικογενειών, λ.χ. εκείνες που έχουν αποκτήσει τέκνα και στον δεύτερο γάμο τους οι αγχιστείς, παρά το κώλυμα, λαμβάνει θέση όχι per se, αλλά μόνο ad hoc για την κριθείσα υπόθεση. Συνεπώς, παρά την αβλεψία αυτή, χρειάζεται σε επικείμενη νομοθετική μεταβολή να υπάρξει μέριμνα για το τι θα απογίνουν τα τέκνα για τα οποία συρρέει η ιδιότητα των αδερφών και των ξαδέρφων στο πρόσωπό τους, καθώς και έννομο συμφέρον να ξεκινήσουν σχετική δίκη για ακύρωση του γάμου λόγω κωλύματος. Εφόσον ληφθεί υπόψη η αρχή του βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου, ο νομοθέτης οφείλει να αποτρέπει αυτό το κοινωνικό-βιολογικό φαινόμενο, που καταλύει τον πυρήνα της οικογένειας και μπορεί να επιφέρει γενετικές ανωμαλίες. Ο εγγυητικός του ρόλος διαφαίνεται και από ποινικές διατάξεις και, ειδικότερα, τα άρ. 345 και 346 του παλαιού ΠΚ, όπου το τελευταίο ενσωματώθηκε στο άρ. 345 νέου ΠΚ23, εντούτοις χωρίς να επαρκούν σε νομοθετικό επίπεδο για την προστασία της νεότητας και της ανηλικότητας.

ΙΙΙ. Η επιχειρηματολογία της de facto «έγγαμης» συμβίωσης Η υπό κρίση απόφαση του ΕΔΔΑ για αναγνώριση της ύπαρξης της de facto «έγγαμης» συμβίωσης καταρρίπτει όλα τα νομικά επιχειρήματα. Το ΕΔΔΑ αναφέρεται για πρώτη φορά σε de facto γάμο, αφού οι προϋποθέσεις του έγκυρου γάμου δεν πληρούνται. Εντούτοις, η αναγνώριση μιας έννομης σχέσης θα πρέπει να πληροί τα κριτήρια του νόμου, ειδάλλως δεν υφίσταται ως τέτοια στον νομικό κόσμο. Παρακάτω γίνεται λόγος στα δύο κρίσιμα σημεία που στάθηκε το ΕΔΔΑ.

IΙΙ. Α. Η μη αναγκαία προϋπόθεση έκδοσης άδειας γάμου για την εγκυρότητα αυτού Στις σκέψεις 31 και 32 η απόφαση αναφέρεται στην άδεια γάμου. Το ζήτημα είναι ότι, παρ’ όλο που δόθηκε η σχετική άδεια γάμου από τις ελληνικές αρχές, μοιάζει, εντούτοις, να ματαιώνεται η πεποίθηση δικαίου που είχε δημιουργηθεί στους προσφεύγοντες. Η έκδοση άδειας από τις αρμόδιες αρχές, όπως και η αναγγελία του γάμου σε πανελλαδικής εμβέλειας εφημερίδα, δεν αποτελεί στοιχείο για την εγκυρότητα του γάμου24. Στη θεωρία και τα δύο αυτά στοιχεία δεν θεωρούνται ως condition sine qua non για το κύρος του γάμου25. Επομένως, εάν δεν εκδοθεί άδεια, δεν πλήττεται το κύρος του γάμου, διότι στο άρ. 1372 παρ.

1 εδ. α’ και β’ ΑΚ, που προβλέπονται οι αποκλειστικοί λόγοι ακυρότητας, δεν γίνεται αναφορά

νομική, όχι και φυσική (λ.χ. όταν απλώς λειτουργεί το τεκμήριο της πατρότητας, ενώ φυσικός πατέρας είναι άλλος από το σύζυγο της μητέρας), όπου είναι βέβαια αυτονόητο, ότι δεν τίθεται καν ζήτημα αιμομιξίας».

21 Κωστοπούλου Μαρία-Ανδριανή, «Κώλυμα γάμου λόγω εξ αγχιστείας συγγένειας σε πλάγια γραμμή – Η καταδικαστική απόφαση του ΕΔΔΑ Θεοδώρου και Τσοτσορού κατά Ελλάδας (5.9.2019)», ΕφΑΔ, 2019, σσ. 865-871, σελ. 868.

22 Βρεττού Χριστίνα, «Οριοθέτηση της δημοσιογραφικής έρευνας με το κριτήριο της καλής πίστης», ΔτΑ, 2017, σ.σ. 661667, σελ. 663.

23 Αιτιολογική Έκθεση νέου ΠΚ, άρ. 346.

24 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 58-59.

25 ακριβώς ό.π., σελ. 58· Βαθρακοκοίλης Βασίλης, σε άρ. 1369 ΕΡΝΟΜΑΚ - Οικογενειακό Δίκαιο (Άρθρα 1346-1694), 5ος τόμος, με τις τροποποιήσεις έως και του ν. 3089/2002, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004, σελ. 127.

Υπαγωγή

Τα εξ αγχιστείας κωλύματα γάμου

2021 | 1ο | 459

και στην έλλειψη άδειας. Αντιστρόφως, η παροχή της σχετικής άδειας δεν θεραπεύει τυχόν υπάρχοντα ελαττώματα του γάμου, όπως π.χ. κωλύματα26. Αναφορικά με το γεγονός ότι οι αιτούντες δεν αντιμετώπισαν κανένα εμπόδιο πριν από τη σύναψη του γάμου τους και οι εθνικές αρχές δεν διατύπωσαν σχετικές αντιρρήσεις, το ΕΔΔΑ λανθασμένα εξέδωσε την κρίση ότι η ακυρότητα μπορεί να «ιαθεί» αν δεν έχει παρέμβει σε εύλογο χρονικό διάστημα ο Εισαγγελέας. Κάτι τέτοιο συμβαίνει μόνο στο ιταλικό Οικογενειακό Δίκαιο, κατόπιν ρητής νομοθετικής πρόβλεψης27. Ωστόσο, στο ελληνικό δίκαιο υφίσταται η δυνατότητα ο Εισαγγελέας με βάση το άρ. 603 παρ. 2 ΚΠολΔ να παρέμβει στη δίκη που αφορά στην ύπαρξη ή την ανυπαρξία ή την ακύρωση του γάμου, ενώ επίσης με βάση το άρ. 604 παρ. 2 εδ. β’ ΚΠολΔ, η γραμματεία του δικαστηρίου οφείλει –και πάντως όχι επί ποινή ακυρότητας– να ενημερώνει τον Εισαγγελέα για τις δικασίμους των αγωγών με αντικείμενο την ακύρωση του γάμου28. Τότε ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών νομιμοποιείται να παρέμβει και αυταπαγγέλτως (άρ. 1378 ΑΚ), ζητώντας με αγωγή την αναγνώριση της ακυρότητας του γάμου. Ύστερα από τη δημοσίευση της ανακοίνωσης για την πρόθεση τέλεσης γάμου των προσφευγόντων, η Π.Τ. δεν είχε καταγγείλει στην Εισαγγελία τον γάμο για διάστημα ενός έτους και πέντε μηνών, ενώ ο Εισαγγελέας υπέβαλε αίτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο για ακύρωσή του επτά μήνες αργότερα, ήτοι δύο χρόνια μετά την τέλεση του γάμου. Στη σκέψη 31 αναφέρεται ότι άργησε η αδερφή της νυν συζύγου του Θεοδώρου να καταγγείλει τον γάμο. Εφόσον δεν τίθεται από τον νόμο κάποια γνήσια ή καταχρηστική προθεσμία για εναγωγή προς αναγνώριση της ακυρότητας του γάμου, η αργοπορία της τέως συζύγου του Θ.Τ. δεν μπορεί να κριθεί ως καταχρηστική (άρ. 281 ΑΚ), ενώ δικαιολογημένα από την άλλη πλευρά υπογραμμίζεται και η καθυστέρηση του ελληνικού συστήματος δικαιοσύνης στην εκδίκαση της καταγγελίας. Επί του συγκεκριμένου ζητήματος, δεν είναι ορθό να γίνει λόγος –έστω και σιωπηρά– για κατάχρηση δικαιώματος λόγω της καθυστέρησης στην καταγγελία του γάμου.

Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 58, Βαθρακοκοίλης Βασίλης, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 127. Στο ιταλικό δίκαιο, σχετικά με τις έννομες συνεπειες από την ακύρωση του γάμου επισημαίνονται τα εξής, που δείχνουν τελικά μια σχετική ελαστικότητα ως προς την αντιμετώπιση των ανωτέρω κωλυμάτων γάμου: «Εάν οι σύζυγοι ήταν καλής πίστης (δηλαδή εάν αγνοούσαν το ελάττωμα κατά τη στιγμή της τέλεσης του γάμου), ο γάμος θεωρείται έγκυρος έως την κήρυξη της ακύρωσης, η οποία παράγει αποτελέσματα μόνο για το μέλλον (η «αρχή του υποθετικού γάμου» (matrimonio putativo). Τα παιδιά που έχουν γεννηθεί ή συλληφθεί κατά τη διάρκεια του γάμου θεωρούνται νόμιμα και κατά συνέπεια καλύπτονται από τους κανόνες που διέπουν τον δικαστικό χωρισμό ζευγαριών με ανήλικα παιδιά. Επίσης, το δικαστήριο μπορεί να επιβαρύνει τον έναν από τους συζύγους με την υποχρέωση να καταβάλλει περιοδικές χρηματικές παροχές στον άλλο σύζυγο για διάστημα που δεν θα υπερβαίνει τα τρία έτη, εφόσον ο άλλος σύζυγος δεν έχει επαρκή μέσα διαβίωσης και δεν έχει ξαναπαντρευτεί. Εάν ένας μόνον από τους συζύγους ήταν καλόπιστος, τα αποτελέσματα του υποθετικού γάμου εφαρμόζονται στον εν λόγω σύζυγο και τα τυχόν παιδιά. Ο σύζυγος που ενήργησε κακόπιστα καλείται να καταβάλει εύλογη αποζημίωση που αντιστοιχεί σε διατροφή για διάστημα τριών ετών, καθώς και να καταβάλει περαιτέρω διατροφή, εφόσον δεν υπάρχουν άλλοι υπόχρεοι διατροφής. Εάν και οι δύο σύζυγοι ενήργησαν με κακή πίστη, ο γάμος παράγει αποτελέσματα για τα παιδιά που έχουν γεννηθεί ή συλληφθεί κατά τη διάρκεια του γάμου, εκτός εάν η ακυρότητα του γάμου είναι απόρροια διγαμίας ή αιμομιξίας τα παιδιά που γεννήθηκαν στο πλαίσιο γάμου που ακυρώθηκε λόγω διγαμίας μπορούν να αποκτήσουν το καθεστώς του αναγνωρισμένου εκτός γάμου παιδιού. Η καλή πίστη τεκμαίρεται ότι υπήρχε και πρέπει να υφίσταται μόνο κατά τη στιγμή της σύναψης των δεσμών του γάμου. Συνεπώς, διαπιστώνεται κατά κανόνα ότι υπάρχει μια αυστηρότητα ως προς τις αρνητικές προϋποθέσεις της σύναψης γάμου κατά το ιταλικό Οικογενειακό Δίκαιο» European E-Justice - https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-it-el.do?member=1#toc_7, όπου παρατίθενται πληροφορίες για την απονομή δικαιοσύνης των κρατών-μελών της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 10.02.2021].

28 Πρόσφατη τέτοια περίπτωση στην νομολογία είναι η ΑΠ 1428/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου ο Εισαγγελέας ξεκίνησε την αγωγή με αντικείμενο το ανυπόστατο του γάμου ομοφυλοφύλων (βλ. Γραμματόπουλο Γεώργιο, «Κριτική θεώρηση του αποκλεισμού των ομόφυλων ζευγαριών από τον γάμο κατά την ΑΠ 1428/2017», Υπαγ., 1/2018, σσ. 363-369).

26 27

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

IΙΙ. Β. Το ιάσιμο ή μη της ακυρότητας λόγω του κωλύματος

460 | 2021 | 1ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

IV. Δικαιοσυγκριτικά με τα υπόλοιπα κράτη του Συμβουλίου της Ευρώπης Με βάση το συγκριτικό δίκαιο είκοσι πέντε χωρών, ανευρέθηκαν κάποια αποτελέσματα: πρώτον, τα κωλύματα γάμου λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας των συζύγων προβλέπονται, πέραν από την ελληνική, και στις έννομες τάξεις του Βελγίου, της Βουλγαρίας, της Ιταλίας, της Κύπρου και της Πορτογαλίας· δεύτερον, δεν υπάρχει σχετική διευκρίνιση για την ύπαρξη των κωλυμάτων αυτών στις έννομες τάξεις της Ουγγαρίας και της Σλοβενίας, με περισσότερες πιθανότητες προς τη θετική πρόβλεψη των εν λόγω κωλυμάτων γάμου· τρίτον, το Οικογενειακό Δίκαιο δεν προβλέπει την ύπαρξη κωλυμάτων γάμου λόγω συγγένειας εξ αγχιστείας στις ακόλουθες χώρες: Τσεχία, Γερμανία, Εσθονία, Ιρλανδία, Ισπανία, Γαλλία, Κροατία, Λετονία, Λιθουανία, Μάλτα, Αυστρία, Πολωνία, Ρουμανία, Σλοβακία και Σουηδία29.

V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Σε περίπτωση λύσης ενός γάμου στον οποίο το ζευγάρι δεν έχει αποκτήσει τέκνα, παραμένουν τα κωλύματα γάμου. Αυτό δεσμεύει υπέρμετρα τα δύο πρόσωπα σχετικά με τις περαιτέρω επιλογές τους ως προς το ποιον θα επιλέξουν μεταγενέστερα για σύζυγο, όπως και κρίθηκε με την απόφαση του ΕΔΔΑ. Συνεπώς, για να ερμηνευθούν συσταλτικά οι διατάξεις περί αγχιστείας και να μην καταστρατηγείται η ιδιωτική αυτονομία, θα μπορούσε να ειπωθεί ότι μετά τη λύση ή ακύρωση του γάμου τα κωλύματα γάμου παραμένουν μεν, αλλά υπό την προϋπόθεση ότι διαρκούντος του γάμου το ζευγάρι δεν απέκτησε τέκνα. Αξίζει να σημειωθεί ότι σε ενωσιακό επίπεδο δεν μπορεί να δημιουργηθεί μια ενιαία ρύθμιση για το Οικογενειακό Δίκαιο. Οι σχέσεις των προσώπων διέπονται από τον πολιτισμό, τα ήθη και τα έθιμα κάθε χώρας και θα ήταν τουλάχιστον υπέρμετρη η παρέμβαση του ενωσιακού δικαστή να θελήσει να ενοποιηθεί το δίκαιο των κρατών-μελών της ΕΕ και σε αυτό το πεδίο. Από πλευράς Ευρωπαϊκού Αστικού Δικαίου, ένας λόγος που δεν υπάρχει ευρωπαϊκός ΑΚ είναι ακριβώς η διαφορετική κουλτούρα του κάθε λαού ως προς τον πυρήνα του, δηλαδή την οικογένεια, η οποία προστατεύεται και αποτυπώνεται σε ρυθμίσεις του εκάστοτε Οικογενειακού Δικαίου30. Με την πρόβλεψη των εξ αγχιστείας κωλυμάτων ο νομοθέτης επιδιώκει πρωτίστως να προστατεύσει τα τέκνα. Οι ρυθμίσεις χρειάζεται να ισχύουν per se και δεν είναι ανεκτό για κάθε ρύθμιση που επηρεάζει αρνητικά ορισμένους κοινωνούς του δικαίου να δημιουργούνται à la carte υποχρεώσεις, δικαιώματα ή θεσμοί. Καταληκτικά, σε περίπτωση νομοθετικής αλλαγής του άρ. 1462 ΑΚ, προτείνεται να ρυθμιστεί σύμφωνα με την παραπάνω συσταλτική ερμηνεία, ήτοι με γνώμονα την προστασία του συμφέροντος του ανήλικου τέκνου, και να αποτελεί εξαίρεση το επιτρεπτό της κατάργησης του κωλύματος μεταξύ των συγγενών για τους –πρώην και μόνο– συζύγους. Οι πραγματικοί λόγοι, βάσει όσων αναφέρθηκαν και υπονοήθηκαν στην απόφαση του ΕΔΔΑ, για τους οποίους εμποδίζονται δύο εξ αγχιστείας συγγενείς να συνάψουν γάμο είναι το κληρονομικό δικάιωμα εκ της νόμιμης μοίρας, οι φορολογικές ελαφρύνσεις και τα επιδόματα, επομένως, δεν διαπιστώνεται ανάγκη αλλαγής της ρύθμισης.

European E-Justice - https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-be-el.do?member=1, όπου παρατίθενται πληροφορίες για την απονομή δικαιοσύνης των κρατών-μελών της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 25.05.2021].

30 Για την ιδιαιτερότητα του Οικογενειακού Δικαίου ως προς τα κοινωνικά ήθη και τον πολιτισμό μιας χώρας με αποτέλεσμα να ξεχωρίζει δικαιϊκά από τις άλλες βλ. Κώνστα Άννα-Μαρία, Φύλο και Συγκριτικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σσ. 58-62.

29

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 461

Ε Π Ι Λ Ο Γ Ε Σ ΑΠΟ ΤΗΝ Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α Συμβούλιο της Επικρατείας 1159/2020 (Τμήμα Γ’) Διακριτικά στις στολές αστυνομικών Επιμέλεια: Προκόπιος Παναγόπουλος

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 2 παρ. 1,11, 25 παρ. 1, 43 Σ, άρ. 11 ΕΣΔΑ, άρ. 12 Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ, άρ. 17 παρ. 1 ΚΔΔ/σίας.

Απόσπασμα κειμένου απόφασης1 «[…] 4. Επειδή, ο ν. 2800/2000 […] όριζε στα άρθρα 8, 9, 11 και 14 […], τα εξής: Άρθρο 8: «1. […] 3. Η άσκηση της αστυνομίας γενικής αστυνόμευσης περιλαμβάνει ιδίως: […] β. Την τήρηση της τάξης στους δημόσιους χώρους και στις δημόσιες συγκεντρώσεις και συναθροίσεις και την προστασία των ατομικών και συλλογικών δικαιωμάτων των πολιτών κατά τις εκδηλώσεις αυτές. […] Άρθρο 9: «1. Η Ελληνική Αστυνομία αποτελεί ιδιαίτερο ένοπλο Σώμα Ασφάλειας και λειτουργεί με τους δικούς της οργανικούς νόμους. […] Το αστυνομικό προσωπικό της έχει ιδιαίτερη ιεραρχία, αντίστοιχη της στρατιωτικής, και δικούς του κανόνες πειθαρχίας […] Άρθρο 11: «1. Συνιστάται Αρχηγείο Ελληνικής Αστυνομίας, με έδρα την πρωτεύουσα του Κράτους, ως ανώτατη επιτελική Υπηρεσία, με την οποία ο Αρχηγός ασκεί τη Διοίκηση του Σώματος. […] Άρθρο 14: «1. Οι Περιφερειακές Υπηρεσίες που υπάγονται απευθείας στο Αρχηγείο της Ελληνικής Αστυνομίας είναι: α. Η Γενική Αστυνομική Διεύθυνση Αττικής β. Η Γενική Αστυνομική Διεύθυνση Θεσσαλονίκης […], το δε άρθρο 28 του ίδιου νόμου ορίζει ότι: «1. Εξουσιοδοτικές διατάξεις νόμων που προβλέπουν την έκδοση κανονιστικών πράξεων για τη ρύθμιση θεμάτων προσωπικού και Υπηρεσιών του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης εφαρμόζονται και για το προσωπικό και τις Υπηρεσίες της Ελληνικής Αστυνομίας […]». Το εκδοθέν βάσει της ως άνω διάταξης π.δ. 1/2001 […] ορίζει στο άρθρο 26 […] ότι: «1. Η Διεύθυνση Αστυνομικών Επιχειρήσεων συγκροτείται από: […] γ. Την Υποδιεύθυνση Αποκαταστάσεως Τάξης (Υ.Α.Τ.). δ. Την Ειδική Κατασταλτική Αντιτρομοκρατική Μονάδα (Ε.Κ.Α.Μ.) […] 10. Η Υποδιεύθυνση Αποκατάστασης Τάξης έχει ως αποστολή […] την αποκατάσταση της δημόσιας τάξης που διαταράσσεται κατά τη διάρκεια διαφόρων συγκεντρώσεων, δημοσίων συναθροίσεων και άλλων μαζικών εκδηλώσεων ή την αντιμετώπιση εξαιρετικά σοβαρών συμβάντων αστυνομικής αρμοδιότητας, οσάκις τούτο δεν καθίσταται εφικτό από τις λοιπές αστυνομικές δυνάμεις […]

10. Η Ειδική Κατασταλτική Αντιτρομοκρατική Μονάδα έχει ως αποστολή τη διάθεση δυνάμεων … για την αποτελεσματική αντιμετώπιση σοβαρών και εξαιρετικά επικίνδυνων καταστάσεων, όπως είναι οι περιπτώσεις ειδικών εγκλημάτων βίας (τρομοκρατικές ενέργειες) […]». […] Εξάλλου, το π.δ.

254/2004 «Κώδικας δεοντολογίας του αστυνομικού» (Α΄ 238) ορίζει στο άρθρο 2, μεταξύ άλλων, ότι ο αστυνομικός, όταν επεμβαίνει, «υποχρεούται να δηλώνει την ταυτότητα και την Υπηρεσία του».

5. Επειδή, το μεν άρθρο 34 παρ. 1 του προγενέστερου του ν. 2800/2000 ν. 1481/1984, το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά τη δημοσίευση του τελευταίου ως άνω νόμου, ορίζει ότι: «Το αστυνομικό προσωπικό και οι κοινοτικοί φύλακες φέρουν στολή που ο τύπος της καθορίζεται με

Συμβούλιο της Επικρατείας – http://www.adjustice.gr/, όπου αναρτώνται αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων και δύναται να αναζητηθεί και η προκείμενη υπό σχολιασμό απόφαση [τελευταία επίσκεψη: 22.03.2021].

1

Υπαγωγή

462 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης», το δε π.δ. 45/2008 «Μέτρα υγιεινής και ασφάλειας ένστολου προσωπικού της Ελληνικής Αστυνομίας» (Α΄ 73) ορίζει στο άρθρο 4 ότι: «1. Το προσωπικό που διατίθεται για τη λήψη μέτρων τάξης σε συγκεντρώσεις, δημόσιες συναθροίσεις και μαζικές εκδηλώσεις, καθώς και σε σοβαρά συμβάντα αστυνομικής φύσεως, φέρει κατά την άσκηση των καθηκόντων του ειδική υπηρεσιακή εξάρτυση […] 4. Το προσωπικό των Ειδικών Κατασταλτικών Αντιτρομοκρατικών μονάδων φέρει, κατά την εκτέλεση της αποστολής του, κατάλληλη στολή και εξοπλισμό που χορηγείται από την Υπηρεσία […]. Εξάλλου, η άσκηση της προβλεπόμενης στο ως άνω άρθρο 34 παρ. 1 του ν. 1481/1984 αρμοδιότητας του Υπουργού Δημόσιας Τάξης (ήδη Υπουργού Εσωτερικών) ανετέθη στον Αρχηγό της Ελληνικής Αστυνομίας με διαδοχικές υπουργικές αποφάσεις […]. Κατ’ εφαρμογήν των ως άνω διατάξεων εκδόθηκε η ήδη προσβαλλόμενη […] απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας, το άρθρο 60 της οποίας όριζε αρχικά τα εξής: «Διακριτικό, δηλωτικό ταυτότητας (αριθμοί μητρώου) Αρχιφυλάκων, υπαρχιφυλάκων και αστυφυλάκων. 1. Είναι πλακίδιο […] στο οποίο έχει χαραχθεί […] ο αριθμός μητρώου του αστυνομικού […]. 2. Φέρεται στη βάση των επωμίδων των χιτωνίων των υπ’ αριθ. 7β, 8, 8β, 8δ, 8ε, 8β/1 στολών, των επενδυτών, των υποδυτών και της μπλούζας τύπου “πόλο”». Από την ως άνω διάταξη συνάγεται ότι η στολή υπ’ αρ. 9, την οποία φέρει κατά τη συνήθη υπηρεσία του το προσωπικό των Υ.Α.Τ. […], καθώς και οι στολές υπ’ αρ. 9α, 9β, 9γ και 9δ, που φέρει κατά την υπηρεσία του το προσωπικό των Ε.Κ.Α.Μ. […]. εξαιρούνταν της πρόβλεψης τοποθέτησης διακριτικών, δηλωτικών της ταυτότητας (αριθμού μητρώου) των αστυνομικών οργάνων επί των στολών υπηρεσίας αυτών. Μετά την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως, στο ως άνω άρθρο 60 προστέθηκε, με το άρθρο 11 της 7012/6/103-η΄/31-12-2009 απόφασης του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ. […], τρίτη παράγραφος, ως εξής: «3. Οι αστυνομικοί που υπηρετούν στις Υποδιευθύνσεις Αποκατάστασης Τάξης φέρουν επί του κράνους τους ειδικό διακριτικό αριθμό ο οποίος αποτελεί συνδυασμό του αριθμού της διμοιρίας στην οποία ανήκουν και του αύξοντος αριθμού που αντιστοιχεί σε κάθε αστυνομικό που συγκροτεί τη διμοιρία αυτή».

6. Επειδή, προβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ. έχει εκδοθεί, κατά το επίμαχο μέρος της, άνευ εξουσιοδοτικού ερείσματος, άλλως καθ’ υπέρβαση αυτού, κατά παράβαση του άρθρου 43 παρ. 2 του Συντάγματος. Τούτο διότι, κατά τους αιτούντες, με τη διάταξη του άρθρου 34 του ν. 1481/1984 ανετέθη μεν στον κανονιστικό νομοθέτη ο καθορισμός του τύπου των στολών του αστυνομικού προσωπικού, όχι όμως και η αρμοδιότητα να εξαιρεί τους υπηρετούντες σε συγκεκριμένες μονάδες της Ελληνικής Αστυνομίας από την αυτονόητη, ενόψει της αρχής της δημόσιας δράσης της Διοίκησης, υποχρέωση τοποθέτησης διακριτικών στοιχείων ταυτότητας επί των στολών όλων των αστυνομικών οργάνων, και μάλιστα κρίνοντας το πρώτον, χωρίς νομοθετική καθοδήγηση, επί των λόγων και των προϋποθέσεων μιας τέτοιας εξαίρεσης. […] [H] διάταξη του άρθρου 34 του ν. 1481/1984 είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική, διότι αντιβαίνει, όπως και η επίμαχη ρύθμιση του άρθρου 60 παρ. 2 της […] προσβαλλόμενης απόφασης του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ., στις αρχές της νομιμότητας της δράσης της Διοίκησης, του κράτους δικαίου και της διαφάνειας, καθόσον η εξαίρεση του αστυνομικού προσωπικού ορισμένων κατηγοριών (Υ.Α.Τ. και Ε.Κ.Α.Μ.) από την υποχρέωση να φέρουν στολή με διακριτικά, αποκλείει στην πράξη την ταυτοποίηση των ανηκόντων στις εν λόγω μονάδες αστυνομικών και αποδυναμώνει το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των πολιτών σε περίπτωση παρεκτροπών των εν λόγω επιχειρούντων αστυνομικών οργάνων, κατά παράβαση του άρθρου 6 της Ε.Σ.Δ.Α. και της αρχής της αναλογικότητας. Προβάλλεται επίσης ότι η επίμαχη ρύθμιση δεν αιτιολογείται νομίμως, διότι δεν περιλαμβάνονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ούτε προκύπτουν με άλλο τρόπο οι λόγοι, που δικαιολογούν την εξαίρεση των κατηγοριών αυτών αστυνομικού προσωπικού από τη γενική υποχρέωση των αστυνομικών οργάνων να φέρουν στολή με διακριτικά, επιπλέον δε θεσπίστηκε κατά κατάχρηση εξουσίας, με σκοπό την παροχή ασυλίας στα

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 463

αστυνομικά όργανα των Υ.Α.Τ. και Ε.Κ.Α.Μ., ώστε η ευχέρεια παρεκτροπής αυτών σε παράνομες πράξεις να χρησιμοποιείται από την εκτελεστική εξουσία και ως κατασταλτικό μέσο, κατά παράβαση των επιταγών του δημοκρατικού πολιτεύματος. Με υπόμνημα […] οι αιτούντες διευκρινίζουν ότι από την εφαρμογή του άρθρου 60 της ως άνω […] απόφασης του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ., όπως έχει τροποποιηθεί […], υφίστανται την αυτή βλάβη, που υφίσταντο από την εφαρμογή της εν λόγω διάταξης στην αρχική της μορφή, καθόσον ο ειδικός διακριτικός αριθμός, που προβλέπεται πλέον να φέρουν επί του κράνους τους οι αστυνομικοί, που υπηρετούν στις Υ.Α.Τ. -διατηρουμένης άθικτης της αρχικής ρύθμισης ως προς τους υπηρετούντες στις Ε.Κ.Α.Μ.-, δεν εξασφαλίζει την ταυτοποίηση, με απόλυτη ακρίβεια, εκάστου επιχειρούντος οργάνου, όπως ο αριθμός μητρώου κάθε αστυνομικού […].

7. Επειδή, […] [η] κατ’ εφαρμογήν της συνταγματικής […] διάταξης [του άρ. 43 παρ. 2] θέσπιση κανονιστικής ρύθμισης δυνάμει νομοθετικής εξουσιοδότησης δεν συνιστά εφαρμογή κανόνα δικαίου σε συγκεκριμένη ατομική περίπτωση, αλλά θέση γενικού και απρόσωπου κανόνα δικαίου, αποτελεί δηλαδή, κατά το ουσιαστικό της περιεχόμενο, νομοθέτηση. Συνεπώς, κατά τα παγίως κριθέντα, η κανονιστική πράξη δεν ελέγχεται από πλευράς αιτιολογίας (ΣΕ 2690, 2972/2013 κ.ά.) ως προς την πρόκριση συγκεκριμένης ρύθμισης ως βέλτιστης, ούτε για κατάχρηση εξουσίας […], αλλά μόνον από την άποψη της συνδρομής των όρων της εξουσιοδότησης, βάσει της οποίας εκδίδεται, καθώς και της τυχόν υπέρβασης των ορίων της. Εξάλλου, δεν απαιτείται οπωσδήποτε να καθορίζει η ίδια η εξουσιοδοτική διάταξη, ή με παραπομπή σε άλλη διάταξη νόμου, βασικές αρχές ή κριτήρια, στο πλαίσιο των οποίων οφείλει να κινηθεί η Διοίκηση κατά την ενάσκηση της κανονιστικής της αρμοδιότητας, αλλά τα εν λόγω κριτήρια και αρχές δύνανται να προκύπτουν ή να συνάγονται από το όλο πλέγμα των διεπουσών το υπό ρύθμιση ζήτημα διατάξεων [...], η δε αξιολόγηση αυτών από τη Διοίκηση για την άσκηση της κανονιστικής της αρμοδιότητας ανήκει στην ουσιαστική της κρίση και εκφεύγει, κατ’ αρχήν, του ακυρωτικού ελέγχου, ελέγχεται δε μόνον κατ’ εξαίρεση, αν προβάλλεται με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή/και προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η θέσπιση της συγκεκριμένης κανονιστικής ρύθμισης έγινε κατά πρόδηλη παραγνώριση των ως άνω κριτηρίων ή των όρων της εξουσιοδοτικής διάταξης, με βάση κριτήρια όλως απρόσφορα ή καθ’ υπέρβαση των ορίων της εξουσιοδότησης […].

8. Επειδή, με την προσβαλλόμενη […] απόφαση του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ. […] καθορίσθηκαν […] προς ρύθμιση ζητήματος αφενός ειδικότερου, σε σχέση με το γενικό πλαίσιο οργάνωσης και λειτουργίας της ΕΛ.ΑΣ., αφετέρου τεχνικού και λεπτομερειακού χαρακτήρα (πρβλ. ΣΕ 4200/1997, 1828/2013, 3424/2017), οι τύποι στολών των αστυνομικών οργάνων, αφού ελήφθησαν υπόψη, κατά την ουσιαστική εκτίμηση της Διοίκησης, οι ειδικές αρμοδιότητες, ανάγκες και συνθήκες εργασίας των αποτελούντων τις επί μέρους υπηρεσίες της ΕΛ.ΑΣ. […]. Στα πλαίσια της ενάσκησης της κανονιστικής αυτής αρμοδιότητας προβλέφθηκε, με το άρθρο 60 παρ. 1-2 της προσβαλλόμενης απόφασης, η θέση πλακιδίου με χαραγμένο τον αριθμό μητρώου εκάστου αστυνομικού επί των επωμίδων των στολών υπηρεσίας των περισσοτέρων αστυνομικών οργάνων, όχι όμως και των υπηρετούντων στις Υ.Α.Τ. και στις Ε.Κ.Α.Μ. Η εν λόγω κανονιστική ρύθμιση δεν ελέγχεται, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα […] [παρά] μόνον από την άποψη της συνδρομής των όρων της νομοθετικής εξουσιοδότησης, καθώς και της τυχόν υπέρβασης των ορίων της και, επομένως, οι ως άνω προβαλλόμενοι λόγοι περί αναιτιολογήτου, καθώς και περί θέσπισης αυτής κατά κατάχρηση εξουσίας είναι απορριπτέοι.

9. Επειδή, όσον αφορά την πρώτη κατηγορία αστυνομικού προσωπικού (Υ.Α.Τ.), […] η επίμαχη ρύθμιση έχει ήδη τροποποιηθεί με το άρθρο 11 της ανωτέρω, εκδοθείσης μετά την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως, απόφασης του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ. […] ορίζεται δε πλέον ότι οι υπηρετούντες στις Υ.Α.Τ. αστυνομικοί φέρουν επί του κράνους τους ειδικό διακριτικό αριθμό […]. Ο διακριτικός αυτός αριθμός είναι, ως εκ του μεγέθους και της θέσης του, εμφανέστερος από τον

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

464 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

χαραγμένο σε πλακίδιο, επί των επωμίδων των λοιπών αστυνομικών στολών υπηρεσίας, αριθμό μητρώου του αστυνομικού, δεν καλύπτεται από την ειδική προστατευτική εξάρτυση, την οποία φέρουν, ως επί το πλείστον, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους οι άνδρες των Υ.Α.Τ., κατά τα οριζόμενα στο ως άνω άρθρο 4 του π.δ. 45/2008, όπως δε βεβαιώνεται, περαιτέρω […] [από τη Διοίκηση] […] «προσδιορίζει αντικειμενικά και χωρίς καμμία αμφισβήτηση το συγκεκριμένο μέλος μιας διμοιρίας των Υ.Α.Τ. το οποίο δρα επιχειρησιακά σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο». Με τα δεδομένα αυτά, οι [σχετικοί] προβαλλόμενοι λόγοι […] είναι απορριπτέοι, προεχόντως ως ερειδόμενοι επί εσφαλμένης προϋπόθεσης και αναπόδεικτοι. Δεν προκύπτει, εν πάση περιπτώσει, πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων και όρων, διατάξεων και αρχών, στο πλαίσιο των οποίων ώφειλε να κινηθεί η Διοίκηση […], ούτε παράβαση της διάταξης του «Κώδικα δεοντολογίας του αστυνομικού» περί υποχρέωσης των αστυνομικών οργάνων να δηλώνουν, κατ’ αρχήν, την ταυτότητά τους, όταν επεμβαίνουν, δεδομένου ότι η τήρηση της εν λόγω υποχρέωσης δεν είναι, ως επί το πλείστον, εφικτή ως εκ των ειδικών συνθηκών άσκησης των αρμοδιοτήτων των Υ.Α.Τ., ενώ η ανάγκη ταυτοποίησης των αποτελούντων αυτές αστυνομικών οργάνων εξυπηρετείται, κατά τα ανωτέρω, με την τοποθέτηση ειδικού διακριτικού αριθμού [διμοιρίας και μέλους αυτής] σε εμφανές σημείο της εξάρτυσής τους.

10. Επειδή, όσον αφορά τη δεύτερη κατηγορία, των υπηρετούντων στις Ε.Κ.Α.Μ. αστυνομικών, ως προς τους οποίους δεν προβλέπεται καθόλου η θέση διακριτικών επί των στολών υπηρεσίας τους, η Διοίκηση […] επισημαίνει ότι το αστυνομικό προσωπικό των εν λόγω μονάδων […] «χρησιμοποιείται επιχειρησιακά σε εξαιρετικές περιπτώσεις και για αποστολές μείζονος αστυνομικής σπουδαιότητας και υψηλής επικινδυνότητας», […] «είναι σαφώς προσδιορισμένα τα πρόσωπα, οι τομείς επιχειρησιακής τους δράσης, τα ιδιαίτερα καθήκοντα και οι οφειλόμενες ενέργειές τους», με αποτέλεσμα να «επιτυγχάνεται αντικειμενικά η δυνατότητα ευχερούς και ουσιαστικού ελέγχου της δράσης τους», υπογραμμίζει δε, επιπλέον, την ανάγκη ουσιαστικής διαφύλαξης «της ασφάλειας και εμπιστευτικότητας του προσωπικού αυτού». Προκύπτει, συνεπώς […] ότι κατά την ενάσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας της Διοίκησης ελήφθησαν υπόψη κριτήρια πρόσφορα […] και ότι η επίμαχη ρύθμιση δεν θεσπίστηκε, πάντως, κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων, αρχών και όρων […]. Κατά συνέπεια, οι αυτοί ως άνω προβαλλόμενοι λόγοι ακυρώσεως, ανεξαρτήτως του εννόμου συμφέροντος προβολής αυτών ως προς την εν λόγω κατηγορία αστυνομικών οργάνων (οι αρμοδιότητες των οποίων δεν σχετίζονται, κατά τον νόμο, με την επίβλεψη δημοσίων συγκεντρώσεων και συναθροίσεων και την άσκηση του δικαιώματος του συνέρχεσθαι των πολιτών), είναι, εν πάση περιπτώσει, αβάσιμοι και απορριπτέοι.

11. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, η αίτηση πρέπει να απορριφθεί. […]»

Παρατηρήσεις 1. Το ΣτΕ στην παρούσα υπόθεση εξετάζει τους προβαλλόμενους λόγους ακύρωσης κατά απόφασης του Αρχηγού της Αστυνομίας περί μη θέσης διακριτικών σημείων στις εξαρτύσεις των μελών της Υ.Α.Τ., κατά την εκτέλεση της αποστολής αποκατάστασης της δημόσιας τάξης, όταν αυτή διασαλεύεται κατά τη διάρκεια δημοσίων συναθροίσεων, και της Ε.Κ.Α.Μ. Οι ισχυρισμοί των αιτούντων διαρθρώνονται επί των βάσεων της έλλειψης εξουσιοδοτικού ερείσματος, επικουρικά δε της καταχρηστικής άσκησης εξουσίας από τον Αρχηγό της Αστυνομίας ως προς τη θέσπιση της πράξης και της μη νόμιμης αιτιολογίας της. Τέλος, προσβλέπουν κυρίως στη διαφύλαξη του δικαιώματος του συνέρχεσθαι (άρ. 11 Σ, άρ. 11 ΕΣΔΑ, άρ. 12 Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ) και της αρχής της νομιμότητας της διοικητικής δράσης.

2. Εκκινώντας από τον λόγο ακύρωσης περί μη νόμιμης αιτιολογίας, λεκτέον είναι ότι η επίμαχη πράξη του Αρχηγού της Αστυνομίας, αφορώσα κάθε μέλος των σωμάτων Υ.Α.Τ. και Ε.Κ.Α.Μ. παρόν

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 465

ή μελλοντικό κατά τον χρόνο εκδόσεώς της, θεσπίζει απρόσωπο κανόνα δικαίου και ως εκ τούτου συνιστά κανονιστική διοικητική πράξη2. Η κανονιστική διοικητική πράξη δεν δημιουργεί ευθέως έννομες συνέπειες για τον αιτούντα την ακύρωσή της3 και δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρ. 17 παρ. 1 ΚΔΔ/σίας περί υποχρεωτικής αιτιολογίας, καθώς η τελευταία αφορά τις ατομικές διοικητικές πράξεις4. Επομένως, κατά πάγια νομολογία5, οι κανονιστικές πράξεις που εκδίδονται με βάση νομοθετική εξουσιοδότηση ελέγχονται ως προς την τήρηση των όρων και των ορίων της τελευταίας6. Σημειώνεται δε ότι η νομολογία του ΣτΕ, εφόσον παγιωθεί, καθίσταται πηγή δικαίου με δογματικό και ουσιαστικό θεμέλιο την ενοποίηση της νομολογίας των κατωτάτων δικαστηρίων και την ασφάλεια δικαίου7. Συμπερασματικά, το δικαστήριο ορθώς απέρριψε τον λόγο ακύρωσης της πράξης περί μη νόμιμης αιτιολογίας.

3. Ακολούθως, ως προς τους λόγους ακύρωσης περί έλλειψης εξουσιοδοτικού ερείσματος και κατάχρησης εξουσίας, επιχειρηματολογικό θεμέλιο της απορριπτικής κρίσης αποτέλεσε η τροποποίηση της επίμαχης ρύθμισης κατά τρόπο που πλέον ορίζει υποχρεωτική τη θέση διακριτικού αριθμού επί του κράνους των υπηρετούντων στην Υ.Α.Τ.8. Το δικαστήριο κρίνει ότι οι προκείμενοι λόγοι βασίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, ήτοι την ανυπαρξία υποχρέωσης θέσης διακριτικών. Επισημαίνει δε ότι το σημείο και το μέγεθος του διακριτικού αριθμού εξυπηρετούν ικανοποιητικά την υποχρέωση των αστυνομικών οργάνων να δηλώνουν την ταυτότητά τους9. Αντίλογος στην ως άνω επιχειρηματολογία δύναται να διαρθρωθεί με γνώμονα το ακριβές σημείο του διακριτικού αριθμού στα κράνη των αστυνομικών της Υ.Α.Τ.. Στην απόφαση αναφέρεται μεν ότι ο διακριτικός αριθμός τοποθετείται στο κράνος, αλλά δεν επισημαίνεται ότι βρίσκεται συγκεκριμένα στο οπίσθιο μέρος του. Για την περιέλευση, λοιπόν, στη γνώση ενός πιθανού θύματος αστυνομικής παρεκτροπής του εν λόγω διακριτικού αριθμού καθίσταται αναγκαία, κατά λογική ακολουθία, η καθ’ οιονδήποτε τρόπο κίνηση σε χώρο όπισθεν του οργάνου. Δεδομένης της ειδικής εκπαίδευσης των υπηρετούντων της Υ.Α.Τ. και της σύνταξής τους κατά την τέλεση της αποστολής τους σε διμοιρίες 10, δυνατότητα τέτοιας κίνησης-ελιγμού κρίνεται κατ’ αρχήν αδύνατη. Συνεπώς, μπορεί να υποστηριχθεί ότι το δικαστήριο σφάλλει ως προς την αιτιολογία της κρίσης ότι οι συγκεκριμένοι λόγοι ακύρωσης βασίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθώς εν τοις πράγμασι η τοποθέτηση του διακριτικού αριθμού στο πίσω μέρος του κράνους ισοδυναμεί με την ανυπαρξία του.

4. Πέραν του ως άνω αντιλόγου, οι ισχυρισμοί των αιτούντων κρίνονται απορριπτέοι σύμφωνα με τα ακόλουθα πορίσματα της πάγιας νομολογίας του δικαστηρίου και της νομικής θεωρίας. Το δικαίωμα της συνάθροισης είναι συνταγματικό δικαίωμα συλλογικής δράσης (άρ. 11 Σ) –δίχως να απολύει τον χαρακτήρα του ως ατομικό δικαίωμα– το οποίο θεμελιώνει αγώγιμη αξίωση για αποχή της εξουσίας του κράτους από παρεμποδιστικές αυτού πράξεις11. Επιπλέον, το κράτος υποχρεούται να λαμβάνει κατάλληλα μέτρα προς αποσόβηση ανάκυψης εμποδίων εκ μέρους

Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 14η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 108.

3 ΟλΣτΕ 1161/2020, ΟλΣτΕ 1756/2019, ΣτΕ 470/2018, ΟλΣτΕ 820/2017, ΣτΕ 2337/2016.

4 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 175.

5 ΣτΕ 1489/2020, ΣτΕ 560/2018, ΣτΕ 2328/2017, ΣτΕ 2929/2016.

6 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 175 7 ακριβώς ό.π., σελ. 66.

8 Σκέψη 9 της παρούσας απόφασης.

9 Άρ. 2 στοιχ. β’ π.δ. 254/2004 «Κώδικας Δεοντολογίας του Αστυνομικού»: «Εφαρμόζει το Νόμο με κοινωνική ευαισθησία και ουδέποτε υπερβαίνει τα επιτρεπόμενα όρια της διακριτικής ευχέρειας που του παρέχεται. Όταν επεμβαίνει υποχρεούται να δηλώνει την ιδιότητα, την ταυτότητα και την Υπηρεσία του.».

10 Άρ. 28 παρ. 6 και 7 π.δ. 7/2017. Η ειδική εκπαίδευση των υπηρετούντων στο σώμα της Υ.Α.Τ. συνάγεται και από τη «λήψη μέτρων τάξης σε σοβαρά συμβάντα αστυνομικής αρμοδιότητας» (παρ. 7 στοιχ. β.) ως αποστολή του σώματος.

11 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 509.

2

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

466 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

αντιφρονούντων προς υπεράσπιση αυτού του δικαιώματος12. Ωστόσο, το δικαίωμα της συνάθροισης τελεί υπό την επιφύλαξη του νόμου (άρ. 11 παρ. 2 εδ. in fine Σ) ενώ γίνεται δεκτό ότι η νομοθετική εξουσιοδότηση του άρ. 43 Σ κατ’ αρχήν μπορεί να εφαρμοστεί και για τον περιορισμό των ατομικών δικαιωμάτων13. Επιπρόσθετα, η σκοπιμότητα της θεσπιζόμενης από τη διοίκηση κανονιστικής πράξης εκφεύγει του ακυρωτικού ελέγχου14. Εν πάση περιπτώσει, κάθε περιορισμός θεμελιωδών δικαιωμάτων συναντά όριο στον πυρήνα του δικαιώματος (άρ. 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 Σ)15. Κρίνεται ότι η επίμαχη κανονιστική πράξη δεν προσβάλλει τον πυρήνα του δικαιώματος της συνάθροισης, καθώς η πιθανή αδυναμία προσδιορισμού ενός παρεκτρεπομένου αστυνομικού οργάνου δεν καταργεί τα βουλητικά στοιχεία για την ενάσκηση του δικαιώματος αυτού. Υπόψη, λοιπόν, όλων των ανωτέρω το δικαστήριο ορθώς απέρριψε τους σχετικούς λόγους. Κατά τη γνώμη, ωστόσο, του γράφοντος, υφίσταται πεδίο προβληματισμού σχετικά με το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας16.

5. Τέλος, όσον αφορά στην κατηγορία των υπηρετούντων στην Ε.Κ.Α.Μ. το δικαστήριο με επιχειρήματα την απολύτως εξαιρετική φύση των αποστολών του εν λόγω σώματος, τη μείζονα επικινδυνότητα αυτών και το ολιγάριθμο του αστυνομικού της προσωπικού αποφαίνεται θετικά ως προς τη δυνατότητα επακριβούς προσδιορισμού των προσώπων και του ελέγχου τους και απορρίπτει τους σχετικούς λόγους ορθώς.

♦

♦

♦

Συμβούλιο της Επικρατείας 51/2021 (Ολομέλεια) ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Το νόμιμο της έκδοσης και των διατάξεων του π.δ. 99/2018 αναφορικά με την αποκλειστική απαρίθμηση των επαγγελματικών δικαιωμάτων των Μηχανικών πάσας ειδικότητας Επιμέλεια: Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 4 παρ. 1, 5 παρ. 1, 25 παρ. 1 και 43 παρ. 2 Σ, άρ. 49, 56 και 101 ΣΛΕΕ, άρ. 29 ν. 4439/2016, Οδηγία 2005/36/ΕΚ, Οδηγία 2006/123/ΕΚ, Οδηγία 2018/958/ΕΚ, π.δ. 99/2018

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης17 «[...] 11. Επειδή, με την εξουσιοδοτική διάταξη για την έκδοση του προσβαλλομένου π.δ/τος, όπως διατυπώθηκε στο άρθρο 29 του ν. 4439/2016, ο νομοθέτης εξέφρασε τη βούληση του για τον καθορισμό των επαγγελματικών δικαιωμάτων των δεκατριών αναγνωρισμένων ειδικοτήτων διπλωματούχου Μηχανικού με κανονιστικές διατάξεις που επιτρέπουν την πρόσβαση σε εξαντλητικώς απαριθμούμενες δραστηριότητες της Μηχανικής αντίστοιχες με το γνωστικό αντικείμενο εκάστης ειδικότητας. Προσδιόρισε, δηλαδή, ο νομοθέτης με απόλυτη σαφήνεια το αντικείμενο της εξουσιοδότησης και τα όριά της σε σχέση με τούτο. Έχοντας το ως άνω περιεχόμενο, η Ρούκουνας Εμμανουήλ, Διεθνής Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, εκδ. Βιβλιοπωλείον της «Εστίας», Αθήνα, 1995, σελ. 193.

13 Ηλιοπούλου-Στράγγα Τζούλια, Γενική θεωρία θεμελιωδών δικαιωμάτων (Όψεις της πολυεπίπεδης προστασίας στον ευρωπαϊκό χώρο), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 65.

14 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 2ος τόμος, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σελ. 144. Βλ. και ΣτΕ 1727/2020, ΣτΕ 2388/2019, ΣτΕ 2457/2018.

15 Ηλιοπούλου-Στράγγα Τζούλια, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 78.

16 Επί τη βάσει του σκεπτικού/αντιλόγου της παρατήρησης υπ’ αρ. 3.

17 Η απόφαση έχει αντληθεί από την ιστοσελίδα www.sakkoulas-online.gr [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

12

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 467

εξουσιοδοτική διάταξη είναι ειδική, όπως επιβάλλει το άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος. Περαιτέρω, δεν προσβάλλει με αντισυνταγματικό τρόπο την επαγγελματική ελευθερία των διπλωματούχων Μηχανικών, διότι: α) Η κατά τα άρθρα 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος (βλ. και άρθρο 1 του ν. 3919/2011, Α' 32) κατοχύρωση της επαγγελματικής ελευθερίας, ως ειδικότερης εκδήλωσης της προσωπικής και οικονομικής ελευθερίας, δηλαδή ως ελευθερίας επιλογής επαγγέλματος, που είναι αναγκαίο στοιχείο της προσωπικότητας του ατόμου, δεν αποκλείει τους περιορισμούς της, εφ' όσον αυτοί επιβάλλονται για αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, ορίζονται κατά τρόπο γενικό και αντικειμενικό και τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος […] β) Συνιστούν κατ' αρχήν επιτρεπτούς κατά το Σύνταγμα περιορισμούς της επαγγελματικής ελευθερίας διατάξεις του νόμου, οι οποίες επιβάλλουν την κατοχή ειδικών τίτλων σπουδών για την άσκηση επαγγελματικών δραστηριοτήτων που προϋποθέτουν αντιστοίχως ειδικές επιστημονικές γνώσεις. γ) οι επαγγελματικές δραστηριότητες, οι οποίες συναρτώνται με τα διάφορα ειδικά γνωστικά αντικείμενα της επιστήμης της Μηχανικής και προϋποθέτουν αντιστοίχως ειδικές επιστημονικές γνώσεις, ήτοι γνώσεις που αποκτώνται με εκπαίδευση επί τη βάσει διακριτών προγραμμάτων σπουδών για κάθε ειδικότητα διπλωματούχου Μηχανικού, επιβάλλεται να ασκούνται σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης όχι μόνο χάριν προστασίας του λήπτη της παροχής των σχετικών υπηρεσιών, αλλά προεχόντως για επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος συνίσταται στην ασφάλεια των κατασκευών και των υποδομών της χώρας και στην προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος που αξιώνει το άρθρο 24 παρ. 1 του Συντάγματος. Συνεπώς, αβασίμως προβάλλουν οι αιτούντες: α) Ότι το άρθρο 29 του ν. 4439/2016 δεν περιέχει εξουσιοδότηση ειδική, όπως επιβάλλει το άρθρο 43 παρ.

2 του Συντάγματος, για μετατροπή της αντιστοίχισης των αναγνωρισμένων ειδικοτήτων διπλωματούχου Μηχανικού με ειδικά γνωστικά αντικείμενα της Μηχανικής σε αποκλειστική απαρίθμηση των επαγγελματικών δραστηριοτήτων κάθε ειδικότητας. β) Ότι τέτοια εξουσιοδότηση, μη επιβαλλόμενη για λόγους δημοσίου συμφέροντος και αποσκοπούσα στη διατήρηση της προνομιακής μεταχείρισης ορισμένων ειδικοτήτων διπλωματούχου Μηχανικού, προσβάλλει την επαγγελματική ελευθερία τους, η οποία επιβάλλει την άσκηση των επαγγελματικών δραστηριοτήτων που συναρτώνται γενικώς με την επιστήμη της Μηχανικής από τους διπλωματούχους Μηχανικούς ανεξαρτήτως ειδικότητας λόγω των δεξιοτήτων και των πρακτικών γνώσεων που αποκτούν εμπειρικώς κατά την άσκηση του επαγγέλματός τους, επιτρέπει δε μόνο κατ' εξαίρεση και με ειδική αιτιολογία αποκλεισμούς από την άσκηση ορισμένων εξ αυτών των δραστηριοτήτων βάσει της αρχής της αναλογικότητας.

12. Επειδή, η Οδηγία 2005/36/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 7.9.2005 «σχετικά με την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων» (ΕΕ L 255), η οποία τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2013/55/ΕΕ (ΕΕ L 354) και στην οποία η ελληνική έννομη τάξη προσαρμόσθηκε με το π.δ/μα 38/2010 (Α' 78), όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το π.δ/μα 51/2017 (Α' 82), θεσπίζει τους κανόνες, σύμφωνα με τους οποίους ένα κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο εξαρτά την ανάληψη ή την άσκηση νομοθετικά κατοχυρωμένου επαγγέλματος στην επικράτειά του από την κατοχή καθορισμένων επαγγελματικών προσόντων, αναγνωρίζει, για την ανάληψη και την άσκηση του συγκεκριμένου επαγγέλματος, τα επαγγελματικά προσόντα που έχουν αποκτηθεί σε ένα ή περισσότερα άλλα κράτη μέλη δίνοντας στον κάτοχό τους το δικαίωμα να ασκεί αυτό το επάγγελμα στην επικράτειά του. Περαιτέρω, όμως, η εν λόγω Οδηγία δεν περιορίζει την εξουσία των κρατών μελών να καθορίζουν τα επαγγελματικά προσόντα για την άσκηση συγκεκριμένου επαγγέλματος στην επικράτειά τους (βλ. σκ. 11 του προοιμίου της Οδηγίας) ούτε εφαρμόζεται σε καταστάσεις, οι οποίες δεν εμφανίζουν κανένα συνδετικό στοιχείο με οποιαδήποτε από τις καταστάσεις που ρυθμίζονται από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των οποίων όλα τα στοιχεία περιορίζονται στο εσωτερικό ενός μόνο κράτους μέλους (ΣΤΕ 61/2019 επτ.).

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

468 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Συνεπώς, το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2005/36/ΕΚ δεν καταλαμβάνει ούτε την εξουσιοδότηση του άρθρου 29 του ν. 4439/2016 για τον καθορισμό των επαγγελματικών δικαιωμάτων των αναγνωρισμένων ειδικοτήτων διπλωματούχου Μηχανικού ούτε τις διατάξεις του προσβαλλομένου π.δ/τος. Εξ άλλου, με σκοπό αφ' ενός μεν την εξάλειψη των εμποδίων που παρακωλύουν την ελεύθερη εγκατάσταση των παρόχων υπηρεσιών εντός των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών μεταξύ των κρατών μελών, αφ' ετέρου δε την παροχή της απαιτούμενης ασφάλειας δικαίου για την άσκηση αυτών των ελευθεριών, όπως κατοχυρώνονται στα άρθρα 49 και 56 της ΣΛΕΕ, εκδόθηκε η Οδηγία 2006/123/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Δεκεμβρίου 2006 «σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά» (ΕΕ L 176), στην οποία προσαρμόσθηκε η ελληνική έννομη τάξη με τον ν. 3844/2010 (Α' 63). Στο άρθρο 15 της εν λόγω Οδηγίας ορίζονται τα εξής: « 1. Τα κράτη μέλη εξετάζουν κατά πόσον τα νομικά τους συστήματα προβλέπουν απαιτήσεις όπως εκείνες που αναφέρονται στην παράγραφο 2 και εξασφαλίζουν ότι οι απαιτήσεις αυτές είναι συμβατές με τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 3. Τα κράτη μέλη προσαρμόζουν τις νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις τους ώστε να είναι συμβατές με τις εν λόγω προϋποθέσεις. 2. Τα κράτη μέλη εξετάζουν κατά πόσον τα νομικά τους συστήματα εξαρτούν την πρόσβαση σε δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών ή την άσκησή της από την τήρηση των ακόλουθων απαιτήσεων που δεν εισάγουν διακρίσεις: α) [...] δ) απαιτήσεις, εκτός εκείνων που αφορούν τα ζητήματα που διέπει η Οδηγία 2005/36/ΕΚ ή όσων προβλέπονται από άλλες κοινοτικές νομοθετικές ρυθμίσεις, οι οποίες περιορίζουν την πρόσβαση σε δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών σε συγκεκριμένους παρόχους υπηρεσιών λόγω της ειδικής φύσης της δραστηριότητας 3. Τα κράτη μέλη ελέγχουν αν οι απαιτήσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 2 πληρούν τις ακόλουθες προυποθέσεις: α)[...] β) αναγκαιότητα: οι απαιτήσεις πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος γ) αναλογικότητα: οι απαιτήσεις πρέπει να είναι κατάλληλες για να εξασφαλίσουν την υλοποίηση του επιδιωκόμενου στόχου και να μην υπερβαίνουν το όριο που είναι απαραίτητο για την επίτευξη του στόχου, το ίδιο δε αποτέλεσμα να μην μπορεί να επιτευχθεί με άλλα λιγότερο περιοριστικά μέτρα. [...]». Στις ως άνω διατάξεις του άρθρου 15 της Οδηγίας 2006/123/ΕΚ, οι οποίες εφαρμόζονται και σε, κατά τα λοιπά, αμιγώς εσωτερικές καταστάσεις […], δεν αντιβαίνουν η εξουσιοδότηση του άρθρου 29 του ν. 4439/2016 και το προσβαλλόμενο π.δ/μα. Τούτο, διότι σύμφωνα με τα κριθέντα σε προηγούμενη σκέψη οι επαγγελματικές δραστηριότητες, οι οποίες συναρτώνται με τα διάφορα ειδικά γνωστικά αντικείμενα της επιστήμης της Μηχανικής και προϋποθέτουν αντιστοίχως ειδικές επιστημονικές γνώσεις, επιβάλλεται να ασκούνται σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης όχι μόνο χάριν προστασίας του λήπτη της παροχής των σχετικών υπηρεσιών, αλλά προεχόντως για επιτακτικούς λόγους δημοσίους συμφέροντος […].Επομένως, η κατοχή ειδικού τίτλου σπουδών για την άσκηση των επαγγελματικών δραστηριοτήτων που συναρτώνται με τα αντιστοίχως ειδικά γνωστικά αντικείμενα της επιστήμης της Μηχανικής πληροί τις προϋποθέσεις της «αναγκαιότητας» και της «αναλογικότητας», ως «απαίτηση» κατά την έννοια του άρθρου 15 της Οδηγίας, το οποίο πάντως δεν αξιώνει να αποδειχθεί ότι κανένα άλλο πιθανό μέτρο δεν θα καθιστούσε στον ίδιο βαθμό δυνατή την ασφάλεια των κατασκευών και των υποδομών της χώρας και την προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος […]. Τέλος, η ελληνική έννομη τάξη δεν έχει ακόμη προσαρμοσθεί στην Οδηγία 2018/958/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 28ης Ιουνίου 2018 «σχετικά με τον έλεγχο αναλογικότητας πριν από τη θέσπιση νέας νομοθετικής κατοχύρωσης των επαγγελμάτων». Δεδομένου όμως ότι η εν λόγω Οδηγία ορίζει ως προθεσμία προσαρμογής την 30.7.2020, οι διατάξεις της δεν έχουν ακόμη παραγάγει άμεσο έννομο αποτέλεσμα. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, αβασίμως προβάλλουν οι αιτούντες ότι κατά παράβαση των ελευθεριών […], το προσβαλλόμενο π.δ/μα καθόρισε τα επαγγελματικά δικαιώματα του διπλωματούχου Μηχανικού δίδοντάς του πρόσβαση σε επαγγελματικές δραστηριότητες

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 469

που αντιστοιχούν μόνο στο γνωστικό αντικείμενο της ειδικότητάς του, χωρίς τούτο να δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και χωρίς να τηρηθεί η αρχή της αναλογικότητας.

13. Επειδή, στο άρθρο 1 παρ. 2 του προσβαλλομένου π.δ/τος γίνεται αναφορά στην αρμοδιότητα του ΤΕΕ για την απονομή της αδείας ασκήσεως του επαγγέλματος του διπλωματούχου Μηχανικού «σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις» και, περαιτέρω, θεσπίζεται διαδικασία υποβολής ενστάσεων κατά των σχετικών αποφάσεων του Τ ΕΕ. Συνεπώς, εφ' όσον ως προς την άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του διπλωματούχου Μηχανικού το π.δ/μα δεν θέσπισε διάταξη, αλλά παράπεμψε σε ήδη ισχύουσες διατάξεις […], στερείται κατά τούτο εκτελεστότητας και προσβάλλεται απαραδέκτως από τους αιτούντες, οι οποίοι προβάλλουν μόνον ότι η αδειοδότηση των διπλωματούχων Μηχανικών είναι αντίθετη με τους ορισμούς της Οδηγίας 2006/123/ΕΚ και δεν αναφέρονται στη διαδικασία ενστάσεων κατά των πράξεων του ΤΕΕ.

14. Επειδή, στο προοίμιο του προσβαλλομένου π.δ/τος αναφέρεται ότι για την έκδοσή του ελήφθησαν υπ' όψιν τα πορίσματα των δεκατριών ομάδων έργου, μεταξύ των οποίων και το πόρισμα 808/22.5.2Ο17 της ομάδας έργου των Χημικών Μηχανικών. Με την τήρηση του ως άνω διαδικαστικού τύπου η Διοίκηση συμμορφώθηκε πλήρως με το άρθρο 29 του ν. 4439/2016, το οποίο ορίζει ότι σε περίπτωση μη υποβολής από την εννεαμελή επιτροπή σχεδίου πρότασης ή υποβολής σχεδίου ελλιπούς ως προς μία ή περισσότερες ειδικότητες το π.δ/μα εκδίδεται υποχρεωτικά με πρόταση των συναρμοδίων υπουργών κατόπιν λήψεως υπ' όψιν και των πορισμάτων των ομάδων έργου, χαρακτηρίζει δε τα εν λόγω πορίσματα ως «μη δεσμευτικού χαρακτήρα». Συνεπώς, αβασίμως προβάλλουν οι αιτούντες α) ότι υπήρξε παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας εκδόσεως του προσβαλλομένου π.δ/τος λόγω του ότι στο σχέδιο πρότασης της εννεαμελούς επιτροπής δεν περιελήφθησαν ρυθμίσεις για την ειδικότητα του Χημικού Μηχανικού και β) ότι δεν αιτιολογήθηκε η μη υιοθέτηση των ρυθμίσεων που υποδείχθηκαν με το πόρισμα της ομάδας έργου των Χημικών Μηχανικών.

15. Επειδή, στο άρθρο 29 του ν. 4439/2016 δίδονται οι ορισμοί των «δραστηριοτήτων της Μηχανικής», της «επιστημονικής περιοχής» και του «επαγγελματικού περιγράμματος». Για τον αναλυτικότερο προσδιορισμό αυτών των όρων, σε όποιο βαθμό ήταν αναγκαίος για τον χειρισμό τους κατά την έκδοση του προσβαλλομένου π.δ/τος, ο νομοθέτης εμπιστεύθηκε την επιστημονική και τεχνική κρίση της Διοικήσεως, η οποία δεν ελέγχεται από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Συνεπώς, απαραδέκτως προβάλλουν οι αιτούντες ότι η Διοίκηση δεν προσδιόρισε αναλυτικώς και με τρόπο επιστημονικώς και τεχνικώς ορθό, κατά την αντίληψή τους, τους ως άνω όρους [κατηγοριοποιώντας πλήρως τις δραστηριότητες της Μηχανικής, διακρίνοντας τα μαθήματα κορμού από τα μαθήματα ειδίκευσης σε σχέση με την επιστημονική περιοχή κάθε ειδικότητας που περιλαμβάνει πλείονες κατευθύνσεις / εξειδικεύσεις, καθορίζοντας τα επαγγελματικά δικαιώματα σε αντιστοίχιση με τις διάφορες κατευθύνσεις / εξειδικεύσεις (όπως λ.χ. του Δομοστατικού, του Υδραυλικού Λιμενολόγου, του Συγκοινωνιολόγου και του Εδαφομηχανικού Πολιτικού Μηχανικού), αποσαφηνίζοντας το επαγγελματικό περίγραμμα του Χημικού Μηχανικού κ.ο.κ.].

16. Επειδή, ο νομοθέτης και η κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση ελέγχονται δικαστικώς για παράβαση της αρχής της ισότητας, η οποία κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες. Κατά τον έλεγχο αυτό, ο οποίος δεν είναι έλεγχος ορθότητας επιλογών αλλά έλεγχος ορίων, αναγνωρίζεται στον νομοθέτη και στην κανονιστικώς δρώσα Δοίκηση η ευχέρεια να ρυθμίζουν με ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες προσωπικές ή πραγματικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβάνοντας υπ' όψιν τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες που συνδέονται εκάστοτε με αυτές, με βάση γενικά και αντικειμενικά κριτήρια που τελούν σε συνάφεια με το αντικείμενο της ρυθμίσεως. Πρέπει όμως η επιλεγόμενη ρύθμιση να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας, τα οποία αποκλείουν την εκδήλως άνιση μεταχείριση

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

470 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες ή την αυθαίρετη εξομοίωση προσώπων που τελούν υπό ουσιωδώς διαφορετικές συνθήκες (ΣΤΕ 1943/1918 Ολομ. κ.ά.).

17. Επειδή, τα επαγγελματικά δικαιώματα των ειδικοτήτων διπλωματούχου Μηχανικού, τα οποία σύμφωνα με το άρθρο 29 του ν. 4439/2016 νοούνται ως «αντιστοίχιση των ειδικοτήτων με πρόσβαση σε δραστηριότητες της Μηχανικής», είναι αποκλειστικά, υπό την έννοια ότι κάθε ειδικότητα περιορίζεται στις δραστηριότητες που αντιστοιχούν στο γνωστικό αντικείμενό της. Δεν αποκλείεται, όμως, κατά την έννοια του νόμου, να αντιστοιχούν ορισμένες δραστηριότητες της Μηχανικής στα γνωστικά αντικείμενα πλειόνων ειδικοτήτων.

18. Επειδή, οι αιτούντες προβάλλουν ότι κατά παράβαση της αρχής της συνταγματικής αρχής της ισότητας καθορίσθηκαν με τα άρθρα 3, 4, 5, 6, 7, 10, 13 και 15 του προσβαλλομένου π.δ/τος για τις ειδικότητες α) του Πολιτικού Μηχανικού, β) του Αρχιτέκτονα Μηχανικού, γ) του Μηχανολόγου Μηχανικού, δ) του Ηλεκτρολόγου Μηχανικού, ε) του Αγρονόμου Τοπογράφου Μηχανικού, στ) του Ναυπηγού Μηχανικού, ζ) του Μηχανικού Περιβάλλοντος και η) του Μηχανικού Παραγωγής και Διοίκησης, αντιστοίχως, ορισμένα επαγγελματικά δικαιώματα παράλληλα με τον καθορισμό τους για την ειδικότητα του Χημικού Μηχανικού, αλλά χωρίς την προυπόθεση των γνώσεων που κατέχει ο Χημικός Μηχανικός σε συστηματική και επιστημονική πληρότητα και χωρίς να προκύπτει ότι διδάσκονται όλα τα μαθήματα του οικείου γνωστικού αντικειμένου στις διάφορες κατευθύνσεις / εξειδικεύσεις εντός των ανωτέρω ειδικοτήτων. Αυτός ο λόγος ακυρώσεως, όπως προβάλλεται, είναι αβάσιμος, διότι η αρχή της ισότητας δεν αποκλείει τον καθορισμό ορισμένων κοινών επαγγελματικών δικαιωμάτων για πλείονες ειδικότητες διπλωματούχου Μηχανικού, εφ' όσον για κάθε μία από αυτές συντρέχει η προυπόθεση της επάρκειας γνώσεων στον βαθμό που είναι αναγκαίος για να ασκούνται οι σχετικές δραστηριότητες της Μηχανικής με τρόπο ασφαλή για τις κατασκευές και τις υποδομές της χώρας και μη βλαπτικό για το φυσικό και πολιτιστικό περιβάλλον. Η κρίση δε αυτή, περί της επάρκειας των γνώσεων, ως επιστημονική και τεχνική, είναι ανέλεγκτη από το Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο βασιζόμενο στη λογική και στα διδάγματα της κοινής πείρας δύναται να εξετάσει μόνον αν τα γνωστικά αντικείμενα, όπως προσδιορίζονται για τις δεκατρείς ειδικότητες διπλωματούχου Μηχανικού στα άρθρα 3 - 15 του προσβαλλομένου π.δ/τος, είναι εκδήλως αναντίστοιχα με καθοριζόμενα επαγγελματικά δικαιώματα και, αν αποφανθεί καταφατικώς, να ακυρώσει επί μέρους διατάξεις για υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, εφ' όσον προβάλλεται σχετικός λόγος ακυρώσεως. Εν προκειμένω, οι αιτούντες, επικαλούμενοι τη λογική και τα διδάγματα της κοινής πείρας, προβάλλουν μόνον ότι το γνωστικό αντικείμενο της ειδικότητας του Αγρονόμου Τοπογράφου Μηχανικού είναι εκδήλως αναντίστοιχο με το επαγγελματικό δικαίωμα της «επεξεργασίας νερού και αποβλήτων». Όμως, αυτός ο λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως διότι στα επαγγελματικά δικαιώματα της ειδικότητας του Αγρονόμου Τοπογράφου Μηχανικού, όπως απαριθμούνται στο άρθρο 7 παρ. 2 περ. α' - κθ' του προσβαλλομένου π.δ/τος, δεν περιλαμβάνεται η «επεξεργασία νερού και αποβλήτων».

19. Επειδή, τέλος, οι αιτούντες προβάλλουν ότι κατά παράβαση της συνταγματικής αρχής της ισότητας καθορίσθηκαν για κάποιες από τις αναφερόμενες στην προηγούμενη σκέψη ειδικότητες διπλωματούχου Μηχανικού ορισμένα επαγγελματικά δικαιώματα χωρίς να καθορισθούν παράλληλα και για την ειδικότητα του Χημικού Μηχανικού, μολονότι οι σχετικές με τούτα δραστηριότητες αντιστοιχούν και στο γνωστικό αντικείμενο αυτής της ειδικότητας. Αυτός ο λόγος ακυρώσεως είναι απαράδεκτος, διότι το Συμβούλιο της Επικρατείας, ασκώντας ακυρωτικό έλεγχο, συσχετίζει γνωστικά αντικείμενα βασιζόμενο στη λογική και στα διδάγματα της κοινής πείρας. Δεν δύναται, όμως, το Δικαστήριο να υπερβεί τα όρια του ακυρωτικού ελέγχου και να αποφανθεί, με κρίση επιστημονική και τεχνική, περί της επάρκειας των γνώσεων ειδικότητας διπλωματούχου Μηχανικού για την άσκηση δραστηριοτήτων της Μηχανικής που συναρτώνται με επαγγελματικά δικαιώματα. [...]

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2021 | 1ο | 471

Διά ταύτα Απορρίπτει την αίτηση.»

1. Με την ως άνω απόφασή της η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας σε μείζονα σύνθεση απεφάνθη επί αιτήσεως ακυρώσεως ορισμένων μελών του Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος (ΤΕΕ) κατά του π.δ. 99/201818 (με το οποίο αναλυτικώς και αποκλειστικώς προβλέφθηκαν τα επαγγελματικά δικαιώματα των μηχανικών παντός κλάδου), καθώς και κάθε άλλης συναφούς πράξης ή παράλειψης της Διοίκησης, και εξέδωσε τις κρίσεις της επί πλειόνων νομικών ζητημάτων, που παρατίθενται και σχολιάζονται κατωτέρω19 ένα προς ένα σε σειρά αντίστοιχη εκείνης της εξέτασής τους από το Δικαστήριο.

2. Πρώτο ζήτημα που απασχόλησε την Ολομέλεια ήταν ο ισχυρισμός από μέρους των αιτούντων του παρανόμου της εκδόσεως του π.δ. 99/2018 αιτία της αντισυνταγματικότητας της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως της παρ. 4 της υποπαραγράφου ΙΓ. 12 του ν. 4254/2014, όπως προστέθηκε με τις τροποποιητικές διατάξεις του άρ. 29 ν. 4439/201620. Ο ισχυρισμός κρίθηκε αβάσιμος, διαγιγνώσκοντας το Δικαστήριο τόσο τη βούληση του Νομοθέτη περί κανονιστικής ρυθμίσεως των επαγγελματικών δικαιωμάτων κάθε ειδικότητας μηχανικού όσο και τον ειδικό χαρακτήρα της εξουσιοδοτικής διάταξης, όπως υπαγορεύει το άρ. 43 παρ. 2 εδ. α’ Σ21. Γίνεται δε λόγος στο σκεπτικό περί αποκλειστικής απαρίθμησης των επαγγελματικών δικαιωμάτων· επιταγή που δεν περιέχεται μεν στο λεκτικό της εξουσιοδοτικής διάταξης, ωστόσο ευλόγως συνάγεται –κατ’ ορθή κρίση– ερμηνευτικά.

3. Και το δεύτερο ζήτημα αφορούσε σε αντισυνταγματικότητα των υπό κρίση διατάξεων, υπό το πρίσμα του αθέμιτου περιορισμού της συνταγματικώς κατοχυρωμένης –ως ειδικότερης εκδήλωσης της προσωπικής και οικονομικής ελευθερίας– επαγγελματικής ελευθερίας22. Δομώντας την αιτιολογία της κατά τα παγίως κριθέντα23 αναφορικά με το θεμιτό του περιορισμού της ως άνω ελευθερίας, εφόσον ορίζονται οι περιορισμοί κατά τρόπο γενικό και αντικειμενικό, τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος και επιβάλλονται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, η Ολομέλεια έκρινε αβάσιμο τον ισχυρισμό. Την κρίση της αυτήν τη θεμελίωσε σε σωστή κατεύθυνση αφενός στο συνταγματικώς ανεκτό του περιορισμού της επαγγελματικής ελευθερίας από νομοθετικές διατάξεις που επιβάλλουν κατοχή ειδικών τίτλων σπουδών συναφών με συγκεκριμένες επαγγελματικές δραστηριότητες που προϋποθέτουν ειδικές γνώσεις, αφετέρου στον διαγνωσμένο επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος της Το π.δ. 99/2018 εκδόθηκε κατόπιν νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως δυνάμει της παρ. 4 της υποπαρ. ΙΓ. 12 του ν. 4254/2014, όπως προσετέθη από το άρ. 29 του ν. 4439/2016.

19 Βλ. παρατηρήσεις 2 έως 6.

20 Υποπαρ. ΙΓ. 12 του ν. 4254/2014, όπως προστέθηκε από τις διατάξεις του άρ. 29 ν. 4439/2016: «4. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται μετά από πρόταση των Υπουργών Υποδομών και Μεταφορών, Οικονομίας και Ανάπτυξης, Περιβάλλοντος και Ενέργειας και Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων καθορίζονται τα ακόλουθα θέματα: α. η ρύθμιση του επαγγέλματος του Μηχανικού με καθορισμό των επαγγελματικών δικαιωμάτων για κάθε ειδικότητα, σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της παρ. 5 του άρθρου 2 του Π.δ. της 27ης Νοεμβρίου/14ης Δεκεμβρίου 1926, όπως ισχύει και β. η αναλυτική απαρίθμηση και αντιστοίχιση, με την κατά περίπτωση απαιτούμενη εξειδίκευση, των δραστηριοτήτων Μηχανικής ανά ειδικότητα βάσει αποδιδόμενων επαγγελματικών δικαιωμάτων και η διαδικασία άσκησής τους».

21 Βλ. σκέψη 11 της παρούσης απόφασης.

22 Για την επαγγελματική ελευθερία βλ. ενδεικτικά: Α. Μάνεσης, Συνταγματικά Δικαιώματα - Ατομικές ελευθερίες, , 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1982, σελ. 162 επ.· Κ. Χρυσόγονος/ Σπ. Βλαχόπουλος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η αναθεωρημένη έκδοση, εκδ. Νομική Βιβιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 2 επ.· Χ. Τσιλιώτης, «Η επαγγελματική και οικονομική ελευθερία», σε: Σ. Βλαχόπουλος (επιμ.), Θεμελιώδη Δικαιώματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ.

365 επ.

23 Βλ. μεταξύ πολλών άλλων: ΣτΕ (Ολομ.) 1585/2010, ΣτΕ (Ολομ.) 2204/2010, ΣτΕ (Ολομ.) 1665/2011, ΣτΕ (Ολομ.)

237/2015, ΣτΕ (Ολομ.) 2089/2015, ΣτΕ (Ολομ.) 3372/2015.

18

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

472 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ασφάλειας των κατασκευών και υποδομών της χώρας και στην προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος.

4. Η Ολομέλεια έκρινε, ακόμα, ότι το π.δ. 99/2018 δεν έρχεται σε αντίθεση με το Ενωσιακό Δίκαιο και συγκεκριμένα με τις Οδηγίες 2005/136/ΕΚ (όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2013/55/ΕΕ) και 2006/123/ΕΚ24. Για την πρώτη Οδηγία25, η αιτιολογία της κρίσης αυτής βασίζεται στο εύλογο επιχείρημα ότι από την Οδηγία δεν περιορίζεται η εξουσία των κρατών-μελών να καθορίζουν τα επαγγελματικά προσόντα για την άσκηση συγκεκριμένου επαγγέλματος, ιδίως για περιπτώσεις που δεν σχετίζονται με το Ενωσιακό Δίκαιο και αφορούν το εσωτερικό δίκαιο ενός κράτους μέλους και μόνο. Όσον αφορά στη δεύτερη Οδηγία, το Δικαστήριο επεσήμανε την επάρκεια της απάντησής του στο ήδη εξετασθέν με την προηγούμενη σκέψη26 του ζήτημα, επαναλαμβάνοντας κάποιες σκέψεις για την πληρότητα και σαφήνεια της αιτιολογίας του. Αναφορικά δε με την Οδηγία 2018/958/ΕΕ και την παραβίαση της διαδικασίας που προβλέπει27, το Δικαστήριο έκρινε ορθά ότι δεν έχει ακόμη ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη, ούτε έχει –κατά τον χρόνο της συζήτησης της υπόθεσης– εκπνεύσει η ταγμένη προς τούτο προθεσμία28.

Οι εν λόγω οδηγίες ενσωματώθηκαν στο δίκαιο της χώρας με το π.δ. 38/2010 (όπως τροποποιήθηκε με το ΠΔ 51/2017) και τον ν. 3844/2010 αντίστοιχα.

25 Η εν λόγω Οδηγία θέσπισε κανόνες σύμφωνα με τους οποίους ένα κράτος-μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο εξαρτά την ανάληψη ή την άσκηση νομοθετικά κατοχυρωμένου επαγγέλματος στην επικράτειά του από την κατοχή καθορισμένων επαγγελματικών προσόντων, αναγνωρίζει για την ανάληψη και την άσκηση του συγκεκριμένου επαγγέλματος τα επαγγελματικά προσόντα που έχουν αποκτηθεί σε ένα ή περισσότερα άλλα κράτη μέλη, δίνοντας στον κάτοχό τους το δικαίωμα να ασκεί αυτό το επάγγελμα στην επικράτειά του. Περαιτέρω, όμως, η εν λόγω Οδηγία δεν περιορίζει την εξουσία των κρατών μελών να καθορίζουν τα επαγγελματικά προσόντα για την άσκηση συγκεκριμένου επαγγέλματος στην επικράτειά τους, ούτε εφαρμόζεται σε καταστάσεις οι οποίες δεν εμφανίζουν κανένα συνδετικό στοιχείο με οποιαδήποτε από τις καταστάσεις που ρυθμίζονται από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των οποίων όλα τα στοιχεία περιορίζονται στο εσωτερικό ενός μόνο κράτους-μέλους.

26 Βλ. ανωτέρω παρατήρηση 3.

27 Άρ. 7 της Οδηγίας 2 2018/958/ΕΕ: «1.Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις που θεσπίζουν για τον περιορισμό της πρόσβασης σε νομοθετικά κατοχυρωμένα επαγγέλματα ή της άσκησης των επαγγελμάτων αυτών και οι τροποποιήσεις που επιφέρουν σε υφιστάμενες διατάξεις είναι κατάλληλες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου και δεν υπερβαίνουν τα αναγκαία όρια για την επίτευξη του στόχου αυτού. 2. Προς τούτο, πριν από τη θέσπιση των διατάξεων που αναφέρονται στην παράγραφο 1, τα κράτη μέλη εξετάζουν: α) τη φύση των κινδύνων που σχετίζονται με τους επιδιωκόμενους στόχους δημόσιου συμφέροντος […] · β) κατά πόσον οι υφιστάμενοι κανόνες ειδικού ή γενικότερου χαρακτήρα, όπως αυτοί που περιέχονται στη νομοθεσία για την ασφάλεια των προϊόντων ή στη νομοθεσία για την προστασία των καταναλωτών, δεν επαρκούν για την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου· γ) την καταλληλότητα της διάταξης όσον αφορά το αν είναι ενδεδειγμένη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου και αν πραγματικά ανταποκρίνεται σε αυτόν τον στόχο με συνεπή και συστηματικό τρόπο και, ως εκ τούτου, αντιμετωπίζει τους εντοπισθέντες κινδύνους […]· δ) τον αντίκτυπο στην ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων και των υπηρεσιών εντός της Ένωσης, στις επιλογές των καταναλωτών και στην ποιότητα των παρεχόμενων υπηρεσιών· ε) τη δυνατότητα χρήσης λιγότερο περιοριστικών μέσων για την επίτευξη του στόχου δημόσιου συμφέροντος· για τους σκοπούς που παρόντος στοιχείου, όταν οι διατάξεις δικαιολογούνται μόνο με βάση την προστασία των καταναλωτών και όταν οι εντοπισθέντες κίνδυνοι περιορίζονται στη σχέση μεταξύ του επαγγελματία και του καταναλωτή και, ως εκ τούτου, δεν επηρεάζουν αρνητικά τρίτους, τα κράτη μέλη αξιολογούν ειδικότερα κατά πόσον ο στόχος μπορεί να επιτευχθεί με λιγότερο περισταλτικά μέσα από τον περιορισμό της πρόσβασης στις δραστηριότητες· στ) την επίπτωση των νέων ή τροποποιούμενων διατάξεων, σε συνδυασμό με άλλες απαιτήσεις που περιορίζουν την πρόσβαση σε επάγγελμα, ή την άσκηση του επαγγέλματος αυτού, και ειδικότερα τον τρόπο με τον οποίο οι νέες ή τροποποιούμενες διατάξεις, σε συνδυασμό με άλλες απαιτήσεις, συμβάλλουν στον ίδιο στόχο δημόσιου συμφέροντος και είναι αναγκαίες για την επίτευξή του. Τα κράτη μέλη εξετάζουν επίσης [...] τα ακόλουθα στοιχεία: α) τη σύνδεση μεταξύ του πεδίου των δραστηριοτήτων που αφορούν ένα επάγγελμα ή περιορίζονται αποκλειστικά σε αυτό και του απαιτούμενου επαγγελματικού προσόντος· β) τη σύνδεση μεταξύ της πολυπλοκότητας των σχετικών καθηκόντων και της ανάγκης να κατέχουν αυτοί που εκτελούν τα εν λόγω καθήκοντα ειδικά επαγγελματικά προσόντα, ειδικότερα όσον αφορά το επίπεδο, τη φύση και τη διάρκεια της κατάρτισης ή της πείρας που απαιτείται· γ) τη δυνατότητα να αποκτηθούν τα επαγγελματικά προσόντα μέσω εναλλακτικών οδών· δ) αν και για ποιον λόγο οι αποκλειστικές δραστηριότητες που συνδέονται με ορισμένα επαγγέλματα μπορούν ή δεν μπορούν να ασκούνται από κοινού με άλλα επαγγέλματα· ε) τον βαθμό αυτονομίας στην άσκηση ενός νομοθετικά κατοχυρωμένου επαγγέλματος και τον αντίκτυπο των οργανωτικών και εποπτικών ρυθμίσεων στην επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου […] · στ) τις επιστημονικές και τεχνολογικές εξελίξεις που ενδέχεται να μειώνουν πράγματι ή να αυξάνουν την ασυμμετρία πληροφόρησης μεταξύ επαγγελματιών και καταναλωτών».

28 Ο Έλληνας Νομοθέτης ενσωμάτωσε την Οδηγία με το Γ’ Μέρος του ν. 4763/2020 (ΦΕΚ Α’ 254/21.12.2020).

24

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 473

5. Οι αιτούντες προέβαλαν, επιπλέον, τους ισχυρισμούς ότι η μεν αδειοδότηση των διπλωματούχων μηχανικών είναι αντίθετη προς τους όρους της Οδηγίας 2006/123/ΕΚ, ο δε προσδιορισμός των όρων των «δραστηριοτήτων Μηχανικής», της «επιστημονικής περιοχής» και του «επαγγελματικού περιγράμματος» δεν έγινε από μέρους της Διοίκησης κατά τρόπο αναλυτικό και επιστημονικώς κι τεχνικώς ορθό. Οι ισχυρισμοί κρίθηκαν απαράδεκτοι, για τη μεν πρώτη περίπτωση αιτία στερήσεως εκτελεστότητας της παραπεμπτικής διατάξεως29, για τη δε δεύτερη περίπτωση λόγω του ανελέγκτου από μέρους του ΣτΕ της τεχνικής και επιστημονικής κρίσης της Διοίκησης30. Ως ανέλεγκτη από το ΣτΕ επισημάνθηκε και η κρίση επί της επάρκειας των γνώσεων, ως επιστημονική και τεχνική, προκειμένου να χορηγηθούν επαγγελματικά δικαιώματα σε συγκεκριμένες ειδικότητες, τονίζοντας επιπροσθέτως ότι είναι δυνατός από μέρους του Δικαστηρίου μόνον ο εντοπισμός εκδήλως αναντίστοιχων γνωστικών αντικειμένων, βασιζόμενο στη λογική και στα διδάγματα της κοινής πείρας31. Η (ομολογουμένως συνήθης) θέση αυτή, πάντως, του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου ελλοχεύει τον κίνδυνο αδρανοποίησης του δικαιώματος των διοικουμένων σε έννομη προστασία· και τούτο, διότι παραχωρεί ευδόκιμο έδαφος στη Διοίκηση να προβαίνει σε κατ’ ουσίαν αυθαίρετες κανονιστικές διατάξεις, βασιζόμενη σε τεχνικές και επιστημονικές κρίσεις, τις οποίες το ίδιο δεν δύναται να ελέγξει.

6. Την Ολομέλεια απασχόλησε και η εφαρμογή της αρχής της ισότητας μέσω της προβολής από μέρους των αιτούντων της παραβίασης της εν λόγω αρχής δια του καθορισμού ορισμένων επαγγελματικών δικαιωμάτων συναφών με την ειδικότητα του χημικού μηχανικού και σε άλλες ειδικότητες μηχανικών, χωρίς ωστόσο να προϋποτίθενται οι γνώσεις που κατέχει ένας χημικός μηχανικός. Ο ισχυρισμός κρίθηκε αβάσιμος με την αιτιολογία ότι η αρχή της ισότητας «δεν αποκλείει τον καθορισμό ορισμένων κοινών επαγγελματικών δικαιωμάτων για πλείονες ειδικότητες διπλωματούχου μηχανικού»32, εφόσον συντρέχει η επάρκεια των συναφών γνώσεων που είναι αναγκαίες για την άσκηση των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων33. Αντιστρόφως οι αιτούντες ισχυρίστηκαν, ακόμα, ότι κατά παράβαση της αρχής της ισότητας δεν αναγνωρίστηκαν στους χημικούς μηχανικούς επαγγελματικά δικαιώματα που αναγνωρίστηκαν σε άλλες ειδικότητες μηχανικών, παρόλο που το γνωστικό αντικείμενο της ειδικότητας των χημικών μηχανικών είναι συναφές προς αυτές τις αρμοδιότητες. Το Δικαστήριο εδώ έκρινε απαράδεκτο τον ισχυρισμό με την αιτιολογία ότι, εφόσον απαντούσε θετικά ή αρνητικά προς τούτο, η απάντηση αυτή θα ισοδυναμούσε με τεχνική ή επιστημονική κρίση περί της επάρκειας των γνώσεων ειδικότητας διπλωματούχου μηχανικού, κάτι που θα υπερέβαινε τα όρια του ακυρωτικού ελέγχου34. Η θέση αυτή προβληματίζει και εγείρει στον γράφοντα τις ίδιες επιφυλάξεις που εκτέθηκαν ανωτέρω στην προηγούμενη παράγραφο35. Υπογραμμίζεται ότι ο ακυρωτικός έλεγχος μπορεί να μην είναι μεν έλεγχος ουσίας, ωστόσο το Δικαστήριο οφείλει να διατυπώσει σαφώς και αιτιολογημένα τη δίκαιη κρίση του αναφορικά με τους λόγους ακυρότητας (εδώ: παράνομο, αντισυνταγματικό κατά παράβαση αρχής ισότητας)· ορθότερο να προχωρήσει το Δικαστήριο στην εξέταση του βασίμου 36 , κι αν Βλ. σκέψη 13 της παρούσης απόφασης. Βλ. σκέψη 15 της παρούσης απόφασης.

31 Βλ. σκέψη 18 της παρούσης απόφασης.

32 ακριβώς ό.π.

33 Οι αιτούντες, πάντως, όπως επεσήμανε και το Δικαστήριο: «[...] επικαλούμενοι τη λογική και τα διδάγματα της κοινής πείρας, προβάλλουν μόνον ότι το γνωστικό αντικείμενο της ειδικότητας του Αγρονόμου Τοπογράφου Μηχανικού είναι εκδήλως αναντίστοιχο με το επαγγελματικό δικαίωμα της «επεξεργασίας νερού και αποβλήτων». Όμως, αυτός ο λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως διότι στα επαγγελματικά δικαιώματα της ειδικότητας του Αγρονόμου Τοπογράφου Μηχανικού[...], δεν περιλαμβάνεται η «επεξεργασία νερού και αποβλήτων»[...]» (βλ. σκέψη 18).

34 Βλ. σκέψη 19 της παρούσης απόφασης.

35 Βλ. ανωτέρω την τελευταία περίοδο της παρατήρησης 5.

36 Πρβλ. Κ. Παπανικολάου, «Μια δημοκρατική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων», σε: Το Σύνταγμα εν εξελίξει – Τιμητικός Τόμος για τον Αντώνη Μανιτάκη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 495 επ., 29 30

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

474 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

διαπιστώσει πως δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός περί αντισυνταγματικότητας της κανονιστικής ρύθμισης (εδώ: παραβίαση της αρχής της ισότητας), τότε να κρίνει αυτόν αβάσιμο37. Η προτεινόμενη αυτή λύση –ως μέση και υπηρετούσα την αρχή του κράτους δικαίου, και ιδίως την αρχή της δίκαιης δίκης– διασώζει την αποτελεσματικότητα της έννομης προστασίας του διοικουμένου, αποκλείοντας τον δικαστικό αυτοπεριορισμό38 και κατ’ επέκταση κάθε εξ αποτελέσματος ισοδύναμη με αρνησιδικία μη απάντηση σε ισχυρισμούς περί ακυρότητας της υπό κρίση ρύθμισης αιτία θεμελιώσεώς της σε κρίσεις τεχνικές και επιστημονικές, που, σε αντίθετη περίπτωση, θα εξέφευγαν του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητάς της39.

♦

♦

♦

Ελεγκτικό Συνέδριο 201/2021 (Ολομέλεια) Ζητήματα ερμηνείας του Συντάγματος και θεμελίωση αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 98 Σ, άρ. 105, 106 ΕισΝΑΚ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης40

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

« […] 4. Από την αναιρεσιβαλλοµένη προκύπτει ότι µε σειρά αποφάσεων των οργάνων του Ελληνικού ∆ηµοσίου χρηµατοδοτήθηκε ο αναιρεσείων ∆ήµος µε το ως άνω αιτηθέν µε την αγωγή ποσό, προκειµένου να προβεί στην επισκευή υφιστάµενου κτηρίου καθώς και στην κατασκευή νέου σε ακίνητο του ∆ήµου για τη στέγαση Υπηρεσίας της Ελληνικής Αστυνοµίας. Πλην, ο ∆ήµος

και ιδίως την ενότητα ΙV («Ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας ως δημοκρατική μέθοδος ελεγκτικής πειθούς»), όπου (σελ. 512) συμπεραίνεται μεταξύ άλλων ότι: «[...] νοείται [ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας] ως μετοχή στον κοινό λόγο δια της αμφίδρομης ασκήσεως πειθούς [...]», ότι: «η ελεγκτική πειθώ αποτελεί μια αέναη άσκηση ισονομίας, διότι αυτό επιβάλλει το δημοκρατικό πρόσταγμα της ατομικής αυτονομίας δια του κοινού λόγου», καθώς και ότι ο δικαστικός έλεγχος συνταγματικότητας «[...] τίθεται στο κέντρο της δημοκρατικής θεμελίωσης της πολιτικής εξουσίας ως sine qua non στοιχείο της [...]» και προσδένεται «[...] άλυτα [...] στο δικαίωμα δικαστικής προστασίας [...]».

37 Για αντίλογο πρβλ. μεταξύ άλλων ενδεικτικά: Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Αόριστες και τεχνικές έννοιες στη Δημόσιο Δίκαιο – Μελέτες Διοικητικού Δικαίου, 6ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1997, σσ. 113-116· Γ. Δελλής, Η διοικητική δικαιοσύνη σε αναζήτηση ταχύτητας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 342. Πρβλ. και Η. Κουβαρά, «Η απαγόρευση υποκατάστασης του δικαστή στο έργο της Διοίκησης ως είδωλο της διοικητικής δικαιοσύνης», ΕΔΔΔΔ, 3/2015.

38 Για τον αυτοπεριορισμό του δικαστή βλ. ενδεικτικά: Α. Μανιτάκης, Ερμηνεία του Συντάγματος και Λειτουργία του Πολιτεύματος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1996, σελ. 201 επ.· Ν. Αλιβιζάτος, «Το τεκμήριο της συνταγματικότητας των νόμων – Ερμηνευτική ένδειξη ή πολιτική προτροπή;», σε: Χαρμόσυνο Αριστόβουλου Μάνεση. Κράτος Σύνταγμα και Δημοκρατία στο έργο του, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1994, σελ. 63 επ.· Γ. Τασόπουλος, «Ο ρόλος του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων: αυτοπεριορισμός ή ακτιβισμός;», σε: ΤοΣ – Επιστημονικά Συνέδρια. 1. Τα εικοσάχρονα του Συντάγματος 1975, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998, σελ. 339 επ.

39 Για τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων και τη δικαιοκρατική του διάσταση βλ. ενδεικτικά: Α. Σβώλος, Το νέο Σύνταγμα και αι βάσεις του Πολιτεύματος, εκδ. Πυρσού, 1928, Αθήνα, σελ. 366· Δ. Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο– Οργάνωση και Λειτουργία της Πολιτείας, 2ος τόμος. εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1993, σελ. 489· Α. Μανιτάκης, «Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων», σε: Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων – Θέσεις και τάσεις της νομολογίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1992, σσ. 14-70. Για επιπλέον βιβλιογραφία βλ. Κ. Παπανικολάου, ό.π. υποσημ. 36, σελ. 497, υποσημ. 4.

40 Ιστοσελίδα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, https://www.elsyn.gr/en/node/1405, όπου ανευρίσκεται ολόκληρο το κείμενο της παρούσας απόφασης [τελευταία επίσκεψη: 15.04.2021].

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 475

ανάλωσε το εισπραχθέν ποσό για αλλότριους σκοπούς, µαταιωθέντος εκ του λόγου αυτού της επίτευξης του δηµόσιου σκοπού, για τον οποίο δόθηκε η επίµαχη επιχορήγηση.

5. […] Κατά την έννοια των διατάξεων που παρατέθηκαν, το Ελεγκτικό Συνέδριο αποτελεί ευθέως εκ του Συντάγµατος αυτοτελή δικαιοδοτικό κλάδο ισότιµο κατά τα βασικά χαρακτηριστικά του προς αυτούς στην κορυφή των οποίων βρίσκονται το Συµβούλιο της Επικρατείας και ο Άρειος Πάγος. ∆οθέντος δε ότι, κατά τα ανωτέρω δεχθέντα, το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν αποτελεί ειδικό διοικητικό δικαστήριο αλλά αυτοτελή δικαιοδοτικό κλάδο, οι προβλεπόµενες στο Σύνταγµα διατάξεις περί των δικαιοδοτικών αυτού αρµοδιοτήτων δεν είναι στενώς ερµηνευτέες αλλά, εφόσον το γράµµα της συνταγµατικής διάταξης το επιτρέπει, πρέπει να ερµηνεύονται κατά τρόπο που εναρµονίζεται µε την ιδιότητα αυτού ως ανώτατου δικαστηρίου. […]

7. Η Ολοµέλεια παρατηρεί, έχοντας υπόψη της τα ανωτέρω εκτεθέντα, ότι η κρινόµενη διαφορά, συνιστάµενη στην εκ µέρους του ∆ηµοσίου άσκηση αγωγής αποζηµίωσης κατά ∆ήµου για µη νόµιµη χρήση από αυτόν των δηµόσιων χρηµάτων που του διατέθηκαν, δεν µπορεί κατά πρώτο λόγο να χαρακτηρισθεί ως διαφορά περί την απονοµή συντάξεων, αφού δεν υφίσταται σε αυτήν υποκείµενη συνταξιοδοτική σχέση. Περαιτέρω, ούτε ως υπόθεση περί την ευθύνη δηµόσιου υπαλλήλου, ή εξοµοιούµενου µε αυτόν, για προκληθείσα ζηµία σε δηµόσιο φορέα δύναται να χαρακτηρισθεί, έστω και κατ’ ανάλογη εφαρµογή στην κρινόµενη υπόθεση της διάταξης του άρθρου 98 παρ. 1 ζ΄ του Συντάγµατος, καθόσον η τελευταία αυτή διάταξη, αναφερόµενη σε "υπαλλήλους", δεν είναι ερµηνευτικώς επιτρεπτό, λόγω της ειδικότητάς της και της συναφούς έλλειψης ταυτότητας του νοµικού λόγου, ότι εννοεί, µε τον όρο "υπάλληλοι", και νοµικές οντότητες όπως οι δήµοι. Τέλος δεν υφίσταται διάταξη στην κείµενη περί Ελεγκτικού Συνεδρίου νοµοθεσία µε την οποία ο κοινός νοµοθέτης να έχει υπαγάγει σ’ αυτό υποθέσεις ως η κρινόµενη ώστε να στηριχθεί η δικαιοδοσία του ∆ικαστηρίου στη δυνατότητα που παρέχεται στον κοινό νοµοθέτη από το Σύνταγµα όπως, δια της χρήσεως του όρου "ιδίως", επεκτείνει τη δικαιοδοτική ύλη του Συνεδρίου σε διαφορές ως η προκείµενη. Από το σύνολο των ανωτέρω εκτεθέντων προκύπτει ότι, για να υπαχθεί στη δικαιοδοσία του ∆ικαστηρίου τούτου η κρινόµενη διαφορά, πρέπει να δύναται να χαρακτηρισθεί ως διαφορά από τον έλεγχο των λογαριασµών κατά την έννοια της προπαρατεθείσας συνταγµατικής διάταξης του άρθρου 98 παρ. 1 εδάφιο στ΄.

8. Η Ολοµέλεια επισηµαίνει ότι η κατανόηση της έννοιας της διαφοράς από τον έλεγχο των λογαριασµών, όπως η έννοια αυτή οριοθετείται στο προµνησθέν συνταγµατικό εδάφιο, εµφανίζει την εξής πολυπλοκότητα, ότι οι λογαριασµοί στους οποίους αναφέρεται το εδάφιο προσδιορίζονται ρητώς ως οι λογαριασµοί του εδαφίου γ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 98 του Συντάγµατος, στο δε εδάφιο γ΄ γίνεται µία περαιτέρω παραποµπή στο εδάφιο α΄ της ίδιας παραγράφου, κατά τρόπον ώστε να µη µπορεί να γίνει αυτοτελώς κατανοητό το εδάφιο στ΄ παρά µόνον ερµηνευόµενο σε συνάρτηση µε τα δύο αναφερθέντα εδάφια, ήτοι το γ΄ και στη συνέχεια το α΄. Η Ολοµέλεια παρατηρεί στο σηµείο αυτό ότι οι διατάξεις που διαλαµβάνονται και στα τρία ως άνω εδάφια τροποποιήθηκαν από τον συνταγµατικό νοµοθέτη µε την αναθεώρηση του Συντάγµατος του έτους 2001. Καθώς δε η επελθούσα µεταβολή µαρτυρεί την εξέλιξη των αντιλήψεων του συνταγµατικού νοµοθέτη αναφορικά µε τις αρµοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου από της αφετηρίας τους, στο Σύνταγµα του 1975, µέχρι τις ισχύουσες ρυθµίσεις µετά την αναθεώρηση του 2001, το ∆ικαστήριο οφείλει, συνδυάζοντας την ιστορική µε τη γραµµατική ερµηνεία, να προβεί κατά πρώτο λόγο στον συσχετισµό των τριών εν λόγω ισχυόντων εδαφίων µε τα προϊσχύσαντα αντίστοιχα.

9. Στο εδάφιο α΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 98 του Συντάγµατος, στην αρχική του διατύπωση, οριζόταν ότι στην αρµοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκει «[ο] έλεγχος των δαπανών του κράτους ως και των δι’ ειδικών νόµων εις τον έλεγχον αυτού υπαγοµένων εκάστοτε οργανισµών τοπικής αυτοδιοικήσεως ή άλλων νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου». Από την αντιπαραβολή

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

476 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

της διάταξης αυτής µε την ισχύουσα, στην οποία ορίζεται ότι στην αρµοδιότητα του Συνεδρίου ανήκει «ο έλεγχος των δαπανών του Κράτους, καθώς και των οργανισµών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νοµικών προσώπων, που υπάγονται µε ειδική διάταξη νόµου στο καθεστώς αυτό», προκύπτει κατ’ αρχάς ότι µε την αναθεώρηση επεκτάθηκε η αναφορά της ρύθµισης σε όλα τα νοµικά πρόσωπα, ήτοι και στα ιδιωτικού δικαίου, µε εγκατάλειψη της µνείας µόνον των νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου ως προβλεπόταν αρχικά. Από αυτό παρέπεται ότι, για να καθορίσει την ελεγκτική αρµοδιότητα του Συνεδρίου, ο συνταγµατικός νοµοθέτης του έτους 2001 εγκατέλειψε το τυπικό κριτήριο του χαρακτήρα τού υπό έλεγχο φορέα ως δηµοσίου δικαίου επιτρέποντας στον κοινό νοµοθέτη να επεκτείνει την ελεγκτική αρµοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου και επί νοµικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, εφόσον εννοείται υφίσταται δηµόσιο ενδιαφέρον ικανό να δικαιολογήσει την παρέµβαση αυτού. […] Κατά την προσήκουσα στην προκείµενη περίπτωση ερµηνευτική αρχή, σύµφωνα µε την οποία στην ως άνω τροποποίηση δεν θα αποδοθεί πρόθεση απλής νοµοτεχνικής βελτίωσης εφόσον µπορεί να της αποδοθεί κανονιστικό φορτίο, ο συνταγµατικός νοµοθέτης, µε την ήπια διατύπωση που προέκρινε, αντικατέστησε την κυριαρχική εξουσία του κοινού νοµοθέτη να µεταβάλει "εκάστοτε" και µάλιστα "δι’ ειδικών νόµων" τα όρια της ελεγκτικής αρµοδιότητας του Συνεδρίου, µε τη διακριτική απλώς ευχέρεια του νοµοθέτη να περιορίζει ή επεκτείνει την εν λόγω ελεγκτική αρµοδιότητα στη βάση διαφανών και ορθολογικών κριτηρίων. Εξ άλλου, το αντίστοιχο προς το εδάφιο γ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 98 του Συντάγµατος υπό την ισχύουσα µορφή του περιλαµβανόταν στο εδάφιο δ΄ της ίδιας παραγράφου, µε τη διατύπωση ότι στην αρµοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκει «ο έλεγχος των λογαριασµών των δηµοσίων υπολόγων και των εν εδαφίω α΄ οργανισµών τοπικής αυτοδιοίκησης και νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου». Η διατύπωση αυτή διαφοροποιήθηκε κατά την αναθεώρηση του 2001 µε την εξάλειψη του περιορισµού του ελέγχου, όπως και στο εδάφιο α΄, µόνον στα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου, και τη θέσπιση της δυνατότητας επέκτασης αυτού σε κάθε νοµικό πρόσωπο «που υπάγεται στον προβλεπόµενο από το εδάφιο α΄ έλεγχο».

10. Από την ανάλυση που προηγήθηκε στην προηγούµενη σκέψη, η Ολοµέλεια συµπεραίνει ότι ο συνταγµατικός νοµοθέτης απέβλεψε, µε τις τροποποιήσεις που επέφερε στα δύο ως άνω εδάφια του άρθρου 98 παρ. 1 του Συντάγµατος όχι µόνο να επεκτείνει την ελεγκτική αρµοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αλλά επιπλέον να µεταβάλει και το θεµέλιο αυτής εγκαταλείποντας κατά τα ήδη γενόµενα δεκτά την οργανική προσέγγιση και υιοθετώντας µια άλλη µη τυπική, έχοντας προδήλως ως υπόβαθρο των µεταβολών τη θεραπεία του δηµοσίου συµφέροντος που εξυπηρετεί η άσκηση του ελεγκτικού έργου του Συνεδρίου. Τα ανωτέρω ως προς τις προθέσεις του συνταγµατικού νοµοθέτη κατά την αναθεώρηση του άρθρου 98 επιρρωνύονται και από την προσθήκη, µε την αναθεώρηση του 2001, στις πρωτογενείς εκ του Συντάγµατος ελεγκτικές αρµοδιότητες του Συνεδρίου και του ελέγχου των συµβάσεων µεγάλης οικονοµικής αξίας (άρθρο 98 παρ. 1 εδ. β΄).

11. […] Η πρώτη διαφορά εντοπίζεται στην αντικατάσταση του όρου "ένδικα µέσα" µε τον όρο "διαφορές" ως το αντικείµενο της "εκδίκασης" που υπάγεται στην αρµοδιότητα του ∆ικαστηρίου. Η αντικατάσταση αυτή έχει την έννοια, κατά το γενικώς αποδεκτό κανονιστικό περιεχόµενο των αντίστοιχων όρων, ότι στο Ελεγκτικό Συνέδριο δεν υπάγεται πλέον η εκδίκαση µόνο προσφυγών, µε τις οποίες ζητείται η εξαφάνιση ή µεταρρύθµιση διοικητικών ή δικαστικών αποφάσεων, αλλά και κάθε άλλη διαφορά, ήτοι και αυτή που έχει ως αντικείµενο την καταψήφιση ή αναγνώριση απαίτησης, και η οποία, κατά τα δικονοµικώς συνήθη, χρησιµοποιεί ως δικονοµικό όχηµα αυτής την αγωγή. Εποµένως, και µε την αλλαγή αυτή, ο συνταγµατικός νοµοθέτης, όπως και ως προς τις ελεγκτικές αρµοδιότητες του Θεσµού, διεύρυνε τις αρµοδιότητες του ∆ικαστηρίου. Η δεύτερη διαφορά εντοπίζεται στη διαγραφή των λέξεων "εν γένει" ως προσδιοριστικών του όρου

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 477

"λογαριασµοί" και στην αντικατάσταση αυτών µε τη γνωστή ήδη κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα παραποµπή στο εδάφιο γ΄ της παραγράφου 1, και περαιτέρω στο εδάφιο α΄ αυτής, προκειµένου να προσδιορισθεί σε ποιους συγκεκριµένα "λογαριασµούς" αναφέρεται η διάταξη. Η Ολοµέλεια σηµειώνει ότι ο αντικατασταθείς όρος "λογαριασµοί εν γένει", χρησιµοποιούµενος σε διάταξη σχετική µε τις αρµοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δεν ήταν επιτρεπτό να γίνει αντιληπτός ως αναφερόµενος σε κάθε εν γένει λογαριασµό, ήτοι και σε αυτούς των ιδιωτικών επιχειρήσεων ή ακόµη σε όσους συναρτώνται µε διαφορές υπαγόµενες στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, αλλά µόνον σε αυτούς που µπορεί να τελούν σε συνάρτηση µε τις αρµοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι η διαγραφή των λέξεων "εν γένει" ως προσδιοριστικού των λογαριασµών στους οποίους αναφέρεται το εδάφιο στ΄ και η αντικατάσταση αυτών µε την παραποµπή στους λογαριασµούς "του εδαφίου γ΄" υπαγορεύθηκε από την ανάγκη ακριβέστερης κανονιστικής διατύπωσης του Συντάγµατος, ιδίως όταν, µε τις αλλαγές που επέφερε σε αυτό η αναθεώρηση του 2001, διευρύνθηκε η ελεγκτική αρµοδιότητα του Συνεδρίου και σε λογαριασµούς νοµικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου. […]

13. Η Ολοµέλεια, στηριζόµενη στις ανωτέρω ερµηνευτικές παραδοχές, κρίνει περαιτέρω ότι, όπως πριν από την αναθεώρηση του 2001 έτσι και µετά αυτήν, δεν µπορεί να γίνει δεκτό ότι ταυτίζεται ο έλεγχος των λογαριασµών των δηµόσιων υπολόγων και λοιπών φορέων που αναφέρεται στο εδάφιο γ΄ του άρθρου 98 παρ. 1 µε αυτόν που έχει υπόψη του ο συνταγµατικός νοµοθέτης αναφερόµενος, στο εδάφιο στ΄ της αυτής διάταξης, σε διαφορές σχετικά µε τον έλεγχο των λογαριασµών, υπό την έννοια ότι στη δικαιοδοσία του ∆ικαστηρίου υπάγονται µόνον οι διαφορές που προκύπτουν από τον έλεγχο τον οποίο αυτό το ίδιο το ∆ικαστήριο ως ελεγκτικό όργανο πραγµατοποίησε. Η αποδοχή µιας τόσο στενής για την πρωτογενή εκ του Συντάγµατος δικαιοδοσία του ∆ικαστηρίου επί των εν λόγω διαφορών θα είχε ως συνέπεια να καθίστατο νοµοθετικώς δυνατό οι διαφορές από καταλογιστικές αποφάσεις εις βάρος δηµόσιων υπολόγων εκδιδόµενες από ελεγκτικές αρχές άλλες πλην του Ελεγκτικού Συνεδρίου να µπορεί υπαχθούν στα διοικητικά δικαστήρια, κατά προφανώς ανοίκεια, µη δυνάµενη να αποδοθεί σε βούληση του συνταγµατικού νοµοθέτη, διάσπαση του ενιαίου της αντιµετώπισης της ίδιας δικαιοδοτικής ύλης, καθόσον η ίδια κατά βάση πληµµέλεια ενός λογαριασµού θα υπήγετο σε διαφορετικό δικαιοδοτικό κλάδο ανάλογα µε το όργανο που θα είχε διενεργήσει τον έλεγχο. Η περιοριστική αυτή αντίληψη περί τη δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, θα προσέκρουε άλλωστε και στον χαρακτήρα αυτού ως ανώτατου δικαστηρίου (σκέψη 5). […]

16. […] Εν όψει αυτών πρέπει να γίνει δεκτό ότι ως διαφορά σχετική µε τον έλεγχο των λογαριασµών κατά την έννοια του ειρηµένου εδαφίου στ΄ του άρθρου 98 παρ. 1 του Συντάγµατος νοείται κάθε αµφισβήτηση που γεννάται όταν ύστερα από έλεγχο των λογαριασµών δηµόσιας δοσοληψίας ή έλεγχο υπεύθυνων σε δηµόσια λογοδοσία προσώπων διαµορφώνεται νοµική κατάσταση ως προς την οποία ένα από τα µέρη που εµπλέκονται σ’ αυτήν εγείρει παραδεκτώς αξίωση δικαστικής προστασίας. Τέτοια νοµική κατάσταση διαµορφώνεται ιδίως όταν ύστερα από λογιστικές επαληθεύσεις διαπιστώνεται ότι τα στοιχεία που περιέχονται σε λογαριασµό δηµόσιας διαχείρισης είναι εσφαλµένα ή ατελή ή οι συναλλαγές που καταγράφονται σ’ αυτόν µη νόµιµες κατά τρόπο που να στοιχειοθετείται έλλειµµα στον λογαριασµό και συνακόλουθα να απαιτείται η τακτοποίηση αυτού µε την ικανοποίηση αξιώσεων εις βάρος υπόχρεων σε λογοδοσία προσώπων. Έλλειµµα δε υπό την ως άνω έννοια στοιχειοθετείται όχι µόνον όταν παρανόµως αφαιρείται δηµόσιο χρήµα ή παρατύπως εκταµιεύεται αυτό, αλλά, για την ταυτότητα του νοµικού λόγου, και όταν η εκταµίευση του χρήµατος είναι µεν νόµιµη κατά τον χρόνο που συντελείται, καθίσταται όµως παράτυπη όταν µεταγενέστερα διαπιστώνεται ότι παραβιάστηκαν οι όροι της νόµιµης διάθεσης του χρήµατος. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

478 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

18. Ως προς το ζήτηµα αν υφίσταται εν προκειµένω "έλεγχος των λογαριασµών δηµόσιου υπολόγου", η Ολοµέλεια κρίνει ότι η χρηµατοδότηση µε δηµόσιο χρήµα για επίτευξη δηµόσιου σκοπού του αναιρεσείοντος ∆ήµου είχε ως συνέπεια την πρόκληση εκκρεµότητας στους δηµόσιους λογαριασµούς η άρση της οποίας απαιτούσε όπως, ύστερα από τις αναγκαίες επαληθεύσεις, βεβαιωθεί ότι εκπληρώθηκε ο σκοπός για τον οποίο διατέθηκε το δηµόσιο χρήµα. Συνεπώς η υποκείµενη εν προκειµένω σχέση µεταξύ του αναιρεσείοντος ∆ήµου και του Ελληνικού ∆ηµοσίου είναι σχέση τακτοποίησης δηµόσιου λογαριασµού, όπου ο πρώτος, ως λαβών τη χρηµατοδότηση προς επίτευξη δηµόσιου σκοπού και άρα υπόχρεος σε λογοδοσία, ευθύνεται έναντι του δευτέρου εφόσον κατά τη λογοδοσία δεν είναι σε θέση να αποδείξει την κανονική χρήση από αυτόν του δηµοσίου χρήµατος. Συνεπώς στοιχειοθετούνται εν προκειµένω όλες οι απαιτήσεις χαρακτηρισµού της κρινόµενης διαφοράς ως διαφοράς σχετικής µε τον έλεγχο λογαριασµού δηµοσίου υπολόγου και συνακόλουθα ορθώς µε την αναιρεσιβαλλόµενη απόφαση έγινε δεκτή η δικαιοδοσία του ∆ικαστηρίου στην υπόθεση αυτή. 19. Η Ολοµέλεια διευκρινίζει κατ’ αρχάς ότι το γεγονός της άσκησης εν προκειµένω αγωγής ως δικονοµικού οχήµατος για την επίδικη διεκδίκηση δεν επηρεάζει τη δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου δοθέντος ότι, κατά τα ήδη εκτεθέντα, µετά την αναθεώρηση του έτους 2001 και την αντικατάσταση του όρου "ένδικα µέσα" µε τον όρο "διαφορές" στο εδάφιο στ΄ του άρθρου 98 παρ. 1 του Συντάγµατος, η δικαιοδοσία του ∆ικαστηρίου επεκτάθηκε και στην εκδίκαση αγωγών. Περαιτέρω, η δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι η διαπίστωση της µη τήρησης του όρου της επίδικης χρηµατοδότησης δεν συντελέστηκε σε έλεγχο που διενεργήθηκε από το ίδιο το Ελεγκτικό Συνέδριο, και τούτο διότι όπως εκτέθηκε ήδη στις διαφορές από τον έλεγχο των λογαριασµών που υπάγονται στη δικαιοδοσία του ∆ικαστηρίου περιλαµβάνονται πρωτογενώς από το Σύνταγµα και αυτές που προκύπτουν από ελέγχους άλλων οργάνων πλην αυτών του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ούτε βεβαίως είναι κρίσιµο εν προκειµένω για την τακτοποίηση του επίδικου λογαριασµού το γεγονός ότι αρχικώς η εκταµίευση δηµόσιου χρήµατος που συντελέστηκε προς τον αναιρεσείοντα ∆ήµο δεν χαρακτηρίστηκε ως παράτυπη, αλλά κατέστη, σύµφωνα µε τα προβληθέντα, µεταγενεστέρως αντικανονική, δοθέντος ότι, κατά τα ήδη γενόµενα δεκτά, έλλειµµα στοιχειοθετείται και όταν παραβιάζονται οι όροι της νόµιµης διάθεσης του δηµοσίου χρήµατος. […]

20. Μειοψήφησε η Αντιπρόεδρος […], κατά τη γνώµη της οποίας δικαιοδοσία για την εκδίκαση αγωγής, µε την οποία το ∆ηµόσιο ή άλλο νοµικό πρόσωπο ή ιδιώτης στρέφεται κατά νοµικού προσώπου δηµοσίου δικαίου, όπως είναι ο νυν αναιρεσείων ∆ήµος, για την «αποκατάσταση ζηµίας την οποία υπέστη από παράνοµες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του [εναγοµένου] ∆ήµου», κατ’ επίκληση των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ, έχουν τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια και όχι το Ελεγκτικό Συνέδριο, είτε η δευτερογενής αποκαταστατική ευθύνη του ΟΤΑ πηγάζει από παράνοµη διοικητική πράξη ή παράλειψη είτε από παράνοµη υλική ενέργεια είτε από παράνοµη διαχειριστική πράξη των οργάνων αυτού, όπως εν προκειµένω, και ανεξαρτήτως της ιδιότητος του οργάνου του ΟΤΑ ως δηµοσίου υπολόγου (έναντι του ∆ηµοσίου) ή ως αστικώς υπευθύνου (έναντι του ΟΤΑ κατ’ αναγωγή), καθόσον υποκειµένη σχέση, βάσει της οποίας κρίνεται η δικαιοδοσία, είναι η συνδέουσα τον ίδιο τον ∆ήµο (ως εναγόµενο) µε το ∆ηµόσιο και όχι η συνδέουσα τον ∆ήµο µε τα όργανα αυτού ή τα όργανα του ∆ήµου µε το ∆ηµόσιο. […]

23. Η Ολοµέλεια κρίνει ότι αν και, πράγµατι, το γράµµα της διάταξης του άρθρου 106 του Εισαγωγικού Νόµου του Αστικού Κώδικα δεν αποκλείει τη δυνατότητα του ∆ηµοσίου να στραφεί κατά δήµου για παράνοµες ενέργειες αυτού που ζηµίωσαν το ∆ηµόσιο, εν τούτοις η συστηµατική διάρθρωση των διατάξεων, ενταγµένων σε νοµοθέτηµα που ρυθµίζει κατά κύριο λόγο σχέσεις µεταξύ ιδιωτών και όλως εξαιρετικώς δικαιώµατα ιδιωτών έναντι φορέων δηµόσιας εξουσίας, δεν επιτρέπει να αποδοθεί στις διατάξεις που παρατέθηκαν η έννοια ότι µε τα άρθρα 105 και 106 του

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 479

Εισαγωγικού Νόµου του Αστικού Κώδικα ρυθµίζονται και οι σχέσεις αποζηµιωτικής ευθύνης µεταξύ φορέων δηµόσιας εξουσίας. Περαιτέρω, η ανάλογη εφαρµογή της διάταξης αυτής και στις σχέσεις µεταξύ φορέων δηµόσιας εξουσίας δεν είναι επιτρεπτή δεδοµένου ότι, κατά πάγια παράδοση του ελληνικού συνταγµατικού και διοικητικού δικαίου, οι σχέσεις δηµοσίου δικαίου υπάγονται σε ιδιαίτερο καθεστώς διεπόµενο από ειδικότερες γενικές αρχές και νοµοθεσία, τέτοια δε σχέση εµφανίζεται ιδιαζόντως και στην κρινόµενη περίπτωση όπου ένας φορέας δηµόσιας εξουσίας, το ∆ηµόσιο, στρέφεται κατ’ άλλου, του αναιρεσείοντος ∆ήµου, επικαλούµενος παραβίαση από τον εν λόγω ∆ήµο, δηµοσίου δικαίου υποχρέωσης αυτού. Συνεπώς δεν υφίσταται ταυτότητα του νοµικού λόγου, που, κατά γενική ερµηνευτική αρχή, θα επέτρεπε την αναλογική εφαρµογή των εν λόγω διατάξεων. Η αναλογική εφαρµογή δεν είναι εξ άλλου επιτρεπτή και για τον πρόσθετο λόγο ότι η τακτοποίηση δηµόσιου λογαριασµού στον οποίο εντοπίσθηκε έλλειµµα ρυθµίζεται κατά πάγια νοµοθετική πρακτική µέσω της έκδοσης ευθέως και µονοµερώς καταλογιστικής απόφασης εις βάρος του υπεύθυνου υπολόγου, κατά τρόπον που, απόκλιση από τα ανωτέρω, θα απαιτούσε νοµοθετικής φύσης σταθµίσεις τις οποίες δεν είναι επιτρεπτό να πραγµατοποιήσει το ∆ικαστήριο κρίνοντας την υπόθεση αυτή, τη δε συνταγµατικότητα τέτοιων σταθµίσεων δεν είναι επιτρεπτό να προκαταλάβει αποφαινόµενο υποθετικώς. […]

25. Το ∆ικαστήριο δεν θεωρεί ότι οφείλει να υποδείξει ποια άλλη νοµοθετική βάση ήταν εν προκειµένω πρόσφορη για την ικανοποίηση της επίδικης αξίωσης του ∆ηµοσίου, διότι η δικαιοδοσία του επί της υποθέσεως καθορίστηκε από το δικονοµικό όχηµα που το ίδιο επέλεξε, το οποίο έτσι οριοθέτησε τη δικαιοδοσία αυτή. ∆οθέντος δε ότι το δικονοµικό αυτό όχηµα κρίνεται ως απαραδέκτως ασκηθέν, κάθε δικαστική ενέργεια προς υπόδειξη του τρόπου ικανοποίησης της απαίτησης, όχι µόνο θα ενείχε τον κίνδυνο εµπλοκής του ∆ικαστηρίου σε εκτίµηση πραγµατικού που δεν τέθηκε υπόψη του, αλλά ακόµη θα το αποµάκρυνε από την αποστολή του να τέµνει υπαρκτές διαφορές, µη αποφαινόµενο συµβουλευτικώς. […]

27. Μειοψήφησε η Σύµβουλος […], η οποία διετύπωσε την ακόλουθη γνώµη: Εν όψει της συνταγµατικής αρχής της δηµοσιονοµικής βιωσιµότητας (βλ. άρθρα 25 παρ. 1 α, 73, παρ. 2, 75 παρ.

3, 79, 80 και 98 του Συντάγµατος) ο νοµοθέτης υποχρεούται να θεσµοθετεί πλέγµα ουσιαστικών µέτρων και διαδικαστικών/δικονοµικών µέσων προς ανόρθωση της απώλειας ή της διακινδύνευσης των δηµοσίων κονδυλίων, µε γνώµονα την πλήρη και αποτελεσµατική προστασία τους. Στο πλαίσιο αυτό, ο νοµοθέτης, σε ό,τι αφορά τη διαχείριση εθνικών πόρων έχει ρυθµίσει κατά τρόπο ειδικό τη βάση ευθύνης των δηµοσίων υπολόγων και των αχρεωστήτως λαβόντων, θεσπίζοντας ταυτόχρονα ειδική διοικητική διαδικασία ανάκτησης των πόρων από αυτούς µε την επιβολή του αποκαταστατικής φύσης επαχθούς µέτρου του καταλογισµού, το οποίο υπόκειται σε έφεση ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η δηµοσιονοµική αυτή ευθύνη των δηµοσίων υπολόγων και των αχρεωστήτως λαβόντων, διά της επιβολής επαχθών µέτρων επέµβασης στην περιουσιακή τους σφαίρα, δεν αναιρεί την παράλληλη και αυτοτελή θεµελίωση της ευθύνης των διακριτών διοικητικώς και οικονοµικώς δηµοσίων φορέων, στο φάσµα ευθύνης των οποίων εντάσσεται η διαχείριση των δηµοσίων κονδυλίων, είτε υπό µορφή επιχορήγησης είτε υπό µορφή χρηµατοδότησης. Αντίθετη εκδοχή, θα προσέκρουε στις ανωτέρω συνταγµατικές αρχές που υπαγορεύουν, όπως εκτέθηκε, την άµεση και αποτελεσµατική αποκατάσταση και ανόρθωση των δηµοσίων λογαριασµών, καθώς και των µε αυτούς συνδεοµένων οικονοµικών συµφερόντων του ∆ηµοσίου από τους ευθυνόµενους και οι οποίοι ουδόλως αποκλείουν ή απαλλάσσουν από την υποχρέωση αποκατάστασης της δηµόσιας διαχείρισης τους φορείς εκείνους στη σφαίρα ευθύνης των οποίων εντάσσεται η διαχείριση των δηµοσίων πόρων. […] Με την επιφύλαξη δε ειδικών διατάξεων που προβλέπουν την ευθεία ή την εκ σύµβασης ευθύνη του φορέα, σε κάθε άλλη περίπτωση η ευθύνη αυτή δύναται να θεµελιωθεί επί των γενικών ουσιαστικών διατάξεων των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, αναλόγως εφαρµοζόµενων, στον βαθµό που συντρέχουν οι κατά

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

480 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

νόµο προϋποθέσεις. Αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε άνευ ετέρου απαλλαγή των τελευταίων από την αποκατάσταση της ζηµίας του ∆ηµοσίου, κατά παραβίαση της συνταγµατικής αρχής της δηµοσιονοµικής βιωσιµότητας, όπως προεκτέθηκε. Τα ανωτέρω ισχύουν, ανεξαρτήτως του εάν το υπαίτιο πρόσωπο, που φέρει την ιδιότητα του οργάνου του ΟΤΑ, φέρει ταυτοχρόνως και την ιδιότητα του δηµοσίου υπολόγου, οπότε για την αποκατάσταση του ελλείµµατος αποκλειστικά σε βάρος του επιβάλλεται να ακολουθηθεί η ειδική διοικητική διαδικασία που προβλέπεται στα ως άνω δηµοσιονοµικά νοµοθετήµατα. Η αναγνώριση αυτοτελούς, διακριτής και παράλληλης ευθύνης του ΟΤΑ σε σχέση µε την ευθύνη του δηµοσίου υπολόγου, δεν επιφέρει αλλοίωση της ευθύνης του τελευταίου και δεν οδηγεί στην εκ πλαγίου απαλλαγή του από την ως άνω ειδικώς ρυθµιζόµενη υποχρέωσή του προς αποκατάσταση της δηµόσιας διαχείρισης. Και τούτο, διότι σε περίπτωση αδικοπρακτικής ευθύνης του ∆ήµου, κατ’ άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, το υπαίτιο πρόσωπο σε κάθε περίπτωση ευθύνεται εις ολόκληρον, η ευθύνη του δε αυτή διέπεται από τις ειδικές διατάξεις για τις δηµοσιονοµικές ευθύνες των δηµοσίων υπολόγων, ενώ σε περίπτωση ικανοποίησης του ∆ηµοσίου από τον ΟΤΑ, ο τελευταίος υποκαθίσταται στα δικαιώµατα του ∆ηµοσίου έναντι του υπολόγου, κατά τα οριζόµενα στη γενική διάταξη του άρθρου 488 ΑΚ, αναλόγως εφαρµοζόµενου, το οποίο παρέχει µία αποτελεσµατική βάση ανεύρεσης του υπαιτίου προσώπου και δίωξης της παρατυπίας από τον φορέα στον οποίο εντάσσεται οργανικά το πρόσωπο αυτό. […]

28. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, εσφαλµένως το δικάσαν Τµήµα δέχθηκε ότι επιτρέπεται η έγερση αγωγής βάσει των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόµου του Αστικού Κώδικα για την ανόρθωση της προσγενοµένης στη δηµόσια διαχείριση ζηµίας και συνακολούθως έκρινε παραδεκτή τη συναφή αγωγή του Ελληνικού ∆ηµοσίου. Συνεπώς, ο σχετικός λόγος αναιρέσεως, κατ’ αυτήν την αιτίαση, πρέπει να γίνει δεκτός, να αναιρεθεί η προσβαλλοµένη απόφαση, να διακρατηθεί η υπόθεση, η οποία δεν χρήζει διευκρινίσεως κατά το πραγµατικό, να απορριφθεί δε ως απαράδεκτη η αγωγή του Ελληνικού ∆ηµοσίου, ενώ, µετ’ εκτίµηση των συντρεχουσών περιστάσεων, πρέπει να συµψηφιστούν µεταξύ των διαδίκων µερών τα δικαστικά έξοδα (άρθρ.275 Κ∆ιοικ∆ικ σε συνδ. µε άρθρ. 123 π.δ/τος 1225/1981).»

Παρατηρήσεις 1. Στην υπ’ αριθμ. 201/2021 απόφασή της η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει επί αιτήσεως αναιρέσεως που άσκησε Δήμος κατά του Ελληνικού Δημοσίου και αφορούσε τη χρηματοδότηση του πρώτου από το δεύτερο για την επισκευή κτιρίου που βρίσκεται εντός των ορίων του Δήμου, ενώ τελικώς αξιοποίησε το ποσό της χρηματοδότησης για άλλο σκοπό. Η τελική κρίση του δικαστηρίου είναι η αποδοχή της αίτησης αναίρεσης και η απόρριψη της αγωγής ως απαράδεκτης.

2. Το πρώτο σημαντικό ζήτημα που επιλύει η παρούσα απόφαση είναι η θεμελίωση της αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου για κρίση επί αγωγής περί αστικής ευθύνης του Δημοσίου σύμφωνα με τα άρ. 105 και 106 ΕισΝΑΚ. Προκειμένου να στοιχειοθετηθεί αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ως το δικαστήριο που δύναται να επιληφθεί της παρούσας διαφοράς, και ο αποκλεισμός της αρμοδιότητας των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, η πλειοψηφία της Ολομέλειας προέβη σε ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων που αναφέρονται εν γένει στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Κρίσιμο στη σχολιαζόμενη απόφαση είναι η ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων που θεμελιώνουν την αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για συγκεκριμένη κατηγορία υποθέσεων41. Το Δικαστήριο στις σκέψεις 5 έως 19 προβαίνει σε διαδοχικές σκέψεις και Για αρκετά χρόνια το Ελεγκτικό Συνέδριο θεωρούνταν τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία ως δικαιοδοτικό όργανο το οποίο δεν ασκεί δικαστική εξουσία, είναι κρίσιμη η αναλυτική ερμηνεία ως προς την κατοχύρωση της 41

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 481

συλλογισμούς προκειμένου να στοιχειοθετήσει την αρμοδιότητά του στο άρ. 98 Σ, και ειδικότερα στην παρ. 1 περ. στ’ για διαφορά που απορρέει από έλεγχο λογαριασμών. Αρχικά, εκκινεί από την ιστορική ερμηνεία και την αρχική διατύπωση της διάταξης στα πρώτα Συντάγματα, προκειμένου να συνεχίσει στην τελολογική ερμηνεία που οδήγησε στις μεταγενέστερες τροποποιήσεις και την επέκταση των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου αναφορικά με τον έλεγχο των δαπανών και των λογαριασμών νομικών προσώπων δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου. Στη συνέχεια, η Ολομέλεια ακολουθεί την ιστορική και τη γραμματική ερμηνεία στην ισχύουσα διάταξη του άρ. 98 Σ, ώστε να μην οδηγηθεί σε μια ερμηνεία που θα αντίκειται στο πνεύμα και το γράμμα του συνταγματικού κειμένου42. Προκειμένου, ωστόσο, να θεμελιώσει την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου η Ολομέλεια θέτει το παραδεκτό της αξίωσης του προσώπου που ζητεί δικαστική προστασία. Τελικώς, καταλήγει η σχολιαζόμενη απόφαση πως η αρμοδιότητα του δικαστηρίου συνάγεται από το γεγονός ότι η διαφορά γεννάται από τη σχέση «τακτοποίησης δημόσιου λογαριασμού», έννομη σχέση η οποία βρίσκει έρεισμα στην συνταγματική διάταξη περί αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ενώ διευκρινίζεται πως η επιλογή της αγωγής ως του ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος δεν επηρεάζει την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου, καθώς κάθε είδους διαφορές εντάσσονται στη δικαιοδοσία του43.

3. Ως προς τα ουσιαστικά αιτήματα της παρούσας υπόθεσης αξίζει να σημειωθεί πως το Ελεγκτικό Συνέδριο, παρόλο που ερμηνεύει τις συνταγματικές διατάξεις με τρόπο συνεπή, ώστε να διακρατήσει την εκδίκαση της υπόθεσης, κρίνει πως η διαφορά απαραδέκτως εισάγεται ενώπιόν του κατόπιν ασκήσεως αγωγής. Τα ουσιαστικά επιχειρήματα της Ολομέλειας στηρίζονται στο γεγονός ότι στο επίπεδο διαφορών που σχετίζονται με αρμοδιότητες δημόσιας εξουσίας δεν εφαρμόζονται διατάξεις που εντάσσονται στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, ούτε σε επίπεδο αναλογικής εφαρμογής44. Δεν συντρέχει, επομένως, η απαραίτητη νομική βάση, για να μπορέσει το Δημόσιο να αξιώσει αποζημίωση σε βάρος ΟΤΑ, ο οποίος διέθεσε το ποσό που έλαβε για άλλο σκοπό. Ωστόσο, επισημαίνει η Ολομέλεια πως κατά τον προβλεπόμενο από την νομοθεσία έλεγχο δύναται να εκδώσει καταλογιστικές πράξεις σε βάρος του Δήμου και τελικώς να επιστραφεί το ποσό της χρηματοδότησης45. Ως εκ τούτου, παρέλκει της ουσιαστικής εξέτασης των αιτημάτων της αγωγής και παράλληλα κρίνει πως δεν είναι αναγκαίο να υποδείξει τις διατάξεις που θα έπρεπε να εφαρμοστούν για την επίλυση της διαφοράς ανάμεσα στα μέρη. Για το εν λόγω ζήτημα εντοπίζονται συνολικά δύο μειοψηφούσες γνώμες, οι οποίες στηρίζουν την αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η δεύτερη εξ αυτών αναγνωρίζει πως δεν αποκλείεται η εφαρμογή των γενικών διατάξεων για την εξωσυμβατική ευθύνη του Δημοσίου, εφόσον δεν τυγχάνουν εφαρμογής ειδικότερες διατάξεις από σύμβαση ή κάποια άλλη έννομη σχέση ανάμεσα στους διαδίκους.

αρμοδιότητάς του και του αυτοτελούς δικαιοδοτικού του χαρακτήρα, ως ανωτάτου δικαστηρίου. Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος ΙΙ, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σσ. 225-226. Για την αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, τη συνταγματική κατοχύρωση των αρμοδιοτήτων του και τη διφυή φύση του βλ. ενδεικτικά ΤριμΔΠρωτΑθ 5492/2020 (Τμήμα 25ο), διαθέσιμη σε: http://www.nomotelia.gr/photos/File/WWW.5492.20.htm [τελευταία επίσκεψη: 15-04-2021], ΣτΕ (Τμήμα Γ’) 1452/20219, ΣτΕ (Τμήμα Γ’) 4853/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ Ολομ.

3773/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

42 Βλ. σκέψεις 12 και 13 της εν λόγω απόφασης, στις οποίες πραγματοποιείται μια διασταλτική ερμηνεία, δεδομένου ότι οποιαδήποτε στενή ερμηνεία θα ήταν αντίθετη στο πνεύμα της συνταγματικής διάταξης. Ομοίως, υιοθετείται διασταλτική ερμηνεία για την έννοια του λογαριασμού.

43 Ως προς αυτό το ζήτημα διατυπώθηκε μια μειοψηφούσα γνώμη, η οποία στηριζόμενη αποκλειστικά στη γραμματική ερμηνεία της διάταξης θεωρεί ότι η αγωγή που συνδέεται με την αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου εντάσσεται στις αρμοδιότητες των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.

44 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος Ι, 14η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σσ. 4-5 και 362.

45 Σε αυτή τη βάση στηρίχθηκε η μια εκ των δύο μειοψηφουσών απόψεων, σύμφωνα με την οποία δεν υπάρχει νομικό έρεισμα για την επίκληση διατάξεων του αστικού δικαίου για τη θεμελίωση αποζημιωτικής ευθύνης του Δήμου.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

482 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

4. Συμπερασματικά, σύμφωνα με την άποψη της γραφούσης, το Ελεγκτικό Συνέδριο ορθώς εφαρμόζει όλα τα απαραίτητα ερμηνευτικά εργαλεία του Συντάγματος ώστε να θεμελιώσει την αρμοδιότητά του. Ο γενικός και αφηρημένος χαρακτήρας των συνταγματικών διατάξεων, που αποσκοπούν στη διάρκεια και την ανθεκτικότητά τους, επιτάσσει την ερμηνεία των διατάξεων με τους συνήθεις μεθοδολογικούς κανόνες ερμηνείας46. Ωστόσο, το κρίσιμο ζήτημα εντοπίζεται ως προς το δεύτερο σκέλος της απόφασης. Το Ελεγκτικό Συνέδριο χρησιμοποιεί όλες τις διαθέσιμες μεθόδους ερμηνείας των κανόνων δικαίου, για να θεμελιώσει την αρμοδιότητά του και τελικώς κρίνει την αγωγή ως απαράδεκτη, δεχόμενο την αίτηση αναίρεσης που έχει ασκηθεί. Παρά την εφαρμογή της αρχής iura novit curia, το Δικαστήριο ανάγει την εισαγωγή ενώπιον του της διαφοράς με το ένδικο βοήθημα της αγωγής που στηρίζεται στα άρ. 105 και 106 ΕισΝΑΚ ως όρο του παραδεκτού για τη θεμελίωση αγωγικής αξίωσης και τελικώς απορρίπτει την αγωγή ως απαράδεκτη. Το Δικαστήριο, λοιπόν, ορθώς δεν υποδεικνύει άλλη δικονομική δυνατότητα, για να κρίνει επί της αγωγής καθώς και τις εφαρμοστέες διατάξεις για την υπό κρίση διαφορά, δεδομένου ότι διαφορετική στάση του θα αποτελούσε κρίση επί του πραγματικού, η οποία δεν έχει τεθεί με το σωστό δικονομικό όχημα ενώπιόν του47.

♦

♦

♦

Ελεγκτικό Συνέδριο 254/2021 (Τμήμα Β’) ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Μειώσεις συντάξεων πρώην μελών Ε.Ε.ΔΙ.Π. (Βοηθών Α.Ε.Ι.) Έλεγχος συνταγματικότητας Επιμέλεια: Προκόπιος Παναγόπουλος

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 2 παρ. 1, 4 παρ. 5, 25 παρ. 1 και 4, 79 παρ. 1, 106 παρ. 1 Σ, άρ. 1 ΠΠΠ της ΕΣΔΑ, άρ. 1 παρ. Γ υποπαρ. Γ.1 ν. 4093/2012, άρ. 9 π.δ. 169/2007

Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης48 « […] 3. Από τις […] διατάξεις [των άρ. 2 παρ. 1, άρ. 4 παρ. 5, άρ. 25 παρ. 1 και 4, άρ. 79 παρ. 1, άρ.

106 παρ. 1 Σ] απορρέουν οι αρχές της ασφάλειας του δικαίου, της προβλεψιμότητας και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, οι οποίες, κατ’ αρχήν, δεν επιτρέπουν την αιφνίδια μεταβολή ουσιωδών στοιχείων της σταθερά διαμορφωμένης νομικής και πραγματικής κατάστασης των προσώπων, στη διατήρηση των οποίων είχαν δικαιολογημένα αποβλέψει, μεταξύ άλλων, και κατά τον καθορισμό των συνθηκών και του επιπέδου διαβίωσής τους, παρά μόνο στο μέτρο που η μεταβολή αυτή δικαιολογείται από υπέρτερους λόγους δημοσίου συμφέροντος και στο βαθμό που, ενόψει της αρχής της αναλογικότητας, τηρείται μία δίκαιη ισορροπία μεταξύ του υπηρετούμενου σκοπού και των δικαιωμάτων ή των νόμιμων προσδοκιών των θιγομένων από τη μεταβολή του Σταμάτης Κώστας, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σσ. 164166. Χρήζει δε αναφοράς ότι κάθε περίπτωση ερμηνείας του Συντάγματος διαφέρει, ώστε να είναι σύμφωνη η μέθοδος ερμηνείας με την ιδιαιτερότητα της κάθε υπόθεσης. Σε αυτή την παραδοχή στηρίζεται και η θεωρία της εξελικτικής ερμηνείας του Συντάγματος. Μαυριάς Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2014, σελ. 200 και 205.

47 Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ (Τμήμα Α’)1370/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ (Τμήμα Α’) 898/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

48 Ελεγκτικό Συνέδριο - https://www.elsyn.gr/el/node/1411, όπου ανευρίσκεται το πλήρες κείμενο της απόφασης προς διεξοδική μελέτη της επιχειρηματολογίας τόσο της πλειοψηφίας, όσο και της μειοψηφίας [τελευταία επίσκεψη: 16.05.2021].

46

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 483

νομοθετικού καθεστώτος […]. […] Επομένως, σε περιπτώσεις παρατεταμένης οικονομικής κρίσης, ο κοινός νομοθέτης δύναται να θεσπίσει μέτρα περιστολής των δημοσίων δαπανών, που συνεπάγονται σοβαρή οικονομική επιβάρυνση μεγάλων κατηγοριών του πληθυσμού και, ιδίως, όσων λαμβάνουν μισθό ή σύνταξη από το δημόσιο ταμείο […]. Η δυνατότητα, όμως, αυτή δεν μπορεί να είναι απεριόριστη αλλά έχει ως όριο τις αρχές της αναλογικότητας, της ισότητας στην κατανομή των δημοσίων βαρών, της ισότητας των πολιτών ενώπιον του νόμου, του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης […]. […]

4. Με τις ρυθμίσεις του άρθρου 79 του Συντάγματος […], σε συνδυασμό με αυτές της παραγράφου 2 του άρθρου 73 […] και αυτές του άρθρου 75 […], εκδηλώνεται η μέριμνα του συντακτικού νομοθέτη για τη δημοσιονομική διαχείριση (ΕλΣ. Πρακτ. Ολομ. 26ης Γεν. Συν/σης της 17.12.2014). […]

5. […] Προκειμένου δε να καθίσταται εφικτός ο, κατ' άρθρα 87 παρ. 2 και 93 παρ. 4 του Συντάγματος, ουσιαστικός και πλήρης δικαστικός έλεγχος της συμβατότητας των επιβαλλόμενων μέτρων προς τις συνταγματικές εγγυήσεις, στην περίπτωση που τα μέτρα επιβάλλονται σε συγκεκριμένη κοινωνικοοικονομική ομάδα και συνεπάγονται σοβαρή και διαρκή οικονομική επιβάρυνση της ομάδας αυτής, απαιτείται ειδική αιτιολόγηση της οικείας νομοθετικής ρύθμισης. […]

6. Ενόψει των εκάστοτε δημοσιονομικών συνθηκών εναπόκειται, κατ’ αρχήν, στην ευχέρεια του νομοθέτη, να μεταβάλλει για το μέλλον το μισθολογικό καθεστώς των δημοσίων υπαλλήλων, λειτουργών και στρατιωτικών, ως προς το ύψος του μισθού, τον τρόπο καθορισμού του, καθώς και ως προς το συντελεστή αντιστοίχισης μεταξύ των αποδοχών ενεργείας και συντάξεων, […] δοθέντος ότι δεν κατοχυρώνεται ούτε από την εθνική ούτε από τη διεθνή έννομη τάξη δικαίωμα σε αποδοχές ή συντάξεις συγκεκριμένου ύψους (ΕλΣ. Ολομ. 287/2008). Η ρυθμιστική, όμως, αυτή επέμβαση του νομοθέτη δεν δύναται να θίγει ούτε το ιδιαίτερο μισθολογικό και συνταξιοδοτικό καθεστώς κάθε κατηγορίας λειτουργών και υπαλλήλων του Κράτους, όπως αυτό απορρέει από το Σύνταγμα, αλλά ούτε και να παραβιάζει την προεκτεθείσα αρχή της αναλογίας αποδοχών ενεργείας και συντάξεων (ΕλΣ. Ολομ. 4327/2014). […]

7. Ο νομοθέτης, αναγνωρίζοντας διαχρονικά για ορισμένες κατηγορίες υπαλλήλων και λειτουργών του Δημοσίου, όπως είναι […] τα μέλη του Διδακτικού και Ερευνητικού Προσωπικού (Δ.Ε.Π.) των Ανωτάτων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων […], την ειδική φύση των καθηκόντων τους και την αποστολή τους, […] τους εξαίρεσε από την υπαγωγή τους στο ενιαίο μισθολόγιο των δημοσίων υπαλλήλων, καθιερώνοντας γι’ αυτούς ειδικά μισθολόγια […]. Ο ειδικότερος δε σκοπός θέσπισης κάθε ειδικού μισθολογίου, ανεξαρτήτως εάν αυτός απορρέει από ρητή […] ή έμμεση (καθηγητές Α.Ε.Ι. άρθρο 16 του Συντάγματος) προστασία του ύψους των αποδοχών με συνταγματικού επιπέδου διατάξεις, επιβάλλει όπως ο νομοθέτης […] όχι μόνο διατηρεί μία εύλογη ποσοτική διαφορά έναντι του ενιαίου μισθολογίου των δημοσίων υπαλλήλων, αλλά και (όπως) η διαφορά αυτή είναι τέτοια, ώστε να συνάδει με την ιδιαιτερότητα της υπηρεσιακής κατάστασης, την αποστολή και τα καθήκοντα κάθε κατηγορίας λειτουργών ή υπαλλήλων που εμπίπτει σε ειδικό μισθολόγιο. […] 10. […] [Μ]ε το άρθρο 7 παρ. 8 του ν. 3075/2002 (Α '297) προβλέφθηκε η εναρμόνιση από 1.2.2002 των αποδοχών των Βοηθών Α.Ε.Ι. με εκείνες των μελών Ε.Ε.ΔΙ.Π. κλάδου Ι, μισθολογικής βαθμίδας Α, προδήλως προς τον σκοπό της ενιαίας μισθολογικής μεταχείρισης όλων των κατηγοριών βοηθητικού διδακτικού προσωπικού των Α.Ε.Ι. […] […] 13. Με τον ν. 4046/2012, γνωστό και ως «Μνημόνιο ΙΙ» (Α' 28) εγκρίθηκε το Σχέδιο του Μνημονίου Συνεννόησης (Memorandum of Understanding) μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Τράπεζας της Ελλάδος (άρθρο 1 παρ. 2) […]. Ενόψει της ολοκλήρωσης της διαδικασίας αναδιάρθρωσης του ελληνικού χρέους […] εκδόθηκε η 2012/211/ΕΕ απόφαση του Συμβουλίου της 13.3.2012 […]. Στην εν λόγω απόφαση γίνεται μνεία της λήψης μέτρων δημοσιονομικής προσαρμογής από την Ελλάδα για την μείωση του υπερβολικού ελλείμματος, μεταξύ δε των μέτρων αυτών περιλαμβάνεται και «η μείωση κατά 12% κατά μέσο όρο των «ειδικών μισθών»

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

484 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

του δημόσιου τομέα για τους οποίους δεν ισχύει το νέο μισθολόγιο, η οποία θα ισχύει από την 1η Ιουλίου 2012, με συνολική ετήσια εξοικονόμηση της τάξεως των 205 εκατομμυρίων ευρώ».

14. Ακολούθως, εκδόθηκε ο ν. 4093/2012 «Έγκριση Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016 – Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του ν. 4046/2012 και του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016» (Α' 222). […]

15. Σε εφαρμογή του μεσοπρόθεσμου αυτού προγράμματος μειώθηκαν με τις διατάξεις των περιπτώσεων 13-36 της υποπαραγράφου Γ. 1 […] της παραγράφου Γ […] του άρθρου πρώτου του ανωτέρω νόμου όλα τα χαρακτηρισθέντα από τον νομοθέτη ως «ειδικά μισθολόγια». […]

16. Περαιτέρω, με την περίπτωση 37 της ανωτέρω υποπαραγράφου Γ.1 δόθηκε εξουσιοδότηση, προκειμένου με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών να καθοριστούν ο χρόνος και ο τρόπος επιστροφής των ποσών που προκύπτουν από την από 1.8.2012 αναδρομική μείωση των αποδοχών των αμειβομένων βάσει των ειδικών μισθολογίων, καθώς και των αντίστοιχων συντάξεων. Εκδόθηκε δε σχετικά η 2/83408/022/14.11.2012 απόφαση του Αναπληρωτή Υφυπουργού Οικονομικών […]. […] […] 18. Από τα εκτεθέντα στις προηγούμενες σκέψεις συνάγεται ότι με τις διατάξεις των περιπτώσεων 13-37 της υποπαραγράφου Γ. 1 της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του ν.4093/2012, οι οποίες θεσπίστηκαν από τη Βουλή των Ελλήνων κυριαρχικώς (ΣΤΕ Ολομ. 2192/2014, 4741/2014, ΕλΣ. Ολομ. 4327/2014, πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 668/2012, 116/2014), ο νομοθέτης, αφού διαπίστωσε ότι η οικονομική ύφεση συνεχίζεται και ότι η χώρα εξακολουθεί να έχει «συνεχή προβλήματα με τη φορολογική συμμόρφωση» […] αποφάσισε να λάβει και πάλι, μεταξύ άλλων, ως μέτρο, για την αντιμετώπιση της συνεχιζόμενης οικονομικής και δημοσιονομικής κρίσης, την περαιτέρω μείωση των αποδοχών μισθοδοτούμενων από το Δημόσιο με βάση «ειδικά μισθολόγια» […]. Αν και καθένα από τα μισθολόγια αυτά αφορούσε διαφορετική κατηγορία λειτουργών ή υπαλλήλων, με απολύτως διακεκριμένα καθήκοντα και αποστολή, καθώς και με διαφορετικά τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, ο νομοθέτης αντιμετώπισε όλα αυτά τα μισθολόγια συλλήβδην ως ένα ενιαίο οικονομικό μέγεθος, το οποίο έπρεπε, ως σύνολο λαμβανόμενο, να μειωθεί κατά ποσοστό 10% στο πλαίσιο της προσπάθειας μείωσης του δημοσιονομικού ελλείμματος και του δημοσίου χρέους. […] Με βάση το εξισωτικό αυτό κριτήριο θεσπίστηκαν μεγαλύτερα ποσοστά μείωσης (άνω δηλαδή του 10%, το οποίο εξελήφθη ως μέσος όρος για τις μειώσεις σε όλα τα μισθολόγια) στα μισθολόγια, στα οποία το ύψος των αποδοχών ήταν κατ’ απόλυτο αριθμό υψηλότερο και μικρότερα ποσοστά σε εκείνα, στα οποία το ύψος των αποδοχών ήταν κατ’ απόλυτο αριθμό μικρότερο, εντός δε του ίδιου μισθολογίου μείωσε κατά μεγαλύτερο ποσοστό τις αποδοχές των κατεχόντων τους ανώτερους και ανώτατους βαθμούς λειτουργούς και υπαλλήλους […]. […] Οι ως άνω μειώσεις των αποδοχών οδήγησαν και σε αντίστοιχες μειώσεις των συντάξιμων αποδοχών των συνταξιούχων πρώην μελών Ε.Ε.ΔΙ.Π. των Α.Ε.Ι., επομένως και εκείνων των πρώην Βοηθών Α.Ε.Ι. […]. […] Παράλληλα, τόσο τα εν ενεργεία μέλη του Ε.Ε.ΔΙ.Π. των Α.Ε.Ι., όσο και οι αντίστοιχοι συνταξιούχοι της κατηγορίας αυτής υπεβλήθησαν και στο σύνολο των γενικής φύσης οικονομικών και φορολογικών μέτρων που ελήφθησαν για την αντιμετώπιση του δημοσιονομικού προβλήματος της χώρας […]. Όσον αφορά δε ειδικά στους συνταξιούχους, αυτοί υπεβλήθησαν και σε άλλα, πέραν των ανωτέρω, μέτρα […].

19. […] [Περαιτέρω] προκύπτει ότι κατά τον προσδιορισμό του ύψους των περικοπών στα «ειδικά μισθολόγια» […] πέραν του αμιγώς αριθμητικού και, ως εκ τούτου, πρόδηλα απρόσφορου κριτηρίου, της επίτευξης δηλαδή συγκεκριμένης μεσοσταθμικής μείωσης του μισθολογικού κόστους του Δημοσίου, δεν ελήφθησαν υπόψη κριτήρια συναφή με την ιδιαιτερότητα κάθε ειδικού μισθολογίου και τον ειδικότερο σκοπό θέσπισής του […]. Δεν εξετάστηκε, επίσης, αν το ύψος των αποδοχών των τελευταίων, μετά τις νέες μειώσεις, αντιστοιχεί στην ιδιαιτερότητα της υπηρεσιακής τους

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 485

κατάστασης και παράλληλα διασφαλίζει ένα επίπεδο αξιοπρεπούς διαβίωσής τους ανάλογο του λειτουργήματος, των καθηκόντων και της αποστολής τους […]

20. Κατόπιν των ανωτέρω, λόγοι δημοσίου συμφέροντος προς δικαιολόγηση των επίμαχων περικοπών του ν. 4093/2012, […] δεν αρκούν για να καταστήσουν συνταγματικά ανεκτές τις συγκεκριμένες περικοπές. Τούτο δε, καθόσον, […] οι επίμαχες περικοπές συνιστούν μέτρα που λαμβάνονται μεν για την αντιμετώπιση της παρατεταμένης οικονομικής κρίσης, επιβαρύνουν όμως και πάλι, κατά παράβαση των, κατ’ άρθρο 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Συντάγματος, υποχρεώσεων όλων των πολιτών για συμμετοχή στα δημόσια βάρη και εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης, την ίδια κατηγορία πολιτών. […] Επιπλέον, ναι μεν με την 2012/211/ΕΕ απόφαση του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 13.3.2012 προβλέφθηκε «μείωση κατά 12% κατά μέσο όρο των ειδικών μισθών του δημόσιου τομέα για τους οποίους δεν ισχύει το νέο μισθολόγιο», πλην όμως ο εθνικός νομοθέτης, κατά την άσκηση της εθνικής δημοσιονομικής πολιτικής στο πλαίσιο εκπλήρωσης των διεθνών υποχρεώσεων της Χώρας, δεν απαλλάσσεται από την τήρηση των προαναφερομένων συνταγματικών διατάξεων και αρχών (βλ. σχετ. ΕλΣ. Ολομ.

1854/2019 όπου μειοψηφία, 1506/2016, 7412/2015, 4327/2014).

21. […] Κατά συνέπεια, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, οι διατάξεις της περίπτωσης 18 της υποπαραγράφου Γ. 1 της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, […], αντίκεινται προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 και 25 παρ. 1 και 4 και καθίστανται ως εκ τούτου ανίσχυρες. Μειοψήφησε η Σύμβουλος [Α. Μ.], με την οποία συντάχθηκε η Πάρεδρος [Κ. Σ.], οι οποίες διατύπωσαν την ακόλουθη άποψη: Οι διατάξεις της περίπτωσης 18 της Υποπαραγράφου Γ. 1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, με τις οποίες θεσπίστηκε νέο (μειωμένο) μισθολόγιο για τους βοηθούς ΑΕΙ […] δεν παραβιάζουν τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 και 25 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος […]. Ειδικότερα, […] ο κοινός νομοθέτης […] δεν κωλύεται να αναμορφώνει επί το δυσμενέστερο τα μισθολόγια των υπαλλήλων και λειτουργών του δημόσιου τομέα, μεταξύ των οποίων και εκείνο των βοηθών ΑΕΙ, εφόσον, κατά την εκτίμησή του, η οποία υπόκειται σε οριακό μόνο δικαστικό έλεγχο, συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την περιστολή του μισθολογικού κόστους του δημόσιου τομέα και τηρούνται οι αρχές της ισότητας, της αναλογικότητας και του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Εν προκειμένω δε, δεν ανακύπτει ζήτημα παραβίασης της αρχής της ισότητας στα δημόσια βάρη ή της υποχρέωσης όλων των πολιτών προς εκπλήρωση του χρέους τους για κοινωνική και εθνική αλληλεγγύη […]. Περαιτέρω, το ανίσχυρο ή μη των μισθολογικών ρυθμίσεων του ν. 4093/2012, κατ’ εφαρμογή των οποίων χώρησε η επίδικη αναπροσαρμογή της σύνταξης της ήδη εκκαλούσας, κατ’ επέκταση δε και η νομιμότητα της προσβαλλόμενης συνταξιοδοτικής πράξης, δεν μπορεί να κριθεί με βάση ρυθμίσεις άλλων νόμων […]

22. Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου […] και έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, υπερνομοθετική ισχύ, θεσπίζεται, καταρχήν, γενικός κανόνας, σύμφωνα με τον οποίο κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να την στερηθεί μόνο για λόγους δημόσιας ωφέλειας, τηρουμένων των αρχών της ισότητας (Σύνταγμα άρθρο 4 παρ. 5) και της αναλογικότητας (Σύνταγμα άρθρο 25 παρ. 1) στην κατανομή των δημοσίων βαρών […] Από την ίδια διάταξη συνάγεται, περαιτέρω, ότι η διατήρηση στο διηνεκές των απονεμηθεισών ήδη συντάξεων στο ίδιο ύψος δεν αποτελεί δικαίωμα που εμπίπτει στην έννοια της προστατευόμενης από τη διάταξη αυτή περιουσίας και συνεπώς η για το μέλλον μειωτική μεταβολή αυτών δεν παραβιάζει την εν λόγω διάταξη. Αντίθετα, όμως, η αναγνωρισμένη από το υφιστάμενο δίκαιο αξίωση του ήδη συνταξιούχου για καταβολή της νομίμως κανονισθείσας σύνταξής του, η οποία έχει γεννηθεί και επομένως αποτελεί στοιχείο της περιουσίας του, δυναμένη να επιδιωχθεί δικαστικά, δεν επιτρέπεται να καταργηθεί ή αποσβεστεί ή περιοριστεί με αναδρομική

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

486 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ουσιαστική νομοθετική ρύθμιση, αν δεν συντρέχουν πράγματι λόγοι επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος […]. […] Υπό τα δεδομένα αυτά, οι διατάξεις της περίπτωσης 18 της υποπαραγράφου Γ.

1 της παραγράφου Γ του ν. 4093/2012, με τις οποίες η μειωτική αναπροσαρμογή των συντάξεων των συνταξιούχων πρώην μελών Ε.Ε.ΔΙ.Π., επομένως και των πρώην Βοηθών Α.Ε.Ι., ανατρέχει αναδρομικά από 1.8.2012, σε χρόνο δηλ. προγενέστερο της δημοσίευσής του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (12.11.2012), […] ως προς την αναδρομική έκτασή τους, αντίκεινται και στις διατάξεις του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α.. […]

23. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Στην εκκαλούσα, […] κανονίσθηκε […] σύνταξη ύψους 1.656,02 ευρώ, πληρωτέα από 1.12.2010. Ακολούθως, με την .../.../12.12.2012 πράξη αναπροσαρμογής σύνταξης της […] (προσβαλλομένη[ς]) επανακαθορίσθηκε […] σε 1.503,30 ευρώ μηνιαίως, πληρωτέα από 1.8.2012. Σε συνάφεια, εξάλλου, με την εν λόγω πράξη αναπροσαρμογής σύνταξης εκδόθηκε η από 4.2.2013 απόφαση του Προϊσταμένου της ίδιας ως άνω Διεύθυνσης Γ.Λ.Κ., με την οποία επιβλήθηκε η παρακράτηση από τη σύνταξη της εκκαλούσας σε έξι (6) μηνιαίες δόσεις –αρχής γενομένης από τη σύνταξη μηνός Φεβρουαρίου 2013– ποσού 317,30 ευρώ, το οποίο, συνεπεία της ανωτέρω αναδρομικής αναπροσαρμογής της σύνταξής της, εισπράχθηκε αχρεωστήτως κατά το διάστημα από 1.8.2012 έως 31.12.2012.

24. […] [Σ]το άρθρο 100 του Συντάγματος προστέθηκε παράγραφος 5 […] : «Όταν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια […]». […]

25. Συνεπώς, προκειμένου να κριθεί οριστικά η συνταγματικότητα ή μη των διατάξεων της περ.

18 της υποπαραγράφου ΓΙ της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του Ν.4093/2012, το Τμήμα αποφαίνεται, κατά πλειοψηφία, ότι πρέπει η κρινόμενη υπόθεση να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου προκειμένου αυτή να αποφανθεί περί της συνταγματικότητας ή μη των ως άνω διατάξεων, συνιστάμενης, ειδικότερα, στη συμβατότητα ή μη αυτών με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 και 25 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος. […]»

Παρατηρήσεις 1. Το Ελεγκτικό Συνέδριο στην προκειμένη υπόθεση επιλαμβάνεται του ελέγχου συνταγματικότητας των μειωτικών αναπροσαρμογών των συντάξεων πρώην βοηθών Α.Ε.Ι. βάσει των διατάξεων του άρ. 1 παρ. Γ υποπαρ. Γ.1 ν. 4093/2012 σε συνδυασμό με εκείνες του άρ. 9 π.δ. 169/2007. Η δικάζουσα σύνθεση του δεύτερου τμήματος αποφαίνεται υπέρ της αντισυνταγματικότητας των επίμαχων ρυθμίσεων, διαπιστώνοντας προσβολή των συνταγματικών αρχών της αναλογικότητας, της ισότητας στην κατανομή των δημοσίων βαρών, της ισότητας των πολιτών ενώπιον του νόμου, του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης49, καθώς και του δικαιώματος προς σεβασμό στην περιουσία του προσώπου, όπως κατοχυρώνεται στο άρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου (στο εξής: ΠΠΠ) της ΕΣΔΑ.

2. Μείζον θεμελιωτικό της κρίσης περί της αντισυνταγματικότητας επιχείρημα συνιστά η μη εναρμόνιση των επίμαχων διατάξεων με την αρχή της ισότητας στα δημόσια βάρη και η ταυτόχρονη υπέρβαση των ορίων της αρχής της αναλογικότητας50. Πάγια θέση της νομολογίας συνιστά ότι συνθήκες παρατεταμένης οικονομικής ύφεσης παρέχουν στον κοινό νομοθέτη τη δυνατότητα

Το σύμπλεγμα των αρχών αυτών, οι οποίες θεμελιώνουν τη νομική βάση της επιχειρηματολογίας της απόφασης, ανευρίσκεται στις ακόλουθες συνταγματικές διατάξεις: άρ. 25 παρ. 1 και 4 (αρχή αναλογικότητας), άρ. 4 παρ. 1 και 5 (αρχή ισότητας ενώπιον του νόμου και στα δημόσια βάρη), άρ. 2 παρ. 1 (αρχή σεβασμού ανθρώπινης αξιοπρέπειας), ενώ η αρχή της ασφάλειας δικαίου και (η ειδικότερη εκδήλωσή της) αρχή δικαιολογημένης εμπιστοσύνης έχουν νομικό έρεισμα στις διατάξεις των άρ. 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Σ και, εν γένει, στο Κράτος Δικαίου (ΣτΕ 666/2020, ΣτΕ 3369/2014, ΣτΕ 4772/2013, ΣτΕ Ολομ.

2036/2011).

50 Σκέψεις 3 και 19 της προκειμένης απόφασης.

49

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 487

λήψης μέτρων περιστολής των δημοσίων δαπανών με συνακόλουθη την οικονομική επιβάρυνση μεγάλων κατηγοριών του πληθυσμού, εφόσον, όμως, η λήψη αυτή έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και οφείλει να ευθυγραμμίζεται με τις αρχές της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της stricto sensu αναλογικότητας51, οι οποίες συνιστούν ειδικές εκφάνσεις της αρχής της αναλογικότητας52. Σύμφωνα με την πλειοψηφούσα γνώμη του τμήματος, η μη επίτευξη της είσπραξης φορολογικών εσόδων ικανών να θέσουν την Ελλάδα εντός των στόχων φορολογικής συμμόρφωσης και δημοσιονομικής ανάκαμψης παρά τις αλλεπάλληλες μειωτικές αναπροσαρμογές των συντάξεων αποδεικνύει το μη πρόσφορο του συγκεκριμένου μέτρου και ως εκ τούτου τα επίμαχα μέτρα δεν είναι συνταγματικώς ανεκτά53. Εξάλλου, η εφαρμογή από τον νομοθέτη του οριζόντιου-εξισωτικού κριτηρίου μείωσης του μεσοσταθμικού μισθολογικού κόστους του Δημοσίου (μαθηματικό ύψος των χορηγούμενων αποδοχών54) άνευ ειδικής εκτίμησης των επιμέρους χαρακτηριστικών των ειδικών μισθολογίων κρίθηκε αντιβαίνουσα στην αρχή ισότητας στα δημόσια βάρη, καθώς η εφαρμογή αυτή σε συνδυασμό με τις συνυπολογιζόμενες λοιπές μειώσεις υπερβαίνουν το θεσπισμένο ποσοστό μείωσης (10%).

3. Περαιτέρω, αναπτύσσεται το επιχείρημα περί προσβολής του δικαιώματος αξιοπρεπούς διαβίωσης55. Το εν λόγω επιχείρημα διαπλάστηκε στον χώρο της νομολογίας εντός των συνθηκών της οικονομικής κρίσης και συνηθίζεται να αξιοποιείται συνδυαστικά σε υποθέσεις περικοπών μισθών ή συντάξεων56. Επισημαίνεται ότι ο ορισμός «επίπεδο αξιοπρεπούς διαβίωσής τους ανάλογο του λειτουργήματος»57 δύναται να οδηγήσει στη συναγωγή μιας «πολυεπίπεδης αξιοπρέπειας» εν συναρτήσει με το εκάστοτε τελούμενο λειτούργημα. Καθώς το δικαίωμα της αξιοπρεπούς διαβίωσης αμέσως απορρέει εκ της αρχής της αξίας του ανθρώπου (άρ. 2 παρ. 1 Σ), δεν μπορεί να καταφαθεί επί της αυτής νομικής βάσης αναλογικότητα. Ωστόσο, έρεισμα του επιχειρήματος συνιστά η συνδυαστική εφαρμογή της αρχής της αξίας του ανθρώπου και της αρχής της ισότητας (άρ. 2 παρ. 1 και άρ. 4 παρ. 1 Σ), καθώς η τελευταία επιτάσσει «όμοια μεταχείριση των ομοίων και ανόμοια των ανομοίων», ήτοι ισότητα αναλογική58. Άρα, οι ειδικές συνθήκες και η ειδική αποστολή του λειτουργήματος δικαιολογούν το ειδικό μισθολόγιο και την αντίστοιχου επιπέδου διαβίωση και όχι η αναγνώριση αναβάθμισης της ίδιας της ανθρώπινης αξίας.

4. Τα ως άνω επιχειρήματα συμπληρώνει η διαπίστωση διασάλευσης της αρχής ασφάλειας του δικαίου που η αναδρομική μειωτική μεταβολή επιφέρει. Με βάσεις τις συνταγματικώς απορρέουσες αρχές της ασφάλειας δικαίου και της προστατευομένης εμπιστοσύνης 59 και την

ΣτΕ Ολομ. 1891/2019, ΣτΕ Ολομ. 481/2018, ΕλΣυν Ολομ. 1277/2018, ΣτΕ 1200/2017, ΣτΕ 660/2016, ΣτΕ Ολομ. 228790/2015, ΕλΣυν 7412/2015, ΣτΕ Ολομ. 2192-6/2014, ΕλΣυν 4327/2014 .

52 Ηλιοπούλου-Στράγγα Τζούλια, Γενική θεωρία θεμελιωδών δικαιωμάτων (Όψεις της πολυεπίπεδης προστασίας στον ευρωπαϊκό χώρο), 1η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 70 επ.

53 Σκέψη 19 της προκειμένης απόφασης.

54 Βέβαια, το κριτήριο του μαθηματικού ύψους των χορηγούμενων αποδοχών εν γένει δεν κρίνεται εσφαλμένο, καθώς ως δείκτες φοροδοτικής ικανότητας ως –επί το πλείστον– νοούνται η περιουσία, το εισόδημα και η καταναλωτική δαπάνη, δηλαδή μεγέθη αντικειμενικώς μετρήσιμα, σε: Χρυσόγονος Χ. Κώστας – Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σσ. 189-190. Εν προκειμένω, βάσει της επιχειρηματολογίας του Δικαστηρίου, κρίσιμο στοιχείο αποτελεί το ότι οι συνταξιοδοτικές αναπροσαρμογές αφορούν υπαγόμενους στα ειδικά μισθολόγια, γεγονός που επιβάλλει ειδική νομοθετική στάθμιση.

55 Σκέψεις 7 και 19 της προκειμένης απόφασης.

56 Χρυσόγονος Χ. Κώστας – Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π. υποσημ. 54, σελ. 147. Βλ. επίσης ενδεικτικά τις αποφάσεις ΣτΕ 852-5/2019 (αντισυνταγματικότητα μισθολογικών ρυθμίσεων για υπαγομένους σε ειδικά μισθολόγια).

57 Σκέψη 19 της προκειμένης απόφασης.

58 Χρυσόγονος Χ. Κώστας – Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π. υποσημ. 54, σελ. 158.

59 Ως προς την αρχή της προστατευομένης εμπιστοσύνης βλ. και Παναγόπουλος Προκόπιος, «Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)», Υπαγ., 1/2020, σσ. 57-71, σελ. 70. Στη σχολιαζόμενη εκεί απόφαση (ΣτΕ Ολομ.

203/2020) το δικαστήριο κρίνει μη αντικείμενη στην αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης την ανατροπή με νομοθετική πράξη νομικού καθεστώτος «γεννημένου» το 1861.

51

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

488 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

υπερνομοθετική διάταξη του άρ. 1 ΠΠΠ της ΕΣΔΑ, το Δικαστήριο έκρινε ότι η αξίωση του ήδη συνταξιούχου που έχει αναγνωρισθεί από το υφιστάμενο δίκαιο επιβάλλεται να μην περιοριστεί ή καταργηθεί αναδρομικά, εκτός εάν ανακύπτει επιτακτικός λόγος δημοσίου συμφέροντος60. Το Ελεγκτικό Συνέδριο εν προκειμένω δεν αναγνώρισε τον απαιτούμενο βαθμό κρισιμότητας/επιτακτικότητας, με γνώμονα την αλυσιτέλεια των επαναλαμβανόμενων παρόμοιων μειώσεων. Τέλος, εξαίρεται η δικαιοπολιτική ορθότητα της τοποθέτησης του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία ο νομοθέτης δεν απαλλάσσεται από την υποχρέωση συμμόρφωσης προς τις συνταγματικές επιταγές λόγω ειλημμένων διεθνών υποχρεώσεων61.

5. Κλείνοντας, στο αιτιολογικό της απόφασης παρατίθεται και μία ασθενής μεν, ενδιαφέρουσα δε μειοψηφική γνώμη, κατά την οποία δεν υφίσταται ασυμφωνία μεταξύ των διατάξεων της περίπτωσης 18 της υποπαρ. Γ. 1. παρ. Γ. του άρ. 1 ν. 4093/2012 και των συνταγματικών προβλέψεων και αρχών των άρθρων 4 παρ. 1 και 5 και 25 παρ. 1 και 4 Σ 62. Η κρίση της πλειοψηφίας περί αντισυνταγματικότητας των επίμαχων ρυθμίσεων επιφέρει την παραπομπή του ζητήματος στην οικεία ολομέλεια για την οριστική διευθέτησή του (άρ. 100 παρ. 5 εδ. α’ Σ). Βάσει παρελθουσών αποφάσεων σε παρόμοιες υποθέσεις της ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου63, διαβλέπεται ότι δεν θα ανατραπεί η ως άνω κρίση της πλειοψηφίας.

♦

♦

♦

Άρειος Πάγος 1002/2020 (Πολιτικό Τμήμα A1) ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Έκδοση διαταγής πληρωμής κατά ν.π.δ.δ. για απαίτηση που υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 20 παρ. 1, 93 παρ. 1, 94 Σ, άρ. 272A ΚΔΔ, άρ. 623 ΚΠολΔ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης64 «[...] Περαιτέρω, με το άρθρο 93 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται: "Τα δικαστήρια διακρίνονται σε διοικητικά, πολιτικά και ποινικά και οργανώνονται με ειδικούς νόμους", ενώ με το άρθρο 94 ορίζεται "1. Στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. 2. Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και υποθέσεις εκούσιας Βλ και. Ρούκουνα Εμμανουήλ, Διεθνής Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, εκδ. Βιβλιοπωλείον της «Εστίας», Αθήνα, 1995, σελ. 197 επ.

61 Σκέψη 20 της προκειμένης απόφασης.

62 Σκέψη 21 της προκειμένης απόφασης.

63 Ενδεικτικά: ΕλΣυν Ολομ. 738/2020 με σχόλιο: Μπλεμένος Γ. Νικηφόρος, «Ελεγκτικό Συνέδριο 738/2020 (Ολομέλεια) – Οι μειωτικές αναπροσαρμογές των αποδοχών ήδη συνταξιούχων δυνάμει των μειώσεων των αποδοχών των ενεργεία διπλωματικών υπαλλήλων ως αντίθετες στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ», Υπαγ., 2/2020, σσ. 271-279, ΕλΣυν Ολομ. 1854/2019, ΕλΣυν Ολομ. 1227/2018 (πρότυπη δίκη).

64 Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου - http://www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

60

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 489

δικαιοδοσίας, όπως νόμος ορίζει. 3. Σε ειδικές περιπτώσεις και προκειμένου να επιτυγχάνεται η ενιαία εφαρμογή της αυτής νομοθεσίας, μπορεί να ανατεθεί με νόμο η εκδίκαση κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή κατηγοριών διοικητικών διαφορών ουσίας στα πολιτικά δικαστήρια. 4. Στα πολιτικά ή διοικητικά δικαστήρια μπορεί να ανατεθεί και κάθε άλλη αρμοδιότητα διοικητικής φύσης, όπως νόμος ορίζει. Στις αρμοδιότητες αυτές περιλαμβάνεται και η λήψη μέτρων για τη συμμόρφωση της διοίκησης με τις δικαστικές αποφάσεις. Οι δικαστικές αποφάσεις εκτελούνται αναγκαστικά και κατά του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως νόμος ορίζει". Το Σύνταγμα, με τις διατάξεις αυτές, οργανώνει την απονομή της δικαιοσύνης με τη λειτουργία δικαιοδοτικών οργάνων, αντίστοιχων προς τη φύση των αναφυόμενων δικαστικών διαφορών, ως ιδιωτικών ή διοικητικών, κατά τα λοιπά, δε, αναθέτει στον κοινό νομοθέτη την υποχρέωση να θεσπίζει τους κατάλληλους δικονομικούς κανόνες για την εκδίκαση των ιδιωτικών διαφορών από τα πολιτικά δικαστήρια και των διοικητικών διαφορών από το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα διοικητικά δικαστήρια, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Εξαίρεση από τον κανόνα της κατανομής της δικαιοδοσίας, ανάλογα με τη φύση της διαφοράς ως ιδιωτικής ή διοικητικής, επιτρέπεται με τις τασσόμενες στο άρθρο 94 παρ. 3 του Συντάγματος προϋποθέσεις […]. Η έκδοση διαταγής πληρωμής, που εκδίδεται κατά τις διατάξεις των άρθρων 624 έως 634 ΚΠολΔ, εντάσσεται στην άσκηση δικαστικής και όχι διοικητικής αρμοδιότητας, ο δε έλεγχος της απόφασης του δικαστικού λειτουργού της πολιτικής δικαιοδοσίας, που δέχθηκε την αίτηση έκδοσης διαταγής πληρωμής, ανήκει, κατά τα προεκτεθέντα, αποκλειστικά στα πολιτικά δικαστήρια. Περαιτέρω, από το άρθρο 1 ΚΠολΔ, το οποίο καθορίζει τις διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων και ορίζει ότι στη δικαιοδοσία των δικαστηρίων αυτών ανήκουν οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου, εφ' όσον ο νόμος δεν τις έχει υπαγάγει σε άλλα δικαστήρια, καθώς και οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας και δημοσίου δικαίου που ο νόμος τις έχει υπαγάγει σ" αυτά, και το οποίο, κατά το άρθρο 591 παρ. 1 ίδιου Κώδικα, εφαρμόζεται και στις ειδικές διαδικασίες του τετάρτου βιβλίου του Κώδικα αυτού, μεταξύ των οποίων και η διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής, σε συνδυασμό με το άρθρο 623 ίδιου Κώδικα, κατά το οποίο, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 636, μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής και για χρηματικές απαιτήσεις, που αποδεικνύονται, όπως και το οφειλόμενο ποσό, με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, συνάγεται ότι, μεταξύ των νομίμων προϋποθέσεων, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν για την έκδοση διαταγής πληρωμής, είναι να πρόκειται για απαίτηση που προέρχεται από διαφορά η οποία υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όπως είναι οι απαιτήσεις που προέρχονται από διαφορές ιδιωτικού δικαίου. Συνεπώς, δεν είναι δυνατή η έκδοση από πολιτικό δικαστήριο διαταγής πληρωμής για απαίτηση που προέρχεται από διαφορά δημοσίου δικαίου, όπως είναι και οι διαφορές που προκύπτουν από διοικητικές συμβάσεις, αφού πρόκειται για απαιτήσεις από διαφορές, οι οποίες δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αλλά έχουν υπαχθεί στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (άρθρο 1 παρ. 2 εδ. ι' ν. 1406/1983) και συνεπώς λείπει η ανωτέρω ουσιώδης προϋπόθεση για την έκδοσή της. Τα ανωτέρω δεν παραλλάσσουν και με την εκδοχή ότι στις δικαστικές αποφάσεις, οι οποίες, κατά το άρθρο 94 παρ. 4 εδ. τελευταίο του Συντάγματος, εκτελούνται (πλέον) αναγκαστικώς, όπως νόμος ορίζει, και κατά του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, περιλαμβάνονται (παρά το εδάφιο, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 20 ν. 3301/2004 στο άρθρο 1 του εκτελεστικού του τελευταίου εδαφίου της παρ. 4 του άρθρου 94 του Συντάγματος ν. 3068/2002) και οι διαταγές πληρωμής. Και τούτο διότι, η ανωτέρω συνταγματική διάταξη δεν μετέβαλε το νομικό καθεστώς σχετικά με την έκδοση διαταγής πληρωμής, επιτρέποντας γενικά την έκδοση διαταγής πληρωμής κατά του δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου,

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

490 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

αλλά επέτρεψε την αναγκαστική εκτέλεση διαταγών πληρωμής και κατ' αυτών, εφόσον όμως έχουν εκδοθεί εγκύρως βάσει του νομικού καθεστώτος, που ισχύει σχετικά. Δηλαδή, με την ανωτέρω συνταγματική διάταξη δεν μεταβλήθηκε το μέχρι τότε νομοθετικό καθεστώς σχετικά με την έκδοση διαταγής πληρωμής και, συνεπώς, ούτε στα πολιτικά δικαστήρια παρασχέθηκε η δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωμής για απαίτηση, η οποία απορρέει από διαφορά που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία τους, ούτε στα διοικητικά δικαστήρια παρασχέθηκε η δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωμής, σε αντίθεση με τον ΚΔιοικΔ (Ν. 2717/1999), ο οποίος δεν γνώριζε το θεσμό αυτό, μέχρι τη δημοσίευση του ν. 4329/2015, με τον οποίο θεσπίστηκε (για πρώτη φορά) το διαδικαστικό πλαίσιο για την έκδοση διαταγής πληρωμής για απαιτήσεις, οι οποίες απορρέουν από διαφορά που υπάγεται στη διαδικασία των διοικητικών δικαστηρίων. Εξ άλλου, τα ανωτέρω δεν είναι αντίθετα στα όσα έκρινε η 18/2005 απόφαση του ΑΕΔ, εφ' όσον, όπως ρητά αναφέρεται στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο, το οποίο την εξέδωσε, δεν αποφάνθηκε για το αν είναι κατά νόμο επιτρεπτή η έκδοση, και από ποιο όργανο, διαταγής πληρωμής για απαίτηση από διοικητική σύμβαση, αλλά παρέπεμψε τα θέματα αυτά στο δικαστήριο, υπέρ της δικαιοδοσίας του οποίου έλυσε την ενώπιον του σύγκρουση. Με την ως άνω ερμηνεία, ο δικαιούχος της απαίτησης από διαφορά δημοσίου δικαίου, δεν στερείται του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη, ούτε εκείνου της ιδιοκτησίας του, εφ' όσον δύναται να επιδιώξει την πλήρη και αποτελεσματική ικανοποίησή του διά της προσφυγής στα διοικητικά δικαστήρια με τα προβλεπόμενα ένδικα βοηθήματα, (και ήδη μετά την ισχύ του ν. 4329/2015 και με την έκδοση διαταγής πληρωμής), τα οποία και είναι προσαρμοσμένα στις ιδιομορφίες και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των διοικητικών διαφορών, οι οποίες και έχουν θεμελιώδεις διαφορές από εκείνες του ιδιωτικού δικαίου, και ακριβώς για το λόγο αυτό προβλέπονται από το ίδιο το Σύνταγμα διαφορετικές δικαιοδοσίες για την εκδίκασή τους. Συνεπώς, με την ερμηνεία αυτή δεν παραβιάζονται οι διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 2, 20 παρ. 1, 93 παρ. 3, 94 του Συντάγματος (ΑΠ 661/2016, ΑΠ 1264/2011, ΑΠ 1256/2011) ούτε εκείνες του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, το οποίο, μαζί με το προαιρετικό Πρωτόκολλο, κυρώθηκε με το Ν. 2462/1997, καθώς και εκείνη του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Τέλος, κατά το άρθρο 632 ΚΠολΔ, αν εκδοθεί διαταγή πληρωμής παρά την έλλειψη της ανωτέρω νόμιμης προϋπόθεσης, ακυρώνεται αυτή μετά από ανακοπή του καθ' ου η εν λόγω διαταγή πληρωμής ( ΑΠ 218/2016). Σε εφαρμογή των παρατιθέμενων παραπάνω συνταγματικών ορισμών, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 9 του ν. 1406/1983, όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας, υπάγονται, από 11-6-1985, στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 1 του ΚΠολΔ, οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου, ανήκουν στη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι, προκειμένου για έννομη σχέση δημοσίου δικαίου, ως προς την οποία έχει καθιερωθεί, από το νόμο, δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, αποκλείουσα την ανάμειξη των πολιτικών δικαστηρίων, δεν είναι δυνατή η έγερση ενώπιον των τελευταίων αγωγής. Αυτό ισχύει για όλες τις αξιώσεις που πηγάζουν από την έννομη σχέση, ακόμη και για την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού, όταν η υποκείμενη σχέση, η οποία προκάλεσε τον πλουτισμό, είναι δημοσίου δικαίου (ΑΕΔ 2/1993, ΟλΑΠ 138/1966). Αντίθετα, υπάρχει δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όταν υπάρχει σχέση ιδιωτικού δικαίου (ΑΕΔ 10/1993), έστω και ως βάση αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΕΔ 2/1993, ΟλΑΠ 5/1995). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, υπήχθησαν στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, πλην άλλων, και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας των διοικητικών συμβάσεων (εδ. 1), δηλαδή εκείνες οι διαφορές που προέρχονται από διοικητική σύμβαση και ανάγονται στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής ή σε οποιαδήποτε παρεπόμενη από τη σύμβαση αυτή αξίωση. Είναι δε η σύμβαση διοικητική α) αν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, β) αν με τη σύναψη της σύμβασης

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 491

επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού τον οποίο ο νόμος ανάγει σε δημόσιο σκοπό, και γ) αν το Ελληνικό Δημόσιο ή ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση είτε βάσει ρητρών που προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση και που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, βρίσκεται, χάριν του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στο αντισυμβαλλόμενο μέρος, ήτοι σε θέση μη προσιδιάζουσα στον, δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου, συναπτόμενο συμβατικό δεσμό. Συμβάσεις που δεν συγκεντρώνουν αθροιστικά τα γνωρίσματα αυτά, είναι ιδιωτικές και οι διαφορές από αυτές υπάγονται στα πολιτικά δικαστήρια […]. [....] Στην προκειμένη περίπτωση, από την επιτρεπτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την, με το .../3-12-2004 ιδιωτικό συμφωνητικό, καταρτισθείσα σύμβαση, μεταξύ του αναιρεσείοντος και του Δήμου Νέας Φιλαδέλφειας, ύστερα από την ανακήρυξη του πρώτου ως αναδόχου του έργου μετά από μειοδοτική δημοπρασία, ο αναιρεσείων ανέλαβε την εκτέλεση του έργου του ανθοστολισμού και διακόσμησης της Εκκλησίας[....] Ο αναιρεσείων, ισχυριζόμενος ότι ο αντισυμβαλλόμενος στις συμβάσεις αυτές Δήμος, δεν κατέβαλε το συμφωνηθέν και οφειλόμενο αντάλλαγμα, αν και ο ίδιος είχε εκτελέσει το έργο που είχε αναλάβει, με την από 9-12-2010 αίτησή του προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών ζήτησε την έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος του Δήμου, [....] εκδόθηκε η 70/2011 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που υποχρέωσε το Δήμο να καταβάλει στον αναιρεσείοντα το ποσό των 142.984,91 ευρώ, με τους νόμιμους τόκους. [....] Επ' αυτής εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία έγινε δεκτό ότι η απαίτηση για την οποία εκδόθηκε η 70/2011 διαταγή πληρωμής, προέρχεται από διοικητικές συμβάσεις και συνεπώς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, ως πολιτικό δικαστήριο, δεν είχε δικαιοδοσία για την έκδοσή της. Γι' αυτό, δέχθηκε την έφεση, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και δικάζοντας την ανακοπή, κατά παραδοχή των σχετικών πρώτου και τρίτου λόγων αυτής, ακύρωσε την άνω διαταγή πληρωμής. [....] Ο αναιρεσείων, με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, προσβάλει την κρίση του Εφετείου, διατυπώνοντας την αιτίαση ότι με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 2 του ν. 1406/1983, 20 παρ.

1 και 25 παρ. 3 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 2 παρ. 3 του Διεθνούς Συμφώνου για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, δέχθηκε ότι δεν ήταν δυνατή η έκδοση της επίδικης διαταγής πληρωμής από το Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και ακύρωσε αυτήν, με την παραδοχή ότι η απαίτηση προέρχονταν από διοικητικές συμβάσεις και εισάγονταν προς κρίση διοικητική διαφορά, μολονότι η χρηματική απαίτηση για την οποία εκδόθηκε προέρχονταν από ιδιωτικές συμβάσεις, δεδομένου ότι το αντικείμενο αυτών δεν αφορούσε επιδίωξη δημόσιου σκοπού και οι όροι των συμβάσεων δεν αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, ούτε ο αντίδικος Δήμος βρίσκεται σε υπερέχουσα θέση απέναντι σ' αυτόν. Με βάση, δε, τις αιτιάσεις αυτές, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση, πλημμέλεια από τον επικαλούμενο και ενάριθμα αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός, όπως προτείνεται, είναι απαράδεκτος, καθόσον το επικαλούμενο σφάλμα αφορά την αρνητική υπέρβαση δικαιοδοσίας από το Εφετείο, με την κρίση του ότι δεν υπήρχε δικαιοδοσία του εκδώσαντος τη διαταγή πληρωμής Δικαστή για την έκδοση αυτής. Δηλαδή, επικαλείται παράβαση διατάξεων δικονομικού δικαίου, ήτοι των ανωτέρω που ρυθμίζουν τη δικαιοδοσία των δικαστηρίων για την εξέταση της αίτησης παροχής δικαστικής προστασίας, την οποία στηρίζει σε εσφαλμένη παρεμπίπτουσα κρίση σχετική με ερμηνεία ή εφαρμογή των αναφερόμενων κανόνων ουσιαστικού δικαίου με βάση τους οποίους ρυθμίζεται το ζήτημα ποιες διαφορές υπάγονται στα πολιτικά και ποιες στα διοικητικά δικαστήρια και αν παραβιάζονται διατάξεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ από την απαγόρευση έκδοσης διαταγής πληρωμής από τα πολιτικά δικαστήρια, η οποία στηρίζεται σε απαίτηση που προέρχεται από διοικητική σύμβαση. Η παράβαση, όμως, των κανόνων δικονομικού δικαίου, δεν μπορεί να προσβληθεί με την εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια. [....] Κατ' ακολουθία, το Εφετείο, που με τη προσβαλλόμενη απόφαση

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

492 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

του, δεχόμενο, παρά το νόμο, ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών στερούνταν δικαιοδοσίας να εκδώσει την επίδικη διαταγή πληρωμής, και ακυρώνοντας την τελευταία κατά παραδοχή των σχετικών πρώτου και τρίτου λόγων της ανακοπής, λόγω του, εκ της ελλείψεως δικαιοδοσίας, απαραδέκτου της συναφούς αίτησης, υπέπεσε στην από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια. Με αυτεπάγγελτη έρευνα, κατά το άρθρο 562 παρ. 4 ΚΠολΔ, του, από τη διάταξη αυτή, αναιρετικού λόγου, ο οποίος είναι βάσιμο ς, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολο της.»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Στην απόφαση 1002/2020 του Α’ Τμήματος του Αρείου Πάγου, κρίθηκε εκ νέου το ενδιαφέρον, τόσο θεωρητικά −ως προς την επικάλυψη των επιμέρους δικαιοδοσιών− όσο και πρακτικά, ζήτημα της δυνατότητας έκδοσης διαταγής πληρωμής από δικαστή της πολιτικής δικαιοδοσίας για απαίτηση που υπάγεται στη δικαιοδοσία των Διοικητικών Δικαστηρίων και, κατ’ επέκταση, κατά του Δημοσίου, των ΟΤΑ ή ν.π.δ.δ.

2. Η στάση της νομολογίας για το θέμα δεν υπήρξε σταθερή. Ενώ αρχικά είχε κριθεί από τον Άρειο Πάγο ότι «είναι δυνατή, η από τον αρμόδιο πολιτικό δικαστή [...] έκδοση διαταγής πληρωμής, συντρεχουσών των προς τούτο προϋποθέσεων εις βάρος του Δημοσίου, ΟΤΑ και ν.π.δ.δ., και αν ακόμη η υποκείμενη σχέση, από την οποία απορρέει η χρηματική απαίτηση προς πληρωμή της οποίας ζητείται η έκδοση διαταγής πληρωμής, υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων …»65 , στη συνέχεια επικράτησε η αντίθετη άποψη, επειδή «μεταξύ των νομίμων προϋποθέσεων, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν, για την έκδοση διαταγής πληρωμής, είναι να πρόκειται για απαίτηση, η οποία προέρχεται από διαφορά που υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όπως είναι οι απαιτήσεις, οι οποίες προέρχονται από διαφορές ιδιωτικού δικαίου και, συνεπώς, λόγω ελλείψεως της ανωτέρω νομίμου προϋποθέσεως, δεν είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση, η οποία προέρχεται από διαφορά δημοσίου δικαίου, όπως είναι οι διαφορές από διοικητικές συμβάσεις…»66.

3. Βεβαίως, η έκδοση διαταγής πληρωμής κατά ν.π.δ.δ., ανεξάρτητα από τη φύση της υποκείμενης σχέσης από την οποία απορρέει η απαίτηση, μπορεί να δικαιολογηθεί δικαιοπολιτικά επαρκώς με επίκληση του άρ. 20 παρ. 1 του Σ67 και είναι σίγουρα πιο εύκολη στην καθημερινή πρακτική. Η αντίθετη, όμως, θέση, την οποία αποδέχεται και η σχολιαζόμενη απόφαση, είναι συνεπής τόσο με την κατάστρωση της γενικής εξουσίας της Πολιτείας να παρέχει έννομη προστασία από το Σύνταγμα (άρ. 94 Σ) όσο και με τους κανόνες της Πολιτικής Δικονομίας, κατά τους οποίους αυτονόητα ελέγχεται πρωτίστως η δικαιοδοσία του πολιτικού δικαστή, η οποία αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση68. Συνεπώς, κατά την άποψη του γράφοντος είναι ασφαλώς ορθότερη69. Άλλωστε, μετά την εισαγωγή των άρ. 272 Α και 272 Β του ΚΔΔ με τον ν. 4329/2015 με τα οποία προβλέφθηκε «η δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωµής µε συγκεκριµένο πεδίο εφαρµογής, ειδικά για µη

ΑΠ 2347/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΑΠ 1264/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Τη θέση αυτή, που υιοθετήθηκε και από τη σχολιαζόμενη απόφαση, δεν υιοθέτησε εντωμεταξύ η απόφαση ΑΠ 1330/2017, η οποία «επέστρεψε» στην άποψη της αναφερόμενης στην προηγούμενη υποσημείωση απόφαση, ΑΠ 2347/2009.

67 Ορθότερα θα λέγαμε ότι μπορούσε να δικαιολογηθεί ενόψει της ανυπαρξίας αντίστοιχου πλαισίου στους κόλπους της Διοικητικής Δικαιοδοσίας με το επιχείρημα ότι συνταγματικά κατοχυρώνεται η αποτελεσματική δικαστική προστασία. βλ. σχετικά Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 966.

68 Νίκας Θ. Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 44 και 213.

69 Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγει και η καθηγήτρια Μακρίδου. Βλ. Μακρίδου Θ. Καλλιόπη, Ειδικές Διαδικασίες κατά τον ΚΠολΔ μετά το Ν. 4335/2015, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 172, όπου και περαιτέρω ανάλυση με παραπομπές.

65 66

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 493

Εγχώριες αποφάσεις

αµφισβητούµενες χρηµατικές αξιώσεις που πηγάζουν από διοικητική σύµβαση …»70, το επιχείρημα της διασφάλισης αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας αποδυναμώθηκε για ένα μεγάλο εύρος απαιτήσεων71.

4. Αξίζει, μάλιστα, να σημειωθεί ότι περίπου έναν χρόνο μετά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του ακυρωτικού δικαστηρίου, το άρ. 272 Α ΚΔΔ τροποποιήθηκε από τον ν. 4689/2020 72, ανοίγοντας πλέον τον δρόμο για την έκδοση διαταγής πληρωμής από το Μονομελές Διοικητικό Εφετείο για απαιτήσεις από δημόσιες συμβάσεις γενικώς73 (όχι μόνο διοικητικές), δηλαδή και σε περιπτώσεις που μπορεί η αναθέτουσα αρχή να μην είναι καν ν.π.δ.δ.

5. Τέλος, είναι ευνόητο ότι ο πολιτικός δικαστής δύναται ασφαλώς να εκδώσει διαταγή πληρωμής κατά ν.π.δ.δ., όταν η απαίτηση απορρέει από έννομη σχέση του ιδιωτικού δικαίου, διότι πληρούται η διαδικαστική προϋπόθεση της δικαιοδοσίας, αλλά και το γράμμα του 623 ΚΠολΔ, στο οποίο γίνεται ρητώς αναφορά σε «ιδιωτικές διαφορές».

♦

♦

♦

Άρειος Πάγος 689/2020 (Τμήμα Ζ’)

Επιμέλεια: Ηλίας Κιούσης

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 14, 15, 18 εδ. γ’, 302 ΠΚ, άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. δ’ ΚΠΔ Απόσπασμα από την απόφαση74 «[…] Κατά τη διάταξη του άρθρου 302 παρ. 1 ΠΚ, "όποιος επιφέρει από αμέλεια το θάνατο άλλου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών", κατά δε τη διάταξη του άρθρου 28 του ίδιου Κώδικα, "από αμέλεια πράττει όποιος από έλλειψη της προσοχής την οποία όφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει είτε δεν προέβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη του, είτε το πρόβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν". Από το Ενδιαφέρον, επίσης, είναι ότι στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4329/2015, με τον οποίο εισήχθησαν τα άρ. 272 Α και 272 Β του ΚΔΔ, ο νομοθέτης φαίνεται να εκλαμβάνει ως αδύνατη την έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση από έννομη σχέση Διοικητικού Δικαίου. βλ. σχετικά Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4329/2015, δημοσιευμένη σε: https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/e-plirax-eis.pdf [τελευταία επίσκεψη: 12.07.2021], σελ. 1: «δοθέντος ότι για τις απαιτήσεις αυτές δεν προβλέπεται αντίστοιχη διαδικασία στην εσωτερική έννοµη τάξη, ενώ, αντίθετα, για τις αντίστοιχες απαιτήσεις από εµπορικές συναλλαγές που διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο µπορεί να εφαρµοστεί η προβλεπόµενη στον Κ.Πολ.Δ. (άρθρα 623 επ.) ειδική διαδικασία για την έκδοση διαταγής πληρωµής».

71 Συναφές αλλά διαφορετικό είναι το ζήτημα που αντιμετώπισε η νομολογία σχετικά με το αν οι διαταγές πληρωμής μπορούν να εκτελεστούν κατά ν.π.δ.δ. (άρ. 1 ν. 3068/2002), βλ. σχετικά Μακρίδου, ό.π. υποσημ. 69, σελ. 172.

72 Βλ. σελ. 37 επί του άρ. 60 της Αιτιολογικής Έκθεσης του ν. 4689/2020, δημοσιευμένη σε: https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/kypros-dikaiosynis-olo.pdf [τελ. επίσκεψη: 12.07.2021], με τον οποίο ενόψει της διεύρυνσης του πεδίου των δημοσίων συμβάσεων (βλ. επόμενη υποσημείωση) «για λόγους συνέπειας και προς αποφυγή τυχόν ερμηνευτικών προβλημάτων και η τροποποίηση των άρθρων 6 παρ. 2 περ. α και 272Α περ. α’ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, Α΄ 97), προκειμένου να γίνεται αναφορά σε δημόσιες και όχι σε διοικητικές συμβάσεις».

73 Βλ. Ράικο Γ. Δημήτριο, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 9. Με τον όρο δημόσιες συμβάσεις «νοούνται όλες οι συμβάσεις που συνάπτει η διοίκηση με την ευρεία έννοια, είτε πρόκειται για διοικητικές συμβάσεις, είτε για ιδιωτικές συμβάσεις».

74 Άρειος Πάγος – www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται αποφάσεις Ιδιωτικού και Ποινικού Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 27.04.2021].

70

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας δια παραλείψεως

494 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει, ότι για τη θεμελίωση της αξιόποινης πράξεως της ανθρωποκτονίας από αμέλεια απαιτείται η διαπίστωση, αφ' ενός μεν ότι ο δράστης δεν κατέβαλε την επιβαλλόμενη κατ' αντικειμενική κρίση προσοχή, την οποία οφείλει να καταβάλλει κάθε μετρίως συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος υπό τις ίδιες πραγματικές περιστάσεις, με βάση τους νομικούς κανόνες, τις συνήθειες που επικρατούν στις συναλλαγές και την κοινή, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, πείρα και λογική, αφ' ετέρου δε, ότι ο ίδιος, σύμφωνα με τις προσωπικές του περιστάσεις, ιδιότητες, γνώσεις και ικανότητες και ιδίως εξαιτίας της υπηρεσίας ή του επαγγέλματος του, είχε τη δυνατότητα να προβλέψει και αποφύγει το επελθόν αξιόποινο αποτέλεσμα, που από έλλειψη της προαναφερόμενης προσοχής είτε δεν προέβλεψε (μη συνειδητή αμέλεια) είτε το προέβλεψε ως δυνατό, πίστευε όμως ότι δεν θα επερχόταν (ενσυνείδητη αμέλεια) και το οποίο πρέπει να τελεί σε αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο με την ενέργεια ή την παράλειψή του. Η παράλειψη, ως έννοια, ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, αφού το ένα σκέλος της ευθύνης συνίσταται στη μη καταβολή της προσοχής, δηλαδή σε παράλειψη. Οταν, όμως, η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη αλλά σε σύνολο συμπεριφοράς, που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για τη θεμελίωση της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη, απαιτείται η συνδρομή και των όρων του άρθρου 15 ΠΚ, κατά το οποίο, όπως ίσχυε κατά το χρόνο τελέσεως της επίδικης αξιόποινης πράξεως και δημοσιεύσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως, "όπου ο νόμος για την ύπαρξη αξιόποινης πράξης απαιτεί να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του τιμωρείται όπως η πρόκλησή του με ενέργεια, αν ο υπαίτιος της παράλειψης είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος". Από την τελευταία αυτή διάταξη συνάγεται, ότι αναγκαία προϋπόθεση της εφαρμογής της είναι η ύπαρξη ιδιαίτερης (δηλαδή ειδικής και όχι γενικής) υποχρεώσεως του υπαιτίου προς ενέργεια, που τείνει στην παρεμπόδιση του αποτελέσματος, για την επέλευση του οποίου ο νόμος απειλεί ορισμένη ποινή. Η ιδιαίτερη αυτή νομική υποχρέωση συνιστά πρόσθετο στοιχείο του εγκλήματος που τελείται με παράλειψη και μπορεί να πηγάζει από ρητή, επιτακτικού χαρακτήρα, διάταξη νόμου ή από σύμπλεγμα νομικών καθηκόντων, που συνδέονται με ορισμένη έννομη σχέση του υπαιτίου ή από σύμβαση ή από ορισμένη προηγούμενη συμπεριφορά του υπαιτίου, από την οποία δημιουργήθηκε ο κίνδυνος επελεύσεως του εγκληματικού αποτελέσματος (Ολ. ΑΠ 4/2010). […] Οταν το εξ αμελείας έγκλημα είναι απότοκο της συνδρομής (συγκλίνουσας) αμέλειας πολλών προσώπων, το καθένα από αυτά υπέχει ευθύνη αυτοτελώς και χωριστά από τα άλλα, κατά τα λόγο της αμέλειας που επιδείχθηκε από αυτό και εφ' όσον, πάντως, το επελθόν αποτέλεσμα τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτήν (Ολ. ΑΠ βλ. ανωτ.). Η πράξη ή η παράλειψη του δράστη τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με το επελθόν αποτέλεσμα, όταν αυτή, κατά την κοινή αντίληψη, είναι εκείνη που, από μόνη της ή μαζί με τη συμπεριφορά άλλου προσώπου, βρίσκεται σε άμεση αιτιότητα προς το αποτέλεσμα. Αρκεί δηλαδή, προς θεμελίωση της ευθύνης, η πράξη ή η παράλειψη να ήταν ένας από τους παραγωγικούς όρους του αποτελέσματος, χωρίς τον οποίο δεν θα επερχόταν αυτό, αδιαφόρως αν για την πρόκλησή του συνέβαλαν και άλλοι όροι, αμέσως ή εμμέσως (λ.χ. αμέλεια του παθόντος ή τρίτου). Τούτο δε, γιατί η κρατούσα στο ποινικό δίκαιο άποψη ακολουθεί τα πορίσματα της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων, υπό την παραλλαγή της ενεργού αιτίας, εν αντιθέσει προς τη θεωρία της πρόσφορης αιτιότητας, η οποία επικρατεί όσον αφορά την αστική ευθύνη. Στα δια παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα, θεωρείται ότι υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παραλείψεως και του επελθόντος εγκληματικού αποτελέσματος στην περίπτωση, που, αν δεν είχε συντρέξει η αμελής συμπεριφορά (παράλειψη) του υπαιτίου, τότε με μεγάλη πιθανότητα (η οποία εγγίζει τα όρια της βεβαιότητας) θα αποτρεπόταν το συγκεκριμένο εγκληματικό αποτέλεσμα. Ήδη, στο άρθρο 15 του ισχύοντος από 1-7-2019 νέου Π.Κ. (Ν.4619/2019), που συμπορεύεται με την μέχρι τούδε νομολογία σε σχέση με το στοιχείο της ιδιαίτερης νομικής υποχρεώσεως του δράστη δια παραλείψεως τελούμενου εγκλήματος, ορίζεται ότι: "1.Όπου ο νόμος για την ύπαρξη

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 495

αξιόποινης πράξης απαιτεί να έχει επέλθει ορισμένο αποτέλεσμα, η μη αποτροπή του τιμωρείται όπως η πρόκλησή του με ενέργεια, αν ο υπαίτιος της παράλειψης είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να προβεί σε ενέργεια για την αποτροπή του αποτελέσματος. Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση πηγάζει από νόμο, σύμβαση ή προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια του υπαιτίου. 2. […] Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης, ως άνω αποφάσεώς του, το Τριμελές Εφετείο (Πλημ/των) Θράκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ'είδος σ'αυτή, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι αποδείχθηκαν τ'ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "H εταιρία με την επωνυμία "... Α.Ε.", εκμεταλλεύεται το εργοστάσιο επεξεργασίας καπνού που βρίσκεται στην περιοχή .... Εντός του χώρου παραγωγής του εργοστασίου λειτουργεί η μονάδα επεξεργασίας καπνού που αποτελείται από μηχανήματα που έχουν παραταχθεί σε σειρά . Το 23ο μηχάνημα της σειράς […] εκτελεί κατά την λειτουργία του περιστροφική κίνηση του κυλίνδρου με αριστερή φορά κατά τη διάρκεια της οποίας διοχετεύεται ατμός για να επιτευχθεί η ύγρανση των φύλλων καπνού. Επίσης για να παραμένουν διαχωρισμένα τα φύλλα καπνού κατά τη διάρκεια της ύγρανσης, στα εσωτερικά τοιχώματα του κυλίνδρου είναι τοποθετημένες μεταλλικές λάμες. Η ενεργοποίηση και η διακοπή λειτουργίας όλων των μηχανημάτων συντελείται από τον κεντρικό πίνακα ελέγχου που βρίσκεται σε απόσταση 15 μ από το σημείο όπου είναι τοποθετημένος ο υγραντήρας. Στο σημείο όπου βρίσκεται ο υγραντήρας, έχει τοποθετηθεί από πίνακας ελέγχου στον οποίο έχει εγκατασταθεί σύστημα διακοπής λειτουργίας του μηχανήματος αυτού ενώ το ίδιο συμβαίνει και με κάθε άλλο μηχάνημα της μονάδας. Εφόσον έχει χρησιμοποιηθεί το σύστημα διακοπής της λειτουργίας που διαθέτει ο πίνακας ελέγχου του μηχανήματος είναι αδύνατη η ενεργοποίηση αυτού μέσω του κεντρικού πίνακα. Από την πλευρά της εξόδου των φύλλων καπνού από τον υγραντήρα βρίσκεται μία θύρα από την οποία επιχειρείται η κίνηση από και προς τον εσωτερικό χώρο του κυλίνδρου για την εκτέλεση εργασιών εντός αυτού. Υπεύθυνος για την λειτουργία των μηχανημάτων είναι ο ηλεκτρολόγος της βάρδιας. Μετά την ολοκλήρωση των εργασιών κάθε βάρδιας διακόπτεται η λειτουργία των μηχανημάτων και αποχωρούν οι εργαζόμενοι. Ακολουθεί η εκτέλεση της εργασίας καθαρισμού κάθε μηχανήματος από τον εργάτη καθαρισμού, Κατά την διάρκεια του καθαρισμού στον χώρο παραγωγής ^βρίσκεται ο υπάλληλος που εκτελεί την εργασία αυτή και ο υπεύθυνος λειτουργίας των μηχανημάτων. Η εργασία καθαρισμού επιβάλλεται να εκτελείται ενώ τα μηχανήματα έχουν διακόψει την λειτουργίας τους και έχει επιπλέον ενεργοποιηθεί το σύστημα διακοπής λειτουργίας του πίνακα κάθε μηχανήματος ώστε να μη εκτίθεται σε κίνδυνο η σωματική ακεραιότητα και η ζωή του εργάτη καθαριότητας. Την 12-6-2012, ο υπάλληλος που ήταν υπεύθυνος λειτουργίας των μηχανημάτων ήταν ο πρώτος κατηγορούμενος. Η εκτέλεση των εργασιών ολοκληρώθηκε ώρα 20.00 περίπου και ο πρώτος κατηγορούμενος διέκοψε την λειτουργία των μηχανημάτων από τον κεντρικό πίνακα ελέγχου ώστε ο Κ. Π. του Χ., που εργαζόταν ως βοηθός τεχνίτη και ήταν υπεύθυνος για τον καθαρισμό αυτών να εκτελέσει της αντίστοιχη εργασία. Κατά την διάρκεια της εκτέλεσης των εργασιών καθαρισμού ο πρώτος κατηγορούμενος απομακρύνθηκε προσωρινά από τον χώρο παραγωγής, διότι κλήθηκε από τον βοηθό συντηρητή του εργοστασίου για να ελέγξει μία διαρροή που εκδηλώθηκε στον χώρο του λεβητοστασίου. Κατά την διάρκεια της παραμονής του πρώτου κατηγορουμένου στον χώρο του λεβητοστασίου ο Κ. Π. του Χ. συνέχισε την εκτέλεση του καθαρισμού των μηχανημάτων. Εντός το χρονικό σημείο που προηγήθηκε της επιστροφής του πρώτου κατηγορουμένου στον χώρο παραγωγής ο Κ. Π. του Χ. είχε εισέλθει στον εσωτερικό χώρο του κυλίνδρου του υγραντήρα και εκτελούσε τον καθαρισμό αυτού χωρίς προηγουμένως να έχει ενεργοποιήσει το σύστημα διακοπής λειτουργίας από τον πίνακα ελέγχου του συγκεκριμένου μηχανήματος. Υπό τις συνθήκες αυτές και ενώ ο ως άνω εργαζόμενος παρέμενε εντός του κυλίνδρου του υγραντήρα επέστρεψε στον χώρο παραγωγής ο πρώτος κατηγορούμενος που επιχείρησε να απομακρύνει κάποια υπολείμματα καπνού από την μεταφορική ταινία θέτοντας σε λειτουργία τα

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

496 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

μηχανήματα από τον κεντρικό πίνακα χωρίς να έχει ελέγξει που βρισκόταν ο Κ. Π. του Χ. ώστε να βεβαιωθεί ότι αυτός δεν βρισκόταν εντός του κυλίνδρου. Αποτέλεσμα της κίνησης αυτής του πρώτου κατηγορουμένου ήταν ο υγραντήρας να τεθεί σε λειτουργία ενώ συνεχιζόταν ο καθαρισμός του εσωτερικού χώρου του κυλίνδρου του. Λόγω της αιφνίδιας και άμεσης περιστροφής του κυλίνδρου του υγραντήρα εντός αυτού ο Κ. Π. του Χ. απώλεσε την ισορροπία του κατά τρόπο ώστε το σώμα και το κεφάλι του να προσκρούσουν στις μεταλλικές λάμες και να υποστεί βαριές κακώσεις κεφαλής και θώρακα με αποτέλεσμα την εκδήλωση υπαραχνοειδούς αιμορραγίας καθώς ρήξεων πνευμόνων, εξαιτίας των οποίων επήλθε ο θάνατος αυτού. Το αποτέλεσμα αυτό προκλήθηκε από έλλειψη προσοχής, την οποία όφειλαν κατά τις περιστάσεις λόγω του επαγγέλματος τους και μπορούσαν να καταβάλουν, οι κατηγορούμενοι που δεν προέβλεψαν την επέλευση αυτού. […] Συγκεκριμένα ο πρώτος κατηγορούμενος δεν βεβαιώθηκε ότι ο καθαρισμός είχε περατωθεί και ότι είχε αποχωρήσει ο εργαζόμενος που τον εκτελούσε, ενώ επιβαλλόταν και ήταν σε θέση να εκτελέσει ο ίδιος τον σχετικό έλεγχο ερευνώντας το εσωτερικό τμήμα του κυλίνδρου υγραντήρα, δεδομένου ότι ο καθαρισμός βρισκόταν σε εξέλιξη και δεν είχε ολοκληρωθεί κατά το χρονικό σημείο που αποχώρησε προσωρινώς από το χώρο παραγωγής. Εκτός αυτού όμως ο θάνατος του ανωτέρω εργαζομένου δεν θα είχε προκληθεί εάν αυτός είχε ενημερωθεί και εκπαιδευτεί συστηματικά ώστε να έχει. συνείδηση του κινδύνου που προκαλείται εάν η εργασία καθαρισμού εκτελείται χωρίς να έχει προηγηθεί η ενεργοποίηση του συστήματος διακοπής λειτουργίας του πίνακα ελέγχου του υγραντήρα. Επίσης δεν θα είχε προκληθεί το αποτέλεσμα αυτό εάν ο εργαζόμενος καθαρισμού ήταν σε θέση να κλειδώσει τον διακόπτη ενεργοποίησης της γραμμής παραγωγής και της διάταξης ώστε να αποκλείεται να τίθεται σε λειτουργία. Επιπλέον εάν ο ως άνω εργαζόμενος έχει ειδοποιηθεί για την επικείμενη έναρξη λειτουργίας των μηχανημάτων με προειδοποιητικό ηχητικό σήμα, που θα ηχούσε για εύλογο χρονικό διάστημα, πριν την ενεργοποίηση του συστήματος θα είχε επαρκή χρόνο απομάκρυνσης από το χώρο του κινδύνου του υγραντήρα, ώστε να μην προκληθεί ο θάνατος αυτού. Όμως αποδεικνύεται ότι ο δεύτερος κατηγορούμενος, Ν. Τ. του Δ., ως νόμιμος εκπρόσωπος της ως άνω εταιρίας, ενώ εξαιτίας του κινδύνου στο οποίο εκτίθεται ο εργάτης καθαρισμού των μηχανημάτων σε περίπτωση αιφνίδιας και άμεσης ενεργοποίησης της λειτουργίας του ήταν υποχρεωμένος να επιμεληθεί για την λήψη όλων των ανωτέρω μέτρων προστασίας επέτρεπε την εκτέλεση της επικίνδυνης εργασίας καθαρισμού των μηχανημάτων παρά την έλλειψη αυτών. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι οι κατηγορούμενοι για την αποδιδόμενη σ' αυτούς πράξη. Επίσης, πρέπει να γίνει δεκτός ο αυτοτελής ισχυρισμός περί αναγνώρισης ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ.2δ Π.Κ. στο πρόσωπο του 2ου κατηγορουμένου, καθώς αποδείχθηκε ότι επεδίωξε να άρει τις συνέπειες της πράξης του με την καταβολή αποζημίωσης στην οικογένεια του Κ. Π. του Χ.". Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον τότε δεύτερο κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο, με τα ελαφρυντικά του άρθρ.84 παρ.2α'και δ'ΠΚ [του προτέρου εντίμου βίου και του ότι επεδίωξε να άρει τις συνέπειες της πράξης του] της αξιόποινης πράξεως της ανθρωποκτονίας από συγκλίνουσα μετά του πρώτου κατηγορουμένου (ήδη μη διαδίκου) αμέλεια δια παραλείψεως από έχοντα ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος, […]. Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, η εν λόγω απόφαση περιέχει την επιβαλλόμενη, κατά τα άνω, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού αναφέρονται σ'αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος της ανθρωποκτονίας από (συγκλίνουσα) αμέλεια τελεσθείσα δια παραλείψεως, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, με παράθεση όλων των στοιχείων, που απαρτίζουν τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος τούτου, οι

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 497

αποδείξεις που τα θεμελιώνουν, καθώς και οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους το Δικαστήριο της ουσίας έκανε την υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην προπαρατεθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 302 παρ.1 ΠΚ. Ειδικότερα, όπως διαπιστώνεται από τις προπαρατεθείσες παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, που προκύπτουν από την αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού, διαλαμβάνονται ο τρόπος και οι συνθήκες τελέσεως του άνω αδικήματος της ανθρωποκτονίας από αμέλεια, αφού γίνεται επαρκής αναφορά των παραλείψεων, που θεμελιώνουν την (συντρέχουσα) αμέλεια του αναιρεσείοντος, με λεπτομερή προσδιορισμό της συμπεριφοράς του, καθώς και του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ αυτής και του προκληθέντος θανάτου του παθόντος. Συγκεκριμένα: α)Εκτίθεται η ιδιότητα που είχε ο αναιρεσείων στην ως άνω εργοδότρια του θύματος εταιρία με την επωνυμία "... ΑΕ" και δη του νομίμου εκπροσώπου αυτής, Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, στην οποία (ιδιότητα), ως εκ του επαγγέλματος αυτού, ενυπάρχει η εκ μέρους του αναδοχή του κινδύνου για τη σωματική ακεραιότητα και τη ζωή, εκτός άλλων, των εργατών καθαριότητας, τους οποίους απασχολούσε κατά τον προαναφερθέντα κρίσιμο χρόνο επελεύσεως του θανατηφόρου αποτελέσματος, β)Διαλαμβάνεται ότι, με βάση την ιδιότητά του, ήταν υποχρεωμένος να επιμεληθεί για τη λήψη όλων των μέτρων προστασίας, καθώς και για συστηματική ενημέρωση και εκπαίδευση των εργατών καθαριότητος ώστε να έχουν συνείδηση του κινδύνου κ.λπ., τα οποία δεν είχε φροντίσει να λάβει και επέτρεπε την εκτέλεση της επικίνδυνης εργασίας καθαρισμού των μηχανημάτων παρά την έλλειψη αυτών. Ως εκ της ιδιότητάς του υπαιτίου και της επικινδυνότητας του επαγγέλματος του, που ως εκ της φύσεώς τους επιβάλλουν τη λήψη μέτρων προς αποτροπή του αξιοποίνου αποτελέσματος, δεν ήταν αναγκαία η αναφορά επιτακτικού κανόνα δικαίου, από τον οποίο να πηγάζει η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αυτού προς παρεμπόδιση του αποτελέσματος του θανάτου του εργαζομένου, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, γ)Προσδιορίζεται επαρκώς η μορφή της υπαιτιότητας του, που περιγράφεται ως μη συνειδητή αμέλεια (μη πρόβλεψη του αξιοποίνου αποτελέσματος), καθώς και η κατά τα άνω, ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του αναιρεσείοντος προς αποτροπή του θανατηφόρου αποτελέσματος, δ)Μνημονεύονται επακριβώς οι συγκεκριμένες παραλείψεις, στις οποίες προέβη ο αναιρεσείων υπό την ως άνω ιδιότητά του, ως Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της ως άνω εργοδότριας εταιρίας […]. Ενόψει τούτων, οι υποστηρίζοντες τα αντίθετα κύριοι και πρόσθετοι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους γίνεται επίκληση των πλημμελειών της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Δ'ΚΠΔ, είναι αβάσιμοι. Περαιτέρω, ως και ανωτέρω αναφέρθηκε, στο εφαρμοστέο εν προκειμένω άρθρο 15 του νέου ΠΚ, που ισχύει από 1-7-2019 (άρθρ. 460 Ν.4619/2019), ορίζεται ότι επί εγκλήματος που τελείται με παράλειψη ο δικαστής μπορεί να επιβάλλει μειωμένη ποινή (άρθρ.83 ΠΚ). Κατά δε το άρθρο 85 παρ.1 του νέου ΠΚ, ορίζεται ότι: "Όταν στο πρόσωπο του υπαιτίου συντρέχουν περισσότεροι λόγοι μείωσης της ποινής ή όταν συντρέχουν ένας ή περισσότεροι τέτοιοι λόγοι μαζί με ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 ή περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις, το δικαστήριο ελαττώνει περαιτέρω το κατώτατο όριο της μειωμένης κατά το άρθρο 83 ποινής ως εξής: α)τα πέντε έτη μειώνονται σε τρία, β)τα δύο έτη σε ένα, γ)το ένα έτος, σε έξι μήνες και δ)η μειωμένη ποινή της φυλάκισης, σε παροχή κοινωφελούς εργασίας ή χρηματική ποινή". Εν προκειμένω, όπως εκτέθηκε και στη μείζονα σκέψη, ως προς την ποινή συντρέχει περίπτωση εφαρμογής, αυτεπαγγέλτως, κατά το άρθρο 2 παρ.1 ΠΚ και 511 εδ.'του ΚΠΔ, της επιεικέστερης, ειδικώς ως προς τα όρια των ποινών, διάταξης του άρθρου 15 παρ.2 ΠΚ σε συνδυασμό με το αρθρ.302 παρ.1 αλλά και τα άρθρα 83 περ.δ', 85 παρ.1 περ.δ'και 84 παρ.2α, δ'ΠΚ, ενόψει και της αναγνώρισης της συνδρομής στο πρόσωπο του αναιρεσείοντα των ελαφρυντικών περιστάσεων του προτέρου εντίμου βίου και της ειλικρινούς μεταμέλειας. Κατ'ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει αυτεπαγγέλτως αλλά και κατά παραδοχή σχετικού αιτήματος του αναιρεσείοντος, που υποβάλλεται με τους πρόσθετους λόγους της αίτησης αναίρεσης να αναιρεσθεί σε σχέση με τον

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

498 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

αναιρεσείοντα η προσβαλλόμενη απόφαση, εν μέρει, ως προς τις περί επιβολής ποινής διατάξεις της και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αποτελούμενο ενόψει ότι πρόκειται μόνο για το σκέλος της ποινής, από τους ίδιους δικαστές, εάν τούτο είναι δυνατό (άρθρ.522 ΚΠΔ) διαφορετικά από άλλους, ενώ κατά τα λοιπά πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι. […]»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Η απόφαση 689/2020 του Ποινικού Τμήματος Ζ’ του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου πραγματεύεται τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται για την τέλεση του αδικήματος της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας, το οποίο τυποποιείται στο άρ. 302 ΠΚ. Το συγκεκριμένο πλημμέλημα (άρ.

302 ΠΚ σε συνδυασμό με άρ. 18 εδ. γ’ ΠΚ) ο ΑΠ αποφαίνεται ότι έχουν τελέσει δια παραλείψεως, εντός του χώρου παραγωγής ενός εργοστασίου επεξεργασίας καπνού, σε βάρος του υπαλλήλου που ήταν υπεύθυνος για τον καθαρισμό του, οι εξής: ο ηλεκτρολόγος που έφερε ευθύνη για τη λειτουργία του μηχανήματος εντός του οποίου το θύμα εργαζόταν, και όφειλε να ελέγξει πού βρισκόταν ο εργαζόμενος προτού θέσει το μηχάνημα σε εφαρμογή (εφεξής: πρώτος κατηγορούμενος) και ο αναιρεσείων, ήτοι ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας όπου ανήκει το εργοστάσιο, ο οποίος όφειλε να είχε λάβει τα απαραίτητα μέτρα ασφαλείας, ώστε το επελθόν αποτέλεσμα να είχε αποτραπεί (εφεξής: δεύτερος κατηγορούμενος).

2. Τετελεσμένο είναι ένα έγκλημα εάν τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως του πληρούνται, υπό την προϋπόθεση ότι ο άδικος χαρακτήρας της συμπεριφοράς του υποκειμένου του εγκλήματος δεν εξαλείφεται και ότι αυτή καταλογίζεται «σε εκείνον που την τέλεσε» και τιμωρείται75. Κατ’ αρχάς, από τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας, στα οποία γίνεται μνεία στη συνέχεια, έμφαση δίδεται στον αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του αντικειμενικού σφάλματος του υποκειμένου του αδικήματος και του επελθόντος αποτελέσματος, δηλαδή του θανάτου. Πρέπει, επίσης, να δοθεί ιδιαίτερη προσοχή στην αμέλεια, τόσο στην έννοια όσο και στα είδη της, που αποτελεί το μόνο στοιχείο της υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και αναλύεται ενδελεχώς παρακάτω. Τέλος, κρίσιμο είναι το ζήτημα της τελέσεως του προαναφερθέντος πλημμελήματος δια παραλείψεως και της ιδιαίτερης νομικής υποχρεώσεως (και των πηγών της).

3. Το πρώτο στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως76 της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας είναι το υποκείμενο-δράστης. Βάσει του άρ. 302 ΠΚ, με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών τιμωρείται «όποιος» από αμέλεια σκότωσε άλλον άνθρωπο. Το υποκείμενο του εγκλήματος περιγράφεται με τον όρο «όποιος»· το έγκλημα, επομένως, είναι κοινό77. Το δεύτερο στοιχείο είναι η ενέργεια του υποκειμένου, με την οποία προκαλείται ο θάνατος του υλικού αντικειμένου του εγκλήματος. Αυτή απαιτείται να συνίσταται σε αντικειμενικό σφάλμα, το οποίο, σύμφωνα με τη θεωρία, αποτελεί άγραφο όρο της αντικειμενικής υποστάσεως της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας78. Ως αντικειμενικό σφάλμα νοείται η παράβαση τόσο γραπτών όσο και άγραφων κανόνων δικαίου που αφορούν σε συμπεριφορές που ενέχουν το στοιχείο του κινδύνου και προσδιορίζουν, αντιστοίχως, τον πιο

Προβλέπεται, άλλωστε, στο άρ. 14 παρ. 1 ΠΚ ότι «(έ)γκλημα είναι πράξη άδικη και καταλογιστή σε εκείνον που την τέλεσε, η οποία τιμωρείται από τον νόμο».

76 Προς επίρρωση αυτών που αναλύονται στη συνέχεια (και για τα οποία γίνεται λόγος στην απόφαση), παρατίθενται εδώ ορισμένες πληροφορίες σχετικά με τα τρία πρώτα (με τη σειρά που εμφανίζονται στο άρ. 302 ΠΚ) στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας.

77 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., Επιτομή Ποινικού Δικαίου: Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σελ. 99.

78 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σσ. 60-61.

75

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 499

ασφαλή τρόπο διεξαγωγής επιστημονικών κατά κύριο λόγο δραστηριοτήτων79. Συνεπεία του αντικειμενικού σφάλματος προκαλείται ο θάνατος του θύματος. Τέλος, το υλικό αντικείμενο της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας αποτελεί ο άλλος, «ζωντανός» άνθρωπος80.

4. Εν προκειμένω φαίνεται πως το στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας που ενδιαφέρει περισσότερο τον ΑΠ είναι ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος, ο οποίος ορίζεται ως εξής: πρόκειται για τον κρίκο που συνδέει την ενέργεια του υποκειμένου του εγκλήματος με το αποτέλεσμα ή τα αποτελέσματά της81. Από αυτόν τον εκ πρώτης τουλάχιστον όψεως απλό ορισμό προκύπτει ότι ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος αναζητείται μόνο στα εγκλήματα αποτελέσματος82. Για τον τρόπο που αναζητείται ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος έχουν υποστηριχθεί πολλές απόψεις/θεωρίες, αυτή, όμως, που επικρατεί στο ελληνικό Ποινικό Δίκαιο είναι η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων (“conditio sine qua non”)83. Σύμφωνα με αυτήν τη θεωρία, αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ συμπεριφοράς και αποτελέσματος υπάρχει εάν η μεν συνδράμει (απλώς) στην επέλευση του δε84. Προκειμένου, ωστόσο, ο κύκλος των αιτιών ενός αποτελέσματος να μη διευρυνθεί σε υπερβολικό βαθμό, ο ΑΠ υιοθετεί την άποψη ότι η προαναφερθείσα θεωρία εφαρμόζεται «υπό την παραλλαγή της ενεργού αιτίας»85. Εφαρμοζόμενης της θεωρίας της ενεργού αιτίας, από τους περισσότερους όρους που μπορεί από κοινού να έχουν επιφέρει ένα αποτέλεσμα επιλέγεται ο «δραστικότερος»86. Ειδικότερα, επί ανθρωποκτονίας εξ αμελείας (και κάθε εξ αμελείας τελούμενου εγκλήματος) ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος αναζητείται μεταξύ του αντικειμενικού σφάλματος του υποκειμένου του εγκλήματος και του αποτελέσματος87. Σε αυτήν την υπόθεση η ανθρωποκτονία εξ αμελείας τελείται δια παραλείψεως. Επομένως, εδώ η θεωρία της “conditio sine qua non” εφαρμόζεται βάσει του ακόλουθου συλλογισμού88: «Υποτιθέσθω ότι οι δύο κατηγορούμενοι δεν υποπίπτουν σε παράλειψη, ήτοι σε αντικειμενικό σφάλμα, δηλαδή ότι προβαίνουν στην ενδεδειγμένη ενέργεια. Αποτρέπεται εν προκειμένω το επελθόν αποτέλεσμα, ήτοι ο θάνατος του εργαζομένου; Εάν η απάντηση είναι καταφατική, με πιθανότητες που αγγίζουν τη βεβαιότητα, τότε υπάρχει αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των παραλείψεων τους89 και του αποτελέσματος. Εάν, όμως, η απάντηση είναι αποφατική ή απλώς υπάρχουν πολλές πιθανότητες το αποτέλεσμα να αποτραπεί, τότε αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ συμπεριφοράς και αποτελέσματος δεν υπάρχει».

5. Το άρ. 302 ΠΚ, όμως, έχει, όπως κάθε έγκλημα, εκτός από αντικειμενική, και υποκειμενική υπόσταση, η οποία προσδιορίζεται από τις λέξεις «από αμέλεια». Στο άρ. 28 ΠΚ προβλέπεται ότι «(α)πό Παύλου Στέφανος, Μπέκας Ιωάννης, Αποστολίδου Άννα, Ποινικό Δίκαιο: Ειδικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σελ. 620.

80 ακριβώς ό.π., σελ. 615.

81 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., ό.π. υποσημ. 77, σελ. 124.

82 Μπέκας Ιωάννης, Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2005, σελ. 52.

83 Αυτό προκύπτει και από το κείμενο της αποφάσεως: «Τούτο δε, γιατί η κρατούσα στο ποινικό δίκαιο άποψη ακολουθεί τα πορί-σματα της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων, υπό την παραλλαγή της ενεργού αιτίας, εν αντιθέσει προς τη θεωρία της πρόσφορης αιτιότητας, η οποία επικρατεί όσον αφορά την αστική ευθύνη».

84 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., ό.π. υποσημ. 77, σσ. 124-125. Ο Μπέκας Ιωάννης προσθέτει: «[…] αρκεί η κρινόμενη συμπεριφορά να χωρά στα λεκτικά όρια της περιγραφόμενης ή εννοούμενης πράξης στην αντίστοιχη αντικειμενική υπόσταση» (Μπέκας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 82, σσ. 52-53). Στη συγκεκριμένη προϋπόθεση ο Χαραλαμπάκης δεν αναφέρεται. Ο τελευταίος, όπως και ο ΑΠ, φαίνεται πως υποστηρίζει ότι η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων εφαρμόζεται υπό την παραλλαγή μιας υπο-θεωρίας για την οποία γίνεται λόγος αμέσως παρακάτω.

85 Βλ. υποσημ. 83.

86 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., ό.π. υποσημ. 77, σελ. 124.

87 Μπέκας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 82, σσ. 138-139.

88 ακριβώς ό.π., σελ. 53.

89 Προκύπτει από την παρατεθείσα απόφαση του ΑΠ («Οταν το εξ αμελείας έγκλημα είναι απότοκο της συνδρομής (συγκλίνουσας) αμέλειας πολλών προσώπων, το καθένα από αυτά υπέχει ευθύνη αυτοτελώς και χωριστά από τα άλλα, κατά τα λόγο της αμέλειας που επιδείχθηκε από αυτό και εφ' όσον, πάντως, το επελθόν αποτέλεσμα τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτήν.») ότι η ευθύνη των δύο κατηγορουμένων εξετάζεται αυτοτελώς.

79

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

500 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

αμέλεια πράττει όποιος από έλλειψη προσοχής την οποία όφειλε κατά τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει είτε δεν προέβλεψε το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκάλεσε η πράξη του, είτε το προέβλεψε ως δυνατό, πίστεψε όμως ότι δεν θα επερχόταν». Από αυτόν τον ορισμό προκύπτει, όπως υποστηρίζει και ο ΑΠ90, πρώτον, ότι από αμέλεια στην ουσία πράττει αυτός που δεν επιδεικνύει την προσοχή που οφείλει να καταβάλλει ο μέσος συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος που ενεργεί (πράττει ή παραλείπει) υπό τις αυτές συνθήκες και, δεύτερον, ότι η αμέλεια διακρίνεται σε ενσυνείδητη και άνευ συνειδήσεως. Σε ενσυνείδητη αμέλεια βρίσκεται αυτός που προβλέπει το αποτέλεσμα, αλλά πιστεύει (και δεν ελπίζει, κατά την κρατούσα άποψη)91 ότι μπορεί να το αποφύγει, ενώ σε άνευ συνειδήσεως αμέλεια βρίσκεται αυτός που δεν προβλέπει το αποτέλεσμα, ενώ όφειλε και μπορούσε να το προβλέψει92.

6. Τέλος, αξίζει να γίνει μια ευσύνοπτη αναφορά στην τέλεση της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας δια παραλείψεως. Η ανθρωποκτονία εξ αμελείας ως έγκλημα αποτελέσματος, όπως και η ανθρωποκτονία εκ προθέσεως (άρ. 299 ΠΚ), τελείται και με παράλειψη93. Τα εγκλήματα παραλείψεως διακρίνονται σε γνήσια και μη γνήσια. Η ανθρωποκτονία εξ αμελείας εντάσσεται στη δεύτερη κατηγορία, καθώς η παράλειψη δεν περιγράφεται ευθέως στο άρ. 302 ΠΚ ως αξιόποινη συμπεριφορά αλλά με τη λέξη «σκότωσε», η οποία παραπέμπει σε ενέργεια94. Απαιτείται, επομένως, ο διαπράττων το αδίκημα να έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει το αξιόποινο αποτέλεσμα, που είναι ο θάνατος του θύματος95. Σημειωτέον ότι η τελευταία, βάσει του άρ. 15 ΠΚ, «πηγάζει από νόμο, σύμβαση ή προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια του υπαιτίου».

7. Κατά τη γνώμη του γράφοντος, ορθώς ο ΑΠ απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως του αναιρεσείοντος για κάθε κύριο και πρόσθετο λόγο αυτής, εκτός από αυτόν που έχει σχέση με την ποινή που πρέπει να του επιβληθεί96, καθώς δεν ισχύει ότι η απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θράκης είναι πλημμελώς αιτιολογημένη. Η αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας είναι ειδική και πλήρης, όπως ακριβώς επιβάλλεται από το άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, και έχει (εν περιλήψει) ως ακολούθως: οι δύο κατηγορούμενοι [υποκείμενο-δράστης («Όποιος»)] προβαίνουν σε ενέργειες («σκότωσε») οι οποίες συνίστανται σε αντικειμενικό σφάλμα, καθώς δεν καταβάλλουν την προσοχή που οφείλουν, ώστε ο θάνατος ενός άλλου, ζωντανού ανθρώπου [υλικό αντικείμενο («άλλον»)] να αποτραπεί. Οι ενέργειές τους έχουν τη μορφή παραλείψεως· ο πρώτος κατηγορούμενος παραλείπει να ελέγξει εάν ο εργαζόμενος που εκτελεί τον καθαρισμό του μηχανήματος που ο πρώτος θέτει σε εφαρμογή έχει απομακρυνθεί από αυτό, παρ’ όλο που έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να το κάνει, ενώ ο δεύτερος κατηγορούμενος, ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας όπου ανήκει το εργοστάσιο, αποδεικνύεται ότι δεν έχει μεριμνήσει για τη λήψη μέτρων ασφαλείας και για την ενημέρωση και την εκπαίδευση του εργαζομένου, ώστε να έχει επίγνωση του κινδύνου όπου εκτίθεται. Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αμφότερων πηγάζει από σύμβαση (εργασίας). Αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του αντικειμενικού σφάλματός τους και του αποτελέσματος υπάρχει, αφού, εάν οι δύο κατηγορούμενοι είχαν πράξει ως όφειλαν, το τελευταίο είναι βέβαιο, όπως προκύπτει και από την απόφαση, ότι θα είχε αποτραπεί. Τέλος, και

Βλ. το χωρίο «Κατά τη διάταξη του άρθρου 302 παρ. 1 ΠΚ… με την ενέργεια ή την παράλειψή του». Βλ. και ΑΠ 1530/2008. Βηλαρά Φ. Γ., Ποινικόν Δίκαιον: Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Νομικόν Φροντιστήριον Φ. Γ. Βηλαρά, Αθήνα, 1969, σελ.

92.

93 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, ό.π. υποσημ. 78, σελ. 60.

94 Κοσίνα Ιουλία Ι., Άμυνα και Εγκλήματα Παράλειψης, σσ. 34-35, δημοσιευμένο σε: Ιδρυματικό Καταθετήριο Επιστημονικών Εργασιών του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης – http://ikee.lib.auth.gr/, όπου συγκεντρώνεται και διαφυλάττεται η ερευνητική παραγωγή του διδακτικού και ερευνητικού προσωπικού του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης [τελευταία επίσκεψη: 27.04.2021].

95 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, ό.π. υποσημ. 78, σελ. 60.

96 «Εν προκειμένω… της ειλικρινούς μετάνοιας».

90 91 92

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 501

Εγχώριες αποφάσεις

οι δύο βρίσκονται σε άνευ συνειδήσεως αμέλεια («από αμέλεια»), αφού δεν είχαν προβλέψει ότι ο εργαζόμενος θα χάσει τη ζωή του, ενώ όφειλαν και μπορούσαν να το κάνουν. Επομένως, αφ’ ης στιγμής τα στοιχεία και των δύο υποστάσεων της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας του άρ. 302 ΠΚ πληρούνται, το έγκλημα, όπως ορθώς αποφαίνεται ο ΑΠ, είναι τετελεσμένο και οι δύο κατηγορούμενοι ένοχοι.

♦

♦

♦

Μικτό Ορκωτό Εφετείο Ιωαννίνων 31/2020 Απλή συνέργεια σε ανθρωποκτονία εκ προθέσεως σε ήρεμη ψυχική κατάσταση και διαφοροποιήσεις του νέου ΠΚ ως προς το έγκλημα της περιύβρισης νεκρού Επιμέλεια: Κωνσταντίνα Μπλάθρα

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 2, 15, 47, 181, 191Α, 299, 365, 368 ΠΚ, άρ. 201 παλαιού ΠΚ «[...] Στο άρθρο 2 παρ. 1 του νέου ΠΚ ορίζεται ότι, "Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι τροποποιείται η καθιερωθείσα και περιγραφόμενη στο ίδιο άρθρο του προηγούμενου Ποινικού Κώδικα αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ώστε να είναι σαφές ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο "όλον". Επιεικέστερος είναι ο νόμος, που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολό του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι` αυτόν, δεν αποκλείεται δε σε συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται, αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή. Για το χαρακτηρισμό νόμου ως επιεικέστερου, με βάση το ύφος της απειλούμενης ποινής, γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων, εάν δε από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος. Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει το χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής, αν δε το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει το μικρότερο κατώτατο όριο. [...] Για την πράξη της ανθρωποκτονίας από πρόθεση, η διάταξη του άρθρου 299 παρ.1 του ισχύσαντος μέχρι 30-6-2019 παλαιού ΠΚ, προέβλεπε ποινή ισόβιας κάθειρξης, ενώ η ίδια διάταξη του ισχύοντος από 1η-7-2019 νέου Ποινικού Κώδικα για την ίδια πράξη προβλέπει ποινή ισόβιας κάθειρξης ή πρόσκαιρης κάθειρξης τουλάχιστον δέκα ετών. Η νέα αυτή διάταξη είναι επιεικέστερη έναντι της αντίστοιχης του 97

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης97

502 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

παλαιού Ποινικού Κώδικα, αφού με αυτήν, εκτός από την ποινή της ισόβιας κάθειρξης, απειλείται διαζευκτικά η ποινή της πρόσκαιρης κάθειρξης τουλάχιστον δέκα ετών. (ΑΠ 360/2020, ΑΠ 86/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). [...] Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 46§ 1 περ. β’ του ίδιου ως άνω ΠΚ (παλαιού), όποιος με πρόθεση παρέσχε άμεση συνδρομή στον δράστη, κατά τη διάρκεια άδικης πράξης που διέπραξε και στην εκτέλεση της κύριας πράξης, τιμωρείται με την ποινή του αυτουργού, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 47 εδ. α’ του νέου ΠΚ: "Όποιος πρόσφερε με πρόθεση σε άλλον οποιαδήποτε συνδρομή πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξης που διέπραξε, τιμωρείται με μειωμένη ποινή (άρθρο 83)". Από τα παραπάνω καταφαίνεται ότι με τον ισχύοντα από 1-7-2019 νέο ΠΚ, επήλθαν ουσιώδεις αλλαγές στις διατάξεις για τη συνέργεια στο έγκλημα, αφού καταργήθηκε η διάκριση μεταξύ άμεσης και απλής συνέργειας, όπως αποτυπωνόταν στις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 46§1 εδ. β’ και 47§1 ΠΚ και προβλέπεται πλέον ενιαία μειωμένη ποινή για όλες τις μορφές της συνέργειας, είτε προσφέρεται κατά, είτε πριν από την τέλεση της πράξης (αιτιολογική έκθεση Ν. 4619/2019). Με τον τρόπο αυτό επιχειρείται να καταγραφεί ως κανόνας ότι το άδικο και η ενοχή του συνεργού είναι μικρότερης έντασης έναντι εκείνων του φυσικού αυτουργού. Προβλέπεται, ωστόσο, εμμέσως η διάκριση μεταξύ αμέσου και απλού σύνεργού, αφού το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να επιβάλει στο συνεργό την ποινή του αυτουργού, αν ο υπαίτιος προσφέρει τη συνδρομή του κατά την τέλεση της πράξης και θέτει με αυτήν το αντικείμενο της προσβολής στη διάθεση του φυσικού αυτουργού (βλ Αιτιολογική έκθεση, Χαραλαμπάκη Ο νέος ΠΚ σελ. 20). Και υπό τον παλαιό ΠΚ αλλά και υπό τον νέο ΠΚ για τη στοιχειοθέτηση της συνέργειας τρίτου σε άδικη πράξη του αυτουργού, απαιτούνται οι εξής προϋποθέσεις: α) πράξη υλικής συνδρομής τρίτου, β) τέλεση (ως προς το αντικειμενικό σκέλος της) από τον αυτουργό άδικης πράξης ή απόπειρας άδικης πράξης, γ) αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της συμμετοχικής πράξης του συνεργού και της άδικης πράξης του αυτουργού, ο οποίος υπάρχει, όταν, χωρίς την πρώτη, δεν θα ήταν με βεβαιότητα δυνατή η τέλεση της δεύτερης υπό τις περιστάσεις που τελέστηκε, δηλαδή, η συμβολή του συνεργού πρέπει να ήταν αποφασιστική για την τέλεση της πράξης του αυτουργού, υπό τις περιστάσεις και τις συνθήκες που διαπράχθηκε, ή υπό τις οποίες ο αυτουργός αποπειράθηκε να διαπράξει αυτή και δ) δόλος του συνεργού, ο οποίος έγκειται στη θέληση ή αποδοχή παροχής συνδρομής στον αυτουργό, για να τελέσει την άδικη πράξη και γνώση αυτού (με την έννοια της επίγνωσης - συνείδησης) ότι η συνδρομή του παρέχεται για την τέλεση της κύριας πράξης. [...] Επίσης, πρέπει να αιτιολογείται ειδικά ο δόλος του σύνεργού, μόνο ως προς το ότι αυτός γνώριζε την τέλεση της κύριας πράξης, ενώ, ως προς τα λοιπά στοιχεία (θέληση ή αποδοχή συμβολής στην τέλεση της κύριας πράξης), ο δόλος προκύπτει από την πραγμάτωση των αντικειμενικών στοιχείων της πράξης του και αρκεί η γενική αιτιολογία για την ενοχή του (ΑΠ 126/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι απλός συνεργός σε τελεσμένη ανθρωποκτονία από πρόθεση είναι όποιος με θετική ή αποθετική του ενέργεια, με πρόθεση παρέχει στον αυτουργό πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξεως, την οποία ο τελευταίος τελεί, οποιαδήποτε υλική ή ψυχική συνδρομή, η οποία, χωρίς να είναι άμεση, συντελεί στην τέλεση της πράξεως από τον αυτουργό. Ψυχική συνδρομή αποτελεί και η ενίσχυση και ενθάρρυνση του αυτουργού στην απόφαση που ήδη έχει λάβει να τελέσει ορισμένο έγκλημα, που μπορεί να πραγματωθεί με την παροχή σ` αυτόν, πριν από την πράξη, υποσχέσεως για βοήθεια κατά την τέλεση της πράξεως ή και συγκάλυψη αυτής και απόκρυψη των αντικειμένων της, δύναται δε να παρασχεθεί και με την ενεργό παρουσία του απλού σύνεργού στον τόπο της πράξεως, με την ενίσχυση της αποφάσεως που ο αυτουργός έχει ήδη λάβει για την τέλεση της πράξεως, καθώς και η ενθάρρυνση αυτού καθ` οιονδήποτε τρόπο, όπως αυτή που γίνεται με φωνές, χειρονομίες, με την παρότρυνση για την τέλεση της πράξεως ή την παροχή υποσχέσεως για συγκάλυψη του εγκλήματος ή υποσχέσεως για την απομάκρυνση του αυτουργού από τον τόπο του εγκλήματος ή την εξάλειψη των ιχνών του (ΑΠ 225/2013). Η απλή

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 503

παρουσία άλλου στον τόπο τελέσεως πράξεως ανθρωποκτονίας συνιστά ψυχική συνέργεια τότε μόνο, όταν ο παριστάμενος αφενός μεν γνωρίζει ότι ο αυτουργός πρόκειται να αποκτείνει άλλον και αφετέρου με την παρουσία του θέλει ή αποδέχεται να τον ενισχύσει ή ενθαρρύνει στην πραγμάτωση του ως άνω εγκλήματος (ΑΠ 1308/2016). Η υλική συνδρομή συντελείται με υλικές πράξεις, όπως η μεταφορά του αυτουργού στον τόπο του εγκλήματος. Για την εξ υποκειμένου στοιχειοθέτηση της απλής συνέργειας δεν είναι ανάγκη ο απλός συνεργός να γνωρίζει τις λεπτομέρειες της πράξεως και ιδίως πότε, πού, καθώς και υπό ποιες ειδικές συνθήκες θα τελεσθεί αυτή από τον αυτουργό της πράξεως (ΑΠ 225/2013). Στην προκειμένη περίπτωση από την αποδεικτική διαδικασία που έγινε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, [...] αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : Την 11-2-2013 και περί ώρα 11:30’ π.μ. ο ………., κάτοικος ……. Πρέβεζας επιβιβάσθηκε σε λεωφορείο με προορισμό την Άρτα, αποβιβάσθηκε δε στη γέφυρα Άρτας, προκειμένου να μεταβεί στις …….. Άρτας, όπου θα συναντούσε κάποιο γνωστό του, για να λάβει την αμοιβή του από την εργασία κοπής ξύλων που του είχε παράσχει , όπως ανέφερε στη μητέρα του κατά την αναχώρηση του από την οικία του, στην οποία ζούσε μαζί της. Στην πραγματικότητα όταν αποβιβάστηκε από το λεωφορείο ο ……. μετέβη στους …….Άρτας, στην οικία του ……… (ήδη κατάδικου), με τον οποίο είχε δοσοληψίες με ναρκωτικές ουσίες, όντας και οι δυο τοξικομανείς , ενόψει δε του ότι ο τελευταίος απουσίαζε από το σπίτι του, τη στιγμή της άφιξής του, ο ……. . έκρινε σκόπιμο να τον περιμένει στον αυλόγυρο της οικίας. Πράγματι περί ώρα 20:00 ο … ……., επέστρεψε στην οικία του, μαζί με την κατηγορούμενη-φίλη του, η οποία δεν γνώριζε τον …… αλλά τον συναντούσε εκείνη την ημέρα για πρώτη φορά , αμέσως δε μετά τη συνάντηση τους αρχικά οι δυο άνδρες διαπληκτίσθηκαν για μια ποσότητα ηρωίνης 20 γραμμαρίων και 700,00 ευρώ, που κατά τους ισχυρισμούς του …… ο ……. είχε αφαιρέσει από την καβάντζα του και εν συνεχεία όταν τα πνεύματα ηρέμησαν, εισήλθαν μαζί με την κατηγορουμένη στην οικία του ……, κάθισαν στο σαλόνι και έκαναν χρήση οι μεν …….. και ……ηρωίνης, ο δε …… ηρωίνης και κοκαΐνης. Μετά τη χρήση ξέσπασε και πάλι έντονη λογομαχία μεταξύ των δυο ανδρών με αφορμή την άρνηση του …… να επιστρέψει την ποσότητα των ναρκωτικών ή μέρος αυτής καθώς και τα χρήματα που κατά τους ισχυρισμούς του ….. ο τελευταίος (……..) του είχε αφαιρέσει. Τα πνεύματα οξύνθηκαν ακόμη περισσότερο όταν κατά τη διάρκεια της λογομαχίας των δύο ανδρών, ο …… απείλησε τον ……., με τον οποίο και μόνο είχε διαφορές, ότι θα τον καταγγείλει στην αστυνομία της Άρτας για διακίνηση ναρκωτικών ουσιών. Τότε ο τελευταίος, πήρε κάτω από το μαξιλάρι του καναπέ ένα όπλο μάρκας ….., με αριθμό σειράς ……, διαμετρήματος 9mm short, χρώματος ασημί-μαύρου και το γέμισε με τέσσερις σφαίρες που πήρε από μία ταμπακέρα που ήταν πάνω στο τραπέζι. Η κατηγορουμένη, μόλις αντιλήφθηκε την πράξη αυτή του ……, έντρομη του φώναξε: «….. μην κάνεις καμία μαλακία», πλην όμως αυτός , κοιτάζοντας την με απειλητικό ύφος και με έντονη φωνή της είπε να πάει στο μπάνιο. Αμέσως μετά ο καβγάς των δυο ανδρών συνεχίσθηκε και ο …. πυροβόλησε δυο φορές προς τον καναπέ και μία τρίτη φορά στο κεφάλι του ….., η σφαίρα τον βρήκε στο μάτι και αμέσως αυτός έπεσε νεκρός στο δάπεδο. Εν τω μεταξύ η κατηγορουμένη, η οποία βρισκόταν μέχρι την ώρα εκείνη στο μπάνιο της οικίας, ακούγοντας τους πυροβολισμούς και μη έχοντας άλλο τρόπο διαφυγής, βγήκε έντρομη από το μπάνιο και μπήκε στο σαλόνι, όπου αντίκρυσε το νεκρό …., με αποτέλεσμα να υποστεί σοκ από τη θέα του νεκρού και εν συνεχεία κλαίγοντας και ουρλιάζοντας ρώτησε τον …….«…… τι έκανες;». Από τα παραπάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι η κατηγορουμένη δεν είχε κανενός είδους συμμετοχή στην πράξη της ανθρωποκτονίας με πρόθεση για την οποία καταδικάσθηκε ήδη αμετάκλητα ο ……., δεδομένου ότι αφενός μεν από μόνη την παρουσία της στη λογομαχία των δυο ανδρών που είχε προηγηθεί, δεν μπορούσε να διείδει την πρόθεση του αρχικού συγκατηγορουμένου της και ήδη κατάδικου να σκοτώσει το θύμα , σε κάθε δε περίπτωση δεν την βάρυνε καμία ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει την επέλευση του εγκληματικού αποτελέσματος που εν τέλει επήλθε . Αντίθετα, όπως κατέθεσε και ο μάρτυρας

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

504 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

κατηγορίας, ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου «η κατηγορουμένη δεν ήταν μπροστά την ώρα που τον πυροβόλησε (ο ….), μέχρι τον πυροβολισμό δεν είχε ανάμειξη», [...] για να καταλήξει ότι η συμμετοχή της κατηγορουμένης στην πράξη της ανθρωποκτονίας του …. είναι ότι «συγκάλυψε τον ….. για το αδίκημα που αυτός διέπραξε», γεγονός που ασφαλώς δεν στοιχειοθετεί την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της άμεσης συνέργειας σε ανθρωποκτονία με πρόθεση σε ήρεμη ψυχική κατάσταση, το οποίο της αποδίδεται. Μόνο το γεγονός ότι όπως ο πιο πάνω μάρτυρας κατέθεσε η πληροφορία που περιήλθε στην υπηρεσία του ήταν «ότι τον σκότωσαν και οι δυο» , δεν μπορεί να οδηγήσει σε αντίθετο συμπέρασμα, αναφορικά με τη συμμετοχή της κατηγορουμένης στην πράξη της ανθρωποκτονίας με πρόθεσης σε ήρεμη ψυχική κατάσταση, που της αποδίδεται. Επιπλέον ο ισχυρισμός του προαναφερθέντος μάρτυρος ότι η κατηγορουμένη γνώριζε ότι ο …… είχε όπλο και εκ του λόγου αυτού γνώριζε τι θα ακολουθήσει, δεν αποδείχθηκε από κανένα άλλο αποδεικτικό μέσο, ο ίδιος άλλωστε εν συνεχεία αναίρεσε την προαναφερθείσα παραδοχή του, ισχυριζόμενος ότι «φεύγουν κουβέντες από τους ναρκομανείς και έτσι ίσως ήξερε η κατηγορουμένη ότι είχε όπλο (ο …..)». Σε κάθε περίπτωση η εκτίμηση αυτή του μάρτυρος διαψεύδεται από το γεγονός ότι η ασφάλεια Άρτας είχε κάνει έρευνα στο σπίτι του ….. τρεις μήνες νωρίτερα από το συμβάν και δεν είχε βρει το όπλο αυτό, γεγονός που αποδεικνύει ότι ήταν τόσο καλά κρυμμένο και συνεπώς δε θα μπορούσε να αντιληφθεί την ύπαρξη του η κατηγορουμένη, περιστασιακή επισκέπτης στην οικία του …. . Σε κάθε περίπτωση το γεγονός ότι η κατηγορουμένη παρέμεινε στο τόπο που λογομαχούσαν οι δυο άνδρες, δεν συνιστά ασφαλώς άμεση συνέργεια στην πράξη της ανθρωποκτονίας που τέλεσε ο …… και τούτο διότι δεν προέκυψε αφενός μεν ότι με την παρουσία της ενθάρρυνε αντικειμενικά την τέλεση της πράξης για την οποία καταδικάσθηκε ήδη αμετάκλητα ο αυτουργός και αφετέρου δεν αποδείχθηκε η γνώση της κατηγορουμένης περί της ανθρωποκτόνου πρόθεσης του φυσικού αυτουργού, καθώς και η βούληση της να συμβάλει με τη συμπεριφορά της στην τέλεση του εγκλήματος από τον αυτουργό και ασφαλώς δε μπορούσε να διείδει ότι ο …… είχε πρόθεση ανθρωποκτονίας . Από όλα τα ως άνω αποδεικτικά μέσα προκύπτει ότι δεν στοιχειοθετείται σε βάρος της κατηγορουμένης η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της απλής συνέργειας της ανθρωποκτονίας με πρόθεση σε ήρεμη ψυχική κατάσταση εκ μέρους του …….. και πρέπει να κηρυχθεί αυτή αθώα της πρώτης πράξης που της αποδίδεται, καθότι αν και ήταν παρούσα κατά την τέλεση της πιο πάνω εγκληματικής πράξης στην οικία του ……. , πλην όμως δεν προέβη σε κάποια ενέργεια η οποία βρισκόταν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την επέλευση του εγκληματικού αποτελέσματος του θανάτου του ……… , ειδικότερα δε, ούτε προσέφερε στον δράστη ένα αντικείμενο ή μια οιαδήποτε υλική υπηρεσία, ούτε του έδωσε κάποια συμβουλή ή τον ενίσχυσε με οποιονδήποτε τρόπο στην απόφαση του να τελέσει την παραπάνω αξιόποινη πράξη. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του κυρωθέντος με τον ν.4619/2019 (ΦΕΚ Α` 95/11-6-201 9) και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του νόμου) Ποινικού Κώδικα , όπως προαναφέρθηκε, "αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". [...] Κατ’ εξοχήν επιεικέστερος είναι για τον κατηγορούμενο ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, όταν καθιστά την πράξη ανέγκλητη. [...] Ήδη η πράξη της περιύβρισης νεκρού έχει καταργηθεί με το νέο ΠΚ, κατά την αιτιολογική δε έκθεση, το άρθρο 201 (περιύβριση νεκρών) καταργείται, καθώς η απαξία της τυποποιημένης σε αυτό πράξης αντιμετωπίζεται με τη διάταξη του άρθρου 191Α παρ. 2ΠΚ, που τιμωρεί πράξη ρύπανσης ή φθοράς σε χώρους φύλαξης νεκρών ή νεκροταφεία, ενώ αν η ρύπανση ή φθορά στους τόπους αυτούς συνιστά προσβολή της μνήμης νεκρού, αυτή τιμωρείται με το άρθρο 365. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 191 παρ. 2 ΠΚ , «Με την ίδια ποινή δηλ. φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή τιμωρείται όποιος τελεί πράξεις ρύπανσης ή φθοράς σε χώρους ιδιαίτερης εθνικής ή θρησκευτικής σημασίας καθώς και σε χώρους φύλαξης νεκρών ή νεκροτομεία

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 505

και προκαλεί έτσι φόβο ή ανησυχία σε αόριστο αριθμό ατόμων εφόσον η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη διάταξη. Στη διάταξη αυτή του άρθρου 191Α παρ. 2 είναι προφανές ότι δεν εμπίπτει η πράξη που αποδίδεται στην κατηγορουμένη. Αλλά και για την πράξη της διάταξης του άρθρου 365 ΠΚ η οποία ορίζει ότι «Όποιος με τις πράξεις των άρθρων 361, 362 και 363 προσβάλλει τη μνήμη νεκρού ή την τιμή προσώπου που έχει κηρυχθεί άφαντο, τιμωρείται, με χρηματική ποινή ή παροχή κοινωφελούς εργασίας», δεν μπορεί να γίνει λόγος , καθόσον αυτή, αφενός μεν απαιτεί έγκληση (368 και 464 ΠΚ) αφετέρου δε η πράξη αυτή εμπίπτει στο άρθρο 63 παρ. 1 Ν 4689/2020 για την παραγραφή των πλημμελημάτων που τελέσθηκαν μέχρι 30-4-2020 και κατά των οποίων ο νόμος, ως κύρια ποινή, απειλεί ποινή φυλάκισης μέχρι ένα (1) έτος ή χρηματική ποινή ή παροχή κοινωφελούς εργασίας ή σωρευτικά κάποιες από τις παραπάνω ποινές. Τέλος, ούτε η διάταξη του άρθρου 181 του νέου ΠΚ , περί μη ανακοίνωσης ανεύρεσης νεκρού ή της χωρίς την απαιτούμενη άδεια της αρχής ενταφιασμού ή με οποιονδήποτε τρόπο εξαφάνισης ή ανατομής νεκρού, μπορεί να τύχει εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση, αφενός μεν διότι στο άρθρο αυτό τυποποιούνται τα εγκλήματα των άρθρων 442 και 443 του παλαιού ΠΚ που τιμωρούνταν ως πταίσματα, που έχουν υποπέσει σε παραγραφή και τα οποία κρίθηκε ότι έπρεπε να διατηρηθούν ως πλημμελήματα, γιατί αφορούν την πολιτειακή εξουσία σχετικά με τη μη ανακοίνωση εύρεσης νεκρού ή κρυφής ή πρόωρης ταφής ή ανατομής του, δεδομένου ότι προϋπόθεση του αξιόποινου είναι η έλλειψη αδείας της αστυνομικής αρχής για τον ενταφιασμό, εξαφάνιση ή ανατομή του νεκρού. Κατά τις προεκτεθείσες σκέψεις, ο νέος Π.Κ., ο οποίος κατήργησε την ως άνω διάταξη του άρθρου 201, κατά τα παραπάνω, συνεπώς, η δεύτερη πράξη, η οποία αποδίδεται στην κατηγορουμένη, μετά την ως άνω κατάργηση της διάταξης, έχει πλέον καταστεί ανέγκλητη (ατιμώρητη). Σύμφωνα με τις προδιαληφθείσες σκέψεις, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του επιεικέστερου νόμου που θεσμοθετείται με την εφαρμογή του νέου Π.Κ., και μετά από αυτά, πρέπει, να κηρυχθεί η κατηγορουμένη αθώα της ως άνω πράξης, που της αποδίδεται (δεύτερης) κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ [...] Κηρύσσει την κατηγορούμενη αθώα ομοφώνως της πράξεως της απλής συνέργειας σε ανθρωποκτονία με πρόθεση σε ήρεμη ψυχική κατάσταση, του ότι: Με πρόθεση παρέσχε απλή συνδρομή στο δράστη κατά τη διάρκεια της άδικης πράξης. [...] Κηρύσσει την κατηγορούμενη αθώα ομοφώνως, του ότι: Ενεργώντας από κοινού και με κοινό δόλο με το συγκατηγορούμενό της, …. του ….., τέλεσε πράξεις υβριστικά ανάρμοστες σχετικά με νεκρό και τα μέλη του σώματός του [...].»

Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση αναφέρεται, αρχικά, στα ζητήματα (απλής) συνέργειας, όπως αυτά τιμωρούνται στον νέο ΠΚ. Ο δράστης, ήδη κατάδικος, διαπράττει το έγκλημα της ανθρωποκτονίας εκ προθέσεως σε ήρεμη ψυχική κατάσταση στο σπίτι του, όπου είχε βρεθεί με το θύμα και την κατηγορούμενη για να κάνουν χρήση ναρκωτικών ουσιών. Τη στιγμή της τέλεσης η κατηγορούμενη βρίσκεται στην ίδια οικία, κλεισμένη, όμως, στο μπάνιο. Κρίνεται, συνεπώς, αν με τη συμπεριφορά της αυτή ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο (ενθάρρυνση, συμβουλή, υλική βοήθεια) παρείχε ψυχική συνδρομή στον φυσικό αυτουργό ή εν γένει πληρούσε την αντικειμενική υπόσταση της απλής συνέργειας σε ανθρωποκτονία. Στη συνέχεια, γίνεται λόγος για το κατηργημένο πλέον έγκλημα της περιύβρισης νεκρού (άρ. 201 παλαιού ΠΚ). Συγκεκριμένα, εξετάζεται, σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά, κατά πόσο η κατηγορούμενη συμμετείχε στη διαδικασία κατάτμησης, βρασμού, μεταφοράς και απόρριψης του θύματος στον ποταμό Άραχθο, όπως οι πράξεις αυτές τελέστηκαν από τον δράστη. Οι συμπεριφορές που πραγμάτωναν στο παρελθόν το εν λόγω έγκλημα τιμωρούνται με άλλες διατάξεις στον ισχύοντα ΠΚ, οι οποίες θα αναλυθούν παρακάτω. Ωστόσο, στην προκειμένη περίπτωση δεν μπόρεσε τελικώς να αποδειχθεί η συμμετοχή της κατηγορουμένης

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

506 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

στην ανθρωποκτονία, αλλά ούτε και να τιμωρηθεί για το έγκλημα της περιύβρισης και, επομένως, κρίθηκε ομοφώνως αθώα και για τις δύο πράξεις που της αποδίδονταν.

2. Σύμφωνα με το άρ. 47 εδ. α’ νέου ΠΚ 98 , οι προϋποθέσεις για τη στοιχειοθέτηση της συνέργειας είναι οι εξής: α. παροχή συνδρομής από τον συνεργό, β. τέλεση του εγκλήματος ή έστω απόπειρας αυτού από τον φυσικό αυτουργό, γ. αιτιώδης σύνδεσμος των δύο πρώτων στοιχείων και δ. διπλός δόλος του συνεργού, αφενός να τελεσθεί το έγκλημα και, αφετέρου, να συμμετάσχει σε αυτό. Ο νέος ΠΚ, που τέθηκε σε εφαρμογή από την 1η/7/2019, κατήργησε τυπικά την κατηγοριοποίηση της συνέργειας σε άμεση και απλή, η οποία, πλην όμως, συνεχίζει να υπάρχει έμμεσα, εφόσον στο εδ. β’ του ίδιου άρθρου προβλέπεται η δυνατότητα επιβολής ολόκληρης ποινής, αν η συνδρομή στον αυτουργό είναι άμεση99. Στην κομβική για τη συνέργεια έννοια της «συνδρομής»100 εννοείται η παροχή δυνατότητας ή κάθε διευκόλυνση, παρότρυνση, ενίσχυση ή εξασφάλιση του υπό κρίση συνεργού στον αυτουργό για την τέλεση του εγκλήματος, η οποία συνδέεται αιτιωδώς με το αποτέλεσμα. Η συνδρομή αυτή μπορεί είτε να έχει υλική μορφή είτε να αποτελεί ψυχική συνδρομή. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η απλή συνέργεια σε ανθρωποκτονία εκ προθέσεως απαιτεί θετική ή αποθετική δόλια ενέργεια του συνεργού πριν ή κατά τη διάρκεια της τέλεσης ή απόπειρας τέλεσης του εγκλήματος με στόχο να παράσχει υλική ή ψυχική συνδρομή στον φυσικό αυτουργό για να προβεί ο τελευταίος στο έγκλημα101. Η ψυχική συνδρομή102 μπορεί να λάβει οποιαδήποτε μορφή, όπως ενίσχυση με φωνές και χειρονομίες, ενθάρρυνση, υπόσχεση για βοήθεια, υπόσχεση για μετέπειτα συγκάλυψη του εγκλήματος, υπόσχεση για απομάκρυνση του αυτουργού από τον τόπο του εγκλήματος, ακόμα και παρουσία στον χώρο υπό συγκεκριμένες, όμως, προϋποθέσεις.

3. Αναλυτικά, η παρουσία ως μορφή ψυχικής συνδρομής απαιτεί δύο ειδικές προϋποθέσεις 103: αρχικά, απαραίτητη είναι η γνώση του συνεργού ότι ο αυτουργός θα προβεί στο έγκλημα. Για τη γνώση αυτήν, ωστόσο, δεν χρειάζεται ο απλός συνεργός να ξέρει με κάθε λεπτομέρεια τον χρόνο, τον τόπο και τις συνθήκες κάτω από τις οποίες θα τελεσθεί η πράξη από τον φυσικό αυτουργό. Αρκεί, απλώς, να γνωρίζει την πρόθεση του αυτουργού να τελέσει το έγκλημα. Η δεύτερη σωρευτική προϋπόθεση συνίσταται στην πρόθεση του συνεργού να συνδράμει με την παρουσία του τον αυτουργό στην πράξη του με κάποιον από τους προαναφερθέντες τρόπους. Με την ταυτόχρονη πλήρωση και των δύο αυτών προϋποθέσεων, υπάρχει η λεγόμενη «ενεργός παρουσία»104 του συνεργού στο έγκλημα και, κατ’ επέκταση, η πλήρωση της απλής συνέργειας. Όμως, πρέπει να καταστεί σαφές ότι μόνο με τον τρόπο αυτόν η παρουσία δύναται να στοιχειοθετήσει ψυχική συνδρομή. Εξ’ αντιδιαστολής, λοιπόν, γίνεται αντιληπτό ότι η απλή παρουσία στον χώρο την ώρα που τελείται το έγκλημα, δίχως καμία άλλη παροχή βοήθειας, δεν μπορεί να θεμελιώσει από μόνη της ψυχική συνδρομή και, συνεπώς, απλή συνέργεια 105 . Την άποψη αυτήν υιοθετεί και η πάγια «Όποιος, εκτός από την περίπτωση της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου, πρόσφερε με πρόθεση σε άλλον οποιαδήποτε συνδρομή πριν από την τέλεση ή κατά την τέλεση της άδικης πράξης που διέπραξε, τιμωρείται με μειωμένη ποινή (άρθρο 83). Το δικαστήριο μπορεί να επιβάλει την ποινή του αυτουργού, αν ο υπαίτιος προσφέρει άμεση συνδρομή κατά την τέλεση και στην εκτέλεση της πράξης, θέτοντας το αντικείμενο της προσβολής στη διάθεση του φυσικού αυτουργού».

99 Μυλωνόπουλος Χ. Χρίστος, Ποινικό Δίκαιο: Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σελ. 874.

100 Μυλωνόπουλος Χ. Χρίστος, Ποινικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος II: Απόπειρα-Συμμετοχή-Συρροή, 1η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάkκουλας, Αθήνα, 2008, σσ. 238-239.

101 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 101/2018, ΑΠ 1336/2017, ΑΠ 1009/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

102 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, Επιτομή Ποινικού Δικαίου: Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σσ. 468470.

103 Όπως προκύπτει και από την απόφαση: «Η απλή παρουσία άλλου στον τόπο τελέσεως πράξεως ανθρωποκτονίας συνιστά ψυχική συνέργεια τότε μόνο, όταν ο παριστάμενος αφενός μεν γνωρίζει ότι ο αυτουργός πρόκειται να αποκτείνει άλλον και αφετέρου με την παρουσία του θέλει ή αποδέχεται να τον ενισχύσει ή ενθαρρύνει στην πραγμάτωση του ως άνω εγκλήματος (ΑΠ 929/1991)».

104 Μυλωνόπουλος Χ. Χρίστος, ό.π. υποσημ. 99, σελ. 891, 895.

105 Μπέκας Ιωάννης, Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2005, σελ. 222· Μυλωνόπουλος Χ. Χρίστος, ό.π. υποσημ. 99, σσ. 895-896· Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, ό.π. υποσημ. 102, σσ. 471-472.

98

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 507

νομολογία του ΑΠ106. Μοναδική εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση όπου ο αδρανής υπό κρίση συνεργός έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να επέμβει και να προσπαθήσει να ανακόψει τον αυτουργό από τη διάπραξη του εγκλήματος. Αυτός θα τιμωρηθεί για συναυτουργία ή συνέργεια δια παραλείψεως (άρ. 15 ΠΚ)107.

4. Όπως αναφέρθηκε προηγουμένως, το παλαιό άρ. 201 ΠΚ108, που τιμωρούσε το έγκλημα της περιύβρισης νεκρού, έχει πλέον καταργηθεί στο ελληνικό Ποινικό Δίκαιο. Σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 1 νέου ΠΚ, εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη, αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της υπόθεσης ίσχυσαν περισσότεροι νόμοι109. Αναμφισβήτητα ευμενέστερος θεωρείται ο νόμος που καθιστά μια πράξη ανέγκλητη, δηλαδή ατιμώρητη, όπως συμβαίνει και στην αντίστοιχη περίπτωση και για αυτόν το λόγο δεν δύναται να επιβληθεί στην κατηγορούμενη η ποινή του άρ. 201 παλαιού ΠΚ. Στη συνέχεια, οι πράξεις που πληρούσαν την αντικειμενική υπόσταση του τελευταίου στο παρελθόν μπορούν να τιμωρηθούν πλέον με το άρ. 191Α παρ. 2 ΠΚ, που δεν συντρέχει στην περίπτωσή μας, αλλά και με το άρ. 365 ΠΚ περί προσβολής μνήμης νεκρού. Με το τελευταίο άρθρο η κατηγορούμενη δεν μπορεί, επίσης, να τιμωρηθεί, διότι αυτό απαιτεί έγκληση (368 ΠΚ) και, ταυτόχρονα, η πράξη αυτή ανήκει στα πλημμελήματα που τελέστηκαν έως την 30η/4/2020, τιμωρούνταν με ποινή φυλάκισης μέχρι ένα (1) έτος ή χρηματική ποινή ή παροχή κοινωφελούς εργασίας ή σωρευτικά κάποιες από τις παραπάνω ποινές και παραγράφηκαν με το άρ. 63 παρ. 1 ν. 4689/2020110. Τέλος, σχετική είναι και η διάταξη του άρ. 181 ΠΚ, η οποία, όμως, απαιτεί ειδική προϋπόθεση έλλειψης άδειας της αστυνομικής αρχής για ενταφιασμό, εξαφάνιση ή ανατομή του νεκρού και, συνεπώς, δεν τυγχάνει εδώ εφαρμογής111.

5. Κατά τη γνώμη της γράφουσας, ορθά αντιμετωπίστηκε από το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Ιωαννίνων η εν λόγω υπόθεση ως προς και τα δύο σκέλη της κατηγορίας. Η απλή παρουσία της κατηγορουμένης στο μπάνιο της οικίας κατά την τέλεση της ανθρωποκτονίας από τον φυσικό αυτουργό δεν αρκεί για να στοιχειοθετήσει απλή συνέργεια. Επιπλέον, η κατηγορούμενη δεν γνώριζε την ύπαρξη του όπλου του δράστη και σαφώς ούτε μπορούσε να αντιληφθεί την πρόθεσή του να διαπράξει το εν λόγω έγκλημα εξαιτίας της προγενέστερης λογομαχίας του με το θύμα. Άρα, δεν πρόκειται για γνώση της ανθρωποκτόνου πρόθεσης και ενίσχυση αυτής από την κατηγορούμενη, όπου θα αρκούσε και η απλή παρουσία της στον χώρο. Ακόμα, δεν συντρέχει ούτε περίπτωση συγκάλυψης ή υπόθαλψης, εφόσον, σύμφωνα με όσα αποδείχθηκαν112, η κατηγορούμενη μετέβη από μόνη της στο αστυνομικό τμήμα για κατάθεση. Τέλος, με την ευκρινή διάταξη του άρ. 2 παρ.

1 νέου ΠΚ περί επιεικέστερου νόμου η πράξη που αφορά τη δεύτερη κατηγορία έχει καταστεί ανέγκλητη. Επομένως, η κατηγορούμενη ορθά κρίνεται αθώα και για τις δύο ως άνω κατηγορίες.

Βλ. ενδεικτικά: ΜΟΔ Πατρών 197/2018, ΑΠ 1308/2016, ΑΠ 1858/2016, ΑΠ 928/2015, ΑΠ 225/2013, ΑΠ 1030/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

107 Μυλωνόπουλος Χ. Χρίστος, ό.π. υποσημ. 99, σελ. 897· Μπέκας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 105, σελ. 222.

108 «Όποιος αφαιρεί αυθαίρετα νεκρό ή μέλη του ή την τέφρα του, από εκείνους που έχουν δικαίωμα να τα φυλάξουν ή ενεργεί πράξεις υβριστικά ανάρμοστες σχετικές με αυτά ή με τάφο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών».

109 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 568/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 609/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1851/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1886/2019 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

110 Όπως προκύπτει και από την απόφαση: «Αλλά και για την πράξη της διάταξης του άρθρου 365 ΠΚ η οποία ορίζει ότι “Όποιος με τις πράξεις των άρθρων 361, 362 και 363 προσβάλλει τη μνήμη νεκρού ή την τιμή προσώπου που έχει κηρυχθεί άφαντο, τιμωρείται, με χρηματική ποινή ή παροχή κοινωφελούς εργασίας”, δεν μπορεί να γίνει λόγος καθόσον αυτή, αφενός μεν απαιτεί έγκληση (368 και 464 ΠΚ) αφετέρου δε η πράξη αυτή εμπίπτει στο άρθρο 63 παρ. 1 Ν 4689/2020 για την παραγραφή των πλημμελημάτων που τελέσθηκαν μέχρι 30-4-2020 και κατά των οποίων ο νόμος, ως κύρια ποινή, απειλεί ποινή φυλάκισης μέχρι ένα (1) έτος ή χρηματική ποινή ή παροχή κοινωφελούς εργασίας ή σωρευτικά κάποιες από τις παραπάνω ποινές».

111 Σχετικό απόσπασμα της απόφασης: «Τέλος, ούτε η διάταξη του άρθρου 181 του νέου ΠΚ…της αστυνομικής αρχής για τον ενταφιασμό, εξαφάνιση ή ανατομή του νεκρού».

112 Το συγκεκριμένο στοιχείο προκύπτει από την απολογία της κατηγορουμένης.

106

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

508 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Τριμελές Εφετείο Θράκης 23/2021 Αισχροκερδής δικαιοπραξία και αντίθεση στα χρηστά ήθη Επιμέλεια: Εύα Ανανιάδου

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 178, 179, 180 ΑΚ Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης113

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

«1. […] Οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι άσκησαν, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καβάλας … αγωγή τους, στην οποία εκθέτουν ότι τυγχάνουν μοναδικοί εξ ιδιογράφου διαθήκης κληρονόμοι της αποβιωσάσης την 15-09-2015 θείας τους…, αποδέχθηκαν την κληρονομία της θείας τους, δια της απράκτου παρελεύσεως της προβλεπομένης στο νόμο τετράμηνης αποσβεστικής προθεσμίας προς αποποίησή της. Ότι, δυνάμει συμβολαίου πώλησης ψιλής κυριότητας… η ως άνω θεία τους μεταβίβασε στην εναγόμενη την ψιλή κυριότητα του ειδικότερα περιγραφόμενου: στο αγωγικό δικόγραφο καταστήματός της πλήρους και αποκλειστικής κυριότητάς της, το οποίο βρίσκεται επί οικοπέδου εντός του εγκεκριμένου, ρυμοτομικού σχεδίου της πόλης Ξάνθης και επί του εμπορικότερου δρόμου της πόλης της Ξάνθης. Ότι η παραπάνω δικαιοπραξία καταρτίστηκε κατόπιν, μεθοδεύσεων της εναγομένης όπως αναλυτικά αναφέρεται στην αγωγή, οι οποίες (μεθοδεύσεις) αντίκεινται στις ιδέες του μέσης ηθικής κοινωνικού ανθρώπου, που σκέπτεται με σωφροσύνη και χρηστότητα, καθότι κατά το χρόνο πωλήσεως της ψιλής κυριότητας του παραπάνω καταστήματος, την η ήδη αποβιώσασα υπερήλικη κληρονομουμένη Θεία τους δεν είχε συνείδηση των πραττομένων της, καθόσον στερείτο της χρήσεως του λογικού της, ένεκα της απειρίας, της κουφότητας, αλλά και των σοβαρών ψυχοπαθολογικών προβλημάτων άνοιας, από τα οποία έπασχε, με αποτέλεσμα να αδυνατεί να επιμελείται του εαυτού της και της περιουσίας της. Ότι την κατάσταση κουφότητας και απειρίας της αποβιωσάσης εκμεταλλεύτηκε η εναγομένη, η οποία επιδίωξε και κατάφερε τη σύμπραξη της θείας τους στην ως άνω συμβολαιογραφική πράξη. Ότι με την εν λόγω σύμβαση η κληρονομουμένη θεία τους προέβη σε μεταβίβαση λόγω πωλήσεως της ψιλής κυριότητας του ως άνω ακινήτου, έναντι του αναφερόμενου στο συμβόλαιο τιμήματος των 35.000 ευρώ, το οποίο ουδέποτε καταβλήθηκε, σε κάθε δε περίπτωση τελεί σε απόλυτη και προφανή δυσαναλογία, τόσο με την πραγματική εμπορική αξία της ψιλής κυριότητας αυτού, που στην πραγματικότητα ανέρχεται σε 230.000 ευρώ, όσο και με την αντικειμενική αξία της ψιλής του κυριότητας. Ότι, ως εκ τούτου, η προαναφερόμενη σύμβαση αγοραπωλησίας τυγχάνει άκυρη ως αισχροκερδής, αντικείμενη στα χρηστά ήθη. Ενόψει, αυτών, οι ενάγοντες ζήτησαν, κατ ’ ορθή εκτίμηση του αγωγικού αιτήματος, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της μεταβιβαστικής δικαιοπραξίας ψιλής κυριότητας ….ως αισχροκερδούς αντικείμενης στα χρηστά ήθη, με βάση τα άρθρα 178και179 ΑΚ. Επί της παραπάνω αγωγής, εκδόθηκε η υπ’ αρ, οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καβάλας, το οποίο δίκασε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία και αφού έκρινε την αγωγή ορισμένη και νόμιμη, έκανε αυτή δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται με την υπό κρίση έφεσή της, η εκκαλούσα-εναγομένη, για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και πλημμελή εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, ζητώντας την εξαφάνιση της απόφασης προς το σκοπό όπως απορριφθεί αυτή.

2. Από τη διάταξη του άρθρου 157 ΑΚ προκύπτει, ότι, μετά την παρέλευση δύο ετών από την επομένη ημέρα της κατάρτισης της δικαιοπραξίας (άρθρο 241 παρ. 1 ΑΚ), αποκλείεται η ακύρωση αυτής λόγω πλάνης, απάτης ή απειλής, τόσο με αγωγή όσο και με ένσταση, αφού η προθεσμία αυτή του άρθρου 157 ΑΚ είναι αποσβεστική, ώστε να επέρχεται απόσβεση του διαπλαστικού 113

Η απόφαση είναι αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 509

δικαιώματος προς ακύρωση της δικαιοπραξίας (ΑΠ 1447/2010 ΧριΔ 2011.499). Ο νόμος (άρθρο 154 ΑΚ) παρέχει κατ: αρχήν δικαίωμα ακύρωσης στον ίδιο τον πλανηθέντα. Αν όμως αυτός πεθάνει πριν εκπνεύσει, η κατ’ άρθρο 157 ΑΚ διετής αποσβεστική προθεσμία το δικαίωμα ακύρωσης του οποίου η άσκηση μπορεί, πράγματι, να οδηγήσει σε περιουσιακή μεταβολή και το οποίο έχει άρα περιουσιακή αξία, ανήκει στην κληρονομιά, και είναι φυσικό να περιέρχεται στους κληρονόμους, οι οποίοι μπορούν, αν θέλουν, να το ασκήσουν, εφόσον δεν αποσβέστηκε. Το δικαίωμα όμως αυτό περιέρχεται στους, κληρονόμους στην κατάσταση που βρισκόταν κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου και συνεπώς ο κληρονόμος έχει δικαίωμα να ζητήσει με αγωγή την ακύρωση της δικαιοπραξίας μέσα στο ίδιο χρονικό διάστημα που υπολειπτόταν για την άσκηση αυτού του δικαιώματος και στον κληρονομούμενο κατά το χρόνο του θανάτου του (ΑΠ 264/1963 NoB 1136, ΕφΑΘ 1406/1998 ΕΕΝ, 1993, 390, ΕφΑΘ 10261/1983. ΝΟΒ 32}. 975; ΕφΑΘ 10132/1978 NoB 27, 975, σημείωση. Φ. Δωρή στο, ΝΟΒ 32 σελ, 1745). Κατά δε το άρθρο 280 ΑΚ το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως αποσβεστική προθεσμία που τάσσει ο νόμος αφού η παραίτηση από αυτήν είναι άκυρη, εφόσον δε από το περιεχόμενο της αγωγής προκύπτει η πάροδος της τασσομένης από το νόμο προθεσμίας, χωρίς αίτηση ή ένσταση του εναγομένου, απορρίπτει την αγωγή που στηρίζεται στο δικαίωμα που έχει αποσβεστεί (ΑΠ 654/2011 ΝΟΜΟΣ και Β. Βαθρακοκοίλη, ΕΡΝΟΜΑΚ, αρθρ. 280, σελ. 1121). Περαιτέρω η αναγνωριστική αγωγή, με την οποία δεν διώκεται αξίωση, δεν υπόκειται σε παραγραφή αφού, κατ' άρθρο 247 ΑΚ, η παραγραφή αναφέρεται στις αξιώσεις (ΑΠ 1014/2017 ΝΟΜΟΣ). Αν όμως παραγράφηκε η αξίωση την οποία πρόκειται να προπαρασκευάσει η αγωγή αυτή, τότε λείπει το απαιτούμενο για την άσκησή της έννομο συμφέρον, ως διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης, και για αυτό είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη (ΑΠ369/2Ο15).[…] Με τον πρώτο λόγο έφεσης, η εκκαλούσα-εναγομένη ισχυρίζεται ότι η εκκαλουμένη απόφαση έσφαλε διότι δεν απέρριψε την υπό κρίση αγωγή, ως όφειλε, λαμβάνοντας υπόψη αυτεπαγγέλτως, την παρέλευση της διετούς αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 157 ΑΚ, από την σύνταξη της προσβαλλόμενης δικαιοπραξίας (10-7-2015) άλλως από το θάνατο της πωλήτριας, κληρονομουμένης των εναγόντων (15-9-2015), μέχρι την άσκηση της- υπό κρίση. αγωγής (24-11-2017). Εν προκειμένω κατ’ αρχήν πρέπει να σημειωθεί, ότι η, εκκαλούσα προβάλλει τον αμέσως ως άνω ισχυρισμό, το πρώτον ενώπιον του παρόντος δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου. Ενόψει όμως του ότι η τιθέμενη με τη διάταξη του άρθρου 157 ΑΚ διετής αποσβεστική προθεσμία λαμβάνεται κατ' άρθρο 280 ΑΚ και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο, δύναται να προταθεί από την εκκαλούσα-εναγομένη το πρώτον ενώπιον του παρόντος δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, κατά την προαναφερόμενη στην ως άνω νομική σκέψη διάταξη του, άρθρου 527 παρ. 1 περ. 3 ΚΠολΔ Περαιτέρω, ο εν λόγω ισχυρισμός της εκκαλούσας είναι απορριπτέος ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, καθότι στηρίζεται σε εσφαλμένη νομική προϋπόθεση. Ειδικότερα η υπό κρίση αγωγή δεν συνιστά αγωγή ακύρωσης της, δικαιοπραξίας λόγω πλάνης, απάτης, ή απειλής, ώστε να τυγχάνει, εφαρμογής, η αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 157 ΑΚ αλλά αναγνωριστική αγωγή ακυρότητας δικαιοπραξίας αντίθετης προς τα χρηστά ήθη, κατ' άρθρο 178 και 179 ΑΚ, η οποία, κατά τα διαλαμβανόμενα επίσης στην ως άνω νομική σκέψη, δεν υπόκειται σε παραγραφή. Επομένως, o σχετικός πρώτος λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος.

3. Η εκ της παραβάσεως, του άρθρου 178 και 179 ΑΚ ακυρότητα είναι απόλυτη και ως εκ τούτου δεν θεραπεύεται, ούτε χωρεί κύρωση αυτής δια μεταγενέστερης εκλείψεως του λόγου ακυρότητας ή δια αναγνωρίσεως αυτής από τα μέρη, δια συμβιβασμού ή παραιτήσεως των μερών από το δικαίωμα προσβολής της για τον αναφερόμενο στην άνω, διάταξη λόγο (βλ. Α. Γεωργιάδη - Μ, Σταθόπουλου, Αστικός Κώδικας, κατ' άρθρο ερμηνεία, άρθρο 180, παρ.3 σελ. 281), Ήτοι η παραίτηση από το δικαίωμα ακύρωσης της δικαιοπραξίας βάσει των διατάξεων των άρθρων 178 και, 179 ΑΚ, είναι ανίσχυρη και η ακυρότητα της δικαιοπραξίας δεν θεραπεύεται, εάν μεταγενέστερα

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

510 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

εκλείψει ο λόγος ακυρότητας με αναγνώριση από τα συμβληθέντα μέρη ή με συμβιβασμό (ΑΠ 1360/2018, ΑΠ 291/2018 ΝΟΜΟΣ). Με το δεύτερο λόγο έφεσης η εκκαλούσα επαναφέρει την πρωτοδίκως προβαλλόμενη ένσταση περί μη νομίμου της αγωγής, διότι η κληρονομουμένη των εναγόντων με το ένδικο πωλητήριο συμβόλαιο παραιτήθηκε από το δικαίωμά της να προσβάλει την γενόμενη μ' αυτό αγοραπωλησία της ψιλής κυριότητας του επίδικου ακινήτου για κάποιον από τους αναφερόμενους στα άρθρα 178 και 179 ΑΚ λόγους. Ο ως άνω ισχυρισμός της εκκαλούσας εναγομένης, περί παραιτήσεως της πωλήτριας-κληρονομουμένης των εναγόντων από το δικαίωμά της να προσβάλει την ένδικη αγοραπωλησία για κάποιον από τους. αναφερόμενους στα άρθρα 178 και 179 ΑΚ λόγους, είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αμέσως παραπάνω νομική σκέψη, η εκ της παραβάσεως του άρθρου 178 και 179 ΑΚ ακυρότητα είναι απόλυτη και δεν χωρεί παραίτηση των μερών από το δικαίωμα προσβολής της. Επομένως ο συναφής σχετικός δεύτερος λόγος έφεσης, με τον οποίο η εκκαλούσα διατείνεται περί του αντιθέτου, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος.

4. Κατά το άρθρο 178 του ΑΚ «δικαιοπραξία που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη είναι άκυρη». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, κριτήριο των χρηστών ηθών χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη με φρόνηση και χρηστότητα σκεπτόμενου μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Η αντίθεση δε στα χρηστά, ήθη, που καθιστά άκυρη τη δικαιοπραξία, κρίνεται από το περιεχόμενό της, όχι μεμονωμένα από την αιτία που κίνησε τους συμβαλλόμενους να τη συνάψουν ή, το σκοπό, στον οποίο αυτοί αποβλέπουν, αλλά από το, σύνολο των περιστάσεων, και, των συνθηκών, που τη συνοδεύουν. Από το ανωτέρω άρθρο καλύπτονται και οι περιπτώσεις εκείνες, όπου, αν και υπάρχει εκμετάλλευση, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του επόμενου άρθρου 179 ΑΚ. Η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 178 ΑΚ εκτείνεται σε κάθε δικαιοπραξία, επαχθή, χαριστική, μονομερή, διμερή, προσύμφωνο, τροποποιητική της σύμβασης, υποσχετική, εκποιητική, οικογενειακού δικαίου (με εξαίρεση το γάμο, για τον οποίο υπάρχει ειδική ρύθμιση), τελευταίας βούλησης ή ακόμη και δημόσιου δικαίου δικαιοπραξία (βλ. Β. Βαθρακοκοίλης ΕΡΝΟΜΑΚ Γενικές Αρχές (άρθρα 1-286 τομ. 1,2001). Κατά δε, το επόμενα άρθρο 179 του ίδιου Κώδικα, το οποίο αποτελεί ειδικότερη περίπτωση εφαρμογής του προηγούμενου άρθρου 178 …Όπως προκύπτει από το συνδυασμό, αυτών των διατάξεων και εκείνης του άρθρου 180 του ΑΚ για να χαρακτηριστεί μία δικαιοπραξία ως αισχροκερδής καταπλεονεκτική και συνεπώς άκυρη, λόγω αντίθεσής της προς τα χρηστά ήθη, απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά τρία στοιχεία δηλαδή: α) προφανής δυσαναλογία μεταξύ, παροχής και αντιπαροχής, β) ανάγκη ή κουφότητα ή απειρία του ενός από τους συμβαλλομένους και γ) εκμετάλλευση από τον συμβαλλόμενο της γνωστής σε αυτόν ανάγκης ή κουφότητας ή απειρίας του αντισυμβαλλομένου του. Τα στοιχεία της ανάγκης, της κουφότητας ή της απειρίας όμως δεν είναι απαραίτητο, όπως προκύπτει από τη σαφή διατύπωση της δεύτερης από τις πιο πάνω, διατάξεις, να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά αρκεί η συνδρομή και, μόνο του ενός από αυτά. Απειρία είναι η έλλειψη συνήθους πείρας ως προς τα οικονομικά δεδομένα και μεγέθη, ως προς τις τιμές και, ως προς τις συναλλαγές. Κουφότητα είναι η αδιαφορία για τις συνέπειες και τη σημασία των δηλαδή, το θύμα, λόγω, της απερισκεψίας ή της έλλειψης επαρκούς σκέψης, η οποία μπορεί να οφείλεται και σε διανοητική μειονεξία, δεν αποδίδει στις πράξεις του τη σημασία και, την αξία που αυτές είχανε ενώ ανάγκη είναι και η οικονομική, αρκεί να είναι άμεση και επιτακτική. Ως ανάγκη δε νοείται και η ψυχαναγκαστική τάση (η επιτακτική και μη ελεγχόμενη επιθυμία) ενός ηλικιωμένου ανθρώπου να διατηρήσει ή να εξασφαλίσει τα μέσα, το κατάλυμα και τις εν γένει βιοτικές συνθήκες, κάτω από τις οποίες έχει συνηθίσει και ζει ή στις οποίες στηρίζει τις ελπίδες του για μια όσο το δυνατόν ανώδυνη και αδιατάρακτη γήρανση μέχρι το τέλος του βίου του. Η δυσαναλογία παροχής και αντιπαροχής πρέπει να είναι προφανής. Ειδικότερα, προφανής δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής είναι αυτή, που υποκύπτει στην αντίληψη λογικού και έχοντος πείρα

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 511

των σχετικών συναλλαγών ανθρώπου και η οποία υπερβαίνει το μέτρο, κατά το οποίο είναι ανθρωπίνως φυσικό και θεμιτό να αποκομίζει ο ένας κάποιο όφελος από σύμβαση οικονομικού περιεχομένου επί ζημία του άλλου. Η δυσαναλογία αυτή διαπιστώνεται, ενόψει των περιστάσεων και της φύσης της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας, κατά το χρόνο της κατάρτισής της, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι υποκειμενικές περιστάσεις ή επιθυμίες των μερών, αποτελεί δε νομική έννοια και ως εκ τούτου η κρίση περί της υπάρξεως αυτής ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο. Εξάλλου, εκμετάλλευση υπάρχει, όταν αυτός που γνωρίζει την ως άνω κατάσταση του αντισυμβαλλομένου του (ανάγκη, κουφότητα, απειρία), επωφελείται και με κατάλληλο, χειρισμό επιτυγχάνει προφανώς μειωμένη αντιπαροχή, χωρίς να είναι, απαραίτητη για να συντρέξει το στοιχείο της εκμετάλλευσης κάποια ενέργεια του εκμεταλλευτή, η οποία, να εκδηλώνεται με ηθικώς επιλήψιμα περιστατικά που αποσκοπούν στην επίτευξη της αισχροκέρδειας. Αν συντρέξουν οι παραπάνω προϋποθέσεις του άρθρου 179 ΑΚ, σε κάθε ανταλλακτική σύμβαση δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της σύμβασης, κατά την έννοια του άρθρου 180 ΑΚ. Αν, όμως λείπει ένα από τα ανωτέρω στοιχεία, δεν, μπορεί να γίνει λόγος για ακυρότητα της δικαιοπραξίας ως αισχροκερδούς; κατά το άρθρο 179 ΑΚ, γιατί απαιτείται να συντρέχουν και η φανερή δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής και η ανάγκη ή κουφότητα ή, απειρία του άλλου συμβαλλομένου, χωρίς, όμως να, αποκλείεται και στην περίπτωση αυτή, ακυρότητα της δικαιοπραξίας, λόγω της αντίθεσής της προς τα χρηστά ήθη, κατά τη, γενική διάταξη του άρθρου 178 ΑΚ αν συντρέχουν στοιχεία προδίδοντα σε αυτήν ανήθικο χαρακτήρα (ΑΠ 1467/2018, ΑΠ 379/2017, ΑΠ 403/2017). Εξάλλου από το συνδυασμό των άρθρων 178 και 179 ΑΚ προκύπτει ότι είναι μεν δυνατή σε κάποια δικαιοπραξία η ύπαρξη εκμεταλλεύσεως του ενός των μερών υπό του ετέρου υπό περιστάσεις και συνθήκες που προσδίδουν στην δικαιοπραξία ανήθικο χαρακτήρα, συνεπαγόμενον ακυρότητα αυτής κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 178 ΑΚ. Η δημιουργία όμως αυτοτελούς εντεύθεν λόγου ακυρότητας προϋποθέτει τη συνδρομή γεγονότων άλλων από αυτά τα οποία συγκροτούν το: πραγματικό του κανόνος δικαίου του άρθρου 179 ΑΚ, συνεστώντος ειδική περίπτωση εφαρμογής εκείνου […].

5. Με βάση τα παραπάνω αποδεδειγμένα πραγματικά περιστατικά, η σύμβαση πώλησης και μεταβίβασης της ψιλής κυριότητας του καταστήματος της αποβιωσάσης προς την εναγομένη… αντίκειται στα χρηστά ήθη και είναι αισχροκερδής, δεδομένου ότι συνέτρεξαν κατά το χρόνο κατάρτισής της οι απαιτούμενες κατά το νόμο προϋποθέσεις, καθότι η εναγομένη εκμεταλλευόμενη την σε γνώση της, αφενός άμεση και επιτακτική ανάγκη της υπερήλικης, με γεροντική άνοια πωλήτριας, προς φροντίδα, αφού διελάμβανε πλέον την εναγομένη, ως το πρόσωπο από το οποίο εξαρτάται αφετέρου κουφότητα και απειρία που διακατείχε την κληρονομουμένη - θεία των εναγόντων, καθώς και την οικονομική, κοινωνική και οικογενειακή, κατάσταση αυτής, κατάφερε να επιτύχει τη μεταβίβαση της ψιλής, κυριότητας του ακινήτου στην ίδια, με φερόμενο τίμημα, προφανούς δυσαναλογίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής καθόσον η μεν αγοραστική αξία του διαμερίσματος που μεταβίβασε η θεία ,των εναγόντων στην εναγομένη ανερχόταν, κατά το χρόνο της σύναψης της σύμβασης, στο ποσό των 200.000 ευρώ, ενώ τίμημα στο ως άνω συμβόλαιο φέρεται το ποσό των 35.000- ευρώ. Επομένως, αφού συντρέχουν οι προϋποθέσεις της διάταξης του άρθρου 179 ΑΚ, κατά την, οποία επέρχεται ακυρότητα τόσο της υποσχετικής όσο και της εκποιητικής δικαιοπραξίας, η ένδικη σύμβαση πωλήσεως και, μεταβιβάσεως προς την εναγομένη της ψιλής κυριότητας του επιδίκου καταστήματος είναι αισχροκερδής και ως εκ τούτου άκυρη, λόγω αντιθέσεώς της προς τα χρηστά ήθη κατά τα άρθρα 178 και 179 ΑΚ και ως τέτοια δεν επέφερε κτήση της ψιλής κυριότητος του. Συνακόλουθα, πρέπει να γίνει δεκτή η αγωγή και να αναγνωριστεί ότι η.. εναγομένη δεν κατέστη ψιλή κυρία του επιδίκου καταστήματος. Έτσι κρίνοντας το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δια. της εκκαλουμένης απόφασης, δεν παραβίασε τις, ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 178, 179 και 180 ΑΚ, στις οποίες ορθά υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά, ορθά δε ερμήνευσε και, εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις, δεχόμενο ότι

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

512 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

η εναγομένη εκμεταλλεύτηκε την ανάγκη, την κουφότητα και απειρία της αποβιωσάσης υπέργηρης κληρονομουμένης θείας των εναγόντων και, έλαβε, για τον εαυτό της (η εναγομένη) δυσανάλογα ωφελήματα, απορριπτομένου, του πέμπτου, λόγου έφεσης με τον οποίο η εκκαλούσα -ισχυρίζεται τα περί του αντιθέτου, ως αβάσιμου. […]»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Στην απόφαση 23/2021 το εφετειακό δικαστήριο εξετάζει τις προϋποθέσεις χαρακτηρισμού μιας δικαιοπραξίας ως αντίθετης στα χρηστά ήθη υπό το πρίσμα του άρ. 178 ΑΚ και την ειδικότερη έκφανση της αισχροκερδούς ή καταπλεονεκτικής δικαιοπραξίας, όπως αποτυπώνεται στη διάταξη του άρ. 179 ΑΚ.

2. Αρχικά, αξίζει να αναφερθεί ο τρόπος συσχέτισης των δύο διατάξεων. Από την χρήση του «ιδίως» στο γράμμα του άρ. 179 ΑΚ διαπιστώνεται ότι αποτελεί ειδικότερη διάταξη, η οποία θέτει περαιτέρω κριτήρια υπαγωγής σε σχέση με αυτά της διάταξης του άρ. 178 ΑΚ, διακρίνοντας δύο είδη ανήθικων δικαιοπραξιών, αυτές που δεσμεύουν υπερβολικά την ελευθερία ενός προσώπου και τις αισχροκερδείς ή καταπλεονεκτικές. Σε περίπτωση, επομένως, που διαγνωστεί η πλήρωση αυτών των κριτηρίων περιττεύει η εξέταση της έννοιας των χρηστών ηθών, ενώ αντίστροφα η μη ένταξη μιας δικαιοπραξίας σε κάποια από τις δύο κατηγορίες που αναφέρθηκαν παραπάνω δεν αποκλείει αυτόματα και την προσφυγή στη γενικότερη διάταξη114.

3. Η αόριστη, νομική, αξιολογική έννοια των «χρηστών ηθών» πρέπει να εξειδικεύεται με αντικειμενικά κριτήρια και με βάσει «τις ιδέες του μέσης ηθικής κοινωνικού ανθρώπου που σκέπτεται με σωφροσύνη και χρηστότητα». Αναζητούνται, συνεπώς, οι αντιλήψεις κοινωνικής ηθικής, όπως αυτές συγκροτούνται παράλληλα από το ηθικό και το κοινωνιολογικό στοιχείο, και όχι απλώς οι προσωπικές απόψεις του εκάστοτε κρίνοντος δικαστή 115 . Δεν μπορεί, ωστόσο, σε καμία περίπτωση να διαμορφωθεί μια στεγανή κατάσταση, καθώς οι κοινωνικές αντιλήψεις παραμένουν ρευστές και ευμετάβλητες, παράλληλα, όμως, εντοπίζονται κάποιοι ηθικοί κανόνες που αποτελούν θεμέλιο λίθο της κοινωνικής πραγματικότητας και χρήζουν εκτιμήσεως σε κάθε συνθήκη 116. Επιπλέον, όπως ορθά επισημαίνει και η παρούσα δικαστική απόφαση, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των περιστάσεων και όχι απλώς το περιεχόμενο ή τα κίνητρα των συμβαλλομένων.

4. Στο επίπεδο των αισχροκερδών δικαιοπραξιών, που εξετάζονται εν προκειμένω, οι προϋποθέσεις που συνάγονται ερμηνευτικά είναι η «α) η προφανής δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, β) η ανάγκη ή κουφότητα ή απειρία του ενός από τους συμβαλλομένους και γ) η εκμετάλλευση από τον συμβαλλόμενο της γνωστής σε αυτόν ανάγκης ή κουφότητας ή απειρίας του αντισυμβαλλομένου του»117. Η σωρευτική συνδρομή τους απαιτείται, αλλά όχι σε ότι αφορά το δεύτερο κριτήριο, οπού αρκεί απλώς η διαπίστωση ενός στοιχείου. Βέβαια, η ύπαρξη και των τριών στοιχείων συνεκτιμάται, προσδίδοντας βαρύνουσα κοινωνική απαξία στην εν λόγω πράξη.

5. Η διαπίστωση της πλήρωσης των κριτηρίων αυτών συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της δικαιοπραξίας, κατά τις προβλέψεις του άρ. 180 ΑΚ, διαπίστωση στην οποία κατέληξε και το δικαστήριο στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η ακυρότητα αυτή δεν μπορεί να θεραπευτεί σε μεταγενέστερο στάδιο από τα μέρη, ακόμα και αν εκλείψει ο λόγος ακυρότητας, ενώ δεν χωρεί και παραίτηση από το δικαίωμα προβολής της. Περαιτέρω, δεν υφίσταται ζήτημα παραγραφής ή εκπρόθεσμης άσκησης του σχετικού δικαιώματος λόγω αποσβεστικής προθεσμίας, όπως λανθασμένα Απόστολος Γεωργιάδης, Μιχαήλ Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ, Τόμος Ι Γενικαί Αρχαί, εκδ. Αφοι Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1979, σελ. 277.

115 Παντελίδου Καλλιρόη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, σελ. 447.

116 Νικολόπουλος σε: Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, Τόμος Ι, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2010, σελ. 313.

117 Ενδεικτικά ΑΠ 86/2018, ΑΠ 1467/2018, ΑΠ 1674/2018 και ΑΠ 234/2017, όλες δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

114

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 513

Εγχώριες αποφάσεις

ισχυρίστηκαν οι εκκαλούντες στον πρώτο λόγο έφεσης τους, παίρνοντας ανεπιτυχώς ως δεδομένο τη ρύθμιση για τις ακυρώσιμες δικαιοπραξίες. Δεν αποκλείεται καταρχήν μια ακυρώσιμη δικαιοπραξία να παρουσιάζει ταυτόχρονα και αντίθεση στα χρηστά ήθη, ωστόσο, κάτι τέτοιο δεν συντρέχει εν προκειμένω και αποτελεί επικουρική νομική βάση για τη διερεύνηση της νομιμότητάς της.

♦

♦

♦

Μονομελές Εφετείο Θράκης 131/2021 Νόμιμη απόλυση συνδικαλιστικού στελέχους Επιμέλεια: Ελευθερία Κυρτοπούλου

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 14, 15 του ν. 1264/1982, άρ. 281 ΑΚ, άρ. 23 παρ. 1 Σ Η κρινόμενη από 07.08.2019 ([…] έφεση κατά της με αριθμό […] οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (εργατική διαφορά) υπάγεται στη λειτουργική αρμοδιότητα του παρόντος δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, στο οποίο και απευθύνεται. Η ως άνω έφεση ασκήθηκε σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις και είναι εμπρόθεσμη, από τον ηττηθέντα στην πρωτοβάθμια δίκη διάδικο, ήτοι ενάγουσα […]. Επομένως, αυτή (η έφεση) είναι παραδεκτή και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν […]. Ως εκ τούτου, απορριπτέοι κρίνονται οι περί απαραδέκτου της συζητήσεως της υπό κρίση εφέσεως ισχυρισμοί του εφεσίβλητου νομικού προσώπου, λόγω μη κλητεύσεως του προσθέτως παρεμβαίνοντος στην έκκλητη δίκη, πολλώ δε μάλλον κι εφόσον το τελευταίο άσκησε παραδεκτά την από 06.10.2020 […] πρόσθετη παρέμβασή του […]. Με την υπό κρίση αγωγή της, η ενάγουσα εκθέτει ότι εργάζεται στην υπηρεσία του εναγομένου, απασχολούμενη ως γραμματέας […]. Ότι από τον Οκτώβριο 2015 και εντεύθεν είναι πρόεδρος της πρωτοβάθμιας συνδικαλιστικής οργάνωσης με την επωνυμία : […]. Ότι, κατόπιν μήνυσης που υποβλήθηκε εις βάρος της για τα αδικήματα της συκοφαντικής δυσφήμησης του εναγομένου, εξύβρισης του εναγομένου, ψευδορκίας και ψευδούς αναφοράς κατά του Προέδρου του εναγομένου, την 20.03.2018 επιδόθηκε στην ίδια έγγραφη καταγγελία της εργασιακής της σχέσης. Ότι η ως άνω καταγγελία είναι άκυρη, καθώς : (α.) προ της καταγγελίας δεν έλαβε χώρα η διαπίστωση του νόμιμου λόγου καταγγελίας από την Επιτροπή Προστασίας των Συνδικαλιστικών Στελεχών κατ’ άρθρο 15 ν. 1264/1982, (β.) τα αδικήματα για τα οποία υποβλήθηκε μήνυση δεν περιλαμβάνονται στους περιοριστικά αναφερόμενους λόγους απόλυσης προστατευόμενου μισθωτού συνδικαλιστή, με ρητή μνεία ότι δεν επιτρέπεται η αναλογική ερμηνεία των λόγων απόλυσης συνδικαλιστών μισθωτών, ώστε να ληφθούν υπόψη και άλλα αδικήματα, (γ.) επικουρικώς, για την περίπτωση που κριθεί ότι επιτρέπεται με αναλογική ερμηνεία η απόλυση συνδικαλιστών μισθωτών λόγω σοβαρής συκοφαντικής δυσφήμησης του εργοδότη τους, η αποδιδόμενη σε αυτήν πράξη είναι ουσία αβάσιμη, (δ.) επικουρικώς, οφείλεται σε κακόβουλα και επιλήψιμα κίνητρα του εργοδότη της λόγω προηγούμενης άσκησης των νόμιμων καθηκόντων της. (ε.) επικουρικώς, δεν της κατεβλήθη η νόμιμη αποζημίωση απόλυσης. Ζητεί δε : (α.) να αναγνωρισθεί η ακυρότητα

118

Η απόφαση είναι αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Απόσπασμα της απόφασης118

514 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

της ως άνω καταγγελίας, (β.) να υποχρεωθεί το εναγόμενο να την απασχολεί με τους ίδιους εργασιακούς και μισθολογικούς όρους, στην ίδια θέση και με το ίδιο αντικείμενο εργασίας, (γ.) επικουρικώς, σε περίπτωση που κριθεί έγκυρη η καταγγελία, να υποχρεωθεί το εναγόμενο να καταβάλει […] αποζημίωση απόλυσης […] και (ζ.) να καταδικαστεί το εναγόμενο στην δικαστική της δαπάνη. […] κρίθηκε ότι, παραδεκτά ασκήθηκε στο καθ' ύλην και κατά τόπον αρμόδιο Δικαστήριο, […]. Περαιτέρω, το Δικαστήριο αποφάνθηκε με την εκκαλούμενη απόφασή του, ότι πρέπει να απορριφθεί στην ουσία της η αγωγή και η πρόσθετη παρέμβαση λόγω του παρακολουθηματικού χαρακτήρα της τελευταίας. […] Περαιτέρω, ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου άσκησε υπέρ της ενάγουσας πρόσθετη παρέμβαση το πρωτοβάθμιο κλαδικό σωματείο με την επωνυμία […], επικαλούμενο έννομο συμφέρον την προστασία των εργασιακών και οικονομικών συμφερόντων αυτής. Κατά το άρθρο 14 παρ. 5 του Νόμου 1264/1982 […] είναι άκυρη η καταγγελία της σχέσεως εργασίας : α) των μελών της Διοικήσεως, […] β) των μελών της προσωρινής, σύμφωνα με το άρθρο 79 του ΑΚ, Συνδικαλιστικής Διοικήσεως που διορίζει το δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 69 του ΑΚ και γ) των μελών της Διοικήσεως που εκλέγονται προσωρινά κατά την ίδρυση Συνδικαλιστικής Οργανώσεως. Η απαγόρευση ισχύει κατά τη διάρκεια της θητείας και ένα χρόνο μετά τη λήξη της, εκτός εάν συντρέχει ένας από τους λόγους της παρ. 10 και διαπιστωθεί κατά τη διαδικασία του άρθρου 15. […] Πάντως, ο μισθωτός - συνδικαλιστικό στέλεχος - δεν παύει, ως εκ της ιδιότητάς του αυτής, να υπόκειται σε όλες τις υποχρεώσεις του μισθωτού (άρθρ 648 και 652 του Α.Κ.). […] Έτσι, η επίκληση προστασίας του λόγω ακυρότητας της καταγγελίας της εργασιακής συμβάσεως ως συνδικαλιστικού στελέχους, για απόληψη μισθών υπερημερίας και πραγματική απασχόλησή του, μπορεί να αποκρουσθεί από τον εργοδότη ως καταχρηστική (άρθρ 281 του Α.Κ.), εάν η συμπεριφορά του εξέρχεται από τα όρια της παραπάνω (γνήσιας) συνδικαλιστικής δράσεως και εξικνείται μέχρι διαπράξεως ποινικού αδικήματος σε βάρος του εργοδότη ή μέχρι σημείου παραβάσεως θεμελιωδών υποχρεώσεών του, ώστε να δημιουργείται αναταραχή στον εργασιακό χώρο και κλίμα κλονισμού της εμπιστοσύνης του εργοδότη, χωρίς υπαιτιότητα του τελευταίου (εργοδότη) […]. O εξαναγκασμός του εργοδότη να έχει στην εργασία του τέτοιο μισθωτό υπερβαίνει προφανώς τα όρια της καλής πίστης και των χρηστών ηθών. […] Περαιτέρω, καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου για νόμιμη συνδικαλιστική δράση είναι άκυρη (άρθρ 14 παρ.

4 ν. 1264/1982 και 23 Σ), […] εφόσον από αυτή δεν επηρεάζεται (άμεσα ή έμμεσα) ο ρυθμός της εκτελούμενης εργασίας και η εύρυθμη λειτουργία της επιχειρήσεως. Η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος του εργοδότη καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας (άρθρ 281 ΑΚ) επιφέρει, ομοίως, την ακυρότητα της καταγγελίας. […] Οι αόριστοι λόγοι έφεσης εξομοιώνονται με ανύπαρκτους και απορρίπτονται ως απαράδεκτοι […]. Έτσι, είναι αόριστος ο λόγος έφεσης ότι η εκκαλούμενη απόφαση εσφαλμένα εφάρμοσε τον νόμο, χωρίς οποιαδήποτε άλλη μνεία σχετικά με τη διάταξη που παραβιάστηκε από την εκκαλούμενη. […] αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : την 15.7.2002 η ενάγουσα προσελήφθη από το εναγόμενο νομικό πρόσωπο με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, ως γραμματέας Δ.Ε, ενώ από τον Οκτώβριο 2015 κατέχει την θέση του Προέδρου της πρωτοβάθμιας συνδικαλιστικής οργάνωσης με την επωνυμία «[…]», γεγονός το οποίο τελούσε σε γνώση του εναγόμενου. Κατόπιν μήνυσης της ενάγουσας (την 20.03.2018) από το εναγόμενο για συκοφαντική δυσφήμηση, εξύβριση, ψευδορκία και ψευδή αναφορά στις αρχές, αδικήματα τελεσθέντα σε βάρος του εναγομένου νομικού προσώπου και του Προέδρου αυτού, […] η ανωτέρω σύμβαση εργασίας καταγγέλθηκε εγγράφως, άνευ καταβολής αποζημίωσης, και χωρίς να τηρηθεί η διαδικασία του άρθρου 15 v. 1264/1982. Ακριβώς λόγω της μη τήρησης της ανωτέρω διαδικασίας, η καταγγελία τυγχάνει άκυρη, πλην όμως, όπως ορθά έκρινε η προσβαλλόμενη, αντίθετα με τα όσα η εκκαλούσα υποστήριξε στην ένδικη έφεσή της, η επίκληση από την ενάγουσα της ανωτέρω ακυρότητας ελέγχεται ως καταχρηστική, στο βαθμό που προέκυψε ότι, η συμπεριφορά της εξέρχεται από τα όρια της συνδικαλιστικής δράσης και εξικνείται μέχρι σημείου

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 515

παράβασης θεμελιωδών υποχρεώσεών της, ώστε να δημιουργείται αναταραχή στον εργασιακό χώρο και κλίμα κλονισμού της εμπιστοσύνης του εργοδότη, χωρίς υπαιτιότητα του τελευταίου (εργοδότη), προς το πρόσωπό της. […] από το έτος 2013 και μέχρι την απόλυση της ενάγουσας υπήρξε πράγματι αντιπαράθεση μεταξύ αυτής και του Προέδρου του εναγομένου, μάλιστα με εκατέρωθεν ανταλλαγή καταγγελιών και μηνύσεων. Ζητήματα της εν λόγω αντιδικίας αποτέλεσαν η καθυστέρηση καταβολής δεδουλευμένων προς την ενάγουσα, η καταγγελία της τελευταίας προς το ΕΦΚΑ για χειροδικία και πρόκληση σωματικής βλάβης σε βάρος της από τον […] εντός του Εργατοϋπαλληλικού Κέντρου Κομοτηνής, οι πολλαπλές καταγγελίες της ενάγουσας σε βάρος του […] για εξύβριση της ιδίας, οι περισσότερες της μίας καταγγελίες της ενάγουσας για αφαίρεση υλικού εργασίας, και οι περισσότερες της μίας καταγγελίες της ενάγουσας για μη παροχή - δυσχέρανση παροχής άδειας. Αποδείχθηκε εξάλλου, ότι, κατά το έτος 2013 είχαν συγκεντρωθεί οφειλές δεδουλευμένων προς την ενάγουσα για διάστημα δώδεκα μηνών (από Μάρτιο 2012 - έως Φεβρουάριο 2013), πλέον δώρων Πάσχα - Χριστουγέννων 2012 και επιδόματος αδείας 2012, για τις οποίες προσέφυγε στο ΣΕΠΕ Κομοτηνής, τόσο την 08.03.2013, όσο και την 13.12.2013, ομού με την έτερη και μοναδική εργαζόμενη –[…] ώστε πράγματι αυτή υπέστη καθυστερήσεις καταβολών δεδουλευμένων περισσότερες από μία φορές ως ορθά επεσήμανε η προσβαλλόμενη απόφαση. Ωστόσο, οι εν λόγω οφειλές είναι οι μοναδικές που αποδεικνύονται πλήρως, […]. Ωστόσο, ουδόλως προέκυψε βάσιμα, κατά την κρίση και του Δικαστηρίου τούτου, ότι, ο [...], με σκοπό βλάβης της ενάγουσας, εκδικητικά δεν προέβαινε στις απαραίτητες νόμιμες ενέργειες, προκειμένου να καταβληθούν τα οφειλόμενα, αν και είχε διαθέσιμο ενεργητικό. […] Επομένως, οι όποιες προαναφερόμενες καθυστερήσεις καταβολών μισθοδοσίας (Νοεμβρίου 2015 και Οκτωβρίου 2017), κρίνονται εξαιρετικά περιστασιακές και δεν στοιχειοθετούν εκδικητική συμπεριφορά σε βάρος της ενάγουσας, ήτοι κακοπιστία του εναγομένου και του Προέδρου αυτού ως προς την καταβολή δεδουλευμένων προς την ενάγουσα, αφού πέραν του ότι, ουδόλως αποδείχθηκε διακριτική μεταχείριση σε βάρος της σε σχέση με την έτερη υπάλληλο του εναγομένου, ομοίως δεν αποδείχθηκε ότι παρότι υπήρχε δυνατότητα καταβολής, εντούτοις παρέλειψε να ενεργήσει σχετικά. […] Άλλο ζήτημα, ασφαλώς, το εάν πράγματι η πρόκληση της ανωτέρω κρανιοεγκεφαλικής κάκωσης της ενάγουσας επήλθε ως αποτέλεσμα χειροδικίας του νομίμου εκπροσώπου του εναγομένου σε βάρος της, ως η ίδια υποστήριξε στην καταγγελία της την 18.12.2017 στο ΙΚΑ, όπου έκανε λόγο για εργατικό ατύχημα, ισχυριζόμενη ότι την 14.12.2017, ώρα 09.45', εντός του εργατοϋπαλληλικού κέντρου Κομοτηνής, λογομάχησε με τον […], ο οποίος της επιτέθηκε, την έσπρωξε με δύναμη πάνω σε τοίχο και σε μία ντουλάπα, με αποτέλεσμα να υποστεί διάσειση, κάκωση κρανίου, απώλεια συνείδησης και εμετούς. Το Δικαστήριο αυτό δεν πείσθηκε για την αλήθεια των παραπάνω ισχυρισμών της. […](σημειωτέον δε του ότι […] της αγωγής αναφέρει ότι τα σχετικά προσωπικά της αντικείμενα αφαιρέθηκαν χωρίς προηγούμενη ενημέρωση της, ενώ στην καταγγελία ότι, τα αντικείμενα της αφαιρέθηκαν και επανατοποθετήθηκαν σε κούτες) δεν έχει σχέση με αφαίρεση αντικειμένου εργασίας, δεν συνιστά βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας της, πολλώ δε μάλλον κι εφόσον δεν εξειδικεύει σε τι συνίσταται η βλαπτική μεταβολή. […] επομένως, ο προγραμματισμός των αδειών των εργαζομένων εκ μέρους της Διοίκησης του εναγομένου εμφανίζεται απόλυτα θεμιτός, κατά τα παραπάνω, […] η καταγγελία της ενάγουσας ήταν θεμιτή […] ενώπιον του ΣΕΠΕ Κομοτηνής την 20.12.2016, […]. […] η ενάγουσα κατήγγειλε διαρκώς τον Πρόεδρο του εναγομένου για διάφορα παραπτώματα […]. Τέλος, η επίκληση από την ενάγουσα της προστασίας των άρθρων 14 και 15 του ν. 1264/1982, […] κρίνεται καταχρηστική, ενόψει της συμπεριφοράς της, που έχει προπεριγραφεί και εξέρχεται από τα όρια της πιο πάνω νόμιμης δράσης της, ως συνδικαλιστικού στελέχους. […]καθίσταται αδύνατη η ομαλή λειτουργία της σχέσης εργασίας στο μέλλον, κατ' αφού δημιουργήθηκε αναταραχή στον εργασιακό χώρο και κλίμα κλονισμού της εμπιστοσύνης του εναγόμενου εργοδότη, χωρίς υπαιτιότητά του, προς το πρόσωπο της ενάγουσας. Επομένως, ενόψει των

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

516 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ανωτέρω, η εκκαλουμένη που τα ίδια έκρινε, ορθά τις αποδείξεις εκτίμησε, αν και με εν μέρει διάφορη αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται από την παρούσα, και οι σχετικοί λόγοι της ένδικης έφεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, όπως και η έφεση στο σύνολό της. Κατά συνέπεια, θα πρέπει η κρινόμενη έφεση να απορριφθεί ως αβάσιμη στην ουσία της, σύμφωνα με τα στο διατακτικό οριζόμενα. Απορριπτόμενης δε της εφέσεως στο σύνολό της, τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας πρέπει, κατά παραδοχή του σχετικού νομίμου αιτήματος αυτού, να επιβληθούν σε βάρος της εκκαλούσας που ηπήθηκε στη δίκη (άρθρα 176, 183 και 191 παρ.2 ΚΠολΔ), ως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό, ομοίως και τα δικαστικά έξοδα του καθού η παρέμβαση να επιβληθούν σε βάρος του προσθέτως παρεμβαίνοντος, λόγω της ήττας της ενάγουσας στην κύρια δίκη (182 ΚΠολΔ), ενόψει του παρακολουθηματικού της χαρακτήρα, ως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Η παρούσα απόφαση πραγματεύεται την καταγγελία σύμβασης συνδικαλιστικού στελέχους. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η ενάγουσα ζητά από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει την καταγγελία της εργασιακής της σχέσης ως άκυρη· πρώτον, γιατί δεν προηγήθηκε από την Επιτροπή Προστασίας των Συνδικαλιστικών Στελεχών η διαπίστωση του νόμιμου λόγου καταγγελίας κατά το άρ. 15 ν. 1264/1982119 και δεύτερον, διότι οι κατηγορίες εις βάρος της (π.χ. συκοφαντική δυσφήμιση του εργοδότη της) δεν μπορούν να θεμελιώσουν λόγο απόλυσης προστατευόμενου μισθωτού συνδικαλιστή, αφού οι λόγοι αυτοί είναι συγκεκριμένοι και περιοριστικοί120. Μάλιστα, προβλέπεται ρητά ότι δεν επιτρέπεται η αναλογική ερμηνεία των λόγων απόλυσης συνδικαλιστών μισθωτών, ώστε να ληφθούν υπόψη και άλλα αδικήματα. Επικουρικά, η ενάγουσα χρησιμοποιεί άλλα τρία επιχειρήματα. Το πρώτο αφορά στο «ουσία αβάσιμο» της πράξης που της αποδίδεται (ήτοι, της συκοφαντικής δυσφήμισης) ακόμα κι αν το Δικαστήριο κρίνει ως επιτρεπτή την αναλογική ερμηνεία του νόμου, ώστε να είναι νόμιμη η απόλυση. Έπειτα, ισχυρίζεται ότι η απόλυσή της οφείλεται στα εχθρικά κίνητρα του εργοδότη της που γεννώνται από την ιδιότητά της ως συνδικαλιστικού στελέχους. Το τρίτο επιχείρημα της είναι ότι δεν έλαβε ποτέ τη νόμιμη αποζημίωση απόλυσης.

3. Το Δικαστήριο έκρινε, ότι η αγωγή πρέπει να απορριφθεί στην ουσία της. Αναλυτικά, επισημαίνει ότι το συνδικαλιστικό στέλεχος (ήτοι, εν προκειμένω, η ενάγουσα) δεν δύναται να μην ανταποκρίνεται σε όλες τις υποχρεώσεις του ως μισθωτού121. Ως εκ τούτου, κρίνεται καταχρηστική (άρ. 281 ΑΚ) η επίκληση της ακυρότητας της καταγγελίας της εργασιακής σχέσης από την ενάγουσα, εάν και εφόσον η συμπεριφορά της εξέρχεται των ορίων της γνήσιας συνδικαλιστικής δράσης, εκείνης δηλαδή που συνέχεται με την προαγωγή των εργασιακών, οικονομικών, ασφαλιστικών, κοινωνικών και συνδικαλιστικών συμφερόντων των εργαζομένων. Τότε ο εξαναγκασμός του εργοδότη να ανέχεται την παροχή εργασίας από εργαζόμενο που εκδηλώνει αντίστοιχη συμπεριφορά, φαίνεται να υπερβαίνει προφανώς τα όρια της καλής πίστης και των χρηστών ηθών.

Τράπεζα Πληροφοριών Νομοθεσίας - https://www.e-nomothesia.gr/kat-somateia-sundikalistikes-eleutheries/n-12641982.html, όπου παρατίθεται ο νόμος [τελευταία επίσκεψη: 25.05.2021].

120 Άρ. 14 παρ. 10 του ν. 1264/1982 10: «Η καταγγελία της σχέσης εργασίας των προσώπων που προστατεύονται σύµφωνα µε όσα αναγράφονται στο άρθρο αυτό, επιτρέπεται µόνο: α) Όταν κατά τη σύναψη της σύµβασης εργασίας µε τον εργοδότη ο εργαζόµενος τον εξαπάτησε παρουσιάζοντας ψεύτικα πιστοποιητικά ή βιβλιάρια για να προσληφθεί ή να λάβει µεγαλύτερη αµοιβή. β) Όταν ο εργαζόµενος απεκάλυψε βιοµηχανικά ή εµπορικά µυστικά ή ζήτησε ή δέχτηκε αθέµιτα πλεονεκτήµατα, κυρίως προµήθειες από τρίτους. γ) Όταν ο εργαζόµενος προκάλεσε σωµατικές βλάβες ή εξύβρισε σοβαρά ή απείλησε τον εργοδότη ή τον εκπρόσωπό του. δ) Όταν ο εργαζόµενος επίµονά και αδικαιολόγητα αρνήθηκε να εκτελέσει την εργασία για την οποία έχει προσληφθεί. «ε) Όταν ο εργαζόµενος δεν προσέρχεται αδικαιολόγητα στην εργασία του για περισσότερο από 7 ηµέρες διάστηµα».

121 Άρ. 648 και άρ. 652 ΑΚ.

119

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 517

4. Ως προς την καταγγελία της σύμβασής της, η ενάγουσα υποστηρίζει ότι ο εναγόμενος την απέλυσε εκδικητικά εξαιτίας της ιδιότητας και της δράσης της ως συνδικαλίστριας. Αυτές τις περιπτώσεις, πράγματι ο νόμος τις ρυθμίζει. Αφενός κατοχυρώνεται συνταγματικά η προστασία της συνδικαλιστικής δράσης στο άρ. 23 παρ. 1, αφετέρου, η προστασία αυτή εξειδικεύεται περαιτέρω στον ν. 1264/1982, ο οποίος απαριθμεί ενδεικτικά ορισμένα μέτρα προστασίας, αλλά παρέχει και μια γενική προστασία122. Συγκεκριμένα μάλιστα, στο άρ. 14 παρ. 2 περ. στ’, ο νόμος ορίζει ότι «απαγορεύεται στους εργοδότες… να μεταχειρίζονται με ευμένεια ή δυσμένεια εργαζομένους, ανάλογα με τη συμμετοχή τους σε ορισμένη συνδικαλιστική οργάνωση», αποσκοπώντας στην ατομική προστασία του εργαζομένου123. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρ. 14 παρ. 4 «είναι άκυρη η καταγγελία της σχέσης εργασίας για νόμιμη συνδικαλιστική δράση». Απαιτείται δηλαδή, αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στην απόλυση και τη νόμιμη συνδικαλιστική δράση. Ωστόσο, δεν θα γινόταν ο εργοδότης να μην απολαμβάνει καμία αντίστοιχη προστασία στον βωμό της προστασίας του εργαζομένου, γι’ αυτό κρίθηκε ότι για παράνομη συνδικαλιστική δράση η υπεράσπιση του εργαζομένου από τον νόμο αίρεται124.

5. Καθότι το βάρος της απόδειξης το φέρει ο εργαζόμενος σχετικά με τον αιτιώδη σύνδεσμο που προαναφέρθηκε125, η ενάγουσα δεν πείθει το Δικαστήριο, το οποίο με τη σειρά του κρίνει ότι η δράση της ενάγουσας εξέρχεται των ορίων της «νόμιμης» συνδικαλιστικής δράσης. Δηλαδή, απορρίπτει το επιχείρημά της σχετικά με την περιοριστική απαρίθμηση των λόγων απόλυσης του άρ. 14 παρ. 10, διότι τα αδικήματα της συκοφαντικής δυσφήμησης του εναγομένου, εξύβρισης του εναγομένου, ψευδορκίας και ψευδούς αναφοράς κατά του Προέδρου του εναγομένου, ακόμη κι αν δεν μπορούν να θεμελιώσουν λόγο απόλυσης συνδικαλιστικού στελέχους με το άρ. 14 παρ. 10, όπως υποστηρίζει, μπορούν να θεμελιώσουν νόμιμη καταγγελία της σύμβασης από τον εργοδότη με τη βοήθεια του άρ. 281 ΑΚ, αφού το συνδικαλιστικό στέλεχος με την κακόβουλη συμπεριφορά του, κλονίζει αντικειμενικά το κλίμα συνεργασίας, εμπιστοσύνης και ομαλής λειτουργίας της σχέσης εργασίας126. Εξ αυτού του λόγου, το Δικαστήριο έκρινε ως καταχρηστική την επίκληση των άρ. 14 και 15 του ν. 1264/1982 από την ενάγουσα.

6. Το αίτημα της ενάγουσας για καταβολή της αποζημίωσης απόλυσης από τον εναγόμενο απορρίπτεται κι αυτό από το Δικαστήριο. Σύμφωνα με το άρ. 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955 για να είναι έγκυρη η καταγγελία της σύμβασης από τον εργοδότη, οφείλεται αποζημίωση στον εργαζόμενο. Μάλιστα, η αποζημίωση οφείλεται ανεξαρτήτως του λόγου καταγγελίας. Ωστόσο, προβλέπονται στον νόμο δύο περιοριστικά εξαιρετικοί λόγοι και ένας από αυτούς είναι η μήνυση εις βάρος του εργαζομένου για αξιόποινη πράξη127. Επομένως, εφόσον η ενάγουσα έχει κατηγορηθεί για τα αδικήματα της συκοφαντικής δυσφήμησης του εναγομένου, της εξύβρισης του εναγομένου και της ψευδορκίας128, δεν δικαιούται την αποζημίωση απόλυσης.

7. Εξετάζοντας την ως άνω απόφαση, η γράφουσα θεωρεί ότι το Δικαστήριο ορθώς απέρριψε στην ουσία της την αγωγή της ενάγουσας. Εκ πρώτης όψεως, η ενάγουσα φαίνεται να έχει δυνατά επιχειρήματα, ωστόσο, η αντισυμβατική συμπεριφορά της δεν επιτρέπει σε εκείνη την απόλαυση των δικαιωμάτων που θα είχε κανονικά ως εργαζόμενη, πολλώ δε μάλλον ως συνδικαλιστικό στέλεχος.

Ζερδελής Δημήτρης, Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 71. ακριβώς ό.π. σελ. 72.

124 Ληξουριώτης Ιωάννης, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 6η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σσ. 833-834.

125 Ζερδελής Δημήτριος, ό.π. υποσημ. 122, σελ. 75.

126 ακριβώς ό.π. σελ. 79.

127 Ληξουριώτης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 124, σσ. 806-807.

128 Άρ. 363, 361 και 224 ΠΚ αντίστοιχα.

122 123

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

518 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης Υπόθεση Κατάρ κατά Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων Μετάφραση και επιμέλεια: Κωστής Αυγητίδης

Κρίσιμες Διατάξεις: άρ. 2 παρ. 3, 22 CERD Περίληψη πραγματικών περιστατικών Στις 11 Ιουνίου 2018, το Κατάρ κίνησε διαδικασίες εναντίον των Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων (εφεξής: «ΗΑΕ») σχετικά με εικαζόμενες παραβιάσεις της Διεθνούς Σύμβασης για την Εξάλειψη όλων των Μορφών Φυλετικών Διακρίσεων της 21ης Δεκεμβρίου 1965 (εφεξής: «CERD 1» ή «Σύμβαση»). Στην αίτησή του το Κατάρ ισχυρίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι στις 5 Ιουνίου 2017 τα ΗΑΕ θέσπισαν και εφάρμοσαν μια σειρά μέτρων που εισήγαγαν διακρίσεις εναντίον του Κατάρ βάσει της εθνικής τους καταγωγής. Στις 30 Απριλίου 2019, τα ΗΑΕ προέβαλαν προκαταρκτικές αντιρρήσεις ως προς τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου και το παραδεκτό της αίτησης. Σύμφωνα με τον Κανονισμό του Δικαστηρίου, η διαδικασία επί της ουσίας διακόπηκε. Αφού διεξήγαγε δημόσιες ακροάσεις τον Αύγουστο και τον Σεπτέμβριο του 2020, το Δικαστήριο εξέδωσε την απόφασή του σχετικά με τις προκαταρκτικές ενστάσεις που υπέβαλαν τα ΗΑΕ στις 4 Φεβρουαρίου 2021. Στην απόφασή του, το Δικαστήριο δέχθηκε την πρώτη προκαταρκτική ένσταση ότι η διαφορά δεν εμπίπτει στο CERD, και διαπίστωσε ότι δεν είχε δικαιοδοσία να αποφανθεί επί της αίτησης που υπέβαλε το Κατάρ στις 11 Ιουνίου 2018.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης 2 Α. Ιστορικό της υπόθεσης 26. Στις 5 Ιουνίου 2017, τα ΗΑΕ εξέδωσαν δήλωση (εφεξής: «δήλωση της 5ης Ιουνίου 2017») η οποία προέβλεπε, στο σχετικό μέρος, ότι «με βάση την επιμονή του κράτους του Κατάρ να συνεχίζει να υπονομεύει την ασφάλεια και τη σταθερότητα της περιοχής και την αποτυχία του να τηρήσει τις διεθνείς δεσμεύσεις και συμφωνίες, αποφασίστηκε να ληφθούν τα ακόλουθα μέτρα […] : 2. Αποτροπή της εισόδου των υπηκόων του Κατάρ στα ΗΑΕ ή της διέλευσης του σημείου εισόδου τους, δίνοντας στους κατοίκους και τους επισκέπτες του Κατάρ 14 ημέρες να εγκαταλείψουν τη χώρα για προληπτικούς λόγους ασφαλείας. Απαγορεύεται επίσης στους υπηκόους των ΗΑΕ να ταξιδεύουν ή να διαμένουν στο Κατάρ ή να διέρχονται από τα εδάφη του».

27. Επιπλέον, η δήλωση της 5ης Ιουνίου 2017 ανακοίνωσε τη διακοπή των διπλωματικών σχέσεων με το Κατάρ, προς υποστήριξη των ενεργειών του Βασιλείου του Μπαχρέιν και του Βασιλείου της Σαουδικής Αραβίας, δίνοντας στους διπλωμάτες του Κατάρ 48 ώρες να φύγουν από τα ΗΑΕ. Διακήρυξε επίσης το «κλείσιμο του εναέριου χώρου και των θαλάσσιων λιμένων των ΗΑΕ για όλους τους Καταριανούς σε 24 ώρες και απαγόρευσε σε όλα τα μέσα μεταφοράς του Κατάρ, που έρχονται ή εξέρχονται από τα ΗΑΕ, τη διέλευση, την είσοδο ή την έξοδο από τα εδάφη των ΗΑΕ». […]

29. Σε ανακοίνωση [του Υπουργού Εξωτερικών των ΗΑΕ] προβλέφθηκε πως: «Οι πολίτες του Κατάρ που διαμένουν ήδη στα ΗΑΕ δεν χρειάζεται να ζητήσουν άδεια για να συνεχίσουν τη διαμονή τους στα ΗΑΕ. Ωστόσο, όλοι οι πολίτες του Κατάρ που διαμένουν στα ΗΑΕ ενθαρρύνονται να λάβουν προηγούμενη άδεια για επανένταξη στην επικράτεια των ΗΑΕ. Όλες οι αιτήσεις εκκαθάρισης

1

Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. Υπόθεση «Κατάρ κατά Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων», Απόφαση ΔΔΧ, Αναφορές 2021, δημοσιευμένο σε: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/172/172-20210204-JUD-01-00-EN.pdf, όπου ανευρίσκεται η απόφαση του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 05.07.2021].

2

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 519

εισόδου μπορούν να υποβληθούν μέσω της τηλεφωνικής γραμμής επικοινωνίας που ανακοινώθηκε στις 11 Ιουνίου 2017».

30. Τα ΗΑΕ έλαβαν ορισμένα πρόσθετα μέτρα σχετικά με τα μέσα ενημέρωσης του Κατάρ και την ομιλία προς υποστήριξη του Κατάρ. Εν προκειμένω, στις 6 Ιουνίου 2017, ο Γενικός Εισαγγελέας των ΗΑΕ εξέδωσε δήλωση που αναφέρει ότι εκφράσεις συμπάθειας για το κράτος του Κατάρ ή αντιρρήσεις για τα μέτρα που έλαβαν τα ΗΑΕ κατά της κυβέρνησης του Κατάρ θεωρούνται εγκλήματα που τιμωρούνται με φυλάκιση και πρόστιμο. Τα ΗΑΕ απέκλεισαν αρκετούς ιστότοπους που διαχειρίζονται εταιρείες του Κατάρ, συμπεριλαμβανομένων αυτών που διαχειρίζονται το Al Jazeera Media Network. Στις 6 Ιουλίου 2017, το Υπουργείο Οικονομικής Ανάπτυξης του Αμπού Ντάμπι εξέδωσε εγκύκλιο που απαγορεύει τη μετάδοση ορισμένων τηλεοπτικών καναλιών που λειτουργούν από εταιρείες του Κατάρ. […] Β. Επίκληση της δικαιοδοτικής βάσης και προκαταρκτικές αντιρρήσεις 35. Το Κατάρ ισχυρίζεται ότι το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία επί της υπόθεσης σύμφωνα με το άρθρο 22 της CERD, η οποία ορίζει: «Οποιαδήποτε διαφορά μεταξύ δύο ή περισσοτέρων Κρατών Μερών σχετικά με την ερμηνεία ή την εφαρμογή της παρούσας Σύμβασης, η οποία δεν επιλύεται με διαπραγμάτευση ή από τις διαδικασίες που προβλέπονται ρητά στην παρούσα σύμβαση, κατόπιν αιτήματος οποιουδήποτε από τα μέρη της διαφοράς, παραπέμπονται στο Διεθνές Δικαστήριο, εκτός εάν οι διαφωνούντες συμφωνήσουν σε άλλο τρόπο διευθέτησης».

36. Το Κατάρ και τα ΗΑΕ είναι συμβαλλόμενα μέρη της CERD. […]

38. Στο παρόν στάδιο της διαδικασίας, τα ΗΑΕ ζητούν από το Δικαστήριο να αποφανθεί και να δηλώσει ότι δεν έχει δικαιοδοσία να διεκπεραιώσει τους ισχυρισμούς του Κατάρ βάσει δύο προκαταρκτικών αντιρρήσεων. Στην πρώτη προκαταρκτική της ένσταση, τα ΗΑΕ υποστηρίζουν ότι το Δικαστήριο στερείται δικαιοδοσίας ratione materiae επί της διαφοράς μεταξύ των μερών, επειδή οι φερόμενες πράξεις δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της CERD. Στη δεύτερη προκαταρκτική τους ένσταση, τα ΗΑΕ ισχυρίζονται ότι το Κατάρ δεν πληρούσε τις διαδικαστικές προϋποθέσεις του άρθρου 22 του CERD. […]

40. Πριν από την εξέταση των προκαταρκτικών αντιρρήσεων των ΗΑΕ, το Δικαστήριο θα καθορίσει το αντικείμενο της διαφοράς. […]

42. Εναπόκειται στο ίδιο το Δικαστήριο να καθορίσει αντικειμενικά το αντικείμενο της διαφοράς μεταξύ των διαδίκων, απομονώνοντας το πραγματικό ζήτημα στην υπόθεση και εντοπίζοντας το αντικείμενο των αξιώσεων του αιτούντος. […]

43. Σύμφωνα με τον αιτούντα, η «αίτησή του αφορά σε μια νομική διαφορά μεταξύ του Κατάρ και των ΗΑΕ σχετικά με τις σκόπιμες και κατάφωρες παραβιάσεις της CERD εκ μέρους των ΗΑΕ». Ισχυρίζεται ότι «τα ΗΑΕ έχουν θεσπίσει και εφαρμόσει μια σειρά μέτρων που εισάγουν διακρίσεις που απευθύνονται στο Κατάρ και βασίζονται ρητά στην εθνική καταγωγή των Καταριανών- μέτρα που παραμένουν σε ισχύ μέχρι σήμερα». […]

45. Το Κατάρ δηλώνει ότι τα μέτρα που περιγράφει ως «εντολή απομάκρυνσης» και «απαγόρευση ταξιδιού», με τη ρητή αναφορά τους στους υπηκόους του Κατάρ, κάνουν διακρίσεις εις βάρος των Καταριανών βάσει της τρέχουσας ιθαγένειάς τους. Επισημαίνει ότι ο ορισμός της «φυλετικής διάκρισης» που περιέχεται στο άρθρο 1 παράγραφος 1 CERD περιλαμβάνει διακρίσεις με βάση την εθνική καταγωγή. Το Κατάρ υποστηρίζει ότι η «ιθαγένεια» περιλαμβάνεται στη φράση «εθνική καταγωγή».

46. Το Κατάρ ισχυρίζεται επίσης ότι τα Ηνωμένα Αραβικά Εμιράτα στοχεύουν απευθείας εταιρείες μέσων ενημέρωσης του Κατάρ, αποκλείοντας την πρόσβαση στους ιστότοπους και τις εκπομπές τους σε ολόκληρη ή σε μέρος της επικράτειας των ΗΑΕ. Υποστηρίζει ότι αυτά τα μέτρα επιβλήθηκαν «για λόγους φυλετικών διακρίσεων» και ότι η CERD επεκτείνεται σε φυλετικές διακρίσεις κατά των «θεσμών», στις οποίες θεωρεί ότι περιλαμβάνονται οι εταιρείες.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

520 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

47. Το Κατάρ επισημαίνει επίσης ότι η CERD εφαρμόζεται σε μέτρα που δεν χαρακτηρίζονται ως διάκριση βάσει μιας προστατευόμενης κατηγορίας, αλλά έχουν στην πραγματικότητα τον σκοπό ή το αποτέλεσμα των φυλετικών διακρίσεων. Υποστηρίζει ότι, ανεξάρτητα από το εάν τα μέτρα που επιβάλλονται από τα ΗΑΕ βασίζονται ρητά στην ιθαγένεια του Κατάρ, έχουν σκοπό ή αποτέλεσμα να ακυρώνουν ή να θίγουν τα δικαιώματα και τις ελευθερίες των προσώπων εθνικής καταγωγής του Κατάρ, υπό την έννοια της κληρονομιάς και του πολιτισμού του Κατάρ. Υποστηρίζει ότι τέτοια μέτρα δημιουργούν «έμμεσες διακρίσεις».

48. Ως μέρος του ισχυρισμού του για έμμεση διάκριση, το Κατάρ ισχυρίζεται ότι τα μέτρα που κάνουν διακρίσεις βάσει της τρέχουσας ιθαγένειας του Κατάρ παραβιάζουν τις υποχρεώσεις των ΗΑΕ βάσει της CERD για έναν άλλον ανεξάρτητο λόγο, «επειδή έχουν αδικαιολόγητο διαφορετικό αντίκτυπο σε άτομα καταγωγής Κατάρ, όσον αφορά στην κληρονομιά και στον πολιτισμό τους».

49. Ως περαιτέρω στήριξη για τον ισχυρισμό του για έμμεσες διακρίσεις, το Κατάρ υποστηρίζει ότι ορισμένα μέτρα που επιβλήθηκαν από τα ΗΑΕ ενθαρρύνουν την προπαγάνδα κατά του Κατάρ και καταστέλλουν τον λόγο και την έκφραση που θεωρείται ότι υποστηρίζουν το Κατάρ. Αναφέρεται στην απαγόρευση των εταιρειών μέσων ενημέρωσης του Κατάρ, καθώς και στην ανακοίνωση του Γενικού Εισαγγελέα των ΗΑΕ της 6ης Ιουνίου 2017, η οποία ανέφερε ότι τα άτομα που «εκφράζουν συμπάθεια, προκατάληψη ή αγάπη για» το κράτος του Κατάρ ή «αντιτίθενται στα. . . μέτρα. . . που έχουν ληφθεί [από τα ΗΑΕ] κατά της διακυβέρνησης του Κατάρ» θεωρείται ότι έχουν διαπράξει εγκλήματα που τιμωρούνται με φυλάκιση και πρόστιμο […]. Επιπλέον, το Κατάρ, αναφερόμενο σε δηλώσεις στα κοινωνικά και παραδοσιακά μέσα από πρόσωπα που χαρακτηρίζει ως αξιωματούχους των ΗΑΕ, ισχυρίζεται ότι τα ΗΑΕ προσπάθησαν να υποκινήσουν διακρίσεις εναντίον του Κατάρ, οι οποίες θεωρεί ότι οφείλονται στα ΗΑΕ.

50. Το Κατάρ επισημαίνει ότι τα μέτρα των ΗΑΕ δεν απευθύνονται αποκλειστικά στους Καταριανούς με βάση τη σημερινή ιθαγένειά τους και ισχυρίζεται ότι από την αρχή έχει πλαισιώσει την υπόθεσή του για να συμπεριλάβει έναν ισχυρισμό αδικαιολόγητου δυσανάλογου αντίκτυπου. Ισχυρίζεται ότι τα μέτρα που επέβαλαν τα ΗΑΕ τιμωρούν άτομα εθνικής καταγωγής από το Κατάρ με βάση την ταυτοποίησή τους με τις εθνικές παραδόσεις και τον πολιτισμό του Κατάρ, την καταριανή προφορά τους ή τις καταριανές ενδυμασίες τους. Ισχυρίζεται επίσης ότι αυτά τα μέτρα εισάγουν διακρίσεις σε πρόσωπα που δεν είναι πολίτες του Κατάρ βάσει της πολιτιστικής τους ταυτότητας ως «Καταριανών».

51. Τα ΗΑΕ ισχυρίζονται ότι το αντικείμενο της διαφοράς είναι η φερόμενη διάκριση βάσει της τρέχουσας ιθαγένειας του Κατάρ, ένας όρος που, κατά την άποψή τους, διαφέρει από την «εθνική καταγωγή». Υποστηρίζει ότι οι ισχυρισμοί που απορρέουν από τα μέτρα που το Κατάρ περιγράφει ως «εντολή απομάκρυνσης» και «απαγόρευση ταξιδιού» βασίζονται στη διαφορετική μεταχείριση προσώπων με βάση την καταρανή εθνικότητά τους.

52. Τα ΗΑΕ υποστηρίζουν ότι το Κατάρ επιδιώκει να θολώσει τη διάκριση μεταξύ των όρων «εθνικότητα» και «εθνικής καταγωγής» χρησιμοποιώντας τους δύο όρους εναλλάξιμα και παραπέμποντας αφηρημένα στους «Καταριανούς» στα γραπτά και προφορικά αιτήματά του.

53. Τα ΗΑΕ αναγνωρίζουν ότι επέβαλαν περιορισμούς σε ιστότοπους ορισμένων εταιρειών μέσων ενημέρωσης του Κατάρ, δηλώνοντας ότι το έκαναν βάσει περιορισμών περιεχομένου, σύμφωνα με τη νομοθεσία των ΗΑΕ. Θεωρούν ότι τα μέτρα που απευθύνονται σε εταιρείες δεν εμπίπτουν στον ορισμό των φυλετικών διακρίσεων που περιέχονται στο CERD και, συνεπώς, οι ισχυρισμοί του Κατάρ σχετικά με τα μέτρα περιορισμού της μετάδοσης εταιρειών μέσων ενημέρωσης του Κατάρ δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του CERD. 54. Τα ΗΑΕ υποστηρίζουν επίσης ότι οι περιορισμοί στα μέσα μαζικής ενημέρωσης του Κατάρ και τα άλλα γεγονότα που επικαλείται το Κατάρ προς υποστήριξη των ισχυρισμών του για υποκίνηση και καταστολή της ελευθερίας του λόγου, έστω και αν έχουν τεκμηριωθεί, δεν είναι ενδεικτικά

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 521

ισχυρισμού για φυλετικές διακρίσεις, αλλά μάλλον πρέπει να αξιολογηθούν στο πλαίσιο της πεποίθησης των ΗΑΕ ότι το Κατάρ υποστηρίζει την τρομοκρατία, τον εξτρεμισμό και την επέμβαση. Επισημαίνουν ότι το ίδιο το Κατάρ διατυπώνει τον ισχυρισμό του για υποκίνηση κατηγορώντας τα ΗΑΕ για «επιθέσεις στα ΜΜΕ κατά του Κατάρ» και τη διάδοση ψευδών αναφορών «κατηγορώντας το Κατάρ για υποστήριξη της τρομοκρατίας». Σημειώνει ότι η δήλωση του Γενικού Εισαγγελέα των ΗΑΕ στις 6 Ιουνίου 2017 αφορά σε πρόσωπα που εκφράζουν υποστήριξη για το κράτος του Κατάρ και όχι για πρόσωπα εθνικής καταγωγής του Κατάρ.

55. Τα ΗΑΕ αποδέχονται ότι η συγκεκαλυμμένη διάκριση εναντίον μελών μιας προστατευόμενης ομάδας εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της CERD. Ωστόσο, υποστηρίζει ότι, εν προκειμένω, το αντικείμενο της διαφοράς περιορίζεται σε φερόμενες άμεσες διακρίσεις βάσει της τρέχουσας ιθαγένειας και δεν επεκτείνεται σε «έμμεσες διακρίσεις», διότι αυτό δεν ισχύει για το Κατάρ. Σύμφωνα με τα ΗΑΕ, το Κατάρ έχει προβάλει νομικά επιχειρήματα σχετικά με την «έμμεση διάκριση», διότι ο ισχυρισμός του για άμεση διάκριση βάσει εθνικής καταγωγής δεν θα μπορούσε να ανταπεξέλθει στον έλεγχο του Δικαστηρίου.

56. Όπως φαίνεται από τον χαρακτηρισμό του Κατάρ για το αντικείμενο της διαφοράς, […] το Κατάρ προβάλλει τρεις ισχυρισμούς για φυλετικές διακρίσεις. Ο πρώτος είναι ο ισχυρισμός του που απορρέει από τις «απαγορεύσεις ταξιδιού» και την «εντολή απομάκρυνσης», οι οποίες αναφέρονται ρητά στους υπηκόους του Κατάρ. Ο δεύτερος είναι ο ισχυρισμός του που απορρέει από τους περιορισμούς στις εταιρείες μέσων ενημέρωσης από το Κατάρ. Ο τρίτος ισχυρισμός του Κατάρ είναι ότι τα μέτρα που ελήφθησαν από τα ΗΑΕ, συμπεριλαμβανομένων των μέτρων στα οποία το Κατάρ βασίζει τον πρώτο και δεύτερο ισχυρισμό του, οδηγούν σε «έμμεσες διακρίσεις» βάσει της εθνικής καταγωγής των Καταριανών. Προκειμένου να προσδιοριστεί το αντικείμενο της διαφοράς, το Δικαστήριο θα εξετάσει διαδοχικά αυτούς τους τρεις ισχυρισμούς. […]

61. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι το αντικείμενο μιας διαφοράς δεν περιορίζεται από την ακριβή διατύπωση που χρησιμοποιεί ένα αιτούν κράτος στην αίτησή του. Οι κανόνες του Δικαστηρίου παρέχουν σε ένα αιτούν κράτος ένα περιθώριο για να αναπτύξει τους ισχυρισμούς του στην αίτησή του, εφόσον δεν «μετατρέπει τη διαφορά που ασκήθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου από την αίτηση σε άλλη διαφορά που έχει διαφορετικό χαρακτήρα» […]

71. Το Δικαστήριο θα εξετάσει τώρα εάν έχει δικαιοδοσία ratione materiae επί της διαφοράς βάσει του άρθρου 22 της CERD. 72. Προκειμένου να εξακριβώσει αν η διαφορά αφορά στην ερμηνεία ή στην εφαρμογή της CERD, σύμφωνα με το άρθρο 22, το Δικαστήριο θα εξετάσει εάν καθένας από τους ανωτέρω ισχυρισμούς εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της […]

73. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι, όσον αφορά στον πρώτο ισχυρισμό του Κατάρ, τα Μέρη διαφωνούν σχετικά με το αν ο όρος «εθνική καταγωγή» στο άρθρο 1 παράγραφος 1 της Σύμβασης περιλαμβάνει την τρέχουσα ιθαγένεια. Όσον αφορά στον δεύτερο ισχυρισμό του Κατάρ, τα μέρη διαφωνούν σχετικά με το αν το πεδίο εφαρμογής της σύμβασης επεκτείνεται και στις εταιρείες μέσων ενημέρωσης του Κατάρ. Τέλος, όσον αφορά στον τρίτο ισχυρισμό, τα μέρη διαφωνούν σχετικά με το κατά πόσον τα μέτρα για τα οποία διαμαρτύρεται το Κατάρ προκαλούν «έμμεσες διακρίσεις» εναντίον των Καταριανών βάσει της εθνικής τους καταγωγής. Το Δικαστήριο θα εξετάσει καθένα από αυτά τα ερωτήματα με σκοπό να εξακριβώσει εάν έχει στην ουσία δικαιοδοσία ratione materiae. […]

74. Τα μέρη έχουν αντίθετες απόψεις σχετικά με την έννοια και το πεδίο εφαρμογής του όρου «εθνική καταγωγή» στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της σύμβασης, η οποία ορίζει: «Στην παρούσα σύμβαση, ο όρος «φυλετική διάκριση» σημαίνει οποιαδήποτε διάκριση, αποκλεισμό, περιορισμό ή προτίμηση που βασίζεται στη φυλή, το χρώμα, την καταγωγή ή την εθνική ή εθνοτική καταγωγή που έχει ως σκοπό ή αποτέλεσμα την ακύρωση ή την εξασθένιση της αναγνώρισης, της απόλαυσης

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

522 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ή της άσκησης, επί ίσοις όροις, των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών στο πολιτικό, οικονομικό, κοινωνικό, πολιτιστικό ή σε οποιοδήποτε άλλο πεδίο της δημόσιας ζωής. […]

81. Όπως έχει επανειλημμένα τονίσει το Δικαστήριο, «η ερμηνεία πρέπει να βασίζεται κυρίως στο κείμενο της Συνθήκης». […] Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι ο ορισμός των φυλετικών διακρίσεων στη Σύμβαση περιλαμβάνει «εθνική ή εθνοτική καταγωγή». Αυτές οι αναφορές στην «καταγωγή» δηλώνουν, αντιστοίχως, το δεσμό ενός ατόμου με μια εθνική ή εθνοτική ομάδα κατά τη γέννηση, ενώ η εθνικότητα είναι ένα νομικό χαρακτηριστικό που εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια του κράτους και μπορεί να αλλάξει κατά τη διάρκεια της ζωής ενός ατόμου. […] Το Δικαστήριο σημειώνει ότι τα άλλα στοιχεία του ορισμού των φυλετικών διακρίσεων, όπως ορίζονται στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της Σύμβασης, δηλαδή η φυλή, το χρώμα και η καταγωγή, είναι επίσης χαρακτηριστικά που είναι εγγενή κατά τη γέννηση.

82. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο θα στραφεί στο πλαίσιο στο οποίο χρησιμοποιείται ο όρος «εθνική καταγωγή» στη Σύμβαση, ιδίως στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 1, οι οποίες ορίζουν ότι: «2. Η παρούσα Σύμβαση δεν ισχύει για διακρίσεις, αποκλεισμούς, περιορισμούς ή προτιμήσεις που έχουν γίνει από ένα Κράτος Μέρος της παρούσας Σύμβασης μεταξύ πολιτών και μη πολιτών.

3. Τίποτα στην παρούσα Σύμβαση δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επηρεάζει με οποιονδήποτε τρόπο τις νομικές διατάξεις των Κρατών Μερών σχετικά με την ιθαγένεια, την υπηκοότητα ή την πολιτογράφηση, υπό την προϋπόθεση ότι τέτοιες διατάξεις δεν εισάγουν διακρίσεις σε βάρος συγκεκριμένης ιθαγένειας».

83. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι οι διατάξεις αυτές υποστηρίζουν την ερμηνεία της συνήθους έννοιας του όρου «εθνική καταγωγή» ως ότι δεν περιλαμβάνει την τρέχουσα ιθαγένεια. Ενώ σύμφωνα με την παράγραφο 3, η Σύμβαση ουδόλως επηρεάζει τη νομοθεσία που αφορά στην υπηκοότητα, στην ιθαγένεια ή στην πολιτογράφηση, υπό την προϋπόθεση ότι η εν λόγω νομοθεσία δεν κάνει διακρίσεις εις βάρος συγκεκριμένης ιθαγένειας, η παράγραφος 2 προβλέπει ότι τυχόν «διακρίσεις, αποκλεισμοί, περιορισμοί ή προτιμήσεις» μεταξύ πολιτών και μη πολιτών δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, ένας τέτοιος ρητός αποκλεισμός από το πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης υποδηλώνει ότι η Σύμβαση δεν εμποδίζει τα συμβαλλόμενα μέρη να λάβουν μέτρα που περιορίζουν το δικαίωμα των μη πολιτών να εισέλθουν σε ένα κράτος και το δικαίωμα διαμονής εκεί - δικαιώματα που αμφισβητούνται στην παρούσα υπόθεση - με βάση την τρέχουσα ιθαγένειά τους.

84. Το Δικαστήριο θα εξετάσει τώρα το αντικείμενο και τον σκοπό της Σύμβασης. Το Δικαστήριο αναφέρθηκε συχνά στο προοίμιο μιας σύμβασης για τον προσδιορισμό του αντικειμένου και του σκοπού της. […]

87. Η CERD, της οποίας ο καθολικός χαρακτήρας επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι 182 κράτη είναι συμβαλλόμενα μέρη σε αυτήν, καταδικάζει κάθε προσπάθεια νομιμοποίησης των φυλετικών διακρίσεων που επικαλείται την υπεροχή μιας κοινωνικής ομάδας έναντι μιας άλλης. Επομένως, προφανώς δεν προοριζόταν να καλύψει κάθε περίπτωση διαφοροποίησης μεταξύ ατόμων βάσει της εθνικότητάς τους. Η διαφοροποίηση βάσει της εθνικότητας είναι κοινή και αντικατοπτρίζεται στη νομοθεσία των περισσότερων συμβαλλομένων μερών.

88. Κατά συνέπεια, ο όρος «εθνική καταγωγή» στο άρθρο 1 παράγραφος 1 της CERD, σύμφωνα με τη συνήθη έννοιά του, που διαβάζεται στο πλαίσιο και υπό το πρίσμα του αντικειμένου και του σκοπού της Σύμβασης, δεν περιλαμβάνει την τρέχουσα ιθαγένεια. […]

89. Με βάση τα ανωτέρω συμπεράσματα, το Δικαστήριο δεν χρειάζεται να προσφύγει σε συμπληρωματικά μέσα ερμηνείας. Ωστόσο, το Δικαστήριο σημειώνει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν πραγματοποιήσει λεπτομερή ανάλυση των προπαρασκευαστικών πράξεων της Σύμβασης προς υποστήριξη των αντίστοιχων θέσεών τους σχετικά με την έννοια και το πεδίο εφαρμογής του

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 523

όρου «εθνική καταγωγή» στο άρθρο 1, παράγραφος 1 της Σύμβασης. Λαμβάνοντας υπόψη αυτό το γεγονός και την πρακτική του Δικαστηρίου να επιβεβαιώνει, όταν το κρίνει σκόπιμο, την ερμηνεία του πάνω στα σχετικά κείμενα με αναφορά στις προπαρασκευαστικές πράξεις, το Δικαστήριο θα εξετάσει τις προπαρασκευαστικές πράξεις της CERD στην παρούσα υπόθεση. […]

93. […] Πολλά μέλη της Υποεπιτροπής ήταν της γνώμης ότι η Σύμβαση δεν πρέπει να επιδιώκει να εξαλείψει κάθε διαφοροποίηση βάσει της εθνικότητας υπό την πολιτική-νομική έννοια του όρου, καθώς σε όλες τις χώρες γινόταν διάκριση μεταξύ υπηκόων και αλλοδαπών. Κατά συνέπεια, το σχέδιο που παρουσίασε η Υποεπιτροπή στην Επιτροπή δεν αναφέρθηκε στην τρέχουσα ιθαγένεια ως βάση των φυλετικών διακρίσεων […]

94. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι το ζήτημα του πεδίου εφαρμογής του όρου «εθνική καταγωγή» τέθηκε ξανά κατά τη διάρκεια των εργασιών της Επιτροπής. Το Συνέδριο παρατηρεί ότι από τις συζητήσεις της Επιτροπής προκύπτει ότι η έκφραση «εθνική καταγωγή» δεν αναφέρεται στην εθνικότητα αλλά στη χώρα καταγωγής […]

95. Από τις συζητήσεις στο πλαίσιο της τρίτης επιτροπής προκύπτει ότι, παρόλο που τελικά αποφασίστηκε να διατηρηθεί ο όρος «εθνική καταγωγή» στο κείμενο της σύμβασης, η απόφαση αυτή ελήφθη μόνο στο μέτρο που ο όρος αναφέρεται σε πρόσωπα αλλοδαπής καταγωγής που υφίστανται φυλετικές διακρίσεις στη χώρα διαμονής τους λόγω αυτής της καταγωγής. Αρκετές αντιπροσωπίες σημείωσαν ότι η εθνική καταγωγή διαφέρει από την τρέχουσα ιθαγένεια. […]

97. Το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οι προπαρασκευαστικές πράξεις στο σύνολό του επιβεβαιώνουν ότι ο όρος «εθνική καταγωγή» στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της Σύμβασης δεν περιλαμβάνει την τρέχουσα ιθαγένεια. […]

105. Βάσει των ανωτέρω, το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι ο όρος «εθνική καταγωγή» στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της Σύμβασης δεν περιλαμβάνει την τρέχουσα ιθαγένεια. Κατά συνέπεια, τα μέτρα που καταγγέλλει το Κατάρ στην παρούσα υπόθεση ως μέρος του πρώτου του ισχυρισμού, τα οποία βασίζονται στην τρέχουσα ιθαγένεια των πολιτών του, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του CERD. […]

106. Με το δεύτερο αίτημά του, το Κατάρ ισχυρίζεται ότι τα μέτρα που επιβλήθηκαν σε ορισμένες εταιρείες μέσων ενημέρωσης στα ΗΑΕ παραβίασαν το δικαίωμα στην ελευθερία της γνώμης και της έκφρασης των Καταριανών. […] Ο αιτών ισχυρίζεται ότι το μπλοκ στα μέσα ενημέρωσης του Κατάρ όχι μόνο στοχεύει άμεσα τις εταιρείες του Κατάρ, αλλά έχει επίσης παραβιάσει την ελευθερία έκφρασης των ιδεών και του πολιτισμού του Κατάρ και συνέβαλε στο κλίμα του φόβου που βιώνουν οι Καταριανοί ως αποτέλεσμα της ταυτότητάς τους ως Καταριανών.

107. Τα ΗΑΕ θεωρούν ότι οι ισχυρισμοί του αιτούντος σχετικά με τις εταιρείες μέσων του Κατάρ δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης. Υποστηρίζει ότι οι εταιρείες δεν καλύπτονται από τη Σύμβαση, η οποία ισχύει μόνο για φυσικά πρόσωπα. Τα ΗΑΕ ισχυρίζονται επίσης ότι ενώ οι εταιρείες ενδέχεται να έχουν εθνικότητα, δεν έχουν εθνική καταγωγή. Όσον αφορά στους ισχυρισμούς που προέβαλε το Κατάρ, τα ΗΑΕ υποστηρίζουν ότι διαθέτει ένα κανονιστικό πλαίσιο για δραστηριότητες μέσων, το οποίο προβλέπει ορισμένους περιορισμούς περιεχομένου που επιτρέπουν στις αρχές να αποκλείουν τους ιστότοπους των εταιριών μέσων ενημέρωσης. Σύμφωνα με αυτό το κανονιστικό πλαίσιο, το οποίο ισχύει για όλες τις εταιρείες μέσων που δραστηριοποιούνται στα ΗΑΕ, ο εναγόμενος έχει αποκλείσει ορισμένους ιστότοπους εταιρειών μέσων ενημέρωσης του Κατάρ.

108. […] Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η Σύμβαση αφορά μόνο σε άτομα ή σε ομάδες ατόμων. Αυτό είναι σαφές από τις διάφορες ουσιαστικές διατάξεις της CERD, οι οποίες αναφέρονται σε «ορισμένες φυλετικές ή εθνοτικές ομάδες ή άτομα» (άρθρο 1, παράγραφος 4), «φυλή ή ομάδα προσώπων» (άρθρο 4 στοιχείο α) ή «άτομα ή ομάδα ατόμων »(άρθρο 14, παράγραφος 1), καθώς και το προοίμιό του που αναφέρεται στη φυλετική «διάκριση μεταξύ ανθρώπων». […] Ως εκ τούτου, το

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

524 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι ο δεύτερος ισχυρισμός του Κατάρ σχετικά με τις εταιρείες μέσων ενημέρωσης του Κατάρ δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης. Γ. Το ερώτημα αν τα μέτρα που το Κατάρ χαρακτηρίζει ως «έμμεση διάκριση» κατά προσώπων εθνικής καταγωγής του Κατάρ εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης.

109. Το Κατάρ υποστηρίζει ότι η «εντολή απομάκρυνσης» και οι «απαγορεύσεις ταξιδιού», καθώς και άλλα μέτρα που λαμβάνονται από τα ΗΑΕ, είχαν το σκοπό και το αποτέλεσμα της διάκρισης «έμμεσα» κατά προσώπων εθνικής καταγωγής από το Κατάρ υπό την ιστορική-πολιτιστική έννοια, δηλαδή πρόσωπα που γεννήθηκαν στο Κατάρ και ασπάζονται την πολιτισμική κληρονομιά του, συμπεριλαμβανομένων των συζύγων, των παιδιών τους και των ατόμων που συνδέονται διαφορετικά με το Κατάρ. […]

111. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι έχει ήδη διαπιστώσει ότι η «εντολή απομάκρυνσης» και οι «απαγορεύσεις ταξιδιού» για τις οποίες διαμαρτύρεται το Κατάρ ως μέρος του πρώτου αιτήματός του δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του CERD, δεδομένου ότι τα μέτρα αυτά βασίζονται στην τρέχουσα ιθαγένεια των πολιτών του Κατάρ και ότι αυτή η διαφοροποίηση δεν καλύπτεται από τον όρο «εθνική καταγωγή» στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της Σύμβασης […]. Το Δικαστήριο θα στραφεί τώρα στο ερώτημα αν αυτά και οποιαδήποτε άλλα μέτρα όπως ισχυρίζεται το Κατάρ μπορούν να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης, εάν, λόγω του σκοπού ή του αποτελέσματός τους, έχουν ως αποτέλεσμα φυλετικές διακρίσεις εις βάρος ορισμένων προσώπων βάσει της εθνικής τους καταγωγής από το Κατάρ.

112. Το Δικαστήριο παρατηρεί καταρχάς ότι, σύμφωνα με τον ορισμό της φυλετικής διάκρισης στο άρθρο 1, παράγραφος 1, του CERD, ένας περιορισμός μπορεί να συνιστά φυλετική διάκριση εάν «έχει σκοπό ή αποτέλεσμα να ακυρώσει ή να επηρεάσει την αναγνώριση, απόλαυση ή άσκηση, ισότιμα, των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών στον πολιτικό, οικονομικό, κοινωνικό, πολιτιστικό ή οποιονδήποτε άλλο τομέα της δημόσιας ζωής». Έτσι, η Σύμβαση απαγορεύει όλες τις μορφές και εκδηλώσεις φυλετικών διακρίσεων, είτε προκύπτουν από τον σκοπό ενός συγκεκριμένου περιορισμού είτε από το αποτέλεσμα της. Στην παρούσα υπόθεση, ενώ τα μέτρα που βασίζονται στην τρέχουσα ιθαγένεια του Κατάρ ενδέχεται να έχουν παράπλευρες ή δευτερεύουσες επιπτώσεις σε άτομα που έχουν γεννηθεί στο Κατάρ ή από γονείς Καταριανούς, ή σε μέλη της οικογένειας πολιτών του Κατάρ που κατοικούν στα ΗΑΕ, αυτό δεν συνιστά φυλετική διάκριση υπό την έννοια της Σύμβασης. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, τα διάφορα μέτρα για τα οποία διαμαρτύρεται το Κατάρ δεν δημιουργούν, ούτε από το σκοπό τους ούτε από την επίπτωσή τους, φυλετικές διακρίσεις εις βάρος των Καταριανών ως διακριτής κοινωνικής ομάδας βάσει της εθνικής τους καταγωγής. Το Δικαστήριο παρατηρεί επίσης ότι οι δηλώσεις που ασκούν κριτική σε ένα κράτος ή στις πολιτικές του δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως φυλετικές διακρίσεις κατά την έννοια της CERD. Έτσι, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, ακόμη και αν τα μέτρα για τα οποία διαμαρτύρεται το Κατάρ για την υποστήριξη του ισχυρισμού του για «έμμεση διάκριση» αποδεικνύονται βάσει των πραγματικών περιστατικών, δεν είναι ικανά να συνιστούν φυλετικές διακρίσεις κατά την έννοια της Σύμβασης.

113. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι το Δικαστήριο δεν έχει δικαιοδοσία ratione materiae για να κρίνει τον τρίτο ισχυρισμό του Κατάρ, δεδομένου ότι τα μέτρα που καταγγέλλει το εν λόγω κράτος δεν συνεπάγονται, ούτε από τον σκοπό τους ούτε από την επίπτωσή τους, φυλετικές διακρίσεις κατά την έννοια του Άρθρο 1, παράγραφος 1, της Σύμβασης. […]

114. Βάσει των ανωτέρω, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η πρώτη προκαταρκτική ένσταση που προέβαλαν τα ΗΑΕ πρέπει να γίνει δεκτή. Αφού διαπίστωσε ότι δεν έχει στην ουσία δικαιοδοσία στην παρούσα υπόθεση σύμφωνα με το άρθρο 22 της Σύμβασης, το Δικαστήριο δεν θεωρεί απαραίτητο να εξετάσει τη δεύτερη προκαταρκτική ένσταση που προέβαλαν τα ΗΑΕ. Σύμφωνα με τη νομολογία του, όταν η δικαιοδοσία του αμφισβητείται για διαφορετικούς λόγους, το

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2021 | 1ο | 525

Δικαστήριο είναι «ελεύθερο να στηρίξει την απόφασή του στη βάση που αυτή είναι πιο άμεση και καταληκτική».

1. Στην εν λόγω υπόθεση το Κατάρ ισχυρίστηκε ότι τα ΗΑΕ είχαν παραβιάσει διάφορες διατάξεις της Σύμβασης για την Εξάλειψη των Φυλετικών Διακρίσεων ως αποτέλεσμα των μέτρων που επιβλήθηκαν μετά την ανακοίνωση του Υπουργού Εξωτερικών των ΗΑΕ στις 5 Ιουνίου 2017, και απευθύνονταν σε υπηκόους, κατοίκους και επισκέπτες του Κατάρ στα ΗΑΕ, καθώς και σε εταιρείες μέσων που ανήκαν στο Κατάρ. Τα ΗΑΕ προέβαλαν δύο προκαταρκτικές αντιρρήσεις κατά της αίτησης του Κατάρ. Πρώτον, ισχυρίστηκαν ότι το Δικαστήριο στερείται δικαιοδοσίας ratione materiae επί της διαφοράς, «επειδή οι φερόμενες πράξεις δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της CERD». Δεύτερον, τα ΗΑΕ ισχυρίστηκαν ότι το Κατάρ δεν πληρούσε τις διαδικαστικές προϋποθέσεις του άρ. 22 της CERD. Ειδικότερα, το άρ. 22 της Σύμβασης ορίζει πως: «Κάθε διαφορά μεταξύ δύο ή περισσοτέρων Κρατών Μερών σχετικά με την ερμηνεία ή την εφαρμογή της παρούσας Σύμβασης, η οποία δεν επιλύεται με διαπραγμάτευση ή με τις διαδικασίες που προβλέπονται ρητά στην παρούσα Σύμβαση, κατόπιν αιτήματος οποιουδήποτε από τα μέρη της διαφοράς, μπορεί να παραπεμφθεί στο Διεθνές Δικαστήριο για να αποφανθεί, εκτός εάν οι διαφωνούντες συμφωνήσουν σε άλλο τρόπο διευθέτησης»3.

2. Το Διεθνές Δικαστήριο δέχθηκε την πρώτη προκαταρκτική αντίρρηση και δεν έκρινε απαραίτητο να εξετάσει τη δεύτερη4. Έπειτα, ομαδοποίησε τους πραγματικούς ισχυρισμούς του Κατάρ σε τρεις ισχυρισμούς φυλετικών διακρίσεων: 1) ο ισχυρισμός περί φυλετικών διακρίσεων που προκύπτει από απαγορεύσεις ταξιδιού στα ΗΑΕ και εντολές απομάκρυνσης που αναφέρονται ρητά σε πολίτες του Κατάρ· 2) ο ισχυρισμός περί φυλετικών διακρίσεων που απορρέει από περιορισμούς στις εταιρείες μέσων του Κατάρ· και 3) τα μέτρα των ΗΑΕ που οδήγησαν, επίσης, σε «έμμεσες διακρίσεις» βάσει της εθνικής καταγωγής των Καταριανών.

3. Ως προς τον δεύτερο ισχυρισμό του Κατάρ, αυτός απορρίφθηκε, εν συντομία, διότι αντίκειται στο πνεύμα της Σύμβασης, το οποίο διαφυλάσσει τα δικαιώματα μόνο προσώπων και όχι εταιριών. Αυτό που, ωστόσο, προκαλεί εντύπωση είναι ότι το Δικαστήριο απέρριψε τον πρώτο και τον τρίτο ισχυρισμό του Κατάρ υπό το σκεπτικό ότι η Σύμβαση παρέχει προστασία μόνο για τις περιπτώσεις που αφορούν σε διακρίσεις σχετικές με χαρακτηριστικά καθορισμένα από τη γέννηση του προσώπου, όπως η φυλή, το χρώμα και η εθνική καταγωγή, γεγονός που περιόρισε σημαντικά τις περιπτώσεις που εμπίπτουν στη Σύμβαση. Μάλιστα, δεδομένου ότι η τρέχουσα ιθαγένεια δεν ενέπιπτε στα καθορισμένα από τη γέννηση χαρακτηριστικά, το δικαστήριο απέρριψε τους ισχυρισμούς του Κατάρ στο στάδιο κατά το οποίο θα αποφαινόταν για το βάσιμο της υπόθεσης και της υπαγωγής του στη δικαιοδοσία του, μη θεωρώντας το στην πράξη διαφωνία των μερών επί της ερμηνείας της Σύμβασης5. Το γεγονός αυτό συνάγεται από το ίδιο το άρ. 22 της Σύμβασης, το οποίο ορίζει ότι υποθέσεις που προκύπτουν από διαφωνία επί της ερμηνείας της Σύμβασης δύνανται να εξεταστούν από το Διεθνές Δικαστήριο εάν το επιθυμούν τα Μέρη. Η απόφαση αυτή είναι αμφιλεγόμενη για τον επιπλέον λόγο ότι τόσο η φυλή όσο και η εθνική καταγωγή αποτελούν με Το συγκεκριμένο άρθρο και ολόκληρη η Σύμβαση είναι δημοσιευμένα στον ιστότοπο της OHCHR: https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/cerd.aspx, όπου αποτελεί την επίσημη ιστοσελίδα των Ηνωμένων Εθνών όσον αφορά σε ζητήματα σχτικά με τα ανθρώπινα δικαιώματα [τελευταία επίσκεψη: 05.07.2021].

4 Βλ. Απόφαση, ό.π. υποσημ. 2, παρ. 114.

5 Desierto Diane, A Study in Contrasting Jurisdictional Methodologies: The International Court of Justice’s February 2021 Judgments in Iran v. USA and Qatar v. UAE, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Ejil: Talks! - https://www.ejiltalk.org/a-study-incontrasting-jurisdictional-methodologies-the-international-court-of-justices-february-2021-judgments-in-iran-v-usa-and-qatar-v-uae/, όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 16.05.2021].

3

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

526 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

τη σειρά τους κοινωνικά κατασκευάσματα, ενώ ακόμη και το χρώμα έχει ειπωθεί ότι αποτελεί περισσότερο φυσική προσαρμογή, παρά χαρακτηριστικό κεκτημένο από τη γέννηση6. Το Δικαστήριο δεν θεμελίωσε την απόφασή του σε επιστημονικά πορίσματα, αλλά την ερμήνευσε μέσω της πρακτικής της CERD, του προοιμίου της και των προπαρασκευαστικών της πράξεων.

4. Ως προς την ερμηνεία της Σύμβασης βάσει του προοιμίου της, αξίζει να αναφερθεί πως η πέμπτη παράγραφός του ρητά αναφέρει πως λαμβάνεται υπόψη η «ανάγκη ταχείας εξάλειψης των φυλετικών διακρίσεων σε όλο τον κόσμο, σε όλες τις μορφές και εκδηλώσεις τους και διασφάλιση της κατανόησης και του σεβασμού της αξιοπρέπειας του ανθρώπου»7. Ερμηνευόμενη υπό αυτό το πρίσμα, η Σύμβαση θα μπορούσε να συμπεριλάβει τις περιπτώσεις που υπάγονται στις διακρίσεις βάσει της τρέχουσας ιθαγένειας των προσώπων, καταλαμβάνοντας στην πράξη κάθε μορφή διάκρισης και επιδεικνύοντας ταχεία αντανακλαστικά όποτε αυτές υφίστανται.

5. Επιπροσθέτως, άξιο σχολιασμού είναι το γεγονός ότι το Δικαστήριο επέμεινε στην κατηγοριοποίηση των ισχυρισμών του Κατάρ, η οποία αναφέρθηκε προηγουμένως, δίχως να αποφανθεί επί του περιορισμού των δικαιωμάτων των Καταριανών στην εκπαίδευση, στην οικογένεια, στην ιατρική περίθαλψη και στην ισότιμη αντιμετώπιση ενώπιον του κράτους δικαίου. Τα παραπάνω είχαν θιγεί από το Κατάρ κατά την έναρξη της διαδικασίας8, ενώ το ίδιο το Δικαστήριο είχε αποδεχτεί ορισμένα εκ των ανωτέρω και κατά τη διαταγή λήψης προσωρινών μέτρων το 2018 9.

6. Επιπλέον, το Δικαστήριο αναφέρει κατά την ανάπτυξη του σκεπτικού του ότι «δίνει ιδιαίτερη βαρύτητα» στην ερμηνεία της Σύμβασης που κάνει το σώμα της, όπως είχε ορίσει άλλωστε το ίδιο στην υπόθεση DIallo10. Εν προκειμένω, το υπεύθυνο σώμα της CERD είχε ορίσει πως «Η διαφοροποιημένη μεταχείριση βάσει της ιδιότητας του πολίτη ή του μετανάστη θα συνιστά διακριτική μεταχείριση εάν τα κριτήρια για μια τέτοια διαφοροποίηση, που κρίνονται υπό το φως των σκοπών της Σύμβασης, δεν εφαρμόζονται σύμφωνα με νόμιμο στόχο και δεν είναι ανάλογα προς την επίτευξη αυτού του στόχου»11. Παρ’ όλα αυτά, το Δικαστήριο δεν ανέλυσε τον νόμιμο στόχο, στον οποίον αποσκοπούσαν τα μέτρα που έλαβαν τα ΗΑΕ, ούτε έκρινε εάν αυτά είναι ανάλογα. Ως εκ τούτου, όχι μόνο δεν αποδόθηκε «ιδιαίτερη βαρύτητα» στην ερμηνεία της Σύμβασης εκ μέρους του σώματος της CERD, αλλά, όπως τόνισε ο δικαστής Bandhari στη μειοψηφούσα άποψή του, το Δικαστήριο αποκλίνει από την προηγούμενη νομολογία του12.

7. Ακόμη, μολονότι η Σύμβαση δεν ορίζει ρητά ότι η εθνικότητα συμπεριλαμβάνεται στις προστατευόμενες από διακρίσεις κατηγορίες, το άρ. 1 παρ. 3 της CERD ορίζει πως «Τίποτα στην παρούσα Σύμβαση δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα ότι επηρεάζει με οποιονδήποτε τρόπο τις νομικές

Crawford Nicholas, Loci associated with skin pigmentation identified in African populations, διαθέσιμο σε: Science https://science.sciencemag.org/content/358/6365/eaan8433, όπου βρίσκεται το παρόν άρθρο στην ιστοσελίδα του επιστημονικού Περιοδικού [τελευταία επίσκεψη: 17.05.2021].

7 Βλ. υποσημ. 4.

8 Υπόθεση «Κατάρ κατά Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων», Διαδικασία υποβολής αιτήσεων, Αναφορές 2021, σσ. 8, 58, δημοσιευμένο σε: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/172/172-20180611-APP-01-00-EN.pdf, όπου αναφέρεται η εν λόγω διαδικασία [τελευταία επίσκεψη: 05.07.2021].

9 Υπόθεση «Κατάρ κατά Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων», Διαταγή 23/07/2018, Αίτημα για αναφορά των προσωρινών μέτρων, Αναφορές 2021, δημοσιευμένο σε: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/172/172-20180723-ORD-01-00EN.pdf [τελευταία επίσκεψη: 17.05.2021].

10 Βλ. Απόφαση, ό.π. υποσημ. 2, παρ 102.

11 CERD, Sixty-fifth session (2005), General recommendation XXX on discrimination against non-citizens, δημοσιευμένο σε: ιστότοπος της OHCHR: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/SessionDetails1.aspx?SessionID=299&Lang=en&fbclid=IwAR1QItK88_2h6x7pCylTSEHJvmZoSAgMMYfJAIkuUzgLjqtsqXMaQ6sK2HM, που αποτελεί την επίσημη ιστοσελίδα των Ηνωμένων Εθνών όσον αφορά σε ζητήματα σχτικά με τα ανθρώπινα δικαιώματα [τελευταία επίσκεψη: 05.07.2021].

12 Υπόθεση «Κατάρ κατά Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων», Μειοψηφούσα Άποψη του Δικαστή Bandhari, Αναφορές 2021, παράγραφοι 21-25, δημοσιευμένη σε: Ιστοσελίδα Διεθνούς Δικαστηρίου Χάγης - https://www.icj-cij.org/public/files/caserelated/172/172-20210204-JUD-01-03-EN.pdf [τελευταία επίσκεψη: 05.07.2021].

6

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 527

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

διατάξεις των Κρατών Μερών σχετικά με την ιθαγένεια, την υπηκοότητα ή την πολιτογράφηση, υπό την προϋπόθεση ότι τέτοιες διατάξεις δεν εισάγουν διακρίσεις εις βάρος συγκεκριμένης εθνικότητας»13. Η παράγραφος αυτή, ερμηνευόμενη a contrario sensu, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι μια διάταξη που εισάγει διακρίσεις εις βάρος συγκεκριμένης εθνικότητας εμπίπτει στο προστατευτικό πεδίο της CERD και, ως εκ τούτου, το Δικαστήριο δεν έπρεπε να απορρίψει τους ισχυρισμούς του Κατάρ ως μη εμπίπτοντες στο άρ. 22 της Σύμβασης14.

8. Συνοψίζοντας, η απόφαση του Δικαστηρίου επί της συγκεκριμένης υπόθεσης όχι μόνο στενεύει τα όρια εφαρμογής της CERD, εξαιρώντας από αυτήν τις περιπτώσεις διάκρισης βάσει εθνικότητας, αλλά αποτελεί ταυτόχρονα μια εξαιρετικά αμφιλεγόμενη απόφαση, κατά τα συμπεράσματα της οποίας δεν ελήφθη υπόψη η ερμηνεία του σώματος της CERD. Αξίζει να σημειωθεί πως η απόφαση αυτή αποτελεί μια από τις ελάχιστες αποφάσεις του Διεθνούς Δικαστηρίου που σχετίζονται τόσο άμεσα με την προάσπιση ανθρωπίνων δικαιωμάτων, δεδομένου ότι το τελευταίο δρα ως διακρατικό δικαστήριο. Τέλος, έπεται να είναι σημαντική η κριτική που θα ασκηθεί στην απόφαση, ενώ ακόμη πιο κρίσιμο είναι το νομικό προηγούμενο το οποίο θα δημιουργηθεί στο Διεθνές Δίκαιο και στην προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων.

♦

♦

♦

Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης Η αρχή της ίσης μεταχείρισης μεταξύ προσώπων στην απασχόληση Επιμέλεια: Έλια Κωστοπούλου

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 2, 3, 5 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ Συμβουλίου, άρ. 3, 22 του ν. 4443/2016, άρ.

23 του ν. 3896/2010

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης15 «[…] Η VL εργάσθηκε ως ψυχολόγος στο νοσοκομείο που είναι διάδικος της κύριας δίκης, για τελευταία φορά από τις 3 Οκτωβρίου 2011 έως τις 30 Σεπτεμβρίου 2016. Στις 8 Δεκεμβρίου 2011 χορηγήθηκε στη VL πιστοποιητικό αναπηρίας, μέτριας σοβαρότητας και μόνιμου χαρακτήρα, το οποίο η VL προσκόμισε στον εργοδότη της στις 21 Δεκεμβρίου 2011. Κατά το δεύτερο εξάμηνο του 2013, κατόπιν συναντήσεως με το προσωπικό, ο διευθυντής του νοσοκομείου που είναι διάδικος της κύριας δίκης αποφάσισε να χορηγηθεί μηνιαίο επίδομα ύψους 250 πολωνικών ζλότι (PLN) (περίπου 60 ευρώ) στους εργαζομένους που θα του προσκόμιζαν, κατόπιν της εν λόγω συναντήσεως, πιστοποιητικό αναπηρίας.

Βλ. υποσημ. 4.

Rodríguez-Vila Álvaro Rueda, Nationality and National Origin under the CERD, δημοσιευμένο σε: Opinio Juris http://opiniojuris.org/2021/03/26/nationality-and-national-origin-under-the-cerd/, όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 17.05.2021].

15 Δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκής Ένωσης - https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=236963&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=EL&cid=1779071, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 28.05.2021].

13 14

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπόθεση C-16/19 - Προδικαστική παραπομπή

528 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Το μέτρο αυτό αποσκοπούσε στη μείωση του ποσού των εισφορών τις οποίες κατέβαλλε το νοσοκομείο που είναι διάδικος της κύριας δίκης στο Εθνικό Ταμείο Αποκαταστάσεως Ατόμων με Αναπηρία (στο εξής: PFRON). Βάσει της αποφάσεως αυτής, το επίδομα χορηγήθηκε ατομικά σε δεκατρείς εργαζομένους οι οποίοι είχαν προσκομίσει το πιστοποιητικό αναπηρίας κατόπιν της εν λόγω συναντήσεως. Αντιθέτως, δεκαέξι εργαζόμενοι οι οποίοι είχαν υποβάλει το πιστοποιητικό τους αναπηρίας στον εργοδότη πριν από τη συγκεκριμένη συνάντηση, μεταξύ των οποίων και η VL, δεν έλαβαν το εν λόγω επίδομα. Η VL άσκησε αγωγή ενώπιον του […] πρωτοδικείου Κρακοβίας [...] υποστηρίζοντας ότι είχε υποστεί διάκριση όσον αφορά τους όρους αποδοχών. Δεδομένου ότι το ως άνω δικαστήριο απέρριψε την αγωγή της, η VL άσκησε έφεση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου […]. Με την έφεσή της, η VL υποστηρίζει ότι ο εργοδότης της χορήγησε το επίδομα σε ομάδα εργαζομένων με κοινό χαρακτηριστικό, συγκεκριμένα δε μια αναπηρία, πλην όμως υπό την προϋπόθεση ότι θα είχαν υποβάλει το πιστοποιητικό αναπηρίας κατόπιν ημερομηνίας που είχε επιλέξει ο ίδιος, με αποτέλεσμα τον αποκλεισμό των εργαζομένων που είχαν υποβάλει το πιστοποιητικό τους πριν από την ημερομηνία αυτή από το ευεργέτημα του εν λόγω επιδόματος. Η VL θεωρεί ότι μια τέτοια πρακτική, σκοπός της οποίας ήταν να παρακινήσει τους εργαζομένους με αναπηρία οι οποίοι δεν έχουν ακόμη προσκομίσει πιστοποιητικό αναπηρίας να το υποβάλουν, προκειμένου να μειωθεί το ποσό των εισφορών που καταβάλλει στο PFRON το νοσοκομείο το οποίο είναι διάδικος της κύριας δίκης, αντιβαίνει στην οδηγία 2000/78, η οποία απαγορεύει κάθε άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω αναπηρίας. Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν συντρέχει έμμεση διάκριση, κατά την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας 2000/78, σε περίπτωση κατά την οποία ο εργοδότης προβαίνει σε διάκριση εντός ομάδας εργαζομένων οι οποίοι έχουν το ίδιο προστατευόμενο χαρακτηριστικό, εν προκειμένω αναπηρία, χωρίς οι εργαζόμενοι με αναπηρία να τυγχάνουν λιγότερο ευνοϊκής μεταχειρίσεως σε σχέση με τους εργαζομένους χωρίς αναπηρία. […] Όσον αφορά, πρώτον, το γράμμα του άρθρου 2 της οδηγίας 2000/78, η παράγραφος 1 του άρθρου αυτού ορίζει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως για τους σκοπούς της συγκεκριμένης οδηγίας ως την απουσία άμεσης ή έμμεσης διακρίσεως για κάποιον από τους λόγους που μνημονεύονται στο άρθρο 1 της εν λόγω οδηγίας, μεταξύ των οποίων καταλέγεται και η αναπηρία. Το ίδιο άρθρο 2 προβλέπει στην παράγραφό του 2, στοιχείο αʹ, ότι συντρέχει άμεση διάκριση οσάκις ένα πρόσωπο υφίσταται μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν την οποία υφίσταται, υπέστη ή θα υφίστατο σε ανάλογη κατάσταση ένα άλλο πρόσωπο, λόγω, μεταξύ άλλων, αναπηρίας, και, στην παράγραφό του 2, στοιχείο βʹ, ότι, εκτός των περιπτώσεων που διαλαμβάνονται στα σημεία i και ii του εν λόγω στοιχείου βʹ, συντρέχει έμμεση διάκριση οσάκις μια εκ πρώτης όψεως ουδέτερη διάταξη, κριτήριο ή πρακτική ενδέχεται να προκαλέσει μειονεκτική μεταχείριση προσώπου, μεταξύ άλλων, με ορισμένη αναπηρία σε σχέση με άλλα πρόσωπα. […] Πράγματι, βάσει του άρθρου 1 της οδηγίας 2000/78 και όπως συνάγεται τόσο από τον τίτλο και το προοίμιο όσο και από το περιεχόμενο και τον σκοπό της, η οδηγία αυτή έχει ως σκοπό τον καθορισμό ενός γενικού πλαισίου για την καταπολέμηση, στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, των διακρίσεων λόγω, μεταξύ άλλων, αναπηρίας, προκειμένου να εφαρμοσθεί, εντός των κρατών μελών, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, παρέχοντας σε όλους αποτελεσματική προστασία έναντι των διακρίσεων οι οποίες βασίζονται, μεταξύ άλλων, στον λόγο αυτόν […]. Επομένως, η εν λόγω οδηγία εξειδικεύει, στον τομέα τον οποίο καλύπτει, τη γενική αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων η οποία κατοχυρώνεται πλέον με το άρθρο 21 του Χάρτη των

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 529

Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης […]. […] Με βάση τη διαπίστωση αυτή πρέπει, εν συνεχεία, να εκτιμηθεί αν μπορεί να εμπίπτει στην «έννοια των διακρίσεων», κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 2000/78, η πρακτική εργοδότη που συνίσταται στον αποκλεισμό, από της ημερομηνίας που αυτός έχει επιλέξει, από το ευεργέτημα επιδόματος καταβαλλομένου στους εργαζομένους με αναπηρία βάσει της υποβολής πιστοποιητικού αναπηρίας των προσώπων εκείνων που είχαν ήδη υποβάλει στον εργοδότη τέτοιο πιστοποιητικό πριν από την εν λόγω ημερομηνία. Μολονότι απόκειται εν τέλει στο εθνικό δικαστήριο, που είναι αποκλειστικώς αρμόδιο να εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά και να ερμηνεύσει την εθνική νομοθεσία, να κρίνει αν η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης πρακτική ενέχει διάκριση απαγορευόμενη από την οδηγία 2000/78, το Δικαστήριο, το οποίο καλείται να δώσει στο εθνικό δικαστήριο χρήσιμες απαντήσεις, είναι αρμόδιο να παράσχει, βάσει της δικογραφίας της υποθέσεως της κύριας δίκης και των γραπτών και προφορικών παρατηρήσεων που του έχουν υποβληθεί, στοιχεία που θα καταστήσουν δυνατή για το εθνικό δικαστήριο την έκδοση αποφάσεως επί της συγκεκριμένης διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί […]. Εξάλλου, το γεγονός και μόνον ότι το αιτούν δικαστήριο μνημόνευσε, στο ερώτημά του, την ύπαρξη διαφορετικής μεταχειρίσεως λόγω ουδέτερου εκ πρώτης όψεως κριτηρίου, συγκεκριμένα δε της ημερομηνίας υποβολής του πιστοποιητικού αναπηρίας, δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να του παράσχει όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που μπορούν να είναι χρήσιμα για την εκδίκαση της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί, ανεξαρτήτως αν το αιτούν δικαστήριο τα μνημονεύει στα ερωτήματά του. […] Κατά το άρθρο της 2, παράγραφος 1, ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 1, η οδηγία 2000/78 απαγορεύει, μεταξύ άλλων, κάθε άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω αναπηρίας. […] Ειδικότερα, δεν απαιτείται οι περιπτώσεις να είναι πανομοιότυπες, αλλά απλώς να είναι ανάλογου χαρακτήρα, η δε εξέταση του ανάλογου χαρακτήρα των περιπτώσεων δεν πρέπει να είναι γενική και αφηρημένη αλλά ειδική και συγκεκριμένη, λαμβανομένης υπόψη της εκάστοτε παροχής (πρβλ. απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2019, Cresco Investigation, C‑193/17, EU:C:2019:43, σκέψη 43 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Αφετέρου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι διάταξη ή πρακτική εισάγει διαφορετική μεταχείριση βασιζόμενη άμεσα στην αναπηρία, κατά την έννοια των συνδυασμένων διατάξεων του άρθρου 1 και του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας αυτής, καθόσον βασίζεται σε κριτήριο το οποίο δεν είναι αρρήκτως συνδεδεμένο με την αναπηρία […]. Συναφώς, όσον αφορά τους λοιπούς, εκτός της αναπηρίας, λόγους που διαλαμβάνονται στο άρθρο 1 της εν λόγω οδηγίας, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι τυχόν διαφορετική μεταχείριση βάσει της οικογενειακής καταστάσεως των εργαζομένων και όχι ρητώς βάσει του γενετήσιου προσανατολισμού τους εξακολουθεί να αποτελεί άμεση δυσμενή διάκριση λόγω του προσανατολισμού αυτού, καθόσον, δεδομένου ότι ο γάμος, κατά τον χρόνο των υπό κρίση πραγματικών περιστατικών, επιφυλασσόταν σε ετερόφυλα άτομα, ήταν αδύνατο για τους ομοφυλόφιλους εργαζομένους να πληρούν την αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να τύχουν του ζητούμενου πλεονεκτήματος. Σε τέτοια περίπτωση, η οικογενειακή κατάσταση δεν μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως εκ πρώτης όψεως ουδέτερο κριτήριο […]. Το Δικαστήριο έχει επίσης κρίνει ότι η διαφορετική μεταχείριση μεταξύ εργαζομένων αναλόγως του αν αυτοί έχουν θεμελιώσει δικαίωμα συνταξιοδοτήσεως και όχι ρητώς λόγω ηλικίας, όσον αφορά τις προϋποθέσεις χορηγήσεως ειδικής αποζημιώσεως λόγω απολύσεως, συνιστούσε άμεση διάκριση, στο μέτρο που, δεδομένου ότι η θεμελίωση του δικαιώματος αυτού εξαρτάται από προϋπόθεση περί ελαχίστου ορίου ηλικίας, η εν λόγω διαφορετική μεταχείριση στηριζόταν σε κριτήριο άρρηκτα συνδεδεμένο με την ηλικία […].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

530 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Στο ίδιο πνεύμα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι εθνική ρύθμιση η οποία επιτρέπει σε εργοδότη να καταγγείλει τις συμβάσεις εργασίας εργαζομένων που απέκτησαν δικαίωμα συντάξεως γήρατος συνιστά άμεση διάκριση λόγω φύλου, καθόσον το δικαίωμα αυτό αποκτάται από τις γυναίκες σε ηλικία μικρότερη από εκείνη που καθορίσθηκε για τους άνδρες (πρβλ. απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2010, Kleist, C‑356/09, EU:C:2010:703, σκέψη 46). Ως εκ τούτου, σε περίπτωση κατά την οποία ένας εργαζόμενος υφίσταται εκ μέρους του εργοδότη του μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που υφίσταται, υπέστη ή θα υφίστατο σε ανάλογη κατάσταση κάποιος άλλος από τους εργαζόμενους του ίδιου εργοδότη και κατά την οποία αποδεικνύεται, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των κρίσιμων περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως, ότι η δυσμενής αυτή μεταχείριση οφείλεται στην αναπηρία του πρώτου εργαζομένου, καθόσον στηρίζεται σε κριτήριο άρρηκτα συνδεδεμένο με την αναπηρία αυτή, η συγκεκριμένη μεταχείριση αντιβαίνει στην απαγόρευση των άμεσων διακρίσεων κατά το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2000/78. Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται καταρχάς ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης πρακτική έχει ως αποτέλεσμα διαφορετική μεταχείριση, δεδομένου ότι οι εργαζόμενοι με αναπηρία οι οποίοι υπέβαλαν στο νοσοκομείο που είναι διάδικος της κύριας δίκης το πιστοποιητικό τους αναπηρίας πριν από την ημερομηνία της μνημονευόμενης στη σκέψη 13 της παρούσας αποφάσεως συναντήσεως, μεταξύ των οποίων καταλέγεται και η VL, έτυχαν λιγότερο ευνοϊκής μεταχειρίσεως από ό,τι οι εργαζόμενοι με αναπηρία οι οποίοι, κατά την ημερομηνία αυτή, δεν είχαν ακόμη υποβάλει το πιστοποιητικό τους, δεδομένου ότι μόνον οι τελευταίοι είχαν τη δυνατότητα να λάβουν το επίδομα που προσέφερε ο εργοδότης τους, προσκομίζοντάς του, από της ημερομηνίας αυτής, πιστοποιητικό αναπηρίας. Πράγματι, από τη δικογραφία που διαβιβάσθηκε στο Δικαστήριο προκύπτει ότι ο εργοδότης δεν φαίνεται να παρέσχε στους εργαζομένους με αναπηρία που του είχαν ήδη προσκομίσει το πιστοποιητικό τη δυνατότητα να υποβάλουν εκ νέου το πιστοποιητικό τους ή να υποβάλουν νέο, προκειμένου να λάβουν το συγκεκριμένο επίδομα. Πρέπει, εν συνεχεία, να επισημανθεί ότι, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού του εν λόγω επιδόματος, το οποίο προέβλεψε το νοσοκομείο που είναι διάδικος της κύριας δίκης προκειμένου να μειωθεί το ύψος των εισφορών τις οποίες καταβάλλει στο PFRON, παρακινώντας, όπως προκύπτει από τη δικογραφία που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο, τους εργαζομένους με αναπηρία που απασχολούνταν ήδη από το νοσοκομείο αυτό και δεν είχαν ακόμη υποβάλει το πιστοποιητικό αναπηρίας να το καταθέσουν, οι δύο αυτές κατηγορίες εργαζομένων βρίσκονταν σε ανάλογη κατάσταση. Πράγματι, όπως επισήμανε, κατ’ ουσίαν, ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 84 των προτάσεών του, οι εργαζόμενοι αυτοί είχαν ήδη αναλάβει υπηρεσία στο νοσοκομείο που είναι διάδικος της κύριας δίκης κατά τον χρόνο που αυτό αποφάσισε να καθιερώσει τέτοιο επίδομα και συνέβαλαν άπαντες στην εξοικονόμηση πόρων την οποία επιδίωκε ο εργοδότης αυτός, ανεξαρτήτως της ημερομηνίας κατά την οποία υπέβαλαν το πιστοποιητικό τους αναπηρίας. Τέλος, απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να καθορίσει, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των κρίσιμων περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως, ειδικότερα δε της εθνικής νομοθεσίας της οποίας η ερμηνεία εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητά του, αν η χρονική προϋπόθεση που επέβαλε ο εργοδότης για τη χορήγηση του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης επιδόματος και η οποία συνίσταται συγκεκριμένα στην υποβολή του πιστοποιητικού αναπηρίας κατόπιν της ημερομηνίας που αυτός επέλεξε, αποτελεί κριτήριο άρρηκτα συνδεδεμένο με την αναπηρία των εργαζομένων στους οποίους δεν χορηγήθηκε το επίδομα αυτό, οπότε θα πρέπει να διαπιστωθεί άμεση διάκριση λόγω της αναπηρίας αυτής. Μεταξύ των ιδιαιτέρως σημαντικών για την εκτίμηση αυτή ενδείξεων καταλέγεται, αφενός, η περίσταση, την οποία επισημαίνει η VL, ότι, κατά την εθνική νομοθεσία, το πιστοποιητικό αναπηρίας

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 531

θεμελιώνει ειδικά δικαιώματα τα οποία ο εργαζόμενος μπορεί να προβάλει έναντι του εργοδότη και τα οποία αντλούνται άμεσα από την ιδιότητά του ως εργαζομένου με αναπηρία. Αφετέρου, στο μέτρο που ο εργοδότης δεν φαίνεται να παρέσχε στους εργαζομένους με αναπηρία που του είχαν ήδη προσκομίσει το πιστοποιητικό τη δυνατότητα να υποβάλουν εκ νέου το πιστοποιητικό τους ή να υποβάλουν νέο, η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης πρακτική, η οποία δεν προβλεπόταν από τον νόμο της 27ης Αυγούστου 1997 και για την οποία δεν φαίνεται να έχει καθορισθεί εκ των προτέρων κανένα διαφανές κριτήριο για τη χορήγηση ή μη του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης επιδόματος, θα μπορούσε να περιαγάγει σε οριστική αδυναμία εκπληρώσεως της εν λόγω χρονικής προϋποθέσεως μια σαφώς προσδιοριζόμενη ομάδα εργαζομένων αποτελούμενη από το σύνολο των εργαζομένων με αναπηρία, των οποίων η συγκεκριμένη ιδιότητα ήταν οπωσδήποτε γνωστή στον εργοδότη κατά την καθιέρωση της πρακτικής αυτής. Πράγματι, οι εργαζόμενοι αυτοί είχαν προηγουμένως καταστήσει δυνατή την τυπική αναγνώριση της ιδιότητας αυτής προσκομίζοντας πιστοποιητικό αναπηρίας. Σε περίπτωση κατά την οποία το αιτούν δικαστήριο αποφανθεί ότι διαπιστώνεται η ύπαρξη δυσμενούς διακρίσεως, τέτοια διάκριση θα μπορούσε να δικαιολογηθεί μόνο για κάποιον από τους λόγους που διαλαμβάνονται στο άρθρο 2, παράγραφος 5, της οδηγίας 2000/78 […]. [E]άν το αιτούν δικαστήριο διαπιστώσει, εν τέλει, ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης διαφορετική μεταχείριση οφείλεται σε μια εκ πρώτης όψεως ουδέτερη πρακτική, θα πρέπει επιπλέον να διακριβώσει αν αυτή η διαφορετική μεταχείριση είχε ως αποτέλεσμα να περιέλθουν σε μειονεκτική θέση ειδικώς άτομα με ορισμένες αναπηρίες σε σχέση με άτομα με άλλες αναπηρίες. Πράγματι, η οδηγία 2000/78 αφορά εν γένει την αναπηρία και, επομένως, άνευ διακρίσεως ή περιορισμών, όλες τις αναπηρίες, κατά την έννοια της οδηγίας αυτής […]. Ειδικότερα, στο αιτούν δικαστήριο απόκειται να εξετάσει αν η πρακτική που καθιέρωσε το νοσοκομείο που είναι διάδικος της κύριας δίκης, εξαρτώντας τη χορήγηση του επιδόματος από την προϋπόθεση περί υποβολής του πιστοποιητικού αναπηρίας κατόπιν της ημερομηνίας την οποία το ίδιο επέλεξε, είχε ως αποτέλεσμα να περιαγάγει σε μειονεκτική θέση ορισμένους εργαζομένους με αναπηρία λόγω της ιδιαίτερης φύσεως της αναπηρίας τους […]. Πράγματι, […] θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι ιδίως οι εργαζόμενοι με τέτοια αναπηρία ήταν υποχρεωμένοι στην πράξη, πριν από την ημερομηνία που επέλεξε το νοσοκομείο που είναι διάδικος της κύριας δίκης, να γνωστοποιήσουν επισήμως σε αυτό την κατάσταση της υγείας τους, υποβάλλοντας πιστοποιητικό αναπηρίας, ενώ άλλοι εργαζόμενοι με διαφορετική αναπηρία, επειδή, για παράδειγμα, η αναπηρία αυτή είναι λιγότερο σοβαρή ή δεν απαιτεί αμέσως εύλογες προσαρμογές όπως οι μνημονευθείσες στην προηγούμενη σκέψη, εξακολουθούσαν να έχουν τη δυνατότητα να προβούν ή όχι σε τέτοια ενέργεια. Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, σημείο i, της οδηγίας 2000/78, η διαφορετική μεταχείριση η οποία έχει ως αποτέλεσμα, στην πράξη, τη μειονεκτική μεταχείριση ατόμων που πάσχουν από αναπηρία εμφανή ή επιβάλλουσα εύλογες προσαρμογές δεν συνιστά, εντούτοις, έμμεση διάκριση εφόσον δικαιολογείται αντικειμενικώς από θεμιτό σκοπό και εφόσον τα μέσα για την επίτευξη του σκοπού αυτού είναι πρόσφορα και αναγκαία. Εν προκειμένω, από τον σκοπό της επίμαχης στην υπόθεση της κύριας δίκης πρακτικής, ο οποίος συνίσταται στην εξοικονόμηση πόρων, φαίνεται να προκύπτει ότι δεν πληρούνται οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη δικαιολόγηση αυτή, στοιχείο του οποίου η ενδεχόμενη διακρίβωση απόκειται στο αιτούν δικαστήριο. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, στο υποβληθέν προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 2 της οδηγίας 2000/78 έχει την έννοια ότι: – η πρακτική εργοδότη η οποία συνίσταται στην καταβολή επιδόματος στους εργαζομένους με αναπηρία που έχουν υποβάλει το πιστοποιητικό αναπηρίας κατόπιν της ημερομηνίας την οποία

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

532 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

επέλεξε ο εργοδότης, και όχι στους εργαζομένους με αναπηρία που είχαν υποβάλει το συγκεκριμένο πιστοποιητικό πριν από την εν λόγω ημερομηνία, μπορεί να συνιστά άμεση διάκριση σε περίπτωση κατά την οποία αποδεικνύεται ότι η πρακτική αυτή στηρίζεται σε κριτήριο άρρηκτα συνδεδεμένο με την αναπηρία, καθόσον δύναται να περιαγάγει σε οριστική αδυναμία εκπληρώσεως της εν λόγω χρονικής προϋποθέσεως μια σαφώς προσδιοριζόμενη ομάδα εργαζομένων αποτελούμενη από το σύνολο των εργαζομένων με αναπηρία, των οποίων η συγκεκριμένη ιδιότητα ήταν οπωσδήποτε γνωστή στον εργοδότη κατά την καθιέρωση της πρακτικής αυτής· – η εν λόγω πρακτική, μολονότι εκ πρώτης όψεως ουδέτερη, μπορεί να συνιστά έμμεση διάκριση λόγω αναπηρίας όταν αποδεικνύεται ότι έχει ως αποτέλεσμα τη μειονεκτική μεταχείριση εργαζομένων με αναπηρία λόγω της φύσεως της αναπηρίας τους, ιδίως δε λόγω του εμφανούς χαρακτήρα της ή του ότι η αναπηρία αυτή επιβάλλει εύλογες προσαρμογές των συνθηκών εργασίας, ενώ δεν δικαιολογείται αντικειμενικώς από θεμιτό σκοπό, τα δε μέσα για την επίτευξη του σκοπού αυτού δεν είναι πρόσφορα και αναγκαία. […]».

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Η εν λόγω απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής ‘Ένωσης (εφεξής: ΔΕΕ) αφορά στο μείζον ζήτημα της ίσης μεταχείρισης και αντιμετώπισης μεταξύ προσώπων στην απασχόληση και στο επάγγελμα, σύμφωνα με το άρ. 2 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου. Σύμφωνα με αυτήν, δεν νοείται να υπάρχουν είτε άμεσες είτε έμμεσες διακρίσεις που αφορούν τόσο στο θρήσκευμα ή την πεποίθηση των εργαζομένων, όσο σε οποιοδήποτε είδος αναπηρίας, αλλά και γενετήσιου προσανατολισμού, ηλικίας, φύλου, εθνοτικής ή φυλετικής καταγωγής. Στην περίπτωση, ωστόσο, της εν λόγω απόφασης, γίνεται λόγος κυρίως για το αν θεωρείται διάκριση η διαφορετική μεταχείριση μεταξύ ατόμων με ειδικές ανάγκες. Στο πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται το άρ. 2 δεν προβλέπεται τέτοιος περιορισμός16.

2. Με τον όρο διάκριση εννοείται τόσο η άμεση όσο και η έμμεση διάκριση17. Συντρέχει περίπτωση άμεσης διάκρισης, όταν ένα πρόσωπο υφίσταται λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση από αυτήν της οποίας θα τύγχανε για έναν από τους λόγους που αναφέρονται ανωτέρω (δηλαδή ένεκα διακρίσεων λόγω φυλής, φύλου κ.ά.). Για τη διαπίστωση της άμεσης διάκρισης χρειάζεται μόνον ένας συγκρίσιμος εργαζόμενος, δηλαδή ένα άλλο πρόσωπο το οποίο δεν υφίσταται την ίδια δυσμενή μεταχείριση, αν και βρίσκεται σε ανάλογη κατάσταση. Για παράδειγμα, η λιγότερο ευνοϊκή συμπεριφορά που μπορεί να υποστεί ένα πρόσωπο ενδεχομένως να είναι η μη πρόσληψή του, η επιβολή σε αυτό δυσμενέστερων όρων εργασίας, η απόλυσή του κ.ά. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το Δικαστήριο αποφάσισε ότι αυτή η μεταχείριση ισοδυναμούσε με σαφή διάκριση και ότι η νομοθεσία είχε ως στόχο την προστασία των εργαζομένων με αναπηρία. Ο σκοπός της οδηγίας της ΕΕ σχετικά με την ίση μεταχείριση είναι η προστασία όλων των εργαζομένων με αναπηρία από κάθε μορφή διάκρισης, ακόμα και εκείνων που έχουν το ίδιο προστατευόμενο χαρακτηριστικό. Ως προς το τι είδους διάκριση υπάρχει στη συγκεκριμένη υπόθεση, το Δικαστήριο υποστηρίζει ότι η πρακτική εργοδότη θα συνιστούσε άμεση διάκριση μόνο αν αποδεικνυόταν ότι η συγκεκριμένη ιδιότητα των εργαζομένων ήταν γνωστή κατά την καθιέρωση της πρακτικής αυτής και ότι υπάρχει κριτήριο άμεσα συνδεδεμένο ανάμεσα σε αυτήν και την αναπηρία.

4. Συντρέχει περίπτωση έμμεσης διάκρισης, όταν μια πρακτική, μια πολιτική ή ένας κανόνας μπορεί να θέσει μια ομάδα προσώπων με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά (φυλής, χρώματος, EUR-Lex Access to European Union Law - https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/LSU/?uri=CELEX:32000L0078, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

17 Υπουργείο Δικαιοσύνης, Διαδικτυακός Τόπος Διαβουλεύσεων - http://www.opengov.gr/ministryofjustice/?p=6737 [τελευταία επίσκεψη: 28.05.2021].

16

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 533

εθνικής ή φυλετικής καταγωγής κ.λ.π.) σε μειονεκτική θέση σε σχέση με άλλα πρόσωπα18. Για παράδειγμα, όσοι έχουν προβλήματα όρασης ή ακοής μπορεί να χρειαστεί να γνωστοποιήσουν την κατάστασή τους σχετικά νωρίτερα από εκείνους με αναπηρία που είναι λιγότερο προφανής ή που δεν απαιτούσαν άμεσες και εύλογες προσαρμογές19. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι η συγκεκριμένη πρακτική του εργοδότη θα αποτελούσε έμμεση διάκριση, αν αποδεικνυόταν ότι η αντιμετώπιση αυτή γινόταν λόγω του εμφανούς χαρακτήρα της αναπηρίας ή προκειμένου να αποφευχθούν εύλογες προσαρμογές στις συνθήκες εργασίας λόγω αναπηρίας. Ωστόσο, σύμφωνα με το Δικαστήριο, ο επιδιωκόμενος σκοπός της πρακτικής φαίνεται να ήταν η εξοικονόμηση χρημάτων, οπότε οι προϋποθέσεις αιτιολόγησης δεν ικανοποιήθηκαν. Αυτό υπόκειται σε έλεγχο από το εθνικό δικαστήριο20.

5. Στο άρ. 3 της Οδηγίας 2000/78 προσδιορίζεται το πεδίο εφαρμογής της αρχής απαγόρευσης των διακρίσεων κατ’ εναρμόνιση των αντίστοιχων άρθρων της Οδηγίας 2000/4321 και του άρ. 3 του ν. 4443/201622. Έτσι, στην πρώτη παράγραφο τόσο του άρ. 3 του Ν. 4443/2016, όσο και των αντίστοιχων άρθρων των δύο Οδηγιών καθορίζεται, αρχικά, το πεδίο εφαρμογής της αρχής απαγόρευσης των διακρίσεων, το οποίο καλύπτει όλα τα πρόσωπα που εργάζονται στον δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα. Έπειτα, ορίζεται το πεδίο εφαρμογής το οποίο αφορά στους όρους πρόσβασης στην εκάστοτε απασχόληση, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων επιλογής και πρόσληψης, ανεξάρτητα από τον κλάδο δραστηριότητας, και σε όλα τα επαγγελματικά επίπεδα, καθώς και στους όρους επαγγελματικής ανέλιξης. Ταυτόχρονα, γίνεται αναφορά στους όρους και στις συνθήκες εργασίας και απασχόλησης, ιδίως σε ό,τι έχει να κάνει με τις αποδοχές, την απόλυση, την υγεία και την ασφάλεια στην εργασία και σε περίπτωση ανεργίας την επανένταξη και την εκ νέου απασχόληση. Τέλος, συμπεριλαμβανόμενη στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78 είναι η δυνατότητα απόκτησης της ιδιότητας του μέλους και η συμμετοχή σε συνδικαλιστική οργάνωση εργαζομένων ή εργοδοτών.

6. Στην περίπτωση της αναπηρίας, στην οποία αναφέρεται και η εξεταζόμενη δικαστική απόφαση, η απαγόρευση των διακρίσεων συχνά δεν έχει νόημα, αν δεν ληφθούν υπόψη όλοι εκείνοι οι παράγοντες που μέσα στο περιβάλλον εργασίας αλληλεπιδρούν με την πάθηση του εργαζόμενου και τον εμποδίζουν να συμμετέχει στην εργασία. Η ανάγκη αυτή της συμμετοχής στην εργασία αναγνωρίζεται από το άρ. 5 της Οδηγίας 2000/78 με την υποχρέωση που θεσπίζει για τον εργοδότη να λάβει μέτρα εύλογων προσαρμογών. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, για να διασφαλιστεί η αρχή της ίσης μεταχείρισης, θα πρέπει ο εκάστοτε εργοδότης, λαμβάνοντας υπόψη κάθε φορά τις περιστάσεις, να παίρνει τις κατάλληλες πρωτοβουλίες, ώστε να εξασφαλιστεί προς όλους τους εργαζόμενους ισάξια μεταχείριση, όσον αφορά στην πρόσληψη, τις συνθήκες εργασίας, τις αμοιβές, τις προαγωγές, την πρόσβαση σε επαγγελματική κατάρτιση, τις συντάξεις εργασίας καθώς και την απόλυση. Εφόσον ισχύει το άρ. 5 της Οδηγίας 2000/78, ο εργοδότης της εν λόγω δικαστικής απόφασης θα έπρεπε βάσει των συνθηκών να λάβει ισάξια προς όλους τα ανάλογα μέτρα, ώστε να εξασφαλιστούν οι ίδιες συνθήκες εργασίας για όλους τους εργαζομένους, ανεξαιρέτως.

Your Europe - https://europa.eu/youreurope/citizens/work/work-abroad/equal-treatment-with-nationals/index_el.htm, όπου παρατίθενται πληροφορίες για τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των φ.π. και ν.π. των κρατών-μελών της Ε.Ε. [τελευταία επίσκεψη: 12.05.2021].

19 Lupton Fawcett L.L.P - https://www.luptonfawcett.com/about-us/blog/treating-one-group-of-disabled-employees-less-favourably-than-another-group/, εταιρία παροχής νομικών συμβουλών [τελευταία επίσκεψη: 02.06.2021].

18

20

Stammeringlaw, UK disability discrimination law and stammering / stuttering - https://www.stammeringlaw.org.uk/vl-v-szpitalklinicnzy/ [τελευταία επίσκεψη: 02.06.2021].

EUR-Lex Access to European Union Law - https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/ALL/?uri=celex:32000L0043, όπου παρατίθεται η νομοθεσία της Ε.Ε. [τελευταία επίσκεψη: 12.05.2021].

22 ακριβώς ό.π. - https://www.e-nomothesia.gr/kat-anthropina-dikaiomata/nomos-4443-2016-fek-232a-9-12-2016.html [τελευταία επίσκεψη: 13.05.2021].

21

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

534 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

7. Το φάσμα των εννόμων συνεπειών για την παραβίαση της Οδηγίας διευρύνεται στον ποινικό, αστικό και διοικητικό τομέα. Όσον αφορά στις αστικές κυρώσεις, ο εργαζόμενος ο οποίος υπέστη οποιαδήποτε διάκριση στον εργασιακό του χώρο εξαιτίας κάποιου χαρακτηριστικού εκ των προαναφερθέντων έχει αξίωση να προβεί σε αγωγή αποζημιώσεως εναντίον του εργοδότη, επικαλούμενος προσβολή προσωπικότητας. Μάλιστα, με το άρ. 23 του ν. 3896/2010, στην περίπτωση της διάκρισης λόγω φύλου, η αποζημίωση περιλαμβάνει και την ηθική βλάβη. Ταυτόχρονα με τις αστικές, υπάρχουν και οι ποινικές κυρώσεις, όπου αν υπάρξει διάκριση για τους ανωτέρω αναφερθέντες λόγους, τότε αποτελεί αυτεπαγγέλτως διωκόμενο αδίκημα και τιμωρείται με φυλάκιση από έξι (6) μήνες μέχρι τρία (3) έτη και με χρηματική ποινή από χίλια (1.000) έως πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ. Αναφορικά με τις διοικητικές κυρώσεις, η παραβίαση της απαγόρευσης διακρίσεων στον εργασιακό χώρο από το πρόσωπο του εργοδότη συνιστά παραβίαση της εργατικής νομοθεσίας, για την οποία επιβάλλονται από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας διοικητικές κυρώσεις (π.χ. πρόστιμο κ.ά.).23 10. Εκτός από τις κοινοτικές διατάξεις σχετικά με τη θέσπιση της ισότητας στον χώρο εργασίας και απασχόλησης, και με στόχο την αντιμετώπιση των διακρίσεων και την προώθηση της ισότητας και εντός της Ελλάδας, ο ν. 3304/200524 αποτελεί το πρώτο και σημαντικότερο θεσμικό οπλοστάσιο κατά των διακρίσεων και το σπουδαιότερο βήμα πολιτικής για την προστασία των ευάλωτων ομάδων. Πλέον, ωστόσο, ο συγκεκριμένος νόμος αντικαταστάθηκε με τις διατάξεις του άρ.

22 του ν. 4443/201625.

11. Η καθιέρωση της αρχής της ισότητας προς τα άτομα με ειδικές ανάγκες απέκτησε οικουμενικό χαρακτήρα στους Πρότυπους Κανόνες των Ηνωμένων Εθνών για την εξίσωση των ευκαιριών για τα άτομα με αναπηρία, που είχαν υιοθετηθεί από τη Γενική Συνέλευση του ΟΗΕ το 199326. Η σημασία του εγχειρήματος αυτού είναι μεγάλη, επειδή με αυτούς τους κανόνες τα Κράτη αναγνώρισαν την ηθική υποχρέωση που έχουν τα ίδια να εγγυηθούν την ισότιμη συμμετοχή των ατόμων με αναπηρία στην πολιτική, οικονομική, εργασιακή και κοινωνική εν γένει ζωή. Αποτελεί, πλέον, ένα δεσμευτικό κείμενο για τις χώρες που υπογράφουν και κυρώνουν τη Σύμβαση και κατάφερε να εισάγει την κοινωνική προσέγγιση για την αναπηρία, έναντι της ξεπερασμένης ιατρικής προσέγγισης, που θεωρούσε την αναπηρία ως μια ασθένεια ανίατη και για τον λόγο αυτόν υπάρχει τόση επιμέλεια από τον κρατικό μηχανισμό27. Τέλος, αξίζει να σημειωθεί ότι το ΕΔΔΑ, σε ειδικές αυστηρές δηλώσεις, όσον αφορά στις ανωτέρω αναφερθείσες ερωτήσεις, έχει τονίσει ότι: «σε μια σύγχρονη δημοκρατική κοινωνία που βασίζεται στις αρχές της πολυφωνίας και του σεβασμού των διαφορετικών πολιτισμών δεν δύναται να δικαιολογηθεί αντικειμενικά καμία διαφορετική μεταχείριση»28.

I.N.E / Ινστιτούτο Εργασίας Γ.Σ.Ε.Ε (υπό την μορφή pdf) - https://www.inegsee.gr/wp-content/uploads/2017/05/h-apagoreush-ton-diakrisewn-sto-xwro-ths-ergasias1.pdf, όπου παρατίθενται πληροφορίες για το έργο του Ινστιτούτου Εργασίας Γ.Σ.Ε.Ε. [τελευταία επίσκεψη: 13.05.2021].

24 e-νομοθεσία.gr / Τράπεζα Πληροφοριών Νομοθεσίας - https://www.e-nomothesia.gr/kat-nomothesia-genikou-endiapherontos/n-3304-2005.html, όπου βρίσκεται διαθέσιμο το σύνολο της ελληικής νομοθεσίας [τελευταία επίσκεψη: 16.05.2021].

25 e-νομοθεσία.gr Τράπεζα Πληροφοριών Νομοθεσίας - https://www.e-nomothesia.gr/kat-anthropina-dikaiomata/nomos4443-2016-fek-232a-9-12-2016.html [τελευταία επίσκεψη: 02.06.2021].

26 Εθνική Συνομοσπονδία Ατόμων με Αναπηρία - https://www.esamea.gr/about-us/welcome-note/86-legal-framework/symbasi/547-symbasi-oie-gia-ta-dikaiomata-ton-atomon-me-anapiria [τελευταία επίσκεψη: 13.05.2021].

27 Ένωση για την προάσπιση των κοινωνικών δικαιωμάτων - http://epkodi.gr/arthra-pinakas/168-i-apagorefsi-ton-diakriseonlogo-anapirias-odigia-200078ek-tou-symvouliou-tis-27is-noemvriou-2000-gia-ti-diamorfosi-genikou-plesiou-gia-tin-isimetachirisi-stin-apascholisi-ke-tin-ergasia, όπου παρατίθενται άρθρα και πληροφορίες επί κοινωνικών ζητημάτων [τελευταία επίσκεψη: 13.05.2021].

28 FRA / European Union Agency for Fundamental Rights - https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/1510-FRACASE-LAW-HANDBOOK_EL.pdf, όπου είναι διαθέσιμες πληροφορίες για τα δικαιώματα των πολιτών των κρατών-μελών της ΕΕ με σκοπό την προώθηση και την προστασία τους [τελευταία επίσκεψη: 12.05.2021].

23

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 535

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση Ηλίας Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος Η αστική ευθύνη αθωωθέντος με αμετάκλητη ποινική δικαστική απόφαση και η μη παραβίαση του άρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ περί τεκμηρίου αθωότητας Μετάφραση και επιμέλεια: Ευαγγελία Ρουχωτά

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ, άρ. 177 ΚΠΔ 1. H απόφαση αφορά στην επικαλούμενη παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας του προσφεύγοντος εξαιτίας του ότι το ανώτατο πολιτικό δικαστήριο30 έκρινε ότι ο προσφεύγων οδηγούσε υπό την επήρεια αλκοόλ, έπειτα από την αμετάκλητη αθώωση του από το ποινικό δικαστήριο για την ίδια κατηγορία. […]

5. Στις 2 Ιουλίου 2005, ο προσφεύγων ενώ οδηγούσε το όχημά του, ενεπλάκη σε τροχαίο ατύχημα. Ο κ. Δ. Σ., ο οποίος ήταν συνεπιβάτης του προσφεύγοντος, τραυματίστηκε. Η αστυνομία ειδοποιήθηκε και μετέβη στο σημείο του ατυχήματος και ο προσφεύγων υπεβλήθη σε αλκοτέστ με συσκευή μέτρησης αλκοόλ στην αναπνοή. Το πρώτο τέστ έδειξε ότι το επίπεδο της αλκοόλης στην αναπνοή του προσφεύγοντος ήταν 0, 67 mg/l, ενώ το δεύτερο τέστ έδειξε ότι το επίπεδο του οινοπνεύματος στην αναπνοή του ήταν 0, 57 mg/l.

6. Στις 24 Οκτωβρίου 2007 ο προσφεύγων αθωώθηκε για την κατηγορία της οδήγησης υπό την επίδραση οινοπνεύματος, αξιόποινη πράξη που εντοπίζεται στο άρ. 42 του ν. 2696/1999, με την απόφαση αριθμ. 93819/24.10.2007 του Γ’ Τμήματος του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

7. Στις 18 Ιουνίου 2007, ο Δ.Σ. υπέβαλε αγωγή στο Μονομελές Πρωτοβάθμιο Πρωτοδικείο Αθηνών κατά του προσφεύγοντος καθώς και κατά της ασφαλιστικής εταιρίας ‘Χ Σ.Α.’. στην οποία ήταν ασφαλισμένο το όχημά του. Με την αγωγή του, ο Δ. Σ. ισχυρίστηκε ότι είχε τραυματιστεί στο τροχαίο ατύχημα της 5ης Ιουλίου 2005 που είχε προκληθεί από τον προσφεύγοντα. Για αυτό αξίωνε το ποσό των 18.317,65 ευρώ ως χρηματική αποζημίωση και το ποσό των 150.000 ευρώ για ηθική ικανοποίηση.

8. Στις 8 Οκτωβρίου 2007, η ασφαλιστική εταιρία υπέβαλε παρεμπίπτουσα αγωγή κατά του προσφεύγοντος. Με τη συγκεκριμένη αγωγή, αυτή ισχυριζόταν ότι στο ασφαλιστικό συμβόλαιο δεν συμπεριλαμβανόταν και η κάλυψη ζημιών και τραυματισμών σε περίπτωση που οφείλονταν σε οδήγηση υπό την επήρεια αλκοόλ ή ναρκωτικών ουσιών, σύμφωνα με το άρ. 42 του Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας31, κατόπιν συμφωνίας με τον προσφεύγοντα. Επίσης, η ασφαλιστική εταιρία επικαλέστηκε ότι ο τελευταίος βρισκόταν σε κατάσταση μέθης όταν συνέβη το τροχαίο ατύχημα και, επομένως, οι ζημίες που προκλήθηκαν στον Δ. Σ. εξαιρούνται από την ασφαλιστική σύμβαση. Έτσι, αξίωσε από το δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι ο προσφεύγων, ως κύριος του ασφαλισμένου οχήματος και ως οδηγός κατά τη διάρκεια του τροχαίου, πρέπει να αποζημιώσει την ασφαλιστική εταιρία για όποιο ποσό υποχρεωθεί αυτή να καταβάλλει στον Δ. Σ..

9. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών έκρινε τις δύο υπό συζήτηση αγωγές με την υπ’ αριθμ.

2331/2008 απόφασή του. Έκρινε ως μερικώς δεκτή την αγωγή του Δ. Σ., διατάσσοντας τον Υπόθεση Ηλία Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος, (αριθμός προσφυγής 44101/13), η οποία συζητήθηκε στις 10 Δεκεμβρίου 2020 και δημοσιεύτηκε στις 10 Μαρτίου 2021 στην επίσημη ιστοσελίδα του ΕΔΔΑ - https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22\%2244101/13\%22%22],%22itemid%22:[%22001-206365%22]}, όπου είναι διαθέσιμες οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 24.05.2021].

30 Εννοείται της Ελλάδας (ΑΠ).

31 Εφεξής: ΚΟΚ.

29

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Μετάφραση αποσπάσματος της απόφασης29

536 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

προσφεύγοντα και την ασφαλιστική εταιρία να καταβάλλουν σε αυτόν το ποσό των 26.081,65 ευρώ και 850 ευρώ για δικαστικά έξοδα και δαπάνες, ενώ απέρριψε τους υπόλοιπους ισχυρισμούς του Δ. Σ.. Παράλληλα, απέρριψε την παρεμπίπτουσα αγωγή της ασφαλιστικής εταιρίας κατά του προσφεύγοντος με το επιχείρημα ότι δεν υπήρχε αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στην κατανάλωση αλκοόλ από τον προσφεύγοντα και την πρόκληση του τροχαίου ατυχήματος.

10. Στις 25 Αυγούστου 2008, η ασφαλιστική εταιρία κατέθεσε έφεση κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης στο Εφετείο Αθηνών. Πριν από τη συζήτηση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο ο Δ. Σ. κατέθεσε αντέφεση. Με την υπ’ αριθμ. 4800/2010 απόφαση το Εφετείο Αθηνών κατέληξε στο ότι η ασφαλιστική εταιρία υποχρεούται να καταβάλει στον Δ. Σ. το ποσό των 23.191,62 ευρώ, καθώς και το ποσό των 1.000 ευρώ για δικαστικά έξοδα και δαπάνες. Συνεπώς, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι ο προσφεύγων οδηγούσε υπό την επήρεια οινοπνεύματος και ότι το γεγονός αυτό συνδεόταν αιτιωδώς με την πρόκληση του τροχαίου ατυχήματος από αυτόν, δεδομένου οτι είχε περιοριστεί σημαντικά η αντίληψή του κατά τη διάρκεια της οδήγησης. [...]

11. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι η απόφασή του δεν συγκρουόταν με την υπ’ αριθμ.

93819/2007 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών που αθώωνε τον προσφεύγοντα, με το επιχείρημα ότι τα πολιτικά δικαστήρια δεν δεσμεύονται από τις αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων, οι οποίες εκτιμώνται ελεύθερα μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά στοιχεία. Στηριζόμενο σε αυτό το επιχείρημα, το Εφετείο κατέληξε ότι η συμπεριφορά του προσφεύγοντος ενέπιπτε στην εξαίρεση που προέβλεπε η ασφαλιστική σύμβαση. Ως βάση της αστικής ευθύνης του προσφεύγοντος, η κρίση του δικαστηρίου βασίστηκε στην Κοινή Υπουργική Απόφαση32 υπ’ αριθμ. Κ4/585/1978 στην οποία, για αυτό το μέρος, γινόταν λόγος στο σχετικό-συγκεκριμένο άρθρο του ΚΟΚ και όριζε μέρος των γενικών ασφαλιστικών συνθηκών οι οποίες υφίσταντο στο ασφαλιστικό συμβόλαιο [...]. Επομένως, ο προσφεύγων θα πρέπει να αποζημιώσει την ασφαλιστική εταιρία με το ποσό που η τελευταία θα πληρώσει στον Δ. Σ..

12. Στις 21 Ιανουαρίου 2011 ο προσφεύγων κατέθεσε αναίρεση για νομικούς λόγους στον ΑΠ. Ο ίδιος υποστήριξε, inter alia, ότι η απόφαση του Εφετείου παραβίασε το δικαίωμά του σχετικά με το τεκμήριο αθωότητάς του, αφού σε προγενέστερο χρόνο είχε αθωωθεί από τα ποινικά δικαστήρια για τα ίδια πραγματικά περιστατικά.

13. Με την υπ’ αριθμ. 215/2013 απόφαση του ο ΑΠ απέρριψε την αναίρεση του προσφεύγοντος για νομικούς λόγους. Όσον αφορά στις αθωωτικές αποφάσεις του ποινικού δικαστηρίου, το ΣτΕ επεσήμανε ότι το άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ δεν καταλήγει στη δέσμευση των πολιτικών δικαστηρίων από το res judicata των ποινικών δικαστηρίων. Στην παρούσα υπόθεση, το Εφετείο Αθηνών έλαβε υπόψιν του την αθωωτική ποινική απόφαση και διαμόρφωσε τα συμπεράσματά του χωρίς καθόλου να ερμηνεύσει τους λόγους αθώωσης του προσφεύγοντος και χωρίς να εκφέρει άποψη άμεσα ή έμμεσα σχετικά με την ποινική ευθύνη του. Συνεπώς, δεν έθεσε υπό αμφισβήτηση το τεκμήριο αθωότητάς του, όπως προστατεύεται από το άρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ.

20. Έπειτα από διαφορετικές αποφάσεις των τμημάτων του Ανώτατου Ακυρωτικού, το ζήτημα εάν τα πολιτικά δικαστήρια δεσμεύονται ή όχι από τις αθωωτικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων συζητήθηκε από την Ολομέλεια του ΑΠ, εκδίδοντας την υπ’ αριθμ. 4/202033 απόφαση. Η Ολομέλεια κατέληξε ότι οι αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων, είτε καταδικαστικές είτε αθωωτικές, δεν δεσμεύουν τα πολιτικά δικαστήρια και vice versa.

21. Συγκεκριμένα, ο ΑΠ επανέλαβε ότι τα άρ. 93-96 Σ εξασφαλίζουν τον διαχωρισμό των εγχώριων δικαστηρίων σε πολιτικά, διοικητικά και ποινικά. Οι αποφάσεις της εκάστοτε δικαιοδοσίας εκτιμώνται ελεύθερα από τις υπόλοιπες, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά. Το αντίθετο

32 33

Εφεξής: ΚΥΠ. Στις 15 Ιουλίου 2020.

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 537

συμπέρασμα θα οδηγούσε στο να δεσμεύονται τα ποινικά δικαστήρια από τις αποφάσεις των πολιτικών, στην περίπτωση που τα τελευταία εξέδιδαν πρώτα απόφαση. Πέρα από το γεγονός ότι κάτι τέτοιο προσκρούει στον ΚΠΔ αναφορικά με την εκτίμηση των αποδείξεων, θα οδηγούσε, επίσης, στην παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας του κατηγορουμένου, δεδομένου ότι η καταδίκη του θα τεκμαιρόταν εκ των προτέρων, όταν το πολιτικό δικαστήριο θα είχε ήδη κρίνει την ευθύνη του.

24. Ο ΑΠ συνεχίζει λέγοντας ότι το ποινικό δικαστήριο καταλήγει στην αθωωτική απόφαση ύστερα από την εξέταση άλλων (λιγότερο αυστηρών) προϋποθέσεων, ενώ η αντίστοιχη απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου είναι αποτέλεσμα ολοκληρωμένης-πλήρους δικανικής πεποίθησης. Όμως, το πολιτικό δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψιν του την αθωωτική απόφαση ως ισχυρό αποδεικτικό μέσο, ενώ μπορεί να παρεκκλίνει από αυτήν, εφόσον αιτιολογήσει πλήρως την κρίση του.

25. [...] Τα πολιτικά δικαστήρια πρέπει να παραμένουν και να κρίνουν μέσα στα όρια της πολιτικής δίκης, αγνοώντας οποιεσδήποτε εκτιμήσεις σχετικές με την ποινική κατηγορία που δεν σχετίζονται με την πολιτική δίκη, όπως και να μη δίνουν την εντύπωση ότι εξετάζουν και αξιολογούν παράλληλα και την ποινική κατηγορία. Η χρήση των νομικών όρων θα πρέπει να γίνεται με προσοχή, έτσι ώστε να μην τίθεται υπό αμφισβήτηση η αθώωση από το ποινικό δικαστήριο. Τέλος, η εκτίμηση σχετικά με την ύπαρξη παραβίασης του τεκμηρίου αθωότητας ερευνάται in concreto, σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά της εκάστοτε υπόθεσης και την αιτιολογία της απόφασης του πολιτικού δικαστηρίου. […]

28. Ο προσφεύγων επικαλέστηκε ότι η κρίση του πολιτικού δικαστηρίου ότι οδηγούσε υπό την επήρεια οινοπνεύματος παραβίαζε το δικαίωμα του τεκμηρίου αθωότητάς34 του ως επακόλουθο της αθώωσής του από τα ποινικά δικαστήρια για την ίδια κατηγορία. […]

30. Επιπλέον, (η Ελλάδα υποστήριξε ότι) υπήρχαν σημαντικές διαφορές ανάμεσα στις δύο διαδικασίες. Τα πραγματικά περιστατικά και η συμπεριφορά που αποδόθηκε στον προσφεύγοντα στις μεταγενέστερες διαδικασίες δεν ήταν ταυτόσημες με αυτές που διεξήχθησαν από τα ποινικά δικαστήρια. Τα μέρη κατά τις διαδικασίες. Τέλος, οι δικονομικές διατάξεις και οι εφαρμοστέοι κανόνες για την εκτίμηση των αποδείξεων ήταν διαφορετικοί. Επομένως, ο προσφεύγων είχε αποτύχει να αποδείξει οτι υπήρχε ένας επαρκής σύνδεσμος μεταξύ των δύο διαδικασιών, ώστε να υπάρχει δέσμευση από το άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ. […]

39. Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο35 επισημαίνει ότι, όσον αφορά στο δεύτερο μέρος του άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ, ο ρόλος του οποίου είναι να προστατεύει την αρχή του τεκμηρίου αθωότητας απο την υπονόμευσή της, αφότου οι σχετικές ποινικές διαδικασίες έχουν ολοκληρωθεί και έχουν καταλήξει σε ένα συμπέρασμα παρά σε μια πεποίθηση-καταδίκη. Απέμενε, λοιπόν, να εξεταστεί αν υπήρχε συνάφεια μεταξύ των προγενέστερων ποινικών διαδικασιών και των διαδικασιών της πολιτικής δίκης, η οποία διευλευκάνθη με την υπ’ αριθμ. ΑΠ 215/2013.

40. [...] Υπό το πρίσμα της σχετικής νομοθεσίας και πρακτικής, όπως εφαρμόστηκαν από τις ημεδαπές36 αρχές και δικαστήρια στη συγκεκριμένη υπόθεση, οι διαδικασίες της πολιτικής δίκης συνδέονταν με την έρευνα που διεξήχθη στο πλαίσιο της ποινικής δίκης.

41. Για αυτούς τους λόγους, το άρ. 6 παρ. 2 εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση. Το Δικαστήριο, επίσης, σημειώνει ότι η προσφυγή δεν είναι προδήλως αβάσιμη ούτε απαράδεκτη, ώστε να εμπίπτει στις περιπτώσεις του άρ. 35 ΕΣΔΑ. Συνεπώς, θα πρέπει να γίνει δεκτή. […]

Άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ: «Παν πρόσωπον κατηγορούμενον επί αδικήματι τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέχρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του».

35 Όπου «Δικαστήριο» εννοείται το ΕΔΔΑ.

36 Ήτοι οι ελληνικές αρχές.

34

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

538 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

44. Το άρ. 6 παρ. 2 θεωρείται ως δικονομική εγγύηση όσον αφορά στην ποινική δίκη αυτήν καθεαυτήν, το τεκμήριο αθωότητας επιβάλλει προϋποθέσεις σχετικά με τον σεβασμό του, inter alia, βάρους απόδειξης, των νομικών τεκμηρίων των γεγονότων και του νόμου, του προνομίου της μη αυτοενοχοποίησης, της προδικαστικής δημοσιότητας και των πρώιμων εκφράσεων γνώμης από δικαστές ή άλλους δημόσιους λειτουργούς και πρόσωπα για την ενοχή του κατηγορουμένου. [...]

45. Όμως, προκειμένου να εξασφαλιστεί το δικαίωμα που προστατεύει το άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ έτσι ώστε να είναι πρακτικό και αποδοτικό, το τεκμήριο αθωότητας έχει και μια άλλη όψη. Ο γενικός σκοπός, αυτής της δεύτερης όψης του, είναι να προστατεύει τα άτομα που έχουν αθωωθεί από μια ποινική κατηγορία ή τον σεβασμό αυτών κατά των οποίων οι ποινικές διαδικασίες διακόπηκαν, από το να αντιμετωπίζονται από δημόσια πρόσωπα και όργανα σαν να είναι πράγματι ένοχοι για την κατηγορία που τους είχαν προσάψει. […]

50. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι δεν συμμερίζεται την άποψη του προσφεύγοντος ότι η αθωωτική απόφαση αυτή καθεαυτή αυτομάτως πρέπει να τον απαλλάσσει από οποιαδήποτε αστική ευθύνη. Αντιθέτως, αυτό έχει επισημάνει επανειλημμένα ότι, ενώ η απαλλαγή από ποινική ευθύνη πρέπει να γίνεται σεβαστή στο στάδιο της εκδίκασης της αστικής αποζημίωσης, δεν πρέπει να αποκλείει τον καθορισμό της αστικής ευθύνης για την καταβολή αποζημίωσης που προκύπτει από τα ίδια πραγματικά περιστατικά βάσει ενός λιγότερου αυστηρού βάρους απόδειξης [...].

51. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι στην παρούσα υπόθεση όχι μόνο οι διαδικασίες της πολιτικής δίκης διατελέστηκαν σε μεταγενέστερο χρονικό στάδιο, αλλά και εκδικάστηκε από διαφορετικό δικαστήριο που απαρτιζόταν από διαφορετική σύνθεση δικαστών. […]

52. [...] [Τ]ο Δικαστήριο αναφέρει, επίσης, ότι, κατά το ημεδαπό δίκαιο, το συμπέρασμα των ποινικών δικαστηρίων δεν είναι καθοριστικό για την αστική δίκη. Η ασφαλιστική εταιρία είχε το δικαίωμα να στηριχθεί στην εξαίρεση της ασφαλιστικής σύμβασης, ανεξαρτήτως του αν ο κατηγορούμενος καταδικάστηκε ή –όπως εδώ– αθωώθηκε, και το ζήτημα της αποζημίωσης υπόκειτο σε διάφορη νομική κρίση, βασισμένη σε κριτήρια και αποδείξεις, οι οποίες διέφεραν σε σημαντικά σημεία από εκείνες που εφαρμόστηκαν κατά την ποινική διαδικασία και ευθύνη [...].

53. Επιπροσθέτως, η πολιτική δικαιοδοσία αποφάσισε επί του ζητήματος, στηριζόμενη σε στοιχεία που παρουσιάστηκαν σε αυτήν. Σε αντίθεση με τον ελληνικό ΚΠΔ, τα πολιτικά δικαστήρια έπρεπε να βασιστούν στα στοιχεία που προσκόμισαν τα μέρη και στους εφαρμοστέους κανόνες του βάρους απόδειξης [...]. Ενώ κάποια από τα στοιχεία είχαν, παράλληλα, προσκομιστεί και στην ποινική δικαιοδοσία, όπως οι μετρήσεις αλκοόλ στο αίμα του προσφεύγοντος, η πολιτική δικαιοδοσία ήταν υποχρεωμένη να εξετάσει και να αξιολογήσει ξανά τα στοιχεία της υπόθεσης. Εν συνεχεία, αυτά τα στοιχεία συνοδεύονταν και από άλλα αποδεικτικά στοιχεία, το σύνολο των οποίων απασχόλησε το δικαστήριο υπό διαφορετικές συνθήκες, και αποτέλεσε τη βάση των αποδεικτικών στοιχείων από τα οποία το Εφετείο Αθηνών έβγαλε την ετυμηγορία του και η απόφαση αυτού επικυρώθηκε και αργότερα από τον ΑΠ [...]. Πιο συγκεκριμένα, ο ΑΠ συμμερίστηκε τα συμπεράσματα του Εφετείου Αθηνών και έλαβε υπόψιν τις μετρήσεις αλκοόλ στο αίμα του προσφεύγοντος, αλλά και την κατάθεσή του ενώπιον αυτού37, καθώς και την ταχύτητα του οχήματος κατά τη στιγμή του ατυχήματος. Το Εφετείο Αθηνών εκτίμησε ξεχωριστά και διαφορετικά τα πραγματικά περιστατικά με σκοπό να καθορίσει εάν τα ουσιώδη στοιχεία ενός αδικήματος εμπίπτουν στην εν λόγω υπόθεση, αλλά και εκτίμησε τα πρόσθετα στοιχεία που εγκαθιδρύουν αστική ευθύνη [...]. Δεν ξεκίνησε πρώτα να αποδείξει ότι ο προσφεύγων είχε πράγματι διαπράξει ποινικό αδίκημα με σκοπό μετέπειτα να δύναται να αποφανθεί σχετικά με την αξίωση αποζημίωσης [...].

54. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι η φρασεολογία που χρησιμοποιήθηκε από τους δικαστές είναι ζήτημα κριτικής σημασίας αναφορικά με την εκτίμηση-αξιολόγηση της συμβατότητας της 37

Δηλαδή στο Εφετείο Αθηνών.

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 539

απόφασης και τη συλλογιστική της σχετικά με το άρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ. Σύμφωνα με τις συνθήκες της παρούσας υπόθεσης, το ίδιο σημειώνει ότι το Εφετείο Αθηνών χρησιμοποίησε την έκφραση: «οδηγούσε υπό την επίδραση οινοπνεύματος», όπως εντοπίζεται στο άρ. 42 του ΚΟΚ38. Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, αυτό από μόνο του δεν δημιουργεί πρόβλημα, καθώς η συγκεκριμένη φράση δεν αφορά και δεν χρησιμοποιείται στη σφαίρα του Ποινικού Δικαίου, όμως γίνεται συχνή χρήση της στο Αστικό Δίκαιο περί Αδικοπραξιών [...], καθώς συγκεκριμένοι όροι της ποινικής διάταξης μπορούν να αποτελέσουν βάση τόσο ποινικής όσο και αστικής ευθύνης [...]. Διαβάζοντας ως σύνολο την κρίση του δικαστηρίου, η χρήση της προαναφερόμενης έκφρασης που χρησιμοποίησε το Εφετείο Αθηνών στην προκειμένη περίπτωση δεν μπορεί δικαιολογημένα να διαβαστεί ως επιβεβαίωση που καταλογίζει ποινική ευθύνη κατά του προσφεύγοντος. Το Δικαστήριο, επίσης, αναφέρει οτι ο ίδιος ο προσφεύγων δεν προέβαλε ισχυρισμούς σχετικά με την αιτιολογία της απόφασης ενώπιον του Εφετείου, αλλά ούτε και στον ΑΠ, ο οποίος επικύρωσε τη θέση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου.

55. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το Δικαστήριο δεν διακρίνει στην αιτιολογία της απόφασης του Εφετείου κάποιο στοιχείο στην περιγραφή των πραγματικών περιστατικών που να καταλόγιζε τον προσφεύγοντα ως αστικώς υπεύθυνο να καταβάλλει αποζημίωση ή στην αξιολόγηση των γεγονότων που να μπορούσαν να εγκαθιδρύσουν ποινική ενοχή από τη μεριά του προσφεύγοντος. Ούτε η αιτιολογία του Εφετείου περιελάμβανε κάποιο στοιχείο που να προτείνει ρητά ή επί της ουσίας ότι πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις για να θεωρηθεί ο αιτών ποινικά υπεύθυνος σε σχέση με τις κατηγορίες για τις οποίες εν τέλει είχε αθωωθεί [...].

56. Υπό το φως των ανωτέρω, το Δικαστήριο δηλώνει ξανά ότι ιδιαίτερη προσοχή πρέπει να δίνεται κατά τη διατύπωση της αιτιολογίας της κρίσης του πολιτικού δικαστηρίου μετά τη διακοπή των ποινικών διαδικασιών. Όμως, λαμβάνοντας υπόψιν τη φύση και τις συνθήκες εκδίκασης των διαδικασιών της πολιτικής δίκης στη συγκεκριμένη υπόθεση, (το Δικαστήριο) θεωρεί το γεγονός ότι ο προσφεύγων κρίθηκε αστικώς υπεύθυνος δεν αντιτίθεται στο τεκμήριο αθωότητάς του. Η χρήση της εν λόγω ορολογίας δεν μπορεί λογικώς να θεωρηθεί ως επικύρωση της ποινικής του ευθύνης. Δεν εντοπίζεται παραβίαση του άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ. Για αυτούς τους λόγους, το Δικαστήριο καταλήγει ομόφωνα ότι 1. Η προσφυγή είναι παραδεκτή, 2. Δεν παρατηρείται παραβίαση του άρ. 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ.

Παρατηρήσεις 1. Η υπόθεση «Ηλίας Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος» πραγματεύεται ένα καίριο ζήτημα, το οποίο μάλιστα αποσαφηνίστηκε πρόσφατα και από την ελληνική νομολογία39: το κατά πόσο δεσμεύονται ή όχι τα πολιτικά δικαστήρια από αμετάκλητες αθωωτικές δικαστικές αποφάσεις ποινικών

Άρ. 42 παρ. 1 ΚΟΚ: «Απαγορεύεται η οδήγηση κάθε οδικού οχήματος από οδηγό, ο οποίος κατά την οδήγηση του οχήματος βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων που σύμφωνα με τις οδηγίες χρήσης τους ενδέχεται να επηρεάζουν την ικανότητα του οδηγού. Ο ελεγχόμενος οδηγός θεωρείται ότι βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος όταν το ποσοστό αυτού στον οργανισμό είναι από 0,50 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος (0,50 g/l) και άνω, μετρούμενο με τη μέθοδο της αιμοληψίας ή από 0,25 χιλιοστά του γραμμαρίου ανά λίτρο εκπνεόμενου αέρα και άνω, όταν η μέτρηση γίνεται στον εκπνεόμενο αέρα με αντίστοιχη συσκευή αλκοολομέτρου. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Υγείας και Πρόνοιας, Δημόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών μπορεί να ορισθεί και μικρότερο ποσοστό από το αναφερόμενο στο προηγούμενο εδάφιο, να καθοριστούν ειδικές κατηγορίες οδηγών με μικρότερα ποσοστά, προσαρμοζόμενων αναλόγως και των ορίων της παραγράφου 7, να εξειδικεύονται τα όρια τοξικών ουσιών ή φαρμάκων της παρούσας παραγράφου που ενδέχεται να επηρεάζουν την ικανότητα του οδηγού και να καθορίζονται οι επιστημονικοί τρόποι και η διαδικασία διαπίστωσης της χρήσης οινοπνεύματος, τοξικών ουσιών ή φαρμάκων κατά τις παραγράφους του παρόντος άρθρου».

39 ΟλΑΠ 4/2020.

38

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

540 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

δικαστηρίων. Ο αιτών προσέφυγε στο ΕΔΔΑ, υποστηρίζοντας ότι παραβιάστηκε το τεκμήριο αθωότητάς του (άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ) με το επιχείρημα ότι τα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια εκνόμως τον υποχρέωσαν σε καταβολή αστικής αποζημίωσης, ενώ σε προγενέστερο χρόνο τα ποινικά δικαστήρια είχαν εκδώσει αμετάκλητη αθωωτική απόφαση υπέρ αυτού. Το κυριότερο σημείο της απόφασης αναμφισβήτητα εντοπίζεται στο γεγονός ότι το ΕΔΔΑ συμμερίστηκε την κρίση του δευτεροβάθμιου και του αναιρετικού δικαστηρίου της Ελλάδος, συμβαδίζοντας έτσι με την άποψη ότι δεν υφίσταται δεσμευτικότητα αποφάσεων μεταξύ των δύο έτερων δικαιοδοσιών και, κατ’ επέκταση, καταλήγοντας στο ότι δεν υφίσταται παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας του προσφεύγοντος.

2. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει το γεγονός ότι το ΕΔΔΑ έδειξε να ευθυγραμμίζεται με την πρόσφατη γραμμή που ακολούθησε ο ΑΠ, η οποία υιοθετείται και από την ελληνική θεωρία40. Συγκεκριμένα, οι αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων όχι μόνο δεν παράγουν δεδικασμένο για τις υπόλοιπες δικαιοδοσίες, αλλά και γενικότερα δεν δεσμεύουν τα δικαστήρια των λοιπών δικαιοδοσιών. Είναι δυνατόν, δηλαδή, να αθωωθεί αμετακλήτως ο κατηγορούμενος από το ποινικό δικαστήριο και σε μεταγενέστερο στάδιο να κριθεί υπαίτιος για αστική ευθύνη από τα πολιτικά δικαστήρια, χωρίς να παραβιάζεται το τεκμήριο αθωότητάς του.

3. Το τεκμήριο αθωότητας δεν παραβιάζεται, διότι πρόκειται για δύο εντελώς διαφορετικές αποφάσεις, ξεχωριστών δικαιοδοσιών, οι οποίες προκύπτουν από την εξέταση διαφορετικών αποδεικτικών στοιχείων, που, όμως, ορισμένες φορές δύνανται να συμπίπτουν, ενώ παράλληλα οι κανόνες σχετικά με το βάρος απόδειξης και την εν γένει εκτίμηση των αποδείξεων στις εκάστοτε δικαιοδοσίες παρουσιάζουν μεγάλες διαφορές41. Παραδείγματος χάριν στην ποινική δικαιοδοσία ισχύει η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων42 (άρ. 177 ΚΠΔ περί αρχής της ηθικής απόδειξης), εν αντιθέσει με την πολιτική δικαιοδοσία, που ορισμένα αποδεικτικά στοιχεία (όπως τα έγγραφα 43) παράγουν πλήρη αποδεικτική ισχύ44 για το αστικό δικαστήριο. Συνεπώς, δεν τίθεται ζήτημα αντιφατικών μεταξύ τους δικαστικών κρίσεων, οι οποίες μάλιστα προκύπτουν από διαφορετική σύνθεση δικαστηρίου.

4. Σε γενικές γραμμές το ΕΔΔΑ ορθώς έκρινε ότι εν προκειμένω δεν υφίσταται παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας του προσφεύγοντος βάσει του άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ με το επιχείρημα ότι δεν αρκεί μόνο η ποινική απαλλαγή και η κήρυξη της αθωότητας του προσφεύγοντος από το ποινικό δικαστήριο για το αδίκημα της οδήγησης υπό την επίδραση οινοπνεύματος, για να απαλλαγεί ο τελευταίος και από τις τυχόν υπάρχουσες αστικές ευθύνες του. Το γεγονός ότι μεταγενέστερα το πολιτικό δικαστήριο έκρινε αστικώς υπαίτιο τον αιτούντα δεν αντίκειται στην προστασία του δικαιώματος περί τεκμηρίου αθωότητας, που συνιστά κυρίως δικονομική εγγύηση υπέρ του κατηγορουμένου και διασφαλίζει τον σεβασμό και τη μη υπονόμευσή του τόσο προδικαστικά όσο και μεταδικαστικά, όπως επισημαίνει και το ΕΔΔΑ στις σκέψεις 39, 44 και 45. Αξίζει περαιτέρω να σημειωθεί ότι κατά το ΕΔΔΑ το πολιτικό δικαστήριο χρησιμοποίησε αντίστοιχη φρασεολογία με αυτή του ποινικού, κάτι που, όμως, δεν μπορεί αναμφίβολα να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι το πολιτικό δικαστήριο αποδέχεται έμμεσα την ενοχή του προσφεύγοντος για την εν λόγω ποινική κατηγορία. Επομένως, όπως αναφέρθηκε και προηγουμένως, η απόφαση αυτή δεν είναι σε καμία περίπτωση δεσμευτική για το πολιτικό δικαστήριο και εκτιμάται ελεύθερα από αυτό in concreto.

Nίκας Θ. Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 47⸱ Κωνσταντινίδης Ι. Άγγελος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σσ. 144147.

41 Kωνσταντινίδης Ι. Άγγελος, ό.π., υποσημ. 40, σσ. 144-147.

42 ακριβώς ό.π., σελ. 214.

43 Άρ. 438 επ., άρ. 445 ΚΠολΔ.

44 Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 40, σσ. 493-501.

40

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 541

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, Conseil d’ État, 3 Φεβρουαρίου 2021 Παρεμπόδιση της δημοσιογραφικής κάλυψης επιχειρήσεων της αστυνομίας με σκοπό την εκκένωση προσφυγικών καταυλισμών Μετάφραση και επιμέλεια: Ασημίνα Μουστακαλή

Κρίσιμες διατάξεις: άρ. L. 521-2 γαλλΚΔΔ, άρ. 25 Σ Η παρούσα απόφαση αφορά στην αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία απορρίφθηκε με την no 2009446 (05.01.2021) απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου της Lille. Οι MM. J. και Α. αιτήθηκαν να επιτρέψουν οι νομάρχες την παρουσία των δημοσιογράφων κατά τη διάρκεια των αστυνομικών επιχειρήσεων με σκοπό την εκκένωση προσφυγικών καταυλισμών. Με προσφυγή που άσκησαν οι ίδιοι στις 15.01.2021, ισχυρίζονται ότι ο δικαστής εσφαλμένα απέρριψε το πρωτοδίκως προβαλλόμενο αίτημά τους λόγω έλλειψης καταστάσεως επείγουσας ανάγκης. Η ύπαρξη αυτής, σύμφωνα με τους αιτούντες, επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι οι εκκενώσεις πραγματοποιούνταν κάθε εβδομάδα και οι δημοσιογράφοι παρεμποδίζονταν συστηματικά από τη δημοσιογραφική κάλυψη αυτών. Υποστηρίζουν ότι θεμελιώνεται σημαντική παραβίαση της ελευθερίας του τύπου και της πληροφόρησης, της ελευθερίας μετακίνησης, καθώς και της προσωπικής ελευθερίας. Η απαγόρευση της μετάβασης των δημοσιογράφων στα σημεία που πραγματοποιούνται οι εκκενώσεις δεν δικαιολογείται, σύμφωνα με τους αιτούντες, καθότι δεν έχει προσκομιστεί κανένα στοιχείο σχετικά με την ύπαρξη κινδύνων ή εντάσεων κατά τις επιχειρήσεις αυτές, και η ανάγκη δημοσιογραφικής κάλυψης εντάθηκε έπειτα από ειδοποιήσεις από ανεξάρτητες διοικητικές αρχές και Μη Κυβερνητικές Οργανώσεις σχετικές με την παραβίαση των δικαιωμάτων των προσφύγων. Κατατέθηκαν, ακόμα, υπομνήματα παρέμβασης από τους M. C. E., το Εθνικό Συνδικάτο Δημοσιογράφων της Γαλλίας, τους M. I. F. και H. G. (στις 19.01.2021), καθώς και από την οργάνωση Utopia (στις 26.01.2021), ζητώντας να γίνουν δεκτά τα αιτήματα των MM. J. και A. και να επιβληθεί στην Πολιτεία το ποσό των 1.000 ευρώ, βάσει του άρ. L. 761-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης. Τέλος, κατατέθηκε υπόμνημα αντίκρουσης (στις 20.01.2021) από τον Υπουργό Εσωτερικών, που αιτείται την απόρριψη της αίτησης, καθώς δεν στοιχειοθετείται κατάσταση επείγουσας ανάγκης και δεν θεμελιώνεται σοβαρή και καταφανώς παράνομη παραβίαση των θεμελιωδών δικαιωμάτων που προβάλλονται.

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 45 « […] 3. Δυνάμει του άρ. L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, επαφίεται στην κρίση του δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων η επιβολή αναγκαίων μέτρων για τη διαφύλαξη μιας θεμελιώδους ελευθερίας την οποία μπορεί μια δημόσια αρχή να παραβιάσει σοβαρά και καταφανώς παράνομα. Η ευχέρεια αυτή του δικαστή των ασφαλιστικών μέτρων, δυνάμει αυτού του άρθρου, παρακάμπτεται λόγω του σοβαρού και καταφανώς παράνομου χαρακτήρα της προσβολής μιας θεμελιώδους ελευθερίας.

4. Οι MM.J και A., οι οποίοι εργάζονται ως δημοσιογράφοι για διάφορα μέσα ενημέρωσης, γαλλικά ή του εξωτερικού, αναφέρονται στην απόφαση της 5ης Ιανουαρίου 2021, με την οποία ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων του διοικητικού δικαστηρίου της Lille απέρριψε το αίτημά τους να Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ιστοσελίδα του γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας - https://www.conseil-etat.fr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 17.05.2021].

45

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Περίληψη πραγματικών περιστατικών

542 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

επιβληθεί στους νομάρχες του Nord και του Pas-de-Calais, βάσει του άρ. L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, να τους επιτρέπουν να έχουν πρόσβαση στα μέρη που εκκενώνονται οι παράνομοι καταυλισμοί κατειλημμένοι από πρόσφυγες που βρίσκονται συγκεντρωμένοι στις περιοχές της Dunkerque ή του Calais κατά τη διεξαγωγή αυτών των επιχειρήσεων από τη διοικητική αστυνομία. Ισχυρίζονται ότι οι περίμετροι ασφαλείας που συγκροτήθηκαν από την αστυνομία στα πλαίσια αυτών των επιχειρήσεων παραβιάζουν την ελευθερία του τύπου, την ελευθερία μετακινήσεως και την προσωπική ελευθερία.

5. Η άσκηση της ελευθερίας έκφρασης είναι προϋπόθεση της δημοκρατίας και εχέγγυο του σεβασμού των άλλων δικαιωμάτων και ελευθεριών. Η ελευθερία έκφρασης και η ελευθερία της διάδοσης των ιδεών και των απόψεων αποτελούν θεμελιώδεις ελευθερίες. Η ελευθερία του τύπου, που αποτελεί μία εκ των συνιστωσών, ομοίως, έχει τον χαρακτήρα θεμελιώδους ελευθερίας. Εναπόκειται στις αρμόδιες αρχές, κυρίως για την πρακτική εφαρμογή των εξουσιών της διοικητικής αστυνομίας που τους αναλογεί, να εξασφαλίζουν τον σεβασμό αυτής της ελευθερίας και να την προασπίζουν, για λόγους δημόσιας τάξης, μόνο με περιορισμούς που είναι απαραίτητοι, κατάλληλοι και αναλογικοί.

6. Προκύπτει από τις αποδείξεις, καθώς και από τα στοιχεία που προβάλλονται κατά την δημόσια ακρόαση, ότι οι επιχειρήσεις της διοικητικής αστυνομίας με σκοπό την διασφάλιση της εκκένωσης των παράνομων καταυλισμών των προσφύγων λαμβάνουν χώρα πολύ συχνά στο Calais, στη Dunkerque ή μέσα στα περίχωρά τους. [Οι επιχειρήσεις] επιδιώκοντας να σταματήσουν τις παράνομες και επαναλαμβανόμενες κατοχές περιοχών, παρέχοντας κυρίως βοήθεια στην κρατική εξουσία με τα μέτρα απελάσεως που έχουν επιβληθεί από τη δικαστική αρχή, τείνουν επίσης να προστατεύουν τους ανηλίκους και να προσφέρουν καταφύγιο στους πρόσφυγες, καθώς και διοικητική βοήθεια. Προκύπτει, επίσης, από τις αποδείξεις, και δεν αμφισβητείται από τον Υπουργό Εσωτερικών, ότι αυτές οι επιχειρήσεις συνοδεύονται, στην πράξη, από τη δημιουργία περιμέτρων ασφαλείας που συγκροτούνται προκειμένου να κρατήσουν σε απόσταση τους τρίτους, μεταξύ αυτών και τους δημοσιογράφους. Αυτά τα μέτρα απομάκρυνσης έχουν σκοπό να διευκολύνουν την πραγμάτωση της αποστολής τους από την αστυνομία, να διασφαλίσουν τον σεβασμό της αξιοπρέπειας των απομακρυνθέντων [από τους καταυλισμούς] ανθρώπων και να αποτρέπουν τις παραβιάσεις από τρίτους, που θα μπορούσαν να διακυβεύσουν τέτοιες επιχειρήσεις. Αν και δεν αμφισβητείται ιδιαίτερα ότι [τα μέτρα αποστάσεως] έχουν γίνει απαραίτητα για λόγους ασφαλείας, υποστηρίζεται αντιθέτως ότι οι υποβληθείσες αποστάσεις και οι έλεγχοι ταυτότητας που τις συνοδεύουν αποτελούν εμπόδιο στην αποτελεσματική άσκηση του δημοσιογραφικού επαγγέλματος σε σημείο που αυτές δεν είναι ούτε κατάλληλα προσαρμοσμένες ούτε αναλογικές.

7. Δεν προκύπτει, ωστόσο, από την αποδεικτική διαδικασία, και κυρίως από τις μαρτυρίες και τα πρακτικά, όπως και από τις αλλαγές που ακολούθησαν κατά την δημόσια ακρόαση, ότι η θέσπιση αυτών των περιμέτρων ασφαλείας […] καταδεικνύει μια πρακτική που είχε εν προκειμένω ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα να στερήσει συγκεκριμένα από τους δημοσιογράφους κάθε προσβασιμότητα σε σχέση με την εξέλιξη των επιχειρήσεων με τέτοιον τρόπο, ώστε αυτοί να στηρίζονται αποκλειστικά σε πληροφορίες που διαδίδονται από την υπηρεσία επικοινωνίας των νομαρχιών. Το ίδιο ισχύει, εν πάση περιπτώσει, και για τους ελέγχους ταυτότητας που θα μπορούσαν να διενεργηθούν. Επιπροσθέτως, από την αποδεικτική διαδικασία δεν προκύπτει ότι αυτά τα μέτρα, όπως έχουν κατά περίπτωση εκτιμηθεί, έχουν μέχρι στιγμής υπερβεί το μέτρο που ήταν απαραίτητο για να κατοχυρώσουν την ασφάλεια των σχετικών επιχειρήσεων ούτε ότι έχουν παραβιάσει σοβαρά και καταφανώς παράνομα την άσκηση του επαγγέλματος των δημοσιογράφων και παρεπόμενα την ελευθερία του τύπου. Όπως σημειώνεται και στη σκέψη 5, οι νομάρχες του Nord και του Pas-de-Calais είναι εκείνοι που έχουν ευθύνη, μέσω της οργάνωσης των μελλοντικών επιχειρήσεων, κυρίως σε ό,τι αφορά στον καθορισμό των αποστάσεων ασφαλείας, ώστε να μην υπάρξει

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2021 | 1ο | 543

προσβολή κατά την άσκηση της προβαλλόμενης ελευθερίας, τέτοιας φύσεως όπως αναφέρεται στο άρ. L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης. Ακόμα, οι προσφεύγοντες δεν αιτιολογούν, σε κάθε περίπτωση, την ύπαρξη της παραβίασης της ελευθερίας μετακίνησης ή της προσωπικής ελευθερίας, που είναι [στοιχεία] διακριτά από την άσκηση του επαγγέλματός τους.

8. Από τα προαναφερθέντα, και χωρίς να είναι απαραίτητο να γίνει επίκληση της επείγουσας κατάστασης, προκύπτει ότι οι MM. J. και A. κρίνεται αβάσιμο να διαμαρτυρηθούν που […] ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων της Lille απέρριψε το αίτημά τους.

9. Οι διατάξεις του άρ. L. 761-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης αποτελούν κώλυμα στο να επιβαρυνθεί η Πολιτεία […] με το σχετικό ποσό που αξιώνουν οι αιτούντες. Οι παρεμβαίνοντες δεν ήταν διάδικοι στη δίκη, τα συμπεράσματα που επικαλέστηκαν επί τη βάσει του ίδιου άρθρου πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να απορριφθούν. ΑΠΟΦΑΣΗ: Άρθρο 1: Οι παρεμβάσεις των M.E., M.F. και Mme G. και του Εθνικού Συνδικάτου Δημοσιογράφων είναι παραδεκτές. Άρθρο 2: Η παρέμβαση της οργάνωσης Utopia 56 είναι απαράδεκτη. Άρθρο 3: Το αίτημα των MM.J. και Α. απορρίπτεται. Άρθρο 4: Τα συμπεράσματα που παρουσιάστηκαν στη βάση του άρ. L. 761-1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης από τους M.E., M.F., Mme G., το Εθνικό Συνδικάτο Δημοσιογράφων και της οργάνωσης Utopia 56 απορρίπτονται. […]»

1. Στην εν λόγω απόφαση τίθεται το ζήτημα της παραβίασης της ελευθερίας τύπου και πληροφόρησης, της ελευθερίας κίνησης και της προσωπικής ελευθερίας στο πλαίσιο της απαγόρευσης της παρουσίας των δημοσιογράφων κατά τις αστυνομικές επιχειρήσεις εκκένωσης προσφυγικών καταυλισμών. Οι αιτούντες αξιώνουν να γίνει δεκτό το πρωτοδίκως απορριφθέν αίτημά τους να επιτραπεί η πρόσβαση των δημοσιογράφων στις επιχειρήσεις αυτές, προς στήριξη των οποίων παρεμβαίνουν δημοσιογράφοι, το γαλλικό Εθνικό Συνδικάτο Δημοσιογράφων, καθώς και η οργάνωση Utopia46.

2. Οι αιτούντες ισχυρίζονται ότι με τη συγκρότηση περιμέτρων ασφαλείας παραβιάζεται, πρωτίστως, η ελευθερία του τύπου, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της ελευθερίας έκφρασης47 και ως δικαίωμα περιλαμβάνει την «ελευθερία της αναζήτησης, της λήψης και της μετάδοσης πληροφοριών»48. Επικαλούνται, ακόμα, προσβολή της προσωπικής ελευθερίας και της ελευθερίας κίνησης, όπου −η τελευταία− περιλαμβάνει ειδικότερα την κίνηση με οιονδήποτε τρόπο, σε οιονδήποτε τόπο και σε κάθε χρόνο49, 50.

H Utopia 56 αποτελεί μια γαλλική εθελοντική οργάνωση που δραστηριοποιείται στα περίχωρα της Γαλλίας, όπου βρίσκονται προσφυγικοί καταυλισμοί, και παρέχει στους πρόσφυγες υλική, διοικητική και νομική βοήθεια, καθώς οργανώνει και γενικότερες δραστηριότητες αλληλεγγύης και στήριξης προς τους πρόσφυγες. Βλ. Ιστοσελίδα της Utopia 56 - http://www.utopia56.com/en, όπου αναφέρεται η δράση της οργάνωσης [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

47 Χρυσόγονος Κώστας Χ. και Βλαχόπουλος Σπύρος Β., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 347.

48 Άρ. 19 παρ. 2 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, δημοσιευμένο σε: https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=4bd686e52, όπου παρατίθεται το Σύμφωνο [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

49 Δαγτόγλου Πρόδρομος Δ., Ατομικά Δικαιώματα, 1ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2005, σελ. 346.

50 Σκέψη 4 της απόφασης.

46

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

544 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

3. Η ελευθερία της έκφρασης αποτελεί μια εκ των θεμελιωδών ελευθεριών του δημοκρατικού πολιτεύματος και η διαφύλαξή της επαφίεται στις αρμόδιες αρχές μέσω της λήψης μέτρων που θέτουν περιορισμούς αναγκαίους, κατάλληλους και αναλογικούς51. Διαφαίνεται, επομένως, ζήτημα τήρησης της αρχής της αναλογικότητας και των ειδικότερων εκφάνσεών της. Πιο συγκεκριμένα, ο εκάστοτε περιορισμός θα πρέπει να βρίσκεται σε συνάρτηση με τις αρχές της καταλληλότητας (ή προσφορότητας), της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας υπό στενή έννοια. Σύμφωνα με την πρώτη, θα πρέπει το μέτρο να είναι κατάλληλο για την επίτευξη του σκοπού στον οποίον αποβλέπει· σύμφωνα με τη δεύτερη, ο περιορισμός θα πρέπει να είναι ο λιγότερο επαχθής συγκριτικά με τα εξίσου, προς επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, αποτελεσματικά μέτρα· σύμφωνα με την τελευταία αρχή, θα πρέπει ο περιορισμός να μην κρίνεται δυσανάλογος σε σχέση με το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα52.

4. Σύμφωνα με το άρ. L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, ο δικαστής ασφαλιστικών μέτρων, με σκοπό τη διαφύλαξη θεμελιωδών δικαιωμάτων από παραβιάσεις προερχόμενες από όργανα επιφορτισμένα με δημόσιες υπηρεσίες, μπορεί να θεσπίσει τα μέτρα που ο ίδιος θεωρεί αναγκαία προς επίτευξη αυτού. Εν προκειμένω, δεδομένων των συνθηκών που επικρατούν κατά τις επιχειρήσεις αυτές, ο δικαστής κρίνει αναγκαία την παρουσία των αστυνομικών και την τήρηση αποστάσεων ασφαλείας για την ασφαλή και αποτελεσματική έκβαση αυτών. Προκύπτει, από τα στοιχεία της υπόθεσης, ότι με την παρουσία των αστυνομικών διασφαλίζεται, παράλληλα, και η προστασία των προσφύγων, ιδίως δε των ανηλίκων, καθώς προσφέρεται σε αυτούς τόσο καταφύγιο όσο και διοικητική βοήθεια53. Όσον αφορά στις περιμέτρους ασφαλείας, αυτές έχουν σκοπό να διατηρήσουν σε απόσταση τους τρίτους γενικότερα, για να μην ανακύψουν ζητήματα ασφαλείας κατά τις επιχειρήσεις αυτές54. Σύμφωνα με τον δικαστή ασφαλιστικών μέτρων, αν και το μέτρο αυτό θέτει περιορισμούς στην προσβασιμότητα των δημοσιογράφων στους καταυλισμούς για τη δημοσιογραφική κάλυψη των επιχειρήσεων εκκένωσης, ουδέποτε υπήρχε σκοπιμότητα κατευθυνόμενη προς το επάγγελμα των δημοσιογράφων, ενώ ο περιορισμός αυτός είναι θεμιτός και αναγκαίος για την ασφάλεια των επιχειρήσεων αυτών, και, άρα, δεν διαπιστώνεται παραβίαση στον πυρήνα της ελευθερίας άσκησης επαγγέλματος ούτε, παρεπόμενα, της ελευθερίας τύπου55.

5. Καταληκτικά, η απόφαση δεν κάνει δεκτό το αίτημα των MM.J. και Α., καθώς, κατά την κρίση του δικαστηρίου, αν και, πράγματι, οι δημοσιογράφοι παρακωλύονται από την απρόσκοπτη άσκηση του επαγγέλματός τους, οι συνθήκες είναι τέτοιες που τα επιβαλλόμενα μέτρα κρίνονται αναγκαία και αναλογικά, συνεπώς δεν σημειώνεται παραβίαση των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Κατά τη γνώμη της γράφουσας, η παρεμπόδιση συγκεκριμένα των δημοσιογράφων αποτελεί παραβίαση της ελευθερίας της έκφρασης, καθώς, όπως προαναφέρθηκε, αυτή συνίσταται στο δικαίωμα της λήψης και μετάδοσης πληροφοριών χωρίς καμία παρεμπόδιση ή παρενόχληση56. Η επιβολή αποστάσεων και η καθολική απαγόρευση δημοσιογραφικής κάλυψης έρχονται σε σύγκρουση με την αρχή της αναλογικότητας, όπως αυτή αναλύθηκε ανωτέρω, καθώς θα μπορούσαν να ληφθούν μέτρα λιγότερο επαχθή, όπως το να επιτραπεί η ελεγχόμενη πρόσβαση των δημοσιογράφων με ελέγχους της ταυτότητάς τους και της δημοσιογραφικής τους ιδιότητας, προκειμένου αυτοί να δύνανται, χωρίς να διακυβεύονται οι αστυνομικές επιχειρήσεις, να ασκούν το επάγγελμά τους. Σε τέτοιου είδους επιχειρήσεις, δεν είναι, επίσης, σπάνιες οι παραβιάσεις δικαιωμάτων των

Σκέψη 5 της απόφασης. Ηλιοπούλου-Στράγγα Τζούλια, Γενική θεωρία θεμελιωδών δικαιωμάτων-Όψεις της πολυεπίπεδης προστασίας στον ευρωπαϊκό χώρο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σσ. 70-71.

53 Σκέψη 6 της απόφασης.

54 ακριβώς ό.π.

55 Σκέψη 7 της απόφασης.

56 Χρυσόγονος Κώστας Χ. και Βλαχόπουλος Σπύρος Β., ό.π. υποσημ. 47, σελ. 332.

51 52

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 545

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

προσφύγων, καθώς και οι αυθαιρεσίες των αστυνομικών οργάνων, φαινόμενα που καταδεικνύονται και από τη δραστηριοποίηση οργανώσεων, όπως της Utopia 56. Αναλογιζόμενοι ότι η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας έκφρασης και τύπου αποτελεί έναν εκ των κυριότερων πυλώνων της δημοκρατικής κοινωνίας, δεν πρέπει να παραβλέπεται ότι η ελεύθερη και απρόσκοπτη διάδοση της πληροφορίας −η οποία είναι αναγκαία για τη διαμόρφωση και την έκφραση της κοινής γνώμης− κατέχει καίριο ρόλο στον έλεγχο της κρατικής εξουσίας57.

♦

♦

♦

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο Bundesverfassungsgericht – BvR 1780/2020 Η εφαρμογή της αρχής του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού στο πλαίσιο της θετής οικογένειας Μετάφραση και επιμέλεια: Στυλιανή Ε. Φανουράκη

Κρίσιμες Διατάξεις: άρ. 2 παρ. 1, 2 παρ. 2 εδ. α’ ΓερμΣ, άρ. 1542 εδ. β’ ΑΚ, άρ. 22 ν. 4538/2018, άρ. Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 58 «Λόγοι: I. 1. Ο προσφεύγων, ο οποίος γεννήθηκε το 2014 και εκπροσωπήθηκε από την Υπηρεσία Πρόνοιας Νέων ως επίσημος κηδεμόνας, δόθηκε για υιοθεσία λίγες μέρες μετά τη γέννησή του στο νοικοκυριό των συζύγων D. (θετοί γονείς), οι οποίοι είχαν υποβάλει αίτηση για υιοθεσία παιδιού από το 2012. Και ενώ είχε λάβει χώρα η υιοθεσία, τον Σεπτέμβριο του 2018 γνωστοποιήθηκε ότι ήδη από το 2013, κατά τη διάρκεια διεξαγωγής έρευνας στο σπίτι των θετών γονέων, είχαν κατασχεθεί υπολογιστές που ανήκαν στον θετό πατέρα, στους οποίους εντοπίστηκαν αποθηκευμένες εικόνες και βίντεο παιδικής πορνογραφίας. Το 2017, ο θετός πατέρας καταδικάστηκε σε συνολική ποινή φυλάκισης επτά μηνών για επτά κατηγορίες διανομής παιδικών πορνογραφικών κειμένων, πέντε κατηγορίες ανάληψης υποχρέωσης για απόκτηση παιδικής πορνογραφικής ύλης και μία κατηγορία κατοχής παιδικής πορνογραφίας, η εκτέλεση της οποίας έχει ανασταλεί. Εν τω μεταξύ, η εν λόγω συνολική ποινή φυλάκισης του αφέθηκε. Αρχικά, οι θετοί γονείς απέφυγαν να ενημερώσουν το Γραφείο Πρόνοιας των Νέων ότι διεξήχθη κατ’ οίκον έρευνα και ότι έλαβε χώρα ποινική διαδικασία [του θετού πατέρα], ομοίως δεν γνωστοποίησαν ούτε στα ποινικά δικαστήρια ούτε στον επίτροπο αναστολής της φυλάκισης του θετού πατέρα το γεγονός της υιοθεσίας και την παραμονή του παιδιού στο νοικοκυριό τους. Ο θετός πατέρας προσπάθησε να συγκαλύψει την καταδίκη του προσκομίζοντας ένα αντίγραφο παλαιού ποινικού μητρώου, δηλώνοντας ότι δεν ήταν παιδεραστής. Η θετή μητέρα τού συμπαραστάθηκε και δήλωσε ότι δεν έτρεφε καμία αμφιβολία για τον σύζυγό της, λέγοντας συγκεκριμένα ότι «δεν κακοποίησε κανένα παιδί». […] ακριβώς ό.π., σελ. 330. Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί στην ιστοσελίδα του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίουhttps://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/02/rk20210212_1bvr178020.html [τελευταία επίσκεψη: 09.04.2021].

57 58

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

224 παρ. 1 ΠΚ, άρ. 18 παρ. 1, 19 παρ. 1 ΔΣΔΠ, άρ. 18 παρ. 2 Οδηγίας 2011/93/ΕΕ14

546 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2. Εν συνεχεία, οι θετοί γονείς ζήτησαν από το ειρηνοδικείο να εκδώσει διαταγή διαμονής σύμφωνα με το άρ. 1632 § 4 του ΓερμΑΚ. α) Το ειρηνοδικείο απέρριψε την εν λόγω αίτηση […]. Και τούτο επειδή, η διακινδύνευση του καλού του παιδιού μπορούσε να αποτραπεί μόνο με την απομάκρυνση του παιδιού από το νοικοκυριό, επειδή δεν ήταν εφικτή η συνεχής επιτήρηση [της οικογένειας]. β) Απότοκο της απόφασης του ειρηνοδικείου ήταν η απομάκρυνση του παιδιού από το νοικοκυριό των θετών γονέων την 1η Οκτωβρίου 2019 και η εγκατάστασή του σε άλλη θετή οικογένεια. Η απουσία καλών σχέσεων με τη νέα μητέρα οδήγησε στην τοποθέτησή του σε ίδρυμα ανηλίκων τον Νοέμβριο του 2019, όπου έμεινε από τότε. […] γ) Οι θετοί γονείς [το ζεύγος D.] άσκησαν έφεση κατά της απόφασης του ειρηνοδικείου. Κατά τη διάρκεια της έφεσης, χώρισαν, ο θετός πατέρας μετακόμισε από το κοινό σπίτι και απέσυρε την έφεσή του. Η θετή μητέρα συνέχισε τη διαδικασία προσφυγής, προκειμένου να διεκδικήσει μόνη της την επιμέλεια του παιδιού. δ) […] H προσφυγή της θετής μητέρας είχε ως αποτέλεσμα το εφετείο να τροποποιήσει την απόφαση του ειρηνοδικείου, διατάσσοντας να παραμείνει το παιδί στο σπίτι της ή να επιστρέψει σε αυτό. Ταυτόχρονα, διέταξε τη θετή μητέρα να επιτρέψει στο παιδί να επικοινωνήσει με τον θετό πατέρα μόνο κατόπιν της σύμφωνης γνώμης του επιτρόπου της Υπηρεσίας Πρόνοιας Ανηλίκων. […]

4. Με απόφαση της 24ης Αυγούστου 2020, το τμήμα του εν λόγω δικαστηρίου ανέστειλε προσωρινά την ισχύ της προσβαλλόμενης απόφασης του εφετείου. […]

II. […] 2. Η συνταγματική καταγγελία είναι βάσιμη. Η απόφαση του εφετείου παραβιάζει τα δικαιώματα του καταγγέλλοντος σύμφωνα με το άρ. 2 § 1, § 2 εδ. α’ και το άρ. 6 § 2 εδ. β’ του ΓερμΣ. α) […] Το δικαίωμα προστασίας του παιδιού από το κράτος ισχύει όχι μόνο για τη σχέση του παιδιού με τους γονείς του, αλλά και με τους θετούς γονείς του. […] αα) Σύμφωνα με το άρ. 2 § 1, § 2 εδ. α’ σε συνδυασμό με το άρ. 6 § 2 εδ. β’ του ΓερμΣ, το εκάστοτε παιδί δικαιούται την προστασία του κράτους, εάν οι γονείς του δεν εκπληρώνουν την ευθύνη τους να το φροντίζουν και να το ανατρέφουν (άρ. 6 § 2 εδ. α’ ΓερμΣ) ή εάν δεν δύνανται να του προσφέρουν την απαραίτητη προστασία και βοήθεια για άλλους λόγους. Το παιδί, το οποίο δικαιούται να απολαμβάνει τα θεμελιώδη δικαιώματα, ιδίως το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του (άρ. 2 § 1 του ΓερμΣ) και το δικαίωμα στη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα (άρ.

2 § 2 εδ. α’ ΓερμΣ) ως αυτοτελή δικαιώματα, τελεί υπό την ειδική προστασία του κράτους. Τα παιδιά χρήζουν προστασίας και βοήθειας, αφενός για να εξελιχθούν σε υπεύθυνες προσωπικότητες μέσα στο κοινωνικό τους περιβάλλον και αφετέρου προκειμένου να μεγαλώσουν με υγιή τρόπο. […]

1. Εάν διασαλεύονται τα καλύτερα συμφέροντα του παιδιού, το κράτος δεν έχει μόνο το δικαίωμα (άρ. 6 § 3 ΓερμΣ), αλλά πολλώ δε μάλλον υποχρεούται (άρ. 6 § 2 εδ. β’ ΓερμΣ) να διασφαλίσει και να μεριμνήσει για τη φροντίδα και την ανατροφή του παιδιού· προκύπτει, επομένως, ότι το παιδί διαθέτει το αναφαίρετο δικαίωμα προστασίας από το κράτος. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, το εν λόγω καθήκον προστασίας απαιτεί από το κράτος να διαχωρίσει το παιδί από τους γονείς του ή να διατηρήσει έναν χωρισμό που έχει πράγματι συντελεστεί. Αυτό συμβαίνει στην περίπτωση που η σωματική, πνευματική ή ψυχολογική ευημερία του παιδιού κινδυνεύει μακροπρόθεσμα με την παραμονή του στην οικογένεια ή με την επιστροφή του σε αυτήν. Ένα παιδί βρίσκεται σε κίνδυνο, όταν είτε έχει ήδη προκληθεί βλάβη στο πρόσωπό του είτε δύναται να υποστεί σημαντική βλάβη κατά έναν υψηλό βαθμό βεβαιότητας. Υπό τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις, το καθήκον προστασίας του παιδιού υφίσταται, επίσης, και στην περίπτωση που το παιδί φροντίζεται από θετούς γονείς, που κατ’ αρχήν δεν μπορούν να επικαλεστούν το γονικό δικαίωμα (άρ. 6 § 2 εδ. α’ του ΓερμΣ) και οι οποίοι δεν εκπληρώνουν τα καθήκοντά τους να περιθάλπουν και να ανατρέφουν το παιδί. […]

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 547

ββ) Εάν το δικαστήριο δεν κρίνει αναγκαίο τον χωρισμό του παιδιού από τους (θετούς) γονείς, μολονότι υπάρχουν ενδείξεις ότι η σωματική, διανοητική ή ψυχολογική ευημερία του παιδιού θα κινδύνευε μόνιμα, εάν παρέμενε στην (θετή) οικογένεια ή εάν επέστρεφε εκεί, η απόφαση υπόκειται κατ’ αρχήν σε έλεγχο από το συνταγματικό δικαστήριο (άρ. 6 § 2 εδ. β’ του ΓερμΣ) μόνο εάν το δικαστήριο, κατά τη συζήτηση των ενδείξεων που συνηγορούν υπέρ του μόνιμου κινδύνου, αιτιολογήσει κατανοητά γιατί δεν υφίσταται τέτοιος κίνδυνος για την ευημερία του παιδιού. Κατά κανόνα απαιτείται ενδελεχής αιτιολόγηση, ιδίως εάν το δικαστήριο δεν υιοθετήσει την εκτίμηση των εμπειρογνωμόνων ή των εμπλεκομένων ειδικών (πιο συγκεκριμένα του δικαστικού συμπαραστάτη, της Υπηρεσίας Πρόνοιας Ανηλίκων, της υπηρεσίας οικογενειακής υποστήριξης και του επιτρόπου) ότι υφίσταται κίνδυνος για την ευημερία του παιδιού και οι οποίοι υπαγορεύουν τον διαχωρισμό του παιδιού από τους γονείς του. Πράγματι, το Σύνταγμα δεν αποκλείει το ενδεχόμενο ότι το εφετείο δύναται να αποκλίνει σε μεμονωμένες περιπτώσεις από τα πορίσματα και τις εκτιμήσεις των αρμόδιων αυτών προσώπων. Εντούτοις, οφείλει στη συνέχεια να τεκμηριώσει μέσω αξιόπιστης βάσης μια απόφαση, η οποία να προσανατολίζεται προς το καλύτερο συμφέρον του παιδιού και να τη γνωστοποιεί. […] γγ) Εάν το ειρηνοδικείο απορρίψει τον χωρισμό του παιδιού από τους γονείς του ή τους θετούς γονείς του, παρ’ όλο που υφίστανται ενδείξεις ότι ελλοχεύει διαρκής κίνδυνος για την ευημερία του παιδιού, αυτό υπόκειται σε αυστηρό συνταγματικό έλεγχο […]. β) Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ανταποκρίνεται στα εν λόγω πρότυπα. Η αξίωση του καταγγέλλοντος για προστασία από το κράτος βάσει των άρ. 2 § 1, § 2 εδ. α’ του ΓερμΣ σε συνδυασμό με το άρ. 6 § 2 εδ. β’ του ΓερμΣ δεν λαμβάνεται επαρκώς υπόψη. Ούτε η αιτιολογία της διαταγής πληροί τις απαιτήσεις που πρέπει να υπάρχουν σε αυτήν, ούτε μπορεί να καταστεί σαφές ότι το εφετείο έχει εντοπίσει την πιο αξιόπιστη βάση για την πρόβλεψη των δυσμενών συνεπειών που μπορεί να αντιμετωπίσει ο καταγγέλλων. Συγκεκριμένα, δεν προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ότι τα πορίσματα και οι εκτιμήσεις του εφετείου, που αποκλίνουν από τις εκτιμήσεις της Υπηρεσίας Πρόνοιας Νέων και του δικαστικού συμπαραστάτη ως εμπλεκόμενων ειδικών, εδράζονται σε αξιόπιστη άλλη βάση. Από αυτήν την άποψη, το εφετείο παραβλέπει στην απόφασή του σημαντικές περιστάσεις που συνηγορούν υπέρ της ύπαρξης κινδύνου για την ευημερία του παιδιού, όταν αυτό τελεί υπό τη φροντίδα της θετής μητέρας. Ομοίως, το σκεπτικό της απόφασης δεν αποκαλύπτει καμία αξιόπιστη βάση για τις διαπιστώσεις του εφετείου σχετικά με τη βούληση του προσφεύγοντος και την επιβάρυνσή του εξαιτίας του χωρισμού του από τη θετή μητέρα. […] α) Κατά την εκτίμησή του, το εφετείο δεν συνυπολόγισε το γεγονός ότι οι θετοί γονείς συνέχισαν να συζούν για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την αποκάλυψη των πράξεων του θετού πατέρα και μάλιστα προσπάθησαν από κοινού αρχικά να αποκρύψουν τις πράξεις αυτές και έπειτα να τις υποβαθμίσουν. […] Οι εμπλεκόμενοι εμπειρογνώμονες εξέφρασαν την εκτίμηση ότι η συμπεριφορά που υπέδειξαν οι θετοί γονείς υποδηλώνει ότι η θετή μητέρα δεν αναγνωρίζει τον κίνδυνο κακοποίησης του παιδιού από τον θετό πατέρα και, ως εκ τούτου, εγείρει αμφιβολίες ως προς το αν είναι διατεθειμένη να εφαρμόσει μέτρα για τη διαρκή και μόνιμη προστασία του παιδιού. […] β) […]. Έτσι, οι θετοί γονείς πάντα –ακόμα και μετά το χωρισμό τους– εξέφραζαν την αμοιβαία τους προσήλωση και υπέδειξαν στην Υπηρεσία Πρόνοιας Νέων ότι θα ήθελαν να ζήσουν μαζί. Οι θετοί γονείς ζήτησαν αρχικά από το πρωτοδικείο να συνεχίσουν να φροντίζουν το παιδί από κοινού. Μόνο μετά την πρωτόδικη απόφαση ολοκλήρωσαν τον χωρισμό, τον οποίο οι ίδιοι δικαιολογούσαν με το γεγονός ότι αυτός ήταν ο μόνος τρόπος, για να επιτραπεί στη θετή μητέρα να φροντίσει το παιδί. Ο θετός πατέρας θέλει να τη δει ευτυχισμένη και να μπορέσει να αναθρέψει το παιδί. Εντούτοις, αμέσως μετά τον χωρισμό δήλωσαν, επίσης, στην Υπηρεσία Πρόνοιας Νέων ότι ο θετός πατέρας είχε μεν μια νέα διεύθυνση, εξακολουθούσε δε να ζει με τη θετή μητέρα. Σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του εφετείου, ο θετός πατέρας προσφέρθηκε να στηρίξει τη θετή μητέρα

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

548 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

με κάθε τρόπο και να είναι εκεί για αυτήν. Το νέο σπίτι του δεν απέχει πολύ από το προηγούμενο σπίτι της θετής μητέρας. […]

2. […] [Το εφετείο] Δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι η Υπηρεσία Πρόνοιας Νέων έχει εκφράσει επιφυλάξεις σχετικά με την ικανότητα της θετής μητέρας να αναθρέψει το παιδί, αφενός από την έλλειψη διαπίστωσης του κινδύνου κακοποίησης του παιδιού από τον θετό πατέρα και αφετέρου από τις δηλώσεις της στην εν λόγω Υπηρεσία ότι δεν ξέρει πώς θα μπορούσε να χρηματοδοτήσει τη ζωή με το παιδί χωρίς τον θετό πατέρα και αν θα μπορούσε να φροντίσει το παιδί μόνη της. […]

3. […] Πρέπει να υποτεθεί σε μεγάλο βαθμό ότι υπάρχει κίνδυνος σεξουαλικής κακοποίησης του καταγγέλλοντος από τον θετό πατέρα σε περίπτωση επαφής του με αυτόν δίχως επίβλεψη. Σύμφωνα με το σκεπτικό του, το ίδιο το εφετείο αναλαμβάνει αυτόν τον κίνδυνο. Δεν πραγματοποίησε περαιτέρω εξειδικευμένη αποσαφήνιση του κινδύνου, ιδίως τις σεξουαλικές τάσεις και την πιθανότητα επίθεσης στο παιδί. […] ββ) Η απόφαση του εφετείου ότι ο επαναπατρισμός του καταγγέλλοντος ήταν σύμφωνος με τη θέλησή του δεν βασίζεται, επιπλέον, σε επαρκή στοιχεία. Το εφετείο δεν μπορούσε να στηρίξει τη διαπίστωσή του στην ακρόαση του παιδιού, καθώς απέφυγε μια τέτοια ακρόαση. Είναι αλήθεια ότι, σύμφωνα με το Συνταγματικό Δίκαιο, το εφετείο δεν υποχρεούται πάντοτε να ακούει αυτοπροσώπως τους διαδίκους. Εάν αποφύγει την ακρόαση, ωστόσο, πρέπει να έχει μια άλλη βάση για μια απόφαση όσο το δυνατόν πιο αξιόπιστη […]. γγ) Επίσης, σχετικά με την υπόθεση ότι ο προσφεύγων θα επηρεαστεί σημαντικά διατηρώντας τον χωρισμό από τη θετή μητέρα, δεν εντοπίζεται επαρκώς αξιόπιστη βάση για τα πορίσματα του εφετείου. […]

3. Η απόφαση του εφετείου αναιρείται σύμφωνα με το άρ. 93γ § 2 σε συνδυασμό με το άρ. 95 § 2 BVerfGG και η υπόθεση παραπέμπεται στο εφετείο. […] Η απόφαση είναι αμετάκλητη».

Παρατηρήσεις 1. Η εν λόγω απόφαση του Ομοσπονδιακού γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου (εφεξής: ΟγΣΔ), εκδοθείσα τον Φεβρουάριο του 2021, διαπίστωσε την καταστρατήγηση των αναφαίρετων δικαιωμάτων του υιοθετημένου παιδιού, ήτοι του δικαιώματός του στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του (άρ. 2 παρ. 1 ΓερμΣ), στη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα (άρ. 2 παρ. 2 εδ. α’ ΓερμΣ). Ως εκ τούτου, το ΟγΣΔ καθιστά σαφές ότι η απόφαση του εφετείου αντίκειται στην αρχή του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού/ υιοθετημένου τέκνου.

2. Κεντρικά σημεία της απόφασης αποτελούν η απόκρυψη τόσο της υιοθεσίας από τα ποινικά δικαστήρια όσο και της ποινικής διαδικασίας του θετού πατέρα, η οποία έλαβε χώρα μετά την υιοθεσία, από την Υπηρεσία Πρόνοιας των Νέων. Αξιοσημείωτη καθίσταται, ακόμα, η προσπάθεια συγκάλυψης της καταδίκης του θετού πατέρα μέσω της προσκόμισης παλαιού ποινικού μητρώου. Η επιχειρηματολογία του ΟγΣΔ εδράζεται στο γεγονός ότι το εφετείο, αψηφώντας τις γνωμοδοτήσεις των εμπειρογνωμόνων περί επικινδυνότητας του θετού πατέρα και ανικανότητας της θετής μητέρας να μεγαλώσει μόνη της το παιδί και με ανεπαρκή αιτιολογία, επέτρεψε την επιστροφή του υιοθετημένου τέκνου στη θετή μητέρα. Καταρρίπτεται, επίσης, το επιχείρημα περί διαζυγίου των θετών γονέων, τονίζοντας ότι de facto επρόκειτο για ένα «εικονικό» διαζύγιο, και καταλήγει διαπιστώνοντας ότι το εφετείο δεν ενήργησε προς το καλύτερο συμφέρον του παιδιού.

3. Σταχυολογώντας τα πραγματικά περιστατικά επισημαίνεται ότι στην υπό κρίση υπόθεση το υιοθετημένο τέκνο δεν έχει υποστεί σεξουαλική κακοποίηση από τον θετό πατέρα, εντούτοις,

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 549

όπως υποστηρίζει το ΟγΣΔ, υφίστανται βάσιμες πιθανότητες σεξουαλικής παρενόχλησής του. Για αυτόν τον λόγο, αναιρείται η απόφαση του εφετείου.

4. Καίτοι το συμφέρον του υιοθετημένου τέκνου και η διενέργεια κοινωνικής έρευνας δεν εμπίπτουν στoν stricto sensu πυρήνα των προϋποθέσεων της υιοθεσίας, τελεολογικά, από τον ίδιο τον σκοπό του θεσμού, συνάγεται ότι δύνανται να υπαχθούν σε αυτές59. Το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού συνιστά «δικαίωμα, αρχή και διαδικαστικό κανόνα»60. Αμφότερα διεθνές και ευρωπαϊκό νομικό πλαίσιο θέτουν την εν λόγω αρχή ως προτεραιότητα. Κατοχυρώνεται ρητά στο άρ. 24 παρ.

2 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ61, στο άρ. 3 της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού (εφεξής: ΔΣΔΠ)62 και στο υπό εξέταση αλλοδαπό δίκαιο στο άρ. 1741 παρ. 1 εδ. α’ του ΓερμΑΚ. Στην ελληνική έννομη τάξη, αρχής γενομένης του Συντάγματος του 1975 και συγκεκριμένα στο άρ. 21 παρ. 1 θεσπιζόταν ότι «…η παιδική ηλικία τελ[εί] υπό την προστασία του Κράτους». Το υπέρτατο συμφέρον του παιδιού, ως θεμελιώδης αρχή, έχει κριθεί νομολογιακά από το ΕΔΔΑ. Ειδικότερα, τα κράτη–μέλη –και τα δικαστήρια αυτών– οφείλουν να διαφυλάττουν το δικαίωμα του παιδιού στην αξιοπρέπεια και την ελευθερία, καθώς και να μεριμνούν για την ψυχολογική, πνευματική, ηθική και σωματική ακεραιότητά του, θωρακίζοντας κατά αυτόν τον τρόπο τα νομικά συμφέροντά του63. Εξειδικεύοντας, στο άρ. 1542 εδ. β’ ΑΚ ο έλληνας νομοθέτης αποδίδει με ενάργεια τον σκοπό της υιοθεσίας: «Η υιοθεσία πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του υιοθετημένου». Ως τέτοιο λογίζεται μεταξύ άλλων το ηθικό, οικογενειακό, κοινωνικό και ψυχολογικό συμφέρον64. Η υπό κρίση αρχή, παράλληλα, θεωρείται αόριστος νομικός όρος, ο οποίος ερμηνεύεται από το εκάστοτε δικαστήριο in concreto65.

5. Όπως στο γερμανικό δίκαιο66, τοιουτοτρόπως και στο ελληνικό mutatis mutandis απαιτείται πλήθος εγγράφων, τα οποία πρέπει να υποδεικνύουν ως κατάλληλη τη θετή οικογένεια. Στο πλαίσιο αυτό, τα άρ. 1557 επ. ΑΚ εισάγουν την κοινωνική έρευνα ως προϋπόθεση για την περάτωση της υιοθεσίας67, η οποία αποβλέπει στη διαμόρφωση της συνολικής εικόνας των μελλοντικών θετών γονέων. Στο άρ. 22 του ν. 4538/2018 προβλέπονται οι εξειδικευμένες από τον νόμο κοινωνικές υπηρεσίες που χειρίζονται την εν λόγω έρευνα68. Αξιολογείται ευλόγως στο πλαίσιο αυτό τόσο η

Σπυριδάκης Ιωάννης, Οικογενειακό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σσ. 552-553. Ευρωπαϊκή Υπηρεσία Υποστήριξης για το Άσυλο, Πρακτικός οδηγός της EASO σχετικά με το βέλτιστο συμφέρον του παιδιού στις διαδικασίες ασύλου, 2019, σελ. 14. Δημοσιευμένος σε: https://easo.europa.eu/sites/default/files/Practical_Guide_on_the_Best_Interests_of_the_Child_EL.pdf [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

61 «Σε όλες τις πράξεις που αφορούν τα παιδιά, είτε επιχειρούνται από δημόσιες αρχές είτε από ιδιωτικούς οργανισμούς, πρωταρχική σημασία πρέπει να δίνεται στο υπέρτατο συμφέρον του παιδιού».

62 «Σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τα παιδιά [...] πρέπει να λαμβάνεται πρωτίστως υπόψη το συμφέρον του παιδιού» («The best interests of the child shall be a primary consideration»).

63 Πρόγραμμα του Συμβουλίου της Ευρώπης «Οικοδόμηση μιας Ευρώπης για τα παιδιά, με τα παιδιά», Κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης για μια φιλική προς τα παιδιά δικαιοσύνη, Μονογραφία αριθμ. 5, Council of Europe Publishing, 2012, σσ. 18-19, δημοσιευμένο στην ιστοσελίδα: https://coraminternational.org/wpcontent/uploads/Guidelines_GR.pdf?fbclid=IwAR0cVHGl3BL-mk0rqz6UZg72HHQsPdHt6c9Qb4V7PGc2Gx6TShNILIXHok [τελευταία επίσκεψη: 27.04.2021].

64 Σπυριδάκης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 59, σελ. 553.

65 ακριβώς ό.π., σελ. 556.

66 Familien in Berlin, Adoption - ein Weg?! – Informationen für Adoptivbewerber Adoption Herausgegeben von den Landesjugendämtern Berlin und Brandenburg, σσ. 4-5, δημοσιευμένο σε: https://www.berlin.de/sen/jugend/familie-und-kinder/adoption/ [τελευταία επίσκεψη: 03.05.2021]. Για την αίτηση υιοθεσίας απαιτούνται διάφορα έγγραφα, όπως για παράδειγμα: το ιστορικό οικογενειακής κατάστασης, τα κίνητρα για την υιοθεσία και αναλυτικό ποινικό μητρώο.

67 Σπυριδάκης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 59, σελ. 552.

68 Υφίσταται διαχωρισμός ανάλογα με τις υιοθεσίες ανηλίκων που τελούνται στο εσωτερικό της χώρας ή τις υιοθεσίες ανηλίκων στις οποίες είτε αυτοί είτε οι υποψήφιοι θετοί γονείς έχουν τη συνήθη διαμονή τους στο εξωτερικό (διακρατικές υιοθεσίες), καθώς και για τη διαμεσολάβηση προς πραγματοποίηση αυτών των υιοθεσιών όταν πρόκειται για ανηλίκους που έχουν υπό την προστασία τους.

59 60

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

550 | 2021 | 1ο

Επιλογές από τη Νομολογία

προσωπικότητα του υιοθετούντος (ήθος) όσο και το ποινικό μητρώο αυτού 69, 70, αντίγραφο του οποίου προσκομίζεται στον αρμόδιο εισαγγελέα, όπως, επίσης, και της αίτησης προς την κοινωνική υπηρεσία για τη διεξαγωγή της κοινωνικής έρευνας71. Άξια αναφοράς κρίνεται η περίπτωση κατά την οποία ο διάδικος προσκομίζει εκουσίως ψευδές ποινικό μητρώο ή αποκρύπτει την αλήθεια. Η ποινική ευθύνη εκείνου που προβαίνει στην παραπάνω πράξη δύναται να θεμελιωθεί στο άρ. 224 παρ. 1 ΠΚ. Σύμφωνα με αυτό, η ποινή που μπορεί να του επιβληθεί είναι φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών έως και τρία έτη και χρηματική ποινή.

6. Το άρ. 18 παρ. 1 της ΔΣΔΠ72 σε συνδυασμό με το άρ. 19 παρ. 1 της ΔΣΔΠ73 επιτάσσει την προστασία του παιδιού/ υιοθετημένου τέκνου από κάθε μορφή οικογενειακής κακοποίησης και δη σεξουαλικής. Συγχρόνως, το άρ. 18 παρ. 2 της Οδηγίας 2011/93/ΕΕ14 υποχρεώνει τα κράτη-μέλη και ιδίως τις αρμόδιες αρχές να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, αμέσως μόλις εντοπιστούν βάσιμοι λόγοι ότι το παιδί ενδέχεται να είναι θύμα αδικημάτων σεξουαλικής κακοποίησης και παιδικής πορνογραφίας74, προκειμένου να εξασφαλιστεί η προσήκουσα συνδρομή και στήριξη σε αυτό.

7. Μελετώντας την υπό εξέταση απόφαση, η γράφουσα θεωρεί πως ορθώς έπραξε το ΟγΣΔ και συνάμα διερωτάται· γιατί το εφετείο απεφάνθη την επιστροφή του τέκνου στη θετή μητέρα; Δεν διατυπώθηκαν ενδελεχώς τα πραγματικά περιστατικά –όπως αυτά αναπτύσσονται στο διατακτικό της απόφασης του ΟγΣΔ– ή θεώρησε ότι το συμφέρον της θετής μητέρας κρίνεται άξιο μεγαλύτερης προστασίας απ’ ό,τι του υιοθετημένου τέκνου, παρ’ όλο που υπήρχε μεγάλη πιθανότητα, όπως επιμαρτυρείται από την Υπηρεσία Πρόνοιας των Νέων, να κακοποιηθεί μελλοντικά από τον θετό πατέρα; Κρίνεται, κατά την άποψη της συντάκτριας, ανεπαρκής ο χειρισμός του εφετείου, αποτυγχάνοντας να ανταποκριθεί στην ευθύνη του απέναντι στο υιοθετημένο τέκνο.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[Απόσπασμα από ομιλία του Γεωργίου Μπαλή στην Ακαδημία Αθηνών] «Εν τέλει το δίκαιον εξαιτείται την επιείκειαν της ηθικής αν – τόγε νύν – δεν δύναται να κοσμήση εξ ολοκλήρου τους κώδικάς του με τα παραγγέλματα της ηθικής. Ο νόμος δεν είναι ειμή παλμός των εκάστοτε ηθών. Επομένως και αν ο νομοθέτης ήθελε να προχωρήση έως εκεί, τοιούτοι κανόνες θα ήσαν leges sine moribus» Γεωργιάδης Σ. Απ., «Ο Γεώργιος Μπαλής και η Επιστήμη του Αστικού Δικαίου στη νεότερη Ελλάδα» σε: Απ. Σ. Γεωργιάδης, Γερ. Φουρλάνος, Ι. Κ. Καράκωστας, Δ. Χ. Λιάππης, Γεώργιος Μπαλής, Πρωτεργάτης και Ψυχή του Αστικού Κώδικα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα–Κομοτηνή, 2010, σελ. 23.

Σπυριδάκης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 59, σσ. 554-555. Η Οδηγία 2011/93/ΕΕ70 απαιτεί από τα κράτη-μέλη να προβούν σε διοικητικές παρεμβάσεις (δηλ. μη νομοθετικά μέτρα), όπως για την ανταλλαγή ποινικών μητρώων μεταξύ των κρατών-μελών μέσω του Ευρωπαϊκού Συστήματος Πληροφοριών Ποινικού Μητρώου (ECRIS). Ως εκ τούτου, αυτή η διοικητική παρέμβαση δύναται να συμβάλλει και στο πεδίο τόσο των εγχώριων όσο και στην περίπτωση των διακρατικών υιοθεσιών.

71 Σπυριδάκης Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 59, σελ. 580.

72 «1. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη καταβάλλουν κάθε δυνατή προσπάθεια για την εξασφάλιση της αναγνώρισης της αρχής, σύμφωνα με την οποία και οι δύο γονείς είναι από κοινού υπεύθυνοι για την ανατροφή του παιδιού και την ανάπτυξή του. Η ευθύνη για την ανατροφή του παιδιού και για την ανάπτυξή του ανήκει κατά κύριο λόγο στους γονείς ή κατά περίπτωση, στους νόμιμους εκπροσώπους του. Το συμφέρον του παιδιού πρέπει να αποτελεί τη βασική τους μέριμνα».

73 «Τα Συμβαλλόμενα Κράτη λαμβάνουν όλα τα κατάλληλα νομοθετικά, διοικητικά, κοινωνικά και εκπαιδευτικά μέτρα, προκειμένου να προστατεύσουν το παιδί από κάθε μορφή βίας, προσβολής ή βιαιοπραγιών σωματικών ή πνευματικών, εγκατάλειψης ή παραμέλησης, κακής μεταχείρισης ή εκμετάλλευσης, συμπεριλαμβανομένης της σεξουαλικής βίας, κατά το χρόνο που βρίσκεται υπό την επιμέλεια των γονέων του ή του ενός από τους δύο, του ή των νόμιμων εκπροσώπων του ή οποιουδήποτε άλλου προσώπου στο οποίο το έχουν εμπιστευθεί».

74 Έκθεση της Επιτροπής προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο για την αξιολόγηση του βαθμού στον οποίο τα κράτη-μέλη έχουν λάβει τα απαραίτητα μέτρα για τη συμμόρφωση με την Οδηγία 2011/93/ΕΕ, δημοσιευμένη σε: EUR-Lex – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=CELEX:52016DC0871 [τελευταία επίσκεψη: 28.04.2021].

69 70

Υπαγωγή

2021 | 1ο | 551

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Ο αναιρετικός έλεγχος της εύλογης αποζημίωσης λόγω ηθικής βλάβης υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας Επιμέλεια: Νικόλαος Π. Πιπερίδης Ο αναιρετικός έλεγχος της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης απασχόλησε την προηγούμενη δεκαετία την ελληνική νομολογία. Πιο συγκεκριμένα, στην ελληνική νομολογία υπήρξε παγιωμένη η αντίληψη ότι ο καθορισμός της εύλογης αποζημίωσης του άρ. 932 ΑΚ συνιστά κρίση περί τα πράγματα και, συνεπώς, είναι αναιρετικά ανέλεγκτη1. Αντίθετα, με αυτήν την παραδοχή, υπήρχαν αποφάσεις που έθεταν προβληματισμούς ως προς τις θέσεις της νομολογίας, προσπαθώντας να ελέγξουν υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας την επιδίκαση χρηματικής βλάβης, όταν αυτή συνιστά προϊόν υπέρβασης των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας του δικαστή της ουσίας2. Ωστόσο, απέναντι σε αυτές τις προσπάθειες κυριαρχούσε η αντίθετη −μέχρι τότε− πάγια τάση, υποστηρίζουσα τη δυνατότητα του δικαστή να χρησιμοποιεί την αρχή της αναλογικότητας μόνο για τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, καθώς η αρχή απευθύνεται κατ' εξοχήν στον νομοθέτη3. Παράλληλα, το ακυρωτικό δικαστήριο δεν δεχόταν ότι το εύλογο της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης συνιστά αόριστη νομική έννοια, πράγμα που συνεχίζει να απορρίπτει, παρά τις αντιρρήσεις πολλών θεωρητικών και τις θέσεις της μειοψηφίας της ΟλΑΠ 9/2015. Συνεπώς, μέχρι και την ΟλΑΠ 9/2015, υπήρχε μεγάλη διστακτικότητα στον αναιρετικό έλεγχο της υπέρμετρα δυσανάλογης αποζημίωσης λόγω ηθικής βλάβης είτε αμέσως λόγω παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας είτε εμμέσως λόγω λανθασμένης ερμηνείας του «ευλόγου»4 ως αόριστης νομικής έννοιας5. Στην παρούσα επισκόπηση, θα επιχειρηθεί μια παράθεση της πορείας της νομολογίας μέχρι και την ΟλΑΠ 9/2015 αλλά και τις αποφάσεις που ακολούθησαν αυτή, ενώ εισαγωγικά θα παρατεθούν δύο βασικές αποφάσεις σχετικά με την αρχή της αναλογικότητας, όπως και η θέση του ΣτΕ πάνω στο ζήτημα.

I. H αρχή της αναλογικότητας I. A. Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική νομολογία πριν τη «γενέθλειο απόφαση» «Υπό τα δοσμένα ταύτα ο μοναδικός λόγος ακυρώσεως περί παραβάσεως του άρθρου 11 παρ. 1 του ν.δ. 2687 του 1953 στηριζόμενος επί αντιθέτου προς την ανωτέρω, ερμηνείας των διαληφθεισών διατάξεων είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, απορριπτέας καθισταμένης της υπό κρίσιν αιτήσεως εν τω συνόλω της. Αν και κατά την γνώμην ενός των μελών του δικαστηρίου η κρατήσασα άποψις είναι ορθή υπό την προϋπόθεσιν ότι δεν δύνανται να εκτελεσθούν τα γενικωτέρας σημασίας δια το κοινωνικόν σύνολον ή τα συνδεόμενα με υπέρτερα εθνικά συμφέροντα έργα ειμή Καλαβρός Κωνσταντίνος, Η αναίρεση κατά τον ΚΠολΔ- Ερμηνεία κατ’άρθρον, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2021, σελ 601.

2 ακριβώς ό.π., σελ 601.

3 Παπαστάθης Ανδρέας, Ο αναιρετικός έλεγχος της αρχής της αναλογικότητας, σσ. 53-59: https://pergamos.lib.uoa.gr/uoa/dl/frontend/file/lib/default/data/2751608/theFile, οπού αναρτώνται οι διπλωματικές εργασίες του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών [τελευταία επίσκεψη: 13.07.2021].

4 Καλαβρός Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 603-606, όπου θεωρεί ορθότερη τη θέση της μειοψηφίας και θεωρεί ότι το εύλογο της αποζημίωσης συνιστά αόριστη νομική έννοια.

5 Βλ. την ΟλΑΠ 9/2015.

1

Υπαγωγή

552 | 2021 | 1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

μόνον δια της θυσίας, ήτοι της αναγκαστικής απαλλοτριώσεως του δι' εισαγωγής κεφαλαίων εκ του εξωτερικού κτηθέντος ακινήτου. Οσάκις όμως, είναι κατ' αρχήν δυνατή η εκτέλεσις ταύτης φύσεως έργου και δια της χρησιμοποιήσεως ετέρου ακινήτου, θα πρέπει η Διοίκησις, κατ' εφαρμογήν της αρχής της σχετικότητος και της αρχής της αναλογίας των μέσων προς επίτευξιν των κρατικών σκοπών, αρχών απορρεουσών εκ της εννοίας του συγχρόνου δημοκρατικού και κοινωνικού κράτους, να αποφασίζη, μετά στάθμισιν και αξιολόγησιν αφ' ενός μεν του ύψους της οικονομικής επιβαρύνσεως του κονωνικού συνόλου εκ της εκτελέσεως του έργου επί ετέρου ακινήτου, αφ' ετέρου δε της εκτάσεως της ζημίας της επιχειρήσεως» (ΣτΕ 58/1977)6

I. B. H «γενέθλειος» απόφαση, ΣτΕ 2112/19847

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«Επειδή, εις την υπό του άρθρ. 5 παρ. 1 του Συντ. 1975 προστατευομένην ελευθερίαν της εργασίας, ήτοι ελευθερίαν επιλογής και ασκήσεως επαγγέλματος, δύναται ο νομοθέτης να επιβάλλει εκάστοτε όρους, είτε υπό την μορφήν αρνητικών περιορισμών και απαγορεύσεων είτε υπό την μορφήν θετικών υποχρεώσεων προς ενέργειαν εν τη επιλογή και ασκήσει επαγγέλματός τινος, οι ούτως όμως τασσόμενοι όροι και προϋποθέσεις είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί μόνον εφ' όσον ορίζονται γενικώς κατά τρόπον αντικειμενικόν, δικαιολογούνται δε εξ αποχρώντωνλόγων γενικωτέρου δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος. Ειδικώτερον, δε, ως τοιαύτα αντικειμενικά κριτήρια των οποίων η εκπλήρωσις είναι κατά νόμον αναγκαία δια την δυνατότητα ασκήσεως ωρισμένου επαγγέλματος, νοούνται μόνον όροι και προϋποθέσεις αι οποίαι να ανταποκρίνονται εις την εκ της εννοίας του κράτους δικαίου απορρέουσαν συνταγματικήν αρχήν της αναλογικότητος, κατά την οποίαν ει εκ μέρους του νομοθέτου και της Διοικήσεως επιβαλλόμενοι περιορισμοί εις την άσκησιν των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνον οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον υπό του νόμου επιδιωκόμενον σκοπόν. Ειδικώτερον πρέπει να τελούν εις άμεσον σχέσιν όχι μόνον προς τον σκοπόν τούτον, αλλά και προς τα ήδη νομίμως ή εν τοις πράγμασι κεκτημένα ουσιαστικά και τυπικά προσόντα ή καταστάσεις (γνώσεις επιστήμης ή τέχνης) των υποψηφίων ασκήσεως ωρισμένου επαγγέλματος, καθώς και προς το αντικείμενον και τον χαρακτήρα του επαγγέλματος τούτου. Συνεπώς, η περιορίζουσα την ως άνω ελευθερίαν ρυθμιστική επέμβασις του νομοθέτου δεν δύναται να στηρίζεται ούτε εις μόνον τον σκοπόν της επί βλάβη μιας κατηγορίας ενδιαφερομένων προστασίας του στενού επαγγελματικού και δη οικονομικού συμφέροντος αντιπάλου ομάδος, ούτε και εις κριτήρια κατά κοινήν αντίληψιν μη αμέσως συνδεόμενα προς τας ήδη κτηθείσας ειδικάς γνώσεις επιστήμης ή τέχνης και άγοντα, άνευ αποχρώντος λόγου»

II. Θέσεις μέχρι την ΟλΑΠ 6/2009 ΙΙ. A. Η πάγια θέση σχετικά με τον αναιρετικό έλεγχο της εύλογης αποζημίωσης «Επειδή το Δικαστήριο της ουσίας στα πλαίσια της διακριτικής εξουσίας που έχει από το άρθρο 932 ΑΚ δύναται να καθορίσει το ύψος της χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης του δικαιούχου, με βάση τους οικείους προσδιοριστικούς παράγοντες, όπως είναι το πταίσμα του υποχρέου, το συντρέχον πταίσμα του δικαιούχου, η κοινωνική και η περιουσιακή κατάσταση των μερών. Ο προσδιορισμός, από το δικαστήριο της ουσίας του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, γιατί αναφέρεται στην εκτίμηση πραγμάτων. Αντιθέτως η εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας ελέγχεται για πλημμέλεια εκ του εδ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. αν στα πλαίσια του προσδιορισμού αυτού έλαβε υπόψη γεγονότα,

Συμβούλιο της Επικρατείας - http://www.adjustice.gr/, οπού αναρτώνται οι αποφάσεις του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 10.07.2021].

7 ακριβώς ό.π. Χαρακτηρίζεται «γενέθλειος» γιατί αναφέρθηκε για πρώτη φορά στην αρχή της αναλογικότητας. Βλ. Παπαστάθης Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 4, σελ 19.

6

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2021 | 1ο | 553

που δεν ήταν επιτρεπτό να συνεκτιμήσει για την κρίση του αυτή διότι δεν δύνανται να επηρεάσουν το ύψος της χρηματικής ικανοποιήσεως. Το συντρέχον πταίσμα του οδηγού ενός από τα συγκρουσθέντα αυτοκίνητα δεν καταλογίζεται κατ΄ αρχήν στον επιβάτη του αυτοκινήτου, ο οποίος θανατώθηκε, αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 2 του άρθρου 300 ΑΚ.» (ΟλΑΠ

13/2002, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) 8

«Κατά τη διάταξη του άρθρου μόνου παρ. 1 του ν. 1178/1981 ``περί αστικής ευθύνης του τύπου``, ο ιδιοκτήτης κάθε εντύπου, υποχρεούται σε πλήρη αποζημίωση, για την παράνομη περιουσιακή ζημία και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη, που προξενήθηκαν υπαίτια με δημοσίευμα που θίγει την τιμή ή την υπόληψη παντός ατόμου, έστω και αν η κατά το άρθρο 914 του Α.Κ. υπαιτιότητα, η κατά το άρθρο 919 πρόθεση και η κατά το άρθρο 920 γνώση ή υπαίτια άγνοια, συντρέχει στο συντάκτη του δημοσιεύματος ή αν αυτός είναι άγνωστος στον εκδότη ή το διευθυντή συντάξεως του εντύπου και περαιτέρω με την παρ. 2, καθορίζονται κατώτατα όρια χρηματικής ικανοποίησης, αναλόγως του τόπου εκδόσεως του εντύπου (κέντρο ή επαρχία). […] Ο καθορισμός από το νόμο ελάχιστου ποσού χρηματικής ικανοποίησης, σκοπό έχει να διασφαλίσει μία ελάχιστη προστασία των πολιτών, από ιδιαίτερα έντονες, εκ της μεγάλης δημοσιότητας, προσβολές της τιμής και της υπολήψεώς τους και είναι σύμφωνος, με την εκ του άρθρου 2 παρ. 1 επιταγή του Συντάγματος, για το σεβασμό και την προστασία της αξίας του ανθρώπου, ως πρωταρχικής υποχρέωσης της πολιτείας. Αποτελεί δε άσκηση, της παρεχόμενης από το άρθρο 26 παρ. 1 του Συντάγματος, εξουσίας του νομοθέτη, δικαιούμενου κατά την ρύθμιση των βιοτικών σχέσεων και τον καθορισμό κυρώσεων και υποχρεώσεων, που απορρέουν από τη συμπεριφορά των πολιτών, να θέτει και ελάχιστα ή ανώτατα όρια ή και τα δύο μαζί, κατ` αφηρημένη αξιολόγηση, μέσα στα οποία υποχρεούται να κινηθεί ο δικαστής […]. Κατά την άσκηση δηλαδή της εξουσίας αυτής, ο νομοθέτης μπορεί να προσδιορίζει, τόσο τις προϋποθέσεις αποζημιώσεως και χρηματικής ικανοποιήσεως, εξαιτίας αστικού ή ποινικού αδικήματος, όσο και τη μορφή τους, καθώς και ελάχιστο, στην περίπτωση χρηματικής ικανοποιήσεως ποσό, όπως ακριβώς συμβαίνει και στο πεδίο του ποινικού δικαίου, με τον καθορισμό πλαισίου των στερητικών της ελευθερίας και των χρηματικών ποινών. Δικαιούται όμως παράλληλα και υποχρεούται και το δικαστήριο, κατά την άσκηση της δικαιοδοτικής του λειτουργίας, να ερευνά αν στην συγκεκριμένη περίπτωση, με την επιδίκαση του προβλεπόμενου από το νόμο ελάχιστου ορίου χρηματικής ικανοποιήσεως, παραβιάζεται, η Συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, με την έννοια της ``αναλογικότητας μεταξύ του χρησιμοποιούμενου μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού`` και σε περίπτωση παραβιάσεώς της, εν όψει των ιδιαίτερων συνθηκών […], να μην εφαρμόσει τη διάταξη για το ελάχιστο όριο και να επιδικάσει μικρότερο ποσό χρηματικής ικανοποίησης […]. Η αρχή της αναλογικότητας, διέπει το σύνολο της εννόμου τάξεως, γίνεται δε πλέον αναφορά περί αυτής και στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. 2 του Συντάγματος […]. Εξάλλου, ενώ η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, για επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως ανώτερης του οριζόμενου στο νόμο ελάχιστου ορίου, αναγόμενη σε πράγματα, είναι ανέλεγκτη αναιρετικά (Α.Π. 886/2000), η κατ` ορθή ή μη εφαρμογή από το ίδιο δικαστήριο, της αρχής της αναλογικότητας, επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως, κατώτερης του οριζόμενου στο νόμο ελάχιστου ορίου, ελέγχεται αναιρετικά και από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., ως παραβίαση δηλαδή κανόνα ουσιαστικού δικαίου.» (1020/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

Η απόφαση αυτή αποκρυσταλλώνει την πάγια θέση της ελληνικής νομολογίας μέχρι και την ΟλΑΠ 6/2009, βλ. και Καλαβρός Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 602.

8

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΙΙ. Β. Αναιρετικός έλεγχος της επιδίκασης ηθικής βλάβης μέσω της αρχής της αναλογικότητας στις περιπτώσεις που στον νόμο ορίζεται κατώτατο όριο επιδίκασης ηθικής βλάβης

554 | 2021 | 1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

ΙΙ. Γ. Σημαντική μεταστροφή: Αναγνώριση παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας για πρώτη φορά με την επιδίκαση υπέρμετρα ασυνήθιστης χρηματικής ικανοποίησης «Κατά το άρθρο 932 ΑΚ, σε περίπτωση αδικοπραξίας το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του αποζημίωση λόγω ηθικής βλάβης. […]. Ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης αφέθηκε στην ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου, η σχετική κρίση του οποίου δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ) και χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου για έλλειψη νόμιμης βάσεως. Εξ άλλου, το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, εισάγοντας ως νομικό κανόνα την «αρχή της αναλογικότητας», επιβάλει σε όλα τα κρατικά όργανα, συνεπώς και τα δικαιοδοτικά, κατά τη στάθμιση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, να λαμβάνουν υπόψη τους την εκάστοτε αντιστοιχία μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του σκοπού που επιδιώκεται εκάστοτε ( βλ. Ολ. ΑΠ 43/2005, πρβλ. και ΕΔΔΑ: Berger κατά Γαλλίας, απόφ. της 3-122002). Ετσι, σε περίπτωση προσδιορισμού του ποσού της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, το δικαστήριο της ουσίας δεν πρέπει μεν να υποβαθμίζει την απαξία της πράξεως επιδικάζοντας χαμηλό ποσό όμως συγχρόνως δεν πρέπει, με ακραίες εκτιμήσεις, να καταλήγει σε εξουθένωση του ενός μέρους και αντίστοιχο υπέρμετρο πλουτισμό του άλλου, διότι τούτο υπερακοντίζει το σκοπό που επιδίωξε ο νομοθέτης, ήτοι την αποκατάσταση της τρωθείσας δια της αδικοπραξίας κοινωνικής ειρήνης. Η παραβίαση της υπερνομοθετικής αυτής αρχής ιδρύει τους αναιρετικούς λόγους του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19.» (ΑΠ 132/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)9

ΙΙ. Δ. Επιστροφή στο ανέλεγκτο της ηθικής βλάβης και στη μη δυνατότητα ελέγχου υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[Σ]ε περίπτωση θανατώσεως προσώπου, παρέχεται στο δικαστήριο της ουσίας η δυνητική ευχέρεια να επιδικάσει στην οικογένεια του θύματος χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης, το ύψος της οποίας καθορίζει με βάση τους οικείους προσδιοριστικούς παράγοντες, μεταξύ των οποίων είναι το πταίσμα του υποχρέου, το συντρέχον πταίσμα του παθόντος, η οικονομική και η κοινωνική κατάσταση των μερών. […] Εξάλλου, ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποιήσεως αφέθηκε στην ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου, η οποία δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων (άρθρ.

561 παρ. 1 ΚΠολΔ), χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου ή παράβαση διδαγμάτων της κοινής πείρας. Η κρίση αυτή του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο ούτε και από άποψη παραβιάσεως ή μη της αρχής της αναλογικότητας, που εισάγεται ως νομικός κανόνας με τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Και τούτο διότι ο δικαστικός έλεγχος της τηρήσεως της αρχής της αναλογικότητας περιορίζεται στον έλεγχο της συνταγματικότητας διατάξεως νόμου και συγκεκριμένα αν ο νομοθετικός περιορισμός ενός συνταγματικώς προστατευομένου δικαιώματος σέβεται ή όχι την αρχή της αναλογικότητας. Δηλαδή ο έλεγχος από άποψη τηρήσεως της αρχής αυτής γίνεται μεταξύ αφενός μεν της συνταγματικής διατάξεως, που προστατεύει κάποιο δικαίωμα, αφετέρου δε της νομοθετικής διατάξεως, που το περιορίζει. Έξω, όμως, από το πεδίο αυτό τα δικαστικά όργανά δεν έχουν εξουσία να εφαρμόζουν απευθείας την αρχή της αναλογικότητας κατά την ενάσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας τους σε συγκεκριμένη υπόθεση, αλλά εφαρμόζουν την οικεία διάταξή του νόμου, ο οποίος αναθέτει σε αυτά ν' Η συγκεκριμένη απόφαση υπήρξε και η πρώτη που δέχτηκε την αρχή της αναλογικότητας, ως αρχή που δεσμεύει και τον δικαστή και κατ’επέκταση δέχεται τον αναιρετικό έλεγχο της αρχής της αναλογικότητας όταν η επιδικαζόμενη αποζημίωση είναι υπέρμετρα δυσανάλογη. Παπαστάθης Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 51-54.

9

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2021 | 1ο | 555

αποφασίζουν. Επομένως, δικαστική απόφαση, που δεν προέβη σε συγκεκριμένη περίπτωση στον προσδιορισμό της εύλογης χρηματικής αποζημιώσεως του άρθρου 932 ΑΚ, δεν είναι αντίθετη προς την αρχή της αναλογικότητας, αλλά είναι εσφαλμένη και θα ελεγχθεί με τα επιτρεπόμενα ένδικα μέσα, με βάση τους κανόνες που το ίδιο άρθρο, θέτει, και στα πλαίσια, που οι ρυθμίζουσες τα ένδικα μέσα διατάξεις οριοθετούν τον έλεγχο […]» (ΑΠ 163/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙΙ. Η λύση της διχογνωμίας από την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου «Η αρχή της αναλογικότητας, ως κανόνας δικαίου που θέτει όρια στον περιοριστικό του ατομικού δικαιώματος νόμο, απευθύνεται κατ' αρχήν στο νομοθέτη. Στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου, ήτοι στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, επίκληση της αρχής της αναλογικότητας μπορεί να γίνει αν ο κοινός νομοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας με νόμο υπέρμετρους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, οπότε ο δικαστής μπορεί, ελέγχοντας τη συνταγματικότητα του νόμου, να μην εφαρμόσει αυτόν (άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος), είτε έχει παραλείψει να ασκήσει τις συνταγματικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας καλείται επικουρικώς σε εφαρμογή. Στο πεδίο των αδικοπρακτικών σχέσεων (άρθρο 914 επ ΑΚ) και ειδικότερα στο ζήτημα του μέτρου της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποιήσεως ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 932 ΑΚ ότι το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση, δηλαδή χρηματική ικανοποίηση ανάλογη με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Με τη διάταξη αυτή ο κοινός νομοθέτης έλαβε υπόψη του την αρχή της αναλογικότητας […]. Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν υπάρχει έδαφος άμεσης εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο του Συντάγματος, η ευθεία δε επίκλησή της κατά τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως στερείται σημασίας, αφού δεν θα οδηγούσε σε διαφορετικά, σε σχέση με τον κατ' εφαρμογή του άρθρου 932 ΑΚ προσδιορισμό αυτής, αποτελέσματα.» (ΟλΑΠ 6/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)10

ΙV. 9/2015 ΟλΑΠ11 «Ως προς το στοιχείο του "ευλόγου" της χρηματικής ικανοποιήσεως, η κρατήσασα στην Ολομέλεια γνώμη έχει ως εξής: Κατά την έννοια του άρθρου 932 ΑΚ, το δικαστήριο της ουσίας, αφού δεχθεί ότι συνεπεία αδικοπραξίας προκλήθηκε σε κάποιο πρόσωπο ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη, καθορίζει στη συνέχεια το ύψος της οφειλόμενης γι' αυτήν χρηματικής ικανοποίησης, με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και της λογικής, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη ως κριτήρια: το είδος της προσβολής, την έκταση της βλάβης, τις συνθήκες τέλεσης της αδικοπραξίας, τη βαρύτητα του πταίσματος του υποχρέου, το τυχόν συντρέχον πταίσμα του δικαιούχου και την οικονομική και κοινωνική κατάσταση των διαδίκων μερών. Συνεπώς, εφόσον ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης επαφίεται στην ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, […] το "εύλογο" του επιδικαζόμενου ποσού, δεν αποτελεί αόριστη νομική έννοια και συνακόλουθα η σχετική κρίση δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, οπότε και δεν μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη, κατά τούτο, εφαρμογή του νόμου (ΑΚ 932). […] Μειοψήφισαν εννιά (9) μέλη του Παπαστάθης Ανδρέας ό.π. υποσημ. 4, σσ. 54-63, όπου επισημαίνεται ότι με αυτήν την απόφαση έγινε «ένα βήμα πίσω». Διαθέσιμη στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου - http://www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021]. Παρά την πάγια θέση της Ολομέλειας για περίπου 5 έτη, συνέχισε να επικρατεί διχογνωμία που οδήγησε την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου στην έκδοση της ΑΠ 9/2015, όπου για πρώτη φορά τέθηκε το ερώτημα αν το «εύλογο» της ηθικής αποζημίωσης συνιστά αόριστη νομική έννοια ενώ στην συνέχεια αποφάνθηκε αν η υπέρμετρα άδικη επιδίκαση ηθικής βλάβης ελέγχεται αναιρετικά υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας.

12 Βλ. και Καλαβρός Κωνσταντίνος ό.π. υποσημ. 1, σσ. 603-606, Παπαστάθης Ανδρέας ό.π. υποσημ. 4, σσ. 73-76, 83-91, όπου και οι δύο προκρίνουν ως ορθότερη την θέση της μειοψηφίας.

10 11

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Ως προς το εύλογο12 :

556 | 2021 | 1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

δικαστηρίου […], που έχουν την άποψη ότι η εύλογη χρηματική ικανοποίηση, κατά την έννοια του άρθρου 932 ΑΚ συνιστά αόριστη νομική έννοια (ελεγχόμενη για ευθεία ή εκ πλαγίου παράβαση της εν λόγω διατάξεως), κατά την εξειδίκευση της οποίας, με κριτήρια αντικειμενικά, αντλούμενα από το σκοπό του κανόνα δικαίου στον οποίο περιέχεται, υπόκειται, με έμμεση εφαρμογή και η αρχή της αναλογικότητας του άρθρου 25 παρ. του Συντάγματος.» Έλεγχος υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας13 :

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«Όσον αφορά το ζήτημα, αν η σχετική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (για τον προσδιορισμό του ποσού προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης), μπορεί να ελεγχθεί αναιρετικά για παραβίαση ευθέως ή εκ πλαγίου της αρχής της αναλογικότητας, η κρατήσασα στην Ολομέλεια γνώμη, έχει ως εξής: Με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, […] ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να κατοχυρώσει ρητά, από το όλο σύστημα των εγγυήσεων για τα επιτρεπτά όρια των επιβαλλόμενων στα ατομικά δικαιώματα νομοθετικών περιορισμών, την εγγύηση εκείνη που είναι γνωστή ως αρχή της αναλογικότητας. Απέκτησε έτσι ρητή συνταγματική υφή η αρχή αυτή, η οποία, ωστόσο, και προηγουμένως αναγνωριζόταν ως αρχή συνταγματικής ισχύος, που απορρέει από την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου, αλλά και από την ουσία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία, ως έκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόμου, δεν πρέπει να περιορίζονται από την κρατική εξουσία περισσότερο από όσο είναι αναγκαίο για την προστασία των δημόσιων συμφερόντων. Η αρχή αυτή, υπό την έννοια του τηρητέου μέτρου της εύλογης αντιστάθμισης προσφοράς και οφέλους […] επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα, καθώς και όταν πρόκειται για αντικρουόμενα συμφέροντα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, αφού η έκταση της αρχής αυτής δεν περιορίζεται μόνο σε ορισμένες περιοχές του δικαίου […]. Άλλωστε, με ρητή διατύπωση στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος η θεσπιζομένη από αυτήν προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου ως ατόμου ισχύει και "στις σχέσεις των ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζει", και οριοθετείται έτσι η υποχρέωση και των αρμοδίων δικαιοδοτικών οργάνων, όταν επιλαμβάνονται της επίλυσης ιδιωτικών διαφορών, να τις επιλύουν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να υπάρχει μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα αντιτιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων." […] Η κρίση του δικαστηρίου ουσίας, όσον αφορά το ύψος της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποίησης αποφασίζεται (κατ' αρχήν αναιρετικώς ανέλεγκτα), με βάση τους ισχυρισμούς και τα αποδεικτικά στοιχεία που θέτουν στη διάθεσή του οι διάδικοι. Επιβάλλεται όμως, σε κάθε περίπτωση να τηρείται, κατά τον καθορισμό του επιδικαζόμενου ποσού, η αρχή της αναλογικότητας ως γενική νομική αρχή και δη αυξημένης τυπικής ισχύος [άρθρα 2 παρ. 1 και 25 του ισχύοντος Συντάγματος] με την έννοια ότι η σχετική κρίση του δικαστηρίου, δεν πρέπει να υπερβαίνει τα όρια όπως αυτά διαπιστώνονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και την κοινή περί δικαίου συνείδηση σε ορισμένο τόπο και χρόνο, που αποτυπώνονται στη συνήθη πρακτική των δικαστηρίων. Και τούτο, διότι μια απόφαση, με την οποία επιδικάζεται ένα ευτελές ή υπέρμετρα μεγάλο ποσό, ως δήθεν εύλογο κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου, προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης, ευτελίζει, στην πρώτη περίπτωση, (όσον αφορά τον παθόντα), το σεβασμό της αξίας του ανθρώπου, και στην δεύτερη, (όσον αφορά τον υπόχρεο), το δικαίωμα της περιουσίας τους, αφού το δικαστήριο επεμβαίνοντας στη διαφορά μεταξύ ιδιωτών πρέπει, όπως προαναφέρθηκε, να τηρεί μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα αντιτιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Στο σημείο αυτό σημειώνεται ότι η έννοια της αναλογικότητας είναι έννοια αυστηρότερη του "ευλόγου" και συνακόλουθα το "εύλογο" εμπεριέχεται αναγκαίως στο "ανάλογο". Άλλωστε την αρχή αυτή, υπό την προεκτεθείσα έννοια, εκφράζει και η Καλαβρός Κωνσταντίνος ό.π. υποσημ. 1, σσ. 606-618, όπου παραθέτει τις παρατηρήσεις του ως προς την απόφανση αυτή του δικαστηρίου, χαρακτηρίζοντάς την «ελπιδοφόρα», ψέγοντας, όμως, το γεγονός ότι δεν ακολουθήθηκε ο δρόμος του ελέγχου του «ευλόγου» ως αόριστη νομική έννοια.

13

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2021 | 1ο | 557

υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη του άρθρου 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, υπό την έννοια ότι πρέπει να υπάρχει μια ανεκτή σχέση αναλογικότητας μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του σκοπού που επιδιώκει κάθε μέτρο […] Ενόψει όλων αυτών η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς το ύψος του ποσού της επιδικασθείσης χρηματικής ικανοποίησης, πρέπει να ελέγχεται αναιρετικά, για το αν παραβιάζεται ευθέως ή εκ πλαγίου (άρθρο 559 ΚΠολΔ αναλόγως από τους αρ. 1 ή 19), η αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 2 παρ. 1 και 25 του Συντάγματος) υπό την προεκτεθείσα έννοια, αλλά και όταν διαπιστώνεται υπέρβαση από το δικαστήριο της ουσίας των ακραίων ορίων της διακριτικής του ευχέρειας.»

«7. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο της ουσίας μπορεί, σύμφωνα με το άρθρο 932 Α.Κ., να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη ο παθών [...]. Κατά την θέσπιση της διατάξεως αυτής ο νομοθέτης έλαβε υπόψη την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, την οποία εξειδίκευσε σε ό,τι αφορά το ζήτημα του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως. Ειδικότερα, με την διάταξη αυτή παρέχεται στο δικαστήριο της ουσίας η εξουσία, αφού εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως, να επιδικάσει, με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, χρηματική ικανοποίηση και να καθορίσει το εύλογο ποσό αυτής, εφόσον κρίνει ότι επήλθε ηθική βλάβη. Η λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως, πραγματικών περιστατικών που δεν ήταν επιτρεπτό να συνεκτιμηθούν για το σχηματισμό της κρίσεώς του αυτής ή η παράλειψή του να συνεκτιμήσει πραγματικά περιστατικά που είχαν τεθεί υπόψη του, τα οποία επιδρούν στον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως, ελέγχεται κατ’ αναίρεση. Αντιθέτως, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι επήλθε στην συγκεκριμένη περίπτωση ηθική βλάβη, καθώς και ο προσδιορισμός του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο, δεδομένου ότι σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου. Κατ’ εξαίρεση, ο προσδιορισμός από το δικαστήριο της ουσίας του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο για παράβαση της διατάξεως του άρθρου 932 Α.Κ., εφόσον κριθεί ότι το δικαστήριο υπερέβη τα άκρα όρια της διαγραφομένης από την εν λόγω διάταξη εξουσίας του […].»

VI. Η παγιωμένη πλέον θέση «Στη διάταξη του άρθρου 932 του Α.Κ. ορίζεται "Σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη, κατά την κρίση του, χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Αυτό ισχύει ιδίως για εκείνον που έπαθε προσβολή της υγείας, της τιμής ή της αγνείας του ή στερήθηκε την ελευθερία του. Σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου η χρηματική ικανοποίηση μπορεί να επιδικαστεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης". Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, το δικαστήριο της ουσίας, αφού δεχθεί ότι συνεπεία αδικοπραξίας προκλήθηκε σε κάποιο πρόσωπο ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη, καθορίζει στη συνέχεια το ύψος της οφειλόμενης γι` αυτήν χρηματικής ικανοποιήσεως, με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και της λογικής, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη ως κριτήρια, το είδος της προσβολής, την έκταση της βλάβης, τις συνθήκες τελέσεως της αδικοπραξίας, την βαρύτητα

Συμβούλιο της Επικρατείας, ό.π. υποσημ. 6. Παπαστάθης Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 76-83, όπου επικροτεί τη θέση αυτή του ΣτΕ, καθώς δέχεται την ευθεία παράβαση της διάταξης του άρ. 932 ΑΚ.

14

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

V. Κρίση του ΣτΕ 1138/201414

558 | 2021 | 1ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

του πταίσματος του υπόχρεου, το τυχόν συντρέχον πταίσμα του δικαιούχου και την οικονομική και κοινωνική κατάσταση των διαδίκων μερών. Ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποιήσεως αφέθηκε στην ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου, η σχετική κρίση του οποίου δεν υπόκειται, κατ` αρχήν, σε αναιρετικό έλεγχο, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ.), χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να κριθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου, είτε ευθέως, είτε εκ πλαγίου, για έλλειψη νόμιμης βάσεως. Επιβάλλεται όμως, σε κάθε περίπτωση, να τηρείται, κατά τον καθορισμό του επιδικαζόμενου ποσού, η αρχή της αναλογικότητας ως γενική νομική αρχή και δη αυξημένης τυπικής ισχύος (άρθρα 2 παρ. 1 και 25 του ισχύοντος Συντάγματος), με την έννοια ότι η σχετική κρίση του δικαστηρίου δεν πρέπει να υπερβαίνει τα ακραία όρια της διακριτικής του ευχέρειας, πράγμα που, αν συμβαίνει, ελέγχεται ως παραβίαση της πιο πάνω γενικής νομικής αρχής, την οποία ήτοι ως πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 1 και 19 του ΚΠολΔ (ΑΠ ολομ 10/2017, ΑΠ ολομ 9/2015). Και τούτο, διότι μία απόφαση με την οποία επιδικάζεται ένα ευτελές ή υπέρμετρα μεγάλο ποσό, ως δήθεν εύλογο, κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου, προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης, ευτελίζει, στην πρώτη περίπτωση (όσον αφορά τον δικαιούχο - παθόντα), το σεβασμό της αξίας του ανθρώπου και στη δεύτερη (όσον αφορά τον υπόχρεο), το δικαίωμα της περιουσίας του, αφού το δικαστήριο, επεμβαίνοντας στη διαφορά μεταξύ ιδιωτών, πρέπει να τηρεί μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα αντιτιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων (ΑΠ170/2020 ΑΠ 989/2018, ΑΠ 604/2018). Εξάλλου η παράβαση κανόνα δικαίου, που ιδρύει τον λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, υπάρχει εφόσον αυτός δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εάν αυτός εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε ή αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα (Ολ. ΑΠ 36/1988 ΕλλΔ 1989 1153).»

(1094/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

« [Δ]εν καταλείπεται αμφιβολία ότι η ως άνω συνταγματική διάταξη [εν. άρ. 25 παρ. 1 Σ], έστω και αν ρητά δεν αναφέρεται σ' αυτήν, απευθύνεται και στον δικαστή, όσον αφορά τις σχέσεις των διαδίκων, καθιερώνοντας αυτήν ως δεσμευτική δικαιϊκή αρχή, όπως και άλλες τέτοιες αρχές που διατρέχουν το δίκαιο και είναι δεσμευτικές (αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου, αρχή της δίκαιης δίκης κ.λπ.). […] Αποτελεί την αντίστροφη μορφή της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος, όταν το ασκούμενο δικαίωμα υπερβαίνει τα ακραία όρια που θέτουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, καθώς και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. […] Από τα ως άνω συνάγεται, ως γενική νομική αρχή, ότι η έννομη συνέπεια που είτε προβλέπεται από κανόνα δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος από εκείνες του Συντάγματος, είτε απαγγέλλεται από δικαστικό ή διοικητικό όργανο, πρέπει να τελεί, σε σχέση ανεκτής αναλογίας προς το αντίστοιχο πραγματικό […]. Ενόψει αυτών, αν διαπιστώνεται παραβίαση της προβλεπόμενης από το άρθρο 25 παρ. 1 αρχής της αναλογικότητας, αλλά και όταν διαπιστώνεται υπέρβαση, από το δικαστήριο της ουσίας, των ακραίων ορίων της διακριτικής του ευχέρειας, ελέγχονται ως πλημμέλειες, του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Περαιτέρω, από το άρθρο 932 ΑΚ προκύπτει ότι σκοπός της διάταξης είναι να επιτυγχάνεται μία υπό ευρεία έννοια αποκατάσταση του παθόντος για την ηθική του βλάβη, λόγω της αδικοπραξίας, ώστε αυτός να απολαύει μία δίκαιη και επαρκή ανακούφιση και παρηγοριά, χωρίς, από το άλλο μέρος, να εμπορευματοποιείται η προσβληθείσα ηθική αξία και να επεκτείνεται υπέρμετρα το ύψος της αποζημιώσεως για ηθική βλάβη, που δεν μπορεί να αποτιμηθεί επακριβώς σε χρήμα. Με βάση τον σκοπό αυτόν αντλούνται, στη συνέχεια, ως ουσιώδη χαρακτηριστικά της έννοιας του «ευλόγου» εκείνα τα στοιχεία που αποτελούν τα πλέον πρόσφορα μέσα για την εκπλήρωση του εν λόγω σκοπού της διάταξης. […] Στο σημείο αυτό σημειώνεται ότι η έννοια της αναλογικότητας είναι έννοια αυστηρότερη του «ευλόγου» και συνακόλουθα το «εύλογο» εμπεριέχεται αναγκαίως στο «ανάλογο».» (ΜονΕφΘράκης, Υπαγ., 1/2020, σσ. 1-184, σσ.

126-129)

Υπαγωγή

559 | 2021 | 1ο

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ

O Νέος Περιβαλλοντικός Νόμος (ν. 4685/2020) Η παρούσα επιθεώρηση πραγματεύεται και αναλύει τις σημαντικότερες πτυχές του νέου περιβαλλοντικού νόμου. Αξίζει να σημειωθεί ότι το σχέδιο νόμου κατατέθηκε στη Βουλή σε μια περίοδο αναταραχής, εν μέσω της πανδημίας του κορωνοϊού, και ήταν το πρώτο σχέδιο νόμου που είχε περιεχόμενο διαφορετικό από τη λήψη μέτρων για την αντιμετώπιση της πανδημίας.

Ευαγγελία Κολοβέντζου Ασκούμενη Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. evakoloventzou@yahoo.com

Πίνακας Περιεχομένων I. Εισαγωγή.........................................................................................................................................................559 II. Οι περιβαλλοντικές αδειοδοτήσεις.................................................................................................................559 III. Οι Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας.................................................................................................................560 IV. Η διαχείριση των προστατευόμενων περιοχών.............................................................................................560 V. Η ζωνοποίηση των προστατευόμενων περιοχών............................................................................................561 VI. Οι δασικοί χάρτες..........................................................................................................................................561 VII. Οι οικιστικές πυκνώσεις..............................................................................................................................562 VIII. Η συμμόρφωση με την Ευρωπαϊκή νομοθεσία...........................................................................................562 IX. Θέματα ελληνικού κτηματολογίου...............................................................................................................563 X. Ζητήματα διαχείρισης αποβλήτων.................................................................................................................563 XI. Οι επιτροπές ποιότητας ζωής........................................................................................................................565 XII. Τέλος χρήσης πλαστικής σακούλας.............................................................................................................565 ΧΙΙΙ. Συμπεράσματα.....................................................................................................................................................566

I. Εισαγωγή Ο νόμος υπ’ αριθμόν 4685/2020 περί εκσυγχρονισμού της περιβαλλοντικής νομοθεσίας, ενσωμάτωσης στην ελληνική νομοθεσία των Οδηγιών 2018/844 και 2019/692 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, ο οποίος δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ) στις 7 Μαΐου 2020, αποτελεί ένα νέο εργαλείο για τον νομικό και επενδυτικό κόσμο. Οι βασικοί στόχοι στους οποίους εστιάζει ο νέος νόμος είναι οι ακόλουθοι: απλοποίηση των περιβαλλοντικών αδειοδοτήσεων, μείωση του χρόνου για την αδειοδότηση Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας (εφεξής: ΑΠΕ), υιοθέτηση νέου ευρωπαϊκού μοντέλου διαχείρισης προστατευόμενων περιοχών, αντιμετώπιση των προβλημάτων των δασικών χαρτών και των οικιστικών πυκνώσεων, επέκταση του τέλους της πλαστικής σακούλας και νέα μέτρα για την επίλυση του προβλήματος των αποβλήτων σε πολλές περιοχές της χώρας. Εν συνεχεία, θα επιχειρηθούν να αναλυθούν οι σημαντικότερες αλλαγές που επέφερε ο νόμος αυτός.

II. Οι περιβαλλοντικές αδειοδοτήσεις Πρωταρχική αλλαγή αποτελεί η συντόμευση και απλούστευση της διαδικασίας περιβαλλοντικής αδειοδότησης. Η τελευταία είναι απαραίτητη για την εκτέλεση οποιουδήποτε έργου το οποίο είναι ικανό να προκαλέσει επιπτώσεις στο περιβάλλον, απαιτώντας ειδική περιβαλλοντική άδεια από την αρμόδια αρχή, ήτοι Απόφαση Έγκρισης Περιβαλλοντικών Όρων

Υπαγωγή

560 | 2021 | 1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

(εφεξής: ΑΕΠΟ)1. Η διαδικασία της περιβαλλοντικής αδειοδότησης είναι μια διοικητική διαδικασία, η οποία στην πράξη καθίσταται ιδιαίτερα χρονοβόρα για την προώθηση των επενδύσεων2. Αυτό που θεσπίστηκε είναι η αύξηση της διάρκειας ισχύος της ΑΕΠΟ από δέκα σε δεκαπέντε έτη. Αξιοσημείωτο είναι ότι η παρούσα διάταξη προβλέπει ότι οι νέες προθεσμίες τυγχάνουν εφαρμογής και για τις ΑΕΠΟ που βρίσκονται σε ισχύ κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου (άρ. 1). Επιπροσθέτως, με τα άρ. 2 έως 9 επιχειρήθηκε η διευκόλυνση και επίσπευση των ΑΕΠΟ αναφορικά με την έκδοση, ανανέωση, και τροποποίηση του περιεχομένου του απαιτούμενου φακέλου τους, όπως, επίσης, επισημάνθηκε και ο ρόλος των αρμοδίων Συμβουλίων και πιστοποιημένων αξιολογητών στις Μελέτες Περιβαλλοντικών Επιπτώσεων.

III. Οι Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας Εν συνεχεία, στα άρ. 10 έως 25 ο νομοθέτης επικεντρώθηκε στις ΑΠΕ. Ειδικότερα, δόθηκε έμφαση στην απλούστευση της διαδικασίας αδειοδότησης με στόχο τη μείωση του χρόνου για την έκδοση άδειας πάντα με γνώμονα τη σημασία των ΑΠΕ, η οποία είναι ζωτική τόσο για την Ευρωπαϊκή Ένωση (εφεξής: ΕΕ) όσο και για την Ελλάδα. Αυτό αποδεικνύεται από μια σειρά νομοθετημάτων, την Οδηγία 2018/2001 για τις ΑΠΕ, στην οποία ενσωματώθηκε η δέσμευση της ΕΕ για την κλιματική αλλαγή βάσει του Συμφώνου του Παρισιού του 2015, αλλά και με την πολιτική της ΕΕ, η οποία δεσμεύεται για μείωση των εκπομπών του θερμοκηπίου κατά 40% ως το 20303. Αναλυτικότερα, πλέον η Άδεια Παραγωγής αντικαθίσταται από τη Βεβαίωση Παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας, χαρακτηριστικό της οποίας είναι ότι για την έκδοσή της απαιτούνται λιγότερα δικαιολογητικά, καθώς και αυτοματοποιημένη διαδικασία ελέγχου των αιτήσεων αυτών (άρ. 11). Επιπλέον, τίθενται συγκεκριμένες προθεσμίες για τους κατόχους της Βεβαίωσης, ώστε να διευκολύνονται μεν στην έκδοσή της, αλλά και να μην καθυστερεί η επίτευξη του έργου. Τέλος, δημιουργείται Ηλεκτρονικό Μητρώο ΑΠΕ, στοχεύοντας στην ψηφιοποίηση της όλης διαδικασίας και, άρα, επιταχύνοντάς την.

IV. Η διαχείριση των προστατευόμενων περιοχών

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Προχωρώντας στη μελέτη του ν. 4685/2020 και στα άρ. 26 έως 43 διαπιστώνεται ότι για πρώτη φορά στη χώρα μας δημιουργείται ένας κεντρικός φορέας συντονισμού της διακυβέρνησης και διαχείρισης του φυσικού περιβάλλοντος, όπως ήδη συμβαίνει και σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες, όπως η Φινλανδία 4. Τη σκυτάλη στον νέο αυτόν κεντρικό φορέα έδωσε ο Φορέας Διαχείρισης Προστατευόμενων Περιοχών, ο οποίος δρούσε ως νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου. Το παλαιότερο αυτό μοντέλο στην πράξη φαίνεται ότι δεν λειτούργησε για λόγους διοικητικής και διαχειριστικής ανεπάρκειας5. Στο άρ. 27 αναφέρεται η δημιουργία του νέου αυτού φορέα, ήτοι του Οργανισμού Φυσικού Περιβάλλοντος και Κλιματικής Αλλαγής (εφεξής: ΟΦΥΠΕΚΑ). Μεταξύ άλλων, ο ΟΦΥΠΕΚΑ αναλαμβάνει τον συντονισμό για μια Βασιλειάδης Δημήτρης, Διβάνη Χριστίνα, Κουσκουνά Μεταξία, Παπαπετρόπουλος Ανδρέας, Περιβάλλον, Αθήνα, 2016, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 12.

2 Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4685/2020, κεφάλαιο Α, παρ. 1 εδ. α’, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Βουλής των Ελλήνων https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/perivallontos-olo.pdf [τελευταία επίσκεψη: 01.04.2021].

3 Αιτιολογική Έκθεση, ό.π. υποσημ. 2, κεφάλαιο Β, παρ. 1 εδ. β’.

4 Ανακοίνωση Τύπου ΥΠΕΝ (Υπουργείο Περιβάλλοντος και Ενέργειας), δημοσιευμένο σε: https://ypen.gov.gr/exisimantikes-tomes-stin-perivallon/ [τελευταία επίσκεψη: 01.04.2021].

5 Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4685/2020 , ό.π. υποσημ. 2, κεφάλαιο Γ, παρ. 1 εδ. β’.

1

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2021 | 1ο | 561

αναβαθμισμένη προστασία των συγκεκριμένων περιοχών και γνωμοδοτεί σχετικά με τις επιπτώσεις έργων ή δραστηριοτήτων που εμπίπτουν στις προστατευόμενες περιοχές. Ακόμα, αναλαμβάνει να συνάπτει μνημόνια συνεργασίας με φορείς της Αποκεντρωμένης Διοίκησης και του Λιμενικού Σώματος, ώστε να υπάρχει μια κοινή πολιτική επί των θεμάτων και των αποφάσεων (άρ. 38). Στα άρ. 39 και 40 υπογραμμίζεται η ανάγκη συνεργασίας με τις Περιφέρειες και τους Δήμους για τον ίδιο σκοπό.

V. Η ζωνοποίηση των προστατευόμενων περιοχών Συνεχίζοντας, δεν είναι λίγες οι φορές που η Ελλάδα έχει καταδικαστεί για παραβιάσεις Οδηγιών από το ΔΕΕ, με πιο πρόσφατη τη C-849/19 περί παραβιάσεως της Οδηγίας για τη διατήρηση των φυσικών οικοτόπων, καθώς και της άγριας πανίδας και χλωρίδας6. Για τον λόγο αυτόν, στα άρ. 44 έως 47 του ν. 4685/2020 συστηματοποιείται το πλαίσιο για τις προστατευόμενες περιοχές. Αρχικά, ο νομοθέτης προχώρησε στον ορισμό ζωνών στις περιοχές “Natura”, εισάγοντας τέσσερις διαφορετικές ζώνες, με στόχο στις περιοχές αυτές να υπάρξουν δραστηριότητες ανάλογες με τον χαρακτηρισμό τους. Τούτο σημαίνει ότι διακρίνονται ανάλογα με τον βαθμό προστασίας τους (άρ. 46). Αξίζει να σημειωθεί ότι για κάθε επιμέρους μελέτη και περιβαλλοντικό σχέδιο προβλέπεται έκδοση π.δ., ώστε να εξετάζεται η έγκρισή του από το ΣτΕ (άρ. 47). Συμπεραίνεται, λοιπόν, ότι με τις παραπάνω ρυθμίσεις μειώνονται τα περιστατικά αυθαιρεσιών εντός προστατευόμενων περιοχών και δημιουργείται ένα ενιαίο πλαίσιο συνολικής προστασίας του φυσικού περιβάλλοντος και όχι εξέτασης των περιπτώσεων ad hoc.

Τα δάση και οι δασικές εκτάσεις χαρακτηρίζονται ευπαθή οικοσυστήματα, για τα οποία ο συντακτικός νομοθέτης, «εμφορούμενος από τις νεότερες αντιλήψεις για την ανάγκη διαφύλαξης του δασικού πλούτου, έλαβε ιδιαίτερη μέριμνα, εισάγοντας στο κείμενο του Συντάγματος ειδικές διατάξεις, με τις οποίες οι εκτάσεις με βλάστηση υπάγονται σε αυστηρό προστατευτικό καθεστώς» (ΣτΕ 951/96)7. Οι επόμενες ρυθμίσεις αφορούν στην αντιμετώπιση των προβλημάτων που κατά καιρούς έχουν ανακύψει αναφορικά με τους δασικούς χάρτες και τις οικιστικές πυκνώσεις (άρ. 48 έως 55). Η προϊσχύουσα διαδικασία για την ανάρτηση, κύρωση και αναμόρφωση των δασικών χαρτών θεωρήθηκε ότι είχε αρκετές ασάφειες, οι οποίες δημιουργούσαν διοικητικό φόρτο. Τούτο συνέβη, διότι η Διοίκηση παρέλειπε να περιλάβει στους δασικούς χάρτες πολλές πράξεις της Διοίκησης (ιδίως της αγροτικής/εποικιστικής νομοθεσίας), οι οποίες είχαν συννόμως μεταβάλει τον δασικό χαρακτήρα εκτάσεων πριν από το 1975, προκειμένου οι περιοχές αυτές να εξαιρεθούν από την ανάρτηση. Συνεπώς, αυτά οδήγησαν σε δασικούς χάρτες οι οποίοι περιλαμβάνουν μη δασικές περιοχές, με αποτέλεσμα, εκτός από την αμφισβήτηση των ιδιοκτησιακών δικαιωμάτων των κυρίων, να εμφανιστούν προβλήματα σε σχέση με τη νόμιμη γεωργική τους εκμετάλλευση. Επιβαρυντικό στοιχείο αποτελούσαν και οι συνεχείς αντιρρήσεις και εναντιώσεις των διοικουμένων, αιτούντων διορθώσεις των δασικών χαρτών8. Με τον ν. 4685/2020 αποσαφηνίστηκε και ορίστηκε C-849/19, δημοσιευμένη σε: EYR-lex - https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=CELEX:62019CJ0849, όπου βρίσκονται αποφάσεις του Δικαστηρίου της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.05.2021].

7 Σιούτη Γλυκερία, Εγχειρίδιο Δικαίου Περιβάλλοντος, 3η έκδοση, 2018, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 63.

8 Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4685/2020, ό.π. υποσημ. 2, κεφάλαιο Ε, παρ. 1 εδ. α’ και β’.

6

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

VI. Οι δασικοί χάρτες

562 | 2021 | 1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

ότι δεν θεωρούνται ως δασικές εκτάσεις οι γαίες οι οποίες έχουν θεωρηθεί επισήμως από το ίδιο το κράτος ως μη δασικές. Συγκεκριμένα, εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των δασικών χαρτών οι περιοχές των οποίων ο χαρακτηρισμός άλλαξε νομίμως από «δασικής» σε άλλης μορφής πριν από το 1975 με ισχύουσες πράξεις της Διοίκησης9. Εκ παραλλήλου, όλοι οι δασικοί χάρτες, ακόμα και εάν έχουν κυρωθεί και αναρτηθεί, ανανεώνονται, ώστε να περιλαμβάνουν όλες τις νέες εξελίξεις στις διοικητικές πράξεις. Κατά συνέπεια, θα υπάρξει και μείωση των αντιρρήσεων των διοικουμένων. Ακόμα, οι πολίτες δύνανται να εκμεταλλευτούν την περιουσία τους μετά την εξέταση των αντιρρήσεών τους, ενόσω εκκρεμούν τέτοια ζητήματα εν γένει στον νομό τους, κάτι το οποίο δεν γινόταν προηγουμένως. Σχετικά με την παραπάνω εξέταση, αυτή πλέον γίνεται σε ομάδες ανά δήμους και όχι ανά περιφέρειες, όπως παλαιότερα, στοχεύοντας στην εξοικονόμηση χρόνου της διαδικασίας. Εν κατακλείδι, οι Επιτροπές Εξέτασης Αντιρρήσεων ενισχύονται, ούτως ώστε να αποσυμφορηθεί το έργο τους και να είναι πιο αποτελεσματικές (άρ. 49)10.

VII. Οι οικιστικές πυκνώσεις Για αρκετά χρόνια το ζήτημα της οικοδόμησης εντός δασών και δασικών εκτάσεων ταλάνιζε την Ελλάδα, ενώ ακόμα και σήμερα δεν είχε επιλυθεί οριστικά. Πρόκειται για συγκεντρώσεις κτιρίων, εντός δασικών εκτάσεων, που δεν εμπίπτουν ούτε σε περιοχές εγκεκριμένων ρυμοτομικών σχεδίων ή νομίμως υφιστάμενων οικισμών ούτε σε περιοχές υπό έγκριση ή υπό οριοθέτηση οικισμών11. Με τη θεσμοθέτηση των οικιστικών πυκνώσεων με τον ν. 4389/2016, αλλά και με τη μετέπειτα τροποποίησή του με τον ν. 4489/2017, έγινε μια πρώτη προσπάθεια με στόχο την καταγραφή οικισμών οι οποίοι δεν έχουν πολεοδομηθεί, ώστε να εξαιρεθούν από τους δασικούς χάρτες12. Κάτι τέτοιο, όμως, στην πράξη δεν εφαρμόστηκε. Κατόπιν, με την υπ’ αριθμόν 685/2019 απόφαση της Ολομέλειάς του, το ΣτΕ έκρινε ότι ήταν αντίθετη με το Σύνταγμα η εξαίρεση των οικιστικών πυκνώσεων από την ανάρτηση στους δασικούς χάρτες. Ειδικότερα, το ΣτΕ έκρινε ότι δεν μπορούσαν να εξαιρεθούν από την ανάρτηση στους δασικούς χάρτες οι οικιστικές πυκνώσεις, δεδομένου ότι σε αυτές εφαρμόζεται η δασική νομοθεσία. Ως εκ τούτου, έκρινε ότι η πολιτεία οφείλει να προχωρήσει στην άμεση αντιμετώπιση των προβλημάτων που προκύπτουν από την οίκηση σε περιοχές εντός δασών. Αυτό ρυθμίστηκε με τα άρ. 50 έως 54 του ν. 4685/2020, σύμφωνα με τα οποία γίνεται εκ νέου ανάρτηση των δασικών χαρτών με τις περιοχές που είχαν εξαιρεθεί ως οικιστικές πυκνώσεις, σε συμμόρφωση προς το γράμμα και το πνεύμα της απόφασης του ΣτΕ. Τέλος, μετά από αυτήν την εκ νέου ανάρτηση των δασικών χαρτών και την υποβολή των σχετικών ενστάσεων εκδίδεται π.δ. για τις λεπτομέρειες, βασισμένο στις σχετικές οικονομοτεχνικές μελέτες, ώστε να είναι σύμφωνο με τη νομολογία του ΣτΕ.

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

VIII. Η συμμόρφωση με την Ευρωπαϊκή νομοθεσία Έπειτα, στα άρ. 56 έως 71 γίνεται η ενσωμάτωση των τροποποιήσεων που επέφερε η Οδηγία 2018/844/ΕΕ στον ν. 4122/2013 (Α’ 42), τροποποιήσεις που αφορούν σε νομοτεχνικές

Ανακοίνωση Τύπου ΥΠΕΝ, ό.π. υποσημ. 4. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4685/2020, ό.π. υποσημ. 2, κεφάλαιο Ε, παρ. 3 εδ. α’. Σιούτη Γλυκερία, ό.π υποσημ. 7, σελ. 82.

12 Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4685/2020, ό.π. υποσημ. 2, κεφάλαιο ΣΤ, παρ. 2 εδ. α’.

9

10 11

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2021 | 1ο | 563

βελτιώσεις του ν. 4122/2013, καθώς και επιμέρους βελτιώσεις προς τον σκοπό της ορθής ενσωμάτωσης της Οδηγίας 2010/31/ΕΕ στην εθνική έννομη τάξη. Συνεχίζοντας τη μελέτη του νόμου, στα άρ. 72 και 73 επιτυγχάνεται η ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο της Οδηγίας 2019/692/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβούλιου της 17ης Απριλίου 2019 για την τροποποίηση της Οδηγίας 2009/73/ΕΚ σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά φυσικού αερίου. Επιπροσθέτως, ρυθμίζονται με την τροποποίηση των διατάξεων του ν. 4001/2011 σχετικά θέματα της αγοράς φυσικού αερίου για λόγους ασφάλειας δικαίου.

Στα άρ. 74 έως 82 του νόμου επιτελείται μια αναθεώρηση αναφορικά με το Ελληνικό Κτηματολόγιο. Πιο συγκεκριμένα, αναδιαμορφώνεται η διαδικασία πρόσληψης των Προϊσταμένων των Κτηματολογικών Γραφείων (άρ. 18 παρ. 2 και 3 του ν. 4512/2018), που θα εξασφαλίσει τις κατάλληλες νόμιμες προϋποθέσεις για την επίτευξη του χρονοδιαγράμματος κάλυψης των εν λόγω θέσεων ευθύνης και της έναρξης λειτουργίας των υπηρεσιών των ίδιων υπηρεσιών13. Επιπλέον, προβλέπεται ειδική δαπάνη για την εξασφάλιση των απαραίτητων χώρων για τις συνεδριάσεις των Επιτροπών, οι οποίες λειτουργούν ανεξάρτητα από τον Φορέα του κτηματολογίου, σε μια προσπάθεια να εξασφαλιστεί η ορθότητα των κτηματολογικών στοιχείων (άρ. 75). Με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου επεκτείνεται ο κύκλος των μηχανικών που δύνανται να συμμετάσχουν στις Επιτροπές Κτηματογράφησης, ώστε να μπορεί να καλυφθεί πλήρως η διαδικασία κτηματογράφησης. Με την τροποποίηση της παρ. 9, το σύνολο των συναλλαγών του πολίτη κατά τη διάρκεια της κτηματογράφησης γίνονται ψηφιακές, με στόχο τη διευκόλυνσή τους κατά τη διαδικασία κτηματογράφησης μέσω της χρήσης σύγχρονων ηλεκτρονικών μέσων, εξοικονομώντας χρόνο και χρήμα κατά τη διεκπεραίωση των συναλλαγών του. Συνακόλουθα, στα άρ. 76 και 77 υπάρχει πρόβλεψη για δημιουργία συμβάσεων έργου αλλά και συμβάσεων έμμισθης εντολής, για να διευκολύνεται το έργο της κτηματογράφησης.

X. Ζητήματα διαχείρισης αποβλήτων Οι αλλαγές που επιφέρει ο ν. 4685/2020 σχετικά με τα απόβλητα και τη διαχείρισή τους έχουν ως βάση την αδήριτη ανάγκη αντιμετώπισης φαινομένων υπερφόρτωσης σκουπιδιών σε συγκεκριμένες περιοχές της χώρας. Έτσι, στα άρ. 83 έως 95 επιχειρείται η καλύτερη δυνατή διαδικασία οργάνωσης των αποβλήτων στη χώρα μας. Αρχικά, με την αντικατάσταση της παρ. 6 του άρ. 22 του ν. 4042/2012 τίθεται χρονικός ορίζοντας δέκα ετών, τον οποίο καλύπτουν τα Εθνικά Σχέδια Διαχείρισης Αποβλήτων. Επίσης, προβλέπεται η αξιολόγησή τους από το Υπουργείο Περιβάλλοντος και Ενέργειας κάθε πέντε χρόνια και η αναθεώρησή τους, εφόσον απαιτείται, βάσει της διαδικασίας των άρ. 23 και 35 του ν. 4042/2012. Με την παρ. 2 του άρ. 83 προβλέπεται ότι το Εθνικό Σχέδιο Διαχείρισης Αποβλήτων και το Εθνικό Πρόγραμμα Πρόληψης δημιουργίας αποβλήτων των άρ. 22 και 23 εγκρίνονται με Πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου. Το Υπουργικό Συμβούλιο μπορεί να προβεί σε τροποποιήσεις τους, εφόσον τις θεωρεί αναγκαίες, προκειμένου να καταστεί δυνατή η εφαρμογή και η λειτουργικότητά τους. Με κοινή απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας και των εκάστοτε

13

ακριβώς ό.π., κεφάλαιο Θ, παρ. 1 εδ. α’.

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

IX. Θέματα ελληνικού κτηματολογίου

564 | 2021 | 1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

συναρμόδιων Υπουργών εγκρίνονται ειδικά σχέδια διαχείρισης για ρεύματα αποβλήτων των οποίων κρίνεται αναγκαία η ειδικότερη αντιμετώπιση της διαχείρισης σε εθνικό επίπεδο 14. Με αυτόν τον τρόπο απλουστεύεται και επισπεύδεται η υφιστάμενη διοικητική διαδικασία για την έγκριση του Εθνικού Σχεδίου Διαχείρισης Αποβλήτων, Περιφερειακού Σχεδίου Διαχείρισης Αποβλήτων και Τοπικού Σχεδίου Διαχείρισης Αποβλήτων. Κατ’ εξαίρεση, σε έκτακτες περιπτώσεις και για λόγους εξυπηρέτησης δημοσίου συμφέροντος, η διαχείριση των Αστικών Στερεών Αποβλήτων (ΑΣΑ) γίνεται με υπουργική απόφαση, κατά παρέκκλιση των υφισταμένων προβλέψεων του Περιφερειακού Σχεδίου Διαχείρισης Αποβλήτων 15. Σχετικά με τα απόβλητα στα νησιά συστήνεται ειδικός περιφερειακός διαβαθμιδικός Φορέας Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων (εφεξής: Φο.ΔΣΑ) ως ανώνυμη εταιρία ΟΤΑ, στον οποίο μετέχουν η οικεία περιφέρεια και υποχρεωτικά όλοι οι δήμοι αυτής. Σκοπός του Φο.ΔΣΑ είναι ο καλύτερος συντονισμός για τη διαχείριση αποβλήτων σε αυτές τις ευαίσθητες τουριστικά περιοχές, η αντιμετώπιση των προστίμων που έχουν επιβληθεί από την ΕΕ και η δημιουργία ενός ολοκληρωμένου συστήματος διαχείρισης αποβλήτων (άρ. 95). Συγκεκριμένα, για την έκδοση αδειών συλλογής και μεταφοράς, στο άρ. 85 επισημαίνεται ότι αυτή δεν είναι πλέον απαραίτητη για τα μη επικίνδυνα απόβλητα. Η πρόβλεψη αυτή επιλύει πληθώρα γραφειοκρατικών προβλημάτων που αντιμετώπιζαν οι αρμόδιοι φορείς. Επισημαίνεται ότι από την Οδηγία 2008/98/ΕΚ δεν απορρέει υποχρέωση αδειοδότησης της συλλογής ή μεταφοράς αποβλήτων σε επαγγελματική βάση. Η έννοια της συλλογής και μεταφοράς σε επαγγελματική βάση διευκρινίζεται στις κατευθυντήριες Οδηγίες της ΕΕ για την εφαρμογή της Οδηγίας 2008/98/ΕΚ. Στην αιτιολογική σκέψη 17 της ίδιας Οδηγίας παρέχονται μερικά ενδεικτικά παραδείγματα συλλογής και μεταφοράς σε μη επαγγελματική βάση «ως παραδείγματα τέτοιων προγραμμάτων μπορούν να αναφερθούν τα φάρμακα που συλλέγονται από φαρμακεία, τα προγράμματα ανάκλησης προϊόντων σε καταστήματα καταναλωτικών αγαθών και τα κοινοτικά προγράμματα σε σχολεία», ενώ διευκρινίζεται ότι τα προγράμματα συλλογής αποβλήτων που δεν διενεργούνται σε επαγγελματική βάση δεν θα πρέπει να υπόκεινται σε καταχώρηση, δεδομένου ότι παρουσιάζουν χαμηλότερο κίνδυνο και συνεισφέρουν στη χωριστή συλλογή των αποβλήτων. Τα παραπάνω δεν αναιρούν την υποχρέωση καταγραφής των μη επικίνδυνων αποβλήτων στο Ηλεκτρονικό Μητρώο Αποβλήτων16.

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Στο άρ. 86 γίνεται αναφορά στη θαλάσσια μεταφορά ΑΣΑ. Αυτή γίνεται μετά από σύμφωνη γνώμη του Γενικού Γραμματέα Συντονισμού Διαχείρισης Αποβλήτων του Υπουργείου Περιβάλλοντος και Ενέργειας, μετά από αίτημα του ενδιαφερόμενου φορέα, στο οποίο αναφέρεται το χρονικό διάστημα, η ποσότητα των προς μεταφορά ΑΣΑ, καθώς και ο αποδέκτης τους17. Η νέα προϋπόθεση μαζί με τις ισχύουσες, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά, επιτρέπουν τη θαλάσσια μεταφορά ΑΣΑ με επιβατηγά-οχηματαγωγά πλοία σε τακτικά δρομολόγια. Η υφιστάμενη διάταξη περιορίζει τη δυνατότητα θαλάσσιας μεταφοράς των ΑΣΑ και η κατάργησή της θα παρέχει την απαραίτητη ευελιξία, ώστε να αντιμετωπιστούν έγκαιρα οι περιπτώσεις μη ορθής διαχείρισής τους και ιδίως εκείνες που δημιουργούν ή ενδέχεται να

ακριβώς ό.π., κεφάλαιο Ι, παρ. 2 και 3. Ανακοίνωση Τύπου ΥΠΕΝ, ό.π. υποσημ. 4. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4685/2020, ό.π. υποσημ. 2, κεφάλαιο Ι, άρ. 85 εδ. β’.

17 ακριβώς ό.π., κεφάλαιο Ι, άρ. 86 εδ. β’.

14 15 16

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2021 | 1ο | 565

δημιουργήσουν κατάσταση έκτακτης ανάγκης με κίνδυνο την υποβάθμιση του περιβάλλοντος18. Σημαντικό είναι να τονισθεί η διάταξη για την απλοποιημένη διαδικασία δημιουργίας Πράσινων Σημείων (άρ. 88). Οι υποδομές αυτές εξυπηρετούν το δημόσιο συμφέρον και είναι έργα ιδιαίτερα σημαντικά για την αναβάθμιση της ποιότητας με την προώθηση των αρχών της κυκλικής οικονομίας, αφού συντελούν ουσιαστικά στην ενίσχυση της χωριστής συλλογής/επαναχρησιμοποίησης και ανακύκλωσης19. Επιπλέον, για την έκδοση οικοδομικής άδειας προϋπόθεση θα είναι πλέον η σύναψη συνεργασίας με εγκεκριμένο σύστημα εναλλακτικής διαχείρισης Αποβλήτων Εκσκαφών Κατασκευών και Κατεδαφίσεων για την αποκομιδή των μπάζων20. Στόχος είναι να διευθετηθεί οριστικά η σημερινή κατάσταση, κατά την οποία μπάζα καταλήγουν σε πεζοδρόμια και ρέματα, με σημαντικές επιπτώσεις για το περιβάλλον, την καθημερινότητα, αλλά και την ασφάλεια των πολιτών (άρ. 89).

XI. Οι επιτροπές ποιότητας ζωής Τέλος, στο άρ. 94 αναφέρονται οι Επιτροπές Ποιότητας Ζωής των Δήμων. Αυτές αναλαμβάνουν αποφασιστικές αρμοδιότητες σχετικά με την ποιότητα ζωής, τη χωροταξία, την πολεοδομία και την προστασία του περιβάλλοντος, ενώ διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στην ενίσχυση των θεσμών και των δημοκρατικών διαδικασιών.

Από τις λοιπές διατάξεις (άρ. 95 επ.) ιδιαίτερη μνεία πρέπει να γίνει στο άρ. 97, το οποίο αφορά στο τέλος χρήσης της πλαστικής σακούλας. Η Ελλάδα με τη διάταξη αυτή συμμορφώθηκε με την Οδηγία 2015/720/ΕΕ, η οποία από την 1η Ιανουαρίου 2018 κατήργησε τη δωρεάν διάθεση πλαστικής σακούλας μεταφοράς και επιβλήθηκε αντισταθμιστικό περιβαλλοντικό τέλος μόνο για τις λεπτές πλαστικές σακούλες μεταφοράς, με πάχος τοιχώματος 15-50 μm (μικρομέτρων) καθώς και τιμολόγηση για τις πλαστικές σακούλες μεταφοράς με πάχος τοιχώματος από 50-70 μm. Μέχρι στιγμής επιβάλλεται αντισταθμιστικό περιβαλλοντικό τέλος μόνο για τις λεπτές πλαστικές σακούλες μεταφοράς με πάχος τοιχώματος 15-50 μm, με αποτέλεσμα την κατακόρυφη αύξηση της χρήσης της σακούλας με μεγαλύτερο πάχος τοιχώματος (>50μm). Η χρήση της σακούλας με μεγαλύτερο πάχος τοιχώματος ουσιαστικά επιβαρύνει τους καταναλωτές, χωρίς η συγκεκριμένη χρέωση να αποτελεί αντισταθμιστικό περιβαλλοντικό τέλος. Η επιβολή αντισταθμιστικού περιβαλλοντικού τέλους σε όλες τις πλαστικές σακούλες, ανεξαρτήτως πάχους τοιχώματος, αντιμετωπίζει ολιστικά το υπάρχον ζήτημα και έχει ως στόχο την αποτελεσματική αντιμετώπιση της «πλαστικής ρύπανσης»21. Από τα παραπάνω εξαιρούνται οι βιοαποδομήσιμες/λιπασματοποιήσιμες σακούλες, οι οποίες εν γένει προωθούνται στην αγορά ως ευκολότερες ως προς την αποδόμηση.

ακριβώς ό.π., κεφάλαιο Ι, άρ. 86 εδ. β’. ακριβώς ό.π., κεφάλαιο Ι, άρ. 88 εδ. γ’. Ανακοίνωση Τύπου ΥΠΕΝ, ό.π. υποσημ. 4.

21 ακριβώς ό.π.

18 19 20

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

XII. Τέλος χρήσης πλαστικής σακούλας

566 | 2021 | 1ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

ΧΙΙΙ. Συμπεράσματα Οι παραπάνω στόχοι τέθηκαν προς συζήτηση και εν τέλει κωδικοποιήθηκαν ύστερα από μακροχρόνια και −μέχρι προσφάτως− άλυτα προβλήματα που αφορούσαν ή σχετίζονταν με το περιβάλλον, τα οποία αποτελούσαν τροχοπέδη για τις επενδύσεις στον ελλαδικό χώρο. Πολλοί ήταν αυτοί οι οποίοι τάχθηκαν κατά του νέου περιβαλλοντικού νόμου, επισημαίνοντας ότι θεσμοθετήθηκε επισήμως η περιβαλλοντική καταστροφή και ότι προκρίνεται η επιχειρηματικότητα σε βάρος του περιβάλλοντος. Υποστηρικτές αυτής της άποψης ήταν κυρίως περιβαλλοντικές οργανώσεις 22 , αλλά και απλοί πολίτες. Ειδικότερα, βασικά αιτήματα της WWF Hellas και Greenpeace ήταν η αποτροπή από την εξόρυξη πετρελαίου και αερίου μέσα σε ζώνες διαχείρισης οικοτόπων και ειδών (αρ. 44) και η αφαίρεση από την τοπική κοινωνία και τις δημοτικές αρχές του δικαιώματος γνώμης για βαριά επικίνδυνες και ρυπογόνες εγκαταστάσεις εξόρυξης υδρογονανθράκων στις δημόσιες περιοχές ιδιοκτησίας τους (άρ. 110) 23. Επιπλέον, υπήρξε έντονη ανησυχία αναφορικά με τις προστατευόμενες περιοχές. Υποστηρίχθηκε, αφενός, ότι δεν επαρκεί η έκδοση σχεδίου διαχείρισης, όπως προβλέπεται στο άρ. 47 παρ. 1, ώστε να συμμορφωθεί η χώρα μας με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την Οδηγία για τους οικοτόπους και, αφετέρου, ότι η έκδοση των σχεδίων διαχείρισης πριν από την οριοθέτηση, τον χαρακτηρισμό και τον καθορισμό των χρήσεων για τις περιοχές αυτές με τα π.δ. δεν συνάδει με τους σκοπούς της Οδηγίας και την ανάγκη για ολοκληρωμένη και αποτελεσματική προστασία των περιοχών αυτών24. Ας μη λησμονηθεί ότι τα σχέδια αυτά πρέπει να συνδυάζουν με ομαλό τρόπο τη διατήρηση της άγριας πανίδας και χλωρίδας με τις οικονομικές και κοινωνικές δραστηριότητες και να εντάσσονται στο πλαίσιο μιας στρατηγικής βιώσιμης ανάπτυξης25. Άλλωστε σύμφωνα με το άρ. 24 Σ, η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, για τη διαφύλαξη του οποίου έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αειφορίας26. Οι παραπάνω κριτικές και σκέψεις πρέπει να ληφθούν σοβαρά υπόψη από τα αρμόδια όργανα, ώστε να επιτευχθεί πράγματι η αποτελεσματική προστασία του περιβάλλοντος και η εναρμόνισή του με την αναπτυξιακή πολιτική της χώρας υπό το πρίσμα του Συντάγματος.

[H ελπίδα για την εξέλιξη] «[...] δε θάχουν άδικο τα εγγόνια μας και τα εγγόνια των παιδιών τους, ν’ αποκαλέσουν Σκοτεινούς Αιώνες ή Μεσαίωνα την εποχή που ζούμε. Αυτοί όμως θα μπορέσουν να δουν, καθώς θα πλησιάζει η δεύτερη χιλιετία, την ανατολή μιας Τρίτης Εποχής, καλύτερης και δικαιότερης, κι εμάς θα μας θυμούνται σαν φτωχούς αμαρτωλούς, σαν θύματα σκοτεινών, άγριων και παράλογων καιρών. [...]

Umberto Eco, Σημειώματα, Εκδοτικός Οργανισμός Θεσσαλονίκης, Θεσσαλονίκη, 1990, σελ. 95.

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Greenpeace, Έκκληση να σταματίσει το περιβαλλοντικό έγκλημα του νέου νομοσχεδίου, δημοσιευμένο σε: https://www.greenpeace.org/greece/issues/klima/11057/ekklisi-na-stamatisei-to-perivallontiko-egklima-tou-neounomosxediou/, ιστοσελίδα του ελληνικού γραφείου της Greenpeace [τελευταία επίσκεψη: 02.04.2021].

23 Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4685/2020, ό.π. υποσημ. 2.

24 Κοπελά Σοφία, Βαφειάδου Άννα, Ο νέος περιβαλλοντικός νόμος και η θεσμοθέτηση αναγκαίων προστατευτικών μέτρων για τις περιοχές Natura 2000, δημοσιευμένο σε: Νόμος και Φύσις - https://nomosphysis.org.gr/20493/o-neos-perivallontikosnomos-n-4685-2020-kai-i-thesmothetisi-anagkaion-prostateytikon-metron-gia-tis-perioxes-toy-diktyoy-natura-2000/, όπου παρατίθεται το άρθρο [τελευταία επίσκεψη: 02.04.2021].

25 Καρατσώλης Κωνσταντίνος, Εισαγωγή στο Δίκαιο της Πολεοδομίας στην Ελλάδα και στην Κύπρο, 2020, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 43.

26 Σιούτη Γλυκερία, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 24.

22

Υπαγωγή

I

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αγωγή αποζημιώσεως 534 Αναιρετικός έλεγχος 551 επ. Αξίωση 534 Αρχή - ̴ του βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου 458, 545 Αστική ευθύνη 540 Βάρος απόδειξης 540 Δεδικασμένο 446 Διαταγή πληρωμής 492, 493 Εκκρεμοδικία 446 Εύλογη αποζημίωση 551 επ. Ηθική βλάβη 551 επ. Θεμελιώδη δικαιώματα του παιδιού 546 Θεωρία πρόταξης συμβατικής ευθύνης 440 Θεωρία ελεύθερης συρροής αξιώσεων 440, 441 Θεωρία επενεργούσης συρροής 440, 442 Θεωρία του πυρήνα 448 Νόμιμη μοίρα 460 Περιουσιακή ζημία 557 Προσβολή προσωπικότητας 534 Συρροή νόμιμων βάσεων 440, 443 επ. Συντρέχον πταίσμα 553 Υπηρεσία Προνοίας Ανηλίκων 546 επ. Υπηρεσία Προνοίας Νέων 547 επ. Ψυχική οδύνη 552

Εργατικό Δίκαιο Αμοιβή 533 Απόλυση 532 Εργασία 532 Εργοδότης 532 Προαγωγή 533

Πρόσληψη 533 Συνδικαλιστική οργάνωση 533 Σύνταξη εργασίας 533

Δημόσιο Δίκαιο Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας 559 επ. Αρχή - ̴ ασφάλειας δικαίου 486 - ̴ αξιοκρατίας 429 επ.

- ̴ αναλογικότητας 415, 433, 434, 486, 487 - ̴ αναγκαιότητας 434 - ̴ δίκαιης δίκης 473 - ̴ δικαιολογημένης εμπιστοσύνης 486 - ̴ ισότητας 429 επ., 473 - ̴ ισότητας στα δημόσια βάρη 486, 487 - ̴ κράτους δικαίου 473 - ̴ νομιμότητας της διοικητικής δράσης 464 Αστικά Στερεά Απόβλητα 564 Δασικοί Χάρτες 561 επ. Έγκριση περιβαλλοντικών όρων 560 Ελληνικό Κτηματολόγιο 563 Κανονιστική διοικητική πράξη 465 Κοινωνική ασφάλιση 387 επ. Νομοθετική εξουσιοδότηση 465 Οργανισμός Φυσικού Περιβάλλοντος και Κλιματικής Αλλαγής 561 Περιβαλλοντικές αδειοδοτήσεις 559 Προστατευόμενες περιοχές 560 Φορέας διαχείρισης προστατευόμενων περιοχών 560

Ευρωπαϊκό Δίκαιο Αρχή - ~ απαγόρευσης των διακρίσεων 533 - ~ ίσης μεταχείρισης 533 - ~ πολυφωνίας 534 - ~ σεβασμού των διαφορετικών πολιτισμών 534 Τεκμήριο αθωότητας 540

Ποινικό Δίκαιο Ανθρωποκτονία - ̴ εξ αμελείας 493 Άνευ συνειδήσεως αμέλεια 500, 501 Αντικειμενικό σφάλμα 498 Αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος 499, 500 Απλή συνέργεια 501 Αρχή - ~ ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων 540 - ~ ηθικής απόδειξης 540 Αυτεπαγγέλτως διωκόμενο αδίκημα 534 Δεδικασμένο 540 Εγκλημα - ̴ δια παραλείψεως 493 - ̴ εκ του αποτελέσματος 500 Ενσυνείδητη αμέλεια 500 Θεωρία του ισοδυνάμου των όρων 499 Ιδιαίτερη νομική υποχρέωση 500 Υπόσταση - αντικειμενική ̴ 493, 498, 499 - υποκειμενική ̴ 493, 499 Φυλάκιση 534 Χρηματική ποινή 534

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο

II

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αστικό Δίκαιο Αστικός Κώδικας 178 508 179 508 180 508 247 439 281 459, 513 300 553 914 553 919 553 920 553 932 551, 552, 554 επ.

1357 454, 455, 457 1368 455 1369 455 1370 455 1376 455 1378 455, 459 1381 455 1462 455, 460 1542 549 1557 επ. 549 ΕισΝΑΚ 105 480, 482, 557 106 480, 482, 557 Γερμανικός ΑΚ 1632 546 1741 549 Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας 177 540

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

216 444 324 446, 447, 449 559 552επ.

561 554 επ.

603 459 604 459 623 403

Ποινικό Δίκαιο Ποινικός Κώδικας 2 501 15 500, 501 18 498 28 499 47 501 181 501 191 501 224 550 299 500 302 498, 499, 501 345 457, 458 365 501

23 513 24 566 25 433, 461, 488, 553 26 553 επ.

43 395, 461, 471 93 555 94 492 98 481, 492 100 488 116 391 Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας 272Α 492, 493 272Β 492, 493 Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας 17 461 Κώδικας Δικαστικών Υπαλλήλων (ν.

4798/2021)

ν.δ. 2687/1953 551 ν. 1264/1982 513 ν. 3304/2005 534 ν. 3896/2010 534 ν. 4001/2011 563 ν. 4042/2012 563 ν. 4093/2012 486, 488 ν. 4122/2013 562 επ. ν. 4254/2014 471 ν. 4356/2015 455 ν. 4389/2016 562 ν. 4440/2016 425 ν. 4439/2016 471 ν. 4443/2016 533, 534 ν. 4489/2017 562 ν. 4512/2018 563 ν. 4538/2018 549 ν. 4685/2020 559 επ. π.δ. 169/2007 486, 488 π.δ. 99/2018 471, 472

Ευρωπαϊκό και Διεθνές Δίκαιο Πρωτογενές Eνωσιακό Δίκαιο

Κώδικας Ποινικής Δικονομίας

419 επ.

ΣΛΕΕ

510 500

Γαλλικός Κώδικας Διοικητικής Δικαιοσύνης

49 456 56 456 101 456 352 418

Δημόσιο Δίκαιο Σύνταγμα 2 461, 487, 553 4 389, 391, 429, 431, 466, 487, 488 5 429, 432, 466, 488 20 492 22 388 επ., 461

L. 521-2 544 Γερμανικό Σύνταγμα

ΣΕΕ

2 546 6 546

ΧΗΕ

Ειδική Εθνική Νομοθεσία

415 επ.

403 επ. ΧΘΔΑ 413 επ.

III

Συνθήκη της Λισαβόνας

Παράγωγο Ενωσιακό Δίκαιο

409, 418

Οδ. 2000/78/ΕΚ 532, 533 Οδ. 2005/36/ΕΚ 472 Οδ. 2006/123/ΕΚ 472, 473 Οδ. 2008/98/ΕΚ 564 Οδ. 2009/73/ΕΚ 563 Οδ. 2010/31/ΕΕ 563 Οδ. 2011/93/ΕΕ 550 Οδ. 2015/720/ΕΕ 565 Οδ. 2018/844/ΕΚ 559 Οδ. 2018/2001 560 Οδ. 2018/844/ΕΕ 562

Συνθήκη του Μάαστριχτ 417 Συνθήκη του Άμστερντάμ 417 ΧΘΔΕΕ 12 461 24 549

Οδ. 2019/692/ΕΕ 559, 563 ΕΣΔΑ 6 535 11 461 12 454, 455, 456 Ειδικότερες Διεθνείς και Ευρωπαϊκές Συνθήκες

Διεθνής Σύμβαση για την εξάλειψη των μορφών Φυλετικών Διακρίσεων (CERD) 2 518 22 518

Διεθνής Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού 3 549 18 550 19 550

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

1002/2020 488, 492

Άρειος Πάγος

1094/2020 558

Ολομέλεια

967/1973 443 36/1988 558 13/2002 553 43/2005 554 6/2009 555 6/2009 552 9/2015 551 επ.

10/2017 558 Τμήμα Α1’

14/2021 435 Τμήμα Δ’

163/2007 555 989/2018 558 604/2018 558 170/2020 558

254/2021 482

Συμβούλιο της Επικρατείας Ολομέλεια

58/1977 552 2677/1992 388 2112/1984 552 1337/2000 388

Τμήμα Ζ’

685/2019 562 51/2021 466

689/2020 493, 498

Τμήμα Γ’

Ελεγκτικό Συνέδριο

886/2000 553 1020/2004 553 132/2006 554

Ολομέλεια

1022/2019 358

Τμήμα Β’

201/2021 474, 480

1159/2020 461 Τμήμα Ε’

Δικαστήρια Ουσίας Πολιτικά

ΕφΘρ Τριμελές

23120/2021 508 Μονομελές

131/2021 513 Ποινικά

ΜΟΕΙωαννίνων 31/2020 501

951/1996 561 Τμήμα ΣΤ’

1138/2014 557

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Εθνικά Δικαστήρια

IV

Υπερεθνικά και Διεθνή Δικαστήρια Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)

C -849/19 561 επ. Διεθνές Δικαστήριο Χάγης (ΔΔΧ)

Υπόθεση Κατάρ κατά Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων 518 επ. Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) Υπόθεση Θεοδώρου και Τσοτσορού κατά Ελλάδος 450 επ. Υπόθεση Ηλίας Παπαγεωργίου κατά Ελλάδος 535 επ. Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας 3 Φεβρουαρίου 2021 541 Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο BvR 1780/2020 545

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή