Τεύχος 9ο (2/2020)- Έτος 5ο, "Κ. Ν. Ρόκας"

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Εκδότης: Μυρτώ Μπογιατζή Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini)

Συντακτική Επιτροπή

Τακτικοί Συνεργάτες

Συνεργάτες Εκδότη

Κωνσταντίνος Αυγητίδης Ηλίας Κιούσης Ελευθερία Κυρτοπούλου Ευαγγελία Κωστοπούλου Ασημίνα Μουστακαλή Κωνσταντίνα Μπλάθρα Νικόλαος Πιπερίδης Ευαγγελία Ρουχωτά Στυλιανή Φανουράκη

Εύα Ανανιάδου Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα Ευθαλία Δόλκα Στυλιανή Ηλιάδου Χρήστος Καμπέρος Δημήτριος Καραγιάννης Γεώργιος Καράντζιος Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη Απόστολος Κωνσταντινίδης Αναστάσιος Μαλιδέλης Νικηφόρος Μπλεμένος Προκόπιος Παναγόπουλος Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

Φραγκίσκη Βασιλικού Χρήστος Μαυροειδής Φωτεινή Μιχαλοπούλου Δέσποινα Παγώνη Διονυσία Παπαδοπούλου Σοφία Τσουρούκογλου

Ιστοσελίδα Περιοδικού: www.ypagogi.gr Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού: per.ypagogi@gr.elsa.org Instagram: ypagogi

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Σοφία Γκώνια Γενική Γραμματέας: Ευαγγελία Νάτσου Ταμίας: Θεόδωρος Φαλελάκης Αντιπρόεδρος Marketing: Όλγα Καμπουράκη Αντιπρόεδρος Ακ/κών Δραστ/τήτων: Μυρσίνη Καραγιάννη Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων&Συνεδρίων: Ξανθή Αγοράκη Αντιπρόεδρος Step: Αγγελική Τζιράνη

ISSN εντύπου: 2585-2248

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

ISSN ηλεκτρονικού: 2529-1610

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Βρείτε μας πιο εύκολα! www.ypagogi.gr

Ιστοσελίδα ELSA Komotini: http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

Υπαγωγή

i

Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής................................................................................................... .185 Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Κωνσταντίνου Ρόκα.................................................................186 Άρθρα Δανάη Λαδέα: Ασυνόδευτοι ανήλικοι – Αντιμετώπιση στον ελλαδικό χώρο και Νομολογία ΕΔΔΑ................189 Μιχάλης Σκουζές: Επιδοτήσεις και Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας.................................................................198

Μελέτες Δημήτριος Βόσσος: Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας: ιστορική διάσταση και νομολογιακές εξελίξεις....................................................................................................................................................................207 Μιχάλης Σταυρακάκης: Η χρησιμότητα της θεωρίας του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού.....223

Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Δημήτριος Καραγιάννης: ΜΟΔ Βόλου 5/2020: Σκέψεις για το έγκλημα του βιασμού......................................234 Προκόπιος Παναγόπουλος: ΣτΕ 1223/2020: Η συνταγματικότητα της ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης ..............................................................................................................................................................244

Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις..........................................................................................................................................259 ΣτΕ (ολομ.) 209/2020: Νομιμοποίηση εκπροσωπήσεως των ανωνύμων εταιριών ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων – Σκέψεις επί της μείζονος προτάσεως του δικανικού συλλογισμού..........................................259 ΣτΕ (ολομ.) 1822/2020: Η δικαιοδοσία του Μουφτή, η δικονομία του «ιερού μουσουλμανικού νόμου» και η νομική οργάνωση των Μουφτείων ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή..........................................................................264 ΕλΣυν (ολομ.) 738/2020: Οι μειωτικές αναπροσαρμογές των αποδοχών ήδη συνταξιούχων δυνάμει των μειώσεων των αποδοχών των ενεργεία διπλωματικών υπαλλήλων ως αντίθετες στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ...................271 ΕλΣυν (ολομ.) 2020/2020: Συνταγματικότητα ίδρυσης Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (ΕΦΚΑ) και υποχρέωσης καταβολής σύνταξης στους δημόσιους λειτουργούς και υπαλλήλους.........................................................280 ΑΠ (τμ.Β1) 512/2020: Η διοικητική παρέμβαση στη διαδικασία των ομαδικών απολύσεων...................................288 ΑΠ (τμ.Ζ’) 106/2020: Συναυτουργία σε έκδοση ακάλυπτης επιταγής.......................................................................295 ΤρΕφΘρ 2/2020: Το δικαίωμα των Ελλήνων Μουσουλμάνων στη σύνταξη διαθήκης............................................300 ΤρΕφΘρ 6/2020: Ακυρότητα διοικητικής σύμβασης λόγω μη τήρησης συστατικού τύπου........................................307

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις.............................................................................................................312 ΔΔΧ: Υπόθεση JADHAV (Ινδία κατά Πακιστάν).....................................................................................................312 ΔΕΕ C-754/18: Προδικαστική παραπομπή – Δικαίωμα εισόδου αλλοδαπών μελών οικογένειας πολίτη της ΕΕ χωρίς θεώρηση εισόδου σε άλλο κράτος-μέλος...........................................................................................................317 ΕΔΔΑ: Απόφαση Δικαίου και άλλοι κατά Ελλάδος: Οι συνθήκες κράτησης ιδωμένες υπό το πρίσμα κρατούμενων που νοσούν από τον ιό HIV..................................................................................................................................324 C.E.: Διαδηλώσεις σε δημόσιες οδούς........................................................................................................................332 BVerfG 1 –BvQ 44/20: Η θρησκευτική ελευθερία εν μέσω της πανδημίας της ασθένειας του κορονοϊού.................338 Danıştay 2020/2595: Σχετικά με τη μετατροπή του μουσείου της Αγίας Σοφίας σε τζαμί...........................................344

Υπαγωγή

ii

Επισκοπήσεις Νομολογίας Το ζήτημα της υπεξαίρεσης λογιστικού χρήματος στη Νομολογία του ΑΠ...................................................355 Η προσωρινή δικαστική προστασία στις δίκες εκουσίας δικαιοδοσίας – Η περίπτωση διορισμού προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου....................................................................................................................363

Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας Τροποποίηση στη διαδικασία πολιτογράφησης στον νέο Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας................................370 Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επιφέρει ο ν. 4788/2020 στο Δίκαιο της Αφερεγγυότητας..............375

Ευρετήρια τεύχους........................................................................................................................................Ι-V

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 185

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

Το Περιοδικό «Υπαγωγή» με μεγάλη χαρά θέτει σε κυκλοφορία το ένατο τεύχος του, και δεύτερο για το 2020, κλείνοντας έτσι το πέμπτο έτος λειτουργίας του. Για ακόμα μια φορά η ύλη του Περιοδικού διανθίζεται από άρθρα, μελέτες και σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων από τους περισσότερους κλάδους δικαίου, επιλογές από τη νομολογία με εγχώριες, υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις, που διακρίνονται για τη σημασία και το επίκαιρο του χαρακτήρα τους, αλλά και επισκοπήσεις νομολογίας με αρκετά ενδιαφέρουσα θεματολογία. Ιδιαίτερη αναφορά χρειάζεται να γίνει στην ενότητα των επιθεωρήσεων νομοθεσίας, στην οποία φιλοξενούνται παρατηρήσεις για την τροποποίηση της διαδικασίας πολιτογράφησης με τον νέο Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας, αλλά και για τον νέο Πτωχευτικό Κώδικα. Το παρόν τεύχος αφιερώνεται στη μνήμη του εκλιπόντος καθηγητή Κωνσταντίνου Ρόκα. Το κύρος του, το ακέραιο του χαρακτήρα του και η δογματική σαφήνεια σε όλο το επιστημονικό έργο του είναι μόνο λίγα από τα χαρακτηριστικά που τον καθιστούν υπόδειγμα επιστήμονα και πανεπιστημιακού διδασκάλου. Χάρη στον Κωνσταντίνο Ρόκα εξελίχθηκε το Εμπορικό Δίκαιο στην Ελλάδα. Τα βιογραφικά του στοιχεία συνοψίζονται στην ακόλουθη ενότητα. Η Συντακτική Επιτροπή εργάστηκε με ιδιαίτερο ζήλο, αψηφώντας τις αντικειμενικές δυσκολίες που προέκυπταν καθόλη τη διάρκεια επεξεργασίας της ύλης λόγω των δυσχερών συνθηκών εν όψει της πανδημίας. Ταυτόχρονα, οι Τακτικοί Συνεργάτες του Περιοδικού συνέβαλαν στις ενότητες των Επιλογών, Επισκοπήσεων Νομολογίας και Επιθεωρήσεων Νομοθεσίας, με αποτέλεσμα όλη η ομάδα του Περιοδικού να συνεχίσει απρόσκοπτα το έργο της, διαβλέποντας σε νέους τρόπους εμβάθυνσης στην έρευνα και εν γένει εξέλιξης. Επιπλέον, με το νέο ακαδημαϊκό έτος συστάθηκε στο πλαίσιο του εγχειρήματος της Υπαγωγής για πρώτη φορά η «Ομάδα Νομολογιακής Έρευνας». Σκοπός της ομάδας αυτής είναι η έρευνα νομολογίας, εγχώριας κι αλλοδαπής, και η ανάδειξη επίκαιρων και σπουδαίων δικανικών κρίσεων, οι οποίες ερμηνεύουν τους γενικούς και αφηρημένους κανόνες δικαίου. Η ενασχόληση με την επιστημονική αναζήτηση που προωθείται από την «Υπαγωγή» αποτελεί διέξοδο από την αίσθηση ματαιότητας των καιρών, η οποία προκύπτει από τις ιδιαίτερες συνθήκες και επηρεάζει σε μεγάλο βαθμό την ανθρώπινη ψυχολογία. Έτσι, αποδεικνύεται ότι: «Επιστήμη ποιητική ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.)

Υπαγωγή

186 | 2020 | 2ο

Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Κωνσταντίνου Ρόκα Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Αρχισυντάκτρια Περιοδικού

Ο Κωνσταντίνος Ρόκας γεννήθηκε στα Χανιά στις 15 Δεκεμβρίου του 1910. Γόνος του Νικολάου Ρόκα, Μακεδονομάχου, αντιστράτηγου και σημαίνοντος προσώπου κατά τους εθνικούς απελευθερωτικούς αγώνες, ιδιαίτερα κατά τους Βαλκανικούς Πολέμους, καταγόταν από τη Μάνδρα Αττικής. Λίγο πριν συμπληρώσει τα 20 έτη, αποφοίτησε από τη Νομική Σχολή Αθηνών με βαθμό Άριστα, ενώ δύο χρόνια αργότερα, το 1932, έλαβε επίσης με βαθμό Άριστα το διδακτορικό του. Το 1937 αναγορεύθηκε υφηγητής της Νομικής Σχολής Αθηνών με τη διατριβή του «Ασφάλισιν επί της ζωής», η οποία ήδη δύο χρόνια πριν είχε βραβευθεί από τον Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών1. Στη συνέχεια, με υποτροφία του Σταθατείου Κληροδοτήματος, συνέχισε τις σπουδές του στη Ρώμη και το Βερολίνο, όπου και έγραψε τη μελέτη του «Η Δίγραμμος Τραπεζιτική Επιταγή κατά το Αγγλικόν δίκαιον και τη διεθνή Σύμβαση της Γενεύης του 1931 περί ενιαίου νόμου περί επιταγής», όμως, επέστρεψε λίγο πριν την έναρξη του Β΄ Παγκοσμίου Πολέμου. Κατά την περίοδο της Κατοχής συνελήφθη και φυλακίστηκε από τους Γερμανούς. Από το 1937 έως το 1952 δίδαξε ως άμισθος υφηγητής στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών 2. Η εντρύφησή του στην επιστημονική έρευνα, αλλά και το ακέραιο του χαρακτήρα του κατέστησαν τον τιμώμενο ως έναν εξαίρετο καθηγητή και νομοδιδάσκαλο. Το 1952 εκλέχθηκε έκτακτος καθηγητής του τομέα Εμπορικού και Ναυτικού Δικαίου, ενώ το 1955 τακτικός καθηγητής με το βιβλίο «Ο πτωχευτικός συμβιβασμός». Διετέλεσε κοσμήτορας της Νομικής Σχολής και αντιπρύτανης του Πανεπιστημίου Αθηνών, ενώ ήταν επιβλέπων καθηγητής και εισηγητής δεκατεσσάρων διδακτορικών διατριβών, έχοντας ως μαθητές νομικούς και μετέπειτα καθηγητές που συνέβαλαν ιδιαίτερα στην εξέλιξη του Εμπορικού Δικαίου. Επιπροσθέτως, αποτέλεσε και Επισκέπτης Καθηγητής της Α.Σ.Ο.Ε. Το συγγραφικό του έργο είναι ανεκτίμητης αξίας, καθώς θεμελίωσε το σύγχρονο Εμπορικό Δίκαιο στο ελληνικό νομικό γίγνεσθαι. Ο Κωνσταντίνος Ρόκας αφιερώθηκε στη συγγραφή, εκδίδοντας εγχειρίδια σε όλους του κλάδους του Εμπορικού Δικαίου, κυρίως στο Ιδιωτικό Ασφαλιστικό, το Ναυτικό, το Εταιρικό και το Πτωχευτικό Δίκαιο. Ιδιαίτερη αναφορά χρειάζεται να γίνει για το σύγγραμμά του «Πτωχευτικόν Δίκαιον», το οποίο αρίθμησε δεκατρείς εκδόσεις, αλλά και στο «Ιδιωτικόν Ασφαλιστικόν Δίκαιον», το οποίο αποτελεί το πρώτο ολοκληρωμένο έργο στο Ασφαλιστικό Δίκαιο στην Ελλάδα 3 . Θεωρείται, μάλιστα, ότι το

Σύνδεσμος Ελλήνων Εμπορικολόγων, Αφιέρωμα εις Κ. Ρόκα, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1985, σελ. ε’. Βιογραφικό Κωνσταντίνου Ρόκα, διαθέσιμο σε: http://www.eempd.gr/founder.html, ιστοσελίδα Επιθεώρησης Εμπορικού Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 05.12.2020].

3 Σύνδεσμος Ελλήνων Εμπορικολόγων, ό.π. υποσημ. 1.

1 2

Υπαγωγή

2020 | 2 ο |

187

συγγραφικό του έργο ασκούσε έντονη επιρροή στην ελληνική νομολογία, με χαρακτηριστικό παράδειγμα την αντιμετώπισή της στην εφαρμογή του Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου4. Η προσφορά του Κωνσταντίνου Ρόκα υπήρξε και σε νομοπαρασκευαστικό επίπεδο, καθώς εκείνος αποτέλεσε μέλος σε πολλές νομοπαρασκευαστικές επιτροπές, όπως στο σχέδιο του Κώδικα Δημοσίου Ναυτικού Δικαίου με αποτέλεσμα τον ν. 755/1947, σχέδιο στο οποίο στηρίχθηκε ο σημερινός Κώδικας. Επίσης, συμμετείχε στην Επιτροπή για τη Σύνταξη του Κώδικα Αεροπορικού Δικαίου, της οποίας τα σχέδια είχαν ιδιαίτερη επιρροή για τη σύνταξη του Κώδικα, που εν τέλει έγινε νόμος του κράτους μετά τη Μεταπολίτευση. Η σημαντικότερη προσφορά του, όμως, δικαιοπλαστικά είναι ο ν. 3190/1955 περί Εταιριών Περιορισμένης Ευθύνης, που δημιουργήθηκε από εκείνον, εισάγοντας έτσι τον εταιρικό αυτόν τύπο στην Ελλάδα5. Το 1950, ο Κωνσταντίνος Ρόκας ίδρυσε το νομικό Περιοδικό «Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου» (ΕΕμπΔ), το πρώτο Περιοδικό που αφορά στο Εμπορικό Δίκαιο. Διανθιζόμενο από σπουδαία ύλη που σχετίζεται με το Εμπορικό Δίκαιο, το Περιοδικό έχει αναδείξει τους νέους επιστήμονες του κλάδου αυτού. Ο Κωνσταντίνος Ρόκας αποτέλεσε Διευθυντής του Περιοδικού έως και τον θάνατό του, ενώ πλέον στη Διεύθυνση βρίσκονται οι δύο υιοί του, Νικόλαος Ρόκας, Ομότιμος Καθηγητής Εμπορικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών, και Ιωάννης Ρόκας, Ομότιμος Καθηγητής Εμπορικού Δικαίου στο Οικονομικό Πανεπιστήμιο Αθηνών, οι οποίοι συνεχίζουν επάξια το έργο του τιμώμενου6. Ο Κωνσταντίνος Ρόκας συμμετείχε σε δύο υπηρεσιακές κυβερνήσεις, το 1945 ως υφυπουργός Οικονομικών στην κυβέρνηση Παναγιώτη Κανελλόπουλου και το 1963 ως υπουργός εργασίας στην κυβέρνηση Παναγιώτη Πιπινέλη, από την οποία, όμως, παραιτήθηκε, καθώς δεν συμφωνούσε με τον χαρακτήρα που ακολουθούσε 7. Αποβλέποντας στην έρευνα και την εξέλιξη της νομικής επιστήμης μέσα από μια ουσιαστική διδακτική διαδικασία, το 1965 ίδρυσε το Σπουδαστήριο Εμπορικού και Ναυτικού Δικαίου του Πανεπιστημίου Αθηνών, που αποτέλεσε κέντρο της φοιτητικής επιστημονικής έρευνας. Η δημιουργία του αποτελεί μόνο μια από τις από τις έμπρακτες προσπάθειες του Κωνσταντίνου Ρόκα να μυήσει τον νεαρό φοιτητή στη γοητεία της νομικής επιστήμης. Με διακριτικότητα και θετικό πνεύμα έδινε σε όλη την ακαδημαϊκή του καριέρα τα απαραίτητα κίνητρα για την εξέλιξη των νέων επιστημόνων τόσο μέσα από μια απλή επιστημονική συζήτηση, αφού άλλωστε ήταν από τους πρώτους που καθιέρωσε την επίδειξη των γραπτών και την εξήγηση των βαθμών των φοιτητών, όσο και από τις συστατικές επιστολές που συνέτασσε για εκείνους, προκειμένου να διευκολύνει τη διαδικασία απόκτησης υποτροφιών. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο Αντώνης Αντάπασης, καθηγητής Εμπορικού Δικαίου στη Νομική Σχολή Αθηνών και μαθητής του τιμώμενου, ο Κωνσταντίνος Ρόκας «διατηρούσε ανοιχτές τις σελίδες του περιοδικού Επιθεώρησις Εμπορικού Δικαίου για τη δημοσίευση μελετών, έστω ατελών, νέων πτυχιούχων», δίνοντας, έτσι, το βήμα στους νέους επιστήμονες να εξοικειωθούν με την έκθεση και τη διαδικασία έκφρασης νομικών κρίσεων. Δεν είναι τυχαίο, άλλωστε, ότι έπειτα Εισήγηση Αντώνη Μ. Αντάπαση, «Κωνσταντίνος Ρόκας» σε Εισηγήσεις Γεώργιου Μπαμπινιώτη, Αντώνη Αντάπαση, Ευάγγελου Περάκη, Θεμιστοκλή Σκούρα, Φοίβου Χριστοδούλου, Πρακτικά Επιστημονικού Μνημόσυνου στη μνήμη Κ. Ρόκα, ΕΕμπΔ, 2001, σελ. 29.

5 ακριβώς ό.π., σελ. 30.

6 Βιογραφικό Κωνσταντίνου Ρόκα, ό.π. υποσημ. 2, Σύνδεσμος Ελλήνων Εμπορικολόγων, ό.π. υποσημ. 1, σελ στ’. Βλ. επίσης, Ιστοσελίδα Επιθεώρησης Εμπορικού Δικαίου - http://www.eempd.gr/, όπου παρατίθενται πληροφορίες για το νομικό Περιοδικό [τελευταία επίσκεψη: 05.12.2020].

7 Σύνδεσμος Ελλήνων Εμπορικολόγων, ό.π. υποσημ. 1, σσ. στ’-ζ’.

4

Υπαγωγή

ΑΦΙΕΡΩΣΗ

Αφιέρωση στον καθηγητή Κωνσταντίνο Ρόκα

ΑΦΙΕΡΩΣΗ

188 | 2020 | 2ο

Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη

από την εκλογή του ως τακτικού καθηγητή, εκείνος περιόρισε τη μέχρι τότε λαμπρή δικηγορική του πορεία, καθώς θεωρούσε ότι «η ιδιότητα του ακαδημαϊκού δασκάλου δεν μπορούσε να συμβιβαστεί με την καθημερινή δικηγορική ενασχόληση»8. Ο Κωνσταντίνος Ρόκας διετέλεσε αντιπρόεδρος του Π.Ι.Κ.Π.Α., και γενικός γραμματέας του Συνδέσμου Ομότιμων Καθηγητών του Πανεπιστημίου Αθηνών. Επιπλέον, ήταν ιδρυτής και μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου του Συλλόγου Ελληνικής Ασφαλιστικής Επιστήμης και του Συλλόγου Ευρωπαϊκής Νομικής Συνεργασίας, τακτικό μέλος του Δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου Σημάτων, ενώ από το 1952 αποτελούσε μέλος του Νομικού Συμβουλίου της Αγροτικής Τράπεζας9. Τέλος, η Ιταλική Δημοκρατία τον τίμησε με τον ανώτερο ταξιάρχη για τη συμβολή του στις ελληνοϊταλικές μορφωτικές σχέσεις10. Ο Κωνσταντίνος Ρόκας απεβίωσε στις 23 Νοεμβρίου 1981, κληροδοτώντας το απαράμιλλης αξίας έργο του στην ελληνική νομική σκέψη. Δικαίως θα μπορούσε να χαρακτηριστεί πατρική μορφή του Εμπορικού Δικαίου λόγω της διακεκριμένης ακαδημαϊκής του πορείας, αλλά και της προσωπικότητας και του ήθους του. Συνέβαλε καθοριστικά στη διαμόρφωση και εξέλιξη του κλάδου αυτού, ενώ ταυτόχρονα αποτέλεσε και αποτελεί πρότυπο νομοδιδασκάλου, μεταλαμπαδεύοντας στους νεότερους τη σημασία της ακούραστης προσπάθειας για προσφορά στην επιστήμη.

[Απόσπασμα εισήγησης Φοίβου Χ. Χριστοδούλου για τον Κωνσταντίνο Ν. Ρόκα] «[…] Ο Κωνσταντίνος Ρόκας ήταν φιλοσοφημένος. Λέγω φιλοσοφημένος, κατ’ αντιδιαστολήν προς το «φιλοσοφολογών». Το φιλοσοφημένος παίρνει την έννοια της φιλοσοφίας με την έννοια την αρχαία, με την οποία ανέφεραν τους φιλοσόφους οι αρχαίοι συγγραφείς. Η φιλοσοφία, δηλαδή, όχι ως πλέγμα διανοημάτων, αλλ’ ως γραμμή πορείας της ζωής. Γραμμή πορείας, όμως, που στηρίζεται σε μια τριλογία: τη συνείδηση ‒την ελευθερία‒ την τιμιότητα. Ακολουθώ, δηλαδή, αυτή την γραμμή πορείας, όχι γιατί φοβούμαι ούτε γιατί κάτι προσδοκώ, αλλά γιατί η συνείδησή μου μου λέγει ότι αυτό είναι αλήθεια. Αυτό ισχύει και για τη νομική συγκρότηση του Κωνσταντίνου Ρόκα. Μπορεί το δωρικόν ύφος των κειμένων του, αυστηρόν και ξηρόν, να υπηγόρευε λιτότητα και να μη συγχωρούσε φραστικές εξάρσεις. Είχεν όμως ο Κωνσταντίνος Ρόκας σαφή επίγνωση της αλληλεξαρτήσεως που υπάρχει, κατά τη φύση των πραγμάτων, μεταξύ του δικαίου και των λοιπών αξιών του πολιτισμού. Επίστευεν, ειδικώτερα, ότι επιστήμη και πνευματικός κόσμος δεν μπορούν να χωρισθούν και ότι μαρασμός του πνευματικού κόσμου συνεπάγεται μαρασμό της επιστήμης, αφού ο μαρασμός του πολιτισμού επιφέρει πνευματικό λιμό που απονεκρώνει ψυχικά τον άνθρωπο. Είχε, κατά συνέπειαν, υπ’ όψη ότι η επιστημονική εργασία του νομικού, τότε μόνο μπορεί να είχη νόημα, όταν ο πολιτισμός λειτουργή, όταν δηλαδή και οι άλλες αξίες του πολιτισμού επιτελούν παραλλήλως το έργο τους σε οργανική ενότητα μεταξύ τους. Αλλοιώς το δίκαιον αποβαίνει χίμαιρα ή απάτη. […]» Εισήγηση Φοίβου Χριστοδούλου, «Κωνσταντίνος Ρόκας» σε Εισηγήσεις Γεώργιου Μπαμπινιώτη, Αντώνη Αντάπαση, Ευάγγελου Περάκη, Θεμιστοκλή Σκούρα, Φοίβου Χριστοδούλου, Πρακτικά Επιστημονικού Μνημόσυνου στη μνήμη Κ. Ρόκα, ΕΕμπΔ, 2001, σελ. 45.

Εισήγηση Αντώνη Μ. Αντάπαση, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 27-28. Σύνδεσμος Ελλήνων Εμπορικολόγων, ό.π. υποσημ. 1, σελ ζ’.

10 Βιογραφικό Κωνσταντίνου Ρόκα, ό.π. υποσημ. 2.

8 9

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 189

ΑΡΘΡΑ Ασυνόδευτοι ανήλικοι – Αντιμετώπιση στον ελλαδικό χώρο και Νομολογία ΕΔΔΑ Με αφορμή την πρόσφατη καταδίκη της Ελλάδας από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΔΔΑ) στην υπόθεση SH.D. και άλλοι κατά Ελλάδας και άλλων, το παρόν άρθρο πραγματεύεται το επίκαιρο ζήτημα των ασυνόδευτων ανηλίκων και της αντιμετώπισής του τόσο από τη σκοπιά του εγχώριου δικαίου όσο και από τη σκοπιά της νομολογίας του ΕΔΔΑ.

Δανάη Λαδέα Ασκούμενη Δικηγόρος Μεταπτυχική Φοιτήτρια ΠΑ.ΠΕΙ. danae.lad@hotmail.com

Πίνακας Περιεχομένων I. Η έννοια του ασυνόδευτου ανηλίκου στο εγχώριο δίκαιο και στη νομολογία του ΕΔΔΑ................................189 II. Η πρόσφατη καταδίκη της Ελλάδας από το ΕΔΔΑ αναφορικά με τους ασυνόδευτους ανηλίκους – Υπόθεση SH.D. και άλλοι κατά Ελλάδος και άλλων (αριθμός προσφυγής 14165/16)...........................................190 II.A. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης..............................................................................................191 II.B. Η απόφαση του Δικαστηρίου...................................................................................................................191 II.B.1. Αναφορικά με την παραβίαση του άρ. 3 της ΕΣΔΑ.........................................................................191 II.B.2. Αναφορικά με την παραβίαση του άρ. 5 παρ. 1 της ΕΣΔΑ...............................................................192 ΙΙΙ. Άλλες περιπτώσεις καταδίκης της Ελλάδας από το ΕΔΔΑ..........................................................................193 III.A. Υπόθεση Rahimi κατά Ελλάδος (αριθμός προσφυγής 8687/08) ..........................................................193 III.B. Υπόθεση Η.Α. και άλλοι κατά Ελλάδος (αριθμός προσφυγής 19951/16) .............................................194 IV. Ισχύον καθεστώς στον ελλαδικό χώρο.........................................................................................................195 V. Συμπέρασμα...................................................................................................................................................197

I. Η έννοια του ασυνόδευτου ανηλίκου στο εγχώριο δίκαιο και στη νομολογία του ΕΔΔΑ Η έννοια του «ασυνόδευτου ανηλίκου» ορίζεται ρητά στο άρ. 1 στοιχ. ι’ του Κώδικα Μετανάστευσης και Κοινωνικής Ένταξης (ν. 4251/2014) ως εξής: «Ασυνόδευτος ανήλικος είναι το πρόσωπο ηλικίας κάτω των 18 ετών, το οποίο φθάνει στην Ελλάδα, χωρίς να συνοδεύεται από ενήλικα υπεύθυνο για τη φροντίδα του, σύμφωνα με την ελληνική νομοθεσία ή πρακτική και για όσο χρόνο κανένας υπεύθυνος ενήλικας δεν ασκεί στην πράξη την επιμέλειά του ή ο ανήλικος που εγκαταλείπεται ασυνόδευτος μετά την είσοδό του στην Ελλάδα». «Οι ασυνόδευτοι ανήλικοι ανήκουν, σύμφωνα με το εγχώριο δίκαιο, στις ευάλωτες ομάδες, όπως τα άτομα με αναπηρία, οι υπερήλικες, οι γυναίκες σε κύηση ή λοχεία, οι μονογονεϊκές οικογένειες, καθώς και τα θύματα βασανιστηρίων, βιασμού ή άλλης σοβαρής μορφής ψυχολογικής, σωματικής ή σεξουαλικής βίας ή εκμετάλλευσης»1. Μάλιστα, στον ν. 4375/2016 προβλέπεται ειδική μέριμνα και παραμονή των προσώπων που ανήκουν σε ευάλωτες ομάδες, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται οι ασυνόδευτοι ανήλικοι, σε ιδιαίτερους χώρους μέχρι

1

Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, Δίκαιο αλλοδαπών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 314.

Υπαγωγή

190 | 2020 | 2ο

Δανάη Λαδέα

ΑΡΘΡΑ

την ολοκλήρωση των διαδικασιών υποδοχής και ταυτοποίησης (άρ. 14) 2. Τα π.δ. 220/2007 (Ενσωμάτωση της Οδηγίας για την υποδοχή των αιτούντων άσυλο), 141/2013 (Ενσωμάτωση της Οδηγίας για την αναγνώριση των αιτούντων άσυλο), 114/2010 (Ενσωμάτωση της Οδηγίας για τη διαδικασία αναφορικά με τις εκκρεμείς αιτήσεις ασύλου) και 113/2013 (Ενσωμάτωση της Οδηγίας για τη διαδικασία αναφορικά με τα νέα αιτήματα ασύλου) διασφαλίζουν με τις ειδικότερες διατάξεις τους την άμεση πρόσβαση των ατόμων αυτών σε ειδικά διαμορφωμένους χώρους διαμονής, την απαραίτητη ιατροφαρμακευτική περίθαλψη και ψυχολογική τους υποστήριξη, ενώ δίνεται προβάδισμα στην εξέταση των αιτήσεών τους για άσυλο. Αξίζει να υπογραμμισθεί στο σημείο αυτό ότι όλες οι διατάξεις των ανωτέρω νομοθετημάτων έχουν ως απώτερο στόχο την εξεύρεση της λύσης, που είναι κατά το δυνατόν σύμφωνη με το συμφέρον του ανηλίκου. Στο πλαίσιο της προαναφερθείσας αρχής προβλέπεται και η άμεση εκπροσώπηση του ανηλίκου από διορισμένο μόνιμο επίτροπο, ο οποίος ορίζεται από τον κατά τόπον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών. Μέχρι τότε, ο τελευταίος ενεργεί ως προσωρινός επίτροπος3. Η αρχή του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού έχει ερμηνευθεί και από το ΕΔΔΑ. Στην περίπτωση των ανηλίκων, το περιθώριο εκτίμησης4, που συνήθως απολαμβάνουν τα κράτη στην εφαρμογή της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΣΔΑ), ερμηνεύεται στενότερα5. Μάλιστα, τα κράτη έχουν θετική υποχρέωση σεβασμού και πρόκρισης του βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού, όταν αυτό τίθεται υπό διακινδύνευση, όπως τονίζει το Δικαστήριο του Στρασβούργου6. Χαρακτηριστική είναι η υπόθεση Jeunesse κατά Ολλανδίας (αριθμός προσφυγής 12738/10) 7, στην οποία «το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι υπάρχει ευρεία συναίνεση, μεταξύ άλλων και στο διεθνές δίκαιο, υπέρ της ιδέας ότι σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τα παιδιά το βέλτιστο συμφέρον τους είναι υψίστης σημασίας. Παρόλο που δεν είναι από μόνο του καθοριστικό, είναι βέβαιο ότι θα πρέπει να δίνεται ιδιαίτερο βάρος στο εν λόγω συμφέρον. Αντιστοίχως, τα εθνικά όργανα λήψης αποφάσεων θα πρέπει, καταρχήν, να αναφέρονται σε αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τη χρησιμότητα, τη σκοπιμότητα και την αναλογικότητα οποιασδήποτε απομάκρυνσης αλλοδαπού γονέα και να τα αξιολογούν, ώστε να παρέχουν αποτελεσματική προστασία και να δίνουν επαρκή σημασία στο βέλτιστο συμφέρον των παιδιών που επηρεάζονται άμεσα από αυτήν»8.

II. Η πρόσφατη καταδίκη της Ελλάδας από το ΕΔΔΑ αναφορικά με τους ασυνόδευτους ανηλίκους – Υπόθεση SH.D. και άλλοι κατά Ελλάδος και άλλων (αριθμός προσφυγής 14165/16)

Σπυροπούλου Αντιγόνη-Μαρία, Ασυνόδευτοι Ανήλικοι ως Πρόσφυγες και Μετανάστες, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 181.

3 Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, ό.π. υποσήμ. 1, σελ. 314.

4 Ο όρος περιθώριο εκτίμησης (“margin of appreciation”) αναφέρεται στο περιθώριο ελιγμών που τα όργανα του Στρασβούργου είναι πρόθυμα να παραχωρήσουν στις εθνικές αρχές, όσον αφορά στην εκπλήρωση των απορρεουσών από την ΕΣΔΑ υποχρεώσεών τους.

5 Υπόθεση Tanda-Muzinga κατά Γαλλίας, αριθμός προσφυγής 2260/10.

6 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, Σαράντη Βασιλική, Προσφυγικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 102.

7 Όλες οι αποφάσεις που παρατίθενται στο παρόν άρθρο είναι διαθέσιμες στην Ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights) - https://www.echr.coe.int/, όπου βρίσκονται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου από ιδρύσεώς του έως σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 14.12.2020].

8 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, Σαράντη Βασιλική, ό.π. υποσημ. 6. Βλ. υπόθεση Jeunesse κατά Ολλανδίας, αριθμός προσφυγής 12738/10, παρ. 109.

2

Υπαγωγή

Ασυνόδευτοι ανήλικοι – Αντιμετώπιση στον ελλαδικό χώρο και Νομολογία ΕΔΔΑ

2020 | 2ο | 191

Η απόφαση του ΕΔΔΑ στη συγκεκριμένη υπόθεση είχε ως αποτέλεσμα την ομόφωνη καταδίκη της Ελλάδας για παραβίαση των άρ. 3 και 5 παρ. 1 της ΕΣΔΑ αναφορικά με τις συνθήκες διαβίωσης και κράτησης πέντε Αφγανών ασυνόδευτων ανηλίκων. Όπως προκύπτει από το κείμενο της απόφασης, οι προσφεύγοντες9 ήταν ασυνόδευτοι ανήλικοι10 με καταγωγή από το Αφγανιστάν, ηλικίας μεταξύ 14 και 17 ετών κατά τον χρόνο που έλαβαν χώρα τα κάτωθι γεγονότα, δηλαδή στις αρχές του έτους 2016. Οι ίδιοι εγκατέλειψαν τη χώρα καταγωγής τους λόγω φόβου για τη ζωή τους, αφού, σύμφωνα με μαρτυρίες τους, πολλά μέλη της οικογένειάς τους δολοφονήθηκαν εν μέσω επιθέσεων κατά της θρησκευτικής μειονότητας των Ισμαηλιτών, της οποίας ήταν μέλη. Στις 21 Φεβρουαρίου 2016 εισήλθαν παράνομα στην Ελλάδα και συνελήφθησαν από τις ελληνικές αρχές, οι οποίες διέταξαν την απέλασή τους και έθεσαν προθεσμία ενός μήνα προκειμένου οι προσφεύγοντες να εγκαταλείψουν το ελληνικό έδαφος. Δεδομένου ότι οι ανήλικοι είχαν οικογένεια στη Γερμανία, προσπάθησαν να διασχίσουν τα σύνορα μεταξύ Ελλάδας και Βόρειας Μακεδονίας. Ωστόσο, συνελήφθησαν από φρουρούς των συνόρων της τελευταίας λόγω της καταγωγής τους, με αποτέλεσμα ο προσφεύγων 1 να τοποθετηθεί σε αστυνομικό τμήμα της Ελλάδας σε καθεστώς «προστατευτικής φύλαξης»11 και οι 2 έως 5 σε καταυλισμό στην Ειδομένη. Αργότερα, οι προσφεύγοντες 2 και 4 τέθηκαν και εκείνοι σε καθεστώς «προστατευτικής φύλαξης». ΙI. Β. Η απόφαση του Δικαστηρίου II. B. 1. Αναφορικά με την παραβίαση του άρ. 3 της ΕΣΔΑ

Το άρ. 3 ορίζει ότι «Ουδείς επιτρέπεται να υποβληθή εις βασάνους ούτε εις ποινάς ή μεταχείρισιν απανθρώπους ή εξευτελιστικάς». Το Δικαστήριο του Στρασβούργου έκρινε ότι η Ελλάδα παραβίασε το εν λόγω άρθρο τόσο ως προς τις συνθήκες κράτησης των προσφευγόντων 1, 2 και 4 στα διαφορετικά αστυνομικά τμήματα, όσο και αναφορικά με τις συνθήκες ζωής των προσφευγόντων 2 έως 5 στον καταυλισμό της Ειδομένης. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΔΑ12, τα αστυνομικά τμήματα είναι εκ φύσεως χώροι σχεδιασμένοι για σύντομη παραμονή, που δεν διαθέτουν την απαραίτητη υποδομή για παρατεταμένη «φιλοξενία» ατόμων που κρατούνται. Μάλιστα, παρουσιάζουν

Στο παρόν άρθρο, όπως και στην απόφαση του ΕΔΔΑ, θα αναφέρονται με τους αριθμούς 1-5. “mineurs non accompagnés”. “garde protectrice”. Σύμφωνα με το άρ. 118 του π.δ. 141/1991 περί προστατευτικής φύλαξης προσώπων: «1. Σε προστατευτική φύλαξη τίθενται πρόσωπα τα οποία, λόγω ηλικίας ή ψυχικής ή πνευματικής κατάστασης στην οποία βρίσκονται, είναι επικίνδυνα στη δημόσια τάξη ή εκθέτουν τον εαυτόν τους σε κίνδυνο. 2. Σε προστατευτική φύλαξη τίθενται, μέχρι την παράδοσή τους στους οικείους τους, ιδίως: α. Ανήλικοι, που εκούσια ή ακούσια, έχουν εξαφανιστεί. β. Ψυχοπαθείς. γ. Μεθυσμένοι. 3. Η προστατευτική φύλαξη δεν θεωρείται σύλληψη υπαγόμενη στις διατάξεις του κώδικα Ποινικής Δικονομίας. 4. Τα πρόσωπα που τίθενται σε προστατευτική φύλαξη δεν κλείνονται στο κρατητήριο, εκτός αν δεν μπορεί να αποτραπούν με άλλο τρόπο οι κίνδυνοι που προκαλούν στον εαυτό τους ή τους άλλους. 5. Για τη θέση προσώπου σε προστατευτική φύλαξη συντάσσεται έκθεση που υποβάλλεται στον Εισαγγελέα πλημμελειοδικών και γίνεται σχετική εγγραφή στο βιβλίο «Αδικημάτων και Συμβάντων». Στην έκθεση αναγράφονται εκτός των άλλων ο λόγος της προστατευτικής φύλαξης και ο χρόνος έναρξης και λήξης αυτής».

12 Βλ. Υποθέσεις Siasios και άλλοι κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 30303/07, παρ. 32, Vafiadis κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 24981/07, παρ. 35-36, Shuvaev κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 8249/07, παρ. 39, Tabesh κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 8256/07, παρ. 43, Efremidze κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 33225/08, παρ. 41, Aslanis κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 36401/10, παρ. 39, Ali and others κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 13385/14, παρ. 1520, Grammosenis και άλλοι κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 16287/13, παρ. 48-50, Iatropoulos και άλλοι κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 23262/13, παρ. 37-41, S.Z. κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 66702/13, παρ. 38-42.

9

10 11

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

II. A. Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης

192 | 2020 | 2ο

Δανάη Λαδέα

ΑΡΘΡΑ

χαρακτηριστικά που ευνοούν την καλλιέργεια αισθημάτων απομόνωσης και μοναξιάς, αφού δεν διαθέτουν εξωτερικούς χώρους για περπάτημα ή φυσική άσκηση ούτε ειδικά διαμορφωμένους εσωτερικούς χώρους εστίασης, πόσο μάλλον ραδιόφωνο ή τηλεόραση για επαφή με τον έξω κόσμο. Οι προσφεύγοντες 1, 2 και 4 ήταν απομονωμένοι στα κελιά τους καθ’ όλη τη διάρκεια της ημέρας. Παράλληλα, ο προσφεύγων 4 ήταν υποσιτισμένος και χωρίς τις στοιχειώδεις συνθήκες υγιεινής, ενώ ο προσφεύγων 2 εκδήλωσε αυτοκτονικές τάσεις. Τα ανωτέρω περιστατικά εκτιθέμενα στο Δικαστήριο οδήγησαν το τελευταίο στην κρίση περί παραβίασης του άρ. 3 της ΕΣΔΑ. Αντίστοιχα, και οι συνθήκες ζωής στην Ειδομένη κρίθηκαν ως παραβίαση της Σύμβασης. Μάλιστα, το ΕΔΔΑ τόνισε ότι η Ελλάδα, ως συμβαλλόμενο μέρος στη Συνθήκη για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Παιδιού, έχει θετική υποχρέωση13 να προστατεύει και να αναλαμβάνει τους αλλοδαπούς ασυνόδευτους ανηλίκους 14. Αξίζει να σημειωθεί ότι το Δικαστήριο, παρόλο που είχε επίγνωση της αδυναμίας οποιουδήποτε κρατικού ελέγχου στον καταυλισμό της Ειδομένης, δεδομένης της διαμόρφωσής του από τους ίδιους τους πρόσφυγες, τόνισε ότι οι ελληνικές αρχές είχαν υποχρέωση να λάβουν άμεσα τα απαραίτητα μέτρα, για να προστατεύσουν τους ανηλίκους ενημερώνοντας τον αρμόδιο Εισαγγελέα Ανηλίκων. Παρ’ όλα αυτά, τέτοια ενέργεια δεν έλαβε χώρα ή, ακόμα κι αν είχε λάβει, ο Εισαγγελέας θα έπρεπε σε κάθε περίπτωση να μεταφέρει τους προσφεύγοντες σε ένα περιβάλλον κατάλληλο και φιλικό προς τους ασυνόδευτους ανηλίκους, πράγμα το οποίο δεν συνέβη. Κατόπιν της πεποίθησης του Δικαστηρίου ότι το κράτος δεν συμμορφώθηκε με τις θετικές του υποχρεώσεις που απορρέουν από τη Συνθήκη, κατέληξε στην καταδίκη της Ελλάδας για παραβίαση του άρ. 3 της ΕΣΔΑ.

II. B. 2. Αναφορικά με την παραβίαση του άρ. 5 παρ. 1 της ΕΣΔΑ

Το άρ. 5 παρ. 1 ορίζει ότι «Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν και την ασφάλειαν. Ουδείς επιτρέπεται να στερηθή της ελευθερίας του ειμή εις τας ακολούθους περιπτώσεις και συμφώνως προς την νόμιμον διαδικασίαν». Το ΕΔΔΑ καταδίκασε την Ελλάδα για παραβίαση του ανωτέρω άρθρου λόγω της εφαρμογής στους προσφεύγοντες με τους αριθμούς 1, 2 και 4 του θεσμού της «προστατευτικής φύλαξης» σε αστυνομικά τμήματα. Το Δικαστήριο του Στρασβούργου τόνισε ότι η τοποθέτηση των ανηλίκων στα αστυνομικά τμήματα συνιστά παραβίαση της ελευθερίας. Η παραβίαση αυτή εντείνεται δεδομένης της ασυμβατότητας των αστυνομικών τμημάτων με τις παρατεταμένες κρατήσεις. Κατά συνέπεια, η κράτηση δεν ήταν συμβατή με τα οριζόμενα στο άρ. 5 παρ. 1. Αξίζει στο σημείο αυτό να αναφερθεί ότι η προσφυγή στρεφόταν, εκτός από την Ελλάδα, και κατά της Αυστρίας, Κροατίας, Ουγγαρίας, Βόρειας Μακεδονίας, Σερβίας και Σλοβενίας, αλλά απορρίφθηκε ούσα απαράδεκτη ως προδήλως αβάσιμη, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρ. 35 παρ. 1, 3 και 4 της ΕΣΔΑ.

Ο όρος “obligation positive” αναφέρεται στην υποχρέωση των εθνικών αρχών να λάβουν τα αναγκαία μέτρα για την προστασία ενός δικαιώματος και ειδικότερα στην υιοθέτηση εύλογων και κατάλληλων μέτρων για την προστασία των δικαιωμάτων του ατόμου.

14 Βλ. Υπόθεση SH.D. και άλλοι κατά Ελλάδoς και άλλων, αριθμός προσφυγής 14165/16, παρ. 55.

13

Υπαγωγή

Ασυνόδευτοι ανήλικοι – Αντιμετώπιση στον ελλαδικό χώρο και Νομολογία ΕΔΔΑ

2020 | 2ο | 193

ΙΙΙ. Άλλες περιπτώσεις καταδίκης της Ελλάδας από το ΕΔΔΑ Ο προσφεύγων στη συγκεκριμένη υπόθεση ήταν αφγανός υπήκοος, γεννηθείς το 1992, ο οποίος εισήλθε χωρίς τα απαιτούμενα ταξιδιωτικά έγγραφα στο νησί της Λέσβου το 2007, οπότε και συνελήφθη. Ο Διοικητής της Αστυνομίας πρότεινε την απέλασή του και διέταξε την προσωρινή του κράτηση εν αναμονή της απόφασης της απέλασης. Το Δικαστήριο του Στρασβούργου καταδίκασε την Ελλάδα για παραβίαση των άρ. 3, 13 και 5 παρ. 1 και 4 της ΕΣΔΑ. Ειδικότερα, αναφορικά με την παραβίαση του άρ. 3, το Δικαστήριο θεωρεί ότι τόσο οι συνθήκες κράτησης του προσφεύγοντος στο Κέντρο της Παγανής όσο και οι παραλείψεις των Αρχών να αναλάβουν τη φροντίδα του ως ασυνόδευτου ανηλίκου μετά την απελευθέρωσή του ισοδυναμούν με εξευτελιστική μεταχείριση. Επιπροσθέτως, το ΕΔΔΑ κατέληξε στην ταυτόχρονη παραβίαση και του άρ. 5 παρ. 1 στοιχ. στ’1 με την κάτωθι αιτιολογία. Στην υπό κρίση υπόθεση, η απόφαση της θέσης υπό κράτηση του προσφεύγοντα φαίνεται να είναι αποτέλεσμα της αυτόματης εφαρμογής του άρ. 76 του ν. 3386/2005, χωρίς να εξεταστεί η ιδιαίτερη κατάστασή του ως ασυνόδευτου ανηλίκου. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι «το άρ. 3 2 της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού της 20ης Νοεμβρίου 1989 προβλέπει ότι το απώτερο συμφέρον του παιδιού πρέπει να τύχει κυρίαρχης φροντίδας σε όλες τις αποφάσεις που το αφορούν»3 . Συνάμα, το άρ. 37 της ίδιας Σύμβασης προβλέπει ότι η θέση ενός παιδιού υπό κράτηση δεν μπορεί να είναι παρά μέτρο έσχατης ανάγκης. Επίσης, το π.δ. 220/2007, με το οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο η Οδηγία υπ’ αρ. 2003/9/ΕΚ του Συμβουλίου της ΕΕ σχετικά με τις ελάχιστες απαιτήσεις για την υποδοχή των αιτούντων άσυλο στα κράτη-μέλη, προβλέπει ότι το απώτερο συμφέρον του παιδιού αποτελεί κυρίαρχη φροντίδα για τα κράτη-μέλη. Μάλιστα, το Δικαστήριο, στο πλαίσιο της νομολογίας του σχετικά με το άρ. 8 της ΕΣΔΑ και την προστασία της οικογενειακής ζωής, έχει ήδη κάνει δεκτό ότι σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν στους ασυνόδευτους ανηλίκους πρέπει να υπερισχύει το απώτερο συμφέρον τους4. Στην παρούσα υπόθεση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της απόφασης του Δικαστηρίου του Στρασβούργου, οι εθνικές αρχές διατάσσοντας την κράτηση του προσφεύγοντος δεν εξέτασαν καθόλου το θέμα του απώτερου συμφέροντός του ως ανηλίκου. Επιπροσθέτως, δεν ερεύνησαν αν η τοποθέτηση του προσφεύγοντος στο Κέντρο Κράτησης της Παγανής ήταν μέτρο έσχατης ανάγκης και αν μπορούσαν να τo αντικαταστήσουν με άλλο μέτρο λιγότερο δραστικό, προκειμένου να «1. Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν και την ασφάλειαν. Ουδείς επιτρέπεται να στερηθή της ελευθερίας του ειμή εις τας ακολούθους περιπτώσεις και συμφώνως προς την νόμιμον διαδικασίαν:… στ. εάν πρόκειται περί νομίμου συλλήψεως ή κρατήσεως ατόμου επί σκοπώ όπως εμποδισθή από του να εισέλθη παρανόμως εν τη χώρα, ή εναντίον του οποίου εκκρεμεί διαδικασία απελάσεως ή εκδόσεως».

2 «1. Σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τους ανηλίκους, είτε αυτές λαµβάνονται από δημόσιους ή ιδιωτικούς οργανισµούς κοινωνικής προστασίας είτε από τα δικαστήρια, τις διοικητικές αρχές ή από τα νοµοθετικά όργανα, πρέπει να λαµβάνεται πρωτίστως υπόψη το συµφέρον του παιδιού. 2. Τα Συµβαλλόµενα Κράτη υποχρεούνται να εξασφαλίζουν στον ανήλικο την αναγκαία για την ευηµερία του προστασία και φροντίδα, λαµβάνοντας υπόψη τα δικαιώµατα και τις υποχρεώσεις των γονέων του, των επιτρόπων του ή των άλλων προσώπων που είναι νόµιµα υπεύθυνοι γι' αυτό, και παίρνουν για το σκοπό αυτό όλα τα κατάλληλα νοµοθετικά και διοικητικά µέτρα. 3. Τα Συµβαλλόµενα Κράτη µεριµνούν ώστε η λειτουργία των οργανισµών, των υπηρεσιών και των ιδρυµάτων που αναλαµβάνουν παιδιά και που είναι υπεύθυνα για την προστασία τους να είναι σύµφωνη µε τους κανόνες που έχουν θεσπιστεί από τις αρµόδιες αρχές, ιδιαίτερα στον τοµέα της ασφάλειας και της υγείας και σε ό,τι αφορά τον αριθµό και την αρµοδιότητα του προσωπικού τους, καθώς και την ύπαρξη µιας κατάλληλης εποπτείας».

3 Σε μετάφραση της γράφουσας.

4 Βλ. Υπόθεση Rahimi κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 8687/08, παρ. 108.

1

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

III. A. Υπόθεση Rahimi κατά Ελλάδος (αριθμός προσφυγής 8687/08)

194 | 2020 | 2ο

Δανάη Λαδέα

ΑΡΘΡΑ

διασφαλιστεί η απέλασή του5. Αυτό ενισχύεται από το ότι οι συνθήκες κράτησης στο Κέντρο της Παγανής, ιδίως όσον αφορά στη φιλοξενία, την υγιεινή και την υποδομή, ήταν τόσο άσχημες που προσέβαλλαν την ίδια την έννοια της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το Δικαστήριο συμπέρανε ότι η κράτηση του προσφεύγοντος δεν ήταν «κανονική» υπό την έννοια του άρ. 5 παρ. 1 στοιχ. στ’ της ΕΣΔΑ και υπήρξε παραβίαση της διάταξης αυτής.

III. B. Υπόθεση Η.Α. και άλλοι κατά Ελλάδος (αριθμός προσφυγής 19951/16) Οι προσφεύγοντες ήταν εννέα ασυνόδευτοι ανήλικοι, ηλικίας μεταξύ 14 και 17 ετών κατά τον χρόνο που έλαβαν χώρα τα γεγονότα. Εισήλθαν στην Ελλάδα με σκοπό να προωθηθούν σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες, όπου και συνελήφθησαν από τις ελληνικές αστυνομικές αρχές και ελλείψει διαθέσιμων θέσεων σε μονάδες φιλοξενίας ανηλίκων τέθηκαν σε «προστατευτική φύλαξη» σε διάφορα αστυνομικά τμήματα της βόρειας Ελλάδας. Πρόκειται για ακόμα μια περίπτωση καταδίκης της Ελλάδας για παραβίαση, μεταξύ άλλων, των άρ. 3 και 5 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Αναφορικά με το άρ. 3, το Δικαστήριο θεμελίωσε και πάλι την κρίση του στο ζήτημα της παρατεταμένης κράτησης σε αστυνομικά τμήματα και στην ανάγκη εύρεσης προσωρινών τόπων διαμονής πέραν αυτών. Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή για την Πρόληψη των Βασανιστηρίων και των Απάνθρωπων ή Εξευτελιστικών Ποινών ή Μεταχειρίσεων (CPT), η πρακτική που συνίσταται στη θέση υπό κράτηση σε αστυνομικά τμήματα στο πλαίσιο ενός «προστατευτικού» σκοπού για πολλές μέρες, πόσο μάλλον εβδομάδες, χωρίς ψυχολογική και κοινωνική υποστήριξη, είναι ανεπίτρεπτη. Στο σκεπτικό της απόφασης του ΕΔΔΑ αναφέρονται ορισμένες εννοιολογικές παρατηρήσεις για την παραβίαση του άρ. 5, καθώς και οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου αυτή να στοιχειοθετηθεί. Αποτελεί πάγια νομολογία του Δικαστηρίου6 σχετικά με το άρ. 5 παρ. 1 ότι κάθε στέρηση της ελευθερίας όχι μόνον θα πρέπει να υπάγεται σε μια από τις εξαιρέσεις που προβλέπονται στις περιπτώσεις (α) έως (στ), αλλά να είναι και νόμιμη 7. Ως προς τη νομιμότητα της κράτησης, συμπεριλαμβανομένης της τήρησης των «νόμιμων οδών», η Σύμβαση παραπέμπει ως επί το πλείστον στην εθνική νομοθεσία και θεσπίζει την υποχρέωση τήρησης τόσο των ουσιαστικών όσο και των δικονομικών κανόνων. Ωστόσο, δεν αρκεί μόνο να τηρείται το εθνικό δίκαιο. Η ίδια η εθνική νομοθεσία πρέπει να είναι σύμφωνη με τη Σύμβαση, καθώς και με τις γενικές αρχές που εμπεριέχονται σε αυτήν8. Οι αρχές αυτές, στις οποίες αναφέρεται το άρ. 5 παρ. 1, είναι η αρχή του κράτους δικαίου, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της προστασίας ενάντια στην αυθαιρεσία, η οποία αποτελεί και τον κύριο στόχο του άρ. 59. Οποιαδήποτε αυθαίρετη κράτηση δεν μπορεί να είναι σύμφωνη με το άρ. 5 παρ. 1 και η έννοια του «αυθαιρέτου» στο πλαίσιο αυτό υπερβαίνει την έννοια της μη συμμόρφωσης προς το εθνικό δίκαιο. Συνεπώς, η στέρηση της ελευθερίας μπορεί να είναι νόμιμη σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία και συγχρόνως να είναι αυθαίρετη και ως εκ

ακριβώς ό.π., παρ. 109. ακριβώς ό.π, παρ. 104. “régulière”.

8 Βλ. Υπόθεση Plesó κατά Ουγγαρίας, αριθμός προσφυγής 41242/08, παρ. 59.

9 Βλ. Υπόθεση Simons κατά Βελγίου, αριθμός προσφυγής 71407/10, παρ. 32.

5 6 7

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 195

τούτου αντίθετη προς τη Σύμβαση10. Από τη νομολογία, τη σχετική με το άρ. 5 παρ. 1 στοιχ. στ’, προκύπτει ότι, για να μη χαρακτηριστεί ως αυθαίρετη η εφαρμογή του μέτρου της κράτησης, πρέπει να γίνεται με καλή πίστη και να συνδέεται στενά με τον σκοπό της παρεμπόδισης ενός ατόμου να εισέλθει παράνομα στη χώρα. Επίσης, οι χώροι και οι συνθήκες κράτησης πρέπει να είναι κατάλληλοι, ενώ η διάρκεια της κράτησης δεν πρέπει να υπερβαίνει την εύλογη διάρκεια που είναι απαραίτητη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού11. Αξίζει να τονιστεί στο σημείο αυτό και η αναλογία που γίνεται από το Δικαστήριο του Στρασβούργου στο σκεπτικό της απόφασης στην υπόθεση Rahimi, που σχολιάστηκε παραπάνω. Ειδικότερα, κρίθηκε ότι οι εθνικές αρχές δεν έλαβαν υπόψη το υπερκείμενο συμφέρον του προσφεύγοντος ανηλίκου ή την κατάστασή του ως ασυνόδευτου και δεν αναζήτησαν εάν η τοποθέτηση του προσφεύγοντος σε κέντρο κράτησης ήταν το ύστατο καταφύγιο και μπορούσε να αντικατασταθεί με ένα πιο ήπιο μέτρο. Σύμφωνα με την κρίση του Δικαστηρίου, οι ανωτέρω διαπιστώσεις ισχύουν mutatis mutandis και στην υπό κρίση υπόθεση. Υπό την οπτική αυτήν, τονίστηκε ότι η κυβέρνηση δεν εξήγησε για ποιους λόγους οι αρχές τοποθέτησαν εξαρχής τους προσφεύγοντες σε αστυνομικά τμήματα, εκθέτοντάς τους σε απάνθρωπες συνθήκες κράτησης και όχι σε τόπους προσωρινής διαμονής. Συνεπεία αυτού, η κράτηση δεν ήταν «νόμιμη» υπό την έννοια του άρ. 5 παρ. 1 και συντελέστηκε παραβίαση της διάταξης αυτής.

IV. Ισχύον καθεστώς στον ελλαδικό χώρο Είναι γεγονός ότι, παρά την ύπαρξη νομοθετικής πρόβλεψης, η Ελλάδα δεν φαίνεται να λαμβάνει τα απαραίτητα μέτρα, προκειμένου να παράσχει την προστασία που είναι επιβεβλημένη, όταν πρόκειται για ασυνόδευτους ανηλίκους12. Στην πράξη, το νομοθετικό πλαίσιο που προστατεύει τους ασυνόδευτους ανηλίκους δεν εφαρμόζεται προσηκόντως, καθώς είναι αμφίβολο κατά πόσο δίδεται η δέουσα προσοχή, αφενός στις νομικές πτυχές του ζητήματος, όπως ο διορισμός Επιτρόπου, η νόμιμη εκπροσώπηση, ο υπολογισμός της ηλικίας, η επανένωση με τα μέλη της οικογένειας και η απέλαση, και αφετέρου στις πτυχές που αφορούν τις συνθήκες διαβίωσης, τη στέγαση, την υγειονομική περίθαλψη, την εκπαίδευση, το σεβασμό της θρησκείας και των πολιτιστικών στοιχείων13. H αντιμετώπιση της προσφυγικής κρίσης φαίνεται να αποτελεί προτεραιότητα για τις ελληνικές αρχές σε βάρος του σεβασμού στην αρχή του βέλτιστου συμφέροντος του ανηλίκου. Από τις πρόσφατες καταδίκες της χώρας μας από το ΕΔΔΑ γίνεται αντιληπτή η συχνή πρακτική της θέσης των ασυνόδευτων ανηλίκων σε συνθήκες κράτησης, χρησιμοποιώντας τον όρο «προστατευτική φύλαξη». Πίσω, όμως, από τον όρο αυτόν κρύβεται επί της ουσίας η κράτηση του ανηλίκου για αόριστο χρονικό διάστημα, μέχρι να βρεθεί η απαραίτητη δομή φιλοξενίας. Συχνά η παραμονή στα κέντρα κράτησης είναι παρατεταμένη και καθόλου εύλογη, συνεπεία, μεταξύ άλλων, και της ανεπαρκούς χρηματοδότησης από το Υπουργείο Υγείας, με αναπότρεπτες επιπτώσεις για τη λειτουργία τους14. Η παρατεταμένη αυτή κράτηση, Διαθέσιμο σε: European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου)https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_5_ENG.pdf, όπου περιλαμβάνονται οδηγοί μελέτης της νομολογίας του ΕΔΔΑ κατ’ άρθρο.

11 Βλ. Υπόθεση Saadi κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αριθμός προσφυγής 13229/03, παρ. 74.

12 Σπυροπούλου Αντιγόνη-Μαρία, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 169.

13 ακριβώς ό.π., σελ. 169.

14 ακριβώς ό.π., σελ. 171.

10

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ασυνόδευτοι ανήλικοι – Αντιμετώπιση στον ελλαδικό χώρο και Νομολογία ΕΔΔΑ

196 | 2020 | 2ο

Δανάη Λαδέα

ΑΡΘΡΑ

στις περισσότερες των περιπτώσεων, συνοδεύεται από απάνθρωπες συνθήκες διαβίωσης που συνιστούν εξευτελιστική μεταχείριση15. Η έλλειψη επαρκών δομών φιλοξενίας, έχει ως αποτέλεσμα οι ανήλικοι να κρατούνται στα διάφορα αστυνομικά τμήματα ανά την Ελλάδα, τα οποία συνιστούν τους πλέον ακατάλληλους χώρους για την παραμονή ανηλίκων, αφού δεν υπάρχει δυνατότητα για προαυλισμό, οι συνθήκες υγιεινής είναι ανύπαρκτες, ενώ η διατροφή είναι κάκιστη. Το σύστημα φιλοξενίας των ασυνόδευτων είναι εξαιρετικά ανεπαρκές. Χαρακτηριστικά, άξια μνείας είναι τα κάτωθι: οι συνθήκες ζωής λόγω του υπερπληθυσμού αγγίζουν τα όρια της ανέχειας, αφού τα αποχωρητήρια είναι βρώμικα σε μόνιμη βάση16, το φαγητό δεν είναι ποτέ αρκετό, ενώ τα στρώματα17 και οι κουβέρτες δεν έχουν καθαριστεί ποτέ, στοιχεία τα οποία αναφέρονται αναλυτικά στις προαναφερθείσες καταδικαστικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ. Επιπλέον, ο Εισαγγελέας Ανηλίκων δεν εκπληρώνει σχεδόν ποτέ το έργο που του έχει ανατεθεί, αυτό δηλαδή της ανάληψης του ρόλου του προσωρινού κηδεμόνα, μέχρι ο ίδιος να διορίσει τον μόνιμο, καθώς συχνά δεν λαμβάνει γνώση της ύπαρξης ασυνόδευτων ανηλίκων 18. Διαδικαστικά, λοιπόν, το σύστημα κηδεμονίας είναι ιδιαίτερα προβληματικό, οι διαδικασίες για τον καθορισμό της ηλικίας των ανηλίκων δεν διενεργούνται με τον προσήκοντα τρόπο, ενώ ζητήματα τίθενται και στον διορισμό διερμηνέα, αφού είναι σύνηθες το φαινόμενο να χρησιμοποιούνται συγκρατούμενοι της ίδιας εθνικότητας ως ανεπίσημοι διερμηνείς, με αποτέλεσμα ο ενδιαφερόμενος να μην ενημερώνεται πλήρως για το μέλλον της υπόθεσής του19. Η κράτηση διαρκεί συνήθως για μεγάλα χρονικά διαστήματα, ενώ δεν είναι σπάνιο φαινόμενο οι ανήλικοι να κρατούνται μαζί με ενηλίκους20 και να γίνονται αντικείμενο εκμετάλλευσης από αυτούς. Συγκεκριμένα, στο Κέντρο Φύλαξης Αμυγδαλέζας (Κ.Φ.Α.), κατά την αυτοψία που διενεργήθηκε από το Συνήγορο του Πολίτη τον Αύγουστο του 201421, διαπιστώθηκε κράτηση ανηλίκων μαζί με ενηλίκους είτε λόγω καταγραφής τους ως ενηλίκων είτε λόγω έλλειψης χώρου, παρόλο που είχε διαπιστωθεί η ανηλικότητά τους, παραβιάζοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο το άρ. 37 περ. γ’ της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, διάταξη υπερνομοθετικής ισχύος (ν. 2101/1992). Συχνά, μάλιστα, πολλοί ανήλικοι καταγράφονται ως ενήλικοι, δεδομένης της έλλειψης εγγράφων από τη χώρα καταγωγής τους που αποδεικνύουν την ηλικία τους, παρά την ύπαρξη νομοθετικής πρόβλεψης, ήτοι του άρ. 14 παρ. 9 του ν. 4375/201622 και του άρ. 39 του ν. 4636/201923. Αυτή η υποχρέωση ξεχωριστής κράτησης,

ακριβώς ό.π., σελ. 174. Βλ. Υπόθεση Rahimi κατά Ελλάδος, ό.π. υποσήμ. 18, παρ. 47, Υπόθεση SH.D. και άλλοι κατά Ελλάδoς και άλλων, ό.π. υποσήμ. 14, παρ. 10.

17 Βλ. Υπόθεση Rahimi κατά Ελλάδος, ό.π. υποσημ. 18, παρ. 40 .

18 Παπασιώπη-Πασιά Ζωή, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 315.

19 Βλ. Υπόθεση Rahimi κατά Ελλάδος, ό.π. υποσημ. 18, παρ. 8.

20 ακριβώς ό.π., παρ. 10.

21 Διαθέσιμο σε: Συνήγορος του Πολίτη, https://www.synigoros.gr/resources/ekthesi_aftopsias_amigdaleza_2-18-2014.pdf, ιστοσελίδα της ανεξάρτητης αρχής [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

22 «Σε περίπτωση που σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας ανακύπτει αμφιβολία σχετικά με την ανηλικότητα πολίτη τρίτης χώρας ή ανιθαγενούς, ο Διοικητής του Κέντρου, με σχετική απόφασή του, τον παραπέμπει σε διαδικασία διαπίστωσης ανηλικότητας σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις. Σε κάθε περίπτωση, μέχρι την έκδοση πορίσματος περί της ηλικίας του, το πρόσωπο θεωρείται ανήλικος και τυγχάνει αντίστοιχης μεταχείρισης».

23 «στ) την παραπομπή με απόφαση του Διοικητή του Κέντρου ή της Υπηρεσίας Πρώτης Υποδοχής ή της Υπηρεσίας Ασύλου, σε περίπτωση που ανακύπτει αμφιβολία σχετικά με την ανηλικότητα πολίτη τρίτης χώρας ή ανιθαγενούς, σε διαδικασία διαπίστωσης ανηλικότητας σύμφωνα με τις διατάξεις της υπ` αριθμ. 1982/16.2.2016 (Β` 335) κοινής υπουργικής απόφασης, όπως κάθε φορά ισχύει.

15 16

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 197

με κριτήριο την ηλικία, εδράζεται σε ανώτερης τυπικής ισχύος διεθνή κείμενα, ήτοι στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, στην ΕΣΔΑ και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση κατά των Βασανιστηρίων, από τα οποία απορρέουν οι αρχές του σεβασμού της προσωπικότητας, της νομιμότητας και της αξιοπρεπούς μεταχείρισης των ανηλίκων24. Ταυτόχρονα, επικρατεί ένα γενικότερο κλίμα αβεβαιότητας αναφορικά με τη διάρκεια της κράτησής τους, αν θα αφεθούν ελεύθεροι, αν θα απελαθούν ή αν θα εξακολουθήσουν να κρατούνται.

V. Συμπέρασμα Παρόλο που η αποφυγή κράτησης των ασυνόδευτων ανηλίκων αιτούντων άσυλο δεν έχει ενσωματωθεί στο σύνολο των εθνικών εννόμων τάξεων των κρατών-μελών της ΕΕ, το ΕΔΔΑ έχει λάβει θέση υπέρ της απαγόρευσης αυτής και έχει δεχθεί παραβίαση των άρ. 3 και 5 της ΕΣΔΑ25 στην περίπτωση που τέτοια κράτηση λάβει χώρα. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, έχει νομολογιακά κριθεί από το Δικαστήριο του Στρασβούργου26 ότι η εξαιρετικά ευάλωτη θέση του παιδιού είναι καθοριστική και, επομένως, πρέπει να υπερισχύει έναντι της ιδιότητας του παράνομα διαμένοντος αλλοδαπού. Οι ανήλικοι έχουν ιδιαίτερες ανάγκες, που οφείλονται ιδίως στην ηλικία και την έλλειψη ανεξαρτησίας τους, αλλά και στο καθεστώς τους ως αιτούντων άσυλο. Η Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού ενθαρρύνει τα κράτη να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα, για να εξασφαλίζουν ότι ένα παιδί που αιτείται αναγνώρισης του καθεστώτος του πρόσφυγα απολαμβάνει προστασίας και ανθρωπιστικής βοήθειας είτε είναι μόνο του είτε συνοδεύεται από τους γονείς του. Από τα προαναφερθέντα εξάγονται τα εξής συμπεράσματα. Η ελευθερίας κίνησης των ασυνόδευτων ανηλίκων είναι επιτρεπτό να περιοριστεί μόνο για το εύλογο χρονικό διάστημα που απαιτείται για τη διαδικασία καταγραφής και εύρεσης της κατάλληλης δομής φιλοξενίας. Η κράτηση συνιστά έσχατη λύση, μόνο για το ενδεχόμενο που δεν υπάρχει δυνατότητα εφαρμογής λιγότερο περιοριστικών μέτρων, ενώ πρέπει να επιδεικνύεται η δέουσα επιμέλεια για την απελευθέρωση των ανηλίκων το συντομότερο δυνατό. Σε περίπτωση που δεν υπάρχουν διαθέσιμες θέσεις σε κατάλληλες δομές φιλοξενίας, είναι δέον να παρέχεται στους ανηλίκους κατάλυμα σε ιδρύματα τα οποία διαθέτουν προσωπικό και εγκαταστάσεις κατάλληλες για την ηλικία τους και επ’ ουδενί δεν πρέπει να κρατούνται σε αστυνομικά κρατητήρια. Καταληκτικά, είναι αδήριτη ανάγκη να εφαρμοστούν και νέες μορφές φιλοξενίας των ασυνόδευτων ανηλίκων, όπως η αναδοχή, θεσμός ο οποίος είναι ιδιαίτερα ανεπτυγμένος στις ευρωπαϊκές χώρες27.

Σε κάθε περίπτωση, μέχρι την έκδοση πορίσματος περί της ηλικίας του, το πρόσωπο θεωρείται ανήλικος και τυγχάνει αντίστοιχης μεταχείρισης. Η διαδικασία του προηγούμενου εδαφίου κινείται σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας και αν ανακύψει αμφιβολία για την ανηλικότητα του προσώπου».

24 Σπυροπούλου Αντιγόνη-Μαρία, ό.π. υποσημ. 2, σελ.176.

25 ακριβώς ό.π., σελ. 179.

26 Διαθέσιμο σε: European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου)https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Unaccompanied_migrant_minors_detention_ENG.pdf, όπου περιλαμβάνονται θεματικά πληροφοριακά δελτία για διάφορα ζητήματα που έχουν τεθεί ενώπιον του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 22.02.2020].

27 Σπυροπούλου Αντιγόνη-Μαρία, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 175.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ασυνόδευτοι ανήλικοι – Αντιμετώπιση στον ελλαδικό χώρο και Νομολογία ΕΔΔΑ

198 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σκουζές

Επιδοτήσεις και Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας ΑΡΘΡΑ

Το παρόν άρθρο πραγματεύεται τη Συμφωνία για τις Επιδοτήσεις και τα Αντισταθμιστικά Μέτρα του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (εφεξής: ΠΟΕ) και πώς αυτή επηρεάζει τις επιδοτήσεις για την ανάπτυξη υποδομών για την αξιοποίηση Ανανεώσιμων Πηγών Ενέργειας.

Μιχάλης Σκουζές Ασκύμενος Δικηγόρος Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. mikeskouzes@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων Ι. Πρόλογος .........................................................................................................................................................198 ΙΙ. Το νομοθετικό πλαίσιο των επιδοτήσεων .......................................................................................................198 ΙΙΙ. Οι επιδοτήσεις στην ASCM ..........................................................................................................................199 ΙΙΙ. Α. Η έννοια της επιδότησης .......................................................................................................................199 ΙΙΙ. Β. Οι απαγορευμένες (κόκκινες) επιδοτήσεις ............................................................................................201 ΙΙΙ. Γ. Οι αγώγιμες (πορτοκαλί) επιδοτήσεις ...................................................................................................202 ΙΙΙ. Δ. Οι μη αγώγιμες (πράσινες) επιδοτήσεις .................................................................................................204 IV. Οι επιδοτήσεις για Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας (ΑΠΕ)............................................................................204 V. Αντί συμπεράσματος .....................................................................................................................................206

Ι. Πρόλογος Στη σύγχρονη οικονομία τα κράτη είναι ο μεγαλύτερος αγοραστής1. Ορισμένες πολιτικές που στοχεύουν στην ανάπτυξη της βιομηχανίας των κρατών περιέχουν κάποιας μορφής χρηματική ενίσχυση του (ιδιώτη) λήπτη από το κράτος. Δεν είναι απαραίτητο ο απώτερος στόχος των πολιτικών αυτών να είναι πάντοτε οικονομικός. Ωστόσο, σε πολλές περιπτώσεις οι επιδοτήσεις δύνανται να προκαλέσουν δυσμενείς συνέπειες στο διεθνές εμπόριο2.

ΙΙ. Το νομοθετικό πλαίσιο των επιδοτήσεων Για να ρυθμίσουν το πλαίσιο των επιδοτήσεων, τα συμβαλλόμενα μέρη του ΠΟΕ κατέληξαν στο άρ. XVΙ της Γενικής Συμφωνίας Δασμών και Επιδοτήσεων (εφεξής: GATT). Σύμφωνα με αυτό, εάν ένα συμβαλλόμενο μέρος παρέχει ή διατηρεί επιδοτήσεις με άμεση ή έμμεση συνέπεια την αύξηση των εξαγωγών ή τον περιορισμό των εισαγωγών, οφείλει να ενημερώνει τα υπόλοιπα συμβαλλόμενα μέρη για την έκταση και τη φύση αυτής, τα αποτελέσματα επί των εξαγωγών/εισαγωγών που αυτή θα έχει και τις συνθήκες που καθιστούν αναγκαία την επιδότηση. Εάν διαπιστωθεί πως εξ αυτής προκαλείται ή απειλείται να προκληθεί σοβαρή ζημία στα συμφέροντα άλλου συμβαλλόμενου μέρους, τότε το κράτος που παρέχει την επιδότηση δέον είναι να την περιορίσουν. Από τη διατύπωση του άρθρου φαίνεται πως τα

Trebilcock Michael και Howse Robert, The Regulation of International Trade, 2η έκδοση, εκδ. Routledge, London, 1999, σελ. 191.

2 Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael, The World Trade Organization Law, Practice and Policy, 3η έκδοση, εκδ. Oxford University Press, Oxford, 2015, σσ. 299-300.

1

Υπαγωγή

Επιδοτήσεις και Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας

2020 | 2ο | 199

Γίνεται εύκολα αντιληπτό πως οι ορισμοί στο άρ. XVΙ της GATT είναι αρκετά γενικοί και παρέχουν ελάχιστη καθοδήγηση σε διαδικαστικά-δικονομικά θέματα. Προκειμένου να περιοριστεί η αυθαίρετη ερμηνεία τους από τα συμβαλλόμενα μέρη, κατά τον Γύρο του Τόκυο σχεδιάστηκε ο Κώδικας Επιδοτήσεων, που, παρότι το πεδίο εφαρμογής του ήταν αρκετά ευρύ, υιοθετήθηκε από ελάχιστα κράτη-μέλη του ΠΟΕ (εφεξής: Μέλη). Αυτό αποδόθηκε στο γεγονός πως για αρκετά κράτη το θέμα των επιδοτήσεων θεωρείτο ζήτημα εθνικής πολιτικής, θέση που συνάντησε την έντονη αντίθεση των ΗΠΑ4. Στο πλαίσιο του Γύρου της Ουρουγουάης, βασιζόμενη στον Κώδικα Επιδοτήσεων, υιοθετήθηκε η Συμφωνία για τις Επιδοτήσεις και τα Αντισταθμιστικά Μέτρα-Agreement on Subsidies and Countervailing Measures (εφεξής: ASCM)5. Αυτή αποτελείται από τριάντα δύο άρθρα και επτά παραρτήματα. Πεδίο εφαρμογής της είναι μόνο τα βιομηχανικά προϊόντα, καθώς στα αγροτικά εφαρμόζεται η Συμφωνία για τη Γεωργία (Agreement on Agriculture)6. Με βάση τη νομολογία των Δικαιοδοτικών Οργάνων του ΠΟΕ, η ASCM και το άρ. XVI της GATT δεν πρέπει να ερμηνεύονται ξεχωριστά7. Τα άρ. 4 και 9 της ASCM περιέχουν τους κανόνες για τις διαβουλεύσεις μεταξύ του κράτους που παρέχει τις επιδοτήσεις και των ζημιωθέντων κρατών και, ελλείψει συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, την παραπομπή της υπόθεσης στα δικαιοδοτικά όργανα του ΠΟΕ. Στο άρ. 27 της ASCM ορίζονται ειδικές διατάξεις για τα αναπτυσσόμενα συμβαλλόμενα μέρη, στα οποία εφαρμόζονται επιεικέστεροι κανόνες λόγω της οικονομικής τους κατάστασης. Το άρ.

19 της ASCM ορίζει πότε η χρήση αντισταθμιστικών μέτρων (countervailing measures) είναι σύμφωνη με το Δίκαιο του ΠΟΕ. Το πιο σημαντικό επίτευγμα της ASCM, όμως, είναι η κατάταξη των επιδοτήσεων σε τρεις κατηγορίες με το σύστημα του φωτεινού σηματοδότη: πρώτον οι κόκκινες (απαγορευμένες) επιδοτήσεις, δεύτερον οι αγώγιμες (πορτοκαλί) επιδοτήσεις και τέλος οι μη αγώγιμες (πράσινες) επιδοτήσεις8.

ΙΙΙ. Οι επιδοτήσεις στην ASCM ΙΙΙ. Α. Η έννοια της επιδότησης Σε αντίθεση με τα προηγούμενα νομικά κείμενα, η ASCM έδωσε έναν σαφή ορισμό της έννοιας των επιδοτήσεων. Έτσι, το άρ. 1 της ASCM θέτει τρία κριτήρια (three-tier test) για την ύπαρξη επιδότησης: (α) να υπάρχει οποιαδήποτε οικονομική εισφορά, (β) από Βλ. ενδεικτικά, Στεφάνου Κωνσταντίνος και Γκόρτσος Χρήστος, Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2006, σσ. 76-77, Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael, ό.π. υποσημ. 2, σελ.

300.

4 Michael Trebilcock και Robert Howse, ό.π. υποσημ.1, σελ. 185.

5 Stoll Peter-Tobias και Schorkopf Frank, WTO - World Economic Order, World Trade Law, εκδ. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2006, σσ. 163-164.

6 Στεφάνου Κωνσταντίνος και Γκόρτσος Χρήστος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 76.

7 Appellate Body, Brazil - Measures Affecting Desiccated Coconut, WT/DS22/AB/R, adopted on 20 March 1997, σελ. 17, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου)https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds22_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 08.11.2020], Panel, US - FSC, WT/DS108/R, adopted on 20 March 2000, σελ. 270, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds108_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 08.11.2020].

8 Στεφάνου Κωνσταντίνος και Γκόρτσος Χρήστος, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 77-78.

3

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

συμβαλλόμενα μέρη δεν επιθυμούσαν την απαγόρευση των επιδοτήσεων per se, αλλά τον εκμηδενισμό των συνεπειών τους στα υπόλοιπα συμβαλλόμενα μέρη3.

200 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σκουζές

κυβέρνηση/δημόσιο φορέα εντός της επικράτειας Μέλους και (γ) να παρέχεται κάποιο όφελος. Σύμφωνα με το άρ. 1 παρ. 2, η επιδότηση πρέπει να είναι «συγκεκριμένη» για να απασχολεί το Δίκαιο του ΠΟΕ9.

ΑΡΘΡΑ

Για να διαπιστωθεί η ύπαρξη μιας οικονομικής εισφοράς πρέπει το εκάστοτε Δικαιοδοτικό Όργανο να ερευνήσει, εάν μέσω της συναλλαγής μια κυβέρνηση παρέχει στον αντισυμβαλλόμενό της κάτι που έχει χρηματική αξία. Αυτή η εισφορά δύναται να συνίσταται είτε στην απευθείας μεταφορά χρημάτων (equity infusion), είτε στην άφεση εκκαθαρισμένης οφειλής/κατάργηση ή μείωση φόρων, είτε ακόμα και στην εισφορά σε είδος, μέσω παροχής αγαθών, υπηρεσιών ή κυβερνητικών προμηθειών10. Δεν είναι, όμως, κάθε άφεση χρεών ή κατάργηση φόρων μορφή οικονομικής παροχής. Πρέπει να καθοριστεί ένα συγκεκριμένο μέτρο σύγκρισης, προκειμένου να διαπιστωθεί αν μια κυβέρνηση πράγματι δεν συλλέγει τα χρήματα που δικαιούται11. Αυτό το μέτρο σύγκρισης δεν μπορεί να βρεθεί in abstracto, αλλά αναζητείται σε κάθε περίπτωση και δεν απαιτείται να μη βασίζεται στο προϊσχύσαν καθεστώς, καθώς αυτό θα μπορούσε να είναι παραπλανητικό12. Λόγω της περίπλοκης φύσης των σύγχρονων συναλλαγών μπορεί κάποια οικονομική συνεισφορά να εμπίπτει σε περισσότερες της μίας κατηγορίες13. Κυβέρνηση, στο πλαίσιο του ΠΟΕ, θεωρείται αυτή που έχει τη δύναμη να οριοθετεί, να ελέγχει ή να επιβλέπει τα άτομα ή να περιορίζει τη συμπεριφορά τους μέσω νόμων ή κανονισμών που έχει τη δυνατότητα να θεσπίσει14. Δημόσιοι φορείς είναι «οι οντότητες εκείνες που έχουν, ασκούν ή τους έχει ανατεθεί κάποια κυβερνητική εξουσία»15. Το πότε μια οντότητα έχει, ασκεί ή της έχει ανατεθεί κάποια κυβερνητική εξουσία κρίνεται in concreto, καθώς τα χαρακτηριστικά είναι διαφορετικά ανά χώρα, ανά περίπτωση και ανά οντότητα. Κρίσιμο είναι εάν μια οντότητα είναι ανατεθειμένη με κυβερνητική εξουσία και όχι το πώς της έχει αυτή ανατεθεί. Ένας ισχυρός ενδείκτης τέτοιας πρακτικής είναι όταν η κυβέρνηση (υπό την ανωτέρω εκτεθείσα έννοια) ασκεί έλεγχο στην οντότητα και κατευθύνει τις πράξεις της, ωστόσο αυτό δεν

Van den Bossche Peter και Zdouc Werner, The Law and Policy of the World Trade Organization, 3η Έκδοση, εκδ. Cambridge University Press, Cambridge, 2013, σελ. 747.

10 Appellate Body, US - Softwood Lumber IV, WT/DS257/AB/R, adopted on 17 February 2004, σελ. 19, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds257_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 08.11.2020].

11 Appellate Body, US-FSC, WT/DS108/AB/R, adopted on 20 March 2000, σελ. 31, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds108_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 08.11.2020].

12 Appellate Body, US – Large Civil Aircraft (2nd Complaint), WT/DS353/AB/R adopted on 23 March 2012, σσ. 340-341, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds353_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 08.11.2020].

13 Appellate Body, Canada - Renewable Energy/ Canada - FIT, WT/DS412/AB/R· WT/DS426/AB/R adopted on 24 May 2013, σελ. 112, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds412_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 08.11.2020].

14 Appellate Body, Canada – Dairy, WT/DS103/AB/R adopted 17 January 2003, σελ. 25, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds103_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 9.11.2020].

15 Van den Bossche Peter και Prévost Denise, Essentials of WTO Law, εκδ. Cambridge University Press, Cambridge, 2016, σελ. 160, Appellate Body, US - Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), WT/DS379/AB/R adopted on 25 March 2011, σελ. 122-123, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου)https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds379_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 9.11.2020].

9

Υπαγωγή

Επιδοτήσεις και Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας

2020 | 2ο | 201

Για να αποφευχθούν, μάλιστα, φαινόμενα καταστρατήγησης της ASCM, ακόμα και εάν η οικονομική εισφορά παρέχεται μέσω ιδιώτη, τότε αυτή θα αποτελεί επιδότηση, εάν ο αρχικός δότης είναι το κράτος. Σε αυτήν την περίπτωση το κράτος, για να απαλλαγεί από τις υποχρεώσεις του, επιφορτίζει ή κατευθύνει έναν ιδιώτη να εκπληρώσει κάποια εκ των περιπτώσεων του άρ. 1 παρ. 1 (a) (1) (i)-(iii)17. Επιφόρτιση υπάρχει όταν η κυβέρνηση αναθέτει την επίτευξη ενός συγκεκριμένου αποτελέσματος σε ιδιώτη, ο οποίος φέρει και την ευθύνη των πράξεών του, ενώ η κυβέρνηση κατευθύνει έναν ιδιώτη, όταν ελέγχει τις πράξεις του. Απαραίτητο είναι ο ιδιώτης να δρα ως μεσάζοντας μεταξύ κράτους και τελικού λήπτη 18. Αν μια οικονομική εισφορά δεν συνεπάγεται κάποιο όφελος για τον τελικό λήπτη της, τότε αυτή δεν απασχολεί τα δικαιοδοτικά όργανα του ΠΟΕ, καθώς δεν βλάπτει το εμπόριο (“lacks trade distorting potential”) και, επομένως, δεν χρειάζεται η λήψη αντισταθμιστικών μέτρων19. Για να εξακριβωθεί η ύπαρξη οφέλους θα πρέπει ο τελικός λήπτης της εισφοράς να είναι σε καλύτερη θέση (“better off”) από ό,τι θα ήταν απούσης αυτής20. Επίσης, πρέπει να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ εισφοράς και οφέλους, δηλαδή το όφελος να αποδίδεται στην παροχή που δέχτηκε ο λήπτης. Θα πρέπει, τέλος, να αποδειχθεί πως το όφελος που πήρε ο λήπτης από το κράτος δεν θα μπορούσε να το εξασφαλίσει στην αγορά υπό τις συνηθισμένες συνθήκες ανταγωνισμού21. Παρότι δεν αποτελεί στοιχείο του ορισμού της επιδότησης, για να ληφθούν αντισταθμιστικά μέτρα, είναι απαραίτητο η επιδότηση αυτή να είναι συγκεκριμένη 22. Το άρ. 2 εξειδικεύει τον όρο «συγκεκριμένη» και ξεχωρίζει τέσσερις κατηγορίες επιδότησης: (α) σε συγκεκριμένες επιχειρήσεις (επιδοτείται μια συγκεκριμένη ή συγκεκριμένος αριθμός επιχειρήσεων), (β) σε συγκεκριμένη βιομηχανία, (γ) σε συγκεκριμένες περιοχές (επιδοτούνται επιχειρήσεις σε συγκεκριμένα γεωγραφικά μέρη) και (δ) σε συγκεκριμένες απαγορευμένες επιδοτήσεις23. ΙΙΙ. Β. Οι απαγορευμένες (κόκκινες) επιδοτήσεις Σε όλες τις επιμέρους Συμφωνίες του ΠΟΕ πολύ σπάνια συναντάται η λέξη «απαγορεύεται». Στο άρ. 3 της ASCM, όμως, ρητά αναφέρεται πως απαγορεύονται οι επιδοτήσεις του άρ. 1 που παρέχονται υπό την αίρεση επίτευξης στόχων σε εξαγωγές (επιδοτήσεις εξαγωγών) ή Appellate Body, ό.π. υποσημ. 15, σελ. 122-123. Άρθρο 1 παρ. 1 (a) (1) (iv) ASCM. Appellate Body, US - Countervailing Duty Investigation on DRAMs, WT/DS296/AB/R adopted on 20 July 2005, σελ. 43, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds296_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 9.11.2020].

19 Panel, EC – Countervailing Measures on DRAM Chips, WT/DS299/R adopted on 3 August 2005, σελ. 55, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds299_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 09.11.2020].

20 Appellate Body, US – Large Civil Aircraft (2nd Complaint), WT/DS353/AB/R adopted on 23 March 2012, σελ. 276-277, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds353_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη 9.11.2020], Charnovitz Steve, Green Subsidies and the WTO, EUI Working Paper RSCAS 2014/93, European University Institute, 2014, σσ. 1-50, σελ. 12.

21 Steger Debra, “The Subsidies and Countervailing Measures Agreement: Ahead of its Time or Time for Reform?”, Journal of World Trade, 2010, σσ. 779-796, σελ. 781.

22 Van Den Bossche Peter και Zdouc Werner, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 764.

23 Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 325.

16 17 18

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

είναι αμάχητο. Για παράδειγμα, αν μια κυβέρνηση έχει την πλειοψηφία των μετοχών μιας εταιρίας, αυτό δεν συνεπάγεται απαραίτητα πως η εταιρία ασκεί κυβερνητική εξουσία16.

202 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σκουζές

ΑΡΘΡΑ

της χρησιμοποίησης εγχώριων αντί εισαγόμενων πρώτων υλών (επιδοτήσεις υποκατάστασης εισαγωγών). Στο παράρτημα 1 της ASCM αναφέρεται μια ενδεικτική λίστα τέτοιου είδους επιδοτήσεων. Σε περίπτωση που μια επιδότηση δεν αναφέρεται ρητά στο παράρτημα 1, τότε το καταγγέλλον μέρος φέρει το βάρος απόδειξης πως η επιδότηση είναι απαγορευμένη24. Σημαντικό για τον χαρακτηρισμό μιας επιδότησης ως απαγορευμένης είναι η αίρεση να αφορά στην επίτευξη εξαγωγικών στόχων ή τη χρησιμοποίηση εγχώριων υλών. Η αίρεση υπό το πρίσμα της ASCM έχει τη σημασία της στενής σχέσης, της εξάρτησης μεταξύ των εξαγωγών/χρησιμοποίησης εγχώριων υλών και της παρεχόμενης επιδότησης25. Αυτή η εξάρτηση μπορεί να είναι είτε de jure είτε de facto. Για να χαρακτηριστεί ως de jure εξάρτηση πρέπει αυτό να συμπεραίνεται από το γράμμα της σχετικής διάταξης νομικά δεσμευτικού κειμένου. Το Δευτεροβάθμιο Δικαιοδοτικό Όργανο του ΠΟΕ έθεσε τρία στοιχεία για να διαπιστωθεί de facto εξάρτηση. Θα πρέπει να παρέχεται κάποια επιδότηση, η οποία θα είναι σχετική με «πραγματικές ή αναμενόμενες εξαγωγές ή εισοδήματα από αυτές»26. Τα αυτά στοιχεία ισχύουν mutatis mutandis και για τις επιδοτήσεις υποκατάστασης εισαγωγών. ΙΙΙ. Γ. Οι αγώγιμες (πορτοκαλί) επιδοτήσεις Οι πορτοκαλί επιδοτήσεις δεν απαγορεύονται per se, αλλά μόνο εφόσον παράγουν δυσμενή αποτελέσματα στο εμπόριο. Πιο συγκεκριμένα, προβλέπονται στο άρ. 5 της ASCM και αφορούν σε περιπτώσεις που εξαιτίας της επιδότησης είτε μια χώρα υφίσταται αισθητή ζημία στην εγχώρια βιομηχανία, είτε θίγονται τα συμφέροντά της, όπως αυτά πηγάζουν από τη GATT, και ιδίως από το άρ. ΙΙ, είτε υφίσταται σοβαρή ζημία στα συμφέροντά της27. Όσον αφορά στην πρώτη περίπτωση, η εγχώρια βιομηχανία ομοειδών προϊόντων πρέπει να υφίσταται ζημία που αποδίδεται στην επιδότηση των εισαγόμενων προϊόντων28. Εγχώρια βιομηχανία, σύμφωνα με το άρ. 16 παρ. 1 της ASCM, λογίζεται το σύνολο των εγχώριων παραγωγών των ομοειδών προϊόντων ή εκείνων που το σύνολο της παραγωγής συνιστά σημαντικό μέρος της συνολικής εγχώριας παραγωγής των αυτών προϊόντων. Ομοειδή προϊόντα είναι τα ταυτόσημα με το υπό κρίση προϊόν ή, ελλείψει τέτοιων, άλλα προϊόντα που εμφανίζουν χαρακτηριστικά τα οποία παραπέμπουν (“closely resembling”) στο υπό κρίση προϊόν (άρ. 15 της ASCM παραπομπή 46). Πότε υπάρχει ζημία και ο τρόπος υπολογισμού αυτής ορίζονται στο άρ. 15 της ASCM. Η ζημία απαιτεί την αύξηση του όγκου εισαγωγών του επιδοτούμενου προϊόντος, μεταβολή των τιμών στην εγχώρια αγορά για τα όμοια προϊόντα και, ως απότοκο των εξελίξεων αυτών, αρνητική επίπτωση στους εγχώριους παραγωγούς τέτοιων προϊόντων από τις εισαγωγές. Μεταξύ επιδότησης και ζημίας πρέπει να υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος (άρ. 15 παρ. 5 της ASCM). Ασφαλώς, δεν είναι απαραίτητο τα Μέλη να αναμένουν μέχρι να φανούν οι δυσμενείς συνέπειες, αλλά δύνανται, δυνάμει του άρ.

15 παρ. 7 της ASCM, να κινηθούν και προληπτικά για την αποτροπή τυχόν δυσμενών Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 331.

Appellate Body, US - Upland Cotton,WT/DS267/AB/R adopted on 21 March 2005, σελ. 214, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds267_e.htm, όπου γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 09.11.2020].

26 Appellate Body, Canada – Aircraft, WT/DS70/AB/R adopted on 4 August 2000, σελ. 44, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds70_e.htm, όπου γίνεται αναφορά στη διαμάχη [τελευταία επίσκεψη: 09.11.2020].

27 Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael., ό.π. υποσημ. 2, σελ. 337.

28 ακριβώς ό.π., σελ. 338.

24 25

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 203

συνεπειών, εφόσον αυτές αναμένονται κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων και είναι επικείμενες29. Η παρ. 8 του άρθρου αυτού αναφέρει πως απαιτείται ιδιαίτερη προσοχή στην εφαρμογή αντισταθμιστικών μέτρων σε περιπτώσεις που πιθανολογείται ζημία από επιδοτούμενες εισαγωγές. Η δεύτερη περίπτωση συναντάται όταν μια επιδότηση παραβιάζει κάποια διάταξη της GATT και ως εκ τούτου δεν χρειάζεται να εξακριβωθεί κάτι επιπλέον από άποψη ζημίας στην εγχώρια βιομηχανία. Η τρίτη περίπτωση απαιτεί την πρόκληση σοβαρής ζημίας (serious prejudice) εξαιτίας της επιδότησης, που εκδηλώνεται με μία από τις οριζόμενες στο άρ. 6 παρ. 3 της ASCM μορφές, αφού το άρ. 6 παρ. 1 ίσχυε προσωρινά έως το 1999: «(α) η επιδότηση εκτοπίζει ή παρεμποδίζει τις εισαγωγές ενός όμοιου προϊόντος άλλου μέλους στη (σχετική) αγορά του επιδοτούντος Κράτους, (β) η επιδότηση εκτοπίζει ή παρεμποδίζει τις εξαγωγές ενός όμοιου προϊόντος άλλου Μέλους από μια αγορά τρίτου κράτους, (γ) η επιδότηση ενός προϊόντος οδηγεί σε σημαντική μείωση της τιμής του σε σχέση με τα ομοειδή προϊόντα άλλου Μέλους στην ίδια αγορά ή σε price suppression30, price depression31 ή σε απώλεια πωλήσεων στην ίδια αγορά ή (δ) η επιδότηση οδηγεί σε αύξηση της μερίδας του επιδοτούντος Μέλους στην παγκόσμια αγορά του συγκεκριμένου κύριου προϊόντος, σε σχέση με το μερίδιο που αυτό κατείχε τα τελευταία τρία χρόνια, και η αύξηση ακολουθεί συγκεκριμένη αυξητική τάση καθόλη τη διάρκεια της περιόδου που παρέχεται η επιδότηση»32. Αρκεί να αποδειχθεί ότι προκαλείται ένα και μόνο από τα ως άνω αποτελέσματα από το ενάγον μέρος, προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη αγώγιμης επιδότησης33. Η «αγορά» στο πλαίσιο του άρ. 6 της ASCM νοείται ως «ένα σύνολο προϊόντων (επιδοτούμενο και ομοειδή προϊόντα) σε μια συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή που βρίσκονται σε υπαρκτό ή πιθανό ανταγωνισμό μεταξύ τους». Η αγορά καθορίζεται από τα δικαιοδοτικά όργανα, όχι από τη βούληση των Μελών34. Ειδικότερα, αρκετό ενδιαφέρον παρουσιάζει η έννοια της «γεωγραφικής περιοχής», διότι αυτή είναι αρκετά δύσκολο να προσδιοριστεί· δεν νοείται λόγου χάρη να μιλάμε για ελληνική αγορά δορυφόρων, αλλά μόνο για ευρωπαϊκή, αμερικανική και ούτω καθεξής35. Ωστόσο, καθώς στο πλαίσιο του παρόντος δεν απασχολεί ιδιαίτερα, χάριν οικονομίας χώρου, παραλείπονται τα σχετικά με τον γεωγραφικό προσδιορισμό. Εκτοπισμός υφίσταται όταν η επιδότηση ενός προϊόντος συνεπάγεται την υπεισέλευσή του στη θέση που είχε στη σχετική αγορά ένα ομοειδές προϊόν, του οποίου οι εισαγωγές και εξαγωγές αντικαθίστανται εν όλω ή εν μέρει από το επιδοτούμενο. Παρεμπόδιση υφίσταται,

ακριβώς ό.π., σσ. 339-342. Όταν αποτρέπεται η αύξηση της τιμής ενός προϊόντος ή η τυχόν αύξηση είναι μικρότερη απ’ ότι θα ήταν ελλειπούσης της επιδότησης.

31 Όταν μειώνεται η τιμή του προϊόντος λόγω της επιδότησης.

32 Άρ. 6 παρ. 3 της ASCM 33 Van den Bossche Peter και Zdouc Werner, ό.π. υποσημ. 9, σσ. 785-786.

34 Appellate Body, EC and certain member States– Large Civil Aircraft, WT/DS316/AB/R adopted on 1 June 2011, σελ 485 και 503, δημοσιευμένο σε: World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds316_e.htm, όπου και γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 09.11.2020].

35 Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 347.

29 30

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Επιδοτήσεις και Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας

204 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σκουζές

όταν το επιδοτούμενο προϊόν εμποδίζει την αύξηση των εξαγωγών ή των εισαγωγών ενός ομοειδούς προϊόντος, οι οποίες θα ήταν υψηλότερες ελλειπούσης της επιδότησης36.

ΑΡΘΡΑ

ΙΙΙ. Δ. Οι μη αγώγιμες (πράσινες) επιδοτήσεις Οι πράσινες επιδοτήσεις ήταν οι μόνες που επέτρεπε η ASCM, αλλά το άρ. 8 ήταν προσωρινής ισχύος. Συγκεκριμένα, τα Μέλη είχαν συμφωνήσει την ισχύ του έως το 1999. Παρελθούσης εκείνης της χρονολογίας, η ισχύς του έληξε αυτοδικαίως. Τα Μέλη ουδέποτε κατάφεραν να επιτύχουν συμφωνία για επέκταση της ισχύος του37.

IV. Οι επιδοτήσεις για Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας (ΑΠΕ) Με τη λήξη του άρ. 8 της ASCM, δεν υπάρχει πλέον κανένα «ασφαλές λιμάνι» που δικαιολογεί εξαίρεση από την απαγόρευση παροχής επιδοτήσεων. Πλέον κάθε επιδότηση θεωρείται είτε απαγορευμένη είτε αγώγιμη, καθώς το Δίκαιο του ΠΟΕ δεν αναγνωρίζει επιτρεπόμενες επιδοτήσεις. Αυτό το γεγονός θέτει πολλά εμπόδια στα κράτη να υιοθετήσουν πολιτικές που αφορούν μεν στο «γενικό καλό», είναι όμως πολυέξοδες. Μια από αυτές τις πολιτικές είναι και η μετάβαση από την καύση ορυκτών καυσίμων (πετρέλαιο, φυσικό αέριο, άνθρακας κτλ.) σε ΑΠΕ. Στο πλαίσιο του παρόντος άρθρου, η αναφορά σε ΑΠΕ αφορά στην υποδομή για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και όχι στην ηλεκτρική ενέργεια αυτή καθεαυτή. Παρότι ορυκτά καύσιμα και ΑΠΕ δίνουν το ίδιο τελικό προϊόν (ηλεκτρική ενέργεια), δεν πρέπει να θεωρούνται ίδιες αγορές. Απόφαση ορόσημο για αυτήν τη θέση ήταν η Canada – Renewable Energy/Canada–FIT, στην οποία έγινε δεκτό πως η αγορά ηλεκτρικής ενέργειας από αξιοποίηση της αιολικής/ηλιακής ενέργειας δεν ταυτίζεται με τη γενική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, λόγω σημαντικών διαφορών στο κόστος διάρθρωσης, τα έξοδα λειτουργίας και τα χαρακτηριστικά μεταξύ τους38. Αυτή η διαπίστωση επιτρέπει στα Μέλη να καθορίζουν ελεύθερα, σε πρώτη φάση, τη φορολογία στη συγκεκριμένη αγορά, ελλείψει προηγούμενου μέτρου σύγκρισης. Ωστόσο, η χαμηλή φορολόγηση δεν είναι η πιο καθοριστική για τη δημιουργία των ΑΠΕ. Για τη δημιουργία μιας αγοράς τέτοιου μεγέθους απαιτείται η ύπαρξη ρευστότητας και σημαντικού κεφαλαίου, που σπάνια θα διαθέτει ιδιώτης. Η παροχή δανείων με επιτόκια, τα οποία δεν θα ήταν δυνατόν να εξασφαλιστούν στην αγορά, ή η εγγύηση για μεγάλο ποσό εκ μέρους της κυβέρνησης για τη λήψη δανείων θεωρούνται οικονομικές εισφορές39. Το όφελος θα κριθεί για το μεν χαμηλό επιτόκιο, αν αυτό ήταν δυνατό να εξασφαλιστεί με τους όρους της αγοράς, για τη δε υψηλή εγγύηση, αν ένας ιδιώτης θα προέβαινε στην ίδια επιχειρηματική κίνηση40. Τέτοιου είδους εισφορές πιθανότατα θα είναι συγκεκριμένες και, συνεπώς, υποκείμενες σε αντισταθμιστικά μέτρα, διότι αφορούν στη βιομηχανία παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας μέσω ΑΠΕ. Πάντως, δεν δύναται αυτό να λεχθεί με βεβαιότητα στο πλαίσιο μιας

EC and Certain member States – Large Civil Aircraft, ό.π. υποσημ. 34, σελ. 485 και 503.

Asmelash Henok Birhanu, “Energy Subsidies and WTO Dispute Settlement: Why Only Renewable Energy Subsidies Are Challenged”, Journal of International Economic Law, 2015, σσ. 261-285, σελ.273.

38 Canada - Renewable Energy/ Canada– FIT, ό.π. υποσημ. 13, σσ. 123-125.

39 Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael., ό.π. υποσημ. 2, σσ. 307-308.

40 ακριβώς ό.π., σσ. 316-317.

36 37

Υπαγωγή

Επιδοτήσεις και Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας

2020 | 2ο | 205

Η συζήτηση περί συμβατότητας των επιδοτήσεων για τις ΑΠΕ με την ASCM παρουσιάζει μικρό θεωρητικό ενδιαφέρον, διότι ανάγεται σε θέμα απόδειξης συνδρομής ή μη των ήδη εκτεθέντων προϋποθέσεων που θέτουν τα άρ. 3, 5 και 6 της ASCM. Αυτό συμβαίνει διότι ελλείπει κάποια διάταξη στην ASCM που να θεσπίζει εξαίρεση από τον γενικό κανόνα απαγόρευσης των επιδοτήσεων. Παραλείπεται, λοιπόν, ένας έλεγχος σχετικά με την αναγκαιότητα και την αναλογικότητα της παρεχόμενης επιδότησης. Αυτά τα δύο στοιχεία που απαντώνται σε δίκαια πολλών κρατών θα ήταν ένα ιδιαίτερα χρήσιμο εργαλείο, κατά την άποψη του γράφοντος, στα χέρια των Μελών, ώστε να δικαιολογήσουν την απαραίτητη στήριξη στην εν λόγω σχετική αγορά, χωρίς να έρχονται αντιμέτωπα με τον φόβο των αντισταθμιστικών μέτρων. Αντίστοιχα, και τα θιγόμενα από τις επιδοτήσεις Μέλη θα είχαν τη δυνατότητα να αποδείξουν πως υπάρχουν πιο ήπια μέσα από ότι οι επιδοτήσεις, προκειμένου να επιτευχθεί ο τεθειμένος στόχος. Υπαρχουσών αυτών των στοιχείων, το νομοθετικό πλαίσιο των επιδοτήσεων θα εξεταζόταν χωρίς αυστηρή προσήλωση σε αντικειμενικές ad hoc προϋποθέσεις, που σε πολλές περιπτώσεις δεν ανταποκρίνονται στις υφιστάμενες συνθήκες. Μέχρι στιγμής δεν έχει υπάρξει διαφορά, στην οποία τα Δικαιοδοτικά Όργανα του ΠΟΕ ασχολήθηκαν με την ύπαρξη ή μη αγώγιμης επιδότησης στον τομέα των ΑΠΕ. Κάτι τέτοιο θα ήταν, άλλωστε, δύσκολα υποστηρίξιμο, καθώς η χρήση ΑΠΕ από μια χώρα δύσκολα θα ζημιώνει την εσωτερική βιομηχανία ΑΠΕ μιας άλλης. Η περίπτωση (β) του άρ. 5 της ASCM δεν θέτει κάποιες νέες προϋποθέσεις και εφαρμόζεται κατά παραπομπή από την GATT41. Ούτε, όμως, η περίπτωση (γ) μπορεί να τύχει εφαρμογής, καθώς η επιλογή ενός Μέλους να παράγει ηλεκτρική ενέργεια από ΑΠΕ ή ορυκτά καύσιμα δύσκολα θα προκαλεί σοβαρή ζημία στα συμφέροντα τρίτου κράτους, εφόσον δεν εξάγει την παραγόμενη ηλεκτρική ενέργεια. Συνεπώς, η ύπαρξη επιδότησης Μέλους για την αξιοποίηση των ΑΠΕ ανάγεται σε θέμα απόδειξης ενώπιον των Δικαιοδοτικών Οργάνων του ΠΟΕ και εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια των υπόλοιπων Κρατών να υποβάλλουν καταγγελίες. Στο κείμενο της ASCM δεν υπάρχει κάποια διάταξη που επιτρέπει τέτοιου είδους επιδοτήσεις, λήξαντος του άρ. 8. Υφίσταται διχογνωμία σχετικά με τη δυνατότητα εφαρμογής των γενικών εξαιρέσεων του άρ. ΧΧ της GATT. Το ζήτημα ουδέποτε επιλύθηκε από τη νομολογία. Στη θεωρία κρατούσα φαίνεται να είναι η άποψη πως το άρ. ΧΧ εφαρμόζεται και για την ASCM για τους κάτωθι λόγους. Αρχικά, όλες οι Συμφωνίες υπό τον ΠΟΕ (πρέπει να) θεωρούνται ως επιμέρους κομμάτια που συνθέτουν μια ενιαία Συμφωνία. Η δε ASCM εξειδικεύει τα άρ. VI και XVI της GATT, και άρα είναι άμεσα συνδεδεμένη με αυτήν. Δεύτερον, πουθενά στην ASCM δεν αναφέρεται πως δεν χωρεί εφαρμογή του άρθρου ΧΧ. Βέβαια, σε κάθε περίπτωση, δεν απαιτείται ρητή αναφορά πως εφαρμόζεται κάποιο άρθρο, ιδίως όταν αυτό είναι γενικής εφαρμογής. Επίσης, από τα πρακτικά των συνεδριάσεων για τη σύνταξη της ASCM δεν προκύπτει

Panel, US - Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000, WT/DS217/R·WT/DS234/R adopted on 27 January 2003, σελ. 330, δημοσιευμένο σε World Trade Organization (Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) - https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds217_e.htm, όπου και γίνεται αναφορά της διαμάχης [τελευταία επίσκεψη: 09.11.2020].

41

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

θεωρητικής προσέγγισης. Συνεπώς, τυχόν οικονομική εισφορά συνήθως θα αποτελεί επιδότηση κατά το άρ. 1 της ASCM.

206 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σκουζές

ότι τα Μέλη δεν ήθελαν την εφαρμογή του άρ. ΧΧ. Τέλος, η λήξη της ισχύος του άρ. 8 της ASCM σημαίνει την εφαρμογή των γενικών εξαιρέσεων του άρ. ΧΧ42.

ΑΡΘΡΑ

Ωστόσο, σύμφωνα με την αντίθετη άποψη, η λεκτική διατύπωση του άρ. ΧΧ (“[…] nothing in this Agreement […]”) περιορίζει την εφαρμογή του μόνο στην GATT. Επίσης, άλλες συμφωνίες, όπως το άρ. 2 παρ. 4 της Συμφωνίας περί μέτρων Υγειονομικής και Φυτοϋγειονομικής Προστασίας-Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures (SPS), ρητά παραπέμπουν στο άρθρο ΧΧ. Τέλος, το γεγονός πως η ASCM περιείχε το άρ. 8 φανερώνει την πρόθεση των μερών να υπάρχουν ειδικές εξαιρέσεις εφαρμοζόμενες επί των επιδοτήσεων και όχι οι γενικές του άρ. ΧΧ43. Παρά το γεγονός πως ορθότερη φαίνεται να είναι η πρώτη άποψη, η δεύτερη μάλλον θεωρείται κρατούσα, κάτι που ενισχύεται και από την έλλειψη νομολογίας που να εφαρμόζει τη γενική εξαίρεση. Η (ενδεχόμενη) μη εφαρμογή του άρ. ΧΧ της GATT στην ASCM δυσχεραίνει ακόμα περισσότερο το έργο των Μελών στη μετάβασή τους από τα ορυκτά καύσιμα στις ΑΠΕ, καθώς περιορίζει σε μεγάλο βαθμό τις επενδυτικές τους δυνατότητες σε αυτόν τον τομέα. Αν υπάρχει κάποιος «κοιμώμενος γίγαντας» εντός της ASCM που λειτουργεί ως δικαιολογητική βάση για την παροχή συγκεκριμένων ειδών επιδοτήσεων, είναι ακόμα άγνωστο και εναπόκειται στην ερμηνεία των σχετικών άρθρων από τα Panels και το Δευτεροβάθμιο Δικαιοδοτικό Όργανο.

V. Αντί συμπεράσματος Στην εποχή που η κριτική στον ΠΟΕ είναι δριμύτατη, άλλοτε δικαιολογημένη και άλλοτε αδικαιολόγητη, ο Οργανισμός οφείλει να αποδείξει πως δεν εξυπηρετεί τα συμφέροντα συγκεκριμένων lobbies. Ο Οργανισμός ιδρύθηκε για να διασφαλίζει, μεταξύ άλλων, το ελεύθερο εμπόριο μεταξύ των Μελών του και να διευθετεί διενέξεις και διαφορές ανάμεσά τους44. Οφείλει, λοιπόν, μελετώντας τις υπάρχουσες συνθήκες στην παγκόσμια κοινότητα, να προσαρμόζεται και να μη μένει στάσιμος υπό τον φόβο της δυσαρέσκειας ορισμένων Μελών του. Όλα αυτά είναι ζητήματα που θα πρέπει να αντιμετωπίσει ο επόμενος Γενικός Διευθυντής του ΠΟΕ στις επικείμενες εκλογές, ειδάλλως η παρακμή του Οργανισμού θα είναι αναπόφευκτη. Διαλαμβάνοντας πως το μέλλον βρίσκεται στις ΑΠΕ, μια αγορά που σε πολλά κράτη δεν υφίσταται, ο Οργανισμός πρέπει να εξασφαλίσει πως οι εκάστοτε κυβερνήσεις έχουν ελευθερία κινήσεων, ώστε να δημιουργήσουν την ταχύτατα αναπτυσσόμενη αυτήν αγορά. Ενδεχομένως να έφτασε η ώρα τα Μέλη να διαπραγματευτούν την αναθεώρηση ορισμένων Συμφωνιών, για να ανταποκρίνονται στις ανάγκες της παγκόσμιας κοινότητας.

Jegou Ingrid και Rubini Luca, “The Allocation of Emission Allowances Free of Charge: Legal and Economic Considerations”, ICTSD Global Platform on Climate Change, Trade and Sustainable Energy, 2011, σσ. 1-62, σελ. 40.

43 Asmelash Henok Birhanu, ό.π. υποσημ. 37, σελ. 280.

44 Matsushita Mitsuo, Scoenbaum Thomas, Mavroidis Petros και Hahn Michael, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 11 42

Υπαγωγή

207 | 2020 | 2ο

ΜΕΛΕΤΕΣ Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας: ιστορική διάσταση και νομολογιακές εξελίξεις Στην παρούσα μελέτη αναλύεται η διάκριση των διοικητικών διαφορών παράλληλα με την ιστορική της διάσταση. Παρουσιάζονται οι πιο καίριες παρεμβάσεις του Έλληνα νομοθέτη (κοινού και συνταγματικού) στο πεδίο των διοικητικών διαφορών από την ίδρυση του ελληνικού κράτους μέχρι το 1952, ενώ, στη συνέχεια, επιχειρείται η αποσαφήνιση της κατανομής των διοικητικών διαφορών, όπως αυτή καταστρώνεται στα άρ. 94 και 95 Σ.

Δημήτριος Βόσσος Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Ε.Κ.Π.Α.. dimvoss1999@gmaill.com

Πίνακας Περιεχομένων Ι.Εισαγωγή........................................................................................................................................................207 II. Η κατάσταση μέχρι την ίδρυση του ΣτΕ το 1927........................................................................................208 ΙΙ. Α. Η προστασία μέσω της Πολιτικής Δικονομίας.....................................................................................208 ΙΙ. Β. Οι δικάζουσες διοικητικές επιτροπές....................................................................................................210 III. Η ίδρυση του νέου ΣτΕ................................................................................................................................212 IV. Οι γενικές κατευθύνσεις του Συντάγματος του 1975..................................................................................214 V. Μια σημαντική πτυχή της συνταγματικής κατοχύρωσης της αίτησης ακύρωσης........................................216 VI. Η διαρρύθμιση των διοικητικών διαφορών.................................................................................................218 VI. A. Η έκταση του δικαστικού ελέγχου......................................................................................................218 VI. B. Πορίσματα της νομολογίας.................................................................................................................220 VII. Συμπεράσματα...........................................................................................................................................222

I. Εισαγωγή Έναυσμα για τη συγγραφή της παρούσας μελέτης στάθηκε η υπ' αριθμόν 1531/2019 απόφαση του ΣτΕ1. Η απόφαση αυτή είναι η συνέχεια των γνωστών αποφάσεων για τα μεταλλεία της Χαλκιδικής και, πιο συγκεκριμένα, για τα μεταλλεία των Σκουριών και της σχετικής επενδυτικής προσπάθειας της εταιρίας Ελληνικός Χρυσός A.Ε.2. Όπως γίνεται εύκολα αντιληπτό, η απόφαση ασχολείται με καίρια θέματα Περιβαλλοντικού Δικαίου, τα οποία, όμως, δεν θα αναλυθούν εδώ. Πιο θεμελιώδες φαίνεται να είναι το κριτήριο κατανομής της διοικητικής δικαιοδοσίας που υιοθετεί το Δικαστήριο, δεχόμενο ότι «η αμφισβήτηση της έγκρισης της τεχνικής μελέτης δημιουργεί ακυρωτική διαφορά, σύμφωνα με τα άρ. 94 και 95 του Συντάγματος. Και τούτο διότι, πέραν του ότι κατά την οικεία νομοθεσία η έγκριση τεχνικής μελέτης αποτελεί και έγκριση δόμησης, η αμφισβήτηση της οποίας γεννά διαφορά που από τη φύση της είναι ακυρωτική, η άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας συναρτάται ευθέως με ειδικές επιστημονικές γνώσεις και τεχνικές κρίσεις, η εξέταση της ορθότητας των οποίων στο πλαίσιο της ασκήσεως πλήρους δικαιοδοσίας δεν διαφοροποιεί τη λυσιτέλεια και Όλες οι αποφάσεις που αναφέρονται στην παρούσα μελέτη είναι διαθέσιμες στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση: Συμβούλιο της Επικρατείας και Διοικητική Δικαιοσύνη - http://www.adjustice.gr/, όπου ανευρίσκεται η νομολογία του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 06.10.2020].

2 Για τις νομολογιακές διακυμάνσεις του ζητήματος της μεταλλειοκτησίας στη Χαλκιδική, το οποίο ήδη από τη δεκαετία του 1990 αναρριπίζεται τακτικά, βλ. Μπάκαβου Μαρία, «ΥΠΟΘΕΣΗ ΣΚΟΥΡΙΩΝ», ΘΠΔΔ, 2016, σσ. 496-518.

1

Υπαγωγή

208 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

ΜΕΛΕΤΕΣ

αποτελεσματικότητα του δικαστικού ελέγχου, αφού και στην περίπτωση αυτήν ο δικαστικός έλεγχος δεν θα μπορούσε να εκταθεί σε ουσιαστική επανεξέταση και μεταρρύθμιση των κρίσεων αυτών, αλλά θα περιοριζόταν, από τη φύση του πράγματος, σε έλεγχο πληρότητας και επάρκειας της αιτιολογίας και μη συνδρομής περιπτώσεως πλάνης περί τα πράγματα, δηλαδή στοιχείων που αποτελούν το βασικό αντικείμενο του ακυρωτικού δικαστικού ελέγχου. Ως εκ τούτου, η αίτηση ακυρώσεως αποτελεί αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα για την εν λόγω κατηγορία υποθέσεων, οι οποίες, επιπλέον, συνδέονται αμέσως με την προστασία του περιβάλλοντος και της βιώσιμης ανάπτυξης και ανήκουν στη δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας ως ακυρωτικές διαφορές». Η κρίση αυτή δεν διαφέρει από προηγούμενες αποφάσεις του ΣτΕ, εντούτοις, δίδεται το έναυσμα για επισκόπηση ενός θεμελιώδους ζητήματος της Διοικητικής Δικονομίας, δηλαδή τη διάκριση των διοικητικών διαφορών σε ουσιαστικές και ακυρωτικές και την επίδρασή της στην αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων [ΣτΕ και τακτικά διοικητικά δικαστήρια (εφεξής: τ.δ.δ.)].

II. Η κατάσταση μέχρι την ίδρυση του ΣτΕ το 1927 II. A. Προστασία μέσω της Πολιτικής Δικονομίας Το καλοκαίρι του 1832 η κατ' επανάληψιν Δ’ Εθνική Συνέλευση των Ελλήνων επικύρωσε την εκλογή του Όθωνα ως βασιλιά της Ελλάδας, βλέποντας στο πρόσωπο του ανήλικου μονάρχη το τέλος μιας ταραγμένης περιόδου και την απαρχή μιας νέας και ελπιδοφόρου 3. Κατά την πρώτη δεκαετία της ανεξαρτησίας του ελληνικού κράτους εκδόθηκαν νομοθετικά κείμενα4, επί των οποίων θα μπορούσε συν τω χρόνω να οικοδομηθεί ένα ολοκληρωμένο σύστημα Διοικητικής Δικαιοσύνης5. Οι νομοθέτες, επηρεασμένοι από γαλλικές αντιλήψεις, ήταν πεπεισμένοι ότι υπάρχουν δικαστικές αμφισβητήσεις που δεν κρίνονται από τα τακτικά (με την έννοια των σημερινών πολιτικών δικαστηρίων) δικαστήρια (εφεξής: τ.δ.) αλλά από τη Διοίκηση και ότι ανήκει στον νόμο η αρμοδιότητα να καθορίσει ποιες είναι αυτές6. Έτσι, με το διάταγμα της 3-15/4/1833 περί της διαιρέσεως του βασιλείου και της διοικήσεώς του, συνεστήθησαν τα πρώτα διοικητικά όργανα (Νομάρχες, Έπαρχοι, Δημογέροντες, οι οποίοι προΐσταντο των ομώνυμων διοικητικών ενοτήτων) και εξαγγέλθηκε η δημιουργία Συμβουλίου της Επικρατείας «προς συζήτησιν των σπουδαιοτέρων του κράτους υποθέσεων και λύσιν διοικητικών αμφισβητήσεων» (άρ. 15 του ανωτέρω διατάγματος). Βαρύνουσες, όμως, ήταν οι διοικητικές–συμβουλευτικές του αρμοδιότητες 7 , μιας και ο συλλογικός χαρακτήρας του ΣτΕ ήταν σύμφυτος με την

Αλιβιζάτος Νίκος, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη Νεοελληνική Ιστορία 1800-2010, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2011, σελ. 77. «Κατά την περίοδο της απόλυτης μοναρχίας (1833-1844) δεν υπήρχε διάκριση μεταξύ νομοθετικού οργάνου και εκτελεστικής εξουσίας. Όλοι οι κανόνες δικαίου θεσπίζονταν με πράξεις του βασιλιά ή με πράξη διοικητικού οργάνου βάσει εξουσιοδότησης του βασιλιά» (βλ. Σπηλιωτόπουλο Επαμεινώνδα, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 43).

5 Συναφώς, Λαζαράτος Πάνος, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 16 και Στασινόπουλος Μιχαήλ, Δίκαιο Διοικητικών Διαφορών, 4η έκδοση, Αθήνα, 1964, ανατύπωση 1980, σελ. 100, ο οποίος υπεραμύνεται των ρυθμίσεων αυτής της περιόδου.

6 Βεγλερής Φαίδων, «Ιδιομορφίες και στάδια του ελληνικού Διοικητικού Δικαίου», σε: Προσφορά στον Γεώργιο ΜιχαηλίδηΝουάρο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1987, σελ. 118.

7 Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 130.

3 4

Υπαγωγή

Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας

2020 | 2ο

| 209

Εντέλει, το ΣτΕ συνεστήθη με το βασιλικό διάταγμα 18-30/9/1835. Αρμοδιότητά του ήταν να γνωμοδοτεί για συγκεκριμένη νομοθετική ύλη και να αποφασίζει για ορισμένες υποθέσεις, ασκώντας οιονεί δικαιοδοτικό έργο (π.χ. κατάπαυση ερίδων γύρω από νομαρχιακές εκλογές, εκδίκαση ενδίκων μέσων κατά των αποφάσεων του Ελεγκτικού Συνεδρίου)9. Ακόμα, ο βασιλιάς μπορούσε να παραπέμπει στο ΣτΕ την εκδίκαση οποιουδήποτε παραπόνου διοικουμένου10. Στα δικαιοδοτικά αυτά καθήκοντα καλούνταν να ανταποκριθεί ένα σώμα με ευάριθμους νομομαθείς (μόλις τέσσερις), καθώς η συντριπτική πλειοψηφία των μελών του αποτελούνταν από περιώνυμους οπλαρχηγούς και πολιτικούς της Επανάστασης 11 . Η ολιγαρχική12 σύνθεση του σώματος ξένιζε τον λαό, ο οποίος το ταύτισε με τη μισητή μοναρχία και τελικά το κατήργησε το 1844, παρά τον κεντρικό ρόλο του Συμβουλίου κατά την επαναστατική νύκτα της 3ης Σεπτεμβρίου13. Η ανωτέρω αδρομερής περιγραφή του ΣτΕ δίνει την εντύπωση ότι ο έλεγχος της Διοίκησης κατά την περίοδο εκείνη ατροφούσε. Η αλήθεια θα ήταν, βέβαια, αυτή, αν το άρ. 1 της τότε ισχύουσας Πολιτικής Δικονομίας14 δεν ήταν τόσο ευέλικτο, ώστε να αποτρέπει προφανείς αυθαιρεσίες της Διοίκησης (αποκαλούνται προφανείς εκείνες που πλήττουν δικαιώματα)15. Το άρ. 1 όριζε: «Πάσα ιδιωτική απαίτησις περί αποκτηθέντων δικαίων, προερχομένη είτε παρ' ενός είτε παρά πολλών ιδιωτών, είτε παρά τινός σωματείου ή κοινότητος, είτε παρά του Δημοσίου, είτε καί κατ' αυτών επευθυνόμενη, υπάγεται κατά κανόνα εις τήν αρμοδιότητα τών πολιτικών δικαστηρίων». Το άρ. 1 σχετίζεται άμεσα με το άρ. 3 της Πολιτικής Δικονομίας: «Οποία αντικείμενα δεν πρέπει νά αποφασίζωνται παρά τών δικαστηρίων, αλλά παρά τών διοικητικών αρχών, προσδιωρίσθη δι' ιδιαιτέρων νόμων καί πάσα επέμβασις τών τε δικαστηρίων είς διοικητικά αντικείμενα και, τανάπαλιν, τών διοικητικών αρχών εις διαφοράς τού ιδιωτικού δικαίου απαγορεύεται». Σύμφωνα με το άρ. 1, τα τ.δ. δεν επέλυαν μόνο ιδιωτικές διαφορές. Προστάτευαν τον ιδιώτη από κάθε προσβολή δικαιώματός του, είτε η προσβολή αυτή προερχόταν από άλλον ιδιώτη είτε από τη Διοίκηση. Καθιερώθηκε, επομένως, η γενική αρμοδιότητα των τ.δ. να επιλύουν τις διαφορές μεταξύ Διοίκησης και διοικουμένων16. Η αρμοδιότητά τους καμπτόταν μόνο όταν ο νόμος αποφάσιζε να οργανώσει διαφορετικά τη δικονομική προστασία του Στασινόπουλος Μιχαήλ, «Συμβολή εις την ιστορίαν του πρώτου Συμβουλίου της Επικρατείας της μοναρχικής περιόδου», ΕΔΔΔΔ, 1957, σσ. 14-22, σελ. 15, ο οποίος σχολιάζει ότι ο τίτλος του αρτισύστατου αυτού οργάνου οφείλεται σε μετάφραση του γερμανικού όρου “Staatraht” και ότι οι όροι Κράτος και Επικράτεια χρησιμοποιούνταν τότε αδιακρίτως. Τελικά, τυχαία στο ΣτΕ προσκολλήθηκε η γενική «Επικρατείας», που αναμφισβήτητα σήμερα διατηρεί γύρω του μια ατμόσφαιρα ιστορικής αίγλης.

9 Λαζαράτος Πάνος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 15.

10 Στον θεσμό αυτόν ο Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 16-17, εντοπίζει τον προπομπό της αίτησης ακύρωσης.

11 Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 131-132. Παρατηρούμε, ακόμα, στο τρίτο και τελευταίο βιβλίο «Τα στερνά του Μίχαλου» της τριλογίας του Μ. Καραγάτση, τον Μίχαλο Ρούσση, πρωταγωνιστή και εξέχοντα κοτζάμπαση-οπλαρχηγό, να διορίζεται Σύμβουλος της Επικρατείας, μόνο και μόνο ως ανταμοιβή των υπηρεσιών του στην πατρίδα!

12 Ο βασιλιάς διόριζε και έπαυε ελεύθερα τα μέλη.

13 Για την οποία βλ. Στασινόπουλο Μιχαήλ, «Ο ρόλος του Συμβουλίου Επικρατείας κατά την Επαναστατικήν Νύκτα της 3ης Σεπτεμβρίου», σε: Σύμμεικτα εις μνήμην Αλεξάνδρου Σβώλου, εκδ. Institut Francais d’ Athènes, Αθήνα, 1961, σσ. 401-424.

14 Διάταγμα της 2-14/4/1834.

15 Για τη διαφορά δικαιώματος και εννόμου συμφέροντος βλ. Στασινόπουλο Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 73-77.

16 Βεγλερής Φαίδων, Η διοικητική δικαιοσύνη υπό το Σύνταγμα, Στοιχειοθεσία-Εκτύπωση: Εργοστάσια Γραφικών Τεχνών Ζαχαρόπουλου, Αθήνα, 1960, σελ. 31 επ., ιδίως 40, 42, 52.

8

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

αντίληψη ότι καλύτερος τρόπος διοίκησης είναι η ανάμιξη του συλλογικού και ατομικού στοιχείου σε όλες τις διοικητικές βαθμίδες8.

210 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

ΜΕΛΕΤΕΣ

θιγομένου και ανέθετε την επίλυση συγκεκριμένων διαφορών σε διοικητικές αρχές17. Στο βασιλικό διάταγμα της 7/5/1837 απαριθμούνταν περιοριστικά τέτοιες διαφορές, με τις οποίες δεν επιτρεπόταν να ασχολούνται τα τ.δ., και αν το έκαναν η απόφαση έπασχε από νομικό σφάλμα18. Ωστόσο, αποτελούσε ζήτημα ποιο κριτήριο θα έπρεπε να εμπιστευτούν τα τ.δ. για να απορρίψουν την αγωγή ως απαράδεκτη λόγω διοικητικού αντικειμένου. Πράγματι, το άρ.

3 δίνει την εντύπωση ότι δεν εξοβελίζει κάθε απόφαση διοικητικής αρχής την αρμοδιότητα των τ.δ., αλλά μόνο εκείνη που κατά τον ειδικό νόμο που τη συνιστά επιλύει το επίμαχο διοικητικό ζήτημα με αυξημένη δύναμη αλήθειας. Τα τ.δ. δυσκολεύονταν να βρουν ένα ασφαλές κριτήριο19 και, για να μην κατηγορηθούν ότι επεμβαίνουν στα διοικητικά έργα, συχνά απέρριπταν τις σχετικές αγωγές, όταν βρίσκονταν προ τέτοιου διλήμματος. Εξάλλου, το προαναφερθέν βασιλικό διάταγμα του 1837 δεν είχε καμία πρακτική σημασία, μέχρις ότου δια νόμου συσταθεί η διοικητική αρχή / το διοικητικό δικαστήριο που θα επέλυε τις διαφορές που όριζε το διάταγμα20. Αυτή ήταν περίπου η κατάσταση, όταν το 1843 η αντιμοναρχική δυσαρέσκεια διογκώθηκε συμπαρασύροντας και το ΣτΕ, που καταργήθηκε με το άρ. 102 του Συντάγματος του 1844. Διαρρήδην καταργήθηκαν και τα «υπάρχοντα διοικητικά δικαστήρια» (άρ. 101 παρ. 1 εδ. α’ Σ)21, επειδή ο λαός δεν ήταν ευχαριστημένος με τη δικαιοσύνη που απένειμαν. Κατά τα άλλα, το νέο Σύνταγμα επιβεβαίωνε (εξ αντιδιαστολής) μεν τη γενική αρμοδιότητα των τ.δ. επί των «υποθέσεων επί του αμφισβητουμένου διοικητικού», επέτρεπε δε στον νομοθέτη να ιδρύει δικαστήριο ή δικαιοδοσία του αμφισβητούμενου διοικητικού (άρ. 101 παρ. 3). Αντιθέτως, το προσαρτημένο στο συνταγματικό κείμενο Ψήφισμα ΣΤ' όριζε ότι οι απαριθμούμενες σε αυτό υποθέσεις (π.χ. διαφορές περί στρατευσίμων, περί λαθρεμπορίου και παντός εμμέσου φόρου) συνεχίζουν να εκδικάζονται από δικάζουσες διοικητικές αρχές. Στην αρμοδιότητά τους, πάντα κατά το Ψήφισμα, ενέπιπτε και κάθε άλλη διαφορά και «όσαι άλλαι ής αυτής φύσεως θεωρούνται ως διοικητικαί». Εισάχθηκε, συνεπώς, η υπόνοια ότι ορισμένες διαφορές αποκλείονται ολοκληρωτικά από τα τ.δ. διότι είναι διοικητικές22.

II. B. Οι δικάζουσες διοικητικές επιτροπές Το Σύνταγμα του 186423 θεράπευσε κάπως τις ασάφειες του προηγούμενου συνταγματικού κειμένου και όριζε πλέον σαφώς ότι «αι του αμφισβητούμενου διοικητικού υποθέσεις Η οργανωτική αυτή εκδοχή, δηλαδή της Διοίκησης που κατά κύριο λόγο διοικεί, αλλά κάποτε και δικαιοδοτεί, ίσχυε στην Ελλάδα για πολλά χρόνια. O κύκλος των δικαζουσών διοικητικών αρχών έκλεισε με το Σύνταγμα του 1911, οπότε και ανοίχθηκε ο κύκλος των ειδικών διοικητικών δικαστηρίων, που είχαν μεν τις υποτυπώδεις δικαιοκρατικές εγγυήσεις, αλλά δεν συντίθεντο αποκλειστικά από επαγγελματίες δικαστές. Έτσι, βλέπουμε στη σύνθεσή τους να περιλαμβάνονται οικονομικοί έφοροι, διοικητικοί υπάλληλοι, ακόμα και απλοί ιδιώτες (βλ. Μπλάτσιο Γεώργιο, «Αι διοικητικαί διαφοραί ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων», Δίκη, 1975, σσ. 3-29, σσ. 14-16).

18 Και άρα υπέκειτο σε αναίρεση, βλ. Βεγλερή Φαίδωνα, ό.π. υποσημ. 16, σελ. 38.

19 Τέτοιο θα μπορούσε να ήταν η τυχόν ιδιάζουσα διαδικασία λήψης της απόφασης ή η φύση της απόφασης ως τέμνουσα έριδα επί προηγούμενης διοικητικής ενέργειας (βλ. σχετικά, Βεγλερή Φαίδωνα, ό.π. υποσημ. 16, σσ. 44-46).

20 Τέτοιο νομοθέτημα ήταν εκείνο της 8ης Ιουλίου του 1838, το οποίο προέβλεπε την οργάνωση διοικητικών δικαστηρίων προς εκδίκαση φορολογικών διαφορών.

21 Εγκαινιάζεται έτσι ένα ελληνικό ιδίωμα, δηλαδή η ρύθμιση της διοικητικής δικαιοσύνης σε συνταγματικό επίπεδο. Οι σχετικές, όμως, ρυθμίσεις σχεδόν κάθε Συντάγματος ήταν ασαφείς και αντιφατικές και προκάλεσαν πονοκέφαλο στους εφαρμοστές τους.

22 Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 51-52.

23 Με προτροπή του νεοαφιχθέντος βασιλιά Γεωργίου Α' επανιδρύθηκε το ΣτΕ (άρ. 83 επ.). Επειδή, όμως, ικανό ποσοστό των μελών της Β’ Εθνοσυνέλευσης δυσανασχετούσε με την επανεισαγωγή του θεσμού, προβλέφθηκε στο άρ. 108 η δυνατότητα νομοθετικής κατάργησής του, όπως και έγινε. Εννέα μήνες αργότερα το ΣτΕ διαλύθηκε.

17

Υπαγωγή

2020 | 2ο

| 211

υπάγονται εις τα τακτικά δικαστήρια, παρ' ων δικάζονται ως κατεπείγουσαι» (άρ. 101 εδ. α’). Άρα, στα τ.δ. υπάγονται και όσες διαφορές έχουν εσωτερική φύση διοικητική, στηρίζονται δηλαδή σε μια διοικητική έννομη σχέση24. Φαίνεται να εκκολάπτεται η αντίληψη ότι από το ιδεατό σύνολο των διαφορών κάποιες εξ αυτών έχουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και καλό θα ήταν να αποσπαστούν από τις κυρίαρχες τότε ιδιωτικές. Η ιδιαιτερότητά τους έγκειται κυρίως στο γεγονός ότι αντίδικο μέρος είναι η μονομερώς επιτάσσουσα διοίκηση, από την οποία επιβάλλει μείζονα προστασία η ανιούσα απαίτηση της νομιμότητας. Την προστασία αυτή δεν μπορούσαν να την παρέχουν τα τ.δ., που δίχως ρητή νομοθετική πρόβλεψη κωλύονταν από την αρχή της διάκρισης των εξουσιών να ακυρώσουν παράνομη διοικητική πράξη25 και να εξαλείψουν έτσι οριστικά τις επιζήμιες συνέπειές της. Ο νομοθέτης αφουγκράστηκε το πρόβλημα και ως το 1911 ίδρυε είτε ειδικές διαδικασίες ενώπιον των τ.δ. είτε ειδικά διοικητικά δικαστήρια / διοικητικές αρχές, προσδιορίζοντας ειδικά την αιτία και το αίτημα26. Η πληθώρα, όμως, διοικητικών επιτροπών που επέλυαν διοικητικές αμφισβητήσεις με δύναμη δεδικασμένου μεν, με ισχνές δικαιοκρατικές εγγυήσεις δε, ήταν ασυμβίβαστη με το νέο Σύνταγμα του 1911, που κρατούσε πλησίστια τη σημαία του κράτους δικαίου27. Η άνοδος της ελληνικής αστικής τάξης συνοδεύτηκε τότε από το αίτημα πάταξης της κρατικής αυθαιρεσίας28, που κυρίως σήμαινε την τήρηση της αρχής της νομιμότητας από τη Διοίκηση. Το αίτημα αυτό δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί με το τότε ισχύον σύστημα ανεπαρκούς ελέγχου της διοικητικής δράσης. Γι' αυτό, οι αναθεωρητές του 1911 οραματίστηκαν ένα νέο σύστημα Διοικητικής Δικαιοσύνης, διακεκριμένης και από τα τ.δ. και από τη Διοίκηση, στην κορυφή του οποίου θα ίστατο το ΣτΕ (άρ. 82 επ.). Βέβαια, η ίδρυση των τ.δ.δ., που θα συμπλήρωναν το σύστημα αυτό της δραστικής προστασίας των διοικουμένων, προσέκρουε τότε σε δυσυπέρβλητα εμπόδια, κυρίως δημοσιονομικά. Έτσι, «αι του αμφισβητούμενου διοικητικού υποθέσεις εξακολουθούσιν υπαγόμεναι εις τα τακτικά δικαστήρια» (άρ. 101 παρ. 1 εδ. α’ Σ 1911). Εκείνο που ήταν εφικτό ήταν η ex nunc απαλλαγή της έννομης τάξης από δυσώνυμες δικάζουσες διοικητικές επιτροπές. Πράγματι, η γενική δικαιοδοσία των τ.δ. επί των διοικητικών διαφορών μπορούσε να καμφθεί μόνο από διοικητικά δικαστήρια τα οποία συγκροτούσαν ειδικοί νόμοι και «παρ' οις τηρούνται αι διατάξεις των άρθρων 92 και 93» (άρ. 101 παρ. 1 εδ. α’ Σ 1911), δηλαδή η δημοσιότητα των συνεδριάσεων, η αιτιολογία των αποφάσεων και η απαγγελία τους σε δημόσια συνεδρίαση. Τις κατευθύνσεις αυτές υιοθέτησε και το ΣτΕ29, ώστε ο διοικούμενος να έχει λιγότερα εμπόδια να υπερπηδήσει για να διαγνωσθεί αν η πράξη που

Βεγλερής Φαίδων, ό.π. υποσημ. 16, σελ. 61 και 64-67. Τσάτσος Θεμιστοκλής, «Η διάρθρωσις της διοικητικής δικαιοσύνης από δογματικής και δικαιοπολιτικής απόψεως», σε: Τσάτσος Θεμιστοκλής, Μελέται Διοικητικού Δικαίου, εκδ. Το Νομικόν, Αθήνα, 1957, σελ. 146.

26 Βεγλερής Φαίδων, ό.π. υποσημ. 16, σσ. 72-73.

27 Για την είσοδο δικαιοκρατικών στοιχείων στο Σύνταγμα του 1911 βλ Αλιβιζάτο Νίκο, ό.π. υποσημ. 2, σσ. 164-168, Βεγλερή Φαίδωνα, ό.π. υποσημ. 16, σελ. 74, Σβώλο Αλέξανδρο, Το νέον Σύνταγμα και αι βάσεις του Πολιτεύματος, εκδ. Πυρσού, Αθήνα, 1928, σσ. 380-383.

28 Το ίδιο αίτημα προέβαλλε και η ευρωπαϊκή αστική τάξη ενάμιση αιώνα νωρίτερα. Bλ. Μάνεση Αριστόβουλο, «Η κρίση των θεσμών της φιλελεύθερης δημοκρατίας και το Σύνταγμα», Σύγχρονα Θέματα,1980, σσ. 20-36, σσ. 20-22.

29 Λόγω των πολέμων και των νομικοπολιτικών ανωμαλιών που ακολούθησαν την αναθεώρηση του 1911, το ΣτΕ κατάφερε να λειτουργήσει το 1929, υπό το κράτος του Συντάγματος του 1927. Βλ. Αλιβιζάτο Νίκο, ό.π., υποσημ. 2, σσ. 272-276.

24 25

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας

212 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

τον έθιγε προερχόταν από συλλογικό διοικητικό όργανο (οπότε θα ασκούσε αίτηση ακύρωσης) ή από διοικητικό δικαστήριο (οπότε θα ασκούσε αίτηση αναίρεσης)30, 31.

III. Η ίδρυση του νέου ΣτΕ

ΜΕΛΕΤΕΣ

Από το 1929 και εφεξής ο διοικούμενος ένιωθε περισσότερο προστατευμένος έναντι της παρανομίας της Διοίκησης, στηριζόμενος «στον υπό νέους εν πολλοίς όρους (εν σχέσει προς τα παρ΄ ημίν προγενέστερα) και οιωνούς αισιωτέρους επανιδρυθέντα θεσμόν του Συμβουλίου της Επικρατείας» με τον οποίον «συνδέεται η πλήρης εξασφάλισις της νομιμότητος εν ταις ενεργείαις της Διοικήσεως, υπό την διπλήν όψιν της προλήψεως υπερβασιών και της καταστολής ενδεχομένων τοιούτων»32. Στο ΣτΕ (άρ. 102-105 Σ 1927) ο διοικούμενος μπορούσε να προσφύγει με ελαστικές προϋποθέσεις (αρκούσε το έννομο συμφέρον) και να ζητήσει την ακύρωση παράνομων κανονιστικών ή ατομικών διοικητικών πράξεων. Μάλιστα, στην έννοια του νόμου περιελήφθη και το Σύνταγμα, και έτσι, διοικητική και συνταγματική νομολογία αναπτύχθηκαν μαζί33. Φυσικά, ο πολυτάραχος ελληνικός βίος που ακολούθησε επηρέασε ποικιλοτρόπως το ΣτΕ, πρωτίστως επειδή όσοι νοσφίζονταν την κρατική εξουσία απέλυαν αρκετούς δικαστικούς λειτουργούς. Παρά την πληθώρα στρατιωτικών κινημάτων, συνταγματικών εκτροπών, γερμανικής κατοχής, εμφυλίου πολέμου, παρασυντάγματος και στρατιωτικής δικτατορίας, ο πολύτλας αυτός θεσμός επιβίωσε και μέχρι σήμερα φρουρεί τη νομιμότητα της διοικητικής δράσης. Το ΣτΕ, από την ίδρυσή του, έθαλψε την αναπτυσσόμενη ακόμη 34 επιστήμη του Διοικητικού Δικαίου, η οποία τότε άρχισε να μπαίνει σε «κατάσταση αυτοδυναμίας»35. Η ακυρωτική του δικαιοδοσία ήταν γενική, δηλαδή αφορούσε σε κάθε εκτελεστή διοικητική πράξη των οργάνων του Δημοσίου και των ν.π.δ.δ.. Η επί ακυρώσει προσβαλλόμενη πράξη δεν υπέκειτο σε στενό, αναιρετικό έλεγχο νομιμότητας36, αφού η παράβαση νόμου ως λόγος ακύρωσης εκλεπτύνθηκε τόσο, που έφτασε να περιλαμβάνει και τον έλεγχο του υποστατού των κρίσιμων για την επέλευση εννόμων συνεπειών πραγματικών περιστατικών37. Εξάλλου, τον ακυρωτικό έλεγχο υφίσταντο και οι κατά διακριτική ευχέρεια εκδιδόμενες πράξεις, η νομιμότητα των οποίων κρινόταν αφενός μεν από την πληρότητα της αιτιολογίας τους38, αφετέρου δε από τη συμπόρευσή τους με τις περίφημες γενικές αρχές του Διοικητικού Δικαίου 39. ΣτΕ 454/1931, ΣτΕ 950/1937, ΣτΕ 216/1929. Γενικότερα για την προβληματική της διάκρισης του διοικητικού οργάνου από το διοικητικό δικαστήριο βλ. Στασινόπουλο Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 115-126, ιδίως σσ. 122-123.

32 Συμβούλιο της Επικρατείας και Διοικητική Δικαιοσύνη - http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/pageste/istoria/raktivan, όπου στην ιστοσελίδα του Δικαστηρίου παρατίθενται τα οικεία αποσπάσματα από την ομιλία του Ρακτιβάν Κωνσταντίνου κατά την εναρκτήρια, πανηγυρική συνεδρίαση του ΣτΕ τον Μάιο του 1929 [τελευταία επίσκεψη: 15.11.2020].

33 Μανιτάκης Αντώνης, «Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα», ΤοΣ, 2003, σσ. 13-47.

34 Στασινόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 140-141. Το 1957 ο Τσάτσος Θεμιστοκλής στον πρόλογο των «Μελετών Διοικητικού Δικαίου», περιγράφει το Διοικητικό Δίκαιο ως «κλάδο της επιστήμης του δικαίου, ο οποίος παρ' ημίν ευρίσκεται ακόμα εν τω γίγνεσθαι» (βλ. Τσάτσο Θεμιστοκλή, Μελέται Διοικητικού Δικαίου, ό.π. υποσημ. 25).

35 Κατά την έκφραση του Βεγλερή Φαίδωνα, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 123.

36 Βεζανής Δημήτρης, «Αναίρεσις και αίτησις ακυρώσεως», ΕΕΝ, 1956, σσ. 417-424, σσ. 420-424.

37 Οικονόμου Δημήτρης, «Η ακυρωτική δικαιοδοσία γενικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου Επικρατείας», ΕλλΔνη, 1966, σσ.

365-376, σσ. 374-375.

38 ΣτΕ 618/1961 39 ΣτΕ 720/1930, που έκρινε ότι η μετά διετία ανάκληση παράνομου έστω παραχωρητηρίου δημόσιας έκτασης, επί της οποίας εντωμεταξύ τρίτοι απέκτησαν δικαιώματα, αντιβαίνει στην αρχή της εύρυθμης και χρηστής διοίκησης. Ο χρηστός τρόπος με τον οποίον πρέπει να δρα η διοίκηση είναι εκείνος που εξοβελίζει κάθε στοιχείο αυθαιρεσίας και «μαρτυρεί φροντίδα για τα 30 31

Υπαγωγή

2020 | 2ο

| 213

Η ίδρυση του ΣτΕ δεν ανέτρεψε τη γενική αρμοδιότητα των τ.δ. να επιλύουν αμφισβητήσεις εξ αποκτηθέντων δικαίων. Συνεπώς, τα τ.δ. δεν έπαυσαν να κρίνουν τη νομιμότητα των διοικητικών πράξεων. Ωστόσο, λόγω της κρατούσας τότε αντίληψης ότι η αρχή της διάκρισης των εξουσιών εμποδίζει τα τ.δ. να ακυρώνουν πράξεις της Διοίκησης 40, εκτός αν ο νόμος τούς το επέτρεπε ρητά41, δεν μπορούσαν να προστατεύσουν επαρκώς τον θιγόμενο εξαλείφοντας δια παντός τις δυσμενείς συνέπειες μιας διοικητικής πράξης. Αλλά και όταν παρεμπιπτόντως έλεγχαν τη νομιμότητα μιας διοικητικής πράξης, ώστε να αποφανθούν λ.χ. για το βάσιμο μιας αγωγής αποζημίωσης, περιορίζονταν μόνο στη διαπίστωση αν η εκδούσα διοικητική αρχή τήρησε τους υπό του νόμου διατεταγμένους τύπους και προϋποθέσεις, αφήνοντας εκτός ελέγχου τόσο τις κατά διακριτική ευχέρεια εκδιδόμενες πράξεις42 όσο και τη συνδρομή των υπό του νόμου απαιτούμενων πραγματικών περιστατικών και την επ' αυτών εκτίμηση της Διοίκησης. Πέραν αυτών, εκεί όπου η διοικητική δράση αναπτυσσόταν στο μεθόριο του συναλλακτικού και κυριαρχικού πεδίου (χαρακτηριστικές οι περιπτώσεις των συμβάσεων της Διοίκησης), μεγάλες ήταν οι αμφιβολίες αν μια πράξη γεννούσε διοικητική ή ιδιωτική διαφορά. Πάντως, το ΣτΕ, βλέποντας τις γνωστές αδυναμίες των τ.δ., έκρινε παραδεκτές (και πολλάκις βάσιμες) αιτήσεις ακύρωσης που στρέφονταν κατά πράξεων μη δυνάμενων εκ πρώτης όψης να δώσουν αφορμή για ακυρωτικό έλεγχο43. Έτσι, η διακήρυξη διαγωνισμού διατηρεί τον κανονιστικό της χαρακτήρα έναντι βλαπτόμενων τρίτων, παρόλο που οι όροι του περιελήφθησαν στη σύμβαση και δεσμεύουν μόνο τη Διοίκηση και τον αντισυμβαλλόμενό της 44. Χαρακτηριστικές είναι και οι αποφάσεις του ΣτΕ 528/1929 και 434/1960. Στην περίπτωση αυτήν οι αιτούντες μισθωτές ακινήτων του Δημοσίου, κρίνοντας ότι πληρούν τις προϋποθέσεις που τάσσει ο νόμος, ζήτησαν από τη Διοίκηση να εξαγοράσουν τα μίσθια. Οι μισθωτές προσέβαλαν την άρνηση της Διοίκησης ενώπιον του ΣτΕ, επιδιώκοντας να ακυρωθεί η αρνητική διοικητική πράξη και να υποχρεωθεί η Διοίκηση να δεχθεί την εξαγορά. Το Δικαστήριο έκρινε τις αιτήσεις ως παραδεκτές, παρόλο που η διαφορά ήταν ιδιωτική, διότι αφορούσε στην ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου. Αν, όμως, οι αιτούντες προσέφευγαν στα τ.δ. επικαλούμενοι παρανομία, θα τους επιδικαζόταν απλώς αποζημίωση, ενώ πλήρης προστασία θα ήταν η εξαγορά των μισθίων45. Το ζήτημα του ύψους της παρεχόμενης προστασίας και των επιτυγχανόμενων αποτελεσμάτων καθόριζε και την ερμηνεία της «παραλλήλου προσφυγής» ως προϋπόθεσης του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης46. Δηλαδή το ΣτΕ, πάντοτε με σκοπό την παροχή πλήρους δικαιώματα του πολίτη» (Στασινόπουλος Μιχαήλ, «Πρόλογος», σε: Τιμητικός Τόμος του Συμβουλίου της Επικρατείας 19291979, 1ος Τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1979, σελ. 1 επ.).

40 Τσάτσος Θεμιστοκλής, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 210. Ο συγγραφέας προσθέτει ότι η διοικητική δικαιοσύνη, όταν ακυρώνει πράξεις της Διοίκησης, δεν παραβιάζει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών, διότι ασκεί και αυτή διοίκηση.

41 Τάχος Αναστάσιος, «Τινά περί του ελέγχου των διοικητικών πράξεων υπό των πολιτικών δικαστηρίων», ΕΔΔΔΔ, 1968, σσ. 33-37, σελ. 36.

42 Μπλάτσιος Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 17, σσ. 12-16.

43 Δεκλερής Μιχαήλ, «Τα όρια της ακυρωτικής δικαιοδοσίας του ΣτΕ έναντι των τακτικών δικαστηρίων», ΕΔΔΔΔ, 1960, σσ.

166-183, σσ. 168-169, ο οποίος επισημαίνει ότι η ασυνέπεια της σχετικής νομολογίας του ΣτΕ οφείλεται στο γεγονός ότι τα άκαμπτα κριτήρια ή οι θεωρίες δεν συμβαδίζουν πάντα με την ανάγκη να απονέμεται ουσιαστική δικαιοσύνη.

44 ΣτΕ 735/1960. Άρα, μπορεί να ελεγχθεί η συμφωνία μεταγενέστερων ατομικών διοικητικών πράξεων με τους όρους της διακήρυξης.

45 Στην ίδια λογική κινείται και η ΣτΕ 977/1936, που αφορά σε έλεγχο νομιμότητας της πράξης με την οποία αντισυμβαλλόμενος της Διοίκησης κρίθηκε έκπτωτος.

46 Βλ. Στασινόπουλο Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 185-194, ιδίως σσ. 189-194.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας

214 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

δικαστικής προστασίας και, φυσικά, όποτε το ενώπιόν του αγόμενο αίτημα δεν περιοριζόταν στην ανόρθωση περιουσιακών ζημιών47, ερμήνευε συσταλτικά αυτήν την προϋπόθεση48.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το ζήτημα της οριοθέτησης αρμοδιοτήτων μεταξύ τ.δ. και διοικητικών δικαστηρίων επηρέασαν οι σχετικές με τη Διοικητική Δικαιοσύνη διατάξεις του Συντάγματος του 1952. Το άρ. 81 όριζε ότι «άπασαι αι διοικητικαί διαφοραί (αμφισβητούμενου διοικητικού) εκδικάζονται υπό των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων». Τέτοια, όμως, δικαστήρια δεν υπήρχαν, επομένως «αι διοικητικαί διαφοραί εξακολουθούσιν επί του παρόντος και μέχρι της συστάσεως των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων να υπάγωνται εις τα κοινά δικαστήρια…». Στο πνεύμα αυτό ιδρύθηκαν τα φορολογικά δικαστήρια (ν. 2289/1952, αλλά λειτούργησαν έξι χρόνια αργότερα υπό το καθεστώς του ν.δ. 3845/1958), στα οποία ανατέθηκε η εκδίκαση όλων των μέχρι τότε διασκορπισμένων φορολογικών διαφορών, που προέκυπταν από την άμεση και έμμεση φορολογία. Ούτε τα δικαστήρια αυτά αποτελούνταν αποκλειστικά από επαγγελματίες δικαστές49, ενώ ιδρύθηκαν μάλλον υπό το πρίσμα του άρ. 82 παρ. 2, που όριζε ότι «Τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια δύνανται να συνιστώνται εκάστοτε δι' ειδικών νόμων, οίτινες καθορίζουσι και τας εις αυτάς υπαγόμεναι υποθέσεις». Πλέον υπήρχαν τρεις μορφές δικαστικού ελέγχου της Διοίκησης: η γενική ακυρωτική αρμοδιότητα του ΣτΕ, η γενική ουσιαστική αρμοδιότητα των τ.δ. και η ειδική αρμοδιότητα των πολυάριθμων ειδικών διοικητικών δικαστηρίων και των τακτικών φορολογικών δικαστηρίων, στα οποία έπρεπε σταδιακά να μεταβιβάζονται και οι άλλες διοικητικές διαφορές50. Ορισμένοι, όμως, αναλυτές έσπευσαν να χαρακτηρίσουν την αρμοδιότητα των τ.δ.δ., που θα ολοκληρωνόταν με νομοθετική παρέμβαση, ως γενική αρμοδιότητα πλήρους δικαιοδοσίας, που θα κατέλυε τη γενική ακυρωτική αρμοδιότητα του ΣτΕ51, αφού η πλήρης δικαιοδοσία συνεπάγεται και ουσιαστικό έλεγχο (έλεγχος συνδρομής πραγματικών περιστατικών, έλεγχος της εκτίμησής τους από τη Διοίκηση) και εξουσία ακύρωσης της διοικητικής πράξης και επιδίκασης αποζημίωσης. Οι φόβοι αυτοί ήταν ανεδαφικοί, διότι το Σύνταγμα προέβλεπε στην αρμοδιότητα των συσταθησομένων τ.δ.δ. να εμπίπτουν οι διοικητικές διαφορές που μέχρι τότε επιλύονταν από τα τ.δ. και τα ποικιλώνυμα ειδικά διοικητικά δικαστήρια. Συνεπώς, το ΣτΕ δεν επρόκειτο να δεχθεί περισσότερο ανταγωνισμό από εκείνον που δεχόταν μέχρι τότε. Άλλωστε, ακριβώς η συνταγματική κατοχύρωση της ακυρωτικής αρμοδιότητας του ΣτΕ (άρ. 83 παρ. 1 Σ 1952) υποχρέωνε τον νομοθέτη, όποτε αυτός ήθελε να δώσει τη δυνατότητα σώρευσης αιτήματος προς αποζημίωση και αιτήματος προς ακύρωση ή μεταρρύθμιση της πράξης, να το κάνει ειδικά και για συγκεκριμένες μόνο υποθέσεις52.

IV. Γενικές κατευθύνσεις του Συντάγματος του 1975 Το ισχύον Σύνταγμα ψηφίστηκε και ετέθη σε ισχύ το 1975. Είναι προϊόν της Ε’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, της πρώτης μεταδικτατορικής. Το άρ. 1 του συνταγματικού κειμένου ΣτΕ 12/1938, ΣτΕ 277/1936: τα τ.δ. μπορούν να παράσχουν πλήρη προστασία κατά πράξης κατάπτωσης εγγύησης, ενώ δεν καταλείπεται διοικητικό αντικείμενο που χρήζει της παρέμβασης του ΣτΕ.

48 ΣτΕ 1621/1948: μπορεί οι πράξεις διοικητικής εκτέλεσης να υπόκεινται στην ανακοπή του άρ. 235 ΚΠολΔ., η πράξη, όμως, που λειτουργεί ως έρεισμά τους δεν καλύπτεται από αυτό το ένδικο βοήθημα.

49 Παπαναγιώτου-Λέζα Αγγελική, «50 χρόνια από την ίδρυση των Τακτικών Διοικητικών Δικαστηρίων», ΘΠΔΔ, 2013, σσ.

97-112, σσ. 97-99.

50 Bλ. Οικονόμου Δημήτρη, ό.π. υποσημ. 37, σελ. 367.

51 Τσάτσος Θεμιστοκλής, ό.π. υποσημ. 25, σσ. 211-213.

52 Βεγλερής Φαίδων, ό.π. υποσημ. 16, σσ. 155-160.

47

Υπαγωγή

Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας

2020 | 2ο

| 215

Εξάλλου, το Σύνταγμα συμμετέχει στον διεθνή διάλογο περί προστασίας της αξίας του ανθρώπου, αφομοιώνει την τάση διεθνοποίησης του Συνταγματικού Δικαίου και συνταγματοποίησης του Διεθνούς Δικαίου και φιλοξενεί το Διεθνές (άρ. 2 παρ. 2, 28 παρ. 1 Σ) και το Ενωσιακό Δίκαιο (άρ. 28 παρ. 2 και 3 και ερμηνευτική δήλωση του άρ. 80 Σ). Όσον αφορά στις σχέσεις κράτους και ατόμου, αναγνωρίζεται ότι «το Σύνταγμα απέβλεψεν εις τον άνθρωπον ως εις την υπερτάτην αξίαν χάριν της οποίας υφίσταται και οργανούται η έννομος τάξις, υπό την έννοιαν δε ταύτην προβλέπονται τα επί μέρους ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, τείνοντα εις την διασφάλισιν της επί ίσοις όροις και εντός του πλαισίου της κοινωνικής ζωής ελευθέρας ανάπτυξης της προσωπικότητος εκάστου και της απολαύσεως των εννόμων αγαθών τα οποία αντιστοιχούν εις το περιεχόμενον των δικαιωμάτων τούτων»56. Η προτεραιότητα αυτή του ατόμου δεν οδηγεί σε έναν άγονο ατομοκεντρισμό, αφού το Σύνταγμα κλίνει υπέρ του ανθρωποκεντρισμού57, δεδομένου αφενός μεν ότι τα κεντρικά χαρακτηριστικά του αστικού φιλελευθερισμού, η ιδιοκτησία (άρ. 17 παρ. 1 και 2 Σ) και η ελευθερία (άρ. 5 παρ. 1, 106 παρ. 2 Σ), εμφανίζονται κοινωνικά δεσμευμένα 58, αφετέρου δε ότι αναγνωρίζονται κοινωνικά δικαιώματα και το άτομο λογίζεται ως μέλος του κοινωνικού συνόλου (άρ. 5 παρ. 1 εδ. α’, 25 παρ. 2 και 4 Σ). Το Σύνταγμα οραματίζεται τον καθολικό άνθρωπο. Το Σύνταγμα εκλαμβάνεται ως κείμενο με νομική δεσμευτικότητα, αν και οι διατάξεις του έχουν διαβαθμιζόμενη κανονιστική πυκνότητα. Εν πάση περιπτώσει, δεσμεύει όλα τα κρατικά όργανα, κατανέμοντας σε αυτά αρμοδιότητες, ρυθμίζοντας τον τρόπο παραγωγής των κανόνων δικαίου (άρ. 43, 44 και 73 επ. Σ), χαράσσοντας τα ουσιαστικά όρια που δεν μπορούν να παραβιάσουν (άρ. 4-25 Σ) και μεριμνώντας για τον τρόπο θεραπείας αυτών των παραβιάσεων (άρ. 20 παρ. 1, 18 παρ. 5 υποπαρ. 2, 65 παρ. 6, 93 παρ. 4, 95 παρ. 1, 103 παρ. 4 Σ). Ειδικότερα, κατοχυρώνει τη σπουδαιότερη ίσως μορφή κατασταλτικού ελέγχου τήρησης του Συντάγματος, δηλαδή τον δικαστικό έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων (άρ. 93 παρ. 4,

Πλέον η κυριαρχία εδρεύει στον Λαό, που νοείται ως όργανο του Κράτους, και όχι στο Έθνος, του οποίου τη θέληση ερμηνεύει προνομιακά ο Βασιλιάς (βλ. Τσάτσο Δημήτρη, Συνταγματικό Δίκαιο, 2ος Τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1993, σσ. 58-63).

54 Μάνεσης Αριστόβουλος, Πολιτική ιστορία και σύγχρονοι πολιτικοί θεσμοί, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1978, σσ.

5-14 και Τσάτσος Δημήτρης, Συνταγματικό Δίκαιο, 1ος Τόμος, 4η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 2015, σελ.

86 επ..

55 Βλ. Ευστρατίου Παύλο-Μιχαήλ, «Η δημοκρατική νομιμοποίηση της δημόσιας διοίκησης», ΘΠΔΔ, 2016, σσ. 521-531, πρβλ. «η προαγωγή της εμπιστοσύνης των πολιτών στην έννομη τάξη αποτελεί πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας» ΣτΕ 690/2013 (7μελής σκέψη 13).

56 ΣτΕ 1460/1978, πρβλ. ΣτΕ 2003/2018, ΣτΕ ολομ. 100/2017, ΣτΕ ολομ. 867/1988.

57Δαγτόγλου Πρόδρομος, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 58.

58 Μάνεσης Αριστόβουλος, «Οι κύριες συνιστώσες του συστήματος θεμελιωδών δικαιωμάτων του Συντάγματος του 1975», ΝοΒ, 1986, σσ. 625-635, σελ. 631.

53

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

καθιερώνει την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας53 και το άρ. 51 παρ. 2 την αντιπροσωπευτική αρχή. Πλέον το Κράτος, ως υπερέχουσα και ακαταγώνιστη βούληση54, νομιμοποιείται με δημοκρατικό τρόπο, δηλαδή κυρίως με εκλογές. Οι αντιπρόσωποι του λαού εκλέγουν τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, ο οποίος διορίζει την Κυβέρνηση. Έτσι, η νομιμοποίηση μεταβιβάζεται σε όλα τα κρατικά όργανα55.

216 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

87 παρ. 2, 100 παρ. 1 περ. ε’). Τα ελληνικά δικαστήρια, κυρίως τα διοικητικά, προσφεύγουν συχνότερα από ποτέ στο Σύνταγμα, έχοντας εξοικειωθεί με τις μεθόδους ερμηνείας του59.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το Σύνταγμα, όμως, καθιερώνει και αξιοσημείωτες μορφές προληπτικής έννομης προστασίας του ιδιώτη60. Σειρά συνταγματικών διατάξεων (άρ. 5 παρ. 4, ερμηνευτική δήλωση του άρ. 5, άρ. 6 παρ. 1, 2, 4, άρ. 9 παρ. 1, άρ. 12 παρ. 2, άρ. 14 παρ. 3, άρ. 17 παρ. 2, άρ. 19 παρ. 1 Σ) απαιτεί την παρεμβολή δικαστικής κρίσης, επειδή αυτή εγγυάται τη νομιμότητα του δυσμενούς για τον ιδιώτη σχεδιαζόμενου διοικητικού μέτρου. Αλλά και όταν δεν προηγείται η κρίση του δικαστή, κατοχυρώνεται συνταγματικά το δικαίωμα του ιδιώτη να ακουστεί από την αρμόδια διοικητική αρχή πριν από τη λήψη δυσμενούς μέτρου, ώστε να διαφωτίσει την κρίση της και να προφυλάξει τα έννομα συμφέροντά του (άρ. 20 παρ. 2). Για να ασκήσει αποτελεσματικά το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, του χορηγείται η δυνατότητα πρόσβασης στα διοικητικά έγγραφα (άρ. 5Α). Κορωνίδα της έννομης προστασίας του παραμένουν, βέβαια, το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης και προστασίας (άρ. 20 παρ. 1 Σ), καθώς και το δικαίωμα να επιδιώξει την ακύρωση παράνομης διοικητικής πράξης (άρ. 95 παρ. 1 περ. α’ Σ). Το ΣτΕ, μάλιστα, υπό την επίδραση του άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, αντιλαμβάνεται τη συνταγματική κατοχύρωση της αίτησης ακύρωσης και τη συνταγματικά θεμελιωμένη υποχρέωση της Διοίκησης να συμμορφώνεται στις δικαστικές αποφάσεις (άρ. 95 παρ. 5 Σ), ως ειδικότερες εκφάνσεις του δικαιώματος δικαστικής προστασίας61. Το Σύνταγμα, βέβαια, επιδρά και στο ουσιαστικό Διοικητικό Δίκαιο, καθώς οι γενικές αρχές που διέπουν την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας ανάγονται σε συνταγματικό επίπεδο62. Οπωσδήποτε η εξαγωγή εννόμων συνεπειών από αφηρημένες εκ πρώτης άποψης έννοιες, όπως η δημοκρατική αρχή63 και το κράτος δικαίου64, πρέπει να χαιρετιστεί65. Άλλωστε, όταν η Διοίκηση υποχρεούται να ρυθμίσει με κανονιστική πράξη ένα συνταγματικό δικαίωμα, τότε κάμπτεται η γενική αρχή που αναγνωρίζει στη Διοίκηση διακριτική ευχέρεια ως προς την άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας, και η σχετική της παράλειψη ελέγχεται ακυρωτικά66.

V. Μια σημαντική πτυχή της συνταγματικής κατοχύρωσης της αίτησης ακύρωσης Ενδιαφέρουσα είναι η σχέση του Συντάγματος με τη Διοικητική Δικαιοσύνη. Κορυφαία διάταξη είναι αυτή του άρ. 95 παρ. 1 περ. α’, η οποία κατοχυρώνει το ένδικο βοήθημα της Κάποιες φορές η απόπειρα ερμηνείας είναι ανεπιτυχής, ειδικά όσον αφορά στη σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του νόμου (βλ. Δαγτόγλου Πρόδρομο, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 100. Βλ. την υποδειγματική ΣτΕ ολομ. 1097/1987 και την απρόσεκτη ΣτΕ 780/2014, ΘΠΔΔ, 2014, σσ. 421-429 με εύστοχες παρατηρήσεις Παυλόπουλου Αναστάσιου).

60 Σκουρής Βασίλειος, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 1ος Τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1996, σσ.

42-43.

61 Εδώ εντάσσεται και η προβληματική της τυχόν ισοδυναμίας της αγωγής αποζημίωσης με την αίτηση ακύρωσης (βλ. ΣτΕ ολομ. 689/2019, ΣτΕ ολομ. 704/2018, ΘΠΔΔ, 2018, σσ. 229-238 με παρατηρήσεις Πρεβεδούρου Ευγενίας).

62 Βλ. και την πρόσφατη ΣτΕ 272/2020 όσον αφορά στην αρχή της εφαρμογής του επιεικέστερου φορολογικού νόμου που επιβάλλει κύρωση.

63 ΣτΕ ολομ. 1934/1998 64 ΣτΕ ολομ. 1738/2017, ΣτΕ ολομ. 3500/2009, ΣτΕ ολομ. 1782/2009, ΣτΕ 1508/2002, ΣτΕ 852/2002, ΣτΕ ολομ. 602/2003.

65 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 59, σελ. 107.

66 ΣτΕ 303/2017, με παραπομπές στη συναφή νομολογία. Βλ. και τον σχολιασμό της απόφασης από την Πρεβεδούρου Ευγενία, ΘΠΔΔ, 2017, σσ. 452- 457.

59

Υπαγωγή

Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας

2020 | 2ο

| 217

Το ζήτημα της νομοθετικής επέμβασης σε εκκρεμείς δίκες είναι παλαιό, καθώς αποτελεί μια από τις «ελεπόλεις» που στήνει η νομοθετική εξουσία για να νοθεύσει τη δικαστική κρίση67. Οι μορφές που παίρνει είναι πολλές, δηλαδή68: αναδρομική επικύρωση κανονιστικών πράξεων που είτε υπερβαίνουν τη νομοθετική εξουσιοδότηση, είτε έχουν εκδοθεί δίχως νομοθετική εξουσιοδότηση, είτε δεν έχουν δημοσιευτεί, νομοθετική κύρωση ατομικών διοικητικών πράξεων, κατά των οποίων εκκρεμεί αίτηση ακύρωσης, θέσπιση ατομικών διοικητικών πράξεων με τυπικό νόμο, χωρίς να καταλείπεται περιθώριο έκδοσης άλλων εκτελεστών πράξεων, νομοθετική κατάργηση αξιώσεων κατά του Δημοσίου που έχουν αναγνωριστεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, ρύθμιση του επίδικου ζητήματος με νόμο και κατάργηση των σχετικών δικών69. Η μελέτη έστω και λίγων αποφάσεων του ΣτΕ οδηγεί στα εξής συμπεράσματα. Πρώτον, διάταξη νόμου που ορίζει ότι συγκεκριμένη κατηγορία διοικητικών πράξεων δεν υπόκειται σε κανένα ένδικο μέσο είναι αντισυνταγματική70, έστω και αν στη σύνθεση του συλλογικού διοικητικού οργάνου που εκδίδει την πράξη μετέχουν και δικαστικοί λειτουργοί71. Δεύτερον, μέχρι το 1991, το ΣτΕ δεχόταν στην πλειοψηφία των περιπτώσεων ότι η νομοθετική διάταξη που εξαλείφει αναδρομικά την παρανομία κανονιστικής πράξης είναι συνταγματική 72. Με την απόφαση 3596/1991 της Ολομέλειας, το ΣτΕ άλλαξε γνώμη και δέχθηκε ότι η νομοθετική αναδρομική εξάλειψη παρανομιών της κανονιστικής πράξης αντίκειται στο άρ. 43 παρ. 2 Σ. Η αξιέπαινη λύση αυτή φαίνεται να έχει παγιωθεί73. Τρίτον, συναφές είναι το φαινόμενο κατά το οποίο μετά την άσκηση αίτησης ακύρωσης κατά κανονιστικής πράξης, εκδίδεται και δημοσιεύεται νόμος που ρυθμίζει τις έννομες σχέσεις που υπάγονται στην προσβληθείσα κανονιστική, με εντελώς διαφορετικό τρόπο . Εδώ, το ΣτΕ δέχεται ότι τέτοιου είδους διάταξη συμπορεύεται με το Σύνταγμα, καθώς επιδίωξη του νομοθέτη δεν είναι η επίλυση της εκκρεμούς διαφοράς, ενώ οι αιτούντες διατηρούν τη δυνατότητα συνέχισης της δίκης προβάλλοντας ιδιαίτερο έννομο συμφέρον (άρ. 32 παρ. 2 π.δ. 18/1989) και, φυσικά, έχουν το δικαίωμα να αμφισβητήσουν τη νομιμότητα των ρυθμίσεων αυτών με προσβολή ατομικής διοικητικής

Για τις υπόλοιπες βλ. Ματθία Στέφανο, «Διαφθορά και κρατική εξουσία», Επιθεώρηση Πολιτικής και Ηθικής Θεωρίας, 2005, σσ. 1-18, σσ. 7-9.

68 Χρειάζεται να τονιστεί ότι η νομοθετική αυτή δραστηριότητα είναι συνταγματικά ελεγκτέα, όταν εκδηλώνεται αφότου ο θιγόμενος προσφύγει στη δικαιοσύνη. Η προσφυγή στη δικαιοσύνη «παγώνει τον χρόνο» κατά την προσφυή διατύπωση του Κουβαρά Ηλία στις παρατηρήσεις του επί της ΣτΕ 2617/2015, ΘΠΔΔ, 2015, σσ. 944-957, σελ. 957. Βλ. και ΣτΕ 155/1984.

69 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 56, σσ. 14-15, 100-103.

70 ΣτΕ 4973/1987 71 ΣτΕ 2300/1978 72 Βλ. την ελαφρώς διαφορετική περίπτωση της ΣτΕ 3578/1985, στην οποία ο νόμος κύρωσε αναδρομικά κανονιστική πράξη χωρίς αυτό να είναι παράνομο. Η νομοθετική αυτή κύρωση είναι έγκυρη, διότι καταλείπεται περιθώριο έκδοσης ατομικών διοικητικών πράξεων, οπότε δεν αποκλείεται παντάπασιν ο ακυρωτικός έλεγχος.

73 ΣτΕ 372/2005, ΣτΕ ολομ. 3189/2006.

67

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

αίτησης ακύρωσης και εμπιστεύεται την εκδίκασή του στο ΣτΕ. Η χρησιμότητα της διάταξης εμφανίζεται όταν ο νομοθέτης, σε συνεννόηση με την εκτελεστική εξουσία, επιχειρεί σε μια συγκεκριμένη περίπτωση να αποκλείσει τον ακυρωτικό έλεγχο μιας διοικητικής πράξης. Το ΣτΕ, όμως, δεν δείχνει διατεθειμένο, τουλάχιστον σε κραυγαλέες περιπτώσεις, να απεμπολήσει την ακυρωτική αρμοδιότητά του και απορρίπτει αυτήν τη νομοθετική επέμβαση ως αντισυνταγματική.

218 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

ΜΕΛΕΤΕΣ

πράξης74. Τέταρτον, πιο ξεκάθαρο είναι το ζήτημα της νομοθετικής κύρωσης ατομικών διοικητικών πράξεων. Το ΣτΕ, μάλλον αταλάντευτα, δεν εφαρμόζει ως αντισυνταγματική την κυρωτική νομοθετική διάταξη και προχωρεί στον έλεγχο νομιμότητας της διοικητικής πράξης75, εφόσον , φυσικά, η νομοθετική κύρωση αφορά σε ελάττωμα της πράξης που έχει προβληθεί ως λόγος ακύρωσης76. Πέμπτον, καίριο είναι και το ζήτημα της θέσπισης διοικητικής πράξης με τυπικό νόμο 77 . Τις τελευταίες δεκαετίες, ενόψει μεγάλων δημοσίων έργων (εκτροπή του Αχελώου ποταμού, Ολυμπιακά έργα, στάδιο Παναθηναϊκού) και του φόβου μήπως η συνήθης διοικητική διαδικασία έκδοσης οικοδομικών αδειών και έγκρισης περιβαλλοντικών όρων προσκόψει στον ακυρωτικό έλεγχο του ΣτΕ, εκδόθηκαν τυπικοί νόμοι – διοικητικές πράξεις, με την ελπίδα ότι αυτές οι νομοθετικές πράξεις θα έμεναν ανέλεγκτες, εφόσον η ευθεία προσβολή τυπικoύ νόμου είναι απαράδεκτη. Το ΣτΕ, προκειμένου να χαλιναγωγήσει την πρακτική αυτήν, που προφανώς ακρωτηριάζει το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, όρισε ότι η θέσπιση ατομικών ρυθμίσεων με τυπικό νόμο είναι δυνατή μόνο αν συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις και δεν παραβιάζονται ατομικά δικαιώματα και το Ενωσιακό Δίκαιο78. Τέλος, ενδιαφέρον είναι και ένα άλλο ζήτημα. Μετά την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης που αναγνωρίζει χρηματικές αξιώσεις ιδιωτών κατά του Δημοσίου, το ηττημένο Δημόσιο ασκεί αίτηση αναίρεσης, ενώ ταυτόχρονα εκδίδεται και δημοσιεύεται νόμος που επιλύει το τιθέμενο νομικό ζήτημα, κηρύσσει τις αναγνωρισθείσες αξιώσεις ως παραγεγραμμένες και καταργεί τις εκκρεμείς δίκες. Το ΕΔΔΑ έχει κρίνει ότι η πρακτική αυτή αντίκειται στο άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ79. Την ίδια κατεύθυνση φαίνεται να ακολουθεί και το ΣτΕ80.

VI. H διαρρύθμιση των διοικητικών διαφορών VI. Α. Η έκταση του δικαστικού ελέγχου Το συνταγματικό κείμενο του 1975 εισέφερε μια καινοτομία όσον αφορά στο κεφάλαιο περί δικαστικής εξουσίας, δηλαδή κατέταξε για πρώτη φορά τη Διοικητική Δικαιοσύνη στο κεφάλαιο αυτό. Ακόμα, με τα άρ. 94 και 95 προέκρινε δύο μορφές δικαστικού ελέγχου της διοικητικής δράσης, τον ουσιαστικό και τον ακυρωτικό, και όρισε ποια δικαστήρια θα ασκούν τον καθέναν από αυτούς. Με το άρ. 94 κορυφώνεται η προσπάθεια ίδρυσης ενός αυτάρκους και ολοκληρωμένου συστήματος Διοικητικής Δικαιοσύνης, διακεκριμένου τόσο από την ενεργό Διοίκηση όσο και από την τακτική δικαιοσύνη. Με την ερμηνευτική δήλωση του άρ. 94, τα τακτικά φορολογικά δικαστήρια αναβαπτίστηκαν σε τ.δ.δ., με στόχο να ανατεθεί σε αυτά εντός πενταετίας η εκδίκαση όλων των διοικητικών διαφορών ουσίας, δηλαδή όσες μέχρι τότε εκδικάζονταν από τα τακτικά δικαστήρια και τα πολυώνυμα και πολυάριθμα ειδικά διοικητικά δικαστήρια. Μετά την ολοκλήρωση της δικαιοδοσίας των τ.δ.δ. δεν θα μπορούσε ΣτΕ 3025/1975, ΣτΕ 701/2015, ΣτΕ 70/2018, ΘΠΔΔ, 2018, σσ. 370-378, με παρατηρήσεις της Παυλίδου Ευαγγελίας, που τονίζει ότι ιδιαίτερο έννομο συμφέρον σε αυτές τις περιπτώσεις δυσχερώς στοιχειοθετείται και ότι το έννομο συμφέρον των αιτούντων είναι πλέον εξασθενημένο ως μη ενεστώς.

75 ΣτΕ 186/1945, ΣτΕ 604/2002, ΣτΕ 1568/2005, ΣτΕ ολομ. 677/2010.

76 ΣτΕ 98/1956.

77 Ευστρατίου Παύλος-Μιχαήλ, Συστηματικά θεμέλια του Ελληνικού Διοικητικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, σσ. 11-13, 93, 102-104.

78 Βλ. παρατηρήσεις της Πρεβεδούρου Ευγενίας στη ΣτΕ ολομ. 704/2018, ΘΠΔΔ, 2018, σσ. 229-238, και της ιδίας, Η επιρροή του ευρωπαϊκού δικαίου στην δίκη ενώπιον του ΣτΕ, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σσ. 56-64, 108-114.

79 Case of Agoudimos and Cefallonian Sky Sgipping CO. v. Greece, Application no. 38703/97, Case of Smokovitis and others v. Greece, Application no.46356/99, δημοσιευμένες σε: Ιστοσελίδα Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου - www.hudoc.echr.coe.int, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

80 ΣτΕ 542/1999, ΣτΕ 3310/2001.

74

Υπαγωγή

Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας

2020 | 2ο

| 219

Τα άρ. 94 και 95 εξακολουθούν να διατηρούν τη σημασία τους, επειδή κατανέμουν τη διοικητική δικαιοδοσία μεταξύ ΣτΕ και τ.δ.δ.. Οι έννοιες «διοικητικές διαφορές ουσίας» και «ακυρωτικές διοικητικές διαφορές» κατανοούνται καλύτερα αν ιδωθούν ως δύο μορφές ελέγχου της διοίκησης, που διαφέρουν ως προς το βάθος τους και ως προς τις εξουσίες εκείνου που διενεργεί τον έλεγχο, δηλαδή του δικαστή. Ο ακυρωτικός έλεγχος φαίνεται πιο επιφανειακός, καθώς εξετάζει μόνο τη νομιμότητα της διοικητικής πράξης. Ερευνά, δηλαδή, αν το διοικητικό όργανο εφάρμοσε τον προσήκοντα κανόνα δικαίου και αν τον εφάρμοσε σωστά. Ακόμα, εξετάζει την εσωτερική νομιμότητα της πράξης, ήτοι την αρμοδιότητα του εκδόντος οργάνου και την τήρηση ουσιώδους διαδικαστικού τύπου, και τον αληθινό σκοπό της προσβαλλόμενης πράξης (κατάχρηση εξουσίας). Όσον αφορά στην ουσία της υπόθεσης, μπορεί να ευδοκιμήσει ο λόγος ακύρωσης της πλάνης περί τα πράγματα (ως ειδική περίπτωση παρανομίας), όταν ελλείπουν τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται για την έκδοση της πράξης. Αντίστοιχα, λιγοστές είναι και οι εξουσίες του ακυρωτικού δικαστή, αφού μπορεί μόνο να ακυρώσει την πράξη, ήτοι να την εξαφανίσει erga omnes, και να αναπέμψει την υπόθεση στη Διοίκηση για νέα νόμιμη κρίση83. Με το άρ. 22 του ν. 4274/2014, δόθηκε στον δικαστή η δυνατότητα να περιορίζει χρονικά το ακυρωτικό αποτέλεσμα των αποφάσεών του (βλ. άρ. 50 παρ. 3 ν. 4274/2014). Αντίθετα, ο ουσιαστικός έλεγχος φαίνεται πυκνότερος, διότι δεν περιορίζεται ούτε σε έλεγχο νομιμότητας ούτε σε ρηχή διερεύνηση των πραγματικών περιστατικών. Το δικαστήριο ελέγχει την ουσιαστική εκτίμηση της Διοίκησης και αναζητά την αλήθεια των πραγματικών ισχυρισμών. Οι εξουσίες του είναι ευρύτερες, καθώς δεν μπορεί, για παράδειγμα, να διαπιστώσει ελλιπή αιτιολογία και να ακυρώσει την πράξη, αλλά μπορεί να τροποποιήσει84 την πράξη κατά την κρίση του85, διαμορφώνοντας το δημόσιο δικαίωμα του ιδιώτη και γενικά την έννομη σχέση Διοικητικού Δικαίου86. Συνεπώς, ο ουσιαστικός έλεγχος, που το ΣτΕ αποκαλεί

Δαγτόγλου Πρόδρομος, «Η διοικητική δικαιοσύνη, το Σύνταγμα και ο νομοθέτης», ΤοΣ, 1976, σσ. 187-194, σελ. 193. Με την αναθεώρηση αυτή προστέθηκε νέα παράγραφος στο άρθρο 100. Βλ. τα σχόλια της Σακελλαροπούλου Αικατερίνης, Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων και το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος, δημοσιευμένο σε: Νόμος και Φύση www.nomosphysis.gr, όπου παρατίθεται η εισήγηση [τελευταία επίσκεψη: 17.11.2020], πρβλ. ΣτΕ ολομ. 2152/1993.

83 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., υποσημ. 58, σσ. 525-528.

84 Το ΣτΕ πάγια θεωρεί ως αχώριστο χαρακτηριστικό του ουσιαστικού ελέγχου την εξουσία μεταρρύθμισης της πράξης. Το αστήρικτο της άποψης αυτής τονίζει ο Λαζαράτος Πάνος στην εργασία του «Η δυνατότητα τροποποιήσεως της διοικητικής πράξεως ως στοιχείου χαρακτηρισμού διοικητικής διαφοράς ως διαφοράς ουσίας», ΔιΔικ, 1996, σελ. 597, σσ. 597-603.

85 Είναι άλλο η (επιτρεπτή) τροποποίηση διοικητικής πράξης και άλλο η (ανεπίτρεπτη) τροποποίηση του νόμου (βλ. το σφάλμα στο οποίο υποπίπτει η 255/2018 του Διοικητικού Πρωτοδικείου Καλαμάτας, ΘΠΔΔ, 2018, σσ. 540-545, με παρατηρήσεις Λαζαράτου Πάνου).

86 Το ζήτημα των εξουσιών του ουσιαστικού δικαστή και της έντασης του ουσιαστικού ελέγχου αναπτύσσει με διεξοδικότητα ο Κουβαράς Ηλίας στο πρώτο τμήμα της μελέτης του Η απαγόρευση υποκατάστασης του Δικαστή στο έργο της Διοίκησης, ως είδωλο της Διοικητικής Δικαιοσύνης, δημοσιευμένο σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» https://www.constitutionalism.gr/kouvaras-upokatastasi-dikasti-se-dioikisi/, ιστοσελίδα επιστημονικού ομίλου [τελευταία επίσκεψη: 17.11.2020].

81 82

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

να συσταθεί κανένα ειδικό διοικητικό δικαστήριο. Άρα, με τη μετονομασία των τακτικών φορολογικών δικαστηρίων ξεπεράστηκε το πρόβλημα της σύστασης των τ.δ.δ. και απέμενε μόνο το στάδιο της διεύρυνσης των αρμοδιοτήτων τους81. Επομένως, αφού ως το 2001 εκδόθηκαν οι αναγκαίοι νόμοι και μεταφέρθηκαν οι διοικητικές διαφορές ουσίας στα τ.δ.δ., η πολυπράγμων συνταγματική αναθεώρηση του 2001 έδωσε στο άρ. 94 τη σημερινή του μορφή82.

220 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας, ως εντατικότερος προστατεύει πληρέστερα και ταχύτερα τον θιγόμενο ιδιώτη87.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Αυτός, μάλλον, είναι και ο λόγος που το Σύνταγμα σε ορισμένες ευαίσθητες περιπτώσεις προβλέπει ουσιαστικό έλεγχο της διοίκησης και, μάλιστα, τον αναθέτει απευθείας στο ΣτΕ. Οι περιπτώσεις αυτές εντοπίζονται στα άρ. 18 παρ. 5 υποπαρ. 2 εδ. β’, 65 παρ. 6 και 102 παρ. 4 υποπαρ. 2 Σ. Το ΣτΕ, όμως, με την υπ' αριθμόν 983/2012 απόφαση της Ολομέλειας έκρινε ότι επιτρεπτώς μεταφέρεται στο διοικητικό εφετείο η εκδίκαση του ενδίκου μέσου του άρ. 65 παρ. 6 Σ88. Άλλωστε, σύμφωνα με το άρ. 95 παρ. 1 περ. γ’ Σ, ο νομοθέτης μπορεί να αναθέτει στο ΣτΕ την επίλυση και άλλων διοικητικών διαφορών ουσίας. Μόλο που ο έλεγχος ουσίας είναι, τις περισσότερες φορές, φιλικότερος προς τον ιδιώτη, το Σύνταγμα αναφανδόν προκρίνει τον ακυρωτικό έλεγχο. Θα έλεγε κανείς ότι το άρ. 95 παρ. 1 περ. α’ Σ θέτει τα θεμέλια της ακυρωτικής δίκης. Αρχικά, διαγράφει τα υποκειμενικά («μετά από αίτηση» όποιου έχει έννομο συμφέρον, «διοικητικών αρχών») και αντικειμενικά («εκτελεστών πράξεων») όρια της δίκης, ονοματοδοτεί το σχετικό ένδικο βοήθημα («μετά από αίτηση ακύρωσης»), καταγράφει τους λόγους ευδοκίμησής του («για υπέρβαση εξουσίας ή για παράβαση νόμου»), οριοθετεί τις εξουσίες του δικαστή, αν αυτός δεχθεί το ένδικο βοήθημα («ακύρωση», δηλαδή νομική εξαφάνιση της πράξης) και μάλιστα στο άρ. 95 παρ. 5 υποχρεώνει τη Διοίκηση να σεβαστεί το ακυρωτικό αυτό αποτέλεσμα. Η εκδίκαση της αίτησης ακύρωσης ανατίθεται στο ΣτΕ, ενώ το Σύνταγμα (άρ. 95 παρ. 3) χορηγεί στον κοινό νομοθέτη τη δυνατότητα να μεταθέτει στα τ.δ.δ. ακυρωτικές υποθέσεις είτε αφήνοντάς τις άθικτες είτε μεταλλάσσοντάς τις σε ουσιαστικές. Η συνταγματική συνύπαρξη της διοικητικής διαφοράς ακύρωσης και της διοικητικής διαφοράς ουσίας, έννοιες με ρευστό περιεχόμενο (ιδίως οι διοικητικές διαφορές ουσίας), και τα εξίσου ασαφή κριτήρια καταμερισμού της διοικητικής δικαιοδοσίας ενεποίησαν φόβους για λογικές δυσαρμονίες του συνταγματικού κειμένου89. Τη σύγχυση επέτεινε η τάση του νομοθέτη να μεταφέρει ακυρωτικές διαφορές στα τ.δ.δ. «ουσιαστικοποιώντας τες»90. Πράγματι, ύστερα από τις πρώτες ατυχείς και συνταγματικά ελέγξιμες νομοθετικές επιλογές91, που ενίσχυσαν τα ειδικά διοικητικά δικαστήρια, και την ολοκλήρωση της δικαιοδοσίας των τ.δ.δ. με τον ν. 1406/1983, πληθώρα διοικητικών νόμων όριζαν ως αρμόδια τα τ.δ.δ.. Το ΣτΕ, διαβλέποντας τον κίνδυνο απορρόφησης της ακυρωτικής του αρμοδιότητας μεν, περιορισμού του σε αναιρετικό μόνο δικαστήριο δε, αντέδρασε στη νομοθετική αυτήν κίνηση και χάραξε τις πρώτες προτάσεις αρμονικής συμβίωσης των άρ. 94 και 95 Σ.

VI. Β. Πορίσματα της νομολογίας Αφετηρία της ερμηνευτικής προσέγγισης των άρθρων αυτών είναι η διάκριση των διοικητικών διαφορών σε διοικητικές διαφορές που πηγάζουν από εκτελεστή διοικητική πράξη και Πρβλ. Κωνσταντόπουλος Π., «Η διεύρυνση της δικαιοδοσίας των διοικητικών δικαστηρίων κατά το Σύνταγμα και η θεωρία περί καταλύσεως ή ουσιώδους περιορισμού της ακυρωτικής δικαιοδοσίας του ΣτΕ», ΝοΒ, 1996, σελ. 577 επ..

88 Η μειοψηφούσα γνώμη της απόφασης είναι πειστικότερη.

89 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 59, σσ. 115-133.

90 Αυτό έγινε μάλλον για την αποσυμφόρηση του ΣτΕ (βλ. Καράκωστα Βελισσάριο, «Όρια της ακυρωτικής αρμοδιότητας των διοικητικών εφετείων», Δίκη, 1992, σσ. 276-277).

91 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 80, σσ. 188-189, Καραμιχαλέλης Αθανάσιος, «Η τακτική διοικητική δικαιοσύνη και η μέχρι τώρα εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 94 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος», ΝοΒ, 1979, σσ. 646-647.

87

Υπαγωγή

Η κατανομή της διοικητικής δικαιοδοσίας

2020 | 2ο

| 221

Το κριτήριο της ειδικής διάταξης δεν αρκεί, αφού επανειλημμένα τονίζεται ότι η μεταφορά αυτή δεν πρέπει να οδηγήσει στην αναίρεση του στενού πυρήνα της ακυρωτικής αρμοδιότητας του ΣτΕ. Και πάλι, όμως, η νομοθετική επιλογή δεν θα είναι αξιόπιστη, διότι το ΣτΕ ανιχνεύει τη φύση της διαφοράς και, για να καταλήξει αν ο επιβαλλόμενος έλεγχος είναι ο ουσιαστικός ή ο ακυρωτικός, δεν αρκείται στην ερμηνεία των διατάξεων95, αλλά ψηλαφεί και τη φύση της διαφοράς96. Επομένως, δεν διστάζει να αναχαρακτηρίζει τα ένδικα βοηθήματα. Όταν, δηλαδή, κρίνει ότι η διαφορά είναι φύσει ακυρωτική, ενώ ο νομοθέτης προέβλεψε ρητά ουσιαστικό έλεγχο, μετονομάζει την προσφυγή σε αίτηση ακύρωσης και την ασκηθείσα ενώπιόν του αναίρεση σε ακυρωτική έφεση97. Το ΣτΕ επιφυλάσσει υπέρ αυτού την εξουσία να μην αποδεχθεί τον νομοθετικό χαρακτηρισμό μιας διοικητικής διαφοράς, αν ο χαρακτηρισμός αυτός δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα. Μάλιστα, εφόσον η διάκριση των διοικητικών διαφορών σε ακυρωτικές και ουσίας είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη, ένας τέτοιος νομοθετικός χαρακτηρισμός είναι αντισυνταγματικός, Έτσι, ειδικά στο παρελθόν διαμορφώθηκαν κριτήρια, για να διαπιστωθεί αν τα όρια που επιτάσσει το Σύνταγμα έγιναν σεβαστά98. Τα τελευταία χρόνια, πέρα από τη φύση και τη σπουδαιότητα της διαφοράς99, το κρατούν κριτήριο είναι το κατά πόσον ο ουσιαστικός έλεγχος, που ο νομοθέτης προβλέπει για την επίλυση μιας διαφοράς, οδηγεί στην υπεισέλευση της δικαστικής λειτουργίας στα έργα της διοικητικής (κάτι που απαγορεύεται από το άρ. 26 Σ). Ο κίνδυνος αυτός, που σίγουρα συντρέχει όταν «ουσιαστικοποιούνται» διαφορές από κανονιστικές πράξεις, ελλοχεύει και όταν η διοικητική απόφαση έχει αποκρυσταλλωθεί ύστερα από τεχνικές κρίσεις, εκτιμήσεις και αξιολογήσεις, στις οποίες δεν είναι δυνατόν να υπεισέλθει ο δικαστής. Τα κριτήρια αυτά τέθηκαν με την ΣτΕ ολομ. 3919/2010100 και έκτοτε έχουν παγιωθεί101. Το περίπλοκο πρόβλημα της κατανομής της διοικητικής δικαιοδοσίας πραγματεύεται σε βάθος ο Συμεωνίδης Ιωάννης στην εργασία του «Νέες δομές στη διοικητική δικαιοσύνη και αναθεώρηση των άρθρων 94 και 95», ΘΠΔΔ, 2015, σσ. 702-715.

93 ΣτΕ ολομ. 1094, 1095/1987.

94 Ολoμέλεια ΣτΕ 189/2007, ΣτΕ 118/1989, ΣτΕ ολομ. 816/1983. Βέβαια, όταν ο νόμος ορίζει ότι αρμόδια για την επίλυση μιας διαφοράς είναι τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, τότε ο έλεγχος θα είναι ουσίας (ΣτΕ 2039/1988).

95 ΣτΕ ολομ. 1315/1992, ΣτΕ ολομ. 3193/2000, ΣτΕ 2415/1988.

96 Βλ. και τις παλαιότερες ΣτΕ 1587/1956, ΣτΕ 1644/1956 και ΣτΕ ολομ. 216, 217/2016 «Η διαφορά από την έγκριση δόμησης είναι από τη φύση της ακυρωτική», ΣτΕ ολομ. 1531-33/2019.

97 ΣτΕ ολομ. 5352/1995.

98 Στράνης Δημήτρης, «Τα όρια του νομοθετικού χαρακτηρισμού των διοικητικών διαφορών», ΘΠΔΔ, 2011, σσ. 488-496. Ένα τέτοιο κριτήριο είναι το ποιος ασκεί την αίτηση. Αν είναι ο φορέας του δικαιώματος, η διαφορά είναι ουσίας, ενώ αν είναι τρίτος η διαφορά είναι ακυρωτική (βλ. ΣτΕ 713/2000, ΣτΕ 26/1996).

99 Τα κριτήρια αυτά του επιτρεπτού της μετάταξης των διοικητικών διαφορών προσέθεσε στο άρ. 95 παρ. 3 η αναθεώρηση του 2001 (βλ. ΣτΕ ολομ. 189/2007 και τη μειοψηφία της ΣτΕ ολομ. 693/2013).

100 Ο Προυσανίδης Αναστάσιος χαρακτηρίζει την απόφαση αυτήν ως μία από τις σπουδαιότερες από συστάσεως του ΣτΕ, «Παρατηρήσεις στη ΣτΕ 1056/2012», ΘΠΔΔ, 2012, σσ. 903-906.

101 Ακολούθησαν οι ΣτΕ ολομ. 1056/2012, 619-622/2013, 693/2013, 216-217/2016 και ΣτΕ 1531-1533/2019.

92

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

διοικητικές διαφορές που πηγάζουν από διοικητική σύμβαση ή απλή υλική πράξη92. Οι δεύτερες επιλύονται από τα τ.δ.δ., αφού επί αυτών πρόσφορος και άρα συνταγματικά επιβαλλόμενος έλεγχος είναι ο ουσιαστικός. Αντίθετα, οι πρώτες επιλύονται από το ΣτΕ, ειδικά στην περίπτωση που ο νομοθέτης δεν έχει προβλέψει ειδικό ένδικο βοήθημα που να συνιστά παράλληλη προσφυγή93. Λόγω αυτού του τεκμηρίου του ακυρωτικού ελέγχου του ΣτΕ, διάταξη νόμου που μεταφέρει (μετατρέποντας ή όχι) στα τ.δ.δ. υποθέσεις της ακυρωτικής αρμοδιότητας του ΣτΕ πρέπει να αναφέρει ρητά και ειδικά ποια είναι αυτή η δέσμη υποθέσεων94.

222 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Βόσσος

VII. Συμπεράσματα

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το παρελθόν προσδιορίζει την υφή του παρόντος. Η ρήση αυτή επιβεβαιώνεται στην περίπτωση που εξετάστηκε, δηλαδή τη συνταγματική και νομοθετική διαδρομή της Διοικητικής Δικαιοσύνης. Δίχως αυτήν την περιδιάβαση, δυσχερώς γίνεται αντιληπτή η ιδιοπροσωπία της ελληνικής Διοικητικής Δικονομίας. Συστατικά της στοιχεία είναι ο δυαδισμός της Δικαιοσύνης, που απορρέει από την ανάγκη να μην ελέγχεται η διοικητική δράση από τα πολιτικά δικαστήρια, η εμβληματική παρουσία του ΣτΕ, δηλαδή ενός δικαστηρίου με γενική ακυρωτική αρμοδιότητα, ο οσημέραι εντονότερος και φερεγγυότερος δικαστικός έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης και η αποτύπωση των στοιχείων αυτών στο Σύνταγμα. Παρόλο που η συνταγματική αποκρυστάλλωση των βάσεων αυτών προσφέρει βεβαιότητα δικαίου και εκμηδενίζει το ενδεχόμενο ριζικών αλλαγών, η ανωτέρω ανάλυση απεικονίζει μέρος μόνο της ανασφάλειας που κυριάρχησε στον χώρο της Διοικητικής Δικαιοσύνης. Πράγματι, τα κριτήρια που η νομολογία υιοθέτησε για να οριοθετήσει τις ακυρωτικές διαφορές από τις διοικητικές διαφορές ουσίας, είναι τόσο ανομοιόμορφα, που μόνο αμετάκλητη επίλυση του προβλήματος δεν σηματοδοτούν. Αν σε αυτήν την αβέβαιη κατάσταση προσθέσει κανείς τις ασύνετες πολλές φορές νομοθετικές επιλογές και το γεγονός ότι μέχρι το 1999 δεν υπήρχε ενιαίος κώδικας τουλάχιστον για τις διαφορές ουσίας, μπορεί να καταλάβει γιατί το πεδίο της Διοικητικής Δικονομίας είναι λαβυρινθώδες. Δεν μπορεί, όμως, να παραμεληθεί το γεγονός ότι η ελληνική έννομη τάξη δείχνει, με παλιμβουλίες είναι η αλήθεια, την προσήλωσή της στην εγγυητική και προστατευτική λειτουργία της Διοικητικής Δικαιοσύνης. Και εφόσον το αίτημα για τη δικαιοκρατική θέσμιση της κοινωνίας είναι δυναμικό, οι μεταβολές στο πεδίο της διάκρισης των διοικητικών διαφορών είναι αναπότρεπτες και ευπρόσδεκτες. Σε κάθε περίπτωση, η διάκριση των διοικητικών διαφορών φαίνεται να υπερφαλαγγίζεται από τις εξελίξεις, αφενός μεν με την καθιέρωση του θεσμού της πρότυπης/πιλοτικής δίκης, μέσω της οποίας το ΣτΕ εκδικάζει αδιαμεσολάβητα αγωγές και προσφυγές, αφετέρου δε με την εντεινόμενη τάση του ακυρωτικού δικαστή να απευθύνει διαταγές στη Διοίκηση102. [Απόσπασμα ομιλίας Κωνσταντίνου Ρακτιβάν κατά την πρώτη συνεδρίαση του ΣτΕ] «[...] Κατά τον οργανισμόν του ημετέρου Συμβουλίου της Επικρατείας υπό την ενεστώσαν αυτού μορφήν, μικρόν αφισταμένην του Γαλλικού, ως προτύπου, τα καθήκοντα αυτού εισί διττά, συμβουλευτικά και δικαστικά (conseil administratif και tribunal administratif). Το συμβουλευτικόν έργον περιορίζεται παρ΄ ημίν εις την κυριωτάτην των συνήθων εργασιών της εκτελεστικής εξουσίας, την έκδοσιν των κανονιστικών διαταγμάτων, περιλαμβάνει δε πάντα τα τε κατ΄ ειδικήν νομοθετικήν εξουσιοδότησιν και τα δυνάμει του γενικού κανονιστικού δικαιώματος της εκτελεστικής εξουσίας κατά το άρθρ. 76 του Συντάγματος ρυθμίζοντα τας λεπτομερείας της εκτελέσεως των νόμων (πλην των οριζόντων απλώς χρόνον ενάρξεως της ισχύος). Η λειτουργία αύτη του Συμβουλίου είναι φύσεως αναμφισβητήτως διοικητικής, αναγομένη εις την επιχείρησιν πράξεως της εκτελεστικής εξουσίας, οία είναι η έκδοσις των περί ων πρόκειται διαταγμάτων. Συνάμα όμως έχει τούτο ιδιάζον, ότι το αντικείμενον αυτής τυγχάνει εργασία κυρίως νομική [...]». Διαθέσιμο σε: ΣτΕ και Διοικητική Δικαιοσύνη - http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/pageste/istoria/raktivan, ιστοσελίδα του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 23.12.2020].

Βλ. τη μελέτη της Πρεβεδούρου Ευγενίας, «“Διαταγές” του διοικητικού δικαστή προς την διοίκηση», ΘΠΔΔ, 2019, σσ.

1065-1076.

102

Υπαγωγή

2020 | 2ο

| 223

Η χρησιμότητα της θεωρίας του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού Μιχάλης Σταυρακάκης Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. stavrakakismixail@gmail.com

Πίνακας περιεχομένων I. Η αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού.............................................................................................................223 II. Οι νόμιμες αιτίες διατήρησης του πλουτισμού................................................................................................223 III. Ο αντίλογος σχετικά με τη θεωρία του ανταλλάγματος..................................................................................225 IV. Η θέση της μελέτης.........................................................................................................................................226 V. Περιπτώσεις εφαρμογής της θεωρίας του ανταλλάγματος...............................................................................226 V. A. Η άκυρη διαρκής σύμβαση.......................................................................................................................226 V. Β. Η τριμερής σχέση.....................................................................................................................................227 V. Γ. Η πώληση ακινήτου με εικονικό τίμημα...................................................................................................228 V. Δ. Η αμφοτεροβαρής σύμβαση.....................................................................................................................231 VI. Συμπέρασμα...................................................................................................................................................233

I. Η αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού Η αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού, η οποία προβλέπεται στο άρ. 904 ΑΚ, συνιστά μία από τις σημαντικότερες ενοχές εκ του νόμου. Η δικαιολογία του θεσμού έγκειται στην ιδέα της επανορθωτικής δικαιοσύνης μέσω της αποκατάστασης των περιουσιακών μετακινήσεων που έχουν γίνει άνευ νόμιμης αιτίας1. Σε περίπτωση, λοιπόν, που συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρ. 904 ΑΚ, γεννάται η αξίωση του δότη του πλουτισμού να ζητήσει την αποκατάστασή του. Οι προϋποθέσεις του 904 ΑΚ είναι συνοπτικώς η ύπαρξη πλουτισμού, η απουσία νόμιμης αιτίας και η δημιουργία του πλουτισμού αυτού σε βάρος άλλης περιουσίας. Εκτενής ανάλυση των επιμέρους προϋποθέσεων –πλην της νόμιμης αιτίας– εκφεύγει των ορίων της εν λόγω μελέτης, επομένως δεν θα γίνει αναφορά σε αυτές.

II. Οι νόμιμες αιτίες διατήρησης του πλουτισμού Ο νομοθέτης με το άρ. 904 ΑΚ αποφάσισε να θεσπίσει μία γενική ρήτρα και να μην προσδιορίσει ειδικότερα τις νόμιμες αιτίες διατήρησης του πλουτισμού. Ως προς το πότε υπάρχει νόμιμη αιτία για τη διατήρηση του πλουτισμού, ο ερμηνευτής του δικαίου θα πρέπει να προστρέξει σε όλη την έννομη τάξη, στο πνεύμα και τον σκοπό της κάθε επιμέρους διάταξης που ρυθμίζει περιουσιακές μετακινήσεις, σε συνδυασμό πάντα με την τελολογία του θεσμού του αδικαιολόγητου πλουτισμού2. Με αυτόν τον τρόπο, θα πρέπει ο ερμηνευτής του δικαίου να διαχωρίσει τις περιπτώσεις που ο νόμος ευνοεί μόνο την τυπική κτήση ενός δικαιώματος – κυρίως για την προστασία της ασφάλειας των συναλλαγών– από τις περιπτώσεις που ο Σταθόπουλος Μιχαήλ, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 5η Έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2018, σσ. 1040-1041. Γεωργιάδης Αστέριος, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, 1ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1993, σελ. 353. Βλ. ακόμη Σταθόπουλο Μιχαήλ, ό.π., υποσημ. 1, σελ. 1081.

1 2

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Θεματική της συγκεκριμένης μελέτης συνιστά η κατάδειξη της αναγκαιότητας ύπαρξης ή μη τρίτης νόμιμης αιτίας πλουτισμού πέρα από τις δύο βασικές αιτίες, ήτοι τη βούληση και τον νόμο. Η τρίτη νόμιμη αιτία, για την οποία γίνεται λόγος, είναι το αντάλλαγμα, το οποίο εισήχθη για πρώτη φορά στην ελληνική θεωρία από τον Μ. Σταθόπουλο με την υφηγεσία του «Αξίωσις Αδικαιολογήτου Πλουτισμού».

224 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

νόμος αποσκοπεί στην ουσιαστική διατήρηση του πλουτισμού από τον λήπτη του3, καθώς η αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού εμφανίζεται μόνο στην περίπτωση της τυπικής κτήσης ως αξίωση που αποτρέπει την αδικαιολόγητη διατήρηση του πλουτισμού4.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ως πρωταρχική νόμιμη αιτία διατήρησης του πλουτισμού έχει αναδειχθεί η έγκυρη βούληση του δότη. Η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας (και αυτοδέσμευσης), η οποία βρίσκει και συνταγματικό έρεισμα, στο άρ. 5 Σ, και η δεσπόζουσα θέση της στο πεδίο των συμβατικών σχέσεων έχουν αναδείξει τη βούληση του ζημιωθέντος/δότη του πλουτισμού σε επαρκές στοιχείο για τη θεμελίωση νόμιμης αιτίας πλουτισμού5. Η βούληση αυτή εκφράζεται κυρίως μέσω της σύναψης υποσχετικής σύμβασης μεταξύ του δότη και του λήπτη του πλουτισμού. Η υποσχετική σύμβαση πρέπει να είναι αιτιώδης, καθώς το ελληνικό δίκαιο δεν αναγνωρίζει ουσιαστική διατήρηση του πλουτισμού σε ενοχές χωρίς αιτία κοινωνικώς ωφέλιμη και δίκαιη6. Οι αναιτιώδεις υποσχέσεις των άρ. 875 επ. ΑΚ δεν αρκούν για την ύπαρξη νόμιμης αιτίας7. Για να υπάρχει νόμιμη αιτία, η βούληση πρέπει να είναι έγκυρη, ήτοι να πληροί τις προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος (π.χ. ηλικία, τύπος, ελαττώματα στη βούληση). Ωστόσο, δεν είναι αναγκαίο η βούληση να αποτυπωθεί με δικαιοπραξία, αλλά μπορεί να συνίσταται και σε μη δικαιοπρακτικές εκούσιες υλικές πράξεις ή ελευθεριότητες, όπως οι πράξεις φιλοφροσύνης. Σε αυτήν την περίπτωση, και πάλι η βούληση θα πρέπει να είναι έγκυρη μέσω αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων για την εγκυρότητα της δικαιοπρακτικής βούλησης, όπως των άρ. 127 επ. και 140 επ. ΑΚ8. Δεύτερη αιτία διατήρησης του πλουτισμού είναι ο ίδιος ο νόμος. Ο νομοθέτης με τις διατάξεις του άλλοτε ευνοεί την τυπική κτήση ενός αγαθού, ώστε να προστατευθούν οι συναλλαγές, και άλλοτε θεσπίζει λόγους ουσιαστικής διατήρησης του πλουτισμού. Είναι ζήτημα ερμηνείας της εκάστοτε διάταξης πότε συμβαίνει το καθένα από τα παραπάνω, εκτός, φυσικά, εάν ο νόμος αναφέρει ρητά ότι δημιουργείται ή αποκλείεται η αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού9. Η νόμιμη αιτία μπορεί να προκύπτει είτε από ειδική διάταξη νόμου, όπως τα άρ. 905 παρ. 1 και 906 ΑΚ, είτε από το γενικότερο πνεύμα του, όπως ισχύει κυρίως κατά την άσκηση φυσικών ελευθεριών και δικαιωμάτων (π.χ. η ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας με τις επιμέρους εκφάνσεις της)10. Τρίτη και νεότερη νόμιμη αιτία του αδικαιολόγητου πλουτισμού αποτελεί κατά τη διδασκαλία του Μ. Σταθόπουλου το αντάλλαγμα. Με βάση αυτήν τη θεώρηση: «αν την κτήση του πλουτισμού συνοδεύει κάποια περιουσιακή απώλεια, οικονομική θυσία, στην οποία υποβλήθηκε ο πλουτίσας, πλουτισμός αδικαιολόγητος και αποδοτέος δεν υπάρχει, εφόσον η απώλεια

Κορνηλάκης Παναγιώτης, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, 1ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σσ. 375-377. Ιντζεσίνογλου Νικόλαος, «Η έννοια της αιτίας του αδικαιολογήτου πλουτισμού», Αρμ., 1976, σσ. 422-431, σελ. 424.

5 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σσ. 608-609. Βλ. ακόμη, Κορνηλάκη Παναγιώτη, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 406. Σταθόπουλο Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 1081-1085. Γεωργιάδη Αστέριο, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 353.

6 Για περαιτέρω ανάλυση πάνω στην αιτία βλ. Φίλιο Χρίστο, Η αιτία στις ενοχικές συμβάσεις, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2007 και ειδικά σελ. 94-98.

7 Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 924, 1085.

8 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 609.

9 Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 1086.

10 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 612. Βλ. ακόμα, Σταθόπουλο Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 1086-1088. Γεωργιάδη Αστέριο, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 353.

3 4

Υπαγωγή

Η χρησιμότητα της θεωρίας του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού

2020 | 2ο | 225

καλύπτει την κτήση»11. Προκειμένου να υπάρχει οικονομική θυσία θα πρέπει να μην μπορεί να επιστραφεί αυτό το αντάλλαγμα12.

Προτού γίνει εκτενής ανάλυση της κάθε μίας επιμέρους περίπτωσης και στην εξέταση ως προς το αν η θεωρία του ανταλλάγματος είναι πράγματι αναγκαία σε αυτές τις περιπτώσεις, θα παρατεθούν οι κυριότερες κριτικές που δέχτηκε η εν λόγω θεωρία.

III. Ο αντίλογος σχετικά με τη θεωρία του ανταλλάγματος Πρώτος εξέφρασε αντίλογο στην θεωρία του ανταλλάγματος ο Βαλτούδης Αν.14. Ο ίδιος βάλλει κατά της εν λόγω θεωρίας με τα ακόλουθα επιχειρήματα. Πρώτον, υποστηρίζει πως η υιοθέτηση της θεωρίας του ανταλλάγματος οδηγεί σε αξιολογική αντινομία. Η αντινομία υφίσταται αν ο δότης του πλουτισμού δεν πάρει αντάλλαγμα για την παροχή του. Τότε, ο πλουτισμός του λήπτη θα θεωρείται ταυτόχρονα και δικαιολογημένος, καθώς θα στηρίζεται στη βούληση του δότη, αλλά και αδικαιολόγητος, εφόσον δεν θα έχει δοθεί αντάλλαγμα για αυτόν15. Κατά τον συγγραφέα, το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που ο λήπτης δίνει μικρότερης αξίας αντάλλαγμα, αλλά και όταν γίνεται υπερήμερος ως προς την παροχή του. Στην τελευταία περίπτωση ο δότης δεν μπορεί να διεκδικήσει πίσω τον πλουτισμό με βάση το άρ.

904 ΑΚ, αλλά μπορεί μόνο να ασκήσει τα δικαιώματά του βάσει των άρ. 383 επ. ΑΚ, εάν καταστεί υπερήμερος ο οφειλέτης. Δεύτερον, επικαλείται ότι η θεωρία του ανταλλάγματος προκαλεί σύγχυση μεταξύ της προϋπόθεσης της νόμιμης αιτίας του άρ. 904 ΑΚ και της έκτασης της ευθύνης του λήπτη του πλουτισμού κατά το άρ. 909 ΑΚ. Όπως οι δαπάνες που μειώνουν την έκταση της ευθύνης δεν θα μπορούσαν να θεωρηθούν νόμιμη αιτία διατήρησης του πλουτισμού, αλλά μόνο μείωση της ευθύνης του αδικαιολογήτως πλουτίσαντoς λήπτη, έτσι και η απώλεια του ανταλλάγματος θα πρέπει –κατά τον προαναφερθέντα συγγραφέα– να λαμβάνεται υπόψη μόνο στο πλαίσιο του άρ. 909 ΑΚ16. Εν συνεχεία, κριτική κατά της συγκεκριμένης θεωρίας άσκησε ο Φίλιος Χ. σε μελέτη του, με την οποία αρνείται το αντάλλαγμα ως νόμιμη αιτία του πλουτισμού 17. Αρχικά, επικαλείται και ο ίδιος τη σύγχυση που προκαλείται μεταξύ της νόμιμης αιτίας του άρ. 904 ΑΚ και της έκτασης της ευθύνης του άρ. 908 ΑΚ. Πιο συγκεκριμένα, και ο ίδιος θεωρεί ότι το αντάλλαγμα μπορεί να λειτουργήσει μόνο ως λόγος μείωσης του πλουτισμού κατά άρ. 909 ΑΚ και δεν μπορεί –όπως δεν μπορούν και οι δαπάνες– να αποτελέσει νόμιμη αιτία διατήρησης του

Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 1091-1092. ακριβώς ό.π., σελ. 1097.

13 ακριβώς ό.π., σελ. 1097. Βλ. ακόμα, Γεωργιάδη Απόστολο, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 610-611. Κορνηλάκη Παναγιώτη, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 412-414. Βαλτούδη Αναστάσιο, «Άρθρο 904», σε: Γεωργιάδης Απόστολος (επιμ.), Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, Τόμος Ι, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2010, σελ. 1774. Γεωργιάδη Αστέριο, ό.π. υποσημ. 2, σελ. 353.

14 Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 1774.

15 ακριβώς ό.π., σελ. 1774.

16 ακριβώς ό.π., σελ. 1775.

17 Φίλιος Χρήστος, «Το αντάλλαγμα ως νόμιμη αιτία διατήρησης του πλουτισμού», ΕλλΔνη, 2012, σσ. 1521-1529, σελ. 1529.

11 12

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Κύριες περιπτώσεις στις οποίες ανακύπτει η ανάγκη υιοθέτησης της θεωρίας του ανταλλάγματος, σύμφωνα με αυτήν την άποψη, είναι η άκυρη ή η εκ των υστέρων λήξασα αμφοτεροβαρής σύμβαση που η μία παροχή δεν σώζεται, η περίπτωση της de facto διαρκούς έννομης σχέσης, η περίπτωση της πώλησης ακινήτου με αναγραφή εικονικού τιμήματος και η τριμερής σχέση13. Η παρούσα μελέτη επικεντρώνεται ακριβώς σε αυτές τις περιπτώσεις.

226 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

πλουτισμού18. Επιπλέον, θεωρεί ότι η κρατούσα γνώμη απορρίπτει τη θεωρία του ανταλλάγματος στις de facto19 διαρκείς συμβατικές σχέσεις, καθώς ο δότης δεν μπορεί να διεκδικήσει ολόκληρο το συμφωνημένο αντάλλαγμα (όπως θα έπρεπε κατά τον συγγραφέα με βάση τη θεωρία του ανταλλάγματος), αλλά μόνο την αντικειμενική αξία της παροχής του, που συνίσταται στο ποσό που εξοικονόμησε ο λήπτης του πλουτισμού20. Τέλος, πιστεύει ότι η θεωρία του ανταλλάγματος κινείται και εξατομικεύεται κατά το αίσθημα του δικαίου.

IV. Η θέση της μελέτης

ΜΕΛΕΤΕΣ

Κατά την άποψη του γράφοντος, η θεωρία του ανταλλάγματος ξεκινάει από ορθή βάση, ωστόσο, έχει δημιουργηθεί και εξελιχθεί κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να χρησιμοποιείται σύμφωνα με το αίσθημα του δικαίου κάθε φορά που θεωρείται άδικο να ζητηθεί η επιστροφή του πλουτισμού. Κατά συνέπεια, η εφαρμογή της είναι άκρως περιπτωσιολογική. Η εν λόγω θεωρία, βέβαια, οδηγεί εκ του αποτελέσματος σε ορθές παραδοχές, καθώς διορθώνει παραδοξότητες του θεσμού του αδικαιολόγητου πλουτισμού, όπως την επιστροφή της μίας παροχής όταν η αντιπαροχή δεν σώζεται. Όμως, σύμφωνα με τον γράφοντα, δεν είναι αναγκαία η δημιουργία μιας τρίτης –αμφίβολης δογματικής ορθότητας– νόμιμης αιτίας πλουτισμού. Τα ορθά αυτά αποτελέσματα μπορούν να επιτευχθούν και χωρίς αυτή μέσω της αξιοποίησης του ήδη γνωστού συστήματος του ΑΚ και της σχέσης με αναστροφικούς σκοπούς, ήτοι της σχέσης που δημιουργείται μετά την άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος λύσης της σύμβασης21.

V. Οι περιπτώσεις εφαρμογής της θεωρίας του ανταλλάγματος V. A. Η άκυρη διαρκής σύμβαση Σε περίπτωση που μια διαρκής σύμβαση είναι άκυρη, αλλά παρ’ όλα αυτά τα μέρη προχωρούν στην εκτέλεσή της, τότε θεωρείται ότι υπάρχει ένας de facto συμβατικός δεσμός που στηρίζεται στην πραγματική κατάσταση, η οποία έχει δημιουργηθεί από την καταβολή των εκατέρωθεν παροχών και δεν κρίνεται ορθό να επιστραφούν22. Κατά τη θεωρία της de facto συμβατικής σχέσης, τα μέρη δεν μπορούν να επικαλεστούν την αναδρομική ενέργεια της ακυρότητας, καθώς αυτή δρα μόνο ex nunc, εφόσον το αντίθετο δεν θα ήταν συμβατό με την καλή πίστη23. Δημιουργείται, συνεπώς, μια εκ του νόμου σχέση, η οποία έχει ως αποτέλεσμα τα μέρη να μπορούν να ασκήσουν όλα τα δικαιώματα που θα είχαν, αν ήταν έγκυρη η συμβατική σχέση24. Ωστόσο, η θεωρία του ανταλλάγματος οδηγεί σε μικρότερη προστασία του αντισυμβαλλομένου που έδωσε ένα αντάλλαγμα, το οποίο δεν μπορεί να πάρει αυτούσιο πίσω, καθώς του δίνεται η δυνατότητα να αξιώσει –ή να διατηρήσει– τίμημα ισάξιο με την αντικειμενική αξία της παροχής του και όχι αυτό που είχε συμφωνηθεί με την άκυρη σύμβαση 25. Σε μια άκυρη ακριβώς ό.π., σσ. 1525-1526. Περισσότερα για τις de facto διαρκείς σχέσεις σε Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 930.

20 ακριβώς ό.π., σελ. 1524.

21 Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 1122.

22 ακριβώς ό.π., σελ 932.

23 ακριβώς ό.π., σελ 933.

24 ακριβώς ό.π., σελ 930.

25 ακριβώς ό.π., σελ. 1099. Βλ. ακόμα, Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 611, Κορνηλάκης Παναγιώτης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 414.

18 19

Υπαγωγή

Η χρησιμότητα της θεωρίας του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού

2020 | 2ο | 227

Εντούτοις, το ίδιο αποτέλεσμα με τη θεωρία του ανταλλάγματος οδηγεί ο συμψηφισμός. Πράγματι, σε περίπτωση άκυρης σύμβασης εργασίας, ο εργοδότης έχει αξίωση για την παροχή που έδωσε αχρεωστήτως, ήτοι τους μισθούς, και ο εργαζόμενος έχει αξίωση κατά του εργοδότη από αδικαιολόγητο πλουτισμό λόγω εξοικονόμησης δαπανών. Οι δαπάνες που εξοικονόμησε συνίστανται ακριβώς στον μισθό που θα έδινε σε έναν άλλον εργαζόμενο για την ίδια εργασία27. Για αυτό ακριβώς και δεν υπολογίζονται τα ειδικά επιδόματα που θα λάμβανε ο εργαζόμενος, καθώς αυτά συντρέχουν μόνο στο πρόσωπό του και όχι σε οποιοδήποτε εργαζόμενο και, επομένως, ο εργοδότης δεν εξοικονόμησε κάποια δαπάνη ως προς αυτά. Αυτές, λοιπόν, οι απαιτήσεις συμψηφίζονται μεταξύ τους και αποσβήνονται αμοιβαία χωρίς να χρειάζεται η θεωρία του ανταλλάγματος να επιλύσει το ζήτημα 28. Από τη στιγμή που η θεωρία του ανταλλάγματος οδηγεί στα ίδια αποτελέσματα με τον μονομερή συμψηφισμό, καθίσταται αδικαιολόγητη η δημιουργία μίας νέας σύνθετης νόμιμης αιτίας πλουτισμού.

V. B. Η τριμερής σχέση Υποστηρίζεται ότι το αντάλλαγμα αποτελεί τη νόμιμη αιτία του πλουτισμού στις τριμερείς σχέσεις29. Συγκεκριμένα, σε περίπτωση που ο Α έχει αξίωση κατά του Β, ο οποίος είναι καλόπιστος οφειλέτης, έναντι του οποίου δεν έχει ασκηθεί αγωγή λόγω αδικαιολόγητου πλουτισμού, και ο Β μεταβιβάσει τον πλουτισμό αυτόν στον Γ λόγω επαχθούς αιτίας, τότε θεωρείται πως ο Α δεν έχει αξίωση κατά του Γ, καθώς ο τελευταίος έχει ως νόμιμη αιτία το αντάλλαγμα που έδωσε, αφού η ενοχική σχέση μεταξύ Β και Γ λόγω της σχετικότητας των ενοχών δεν μπορεί να αντιταχθεί έναντι του Α. Ωστόσο, στα ίδια αποτελέσματα μπορούμε να καταλήξουμε με a contrario ερμηνεία του άρ.

913 ΑΚ. Δηλαδή, μέσω του άρ. 913 ΑΚ μπορεί να γίνει μια εμπραγματοποίηση της επαχθούς σχέσης μεταξύ Β και Γ, η οποία σχέση μπορεί να αντιταχθεί κατά του Α και ως εκ τούτου ο Α δεν έχει καμία αξίωση. Το άρ. 913 ΑΚ επιτρέπει στον δότη του πλουτισμού να τον αναζητήσει έναντι του τρίτου, μόνο αν ο τελευταίος τον απέκτησε από χαριστική αιτία και όχι από επαχθή. Επομένως, σε περίπτωση που ο πλουτισμός του Γ αποκτάται από επαχθή αιτία, τότε παραδεκτά προβάλλεται ο ισχυρισμός του περί ύπαρξης νόμιμης αιτίας. Μάλιστα, η ενοχική σύμβαση Β και Γ δεν ενεργεί μόνο στις σχέσεις μεταξύ των μερών, όπως θα επέβαλε η αρχή της σχετικότητας των ενοχών, και πλέον δημιουργούνται δικαιώματα και έναντι του δότη, Ληξουριώτης Ιωάννης, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 5η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σελ. 139. Κριτική σε αυτήν τη θέση σε: Ζερδελής Δημήτριος., Εγχειρίδιο Εργατικού Δικαίου – Ατομικές Εργασιακές σχέσεις, 5η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σσ. 245-246.

27 Κορνηλάκης Παναγιώτης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 426.

28 Για τη συνδρομή των προϋποθέσεων του συμψηφισμού σε αυτήν την περίπτωση βλ. Σταθόπουλο Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 1558-1579.

29 ακριβώς ό.π., σελ. 1103.

26

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

σύμβαση εργασίας, για παράδειγμα, ο εργαζόμενος με βάση τη θεωρία της de facto σύμβασης μπορεί να διεκδικήσει το σύνολο της άκυρης συμφωνημένης αμοιβής, ενώ με βάση τη θεωρία του ανταλλάγματος μπορεί να αξιώσει μόνο τον μισθό του στην έκταση που ισοδυναμεί με τις δαπάνες που εξοικονόμησε ο εργοδότης, για να προσλάβει έναν άλλον εργαζόμενο 26. Τα δύο μεγέθη, όμως, μπορεί να μην ταυτίζονται, αν στον συμφωνημένο μισθό εντάσσονται και ειδικά επιδόματα που υπήρχαν στο πρόσωπο μόνο του συγκεκριμένου εργαζομένου.

228 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

ο όποιος δεν μπορεί να ασκήσει κατά του Γ την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού30. Λόγω ακριβώς αυτής της ενέργειας της ενοχικής σχέσης και σε άτομα εκτός του ενοχικού δεσμού, θεωρείται κατά τη θέση της μελέτης πως αυτή η ενοχική αξίωση αποκτά εμπράγματο χαρακτήρα, αποκρούοντας την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού κατά παντός τρίτου.

V. Γ. Η πώληση ακινήτου με εικονικό τίμημα

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πώληση ακινήτου με εικονικό τίμημα καλείται η περίπτωση που οι αντισυμβαλλόμενοι εσκεμμένα αναγράφουν στο συμβολαιογραφικό έγγραφο της πώλησης χαμηλότερο από το αληθινό τίμημα, κυρίως, για φορολογικούς λόγους31. Η ενέργεια αυτή των αντισυμβαλλομένων επιδρά και σε επίπεδο Ιδιωτικού Δικαίου λόγω της ακυρότητας της σύμβασης που προκαλεί η εικονικότητα και του αιτιώδους χαρακτήρα της εμπράγματης μεταβίβασης ακινήτου32. Ακολουθεί μια σύντομη καταγραφή των απόψεων που έχουν διατυπωθεί και η σύνδεσή τους με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Με βάση την πρώτη αυστηρή άποψη, η οποία βρίσκει υποστηριχτές σε μέρος της θεωρίας και στην παλαιά νομολογία, η εμπράγματη σύμβαση είναι άκυρη εξ ολοκλήρου, καθώς είναι άκυρη η ενοχική σύμβαση της πώλησης (άρ. 513 επ. ΑΚ) λόγω της εικονικότητας του τιμήματος, που αποτελεί essentialia της σύμβασης33. Η εμπράγματη σύμβαση μεταβίβασης ακινήτου είναι άκυρη, καθώς, ως αιτιώδης δικαιοπραξία, εξαρτάται από το κύρος της ενοχικής σύμβασης. Η δε καλυπτόμενη ενοχική σύμβαση πώλησης με το υψηλότερο τίμημα δεν είναι ισχυρή και δεν μπορεί να στηρίξει την εμπράγματη σύμβαση, ακριβώς διότι για εκείνη δεν έχει τηρηθεί ο απαραίτητος εκ του νόμου συμβολαιογραφικός έγγραφος τύπος (άρ. 369 ΑΚ). Επομένως, υπάρχει ολική ακυρότητα, δεν γεννάται αξίωση από τη σύμβαση και ό,τι τυχόν καταβλήθηκε μπορεί να αξιωθεί με βάση τα άρ. 904 επ. ΑΚ34. Με βάση τη δεύτερη άποψη, το συμβαλλόμενο μέρος της σύμβασης μπορεί να επικαλεστεί το άρ. 281 ΑΚ σε περίπτωση που ασκηθεί αγωγή από το αντισυμβαλλόμενο μέρος για την επιστροφή της καταβληθείσας παροχής του35. Κατάχρηση δε υπάρχει, καθώς συντρέχει απαγόρευση λήψης ωφέλειας από ίδιον δόλο. Ο συμβαλλόμενος, δηλαδή, στην άκυρη δικαιοπραξία δεν μπορεί να επικαλεστεί την ακυρότητα και να λάβει οφέλη από αυτήν, καθώς και ο ίδιος συνέπραξε στην κατάρτισή της με δόλο36. Η στάση του αγοραστή μπορεί να υπαχθεί, βέβαια, και στην περίπτωση της αντιφατικής συμπεριφοράς (venire contra factum proprium), καθώς ο ίδιος συνέπραξε δολίως στην εικονική σύμβαση, της οποίας τώρα επικαλείται την ακυρότητα 37 . Ωστόσο, η επίκληση του άρ. 281 ΑΚ δεν μπορεί να μετατρέψει την άκυρη

ακριβώς ό.π., σσ. 1121-1122. Χελιδόνης Απόστολος, «Το εικονικό τίμημα στην πώληση», Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου, 2000, σσ. 874-902, σελ. 874. Βλ. ακόμη, Κορνηλάκη Π., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 173.

32 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 31, σελ. 875.

33 Μπαλής Γεώργιος, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 8η έκδοση, εκδ. Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1961, σελ. 130. Βλ. ακόμα, Ζέπος Παναγιώτης, Ενοχικόν Δίκαιον, Β΄ μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Ζαχαρόπουλου, Αθήνα, 1965, σελ. 51.

34 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 31, σσ. 875-877. Βλ. ακόμα, Κορνηλάκης Πάνος, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 172-173.

35 Σημαντήρας Κωνσταντίνος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1988, σελ. 532. Την εφαρμογή του άρ. 281 υποστηρίζει και ο Κορνηλάκης Πάνος, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 175.

36 Γεωργιάδης Απόστολος, «Άρθρο 281», σε: Γεωργιάδης Απόστολος, Σταθόπουλος Μιχαήλ (επιμ.), Αστικός Κώδικας Γενικές Αρχές, Τόμος ΙΒ, 2η έκδοση, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σσ. 1563-1564.

37 Για την αντιφατική συμπεριφορά εντελώς ενδεικτικά Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 36, σσ. 1573-1575. Βλ. ακόμα, Φίλιος Παύλος, Γενικές Αρχές, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2011, σελ.177.

30 31

Υπαγωγή

Η χρησιμότητα της θεωρίας του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού

2020 | 2ο | 229

Με βάση την τρίτη άποψη, η σύμβαση πώλησης με εικονικό τίμημα είναι μερικώς άκυρη κατ’ εφαρμογή του άρ. 181 ΑΚ39. Η κατασκευή αυτή αποσκοπεί στη διαφύλαξη του κύρους της σύμβασης, ώστε να μην πλήττονται οι συναλλαγές. Ωστόσο, αυτή η άποψη έχει δεχτεί την ακόλουθη κριτική, η οποία δείχνει τη δογματική της αστάθεια. Αρχικά, δεν είναι νοητή η μερική ακυρότητα σε περίπτωση που είναι άκυρο ως εικονικό essentialia μέρος της δικαιοπραξίας, καθώς τότε η δικαιοπραξία είναι εξ ολοκλήρου άκυρη40, επειδή δεν εκπληρώθηκε η αιτία ανάληψης της υποχρέωσης. Δεύτερον, για να ισχύει το άρ. 181 ΑΚ πρέπει το συμβαλλόμενο μέρος να αρκείται με το μικρότερο τίμημα. Ωστόσο, ο αντισυμβαλλόμενος απαιτεί αποκλειστικά το μεγαλύτερο τίμημα41. Η διατήρηση της εγκυρότητας της πώλησης με το μικρότερο τίμημα οδηγεί στο άτοπο να πωλείται τελικά το ακίνητο σε μικρότερο από το ηθελημένο τίμημα, σαν να υπήρχε μικτή δωρεά42. Τέλος, η «μεταφορά» του τύπου της εικονικής σύμβασης στην πραγματική ηθελημένη σύμβαση με σκοπό να καλυφθεί κατά συνέπεια η έλλειψη τύπου είναι αδύνατη43. Ως προς το μεγαλύτερο άκυρο τίμημα δεν γεννάται αξίωση από τη σύμβαση και αν τυχόν έχει καταβληθεί, τότε αυτό επιστρέφεται σύμφωνα με τα άρ.

904 επ. ΑΚ44. Μικρή διαφοροποίηση της ανωτέρω τρίτης άποψης εισάγει η θεωρία του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας διατήρησης του πλουτισμού, καθώς με βάση αυτήν τη θεωρία ο δότης του πλουτισμού μπορεί να αξιώσει το μεγαλύτερο τίμημα μόνο στον βαθμό που αυτό υπερβαίνει την αντικειμενική αξία του ακινήτου. Μέχρι την αντικειμενική αξία του ακινήτου, ο λήπτης του πλουτισμού έχει ως νόμιμη αιτία το ακίνητο που παραχώρησε και δεν μπορεί να διεκδικήσει το υπερβάλλον τίμημα45. Επομένως, η θεωρία του ανταλλάγματος δίνει τη δυνατότητα στον πωλητή να κρατήσει μέρος του άκυρου τιμήματος, το οποίο ανταποκρίνεται στην αντικειμενική αξία του ακινήτου, δεν του επιτρέπει, ωστόσο, να διεκδικήσει το επιπλέον άκυρο μεγαλύτερο τίμημα. Κατά τον γράφοντα, όλες οι εν λόγω απόψεις –συμπεριλαμβανομένης της θεωρίας του ανταλλάγματος– οδηγούν σε άδικα αποτελέσματα για τον πωλητή, ο οποίος έχει αξίωση για μικρότερο από το ηθελημένο τίμημα. Την αντινομία αυτή εντόπισε και προσπάθησε να λύσει με τη διατύπωση μίας νέας άποψης ο Απόστολος Χελιδόνης. Με βάση αυτήν τη νεότερη άποψη, ο πωλητής, όταν συνάπτει τη σύμβαση πώλησης, που είναι μερικώς άκυρη για το μεγαλύτερο τίμημα, έχει ως διαβαθμισμένη αιτία την απόκτηση και του άκυρου τιμήματος46. Ως διαβαθμισμένη αιτία ορίζεται το παραγωγικό αίτιο της βούλησης ενός ή και

Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 31, σσ. 879-880. Κορνηλάκης Παναγιώτης., ό.π. υποσημ. 3, σσ. 173-174. Βλ. ακόμα, Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 31, σελ. 881. Φίλιος Παύλος, Ενοχικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος, 10η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2011, σελ. 11, που υποστηρίζει ότι η πώληση ισχύει με το τίμημα που έχει αναγραφεί στο συμβόλαιο χωρίς αναφορά στο άρ. 181 ΑΚ.

40 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 31, σελ. 881.

41 ακριβώς ό.π., σελ. 882. Βλ. ακόμα, Κορνηλάκης Παναγιώτης., ό.π. υποσημ. 3, σελ. 174.

42 Χελιδόνης Απόστολος, «Εικονικό τίμημα, Αδικαιολόγητος πλουτισμός και ΑΚ 281», Digesta, 2003, σσ. 16-31, σελ. 22.

43 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 31, σσ. 882-883.

44 Φίλιος Π., ό.π. υποσημ. 39, σελ. 11.

45 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 611. Βλ. ακόμα, Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 1100. Κορνηλάκης Παναγιώτης, ό.π. υποσημ. 3, σσ. 174-175.

46 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 42, σελ. 23. Έτσι και Φίλιος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 143.

38 39

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

δικαιοπραξία σε έγκυρη, αλλά μόνο να εμποδίσει τις αξιώσεις που απορρέουν από την εκτέλεση της άκυρης δικαιοπραξίας με βάση τα άρ. 904 επ. ΑΚ38.

230 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

περισσότερων συμβαλλομένων μερών, το οποίο έχει αναβαθμιστεί σε όρο της σύμβασης μέσω ρητής ή σιωπηρής συμφωνίας47. Η εκπλήρωση αυτής της αιτίας σώζει τη μερική ακυρότητα της πώλησης με το μικρότερο τίμημα, καθώς μόνο τότε ο πωλητής επιδιώκει τη μερικότερη σύμβαση48. Αν δεν εκπληρωθεί αυτή η αιτία, τότε δεν δικαιολογείται η διατήρηση της ενέργειας της μερικώς άκυρης σύμβασης, καθώς πλέον δεν συμβαδίζει με τη βούληση των μερών.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Κατά τον Χελιδόνη, η εκπλήρωση αυτής της αιτίας γίνεται μέσω της σύναψης με τον αγοραστή μιας νέας επικυρωτικής ενοχικής σύμβασης πώλησης με συμβολαιογραφικό τύπο, με την οποία ο πωλητής θα αποκτήσει αξίωση και για το υπερβάλλον τίμημα. Έτσι, αιτία της εμπράγματης σύμβασης μεταβίβασης του ακινήτου δεν καθίσταται μόνο η μερικώς άκυρη σύμβαση πώλησης (181 ΑΚ), αλλά και η προσδοκία για τη σύναψη νέας επικυρωτικής σύμβασης για ολόκληρο το τίμημα. Σε περίπτωση που αυτή η διαβαθμισμένη αιτία δεν επέλθει, τότε ανατρέπεται ολόκληρη η πώληση και γεννάται αξίωση από αιτία που δεν επακολούθησε με βάση το άρ. 904 ΑΚ49. Αν καταβληθεί δε το επιπλέον μη οφειλόμενο τίμημα, τότε πάλι πληρούται η αιτία, αφού άλλωστε δεν μπορεί αυτό να αναζητηθεί μέσω του άρ. 905 ΑΚ 50. Συνεπώς, ο πωλητής μπορεί να ασκήσει πίεση στον αγοραστή να προβεί σε επικυρωτική δικαιοπραξία, για να μην ανατρέψει ολόκληρη την πώληση. Η τελευταία αυτή άποψη, αν και δικαιοπολιτικά ορθότερη, δέχεται τις ίδιες αμφισβητήσεις με την τρίτη άποψη. Η εικονικότητα του τιμήματος, δηλαδή, καθιστά άκυρη όλη την υποσχετική δικαιοπραξία και η καλυπτόμενη πώληση με το κανονικό τίμημα είναι άκυρη λόγω μη τήρησης τύπου. Επομένως, δεν υπάρχει περιθώριο για εφαρμογή του άρ. 181 ΑΚ. Εκτός αυτού, η άποψη αυτή δεν ανταποκρίνεται πάντα στη βούληση των μερών, καθώς ο πωλητής ενδέχεται να μην συμπράξει στην κατάρτιση συμπληρωματικού συμβολαίου για το επιπλέον τίμημα. Η κατάρτιση του συμπληρωματικού συμβολαίου θα οδηγούσε στην επέλευση των συνεπειών, που τα μέρη προσπάθησαν να αποφύγουν με το εικονικό συμβόλαιο. Η βούληση, όμως, του πωλητή να λάβει το επιπλέον τίμημα με κάθε τρόπο ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα. Άλλωστε, και η θεωρία του ανταλλάγματος στην πώληση με εικονικό τίμημα εντάσσεται ακριβώς στη λογική της μερικώς άκυρης πώλησης. Η θεωρία του ανταλλάγματος, εντούτοις, δεν δίνει τη δυνατότητα στον πωλητή να διεκδικήσει το υπόλοιπο τίμημα. Μολονότι και οι δύο θεωρίες ξεκινούν, λοιπόν, από την ίδια βάση, η πρώτη καταλήγει σε δικαιότερα αποτελέσματα και για αυτό θα πρέπει να προτιμηθεί. Η δε θεωρία του ανταλλάγματος παράγει σχεδόν τα ίδια αποτελέσματα με την κατάχρηση δικαιώματος, με τη διαφορά ότι το άρ. 281 ΑΚ δίνει μεν τη δυνατότητα για διατήρηση του συνόλου του τιμήματος, αποκόπτει δε τα μέρη από την ευχέρεια επίκλησης της σχετικής ένστασης έναντι τρίτων, στους οποίους μεταβιβάστηκε εν συνεχεία το δικαίωμα51. Εξ αυτών συνάγεται, λοιπόν, ότι η θεωρία του ανταλλάγματος δεν χρειάζεται στην πώληση με εικονικό τίμημα, για τους λόγους που αναφέρθηκαν.

Φίλιος Χρήστος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 137. Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 42, σελ. 25.

49 ακριβώς ό.π., σσ. 25-26.

50 ακριβώς ό.π., σελ. 26.

51 Χελιδόνης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 31, σελ. 880.

47 48

Υπαγωγή

Η χρησιμότητα της θεωρίας του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού

2020 | 2ο | 231

V. Δ. Η αμφοτεροβαρής σύμβαση

Όπως ήδη έχει αναφερθεί, η θεώρηση αυτή φαίνεται να συγχέει τη νόμιμη αιτία ως προϋπόθεση γέννησης της αξίωσης του άρ. 904 ΑΚ με την έκταση της ευθύνης του λήπτη με βάση το άρ. 909 ΑΚ. Κατά συνέπεια, η απώλεια του ανταλλάγματος θα μπορούσε να επηρεάσει την έτερη παροχή μόνο μέσω του άρ. 909 ΑΚ και μόνο αν έχει δοθεί ήδη η παροχή 54. Στη θέση αυτήν αντιτάχθηκε ότι το αντάλλαγμα δεν μπορεί να εξομοιωθεί με τις δαπάνες, που μόνες εντάσσονται στο άρ. 909 ΑΚ55. Ωστόσο, κατά τον γράφοντα, η άποψη ότι μόνο οι δαπάνες καλύπτονται από το άρ. 909 ΑΚ δεν είναι ορθή. Με βάση το γράμμα της διάταξης: «Η υποχρέωση για απόδοση κατά το προηγούμενο άρθρο αποσβήνεται, εφόσον ο λήπτης δεν είναι πια πλουσιότερος κατά τον χρόνο επίδοσης της αγωγής». Καθότι η διάταξη μπορεί να ερμηνευτεί διασταλτικά, ώστε να υπαχθεί σε αυτήν κάθε συμβάν που εντάσσεται στον σκοπό της. Οι συγγραφείς που υποστηρίζουν το αντάλλαγμα ως νόμιμη αιτία του πλουτισμού συνομολογούν άθελα -αλλά ευθέως- ότι η απώλεια της αντιπαροχής εντάσσεται στον σκοπό της. Πράγματι, το κύριο επιχείρημα υπέρ της αναγνώρισης του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας του πλουτισμού είναι ότι: «Αν αρνιόμασταν τη δικαιολογητική του δύναμη (ενν. του ανταλλάγματος), θα έπρεπε να υποχρεώναμε τον λήπτη της σωζόμενης παροχής σε επιστροφή της, χωρίς δυνατότητά του αναζήτησης της παροχής που αυτός έδωσε, αφού η τελευταία δεν σώζεται»56 ή με διαφορετική διατύπωση: «Και τούτο γιατί θα ήταν αντίθετο με το πνεύμα του θεσμού του αδικαιολογήτου πλουτισμού να θεωρηθεί ο λήπτης πλουσιότερος ενώ δεν είναι πραγματικά, αφού υποβλήθηκε σε μη ανακτήσιμη θυσία (δαπάνη) για να αποκτήσει τον πλουτισμό»57 ή αλλιώς: «…θα ήταν ανεπιεικές να υποχρεωθεί ο λήπτης της σωζόμενης παροχής σε επιστροφή της, χωρίς ο ίδιος να μπορεί να αναζητήσει τη δική του (ΑΚ 909), οπότε και κατ’ αποτέλεσμα θα επερχόταν ζημία του»58. Επομένως, από τη στιγμή που η θεωρία του ανταλλάγματος και το άρ. 909 ΑΚ έχουν την ίδια ratio, δηλαδή να μην καταστεί το ένα μέρος φτωχότερο, δεν υπάρχει κατ’ αρχήν κάποιο κενό δικαίου, ώστε να χρειαστεί η θεωρία του ανταλλάγματος. Η περίπτωση αυτή καλύπτεται ήδη από το άρ. 909 ΑΚ. Το άρ. 909 ΑΚ, όμως, όπως παρατηρείται, δεν μπορεί να εφαρμοστεί εάν η παροχή χαθεί πριν καταβληθεί η αντιπαροχή59. Επομένως, η λύση του άρ. 909 ΑΚ οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα, καθώς διακρίνει αδικαιολόγητα ανάλογα με το τυχαίο γεγονός της προκαταβολής και απώλειας της μίας παροχής πριν την καταβολή της άλλης. Δηλαδή, θεωρεί πως υπάρχει

Κορνηλάκης Παναγιώτης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 412. Βλ. ακόμα, Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 1097. Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 1097-1098.

54 Φίλιος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 1529.

55 Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 1097 υπ. 85 και σελ. 1133 υπ. 138.

56 ακριβώς ό.π., σελ. 1097.

57 Κορνηλάκης Παναγιώτης, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 411.

58 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 610.

59 Φίλιος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 1529.

52 53

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Βασικό πεδίο εφαρμογής της θεωρίας του ανταλλάγματος αποτελεί η άκυρη αμφοτεροβαρής σύμβαση (ή αυτή που έχει ανατραπεί εκ των υστέρων). Ειδικότερα, το ζήτημα ανακύπτει όταν έχουν καταβληθεί αμφότερες οι παροχές, ωστόσο, η μία δεν μπορεί να επιστραφεί, επειδή δεν σώζεται52. Σε αυτήν την περίπτωση, θεωρείται ότι ο αντισυμβαλλόμενος αυτού που αδυνατεί να επιστρέψει την παροχή έχει δικαίωμα να κρατήσει αυτό που έλαβε, επικαλούμενος πλέον το αντάλλαγμα ως νόμιμη αιτία53.

232 | 2020 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

εξάλειψη του πλουτισμού, όταν η έτερη παροχή ήδη είχε δοθεί όταν επήλθε το συμβάν που επέφερε την εξάλειψη, ενώ δεν θεωρεί πως εφαρμόζεται το άρ. 909 ΑΚ, όταν το συμβάν έγινε πριν παραδοθεί η έτερη παροχή. Για αυτόν τον λόγο θα πρέπει να βρεθεί μία λύση, ώστε να επέρχονται σε κάθε περίπτωση δίκαια αποτελέσματα. Κατά τη θέση της μελέτης, η λύση αυτή βρίσκεται στην αναλογική εφαρμογή του άρ. 380 ΑΚ.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ειδικότερα, στην άκυρη αμφοτεροβαρή σύμβαση (ή σε αυτή που εκ των υστέρων ανατράπηκε), δημιουργείται μεταξύ των μερών σχέση με αναστροφικούς σκοπούς, η οποία έχει ως στόχο την επιστροφή των παροχών που καταβλήθηκαν60. Δηλαδή, όταν μία άκυρη ή λήξασα αμφοτεροβαρής σύμβαση έχει εκτελεστεί, τα μέρη καλούνται να επιστρέψουν τις παροχές που έλαβαν. Η αμοιβαία αυτή υποχρέωση ονομάζεται σχέση με αναστροφικούς σκοπούς ή αλλιώς σχέση εκκαθάρισης61. Σε αυτήν τη σχέση εφαρμόζονται κατά κύριο λόγο οι διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, όπως προκύπτει από το άρ. 389 ΑΚ. Ωστόσο, κατά τη θέση της μελέτης, η σχέση εκκαθάρισης θα πρέπει να υπάγεται στους ίδιους κανόνες με την άκυρη ή λήξασα σύμβαση, την οποία εκκαθαρίζει62. Οι παροχές που καταβλήθηκαν τελούν σε έντονη αλληλεξάρτηση μεταξύ τους και κατά το στάδιο της εκκαθάρισης, όπως φαίνεται και από το θετό δίκαιο με βάση τα άρ. 391-393 ΑΚ. Τα άρ. 391 και 392 ΑΚ αποκλείουν την ανατροπή της σύμβασης εφόσον η παροχή που οφείλεται από τον φέροντα το δικαίωμα έχει καταστραφεί ή χειροτερέψει ουσιωδώς από τυχαίο γεγονός ή από υπαιτιότητά του. Αντιστοίχως, το άρ. 393 ΑΚ αποκλείει το δικαίωμα υπαναχώρησης σε περίπτωση εκποίησης του αντικειμένου ή επιβάρυνσής του, με την παραχώρηση περιορισμένων εμπράγματων δικαιωμάτων, από τον δικαιούχο 63. Η αλληλεξάρτηση αυτή μαρτυρείται και από την ίδια τη θεωρία του ανταλλάγματος, η οποία ακριβώς αποκλείει την αναζήτηση της αντιπαροχής λόγω της στενής εξάρτησης των δύο παροχών. Επομένως, αφού η στενή αλληλεξάρτηση των δύο παροχών συνεχίζει και κατά το στάδιο της εκκαθάρισης, θα πρέπει και εδώ να εφαρμοστεί αναλογικά το άρ. 380 ΑΚ64, το οποίο αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της καλής πίστης και βασίζεται ακριβώς στον άρρηκτο σύνδεσμο μεταξύ των δύο παροχών που γεννά η αμφοτεροβαρής σύμβαση 65. Το άρ. 380 ΑΚ, όμως, θα πρέπει να προσαρμοστεί στο ιδιαίτερο πλαίσιο ευθύνης των άρ. 904 επ. ΑΚ. Έτσι, το άρ. 380 ΑΚ θα εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση που τα μέρη παύουν να οφείλουν τον πλουτισμό με βάση τα άρ. 909 επ. ΑΚ. Έτσι, μέσω της αναλογικής εφαρμογής του άρ. 380 ΑΚ αξιοποιείται η φύση και ο σκοπός της σχέσης εκκαθάρισης, και αποφεύγεται η περιπτωσιολογική εφαρμογή της θεωρίας του ανταλλάγματος. Πλέον, ο αντισυμβαλλόμενος οφείλει να αποδώσει τον πλουτισμό που έλαβε με βάση τον νόμο, ήτοι σύμφωνα με το άρ. 380 ΑΚ 66.

Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 1122-1127. ακριβώς ό.π., σσ. 1122-1123.

62 Παρόμοια θέση και σε Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 574. Βλ. ακόμα, Μπαλής Γεώργιος, Ενοχικόν Δίκαιον Γενικόν Μέρος, 3η έκδοση, εκδ. Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1969, σελ. 322.

63 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 567-569.

64 Την εφαρμογή του άρ. 374 ΑΚ στη σχέση εκκαθάρισης υποστηρίζει λόγω της στενής αλληλεξάρτησης ο Μπαλής Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 62, σελ. 322.

65 Σταθόπουλος Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 1382.

66 ακριβώς ό.π., σελ. 1383.

60 61

Υπαγωγή

Η χρησιμότητα της θεωρίας του ανταλλάγματος ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού

2020 | 2ο | 233

VI. Συμπέρασμα

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η θεωρία του ανταλλάγματος φαίνεται να μην είναι αναγκαία για την επίτευξη ορθών αποτελεσμάτων, καθώς αυτά μπορούν να επιτευχθούν από τους ήδη γνωστούς μηχανισμούς του ΑΚ. Η εν λόγω θεωρία βοήθησε στο να βρεθούν φαινομενικά κενά του ΑΚ, ωστόσο -όπως καταδείχθηκε- αυτά μπορούν να λυθούν είτε μέσω γενικών ρητρών, είτε μέσω ήδη γνωστών και τυποποιημένων από το θετικό δίκαιο μηχανισμών, είτε από την αξιοποίηση της σχέσης εκκαθάρισης.

[Η ισονομία και η διακίνηση αγαθών στην Αρχαία Αθήνα] [2.37.1] […] μέτεστι δὲ κατὰ μὲν τοὺς νόμους πρὸς τὰ ἴδια διάφορα πᾶσι τὸ ἴσον, κατὰ δὲ τὴν ἀξίωσιν, ὡς ἕκαστος ἔν τῳ εὐδοκιμεῖ, οὐκ ἀπὸ μέρους τὸ πλέον ἐς τὰ κοινὰ ἢ ἀπ’ ἀρετῆς προτιμᾶται, οὐδ’ αὖ κατὰ πενίαν, ἔχων γέ τι ἀγαθὸν δρᾶσαι τὴν πόλιν, ἀξιώματος ἀφανείᾳ κεκώλυται. […]

[2.38.1] «Καὶ μὴν καὶ τῶν πόνων πλείστας ἀναπαύλας τῇ γνώμῃ ἐπορισάμεθα, ἀγῶσι μέν γε καὶ θυσίαις διετησίοις νομίζοντες, ἰδίαις δὲ κατασκευαῖς εὐπρεπέσιν, ὧν καθ’ ἡμέραν ἡ τέρψις τὸ λυπηρὸν ἐκπλήσσει. [2.38.2] ἐπεσέρχεται δὲ διὰ μέγεθος τῆς πόλεως ἐκ πάσης γῆς τὰ πάντα, καὶ ξυμβαίνει ἡμῖν μηδὲν οἰκειοτέρᾳ τῇ ἀπολαύσει τὰ αὐτοῦ ἀγαθὰ γιγνόμενα καρποῦσθαι ἢ καὶ τὰ τῶν ἄλλων ἀνθρώπων.

[2.37.1] […] Αλλά δια μεν των νόμων ασφαλίζεται εις όλους ισότης δικαιοσύνης δια τα ιδιωτικά των συμφέροντα, ενώ υπό την έποψιν της κοινής εκτιμήσεως, έκαστος πολίτης προτιμάται εις τα δημόσια αξιώματα, όχι διότι ανήκει εις ωρισμένην κοινωνικήν τάξιν, αλλά δια την προσωπικήν του αξίαν, εφόσον διακρίνεται εις κάποιον κλάδον. Ούτε, εξ άλλου, εκείνος που είναι πτωχός, ημπορεί όμως να προσφέρη υπηρεσίας εις την πόλιν, ευρίσκει εμπόδιον εις τούτο, ένεκα της κοινωνικής του αφανείας […]

[2.38.1] Αλλ' επί πλέον επρονοήσαμεν κατά πολλούς τρόπους και δια την ανάπαυσιν του πνεύματος από τους κόπους. Διότι έχομεν και αγώνας και ιεράς πανηγύρεις καθιερωμένας καθ' όλον το έτος και κατοικίας ευπρεπείς. Και η καθημερινή τέρψις, την οποίαν ποριζόμεθα από αυτάς, αποδιώκει τας μερίμνας της ζωής. [2.38.2] Χάρις εις το μεγαλείον της πόλεώς μας, εξ άλλου, τα πάντα συρρέουν εις αυτήν από όλα τα μέρη του κόσμου, και συμβαίνει τοιουτοτρόπως ν' απολαμβάνωμεν τ' αγαθά των άλλων ανθρώπων, ως να ήσαν τόσον ιδικά μας, όσον και τα προϊόντα της ιδίας ημών χώρας. Θουκυδίδης, Ιστορίαι, ο Επιτάφιος του Περικλή, σε μετάφραση Ε. Κ. Βενιζέλου, διαθέσιμο σε : Πύλη για την Ελληνική Γλώσσα, https://www.greek-language.gr/, όπου βρίσκονται κείμενα της αρχαίας ελληνικής γραμματείας σε πρωτότυπο και μετάφραση [τελευταία επίσκεψη: 23.12.2020].

Υπαγωγή

234 | 2020 | 2ο

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ Σκέψεις για το έγκλημα του βιασμού (άρ. 336 ΠΚ) (ΜΟΔ Βόλου 5/2020) Ο παρών σχολιασμός πρόκειται να καταδείξει την έννοια του άμεσου και σπουδαίου κινδύνου στο έγκλημα του βιασμού μετά την αναμόρφωση του νέου ΠΚ και να ασχοληθεί με το διαχρονικό ζήτημα της έννοιας της συναίνεσης και της συγκατάθεσης στο εν λόγω έγκλημα

Δημήτριος Καραγιάννης Ασκούμενος Δικηγόρος Μεταπτυχιακός φοιτητής Δ.Π.Θ kegagv@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης...........................................................................................................234 Ι. Εισαγωγή.........................................................................................................................................................239 ΙΙ. Σπουδαίος και άμεσος κίνδυνος......................................................................................................................239 ΙΙΙ. Η συναίνεση στο έγκλημα του βιασμού.........................................................................................................239 IΙΙ. A. Διάκριση συναίνεσης-συγκάταθεσης και προυποθέσεις .....................................................................240 ΙΙΙ. Α. 1. Η εξωτερίκευση της συναίνεσης...............................................................................................241 ΙΙΙ. Α. 2. Η γνώση του δράστη για την ύπαρξη της συναίνεσης ..............................................................242 IV. Συμπέρασμα..................................................................................................................................................242

Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης1 «[Σ]ύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 36 παρ. 1 και 2 της Σύμβασης {της Κωνσταντινούπολης} : «1.Τα Μέρη (ενν. τα συμβαλλόμενα μέρη) θα λαμβάνουν τα αναγκαία νομοθετικά ή άλλα μέτρα προκειμένου να διασφαλιστεί η ποινικοποίηση των ακόλουθων εκ προθέσεως συμπεριφορών : α. διάπραξη μη συναινετικής κολπικής, πρωκτικής ή στοματικής διείσδυσης σεξουαλικού χαρακτήρα στο σώμα άλλου ατόμου με τη χρησιμοποίηση οποιουδήποτε σωματικού μέρους ή αντικειμένου. β. διάπραξη άλλων μη συναινετικών πράξεων σεξουαλικού χαρακτήρα με άτομο. γ. πρόκληση σε άλλο άτομο της πρόθεσης διάπραξης μη συναινετικών πράξεων σεξουαλικού χαρακτήρα με τρίτο άτομο. 2. Η συγκατάθεση πρέπει να παρέχεται εκουσίως, ως αποτέλεσμα της ελεύθερης βούλησης του ατόμου, η οποία αξιολογείται στο πλαίσιο των συνοδών περιστάσεων.» Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 1 ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Ν. 4619/2019 : «Όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή σε ανοχή της, τιμωρείται με κάθειρξη». Η εν λόγω διάταξη τροποποιήθηκε, όπως προαναφέρθηκε, με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Ν. 4619/2019 (με έναρξη ισχύος από 1-72019), ως εξής : 1. «Όποιος με σωματική βία ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, εξαναγκάζει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, τιμωρείται με κάθειρξη. 2. Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις». Εν τέλει, με τη διάταξη του άρθρου 12 του Ν. 4637/2019 (με έναρξη ισχύος από 18-11-2019), η διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ τροποποιήθηκε εκ νέου ως εξής : «Όποιος με σωματική βία ή απειλή σοβαρού 1

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 235

και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, εξαναγκάζει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών. 2. Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις». Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το Ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 01-07-2019 (άρθρο δεύτερο του Ν. 4619/2019) Ποινικού Κώδικα, «Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου», δηλαδή αυτή με την εφαρμογή της οποίας, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων με το σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από κάθε μία από αυτές. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα, οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολό του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι’ αυτόν και δεν αποκλείεται, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή (ΑΠ 1466/2019 ΠοινΔνη 2019.959). Εάν δε, από την σύγκριση νόμων, προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος ο οποίος ίσχυσε κατά τον χρόνο τελέσεως της πράξεως, άλλως ο νεότερος επιεικέστερος. Με βάση τα ανωτέρω, λαμβανομένης υπόψη της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ, παρέπεται ότι εκ των τριών ως άνω μορφών κατάστρωσης του άρθρου 336 ΠΚ (εφόσον αυτές ίσχυσαν διαδοχικά κατά το χρονικό διάστημα από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση αυτής), ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο για βιασμό διατάξεις περιέχει το άρθρο 336 ΠΚ ως αυτό διαμορφώθηκε με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Ν. 4619/2019 (με έναρξη ισχύος από 1-7-2019), σύμφωνα με το οποίο : 1. «Όποιος με σωματική βία ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, εξαναγκάζει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, τιμωρείται με κάθειρξη». Και τούτο καθόσον : 1) αναφορικά με το προϊσχύσαν αυτού άρθρο 336 : α) ως μέσο τέλεσης του εγκλήματος διατηρείται μεν η σωματική βία, ωστόσο εξειδικεύεται το περιεχόμενο της απειλής, η οποία δεν αρκεί να αφορά σπουδαίο και άμεσο εν γένει κίνδυνο, αλλά σοβαρό και άμεσο κίνδυνο για τη ζωή ή τη σωματική ακεραιότητα (βλ. σχετ. την αντίστοιχη αιτιολογική έκθεση του Νέου ΠΚ, κεφ. 19ο, σελ. 67, υπό άρθρο 336) και β) ο εξαναγκασμός σε επιχείρηση ή ανοχή άλλης «ασελγούς πράξης», αντικαθίσταται από τον εξαναγκασμό σε επιχείρηση ή ανοχή «γενετήσιας πράξης», ήτοι πράξης ίσης βαρύτητας με τη συνουσία (παρ. 2 άρθρου 336 νέου ΠΚ) και 2) αναφορικά με το μεταγενέστερο αυτού άρθρο 336 νέου ΠΚ (όπως αυτό τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρ. 12 του Ν. 4637/2019), διότι ενώ η νομοτυπική μορφή του εγκλήματος του βιασμού παραμένει ίδια και στις δύο διατάξεις, το πλαίσιο ποινής, σύμφωνα με την τελευταία αυτή διάταξη, οριοθετείται, από κάθειρξη (ήτοι κάθειρξη τουλάχιστον πέντε ετών), την οποία προέβλεπε το άρθρο 336 ΠΚ μετά την τροποποίησή του με τη διάταξη του άρθρου 12 του Ν. 4619/2019, σε κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών (άρθρο 336 Νέου ΠΚ, μετά την τροποποίησή του με τη διάταξη του άρθρου 12 του Ν. 4637/2019). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 336 Νέου ΠΚ (και δη, ασχέτως του πλαισίου ποινής αυτής), προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του βιασμού, απαιτείται : α) εξαναγκασμός κάποιου, ανεξαρτήτως φύλου και ηλικίας, σε ακούσια συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση άλλης γενετήσιας πράξης και β) ο εξαναγκασμός αυτός να γίνεται με σωματική βία ή με απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας ή και δι` αμφοτέρων.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Σκέψεις για το έγλημα του βιασμού (ΜΟΔ Βόλου 5/2020)

236 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ειδικότερα, ο εξαναγκασμός του θύματος από τον δράστη, συνιστά αυτοτελώς τυποποιούμενο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος του άρθρου 336 Νέου ΠΚ (Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, σελ. 104. 49), το οποίο πρέπει να επικαλύπτεται υποκειμενικά και από τον αντίστοιχο δόλο του δράστη, δηλαδή ο δράστης του εγκλήματος απαιτείται να γνωρίζει ότι (και να θέλει να) εξαναγκάζει το θύμα. Ως εξαναγκασμός νοείται η υποχρέωση ενός ατόμου σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή ενάντια στη ή χωρίς τη βούλησή του (ΑΠ 571/1999, ΠοινΧρον 2000.213 επ., ΑΠ 1356/1997, ΠοινΧρον 1998.478 επ.). Είναι η κάμψη της αντίθετης βούλησης του θύματος, που εκδηλώθηκε ήδη ή πρόκειται να εκδηλωθεί, ήτοι το δεδομένο που καταλύει τη γενετήσια ελευθερία του θύματος και δη, το δικαίωμά του να αποφασίζει ελεύθερα και χωρίς εξαναγκασμούς αν, πότε και με ποιον θα συνάψει γενετήσια σχέση οποιασδήποτε μορφής. Επομένως, η αντίθετη βούληση του θύματος συνιστά θεμελιώδες συστατικό στοιχείο της έννοιας του εξαναγκασμού και, κατ` επέκταση, της έννοιας του βιασμού. Για την κατάφαση του εξαναγκασμού δεν απαιτείται κατ` ανάγκη το θύμα να αντιστέκεται ενεργά, με μυϊκές κινήσεις (Βλ. ΑΠ 1862/2010, ΠραξΛογΠΔ 2011.150, ΑΠ 205/2010, ΠραξΛογΠΔ 2010.223, ΑΠ 33/2010, ΠοινΧρον 2012.374-375, ΠλημΗρ 33/2010, ΠοινΧρον 2012.374 - 376, ΣυμβΠλημΑθ 2057/1996, ΠοινΧρον ΜΖ΄.301 επ.), αλλά αρκεί το ότι η γενετήσια επαφή λαμβάνει χώρα παρά την αντίθετη βούληση του τελευταίου, την οποία εξωτερικεύει με οποιονδήποτε τρόπο το θύμα και γίνεται εμφανής στο δράστη και ότι ο δράστης ασκεί σωματική βία, η οποία εξουδετερώνει τη βούληση του θύματος να αντισταθεί. Η αντίθετη βούληση του θύματος μπορεί να εκφραστεί και λεκτικά (λ.χ. προσπάθεια αποτροπής, παρακλήσεις προς τον δράστη, φωνές, κλήση σε βοήθεια, κ.λπ.), μόνη δε η σιωπή του θύματος, δεν αποτελεί ένδειξη για τη συναίνεσή του. Στοιχειοθετείται ως εκ τούτου βιασμός και όταν το θύμα, λόγω του αιφνιδιασμού ή του φόβου των συνεπειών προβολής αντίστασης ή των ασθενών σωματικών του δυνάμεων ή άλλων περιστάσεων, που κρίνονται κατά περίπτωση, θεώρησε εύλογα ανέφικτη ή μάταιη την αντίσταση και δεν αντιστάθηκε καθόλου στη σωματική βία του δράστη (βλ. ΑΠ 205/2010, ΠοινΔικ 2011.8 επ, ΠλημΗρακλ 199/2006, ΠοινΧρον 2008.565 επ., ΠλημΧαλκιδικ 35/2001, ΠοινΧρον 2001.648 επ., Α. Σαρέλη, Βιασμός, Η τυποποίησή του στον ελληνικό Ποινικό Κώδικα, σελ. 126, Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 109, Γ.Α. Μαγκάκη, Τα εγκλήματα περί την γεννετήσιον και οικογενειακήν ζωήν, 1967, σελ. 29). Σύνηθες άλλωστε φαινόμενο σε περιπτώσεις βιασμού, αποτελεί η κατάσταση ακούσιας προσωρινής παράλυσης του θύματος, η κατάσταση δηλαδή εκείνη κατά την οποία το θύμα δεν μπορεί να κινηθεί, γνωστή και ως «τονική ακινησία», που θεωρείται ως μια εξελικτική προσαρμοστική άμυνα σε μια επίθεση αρπακτικού, όταν όλοι οι άλλοι αμυντικοί μηχανισμοί δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν και παρατηρείται σε ανθρώπους και ζώα, όταν αυτά έρθουν σε επαφή με το αρπακτικό - όπως και στην περίπτωση του βιασμού (Πηγή: .........., δημοσ. Εφημερίδα «………………..», φύλλο της 10-12-2019). Δέον να σημειωθεί ότι η σωματική βία και, αντίστοιχα, η αντίσταση σ` αυτήν, δεν απαιτείται, κατά μείζονα λόγο, να είναι διαρκής, να διαρκεί δηλαδή μέχρι την αποπεράτωση της πράξης (ΑΠ 1329/2015, ΑΠ 258/2015, ΑΠ 873/2014, ΑΠ 669/2014). Πρόδηλο φυσικά είναι ότι, σε όσα εγκλήματα, όπως ο βιασμός, ο νόμος αξιώνει ρητά ως στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως την εναντίον ή χωρίς τη βούληση του παθόντος τέλεση της πράξης, εφόσον υπάρχει συναίνεση του τελευταίου, δεν πληρούται καν η αντικειμενική τους υπόσταση. Προϋποθέσεις δε της ύπαρξης συναίνεσης είναι: α) η γνησιότητα της βούλησης, ώστε ο συναινών να έχει πλήρη επίγνωση της σημασίας της, η δε απόφασή του να είναι προϊόν ελεύθερης επιλογής, β) η προϋπαρξη αυτής από την προσβολή του έννομου αγαθού και η μη ανάκλησή της όσο διαρκεί η τελευταία, έτσι ώστε να καλύπτει όχι μόνο το αποτέλεσμα, αλλά και αυτή τη συγκεκριμένη κατά τόπο, χρόνο και περιστάσεις συμπεριφορά του δράστη, η δε μεταγενέστερη συναίνεση, δηλαδή η έγκριση, δεν αρκεί για να αποκλείσει αναδρομικώς τον άδικο

Υπαγωγή

Σκέψεις για το έγλημα του βιασμού (ΜΟΔ Βόλου 5/2020)

2020 | 2ο | 237

Ειδικότερα, ακόμη κι όταν ο τελευταίος (σεξουαλικός ερεθισμός) εξικνείται μέχρις αποκορυφώσεως, ουδόλως μπορεί να ερμηνευθεί ως παροχή συναινέσεως, ακριβώς επειδή κατ` αυτόν τον τρόπο δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις της συναίνεσης ως εκούσιας πράξης επιλογής.[…] Εξάλλου, ως «γενετήσια πράξη» νοείται, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 336 Nέου ΠΚ (τόσο υπό το Ν. 4619/2019, όσο και υπό το Ν. 4637/2019), η συνουσία, καθώς και άλλες πράξεις με την ίδια, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, βαρύτητα, όπως είναι, ενδεικτικά, η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία, η αιδιολειξία, ο ετεροαυνανισμός ή η χρήση υποκατάσταστων μέσων (βλ. σχετ. Αιτιολογική Έκθεση του Ν.

4619/2019, 19ο Κεφάλαιο, Εγκλήματα της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, σελ. 66), ήτοι πράξεις που δεν συνιστούν πάντοτε ή δεν προϋποθέτουν διεισδύσεις. Η κρίση του Δικαστηρίου περί ενδεικτικής και όχι αποκλειστικής απαρίθμησης των ανωτέρω πράξεων ως «γενετήσιων», προκύπτει αδιαμφισβήτητα τόσο από την αναφορά στην αιτιολογική έκθεση αυτή καθ` εαυτή, ότι ο όρος «γενετήσια πράξη» έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη, όσο και από την φράση «όπως είναι», που προηγείται της αναφοράς των επιμέρους αυτών πράξεων και η οποία, γραμματικά, καταδεικνύει τη μη αποκλειστική απαρίθμησή τους, αλλά την αναφορά τους ως παραδειγμάτων. Ως εκ τούτου και, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι ο βιασμός αποσκοπεί στην ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη, όταν η πράξη του δράστη δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη (όπως στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός), αλλά είναι μια πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατατείνει στην διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη του παθόντος, τότε πρόκειται για γενετήσια πράξη, ίσης βαρύτητας με τη συνουσία και δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 του ΠΚ (βλ. σχετ. ΑΠ 118/2017 δημ. ΝΟΜΟΣ). Τέλος, απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, είναι κάθε απειλή άμεσου και σοβαρού κινδύνου που στρέφεται κατά του σώματος ή της ζωής του υφιστάμενου την απειλή βίας και που μπορεί να εμποιήσει στον απειλούμενο φόβο περί επικείμενου κινδύνου κατ` αυτού, έστω και αν αντικειμενικά και υπό άλλες συνθήκες, η απειλή αυτή κρίνεται σαν αστήρικτη ή ακόμη και μη δυνάμενη να δημιουργήσει τις καταστάσεις που ο απειλούμενος υπέλαβε κατά το χρόνο της απειλής, αρκεί ο απειλούμενος, κατά τον χρόνο που υφίσταται την απειλή, να πιστέψει ότι η απειλή αυτή είναι δυνατό να πραγματοποιηθεί. Η σπουδαιότητα του κινδύνου κρίνεται με το συνδυασμό αντικειμενικού και υποκειμενικού κριτηρίου (βλ. ενδεικτικά ΑΠ

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

χαρακτήρα της προσβολής του έννομου αγαθού, αλλά αποτελεί απλή παροχή συγγνώμης από πλευράς του παθόντος, που δεν είναι ικανή να παραμερίσει την γεννηθείσα ήδη κρατική αξίωση να επιβληθεί ποινή για την τελεσθεία εγκληματική πράξη (ΠλημΙωανν. 206/1998 δημ. Νόμος, Ανδρουλάκης «Πανεπιστημιακαί Παραδόσεις», σελ. 411/412, Γάφος «Γενικό Μέρος», τ. Α`, 1973, σελ.185/186, Μαγκάκης «Ποινικό Δίκαιο», 1984, σελ. 233, Κατσαντώνης «Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος», τ. Α`, 1972, σελ. 192, Καρανίκας «Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος», τ. Α`, 1960, σελ. 78), γ) θετική κατάφαση (της συναίνεσης) και όχι απλή ανοχή (Ανδρουλάκης ό.π. 411), δ) η εξωτερίκευση της συναίνεσης καθ` οιονδήποτε τρόπο, δηλαδή με συμπεριφορά από την οποία αυτή συνάγεται έστω συμπερασματικώς και όχι κατ` ανάγκην eχρressis νerbis, ακριβώς επειδή αποτελεί πράξη διαθέσεως (εκδήλωση ελευθερίας), προορισμένη για το κοινωνικό περιβάλλον (Ανδρουλάκης, ό.π. 412/413, Γάφος ό.π. 187, Μαγκάκης ό.π. 233/234) και ε) η γνώση του δράστη περί της υπάρξεώς της (Ανδρουλάκης ό.π413, Γάφος ό.π. 187/188, Μαγκάκης όπ. 234, cοntra Καρανίκας ό.π. 79, Κατσαντώνης ό.π. 194/195).[…]

238 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

925/2011, ΠλημΑθ 2020/2007, ΠοινΧρον 2008.1010 επ., ΑΠ 1307/2009, www.areiospagos.gr, ΑΠ 769/2009, www.areiospagos.gr,, ΑΠ 571/1999, ΠοινΧρον 1999.213, ΠλημΚατερ 43/1993, ΠοινΧρον ΜΔ΄.100 επ. κ.α. βλ., όμως, και ΑΠ 205/2010, ΠοινΔικ 2011. 8 επ. ΠραξΛογΠΔ 2010.223 επ., η οποία επισημαίνει ότι δεν είναι αναγκαίο για την πληρότητα της αιτιολογίας να αναφέρεται ρητά ότι οι δυνάμεις του κατηγορουμένου αποτέλεσαν φυσική δύναμη που δεν μπορούσε να απωθηθεί από τους παθόντες). Σε κάθε περίπτωση, για την κατάφαση της άσκησης σωματικής βίας στο έγκλημα του βιασμού, είναι αδιάφορη τόσο η έντασή της, όσο και η ειδικότερη μορφή υπό την οποία αυτή ασκήθηκε, αρκεί, λαμβανομένων υπόψη των ειδικότερων χαρακτηριστικών του θύματος (λ.χ. ηλικία, σωματική διάπλαση, συναισθηματική φόρτιση, σχέση με το δράστη κ.λπ), να έχει εξαναγκαστική δύναμη, να είναι δηλαδή πρόσφορη, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να επιφέρει το επιδιωκόμενο από τον δράστη αποτέλεσμα, ήτοι τον εξαναγκασμό του θύματος σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, δεδομένου ότι κυρίαρχο ρόλο στην αντίσταση του θύματος διαδραματίζει η προσωπικότητά του, καθόσον δεν υπάρχει «κοινό μέτρο» στις αντιδράσεις κάθε ατόμου, υπό τα ίδια πραγματικά περιστατικά και περιστάσεις. Δεν απαιτείται, επίσης, για την κατάφαση της άσκησης σωματικής βίας, να έχει επέλθει εν τέλει και σωματική βλάβη του παθόντος. Η σωματική βία δεν απαιτείται να καλύπτει χρονικά ολόκληρη την τέλεση της ασελγούς πράξης, αλλά δύναται να προηγείται, να διακόπτεται, να ασκείται εκ νέου κλπ., αρκεί να καθιστά δυνατή την τέλεση της πράξης αυτής. Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του βιασμού, που είναι υπαλλακτικώς μικτό, αρκεί και ο ένας τρόπος τελέσεως (άσκηση σωματικής βίας ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας), χωρίς όμως να αποκλείεται η συνύπαρξη και των δύο τρόπων εξαναγκασμού. Υποκειμενικώς, για την πράξη του βιασμού, απαιτείται έστω και ενδεχόμενος δόλος, που συνίσταται στη γνώση και τη θέληση των παραπάνω στοιχείων του εγκλήματος αυτού, δηλαδή στη βούληση του δράστη, όπως, με σωματική βία ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας ή και με τις δύο μαζί, εξαναγκάσει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης και περιλαμβάνει και τη γνώση ότι το θύμα δεν συναινεί στη στην πράξη αυτή (βλ. σχετ. ΑΠ 1495/2017 ΠοινΧρ 2019.110, ΑΠ 1337/2017, ΑΠ 79/2017, ΑΠ 57/2017 δημ. Νόμος). […] Σύμφωνα δε με τη διάταξη του αυτού ως άνω άρθρου [άρ. 42 νΠΚ] όπως τροποποιήθηκε με το Ν.

4619/2019 (με έναρξη ισχύος από 1-7-2019): «Όποιος, έχοντας αποφασίσει να τελέσει έγκλημα, αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στο νόμο αξιόποινη πράξη, τιμωρείται, αν το έγκλημα δεν ολοκληρώθηκε, με μειωμένη ποινή (άρθρο 83).» Σύμφωνα με τη νέα αυτή διάταξη, για μεν τα εγκλήματα των οποίων ο τρόπος τέλεσης της πράξης ή της παράλειψης περιγράφεται αναλυτικά στο νόμο (όπως λ.χ. συμβαίνει στα εγκλήματα της κλοπής ή της απάτης), το έγκλημα μπορεί να θεωρηθεί ότι βρίσκεται σε απόπειρα μόνο όταν έχει πραγματωθεί, έστω και κατ` ελάχιστο, ένα τμήμα της αντικειμενικής του υπόστασης, ενώ για τα εγκλήματα των οποίων ο τρόπος τέλεσης της πράξης ή της παράλειψης δεν περιγράφεται στο νόμο (όπως λ.χ. συμβαίνει στα εγκλήματα της ανθρωποκτονίας ή της σωματικής βλάβης), ο δράστης αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στο νόμο πράξη ή παράλειψη, όταν έχει εξαπολύσει κατά του εννόμου αγαθού την ενέργεια, η οποία, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, είναι ικανή να επιφέρει την αξιόποινη βλάβη αν δεν ανακοπεί από άλλη πράξη του ιδίου ή τρίτου ή από επιγενόμενο τυχαίο γεγονός (βλ. σχετ. Αιτιολογ. Έκθεση Ν. 4619/2019, κεφ. 3ο, υπό άρθρο 42, σελ. 14). Στο έγκλημα του βιασμού, ειδικότερα, για να υπάρχει απόπειρα, πρέπει να μην έχει πραγματωθεί ένα τουλάχιστον από τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και αρκεί να έχει γίνει έναρξη της σωματικής βίας ή της απειλής σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, με το σκοπό εξαναγκασμού του προσώπου σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, η οποία, όμως, δεν πραγματώθηκε εν τέλει από άλλα περιστατικά, τυχαία και ανεξάρτητα από τη

Υπαγωγή

Σκέψεις για το έγλημα του βιασμού (ΜΟΔ Βόλου 5/2020)

2020 | 2ο | 239

θέληση του δράστη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η περίπτωση κατά την οποία ο παθών ή η παθούσα αντιστάθηκε σθεναρώς. […]»

I. Εισαγωγή Το έγκλημα του βιασμού (άρ. 336 ΠΚ) αποτελεί στην εποχή μας ένα από τα εγκλήματα που βρίσκουν συχνά θέση στον δημόσιο διάλογο, αφενός λόγω του αποτροπιασμού που δημιουργείται στην κοινή γνώμη με την δημοσιοποίηση της τέλεσής του, και αφετέρου λόγω της έντονης συζήτησης για τους όρους της ποινικής του υπόστασης, σε επίπεδο αφηρημένο.

II. Σπουδαίος και άμεσος κίνδυνος Το ζήτημα της συγκεκριμενοποίησης του, μέχρι πρότινος, «σπουδαίου και άμεσου κινδύνου» αναδείχθηκε κατά τη διαδικασία τροποποίησης του ΠΚ και τελικά εκείνη έγινε πράξη. Συγκεκριμένα, η προγενέστερη της τροποποίησης του Ιουλίου 2019 διάταξη προέβλεπε πως τιμωρείται για βιασμό όποιος, μεταξύ άλλων, μεταχειριζόταν απειλές σπουδαίου και άμεσου κινδύνου (χωρίς περαιτέρω νομοθετική εξειδίκευση) για να εξαναγκάσει το θύμα σε συνουσία. Μετά την τροποποίηση, η ισχύουσα σήμερα διάταξη περιορίζει τις απειλές αυτές μόνο σε όσες σχετίζονται με τη ζωή ή τη σωματική ακεραιότητα. Υπό το προγενέστερο καθεστώς, ως απειλές σπουδαίου και άμεσου κινδύνου θεωρούνταν πάγια από τη νομολογία οι απειλές κατά της ζωής, της σωματικής ακεραιότητας ή της ελευθερίας2, χωρίς, πάντως, να λείπουν και ευρύτερες ερμηνείες του συγκεκριμένου όρου της αντικειμενικής υπόστασης3. Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι η νομολογία, υπό το προϊσχύον καθεστώς, τιμωρούσε ως κακούργημα και την συνουσία στην οποία εξαναγκαζόταν το θύμα υπό την απειλή βλάβης του αγαθού της προσωπικής του ελευθερίας ή και άλλων επουσιωδέστερων εννόμων αγαθών. Επομένως, πράγματι με τη νέα νομοθετική ρύθμιση και την συγκεκριμενοποίηση του «σπουδαίου και άμεσου κινδύνου» μειώθηκε το αξιόποινο του βιασμού που επιτυγχάνεται με την απειλή άλλων εννόμων αγαθών πέραν της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας καθώς, πλέον, οι περιπτώσεις αυτές θα τιμωρούνται ελαφρύτερα 4.

III. Η συναίνεση στο έγκλημα του βιασμού Το ζήτημα που συζητήθηκε πιο έντονα από όλα τα σχετικά με το συζητούμενο έγκλημα ήταν αυτό της συναίνεσης. Πολλοί φορείς5 ζητούσαν τη θεσμοθέτησή της με ρητή νομοθετική αναφορά, παραγνωρίζοντας το γεγονός ότι, όπως στην σχολιαζόμενη απόφαση

Βλ. αντί πολλών ΑΠ 769/2009, ΠοινΧρ, 2010, 199, όπως παραπέμπεται στη Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισσάβετ, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 207, καθώς και την εκεί ανάλυση.

3 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 561/2007, ΠοινΧρ 2008, σελ. 314.

4 Βλ., όμως, άρ. 336 παρ. 4 νέου ΠΚ, και για την αιτιολόγηση της ρύθμισης του άρ. 336 παρ. 5 ΣχεδΠΚ βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4619/2019.

5 Μεταξύ των οποίων η Διεθνής Αμνηστία, βλ. σχετικά: https://www.lawspot.gr/nomika-nea/diethnis-amnistia-aparadektoarthro-me-ton-nomiko-orismo-toy-viasmoy-sto-shedio-toy-neoy, ενημερωτική ιστοσελίδα με ειδήσεις που αφορούν τον νομικό κλάδο [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

2

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η σχολιαζόμενη απόφαση αποτελεί ένα από τα πρώτα δείγματα νομολογίας κατώτερων δικαστηρίων και γενικότερα των δικαστηρίων για το έγκλημα του βιασμού, όπως αυτό διαμορφώθηκε μετά την τροποποίηση του Ποινικού Κώδικα, τον Ιούλιο του 2019, αλλά και τη μεταγενέστερη τροποποίηση αυτού τον Νοέμβριο του ίδιου έτους με τον νόμο 4637/2019.

240 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

υπολαμβάνεται ορθά, όπου υπάρχει συναίνεση δεν νοείται εξαναγκασμός και άρα είναι αδύνατο να πληρωθεί η αντικειμενική υπόσταση του βιασμού. Αντίστροφα, η έλλειψη συναίνεσης αποτελεί αναγκαίο λογικό συνακόλουθο του εξαναγκασμού, ο οποίος ρητά αναφέρεται στη διάταξη του άρ. 336 παρ. 1 ΠΚ. Με άλλα λόγια, για να καταφαθεί η πλήρωση του «εξαναγκασμού» ως όρου της αντικειμενικής υποστάσεως6 πάντοτε θα ελέγχεται η βούληση του θύματος (με τις διακρίσεις που θα γίνουν στη συνέχεια), καθώς η αντίθεση αυτής προς την πράξη που το θύμα εξαναγκάζεται να κάνει είναι που στοιχειοθετεί την έννοια του εξαναγκασμού.

III. A. Διάκριση συναίνεσης-συγκατάθεσης και προϋποθέσεις

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Για το ζήτημα της συναίνεσης, σε πρώτο επίπεδο, κάποιοι συγγραφείς7 δεν κάνουν διάκριση ανάμεσα στις δύο μορφές εμφάνισης της συναίνεσης, αρκούμενοι απλώς στη διάκριση μεταξύ συναίνεσης η οποία κατατείνει στη μη πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και συναίνεσης που αίρει τον κατ’ αρχήν άδικο χαρακτήρα της πράξης8. Κατά την άποψη του Μανωλεδάκη9, η συγκατάθεση του δικαιούχου σε προσβολή του εννόμου αγαθού του, που αποκλείει την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης, αποτελεί όχι πράξη διάθεσης αλλά πραγματική κατάσταση, η οποία, βέβαια, πρέπει να ανταποκρίνεται σε όμοια (συγκαταθετική) ψυχική στάση του «παθόντος» 10, 11. Την άποψη περί πραγματικής κατάστασης φαίνεται να υιοθετεί και ο Ανδρουλάκης12, ο οποίος προσθέτει ότι ανάλογα με την εκάστοτε διάταξη η οποία ζητείται να εφαρμοστεί αλλάζει η υφή της συγκατάθεσης, δηλαδή οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες πρέπει αυτή να δίνεται ή και να συνάγεται αποδεικτικά13. Οι βασικές προϋποθέσεις στις οποίες οι συγγραφείς14 συμφωνούν για την ύπαρξη συναίνεσης – συγκατάθεσης είναι: η ικανότητα για συναίνεση, με την έννοια της ικανότητας εκτίμησης της αξίας του διατιθέμενου αγαθού και των συνεπειών της διάθεσης, η αληθινή Οποιουδήποτε εγκλήματος στο οποίο απαιτείται. Βλ. Χωραφά Νικόλαο, Ποινικόν Δίκαιον, 1ος τόμος, 9η έκδοση, εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1978, σελ. 186 επ., Γάφο Ηλία, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικόν Μέρος, 2η έκδοση, Τεύχος 1ο, Τύποις: Σ. Λένη – Α. Ράλλη, Αθήνα, 1973, σελ. 182.

8 Η πρώτη περίπτωση υφίσταται στις περιπτώσεις, όπως ο βιασμός, που η αντίθετη βούληση του θύματος είναι μέρος της αντικειμενικής υπόστασης.

9 Βλ. Μανωλεδάκη Ιωάννη, Ποινικό Δίκαιο, Γενική Θεωρία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004, σελ. 851 επ..

10 Από τη συγκατάθεση ως πράξη διάθεσης, υπό την έννοια του αστικού δικαίου, αφίστανται όλοι οι συγγραφείς. Βλ. ενδεικτικά Μυλωνόπουλο Χρίστο, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2007, σελ. 519, Μαγκάκη Γεώργιο - Αλέξανδρο, Ποινικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 1984, σελ. 233. Εντούτοις, ο Μανωλεδάκης δεν την αντιλαμβάνεται ούτε ως πράξη «απλής», νομικής πάντως, διάθεσης. Έτσι, δεν θέτει ως προϋπόθεση την ικανότητα διάκρισης και αξιολόγησης της πράξης για την οποία δίνεται η συγκατάθεση και, συνεπώς, δέχεται ότι συγκατάθεση υφίσταται και σε περιπτώσεις πλάνης ή απάτης (βλ. ό.π. υποσημ. 7, σελ. 855).

11 Εν προκειμένω, ο όρος αυτός ("παθόντα") χρησιμοποιείται για λόγους οικονομίας του λόγου, εξού και η χρήση εισαγωγικών. Περιγράφει τον δικαιούχο που συναινεί στην προσβολή του εννόμου αγαθού του και όχι τον παθόντα με τη συνήθη έννοια του όρου, αφού, λόγω της συναίνεσης, δεν υπάρχει πλήξη κανενός εννόμου αγαθού του.

12 Βλ. Ανδρουλάκη Νικόλαο, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Θεωρία για το Έγκλημα, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2000, σσ. 352-353, και με παρόμοια διατύπωση, Σαρέλη Αγγελική, Βιασμός: Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1999, σελ. 131.

13 Για να ακολουθήσουμε το παράδειγμα του Ανδρουλάκη (ακριβώς ό.π.), στο έγκλημα της εκούσιας απαγωγής (άρ. 327 προϊσχύσαντος ΠΚ) από την ποινική υπόσταση του εγκλήματος προέκυπτε η δυνατότητα ύπαρξης κάποιας μορφής συναίνεσης – ήτοι, ικανότητας διάκρισης και αξιολόγησης της βλάβης του εννόμου αγαθού – από το θύμα. Αντίθετα, στον βιασμό (βλ. Μανωλεδάκη, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 854, υποσημ. 285) η ικανότητα συναίνεσης δεν απαιτείται ρητά και η πραγματική της ύπαρξη (ανεξαρτήτως λοιπών προϋποθέσεων) εμποδίζει την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης.

14 Όσοι από αυτούς διακρίνουν μόνο με βάση την επιρροή στο κατ’ αρχήν ή το τελικά άδικο. Βλ. ενδεικτικά Σαρέλη Αγγελική, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 131 επ., Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 519 επ. και Χωραφά Νικόλαο, ό.π. υποσημ.

5, σελ. 188.

6 7

Υπαγωγή

Σκέψεις για το έγλημα του βιασμού (ΜΟΔ Βόλου 5/2020)

2020 | 2ο | 241

(συναινετική) βούληση του παθόντος, απαλλαγμένη από ελαττωματικά της βούλησης στοιχεία, όπως πλάνη, απάτη ή απειλή, η συναίνεση να υπάρχει τόσο πριν από την προσβολή του εκάστοτε εννόμου αγαθού όσο και κατά τη διάρκειά της και τέλος η πράξη προσβολής15 να μην αντιτίθεται στα χρηστά ήθη16. Επιπλέον, δύο ακόμα προϋποθέσεις αναφέρονται στη θεωρία και θα αναλυθούν περαιτέρω λόγω του θεωρητικού ενδιαφέροντος που παρουσιάζουν· πρώτα αυτή της εξωτερίκευσης της συναίνεσης και στη συνέχεια αυτή της γνώσης του δράστη για την ύπαρξή της.

Σύσσωμη σχεδόν η θεωρία17 απαιτεί την κοινωνική εξωτερίκευση της πράξης. Χαρακτηριστική εδώ είναι η ανάπτυξη του Μαγκάκη18, ο οποίος εξηγεί ότι η συναίνεση πρέπει να αντιμετωπίζεται ως «πράξη» του ποινικού δικαίου, καθώς στην πραγματικότητα αποτελεί έκφανση της ελευθερίας διάθεσης του προστατευτέου (και διατιθέμενου) εννόμου αγαθού. Κατ’ αυτό το σκεπτικό, πρέπει αυτή να εκδηλώνεται εξωτερικά, είτε ρητά είτε σιωπηρά19. Μειοψηφικά20 υποστηρίζεται στην Ελλάδα η αντίθετη άποψη ότι η εσωτερική τάση του παθόντος για διάθεση21 του εννόμου αγαθού του αρκεί, χωρίς να απαιτείται και κοινωνική εξωτερίκευση αυτής. Παρότι είναι δύσκολο να διακριθούν περιπτώσεις στις οποίες η συναίνεση παρέχεται εσωτερικά χωρίς καμία πράξη εξωτερίκευσης22, η εκτίμηση του γράφοντος είναι ότι σε θεωρητικό επίπεδο ο δράστης δεν μπορεί να τιμωρείται για ένα έγκλημα που δεν πράττει σε επίπεδο αντικειμενικό. Στο έγκλημα της απάτης, όταν η περιουσιακή διάθεση γίνεται (παρά την πράξη εξαπάτησης) για λόγους διαφορετικούς από την πράξη εξαπάτησης, δεχόμαστε ότι η απόκλιση της αιτιώδους διαδρομής αφήνει χώρο μόνο για απόπειρα απάτης, ανεξάρτητα από την κοινωνική εξωτερίκευση των λόγων της περιουσιακής διάθεσης.23 Με τον ίδιο τρόπο και στην περίπτωση της διάθεσης του αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας η εσωτερική ύπαρξη συναίνεσης24, θα πρέπει να αποκλείει τον «εξαναγκασμό» και, συνεπώς, την πλήρωση της Και όχι η ίδια η συναίνεση. Ο Ανδρουλάκης (ό.π. υποσημ. 10, σσ. 351-352) σημειώνει ότι η διάκριση αυτή δεν έχει πρακτική εφαρμογή, καθώς ούτως ή άλλως η συναίνεση ως λόγος άρσης του αδίκου (μόνο ως τέτοια την δέχεται, όπως αναπτύχθηκε ανωτέρω) αίρει το άδικο μόνο ελαφρών προσβολών οι οποίες δεν νοούνται σε αντίθεση με τα χρηστά ήθη, καθώς είναι κοινωνικοηθικά αδιάφορες. Δέχεται, εντούτοις, κάποια επιρροή των χρηστών ηθών στο παράδειγμα της καταστροφής ιδιόκτητου πράγματος καλλιτεχνικής αξίας.

16 Αξίζει να σημειωθεί ότι στον Χωραφά Νικόλαο, (ό.π. υποσημ. 5, σελ. 186 επ.), δεν υπάρχει καμιά αναφορά στην προϋπόθεση αυτή, (ειδικότερα στη σελ. 188), όπως και στη Σαρέλη Αγγελική, (ό.π. υποσημ. 10, σελ. 131 επ.). Αντίθετα, στον Γάφο Ηλία, (ό.π. υποσημ. 5, σελ. 185,) υπάρχει εκτενής αναφορά και στην έννοια των χρηστών ηθών.

17 Βλ. Γάφο Ηλία, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 187-188, Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 524-525, Μανωλεδάκη Ιωάννη, ό.π. υποσημ. 7, σσ. 852-853, κ.ά.

18 Βλ. Μαγκάκη Γεώργιο-Αλέξανδρο, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 233-234.

19 Κλασικό είναι πια το παράδειγμα που χρησιμοποιεί, μεταξύ άλλων, και ο Ανδρουλάκης Νικόλαος, (ό.π. υποσημ. 10, σσ.

350-351) της άπορης γυναίκας η οποία κλέβει(;) ένα καρβέλι ψωμί ενώ ο φούρναρης την παρακολουθεί. Στην περίπτωση αυτή, λέει ο Ανδρουλάκης, δεν υπάρχει εξωτερίκευση αν ο φούρναρης απλά την αφήσει να πάρει το καρβέλι, αλλά υπάρχει αν εκφράσει τέτοια, ρητά ή σιωπηρά, στον διπλανό του εργαζόμενο.

20 Βλ. μόνο Χωραφά Νικόλαο, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 188.

21 Με την έννοια που ήδη εξηγήθηκε.

22 Πάντως, και σε αποδεικτικό επίπεδο, για την εξακρίβωση αυτής της μη εξωτερικευμένης εσωτερικής τάσης, μια τέτοια κρίση θα μπορούσε να βασιστεί μόνο στον λόγο του θύματος.

23 Βλ. Μπέκα Γιάννη σε: Στέφανο Παύλου – Γιάννη Μπέκα, Ποινικό ΙΙΙ, Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας, Περιουσίας & Ζωής, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2011, σσ. 268-269. Για το ίδιο ζήτημα στο πλαίσιο της κλοπής βλ. Μανωλεδάκη Ιωάννη, Μπιτζιλέκη Νικόλαο, Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας, 14η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, σσ. 60-62.

24 Ανεξάρτητα από την (ελλείπουσα) εξωτερίκευσή της.

15

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

III. A. 1. Η εξωτερίκευση της συναίνεσης

242 | 2020 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Με άλλα λόγια, ακόμα και όταν η συναίνεση υπάρχει μεν εσωτερικά αλλά δεν εξωτερικεύεται κοινωνικά, ελλείπει ο αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της πράξεως εξαναγκασμού (βίας ή απειλής) και του εξαναγκασμού. Στην περίπτωση αυτήν, το «θύμα» δεν εξαναγκάζεται αλλά συμμετέχει στην πράξη συνουσίας με την (εσωτερική) βούλησή του.

III. A. 2. Η γνώση του δράστη για την ύπαρξη συναίνεσης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Διαχρονικό θεωρητικό ζήτημα αποτελεί αυτό της απαραίτητης ύπαρξης γνώσης για τη συναίνεση του παθόντος στα εγκλήματα που αυτή (είτε με τη μορφή της συναίνεσης, είτε με αυτήν της συγκατάθεσης) μπορεί να επηρεάσει το, αρχικό ή τελικό, άδικο. Παρότι δε η συζήτηση αυτή ήταν γενικότερη και αφορούσε σε όλα τα σχετικά εγκλήματα, με την τροποποίηση του ΠΚ (και μόνο εκ του λόγου της εκτεταμένης συζήτησης που έλαβε χώρα πριν από αυτήν, καθώς ο εξαναγκασμός αποτελούσε στοιχείο της ποινικής υπόστασης του βιασμού και υπό τον παλαιό ΠΚ) απέκτησε νέο ενδιαφέρον, ιδίως σε σχέση με το μελετώμενο έγκλημα. Σύμφωνα με μια θεωρητική άποψη, η γνώση του δράστη ότι υπάρχει συναίνεση είναι απαραίτητη προϋπόθεση για την εγκυρότητα της συναίνεσης25. Από την άλλη, ο Χωραφάς, ο οποίος αρκείται στην εσωτερική τάση, είναι λογικό να μη θεωρεί τη γνώση του δράστη προϋπόθεση της έγκυρης συναίνεσης. Περαιτέρω, ο Μανωλεδάκης26 και ο Ανδρουλάκης27, κοιτώντας την αντίστροφη όψη της άποψης του Χωραφά, ορθά δεν εκτιμούν τη γνώση ως προϋπόθεση αλλά, πιο πρακτικά, ασχολούνται με τη συνέπεια της έλλειψης γνώσης του δράστη για την έλλειψη συναίνεσης του θύματος 28. Οι δύο αυτοί θεωρητικοί αντιμετωπίζουν το ζήτημα αυτό ως πλάνη για την πλήρωση των πραγματικών προϋποθέσεων λόγου άρσης του αδίκου. Επί του θέματος αυτού έχουν αναπτύξει διαφορετικές απόψεις. Έτσι, ο μεν πρώτος θεωρεί ότι στην περίπτωση της νομιζόμενης συναίνεσης υπάρχει νομική πλάνη, η οποία μπορεί να αποκλείσει πλήρως τον καταλογισμό σε ενοχή, αν θεωρηθεί συγγνωστή, ενώ ο δεύτερος, μάλλον ορθότερα, την κρίνει ως πραγματική πλάνη29.

IV. Συμπέρασμα Με την τροποποίηση του ΠΚ, και ειδικά του άρ. 336 αυτού, επανήλθαν στην επικαιρότητα θεωρητικά ζητήματα που αφορούν στη συναίνεση στο έγκλημα του βιασμού30, αλλά και γενικότερα ζητήματα που αφορούν στην άσκηση αντεγκληματικής πολιτικής μέσω του

Βλ. Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 527-528, Γάφο Ηλία, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 187-188, Μαγκάκη ΓεώργιοΑλέξανδρο, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 234.

26 Βλ. Μανωλεδάκη Ιωάννη, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 865.

27 Βλ. Ανδρουλάκη Νικόλαο, ό.π. υποσημ. 10, σσ. 350-351.

28 Αυτός, άλλωστε, είναι και ο μόνος τρόπος με τον οποίο πρακτικά μπορεί να προκύψει το θέμα της γνώσης στο πλαίσιο μιας ποινικής διερεύνησης. Βλ. και ανάπτυξη Μανωλεδάκη Ιωάννη, ό.π. υποσημ. 7.

29 Εξάλλου, στην περίπτωση του δράστη που θα δρούσε με σκοπό τη συνουσία ανεξαρτήτως της βούλησης του θύματος αλλά συναίνεση (εσωτερική) υπήρχε, αν αυτός τιμωρούταν, θα οδηγούμασταν σε ανεπίτρεπτη παρέκκλιση από την αρχή της ενοχής. Βλ. σχετικά Μυλωνόπουλο Χρίστο, ό.π. υποσημ. 8, σσ. 527-528.

30 Ιδίως το ερώτημα της συνέπειας της άγνοιας της έλλειψης συναίνεσης από τον δράστη.

25

Υπαγωγή

Σκέψεις για το έγλημα του βιασμού (ΜΟΔ Βόλου 5/2020)

2020 | 2ο | 243

ουσιαστικού ποινικού δικαίου, καθώς και η συζήτηση για την (πάντοτε χρήσιμη) διαβάθμιση των ποινών ανάλογα με την ένταση της προσβολής του εννόμου αγαθού31.

Για τους λόγους όμως που αναφέρθηκαν ανωτέρω, ορθότερη φαίνεται η διαπίστωση ότι η εξωτερίκευση της συναίνεσης δεν απαιτείται για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του βιασμού, καθώς η συναίνεση ως πραγματική κατάσταση αν υφίσταται εμποδίζει εξ αρχής την πλήρωση του αντίστοιχου όρου της αντικειμενικής υπόστασης. Περαιτέρω, τυχόν άγνοια του δράστη για την ύπαρξη ενεργούς συναίνεσης θα οδηγούσε σε, ατιμώρητη πια, απρόσφορη απόπειρα, ενώ η νομιζόμενη από τον δράστη αλλά ελλείπουσα συναίνεση θα πρέπει να καταλήγει στην κατάφαση πραγματικής πλάνης στο πρόσωπό του.

[Θεώρηση του Καντ για τη δέουσα κοινωνική συμπεριφορά] «[…] Πράττε έτσι, ώστε να χρησιμοποιείς την ανθρωπότητα, τόσο στο πρόσωπό σου όσο και στο πρόσωπο του άλλου ανθρώπου, πάντα ταυτόχρονα ως σκοπό και ποτέ μόνο ως μέσο. […]» Ι. Κάντ, Τα θεμέλια της μεταφυσικής των ηθών, εκδ. Δωδώνη, Αθήνα – Γιάννινα, 1984, σελ. 81 (σε μετάφραση: Γ. Τζαβάρα)

[H έννοια της ελευθερίας του πράττειν] «[...] Λέγοντας ελευθερία λοιπόν μπορεί μόνο να εννοούμε τη δύναμη να πράττουμε ή να μην πράττουμε σύμφωνα με τους καθορισμούς της βούλησης. […] Λίγοι κάνουν διάκριση ανάμεσα στην ελευθερία της αυτενέργειας και την ελευθερία της αδιαφορίας. Ανάμεσα σε αυτήν που αντιτίθεται στη βία [τον καταναγκασμό] και σε εκείνη που συνεπάγεται άρνηση της αναγκαιότητας και των αιτιών. Η πρώτη είναι η πιο κοινή σημασία της λέξης και, καθώς είναι μόνο αυτό το είδος ελευθερίας που ενδιαφερόμαστε να διατηρήσουμε, οι σκέψεις μας στρέφονται κυρίως προς αυτήν και σχεδόν πάντα τη συγχέουμε με την άλλη [...]» Ντέιβιντ Χιούμ, Πραγματεία για την ανθρώπινη φύση (βιβλίο 3ο), εκδ. Ρώμη, Αθήνα, 2016, μέρος τρίτο, κεφάλαιο δεύτερο (σε μετάφραση: Β. Μακρυπούλια)

Βλ. ιδίως την τελευταία τροποποίηση του άρ. 336 ΠΚ, με περαιτέρω (αντίθετη, μάλλον, προς το πνεύμα του ΠΚ) αυστηροποίηση του πλαισίου ποινής.

31

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η πρόσφατη αλλαγή του ΠΚ δίνει στα πρωτοβάθμια Δικαστήρια την ευκαιρία να αναπτύξουν θεωρητική συζήτηση και νομολογία χωρίς την –άτυπη πάντως– δέσμευση της νομολογίας του ΑΠ. Η σχολιαζόμενη δικαστική απόφαση δεν εκμεταλλεύτηκε την ευκαιρία αυτή στοιχούμενη στα παραπάνω ζητήματα με τη θέση της πλειοψηφίας της ελληνικής ποινικής θεωρίας, απαιτώντας εξωτερίκευση της συναίνεσης και γνώση του δράστη. Ενόψει δε της μη ύπαρξης σχετικών περιστατικών δεν πήρε θέση για το ζήτημα της έλλειψης γνώσης του δράστη και πώς αυτή θα πρέπει να αντιμετωπίζεται.

244 | 2020 | 2ο

Η συνταγματικότητα της ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020: παραπομπή στην Oλομέλεια) Ο παρών σχολιασμός αφορά στην απόφαση του τετάρτου τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας (στο εξής: ΣτΕ), το οποίο εξέτασε την αίτηση ακύρωσης των διοικητικών πράξεων που εκδόθηκαν με σκοπό την ιδιωτικοποίηση της Εταιρείας Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Πρωτευούσης (στο εξής: Ε.ΥΔ.Α.Π). Αναλύεται το συμπέρασμα της βασιμότητας των ισχυρισμών των αιτούντων περί αντισυνταγματικότητας, διακρίνονται τα σημεία ομοφωνίας και διχογνωμίας του τμήματος και επιχειρείται η αξιολόγησή τους ως προς την επιχειρηματολογική τους στεγανότητα.

Προκόπιος Παναγόπουλος Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. prokopispanag29@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης..................................................................................................................244 I. Εισαγωγή στα επίδικα ζητήματα της ΣτΕ 1223/2020......................................................................................250 I. Α. Το νομικο-ιστορικό πλαίσιο του υπό κρίση ζητήματος..............................................................................251 I. Β. Η απόφαση ΣτΕ ολομ. 1906/2014 ως αξονική επιχειρηματολογική βάση..................................................251 I. Β. 1. Ενδιάμεση αξιολόγηση της αξονικής επιχειρηματολογίας της ΣτΕ 1223/2020................................... 253 II. Σημεία ομοφωνίας του τμήματος....................................................................................................................253 II. Α. Παρεμβολή ιδιώτη σε υπηρεσίες κοινής ωφέλειας...................................................................................253 ΙΙ. Β. Ως προς την αποτελεσματικότητα της εποπτείας στην προκείμενη περίπτωση........................................253 III. Σημεία πλειοψηφικής σύγκλισης του τμήματος............................................................................................254 III. A. Ως προς τη μεταβίβαση των μετοχών της Ε.ΥΔ.Α.Π.............................................................................254 III. B. Ως προς την αναγνώριση συνταγματικών αρμοδιοτήτων σε όργανα διεθνών οργανισμών.....................255 IV. Η μειοψηφική τοποθέτηση του τμήματος ως προς τη συνταγματικότητα της μεταβίβασης..........................256 V. Αντί συμπεράσματος: διάβλεψη περί της κρίσης της Ολομέλειας.................................................................258

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[…] 38. Επειδή, σύμφωνα με τα κριθέντα από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατά το Σύνταγμα [άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3], η παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης στον πληθυσμό της Αττικής, υπό μονοπωλιακό καθεστώς, από δίκτυα που είναι μοναδικά στην περιοχή και ανήκουν στον παρέχοντα τις υπηρεσίες αυτές φορέα, δύναται μεν να ανατίθεται σε δημόσια επιχείρηση υπό μορφή ανώνυμης εταιρείας, όπως η ΕΥΔΑΠ ΑΕ, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι το μετοχικό της κεφάλαιο ανήκει, κατά πλειοψηφία, στο Ελληνικό Δημόσιο. Καθόσον, μόνον εάν το Ελληνικό Δημόσιο διατηρεί την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης, η οποία παρέχει, υπό τις ανωτέρω συνθήκες, ζωτικής σημασίας υπηρεσίες κοινής ωφέλειας, εξασφαλίζονται τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα του Δημοσίου επί της επιχείρησης αυτής, καθώς και η εκλογή της πλειοψηφίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της από τη Γενική της Συνέλευση, σύμφωνα με τα ισχύοντα επί ανωνύμων εταιρειών [ΣτΕ 1906/2014]. Περαιτέρω, κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, ο έλεγχος της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ δύναται να ασκείται όχι μόνο ευθέως από το Ελληνικό Δημόσιο, αλλά και εμμέσως από αυτό, δια της παρεμβολής άλλου νομικού προσώπου. Τούτο όμως είναι επιτρεπτό μόνο υπό την προϋπόθεση ότι το παρεμβαλλόμενο νομικό πρόσωπο έχει συσταθεί για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, υπόκειται, ως προς τις εξουσίες που διαθέτει σε σχέση με τη διαχείριση της ΕΥΔΑΠ [δια

Το απόσπασμα επιλέχθηκε με γνώμονα την ανάδειξη των κύριων στοιχείων της επιχειρηματολογίας του ΣτΕ από την απόφαση, η οποία ανευρίσκεται πλήρης στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση: www.ypagogi.gr [τελευταία επίσκεψη: 30.12.2020]. Σημειώνεται ότι ομοίως έκρινε το ΣτΕ με την απόφασή του 1224/2020 για την Ε.Υ.Α.Θ.

1

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 245

της κατοχής της πλειοψηφίας του μετοχικού της κεφαλαίου], στις ουσιαστικές δεσμεύσεις οι οποίες απορρέουν από το Σύνταγμα σε σχέση με την παρεχόμενη συγκεκριμένη υπηρεσία κοινής ωφέλειας και, επιπροσθέτως, το Ελληνικό Δημόσιο, αφενός, κατέχει το μετοχικό του κεφάλαιο και, αφετέρου, ελέγχει πλήρως τα όργανα διοίκησής του, δια του διορισμού, ιδίως, των μελών του διοικητικού του συμβουλίου.

39. Επειδή, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 185, 197, 199, 200, 201 του ν. 4389/2016 [όπως ήδη ισχύουν], η ΕΕΣΥΠ διαχειρίζεται τα περιουσιακά της στοιχεία προκειμένου: (α) να συνεισφέρει πόρους για την πραγματοποίηση επενδύσεων, στο πλαίσιο της επενδυτικής πολιτικής της Χώρας, και (β) να συμβάλει στην μείωση των οικονομικών υποχρεώσεων τις οποίες ανέλαβε η Ελληνική Δημοκρατία με τον ν. 4336/2015 και την κύρωση, εν σχεδίω, της “Σύμβασης χρηματοδοτικής διευκόλυνσης”. […] Προς επίτευξη του σκοπού της, η ΕΕΣΥΠ ενεργεί κατά τρόπο “επαγγελματικό και επιχειρηματικό”, επαυξάνει την αξία των περιουσιακών της στοιχείων και δύναται, κατ’ αρχήν, να προβαίνει σε κάθε ενέργεια για την εκπλήρωση του ως άνω σκοπού. Προς αξιοποίηση δε των περιουσιακών τους στοιχείων, η ΕΕΣΥΠ και οι άμεσες θυγατρικές της [δηλαδή, το ΤΧΣ, το ΤΑΙΠΕΔ και η ΕΤΑΔ] μπορούν να προσφεύγουν σε όλες τις κατάλληλες μεθόδους, μεταξύ των οποίων ρητώς αναφέρονται στον νόμο, η ιδιωτικοποίηση των περιουσιακών τους στοιχείων [με πώληση, μεταβίβαση δικαιωμάτων επ’ αυτών κλπ], η μίσθωση των περιουσιακών τους στοιχείων, η παραχώρηση του δικαιώματος χρήσης τους, η σύσταση δικαιωμάτων επ’ αυτών, η ανάθεση της διαχείρισής τους σε τρίτους. […] Ορίζει δε, περαιτέρω, ο ν. 4389/2016 ότι οι ελεγχόμενες από την Εταιρεία δημόσιες επιχειρήσεις: (α) υπόκεινται σε εποπτεία, κατά την εθνική και ευρωπαϊκή νομοθεσία, (β) υλοποιούν και υποστηρίζουν τις τομεακές πολιτικές της Κυβέρνησης και (γ) αναλαμβάνουν την παροχή Υπηρεσιών Γενικού και Γενικού Οικονομικού Συμφέροντος. […] Ορίζεται, τέλος, ότι καμμία δημόσια επιχείρηση “δεν θα υποχρεούται να αναλάβει δραστηριότητες, τις οποίες διαφορετικά και στο σύνηθες πλαίσιο της επιχειρηματικής της πρακτικής δεν θα αναλάμβανε, εκτός εάν οι δραστηριότητες αυτές έχουν καθοριστεί σύμφωνα με το πλαίσιο ειδικών υποχρεώσεων” [άρθρο 185 παρ. 2, άρθρο 197 παρ. 6 και 7, όπως ισχύουν].

40. Επειδή, ως προς τις επίμαχες ρυθμίσεις του ν. 4389/2016, [η πλειοψηφία διατύπωσε] […] την ακόλουθη γνώμη: Η συσταθείσα με τον ν. 4389/2016 “Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας” αποτελεί ανώνυμη εταιρεία, που διέπεται από τις διατάξεις του ως άνω ιδρυτικού νόμου [και, συμπληρωματικά, από τη νομοθεσία περί ανωνύμων εταιρειών (κ.ν. 2190/1920 και ήδη ν.

4548/2018)] και λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος. Μοναδικός μέτοχος της ΕΕΣΥΠ είναι το Ελληνικό Δημόσιο, ακόμη και σε περίπτωση αύξησης του Μετοχικού της Κεφαλαίου, οι δε μετοχές της είναι μη μεταβιβάσιμες. Θυγατρικές της ΕΕΣΥΠ είναι, μεταξύ άλλων, δημόσιες επιχειρήσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται και η ΕΥΔΑΠ Α.Ε. Ειδικότερα, η ΕΕΣΥΠ κατέχει πλέον, αντί του Ελληνικού Δημοσίου, την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας αυτής επιχείρησης, ήτοι ποσοστό 50,003%, το οποίο διαχειρίζεται και αξιοποιεί. Όπως συνάγεται από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 185, 197 και 201 παρ. 9 του ν. 4389/2016 και των τροποποιητικών αυτού νόμων 4425/2016 και 4512/2018, την εισηγητική έκθεση του 4425/2016, καθώς και από το εγκριθέν από το ΤΑΙΠΕΔ τον Ιούλιο του 2015 σχέδιο αξιοποίησης των περιουσιακών του στοιχείων, που αποτελεί παράρτημα της κυρωθείσης, εν σχεδίω, με το άρθρο 3 παρ. Γ του ν. 4336/2015 “Συμφωνίας Δημοσιονομικών Στόχων και Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων” [βλ. ανωτέρω], το ποσοστό αυτό [50,003%] η ΕΕΣΥΠ δεν δύναται να το μεταβιβάσει [με μόνη εξαίρεση την επαναμεταβίβαση στο Ελληνικό Δημόσιο], δεσμευόμενη, ως προς τούτο, από τα κριθέντα με την απόφαση της Ολομελείας ΣτΕ 1906/2014. Επομένως, κατά τη γνώμη αυτή, δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα οι διατάξεις ν. 4389/2016 εκ μόνου του λόγου ότι μεταβιβάζεται με αυτές από το Δημόσιο στην ΕΕΣΥΠ ποσοστό 50,003% του Μετοχικού Κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ. Περαιτέρω, όπως συνάγεται από τις

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Συνταγματικότητα ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020)

246 | 2020 | 2ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

διατάξεις του ν. 4389/2016, σε συνδυασμό με τον ν. 4425/2016 δυνάμει του οποίου η ΕΥΔΑΠ Α.Ε προστέθηκε στις υπαγόμενες στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4389/2016 δημόσιες επιχειρήσεις, η ΕΕΣΥΠ, κατέχουσα πλέον ποσοστό άνω του 50% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ αντί του Ελληνικού Δημοσίου, δεσμεύεται ως προς την διαχείριση και αξιοποίηση της δημόσιας αυτής επιχείρησης από τις ειδικές υποχρεώσεις που συνδέονται με την παροχή των ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης, όπως οι υποχρεώσεις αυτές απορρέουν από το Σύνταγμα, σύμφωνα και με τα κριθέντα στην ΣτΕ 1096/2014, και προσδιορίζονται στην διέπουσα την ΕΥΔΑΠ νομοθεσία. Η ΕΕΣΥΠ δεν δύναται να προτάσσει των ειδικών αυτών υποχρεώσεων τους γενικούς σκοπούς της και, συνακόλουθα, τις μεθόδους προς εκπλήρωση των γενικών σκοπών. Οι γενικοί αυτοί σκοποί [συμβολή στη μείωση των οικονομικών υποχρεώσεων της Ελληνικής Δημοκρατίας κατά τον ν. 4336/2015, συνεισφορά πόρων για την πραγματοποίηση επενδύσεων], καθώς και οι προβλεπόμενες στον νόμο μέθοδοι για την επίτευξή τους […], αναφέρονται μεν, κατ’ αρχήν, στη διαχείριση του συνόλου των περιουσιακών στοιχείων που περιέρχονται στην ΕΕΣΥΠ, δεν εξυπηρετούνται όμως, κατά νόμον, με τον ίδιο τρόπο από όλα ανεξαιρέτως τα στοιχεία του χαρτοφυλακίου της. Αντιθέτως, ο ν. 4389/2016, όπως ισχύει, διαγράφει εξαιρετικό καθεστώς για τις δημόσιες επιχειρήσεις εν γένει· όπως συνάγεται δε από τις διατάξεις των άρθρων 185 παρ.

2, 197 παρ. 6 και 7 και 201 παρ. 9 του ν. 4389/2016 και τον ν. 4425/2016, σε συνδυασμό με την εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού, προβλέπονται ειδικότερες δεσμεύσεις για τη διαχείριση της ΕΥΔΑΠ Α.Ε, η οποία δεν επιτρέπεται, κατά τα προεκτεθέντα, να “ιδιωτικοποιηθεί” κατ’ ουσίαν. Κατά συνέπεια, δεν καταλείπεται στην διακριτική ευχέρεια της ΕΕΣΥΠ η επιβολή ή μη υποχρεώσεων στην ΕΥΔΑΠ Α.Ε ως προς την παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης, ούτε δύναται η ΕΕΣΥΠ να επιδιώξει τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας της ΕΥΔΑΠ, την αξιοποίησή της, τη μείωση των εξόδων ή την αύξηση των εσόδων της, εις βάρος της ποιότητας και του κοινωφελούς χαρακτήρα των παρεχομένων υπηρεσιών […] Επομένως, κατά την γνώμη αυτή, και μετά την μεταβίβαση από το Δημόσιο στην ΕΕΣΥΠ ποσοστού 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ [ποσοστού μη δυναμένου να μεταβιβασθεί περαιτέρω, βλ. ανωτέρω], η διαχείριση της ΕΥΔΑΠ εξακολουθεί να αποσκοπεί στην απρόσκοπτη και ποσοτικά και ποιοτικά προσήκουσα παροχή των σχετικών υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, χωρίς να υποτάσσεται στην εξυπηρέτηση των γενικών σκοπών της ΕΕΣΥΠ, πρέπει δε να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι σχετικοί ισχυρισμοί των αιτούντων. Διαφορετικό είναι το ζήτημα εάν, ενόψει των οργάνων και του τρόπου λειτουργίας της ΕΕΣΥΠ, διασφαλίζεται με τον ν. 4389/2016 ο απαιτούμενος, κατά το Σύνταγμα (βλ. ΣτΕ 1906/2014), έλεγχος του Ελληνικού Δημοσίου επί της ΕΥΔΑΠ, δια της ΕΕΣΥΠ [ως μετόχου κατέχοντος την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου], ζήτημα το οποίο εξετάζεται κατωτέρω.

41. Επειδή, [η μειοψηφία διατύπωσε] […] την ακόλουθη γνώμη: Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η συνταγματικότητα της μεταβίβασης στην ΕΕΣΥΠ του συνόλου του ανήκοντος στο Δημόσιο μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ εξαρτάται από το αν το Δημόσιο εξακολουθεί να διατηρεί επί της ΕΥΔΑΠ επαρκείς και αποτελεσματικούς ελέγχους, οι οποίοι διασφαλίζουν, κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας, ότι η ανατεθειμένη στην ΕΥΔΑΠ ζωτικής σημασίας υπηρεσία της υδροδότησης του λεκανοπεδίου παρέχεται πράγματι στους χρήστες υπό όρους δημόσιας υπηρεσίας εξ επόψεως ποιότητος, ασφάλειας, συνέχειας, καθολικότητας, ισότητας και προσιτής τιμής. Προς τούτο είναι αναγκαία η διάγνωση της νομικής φύσης της ΕΕΣΥΠ, όπως αυτή καθορίζεται από το σκοπό της, αφενός, και από τη νομική της σχέση με το Ελλ. Δημόσιο, αφετέρου. Αυτή προκύπτει από το σύνολο των διατάξεων του ν. 4389/16, ερμηνευομένων όχι αποσπασματικά αλλά συστηματικά, ως ενιαίο και αδιάσπαστο σύνολο το οποίο προσδίδει στην ΕΕΣΥΠ τα ιδιάζοντα εκείνα χαρακτηριστικά που, κατά το νομοθέτη, είναι πρόσφορα για την επίτευξη του ειδικού σκοπού της. Ο σκοπός αυτός ορίζεται από το νόμο […] ως αποκλειστικά ταμιευτικός, συνιστάμενος στην οικονομική εκμετάλλευση των

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 247

μεταβιβασθέντων στην ΕΕΣΥΠ περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου, προκειμένου αυτά, αξιοποιούμενα κατά τους αναφερόμενους ανωτέρω […] τρόπους, να αποφέρουν στο Ελληνικό Δημόσιο κέρδη προοριζόμενα να διατεθούν α) για την απομείωση των δανειακών υποχρεώσεων της χώρας σύμφωνα με το νόμο 4336/15 και β) για επενδύσεις της ίδιας της ΕΕΣΥΠ και του Ελληνικού Δημοσίου σύμφωνα με το άρθρο 200 του νόμου. […] Πέραν των διατάξεων του ίδιου του νόμου, ο ταμιευτικός σκοπός της ΕΕΣΥΠ εξαγγέλλεται ρητά και στην αιτιολογική του έκθεση, επιβεβαιώνεται δε και από το γεγονός ότι η ίδρυσή της συνιστά εκπλήρωση της αναληφθείσης από την Ελλάδα δέσμευσης για την δημιουργία “ανεξάρτητου” Ταμείου (ήδη ΕΕΣΥΠ) με σκοπό τη ρευστοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Ελληνικού Δημοσίου με ιδιωτικοποιήσεις και άλλα μέσα προς εξόφληση του νέου δανείου του ΕΜΣ, στον οποίο παρέχεται και εγγύηση εξόφλησης της χρηματοοικονομικής του συνδρομής από οποιοδήποτε μέρος του Ταμείου ενδέχεται να απαιτήσει ο ΕΜΣ κατά τη διακριτική του ευχέρεια (βλ. άρθρ. 3 του ν. 4336/15, […]). Από τα ανωτέρω προκύπτει σαφώς ότι ο νόμος 4389/16 οργανώνει την ΕΕΣΥΠ ως μια ιδιωτική κερδοσκοπική εταιρία, με αντικείμενο δραστηριότητος ανάλογο προς εκείνο των εταιριών “απόκτησης και ρευστοποίησης” (acquisition and disposal), στην οποία το Δημόσιο, ενεργούν ως fiscus, μεταβίβασε τα, υπολαμβανόμενα ως ιδιωτικά, περιουσιακά του στοιχεία, προκειμένου αυτή να τα διαχειριστεί «επαγγελματικά και επιχειρηματικά» προς επίτευξη του μέγιστου οικονομικού αποτελέσματος από την, με ποικίλους τρόπους, εκμετάλλευσή τους. […] Με δεδομένο, άλλωστε, τον ανωτέρω ταμιευτικό σκοπό της ΕΕΣΥΠ, επιδιωκόμενο με αμιγώς ιδιωτικοοικονομικά μέσα, ο νόμος 4389/16 δεν προβλέπει οποιαδήποτε διοικητική διαδικασία ιδρύουσα αρμοδιότητα του Ελληνικού Δημοσίου να παρεμβαίνει, με την έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων, προληπτικά ή κατασταλτικά, σε θέματα διοίκησης, διαχείρισης των περιουσιακών στοιχείων και διαμόρφωσης της πολιτικής της ΕΥΔΑΠ, ώστε να δύναται να διασφαλίζει ότι οι ταμιευτικοί στόχοι της ΕΕΣΥΠ υποχωρούν, όταν τούτο απαιτείται, έναντι των συνταγματικών εγγυήσεων που περιβάλλουν την ζωτικής σημασίας δημόσια υπηρεσία της ύδρευσης, όπως απαιτεί η νομολογία (βλ. ΠΕ 159/1992 κ.ά., Ολομέλεια 1906/2014). Αντίθετα, ο νόμος δεν επιφυλάσσει στο Δημόσιο ούτε καν τον έμμεσο έλεγχο της ΕΥΔΑΠ μέσω του ελέγχου της ΕΕΣΥΠ, στην οποία αυτή ανήκει. Κατά τούτο η ΕΕΣΥΠ διαφέρει ριζικά από οποιοδήποτε άλλο γνωστό στην ελληνική έννομη τάξη φορέα επιφορτισμένο με την άσκηση δημόσιας υπηρεσίας, βαίνει δε πέραν και αυτού του ΤΑΙΠΕΔ, η μεταβίβαση στο οποίο των μετοχών της ΕΥΔΑΠ ιδιοκτησίας Ελληνικού Δημοσίου κρίθηκε αντίθετη προς το Σύνταγμα, ως συνιστώσα όχι απλώς τύποις αλλά και ουσία ιδιωτικοποίηση, μολονότι το Δ.Σ. του ΤΑΙΠΕΔ διορίζετο πάντως από το Δημόσιο. Εξάλλου η ΕΕΣΥΠ αποκλίνει ουσιωδώς και αυτών των παγίων ρυθμίσεων περί ανωνύμου εταιρίας, θεμελιώδες χαρακτηριστικό της οποίας είναι ο έλεγχός της από τους ιδιοκτήτες της, δηλ. τους μετόχους, μέσω ιδίως της εκλογής των μελών του Δ.Σ. αυτής από την Γενική Συνέλευση των μετόχων. Αντίθετα, θεμελιώδες χαρακτηριστικό της ΕΕΣΥΠ είναι η απεξάρτηση των δύο βασικών οργάνων διοίκησης αυτής, δηλ. του Διοικητικού της Συμβουλίου και ενός νέου, ιδιότυπου οργάνου, του Εποπτικού Συμβουλίου, από την Γενική Συνέλευση των μετόχων, δηλ. το κατέχον το 100% του μετοχικού της κεφαλαίου Ελληνικό Δημόσιο. Συγκεκριμένα, τα μεν μέλη του Δ.Σ. της ΕΕΣΥΠ δεν διορίζονται από το Ελληνικό Δημόσιο αλλά από το Εποπτικό Συμβούλιο, στη δε εκλογή των μελών του Εποπτικού Συμβουλίου η συμμετοχή του Δημοσίου δεν είναι αποφασιστικής σημασίας […]. Η ιδιότητα, επομένως, του Ελληνικού Δημοσίου ως μοναδικού μετόχου της ΕΕΣΥΠ μόνη έννομη συνέπεια έχει ότι το Δημόσιο καθίσταται κύριος των πραγματοποιούμενων κερδών αυτής, ώστε να δύναται να τα διαθέσει περαιτέρω προς τους προαναφερθέντες δύο αποκλειστικούς σκοπούς. Δεν του επιφυλάσσει όμως ο νόμος αποφασιστικό λόγο ούτε καν σε σχέση με την επίτευξη του ταμιευτικού σκοπού της ΕΕΣΥΠ, πολλώ δε μάλλον δεν προβλέπει ανάμειξη του Δημοσίου στη διαμόρφωση της πολιτικής παροχής υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης της ΕΥΔΑΠ ούτε στη διαχείριση της περιουσίας της και δη των παγίων στοιχείων, μεταξύ των οποίων

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Συνταγματικότητα ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020)

248 | 2020 | 2ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

περιλαμβάνονται και τα μοναδικά για την περιοχή του Λεκανοπεδίου δίκτυα της ΕΥΔΑΠ. Αντίθετη εκδοχή, σύμφωνα με την οποία από τον συνδυασμό των διατάξεων του ν. 4389/16 όπως τροποποιήθηκε με το ν. 4425/16 δύναται ερμηνευτικά να συναχθεί δέσμευση της ΕΕΣΥΠ προς διαχείριση της ΕΥΔΑΠ αποκλειστικά με κριτήρια δημόσιας υπηρεσίας, δεν ευρίσκει έρεισμα ούτε στο γράμμα ούτε στο πνεύμα του νόμου αυτού, ο οποίος σε καμμία περίπτωση δεν αποτελεί διοικητικό νόμο με σκοπό τη βελτίωση των παρεχομένων από τις δημόσιες επιχειρήσεις υπηρεσιών. Για το λόγο αυτό, άλλωστε, ο ανωτέρω νόμος, συνεπής προς τον δεδηλωμένο σκοπό του, δεν προβλέπει οποιαδήποτε διοικητική διαδικασία παρέμβασης του Ελληνικού Δημοσίου προς επίτευξη της συμμόρφωσης της ΕΕΣΥΠ, σε περίπτωση που η τελευταία δεν υιοθετεί και εφαρμόζει την ανωτέρω ερμηνευτική εκδοχή. Ούτε βεβαίως παρέχει ο νόμος έδαφος για έγερση, εκ μέρους των χρηστών των υπηρεσιών ύδρευσης, αντίστοιχων δικαστικών αμφισβητήσεων ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων. Ενόψει των ανωτέρω, αφενός μεν, η νομική φύση της ΕΕΣΥΠ ως ιδιωτικού φορέα επιφορτισμένου με την οικονομική εκμετάλλευση, μεταξύ άλλων, της ΕΥΔΑΠ για ταμιευτικούς αποκλειστικά σκοπούς, αφετέρου δε, η απουσία διοικητικών ελέγχων του Δημοσίου τόσο επί της ίδιας της ΕΥΔΑΠ όσο και επί της ΕΕΣΥΠ, σε σχέση με τη διοίκηση και διαχείριση των υπηρεσιών ύδρευσης, καθιστά την επίδικη μεταβίβαση της ΕΥΔΑΠ στην ΕΕΣΥΠ αντίθετη προς τα άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος, ως συνεπαγόμενη την ανεπίτρεπτη, κατά τα ήδη κριθέντα με την ΣτΕ 1906/14 Ολ., ουσιαστική και όχι απλώς τυπική ιδιωτικοποίηση της ΕΥΔΑΠ.

42. Επειδή, κατά το άρθρο 190 του ν. 4389/2016, η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου της ΕΕΣΥΠ [του Ελληνικού Δημοσίου] είναι το ανώτατο όργανο της Εταιρείας. Κατ’ απόκλιση, όμως, από πάγια βασική αρχή του δικαίου των ανωνύμων εταιρειών, η Γενική Συνέλευση της ΕΕΣΥΠ [το Ελληνικό Δημόσιο δια του Υπουργού Οικονομικών], δεν έχει την αποφασιστική εξουσία για τον διορισμό των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου […] [άρθρο 192 παρ. 2 περ. ε΄], συνεπώς και τα όργανα διοίκησης της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, η πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της οποίας ανήκει στην ΕΕΣΥΠ. Η αρμοδιότητα της εκλογής και του διορισμού [καθώς και της ανάκλησης του διορισμού] των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της ΕΕΣΥΠ ανήκει, σύμφωνα με το άρθρο 191 του ν.

4389/2016, στο Εποπτικό Συμβούλιο, συλλογικό πενταμελές όργανο. Τα μέλη δε του Εποπτικού Συμβουλίου επιλέγονται: τα τρία από τον Υπουργό Οικονομικών, με τη σύμφωνη γνώμη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και του Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας [ενεργούντων από κοινού], και τα άλλα δύο, στα οποία περιλαμβάνεται ο Πρόεδρος του Εποπτικού Συμβουλίου, από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας [ομοίως ενεργούντων από κοινού], με τη σύμφωνη γνώμη του Υπουργού Οικονομικών.[…] Κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, με τις ανωτέρω ρυθμίσεις του ν. 4389/2016 δεν διασφαλίζεται ο έλεγχος του Ελληνικού Δημοσίου επί του Διοικητικού Συμβουλίου της ΕΕΣΥΠ ΑΕ, η οποία κατέχει ποσοστό 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της θυγατρικής της ΕΥΔΑΠ ΑΕ. Και τούτο διότι το Διοικητικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ […] δεν ορίζεται από τη Γενική Συνέλευση της ΕΕΣΥΠ, δηλαδή από το Ελληνικό Δημόσιο, αλλά από ειδικό συλλογικό όργανο, το Εποπτικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ. Τα μέλη δε του Εποπτικού Συμβουλίου δεν ορίζονται από το Δημόσιο, αλλά με συναπόφαση του Ελληνικού Δημοσίου, αφενός, και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και του Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας, ενεργούντων από κοινού, αφετέρου. Η απαιτούμενη, σύμφωνα με τον νόμο, συναίνεση του Υπουργού Οικονομικών για τα επιλεγόμενα από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τον ΕΜΣ δύο μέλη δεν αναιρεί την αποφασιστική αρμοδιότητα που αναγνωρίζεται στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τον ΕΜΣ ως προς την εκλογή όλων των μελών του Εποπτικού Συμβουλίου […]. Εξ άλλου, ορίζεται μεν στον ν.

4389/2016 ότι ο Εσωτερικός Κανονισμός της ΕΕΣΥΠ […] υιοθετείται από τη ΓΣ [άρθρο 189, άρθρο 190 παρ. 2 περ. στ`, άρθρο 200 παρ. 1], ότι η ΓΣ εγκρίνει την πρόταση του ΔΣ για το στρατηγικό σχέδιο της ΕΕΣΥΠ, βάσει των γενικών στρατηγικών κατευθύνσεων του Υπουργού Οικονομικών

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 249

[άρθρο 190 παρ. 2 περ. α], ότι η ΓΣ εγκρίνει την διανομή των κερδών της Εταιρείας, καθ’ ο μέρος τα κέρδη δεν διατίθενται βάσει του ν. 4336/2015 [άρθρο 199 παρ. 1 περ. β`], και ότι το ΔΣ της ΕΕΣΥΠ κατά την έγκριση του επιχειρηματικού της σχεδίου βασίζεται στο στρατηγικό σχέδιο της Εταιρείας, αποφασίζει για τις επενδύσεις βάσει του Εσωτερικού Κανονισμού και λαμβάνει εν γένει υπόψη τον Εσωτερικό Κανονισμό κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων του [άρθρο 192], οι διατάξεις, όμως, αυτές δεν διασφαλίζουν τον πλήρη έλεγχο του Ελληνικού Δημοσίου, δια του Υπουργού Οικονομικών, επί της ΕΕΣΥΠ και της θυγατρικής της ΕΥΔΑΠ, όπως ισχυρίζονται το Δημόσιο και οι παρεμβαίνουσες. Και τούτο διότι, ο Εσωτερικός Κανονισμός και το Στρατηγικό Σχέδιο της ΕΕΣΥΠ διαγράφουν ένα γενικό μόνο πλαίσιο αρχών και κατευθύνσεων για τις ενέργειες του Διοικητικού Συμβουλίου, χωρίς, μάλιστα, να έχουν τον χαρακτήρα διοικητικών πράξεων με συγκεκριμένο δεσμευτικό κανονιστικό περιεχόμενο. Συνεπώς, εφόσον με τις επίδικες ρυθμίσεις του ν.

4389/2016 για τον διορισμό των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της ΕΕΣΥΠ δεν διασφαλίζεται ο πλήρης έλεγχος του Ελληνικού Δημοσίου επί του οργάνου αυτού […], ασκεί δε τα δικαιώματα ψήφου της ΕΕΣΥΠ στις θυγατρικές της, διορίζοντας, μεταξύ άλλων, τα όργανα διοίκησης της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, ο ν. 4389/2016, καθ’ ο μέρος προβλέπει την μεταβίβαση στην ΕΕΣΥΠ ποσοστού 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΔΑΠ ΑΕ, αντίκειται στα άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος, όπως βασίμως προβάλλεται (πρβλ. ΣτΕ 1906/2014 Ολομ). […] 44. Επειδή, όπως ήδη αναφέρθηκε, η παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης δεν συνιστά δραστηριότητα αναπόσπαστη από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας· υπό τις παρούσες όμως συνθήκες, ήτοι υπό συνθήκες παροχής των υπηρεσιών μονοπωλιακώς, από δίκτυα μοναδικά στην περιοχή της Αττικής και ανήκοντα, ιδιοκτησιακώς, στην ΕΥΔΑΠ ΑΕ, φορέα που παρέχει τις υπηρεσίες αυτές με βάση σύμβαση παραχώρησης, ο έλεγχος της ΕΥΔΑΠ ΑΕ από το Ελληνικό Δημόσιο, όχι απλώς με την άσκηση εποπτείας επ’ αυτής, αλλά και δια του μετοχικού της κεφαλαίου, είναι συνταγματικώς επιβεβλημένος (ΣτΕ 1906/2014 Ολομ). Κατά συνέπεια, η αποξένωση από τον έλεγχο αυτό, με την αναγνώριση σε όργανα διεθνών οργανισμών αρμοδιοτήτων που περιορίζουν, έστω και εμμέσως, τον έλεγχο του Ελληνικού Δημοσίου επί της ΕΥΔΑΠ ΑΕ, όπως η αναγνώριση με τις διατάξεις του άρθρου 191 του ν. 4389/2016 στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας της εξουσίας να συναποφασίζουν με τον Υπουργό Οικονομικών για την επιλογή των μελών του Εποπτικού Συμβουλίου, ειδικού συλλογικού οργάνου που διορίζει το ΔΣ της ΕΕΣΥΠ [κατέχουσας ήδη ποσοστό 50,003% του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ ΑΕ], επιτρέπεται μόνον υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 28 παρ. 2 του Συντάγματος. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, οι κρίσιμες εν προκειμένω διατάξεις του ν. 4389/2016 για τη σύσταση της ΕΕΣΥΠ και τα όργανά της, καθώς και των τροποποιητικών αυτού ν. 4425/2016 [προσθήκη Παραρτήματος Ε για τις μεταβιβαζόμενες στην ΕΕΣΥΠ επιχειρήσεις] και ν. 4512/2018, ψηφίσθηκαν με πλειοψηφία μικρότερη των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών, η οποία απαιτείται, κατά το άρθρο 28 παρ. 2 του Συντάγματος, για να αναγνωρισθούν σε όργανα διεθνών οργανισμών αρμοδιότητες που προβλέπονται στο Σύνταγμα […]. Εξ άλλου, οι προαναφερθέντες ν.

4063/2012, με τον οποίο κυρώθηκε, κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος, η “Συνθήκη για τη θέσπιση του Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας” και ν. 4336/2015, με τον οποίο κυρώθηκαν τα σχέδια “Σύμβασης χρηματοοικονομικής διευκόλυνσης” και “Συμφωνίας Δημοσιονομικών Στόχων και Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων”, ψηφίσθηκαν μεν με αυξημένη πλειοψηφία [μεγαλύτερη των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών, ήτοι με 194 ψήφους ο ν. 4063/2012 και με 222 ψήφους επί της αρχής και 221 ψήφους επί του άρθρου 3 ο ν. 4336/2015], στους νόμους, όμως, αυτούς δεν περιέχονται ρυθμίσεις στοιχούσες στις προβλεπόμενες στο άρθρο 191 του ν.

4389/2016 για τις αρμοδιότητες του Εποπτικού Συμβουλίου της ΕΕΣΥΠ. Ειδικότερα: Η κυρωθείσα με τον ν. 4063/2012 “Συνθήκη για τη θέσπιση του ΕΜΣ” αναφέρεται γενικώς σε μνημόνιο

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Συνταγματικότητα ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020)

250 | 2020 | 2ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

κατανόησης [memorandum of understanding], όπου θα περιγράφονται εκάστοτε οι όροι της χρηματοπιστωτικής συνδρομής, χωρίς να προσδιορίζει περαιτέρω τους όρους αυτούς ή να προβλέπει ανάθεση σε όργανα του ΕΜΣ αρμοδιοτήτων για την επιλογή των οργάνων διοίκησης φορέα, ο οποίος θα διαχειρίζεται περιουσιακά στοιχεία του αιτούμενου τη στήριξη του ΕΜΣ Κράτους. Ο δε ν. 4336/2015, και συγκεκριμένα η περιλαμβανόμενη σε αυτόν “Συμφωνία Δημοσιονομικών Στόχων και Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων”, αναφέρεται σε ανεξάρτητο “Ταμείο”, το οποίο “θα συσταθεί στην Ελλάδα και θα τελεί υπό τη διαχείριση των ελληνικών αρχών και την εποπτεία των οικείων ευρωπαϊκών θεσμών” και προβλέπει τη σύσταση “ομάδας δράσης η οποία ... θα καταρτίζει συστάσεις όσον αφορά τους ... στόχους, τη δομή και τη διακυβέρνηση του Ταμείου”: από τις αναφορές αυτές ουδόλως συνάγεται ότι η “εποπτεία των οικείων ευρωπαϊκών θεσμών” περιλαμβάνει ανάθεση σε αυτούς αποφασιστικής αρμοδιότητας για τον διορισμό του οργάνου διοίκησης του νέου “Ταμείου”. Επομένως, ο λόγος ακυρώσεως, ότι οι διατάξεις του άρθρου 191 του ν. 4389/2016, με τις οποίες ανατίθενται εξουσίες στο Εποπτικό Συμβούλιο της ΕΕΣΥΠ, παραβιάζουν το άρθρο 28 παρ. 2 του Συντάγματος, παραδεκτώς προβαλλόμενος (πρβλ. ΣτΕ 668/2012 Ολομ, 2307/2014 Ολομ, 2432/2017 επτ), είναι βάσιμος. Κατά τη γνώμη, όμως, [της μειοψηφίας] […], από τον ν. 4336/2015, σε συνδυασμό με κυρωθείσα δια του ν. 4063/2012 […] συνάγεται ότι ο όρος “εποπτεία των ευρωπαϊκών θεσμών” έχει ευρύτερη έννοια, περιλαμβάνει δε τη δυνατότητα ανάθεσης στα όργανα αυτά εξουσιών ουσιαστικού ελέγχου, όπως η εξουσία σύμπραξης με το Ελληνικό Δημόσιο στην επιλογή των οργάνων του νέου “Ταμείου”. Εξ άλλου, η “Σύμβαση χρηματοοικονομικής διευκόλυνσης” και η “Συμφωνία Δημοσιονομικών Στόχων και Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων” κυρώθηκαν μεν εν σχεδίω με τον ν. 4336/2015 ούτε προβάλλεται, όμως, ούτε προκύπτει ότι οι οριστικές συμφωνίες για τη στήριξη της Ελληνικής Δημοκρατίας από τον ΕΜΣ περιέχουν, και δη ως προς το επίμαχο σημείο, διαφορετικούς όρους. Κατά τη γνώμη, συνεπώς, αυτή, εφόσον ο ν. 4336/2015 ψηφίσθηκε με αυξημένη πλειοψηφία, δεν ήταν αναγκαίο να ψηφισθεί με αυξημένη πλειοψηφία και ο εκτελεστικός του, κατά τούτο, ν. 4389/2016, ο προβαλλόμενος δε λόγος για παράβαση του άρθρου 28 παρ. 2 του Συντάγματος είναι αβάσιμος.

45. […] [Σ]ύμφωνα με το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος, πρέπει να παραπεμφθεί προς επίλυση στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας το ζήτημα της αντισυνταγματικότητας των ως άνω διατάξεων του ν. 4389/2016. […]».

Ι. Εισαγωγή στα επίδικα ζητήματα της ΣτΕ 1223/2020 Ο δικανικός συλλογισμός περί της αντισυνταγματικότητας ή μη των επίδικων πράξεων διαρθρώνεται στο πλαίσιο ανάλυσης τριών επιχειρημάτων, τα οποία τελούν υπό την αξονική προκαθεστηκυία λήψη υπόψη των κρίσεων της απόφασης υπ’ αρ. 1906/20142 της Ολομέλειας του ΣτΕ. Τα επιχειρήματα αυτά αφορούν: πρώτον, τη διάκριση της τυπικής και κατ’ ουσίαν ιδιωτικοποίησης με κύρια ειδοποιό διαφορά τη δυνατότητα αποτελεσματικού ελέγχου εκ του Δημοσίου επί των ενεργειών του μετερχόμενου ιδιώτη στη διαχείριση της εξυπηρετούσης το δημόσιο συμφέρον υπηρεσίας ⸱ δεύτερον, την τήρηση ή μη των προβλεπόμενων συνταγματικών πλειοψηφιών από το νομοθετικό σώμα για την αναγνώριση σε όργανα διεθνών οργανισμών αρμοδιοτήτων κανονικώς υπαγόμενων στο Δημόσιο και, τρίτον, την προσβολή του δικαιώματος δικαστικής προστασίας.

Όλες οι αποφάσεις που αναφέρονται στον παρόντα σχολιασμό δύνανται να ανευρεθούν προς διεξοδικότερη μελέτη στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση: Συμβούλιο της Επικρατείας και Διοικητική Δικαιοσύνη - http://www.adjustice.gr/, όπου ανευρίσκεται η νομολογία του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 06.10.2020].

2

Υπαγωγή

Συνταγματικότητα ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020)

2020 | 2ο | 251

Ι. Α. Το νομικο-ιστορικό πλαίσιο του υπό κρίση ζητήματος

Στο κείμενο του προαναφερθέντος νόμου αναφέρεται ότι «[έ]να σταθερό κανονιστικό καθεστώς είναι βασικής σημασίας για να επιτρέπονται οι τόσο αναγκαίες επενδύσεις σε δίκτυα ύδρευσης και για να προστατεύονται οι καταναλωτές όσον αφορά τις πολιτικές τιμολόγησης. Η κυβέρνηση, με την τεχνική βοήθεια της ΕΕ, θα δρομολογήσει, έως τον Δεκέμβριο του 2015, τις αναγκαίες δράσεις για την πλήρη εφαρμογή του κανονιστικού πλαισίου για τις εταιρείες ύδρευσης με βάση τη μεθοδολογία που εκπόνησε η Ειδική Γραμματεία Υδάτων το 2014, λαμβάνοντας υπόψη το ισχύον νομικό πλαίσιο»4, παράλληλα δε ορίζεται ότι «η ιδιωτικοποίηση μπορεί να συμβάλει στο να καταστεί αποδοτικότερη η οικονομία και να μειωθεί το δημόσιο χρέος»5. Οι εταιρείες ύδρευσης, λοιπόν, συναποτελώντας στοιχεία της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου υπάγονται στην πρόβλεψη της δυνατότητας ιδιωτικοποίησής τους με σκοπό μέσω της ρευστοποίησής τους να πραγματοποιηθεί η εξόφληση των ανειλημμένων δανειακών υποχρεώσεων, η ανακεφαλαιοποίηση των τραπεζών και η ενίσχυση των επενδυτικών ενεργειών6. Οι διενεργειθείσες, ωστόσο, διοικητικές πράξεις υλοποίησης των σχετικών νομικών δυνατοτήτων/υποχρεώσεων προσεβλήθησαν ως ερειδόμενες σε αντισυνταγματικές νομικές διατάξεις ενώπιον του ΣτΕ με αίτηση ακύρωσης. Εν προκειμένω, το τέταρτο τμήμα του Δικαστηρίου απεφάνθη καταφατικά ως προς τη σχετική αντισυνταγματικότητα και παρέπεμψε δυνάμει του άρ. 100 παρ. 5 Σ7 στην οικεία Ολομέλεια. Ι. Β. Η απόφαση ΣτΕ ολομ. 1906/2014 ως αξονική επιχειρηματολογική βάση Οι δικανικές κρίσεις του ΣτΕ, ως αυτές διατυπώνονται με τη νομολογία που παράγει, διαμορφώνουν, έστω σε περιορισμένη έκταση, νομολογιακούς κανόνες, οι οποίοι αναπτύσσουν δεσμευτικότητα έναντι των διοικητικών οργάνων και μέσω των τελευταίων στο διοικητικό

Μαντικίδης Τάσος, «Γιατί δεν ήρθε το τέλος της οικονομικής οδύσσειας», Οικονομικός Ταχυδρόμος: Η χρονιά των δράκων, 30/12/2018, σσ. 14-16, σελ. 14, όπου αναφέρεται: « […] συρρίκνωση του ΑΕΠ της [Ελλάδας] κατά 27,8% μεταξύ του 2ου τριμήνου του 2007 και του 3ου τριμήνου του 2015 […]».

4 Άρ. 3 Παράγραφος Γ’ παρ. 4.3. «ρυθμιζόμενες επιχειρήσεις δικτύων (ενέργεια, μεταφορές, νερό), «Εταιρείες Ύδρευσης» ν. 4336/2015.

5 Άρ. 3 Παράγραφος Γ’ παρ. 4.4. «Ιδιωτικοποίηση» ν. 4336/2015.

6 ακριβώς ό.π.

7 Άρ. 100 παρ. 5 Σ: «Όταν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση της ολομέλειας ή του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου αυτού. Η ολομέλεια συγκροτείται σε δικαστικό σχηματισμό και αποφαίνεται οριστικά, όπως νόμος ορίζει. Η ρύθμιση αυτή εφαρμόζεται αναλόγως και κατά την επεξεργασία των κανονιστικών διαταγμάτων από το Συμβούλιο της Επικρατείας.».

3

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Η παγκόσμια οικονομική κρίση του 2008 επέφερε σφοδρούς κλυδωνισμούς στο ελληνικό οικονομικό σύστημα3 και η χώρα στράφηκε για την οικονομική της ενίσχυση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και στο Διεθνές Νομισματικό Ταμείο. Κατόπιν ενδιάμεσων συμφωνιών και μνημονίων συνεννόησης (“memorandums of understanding”) υπεγράφη το 2015 η «Σύμβαση Χρηματοδοτικής Διευκόλυνσης» μεταξύ του Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας (στο εξής: ΕΜΣ) και της ελληνικής Δημοκρατίας, η οποία κυρώθηκε με τον ν. 4336/2015.

252 | 2020 | 2ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

δικαστήριο ενώπιον του οποίου θα αχθεί μια διαφορά8. Ο χαρακτήρας της νομολογίας ως πηγής δικαίου μπορεί να ανευρεθεί τόσο σε συνταγματικές9 όσο και σε διατάξεις του κοινού νόμου10. Έμφαση δέον να δοθεί στο ότι τον εν λόγω χαρακτήρα η νομολογία τον προσλαμβάνει δια της παγιοποίησής της11. Εν προκειμένω, η υπό σχολιασμό απόφαση ΣτΕ 1223/2020 παραπέμπει επανειλημμένως στις κρίσεις της απόφασης 1906/2014 της Ολομέλειας. Λόγω δε της σχετικά πρόσφατης ανάκυψης πληθώρας ζητημάτων σχετικά με τις ιδιωτικοποιήσεις ο αριθμός και η περιορισμένη επαναληπτικότητα αποφάσεων με παρόμοιο περιεχόμενο επί ανάλογων ιστορικών βάσεων δεν επιτρέπουν τον χαρακτηρισμό της προκείμενης νομολογίας ως πάγιας. Ωστόσο, η ανεύρεση κοινότητας επιχειρημάτων μεταξύ των προαναφερθέντων αποφάσεων σε συνδυασμό με τη μέλλουσα κρίση της Ολομέλειας, στην οποία η υπόθεση παραπέμπεται, αναπτύσσει ιδιαίτερο ενδιαφέρον για τις ενδεχόμενες παρόμοιες ανακύψουσες υποθέσεις, καθώς θα μπορεί να γίνει λόγος για τη διαμόρφωση ενός πυρήνα πάγιας νομολογίας.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Συγκεκριμένα, στην απόφαση ΣτΕ ολομ. 1906/2014 ως προς τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος των αιτούντων κρίνεται ότι «[…] λόγω της ως άνω πλήρους αποξενώσεως του Ελληνικού Δημοσίου από το μετοχικό κεφάλαιο της εν λόγω επιχειρήσεως κοινής ωφελείας τίθεται σε κίνδυνο η προς αυτούς παροχή υπηρεσιών υδρεύσεως και αποχετεύσεως, οι οποίες (υπηρεσίες) είναι απολύτως αναγκαίες για τις βιοτικές ανάγκες τους […]»12. Περαιτέρω κρίνει ότι «[…] η δημόσια επιχείρηση ιδιωτικοποιείται όχι μόνον τύποις, δια της υπαγωγής της στις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου που διέπουν τις ανώνυμες εταιρείες, αλλά και κατ’ ουσίαν13, μετατρεπόμενη σε ιδιωτική επιχείρηση, διότι παρέχεται σε ιδιώτες επενδυτές η νομική δυνατότητα συγκεντρώσεως του ποσοστού του μετοχικού κεφαλαίου που εξασφαλίζει τον ιδιοκτησιακό έλεγχο και την εκλογή της πλειοψηφίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας. Η δε κατ’ ουσίαν μετατροπή της δημοσίας επιχειρήσεως σε ιδιωτική, που λειτουργεί με γνώμονα το κέρδος, καθιστά αβέβαιη τη συνέχεια της εκ μέρους της παροχής προσιτών υπηρεσιών κοινής ωφελείας, και δη υψηλής ποιότητας, η οποία δεν εξασφαλίζεται πλήρως με την κρατική εποπτεία». Συμπερασματικά καταλήγει «[…] η αποξένωση του Ελληνικού Δημοσίου από την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΔΑΠ Α.Ε., του οποίου η διατήρηση είναι αναγκαία - υπό το δεδομένο νομικό καθεστώς - για να μη μετατραπεί η δημόσια επιχείρηση σε ιδιωτική, συνιστά παράβαση των άρθρων 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 του Συντάγματος και για τον λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση […]»14. Ο δικανικός συλλογισμός της Ολομέλειας, λοιπόν, προέβη στη διάκριση μεταξύ τύποις και κατ’ ουσίαν ιδιωτικοποίησης και επί τη βάσει της οριστικής αποξένωσης του Δημοσίου Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 14η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 66-67.

9 Άρ. 95 παρ. 5 και 100 παρ. 5 Σ.

10 Ενδεικτικά: άρ. 50 παρ. 4 π.δ. 18/1989, άρ. 1 ν. 3068/2002, άρ. 196 ΚΔΔ/μίας και άρ. 1 ν. 3900/2010, το οποίο εισάγει έμμεσα τον κανόνα του precedent (δεδικασμένου): για το τελευταίο βλ. Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 67.

11 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, ακριβώς ό.π. και Παπαχρίστου Κ. Θανάσης, Κοινωνιολογία του Δικαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1999, σελ. 210.

12 Αντίστοιχη θεμελίωση στην υπό σχολιασμό απόφαση (σκέψη 14).

13 Ο τονισμός του γράφοντος και στους δύο όρους.

14 Ως προς την αυτή κρίση υπήρξε μειοψηφία έξι Συμβούλων με αντίθετη άποψη.

8

Υπαγωγή

Συνταγματικότητα ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020)

2020 | 2ο | 253

από τις μεταβιβασθείσες μετοχές λόγω μη πρόβλεψης αναμεταβίβασης έκρινε ότι στη δισκελή πλάστιγγα του δημοσίου συμφέροντος είναι συνταγματικώς επιτακτική η πρόσδοση βαρύτητας στο σκέλος της δημόσιας υγείας έναντι του σκέλους της οικονομικής ανάπτυξης, ελευθερίας ή ανάκαμψης.

Το ισχύον κατά τη διαμόρφωση της ΣτΕ 1223/2020 νομικό καθεστώς προβλέπει δυνατότητα αναμεταβίβασης των μετοχών στο Δημόσιο15. Εν πρώτοις, φαίνεται ότι το έρεισμα της επιχειρηματολογίας που το τέταρτο τμήμα επικαλείται στην απόφασή του έχει εκλείψει. Η άποψη αυτή, όμως, αξιολογείται από τον γράφοντα ως εσφαλμένη, διότι ο λόγος περί οριστικής αποξένωσης του Δημοσίου από το μετοχικό κεφάλαιο της Ε.ΥΔ.Α.Π. ελήφθη από το δικαστήριο υπόψη όχι μόνον ως μεταβίβαση αντικείμενη σε περιοριστική διάταξη νόμου 16, αλλά και ως διαπλασμένη πραγματικότητα κατ’ ουσίαν περιθωριοποίησης των δυνατοτήτων πρωτοβουλίας, επέμβασης, ελέγχου και ανατροπής πράξεων ή παραλείψεων του λαμβάνοντος την εξουσία διαχείρισης της Ε.ΥΔ.Α.Π. ιδιώτη σε σχέση με τη συνταγματικώς εναρμονισμένη ή μη προσφορά του νερού ως δημόσιου αγαθού. Η αιχμή του επιχειρηματολογικού δόρατος είναι εν προκειμένω η αντίθεση μεταξύ του συνταγματικού ρόλου του Κράτους ως ασφαλιστικής δικλείδας της κοινωνιοστρεφούς κατανομής των δημοσίων αγαθών (εν προκειμένω, του νερού) και της παραχώρησης του ρόλου αυτού σε φορείς φύσει και κινήτρω αποκλίνοντες.

II. Σημεία ομοφωνίας του τμήματος II. Α. Παρεμβολή ιδιώτη σε υπηρεσίες κοινής ωφέλειας Εκ προοιμίου το δικαστήριο διατυπώνει με ομοφωνία την παγιωμένη σε θεωρία17 και νομολογία18 γνώμη, ότι δεν νοείται κατ’ αρχήν επ’ ουδενί η επιβολή της κρατικής μονοπωλιακής παρουσίας στην παροχή υπηρεσιών κοινής ωφέλειας, η οποία συνδέεται πρωτίστως με τη διασφάλιση της αξιοπρεπούς διαβίωσης (άρ. 2 παρ. 1 Σ) και το δικαίωμα της υγείας (άρ. 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3 Σ), κατ’ αποκλεισμό της ιδιωτικής πρωτοβουλίας. Εντούτοις, ορίζει ότι η ανάμειξη αυτή τελεί υπό την αδιαπραγμάτευτη διττή προϋπόθεση ότι το παρεμβαλλόμενο πρόσωπο δεσμεύεται προς την εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος και ότι το Δημόσιο διατηρεί την εξουσία πλήρους ελέγχου των οργάνων της διοίκησής του. Καθίσταται πρόδηλη, λοιπόν, η προσπάθεια στάθμισης των δικαιωμάτων της οικονομικής ελευθερίας και (κατά κύριο λόγο) της δημόσιας υγείας υπό τον κοινό παρονομαστή της θεραπείας του δημοσίου συμφέροντος19.

Βλ. την πρώτη γνώμη της πλειοψηφίας στο παρατιθέν απόσπασμα. Βλ. σκέψη 21 της ΣτΕ ολομ. 1906/2014.

17 Ενδεικτικά: Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 575, Ράικος Γ. Αθανάσιος, Συνταγματικό Δίκαιο (Θεμελιώδη Δικαιώματα), 2ος τόμος, 3η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2008, σελ. 394επ. και Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο: Ατομικά Δικαιώματα, 4η (φοιτητική) έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 178 επ.

18 ΣτΕ ολομ. 1906/2014, ΣτΕ ολομ. 1129/2016, ΣτΕ ολομ. 1985/2016, ΣτΕ ολομ. 74/2019.

19 Παρόμοια θεματική εξετάζεται στον ακόλουθο σχολιασμό του ιδίου γράφοντος: Παναγόπουλος Προκόπιος, «Η σύσταση φαρμακείων από μη φαρμακοποιούς (ΣτΕ ολομ. 203/2020)», Υπαγ, 2020, σσ. 57-71.

15 16

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ι. Β. 1. Ενδιάμεση αξιολόγηση της αξονικής επιχειρηματολογίας της ΣτΕ 1223/2020

254 | 2020 | 2ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

ΙΙ. Β. Ως προς την αποτελεσματικότητα της εποπτείας στην προκείμενη περίπτωση Οι Σύμβουλοι του τετάρτου τμήματος κρίνουν ομόφωνα ότι το νομικό καθεστώς της ιδιωτικοποιημένης Ε.ΥΔ.Α.Π. δεν κατοχυρώνει τον συνταγματικώς επιβεβλημένο αποφασιστικό έλεγχο του Δημοσίου στην εταιρεία. Θεμέλιο της κρίσης αυτής συνιστά η πρόβλεψη του άρ.

191 ν. 4389/201620 ως προς τον διορισμό του Εποπτικού Συμβουλίου της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας (στο εξής: ΕΕΣΥΠ), καθώς η αίρεση της σύμφωνης γνώμης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και του ΕΜΣ για τον διορισμό τριών εκ των πέντε μελών του Εποπτικού Συμβουλίου με την παράλληλη επιλογή εξ αυτών των υπόλοιπων δύο, κατόπιν της σύμφωνης γνώμης του Υπουργού Οικονομικών, περιθωριοποιεί τη δυνατότητα ελέγχου του Δημοσίου κατά τρόπο συνταγματικώς μη ανεκτό.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Τούτο διαφαίνεται λαμβάνοντας υπόψιν ότι, κατά το άρ. 191 παρ. 6, «το Εποπτικό Συμβούλιο βρίσκεται σε απαρτία όταν τουλάχιστον τέσσερα (4) μέλη αυτού είναι παρόντα. Κάθε μέλος του Εποπτικού Συμβουλίου έχει μία (1) ψήφο. Οι αποφάσεις του Εποπτικού Συμβουλίου θα λαμβάνονται κατόπιν θετικής ψήφου τουλάχιστον τεσσάρων (4) μελών». Άρα, για τη λήψη απόφασης απαιτείται συμφωνία επί του 80% του προβλεπόμενου όλου αριθμού, ενώ η Ευρωπαϊκή Επιτροπή και ο ΕΜΣ έχουν την ευχέρεια του 40% επί του όλου και δικαίωμα παρακώλυσης του διορισμού των επιλεγέντων εκ του ελληνικού Δημοσίου. Εφόσον δε για την απόφαση απαιτούνται τέσσερα μέλη εκ των οποίων οι δυο δεν επιλέγονται από το Δημόσιο, υπάρχει de facto εξασφάλιση επί του ημίσεος (50%) της βάσης για τη λήψη της απόφασης. Επιπρόσθετα, με την πρόβλεψη της προϋπόθεσης σύμφωνης γνώμης των προαναφερθέντων οργάνων για τους τρεις επιλεγέντες του ελληνικού Δημοσίου, η πιθανότητα και η δυνατότητα αποφασιστικής, κατά κρίση, αντίθεσης του Εποπτικού Συμβουλίου κατά πράξεως ενδεχομένως που αντίκειται στον σκοπό προάσπισης της δημόσιας υγείας ελαχιστοποιείται. Δέον να σημειωθεί ότι η αντίστοιχη πρόβλεψη σύμφωνης γνώμης από τον Υπουργό Οικονομικών για τα δύο μέλη που προκρίνουν προς διορισμό τα ευρωπαϊκά όργανα δεν μπορεί να αποτιμηθεί ως κατ’ ουσίαν ισότιμης τόσο λόγω της μειοψηφικής της εμβέλειας, όσο και λόγω της προέλευσής της από όργανο πολιτικώς υπεύθυνο για την εξυπηρέτηση δανειακών υποχρεώσεων ύψους δισεκατομμυρίων ευρώ και διασφάλισης των «ομαλότερων» δυνατών συσχετισμών με τους εταίρους/δανειστές. Εξ αυτών, η τοποθέτηση του τμήματος κρίνεται σθεναρώς τεκμηριωμένη.

III. Σημεία πλειοψηφικής σύγκλισης του τμήματος III. A. Ως προς τη μεταβίβαση των μετοχών της Ε.ΥΔ.Α.Π Συμπνέοντας με την ομόφωνη γνώμη της κείμενης νομολογίας και της θεωρίας21, η πλειοψηφία των Συμβούλων του τμήματος αποφαίνεται ως προς την ίδια την κατοχή των μετοχών της Ε.ΥΔ.Α.Π. από την ΕΕΣΥΠ υπέρ της μη έγερσης ζητημάτων αντισυνταγματικότητας. Σημείο τομής δε για την υποστήριξη της προκειμένης γνώμης υποφαίνεται η πλέον

Άρ. 191 παρ. 2 ν. 4389/2016: «2. Το Εποπτικό Συμβούλιο αποτελείται από πέντε (5) μέλη που διορίζονται από τη Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου, σύμφωνα με τα κατωτέρω: α) τρία (3) μέλη επιλέγονται από τον μοναδικό μέτοχο, κατόπιν σύμφωνης γνώμης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και του Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας που ενεργούν από κοινού, β) δύο (2) μέλη, μεταξύ των οποίων ο Πρόεδρος του Εποπτικού Συμβουλίου, επιλέγονται από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας, ενεργώντας από κοινού, κατόπιν σύμφωνης γνώμης του Υπουργού Οικονομικών.».

21 Βλ. ενότητα: II. Α. Παρεμβολή ιδιώτη σε υπηρεσίες κοινής ωφέλειας.

20

Υπαγωγή

Συνταγματικότητα ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020)

2020 | 2ο | 255

Λαμβάνοντας, όμως, υπόψη ότι η διαγραφή ενός πλαισίου δράσης με όρους πρακτικής ελαστικότητας παράλληλα με τους σαφείς οικονομικοκεντρικούς σκοπούς της διενέργειας της πράξης ιδιωτικοποίησης (άρ. 185 παρ. 1 εδ. γ’ ν. 4389/2016) και της μόνον κατ’ εξαίρεση εφαρμογής των διατάξεων που αναφέρονται σε δημόσιες επιχειρήσεις (άρ. 184 παρ. 4 ν.

4389/2016), θέτει ως κύριο αντικείμενο της επιδικίας τη διασφάλιση ή μη του αποτελεσματικού ελέγχου και της εποπτείας του Δημοσίου επί της εταιρείας. Όπως ήδη αναλύθηκε, ομόφωνα το τμήμα δέχθηκε ότι η διασφάλιση αυτή δεν υφίσταται.

III. B. Ως προς την αναγνώριση συνταγματικών αρμοδιοτήτων σε όργανα διεθνών οργανισμών Σημείο διχογνωμίας αποτέλεσε ο ισχυρισμός περί μη πληρώσεως των προϋποθέσεων του άρ. 28 παρ. 2 Σ24 ως προς την αναγνώριση συνταγματικών αρμοδιοτήτων στα όργανα της ΕΕ, η οποία «έστω και εμμέσως [περιορίζει] τον έλεγχο του Ελληνικού Δημοσίου επί της ΕΥΔΑΠ ΑΕ». Συγκεκριμένα, η ψήφιση των διατάξεων των ν. 4425/2016 και ν. 4512/2018 για τη σύσταση της ΕΕΣΥΠ και τα όργανά της με πλειοψηφία μικρότερη των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών αντιτίθεται στο Σύνταγμα, καθώς παραχωρεί αρμοδιότητες επί αντικειμένου στενού συνταγματικού ενδιαφέροντος –υπηρεσία παροχής νερού και αποχέτευσης– σε όργανα που περιστέλλουν την ενάσκηση των εξουσιών/αρμοδιοτήτων αυτών από το Δημόσιο δίχως την απαραίτητη διαδικαστική-νομιμοποιητική βάση. Η κρίση, όμως, αυτή του τμήματος επιδέχεται εν μέρει αμφισβήτηση. Η ερμηνεία του συνταγματικού κειμένου παρουσιάζει πολυεπίπεδες ιδιαιτερότητες λόγω της οργανωτικής και προσανατολιστικής αποστολής του και της στενής του σχέσης με το πολιτικό φαινόμενο. Η ερμηνεία αυτή δεν μπορεί να εκφεύγει των ορίων του συνταγματικού κειμένου (“de constitutione lata”) και να αναπτύσσει συντακτική δυναμική. Συμπερασματικά, η σύμφωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία των νόμων δεν μπορεί να ελαστικοποιεί το ισχύον

Η οποία δεν υφίστατο, όταν περί της υπόθεσης έκρινε το ΣτΕ με την απόφαση του ολομ. 1906/2014 (σκέψη 16): «Είναι δε το έννομο συμφέρον των αιτούντων και ενεστώς, διότι η προσβαλλομένη απόφαση της ΔΕΑΑ προκάλεσε την εν λόγω αποξένωση κατά τρόπο οριστικό, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 7 του ν. 3986/2011, το οποίο αποκλείει την αναμεταβίβαση των μετοχών στο Ελληνικό Δημόσιο.».

23 Άρ. 185 παρ. 1 ν. 4389/2016: «Η Εταιρεία λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος, σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας. Συστήνεται για να εξυπηρετεί ειδικό δημόσιο σκοπό.», ενώ η παρ. 3 του ιδίου άρθρου ορίζει: «Η Εταιρεία μπορεί να προβαίνει σε κάθε ενέργεια προκειμένου να εκπληρώνει τον σκοπό της εντός του πλαισίου που τίθεται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου.».

24 «Για να εξυπηρετηθεί σπουδαίο εθνικό συμφέρον και να προαχθεί η συνεργασία με άλλα κράτη, μπορεί να αναγνωρισθούν, με συνθήκη ή συμφωνία, σε όργανα διεθνών οργανισμών αρμοδιότητες που προβλέπονται από το Σύνταγμα. Για την ψήφιση του νόμου που κυρώνει αυτή τη συνθήκη ή συμφωνία απαιτείται πλειοψηφία των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών.».

22

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

προβλεπόμενη δυνατότητα επαναμεταβίβασης των μετοχών στο Δημόσιο22, η οποία ανατρέπει κατ’ αρχήν την πραγματικότητα πλήρους και οριστικής αποξένωσης του Δημοσίου από την εταιρεία κοινής ωφέλειας. Περαιτέρω, οι απορρέουσες εκ του ν. 4389/2016 νομικές δεσμεύσεις23 ως προς τη διαχείριση και αξιοποίηση της ΕΕΣΥΠ και των θυγατρικών της –μία εκ των οποίων είναι και η Ε.ΥΔ.Α.Π.– ενυλώνουν τις σχετικές συνταγματικές επιταγές προσανατολίζοντας κατά τρόπο συστημικό και οργανικό την ΕΕΣΥΠ κατ’ ελάχιστον προς τη μη προσβολή των κρίσιμων δημοσίων αγαθών. Το δικαστήριο, λοιπόν, απέρριψε ως αβάσιμους τους σχετικούς ισχυρισμούς των αιτούντων.

256 | 2020 | 2ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

δυνάμει ενός αοριστολογικού δέοντος (“de constitutione ferenda”)25. Περαιτέρω, στο άρ. 28 παρ. 2 εδ. β’ Σ ορίζεται ότι «για την ψήφιση του νόμου που κυρώνει26 αυτή τη συνθήκη ή συμφωνία απαιτείται πλειοψηφία των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών». Εν προκειμένω, η «Συνθήκη για τη θέσπιση του ΕΜΣ» και η «Συμφωνία Δημοσιονομικών Στόχων και Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων» κυρώθηκαν αντίστοιχα με τους ν. 4063/2012 και 4336/2015 με τη συνταγματικώς προβλεπόμενη αυξημένη πλειοψηφία. Επομένως, η αυστηρώς γραμματικά συνταγματική προϋπόθεση πληρούται. Το επιχείρημα του τμήματος κατά το οποίο οι πράξεις εφαρμογής δεν προσδιορίζονταν στις προαναφερθείσες Συνθήκες επακριβώς εισάγει μια υπολανθάνουσα προέκταση στο συνταγματικό κείμενο, προβαίνοντας σε ερμηνεία ατύπως «συντακτική» και ως εκ τούτου ανεπίτρεπτη. Ως προς το πρώτο σκέλος, λοιπόν, του επιχειρήματος σχετικά με τον επακριβή προσδιορισμό η προαναλυθείσα προσέγγιση συμφωνεί με την αντίθετη μειοψηφούσα γνώμη του τμήματος27.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Ως προς το δεύτερο σκέλος του επιχειρήματος η γνώμη της πλειοψηφίας παρουσιάζεται πειστική. Ο ν. 4336/2015 προβλέπει τη σύσταση ανεξάρτητου Ταμείου υπό ελληνική διαχείριση και ευρωπαϊκή εποπτεία 28 . Βάσει, όμως, των προαναφερθέντων καταφαίνεται μια αντιστροφή ρόλων, με τους ευρωπαϊκούς θεσμούς να διαθέτουν την αποφασιστικότερη θέση έμμεσα για τη διαχείριση της εταιρείας, ενώ το Δημόσιο περιθωριοποιείται στην ενάσκηση ενός –κατά το τμήμα, αναποτελεσματικού– ελέγχου. Άρα, η μειοψηφική γνώμη που διευρύνει το φάσμα της εποπτείας περιλαμβάνοντας «εξουσίες ουσιαστικού ελέγχου», με αποτελέσματα ωστόσο αποφασιστικής αρμοδιότητας, πάσχει. Η οριστική επίλυση του ζητήματος από την Ολομέλεια συγκεντρώνει ιδιαίτερο ενδιαφέρον.

ΙV. Η μειοψηφική τοποθέτηση του τμήματος ως προς τη συνταγματικότητα της μεταβίβασης Η διάρθρωση του συλλογισμού της μειοψηφίας του τμήματος σχετικά με την ίδια τη μεταβίβαση των μετοχών της Ε.ΥΔ.Α.Π. στην ΕΕΣΥΠ ερείδεται στη διάγνωση της νομικής φύσης της ΕΕΣΥΠ, ως αυτή σκιαγραφείται από το κείμενο και το πνεύμα του ιδρυτικού της νόμου, και της νομικής σχέσης της με το ελληνικό Δημόσιο. Το δικαστήριο, δηλαδή, τοποθετεί την επιχειρηματολογική του βαρύτητα για το βάσιμο ή μη των σχετικών ισχυρισμών στην κατ’ ουσίαν οργάνωση και στοχοθεσία της ΕΕΣΥΠ, η οποία διαχειρίζεται την Ε.ΥΔ.Α.Π. Κρίνει, λοιπόν, η μειοψηφία ότι ο τεθειμένος εκ νόμου πρόδηλος ταμιευτικός σκοπός, η απουσία διοικητικής διαδικασίας παρέμβασης και η αδυναμία προσφυγής των χρηστών της υπηρεσίας στα διοικητικά δικαστήρια, συνθέτουν μια ανεπίτρεπτη πραγματικότητα περιθωριοποίησης της ιδιότητας ως μοναδικού μετόχου του Δημοσίου στη βάση για την αναγνώριση της κυριότητάς του επί των κερδών.

Δημητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. ΣΑΚΚΟΥΛΑ, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 20επ.

26 Ο τονισμός του γράφοντος.

27 «[…] εφόσον ο ν. 4336/2015 ψηφίσθηκε με αυξημένη πλειοψηφία, δεν ήταν αναγκαίο να ψηφισθεί με αυξημένη πλειοψηφία και ο εκτελεστικός του, κατά τούτο, ν. 4389/2016, ο προβαλλόμενος δε λόγος για παράβαση του άρθρου 28 παρ. 2 του Συντάγματος είναι αβάσιμος.».

28 Άρ. 3 Παράγραφος Γ’ παρ. 4.4. «Ιδιωτικοποίηση» ν. 4336/2015.

25

Υπαγωγή

Συνταγματικότητα ιδιωτικοποίησης των εταιρειών ύδρευσης (ΣτΕ 1223/2020)

2020 | 2ο | 257

Αντίθετα, οι κρίσεις της μειοψηφίας περί της απουσίας διοικητικής διαδικασίας επέμβασης του Δημοσίου και αδυναμίας έγερσης αιτιάσεων κατά των πράξεων της ΕΕΣΥΠ στα διοικητικά δικαστήρια ευθυγραμμίζονται απολύτως με την σπουδαία ανάγκη διασφάλισης της αποτελεσματικής κρατικής εποπτείας περί την απρόσκοπτη παροχή των υπηρεσιών κοινής ωφέλειας (εν προκειμένω, της ύδρευσης και αποχέτευσης). Πράγματι, με το προϊσχύον νομικό καθεστώς το Δημόσιο είχε τη δυνατότητα πρόσβασης σε όλα τα στοιχεία του ενεργητικού της Ε.ΥΔ.Α.Π. και διέθετε το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης με την οποία παραχώρησε στην τελευταία το δικαίωμα παροχής των υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης 30. Η μειοψηφία, λοιπόν, του τμήματος συμπεραίνει, όχι μόνον την απουσία ικανότητας διοικητικής επέμβασης για την πρόληψη ή/και την καταστολή της ενδεχόμενης βλαπτικής για τους χρήστες διαχείρισης εκ μέρους της εταιρείας, αλλά και την ανατροπή της πρόβλεψης αυτής από το ισχύον νομικό καθεστώς. Επιπρόσθετα, η νομική και πραγματική αδυναμία των χρηστών να καταφύγουν στα διοικητικά δικαστήρια εγείρει ζητήματα αποστέρησης του δικαιώματος δικαστικής προστασίας (άρ. 20 παρ. 1 Σ, άρ. 13 ΕΣΔΑ). Κατά το νόημα του άρ. 20 παρ. 1 Σ, η «δικαιοσύνη» νοείται ως κρατική λειτουργία, ενώ η ίδια η προκείμενη συνταγματική εγγύηση μπορεί να ιδωθεί ως άσκηση της κρατικής εξουσίας με την έκδοση δικαστικής απόφασης31. Επιπλέον, η δικαστική προστασία δεν κατοχυρώνεται μόνον έναντι της δημόσιας εξουσίας, αλλά και έναντι της ιδιωτικής συμπεριφοράς32. Εν προκειμένω, το δικαστήριο συνυφαίνει την αναποτελεσματική εποπτεία του Δημοσίου με την αδυναμία έγερσης εκ μέρους των χρηστών αμφισβητήσεων κατά της διαχείρισης της εταιρείας ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων. Η τοποθέτηση αυτή εξαντλείται στην απλή αναφορά και δεν αναλύεται περαιτέρω33. Η δικαστική προστασία, ως άσκηση της εν γένει πολιτειακής εξουσίας, δεν περιορίζεται στην έκδοση αποφάσεων από τα διοικητικά δικαστήρια, αλλά από τα δικαστήρια κάθε δικαιοδοσίας (άρ. 26 παρ. 3, 87 και 93 παρ. 1 Σ). Συμπερασματικά, η δυνατότητα έγερσης αγωγών έναντι της εταιρείας διαχείρισης της υπηρεσίας ύδρευσης και αποχέτευσης σε περίπτωση πρόκλησης βλάβης στους

Βλ. υποενότητα: II. Α. Παρεμβολή ιδιώτη σε υπηρεσίες κοινής ωφέλειας. Βλ. σκέψη 19 της απόφασης: «Το Ελληνικό Δημόσιο, για την άσκηση της εποπτείας, έχει πρόσβαση σε οποιοδήποτε μέρος του συστήματος και δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης».

31 Χρυσόγονος Χ. Κώστας - Βλαχόπουλος Β. Σπύρος, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 458επ.

32 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 17, σελ. 969 και Γκάνης Β. Λάμπρος, Πολίτης και Σύνταγμα: Ατομικά & Κοινωνικά Δικαιώματα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2004, σελ. 69.

33 Βλ. σκέψη 41 της απόφασης.

29 30

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Δεδομένης της πάγιας νομολογιακής τοποθέτησης περί του επιτρεπτού της παραχώρησης ποσοστού διαχείρισης υπηρεσιών κοινής ωφέλειας σε ιδιώτες29, η a priori κατάφαση της αντισυνταγματικότητας της παραχώρησης αυτής επί τη βάσει της κερδοσκοπίας του επεισερχομένου στη διαχείριση δεν δικαιολογείται. Γίνεται αντιληπτό το εξαιρετικό διακύβευμα της επίδικης περίπτωσης ιδιωτικοποίησης, καθώς αφορά το ζωτικής σημασία αγαθό του νερού. Ωστόσο, εφόσον κατ’ αρχήν επιτρέπεται ανεξαίρετα η ιδιωτικοποίηση κάθε δημόσιας υπηρεσίας, δεν δύναται να θεμελιωθεί η αντισυνταγματικότητά της στον ταμιευτικό σκοπό της «νέας» εταιρίας διαχείρισης. Ειδάλλως, η δικαστική κρίση θα ανέπτυσσε «νομοπλαστική» ενέργεια, εισάγοντας εξαιρέσεις στη δυνατότητα ιδιωτικοποίησης υπηρεσιών με αντικείμενο παροχής αγαθών στενής συνταγματικής προστασίας, τη στιγμή που τέτοια εξαιρετική δέσμευση δεν συνάγεται από το κείμενο του Συντάγματος ή του κοινού νόμου.

258 | 2020 | 2ο

Προκόπιος Παναγόπουλος

χρήστες ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων συνιστά άσκηση του σχετικού συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος. Τούτο δεν αποστερείται. Ωστόσο, λόγω της ετερούσιας επενέργειας του δεδικασμένου των δύο δικαιοδοσιών, πολιτικής και διοικητικής (άρ. 321επ. ΚΠολΔ και άρ. 50 π.δ. 18/1989, αρ. 196επ. ΚΔΔ/μίας και άρ. 95 παρ. 5 Σ, αντίστοιχα), στον νομικό κόσμο συνάγεται, έστω εμμέσως, ένα ουσιώδες ζήτημα επί το οποίο αναμένεται η απόφανση της Ολομέλειας.

V. Αντί συμπεράσματος: διάβλεψη περί της κρίσης της Ολομέλειας Με την ιεράρχηση των προβαλλόμενων στην παραπεμπτική απόφαση επιχειρημάτων με στοιχεία αναφοράς τον βαθμό συμφωνίας των Συμβούλων και τη δομική και ουσιακή τους σταθερότητα ανακύπτουν ορισμένα χρήσιμα προκαταρκτικά συμπεράσματα σε σχέση με την αναμενόμενη ολομελειακή απόφαση.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

Έκπληξη θα αποτελέσει η ανατροπή της ομόφωνης κρίσης του παραπέμποντος τμήματος περί της αντισυνταγματικότητας που απορρέει από την έλλειψη αποτελεσματικού ελέγχου του Δημοσίου επί της ΕΕΣΥΠ που διαχειρίζεται την Ε.ΥΔ.Α.Π. Το ενδιαφέρον συγκεντρώνεται στους λόγους στους οποίους αυτή θα θεμελιωθεί. Η σημασία των θεμελιωτικών λόγων ως αυτοί θα προκύψουν από τον συλλογισμό της Ολομέλειας έγκειται στο ότι αφενός, με την αποδοχή της άποψης της ομοφωνίας («αναποτελεσματική εποπτεία») δύναται να στεγανοποιηθεί ένας νομολογιακός πυρήνας σχετικά με την ιδιωτικοποίηση επιχειρήσεων/υπηρεσιών σχετικών με αγαθά ζωτικής σημασίας, θέτοντας ένα ισχυρό επιχειρηματολογικό και ουσιαστικό προβάδισμα υπέρ του αγαθού της δημόσιας υγείας έναντι της οικονομικής ελευθερίας. Αφετέρου, με την αποδοχή της άποψης της μειοψηφίας («λήψη υπόψη της ίδιας της νομικής φύσης της ΕΕΣΥΠ για τη διάγνωση της συνταγματικότητας ή μη»), όπως προαναφέρθηκε, το δικαστήριο θα επέμβει ριζοσπαστικά στη νομική και πολιτική πραγματικότητα. Κατά τον γράφοντα, το τελευταίο ενδεχόμενο διαφαίνεται απίθανο. Η ορθώς τεκμηριωμένη γνώμη της πλειοψηφίας αναμένεται να αποτελέσει και τον άξονα της απόφασης της Ολομέλειας.

[Το νερό και η ύπαρξη κοινωνίας] Εἰ δ’οὖν ἀληθές, ὃ λέγουσιν ἄλλοι τε και οἱ περί Κρήτην, ὡς ἄρα νῦν μείζονες οἱ χεμῶνες και χιών πλείων πίπτει, τεκμήρια φέροντες ὡς τότε μέν ᾠκεῖτο τά ὄρη καί ἔφερε καρπόν και τον σιτηρόν και τον δενδρίτην πεφυτευμένης και διειργασμένης τῆς χώρας· […] ὧν νῦν οὐδ’ ὁτιοῦν γεωργοῦσι διά το μη φέρειν, τότε δ’ ὥσπερ εἴρηται και ἐπῴκουν, ὅθεν και ἡ νῆσος πλήρης ἦν ἀνθρώπων, ὄμβρων μέν γενομένων κατ’ ἐκεῖνων τον χρόνον πολλῶν χιόνων δε και χειμώνων μη γινομένων, — εἰ δ’ ἔστιν ἀληθῆ ταῦτα, ὅπερ λέγουσιν, ἀναγκαῖον καί τούς ἐτησίας εἶναι πλείους. Αν λοιπόν είναι αλήθεια αυτό που λένε και άλλοι και οι άνθρωποι της Κρήτης, ότι, δηλαδή, τώρα είναι μεγαλύτεροι οι χειμώνες και πέφτει περισσότερο χιόνι, προβάλλοντας ως απόδειξη ότι παλιά κατοικούνταν τα όρη και έβγαιναν καρποί και δημητριακά και από τα δέντρα, καθώς η περιοχή φυτευόταν και καλλιεργούνταν […] όπου τώρα δεν καλλιεργείται τίποτα επειδή δεν αποδίδει , ενώ τότε, όπως έχει ειπωθεί , κατοικούνταν κιόλας, γι’ αυτό και το νησί ήταν γεμάτο ανθρώπους, επειδή εκείνα τα χρόνια υπήρχαν πολλές βροχές, όχι όμως χιόνια και χειμωνιές— αν λοιπόν είναι αλήθεια αυτό που λένε, αναγκαστικά και οι περιοδικοί άνεμοι θα είναι περισσότεροι. Θεόφραστος, ΑΠΑΝΤΑ, Περί ανέμων,τόμος 7ος, εκδ. Κάκτος, Αθήνα, 1998, σσ. 94-95.

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 259

Ε Π Ι Λ Ο Γ Ε Σ ΑΠΟ ΤΗΝ Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α Συμβούλιο της Επικρατείας 209/2020 (Ολομέλεια) Νομιμοποίηση εκπροσωπήσεως των ανωνύμων εταιριών ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων – Σκέψεις επί της μείζονος προτάσεως του δικανικού συλλογισμού Επιμέλεια: Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης

1

«[...] 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 4357/2013 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απερρίφθη ως ανομιμοποίητη προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας κατά της εγγραφής της στον βεβαιωτικό κατάλογο του αναιρεσιβλήτου Δήμου για ανταποδοτικά δημοτικά τέλη, δημοτικούς φόρους και τέλος ακίνητης περιουσίας συνολικού ύψους ... ευρώ.

3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την από 1.10.2019 πράξη της Προέδρου του, λόγω σπουδαιότητας, κατά το άρθρο 14 παρ. 2 του π.δ/τος 18/1989, κατόπιν της 1618/2019 παραπεμπτικής αποφάσεως του Β΄ Τμήματος, προκειμένου να επιλύσει το ζήτημα της νομιμοποίησης και της παράστασης των ανωνύμων εταιρειών ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, εν όψει αντίθετης επ’αυτού νομολογίας του Δικαστηρίου τούτου.

4. Επειδή, ο κυρωθείς με τον ν. 2717/1999 (Α΄ 97) Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ) ορίζει στο άρθρο 23 ότι «Ικανότητα να είναι διάδικοι έχουν ... και τα νομικά, πρόσωπα ...», στο άρθρο 25 παρ.

2 ότι «2. Τα νομικά πρόσωπα ... ιδιωτικού δικαίου εκπροσωπούνται από τους νόμιμους εκπροσώπους τους ...», στο άρθρο 26 ότι «Τα στοιχεία νομιμοποίησης των νόμιμων αντιπροσώπων και εκπροσώπων των διαδίκων υποβάλλονται στο δικαστήριο ως την πρώτη συζήτηση. Οι διατάξεις των παρ. 2, 3 και 4 του άρθρου 28 εφαρμόζονται αναλόγως και ως προς τους νόμιμους αντιπροσώπους και τους εκπροσώπους των διαδίκων», στο άρθρο 28 ότι «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα εφόσον, είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου, είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος του, και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξαρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. ... 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται. 6. …», στο άρθρο 30 ότι «1. Δικαστικοί πληρεξούσιοι των λοιπών, πλην του Δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου διαδίκων ορίζονται δικηγόροι, Η απόφαση έχει αντληθεί από την ιστοσελίδα του ΣτΕ - http://www.adjustice.gr/, όπου ανευρίσκονται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2020].

1

Υπαγωγή

260 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

σύμφωνα με το Δικηγορικό Κώδικα. … 2. Η κατά την προηγούμενη παράγραφο δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται : α) … β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή …», στο άρθρο 35 ότι «το δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως την συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων, στο άρθρο 133 παρ. 2, όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 29 του ν. 2915/2001 (Α΄ 109), ότι «... Οι διάδικοι μπορούν να συμφωνήσουν ότι δεν θα εμφανισθούν στο ακροατήριο αλλά θα παραστούν με κοινή δήλωση που υπογράφεται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ... Η δήλωση αυτή παραδίδεται ... στον αρμόδιο γραμματέα το αργότερο την παραμονή της δικασίμου και σημειώνεται αμέσως στο πινάκιο ...» και στο άρθρο 139Α, το οποίο προστέθηκε με την παρ. 5 του άρθρου 22 του ν. 3226/2004 (Α΄ 24), ότι «1. Αν υπάρχουν τυπικές παραλείψεις, ο πρόεδρος του πολυμελούς δικαστηρίου ή ο εισηγητής ή ο δικαστής του μονομελούς δικαστηρίου καλεί, και μετά τη συζήτηση, τον πληρεξούσιο δικηγόρο ή το διάδικο, εφόσον παρίσταται αυτοπροσώπως, να τις καλύψει, τάσσοντας εύλογη κατά την κρίση του προθεσμία. 2. Η πρόσκληση γίνεται τηλεφωνικώς από το γραμματέα...». Εξάλλου, στο άρθρο 8 του Κώδικα Συμβολαιογράφων (ν. 2830/2000, Α΄ 96) ορίζεται ότι «1. ... 3. ... Η νομιμοποίηση των εμφανιζομένων ως αντιπροσώπων των δικαιοπρακτούντων αποδεικνύεται από τα έγγραφα που ορίζει ο νόμος. 4. Τα έγγραφα νομιμοποίησης ... αναγράφονται στο συμβολαιογραφικό έγγραφο και προσαρτώνται σε αυτό, αν δεν βρίσκονται στο αρχείο του συμβολαιογράφου. 5. Στις δικαιοπραξίες των νομικών προσώπων αναγράφεται στο συμβολαιογραφικό έγγραφο η έδρα, η επωνυμία και το είδος τους, όπως προκύπτουν από τη συστατική ή τροποποιητική τους πράξη». Τέλος, ο κωδικοποιημένος νόμος 2190/1920 "περί ανωνύμων εταιρειών" (β.δ. 174/1963, Α΄ 37), ορίζει στο άρθρο 18 παρ. 1, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 25 του ν. 3604/2007 (Α΄ 189), ότι «Η ανώνυμος εταιρεία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς» και στο άρθρο 22 παρ. 3, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του ν. 3604/2007, ότι «Επιτρέπεται το καταστατικό να ορίζει θέματα για τα οποία το διοικητικό συμβούλιο μπορεί να αναθέτει τις εξουσίες του διαχείρισης και εκπροσώπησης σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή μη».

5. Επειδή, από τον συνδυασμό των διατάξεων που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη, συνάγεται ότι η προσκόμιση ειδικού συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου περί παροχής πληρεξουσιότητας προς τον υπογράφοντα το δικόγραφο προσφυγής δικηγόρο αρκεί για την νομιμοποίηση ανώνυμης εταιρείας ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, εφ’ όσον στο εν λόγω πληρεξούσιο βεβαιώνεται η ύπαρξη των λοιπών νομιμοποιητικών στοιχείων (ήτοι του καταστατικού, των αποφάσεων της Γενικής Συνελεύσεως ή του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας, κ.λπ.), από τα οποία προκύπτει ότι το πρόσωπο που χορήγησε την πληρεξουσιότητα στον ως άνω δικηγόρο ήταν όντως το, κατά το νόμο και το καταστατικό, αρμόδιο για την εκπροσώπηση της εταιρείας όργανο, χωρίς να απαιτείται, στην τελευταία αυτή περίπτωση, για το παραδεκτό της προσφυγής εξ απόψεως νομιμοποιήσεως της εταιρείας, η επιπλέον προσκόμιση των στοιχείων αυτών στο δικαστήριο. Τούτο διότι, ο έλεγχος και η πιστοποίηση από συμβολαιογράφο, ο οποίος είναι δημόσιος λειτουργός που συμβάλλει στο έργο της δικαιοσύνης, της νομιμοποιήσεως των εμφανιζομένων ως νομίμων εκπροσώπων νομικού προσώπου με τα κατά νόμο έγγραφα είναι επαρκής, κατά νόμο, για την απόδειξη τόσο της νομιμοποιήσεως του νομικού προσώπου όσο και για την χορήγηση της δικαστικής πληρεξουσιότητας, ενόψει και του ότι, από το σύνολο των παρατεθεισών στη σκέψη 4 διατάξεων, δεν προκύπτει πρόσθετη υποχρέωση προσκομίσεως στο δικαστήριο του καταστατικού της εταιρείας ή άλλων νομιμοποιητικών εγγράφων, τα οποία αναφέρονται στο συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο και προσαρτώνται στο πρωτότυπό του.

6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως δέχεται η προσβαλλομένη απόφαση, η αναιρεσείουσα εταιρία κατά την εκδίκαση της ένδικης προσφυγής ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 261

Αθηνών προσκόμισε το ... ειδικό συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, με το οποίο παρασχέθηκε από τον “Ι. Λ. (με την ιδιότητά του ως προέδρου, διευθύνοντος συμβούλου και νομίμου εκπροσώπου της ανώνυμης εταιρείας)” προς τον υπογράψαντα το δικόγραφο της προσφυγής ως πληρεξούσιο αυτής και παραστάντα κατά την συζήτηση της υποθέσεως με την κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας δήλωση δικηγόρο, ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα για την ως άνω παράσταση, στο πληρεξούσιο δε αυτό αναφέρονταν αναλυτικώς οι τροποποιήσεις του καταστατικού της εταιρείας, η τελευταία από τις οποίες εκχώρησε με το από 15-12-2011 πρακτικό της Γενικής Συνελεύσεως των μετόχων της εταιρείας, φερόμενο ως νομίμως δημοσιευθέν στο ΦΕΚ στις 5-1-2012. Στο αυτό πληρεξούσιο ρητώς αναφέρεται ότι το “ισχύον Διοικητικό Συμβούλιο της ως άνω εταιρείας εξελέγη από την Γενική Συνέλευση των μετόχων της στις 22-1-2013 ... με την εξής σύνθεση: α) Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος ... ο Ι. Λ. ... όπως τα παραπάνω προκύπτουν από το συνημμένο στην ... 583/20-2-2013 πράξη μου ακριβές αντίγραφο του από 22-1-2013 πρακτικού του Δ.Σ., όμοιο δε αντίγραφο αυτού κατατέθηκε στην υπηρεσία ΓΕΜΗ ... ”. Με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση κρίθηκε ότι για την νομιμοποίηση ανώνυμης εταιρείας επί προσφυγής, το δικόγραφο της οποίας υπογράφεται μόνον από τον φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο αυτής, απαιτείται αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του δικαστηρίου του κατά το νόμο και το καταστατικό αυτής αρμοδίου οργάνου, προκειμένου να δηλώσει ότι εγκρίνει την άσκηση της προσφυγής από τον υπογράφοντα το οικείο δικόγραφο δικηγόρο ή από τον φερόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο αυτής, το βραδύτερο μέχρι την εκδίκαση της προσφυγής ή, πάντως, εντός της προθεσμίας, την οποία τυχόν θα χορηγήσει το δικαστήριο κατόπιν αιτήσεως των προσώπων αυτών και, επιπροσθέτως, να προσκομισθούν το καταστατικό και τα άλλα αναγκαία έγγραφα στοιχεία, ώστε να μπορεί το δικαστήριο να κρίνει αυτεπαγγέλτως το ίδιο, συμφώνως προς την υποχρέωση που έχει από το νόμο, τη νόμιμη σύσταση και την ύπαρξη της εταιρείας, καθώς και ποιό είναι το αρμόδιο κατά το νόμο και το καταστατικό να εκπροσωπήσει την εταιρεία όργανο και, τέλος, εάν η εντολή προς άσκηση της προσφυγής προς τον υπογράφοντα το δικόγραφο αυτής δικηγόρο χορηγήθηκε νομοτύπως, κατόπιν αποφάσεως του οργάνου αυτού. Περαιτέρω, κρίθηκε ότι οι προπαρατεθείσες διατάξεις του Κώδικα Συμβολαιογράφων περί αναγραφής και προσαρτήσεως στο συμβολαιογραφικό έγγραφο των εγγράφων νομιμοποιήσεως αποβλέπουν στην ασφάλεια των συναλλαγών και στην κατοχύρωση των συμβολαιογράφων και δεν δημιουργούν δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου να στηρίξει την κρίση του για τη νομιμοποίηση μιας εταιρείας στα στοιχεία που περιλαμβάνονται στο συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο προς τον παραστάντα στο ακροατήριο για λογαριασμό αυτής δικηγόρο και, συνακολούθως, ότι επί προσκομιδής στο δικαστήριο μόνον του συμβολαιογραφικού δικαστικού πληρεξουσίου και όχι και των λοιπών αυτών στοιχείων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το καταστατικό της εταιρείας, η προσφυγή είναι απορριπτέα, χωρίς να ασκεί επιρροή ότι τα άλλα αυτά στοιχεία μνημονεύονται στο πληρεξούσιο ή, ενδεχομένως, είναι προσαρτημένα στο πρωτότυπο αυτού ή βρίσκονται στο αρχείο του ιδίου συμβολαιογράφου. Ενόψει των ανωτέρω, κρίθηκε τελικώς με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ότι το προαναφερθέν πληρεξούσιο δεν αρκούσε από μόνο του για τη νομιμοποίηση της εταιρείας δια του ως άνω δικηγόρου, αφού δεν προσκομίσθηκαν το καταστατικό και οι αναφερόμενες στο πληρεξούσιο τροποποιήσεις του ούτε τα αντίστοιχα ΦΕΚ και λοιπά έγγραφα (πρακτικά του ΔΣ της εταιρείας κ.λπ.), από τα οποία να προκύπτει ότι το πρόσωπο που χορήγησε την ειδική πληρεξουσιότητα στον ως άνω δικηγόρο ήταν πράγματι νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας και το αρμόδιο όργανό της για την άσκηση της προσφυγής. Με τις σκέψεις αυτές το δικάσαν δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή της αναιρεσείουσας ως απαράδεκτη, λόγω μη νομιμοποιήσεως του δικηγόρου που την υπέγραψε.

7. Επειδή, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη σκέψη 5, μη νομίμως το δικάσαν δικαστήριο απέρριψε την ένδικη προσφυγή ως απαράδεκτη δεδομένου ότι το προσκομισθέν ειδικό πληρεξούσιο από τον φερόμενο ως Πρόεδρο, Διευθύνοντα Σύμβουλο και νόμιμο εκπρόσωπο της ήδη

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

262 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

αναιρεσείουσας εταιρείας προς τον υπογράψαντα το οικείο δικόγραφο δικηγόρο ανέφερε αναλυτικώς το περιεχόμενο του καταστατικού, των τροποποιήσεών του και των πράξεων της Γ.Σ. και του Δ.Σ. της εταιρείας περί ορισμού του ως άνω προσώπου, πράγματι, ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας, με περαιτέρω συνέπεια να μην απαιτείτο, για την νομιμοποίηση της εταιρείας, η προσκόμιση και των ειδικοτέρων αυτών νομιμοποιητικών στοιχείων, αρκούντος του προαναφερθέντος ειδικού πληρεξουσίου.

8. Επειδή, για το λόγο αυτό, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, παρελκούσης ως αλυσιτελούς της εξετάσεως των λοιπών λόγων αναιρέσεως, και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η δε υπόθεση , η οποία χρήζει διευκρινίσεως ως προς το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο δικάσαν δικαστήριο για νέα νόμιμη κρίση.»

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Με την ανωτέρω απόφασή της η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας επέλυσε το ζήτημα της νομιμοποίησης και εκπροσώπησης των ανωνύμων εταιρειών ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, έπειτα από παραπομπή σε αυτήν του ζητήματος με την απόφαση 1618/2019 του Β’ τμήματος του ιδίου δικαστηρίου λόγω αντιθέτου (παγίου) νομολογίας2. Ειδικότερα, η Ολομέλεια σε μείζονα σύνθεση κλήθηκε να αποφανθεί υπέρ ή κατά της απορρίψεως ως ανομιμοποίητης –και κατά συνέπεια απαράδεκτης– της προσφυγής της ήδη αναιρεσιούσας ανωνύμου εταιρείας από το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών αιτία της μη προσκομίσεως –πέραν του συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου προς τον δικηγόρο– των απαραίτητων συμπληρωματικών δικαιολογητικών που βεβαιώνουν την νομιμοποίηση του φερόμενου στο συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο ως εκπροσώπου της εταιρείας (όπως είναι το καταστατικό και οι αποφάσεις της Γενικής Συνέλευσής της που τροποποιούν καταλλήλως το καταστατικό) προκειμένου το Δικαστήριο να μπορεί να βεβαιώσει την πλήρωση της διαδικαστικής προϋπόθεσης της νομιμοποίησης για την άσκηση της προσφυγής3.

2. Το Δικαστήριο, παρατάσσοντας στη μείζονα πρόταση του δικανικού του συλλογισμού4 διατάξεις τόσο από τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όσο και από τον Κώδικα Συμβολαιογράφων, καθώς και από τον ν. 2190/1920 περί των ανωνύμων εταιρειών, καταλήγει ερμηνευτικά στο συμπέρασμα ότι για τη διαπίστωση της νομιμοποίησης των εκπροσώπων της ανώνυμης εταιρείας αρκεί η αναφορά των σχετικών δικαιολογητικών στο corpus του συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου, και δεν απαιτείται επιπλέον η προσκόμισή τους στο δικαστήριο 5. Την κρίση του αυτή τη θεμελίωσε σε δύο ερμηνευτικά των σχετικών διατάξεων των ανωτέρω νομοθετημάτων πορίσματα: πρώτον, στο επαρκές του ελέγχου του συμβολαιογράφου –δυνάμει της ιδιότητας του τελευταίου ως δημοσίου λειτουργού και ως επικούρου της δικαιοσύνης– ως προς τη νομιμότητα

Βλ. σκέψη 3 της παρούσας απόφασης. Για τη –μέχρι πρότινος– πάγια θέση της νομολογίας βλ. ενδεικτικά: ΣτΕ Ολομ.

485/1991, ΣτΕ 1059/1991, 3037-43/1994, 1432/2009, 398/2015, 198/2016, στις οποίες υποστηρίζεται η άποψη ότι: «ακόμα και όταν προσκομίζεται ειδικό συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο για την νομιμοποίηση ανώνυμης εταιρείας, απαιτείται σε κάθε περίπτωση η προσκόμιση του καταστατικού και των λοιπών ειδικοτέρων στοιχείων, από τα οποία προκύπτει ότι το χορηγήσαν την πληρεξουσιότητα πρόσωπο είχε εξουσία εκπροσωπήσεως της εταιρείας» [ΣτΕ 1618/2019, σκέψη 8].

3 Βλ. σκέψη 6 της παρούσας απόφασης, όπου αποτυπώνεται η θεμέλιος λίθος της κρίσης της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης του Διοικητικού Εφετείου, συμπορευόμενη με την –έως τότε– πάγια νομολογία του ΣτΕ περί της υποχρεωτικής προσκόμισης των δικαιολογητικών.

4 Βλ. σκέψη 4 της παρούσας απόφασης.

5 Βλ. σκέψη 5 της παρούσας απόφασης, όπου καταγράφεται η συγκεκριμένη άποψη που επιφέρει στροφή της μέχρι πρότινος παγίου νομολογίας.

2

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 263

των εκπροσώπων της εταιρίας που υπογράφουν το πληρεξούσιο6 και, δεύτερον, στο ότι δεν συνάγεται πρόσθετη υποχρέωση προσκομίσεως των λοιπών δικαιολογητικών που προσαρτώνται στο συμβολαιογραφικό έγγραφο7. Δια αυτού του τρόπου λύθηκε το ανακύψαν ζήτημα αναφορικά με την αυστηρή και τυπολατρική δικανική κρίση που ήθελε να ελέγχει το εκάστοτε δικαστήριο εκ νέου τη νομιμοποίηση των εκπροσώπων της νομικής προσωπικότητας και να επισύρει στον «καιάδα» του απαράδεκτου την εκάστοτε προσφυγή/αίτηση αιτία της μη προσκομίσεως νομιμοποιητικών εγγράφων ήδη ελεγμένων και προσαρτημένων στο προσκομισθέν συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο.

3. Αξίζει, επιπλέον, να παρατηρηθεί το εξής: το Δικαστήριο θεμελιώνει κατά ένα μέρος την κρίση του και σε διατάξεις του ν. 2190/1920, οι οποίες (φαινομενικά τουλάχιστον), κατά τον χρόνο διάσκεψης (Δεκέμβριος του 2019) και εν συνεχεία δημοσίευσης (Φεβρουάριος του 2020) της εν λόγω απόφασης, έχουν καταργηθεί· ήδη ο ν. 2190/1920 όσον αφορά στο δίκαιο των ανωνύμων εταιρειών έχει αντικατασταθεί από τον ν. 4548/2018, ο οποίος ετέθη σε ισχύ την 01-01-2019 (άρ. 190 ν. 4548/2018) και καταργεί τις αναφερόμενες στη σκέψη της απόφασης διατάξεις του ν. 2190/1920 (άρ. 189 στ. α’ ν. 4548/2018). Η σκέψη αυτή, βέβαια, τουλάχιστον αφελώς θα διατυπωνόταν προκειμένου να θεμελιωθεί οιαδήποτε άποψη περί εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου από την Ολομέλεια του ΣτΕ. Και τούτο, διότι η μείζονα σύνθεση του Δικαστηρίου έρχεται να αποφανθεί επί αιτήσεως αναιρέσεως κατά απόφασης δημοσιευμένης προ της ψηφίσεως (πόσο δε μάλλον της θέσεως σε ισχύ) του νέου νόμου των ανωνύμων εταιρειών. Η σκέψη αυτή, λοιπόν, του γράφοντος έρχεται ως ερέθισμα απορίας κι επιστημονικής έρευνας αναφορικά με την απάντηση στο –υπερβατικό μεν, εύλογο δε– υποθετικό ερώτημα: εάν ενώπιον κάποιου Διοικητικού Εφετείου της χώρας αναπτυχθεί αντίστοιχος προβληματισμός πλέον μετά τη θέση σε ισχύ του ν. 4548/2018, θα μπορούσε δογματικά να ισχύει η εδώ σχολιασθείσα κρίση; Η απάντηση είναι με ασφάλεια καταφατική.

4. Η καταφατική αυτή απάντηση συμπεραίνεται τόσο από τη μελέτη του νέου νόμου, όσο και από την ίδια την αιτιολογία της απόφασης. Συγκεκριμένα, οι διατάξεις των άρ. 18 και 22 του ν.

2190/1920 που χρησιμοποιούνται στον συλλογισμό της ΣτΕ 209/2020 είναι πανομοιότυπα αντίστοιχες των άρ. 77 και 87 του ν. 4548/2018, διευκολύνοντας έτσι το αβίαστο της εξαγωγής του ανωτέρω συμπεράσματος. Όμως, αυτά που καθιστούν το σκεπτικό της εν λόγω απόφασης ικανό να υποστηριχθεί και σε μελλοντικές υποθέσεις μη προσκόμισης των προσαρτώμενων στο συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο εγγράφων είναι κυρίως τα δύο ερμηνευτικά πορίσματα, στα οποία το Δικαστήριο θεμελιώνει την κρίση του8.

5. Ειδική μνεία πρέπει να γίνει στο πρώτο πόρισμα, στο επαρκές, δηλαδή, του ελέγχου του συμβολαιογράφου ως προς τη νομιμότητα των εκπροσώπων της εταιρείας που υπογράφουν το πληρεξούσιο. Η ερμηνευτική αυτή διαπίστωση έρχεται ως απάντηση στην αντίθετη κρίση του δικαστηρίου της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, που υπογραμμίζει το αδέσμευτο των διοικητικών δικαστηρίων ως προς το βεβαιωθέν γεγονός της νομιμοποίησης του εκπροσώπου της εταιρείας που υπογράφει το συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο9. Σημειωτέον ότι κατά την μέχρι πρότινος πάγια νομολογία η απλή αναφορά των δικαιολογητικών στο συμβολαιογραφικό έγγραφο, δίχως επιπλέον να προσκομίζονται στο δικαστήριο, δεν θεωρούταν επαρκής να θεμελιώσει το παραδεκτό της νομιμοποίησης. Βλ. και παρακάτω παρ. 5.

7 Βλ. για περισσότερη ανάλυση τη συμβολή Κ. Καλονόμος, «Παρατηρήσεις Ι, ΣτΕ Ολ 209/2020: Μια άκρως επιδοκιμαστέα και θεμιτή επιστροφή στην παροχή λυσιτελούς και ουσιαστικής έννομης προστασίας», δημοσιευμένο σε: ΘΠΔΔ, τεύχος 2ο, 2020, σσ. 167-174.

8 Βλ. παρ. 3 των παρατηρήσεων.

9 Βλ. σκέψη 7 της παρούσης contra με το σκεπτικό της απόφασης ΔΕφΑθ 4357/2013: «[...] [Οι] διατάξεις του Κώδικα Συμβολαιογράφων περί αναγραφής και προσαρτήσεως στο συμβολαιογραφικό έγγραφο των εγγράφων νομιμοποιήσεως αποβλέπουν στην ασφάλεια των συναλλαγών και στην κατοχύρωση των συμβολαιογράφων και δεν δημιουργούν δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου να στηρίξει την κρίση του για τη νομιμοποίηση μιας εταιρείας στα στοιχεία που περιλαμβάνονται στο συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο προς τον παραστάντα στο ακροατήριο για λογαριασμό αυτής δικηγόρο [...]».

6

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

264 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Συμβούλιο της Επικρατείας 1822/2020 (Ολομέλεια) Η δικαιοδοσία του Μουφτή, η δικονομία του «ιερού μουσουλμανικού νόμου» και η νομική οργάνωση των Μουφτειών ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή Επιμέλεια: Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Η περίληψη της δικαστικής απόφασης10

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

«Με την υπ’ αριθμ. 1822/2020 απόφασή της η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας απέρριψε την αίτηση ακυρώσεως που είχε ασκήσει Έλληνας μουσουλμάνος κάτοικος Ξάνθης : α) κατά σειράς διατάξεων του υπ’ αριθμ. 52/2019 π.δ., με το οποίο θεσπίσθηκαν δικονομικοί κανόνες επί των υποθέσεων που υπάγονται στη δικαιοδοσία των Μουφτήδων Θράκης καθώς και κανόνες σχετικά με τη σύσταση, την οργάνωση και τη λειτουργία Διεύθυνσης Υποθέσεων Δικαιοδοσίας Μουφτή στις Μουφτείες της Θράκης και β) κατά της παράλειψης πρόβλεψης στο εν λόγω π.δ., αφενός μεν, δυνατότητας έφεσης κατά των αποφάσεων του Μουφτή, αφετέρου δε, μεταβατικών διατάξεων για τις εκκρεμείς υποθέσεις ενώπιόν του, προβάλλοντας ότι με τις επίδικες διατάξεις θίγεται, ως προς τις οικογενειακές και κληρονομικές του σχέσεις, το καθεστώς της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης στην οποία ανήκει.

1. Tο Δικαστήριο απέρριψε, καταρχάς, ως αβάσιμους τους ισχυρισμούς ότι η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του προσβαλλόμενου π.δ., καθ’ ο μέρος προβλέπει ότι ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία και επί ισλαμικών διαθηκών και επί της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, έχει εκδοθεί καθ’ υπέρβαση της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 1 του ν. 4511/2018 και είναι ακυρωτέα λόγω κατάχρησης εξουσίας, διότι, όπως κρίθηκε, με την εν λόγω διάταξη δεν διευρύνεται η δικαιοδοσία του Μουφτή αλλά επαναλαμβάνεται απλώς η ισχύουσα σχετική ρύθμιση της παρ. 2 του άρθρου 5 της κυρωθείσας από 24.12.1990 πράξης νομοθετικού περιεχομένου.

2. Απορρίφθηκαν ακόμα ως αβάσιμοι οι ισχυρισμοί ότι με το προσβαλλόμενο π.δ., με όχημα την οργάνωση του δικαιοδοτικού ρόλου της Μουφτείας και της Διεύθυνσης Υποθέσεων Δικαιοδοσίας Μουφτή, εισάγεται έλεγχος από την εκτελεστική εξουσία στην οργάνωση και τις εν γένει δραστηριότητες της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης, κατά παράβαση του άρθρου 13 του Συντάγματος και του άρθρου 9 σε συνδυασμό με το άρθρο 11 της Ε.Σ.Δ.Α. Και τούτο, διότι, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, λαμβανομένης υπόψη της σύνθετης ιδιότητας των Μουφτήδων (θρησκευτικοί λειτουργοί και δημόσιοι υπάλληλοι-ιεροδίκες), οι διατάξεις της κυρωθείσας από 24.12.1990 πράξης νομοθετικού περιεχομένου και του προσβαλλόμενου π.δ., με τις οποίες ρυθμίζονται οι ανατιθέμενες στους Μουφτήδες δικαιοδοτικής φύσης αρμοδιότητες, καθορίζονται οι αναγκαίοι δικονομικοί κανόνες για την άσκησή τους και ρυθμίζονται θέματα της οργανωτικής μονάδας και του προσωπικού της για την εξυπηρέτηση της άσκησής τους, αφορούν νομικό πλαίσιο που δεν απορρέει από την κατοχυρούμενη στο Σύνταγμα και στην Ε.Σ.Δ.Α. θρησκευτική ελευθερία, αφού με την εγγύηση της θρησκευτικής ελευθερίας δεν κατοχυρώνεται ειδικό καθεστώς με ειδικά Παρατίθεται το κείμενο της εκτενέστατης περίληψης της ως άνω δικαστικής κρίσης, όπως ακριβώς δημοσιεύτηκε στην ηλεκτρονική σελίδα του Συμβουλίου της Επικρατείας http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/pageste/epikairotita/apofaseis?contentID=DECISIONTEMPLATE1601964194294&_afrLoop=2011499377452864#!%40%40%3F_afrLoop%3D2011499377452864%26center Width%3D65%2525%26contentID%3DDECISIONTEMPLATE1601964194294%26leftWidth%3D0%2525%26rigthWidth%3D35%2525%26showFooter%3Dfalse%26show Header%3Dtrue%26_adf.ctrl-state%3D9i64m59h9_33 [τελευταία επίσκεψη: 01.12.2020]. Το πλήρες κείμενο της απόφασης δεν κατέστη εφικτό να ευρεθεί.

10

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 265

προνόμια για τις θρησκευτικές κοινότητες, σχετικά μάλιστα με άσκηση δικαιοδοσίας, που αποτελεί, άλλωστε, ζήτημα δημόσιας τάξης. Με το θεσπιζόμενο με νόμο ειδικό καθεστώς δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων των Μουφτήδων εξασφαλίζεται, όπως έγινε δεκτό από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (βλ. την από 19.12.2018 απόφαση Μοlla Sali κατά Ελλάδας), ότι δεν εισάγονται αθέμιτες διακρίσεις λόγω θρησκείας, με την πρόβλεψη, σε συμφωνία προς το περιεχόμενο του δικαιώματος του ελεύθερου αυτοπροσδιορισμού (με την αρνητική έκφανσή του, που είναι το δικαίωμα κάποιου να επιλέγει να μην αντιμετωπίζεται ως μέλος μειονότητας), ότι, κατ’ απόκλιση του τεκμηρίου εφαρμογής των κοινών ουσιαστικών και δικονομικών διατάξεων, η υπαγωγή στη δικαιοδοσία του Μουφτή και η εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου, για τις οριζόμενες κατηγορίες υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου, εξαρτάται από τη θέληση καθενός από τους ίδιους τους ενδιαφερόμενους. Προκειμένου δε να τηρείται η εγγύηση της μη εισαγωγής διακρίσεων λόγω θρησκείας, το θεσπιζόμενο από τον νόμο ειδικό καθεστώς δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων των Μουφτήδων, τελεί υπό την περαιτέρω προϋπόθεση ότι οι εκδιδόμενες στο πλαίσιο αυτό αποφάσεις τους επί υποθέσεων αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας δεν μπορούν να εκτελεσθούν και να αποτελέσουν δεδικασμένο, εάν δεν κηρυχθούν εκτελεστές από το μονομελές πρωτοδικείο της έδρας τους κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, που ερευνά την τήρηση των ορίων της δικαιοδοσίας του Μουφτή και την ενδεχόμενη αντίθεση των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν στο Σύνταγμα, ιδίως στο άρθρο 4 παρ. 2, στην Ε.Σ.Δ.Α. Για την ταυτότητα δε του νομικού λόγου απορρίφθηκαν και οι ειδικότεροι ισχυρισμοί ότι με τις διατάξεις των άρθρων 13 και 19 (παρ. 2, 3 και 5) του προσβαλλόμενου π.δ. θίγεται θρησκευτικός θεσμός της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης και ότι παραβιάζεται το άρθρο 10 του Χάρτη Θεμελιωδών Ελευθεριών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ανεξαρτήτως του αν υφίσταται, εν προκειμένω, συνδετικό στοιχείο με το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. [...]

4. Απορριπτέοι δε κρίθηκαν και οι ισχυρισμοί ότι : α) οι διατάξεις του δεύτερου μέρους του προσβαλλόμενου π.δ., που αφορούν τη σύσταση, οργάνωση και λειτουργία Διεύθυνσης Υποθέσεων Δικαιοδοσίας Μουφτή στις Μουφτείες της Θράκης παραβιάζουν τα άρθρα 14 της Συνθήκης των Σεβρών και 42, 43 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης, στα οποία, όπως υποστηρίζει ο αιτών, κατοχυρώνεται η θεσμική αυτονομία της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης ως προς τη θρησκευτική, εθιμική και πολιτιστική οργάνωση και λειτουργία της, και β) οι ανωτέρω διατάξεις των διεθνών συνθηκών παραβιάζονται από τα άρθρα 13, 19, 22 και 25 του προσβαλλόμενου π.δ., με τα οποία οργανώνονται οι Μουφτείες ως αυτοτελείς αποκεντρωμένες υπηρεσίες του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων, με αποτέλεσμα, όπως υποστηρίζει ο αιτών, να ελέγχονται ευθέως από την εκτελεστική εξουσία και να καταργείται η αυτόνομη οργάνωση και λειτουργία του πολιτιστικού, εθιμικού και θρησκευτικού αυτού θεσμού, και στελεχώνονται και με αποσπασμένους υπαλλήλους καθώς και με ειδικούς συνεργάτες και μετακλητούς υπαλλήλους που επιλέγονται από τον Υπουργό, κατόπιν εισήγησης ειδικής επιτροπής επιλογής αποτελούμενης κατά πλειοψηφία από πρόσωπα που δεν είναι μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας ούτε μουσουλμάνοι, χωρίς μάλιστα να προβλέπεται ως αναγκαίο προσόν διορισμού των ειδικών συνεργατών του Μουφτή η ιδιότητα του μέλους της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης. Και τούτο, διότι, όπως κρίθηκε, οι προαναφερθείσες διατάξεις της κυρωθείσας από 24.12.1990 πράξης νομοθετικού περιεχομένου περί της δικαιοδοσίας του Μουφτή και οι επίδικες διατάξεις του προσβαλλόμενου π.δ. περί του ειδικού καθεστώτος δικαιοδοσίας του Μουφτή, δεν παραβιάζουν τις Συνθήκες των Σεβρών και της Λωζάνης, αφού οι Συνθήκες αυτές δεν υποχρεώνουν την Ελλάδα να εφαρμόζει τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, και ειδικότερα η Συνθήκη της Λωζάνης δεν αναφέρει ρητά τη δικαιοδοσία του Μουφτή και δεν αναγνωρίζει κανενός είδους δικαιοδοσία σε ειδικό όργανο σε σχέση με τέτοιες θρησκευτικές πρακτικές, ενώ οι προβαλλόμενοι λόγοι έχουν ως βάση ότι στην εν

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

266 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

λόγω μουσουλμανική μειονότητα της Ελλάδας κατοχυρώνεται αυτονομία και άσκηση δικαιοδοσίας από τον Μουφτή.

5. Περαιτέρω, το Δικαστήριο απέρριψε τους ισχυρισμούς του αιτούντος ότι : α) κατά παράβαση των άρθρων 8, 26 παρ. 3, 87 και 88 του Συντάγματος δεν εξασφαλίζεται με τις διατάξεις του προσβαλλόμενου π.δ., που θεωρεί τον Μουφτή ως δικαστή και τη Μουφτεία ως δικαστήριο, η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία του Μουφτή ούτε οργανώνεται η Μουφτεία σύμφωνα με το πρότυπο του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών με την απευθείας υπαγωγή της στον Μουφτή αλλά, αντιθέτως, η γραμματεία και η διοικητική οργάνωση της Μουφτείας ανατίθεται, κατ’ ουσίαν, στην εκτελεστική εξουσία, και μάλιστα όχι στο Υπουργείο Δικαιοσύνης αλλά στο Υπουργείο Παιδείας, με αποτέλεσμα να δημιουργείται κύκλος προσώπων που δύναται να επηρεάζει τον Μουφτή κατά την άσκηση των καθηκόντων του, και β) οι διατάξεις του προσβαλλόμενου π.δ., που αφορούν την επιλογή των υπαλλήλων του ιδιότυπου δικαστηρίου που είναι ο Μουφτής, επιτρέπουν στην εκτελεστική εξουσία να παρεμβαίνει στη λειτουργία του κατά παράβαση των προαναφερθεισών συνταγματικών διατάξεων και των γενικών αρχών που διέπουν την οργάνωση των δικαστηρίων και των βασικών αρχών της ανεξαρτησίας της δικαιοσύνης, διότι, όπως έκρινε, ο Μουφτής δεν αποτελεί δικαστικό λειτουργό ούτε εντάσσεται στη δικαστική λειτουργία του Κράτους, αλλά σε αυτόν ανατίθεται απλώς από τον νόμο η άσκηση δικαιοδοτικού έργου ως προς ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων με τις προεκτεθείσες προϋποθέσεις, οι δε εκδιδόμενες στο πλαίσιο αυτό αποφάσεις του επί υποθέσεων αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας εκτελούνται και αποτελούν δεδικασμένο, εφόσον κηρυχθούν εκτελεστές κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας από το μονομελές πρωτοδικείο μετά την άσκηση του προβλεπόμενου ελέγχου.

6. Απορρίφθηκαν, εξάλλου, και οι ισχυρισμοί ότι το άρθρο 2 παρ. 2 του προσβαλλόμενου π.δ., που ορίζει ότι είναι ανέκκλητη η δήλωση για την επιλογή της συγκεκριμένης δικαιοδοσίας του Μουφτή και αποκλείει τη δικαιοδοσία των τακτικών δικαστηρίων για συγκεκριμένη διαφορά, παραβιάζει την αρχή της ασφάλειας δικαίου, διότι, όπως κρίθηκε, οι σχετικές διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 4 περ. α’ της κυρωθείσας από 24.12.1990 πράξης νομοθετικού περιεχομένου και 2 παρ. 2 του προσβαλλόμενου π.δ., στις οποίες προβλέπεται η κατ’ εξαίρεση από το κοινό δίκαιο υπαγωγή των οριζόμενων κατηγοριών υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου στη δικαιοδοσία του Μουφτή, υπό την προϋπόθεση της σχετικής δήλωσης βούλησης των ενδιαφερομένων, που είναι ανέκκλητη, είναι σαφείς και με προβλέψιμη εφαρμογή, όπως επιβάλλεται από την αρχή της ασφάλειας δικαίου και ιδίως από τα άρθρα 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. α’ του Συντάγματος ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, με τις διατάξεις δε αυτές διασφαλίζεται η σταθερότητα των εφαρμοστέων κανόνων επί συγκεκριμένης διαφοράς, η οποία, κατ’ εξαίρεση από το κοινό δίκαιο, υπάγεται στη δικαιοδοσία του Μουφτή, ώστε να μην τίθεται επ’ αόριστον εν αμφιβόλω η κατάσταση των εν λόγω Ελλήνων καθώς και να αποφεύγεται το ενδεχόμενο της έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων. Άλλωστε, όπως σημείωσε το Δικαστήριο, υφίσταται περαιτέρω δυνατότητα υπαγωγής των διαφορών αυτών στο κοινό δίκαιο, αφού με ορισμένες διατάξεις του προσβαλλόμενου π.δ., που αφορούν τη διαδικασία ενώπιον του Μουφτή και αποσκοπούν στη διασφάλιση του δικαιώματος του ελεύθερου αυτοπροσδιορισμού, προβλέπεται ως έννομη συνέπεια ότι η αίτηση για επίλυση συγκεκριμένης διαφοράς από τον Μουφτή θεωρείται ως μη ασκηθείσα.

7. Το Δικαστήριο απέρριψε ακόμα (κατά πλειοψηφία, με μειοψηφία μίας Συμβούλου) τον ισχυρισμό ότι κατά παράβαση του Συντάγματος και των προαναφερθεισών Συνθηκών αποκλείονται από τη δικαιοδοσία του Μουφτή τα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης, που δεν διαμένουν στη Θράκη, διότι, όπως έκρινε, οι από τον νόμο ανατιθέμενες στους Μουφτήδες δικαιοδοτικής φύσης αρμοδιότητες δεν απορρέουν ούτε από τη θρησκευτική ελευθερία που κατοχυρώνεται

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 267

στο Σύνταγμα και στην Ε.Σ.Δ.Α., διότι διαφορετική εκδοχή θα ισοδυναμούσε με αναγνώριση σε θρησκευτική κοινότητα ειδικού καθεστώτος με ειδικά προνόμια, σχετικά μάλιστα με άσκηση δικαιοδοσίας που αποτελεί ζήτημα δημόσιας τάξης, ούτε από τις Συνθήκες των Σεβρών και της Λωζάνης, που δεν υποχρεώνουν την Ελλάδα να εφαρμόζει τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο και να αναγνωρίζει τη δικαιοδοσία του Μουφτή στην ελληνική μουσουλμανική κοινότητα, που εξαιρέθηκε από την ανταλλαγή πληθυσμών, και δεν αναγνωρίζουν κανενός είδους δικαιοδοσία σε ειδικό όργανο σε σχέση με τέτοιες θρησκευτικές πρακτικές. Κατ’ επέκταση, δεν κατοχυρώνεται από τη θρησκευτική ελευθερία ή τα δυνάμει των εν λόγω Συνθηκών προστατευόμενα δικαιώματα της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης η πρόσβαση στην καθιερούμενη δικαιοδοσία του Μουφτή επί των προεκτεθεισών υποθέσεων όσων «μειονοτικών μουσουλμάνων» δεν κατοικούν στη Θράκη. Συνεπώς, νομίμως καθορίζεται η δικαιοδοσία και η κατά τόπον αρμοδιότητα του Μουφτή για την επίλυση των διαφορών που ο νόμος του αναθέτει κατ’ απόκλιση από το κοινό δίκαιο με βάση τη γενική και αντικειμενική προϋπόθεση του τόπου της μόνιμης κατοικίας των ενδιαφερομένων στην περιφέρεια της Μουφτείας, που συνδέεται με την ύπαρξη δεσμού τους με τη συλλογική ζωή της σχετικής θρησκευτικής κοινότητας-μειονότητας, η οποία από την αρχή προσδιορίσθηκε αποκλειστικά με βάση το γεωγραφικό κριτήριο, κατά την ουσιαστική, εύλογη, κρίση του νομοθέτη. [...]

9. Περαιτέρω, ως αβάσιμος απορρίφθηκε ο ισχυρισμός ότι με τις διατάξεις των άρθρων 8 (παρ. 4, 5, 9 και 10) και 9 (παρ. 9) του προσβαλλόμενου π.δ., κατά παράβαση της αρχής ασφάλειας δικαίου, δίνεται η δυνατότητα σε κάθε ενδιαφερόμενο να επιτύχει να θεωρηθεί ως μη ασκηθείσα αίτηση επίλυσης συγκεκριμένης διαφοράς ενώπιον του Μουφτή, «χωρίς την πρόβλεψη αρνητικής ρήτρας εις βάρος του διαδίκου που την προκάλεσε» και χωρίς την πρόβλεψη της δυνατότητας να εκδοθεί από τον Μουφτή «απόφαση ερήμην» καθώς και χωρίς να υφίσταται δυνατότητα επίλυσης της διαφοράς από τα πολιτικά δικαστήρια. Και τούτο, διότι, όπως κρίθηκε, οι διατάξεις αυτές, που προβλέπουν τον τρόπο εισαγωγής των δικογράφων ενώπιον του Μουφτή, το περιεχόμενό τους και σε ποιες περιπτώσεις αναβάλλονται οι δίκες ή οι αιτήσεις θεωρούνται ως μη ασκηθείσες, είναι σαφείς και με προβλέψιμη εφαρμογή και δεν θέτουν επ’ αόριστον εν αμφιβόλω τη σχετική κατάσταση, όπως απαιτείται από την αρχήν της ασφάλειας δικαίου, εξυπηρετούν δε, κατά την ουσιαστική επιλογή της κανονιστικώς δρώσας Διοίκησης, και τους σκοπούς της διατύπωσης και διαπίστωσης - στο πλαίσιο του δικαιώματος του ελεύθερου αυτοπροσδιορισμού μελών θρησκευτικής κοινότητας - της απολύτως ελεύθερης, μετά λόγου γνώσεως, επιλογής υπαγωγής των ενδιαφερομένων στο ειδικό καθεστώς της δικαιοδοσίας του Μουφτή σε κατάλληλα στάδια της διαδικασίας ενώπιόν του και με τη συνδρομή δικηγόρου, προκειμένου να διασφαλίζονται αποτελεσματικά τα δικαιώματά τους, και της ταχείας επίλυσής των συγκεκριμένων διαφορών οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου, με την τήρηση των εγγυήσεων της δίκαιης δίκης, σύμφωνα με τη δυνατότητα απόκλισης από το κοινό ουσιαστικό και δικονομικό δίκαιο, που παρέχεται από τον νόμο στους Έλληνες μουσουλμάνους πολίτες με μόνιμη κατοικία στην περιφέρεια του Μουφτή, την οποία άλλωστε δυνατότητα απόκλισης δεν παρέχει ο νόμος στους λοιπούς Έλληνες επί των διαφορών αυτών. Η υπαγωγή δε στο ειδικό αυτό καθεστώς δικαιοδοσίας είναι δυνατή κατόπιν της απολύτως ελεύθερης επιλογής των ενδιαφερομένων και άρα δεν μπορεί να είναι εξαναγκασμένη με την πρόβλεψη επιβολής κυρώσεων. [...]

12. Απορρίφθηκαν ακόμα ως αβάσιμοι οι προβαλλόμενοι ισχυρισμοί ότι με τις διατάξεις του άρθρου 13 παρ. 2 του προσβαλλόμενου π.δ. περί των αρμοδιοτήτων της Διεύθυνσης Υποθέσεων Δικαιοδοσίας Υποθέσεων Μουφτή το Υπουργείο Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων καθορίζει την άσκηση της δικαιοδοσίας του Μουφτή μέσω της εν λόγω Διεύθυνσης που αυτό ελέγχει. Και τούτο, διότι, όπως κρίθηκε, με τις σχετικές με τις ανωτέρω Διευθύνσεις και το προσωπικό τους διατάξεις του προσβαλλόμενου π.δ. δεν αφαιρείται από τον Μουφτή η αρμοδιότητα δικαιοδοσίας

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

268 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

επί των κατηγοριών υποθέσεων που δύνανται, με συγκεκριμένες προϋποθέσεις, να υπαχθούν στη δικαιοδοσία του αλλά συνιστάται και οργανώνεται η εν λόγω υπηρεσιακή μονάδα για τη (διοικητικής και γραμματειακής κυρίως φύσης) υποστήριξη του έργου του, η οποία εντάσσεται στην αυτοτελή αποκεντρωμένη υπηρεσία της Μουφτείας. Εξάλλου, η κατόπιν προκήρυξης πλήρωση των ειδικών θέσεων που συνιστώνται με το προσβαλλόμενο π.δ. διενεργείται βάσει των οριζόμενων αντικειμενικών προσόντων, κατόπιν εισήγησης ειδικής τριμελούς επιτροπής, δύο εκ των μελών της οποίας είναι ο οικείος Μουφτής, ως Πρόεδρος και μέλος του κύριου προσωπικού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 100Α του Συντάγματος, αποτελεί συνταγματικώς κατοχυρωμένο σώμα της Διοίκησης με ιδιαίτερο θεσμικό ρόλο και αρμοδιότητες. [...]».

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Ο ν. 4511/2018 αποτέλεσε μια σημαίνουσα μεταρρύθμιση των ειδικών δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων του Μουφτή σε ζητήματα διαπροσωπικού δικαίου των μελών της μειονότητας. Με τις ευάριθμες διατάξεις του επιχείρησε να καταστήσει την εφαρμογή του «ιερού μουσουλμανικού νόμου» σύμφωνη με το Σύνταγμα και τα διεθνή συμβατικά κείμενα 11. Η σπουδαιότερη καινοτομία του αφορά στη θεμελίωση της πρωταρχίας του κοινού νόμου σε ζητήματα προσωπικής καταστάσεως, δηλαδή τη δυνατότητα υπαγωγής των μουσουλμάνων της Θράκης στις ρυθμίσεις του ΑΚ. Κατ’ αυτόν τον τρόπο ο αποκλειστικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας του Μουφτή σε υποθέσεις Οικογενειακού και Κληρονομικού Δικαίου κατέστη εξαιρετικός. Εφεξής, λοιπόν, η προσφυγή στον Μουφτή και τα ιεροδικεία της Θράκης εξαρτάται από την κοινή συναίνεση των διαδίκων12. Το γεγονός τούτο θεράπευσε ένα δικαιοκρατικό έλλειμμα της εγχώριας έννομης τάξης, δεδομένου ότι η νομολογία παγίως ερμήνευε την ειδική δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Μουφτή ως αποκλειστική επί όσων ζητημάτων του ανέθεσε διαχρονικά ο κοινός νομοθέτης. Υπό το προϊσχύον καθεστώς είναι αληθές ότι τα μέλη της μειονότητας αδυνατούσαν να απολαύσουν το κοσμικό δίκαιο που καθιερώνει ο ΑΚ. Σοβαρότερο πρόβλημα αποτελούσε, μάλιστα, και η διαχρονική έλλειψη ελέγχου συνταγματικότητας των μουφτειακών κρίσεων από τα τακτικά δικαστήρια κατά τη διαδικασία κήρυξής τους ως εκτελεστών13. Ο ν. 4511/2018 με τίτλο «τροποποίηση του άρθρου 5 της από 24.12.1990 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου «Περί Μουσουλμάνων Θρησκευτικών Λειτουργών» (Α΄182) που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 1920/1991 (Α΄ 11)» δημοσιεύτηκε στις 15-01-2018. Την ίδια περίοδο εκκρεμούσε στο ΕΔΔΑ η υπ’ αρ. 20452/2014 προσφυγή της Μολλά Σαλί (Molla Sali) που αφορούσε στην αποκλειστική υπαγωγή των κληρονομικών υποθέσεων των μουσουλμάνων στον «ιερό μουσουλμανικό νόμο» («φεραϊζ») και τη συνακόλουθη αδυναμία υπαγωγής τους στις διατάξεις του κληρονομικού δικαίου που καθιερώνει ο ΑΚ. Η έκβαση της υπόθεσης υπήρξε καταδικαστική για την ελληνική δικαιοταξία –η απόφαση εξεδόθη στις 19-12-2018–, καθώς διαπιστώθηκε η προσβολή των άρ. 6 και 14 της ΕΣΔΑ, καθώς και του άρ. 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής. Είναι αξιοσημείωτο ότι η Πολιτεία έσπευσε να αναμορφώσει το ιδιαίτερο αυτό δικαιικό καθεστώς, θεωρώντας την καταδίκη προδιαγεγραμμένη. Εξάλλου, η υπόθεση μνημονευόταν ευκρινώς στο σώμα της αιτιολογικής έκθεσης του νομοθετήματος. Βλ. σχετ. Κτιστάκι Ι., «Η σαρία και οι Έλληνες μουσουλμάνοι», δημοσιευμένο σε: Εφημερίδα «Καθημερινή» https://www.kathimerini.gr/opinion/935182/i-saria-kai-oi-ellines-moysoylmanoi/ [τελευταία επίσκεψη: 01-12-2020].

12 Βλ. αντί πολλών Ασκητή Αρ., «Η καθιέρωση της συντρέχουσας αρμοδιότητας του μουφτή στο πεδίο των οικογενειακών διαφορών – Η σαρία αντιμέτωπη με τις προκλήσεις των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της θρησκευτικής διαμεσολάβησης», ΕφΑΔ, 2019, σσ. 166-181, όπου λαμβάνει χώρα μια διεξοδική αποτίμηση του ν. 4511/2018.

13 Για τον θεσμό του Μουφτή και την εφαρμογή του «ιερού μουσουλμανικού νόμου» στην ελληνική έννομη τάξη βλ. ενδ. Μπεκιαρίδη Γ., «Οι Μουφτίδες ως θρησκευτικοί ηγέται των Μουσουλμάνων της περιφέρειάς των και ως δημόσιαι αρχαί», Αρμ, 1973, σσ. 894επ., Μηναΐδη Σ., Η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην ελληνική έννομη τάξη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1990, Γεωργούλη Σ., Ο θεσμός του μουφτή στην ελληνική και αλλοδαπή έννομη τάξη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1993, Τσιτσελίκη Κ. «Η θέση του Μουφτή στην ελληνική έννομη τάξη» σε: Χριστόπουλος Δ. (επιμ.), Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα, εκδ. Κριτική, Αθήνα, 1999, Κτιστάκι Ι., Ιερός νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες, εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, Δερβιτσιώτη Ν. Α., Οι Μουσουλμάνοι της Δυτικής Θράκης και το δικαίωμα του συνεταιρίζεσθαι, εκδ. Κάκτος, Αθήνα, 2007, Παντελίδου Δ. Κ., «Η ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων των Ελλήνων Μουσουλμάνων», ΕφΑΔ, 2014, σσ. 809 επ.

11

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 269

2. Ο ν. 4511/2018 καθιέρωσε –για πρώτη φορά– τους εν γένει δικονομικούς άξονες της διαδικασίας ενώπιον των ιεροδικείων, ενώ προέβλεψε τη δυνατότητα δημιουργίας διοικητικών οργάνων προς επικουρία του Μουφτή κατά την εκτέλεση των δικαιοδοτικών του καθηκόντων. Δυνάμει σχετικής εξουσιοδοτικής διάταξης εκδόθηκε το π.δ. 52/2019, το οποίο θέσπισε πλήρεις δικονομικούς κανόνες στο πρότυπο του ΚΠολΔ. Επιπλέον, συνέστησε τη «Διεύθυνση Υποθέσεων Δικαιοδοσίας Μουφτή», προβλέποντας, μάλιστα, το νομικό status των υπηρετούντων σ’ αυτήν υπαλλήλων14. Οι περί ων ο λόγος ρυθμίσεις του κανονιστικού νομοθέτη προσεβλήθησαν ενώπιον του ΣτΕ, το οποίο απέρριψε τη σχετική αίτηση ακυρώσεως.

3. Η κρινόμενη απόφαση ορθώς απέρριψε τις πολλαπλές αιτιάσεις των αιτούντων περί των δικονομικών ρυθμίσεων αυτών καθαυτών. Κι τούτο διότι πρόκειται για ένα ολοκληρωμένο διαδικαστικό σύστημα εκδίκασης των αγόμενων προς τον Μουφτή διαφορών, το οποίο διαπνέεται από τις εγγυήσεις μιας δίκαιης δίκης (κατά την έννοια των άρ. 20 παρ. 1 Σ και άρ. 6 ΕΣΔΑ). Είναι χαρακτηριστικό πως μέσω της επίδικης κανονιστικής πράξης θεραπεύτηκαν ζητήματα που στο παρελθόν αποτέλεσαν «σημεία αιχμής», όπως η οριοθέτηση της δικαιοδοσίας του Μουφτή, η τοπική του αρμοδιότητα, η απονομή ίσων δικονομικών όπλων στους διαδίκους χωρίς διάκριση στο φύλο, η υποχρεωτική απόδοση του κειμένου της δικαστικής απόφασης και στην ελληνική, η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως των μερών, η παράσταση δικηγόρων κ.ά.

4. Αναμφίβολα, η επιλογή του νομοθέτη να διατηρήσει –έστω κατ’ έξαιρεσιν– την ισχύ του «ιερού μουσουλμανικού νόμου» κατέστησε απαραίτητη τη θέσπιση εγγυήσεων προς εξασφάλιση μιας ορθής και αποτελεσματικής διαδικασίας εκδίκασης των διαφορών. Άλλωστε, το νομικό αυτό πρόταγμα συνδέεται άρρηκτα και με το αίτημα μιας δικαιοκρατικής δίκης είτε τα μέρη επιλέξουν την προσφυγή στα τακτικά πολιτικά δικαστήρια είτε στον ιεροδίκη. Κατ’ αυτή τη λογική, η προσφυγή στον Μουφτή δεν μπορούσε να πλαισιώνεται από μειωμένα εχέγγυα ποιότητας σε σύγκριση με αυτά που περιλαμβάνει η κατά τον ΚΠολΔ δικαστική προστασία, ιδίως ενόψει της ισότητας ενώπιον του νόμου (συνδ. ερμηνεία άρ. 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1 Σ).

5. Βέβαια, οφείλει να καταγραφεί πως η επισημασμένη πρόοδος εξακολουθεί να αντιπαρατίθεται προς το αξιακό υπόβαθρο του ουσιαστικού ισλαμικού δικαίου, το οποίο –σαφέστατα– δεν ενστερνίζεται όσα η κοσμική έννομη τάξη θεωρεί δεδομένα και αδιαπραγμάτευτα. Ακόμη κι αν δεχθούμε ότι ο έλληνας νομοθέτης διατήρησε την ισχύ του «ιερού μουσουλμανικού νόμου» προκειμένου να προστατεύσει τη θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων της Θράκης –υπό την έννοια του σεβασμού θρησκογενών δικαιικών αντιλήψεων σε πολύ συγκεκριμένα δρώμενα του ιδιωτικού βίου– παραμένουν οι επί της ουσίας ασυμβατότητές του προς τις ατομικές ελευθερίες15. Και τούτο ισχύει, παρά την πρόβλεψη της ρήτρας μη εκτελεστότητας των σχετικών αποφάσεων στην περίπτωση που κατά τον έλεγχό τους διαπιστωθεί προσβολή του Συντάγματος ή της ΕΣΔΑ16. Εάν, δηλαδή, μια μουφτειακή κρίση εμφορείται από παραδοχές που δεν μπορούν να γίνουν ανεκτές υπό το κράτος ισχύος ενός φιλελεύθερου συνταγματισμού, ιδίως σε ζητήματα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (κατά την έννοια του άρ. 5 παρ. 1 Σ), είναι προδιαγραμμένη η κήρυξή της ως ανεκτέλεστης. Στην περίπτωση αυτή, όμως, εντέλει η νομοθετικά αναγνωρισμένη περιορισμένη λειτουργία του ισλαμικού δικαίου αναιρείται στην πράξη. Το π.δ. 52/2019 με τίτλο «Δικονομικοί κανόνες επί υποθέσεων δικαιοδοσίας Μουφτήδων Θράκης - Σύσταση, οργάνωση και λειτουργία Διεύθυνσης Υποθέσεων Δικαιοδοσίας Μουφτή στις Μουφτείες της Θράκης» δημοσιεύτηκε στις 11-06-2019 (ΦΕΚ 90/Α’).

15 Το αυτό επιβεβαιώνει και ο Ασκητής Αρ., ό.π., σσ. 169-171 και 180-181, επισημαίνοντας, επιπλέον, πως και οι δικονομικές ρυθμίσεις ενδέχεται να προσκρούουν στην απαραβίαστη κατ’ άρ. 13 παρ. 1 Σ θρησκευτική συνείδηση του Μουφτή, δεδομένου ότι στο Ισλάμ «ο διαχωρισμός της νομικής έννοιας από τη θρησκευτική πεποίθηση» δεν είναι πάντοτε σαφής.

16 Βλ. σχετικά άρ. 5 παρ. 3 της από 24.12.1990 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου «Περί Μουσουλμάνων Θρησκευτικών Λειτουργών» (Α΄182) που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 1920/1991 (Α΄11) και τροποποιήθηκε με το άρ. 1 παρ. 3 του ν. 4511/2018. Βλ. επίσης και το άρ. 12 π.δ. 52/2019.

14

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

270 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

6. Και η σκέψη αυτή δεν στερείται αληθείας, καθ’ ο μέτρο πρόκειται για ένα κατεξοχήν θεόπνευστο δίκαιο, το οποίο διακρίνεται για το άκαμπτο και ανελαστικό του περιεχόμενο με έλλειψη ερμηνευτικής συνοχής, κατεσπαρμένες διατάξεις σε ιερά κείμενα και ανυπαρξία σαφών μεθοδολογικών αρχών. Ο κανονιστικός νομοθέτης, μέσω του π.δ. 52/2019, δείχνει να αντιλαμβάνεται το εγγενές αυτό πρόβλημα, πλαισιώνοντας τον Μουφτή με επιβοηθητικά διοικητικά όργανα, τα οποία συμβάλλουν αμέσως στη διαμόρφωση των δικανικών αποφάνσεων, εισφέροντας του τη νομική ύλη, συμβουλεύοντας τον και ασκώντας, ακόμη, και σχετικά προς την απονομή δικαιοσύνης γραφειοκρατικής φύσεως καθήκοντα17.

7. Το Δικαστήριο αναφέρθηκε πολλάκις στο γεγονός ότι η απονομή των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων στον Μουφτή δεν σχετίζεται με τη θρησκευτική ελευθερία, αλλά αποτελεί ζήτημα «δημόσιας τάξης», ενώ τυχόν διαφορετική παραδοχή θα ισοδυναμούσε με αναγνώριση προνομιακής μεταχείρισης μιας θρησκευτικής κοινότητας. Και το ερώτημα που αμέσως ανακύπτει είναι εάν η δικαιοδοτική εξουσία του Μουφτή δεν εδράζεται στη θρησκευτική ελευθερία της μειονότητας, τότε πού εδράζεται; Σύμφωνα με το δικαστήριο σίγουρα όχι –και ορθώς όχι– στη Συνθήκη της Λωζάννης18. Όμως, ένας τέτοιος αρνητικός προσδιορισμός δεν καθιστά διαυγές το νομικό θεμέλιο του όλου θέματος. Ίσως η διαχρονική λειτουργία του ιδιαίτερου νομικού αυτού καθεστώτος στηρίζεται σε νομοθετική «προνομία» προς ένα τμήμα του ελληνικού λαού του οποίου το θρησκευτικώς ζην και πράττειν περιλαμβάνει και δικαιικά ήθη, τα οποία γίνονται εν μέρει ανεκτά19. Αυτό εξηγεί, άλλωστε, και τη διαχρονική αναγνώριση των Μουφτειών της Θράκης ως αποκεντρωμένων υπηρεσιών του Υπ. Παιδείας, δηλαδή ως φορέων άσκησης δημόσιας εξουσίας.

8. Ακόμη, το ζήτημα του εάν ο Μουφτής «δικαιοδοτεί» (κατά την έννοια των άρ. 87 επ. Σ) απασχόλησε –παρεμπιπτόντως– το δικαστήριο, καθ’ ο μέτρο οι αιτούντες προέβαλαν πως η ιεραρχική εξάρτηση της «Διεύθυνσης Υποθέσεων Δικαιοδοσίας Μουφτή» από το Υπ. Παιδείας συνιστά το «όχημα» εισαγωγής αμέσου ελέγχου εκ μέρους της εκτελεστικής λειτουργίας στην οργάνωση και τις δραστηριότητες της μειονότητας. Οι δικάσαντες έκριναν πως οργανικώς τουλάχιστον ο Μουφτής δεν εμπίπτει στη δικαιοδοτική λειτουργία, πλην όμως άφησαν να εννοηθεί πως η λειτουργική αντίληψη των απονεμόμενων προς το πρόσωπό του αρμοδιοτήτων άγει σε διαφορετικό πόρισμα. Όμως, –δυστυχώς– δεν προχώρησαν σε βαθύτερες σκέψεις. Παρότι έχει διατυπωθεί μια σημαντική γνώμη, η οποία -με πολύ πειστικά επιχειρήματα- αποδεικνύει πως ο Μουφτής είναι δικαιοδοτικό όργανο και, άρα, πως η εξασφάλιση εγγυήσεων προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας στον ίδιο και στα συν αυτώ όργανα είναι μονόδρομος20, ο γράφων –τουλάχιστον επί του παρόντος– επιφυλάσσεται να αποδεχθεί αυτή τη θέση. Βέβαια, αν ληφθεί υπόψη πως επιλύει κατ’ ουσία διαφορές, ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας ένα συγκεκριμένο δίκαιο στο πλαίσιο ενός ολοκληρωμένου πλέον δικονομικού συστήματος, η φύση των εκδιδόμενων εκ μέρους του πράξεων –παρότι οι τελευταίες προσαπαιτούν την παρεμβολή του τακτικού δικαστή για να εξοπλιστούν με δεδικασμένο και εκτελεστότητα– είναι μάλλον δικαιοδοτική21. Εάν, πράγματι, ισχύει μια τέτοια σκέψη, Βλ. σχετικά άρ. 13 επ. π.δ. 52/2019. Κτιστάκις Ι., ό.π. υποσημ. 11, σελ. 95 επ. Πρβλ. όμως και αντίθετη νομολογία: ΑΠ 1041/2000, ΑΠ 1370/2014, ΑΠ 229/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

19 Η πρωτοτυπία αυτής της άποψης ανήκει στον Μηναΐδη, ό.π., σελ. 306, ο οποίος χαρακτηριστικά σημειώνει: «Οι κανόνες ατομικής ρύθμισης των μουσουλμάνων χαρακτηρίζονται ως «ευμενή προνόμια» με ιδιάζον γνώρισμα την ειδική ρύθμιση των υπαγόμενων σ’ αυτούς προσώπων σε αντίθεση προς τη γενική και αφηρημένη φύση των κανόνων του «κοινού» ελληνικού δικαίου. Οι ανωτέρω διατάξεις καθώς και όλες οι συναφείς επιδιώκουν την αναγνώριση της θρησκευτικής ελευθερίας σε αξιολογικό κανόνα για τη ρύθμιση των εννόμων σχέσεων των μουσουλμάνων. Η επιδίωξη αυτή κατατείνει ιδίως στην κατοχύρωση κανόνων που συνδέονται άρρηκτα προς τις δοξασίες και αντιλήψεις για την ισλαμική λατρεία και όλες τις θρησκογενείς βιοτικές σχέσεις των μουσουλμάνων».

20 Τάκης Α. – Τσιγαρίδας Β., «Οργανωτικές προϋποθέσεις της δίκαιης δίκης και η δικαιοδοσία του Μουφτή», ΕφημΔΔ, 2019, σσ. 762-774.

21 ακριβώς ό.π., βλ. ιδίως πλαγιαρίθμους 765-771.

17 18

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 271

Εγχώριες αποφάσεις

είναι δεδομένο πως το π.δ. 52/2019 και το εν γένει νομικό status του Μουφτή (ιδίως ο ν.

1920/199122) έχουν αποτύχει, καθώς αφήνουν τα θεσπιζόμενα δι’ αυτών όργανα «έρμαια» επιρροών και πιέσεων εκ μέρους της εκτελεστικής λειτουργίας. Στην περίπτωση αυτή είναι προφανές πως το αίτημα για δίκαιη, απροσωπόληπτη και αντικειμενική δίκη δεν ικανοποιείται.

9. Οπωσδήποτε η δικονομική πρόοδος είναι αξιοσημείωτη. Όμως, την ίδια στιγμή η νομοθετική βούληση παραμένει αμφίσημη, καθ’ ο μέτρο «δικαστικοποιεί» τον τρόπο άσκησης των καθηκόντων οργάνων, τα οποία κατά τα λοιπά αποτυπώνει ως ακραιφνώς διοικητικά και, άρα, υποκείμενα στους κανόνες συγκρότησης, λειτουργίας και ελέγχου που υφίστανται στο γενικό διοικητικό δίκαιο. Ένα τέτοιο καθεστώς εντέλει εγγυάται δικαιοδοτικές κρίσεις που στηρίζονται σε αδέσμευτη ή δεσμευμένη συνείδηση;

♦

♦

♦

Ελεγκτικό Συνέδριο 738/2020 (Ολομέλεια) Οι μειωτικές αναπροσαρμογές των αποδοχών ήδη συνταξιούχων δυνάμει των μειώσεων των αποδοχών των ενεργεία διπλωματικών υπαλλήλων ως αντίθετες στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ

Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης23 «[...] 2. Με την έφεση αυτή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το σειράς Α', ειδικό έντυπο γραμμάτιο του Ελληνικού Δημοσίου), ο εκκαλών, πολιτικός συνταξιούχος, πρώην διπλωματικός υπάλληλος, επιδιώκει παραδεκτώς την ακύρωση της / 2012 πράξης των Διευθυντών των Διευθύνσεων Κανονισμού και Εντολής Πληρωμής Πολιτικών Συντάξεων και Συντάξεων Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. και Ειδικών Κατηγοριών του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους (Γ.Λ.Κ.), με την οποία αναπροσαρμόστηκε (μειώθηκε) η σύνταξή του από 1.8.2012, κατ' εφαρμογή των μισθολογικών διατάξεων της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ. 1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012. Περαιτέρω, με τη σωρευόμενη στο ίδιο δικόγραφο αγωγή, ο ενάγων ζητεί την καταβολή αποζημίωσης, κατ' άρθρο 105 Εισ.Ν.Α.Κ., ποσού 1.235,00 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της κοινοποίησης της αγωγής στο Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο αντιστοιχεί σε συντάξεις που φέρεται ότι εισέπραξε αχρεωστήτως κατά το χρονικό διάστημα από 1.8 έως 31.12.2012 και, εν συνεχεία, παρακρατήθηκαν από τη σύνταξή του, σε έξι (6) ισόποσες μηνιαίες δόσεις, σε εκτέλεση της ./4.2.2Ο13 απόφασης των ιδίων ως άνω Διευθυντών. [...]

3. Στο άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος ορίζεται [...], στο δε άρθρο 25 παρ. 1 και 4 αυτού ότι [...] Περαιτέρω, στο άρθρο 79 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται [...] και, στο άρθρο 106 παρ. 1 αυτού, ότι [...]. Από το συνδυασμό των ανωτέρω συνταγματικών διατάξεων συνάγεται ότι σε περιπτώσεις παρατεταμένης οικονομικής κρίσης, ο κοινός νομοθέτης δύναται να θεσπίσει μέτρα περιστολής των δημοσίων δαπανών που συνεπάγονται σοβαρή οικονομική επιβάρυνση μεγάλων κατηγοριών

Βλ. σχετ. άρ. 4 ν. 1920/1991 σύμφωνα με το οποίο «οι διοριζόμενοι Μουφτήδες και οι Τοποτηρητές είναι δημόσιοι υπάλληλοι, κατέχουν θέση γενικού διευθυντή και λαμβάνουν αποδοχές γενικού διευθυντή με βασικό μισθό τον προβλεπόμενο για το ανώτερο μισθολογικό κλιμάκιο (1ο) του Ν. 1505/1984. Κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έχουν τις κατά το Σύνταγμα και τους νόμους υποχρεώσεις των δημοσίων υπαλλήλων».

23 Η απόφαση έχει αντληθεί από την ιστοσελίδα του Ελεγκτικού Συνεδρίου - https://www.elsyn.gr/, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 10.10.2020].

22

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Επιμέλεια: Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

272 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

του πληθυσμού και, Ιδίως, όσων λαμβάνουν μισθό ή σύνταξη από το δημόσιο ταμείο, λόγω της άμεσης εφαρμογής και αποτελεσματικότητας των επιβαλλόμενων σε βάρος τους μέτρων για τον περιορισμό του δημοσίου ελλείμματος. Η δυνατότητα, όμως, αυτή δεν μπορεί να είναι απεριόριστη αλλά έχει ως όριο τις αρχές της αναλογικότητας, της ισότητας στην κατανομή των δημοσίων βαρών και του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, οι οποίες επιτάσσουν το βάρος της δημοσιονομικής προσαρμογής να κατανέμεται μεταξύ όλων των κατηγοριών πολιτών, δεδομένου, μάλιστα, ότι η βιωσιμότητα των δημοσίων οικονομικών είναι προς όφελος όλων. Και τούτο διότι, ενόψει και της καθιερούμενης στο άρθρο 25 παρ. 4 του Συντάγματος αξίωσης του Κράτους να εκπληρώνουν όλοι οι πολίτες το χρέος της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης, δεν είναι επιτρεπτό η επιβάρυνση από τα μέτρα που λαμβάνονται προς αντιμετώπιση της δυσμενούς και παρατεταμένης οικονομικής συγκυρίας να κατανέμεται πάντοτε σε συγκεκριμένες κατηγορίες πολιτών, όπως είναι οι μισθοδοτούμενοι από το Δημόσιο, οι οποίοι κατά κανόνα είναι συνεπείς προς τις φορολογικές υποχρεώσεις τους, κατά τρόπο ώστε η σωρευτική επιβάρυνση αυτών να είναι ιδιαίτερα μεγάλη και να είναι πλέον εμφανής η υπέρβαση των ορίων της αναλογικότητας και της ισότητας στην κατανομή των δημοσίων βαρών, αντί της προώθησης διαρθρωτικών μέτρων ή της είσπραξης των φορολογικών εσόδων από τη μη εφαρμογή των οποίων ευνοούνται, κυρίως, άλλες κατηγορίες πολιτών, από την ασυνέπεια των οποίων κυρίως στο πεδίο της εκπλήρωσης των φορολογικών τους υποχρεώσεων προκαλείται σε μεγάλο βαθμό η δυσμενής οικονομική συγκυρία [...]. Στο πλαίσιο αυτό, οι όποιες νομοθετικές παρεμβάσεις προς την κατεύθυνση της περιστολής των δαπανών και της δημοσιονομικής βιωσιμότητας πρέπει να αιτιολογούνται, προκειμένου να διασφαλίζεται η τήρηση των ανωτέρω αρχών και να καθίσταται εφικτός ο δικαστικός έλεγχος, μέσα δε αιτιολόγησης των μέτρων αυτών συνιστούν, μεταξύ άλλων, οι αιτιολογικές εκθέσεις καθώς και οι προπαρασκευαστικές εργασίες κατά την ψήφιση των σχετικών νομοθετικών μέτρων (βλ. σχετ. Ολ. Ε.Σ.

1388/2018).

15. Με τα δεδομένα [...] που ίσχυαν κατά το χρόνο δημοσίευσης του ν. 4093/2012, οι συγκεκριμένες μειώσεις των αποδοχών των υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, που επήλθαν με το νόμο αυτό αποκλειστικά με βάση το αμιγώς αριθμητικό κριτήριο, συνυπολογιζόμενες με την πλήρη κατάργηση των επιδομάτων εορτών και αδείας, τις υπόλοιπες μειώσεις που, κατά τα ανωτέρω, επεβλήθησαν διαδοχικά στις αποδοχές αυτών και τις αλλεπάλληλες φορολογικές επιβαρύνσεις, υπερβαίνουν, λόγω του σωρευτικού τους αποτελέσματος και της έκτασής τους, το όριο που θέτουν οι συνταγματικές αρχές της αναλογικότητας και της ισότητας στα δημόσια βάρη, δεδομένης, εξάλλου, και της αδυναμίας προώθησης των διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων και είσπραξης των ληξιπροθέσμων φορολογικών οφειλών που απετέλεσαν, κατά τα προεκτεθέντα, έναν από τους λόγους για τους οποίους κρίθηκαν και πάλι αναγκαίες, μεταξύ άλλων, οι νέες μειώσεις στις αποδοχές των αμειβόμενων με τα «ειδικά μισθολόγια», μεταξύ των οποίων και των εν γένει διπλωματικών υπαλλήλων (πρβλ. Ολ. ΣΤΕ 479/2018, ΣΤΕ 1198/2017). Κατά συνέπεια, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, οι διατάξεις της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ.1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, όπως τροποποιήθηκαν - αναδιατυπώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν. 4111/2013, με τις οποίες μειώθηκαν οι αποδοχές των εν ενεργεία υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, κατ' επέκταση δε και οι συντάξιμες αποδοχές και οι συντάξεις των πρώην διπλωματικών υπαλλήλων, αντίκεινται προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 και καθίστανται, ως εκ τούτου, ανίσχυρες. Κατά την ειδικότερη γνώμη των Συμβούλων Κωνσταντίνου Παραθύρα και Αργυρώς Μαυρομμάτη, σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, οι διπλωματικές και προξενικές αρχές, οι μόνιμες αντιπροσωπείες και οι ειδικές αποστολές στην αλλοδαπή αποτελούν πολιτειακά όργανα των διεθνών σχέσεων του κράτους. Τα καθήκοντα των διπλωματικών αντιπροσώπων είναι,

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 273

Ιδίως, να αντιπροσωπεύουν το κράτος διαπιστεύσεως στο κράτος υποδοχής και να προστατεύουν στο κράτος υποδοχής τα συμφέροντα του κράτους διαπιστεύσεως και των υπηκόων του μέσα στα όρια που θέτει το διεθνές δίκαιο. οι διπλωματικοί αντιπρόσωποι χαίρουν ειδικής προστασίας, μέσω ασυλιών και προνομίων και τελούν υπό ιδιαίτερο προστατευτικό καθεστώς, αφού αποτελούν τμήμα της εκτελεστικής εξουσίας, που προστατεύεται από το άρθρο 26 του Συντάγματος. Στο πλαίσιο του προστατευτικού αυτού καθεστώτος, περιλαμβάνεται και η απορρέουσα, εμμέσως από το άρθρο 26 του Συντάγματος, υποχρέωση εξασφάλισης των απαραίτητων προϋποθέσεων για την άσκηση των καθηκόντων τους, προεχόντως δε ο καθορισμός αποδοχών αναλόγου ύψους, ειδικά προβλεπομένων γι' αυτούς, που αφ' ενός να τους επιτρέπει να ανταποκρίνονται αποτελεσματικά στις ειδικές συνθήκες άσκησης αυτών και αφ' ετέρου να προσελκύεται υψηλής στάθμης επιστημονικό προσωπικό για τη διεθνή εκπροσώπηση του κράτους. Η εγγύηση αυτή καταλαμβάνει όλους τους διπλωματικούς υπαλλήλους και τις λοιπές συναφείς κατηγορίες του Υπουργείου Εξωτερικών, τόσο τους εν ενεργεία, όσο και τους συνταξιούχους. Κατά συνέπεια, οι διατάξεις της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ. 1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν.

4093/2012, όπως τροποποιήθηκαν — αναδιατυπώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν.

4111/2013, με τις οποίες μειώθηκαν οι αποδοχές των εν ενεργεία υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, κατ' επέκταση δε και οι συντάξιμες αποδοχές και οι συντάξεις των πρώην διπλωματικών υπαλλήλων, αντίκεινται και στο άρθρο 26 του Συντάγματος και την απορρέουσα από αυτό αρχή της ιδιαίτερης μισθολογικής μεταχείρισής τους, καθώς και στις αρχές της αναλογικότητας και της ισότητας στα δημόσια βάρη (άρθρα 25 παρ. 1 και 4 παρ. 5 του Συντάγματος), όπως έχει εκτενώς αναλυθεί ανωτέρω.

16. Μειοψήφησαν η Αντιπρόεδρος Μαρία Βλαχάκη και οι Σύμβουλοι Σταμάτιος Πουλής και Ευαγγελία Σεραφή, οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη άποψη: Οι διατάξεις της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ. 1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, όπως τροποποιήθηκαν αναδιατυπώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν. 4111/2013, με τις οποίες θεσπίστηκε νέο (μειωμένο) μισθολόγιο για τους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, κατά το μέρος που επηρεάζουν, κατά το άρθρο 9 του Συνταξιοδοτικού Κώδικα (π.δ. 169/2007), τις συντάξιμες αποδοχές όσων από αυτούς είναι συνταξιούχοι (δηλαδή το βασικό τους μισθό, το επίδομα χρόνου υπηρεσίας και την πάγια αποζημίωση), δεν παραβιάζουν τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Συντάγματος, με τις οποίες καθιερώνεται, αντίστοιχα, η αρχή της ισότητας ενώπιον των δημοσίων βαρών και η υποχρέωση όλων των πολιτών να εκπληρώνουν το χρέος της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης. Ειδικότερα, ανεξαρτήτως του αν η θέσπιση νέου μειωμένου μισθολογίου για τους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, αλλά και τους λοιπούς δημοσίους υπαλλήλους, συνιστά επιβολή δημοσιονομικού βάρους κατά την έννοια της προαναφερόμενης συνταγματικής διάταξης της παρ. 5 του άρθρου 4, ώστε να τίθεται ζήτημα άνισης κατανομής των δημοσιονομικών βαρών ή αδικαιολόγητης επιβολής αυτών σε βάρος ορισμένης μόνο κατηγορίας πολιτών, ο κοινός νομοθέτης, εφόσον δεν κατοχυρώνεται από συνταγματικής ή υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη ή αρχή δικαίωμα σε μισθό ή σύνταξη ορισμένου ύψους, δεν κωλύεται να αναμορφώνει επί το δυσμενέστερο τα μισθολόγια των υπαλλήλων και λειτουργών του δημόσιου τομέα, μεταξύ των οποίων και εκείνο των εν γένει διπλωματικών υπαλλήλων, εφόσον, κατά την εκτίμησή του, η οποία υπόκειται σε οριακό μόνο δικαστικό έλεγχο, συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την περιστολή του μισθολογικού κόστους του δημόσιου τομέα και τηρούνται οι αρχές της ισότητας, της αναλογικότητας και του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Εν προκειμένω δε, δεν ανακύπτει ζήτημα παραβίασης της αρχής της ισότητας στα δημόσια βάρη ή της υποχρέωσης όλων των πολιτών προς εκπλήρωση του χρέους τους για κοινωνική και εθνική αλληλεγγύη, καθόσον ο νομοθέτης δεν επενέβη με το ν.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

274 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

4093/2012 - στον οποίο μάλιστα ενσωματώθηκαν οι μειώσεις που είχαν επέλθει προηγουμένως με τους νόμους 3833 και 3845/2010 στα επιδόματα που συνυπολογίζονται στις συντάξιμες αποδοχές τους - μονομερώς και επιλεκτικά σε βάρος μόνο των υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, μειώνοντας τις αποδοχές και, κατ' επέκταση, τις συντάξεις τους. Και τούτο, πρωτίστως διότι οι εν γένει διπλωματικοί υπάλληλοι δεν είναι η μόνη κατηγορία πολιτών που υπέστη μειώσεις αποδοχών και συντάξεων, ώστε να τίθεται ζήτημα άνισης μεταχείρισής τους, αφού νέα μειωμένα μισθολόγια έχουν θεσπιστεί τόσο με το ν. 4024/2011 για τους υπαγόμενους στο ενιαίο μισθολόγιο υπαλλήλους, όσο και με το ν.

4093/2012 για τις λοιπές -πέραν των υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών κατηγορίες υπαλλήλων και λειτουργών που υπάγονται σε ειδικά μισθολόγια, αλλά και για εκείνους που δεν είναι μεν υπάλληλοι, πλην όμως λαμβάνουν αντιμισθία, αποδοχές, αποζημιώσεις ή έξοδα παράστασης από το Δημόσιο, τους Ο.Τ.Α και τα λοιπά ν.π.δ.δ., καθώς και τα ν.π.ι.δ. που ανήκουν στους ως άνω φορείς (βλ. άρθρο πρώτο Παράγραφος Γ. Υποπαράγραφος Γ. 1. περ. 2-8 του v. 4093/2012). Πέραν δε τούτου, το νέο μισθολόγιο για τους υπαλλήλους του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, που θεσπίστηκε με το ν. 4093/2012, σε εκτέλεση του ν. 4046/2012 (Μνημόνιο ΙΙ — Α' 28/14.2.2Ο12) και εντάσσεται στο Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016, δεν επιφέρει τέτοιου ύψους μειώσεις, ώστε να τίθεται σε διακινδύνευση η αξιοπρεπής διαβίωσή τους (η σύνταξη του ήδη εκκαλούντος - ενάγοντος, μετά τη γενόμενη μείωση, ανέρχεται σε 2.811,94 ευρώ), αποτελεί δε τμήμα ενός ευρύτερου προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων που περιέχει δέσμη μέτρων, τα οποία αφορούν στο σύνολο του πληθυσμού της Χώρας και των οποίων η συνδυασμένη εφαρμογή είναι, κατά την ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη - επί της οποίας οριακός μόνον έλεγχος χωρεί από τη δικαστική εξουσία, κατ' επιταγή της συνταγματικής αρχής περί διακρίσεως των εξουσιών - αναγκαία τόσο για την άμεση αντιμετώπιση της οξείας δημοσιονομικής κρίσης, όσο και την εξυγίανση των δημοσίων οικονομικών και τη βελτίωση της μελλοντικής δημοσιονομικής και οικονομικής κατάστασης της Χώρας. Περαιτέρω, το ανίσχυρο ή μη των μισθολογικών ρυθμίσεων του ν. 4093/2012, κατ' εφαρμογή των οποίων χώρησε η επίδικη αναπροσαρμογή της σύνταξης του ήδη εκκαλούντος ενάγοντος, πολιτικού συνταξιούχου, πρώην διπλωματικού υπαλλήλου, κατ' επέκταση δε και η νομιμότητα της προσβαλλόμενης συνταξιοδοτικής πράξης, δεν μπορεί να κριθεί με βάση ρυθμίσεις άλλων νόμων (3865/2010, 3986/2011, 4002/2011, 4024/2011, 4051/2012), καθόσον οι ως άνω περικοπές, πέραν του ότι αφορούν σε όλους τους συνταξιούχους του δημόσιου τομέα (αλλά και τους συνταξιούχους όλων των φορέων κοινωνικής ασφάλισης αρμοδιότητας Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης - βλ. άρθρο 38 ν. 3863/2010), ουδόλως σχετίζονται με τον κανονισμό ή την αναπροσαρμογή των συντάξεων, αλλά επιβάλλονται προς θεραπεία άλλων σκοπών, κατά την καταβολή των συντάξεων, στο στάδιο δηλαδή εκτέλεσης των συνταξιοδοτικών πράξεων, και δεν αφορούν, συνακόλουθα, στην υπό κρίση διαφορά που αφορά στη νομιμότητα ή μη της πράξης αναπροσαρμογής της σύνταξης του εκκαλούντος - ενάγοντος σε σχέση με τις συγκεκριμένες και μόνο μισθολογικές ρυθμίσεις της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ. 1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012. Συνεπώς, κατά τη μειοψηφούσα αυτή άποψη, οι ως άνω ρυθμίσεις δεν αντίκεινται στα άρθρα 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Συντάγματος και θα έπρεπε, ως εκ τούτου, να εξετασθεί περαιτέρω η βασιμότητα των λοιπών προβαλλόμενων λόγων έφεσης.

17. Μειοψήφησε, επίσης, ο Σύμβουλος Κωνσταντίνος Κρέπης, ο οποίος διατύπωσε την ακόλουθη ειδικότερη γνώμη, στην οποία προσχώρησε ο Αντιπρόεδρος Ιωάννης Σαρμάς ως προς τα σημεία Α' έως ΣΤ' αυτής, πλην της τελευταίας πρότασης της παραγράφου ΣΤ'. [...] ΣΤ. Το επίδικο μέτρο της μείωσης των αποδοχών των υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, σε ποσοστό περίπου 5-20%,

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 275

ανάλογα με τον κατεχόμενο βαθμό, που λήφθηκε στο πλαίσιο αντιμετώπισης της δημοσιονομικής κρίσης και συμμόρφωσης της Ελλάδας προς τις δημοσιονομικές διατάξεις του πρωτογενούς και δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου, που αναφέρθηκαν παραπάνω (βλ. Ιδίως παρ. Α και Δ), από τις οποίες αυτή απέκλινε ουσιωδώς, αποτελεί τμήμα ενός ευρύτερου - πολυετούς - προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων που περιέχει δέσμη μέτρων, τα οποία αφορούν στο σύνολο του πληθυσμού της Χώρας (μισθωτούς, συνταξιούχους, ελεύθερους επαγγελματίες, επιχειρήσεις, αποδέκτες κοινωνικών μεταβιβάσεων κ.λπ.) και των οποίων η συνδυασμένη εφαρμογή είναι, κατά την ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη, ο οποίος διαθέτει στο πεδίο αυτό ευρεία διακριτική ευχέρεια, που υπόκειται σε οριακό μόνο δικαστικό έλεγχο, αναγκαία τόσο για την άμεση αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης όσο και για την εξυγίανση των δημοσίων οικονομικών. Ειδικότερα, κατά το χρόνο λήψης του επίδικου μέτρου (Νοέμβριος 2012) οι δημοσιονομικές αποκλίσεις εξακολουθούσαν να υπάρχουν (π.χ. το έλλειμμα για το έτος 2012 εκτιμήθηκε στο ποσοστό 6,9% του ΑΕΙ], δηλαδή υπερδιπλάσιο εκείνου που προβλέπεται στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο, βλ. σχετικά την απόφαση 2013/6/ΕΕ του Συμβουλίου της 4ης Δεκεμβρίου 2012), ενώ δεν προκύπτει ότι υπήρξε - και μάλιστα καταδήλως - μονομερής και υπέρμετρη επιβάρυνση της συγκεκριμένης κατηγορίας στην οποία αφορά το επίδικο μέτρο, ήτοι των διπλωματικών υπαλλήλων (πρβλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 27ης Φεβρουαρίου 2018 στην υπόθεση C64/16, Ιδίως σκ. 4652). Αντίθετα, τα ληφθέντα κατά τη διάρκεια του προγράμματος μέτρα, που αν και περιλαμβάνονταν σε σειρά διαδοχικών νομοθετημάτων εντούτοις συγκροτούσαν ένα ενιαίο πλαίσιο στρατηγικής αντιμετώπισης της δημοσιονομικής κρίσης, περιείχαν εκτεταμένες παρεμβάσεις τόσο στο σκέλος των εσόδων (άμεση ή έμμεση φορολογία κ.λπ.) όσο και στο σκέλος των δαπανών (π.χ. μειώσεις μισθών, συντάξεων, επιδομάτων κ.λπ.), όπως αναλύθηκε παραπάνω (παρ. Ε), ο δε καθορισμός του συγκεκριμένου κάθε φορά μείγματος δημοσιονομικής πολιτικής, αν δηλαδή η επιζητούμενη προσαρμογή θα προέλθει κυρίως ή προεχόντως από την αύξηση των εσόδων ή τη μείωση των δαπανών, αποτελεί αντικείμενο σταθμίσεων κατ' εξοχήν του κοινού νομοθέτη, που μόνο σε οριακό δικαστικό έλεγχο υπόκειται. Υπό τα δεδομένα αυτά, λαμβανομένων υπόψη και όσων εκτέθηκαν παραπάνω (υπό Α έως Ε), οι διατάξεις της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ. 1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, όπως τροποποιήθηκαν - αναδιατυπώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν. 4111/2013, με τις οποίες μειώθηκαν οι αποδοχές των εν ενεργεία υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών, κατ' επέκταση δε και οι συντάξιμες αποδοχές και οι συντάξεις των πρώην διπλωματικών υπαλλήλων, δεν αντίκεινται προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Συντάγματος, όπως αβασίμως προβάλλει ο εκκαλών και, ως εκ τούτου, θα έπρεπε να εξετασθούν και οι λοιποί λόγοι έφεσης.

18. Ο Αντιπρόεδρος Ιωάννης Σαρμάς διατύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Η υπόθεση αυτή άγεται προς κρίση ενώπιον της Ολομελείας του Δικαστηρίου ενώ ήδη ο σχηματισμός αυτός έχει αποφανθεί με σειρά αποφάσεών του επί όμοιων περιπτώσεων που αφορούν άλλες κατηγορίες δημόσιων λειτουργών ή υπαλλήλων υπαγόμενων σε αντίστοιχο μισθολογικό καθεστώς και εχουσών υποστεί αντίστοιχες μισθολογικές μειώσεις. Κρίνοντας από την οπτική της Ολομέλειας ως σώματος και όχι ενός μέλους αυτής, δεν θα ήταν σύμφωνο προς τις αρχές της δίκαιης δίκης υπαγορεύουσας το ρόλο ενός ανωτάτου δικαστηρίου ως είναι το Ελεγκτικό Συνέδριο δικάζον στην παρούσα διαδικασία, να αποστεί το Δικαστήριο τώρα αναφορικά με τους διπλωματικούς υπαλλήλους των υπ' αυτού παγίως κριθέντων, έστω και με σοβαρά μειοψηφία, για άλλες αντίστοιχες αλλά του ομοίου καθεστώτος περιπτώσεις δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων. Συνεπώς, είναι αναγκαίο, ενόψει των ανωτέρω, προς διαφύλαξη της ενότητας της αντιμετώπισης από το ανώτατο τούτο δικαστήριο όμοιων κατά βάση περιπτώσεων να γίνει και εν προκειμένω δεκτό ό,τι παγίως έγινε προηγουμένως, ότι δηλαδή οι επίδικες μειώσεις αντιβαίνουν σε υπερνομοθετικής ισχύος ρυθμίσεις εκ του

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

276 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ότι δεν τεκμηριώνονται, κατά τον ειδικό τρόπο που απαιτεί η νεώτερη επ' αυτού νομολογία του Δικαστηρίου, η ύπαρξη επιτακτικής ανάγκης για τη λήψη και η συναφής αναλογικότητα του επίδικου μέτρου. Σημειωτέον όμως, και αυτό έχει ιδιάζουσα σημασία, ότι ο νομοθέτης μπορεί να επανέλθει εξ υπαρχής στα θεσμοθετηθέντα από αυτόν ώστε με νεώτερη ρύθμιση αναδρομικής ισχύος, τηρώντας τις απαιτήσεις αναγκαιότητας και αναλογικότητας και στηριζόμενος σε συνολικές σταθμίσεις του δημοσιονομικώς εφικτού, να θεραπεύσει την προσβολή στα τρωθέντα δια της επιδίκου ρυθμίσεως ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα.

19. Με τη διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, υπερνομοθετική ισχύ, θεσπίζεται, καταρχήν, γενικός κανόνας, σύμφωνα με τον οποίο κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να την στερηθεί μόνο για λόγους δημόσιας ωφέλειας, τηρουμένων των αρχών της ισότητας (Σύνταγμα άρθρο 4 παρ. 5) και της αναλογικότητας (Σύνταγμα άρθρο 25 παρ. 1) στην κατανομή των δημοσίων βαρών […]. Στην έννοια της περιουσίας περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα περιουσιακής φύσεως δικαιώματα και τα κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα. Καλύπτονται έτσι και απαιτήσεις που απορρέουν από έννομες σχέσεις δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεγεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία ότι μπορούν σε περίπτωση άρνησης να ικανοποιηθούν δικαστικά. Τέτοιες είναι και οι απαιτήσεις για σύνταξη και για κοινωνικοασφαλιστικές εν γένει παροχές. Από την ίδια διάταξη συνάγεται, περαιτέρω, ότι η διατήρηση στο διηνεκές του συστήματος αναπροσαρμογής απονεμηθεισών ήδη συντάξεων δεν αποτελεί δικαίωμα που εμπίπτει στην έννοια της προστατευόμενης από τη διάταξη αυτή περιουσίας και, συνεπώς, η για το μέλλον μεταβολή του συστήματος αυτού δεν παραβιάζει την εν λόγω διάταξη. Αντίθετα, όμως, η αναγνωρισμένη από το υφιστάμενο δίκαιο αξίωση του ήδη συνταξιούχου για λήψη της νομοθετικά καθορισμένης σύνταξής του, η οποία έχει γεννηθεί ήδη από του χρόνου εκείνου και επομένως αποτελεί από τη γεννηση της στοιχείο της περιουσίας του, δυναμένη να επιδιωχθεί δικαστικά, δεν επιτρέπεται να καταργηθεί ή αποσβεστεί ή περιοριστεί με αναδρομική ουσιαστική νομοθετική ρύθμιση, αν δεν συντρέχουν πράγματι λόγοι επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι να δικαιολογούν την κατάργηση ή τον περιορισμό της, τηρουμένης πάντοτε μιας δίκαιης ισορροπίας μεταξύ των απαιτήσεων του γενικού συμφέροντος και των επιταγών της προάσπισης του περιουσιακού δικαιώματος. Διαφορετικά, δεν συμβιβάζονται προς την προεκτεθείσα υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη, αφού τείνουν σε αδικαιολόγητη αποστέρηση προστατευόμενου από αυτήν περιουσιακού αγαθού […].

20. Υπό τα δεδομένα αυτά, τα οποία ισχύουν και σε περίπτωση μείωσης της σύνταξης, οι διατάξεις της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ. 1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν.

4093/2012, όπως τροποποιήθηκαν — αναδιατυπώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν.

4111/2013, με τις οποίες η αναπροσαρμογή (μείωση) των συντάξεων των συνταξιούχων πρώην υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών ανατρέχει αναδρομικά από 1.8.2012, σε χρόνο, δηλαδή, προγενέστερο της δημοσίευσής του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (12.11.2012), λόγω μείωσης των αποδοχών των εν ενεργεία διπλωματικών υπαλλήλων από 1.8.2012, αντίκεινται και στις διατάξεις του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. και είναι, συνεπώς, ανίσχυρες, καθόσον πρόκειται για στέρηση γεγεννημένου περιουσιακής φύσεως δικαιώματος (σύνταξης συγκεκριμένου ποσού, που έχει ήδη καταβληθεί), και όχι για επιβολή φορολογικού βάρους, όπως αβασίμως ισχυρίζεται το Ελληνικό Δημόσιο στο υπόμνημά του, χωρίς να προκύπτει ότι η αναδρομική αυτή μείωση υπαγορεύθηκε από επιτακτικούς λόγους δημόσιας ωφέλειας, ενώ δεν τεκμηριώνεται, ούτε η αναγκαιότητα και προσφορότητα της εν λόγω αναδρομικότητας για την επίτευξη του επιδιωκόμενου με τη

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 2ο | 277

συνολική ρύθμιση του ν. 4093/2012 σκοπού δημοσίου συμφέροντος, κατόπιν τήρησης των αρχών της ισότητας στην κατανομή των δημοσίων βαρών (άρθρο 4 παρ. 1 και 5 του Συντάγματος) και της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος), ενόψει και του γεγονότος ότι όμοια ρύθμιση δεν θεσπίστηκε και για τους λοιπούς εν γένει συνταξιούχους του Δημοσίου [...].

22. Κατ' ακολουθίαν αυτών που προηγουμένως κρίθηκαν, οι διατάξεις της περίπτωσης 28 της Υποπαραγράφου Γ.1. της Παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, όπως τροποποιήθηκαν - αναδιατυπώθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν. 4111/2013, με τις οποίες, κατ' εφαρμογή του άρθρου 9 του π.δ/τος 169/2007, μειώθηκαν οι συντάξεις των συνταξιούχων πρώην υπαλλήλων του διπλωματικού κλάδου του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών συναφών κατηγοριών λόγω μείωσης των αποδοχών των εν ενεργεία διπλωματικών υπαλλήλων και μάλιστα αναδρομικά από 1.8.2012, αντίκεινται προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4, καθώς και την υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α.. Μετά δε την επίλυση του νομικού ζητήματος, πρέπει η ένδικη έφεση αγωγή να παραπεμφθεί στο αρμόδιο ΙΙ Τμήμα για να εξεταστεί περαιτέρω. Για τους λόγους αυτούς Επιλύει κατά τα ανωτέρω το νομικό ζήτημα. […]»

1. Η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου –κατόπιν παραπομπής της υπόθεσης σε αυτήν με πράξη της Επιτροπής του άρ.108Α του π.δ. 1225/198124 έπειτα από σχετικό αίτημα του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας– με την ως άνω απόφασή της επιλήφθηκε του ζητήματος της αντισυνταγματικότητας των μειώσεων των συντάξεων τέως διπλωματών και συναφών κατηγοριών του Υπουργείου Εξωτερικών βάσει της περ. 28 υποπαρ. Γ1 παρ. Γ του άρ. 1 του ν. 4093/201225. Ειδικότερα, η δικάζουσα σύνθεση του Ανωτάτου Δημοσιονομικού Δικαστηρίου κλήθηκε να αποφανθεί (για ακόμη μία φορά26) υπέρ ή κατά της συνταγματικότητας των μειωτικών αναπροσαρμογών των συντάξεων των ήδη συνταξιούχων διπλωματικών υπαλλήλων μετά τις τροποποιήσεις των ανωτέρω διατάξεων του ν. 4093/2012 κατ’ εφαρμογή του άρ. 9 του π.δ. 169/2007 («Κώδικας Πολιτικών και Στρατιωτικών Συντάξεων»)27.

2. Το Δικαστήριο εκκινεί28 τη συλλογιστική του με μία (σχετικά πρόσφατα) παγιωμένη29 νομολογιακή σκέψη, σύμφωνα με την οποία εκ των παρατιθέμενων συνταγματικών διατάξεων 30 Για λόγους επιστημονικής συνέπειας, δεδομένης της πρόσφατης θεσπίσεως του ενιαίου κώδικα δικονομίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ν. 4700/2020), επισημαίνεται ότι οι ρυθμίσεις σχετικά με τη διαδικασία της πρότυπης δίκης εντοπίζονται στο άρ.

163 του ν. 4700/2020. Το εν λόγω άρθρο, βέβαια, σε σύγκριση με το άρ.108 Α του π.δ. 1225/1981 παρουσιάζει ελάχιστες διαφορές ως προς τις επίμαχες διατάξεις.

25 Βλ. σκέψη 2 της παρούσας απόφασης, όπου ευσυνόπτως αποτυπώνεται το ιστορικό της υπόθεσης.

26 Το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει ήδη αποφανθεί υπέρ της αντισυνταγματικότητας για αντίστοιχες περιπτώσεις μειωτικών αναπροσαρμογών δυνάμει των τροποποιήσεων της υποπαρ. Γ1 παρ. Γ του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, και συγκεκριμένα της περ. 27 για τους συνταξιούχους ιατρούς του Ε.Σ.Υ. (ΕλΣυν 7412/2015), της περ. 17 για τα μέλη ΔΕΠ των ΑΕΙ (ΕλΣυν 1506/2016) και της περ. 21 για τα μέλη ΕΠ των ΤΕΙ (ΕλΣυν 1854/2019).

27 άρ. 9 παρ. 1 π.δ. 169/2007: «Ως μισθός με βάση τον οποίο κανονίζεται η σύνταξη λαμβάνεται ποσοστό του μηνιαίου μισθού ενεργείας του μισθολογικού κλιμακίου ή του βαθμού που έφερε και εμισθοδοτείτο ο υπάλληλος κατά την έξοδό του από την υπηρεσία, όπως αυτός ορίζεται από τις διατάξεις που ισχύουν κάθε φορά.».

28 Βλ. σκέψη 3 της παρούσης.

29 Βλ. ενδεικτικά: ΕλΣυν 4327/2014 (σκέψεις 14 και 15), 7412/2015 (σκέψεις 2 και 3), 1506/2016 (σκέψεις 2.Α. και 2.Β.), ,ΣτΕ 2192/2014 (σκέψεις 18 και 19) , 4741/2014 (σκέψη 12). Σημειωτέον ότι σε κάθε μία από τις αποφάσεις αυτές ακολουθείται η συνήθης μέθοδος της αντιγραφής-επικόλλησης του λεκτικού των επίμαχων σκέψεων, με εξαίρεση την τελευταία, η οποία διαφοροποιείται δια παραφράσεως ορισμένων (ελάχιστων βέβαια) σημείων της σκέψης άνευ νοηματικής αλλοίωσης.

30 Οι συνταγματικές αυτές διατάξεις εντοπίζονται στο άρ. 4 παρ. 5, το άρ. 25 παρ. 1 και 4, το άρ. 79 παρ. 1 και το άρ. 106 παρ. 1 Σ.

24

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

278 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

συνάγεται ότι λόγω παρατεταμένης οικονομικής κρίσης είναι επιτρεπτές οι περικοπές των δημοσίων δαπανών με επακόλουθη επιβάρυνση μεγάλου μέρους του πληθυσμού υπό την περιοριστική (της επιβάρυνσης αυτής) ισχύ των αρχών της αναλογικότητας, της ισότητας στα δημόσια βάρη και του σεβασμού της ανθρώπινής αξιοπρέπειας. Ακολούθως, διευκρινίζει το ανεπίτρεπτο της κατανομής των δημοσίων βαρών σε συγκεκριμένες κατηγορίες πολιτών, όπως οι μισθοδοτούμενοι από το Δημόσιο, αντί λήψης άλλων μέτρων ή της είσπραξης των φορολογικών εσόδων με τρόπο που θα ευνοεί εκείνη τη μερίδα πολιτών από τη φορολογική ασυνέπεια των οποίων οξύνεται η δυσμενής οικονομική συγκυρία. Επισημαίνει δε πως επιβάλλεται ειδική αιτιολογία τέτοιων περικοπών από μέρους του νομοθέτη προκειμένου να καθίσταται εφικτός ο δικαστικός έλεγχος. Εν συνεχεία, στη σκέψη 4 αναφέρεται στην ύπαρξη (και το επιτρεπτό αυτής) ειδικών μισθολογίων, ένα εκ των οποίων είναι εκείνο των διπλωματικών υπαλλήλων, περιγράφοντας εκτενώς στις αμέσως επόμενες σκέψεις (υπαριθμ. 5 έως 13) τις εξελίξεις του τελευταίου αυτού ειδικού μισθολογίου ως προς τον υπολογισμό των αποδοχών πριν (με έμφαση στις περικοπές των ν. 3822/2010 και ν.

3845/2010 –γνωστού και ως Μνημόνιο Ι) και μετά τη θέσπιση του ν.4093/2012, ανατρέχοντας και στις ρυθμίσεις τόσο του ν. 4093/2012 όσο και του ν. 4046/2012 (γνωστού ως Μνημόνιο ΙΙ –στις δεσμεύσεις–προβλέψεις του οποίου βασίστηκε ο νομοθέτης) για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι δεν προηγήθηκε κάποια εκτίμηση των επιπτώσεων των περικοπών, ούτε λήφθηκαν υπόψη η ιδιαιτερότητα και ο ειδικός σκοπός του υπό κρίση ειδικού μισθολογίου, υπογραμμίζοντας ότι οι μειώσεις βασίστηκαν σε ένα αμιγώς αριθμητικό κριτήριο.

3. Στη σκέψη 14 το Δικαστήριο (προφανώς) απαντά στον ισχυρισμό της Διοίκησης περί αναγωγής των περικοπών σε λόγους δημοσίου συμφέροντος. Συγκρίνοντας τις οικονομικές συγκυρίες του 2012 με εκείνες του 2010 και διαγιγνώσκοντας διαφοροποίηση στην ένταση του δημοσίου συμφέροντος, το Δικαστήριο κρίνει πως δεν αρκεί η επίκληση λόγων δημοσίου συμφέροντος για να καταστήσει τις συγκεκριμένες περικοπές συνταγματικά ανεκτές, καταλήγοντας, κατά συνέπεια, στο συμπέρασμα ότι οι διατάξεις της περ.28 της υποπαρ. Γ1 της παρ. Γ του άρ. 1 του ν. 4093/2012 αντίκεινται στις διατάξεις των άρ. 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Σ31. Σημειώνεται ότι υπήρξε και ειδικότερη γνώμη δύο Συμβούλων, βάσει της οποίας η αντισυνταγματικότητα θεμελιώνεται και στο άρ. 26Σ., στο οποίο –σύμφωνα με την ειδικότερη αυτή γνώμη– κατοχυρώνεται έμμεσα η υποχρέωση εξασφάλισης των απαραίτητων προϋποθέσεων για την άσκηση των καθηκόντων τους.

4. Ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι δύο μειοψηφούσες απόψεις. Κατά την πρώτη (ομολογουμένως πάγια32) άποψη33, δεν γίνεται δεκτή η ασυμφωνία των περικοπών στις αποδοχές των ενεργεία (και κατ’ επέκταση των συνταξιούχων) διπλωματικών υπαλλήλων προς τις διατάξεις του άρ. 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Σ. Η άποψη αυτή στηρίζεται στην αιτιολογία ότι στην υπό κρίση περίπτωση οι μειώσεις δεν αφορούσαν κατά διάκριση μία μόνο κατηγορία πολιτών, ώστε να παραβιάζεται η αρχή της ισότητας στα δημόσια βάρη. Επισημαίνουν δε οι δικαστές της μειοψηφίας τόσο ότι η πρόβλεψη ειδικού μισθολογίου για τους διπλωματικούς υπαλλήλους δεν προκύπτει ούτε από το Σύνταγμα ούτε από κάποια υπερνομοθετική διάταξη ή αρχή, όσο και ότι οι υπό κρίση μειώσεις δεν είναι τέτοιου ύψους, ώστε να διακινδυνεύει η διαβίωση των συνταξιούχων που υπέστησαν τις μειώσεις αυτές, και ως εκ τούτου ο νομοθέτης μπορούσε να προβεί στις εν λόγω

Βλ. σκέψη 15 της παρούσης. Η άποψη αυτή εμπεριέχεται σε όλες τις σχετικές με την αντισυνταγματικότητα των μειωτικών αναπροσαρμογών των συντάξεων βάσει ρυθμίσεων του ν. 4093/2012 προηγούμενες αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΕλΣυν Ολομ. 7412/2015, 1506/2016, 1854/2019) με τρόπο πανομοιότυπο.

33 Για το περιεχόμενο της άποψης βλ. σκέψη 16 της παρούσης.

31 32

Υπαγωγή

μειώσεις. Οι δικαστές της δεύτερης άποψης34,35 θεμελιώνουν την υποστηριζόμενη συνταγματικότητα των μειώσεων στο Ενωσιακό Δίκαιο διατυπώνοντας έξι εκτενείς υπο-σκέψεις που περιγράφουν όλο το ρυθμιστικό πλαίσιο των υποχρεώσεων της χώρας (ιδίως σε περιπτώσεις δημοσιονομικού ελλείμματος) δυνάμει της εντάξεώς της στην Οικονομική και Νομισματική Ένωση της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Καμία, όμως, από τις απόψεις αυτές δεν φαίνεται –κατά τη γνώμη του γράφοντος– να δύναται να τραπεί σε πλειοψηφική (τουλάχιστον) στο εγγύτερο μέλλον.

5. Αξιομνημόνευτο είναι πως, παρά τις διαφορετικές απόψεις που εκφράζονται ως προς τη συνταγματικότητα των μειώσεων, δεν αμφισβητείται η αντίθεση αυτών προς το άρ.1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που θεμελιώνεται στην αναδρομικότητα των περικοπών των ήδη γεγενημένων δικαιωμάτων συνταξιοδοτικών αποδοχών. Δεδομένης, μάλιστα, της υπερνομοθετικής ισχύος του θεσπίσματος αυτού36, ενδεχομένως να φαίνεται στον αναγνώστη-μελετητή της απόφασης –και εξ αποτελέσματος κρινόμενη– άσκοπη η διαφωνία για την αντίθεση ή μη προς τις συνταγματικές διατάξεις, και κυρίως προς εκείνη του άρ. 4 παρ. 5 Σ. Ένας τέτοιος συλλογισμός, ωστόσο, υπολείπεται μιας σημαντικής προκείμενης, απαραίτητης για την ορθότητά του· η αντίθεση των μειώσεων προς τις διατάξεις του άρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ έρχεται σε απόλυτη συνάρτηση με την αντίθεση αυτών προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρ.

4 παρ. 5 και 25 παρ. 1 Σ.37.

6. Ειδική μνεία πρέπει να γίνει στη σκέψη 18 και στην εκεί εκφραζόμενη μειοψηφική άποψη αναφορικά με την επιβαλλόμενη (πάντα κατά την άποψη αυτή) από την αρχή της δίκαιης δίκης υποχρέωση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δημοσιονομικού Δικαστηρίου να μην απέχει από τα παγίως κι –κατά το παρελθόν– απ’ την ίδια κριθέντα σε περιπτώσεις όμοιες με την υπό κρίση υπόθεση. Η εκφορά αυτής της άποψης βρίσκει μεν έδαφος στην (αιτιολογημένη, αλλά όχι δικαιολογημένη) πεποίθηση ότι ένα ανώτατο δικαστήριο δεν δύναται (δεοντολογικά και όχι νομικά) να υποπίπτει σε ερμηνευτικές αντιφάσεις που πλήττουν το κύρος του και αναδεικνύουν τη δογματική ασυνέπειά του, ωστόσο, απομακρύνεται κατά πολύ από τη γενική θεώρηση του Ηπειρωτικού Δικαίου, σύμφωνα με την οποία οι δικαστικές αποφάσεις δεν εντάσσονται στις πηγές του δικαίου, όπως συμβαίνει στο Κοινό (Αγγλοσαξονικό) Δίκαιο. Κατά τη γνώμη, πάντως, του γράφοντος, το εφαλτήριο της αυτής άποψης έχει από μόνο του αξιοσημείωτο ενδιαφέρον, διότι πράγματι ελλοχεύει ο κίνδυνος έκδοσης αντιφατικών (ερμηνευτικά) αποφάσεων σε όμοιες περιπτώσεις από το ίδιο Ανώτατο Δικαστήριο, κάτι που εκ των πραγμάτων θα αποδείκνυε το ανεπιτυχές της απόδοσης της ουσιαστικής δικαιοσύνης σε τουλάχιστον μία εκ των περιπτώσεων αυτών. Λύση, όμως, σε μια τέτοια παθογένεια του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης σίγουρα δεν δίνει η εμμονή σε προηγούμενη ερμηνευτική προσέγγιση (ακόμη και παγιωμένη), εάν υποτεθεί ότι αυτή (και όχι η αποκλίνουσά της) είναι η εσφαλμένη.

♦

♦

♦

Η άποψη αυτή πρωτο-διατυπώθηκε στην υπόθεση των αναπροσαρμογών των συντάξεων των μελών ΕΠ των ΤΕΙ (ΕλΣυν Ολόμ. 1854/2019) και αποτυπώνεται κι αυτή κατά τρόπο πανομοιότυπο στην παρούσα.

35 Για το περιεχόμενο της άποψης βλ. σκέψη 17 της παρούσης. Σημειώνεται πως για λόγους οικονομίας χώρου οι πρώτες πέντε υπό-σκέψεις έχουν παραληφθεί. Ο αναγνώστης μπορεί να εντοπίσει το περιεχόμενο αυτών αντλώντας το σύνολο της απόφασης από την ιστοσελίδα του ΕλΣυν, https://www.elsyn.gr/, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευτάια επίσκεψη: 20.12.2020].

36 Κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 που έχει υπερνομοθετική ισχύ δυνάμει της διάταξης του άρ. 28 παρ. 1 Σ.

37 Βλ. άρ.1 παρ. 1 εδ. β’ του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ «Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους».

34

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 2ο | 279

Εγχώριες αποφάσεις

280 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Ελεγκτικό Συνέδριο 2020/2020 (Ολομέλεια) Συνταγματικότητα ίδρυσης Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (ΕΦΚΑ) και υποχρέωσης καταβολής σύνταξης στους δημόσιους λειτουργούς και υπαλλήλους Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου

Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης38

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

« […] Για να αποφανθεί, κατ’ εφαρμογή της παρ. 2 του άρθρου 108 Α του π.δ/τος 1225/1981, επί των προδικαστικών ερωτημάτων που αφορούν στην αντίθεση των άρθρων 4 παρ. 1, 6 παρ. 1 και 4, 7, 8, 13, 14 και 15 του ν. 4387/2016 περί υπαγωγής των δημοσίων υπαλλήλων και στρατιωτικών στην ασφάλιση του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (ΕΦΚΑ) και υπολογισμού των συνταξιοδοτικών αποδοχών τους, σε υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, τα οποία υποβλήθηκαν με τη 277/2019 απόφαση του ΙΙΙ Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου […]

2. Το ΙΙΙ Τμήμα, με την 277/2019 απόφασή του, παρέπεμψε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατά τα ειδικώς οριζόμενα στη σκέψη 32 αυτής, σειρά προδικαστικών ερωτημάτων που ηγέρθησαν κατά την εκδίκαση ενώπιόν του της ως άνω υπόθεσης. Στην εν λόγω σκέψη διαλαμβάνονται τα ακόλουθα: «Το Δικαστήριο, ενόψει (α) του μεγάλου όγκου των υποθέσεων που εκτιμά ότι θα προκύψουν από τον κανονισμό των συντάξεων των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών με βάση τις διατάξεις του ν. 4387/2016, (β) των ζητημάτων που ανακύπτουν σχετικά με τη συνταγματικότητα της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 1 του ν. 4387/2016 περί υπαγωγής των προσώπων αυτών στον Ενιαίο Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης από 1.1.2017, (γ) του ζητήματος σχετικώς με τη συνταγματικότητα των διατάξεων των άρθρων 6 παρ. 1 και 4, 7, 8, 13, 14 και 15 του ν. 4387/2016 περί του τρόπου υπολογισμού των συνταξιοδοτικών αποδοχών των ως άνω προσώπων και τη συμβατότητα αυτών με το άρθρο 1 του 1ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, και (δ) της διαπίστωσης ότι δεν υφίσταται απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου που να έχει επιλύσει τα ζητήματα που τίθενται στην κρινόμενη υπόθεση, κρίνει ότι συντρέχουν εν προκειμένω οι προϋποθέσεις παραπομπής στην Ολομέλεια (ΕλΣ Ολ. 487/2016, ΕλΣ 401/2017) των νομικών ζητημάτων που αντιμετώπισε στις σκέψεις 20 και 21 (συνταγματικότητα της υπαγωγής των δημοσίων εν γένει λειτουργών και υπαλλήλων σε ενιαίο φορέα κοινωνικής ασφάλισης και συνταγματικότητα του νέου τρόπου υπολογισμού των συντάξεων των ανωτέρω), 28 (συνταγματικότητα της μείωσης στη σύνταξη των δημοσίων εν γένει λειτουργών και υπαλλήλων που προκύπτει από τον νέο τρόπο υπολογισμού των συντάξεων), 30 (αναγνώριση ότι στην αρχή της ισότητας, όπως προστατεύεται από το Σύνταγμα, περιλαμβάνεται και η αρχή της μη κατάδηλης διαφοροποίησης "παλαιών" και "νέων" συνταξιούχων, εν όψει του επιπέδου ζωής που διασφαλίζεται εκατέρωθεν από τις συντάξεις αυτών)». […]

47. […] Ειδικότερα, για τον υπολογισμό της σύνταξης πρέπει να λαμβάνονται υπόψη αποκλειστικώς κριτήρια που αφορούν στα στοιχεία της υπηρεσιακής σχέσης του ενδιαφερομένου με το Κράτος, ήτοι κυρίως τα έτη υπηρεσίας του και ο μισθός του και για την τήρηση της εύλογης ποσοτικής σχέσης να λαμβάνεται υπόψη ο μισθός που ελάμβανε ο εργαζόμενος κατά την αποχώρησή του είτε, σε κάθε περίπτωση, εντός μιας ορισμένης χρονικής περιόδου προ της αποχώρησής του, δεδομένου ότι η διατήρηση κατά τη συνταξιοδότηση του βιοτικού επιπέδου που είχε ο δημόσιος ή στρατιωτικός υπάλληλος ή δημόσιος λειτουργός κατά τον υπηρεσιακό του βίο 38 Ιστοσελίδα

του Ελεγκτικού Συνεδρίου, https://www.elsyn.gr/el/node/1126, όπου ανευρίσκεται ολόκληρο το κείμενο της παρούσας απόφασης [τελευταία επίσκεψη: 10.10.2020].

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 281

κρίνεται με βάση το επίπεδο των αποδοχών τις οποίες λάμβανε είτε πριν από την αποχώρησή του είτε εντός μιας περιορισμένης περιόδου πριν από αυτή. […]

56. (v) Ο νομοθέτης έχει, κατ’ αρχήν, την ευχέρεια να οργανώνει το ειδικό σύστημα συνταξιοδότησης των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών, τόσο ως προς τον τρόπο λειτουργίας του φορέα συνταξιοδότησης και των χρηματοδοτικών του μέσων (κρατικός προϋπολογισμός, σύσταση αποθεματικών κεφαλαίων ή ειδικών λογαριασμών για την χρηματοδότηση των συντάξεων), όσο και ως προς τους όρους και τις προϋποθέσεις καταβολής των συνταξιοδοτικών παροχών. Ειδικότερα, δύναται να μεταφέρει στο συνταξιοδοτικό αυτό σύστημα κατ’ αναλογία ρυθμίσεις ή αρχές της κοινωνικής ασφάλισης, σεβόμενος, όμως, τα βασικά χαρακτηριστικά του θεσμού, όπως αποτυπώθηκαν στο Σύνταγμα, διασφαλίζοντας τη λειτουργική συνέχεια της υπαλληλικής με τη συνταξιοδοτική σχέση, την εγγυητική λειτουργία του Κράτους και δη του Δημοσίου, ως εν ευρεία εννοία εργοδότη για τη χρηματοδότηση και την καταβολή των συντάξεων, και μόνο στον βαθμό που οι ρυθμίσεις και οι αρχές αυτές είναι συμβατές προς τις ιδιαιτερότητες του ειδικού αυτού συστήματος συνταξιοδότησης, όπως αυτές απορρέουν από το Σύνταγμα και έχουν οργανωθεί από τον ίδιο τον νομοθέτη. Στο πλαίσιο αυτό, ο φορέας παροχής της σύνταξης των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών και ειδικότερα το Δημόσιο ή άλλος φορέας, που αναλαμβάνει κατά τον νόμο την παροχή σύνταξης στους αποχωρούντες από την υπηρεσία, δεν ενεργεί ως οργανισμός ή φορέας κοινωνικής ασφάλισης. […]

58. Εφαρμόζοντας τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά στον έλεγχο που διενήργησε της συνταγματικότητας των ρυθμίσεων του ν. 4387/2016, το ΙΙ Τμήμα έκρινε στην παραπεμπτική του απόφαση (σκέψη 49 της παρούσας) ως ακολούθως: 59. (i) Δεν νοείται η, κατ’ επίκληση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, διαρθρωτική ένταξη του ειδικού συνταξιοδοτικού συστήματος των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών στο κοινωνικοασφαλιστικό σύστημα και η πλήρης οργανωτική και λειτουργική ταύτιση της σύνταξης με τις αντίστοιχες κοινωνικοασφαλιστικές παροχές, ήτοι η εφαρμογή της αρχής αυτής σε μη ομοειδείς κατηγορίες, καθόσον δεν συνάδει με την κατά το Σύνταγμα διακριτή λειτουργία των συστημάτων αυτών και συνιστά ευθεία παραβίαση και αναίρεση της πρακτικής αποτελεσματικότητας τόσο των οικείων συνταγματικών ρυθμίσεων, από τις οποίες απορρέει η θεσμική αυτή εγγύηση του ειδικού συνταξιοδοτικού καθεστώτος, κατ’ άρθρα 16, 21 παρ. 3, 22 παρ.

2, 23 παρ. 2 εδ. β, 45, 73 παρ. 2, 80, 87 επ., 103 και 104 του Συντάγματος όσο και της ίδιας της αρχής ισότητας, κατ’ άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, που απαγορεύει την αυθαίρετη εξομοίωση ανόμοιων καταστάσεων. Κατόπιν αυτών, οι ρυθμίσεις των άρθρων 4 και επόμενα του ν. 4387/2016, στο βαθμό που με αυτές πραγματώνεται η ένταξη της κατηγορίας αυτής συνταξιούχων στο σύστημα του ΕΦΚΑ με κανόνες ενιαίους με τους κοινούς ασφαλισμένους, αντίκεινται στις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις. […]

64. (vi) Με την υπαγωγή των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών στο καθεστώς του ν. 4387/2016, πλήττεται η συνταγματική αρχή της ιδιαίτερης συνταξιοδοτικής μεταχείρισής τους που επιβάλλει τον προσδιορισμό του συντάξιμου μισθού τους σε συνάρτηση με τις αποδοχές ενεργού υπηρεσίας τους κατά το δυνατόν εγγύτερα στον χρόνο εξόδου τους από την υπηρεσία (αρχή εύλογης αναλογίας), ανάλογα με την υπηρεσιακή κατάσταση κατά τον χρόνο συνταξιοδότησής τους, και τη διατήρηση των υφιστάμενων διαφοροποιήσεων, ανά κλάδο, βαθμό και έτη υπηρεσίας, στις συντάξιμες αποδοχές τους. Και τούτο, διότι, με την κατάργηση των σχετικών διατάξεων του Συνταξιοδοτικού Κώδικα (άρθρα 9 και 34) που συναρτούσαν τον κανονισμό και την αναπροσαρμογή της σύνταξης από τις εκάστοτε ισχύουσες μισθολογικές διατάξεις (βλ. άρθρο 14 παρ. 3 β του ν. 4387/2014), πλέον η συνολική συνταξιοδοτική παροχή που καταβάλλεται στους αποχωρούντες δημοσίους λειτουργούς, υπαλλήλους και στρατιωτικούς,

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

282 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

αποσυνδέεται πλήρως από τις αποδοχές ενεργείας κατά τον χρόνο εξόδου τους από την υπηρεσία. […]

115. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι ναι μεν, διά των σιωπών του το Σύνταγμα καταλείπει ευρύτατο περιθώριο εκτιμήσεως στη νομοθετική λειτουργία, εκπροσωπούσης την κυρίαρχη λαϊκή βούληση, να θεσπίζει και τροποποιεί κανόνες δικαίου κατ’ εκτίμηση των διαρκώς μεταβαλλόμενων και εξελισσόμενων απαιτήσεων του δημοσίου συμφέροντος, όμως το Σύνταγμα δεν στοιχειοθετεί απλή παράθεση διατάξεων, αυτοτελώς ερμηνευομένων, χωρίς εσωτερική συνοχή και ιδίως χωρίς υποκείμενες αρχές και αξίες εκ των οποίων, αποφεύγουσα τον δικαστικό ακτιβισμό, η δικαιοσύνη, ερμηνεύουσα το Σύνταγμα, δύναται να συναγάγει την ύπαρξη στη συνταγματική τάξη κανόνων που δεν έχουν αποτυπωθεί ρητώς στο συνταγματικό κείμενο. Με άλλα λόγια, κάθε σιωπή του Συντάγματος δεν δύναται να ερμηνεύεται εξ αντιδιαστολής ως επιτρέπουσα στον νομοθέτη να προβεί σε θέσπιση κανόνων που κατά το γράμμα αυτών δεν προσκρούουν σε ρητή συνταγματική ρύθμιση. Η δικαστική λειτουργία, ασκούσα την εκ του Συντάγματος δικαιοδοσία της να ερμηνεύει και εφαρμόζει το Σύνταγμα, μπορεί να αναζητεί τις υποκείμενες στις ρυθμίσεις του αρχές και αξίες, και βάσει αυτών, σε πνεύμα αυτοπεριορισμού, να αποτυπώνει τους αναγκαίως εκ των αρχών και αξιών αυτών αποκαλυπτόμενους κανόνες. Συνεπώς, το Δικαστήριο τούτο δεν μπορεί να δεχθεί, άνευ ετέρου, ότι εκ μόνου του λόγου ότι το Σύνταγμα ουδέν προβλέπει ρητώς περί ειδικού συνταξιοδοτικού δικαιώματος δημόσιων λειτουργών και υπαλλήλων, πρέπει εξ αντιδιαστολής να συναχθεί ότι δεν υφίστανται σχετικώς συνταγματικοί κανόνες. […]

118. Η Ολομέλεια παρατηρεί ότι παρά τις αντιθέσεις που μπορεί να διαπιστωθούν στις προσεγγίσεις των αποφάσεων των Τμημάτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου αναφορικά με τα υπό κρίση ζητήματα, πάντως ομοφώνως οι δικαστές που συμμετείχαν στη λήψη τους εμφανίζονται στις αποφάσεις αυτές να συμφωνούν στα ακόλουθα: πρώτον, ότι η σύνταξη για τους δημόσιους λειτουργούς και υπαλλήλους, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι στρατιωτικοί, δεν αποτελεί μόνον θεμελιώδες κοινωνικό δικαίωμά τους, αλλά και θεσμική εγγύηση συνυφασμένη με την υπηρεσιακή τους ιδιότητα (σκέψεις 42, 49, 57 της παρούσας), δεύτερον, ότι η σύνταξη ως θεσμική εγγύηση, συνδέεται με τον μισθό ενεργείας ως εγγενές στοιχείο του και άρα είναι συνέχιση αυτού (σκέψεις 43, 54 της παρούσας), τρίτον, ότι αν και δεν ταυτίζεται ποσοτικά με τις αποδοχές ενεργείας πρέπει πάντως να συνδέεται με αυτές με σχέση εύλογης ποσοτικώς αναλογίας (σκέψεις 43, 45, 54 της παρούσας), και, τέταρτον, ότι εν τέλει το Κράτος, ανεξαρτήτως των ειδικών διαρρυθμίσεων, είναι ο υπόχρεος για την καταβολή της σύνταξης σε αυτούς (σκέψεις 39, 52, 55 της παρούσας). […]

126. Η Ολομέλεια παρατηρεί, τέλος, ότι στην απόφασή του 1/2018 (σκέψεις 92 έως 98 της παρούσας) το Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος συνήγαγε, χωρίς να υφίσταται ρητή σχετικώς συνταγματική διάταξη, ότι εκ των απαιτήσεων ανεξαρτησίας της δικαστικής λειτουργίας απορρέει και η συνταγματική κατοχύρωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος των δικαστικών λειτουργών, δεν περιορίσθηκε δε το δικαστήριο αυτό στην απλή αναγνώριση ενός τέτοιας φύσεως δικαιώματος, αλλά περαιτέρω προσδιόρισε τον τρόπο υπολογισμού των οικείων συντάξεων, αναφερόμενο στο κριτήριο της σταθερής ή ευθείας αναλογίας μεταξύ αποδοχών ενεργείας και σύνταξης (σκέψη 95 της παρούσας), προχωρώντας μάλιστα μέχρι του σημείου να ορίσει και ποσοτικώς την αναλογία αυτή διά της αμέσου εφαρμογής κρίσεως που εξήνεγκε ότι, σε κάθε περίπτωση, η ως άνω ευθεία αναλογία δεν μπορεί να είναι μειωμένη πέραν του 40% (σκέψη 97 της παρούσας).

127. Οι ως άνω παρατηρήσεις (σκέψεις 124 έως 126 της παρούσας) επιβάλλουν στο Ελεγκτικό Συνέδριο, εντός πνεύματος συνοχής της έννομης τάξης (σκέψη 91 της παρούσας), να συναγάγει ότι ό,τι κρίθηκε από το Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος για τους δικαστικούς λειτουργούς είναι αναλογικώς εφαρμοστέο mutatis mutandis, σε αντίστοιχες περιπτώσεις

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 283

όπου η φύση των ασκούμενων από δημοσίους λειτουργούς και υπαλλήλους καθηκόντων επιβάλλει τη σύνδεση των αποδοχών ενεργείας αυτών και της αναμενόμενης από αυτούς σύνταξης. […] Επ’ αυτού, πρέπει πάντως να επισημανθεί ότι η εν λόγω θεσμική εγγύηση ως προς τις συγκεκριμένες κανονιστικές της συνέπειες δεν μπορεί να ταυτίζεται κατά τον ίδιο τρόπο σε όλες τις κατηγορίες δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, αλλά ανάλογα με το διακυβευόμενο σε κάθε περίπτωση αγαθό, η ένταση της εγγύησης διαφοροποιείται. […]

130. Η Ολομέλεια θεωρεί ότι, υπό την επιφύλαξη των αναφερόμενων στη σκέψη 91, η συνταγματικότητα του συνταξιοδοτικού καθεστώτος των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων που καθορίζεται στον ν. 4387/2016 όπως τροποποιήθηκε, πρέπει να κριθεί χωρίς σύγκριση με το καθεστώς ετέρων συνταξιοδοτουμένων. Αν το νέο αυτό καθεστώς, αυτοτελώς εξεταζόμενο, ανταποκρίνεται στις ειδικές απαιτήσεις του Συντάγματος όπως προσδιορίσθηκαν ανωτέρω, ήτοι οικοδομείται επί της ιδέας της θεσμικής εγγύησης, διαρρυθμίζοντας τη σύνταξη των ανωτέρω ως συνέχεια του μισθού τους με τήρηση της εύλογης αναλογίας, με το Δημόσιο συγχρόνως, ανεξαρτήτως των οποιωνδήποτε τεχνικής φύσεως ρυθμίσεων, να παραμένει βαρυνόμενο με την υποχρέωση καταβολής της σύνταξης αυτής, τότε το εν λόγω καθεστώς, ακόμη και αν καταλήγει να παρέχει ομοίου επιπέδου συντάξεις με αυτές άλλων καθεστώτων, δεν εγείρει προβλήματα συνταγματικότητας.

131. Επιβάλλεται στην Ολομέλεια στο σημείο αυτό να αναδείξει τη σημασία, για τα εξεταζόμενα εν προκειμένω ζητήματα, των μεταβολών που επήνεγκε στον ν. 4387/2016 (σκέψεις 17 έως 35 της παρούσας), ο νεότερος, τροποποιήσας αυτόν ν. 4670/2020 (σκέψεις 107 έως 111 της παρούσας). Η Ολομέλεια διαπιστώνει ότι το νεότερο νομοθέτημα αναγνώρισε ρητώς ότι υφίσταται «ειδικό συνταξιοδοτικό σύστημα των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών», διακηρύσσοντας ότι στους σκοπούς της ευρύτερης μεταρρύθμισης που θεσπίστηκε με τον ν. 4387/2016 περιλαμβάνεται η «ένταξη» του ειδικού αυτού συστήματος στον Εθνικό Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (σκέψη 107 της παρούσας). […] Στο ίδιο νομοθέτημα ορίζεται σαφώς, προς αποφυγή συγχύσεως, ότι οι κανόνες για την απονομή της σύνταξης στους δημόσιους λειτουργούς, υπαλλήλους και στρατιωτικούς θεσπίζονται με νόμο ύστερα από γνωμοδότηση του Ελεγκτικού Συνεδρίου (σκέψη 109 της παρούσας), και ότι καμία διάταξη του ν. 4387/2016 όπως τροποποιείται δεν πρέπει να ερμηνευθεί ως αφαιρούσα ή θίγουσα τη δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί των διαφορών για την απονομή συντάξεως στους ανωτέρω λειτουργούς και υπαλλήλους (σκέψη 111 της παρούσας).

132. Η Ολομέλεια δίνει ιδιαίτερη βαρύτητα στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4670/2020 που επεξηγεί τις διατάξεις οι οποίες παρατέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη. Σύμφωνα με την έκθεση αυτή, με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις «επιβεβαιώνεται (…) η ένταξη των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών στο ενιαίο (…) συνταξιοδοτικό σύστημα, ως ιδιαίτερης κατηγορίας ασφαλισμένων», ενώ συγχρόνως διευκρινίζεται ότι η ένταξη αυτή είναι «αναγκαία για τη δημοσιονομική ισορροπία του συστήματος και τον οργανωτικό και λειτουργικό του εξορθολογισμό». Σύμφωνα επίσης με την ίδια έκθεση, «προκειμένου να επιτευχθεί η καλύτερη ερμηνευτική προσέγγιση και εφαρμογή του παρόντος νόμου» τροποποιούνται οι εννοιολογικοί προσδιορισμοί στο άρθρο 22, όπου όπως εκτέθηκε ορίζεται διαφορετικά ήδη ο όρος "σύνταξη" για τους συνταξιούχους πρώην δημόσιους λειτουργούς, υπαλλήλους και στρατιωτικούς. […]

135. Από το σύνολο των εκτεθέντων στις σκέψεις 131 έως 134 της παρούσας, το Δικαστήριο συμπεραίνει ότι με τις ρυθμίσεις του ν. 4670/2020 που αναφέρονται στις σκέψεις αυτές, στις οποίες, ως εκ των επεξηγήσεων που τις συνοδεύουν, πρέπει να αποδοθεί γνησίως ερμηνευτικός χαρακτήρας προσδίδων σε αυτές αναδρομικότητα, ο νομοθέτης επιχείρησε να ευθυγραμμίσει τις ρυθμίσεις του ν. 4387/2016 στις εκ του Συντάγματος ιδιαίτερες απαιτήσεις, ως αυτές αποτυπώνονται ιδίως στη συναφή νομολογία του Δικαστηρίου, αναφορικά με το ιδιαίτερο συνταξιοδοτικό καθεστώς των δημοσίων λειτουργών, υπαλλήλων και στρατιωτικών (σκέψεις 42, 43, 52, 72, 75, 78, 82 της

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

284 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

παρούσας). Εν όψει τούτων και υπό την επιφύλαξη όσων εκτίθενται στη συνέχεια, η Ολομέλεια θεωρεί δεδομένο ότι και στην ισχύουσα πλέον νομοθεσία αναγνωρίζεται η ύπαρξη ειδικού συνταξιοδοτικού καθεστώτος της ανωτέρω κατηγορίας συνταξιούχων, ότι το καθεστώς αυτό εντάσσεται στον Ενιαίο Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης για λόγους βιωσιμότητας του συστήματος και λογιστικής διαχείρισης και ότι η σύνταξη που καταβάλλεται στους ανωτέρω είναι συνέχεια του μισθού τους και όχι αναπλήρωση των αποδοχών ενεργείας. […]

138. […] Υπό την ως άνω έννοια είναι συνταγματικώς ανεκτή, ανεξάρτητα από τους όρους που ο κοινός νομοθέτης χρησιμοποιεί στους κανόνες που διέπουν το σύστημα αυτό, χάριν της δημοσιονομικής βιωσιμότητας εν γένει και της βιωσιμότητας του συστήματος συνταξιοδότησης ειδικώς των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, η σύσταση νομικού προσώπου, ως Εθνικού Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης, στον οποίο το Κράτος αναθέτει επιτροπικώς τη διαχείριση της υποχρέωσης του Δημοσίου να καταβάλει τις συντάξεις στις ανωτέρω κατηγορίες συνταξιούχων, υπό την προϋπόθεση πάντως ότι ύστερα από ανάλυση της φύσης των σχέσεων που καθιδρύονται προκύπτει ότι το Δημόσιο δεν απεκδύεται της άμεσης υποχρέωσης αυτού για καταβολή των συντάξεων στους ανωτέρω, καθιστάμενο τρίτος, η δε αξίωση των ανωτέρω έναντι του Δημοσίου δεν εξαρτάται προς ενεργοποίησή της από προϋποθέσεις συναφείς προς την ικανότητα του κατά τα ανωτέρω ενδιάμεσου ασφαλιστικού φορέα να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του. […]

144. Το κριτήριο του επιπέδου αξιοπρεπούς διαβίωσης διαφέρει ουσιωδώς ως προς τα στοιχεία που το συνθέτουν από το ως άνω κριτήριο της εύλογης αναλογίας, ανεξαρτήτως αν κατά τη συγκεκριμένη διαρρύθμισή τους από τον κοινό νομοθέτη μπορεί να οδηγήσουν στον προσδιορισμό των αυτών ποσοτικώς συντάξεων. Η εύλογη αναλογία έχει ως αναφορά της τις αποδοχές ενέργειας και κρίνεται με βάση αυτές, ήτοι το "εύλογο" της αναλογίας είναι συνάρτηση της απομάκρυνσης από τις αποδοχές ενέργειας. Αντιθέτως, το επίπεδο αξιοπρεπούς διαβίωσης μπορεί μεν να συνδέεται με το επίπεδο διαβίωσης του συνταξιούχου ως είχε πριν από τη συνταξιοδότησή του, καθορίζεται όμως κατά κύριο λόγο βάσει άλλων στοιχείων ως ασφαλιστική ή προνοιακή εγγύηση ενός minimum επαρκούς προστασίας από τον κίνδυνο γήρατος. Εν όψει τούτων και των κριθέντων από το Συμβούλιο της Επικρατείας σχετικώς (σκέψη 105 της παρούσας), το Δικαστήριο διασαφηνίζει ότι το κριτήριο της εύλογης αναλογίας είναι το κύριο αυτοτελές κριτήριο καθορισμού του ύψους της σύνταξης των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, ανεξαρτήτως αν εντός αυτού ενσωματώνεται, χωρίς αυτοτέλεια, το κριτήριο του επιπέδου της αξιοπρεπούς διαβίωσης. […]

147. Το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι η σύνταξη των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, όπως προκύπτει από τον υπολογισμό αυτής με βάση τα δύο αυτής τμήματα, την εθνική και την ανταποδοτική άλλως αναλογική σύνταξη, δεν αποδίδει κατά διαφανή τρόπο την εύλογη αναλογία, όπως το προϊσχύσαν καθεστώς του Συνταξιοδοτικού Κώδικα εντός του οποίου, κατά τα άρθρα 9 και 34 αυτού, η σύνταξη των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων υπολογιζόταν σε σταθερό ποσοστό επί των αποδοχών ενεργείας των υπηρετούντων.

148. […] Κατά το Δικαστήριο, δεν είναι το διαφανές του ποσοστού αναλογίας που αποτελεί αυτό που συνθέτει την εύλογη αναλογία, αλλά το εύρος της απόστασης μεταξύ αποδοχών ενεργείας και συντάξεως όπως αυτό μπορεί να προκύψει από την εφαρμογή των οικείων ρυθμίσεων. Επ’ αυτού υπενθυμίζεται ότι η κατά τα ανωτέρω εύλογη αναλογία δεν είναι η σταθερή, άλλως ευθεία αναλογία που απαιτείται για τις συντάξεις των δικαστικών λειτουργών (σκέψεις 143 της παρούσας). […]

155. Στην προσπάθειά του αυτή ο δικαστής, δεν δικαιούται σεβόμενος τη φύση του λειτουργήματός του όπου εν προκειμένω ασκεί οριακό έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου, να υποκαταστήσει τη δική του εκτίμηση περί την εύλογη αναλογία σε αυτήν που ο κοινός νομοθέτης όφειλε να περιλάβει στον ελεγχόμενο κανόνα δικαίου. Καθώς όπως αναφέρθηκε ο δικαστικός έλεγχος

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 285

είναι εν προκειμένω οριακός, ο δικαστής θα περιορισθεί, κατά το πρότυπο του Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος (σκέψη 97 της παρούσας), να διαπιστώσει ένα ποσοστό αναλογίας πέραν του οποίου, κατά τρόπο κατάδηλο, η αναλογία παύει να είναι εύλογη. Αυτό δε θα το πράξει, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη σκέψη 153 της παρούσας, όχι in concreto εν όψει της συγκεκριμένης περιουσιακής κατάστασης του δικαιούχου, αλλά σε επίπεδο μείζονος πρότασης του δικανικού συλλογισμού, έτσι που, ό,τι κρίνεται καταδήλως ανεπαρκές να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις εύλογης αναλογίας για τον συγκεκριμένο διάδικο, να μπορεί να εφαρμοσθεί και σε όλες τις άλλες όμοιες περιπτώσεις διαδίκων. […]

157. Άλλα ζητήματα που έχουν τεθεί με την παραπεμπτική απόφαση δεν εξετάζονται με την παρούσα, είτε γιατί απαντήθηκαν εμμέσως από όσα ήδη έχουν γίνει δεκτά, είτε δεν τίθενται στην υπό κρίση υπόθεση δεδομένου ότι το πραγματικό της, ως εκτίθεται στην παραπεμπτική, δεν δικαιολογεί σχετική κρίση του Δικαστηρίου τούτου (σκέψη 8 της παρούσας).

158. Το Δικαστήριο αποφαίνεται: (i) Επί του ερωτήματος αν η ίδρυση Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης και η ανάληψη από αυτόν σύμφωνα με τον ν. 4387/2016, όπως τροποποιήθηκε, της υποχρέωσης καταβολής των συντάξεων στους δημοσίους λειτουργούς και υπαλλήλους παραβιάζει το Σύνταγμα, η κρίση του Δικαστηρίου είναι, για τους λόγους που εκτέθηκαν στις σκέψεις 138 έως 141 της παρούσας, ότι δεν υφίσταται ζήτημα αντισυνταγματικότητας των σχετικών ρυθμίσεων. (ii) Επί του ερωτήματος αν με τον τρόπο χρηματοδότησης, ορισμού και υπολογισμού των συντάξεων των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, όπως ορίσθηκαν στον ν. 4387/2016 όπως τροποποιήθηκε, παραβιάζεται το Σύνταγμα ή υπερνομοθετικής ισχύος κανόνες, η κρίση του Δικαστηρίου είναι ότι, εφόσον η σύνταξη που προκύπτει ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της εύλογης αναλογίας όπως προσδιορίσθηκε στις σκέψεις 145 έως 152 της παρούσας, δεν τίθεται ζήτημα αντίθεσης των οικείων νομοθετικών ρυθμίσεων στο Σύνταγμα ή σε υπερνομοθετικής ισχύος κανόνες. (iii) Το Δικαστήριο απέχει να αποφανθεί επί άλλων ερωτημάτων που είτε απαντώνται εμμέσως με τις απαντήσεις που δόθηκαν στα προηγούμενα άρθρα, είτε δεν αφορούν άμεσα στην υπό κρίση υπόθεση κατά το πραγματικό της. (iv) Η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στο αρμόδιο Τμήμα προκειμένου αυτό να κρίνει σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη σκέψη 156 της παρούσας.»

Παρατηρήσεις 1. Η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην υπ’ αριθμόν 2020/2020 απόφασή της κρίνει επί των προδικαστικών ερωτημάτων που τέθηκαν ενώπιόν της με την υπ’ αριθμόν 277/2019 απόφαση του ΙΙ Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Τα ερωτήματα επί των οποίων καλείται να αποφασίσει το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο αφορούν στη συνταγματικότητα της ίδρυσης του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (ΕΦΚΑ) και τη συνεπακόλουθη υπαγωγή της συνταξιοδότησης των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων στον ως άνω φορέα, με τον ν. 4387/2016. Επιπρόσθετα, το Δικαστήριο εκφέρει κρίση και για τη συνταγματικότητα του τρόπου χρηματοδότησης και υπολογισμού των συντάξεων των ανωτέρω προσώπων, όπως αυτός προσδιορίζεται στις διατάξεις του ν. 4387/2016. Ωστόσο, ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου τέθηκαν και άλλα προδικαστικά ερωτήματα, ως προς τα οποία απέχει να εκδώσει ρητή απόφαση καθότι οι απαντήσεις διατυπώνονται εμμέσως στη μείζονα σκέψη της απόφασης. Η τελική κρίση του Δικαστηρίου είναι η παραπομπή της υποθεσης στο ΙΙ Τμήμα, ώστε αυτό να εκδώσει αρμοδίως οριστική απόφαση επί της κρινόμενης εφέσεως, στηριζόμενο στις κρίσεις της Ολομέλειας επί των τιθέμενων προδικαστικών ζητημάτων.

2. Αρχικά, προκειμένου να απαντήσει στα ανωτέρω ερωτήματα, η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου προβαίνει στην παράθεση του δικανικού συλλογισμού προηγούμενης νομολογίας τόσο του ίδιου όσο και άλλων δικαστηρίων. Οι αποφάσεις τις οποίες λαμβάνει υπόψη του το Δικαστήριο

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

286 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

είναι οι υπ’ αριθμόν 244/201739 και 137/201940 αποφάσεις της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η υπ’ αριθμόν 1/2018 απόφαση του Ειδικού Δικαστηρίου του άρ. 88 παρ. 2 του Σ41,42 και η υπ’ αριθμόν 1880/2019 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας 43. Έπειτα, παραθέτει και αντιπαραβάλλει τις τελευταίες τροποποιήσεις του ν. 4670/2020, ώστε να διαπιστώσει πιθανές αλλαγές στο σύστημα και τον τρόπο υπολογισμού της σύνταξης των δημόσιων λειτουργών και υπαλλήλων.

3. Ως συμπέρασμα του ανωτέρω δικανικού συλλογισμού, η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου διαπίστωσε ότι και στην ισχύουσα νομοθεσία αναγνωρίζεται η ύπαρξη ειδικού συνταξιοδοτικού καθεστώτος για τους δημόσιους υπαλλήλους. Μάλιστα, έπειτα από μια αναδρομή στην περίοδο της ελληνικής κρίσης, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το ειδικό αυτό καθεστώς συνιστά πλέον τμήμα του ΕΦΚΑ. Οι λόγοι βιωσιμότητας του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης οι οποίοι επιτάσσουν την ύπαρξη αυτού του καθεστώτος, σχετίζονται και με τη λογιστική

Στην υπ’ αριθμόν 244/2017 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), κρίθηκε το ζήτημα της συνταγματικότητας της εισφοράς αλληλεγγύης στους συνταξιούχους δημόσιους λειτουργούς και υπαλλήλους. Το Δικαστήριο, λοιπόν, στηριζόμενο στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών και στην αυτονομία του νομοθέτη να οργανώνει το συνταξιοδοτικό σύστημα σεβόμενος τις αρχές της κοινωνικής ασφάλισης και τις εν γένει ιδιαιτερότητες του συστήματος συνταξιοδότησης, έκρινε συνταγματικό το μέτρο αυτό, στον βαθμό που δεν παραβιάζεται η αρχή της αναλογίας αποδοχών ενέργειας και συντάξεων.

40 Στην υπ’ αριθμόν 137/2019 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (διαθέσιμη σε: Ιστοσελίδα Ελεγκτικού Συνεδρίου - https://www.elsyn.gr/el/node/698 [τελευταία επίσκεψη: 12.10.2020]), το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο αποφάσισε για τη συνταγματικότητα της περικοπής συντάξεως στρατιωτικού υπαλλήλου που έλαβε χώρα λόγω της εξυγίανσης των δημόσιων οικονομικών της χώρας. Ειδικότερα, το Δικαστήριο στη συγκεκριμένη περίπτωση παρέλκει να εξετάσει περαιτέρω τη δυνατότητα του νομοθέτη να επιλέξει εναλλακτικά και λιγότερο επαχθή μέτρα, που δεν θα διακινδύνευαν σε τέτοιο βαθμό το επίπεδο και την ποιότητα ζωής των στρατιωτικών υπαλλήλων. Ως εκ τούτου, κρίνει ότι η ως άνω περικοπή είναι συνταγματική και, επιπροσθέτως, δεν παραβιάζει το άρ. 1 του 1ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου στη Σύμβαση της Ρώμης, επικαλούμενο νομολογία του ΕΔΔΑ (απόφαση Stefanetti και λοιποί κατά Ιταλίας, αρ. προσφ. 21838/2010, 21849/2010).

41 Η υπ’ αριθμόν 1/2018 του Ειδικού Δικαστηρίου του άρ. 88 παρ. 2 του Σ (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) πραγματεύεται το ζήτημα των περικοπών των συντάξεων των δικαστικών λειτουργών. Παρόλο που εκ πρώτης όψεως το θέμα αυτό δεν φαίνεται να σχετίζεται με τη σχολιαζόμενη απόφαση, είναι σημαντική η συλλογιστική που ακολουθεί το δικαστήριο, ειδικά για τη συνταγματικότητα του συνταξιοδοτικού συστήματος και του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης. Το Δικαστήριο διατυπώνει έναν δικανικό συλλογισμό μέσω του οποίου διαπιστώνεται πως το συνταξιοδοτικό καθεστώς των δικαστικών λειτουργών συνιστά περαιτέρω εγγύηση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και για τον λόγο αυτό απαιτείται αναλογία μεταξύ της σύνταξης και των αποδοχών ενέργειας. Καϊδατζής Ακρίτας, «Παρατηρήσεις στην υπ’ αριθμόν 1/2018 απόφαση του Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος», Αρμ., 2018, σσ. 660-674, σελ. 673: «Φαίνεται λοιπόν πως ο θεσμός ‘συντάξεις του Δημοσίου’ έχει κατά το Σύνταγμα μιαν αυτοτέλεια και θα πρέπει άνευ ετέρου να αντιμετωπίζουμε με τον ίδιο τρόπο συντάξεις και μισθούς ή άλλου είδους αποδοχές. Σε κάποιες περιπτώσεις, όπως στα άρθρα 73 παρ. 3 και 80 παρ. 1, το Σύνταγμα θέτει πράγματι ενιαία ρύθμιση για μισθούς και συντάξεις. Αλλού, όπου το Σύνταγμα σιωπά, δεν είναι αυτονόητο ότι πρέπει να συνάγουμε κοινή ρύθμιση. Περαιτέρω η κοινή γραμμή που διατρέχει τις περισσότερες από τις προαναφερθείσες διατάξεις είναι πως, κατά την αντίληψη του συντακτικού νομοθέτη, οι συντάξεις συγκροτούν ένα σύστημα. Μολονότι ο όρος δεν απαντά στο συνταγματικό κείμενο, δεν θα ήταν άτοπο να θεωρήσουμε ότι το Σύνταγμα θέτει ρυθμίσεις –όχι απλώς για τις συντάξεις, αλλά– για το συνταξιοδοτικό σύστημα».

42 Ένα σημαντικό ζήτημα που αναδεικνύει η απόφαση αυτή είναι ότι το Ειδικό Δικαστήριο του άρ. 88 παρ. 2 Σ αναλαμβάνει τον ρόλο του νομοθέτη με την ιδέα ότι, εφόσον κριθεί ένας νόμος αντισυνταγματικός, επανέρχεται η ισχύς του προηγούμενου νομοθετικού καθεστώτος. Σύμφωνα, λοιπόν, με τη μειοψηφούσα γνώμη που διατυπώθηκε, το μισθοδικείο δεν μπορεί να διατηρεί τη στάση του περί διενέργειας αφηρημένου ελέγχου συνταγματικότητας, καθότι με τον τρόπο αυτόν καθίσταται οιονεί συνταγματικό δικαστήριο με αποτέλεσμα να υπολαμβάνει το Δικαστήριο τον νομοθετικό ρόλο στην περίπτωση της απονομής των συντάξεων. Η προβληματική αυτή επιλύεται αν θεωρήσουμε πως το Δικαστήριο είναι αρμόδιο για τη διενέργεια συγκεκριμένου και όχι αφηρημένου ελέγχου συνταγματικότητας. Η άποψη αυτή παρουσιάζεται από τον Καϊδατζή Ακρίτα, «Παρατηρήσεις στην υπ’ αριθμόν 1/2018 απόφαση του Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγματος», Αρμ., 2018, σσ. 660-674, σελ. 674.

43 Στην υπ’ αριθμόν 1880/2019 ΣτΕ Ολομ. (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) κρίθηκε ζήτημα αντίστοιχο με εκείνο που πραγματεύεται η σχολιαζόμενη απόφαση. Ειδικότερα, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο αποφάσισε πως το Σύνταγμα προστατεύει τους δημόσιους υπαλλήλους, κατ’ αντιστοιχία με την προστασία των υπαλλήλων στον ιδιωτικό τομέα, από τους κινδύνους που ακολουθούν το πέρας της σχέσεως εργασίας τους με το Δημόσιο. Επικαλούμενο, λοιπόν, τον σκοπό του νομοθέτη και την υποχρέωση σεβασμού που οφείλει να επιδεικνύει στο Σύνταγμα, παρέλκει να ασκήσει ουσιαστικό έλεγχο συνταγματικότητας στο ζήτημα περικοπής των συντάξεων των δημοσίων υπαλλήλων.

39

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

εξισορρόπηση του προϋπολογισμού για την πληρωμή των συντάξεων. Ως εκ τούτου, η κρίση του δικαστηρίου επί του ζητήματος αυτού είναι πως η σύνταξη των δημόσιων λειτουργών και υπαλλήλων αποτελεί συνέχεια του μισθού τους και όχι αναπλήρωση των αποδοχών ενέργειάς τους.

4. Αναφορικά με τον τρόπο υπολογισμού της σύνταξης των δημόσιων λειτουργών και υπαλλήλων, το Δικαστήριο διατυπώνει την κρίση πως δεν προκύπτει διαφανής τρόπος υπολογισμού των δύο τμημάτων της, της εθνικής και της ανταποδοτικής σύνταξης, που να αποδίδει εύλογη αναλογία στο τελικό ποσό. Το γεγονός αυτό φαίνεται να αντιτίθεται στο προηγούμενο καθεστώς. Παρ΄ όλα αυτά, το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο συμπεραίνει πως η αντίθεση αυτή δεν συνεπάγεται παραβίαση συνταγματικών διατάξεων44. Η έλλειψη εύλογης αναλογίας δεν στοιχειοθετείται από το διαφανές του ποσοστού αναλογίας, αλλά καθορίζεται από την απόκλιση των αποδοχών ενέργειας και συντάξεως και συνιστά ελάττωμα όχι του συνολικού τρόπου υπολογισμού, αλλά της εκάστοτε εφαρμογής των νομοθετικών ρυθμίσεων.

5. Η σημασία της υπ’ αριθμόν 2020/2020 απόφασης της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου έγκειται στην κρίση του δικαστηρίου επί του οριακού ελέγχου συνταγματικότητας που οφείλει να κάνει το Δικαστήριο και τον άμεσο σεβασμό που επιδεικνύεται στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Ως εκ τούτου, η Ολομέλεια αποφασίζει πως επαφίεται στον κοινό νομοθέτη να αποτυπώσει αριθμητικά τα όρια της εύλογης αναλογίας ανάμεσα στις αποδοχές ενέργειας και σύνταξης, και για τον λόγο αυτό αφενός περιορίζεται στην απάντηση επί της συνταγματικότητας του ν.

4387/2016, αφετέρου παραπέμπει την υπόθεση για οριστική κρίση επί της έφεσης στο αρμόδιο τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

6. Κατά την άποψη της γραφούσης, η παρούσα απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου αποτελεί σημείο αναφοράς για την εύρυθμη λειτουργία του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλειας (ΕΦΚΑ) και για τον συνεπακόλουθο τρόπο υπολογισμού των συντάξεων, δεδομένου ότι ο ν. 4387/2016 δημιούργησε πολλαπλά ερωτήματα ως προς την ορθή εφαρμογή του45. Η κρίση, λοιπόν, του Ανώτατου Δημοσιονομικού Δικαστηρίου επί της συνταγματικότητας ίδρυσης του ΕΦΚΑ συνεισφέρει στην άποψη πως το Κράτος δύναται να μεταβιβάζει κρατικές αρμοδιότητες σε άλλα ν.π.δ.δ., τα οποία θα ασκούν επικουρικά την υποχρέωσή του να αποδίδει και να καταβάλει τη σύνταξη από τα ίδια έσοδα του προϋπολογισμού του, όταν τα έσοδα του νέου Ενιαίου Φορέα δεν επαρκούν46.

♦

44

♦

♦

Ειδικότερα, δεν παραβιάζονται τα άρ. 4 παρ. 1, 16, 21 παρ. 3, 22 παρ. 2 εδ. β΄, 45, 73 παρ. 2, 80, 87 επ., 103 και 104 του

Σ. Πρβλ. τις κρίσεις της υπ’ αριθμ. 244/2017 ΕλΣυν (Ολομ.), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 137/2019 ΕλΣυν (Ολομ.), διαθέσιμη σε: https://www.elsyn.gr/el/node/698 [τελευταία επίσκεψη: 12.10.2020], 1/2018 Ειδικού Δικαστηρίου άρ. 88 παρ. 2 Σ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και 1880/2019 ΣτΕ (Ολομ.), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπως παρουσιάζονται στις υποσημειώσεις 39 έως 43.

46 Βλ. σκέψεις 138-140 της υπ’ αριθμ. 2020/2020 απόφασης του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Για τη μεταβίβαση κρατικών αρμοδιοτήτων βλ. Μακρή Στ. Ιωάννη, Ευθύνη οργάνων ΟΤΑ Α’ βαθμού κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους-Θεωρία & Πράξη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2015, σσ. 115-116.

45

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 2ο | 287

Εγχώριες αποφάσεις

288 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Άρειος Πάγος 512/2020 (Πολιτικό Τμήμα Β1) Η διοικητική παρέμβαση στη διαδικασία των ομαδικών απολύσεων Επιμέλεια: Εύα Ανανιάδου

Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης47

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

«[…] 4. Σύμφωνα με τις διατάξεις του προεδρικού διατάγματος 240/2006 (ΦΕΚ Α’ 252/16.11.2006) "Περί θεσπίσεως γενικού πλαισίου ενημερώσεως και διαβουλεύσεως των εργαζομένων», το οποίο εκδόθηκε προκειμένου να προσαρμοσθεί η Ελληνική νομοθεσία προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2002/14/ΕΚ της 11.3.2002 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (E.E.L 80/23.3.2002), ορίζονται τα ακόλουθα: […]3) Στο άρθρο 4 υπό τον τίτλο "Πρακτικές λεπτομέρειες ενημέρωσης και οπδιαβούλευσης»: "1. Σύμφωνα με τις αρχές που αναφέρονται στο άρθρο 1 και με την επιφύλαξη των τυχόν υφιστάμενων ευνοϊκότερων για τους εργαζόμενους διατάξεων ή πρακτικών, οι πρακτικές λεπτομέρειες άσκησης του δικαιώματος ενημέρωσης και διαβούλευσης στο ανάλογο επίπεδο, καθορίζονται ως ακολούθως: 2. Η ενημέρωση και διαβούλευση καλύπτουν: α) την ενημέρωση σχετικά με την πρόσφατη και την πιθανή εξέλιξη των δραστηριοτήτων και της οικονομικής κατάστασης της επιχείρησης ή της εγκατάστασης, β) την ενημέρωση και τη διαβούλευση σχετικά με την κατάσταση, τη διάρθρωση και την πιθανή εξέλιξη της απασχόλησης μέσα στην επιχείρηση ή εγκατάσταση, καθώς και τα μέτρα πρόληψης που ενδεχομένως προβλέπονται σε περίπτωση ιδίως που η απασχόληση απειλείται, γ) την ενημέρωση και τη διαβούλευση σχετικά με αποφάσεις που μπορούν να επιφέρουν ουσιαστικές μεταβολές στην οργάνωση της εργασίας ή στις συμβάσεις εργασίας […] 7) Τέλος, στο άρθρο 8 υπό τον τίτλο "Προστασία των δικαιωμάτων" ότι " […] α) Η μη συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων 4 και 6 του παρόντος διατάγματος συνεπάγεται την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων, σύμφωνα με το άρθρο 16 του ν. 2639/1998 "Ρύθμιση εργασιακών σχέσεων, σύσταση Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ 205 Α»), όπως ισχύει, β) Η παράβαση των διατάξεων του άρθρου 7 και της παρ. 1 του παρόντος άρθρου, συνεπάγεται την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων, σύμφωνα με το άρθρο 16 του ν. 2639/1998, όπως ισχύει.». Περαιτέρω, στο άρθρο 8 της παραπάνω Οδηγίας, για την ενσωμάτωση της οποίας στο εθνικό δίκαιο εκδόθηκε το ανωτέρω Π.Δ, υπό τον τίτλο "Προστασία των δικαιωμάτων», ορίζεται ότι "1. Τα κράτη μέλη προβλέπουν τα δέοντα μέτρα για τις περιπτώσεις μη τήρησης της παρούσας οδηγίας από τον εργοδότη ή από τους εκπροσώπους των εργαζομένων* ιδιαίτερα, φροντίζουν να υπάρχουν κατάλληλες διοικητικές ή δικαστικές διαδικασίες που να επιβάλλουν την εκπλήρωση των εκ της παρούσας οδηγίας υποχρεώσεων. 2. Τα κράτη μέλη προβλέπουν τις κατάλληλες επιβλητέες κυρώσεις όταν ο εργοδότης ή οι εκπρόσωποι των εργαζομένων παραβαίνουν την παρούσα οδηγία. Οι κυρώσεις αυτές πρέπει να είναι αποτελεσματικές, ανάλογες και αποτρεπτικές.». Οι λοιπές διατάξεις της Οδηγίας συνιστούν ακριβή διατύπωση των παραπάνω διατάξεων του Π.Δ 240/2006, γΓ αυτό και δεν επαναλαμβάνονται εν προκειμένω. Ακολούθως στο αρθ 174 ΑΚ ορίζεται ότι "η δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου, αν δε συνάγεται κάτι άλλο, είναι άκυρη», ενώ στο αρθ 180 ΑΚ ορίζεται ότι "Η άκυρη δικαιοπραξία θεωρείται σαν να μην έγινε». Από την ερμηνεία των προαναφερθεισών διατάξεων προκύπτει ότι η επιβολή προστίμου ως κύρωση για την μη τήρηση των διατάξεων τού π.δ. 240/2006 είναι σύμφωνη με την διάταξη τού άρθρου 8 της οδηγίας 2002/14/ΕΚ, η οποία υποχρεώνει τα κράτη-μέλη να επιβάλουν την εφαρμογή της οδηγίας καθιερώνοντας διαζευκτικώς και 47

Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 289

κατ` επιλογήν της νομοθετικής εξουσίας είτε διοικητικές είτε δικαστικές κυρώσεις. Επομένως, η διαβούλευση δεν έχει ταχθεί ως όρος του κύρους των εργοδοτικών αποφάσεων, όπως προκύπτει από την διατύπωση τού συνόλου των διατάξεων του π.δ. 260/2006, γι` αυτό και δεν εφαρμόζονται στην προκειμένη περίπτωση οι διατάξεις των άρθρων 174 και 180 Α.Κ. Το συμπέρασμα αυτό ενισχύεται και από το γεγονός ότι όποτε ο νομοθέτης θέλησε να επέλθει ακυρότητα απολύσεως λόγω παραβιάσεως διατάξεως νόμου, το προέβλεψε ρητώς (π.χ. άρθρο 3, 6 §1 ν. 1387/83).

5. Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλόμενη για την από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δικ., πλημμέλεια και συγκεκριμένα ότι το Εφετείο απορρίπτοντας ως μη νόμιμη την ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 4 και 8 του Π.Δ. 240/2006, 174 και 180 ΑΚ κύρια βάση της αγωγής παραβίασε τις ανωτέρω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου. Επ’ αυτού με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: Στην κρινόμενη υπόθεση, η κύρια βάση της αγωγής των εναγόντων επί της οποίας οι τελευταίοι στηρίζουν την αξίωσή τους για αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας των εργασιακών συμβάσεων τους, που επήλθε ως συνέπεια της απόφασης της εναγόμενης να διακόψει οριστικά την λειτουργία του εργοστασίου της στη Χαλκίδα, για το λόγο ότι η τελευταία παρέλειψε και δεν τήρησε την υποχρέωσή της να τους ενημερώσει προηγουμένως σχετικά και να διαβουλευθεί μαζί τους, ισχυριζόμενοι ότι η κύρωση αυτή (ακυρότητα) πρέπει να επιβληθεί ως αναγκαίο και αποτελεσματικό μέτρο, κατ` εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 174 και 180 του ΑΚ, για την επίτευξη του σκοπού της διάταξης του άρθρου 4 του ΠΔ 240/2006, όπως αυτή ερμηνεύεται σύμφωνα με τις διατάξεις της Οδηγίας 2002/14/ΕΚ, είναι νόμω αβάσιμη. Τούτο διότι, η επικαλούμενη συμπεριφορά της εναγόμενης και αληθής υποτιθέμενη, δεν συνεπάγεται, κατά το νόμο, την ανωτέρω κύρωση, καθόσον η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 2 περιπτ. α` του ΠΔ 240/2006 προβλέπει ότι, επί μη συμμόρφωσης προς τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την, ενδιαφέρουσα εν προκειμένω και επικαλούμενη από τους ενάγοντες, διάταξη του άρθρου 4 αυτού, επιβάλλονται διοικητικές κυρώσεις σύμφωνα με το άρθρο 16 του ν. 2639/1998 "Ρύθμιση εργασιακών σχέσεων, σύσταση Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ 205 Α’), όπως αυτό ισχύει και ήδη ενόψει της κατάργησης του παραπάνω άρθρου με το άρθρο 33 παρ. 14 του νόμου 3996/2011, άρθρα 22 και 23 του νόμου 3996/2011. Ενόψει δε της σαφούς και μονοσήμαντης γραμματικής διατύπωσης της διατάξεως του άρθρου 8 παρ. 2 περιπτ. Α’ του ΠΔ 240/2006, όπως το περιεχόμενο αυτού εκτέθηκε παραπάνω, το οποίο συμφωνεί απολύτως με το αντίστοιχο αρθ. 8 της Οδηγίας 2002/14/ΕΚ, δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση σύγκρουσης εθνικού και κοινοτικού δικαίου και συνακόλουθα, ερμηνείας του πρώτου σύμφωνης με το περιεχόμενο και τους σκοπούς του δεύτερου. Ειδικότερα, δεν διαπιστώνεται αντίθεση μεταξύ των παραπάνω διατάξεων, αφού η επιλογή του εθνικού νομοθέτη για επιβολή διοικητικών κυρώσεων από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας είναι εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας, την οποία το άρθρο 8 της Οδηγίας καταλείπει στα κράτη μέλη, στα οποία επιβάλει την υποχρέωση να φροντίζουν, ώστε να υπάρχουν οι κατάλληλες διοικητικές ή δικαστικές διαδικασίες που να επιβάλλουν την εκπλήρωση των εκ της οδηγίας υποχρεώσεων (παρ. 1) και να προβλέπουν τις κατάλληλες επιβλητέες κυρώσεις όταν ο εργοδότης ή οι εκπρόσωποι των εργαζομένων παραβαίνουν αυτή, οι οποίες πρέπει να είναι αποτελεσματικές, ανάλογες και αποτρεπτικές (παρ. 2). Επομένως, κατά την κοινοτική νομοθεσία η επιβολή διοικητικής κύρωσης, μέσω διοικητικής διαδικασίας, θεωρείται το ίδιο αποτελεσματική, ανάλογη και αποτρεπτική με οποιαδήποτε δικαστική κύρωση και διαδικασία, γι` αυτό και στο κείμενο του άρθρου 8 της παραπάνω Οδηγίας τα δύο αυτά είδη κυρώσεων και διαδικασιών προβλέπονται διαζευκτικά. Επομένως, υφίσταται συμφωνία της παραπάνω εθνικής και κοινοτικής διάταξης. Ακολούθως το Εφετείο εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και απέρριψε την κύρια βάση της αγωγής. Έτσι, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη το Εφετείο με τις ως άνω παραδοχές ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις παραπάνω διατάξεις και συνακόλουθα ο 3ος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

290 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

10. Από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 2, 2, 3 παρ. 1 και 6 παρ. 1 του Ν. 1387/1983, με τον οποίον έχει ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 75/129 του Συμβουλίου της 17ης Δεκεμβρίου 1975 "περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν τις ομαδικές απολύσεις», όπως η παράγραφος 2 του άρθρου 1 έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 74 παρ.

1 Ν. 3863/2010, ορίζονται αντιστοίχως τα εξής: "Ομαδικές απολύσεις θεωρούνται όσες γίνονται από επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις που απασχολούν περισσότερους από είκοσι εργαζόμενους για λόγους που δεν αφορούν το πρόσωπο των απολυομένων και υπερβαίνουν κάθε ημερολογιακό μήνα τα όρια της επόμενης παραγράφου», "Τα όρια πέρα από τα οποία οι απολύσεις θεωρούνται ομαδικές καθορίζονται από τον αριθμό του προσωπικού που απασχολείται στην αρχή του μήνα και είναι τα εξής: α) Μέχρι έξι (6) εργαζόμενους για επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις που απασχολούν είκοσι (20) έως εκατόν πενήντα (150) εργαζόμενους, β) Ποσοστό πέντε τοις εκατό (5%) του προσωπικού και μέχρι τριάντα (30) εργαζόμενους για επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις, που απασχολούν πάνω από εκατόν πενήντα (150) εργαζόμενους. Το ποσοστό αυτό καθορίζεται για κάθε ημερολογιακό εξάμηνο και ανάλογα με τις συνθήκες της αγοράς εργασίας με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, η οποία εκδίδεται μετά από γνώμη του Ανωτάτου Συμβουλίου Εργασίας και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως», […]"Ο εργοδότης πριν προχωρήσει σε ομαδικές απολύσεις οφείλει να προέλθει σε διαβουλεύσεις με τους εκπροσώπους των εργαζομένων με σκοπό να ερευνηθεί η δυνατότητα αποφυγής ή μείωσης των απολύσεων και των δυσμενών συνεπειών τους" και "Ομαδικές απολύσεις που γίνονται κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου αυτού είναι άκυρες». Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του Ν. 1387/1983 συνάγεται ότι κρίσιμο χρονικό σημείο, βάσει του οποίου καθορίζεται το ως άνω όριο, καθ` υπέρβαση του οποίου οι απολύσεις των επί σχέσει εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου εργαζομένων, τις οποίες επιχειρεί ο εργοδότης στα πλαίσια οικονομοτεχνικών μεταβολών κατά την άσκηση της επιχειρηματικής του δραστηριότητος, θεωρούνται ομαδικές, είναι η αρχή του μηνός, κατά τον οποίον ο εργοδότης εξωτερικεύει την πρόθεσή του να προβεί σε απολύσεις και όχι του μηνός, κατά τον οποίον θα υλοποιηθούν τελικώς οι απολύσεις και θα λυθούν οι καταγγελθείσες συμβάσεις εργασίας. Η εξωτερίκευση της βουλήσεως του εργοδότη γίνεται είτε όταν προέλθει σε διαβουλεύσεις με τους εκπροσώπους των εργαζομένων σχετικώς με τις σχεδιαζόμενες απολύσεις, είτε, εάν δεν προέλθει προηγουμένως σε διαπραγματεύσεις, όταν περιέλθουν στους εργαζομένους τα καταγγελτήρια των συμβάσεών τους εργασίας, τούτο δε ισχύει και εάν οι καταγγελίες των συμβάσεων εργασίας γίνονται υπό προειδοποίηση συμφώνως προς την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 1 εδ. α` Ν. 2112/1920, αφού η κοινοποίηση στον εργαζόμενο της καταγγελίας της συμβάσεώς του εργασίας αποτελεί την έκφραση της αποφάσεως περί διακοπής της σχέσεως εργασίας, η δε εν τοις πράγμασι λήξη της εν λόγω σχέσεως, κατά την παρέλευση της προθεσμίας προειδοποιήσεως, συνιστά απλώς και μόνον το αποτέλεσμα της εν λόγω αποφάσεως. Η ανωτέρω ερμηνεία προκύπτει σαφώς και από την αιτιολογική έκθεση του Ν. 1387/1983, στην οποία, κεφ. Β’ αρ. 4, διαλαμβάνονται τα εξής: "τα όρια πέρα από τα οποία οι απολύσεις χαρακτηρίζονται ομαδικές προσδιορίζονται κάθε φορά σε σχέση με τον αριθμό του προσωπικού που απασχολείται στην αρχή του μήνα, κατά τον οποίον ο εργοδότης εκδηλώνει τη βούλησή του να πραγματοποιήσει ομαδικές απολύσεις», και από την γραμματική διατύπωση της ως άνω διατάξεως του άρθρου 3 παρ. 1 Ν. 1387/1983 Ό εργοδότης πριν προχωρήσει σε ομαδικές απολύσεις οφείλει να προέλθει σε διαβουλεύσεις με τους εκπροσώπους των εργαζομένων ..." θεσπίζουσα υποχρέωση του εργοδότη να προέλθει σε διαβουλεύσεις με τους εκπροσώπους των εργαζομένων, προτού προβεί σε καταγγελίες των συμβάσεων εργασίας, είναι δε συμβατή και προς την Οδηγία 98/59, με την οποία έχουν κωδικοποιηθεί οι διατάξεις της προαναφερομένης Οδηγίας 75/129 ως και της μεταγενεστέρως εκδοθείσης Οδηγίας 92/56, όπως προκύπτει από την απόφαση ΔΕΕ C-188/03, με την οποία έγινε δεκτό "ότι τα άρθρα 2 και 4 της Οδηγίας

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 291

έχουν την έννοια ότι το γεγονός, το οποίο συνιστά απόλυση έγκειται στη δήλωση βουλήσεως περί καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας».

11. Με τον έκτο λόγο αναιρέσεως, οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την προσβαλλόμενη για την από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δικ., πλημμέλεια και συγκεκριμένα ότι το Εφετείο με την κρίση του ότι η ερειδόμενη στο άρθρο 281 ΑΚ βάση της αγωγής σύμφωνα με την οποία οι επίδικες καταγγελίες έγιναν επί σκοπώ παραβίασης του νόμου περί ομαδικών απολύσεων και συνεπώς είναι άκυρες ως καταχρηστικές, υπό την έννοια ότι η αναιρεσίβλητη κατένειμε σκοπίμως τον αριθμό των απολύσεών τους σε διαδοχικές περιόδους αναφοράς κατά τέτοιον τρόπο, ώστε να αποφύγει την εφαρμογή των δυσμενών για τα συμφέροντά της αναγκαστικών κανόνων του ν. 1387/1983 και ιδίως την υποχρέωση ενημέρωσης και διαβούλευσης με τους εκπροσώπους το δε είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, με την αιτιολογία ότι 1ον) οι επίδικες απολύσεις είναι κάτω του νόμιμου ορίου των ομαδικών απολύσεων και 2ον) δεν επικαλούνται ότι η εναγομένη προέβη σε αυτές, αφενός μεν από μίσος, εμπάθεια ή κακοβουλία προς το πρόσωπο τους, αφετέρου δε χωρίς να τηρήσει αντικειμενικά κριτήρια επιλογής των απολυτέων εργαζομένων, παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 1, 5 και 6 της Οδηγίας 98/59/ΕΚ, 1, 3, 4, 5 και 6 του ν. 1387/1983 καθώς και την διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ.

12. Σχετικά με τον λόγο αυτό το Εφετείο δέχτηκε τα ακόλουθα: "Στην προκειμένη περίπτωση οι ενάγοντες με την πρώτη βάση της κρινόμενης αγωγής τους, επιχειρούν να στηρίξουν την αξίωσή τους για αναγνώριση της ακυρότητας των καταγγελιών των συμβάσεων εργασίας τους και την, συνεπεία αυτής, αξίωση για καταβολή των αιτούμενων μισθών υπερημερίας, ισχυριζόμενοι ότι η εναγομένη εργοδότρια προέβη σε αυτές κατά κατάχρηση δικαιώματος με σκοπό την καταστρατήγηση του ν. 1387/1983 περί ομαδικών απολύσεων. Ότι ειδικότερα η εναγομένη εργοδότρια έλαβε αιφνιδίως την απόφαση να παύσει οριστικά τη λειτουργία του εργοστασίου της στην ...... στις 25-3-2013, χωρίς προηγουμένως να καλέσει τους εκπροσώπους των εργαζομένων για διαβούλευση και ενημέρωση; αλλά προκειμένου να τηρήσει τυπικά την εκ του νόμου προβλεπόμενη διαδικασία των ομαδικών απολύσεων προσκάλεσε εκ των υστέρων το σωματείο των εργαζομένων προς ενημέρωση και διαβούλευση επί ειλημμένων αποφάσεων, χωρίς να υπάρχει κανένα περιθώριο αποφυγής των απολύσεων. Ότι ακολούθως στις 16-4-2013 η εναγομένη εργοδότρια αιτήθηκε την έγκριση του Υπουργού Εργασίας για σχέδιο απολύσεων διακοσίων είκοσι εννέα (229) εργαζομένων, μεταξύ των οποίων και οι ενάγοντες, ενώ στις 1-8- 2013, 2-9-2013 και 1-10-2013 η εναγομένη επέδωσε με δικαστικό επιμελητή σε καθένα από τους πρώτους τέσσερεις ενάγοντες, τους πέμπτο έως και δέκατη τρίτη των εναγόντων και τους λοιπούς, αντίστοιχα, ατομικά κείμενα καταγγελίας των συμβάσεων εργασίας τους, παρά το γεγονός ότι είχε προηγηθεί η αρνητική απόφαση του Υπουργού Εργασίας επί του αιτήματος της εναγομένης για έγκριση σχεδίου ομαδικών απολύσεων, η οποία ελήφθη στις 26-4-2013, μετά την σύμφωνη γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Συμβουλίου Εργασίας, το οποίο συγκλήθηκε και συνεδρίασε κατ` αίτηση του παραπάνω Υπουργού, παρουσία των εκπροσώπων της εργοδότριας και των εργαζομένων, στις 24-4-2013. Επιπλέον δε η εναγομένη σε 16 διαδοχικές περιόδους αναφοράς […] προέβη σε διαδοχικές ομαδικές καταγγελίες συμβάσεων εργασίας των εργαζομένων του εργοστασίου της Χαλκίδας και μάλιστα υπερβαίνοντας στις προηγούμενες πριν από τις επίδικες απολύσεις το όριο των ομαδικών απολύσεων, που τίθενται από το κοινοτικό δίκαιο βάσει της αρχικής της απόφασης περί διακοπής της λειτουργίας του εργοστασίου και χωρίς να συντρέχουν σε κάθε νέα περίοδο αναφοράς νέοι λόγοι, που να δικαιολογούν τέτοια ενέργεια, με μοναδικό σκοπό την κατανομή των συγκεκριμένων απολύσεων, που απέρριψε στο σύνολο τους ο Υπουργός Εργασίας, έτσι ώστε να εκφεύγουν οριακά του ελέγχου των ομαδικών απολύσεων. Κατ` ακολουθία όλων των ανωτέρω οι ενάγοντες ισχυρίζονται ότι οι ως άνω γενόμενες απολύσεις τους έχουν γίνει κατά κατάχρηση του σχετικού δικαιώματος της εναγομένης και δη με σκοπό αποφυγής της δέσμευσής της από την

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

292 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

προαναφερθείσα απόφαση της διοίκησης να μην εγκρίνει τις αιτούμενες απολύσεις 229 εργαζομένων στο εργοστάσιο της Χαλκίδας και να αποφύγει τις διαβουλεύσεις, που απαιτούνται κατά τον ανωτέρω νόμο. Υπό τα ανωτέρω διαλαμβανόμενα η προαναφερθείσα αγωγική βάση κρίνεται μη νόμιμη και ως εκ τούτου απορριπτέα. Τούτο διότι οι προβαλλόμενοι προς επιστήριξή της ισχυρισμοί των εναγόντων εδράζονται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα ανωτέρω στη μείζονα σκέψη η διαδικασία που θεσπίζει ο ν. 1387/1983 (διαβούλευση - ενημέρωση εκπροσώπων εργοδότη και εργαζομένων, επί συμφωνίας αυτών απολύσεις σύμφωνα με αυτή, επί μη επίτευξης παρέμβαση της διοίκησης και απόφαση αυτής, που δεσμεύει τον εργοδότη, μη δυνατότητα διενέργειας των απολύσεων, πριν την παρέλευση των ανώτατων χρονικών ορίων του νόμου για ολοκλήρωση των πιο πάνω διαδικασιών), η τήρηση της οποίας είναι αναγκαία προκειμένου να θεωρούνται νόμιμες και έγκυρες οι ομαδικές απολύσεις, αφορά αυτές τις τελευταίες και όχι την επιχειρηματική απόφαση του εργοδότη συνεπεία της οποίας αυτές σχεδιάζονται, όπως αβασίμως διατείνονται οι ενάγοντες. Επομένως, η θεσπιζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 3, 4 και 5 ν. 1387/1983 διαδικασία δεν αφορά και δεν απαιτείται να τηρηθεί στο προγενέστερο των απολύσεων χρονικό διάστημα, κατά το οποίο ο εργοδότης λαμβάνει την επιχειρηματική απόφαση, συνεπεία της οποίας παρίσταται ανάγκη να διενεργήσει ομαδικές απολύσεις, αλλά η τήρησή της απαιτείται πριν από την διενέργεια των απολύσεων αυτών και συγκεκριμένα κατά το χρονικό διάστημα μετά τη λήψη της επιχειρηματικής απόφασης του εργοδότη και πριν τη διενέργεια των απολύσεων. Σύμφωνα δε με τα ανωτέρω διαλαμβανόμενα στην κρινόμενη αγωγή στην ένδικη υπόθεση τηρήθηκαν οι παραπάνω διατάξεις του ν. 1387/1983, καθόσον η εναγομένη αφενός μεν την ίδια ημέρα (26-3- 2013), που ανακοίνωσε στους εργαζομένους στο εργοστάσιό της στην .... , μεταξύ των οποίων και οι ενάγοντες, την από 25-3-2013 επιχειρηματική απόφασή της για οριστική παύση της λειτουργίας αυτού, κάλεσε και τους εκπροσώπους τους για ενημέρωση και διαβούλευση σχετικά με τους λόγους της απόφασης αυτής και τις σχεδιαζόμενες απολύσεις διακοσίων είκοσι εννέα (229) εργαζομένων επί συνόλου διακοσίων τριάντα έξι (236), αφετέρου δε μετά την παρέλευση, στις 15- 4-2013, του νόμιμου χρονικού διαστήματος των διαβουλεύσεων (20ήμερο) υπέβαλε αίτημα στον Υπουργό Εργασίας για έγκριση ομαδικών απολύσεων διακοσίων είκοσι εννέα (229) εργαζομένων. Κατ` ακολουθία των ανωτέρω, η προαναφερθείσα πρώτη κύρια αγωγική βάση (ακυρότητα των επίδικων καταγγελιών διότι αυτές έλαβαν χώρα κατά κατάχρηση δικαιώματος με σκοπό την καταστρατήγηση των διατάξεων του ν. 1387/1983 περί ομαδικών απολύσεων) κρίνεται μη νόμιμη. Περαιτέρω ο αγωγικός ισχυρισμός περί ακυρότητας των επίδικων καταγγελιών των συμβάσεων εργασίας των εναγόντων, που έλαβαν χώρα μετά την από 26-4-2013 απόφαση του Υπουργού Εργασίας να μην εγκρίνει το αίτημα της εναγομένης για ομαδικές απολύσεις διακοσίων είκοσι εννέα (229) εργαζομένων με σκοπό την παραβίαση της απόφασης αυτής, κρίνεται μη νόμιμη. Τούτο διότι η εναγομένη εργοδότρια νόμιμα προέβη στις επίδικες απολύσεις, οι οποίες είναι κάτω του νόμιμου ορίου των ομαδικών απολύσεων, παρά την ολική απόρριψη του συνόλου των ομαδικών απολύσεων από την διοίκηση, καθόσον οι επίδικες απολύσεις των εναγόντων δεν υπερβαίνουν το όριο που θέτει η διάταξη του άρθρου 1 ν.

1387/1983, πάνω από το οποίο οι γενόμενες απολύσεις θεωρούνται ομαδικές, επιπλέον δε δεν συμπίπτουν με τον αριθμό των απολύσεων (229), που δεν ενέκρινε ο Υπουργός Εργασίας και 2ον) οι ενάγοντες δεν επικαλούνται ότι η εναγομένη προέβη στις συγκεκριμένες καταγγελίες των συμβάσεων εργασίας τους αφενός μεν από μίσος, εμπάθεια ή κακοβουλία προς το πρόσωπό τους, αφετέρου δε χωρίς να τηρήσει αντικειμενικά κριτήρια (κοινωνικά και υπηρεσιακά) επιλογής αυτών προς απόλυση, καθόσον μάλιστα, όπως έχει ήδη αναφερθεί, οι ίδιοι αναφέρουν στην αγωγή ότι η εναγομένη σχεδίασε και επιχείρησε την απόλυση συνολικά 229 εργαζομένων, μετά δε την απορριπτική απόφαση της διοίκησης προέβη σταδιακά σε απολύσεις, που, ανά μήνα, δεν υπερβαίνουν τον παραπάνω αριθμό, αλλά ούτε και το όριο που θέτει ο νόμος περί ομαδικών απολύσεων. Έτσι,

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 2ο | 293

σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις παραπάνω διατάξεις και συνακόλουθα ο 6ος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος […]»

1. Διά μέσου της συλλογιστικής του δικαστηρίου στην απόφαση ΑΠ 512/2020 εξετάζονται οι προϋποθέσεις που δεσμεύουν τον εργοδότη στην περίπτωση που επιλέγει να προβεί σε ομαδικές απολύσεις.

2. Η προσφυγή στη διαδικασία των ομαδικών απολύσεων αποτελεί άσκηση εργοδοτικού δικαιώματος, η οποία συνήθως επιλέγεται σε περίπτωση οριστικής παύσης της λειτουργίας της επιχείρησης ή σημαντικής συρρίκνωσης του κύκλου δραστηριοτήτων της για λόγους οικονομικής βιωσιμότητας, και δεν ελέγχεται για τη σκοπιμότητα ή την αναγκαιότητά της, αλλά ούτε και αναφορικά με τα οικονομικοτεχνικά αίτια που οδήγησαν στις καταγγελίες των εργασιακών συμβάσεων, παρά μόνο για κατάχρηση στην ίδια την άσκηση του δικαιώματος (281 ΑΚ) 48. Η ένταξη ενός συνόλου απολύσεων στην έννοια των ομαδικών απολύσεων αρχικά εξαρτάται από αριθμητικά κριτήρια, τα οποία προσδιορίζονται σε σχέση με τον αριθμό των συνολικών εργαζόμενων στην επιχείρηση και υπόκεινται σε αυξομειώσεις ανάλογα με την κείμενη νομοθεσία49. Σημαντικό είναι, επίσης, το στοιχείο του χρόνου αναφορικά με την κατανομή των απολύσεων σε μια συγκεκριμένη χρονική περίοδο.

3. Από τη στιγμή που ένας κύκλος απολύσεων πληροί τα οριζόμενα νόμιμα κριτήρια, δημιουργούνται με βάση τον ν. 1387/1983, με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία του Συμβουλίου 75/129, κάποιες περαιτέρω υποχρεώσεις του εργοδότη, με σημαντικότερη την υποχρέωση ενημέρωσης και διαβούλευσης με τους εκπροσώπους των εργαζομένων50. Η διαβούλευση αυτή, όπως διαπιστώνεται από το Δικαστήριο, δεν είναι απαραίτητο να γίνει πριν από τον χρόνο λήψης της επιχειρηματικής απόφασης από πλευράς του εργοδότη για τη διενέργεια απολύσεων, αλλά σε κάθε περίπτωση πριν από την καταγγελία των εργασιακών συμβάσεων51. Οι κανόνες που διέπουν τα στάδια της διαβούλευσης ορίζονται στο π.δ. 240/2006, κατ’ εφαρμογή της Οδηγίας 2002/14 ΕΚ, ενώ αξίζει να σημειωθεί ότι η παραβίασή τους δεν επιφέρει την ακυρότητα της διαδικασίας, παρά μόνο διοικητικές κυρώσεις, εφόσον αυτή ήταν η επιλογή του νομοθέτη στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειας που παραχωρεί η Ένωση στα κράτη-μέλη κατά την ενσωμάτωση των ευρωπαϊκών Οδηγιών στην εθνική νομοθεσία, λαμβάνοντας πάντα υπόψη και την αρχή της αναλογικότητας52. Τα αποτελέσματα της διαβούλευσης καταγράφονται σε πρακτικό, το οποίο, κατά το άρ. 3 παρ. 3 του σχετικού νόμου, πρέπει να κοινοποιηθεί στο Ανώτατο Συμβούλιο Εργασίας53.

4. Σε περίπτωση επίτευξης συμφωνίας μεταξύ των δύο πλευρών, για την πραγματοποίηση των απολύσεων αρκεί η απλή υποβολή του πρακτικού και η παρέλευση δέκα ημερών από αυτήν54. Αντίθετα, επί μη υπάρξεως συμφωνίας, το καθεστώς που ίσχυε και το οποίο διέπει και την εξεταζόμενη απόφαση, προέβλεπε ως προϋπόθεση την έγκριση των απολύσεων από τον Υπουργό

Πρβλ. πλήρες κείμενο της απόφασης, σκέψη 7. Λαναράς Κωνσταντίνος, Νομοθεσία Εργατική και Ασφαλιστική, Εφαρμογή – Νομολογία - Ερμηνεία, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2020, σσ. 116-118.

50 Ληξουριώτης Ιωάννης, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 5η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σσ. 893-897.

51 Πρβλ. σκέψη 11 και απόφαση ΑΠ 214/2020, όπου υπήρξε ακύρωση της καταγγελίας λόγω μη τήρησης της εργοδοτικής υποχρέωσης ενημέρωσης και διαβούλευσης με τους εργαζομένους, δημοσιευμένη σε: ιστοσελίδα ΑΠ − http://www.areiospagos.gr/, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 03.11.2020].

52 Πρβλ. σκέψη 4.

53 Στο εξής: ΑΣΕ 54 Άρ. 5 παρ. 2 ν. 1387/ 1983, όπως αντικαταστάθηκε με το ν. 4472/2017.

48 49

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

294 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εργασίας ή τον Περιφερειάρχη. Αυτή η πρακτική, αν και δεν απαγορεύεται ευθέως από το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, κρίθηκε από το ΔΕΕ ότι ακυρώνει την αποτελεσματικότητα των ενωσιακών διατάξεων, στερώντας το δικαίωμα του εργοδότη να προβεί σε απολύσεις. Πιο συγκεκριμένα, στην υπόθεση C-201/15 (ΑΓΕΤ Ηρακλής κατά Υπουργού Εργασίας) 55 το δικαστήριο, απαντώντας στο προδικαστικό ερώτημα που του είχε τεθεί, αποφάνθηκε ότι το κράτος μπορεί να θεσπίζει επιπρόσθετα μέτρα με σκοπό την προστασία των εργαζομένων, η οποία ωστόσο ήδη διασφαλίζεται μέσα από τη διαδικασία που έχει θεσπιστεί ενωσιακά, και ότι τα κριτήρια που λαμβάνει υπόψη του για την έγκριση ή απόρριψη των απολύσεων56 δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να αποκλείουν απόλυτα το εργοδοτικό δικαίωμα. Σε αυτό το πνεύμα φαίνεται να κινήθηκε και το Εφετείο κατά την εκδίκαση της εξεταζόμενης υπόθεσης σε δεύτερο βαθμό, το οποίο έκρινε ως νόμιμη την πρακτική του εργοδότη, μετά τη σχετική άρνηση του Υπουργού Εργασίας να κατανείμει χρονικά τις απολύσεις εντός 16 διαδοχικών μηνών, ισχυριζόμενο ότι δεν πληρούται η αφορώσα τον χρόνο τυπική προϋπόθεση, ώστε να χαρακτηριστούν αυτές ως ομαδικές απολύσεις, ενώ είναι φανερή η πρόθεση του εργοδότη για καταστρατήγηση της ουσίας της σχετικής διάταξης που απαιτεί την έγκριση, αποδεχόμενο, κατά την άποψη της γράφουσας, ότι η σχετική ρύθμιση δεν συνάδει με το πνεύμα και το γράμμα της Οδηγίας 98/95 ΕΚ.

5. Για την αποφυγή τέτοιων πρακτικών και σε συμμόρφωση πλέον με τις σαφείς προβλέψεις του ΔΕΕ, με το άρ. 5 του ν. 4472/2017 προβλέφθηκε ότι μετά την υποβολή του πρακτικού στο ΑΣΕ το ίδιο και όχι πλέον ο Υπουργός υποχρεούται απλώς να διαπιστώσει την τήρηση των νόμιμων προϋποθέσεων και ότι μετά την παρέλευση των οριζόμενων από τον νόμο χρονικών προθεσμιών οι απολύσεις πραγματοποιούνται σε κάθε περίπτωση. Η συγκεκριμένη παρουσιάζεται ως δυσμενή μεταβολή σε βάρος των εργαζομένων, ωστόσο, ανταποκρίνεται ορθότερα στο πνεύμα της ευρωπαϊκής Οδηγίας και στην επιχειρηματική ελευθερία που διαπνέει ολόκληρη την ενωσιακή φιλοσοφία, φέρνοντας στο προσκήνιο την ανάγκη του κράτους να λάβει διαφορετικές πρωτοβουλίες, ώστε να προστατέψει το δικαίωμα στην εργασία σε ένα πλαίσιο αναλογικότητας και κοινωνικής δικαιοσύνης. Άλλωστε, πέρα από τη συμβατότητα της προηγούμενης ρύθμισης σχετικά με τις ευρωπαϊκές ρυθμίσεις είχε εγερθεί και ζήτημα συμβατότητάς της σε σχέση με το Σύνταγμα, καθώς αποτελούσε υπέρμετρο περιορισμό της επιχειρηματικής ελευθερίας του εργοδότη57.

6. Τελικά, το δικαστήριο προχώρησε σε αναίρεση της απόφασης, καθώς το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ενώ διαπίστωσε τη μη προσφορά του συνολικού ποσού νόμιμης αποζημίωσης κατά τον χρόνο της απόλυσης, κάτι το οποίο συνεπάγεται την ακυρότητα της καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης, δεν αποφάνθηκε επί του σχετικού αιτήματος στη δικαστική απόφαση.

♦

♦

♦

Δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του ΔΕΕ - http://curia.europa.eu/, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 03.11.2020].

56 Εν προκειμένω οι συνθήκες της αγοράς εργασίας, η κατάσταση της επιχείρησης και το συμφέρον της εθνικής οικονομίας, όπως ορίζονται στη σχετική απόφαση.

57 Ζερδελής Δημήτρης, Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 1395.

55

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 295

Εγχώριες αποφάσεις

Άρειος Πάγος 106/2020 (Ποινικό Τμήμα Ζ’) Συναυτουργία σε έκδοση ακάλυπτης επιταγής Επιμέλεια: Αναστάσης Μαλιδέλης

«[...] Κατά το άρθρο 45 ΠΚ, που εκφράζει την έννοια της συναυτουργίας, όπως ίσχυε κατά το χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης (8-4-2019), "αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός". Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συμμέτοχος θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του διαπραττόμενου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξης μπορεί να συνίσταται ή στο ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ή ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμέτοχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές. Για τον έλεγχο υπό του Αρείου Πάγου της ορθής ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 45 ΠΚ πρέπει να αναφέρονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων το δικαστήριο δέχθηκε ότι ο δράστης συμμετείχε στην τέλεση του εγκλήματος, ως συναυτουργός (ΟλΑΠ 50/1990). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 79 παρ. 1 του Ν 5960/1933 "περί επιταγής", όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ΝΔ 1325/1972, ορίζεται ότι: "ο εκδίδων επιταγήν μη πληρωθείσαν επί πληρωτού παρά τω οποίω δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά τον χρόνον της εκδόσεως της επιταγής ή της πληρωμής ταύτης, τιμωρείται διά φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών". Από τη διάταξη αυτή, από την οποία απαλείφθηκε το "εν γνώσει" της προηγουμένης ρυθμίσεως, προκύπτει ότι το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής είναι τυπικό και για τη στοιχειοθέτησή του απαιτείται, αντικειμενικά μεν, 1) έκδοση τυπικά έγκυρης επιταγής, δηλαδή συμπλήρωση επί του εντύπου της επιταγής των στοιχείων που προβλέπονται στο νόμο, 2) υπογραφή του εκδότη, στη θέση υπογραφής του εκδότη, αδιάφορα αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό του χρέος και σύρεται επί προσωπικού του λογαριασμού ή για χρέος άλλου ή εταιρίας που εκπροσωπείται από αυτόν και σύρεται επί λογαριασμού του άλλου ή εταιρίας, 3) εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής προς πληρωμή και 4) έλλειψη αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων στον πληρωτή, κατά το χρόνο της εκδόσεως ή της πληρωμής, υποκειμενικά δε, γνώση και θέληση των στοιχείων της πράξεως, της εκδόσεως δηλαδή επιταγής, που είναι ακάλυπτη. Με την προεκτεθείσα ρύθμιση αρκεί ο απλός (ή ενδεχόμενος) δόλος και δεν απαιτείται άμεσος δόλος, με την έννοια της εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τελέσεως της πράξεως. Για να είναι, δηλαδή, αξιόποινη η πράξη της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, αρκεί ο εκδότης αυτής σε επίπεδο γνωστικό να γνωρίζει ακόμη και ως ενδεχόμενο και σε επίπεδο βουλητικό να επιδιώκει ή απλά να αποδέχεται όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων. Όταν, συνεπώς, στην καταδικαστική απόφαση για έκδοση ακάλυπτης επιταγής διαλαμβάνεται, ότι ο δράστης ενήργησε εκ προθέσεως (εκ δόλου), σημαίνει ότι γνωρίζει και αποδέχεται όλα τα στοιχεία, που κατά νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξεως του άρθρου 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων

Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου - http://www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 01.12.2020].

58

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Απόσπασμα της απόφασης58

296 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

στην πληρώτρια Τράπεζα. Ήτοι, για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως για το παραπάνω έγκλημα δεν είναι απαραίτητο να γίνεται σ' αυτή και ειδική αναφορά σε "γνώση" του εκδότη της επιταγής για την ανυπαρξία διαθέσιμων κεφαλαίων στην πληρώτρια Τράπεζα, όπως απαιτούσε η προαναφερόμενη διάταξη πριν από την τροποποίησή της από το άρθρο 1 του ΝΔ 1325/1972. Με βάση τις παραπάνω προϋποθέσεις και ενόψει του σκοπού της διατάξεως του άνω άρθρου, προκύπτει κατά τρόπο σαφή ότι δράστης (αυτουργός) του εγκλήματος της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής μπορεί να είναι μόνο ο "εκδίδων" επιταγή χωρίς αντίκρισμα, δηλαδή αυτός που πραγματοποιεί την επί του τίτλου δήλωση βουλήσεως υπογράφοντας το έγγραφο της επιταγής και θέτει αυτό σε κυκλοφορία, ανεξάρτητα από το πρόσωπο, για το οποίο επέρχονται οι έννομες συνέπειες που απορρέουν από αυτή. Έτσι, συναυτουργία στην έκδοση ακάλυπτης επιταγής μπορεί να νοηθεί μόνο στην περίπτωση της από κοινού έκδοσης [υπογραφής] της ίδιας επιταγής από περισσότερα πρόσωπα. Εξάλλου, έλλειψη της επιβαλλόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα, συντρέχει, όταν δεν εκτίθενται σ' αυτήν, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε το δικαστήριο τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των αποδειχθέντων περιστατικών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν. Έλλειψη τέτοιας αιτιολογίας υπάρχει και, όταν η αιτιολογία είναι εντελώς τυπική, προς την οποία εξομοιώνεται και εκείνη, που παραπέμπει στα πραγματικά περιστατικά του διατακτικού. Και ναι μεν το αιτιολογικό μαζί με το διατακτικό της αποφάσεως, στο οποίο, ως λογικό συμπέρασμα, καταχωρίζονται όλα τα στοιχεία του εγκλήματος, αποτελούν ενιαίο σύνολο και είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωσή τους, πλην όμως η συμπλήρωση αυτή δεν μπορεί να φθάσει μέχρι του σημείου ολικής αναφοράς στα περιστατικά, που αναγράφονται στο διατακτικό της αποφάσεως, διότι σε τέτοια περίπτωση δεν πρόκειται για συμπλήρωση του σκεπτικού από το διατακτικό αλλά ούτε καν για πιστή αντιγραφή του τελευταίου, οπότε, αν το διατακτικό είναι τόσο αναλυτικό και πλήρες, ώστε να καθίσταται εντελώς περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του αιτιολογικού, η ταύτιση του περιεχομένου σκεπτικού και διατακτικού είναι δυνατό να μην συνιστά έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προμνημονευόμενης προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε ως δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, δέχθηκε ότι από τα μνημονευόμενα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα μέρος, κατά πιστή αντιγραφή, τα ακόλουθα: "...οι κατηγορούμενοι έχουν τελέσει την αξιόποινη πράξη που τους αποδίδεται στο κατηγορητήριο και πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι αυτής, καθόσον αποδείχθηκαν τα κατά τόπο, χρόνο και τρόπο περιστατικά που αναφέρονται στο διατακτικό της παρούσας και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της άνω αποδιδόμενης σ' αυτούς αξιόποινης πράξης..." Ακολούθως με το διατακτικό της, η προσβαλλόμενη κήρυξε ενόχους τους κατηγορουμένους (ήδη αναιρεσείοντα και Γ. Χ.), με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2β' ΠΚ, του ότι : "...στο ... στις 15-2-12, ενεργώντας από κοινού ως νόμιμοι εκπρόσωποι της εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε" εξέδωσαν με πρόθεση επιταγή που δεν πληρώθηκε στον κομιστή της γιατί δεν είχαν τα αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης ή της πληρωμής και ειδικότερα εξέδωσαν την επιταγή με αριθμό ..., για το χρηματικό ποσό των (6.027,07) ευρώ, για να πληρωθεί από την Τράπεζα Πειραιώς, σε διαταγή της εγκαλούσας εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε", η οποία εκπροσωπείται νομίμως και είναι νόμιμη κομίστρια αυτής. Κι αφού η επιταγή εμφανίσθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα προς πληρωμή στις 15.2.2012, δεν πληρώθηκε από την πληρώτρια Τράπεζα γιατί

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 297

δεν υπήρχε αντίκρισμα". Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Ποιν.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού δεν εκτίθενται σ' αυτή, με σαφήνεια και πληρότητα, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων, ούτε οι σκέψεις, που οδήγησαν το Δικαστήριο στην κρίση του για την ενοχή του ούτε οι νομικοί συλλογισμοί, με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόστηκαν, οι δε πιο πάνω ελλείψεις δεν μπορούν να αναπληρωθούν από όσα περιέχονται στο διατακτικό, στο οποίο παραπέμπει καθ' ολοκληρία το σκεπτικό. Συγκεκριμένα, η προπαρατεθείσα αιτιολογία, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη, δεν είναι επαρκής, διότι είναι εντελώς τυπική και δεν πρόκειται περί αλληλοσυμπληρώσεως του αιτιολογικού με το διατακτικό, που προϋποθέτει παράθεση περιστατικών της πράξεως στο σκεπτικό, αλλά περιέχει ολική αναφορά και παραπομπή του αιτιολογικού στο διατακτικό της αποφάσεως, το οποίο, μάλιστα, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, αποτελεί αντιγραφή του κατηγορητηρίου, με το οποίο διατυπώθηκε η σχετική κατηγορία εις βάρος του αναιρεσείοντος. Επομένως, είναι βάσιμος ο σχετικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, από το άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Ποιν.Δ., με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, οπότε, κατά παραδοχή του αναιρετικού τούτου λόγου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη, παρέλκουσας, ως αλυσιτελούς, της έρευνας του εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Ε' λόγου. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠοινΔ). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 469 εδάφ. α' ΚΠοινΔ, αν στο έγκλημα συμμετείχαν περισσότεροι ή αν η ποινική ευθύνη ενός κατηγορουμένου εξαρτάται σύμφωνα με το νόμο από την ευθύνη του άλλου, το ένδικο μέσο που ασκεί κάποιος από τους κατηγορουμένους, ακόμη και όταν χορηγείται μόνον σ' αυτόν από το νόμο, καθώς και οι λόγοι τους οποίους προτείνει, αν δεν αναφέρονται αποκλειστικώς στο πρόσωπο του, ωφελούν και τους λοιπούς κατηγορουμένους. Κατά τη σαφή έννοια της άνω διατάξεως, γενικές προϋποθέσεις για τις περιπτώσεις εφαρμογής του άρθρου 469 ΚΠοινΔ, μεταξύ των οποίων και η επέκταση του ευεργετικού αποτελέσματος του ενδίκου μέσου επί συμμετοχής, είναι: α) να ασκήθηκε το ένδικο μέσο από συγκατηγορούμενο που εδικαιούτο να ασκήσει αυτό και δεν κρίθηκε για οποιονδήποτε λόγο απαράδεκτο, β) οι προταθέντες λόγοι από αυτόν να μην αρμόζουν αποκλειστικώς στο πρόσωπο του, και γ) οι υπόλοιποι κατηγορούμενοι είτε να μην δικαιούνται να ασκήσουν το ένδικο μέσο, είτε να δικαιούνται μεν αλλά να μην το άσκησαν εντός της νομίμου προθεσμίας ή το άσκησαν και τούτο απορρίφθηκε ως απαράδεκτο ή ανυποστήρικτο. Εάν συντρέχουν οι όροι αυτοί, εφ' όσον με το ασκηθέν ένδικο μέσο βελτιώθηκε η θέση αυτού που το άσκησε, ωφελούνται και οι υπόλοιποι κατηγορούμενοι. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης προκύπτει, ότι η συγκατηγορουμένη του αναιρεσείοντος, Γ. Χ. του Θ., καταδικάστηκε επίσης για την πιο πάνω αξιόποινη πράξη στην ίδια ως άνω ποινή φυλάκισης των τριών (3) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, αφού ο ως άνω λόγος αναιρέσεως, που έγινε δεκτός, δεν αφορά αποκλειστικά το πρόσωπο του αναιρεσείοντος, συντρέχει περίπτωση επεκτατικού αποτελέσματος και ως προς την ως άνω, μη ασκήσασα αναίρεση, καταδικασθείσα ως συμμέτοχο, συγκατηγορουμένη του αναιρεσείοντος, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό [...]»

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

298 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Παρατηρήσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Η εν λόγω απόφαση του Αρείου Πάγου διευκρινίζει πότε μόνο υφίσταται συναυτουργία στο έγκλημα της ακάλυπτης επιταγής του άρ. 79 ν. 5960/1933, όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 1 του ν.δ. 1325/1972. Πρόκειται για τυπικό έγκλημα (συμπεριφοράς)59. Αυτά τα εγκλήματα δεν έχουν κατά κανόνα υλικό αντικείμενο πράξης. Εάν, όμως, έχουν, αυτό άμεσα συνδέεται με την πράξη60. Η έκδοση ακάλυπτης επιταγής δεν αποτελεί ιδιόχειρο (ή « σωματοπαγές») έγκλημα61, γεγονός που δεν αποκλείει την κατάφαση της συναυτουργίας62.

2. Για τη στοιχειοθέτησή του απαιτείται αντικειμενικά μεν έκδοση τυπικά έγκυρης επιταγής, δηλαδή συμπλήρωση επί του εντύπου της επιταγής των στοιχείων που προβλέπονται στον νόμο, υπογραφή του εκδότη στην οικεία θέση υπογραφής του εκδότη, αδιαφόρως αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό του χρέος ή για χρέος άλλου, εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής προς πληρωμή, περίπτωση που συντρέχει, όταν αυτή εμφανισθεί στην πληρώτρια τράπεζα εντός οκτώ (8) ημερών από της επομένης της εκδόσεώς της (άρ. 29 σε συνδυασμό με το άρ. 56 ν. 5960/1933) και έλλειψη αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων στον πληρωτή, κατά τον χρόνο της εκδόσεως ή της πληρωμής, υποκειμενικά δε γνώση και θέληση των στοιχείων της πράξης, δηλαδή της εκδόσης επιταγής, που είναι ακάλυπτη63.

3. Από τη διατύπωση του άρ. 45 ΠΚ, όπως αυτό ειδικότερα διαμορφώθηκε με τον ν. 4619/2019, συνάγεται ότι κρατούσα στο ελληνικό Ποινικό Δίκαιο, όσον αφορά στην έννοια της αυτουργίας, είναι η τυπική-αντικειμενική θεωρία64. Στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ αναφέρεται ότι «Στο άρθρο 45 περιγράφεται το περιεχόμενο της συναυτουργίας. Ορίζεται πλέον με σαφήνεια ότι για να χαρακτηριστεί κάποιος συναυτουργός δεν αρκεί να έχει κοινό δόλο και να τελεί πράξεις που συμβάλλουν στην πραγμάτωση του εγκλήματος, αλλά πρέπει να πραγματώνει από κοινού εν όλω ή εν μέρει τα στοιχεία της περιγραφόμενης στον νόμο αξιόποινης πράξης, πρέπει, δηλαδή, να τελεί σε κάθε περίπτωση πράξη αντικειμενικής υπόστασης». Πρέπει, δηλαδή, οι συναυτουργοί να είναι «αυτουργοί» και όχι απλώς να προκαλούν την απόφαση στον δράστη (ηθικοί αυτουργοί) ή να τον βοηθούν στην εκτέλεση (συνεργοί)65. Κατά την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου, με τον όρο

ΑΠ 374/2020 (Τμ. Ζ), ΑΠ 346/2020 (Τμ. Ζ), ΑΠ 151/2020 (Τμ. ΣΤ), ΑΠ 792/2019 (Τμ. Ζ), ΑΠ 1103/2019 (Τμ. Ε), ΑΠ 609/2018 (Τμ. Ε), ΑΠ 925/2017 (Τμ. Ζ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

60 Ενδεικτικά από τη νομολογία, ΑΠ 1438/2019 (Τμ. ΣΤ), ΑΠ 1498/2016 (Τμ. Ε), ΑΠ 752/2013 (Τμ. Ε), ΑΠ 398/2008 (Τμ. ΣΤ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σελ. 100.

61 ΑΠ 858/2016 (Τμ. Ε’), ΑΠ 950/2007 (Τμ. ΣΤ’), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Στα ιδιόχειρα ή «σωματοπαγή» εγκλήματα αυτουργός μπορεί να είναι μόνο εκείνος ο οποίος πληροί άμεσα και αυτοπροσώπως την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., ό.π. υποσημ. 60, σελ. 419. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, C. F. Müller, 50. Auflage, Heidelberg, 2020, σελ. 15. Μυλωνόπουλος Χρίστος, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σελ.197. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., «Η συμμετοχή στα ιδιαίτερα και στα ιδιόχειρα εγκλήματα», ΠοιχΧρ, 2016, σσ. 167-178, σελ. 172.

62 Δημάκης Αλέξανδρος, «Άρθρο 45» σε: Σπινέλλης Διονύσιος (επιμ.), Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα - άρθρα 1-133, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2005, σελ. 701. Μπέκας Ιωάννης, «Άρθρο 45» σε: Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι. (επιμ.), Ποινικός Κώδικας - Ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 709. Wessels/Beulke/Satzger, ό.π.υποσημ. 4, σσ. 286, 290.

63 Ενδεικτικά από τη νομολογία, ΑΠ 792/2019 (Τμ. Ε’), ΑΠ 925/2017 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 561/2017 (Τμ. Ε’), ΑΠ 186/2017 (Τμ. Ε’), ΑΠ 671/2013 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 1007/2009 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 398/2008 (Τμ. ΣΤ’), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Τριανταφυλλάκης Γεώργιος Δ., Εισαγωγή στο Δίκαιο των αξιογράφων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008, σελ. 202.

64 Κατά την οποία αυτουργός είναι καθένας που πραγματώνει ολικά ή μερικά (μόνος ή κατά συναυτουργία) την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Ανδρουλάκης Νικόλαος, Ποινικό δίκαιο - γενικόν μέρος, εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα, 2004, σελ. 134. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., ό.π. υποσημ. 60, σελ. 401. Αξίζει να σημειωθεί ότι στη Γερμανία κρατούσα άποψη για την αυτουργία είναι αυτή της κυριαρχίας επί της πράξης: Roxin Claus, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Auflage, De Gruyter Recht, Berlin, 2006, σσ. 89, 90-92.

65 Μαργαρίτης Μιχαήλ, Ποινικός Κώδικας, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σελ. 185.

59

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 299

«από κοινού»66 νοείται αντικειμενικά σύμπραξη των συναυτουργών στην εκτέλεση της ίδιας πράξης και υποκειμενικά κοινός δόλος όλων όσοι συμπράττουν δηλαδή, ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσης του διαπραττομένου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσης του ιδίου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται είτε στην πραγμάτωση από κάθε συναυτουργό όλης της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος είτε στην πραγμάτωση του εγκλήματος με συγκλίνουσες επιμέρους πράξεις των συναυτουργών, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται στην καταδικαστική απόφαση για την πληρότητα της αιτιολογίας της και οι επιμέρους υλικές ενέργειες καθενός εξ αυτών67.

4. Ειδικότερα, όμως, επί ακάλυπτης επιταγής αυτουργός είναι μόνο αυτός που την υπέγραψε, ενώ αυτός που έδωσε την εντολή ηθικός αυτουργός ή συνεργός68. Έτσι, η εδώ αναλυόμενη απόφαση εμμένει στην τυπική-αντικειμενική θεωρία για την έννοια της αυτουργίας και υιοθετεί την πάγια προηγούμενη νομολογία του ΑΠ για το πότε μόνο νοείται συναυτουργία επί έκδοσης ακάλυπτης επιταγής. Στην εν λόγω απόφαση μάλιστα μνημονεύεται η ΟλομΑΠ 50/1990, η οποία αποτέλεσε τη νομολογιακή αφετηρία στο ζήτημα της συναυτουργίας στην πλαστογραφία69. Η επίκληση της ΟλομΑΠ 50/1990 αφορούσε στην ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του άρ. 45 ΠΚ και την αναφορά στην απόφαση των πραγματικών περιστατικών, βάσει των οποίων γίνεται δεκτό ότι ο δράστης συμμετείχε στην τέλεση του εγκλήματος ως συναυτουργός. Ωστόσο, η Ολομέλεια δέχθηκε ότι δεν είναι αναγκαία η εξειδίκευση των ενεργειών καθενός κατηγορουμένου συναυτουργού πλαστογραφίας70. Τούτη η παραδοχή οδήγησε στο συμπέρασμα ότι είναι αδιάφορο αν η αντικειμενική υπόσταση της πλαστογραφίας πραγματώνεται από όλους τους συμμετόχους και αρκούν για την κατάφαση της συναυτουργίας η γνώση της πρόθεσης του έτερου αυτουργού για την τέλεση της πλαστογραφίας και ο κοινός δόλος71. Η προσέγγιση αυτή εμπεριέχει σπέρματα από τη θεωρία του συμφέροντος72 και επικεντρώνεται μόνο στο στοιχείο της συναπόφασης, αγνοώντας το στοιχείο της συνεκτέλεσης73. Μολαταύτα γίνεται φανερό ότι στο έγκλημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής του άρ. 79 ν. 5960/1933 ο ΑΠ δεν αποκλίνει, όπως στην περίπτωση της πλαστογραφίας, και εφαρμόζει πιστά την τυπική-αντικειμενική θεωρία για την έννοια της αυτουργίας. Δέχεται, δηλαδή, παγίως ότι συναυτουργία στην έκδοση ακάλυπτης επιταγής μπορεί να νοηθεί μόνο στην περίπτωση της από κοινού έκδοσης (υπογραφής) της ίδιας επιταγής από περισσότερα πρόσωπα.

Τη διατύπωση «από κοινού» χρησιμοποίει και ο Γερμανικός ΠΚ (§25 Abs. 2 StGB): “Βegehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft”.

67 Ενδεικτικά, ΑΠ 708/2018 (Τμ. Ε’), ΑΠ 922/2017 (Τμ. ΣΤ’), ΑΠ 584/2015 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 629/2012(Τμ. Ζ’), ΑΠ 958/2011 (Τμ. ΣΤ’),ΑΠ 145/2010 (Τμ. ΣΤ’), ΑΠ 652/2009 (Τμ. ΣΤ’), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

68 ΑΠ 1484/2019 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 1438/2019 (Τμ. ΣΤ’), ΑΠ 1060/2019 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 795/2019 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 1782/2018 (Τμ. Ε’), ΑΠ 1652/2018 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 1105/2017 (Τμ. Ε’), ΑΠ 939 /2017 (Τμ. Ε’), ΑΠ 186/2017 (Τμ. Ε’), ΑΠ 1438/2016 (Τμ. ΣΤ’), ΑΠ 858/2016 (Τμ. Ε’), ΑΠ 1268 /2013 (Τμ. Ζ’), ΑΠ 752/2013 (Τμ. Ε’), ΑΠ 103/2006 (Τμ. Ε’), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Μαργαρίτης Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 65, σελ. 185.

69 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., Ποινικό Δίκαιο & Νομολογία, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σελ. 334.

70 Δεν ήταν αναγκαίο, δηλαδή, να διευκρινιστεί ποιος από τους δύο συγκατηγορουμένους έθεσε τις υπογραφές. Έτσι και ΑΠ 950/2007 (Τμ. ΣΤ’), ΟλομΑΠ 50/1990, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

71 Ενδεικτικά από τη νομολογία, ΑΠ 1362/2009 (Τμ. Ε’), ΑΠ 701/2009 (Τμ. Ε’), ΑΠ 294/2008 (Τμ. ΣΤ’), η οποία παραπέμπει στην απόφαση ΑΠ 1117/1998, ΑΠ 1626/2010 (Τμ. ΣΤ’), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., ό.π. υποσημ. 69, σελ. 335.

72 Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η «υπόθεση της μπανιέρας» (Badewannenfall) του Reichsgericht (RGSt. 74, 84), στην οποία το Ανώτατο Γερμανικό Ακυρωτικό της προπολεμικής περιόδου (1879-1945) έκρινε ότι το πνίξιμο ενός εξώγαμου παιδιού από την αδελφή της μητέρας αποτελεί συνέργεια. Βλ. για την περίπτωση αυτή Wessels/Beulke/Satzger, ό.π. υποσημ.

61, σσ. 282-283, αλλά και Χαραλαμπάκη Αριστοτέλη Ι., ό.π. υποσημ. 60, σσ. 400-401. Roxin Claus, ό.π. υποσημ. 64, σελ.

90. Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 61, σσ. 785-786.

73 Μυλωνόπουλος Χρίστος, ό.π. υποσημ. 61, σελ.788.

66

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

300 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Τριμελές Εφετείο Θράκης 2/2020 Το δικαίωμα των Ελλήνων μουσουλμάνων στη σύνταξη διαθήκης Επιμέλεια: Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

Απόσπασμα απόφασης74 «[…] Οι ενάγουσες και ήδη εκκαλούσες με την […] αγωγή τους ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης ζήτησαν την αναγνώριση της απόλυτης ακυρότητας δημόσιας διαθήκης.Το ως άνω Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εξέδωσε την υπ’ αριθ. 3/2018 απόφασή του, με την οποία απορρίφθηκε η αγωγή ως μη νόμιμη. Την απόφαση αυτή προσέβαλαν οι εκκαλούσες – ενάγουσες με την από 23-4-2018 […] έφεσή τους, για την οποία ορίστηκε δικάσιμος κατόπιν αναβολής η ανωτέρω αναφερθείσα (25-10-2019) […]. Η υπό κρίση έφεση των ηττηθεισών εναγουσών κατά της υπ’ αριθ. 3/2018 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης (τακτική διαδικασία), η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων και απέρριψε την ασκηθείσα από τις ίδιες αγωγή ως μη νόμιμη, ασκήθηκε νομότυπα με κατάθεση του σχετικού δικογράφου στη γραμματεία του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου (άρθρα 495 επ., 511 επ. ΚΠολΔ), και εμπρόθεσμα. […]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 5§2 ν. 1920/1991 ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειας του επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. Πρόκειται για διάταξη, η οποία επαναλαμβάνει το περιεχόμενο μιας σειράς διατάξεων, που ίσχυσαν κατά καιρούς (άρθρ. 11§9 της Συνθήκης των Αθηνών της 1ης Νοεμβρίου 1913 μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας, που κυρώθηκε με τον ν. ΔΣΙΓ/1913, άρθρο 4 ν. 147/1914, άρ. 10 ν. 2345/1920) και είχαν ως σκοπό την προστασία της θρησκευτικής και πολιτιστικής ταυτότητας των μουσουλμάνων κατοίκων της Ελλάδας. Με τις διατάξεις των άρθρων 14§1 της Συνθήκης των Σεβρών του 1920, η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. της 29.9/30.10.1923 και των άρθρων 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάννης του 1923, η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. της 25-8-1923, εξασφαλίστηκε η εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου στους μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους. Εξάλλου το μουσουλμανικό δίκαιο (φεραΐζ) προβλέπει κατά βάση μόνο την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή και δεν αναγνωρίζει τη σύνταξη διαθήκης. Οι λόγοι δε της κληρονομικής διαδοχής είναι η εξ αίματος συγγένεια, ο γάμος και η επιτροπεία. Οι προϋποθέσεις της υλοποίησής της είναι ο θάνατος του κληρονομουμένου, η εν ζωή ύπαρξη του κληρονόμου κατά τον χρόνο του θανάτου του τελευταίου και η γνώση του λόγου της εξ αδιαθέτου διαδοχής εκ μέρους του Ιεροδίκη, ώστε να μπορεί να ελέγξει τη βασιμότητα του κληρονομικού δικαιώματος και να το αναγνωρίσει. Στο μουσουλμανικό κληρονομικό δίκαιο δεν προβλέπεται ο θεσμός της διαθήκης, με τη μορφή και τη θέση, που έχει στα σύγχρονα δίκαια ώστε να αποτελεί λόγο κλήσης στην κληρονομία. Αυτό συμβαίνει διότι οι εξ αδιαθέτου κληρονομικές μερίδες των κληρονόμων και το μέγεθός τους περιέχονται στο Ιερό Κοράνιο και ειδικότερα στο κεφάλαιο Αλ Νίσα (Οι γυναίκες), η δε σύνταξη διαθήκης οδηγεί είτε σε εξαφάνιση είτε σε αλλοίωση αυτών των προβλεπόμενων κληρονομικών μερίδων και συνεπώς θεωρείται παραβίαση του περιεχομένου του ανωτέρω κεφαλαίου του Ιερού Κορανίου και απαγορεύεται (βλ. Δ.ΔημητριάδηςΙερονομικών Κληρονομικών των Μωαμεθανών Δίκαιον, φεραΐζ, Αθήνα 1915 σελ. 7 επ.).

74

Η απόφαση είναι αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 301

Κατ’ εξαίρεση μόνο επιτρέπεται με άλλη διάταξη του Κορανίου, η οποία […] προτρέπει τους πιστούς σε αγαθοεργίες, να διαθέτουν οι μουσουλμάνοι υπέρ τρίτων ποσοστό, που δεν υπερβαίνει το 1/3 της κληρονομίας. Η «ισλαμική διαθήκη» τυγχάνει όμως είδος απλής κληροδοσίας υπέρ τρίτου, ο οποίος δεν έχει την ιδιότητα του κληρονόμου κατά το ιερονομικό κληρονομικό δίκαιο ή υπέρ ευαγών και φιλανθρωπικών προορισμών (βλ. ΑΠ 1370/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Κ.Παντελίδου, Η ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων των Ελλήνων Μουσουλμάνων ΕφΑΔ 2014 σ. 809. της ιδίας, Έλληνες Μουσουλμάνοι και ΕΣΔΑ ΝοΒ 2019 σελ. 1406, Γ.Κτιστάκις, Ιερός Νόμος του Ισλάμ και Μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες 2006 σ. 79 επ.). Η χρήση της υποθετικής πρότασης «εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο» στη διάταξη του άρθρου 5§2 ν. 1920/1991 σημαίνει ότι ο νομοθέτης γνωρίζει και αποδέχεται το ενδεχόμενο οι κληρονομικές σχέσεις δεν διέπονται πάντοτε από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, αλλά είναι ενίοτε δυνατό να διέπονται από τον Αστικό Κώδικα. Οι ισλαμικές διαθήκες διέπονται από το φεραΐζ λόγω της ιδιαίτερης φύσης τους, όμως οι ρυθμιζόμενες από τον Αστικό Κώδικα διαθήκες δε διέπονται από το φεραΐζ και συνεπώς δεν επιτρέπεται ο δικαστικός τους έλεγχος με βάση τους κανόνες αυτούς. Επομένως, είναι δυνατό Έλληνας μουσουλμάνος, ασχέτως αν ανήκει ή όχι στη μουσουλμανική μειονότητα της Θράκης, να επιλέξει να συντάξει δημόσια διαθήκη κατά τις διατάξεις των άρθρων 1724 επ. ΑΚ. Η διαθήκη αυτή επιφέρει έννομες συνέπειες, όπως κάθε άλλη νομίμως συνταχθείσα διαθήκη. Στην περίπτωση αυτή τα κάθε είδους ελαττώματα της δήλωσης βουλήσεως του διαθέτη κρίνονται με βάση τις διατάξεις του ΑΚ και όχι με βάση τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. Επομένως, η διαθήκη αυτή δεν είναι δυνατό να ακυρωθεί ή να αναγνωριστεί ότι δεν επιφέρει έννομες συνέπειες, επειδή μόνο και μόνο αντιβαίνει στην προαναφερθείσα απαγόρευση σύνταξης διαθήκης, που διέπει το φεραΐζ. Η παραδοχή του αντίθετου άγει σε παραβίαση του ν. 1920/1991, διότι παραβλάπτεται χωρίς αιτιολογία η γραμματική διατύπωση του άρθρου 5§2 του νόμου αυτού «εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο», από την οποία καθίσταται σαφές ότι ο νόμος αναγνωρίζει την εφαρμογή του φεραΐζ στους μουσουλμάνους πολίτες, με συνέπεια να διαστέλλεται ανεπίτρεπτα το πεδίο εφαρμογής του. Επισημαίνεται δε ότι η διατήρηση της ισχύος του Μουφτή με βάση τις προαναφερθείσες διατάξεις οφείλεται στη βούληση του νομοθέτη να προστατεύσει τη ιδιαίτερη θρησκευτική και πολιτισμική ταυτότητα της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης. Σκοπός του νομοθέτη δεν ήταν η στέρηση των αστικών δικαιωμάτων των μελών της μειονότητας αλλά η υποβοήθησή τους στη διατήρηση ορισμένων κανόνων δικαίου, οι οποίοι άπτονται της προσωπικής και οικογενειακής τους κατάστασης και των κληρονομικών τους σχέσεων. Βεβαίως, τα φυσικά πρόσωπα δεν μπορούσαν μέχρι πρόσφατα να επιλέγουν μεταξύ περισσότερων δικαίων το δίκαιο, που θα ρυθμίζει τις προσωπικές και κληρονομικές τους σχέσεις, όπως αντιθέτως ισχύει με τις συμβατικές, ωστόσο οι μουσουλμάνοι πολίτες της ελληνικής επικράτειας, ανεξαρτήτως αν κατοικούν ή όχι στη Θράκη, έχουν όλα τα δικαιώματα, που κατοχυρώνονται από το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και το δικαίωμα της διάθεσης της περιουσίας μετά θάνατον. Όταν επιθυμούν να ασκήσουν αυτό το αστικής δύσης δικαίωμα, το οποίο παρέχεται αδιακρίτως σε όλους τους Έλληνες πολίτες, δεν επιτρέπεται η στέρησή του με την αιτιολογία ότι οι κληρονομικές σχέσεις διέπονται από το φεραΐζ.Η εφαρμογή του φεραΐζ στα ανωτέρω πρόσωπα με τρόπο ώστε να απαγορεύεται η διάθεση της περιουσίας τους μετά θάνατον, εισάγει ανεπίτρεπτη δυσμενή διάκριση λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων δοθέντος ότι, αν γινόταν δεκτή αυτή η απαγόρευση, τα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας θα στερούνταν ένα αστικό δικαίωμα, το οποίο απολαμβάνουν οι λοιποί πολίτες, αποκλειστικά και μόνο λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων. Ωσαύτως η λόγω θρησκευτικών πεποιθήσεων απαγόρευση σύνταξης δημόσιας διαθήκης αντίκειται τόσο στα άρθρα 4§1 […], 5§§1-3 […] και 13§1 […] του Συντάγματος όσο και στα άρθρα 14 […] της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής […] διότι στερεί το δικαίωμα της

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

302 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ελεύθερης διάθεσης της περιουσίας μετά θάνατον με βάση τη θρησκεία, δηλ. ένα κριτήριο, το οποίο απαγορεύεται να λαμβάνεται υπ’ όψιν για τη χορήγηση ή τη στέρηση δικαιώματος. Συνεπώς, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι παρά τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 5§2 ν. 1920/1991, οι κληρονομικές σχέσεις των μουσουλμάνων πολιτών διέπονται πάντοτε από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο και ειδικότερα από το φεραΐζ, η εφαρμογή του πρέπει να γίνεται πάντοτε με τρόπο εναρμονισμένο με το Σύνταγμα, την ΕΣΔΑ και το Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο αυτής, που αποτελούν πηγή δικαίου υπερνομοθετικής ισχύος. Διευκρινίζεται δε ότι η ισχύς του φεραΐζ κρίθηκε σύμφωνη με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ (βλ. ΑΠ 1097/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Άλλωστε κάθε διάταξη του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου, η οποία είναι αντίθετη με τις ρυθμίσει ςτου ΑΚ, δεν είναι αντισυνταγματική εξαιτίας και μόνο αυτής της αντίθεσης, ωστόσο προσκρούει στις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ η ερμηνεία του φεραΐζ κατά τρόπο ώστε να αφαιρούνται ατομικά δικαιώματα από τους Έλληνες πολίτες παρά τη ρητή βούλησή τους να τα ασκήσουν. Δηλαδή εν προκειμένω θα ήταν αντίθετη στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ η ερμηνεία και εφαρμογή του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου με τέτοιο τρόπο ώστε να οδηγηθεί η ελληνική έννομη τάξη να θεωρεί άκυρες τις διαθήκες, που συντάσσουν οι μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες κατά τις διατάξεις του ΑΚ παρά το γεγονός ότι οι ίδιοι με μόνη τη σύνταξή τους διατυπώνουν απερίφραστα τη βούλησή τους να ασκήσουν το δικαίωμα της μετά θάνατον διάθεσης της περιουσίας τους. Το γεγονός ότι η εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου καλύπτεται νομικά και από το διεθνές δίκαιο και ειδικότερα από τα άρθρα 4 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης, δεν είναι δυνατό να οδηγήσει στην ερμηνεία και εφαρμογή του φεραΐζ κατά τρόπο, που οδηγεί στην περιστολή των ατομικών δικαιωμάτων των Ελλήνων μουσουλμάνων. Τούτο διότι, όπως ήδη ακριβώς αναφέρθηκε, ο σκοπός της Συνθήκης αυτής ήταν ακριβώς ο αντίθετος, δηλ. η ενίσχυση της μειονότητας και όχι η στέρηση των αστικής φύσης δικαιωμάτων από τα μέλη της. Η ερμηνεία της Συνθήκης της Λωζάννης προς την κατεύθυνση της απαγόρευσης των προστατευομένων από αυτή προσώπων να διαχειρίζονται ελεύθερα την περιουσία τους και ειδικότερα να καθορίζουν τους κληρονόμους τους έχει ως συνέπεια την κατάργηση των βασικών ελευθεριών και επομένως άγει στο αντίθετο αποτέλεσμα από αυτό, που επιδιώχθηκε με την υπογραφή της. Με βάση όλα τα ανωτέρω, εφόσον Έλληνας πολίτης μουσουλμάνος το θρήσκευμα , μέλος ή μη της θρησκευτικής μειονότητας της Θράκης, επιλέγει να απευθυνθεί σε συμβολαιογράφο και να ζητήσει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, ασκεί νομίμως το δικαίωμά του να διαθέσει την περιουσία του μετά θάνατον υπό τους ίδιους όρους, όπως και οι υπόλοιποι πολίτες και αποκλείεται η ακύρωση της διαθήκης, η αναγνώριση της ακυρότητάς της ή της μη επέλευσης των εννόμων συνεπειών από αυτή ως απαγορευμένης από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, διότι το αντίθετο θα συνιστούσε εσφαλμένη ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 5§2 ν. 1920/1991 και παραβίαση των άρθρων 4§2, 5§§1-2 και 13§1 του Συντάγματος όσο και των άρθρων 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής. Ειδικότερα σε ό,τι αφορά την παραβίαση των τελευταίων αυτών διατάξεων σύμφωνα με την από 19-12-2018 απόφαση του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης του ΕΔΔΑ στην υπόθεση ΜολλάΣαλή κατά Ελλάδας (αριθμός προσφυγής 20452/2014) κατά παράβαση του άρθρου 14 της ΕΣΔΑ σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής, η προσφεύγουσα […] χήρα ΜολλάΣαλή Μουσταφά στερήθηκε την περιουσία, στην οποία την εγκατέστησε κληρονόμο ο σύζυγός της με διαθήκη, που είχε συντάξει κατά τον ΑΚ και αιτία της αποστέρησης ήταν το μουσουλμανικό θρήσκευμα του κληρονομουμένου συζύγου, Έλληνα πολίτη, το οποίο επέβαλε την υποχρεωτική εφαρμογή του ιερού μουσουλμανικού νόμου για τη ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων του ζευγαριού, με συνέπεια η συνταχθείσα κατά τον ΑΚ διαθήκη να είναι άκυρη. Ειδικότερα, έγινε δεκτό από το ΕΔΔΑ ότι το κληρονομικό συμφέρον της προσφεύγουσας να κληρονομήσει το σύζυγό της ήταν επαρκώς αναγνωρισμένο ώστε να συνιστά «περιουσία» κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 1§1 εδ. α’ του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και αυτή ως

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 2ο | 303

Στην προκειμένη περίπτωση με την […] αγωγή τους, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, οι ενάγουσες και ήδη εκκαλούσες ισχυρίστηκαν ότι στις 3-3-2014 απεβίωσε στο Αρσάκειο Σαπών ν. Ροδόπης ο Χ.Χ.Ο.Α. του Χ, σύζυγος της πρώτης, πατέρας της δεύτερης και πεθερός της εναγομένης και ήδη εφεσίβλητης, ο οποίος κατοικούσε στον ίδιο τόπο. Ότι ο συγγενής των διαδίκων με την υπ. αριθμ. 7937/2009 δημόσια διαθήκη του, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Σαπών […] και δημοσιεύθηκε με τα […] πρακτικά του Ειρηνοδικείου Κομοτηνής, εγκατέστησε κληρονόμους σε όλη την ακίνητη και κινητή περιουσία του τη δεύτερη ενάγουσα κόρη του και την εναγομένη, σύζυγο του προαποβιώσαντος υιού του Χ.Χ.Ο.Χ.. Ότι η εν λόγω δημόσια διαθήκη, η οποία παραλείπει εντελώς την πρώτη ενάγουσα, είναι άκυρη διότι ο διαθέτης ήταν μουσουλμάνος το θρήσκευμα και η κληρονομιαία περιουσία ήταν ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας (μουλκ) και επομένως η κληρονομική διαδοχή ρυθμίζεται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, ο οποίος είναι το εφαρμοστέο δίκαιο και όχι από τον Αστικό Κώδικα και μόνοι κληρονόμοι του είναι οι ίδιες (δηλ. οι ενάγουσες). Με ιστορική βάση αυτά τα περιστατικά, τα οποία οι ενάγουσες εξέθεσαν αναλυτικότερα στην αγωγή τους, ζήτησαν να αναγνωριστεί η ακυρότητα της επίδικης δημόσιας διαθήκης και να καταδικαστεί η εναγομένη στην καταβολή των δικαστικών τους εξόδων. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφασή του απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη. Κατά της απόφασης αυτής παραπονιούνται οι πρωτοδίκως ηττηθείσες ενάγουσες με την κρινόμενη έφεση και ζητούν, για όσους λόγους εκθέτουν σε αυτή, οι οποίοι ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, να γίνει δεκτή η έφεσή τους και να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση. […] Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα ανωτέρω στη μείζονα πρόταση, καθίσταται σαφές ότι αληθή υποτιθέμενα τα περιστατικά, τα οποία διαλαμβάνονται στο δικόγραφο της αγωγής και συγκροτούν την ιστορική της βάση, δεν είναι ικανά να επιφέρουν την έννομη συνέπεια την οποία οι ενάγουσες επικαλούνται, ήτοι την αναγνώριση ακυρότητας της συνταχθείσας από το διαθέτη συγγενή τους

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

κληρονόμος από διαθήκη, η οποία συντάχθηκε κατά τις διατάξεις του ΑΚ από Έλληνα διαθέτη μουσουλμανικού θρησκεύματος, βρισκόταν σε παρόμοια κατάσταση με κληρονόμο από διαθήκη, η οποία συντάχθηκε κατά τις διατάξεις του ΑΚ από Έλληνα διαθέτη μη μουσουλμανικού θρησκεύματος. Για το λόγο αυτό έκρινε το ΕΔΔΑ ότι η προσφεύγουσα υπήρξε θύμα διαφορετικής μεταχείρισης με βάση το τελευταίο κριτήριο του άρθρου 14 της ΕΣΔΑ, δηλ. λόγω «άλλης καταστάσεως», η οποία στη συγκεκριμένη υπόθεση ήταν το θρήσκευμα του διαθέτη, και η διαφορετική αυτή μεταχείριση δεν είχε επαρκή και εύλογη αιτιολογική βάση. Περαιτέρω διευκρινίστηκε από το ΕΔΔΑ ότι αν και η θρησκευτική ελευθερία δεν υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα κράτη να δημιουργούν ιδιαίτερο νομικό πλαίσιο, που παρέχει στις θρησκευτικές κοινότητες ειδικό καθεστώς με ειδικά προνόμια, ένα κράτος, που έχει δημιουργήσει τέτοιο καθεστώς, οφείλει να εξασφαλίζει ότι τα κριτήρια, που έχει θεσπίσει για την αναγνώριση του δικαιώματος μίας ομάδας σε τέτοιο καθεστώς, πρέπει να εφαρμόζονται με τρόπο, που δεν εισάγει διακρίσεις [...]. Εξάλλου, ήδη πριν την δημοσίευση της απόφασης αυτής του ΕΔΔΑ με το άρθρο 1§1 εδ. γ’ ν. 4511/2018 […] τροποποιήθηκε το άρθρο 5 ν. 1920/1991 και ειδικότερα στο άρθρο 5§4γ ορίζεται ότι: «οι κληρονομικές σχέσεις των μελών της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης ρυθμίζονται από διατάξεις του Αστικού Κώδικα, εκτός αν ο διαθέτης συντάξει ενώπιον συμβολαιογράφου δήλωση τελευταίας βούλησης, κατά τον τύπο της δημόσιας διαθήκης με αποκλειστικό περιεχόμενό της τη ρητή επιθυμία του να υπαχθεί η κληρονομική του διαδοχή στον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο», δήλωση, η οποία είναι «ελεύθερα ανακλητή, είτε με μεταγενέστερη αντίθετη δήλωση ενώπιον του συμβολαιογράφου είτε με σύνταξη μεταγενέστερης διαθήκης, κατά τους όρους του ΑΚ. Ταυτόχρονη εφαρμογή του ΑΚ και του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου στην κληρονομική περιουσία ή σε ποσοστό ή και σε διακεκριμένα στοιχεία αυτής απαγορεύεται».

304 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

δημόσιας διαθήκης. Τούτο διότι κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς είναι άκυρη η εν λόγω δημόσια διαθήκη επειδή έπρεπε να εφαρμοστεί ο Ιερός Μουσουλμανικός Νόμος (φεραΐζ) και όχι ο Αστικός Κώδικας, αφού ο διαθέτης ήταν Έλληνας πολίτης μουσουλμάνος το θρήσκευμα, ενώ κατά τα διαλαμβανόμενα ανωτέρω στη μείζονα πρόταση, εφόσον Έλληνας πολίτης μουσουλμάνος το θρήσκευμα, μέλος ή μη της θρησκευτικής μειονότητας Θράκης, επιλέγει να απευθυνθεί σε συμβολαιογράφο και να ζητήσει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, ασκεί νομίμως το δικαίωμά του να διαθέσει την περιουσία του μετά θάνατον υπό τους ίδιους όρους, όπως και οι υπόλοιποι πολίτες και αποκλείεται η ακύρωση της διαθήκης, η αναγνώριση της ακυρότητάς της ή της μη επέλευσης εννόμων συνεπειών από αυτή ως απαγορευμένης από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, διότι το αντίθετο θα συνιστούσε εσφαλμένη ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 5§2 ν. 1920/1991 και παραβίαση των άρθρων 4§2, 5§§1-2 και 13§1 του Συντάγματος όσο και των άρθρων 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής. Σημειώνεται ότι οι ενάγουσες και ήδη εκκαλούσες επικαλούνται μεν την υπ’ αριθμ. 322/1960 απόφαση της ολομελείας του Αρείου Πάγου, ωστόσο με αυτή κρίθηκε ότι στην εξ αδιαθέτου διαδοχή ως προς τα μούλκια ισχύει το ισλαμικό κληρονομικό δίκαιο και όχι ο ΑΚ, χωρίς όμως να αντιμετωπιστεί το ζήτημα της εγκυρότητας της διαθήκης. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του απεφάνθη ομοίως και έκρινε μη νόμιμη και ως εκ τούτου απορριπτέα την αγωγή έστω και συντετμημένη αιτιολογία, η οποία συμπληρώνεται από την παρούσα (άρ. 534 ΚΠολΔ), δεν έσφαλε περί την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, όσα δε περί του αντιθέτου ισχυρίζονται οι εκκαλούσες με τους σχετικούς λόγους έφεσης, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Επομένως πρέπει να απορριφθεί ως κατ’ ουσία αβάσιμη η έφεση […].

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων. ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και απορρίπτει ουσιαστικά την έφεση κατά της υπ’ αριθμ. 3/2018 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης. […]»

Παρατηρήσεις 1. Σε οικογένεια μουσουλμάνων στις Σάπες της Θράκης, απεβίωσε στις 03.03.2014 ο πατέρας-σύζυγος-πεθερός των διαδίκων που ξεκίνησαν τον δικαστικό αγώνα για αναγνώριση της απόλυτης ακυρότητας της δημόσιας διαθήκης που άφησε. Οι μεν ενάγουσες (σύζυγος και κόρη) ισχυρίζονταν με την αγωγή τους ότι η εν λόγω διαθήκη ήταν άκυρη, καθότι εφαρμόζεται το ειδικότερο δίκαιο που αφορά στους Μουσουλμάνους της Θράκης75, δηλαδή το φεραΐζ, με βάση το οποίο δεν μπορεί ο θανών να καταλείψει κληρονόμους εκ διαθήκης. Ως εκ τούτου, το αίτημα της αγωγής είναι η αναγνώριση της διαθήκης ως άκυρης. Αντίθετα, η εναγόμενη νύφη του θανόντος (σύζυγος του υιού του θανόντος) ως κληρονόμος εκ διαθήκης υποστηρίζει ότι ως Έλληνας πολίτης δικαιούται να έχει ο διαθέτης όσα προβλέπει ο ΑΚ. Ειδικότερα δε, με νομοθετική τροποποίηση για τους μουσουλμάνους, υπάρχει πρόβλεψη πως δικαιούνται να καταλείψουν με δημόσια διαθήκη κληρονόμους. Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ροδόπης με την υπ’ αριθμό 3/2018 απόφασή του απορρίπτει ως νόμω αβάσιμη την αγωγή. Το Εφετείο επικυρώνει την απόφαση του Πρωτοδικείου (ομονοώντας) ως προς τη νομική αβασιμότητα, ενώ ως προς τους λοιπούς λόγους έφεσης απορρίπτει ως ουσία αβασίμους, με διατακτικό τελικά απόρριψη της έφεσης ως τέτοιας.

2. Τα θετικά της απόφασης βρίσκονται στην κρίση επί της ουσίας σχετικά με την δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεων του ΑΚ και για τους Έλληνες Μουσουλμάνους της Θράκης, χωρίς να Παντελίδου Καλλιρόη, «Το εφαρμοστέο στους Έλληνες Μουσουλμάνους οικογενειακό και κληρονομικό δίκαιο – (με αφορμή την ΕφΘρ 489/2011 και την ΜΠρΞανθ 102/2012)», ΕφΑΔ, 4/2013, σσ. 290-301.

75

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 305

υφίστανται αποκλεισμό λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων και της συνακόλουθης εφαρμογής των σχετικών διατάξεων του μουσουλμανικού νόμου που διέπει τα κληρονομικά (φεραΐζ) 76. Σχετικά με το επίμαχο ζήτημα έχουν εκφρασθεί δύο κατευθύνσεις. Στη νομολογία υπάρχει η τάση από την μία πλευρά, όταν πρόκειται για Μουσουλμάνο το θρήσκευμα, να πρέπει να εφαρμόζεται το φεραΐζ (σχεδόν κρατούσα)77. Αντίθετα, η θεωρία τοποθετείται υπέρ του ότι η εφαρμογή του φεραΐζ μόνο συμπληρωματικά μπορεί να γίνεται ως προς τον ΑΚ78 και ότι με συνδυαστική γραμματική ερμηνεία των άρ. 4 ν. 147/1914 και 5 παρ. 2 ν. 1920/1991, ο Μουφτής αφενός δεν έχει δικαιοδοσία να κρίνει τις κληρονομικές διαφορές μεταξύ Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών, με τα ελληνικά δικαστήρια να έχουν δικαιοδοσία να εφαρμόζουν το κοινό Κληρονομικό Δίκαιο, αφετέρου δημόσια διαθήκη που καταρτίζει Έλληνας Μουσουλμάνος να είναι έγκυρη (μη κρατούσα) 79. Με την εν λόγω απόφαση φαίνεται η διάθεση των ελληνικών δικαστηρίων ως προς τη δικαιοπολιτικά ορθότερη κατεύθυνση και έρχεται σε αντίθεση με τις σχετικά πρόσφατα εκδοθείσες αποφάσεις από το 2000 έως το 201780. Συγκεκριμένα, γίνονται δεκτά όσα ακολουθούν.

3. Η επισήμανση για τις ειδικές διατάξεις του φεραΐζ. Στη μείζονα πρόταση της απόφασης αναφέρεται η ειδικότητα αυτή, με την επισήμανση ότι μαζί με τα πλεονεκτήματα της ειδικότερης διάταξης, που ως τέτοια προκρίνεται στην εφαρμογή, μεθοδολογικά χρειάζεται να γίνεται συσταλτική ερμηνεία. Σε σχετική απόφαση του ίδιου δικαστηρίου έχει εκφρασθεί η θέση ότι πρόκειται για «προστατευτικές διατάξεις από άποψη εφαρμοστέου δικαίου για τους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους και αποτελούν ειδικό δίκαιο που εφαρμόζεται με βάση τις διατάξεις του διαπροσωπικού δικαίου»81, ενώ επίσης ότι «οι διατάξεις αυτές εισάγουν εξαιρετικό δίκαιο, του οποίου η διασταλτική ερμηνεία ή ανάλογη εφαρμογή είναι ανεπίτρεπτη»82.

4. Η κατεύθυνση της νομολογίας, ότι τα κληρονομικά των Ελλήνων Μουσουλμάνων διέπονται κατ’ αρχήν από τον ΑΚ, διαφαίνεται και από το εξής χωρίο της υπό κρίση απόφασης: «Οι ισλαμικές διαθήκες διέπονται από το φεραΐζ λόγω της ιδιαίτερης φύσης τους, όμως οι ρυθμιζόμενες από τον Αστικό Κώδικα διαθήκες δε διέπονται από το φεραΐζ και συνεπώς δεν επιτρέπεται ο δικαστικός τους έλεγχος με βάση τους κανόνες αυτούς. Επομένως, είναι δυνατό Έλληνας μουσουλμάνος, ασχέτως αν ανήκει ή όχι στη μουσουλμανική μειονότητα της Θράκης, να επιλέξει να συντάξει δημόσια διαθήκη κατά τις διατάξεις των άρθρων 1724 επ. ΑΚ. Η διαθήκη αυτή επιφέρει έννομες συνέπειες, όπως κάθε άλλη νομίμως συνταχθείσα διαθήκη». Όμοια έχει κριθεί από την υπ’ αριθμόν 237/2011 απόφαση του Εφετείου Θράκης 83 . Η αλλαγή της κατεύθυνσης αυτής χαρακτηρίζεται πρωτόγνωρη, όταν αποφάσεις έως το 2017 έχουν κρίνει εκ διαμέτρου αντίθετα84. Πρόκειται για ένα επανειλημμένα διατυπωμένο αίτημα από την πλευρά της μειονότητας των Ελλήνων Μουσουλμάνων, εξαιτίας του οποίου η Ελλάδα έχει υποστεί διεθνή κατακραυγή, αφού παραβιάζονται ανθρώπινα δικαιώματα στο έλεος της εφαρμογής του εθιμικού δικαίου, εξαιτίας της πολιτικής εκμετάλλευσης και του αλυτρωτισμού των Τούρκων γειτόνων (βλ. σχετικά σε: Καμπέρος Χρήστος, «Σύγχρονοι νομικοί προβληματισμοί γύρω από τη δικαιοδοσία του μουφτή», Υπαγ., 2/2017, σσ. 162-174, σσ. 173-174).

77 ΑΠ 2113/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου θεωρήθηκε ότι: «η συνταχθείσα […] ιδιόγραφη διαθήκη, θεωρείται ανίσχυρη και δεν παρήγαγε κανένα έννομο αποτέλεσμα, αφού το εφαρμοστέο στη περίπτωση αυτή, Ιερό Μουσουλμανικό δίκαιο, δεν αναγνωρίζει αντίστοιχο θεσμό».

78 Ελευθεριάδης Ηλίας, «Ποίος νόμος διέπει την κληρονομίαν των μουσουλμάνων ελλήνων υπηκόων;», Θ, 1938, σσ. 75-205, σελ. 203.

79 Παντελίδου Καλλιρόη, «Έλληνες Μουσουλμάνοι και ΕΣΔΑ», ΝοΒ, 2019, σσ. 1401-1415, σσ. 1407-1408.

80 Βλ. σχετικά παραπομπή 11.

81 ΑΠ 1097/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

82 ΜΠρΞανθ 102/2012, δημοσιευμένο τμήμα της σε: Παντελίδου Καλλιρόη, ό.π. υποσημ. 75, σσ. 290-301.

83 ΕφΘρ 237/2011 αδημοσίευτη στον νομικό τύπο με αναφορά σχετικού χωρίου της σε: Παντελίδου Καλλιρόη, ό.π. υποσημ.

75, σσ. 290-301.

84 ΑΠ 229/2017, ΑΠ 1370/2014, ΑΠ 1097/2007, ΑΠ 1041/2000, άπασες δημοσιευθείσες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, περί ακυρότητας σύνταξης (δημόσιας) διαθήκης από Έλληνα Μουσουλμάνο.

76

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Εγχώριες αποφάσεις

306 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

5. Κατ’ αρχήν στη Σαρία, και δη στο φεραΐζ, ισχύει ο κανόνας της απαγόρευσης συντάξεως διαθηκών, με εξαίρεση την ισλαμική διαθήκη (ειδικά αυτή που επιτρέπει τη σύνταξη διαθήκης για τα ευαγή ιδρύματα)85. Σε επίπεδο ουσιαστικού δικαίου, η κριτική που μπορεί να ασκηθεί στην απόφαση είναι ως προς την παράλειψη να αναφερθεί ταυτόχρονα με το άρ. 5 παρ. 1 και το άρ. 17 Σ, αναφορικά με την προστασία της «ελευθερίας του διατιθέναι» είτε ως εκδήλωση του δικαιώματος ανάπτυξης της προσωπικότητας είτε ως αναπόσπαστο στοιχείο του ατομικού δικαιώματος της ιδιοκτησίας86. Το δόγμα που επικρατεί στο ελληνικό Κληρονομικό Δίκαιο είναι εκείνο της βουλήσεως του διαθέτη87, ως απόρροια της αρχής της αυτονομία της βούλησης88. Ο μόνος περιορισμός που δέχεται η ελευθερία αυτή είναι από το άρ. 21 παρ. 1 Σ που αφορα την αρχή της προστασίας της οικογένειας89. Ο δικαστικός αγώνας που ξεκίνησε είχε ως νομική βάση του τον κανόνα του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου. Ωστόσο, επειδή κάτι τέτοιο ως υπονομοθετικό κείμενο θέτει εμπόδια στα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα που ενυλώνονται για τον εκάστοτε Έλληνα στις διατάξεις του ΑΚ –οι οποίες επιτρέπουν την περιουσιακή διάθεση και μετά τον θάνατο του διαθέτη του (ΑΚ 1712)–, δεν μπορεί παρά να κριθεί ως αντισυνταγματικό το φεραΐζ στον βαθμό που εμποδίζεται ο πολίτης να έχει όλα τα δικαιώματα που του αναλογούν με βάση το άρ. 17 Σ. Τυχόν αντιρρήσεις ότι τα πρόσωπα του οικογενειακού περιβάλλοντός του δικαιούνται με βάση τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο να έχουν κατοχύρωση, εκφεύγουν την προβληματικής, αφού το φεραΐζ του Κορανίου δεν αποδέχεται ούτε τη νόμιμη μοίρα ούτε τη βούληση του διαθέτη90, παραγκωνίζοντας ακόμα και τη σύζυγο του θανόντος ως μέρος του οικογενειακού του περιβάλλοντος ή τις κόρες του91, και αντιβαίνει κατά τον τρόπο αυτόν στο 4 παρ. 1 Σ92.

6. Συμπερασματικά, η εν λόγω απόφαση κρίνεται ως «απόφαση-σταθμός» και επικυρώνει την ορθή θέση της θεωρίας ότι και στα κληρονομικά τους οι Έλληνες Μουσουλμάνοι της Θράκης, καθώς και του υπολοίπου ελλαδικού χώρου, είναι πρώτα Έλληνες πολίτες και μετά Μουσουλμάνοι.

♦

♦

♦

Παντελίδου, Καλλιρόη, «Η ρύθμιση των κληρονομικών σχέσεων των Ελλήνων Μουσουλμάνων», ΕφΑΔ, 10-11/2014, σσ.

809-821, επίσης διαθέσιμο σε: Εταιρία Οικογενειακού Δικαίου (Ε.Ο.Δ.) - http://www.eod.gr/posts/articles/item/38-h-rythmisi-ton-klironomikon-sxeseon-ton-ellhnon-mousoulmanon, ιστοσελίδα επιστημονικού σωματείου που ασχολείται με το Οικογενειακό Δίκαιο, όπου δημοσιεύονται άρθρα [Τελευταία επίσκεψη: 29.11.2020].

86 Γεωργιάδης Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2014, σσ. 38-39.

87 Φίλιος Παύλος, Νομική Μεθοδολογία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σσ. 162-163.

88 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 86, σελ. 39.

89 ακριβώς ό.π., σελ. 39, όπου αναφέρεται με αυτό στη νόμιμη μοίρα.

90 Παντελίδου Καλλιρόη, «Έλληνες Μουσουλμάνοι και ΕΣΔΑ», ΝοΒ, 2019, σσ. 1401-1415, σελ. 1406.

91 ακριβώς ό.π., σσ. 1406-1407, όπου τονίζεται ότι οι άντρες-υιοί θεωρούνται «αυθυπόστατοι» στην κληρονομική διαδοχή, λαμβάνοντας ολόκληρο το κατάλοιπο από αυτό που θα λάβουν ως αυστηρά ορισμένο ποσοστό οι γυναίκες «κληρούχοι/μεριδούχοι» [πρβλ. σε άρ. 1820 επ. ΑΚ τους «νόμιμους μεριδούχους»] και ότι τουλάχιστον αν υπήρχε έστω η δυνατότητα σύνταξης διαθήκης, ιδιόγραφης ή δημόσιας, «θα διορθωνόταν έως ένα βαθμό η ανισότητα».

92 Νομοθετική προσπάθεια διόρθωσης μετά από την καταδικαστική για την Ελλάδα απόφασης ΕΔΔΑ ΜολλάΣαλή κατά Ελλάδος (19.12.2018), έγινε με τον ν. 4511/2018, όπου αντέστρεψε το εν αμφιβολία θα εφαρμόζεται το φεραΐζ στο εν αμφιβολία θα εφαρμόζεται ο ελληνικός ΑΚ, εκτός αν αποφασίσει διαφορετικά ο διαθέτης με σχετική δήλωσή του σε συμβολαιογράφο ώστε να επιλέξει να εφαρμοστεί η Σαρία. Αυτό, ωστόσο, ενέχει προβλήματα στην πράξη (βλ. σχετικά, ακριβώς ό.π., σελ.

1411).

85

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 307

Εγχώριες αποφάσεις

Τριμελές Εφετείο Θράκης 6/2020 Ακυρότητα διοικητικής σύμβασης λόγω μη τήρησης συστατικού τύπου Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου

Απόσπασμα της απόφασης93

[…] ΙΙ) Με τις διατάξεις των άρθρων 80 παρ. 1 και 85 του ν. 2362/1995 "περί Κώδικος Δημοσίου Λογιστικού", όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, που εφαρμόζονται αναλόγως και στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), εφόσον οι ως προς αυτούς προστατευτικές διατάξεις δεν είναι ευνοϊκότερες (άρθρα 3 του ν.δ. 31/1968 και 276 του ν. 3463/2006- ΑΠ 1442/2014, ΑΠ 284/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ορίζονται τα ακόλουθα: «Άρθρο 80. Τύπος συμβάσεων. 1. Για το κύρος συμβάσεως του Δημοσίου με αντικείμενο αξίας μεγαλύτερης των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ ή που γεννά διαρκή υποχρέωση αυτού, απαιτείται η κατάρτισή της να γίνει με ιδιωτικό τουλάχιστον έγγραφο. 2. Επί συμβάσεως, η αποδοχή της προτάσεως δύναται να γίνει και με χωριστό έγγραφο, η υπό του αντισυμβαλλομένου όμως του Δημοσίου εκπλήρωση της παροχής του αίρει την εκ της ελλείψεως του γραπτού τύπου της αποδοχής ακυρότητα της συμβάσεως». «Άρθρο 85. Ακυρότητα συμβάσεων. Η καθ’ οιονδήποτε τρόπο παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 79 έως και 84 του παρόντος νόμου επάγεται την απόλυτη ακυρότητα της συμβάσεως. Από την ακυρότητα αυτής και τη σχετική παρανομία των οργάνων του Δημοσίου δεν γεννάται υποχρέωση αυτού προς αποζημίωση του αντισυμβαλλομένου, στην περίπτωση που τα αρμόδια όργανα εκ προθέσεως παραβίασαν τις σχετικές διατάξεις και αυτός γνώρισε την παρανομία ή συνετέλεσε στην παραβίαση των διατάξεων.». Η ως άνω ρύθμιση είναι όμοια με αυτήν του άρθρου 41 του ν.δ. 496/ 1974 "Περί Λογιστικού των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου", που ορίζει ότι "πάσα σύμβασις δια λογαριασμόν του ν.π., έχουσα αντικείμενον άνω των 10.000 δρχ. ή δημιουργούσα υποχρεώσεις διαρκείας, εφόσον δεν ορίζεται άλλως, υποβάλλεται εις τον τύπον του ιδιωτικού εγγράφου. Το ποσόν τούτο δύναται να αυξομειούται δι’ αποφάσεων του Υπουργού των Οικονομικών, δημοσιευομένων εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η πρότασις καταρτίσεως συμβάσεως και η αποδοχή αυτής, δύναται να γίνουν και δι’ ιδιαιτέρων εγγράφων. Η εκ της μη τηρήσεως του τύπου της εγγράφου αποδοχής ακυρότης, αίρεται εν περιπτώσει εκπληρώσεως της συμβάσεως”, το παραπάνω δε ποσό των 10.000 δρχ. αυξήθηκε από 9-7-1992 σε 150.000 δρχ. με την υπ’ αριθμ. 2054839/452/0026/3/9-7-1992 Υπουργική απόφαση (ΦΕΚ Β' 447/1992) και σε 2.500 ευρώ από 7-8-2002 με την υπ’ αριθμ. 2/42053 /0094/7-8-2002 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών (ΦΕΚ Β' 1033/2002). Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι o τύπος του ιδιωτικού εγγράφου, που απαιτείται για τις καταρτιζόμενες για λογαριασμό του Δημοσίου ή αναλόγως Δήμου ή Κοινότητας ως άνω συμβάσεις, είναι συστατικός και όχι αποδεικτικός, γι' αυτό και η έλλειψή του καθιστά, κατά τα άρθρα 158 και 159 παρ. 1 ΑΚ, άκυρη τη σύμβαση, η οποία συνακόλουθα θεωρείται κατά το άρθρο 180 ΑΚ ως μη γενομένη, αίρεται δε η ακυρότητα, σε περίπτωση εκτέλεσης της σύμβασης, μόνον όταν για τη σύμβαση προηγήθηκε χωριστή έγγραφη πρόταση χωρίς να επακολουθήσει και έγγραφη αποδοχή, όχι όμως και όταν δεν τηρήθηκε καθόλου

93

Η απόφαση είναι αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

«[…] Επί της αγωγής εξεδόθη η υπ’ αριθμ. […] απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Καβάλας, με την οποία το Δικαστήριο κηρύχθηκε υλικά αναρμόδιο για την εκδίκαση της αγωγής και παρέπεμψε αυτήν στο Τριμελές Εφετείο Θράκης, ως αρμόδιο καθ’ ύλην και κατά τόπον Δικαστήριο, για να συζητηθεί κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 77 ν.3669/2008.

308 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ο έγγραφος τύπος για την πρόταση και την αποδοχή (ΟλΑΠ 862/1984, ΑΠ 1442/2014, ΑΠ 1462/2012, ΑΠ 1378/2011, ΑΠ 1057/2011, ΑΟ 883/2011,ΑΠ 1135/2010, ΑΠ 1161/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ενώ η εν λόγω ακυρότητα, ως αφορώσα σε ζήτημα δημόσιας τάξης, λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως, μπορεί δε να την προτείνει και εκείνος που εν γνώσει του συμβλήθηκε στην άκυρη σύμβαση (ΟλΑΠ 862/1984, ΑΠ 543/2015, ΑΠ 181/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επομένως, σε κάθε περίπτωση που δεν καταρτίσθηκε εργολαβική σύμβαση για την εκτέλεση δημοσίου (δημοτικού) έργου ή αυτή δεν είναι έγκυρη, γιατί δεν τηρήθηκε ο νόμιμος τύπος, ο εργολάβος δεν έχει ευθεία αγωγή από τη σύμβαση, αλλά από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (ΑΠ 1056/2014, ΑΠ 12/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[…] Όταν δε εκτελείται και παραδίδεται έργο ή παρέχονται εργασίες ή υπηρεσίες με άκυρη σύμβαση, «ο αντισυμβαλλόμενος» του παρέχοντος, που δέχεται το έργο ή τις υπηρεσίες στο πλαίσιο της άκυρης σύμβασης, η οποία συνιστά απλά τη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόμιμης αιτίας, υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια που απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής, που έλαβε χώρα, χωρίς νόμιμη αιτία, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου ή της παρασχεθείσας εργασίας ή υπηρεσίας και στη δαπάνη, που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, εάν την εκτέλεση του ίδιου έργου ή της εργασίας ανέθετε, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες (ΑΠ 12/2013, ΑΠ 1462/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1225/2008 ΧρΙΔ 2009.416). Στην περίπτωση αυτή, αν ασκηθεί αγωγή, με την οποία αναζητείται ευθέως από τον ενάγοντα ο πλουτισμός (ωφέλεια) του εναγομένου, εξαιτίας της ακυρότητας της σύμβασης, για να είναι ορισμένη η αγωγή θα πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 216 παρ. 1α’ του ΚΠολΔ, τα περιστατικά που συνεπάγονται την ακυρότητα της σύμβασης και συνιστούν το λόγο, για τον οποίο η αιτία της εντεύθεν ωφέλειας του εναγομένου δεν είναι νόμιμη. Αν, όμως, η βάση της αγωγής από αδικαιολόγητο πλουτισμό σωρεύεται, κατά δικονομική επικουρικότητα (άρθρο 219 ΚΠολΔ), υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση της απόρριψης της κύριας βάσης αυτής από τη σύμβαση, αρκεί για την πληρότητα της πιο πάνω επικουρικής βάσης να γίνεται απλή επίκληση της ακυρότητας της σύμβασης, χωρίς να απαιτείται να αναφέρονται και οι λόγοι, στους οποίους οφείλεται η ακυρότητα. […] Επομένως η […] καταρτιθείσα σύμβαση εκτέλεσης δημοτικού έργου δεν αποτελεί διοικητική, αλλά συνιστά σύμβαση ιδιωτικού δικαίου και οι διαφορές που γεννώνται από αυτή είναι ιδιωτικές διαφορές, υπαγόμενες στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το παρόν Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία προς εκδίκαση της ένδικης αγωγής, αφού εισάγεται προς επίλυση ιδιωτική διαφορά, όπως και υλική και τοπική αρμοδιότητα για τη συζήτησή της, ως εκ του χρόνου ασκήσεως της αγωγής […] και του τόπου εκτέλεσης του έργου στην περιφέρεια του παρόντος Δικαστηρίου, εκδικάζοντας όμως την αγωγή, υπό την τριμελή του σύνθεση, σύμφωνα με την μεταβατικού δικαίου διάταξη της παραγρ. 14 του άρθρου 379 ν.4412/2016, όπως η εν λόγω παράγραφος προστέθηκε με το άρθρο 28 ν.4491/2017, κατά την διαγραφόμενη διαδικασία από το άρθρο 175 ν.4412/2016, που περιέχει δικονομικές διατάξεις όμοιες κατά περιεχόμενο με αυτές των κωδικοποιήσεων της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων (άρθρο 13 ν. 1418/1984 και μεταγενέστερα άρθρο 77 ν. 3669/2008), το οποίο εφαρμόζεται και στις διαφορές που προκύπτουν από δημόσια (δημοτικά) έργα που έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 4412/2016, σύμφωνα με τη μεταβατικού δικαίου διάταξη της παραγράφου 14 του άρθρου 376 ν.4412/2016, όπως η εν λόγω παράγραφος προστέθηκε με το άρθρο 23 v.4491/2017, σημειουμένου ότι, ως προεκτέθηκε, η εξαιρετική αρμοδιότητα του παρόντος Δικαστηρίου υφίσταται και για την εκδίκαση της κατά δικονομική επικουρικότητα σωρευομένης βάσης της αγωγής εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Η αγωγή, κατά την κύρια βάση της, που επιστηρίζεται στις περί δημοσίων έργων διατάξεις,

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2020 | 2ο | 309

τυγχάνει απορριπτέα ως μη νόμιμη, καθόσον, σύμφωνα με τους αγωγικούς ισχυρισμούς, η ένδικη σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου (δημοτικού) έργου καταρτίσθηκε προφορικά και επομένως, μη τηρηθέντος του κατά το νόμο απαιτουμένου εγγράφου τύπου, η εν λόγω σύμβαση πάσχει ακυρότητας και μάλιστα απολύτου (άρθρα 158, 159, 180 ΑΚ σε συνδ. με άρθρα 3 εδ. δ’ ν.1418/1984, 84 του ν.δ. 321/1969 και 41 του ν.δ. 496/1974), τούτο δε ως ζήτημα που αφορά τη δημόσια τάξη λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, ενώ η αγωγή κατά την δικονομική επικουρικότητα βάση της, ερειδόμενη στις περί του αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις, τυγχάνει ορισμένη, αρκούσης της απλής επίκλησης από τον ενάγοντα της ακυρότητας της σύμβασης και νόμιμη, ως στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 341, 345, 346, 904 επ., 910 ΑΚ, 176, 189 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ, απορριπτομένων όμως ως νόμω αβασίμων […].

[…] O εναγόμενος, που δεν αρνείται την αξία του εκτελεσθέντος έργου και το οποίο, μετά την παράδοσή του, έθεσε στην κοινοχρησία, αποδεχθείς το προσφερόμενο από τον ενάγοντα έργο, εξοικονόμησε δαπάνη, στην οποία θα υποβαλλόταν αναγκαίως […], εάν την εκτέλεση του ίδιου έργου είχε αναθέσει, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο εργολάβο των ιδίων ικανοτήτων και προσόντων με αυτά του ενάγοντος. Ως εκ τούτων, ο ενάγων θεμελιώνει απαίτηση αδικαιολόγητου πλουτισμού σε βάρος του εναγομένου Δήμου, αφού ο τελευταίος με την εκτέλεση και παραλαβή του παραπάνω έργου κατέστη αδικαιολογήτως, δηλαδή χωρίς νόμιμη αιτία, πλουσιότερος σε βάρος της περιουσίας του και ενέχεται σε απόδοση της ωφέλειας που αποκόμισε […].»

Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση έχει ως αντικείμενο τη σύμβαση έργου που συνήφθη ανάμεσα σε έναν ιδιώτη και τον εναγόμενο Δήμο. Η αγωγή που ασκήθηκε είχε καταψηφιστικό αίτημα, ως προς την καταβολή της αμοιβής από την εκπλήρωση του έργου εκ μέρους του ενάγοντος και ως επικουρική βάση έθετε την αξίωση αποζημίωσης από αδικαιολόγητο πλουτισμό. Το Δικαστήριο στην περίπτωση αυτή έκρινε τη σύμβαση ως ιδιωτικού δικαίου με αποτέλεσμα η τελευταία να εμπίπτει στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Ο λόγος για τον οποίο το Εφετείο προέβη στην παραπάνω κρίση είναι η πάγια νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, συμπεριλαμβανομένης και της κρίσης του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου για το ζήτημα94, που προβλέπει αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων για συμβάσεις που καταρτίστηκαν ανάμεσα σε ιδιώτες και σε όργανα του Δημοσίου, λόγω της προφορικότητας και της μη δυνατότητας διάγνωσης του κανονιστικού πλαισίου που τις διέπει95. ΑΕΔ 1/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΕΔ 2/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΕΔ 7/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Βλ. την κρίση της υπ’ αριθμ. 6/2020 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Θράκης καθώς και την ΑΠ 222/2018 (Α2’ Πολιτικό τμήμα, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) όπου αναφέρονται τα εξής: «Με βάση τα ανωτέρω, γίνεται δεκτό, ότι η διαφορά που απορρέει από προφορική σύμβαση, για τη διάγνωση του χαρακτήρα της οποίας ο δικαστής δεν μπορεί προδήλως να αναζητήσει ρήτρες που 94 95

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[…] Η εκτέλεση του εν λόγω έργου ανατέθηκε προφορικά στον ενάγοντα από την Τεχνική Υπηρεσία του εναγομένου, λόγω του κατεπείγοντος […], πλην όμως, ως προεκτέθηκε, η ένδικη σύμβαση εκτέλεσης του ως άνω δημοσίου (δημοτικού) έργου, καταρτίσθηκε, κατά παράβαση κανόνων δημοσίας τάξεως, προφορικά, επί πλέον δε καταρτίσθηκε, κατά παράλειψη διενέργειας δημοσίου μειοδοτικού διαγωνισμού, με απευθείας ανάθεση, χωρίς να υπάρχει έγγραφη απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής (ή του Δημοτικού Συμβουλίου κατά περίπτωση) του εναγομένου Δήμου, για τη διάθεση πιστώσεων με απευθείας ανάθεση, λόγω συνδρομής εξαιρετικά επείγουσας περίπτωσης, οφειλόμενης αποκλειστικά σε απρόβλεπτες περιστάσεις, ήτοι σε έκτακτα πραγματικά γεγονότα, τα οποία αφενός δεν απορρέουν από παραλείψεις ή έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας (υπαιτιότητα) του Δήμου (αναθέτουσα αρχή), αφετέρου δεν μπορούσαν, σύμφωνα με τα διδάγματα της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής, σε καμία περίπτωση να προβλεφθούν.

310 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2. Μια από τις σημαντικότερες διακρίσεις που αφορούν στη δράση της δημόσιας διοίκησης είναι αυτή ανάμεσα στις δημόσιες ή διοικητικές συμβάσεις και στις συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου. Κριτήριο για τη διάκριση της κάθε κατηγορίας αποτελεί το εάν συμβαλλόμενο μέρος είναι ν.π.δ.δ. ή κάποιος δημόσιος φορέας, ο οποίος συμμετέχει στη σύμβαση ως φορέας δημόσιας εξουσίας, ασκώντας δηλαδή την κυριαρχική του θέση. Εάν δεν συμμετέχει ο φορέας αυτός έχοντας υπερέχουσα θέση στη σύμβαση, τότε πρόκειται για σύμβαση ιδιωτικού δικαίου όπου το Δημόσιο λειτουργεί ως ιδιώτης (fiscus)96. Το Τριμελές Εφετείο Θράκης στην παρούσα περίπτωση κρίνει ορθά ότι η διαφορά υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, ως διαφορά ιδιωτικού δικαίου. Δεδομένης της έλλειψης έγγραφου τύπου για τη σύναψη της σύμβασης, το Δικαστήριο δεν ήταν δυνατό να ελέγξει εάν το Δημόσιο ασκεί κυριαρχική εξουσία και, επομένως, εάν πρόκειται για διοικητική σύμβαση. Ένα σημαντικό σημείο που χρήζει αναφοράς είναι ο έγγραφος τύπος της σύμβασης ανάμεσα σε ιδιώτες και το Δημόσιο. Η απόφαση επικαλείται τα άρ. 80 και 85 του ν.

2362/1995, στα οποία προβλέπεται η τήρηση του τύπου του ιδιωτικού εγγράφου για τις εν λόγω συμβάσεις και σε περίπτωση έλλειψης του παραπάνω τύπου προκύπτει ακυρότητα της σύμβασης. Ο τύπος του ιδιωτικού εγγράφου, όπως προκύπτει από το γράμμα των διατάξεων, είναι συστατικός τύπος και όχι αποδεικτικός και για τον λόγο αυτό, σε περίπτωση απουσίας του, προκαλείται η ακυρότητα των άρ. 158 και 159 ΑΚ97. Επομένως, οι προφορικές συμβάσεις που πιθανόν συνάπτει το Δημόσιο, όπως στην παρούσα περίπτωση, είναι άκυρες λόγω μη τήρησης του νόμιμου συστατικού τύπου.

3. Η τελική κρίση του Εφετείου Θράκης είναι η εν μέρει αποδοχή της αγωγής. Ειδικότερα, απορρίπτει την αγωγή ως προς το κονδύλι που αφορά την αμοιβή του ιδιώτη λόγω συμβατικής αξίωσης, καθώς σύμφωνα με τη συλλογιστική του η σύμβαση είναι άκυρη και, επομένως, δεν παράγει έννομα αποτελέσματα. Δέχεται, ωστόσο, την επικουρική βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού με

αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο ούτε να διαγνώσει το κανονιστικό καθεστώς που τη διέπει, είναι ιδιωτικού δικαίου, ανεξαρτήτως αν συμβαλλόμενο σ’ αυτή είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή ν.π.δ.δ. ή αν φέρεται να έχει συναφθεί για την εκτέλεση έργου αποβλέποντος στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού (Α.Ε.Δ. 7/2017, 1, 2/2016)». Αντίστοιχα κρίνει και η πρόσφατη απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών 3141/2019, η οποία κηρύσσει αναρμόδιο το διοικητικό δικαστήριο οριοθετώντας τη διαφορά ως ιδιωτικού δικαίου που υπάγεται στα πολιτικά δικαστήρια. (Ιστοσελίδα Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/dprotodikeioath/epikairotita/apofaseis;jsessionid=Qu7igXwX37k5JpcTZeDdFb8zlZruHP2edBb4GLySf40KFOCkb1s!897338093!-1063563938?centerWidth=100%25&contentID=DECISIONTEMPLATE1573451601095&leftWidth=0%25&rightWidth=0%25&showFooter=false&showHeader=true&_adf.ctrlstate=4b3ewo839_82&_afrLoop=923001870853191#!%40%40%3F_afrLoop%3D923001870853191%26centerWidth%3D100%2525%26contentID%3DDECISION-TEMPLATE1573451601095%26leftWidth%3D0%2525%26rightWidth%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dtrue%26_adf.ctrlstate%3Dv208zxh7r_4, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση [τελευταία επίσκεψη: 16.03.2020].

96 Ράικος Γ. Δημήτριος, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 14. Επιπλέον και στην ΑΠ 222/2018 (Α2’ Πολιτικό τμήμα, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) παρατίθεται η εξής κρίση: «Η σύμβαση είναι διοικητική, αν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και με τη σύναψη της σύμβασης επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού, τον οποίον ο νόμος έχει αναγάγει σε δημόσιο το δε Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, είτε βάσει ρητρών, που προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση και που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, βρίσκεται προς ικανοποίηση του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στο αντισυμβαλλόμενο μέρος, δηλαδή σε θέση μη προσιδιάζουσα στον δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου συναπτόμενο συμβατικό δεσμό (Α.Ε.Δ. 28/2011, 21/2009, 14/2007, 10/2003). Συμβάσεις που δεν συγκεντρώνουν σωρευτικά τα προαναφερθέντα γνωρίσματα είναι ιδιωτικές και οι διαφορές που προέρχονται από αυτές υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, θεωρείται δε ότι παρεκκλίνουν από το κοινό δίκαιο και παρέχουν υπερέχουσα θέση στο Δημόσιο ή ν.π.δ.δ., οι διατάξεις ή οι ρήτρες εκείνες, που παρέχουν στα ανωτέρω, (Δημόσιο ή ν.π.δ.δ.), τη δυνατότητα να εξασφαλίζουν τα συμφέροντα τους, επιβάλλοντας κυρώσεις για παραβάσεις της σύμβασης ή γενικότερα, επεμβαίνοντας μονομερώς προς διαμόρφωση του συμβατικού δεσμού (ΑΠ 1682/2008)».

97 Βλ. ενδεικτικά ΕφΑθ 157/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και ΜονΠρΖακυνθ 17/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Ράικος Γ. Δημήτριος, ό.π. υποσημ. 96, σσ. 130-132.

Υπαγωγή

το σκεπτικό πως το εναγόμενο ν.π.δ.δ. δέχθηκε την ωφέλεια που του παρείχε ο ενάγων και πλούτισε χωρίς νόμιμη αιτία από το έργο που εκτελέστηκε98,99.

4. Στο σημείο αυτό αξίζει να σημειωθεί πως η κρινόμενη σύμβαση έλαβε χώρα κατά τη διάρκεια ισχύος του ν. 3669/2008, ο οποίος αντικαταστάθηκε με τον ν. 4412/2016, που αποτέλεσε ενσωμάτωση Ευρωπαϊκής Οδηγίας για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμήθειας και υπηρεσίας. Η παρούσα απόφαση αναφέρεται στα άρ. 175, 376 και 379 ν. 4412/2016. Ειδικότερα, οι παραπάνω διατάξεις αφορούν στη δικαστική επίλυση των διαφορών που προκύπτουν από τις δημόσιες συμβάσεις. Στο άρ. 376 παρ. 14 σε συνδυασμό με το άρ. 175 ν. 4412/2016 προβλέπεται η δικαιοδοσία των διοικητικών εφετείων κάθε περιφέρειας για την άσκηση αγωγής ή προσφυγής στις συμβάσεις, δημόσιες ή ιδιωτικού δικαίου, δημοσίων έργων, ακόμα και για εκείνες που έχουν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου. Στην παρούσα περίπτωση, όμως, δικαιοδοσία έχουν τα πολιτικά δικαστήρια και συγκεκριμένα αρμοδιότητα έχει το Τριμελές Εφετείο, σύμφωνα με το άρ. 379 ν. 4412/2016 καθότι η αγωγή ασκήθηκε πριν την 1.11.2017.

5. Συμπερασματικά, η παρούσα απόφαση παρουσιάζει έντονο ενδιαφέρον ως προς τη συλλογιστική της. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο παραθέτει πάγια νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων ως προς την ακυρότητα των διοικητικών συμβάσεων και ως προς την τήρηση συστατικού τύπου που επιφέρει την παραπάνω ακυρότητα. Σε πρώτο στάδιο, επομένως, το Εφετείο προβαίνει σε μια γραμματική ερμηνεία των άρ. 80 και 85 του ν. 2362/1995 «περί Κώδικος Δημοσίου Λογιστικού» Δευτερευόντως, ορθά, το Τριμελές Εφετείο Θράκης δέχεται εν μέρει την αγωγή ως προς το κονδύλι του αδικαιολόγητου πλουτισμού, δεδομένου ότι η ακυρότητα είναι απόλυτη και ελέγχεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο100. Εφόσον διεγνώσθη από το Δικαστήριο, ο μοναδικός λόγος για τον οποίο θα μπορούσε να καταβληθεί η νόμιμη αμοιβή στον ενάγοντα, και μάλιστα νομιμοτόκως, είναι η επικουρική βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού.

♦

♦

♦

ΤριμΕφΘράκης 6/2020: «Όταν δε εκτελείται και παραδίδεται έργο ή παρέχονται εργασίες ή υπηρεσίες με άκυρη σύμβαση, «ο αντισυμβαλλόμενος» του παρέχοντος, που δέχεται το έργο ή τις υπηρεσίες στο πλαίσιο της άκυρης σύμβασης, η οποία συνιστά απλά τη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόμιμης αιτίας υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια που απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής, που έλαβε χώρα, χωρίς νόμιμη αιτία, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου ή της παρασχεθείσας εργασίας ή υπηρεσίας και στη δαπάνη που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, εάν την εκτέλεση του ίδιου έργου ή της εργασίας ανέθετε, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες (ΑΠ 12/2013, ΑΠ 1462/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1225/2008 ΧρΙΔ 2009.416)».

99 ΜονΠρΖακυνθ 17/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ: «Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει, ότι, σε περίπτωση που εκτελείται και παραδίδεται έργο ή παρέχονται υπηρεσίες ή εργασίες με άκυρη σύμβαση, “ο αντισυμβαλλόμενος” του παρέχοντος, που δέχεται το έργο ή τις υπηρεσίες στο πλαίσιο της άκυρης σύμβασης, η οποία συνιστά απλά τη βασική προϋπόθεση της έκλειψης νόμιμης αιτίας, υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια την οποία απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής που έλαβε χώρα χωρίς νόμιμη αιτία, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου ή της παρασχεθείσας εργασίας ή υπηρεσίας και στη δαπάνη που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, αν την εκτέλεση του έργου ή της εργασίας ανέθετε, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες (ΑΠ 1225/2008)».

100 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 552.

98

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 2ο | 311

Εγχώριες αποφάσεις

312 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης Υπόθεση JADHAV (Ινδία κατά Πακιστάν) Μετάφραση και επιμέλεια: Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

Περίληψη Πραγματικών Περιστατικών

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Από τις 03 Μαρτίου του 2016, ο ινδικής εθνικότητας Jadhav, συνταξιούχος του Πολεμικού Ναυτικού της Ινδίας, κρατούνταν από τις πακιστανικές αρχές με την κατηγορία της διεξαγωγής πράξεων κατασκοπίας και τρομοκρατίας εκ μέρους της Ινδίας επί του πακιστανικού εδάφους. Στις 25 Μαρτίου το Πακιστάν ανέγειρε το ζήτημα ενώπιον του Ανώτατου Επιτρόπου της Ινδίας και δημοσίευσε ένα βίντεο με τη σχετική ομολογία του Jadhav. Ακολούθησαν εκθέσεις εκ μέρους των αστυνομικών αρχών του Πακιστάν για τις διεξαγόμενες έρευνες σχετικά με τη δραστηριότητα του Jadhav και τελικά στις 22 Ιουλίου πραγματοποιήθηκε και η επίσημη καταγραφή της ομολογίας του ενώπιον εισαγγελικής αρχής. Η δίκη του Jadhav ξεκίνησε στις 21 Σεπτεμβρίου, ενώ στις 02 Ιανουαρίου του επόμενου έτους στάλθηκε ενημερωτική επιστολή από την επίσημη ηγεσία του Πακιστάν στον Γραμματέα των Ηνωμένων Εθνών 1 για τη συμμετοχή της Ινδίας σε δραστηριότητες που στόχο είχαν την αποσταθεροποίηση του Πακιστάν. Ακολούθησε συνεχής επικοινωνία ανάμεσα στα δύο κράτη επί της υποθέσεως. Στις 17 Απριλίου 2017 ο Jadhav καταδικάστηκε με την θανατική ποινή. Στις 26 Απριλίου ασκήθηκε έφεση επί της αποφάσεως, η οποία απορρίφθηκε. Εν τω μεταξύ, άλλη μια ομολογία του κατηγορουμένου διέρρευσε από τις πακιστανικές αρχές, η οποία –όπως και η αντίστοιχη βιντεοσκοπημένη– είχε λάβει χώρα κάτω από άγνωστες για το Δικαστήριο2 συνθήκες. Τελικά, στις 08 Μαΐου η Ινδία κατέθεσε αίτηση στο Δικαστήριο κατά του Πακιστάν που αφορούσε την παραβίαση της Σύμβασης της Βιέννης, αλλά και αίτηση για την έκδοση προσωρινών μέτρων.

Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης3 17. Στην αίτηση της [προς το Δικαστήριο], η Ινδία ανήγειρε τις ακόλουθες αξιώσεις: «(1) […] Την άμεση αναστολή της επιβαλλόμενης θανατικής ποινής του κατηγορουμένου.

(2) […] Την εξ ολοκλήρου αποκατάσταση [με την εξάλειψη της επιβληθείσας ποινής σε βάρος του κατηγορουμένου], δηλώνοντας ότι η ποινή του στρατιωτικού δικαστηρίου συνιστά βίαιη παραβίαση της Σύμβασης της Βιέννης4 και συγκεκριμένα των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου σύμφωνα με το άρ. 36, ιδίως […] της παρ. 1 στοιχ. β’ ενώ [συγχρόνως] αντιτίθεται και στα στοιχειώδη ανθρώπινα δικαιώματα ενός κατηγορούμενου που είχαν τεθεί σε ισχύ με το άρ. 14 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα5 το 1996, παραβιάζοντας έτσι το Διεθνές Δίκαιο […].

(3) Να [αποτρέψει] [το Δικαστήριο] το Πακιστάν από την εφαρμογή της ποινής που επέβαλε το στρατιωτικό δικαστήριο, και να του ζητήσει να λάβει μέτρα για την ακύρωση της [σχετικής] απόφασης [εκμεταλλευόμενο] τη δυνατότητα αυτή που πιθανόν να έχει σύμφωνα με την εσωτερική του νομοθεσία. Εφεξής ΗΕ. Εφεξής Δικαστήριο.

3 «Υπόθεση Jadhav Ινδία κατά Πακιστάν», Απόφαση, ΔΔΧ Αναφορές 2019, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης) - https://www.icj-cij.org/en/case/168, όπου γίνεται αναφορά αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 07.10.2020].

4 Εφεξής Σύμβαση.

5 Εφεξής ΔΣΑΠΔ.

1 2

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 313

(4) Εάν το Πακιστάν δεν μπορεί να ακυρώσει την απόφαση, τότε το Δικαστήριο να κηρύξει την απόφαση παράνομη, αφού παραβιάζει το Διεθνές Δίκαιο και τη Σύμβαση, και να εμποδίσει το Πακιστάν να ενεργήσει κατά παράβαση της Σύμβασης και του Διεθνούς Δικαίου με το να εφαρμόσει την ποινή ή την ετυμηγορία με οποιονδήποτε τρόπο, και να το καθοδηγήσει ώστε να απελευθερώσει τον καταδικασμένο Ινδό αμέσως. […] […] Δικαιοδοσία 33. Η Ινδία και το Πακιστάν είναι συμβαλλόμενα μέλη στη Σύμβαση της Βιέννης από […] το 1977 και […] 1969 αντίστοιχα. Κατά τον χρόνο της αίτησης ήταν επίσης μέλη του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου χωρίς καθόλου επιφυλάξεις ή δηλώσεις.

34. Η Ινδία αναζητά τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου στο άρ. 36 παρ. 1 του Καταστατικού και του άρ. 2 του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου: […] Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η δικαιοδοσία του στη συγκεκριμένη υπόθεση πηγάζει από το άρ. 1 του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου και συνεπώς δεν επεκτείνεται στον προσδιορισμό των παραβιάσεων άλλων κατά το Διεθνές Δίκαιο υποχρεώσεων πέραν των απορρεουσών από την Σύμβαση. […] […] Παραδεκτό 39. Το Πακιστάν ανήγειρε τρεις ενστάσεις σχετικά με το παραδεκτό της αίτησης της Ινδίας. […] Στην πρώτη ένσταση το Πακιστάν ζητά από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ινδία παραβίασε τις διαδικασίες του Δικαστηρίου […] προβάλλοντας δύο επιχειρήματα προς αυτή την κατεύθυνση: 41. Πρώτον, ισχυρίζεται ότι, όταν ζητά να επιδείξει το [Δικαστήριο] προσωρινά μέτρα, η Ινδία αποτυγχάνει να καταστήσει την προσοχή του Δικαστηρίου […] στην ύπαρξη του συνταγματικού δικαιώματος [της πακιστανικής έννομης τάξης] υποβολής αιτήματος επιείκειας εντός 150 ημερών από την καταδίκη σε θάνατο του κ. Jadhav […]

42. Δεύτερον, το Πακιστάν θεωρεί ότι, πριν εκκινήσει τις διαδικασίες, η Ινδία στις 08 Μαΐου παρέλειψε να εγείρει τους μηχανισμούς επίλυσης διαφορών των άρ. 2 και 3 του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου. Σε συνδυασμό με αυτό, το Πακιστάν ισχυρίζεται ότι σε αντίθεση με τα όσα ορίζουν αυτά τα άρθρα δεν είχε επίσημα ενημερωθεί για την ύπαρξη της διαμάχης σχετικά με την ερμηνεία και την εφαρμογή της Σύμβασης μέχρι την κατάθεση της αίτησης στις 08 Μαΐου. […] […] 44. Το Δικαστήριο κρίνει αβάσιμο το πρώτο επιχείρημα σχετικά με την παραβίαση των διαδικαστικών δικαιωμάτων [του Πακιστάν εκ μέρους της Ινδίας] με την αίτηση προς το δικαστήριο για την έκδοση προσωρινών μέτρων. […]

45. Σε σχέση με το δεύτερο επιχείρημα, το Δικαστήριο σημειώνει ότι καμία από τις διατάξεις του Προαιρετικού Πρωτοκόλλου δεν αφορά προϋπόθεση για την άσκηση της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου. […]

48. Έτσι, η Ινδία επ’ ουδενί δεν υποχρεούτο στην παρούσα υπόθεση να θέσει άλλους μηχανισμούς επίλυσης διαφορών σε προτεραιότητα σε σχέση με τις καταστατικές διαδικασίες ενώπιον του Δικαστηρίου […] […] Στη δεύτερη ένστασή του το Πακιστάν ζητά από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ινδία έχει παραβιάσει ποικίλα δικαιώματα […]. Αρχικά αναφέρεται στην άρνηση της Ινδίας να παρέχει πειστήρια για την ινδική εθνικότητα του κ. Jadhav […] παρ’ όλο που έχει αυτή την υποχρέωση. Δεύτερον, το Πακιστάν αναφέρθηκε στην αποτυχία της Ινδίας να ανταποκριθεί στο αίτημα του [Πακιστάν] για βοήθεια κατά την διάρκεια των ποινικών ερευνών σε σχέση με τις δραστηριότητες του κ. Jadhav. Τρίτον το Πακιστάν ισχυρίζεται ότι η Ινδία εξουσιοδότησε τον κ. Jadhav να περάσει τα ινδικά σύνορα με πλαστό διαβατήριο με σκοπό να διαπράξει κατασκοπευτικές και τρομοκρατικές ενέργειες. Σε σχέση με αυτά τα επιχειρήματα, το Πακιστάν παρουσιάζει [παράλληλα] και τις ποικίλες υποχρεώσεις καταπολέμησης της τρομοκρατίας που θεσπίστηκαν με το ψήφισμα 1373/2001 του Συμβουλίου Ασφαλείας. […]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

314 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[Ως προς το πρώτο επιχείρημα] το Δικαστήριο παρατηρεί ότι τα στοιχεία ενώπιόν του αποδεικνύουν την κοινή πεποίθηση εκ μέρους και των δύο κρατών, όσον αφορά στην ινδική εθνικότητα του κ. Jadhav. […] Ως προς το δεύτερο και τρίτο επιχείρημα […] το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η σύνδεση ανάμεσα στα επιχειρήματα και στα δικαιώματα που επικαλείται η Ινδία είναι κατάλληλο να εξεταστεί επί της ουσίας. […]

59. Στην τρίτη του ένσταση το Πακιστάν ζητά από το Δικαστήριο να απορρίψει το αίτημα της Ινδίας στη βάση της διενέργειας από πλευράς της Ινδίας παράνομης δραστηριότητας […] επικαλούμενο το δόγμα των «καθαρών χεριών». […] Το Δικαστήριο είναι της άποψης ότι το Πακιστάν δεν έχει εξηγήσει πώς κάποια από τις υποτιθέμενες άδικες πράξεις που διαπράχθηκαν από την Ινδία το έχει εμποδίσει να πληρώσει την υποχρέωσή του σχετικά με τη διάταξη για την παροχή υπηρεσιών εκ μέρους των προξενικών αρχών προς τον κ. Jadhav. […]

66. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, το Δικαστήριο συμπεραίνει ότι και οι τρεις ενστάσεις [του Πακιστάν] σχετικά με το παραδεκτό του αιτήματος της Ινδίας θα πρέπει να απορριφθούν. […] […] Οι ισχυριζόμενες παραβιάσεις της Σύμβασης στις προξενικές σχέσεις. […] […] Η εφαρμογή του άρ. 36 της Σύμβασης στις προξενικές σχέσεις. […] […] Πρώτον, το Πακιστάν θεωρεί ότι το άρ. 36 της Σύμβασης δεν εφαρμόζεται σε prima facie υποθέσεις κατασκοπείας. Δεύτερον, υποστηρίζει ότι το διεθνές εθιμικό δίκαιο ρυθμίζει υποθέσεις κατασκοπείας στις προξενικές σχέσεις και επιτρέπει στα κράτη να εξαιρούν διατάξεις για την πρόσβαση σε προξενικές αρχές που αφορούν στο άρ. 36 της Σύμβασης. Τρίτον, το Πακιστάν βασίζεται περισσότερο στη διμερή συμφωνία μεταξύ Πακιστάν και Ινδίας σχετικά με την πρόσβαση στις προξενικές αρχές παρά στο άρ. 56 της Σύμβασης που καθορίζει την πρόσβαση σε προξενικές αρχές στη συγκεκριμένη υπόθεση. […] […] Αποκατάσταση […] […]133. Το Δικαστήριο έχει ήδη κατασταλάξει στο συμπέρασμα ότι το Πακιστάν παραβίασε τις επιβαλλόμενες από το άρ. 36 της Σύμβασης υποχρεώσεις του i) με το να μην ενημερώσει τον κ. Jadhav για τα δικαιώματά του από το άρ. 36 παρ. 1 της Σύμβασης ii) με το να μην ενημερώσει την Ινδία χωρίς καθυστέρηση για τη σύλληψη και την προφυλάκιση του κ. Jadhav iii) με την άρνηση πρόσβασης του κ. Jadhav στο προξενείο της Ινδίας, αντίθετα με τα δικαιώματά του- ανάμεσα σε άλλα- να κανονίσουν τη νομική του αντιπροσώπευση.

134. Το δικαστήριο φρονεί ότι οι παραβιάσεις του Πακιστάν που αφορούν την πρώτη και την τρίτη από τις ανωτέρω υποχρεώσεις συνιστούν άδικες πράξεις συνεχούς χαρακτήρα κατά το Διεθνές Δίκαιο. Έτσι, το Δικαστήριο είναι της άποψης ότι το Πακιστάν έχει υποχρέωση να σταματήσει αυτές τις ενέργειες και να συμμορφωθεί πλήρως με τις υποχρεώσεις του σύμφωνα με το άρ. 36 της Σύμβασης. Συνεπώς το Πακιστάν πρέπει χωρίς περαιτέρω καθυστέρηση να πληροφορήσει τον κ. Jadhav για τα δικαιώματά του από το άρ. 36 παρ. 1 στοιχ. β και να επιτρέψει στους υπεύθυνους του ινδικού προξενείου να κανονίσουν τα της νομικής του αντιπροσώπευσης, όπως προκύπτει από το άρ. 36 παρ. 1 στοιχ. α και γ. […] […] [Το Δικαστήριο] φρονεί ότι η κατάλληλη αποκατάσταση σε αυτήν την υπόθεση περιλαμβάνει την υποχρέωση του Πακιστάν να παρέχει με τα μέσα της επιλογής του αποτελεσματική επανεξέταση της ετυμηγορίας και της ποινής του κ. Jadhav, ώστε να διασφαλιστεί ότι όλο το βάρος δίνεται στο αποτέλεσμα της παραβίασης στα δικαιώματα ενόψει των άρ. 36 της Σύμβασης λαμβάνοντας υπόψιν τις παραγράφους 139, 145 και 146 της Απόφασης. […] […] Το Δικαστήριο δηλώνει ότι η συνεχής παραμονή της εκτέλεσης αποτελεί μια αναγκαία συνθήκη για την αποτελεσματική επανεξέταση της ετυμηγορίας και της ποινής του κ. Jadhav.

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 2ο | 315

1. Το Δικαστήριο μπορεί, κατόπιν αιτήματος ενός κράτους, να αποφαίνεται επί διχογνωμιών των κρατών υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου. Οι αποφάσεις που εκδίδει το Δικαστήριο σε αυτές τις περιπτώσεις είναι δεσμευτικές για τα κράτη που εμπλέκονται στην υπόθεση, αφού αυτά έχουν προηγουμένως αναγνωρίσει την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, για να επιληφθεί επί του θέματος. Συγκεκριμένα, στο άρ. 94 παρ. 1 και 2 του Χάρτη των ΗΕ ορίζεται ότι, αν ένα από τα εμπλεκόμενα κράτη αποτύχει να ανταποκριθεί επιτυχώς στις υποχρεώσεις του κατά τα ορισθέντα από το Δικαστήριο, το έτερο κράτος μπορεί να απευθυνθεί προς το Συμβούλιο Ασφαλείας, το οποίο, αν το κρίνει απαραίτητο, θα προχωρήσει σε συστάσεις ή θα λάβει όσα μέτρα θεωρήσει αναγκαία, για να επιτύχει τη συμμόρφωση του κράτους με την απόφαση του Δικαστηρίου6.

2. Το εφαρμοστέο νομοθετικό πλαίσιο επί της συγκεκριμένης υπόθεσης είναι το άρ. 36 παρ. 1 της Σύμβασης το οποίο ανάμεσα στα άλλα ορίζει ότι, σε περίπτωση που ένας πολίτης ξένου κράτους συλλαμβάνεται ή προφυλακίζεται, ως κρατούμενος έχει το δικαίωμα να συμβουλευτεί και να είναι σε διαρκή επικοινωνία με τις προξενικές αρχές της χώρας του στο κράτος κράτησης και εκδίκασης της υπόθεσής του.

3. Ως προς τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου αυτή κατοχυρώνεται αρχικά στο Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμβασης που θα εφαρμοστεί εν προκειμένω, αφού δίνει δικαιοδοσία στο Δικαστήριο να αποφαίνεται επί διχογνωμιών που προκύπτουν από την εφαρμογή της Σύμβασης. Επίσης, η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου κατοχυρώνεται και στο άρ. 36 παρ. 2 του Καταστατικού του. Ωστόσο, με αυτήν το Δικαστήριο δεν κατοχυρώνει και την αρμοδιότητά του να κρίνει γενικά και αφηρημένα επί της «παραβίασης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων» στην υπόθεση, όπως ζήτησε η Ινδία στα υπομνήματά της. Και τούτο επειδή, ενώ το Δικαστήριο γενικά έχει δικαίωμα να λαμβάνει υπόψιν του και άλλες υποχρεώσεις του κράτους σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο, το προαιρετικό πρωτόκολλο περιορίζει αυστηρά τη δικαιοδοσία επί ζητημάτων που σχετίζονται με τις προξενικές αρχές7.

4. Επιπρόσθετα, η Σύμβαση δεν εξαιρεί από το προστατευτικό πλαίσιο του άρ. 36 άτομα, τα οποία είναι ύποπτα για τη διεξαγωγή κατασκοπευτικών και τρομοκρατικών δραστηριοτήτων8. Αυτό δεν σημαίνει, όμως, ότι το Πακιστάν δεν έχει δικαίωμα να οδηγήσει τον Jadhav ενώπιον των εθνικών του δικαστηρίων, προκειμένου να διαλευκάνει την υπόθεση. Είναι σημαντικό να γίνει κατανοητό από τον αναγνώστη ότι η παραβίαση του άρ. 36 παρ. 1 δεν αφορά αυτή καθ’ αυτή την κράτηση και στη συνέχεια την εισαγωγή σε δίκη του Jadhav, αλλά τη μη διασφάλιση των δικαιωμάτων του, αφού δεν του επιτράπηκε να επικοινωνήσει με το προξενείο της Ινδίας στο Πακιστάν και να ζητήσει να του παρασχεθεί η απαραίτητη στήριξη σε νομικό επίπεδο και η συνεχής παρακολούθηση της υπόθεσής του. Σε αυτό το σημείο έγκειται η παραβίαση του 36 παρ. 1, η οποία ισχύει

Βλ. σχετικά άρθρα στον Χάρτη των ΗΕ στον παρακάτω σύνδεσμο στον ιστότοπο του Περιφερειακού Κέντρου Πληροφόρησης των ΗΕ - https://unric.org/el/, όπου παρέχονται υπηρεσίες πληροφόρησης για τον ΟΗΕ [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

7 Raphael Schafer and Kanad Bagchi, Reflections on the International Court of Justice Decision in the Jadhav Case (India v.

Pakistan): Part I, δημοσιευμένο σε: https://opiniojuris.org/2019/07/25/reflections-on-the-international-court-of-justice-decision-in-the-jadhav-case-india-v-pakistan-part-i/, όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για επίκαιρα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 15.10.2020].

8 International Commission of Jurists, India v. Pakistan (Jadhav case), Questions and Answers, σσ. 3-4, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης- https://www.icj.org/wp-content/uploads/2019/02/Pakistan-Jadhav-caseQA-Advocacy-Analysis-brief-2019-ENG.pdf, όπου παρατίθενται αναλύσεις επί των αποφάσεων [τελευταία επίσκεψη: 30.12.2020].

6

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρατηρήσεις

316 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ανεξαρτήτως για όλους τους πολίτες και η οποία σε κανένα σημείο της δεν εξαιρεί τους εμπλεκομένους σε τρομοκρατικές ή κατασκοπευτικές δραστηριότητες9.

5. Επακολούθως, όσον αφορά στο ζήτημα της διμερούς συμφωνίας Πακιστάν και Ινδίας, καλό θα ήταν να παρατηρηθούν τα εξής: το άρ. 73 παρ. 2 της Σύμβασης, στην οποία τόσο η Ινδία όσο και το Πακιστάν είναι συμβαλλόμενα μέρη, ενθαρρύνει τα κράτη να συνάπτουν μεταξύ τους συνθήκες για την προώθηση των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στη Σύμβαση10. Όπως, όμως, προκύπτει τόσο από την αυθεντική ερμηνεία όσο και από το άρ. 41 της Σύμβασης της Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών αυτό δεν συνεπάγεται ότι τα συμβαλλόμενα κράτη έχουν τη δυνατότητα με άλλες συνθήκες να υποβαθμίσουν τη Σύμβαση ή να την παραμερίσουν εξ ολοκλήρου, γεγονός που καθιστά ανίσχυρο το επιχείρημα του Πακιστάν11.

6. Επίσης, ως προς τα μέτρα αποκατάστασης που αιτήθηκε η Ινδία προς το Δικαστήριο είναι σημαντικό να διευκρινιστεί ότι το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία μόνο σε ό,τι σχετίζεται με τις παραβιάσεις του άρ. 36 της Σύμβασης. Έτσι, δεν μπορεί να εξετάσει, για παράδειγμα, τη νομιμότητα της θανατικής ποινής ως θεσμού του ποινικού συστήματος του Πακιστάν. Μπορεί, όμως, (όπως και κάνει) να ζητήσει από το εναγόμενο κράτος να εξασφαλίσει την πλήρη εφαρμογή όλων των δικαιωμάτων του Jadhav κατά τη Σύμβαση12. To Δικαστήριο, μάλιστα, προς υποστήριξη των ανωτέρω ανατρέχει σε σχετική νομολογία στις υποθέσεις LaGrand13 και Avena14, στις οποίες είχε αποφανθεί ότι η δικαιοδοσία του επιτρέπει να κρίνει την ορθότητα οποιασδήποτε ποινής ή καταδικαστικής απόφασης. Ωστόσο, αξιοσημείωτο είναι το γεγονός ότι αυτή τη φορά το Δικαστήριο προχώρησε παραπέρα και ζήτησε από το Πακιστάν «να επανεξετάσει» την υπόθεση και, επίσης, να λάβει όλα τα απαραίτητα μέτρα, ώστε να εφαρμοστεί το κατάλληλο νομοθετικό πλαίσιο. Το Πακιστάν φυσικά θα μεριμνήσει για τον τρόπο με τον οποίο θα επιτευχθεί αυτό, αλλά το αίτημα για «αποτελεσματικότητα» παρουσιάζεται επιτακτικό από την πλευρά του Δικαστηρίου15.

7. Αξιοσημείωτο είναι και το πώς, τελικά, το Δικαστήριο κατόρθωσε μέσα από την εξέταση των παραβιάσεων του Πακιστάν σε βάρος του Jadhav να επαναφέρει το ζήτημα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων εν γένει. Αφετηρία της συλλογιστικής αποτελεί το επιχείρημα της Ινδίας ότι η μη παροχή δυνατότητας προς τον κατηγορούμενο να επικοινωνήσει με τις προξενικές αρχές αποτελεί ταυτόχρονα και παραβίαση του άρ. 14 του ΔΣΑΠΔ, δηλαδή του δικαιώματός του σε δίκαιη δίκη. Η Ινδία στήριξε αυτό της το επιχείρημα σε προηγούμενη νομολογία του Διαμερικανικού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, σύμφωνα με την οποία η διασφάλιση των «προξενικών» δικαιωμάτων του κατηγορουμένου αποτελεί εγγύηση για τη διαδικασία της δίκαιης δίκης. Το γεγονός αυτό έδωσε και στο Δικαστήριο την αναγκαία αφορμή, για να αναφερθεί στα ανθρώπινα

Freya Baetens, The International Court of Justice renders its judgment in the Jadhav case (India v. Pakistan), δημοσιευμένο σε: https://www.ejiltalk.org/the-international-court-of-justice-renders-its-judgment-in-the-jadhav-case-india-v-pakistan/- όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για επίκαιρα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2020].

10 Raphael Schafer and Kanad Bagchi, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 3.

11 International Commission of Jurists, ό.π. υποσημ. 8, σελ. 3.

12 ακριβώς ό.π., σελ. 5.

13 «Υπόθεση LaGrand» (Γερμανία κατά ΗΠΑ), Απόφαση, ΔΔΧ, Αναφορές 2001, παρ. 128, δημοσιευμένο σε Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης – https://www.icj-cij.org/en/case/104/judgments, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 16.10.2020].

14 «Υπόθεση Avena and Other Mexican Nationals» (Μεξικό κατά ΗΠΑ), Απόφαση, ΔΔΧ, Αναφορές 2004, παρ. 122 και 153, δημοσιευμένο σε Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης– https://www.icj-cij.org/en/case/104/judgments–– όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 16.10.2020].

15 Raphael Schafer and Kanad Bagchi, Reflections on the International Court of Justice Decision in the Jadhav Case (India v. Pakistan): Part IΙ, δημοσιευμένο σε: https://opiniojuris.org/2019/07/25/reflections-on-the-international-court-of-justicedecision-in-the-jadhav-case-india-v-pakistan-part-ii/- όπου δημοσιεύονται επιστημονικά άρθρα για επίκαιρα ζητήματα Διεθνούς Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 15.10.2020].

9

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 317

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

δικαιώματα, η παραβίαση των οποίων, εν προκειμένω από το Πακιστάν, είναι απότοκο της παραβίασης των υποχρεώσεών του σύμφωνα με το άρ. 36 της Σύμβασης16.

8. Επιλογικά, η κοινότητα των διεθνολόγων σε όλο τον κόσμο αναμένει με ανυπομονησία τις εξελίξεις στην υπόθεση του Jadhav. Πώς θα εφαρμόσει το Πακιστάν την απόφαση του Δικαστηρίου; Θα προβεί σε ορισμένες αλλαγές στο ποινικό του σύστημα προκειμένου να επιτευχθεί αυτό; Η προσέγγιση του Δικαστηρίου ως προς τα ανθρώπινα δικαιώματα θα μπορούσε να οδηγήσει σε μια ερμηνεία της Σύμβασης υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου; Οποιαδήποτε, όμως, και αν είναι η τελική έκβαση, η ήδη διαμορφωμένη νομολογία του Δικαστηρίου μέσω αυτής της απόφασης δημιουργεί σημαντικό δεδικασμένο, οι συνέπειες του οποίου σε νομικό επίπεδο θα γίνουν εμφανείς στο πλαίσιο εκδίκασης άλλων υποθέσεων από το Δικαστήριο στο μέλλον.

♦

♦

♦

Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης Υπόθεση C-754/18-Προδικαστική παραπομπή

Επιμέλεια: Εύα Ανανιάδου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης17 […] Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα 16. Στις 9 Οκτωβρίου 2017 η αστυνομία του αερολιμένα Βουδαπέστης Liszt Ferenc (Ουγγαρία) διενήργησε έλεγχο των επιβατών μιας πτήσης από το Λονδίνο (Ηνωμένο Βασίλειο) που πραγματοποίησε η Ryanair DAC. Κατά τον έλεγχο διαπιστώθηκε ότι ένας επιβάτης, Ουκρανικής ιθαγένειας, ο οποίος κατείχε μη βιομετρικό διαβατήριο, δελτίο διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που χορηγήθηκε από το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας βάσει του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38, αλλά ακυρώθηκε μεταγενέστερα, καθώς και ισχύον δελτίο μόνιμης διαμονής το οποίο επίσης χορηγήθηκε από το Ηνωμένο Βασίλειο κατ’ εφαρμογή του άρθρου 20 της οδηγίας αυτής, δεν διέθετε θεώρηση εισόδου.

17. Η αστυνομία, θεωρώντας, ως εκ τούτου, ότι ο επιβάτης αυτός δεν είχε στην κατοχή του όλα τα ταξιδιωτικά έγγραφα που ήταν απαραίτητα για την είσοδο στην ουγγρική επικράτεια, δεν του επέτρεψε να εισέλθει στην Ουγγαρία και ζήτησε από τη Ryanair να τον μεταφέρει πίσω στο Λονδίνο. Επιπλέον, έκρινε ότι η Ryanair δεν είχε λάβει, ως αερομεταφορέας, τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να βεβαιωθεί ότι ο εν λόγω επιβάτης είχε στην κατοχή του τα απαιτούμενα ταξιδιωτικά έγγραφα και, για τον λόγο αυτόν, αποφάσισε να επιβάλει στην εν λόγω εταιρία πρόστιμο ύψους 3 000 ευρώ.

ακριβώς ό.π. στην ιστοσελίδα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης - http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=EE35C71FB13D1C0DB4166D6B2A866CA9?text=&docid=227563&pageIndex=0&doclang=EL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=15708415, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου από ιδρύσεώς του έως σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

16

17 Διαθέσιμο

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Δικαίωμα εισόδου αλλοδαπών μελών οικογενείας πολίτη της ΕΕ χωρίς θεώρηση εισόδου σε άλλο κράτος-μέλος

318 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

18. Η Ryanair, στο πλαίσιο της προσφυγής που άσκησε κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Fövárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (δικαστηρίου διοικητικών και εργατικών διαφορών Βουδαπέστης, Ουγγαρία), προέβαλε ότι ο εν λόγω επιβάτης είχε δικαίωμα, δυνάμει του άρθρου 5 της οδηγίας 2004/38, να εισέλθει στην ουγγρική επικράτεια χωρίς να διαθέτει θεώρηση εισόδου, διότι κατείχε δελτίο μόνιμης διαμονής που του είχε χορηγηθεί από το Ηνωμένο Βασίλειο κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 20 της οδηγίας αυτής. Συναφώς, η Ryanair υποστήριξε, καταρχάς, ότι, μολονότι το άρθρο 5 της εν λόγω οδηγίας θέτει ως προϋπόθεση για την απαλλαγή από την υποχρέωση λήψης θεώρησης εισόδου που προβλέπεται στην οδηγία αυτή την κατοχή, από υπήκοο τρίτου κράτους, δελτίου διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, κατά την έννοια του άρθρου 10 της ίδιας οδηγίας, εντούτοις το δελτίο μόνιμης διαμονής μπορεί να χορηγηθεί μεταγενέστερα μόνο σε πρόσωπο που κατείχε προηγουμένως τέτοιο δελτίο. Η Ryanair συνήγαγε εξ αυτού, με συστηματική ερμηνεία των επίμαχων διατάξεων, ότι η απαλλαγή από την υποχρέωση λήψης θεώρησης εισόδου ισχύει και στην περίπτωση κατά την οποία υπήκοος τρίτου κράτους κατέχει δελτίο μόνιμης διαμονής. Ακολούθως, η Ryanair θεώρησε ότι η κατοχή ενός τέτοιου δελτίου έπρεπε, αφ’ εαυτής, να θεωρηθεί επαρκής απόδειξη ότι ο συγκεκριμένος υπήκοος έχει την ιδιότητα του μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης. Τέλος, η Ryanair πρόσθεσε ότι, εν πάση περιπτώσει, o αερομεταφορέας δεν δικαιούται να διενεργεί πρόσθετους ελέγχους όσον αφορά τον οικογενειακό δεσμό που συνδέει τον ενδιαφερόμενο με τον πολίτη της Ένωσης και ότι, ως εκ τούτου, δεν είναι δυνατόν να της επιβληθούν κυρώσεις για τη μη διενέργεια των εν λόγω πρόσθετων ελέγχων.

19. Το αρχηγείο της ουγγρικής αστυνομίας έκρινε, καταρχάς, ότι το άρθρο 5 της οδηγίας 2004/38 πρέπει να ερμηνευθεί σύμφωνα με το γράμμα του, υπό την έννοια ότι μόνον η κατοχή δελτίου διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, του οποίου η ίδια η ονομασία αποδεικνύει την ύπαρξη οικογενειακού δεσμού με πολίτη της Ένωσης, απαλλάσσει τους υπηκόους τρίτων κρατών από την υποχρέωση να λάβουν θεώρηση εισόδου προκειμένου να μπορούν να εισέλθουν στην επικράτεια των κρατών μελών. Συνήγαγε, στη συνέχεια, ότι η κατοχή δελτίου μόνιμης διαμονής, περί του οποίου δεν γίνεται μνεία στο άρθρο 10 της εν λόγω οδηγίας, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι απαλλάσσει τον κάτοχο του δελτίου από την υποχρέωση να λάβει θεώρηση εισόδου. Έκρινε, τέλος, ότι τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο στην περίπτωση που το δελτίο μόνιμης διαμονής έχει εκδοθεί από κράτος μέλος το οποίο δεν ανήκει στον χώρο Σένγκεν, όπως συνέβαινε με το Ηνωμένο Βασίλειο κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης. Συνεπώς, μπορούν να επιβληθούν κυρώσεις, σύμφωνα με το άρθρο 26 της ΣΕΣΣ, σε μεταφορέα, όπως η Ryanair, ο οποίος παρέλειψε να ελέγξει αν ο κάτοχος ενός τέτοιου δελτίου μόνιμης διαμονής διέθετε θεώρηση εισόδου. […]

24. Υπό τις συνθήκες αυτές το Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (δικαστήριο διοικητικών και εργατικών διαφορών της Βουδαπέστης) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα: «1) Πρέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, σχετικά με το δικαίωμα εισόδου, της οδηγίας [2004/38] να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι, για τους σκοπούς της εν λόγω οδηγίας, τόσο η κατοχή του προβλεπόμενου στο άρθρο 10 της οδηγίας αυτής ισχύοντος δελτίου διαμονής όσο και η κατοχή του προβλεπόμενου στο άρθρο 20 της ίδιας οδηγίας δελτίου μόνιμης διαμονής απαλλάσσουν το μέλος της οικογένειας από την υποχρέωση θεώρησης κατά τον χρόνο εισόδου στην επικράτεια κράτους μέλους; 2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, πρέπει το άρθρο 5 της οδηγίας 2004/38 και η παράγραφος 2 αυτού να ερμηνεύονται κατά τον ίδιο τρόπο σε περίπτωση που το πρόσωπο που είναι μέλος της οικογένειας του πολίτη της Ένωσης και δεν έχει την ιθαγένεια άλλου κράτους μέλους απέκτησε δικαίωμα μόνιμης διαμονής στο Ηνωμένο Βασίλειο και αυτό είναι το κράτος που εξέδωσε την κάρτα μόνιμης διαμονής; Με άλλα λόγια, η κατοχή του

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 319

προβλεπόμενου στο άρθρο 20 της εν λόγω οδηγίας δελτίου μόνιμης διαμονής που εκδόθηκε από το Ηνωμένο Βασίλειο απαλλάσσει το πρόσωπο που την κατέχει από την υποχρέωση θεώρησης, ανεξαρτήτως αν στο εν λόγω κράτος δεν εφαρμόζεται ούτε ο κανονισμός [539/2001], ο οποίος αναφέρεται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, ούτε ο κανονισμός (ΕΕ) 2016/399 [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 9ης Μαρτίου 2016, περί κώδικα της Ένωσης σχετικά με το καθεστώς διέλευσης προσώπων από τα σύνορα (κώδικας συνόρων του Σένγκεν) (ΕΕ 2016, L 77, σ. 1)]; 3) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο και στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, θεωρείται η κατοχή του δελτίου διαμονής που εκδίδεται σύμφωνα με το άρθρο 20 της οδηγίας 2004/38 από μόνη της επαρκής απόδειξη του ότι ο κάτοχος του δελτίου είναι μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης και, χωρίς την ανάγκη συμπληρωματικής επαληθεύσεως ή πιστοποιήσεως, δικαιούται –ως μέλος της οικογένειας– να εισέλθει στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους και απαλλάσσεται από την υποχρέωση θεώρησης δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38; 4) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο τρίτο […] ερώτημα, πρέπει το άρθρο 26, παράγραφοι 1, στοιχείο β, και 2, της Συμβάσεως εφαρμογής της Συμφωνίας του Σένγκεν να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι ο αερομεταφορέας υποχρεούται, εκτός του να ελέγχει τα ταξιδιωτικά έγγραφα, να ελέγχει και αν ο ταξιδιώτης που σκοπεύει να ταξιδέψει με το προβλεπόμενο στο άρθρο 20 της οδηγίας 2004/38 δελτίο μόνιμης διαμονής είναι πράγματι μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης κατά τον χρόνο εισόδου; 5) Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο τέταρτο ερώτημα: [α]) εφόσον ο αερομεταφορέας δεν μπορεί να διαπιστώσει ότι ο ταξιδιώτης που σκοπεύει να ταξιδέψει με το προβλεπόμενο στο άρθρο 20 της οδηγίας 2004/38 δελτίο μόνιμης διαμονής είναι πράγματι μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης κατά τον χρόνο εισόδου, υποχρεούται ο αερομεταφορέας να αρνηθεί την επιβίβαση στο αεροπλάνο και τη μεταφορά του εν λόγω προσώπου σε άλλο κράτος μέλος; [β]) εφόσον ο αερομεταφορέας δεν ελέγχει αυτό το γεγονός ή δεν αρνείται τη μεταφορά ταξιδιώτη του οποίου την ιδιότητα του μέλους της οικογένειας δεν μπορεί να αποδείξει, μολονότι ο ταξιδιώτης διαθέτει δελτίο μόνιμης διαμονής, μπορεί να επιβληθεί πρόστιμο στον αερομεταφορέα για τον λόγο αυτό βάσει του άρθρου 26, παράγραφος 2, της [ΣΕΣΣ];»

Επί των προδικαστικών ερωτημάτων Επί του πρώτου ερωτήματος 25. Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, εάν το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 έχει την έννοια ότι η κατοχή του δελτίου μόνιμης διαμονής που προβλέπεται στο άρθρο 20 της οδηγίας αυτής απαλλάσσει πρόσωπο που δεν έχει την ιθαγένεια κράτους μέλους, αλλά είναι μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης και κάτοχος τέτοιου δελτίου, από την υποχρέωση να λάβει θεώρηση για την είσοδο στην επικράτεια των κρατών μελών.

26. Συναφώς, το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 προβλέπει, στην πρώτη περίοδο, ότι τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που δεν είναι υπήκοοι κράτους μέλους υπέχουν την υποχρέωση να λάβουν θεώρηση εισόδου σύμφωνα με τον κανονισμό 539/2001 ή με το εθνικό δίκαιο, και, στη δεύτερη περίοδο, ότι, για τους σκοπούς της οδηγίας αυτής, η κατοχή του προβλεπομένου στο άρθρο 10 ισχύοντος δελτίου διαμονής απαλλάσσει τα εν λόγω μέλη της οικογένειας από την υποχρέωση αυτή.

27. Στο γράμμα της διάταξης αυτής δεν γίνεται μνεία του δελτίου μόνιμης διαμονής του άρθρου 20 της οδηγίας 2004/38. Ωστόσο, η απουσία μνείας δεν αποτελεί, αφ’ εαυτής, απόδειξη περί του αντιθέτου, ότι δηλαδή ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε να εξαιρέσει τα μέλη της οικογένειας

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

320 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

πολίτη της Ένωσης που είναι κάτοχοι δελτίου μόνιμης διαμονής από την προβλεπόμενη στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής απαλλαγή από την υποχρέωση λήψης θεώρησης για την είσοδο στην επικράτεια των κρατών μελών.

28. Υπό τις συνθήκες αυτές, η εν λόγω διάταξη πρέπει, κατά πάγια νομολογία, να ερμηνευθεί, λαμβάνοντας υπόψη όχι μόνον το γράμμα της, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται και τους σκοπούς που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος [αποφάσεις της 7ης Ιουνίου 2005, VEMW κ.λπ., C-17/03, EU:C:2005:362, σκέψη 41, και της 26ης Μαρτίου 2019, SM (Παιδί που τελεί υπό το αλγερινό σύστημα kafala), C-129/18, EU:C:2019:248, σκέψη 51].

29. Όσον αφορά, πρώτον, το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, επισημαίνεται, αφενός, ότι το δελτίο διαμονής του άρθρου 10 της οδηγίας αυτής και το δελτίο μόνιμης διαμονής του άρθρου 20 της εν λόγω οδηγίας είναι αμφότερα έγγραφα των οποίων η κατοχή πιστοποιεί ότι τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που δεν είναι υπήκοοι κράτους μέλους έχουν δικαίωμα διαμονής, και επομένως εισόδου, στην επικράτεια των κρατών μελών.

30. Ειδικότερα, το δελτίο του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38 είναι, όπως προκύπτει από το άρθρο 9, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, έγγραφο που χορηγείται από τα κράτη μέλη προκειμένου να βεβαιώνεται ότι οι ενδιαφερόμενοι έχουν δικαίωμα διαμονής άνω των τριών μηνών, όπως προβλέπεται στο άρθρο 7, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας.

31. Εξάλλου, το δελτίο του άρθρου 20 της οδηγίας 2004/38 αποτελεί, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου αυτού, έγγραφο χορηγούμενο από τα κράτη μέλη όταν οι ενδιαφερόμενοι έχουν δικαίωμα μόνιμης διαμονής, όπως προβλέπεται στο άρθρο 16, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής.

32. Πάντως, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 8 της εν λόγω οδηγίας, υπό το πρίσμα της οποίας πρέπει να ερμηνευθεί το άρθρο της 5, παράγραφος 2, απαλλαγή από την υποχρέωση θεώρησης για την είσοδο στην επικράτεια των κρατών μελών πρέπει να παρέχεται στα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης τα οποία έχουν ήδη λάβει «δελτίο διαμονής». Επομένως, η απαλλαγή τους από την υποχρέωση να λάβουν θεώρηση εισόδου πιστοποιείται από το γεγονός ότι έλαβαν δελτίο διαμονής κατ’ εφαρμογή των διατάξεων της οδηγίας 2004/38.

33. Αφετέρου, η απόκτηση δικαιώματος μόνιμης διαμονής εξαρτάται, όπως προκύπτει από το άρθρο 16, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, από την προϋπόθεση ότι τα μέλη της οικογένειας έχουν διαμείνει νομίμως με τον οικείο πολίτη της Ένωσης στο κράτος μέλος υποδοχής για συνεχές χρονικό διάστημα πέντε ετών, πράγμα που προϋποθέτει κατ’ ανάγκην ότι είχαν αποκτήσει προηγουμένως δικαίωμα διαμονής άνω των τριών μηνών στο κράτος αυτό.

34. Ομοίως, από το άρθρο 20, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 προκύπτει ότι το δελτίο μόνιμης διαμονής χορηγείται μόνο σε πρόσωπα τα οποία έχουν προηγουμένως λάβει δελτίο διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης.

35. Επομένως, τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης στα οποία χορηγήθηκε δελτίο μόνιμης διαμονής είναι κατ’ ανάγκην πρόσωπα τα οποία έχουν προηγουμένως λάβει, ως κάτοχοι δελτίου διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, την προβλεπόμενη στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 απαλλαγή από την υποχρέωση θεώρησης εισόδου.

36. Όσον αφορά, δεύτερον, τον επιδιωκόμενο από την οδηγία αυτή σκοπό, παρατηρείται ότι ο σκοπός αυτός συνίσταται, όπως έχει επισημάνει το Δικαστήριο, στη διασφάλιση της σταδιακής ένταξης των πολιτών της Ένωσης και των μελών της οικογένειάς τους που δεν έχουν την ιθαγένεια κράτους μέλους στην κοινωνία του κράτους στο οποίο είναι εγκατεστημένοι […]

37. Ο σκοπός αυτός, όμως, θίγεται όταν η απόκτηση δικαιώματος μόνιμης διαμονής από τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης συνεπάγεται την απώλεια της απαλλαγής από την υποχρέωση θεώρησης εισόδου, την οποία διέθεταν, ως κάτοχοι δελτίου διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, πριν αποκτήσουν το εν λόγω δικαίωμα μόνιμης διαμονής.

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 2ο | 321

38. Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 έχει την έννοια ότι η κατοχή του δελτίου μόνιμης διαμονής το οποίο προβλέπεται στο άρθρο 20 της οδηγίας αυτής απαλλάσσει πρόσωπο που δεν έχει την ιθαγένεια κράτους μέλους, αλλά είναι μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης και είναι κάτοχος τέτοιου δελτίου, από την υποχρέωση να λάβει θεώρηση προκειμένου να εισέλθει στην επικράτεια των κρατών μελών.

39. Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 έχει την έννοια ότι η κατοχή δελτίου μόνιμης διαμονής κατά το άρθρο 20 της οδηγίας αυτής απαλλάσσει το μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που είναι κάτοχος του δελτίου αυτού από την υποχρέωση να λάβει θεώρηση εισόδου, όταν το δελτίο αυτό έχει εκδοθεί από κράτος μέλος το οποίο δεν ανήκει στον χώρο Σένγκεν.

40. Επισημαίνεται εισαγωγικά ότι οι διατάξεις που εφαρμόζονται στον χώρο Σένγκεν προβλέπουν ρητώς ότι δεν θίγουν την ελεύθερη κυκλοφορία των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους που τους συνοδεύουν ή πηγαίνουν να τους συναντήσουν, την οποία εγγυάται, μεταξύ άλλων, η οδηγία 2004/38, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 38 έως 40 των προτάσεών του.

41. Συναφώς, διαπιστώνεται ότι, γενικώς, η οδηγία αυτή εφαρμόζεται αδιακρίτως στο σύνολο των κρατών μελών, είτε αυτά ανήκουν στον χώρο Σένγκεν είτε όχι.

42. Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας δεν περιλαμβάνει ειδική μνεία του χώρου Σένγκεν, είτε όσον αφορά την προϋπόθεση να έχει χορηγηθεί δελτίο διαμονής από κράτος μέλος που ανήκει στον χώρο αυτό, από την οποία εξαρτά την απαλλαγή από την υποχρέωση λήψης θεώρησης εισόδου, είτε, αντιθέτως, όσον αφορά τον αποκλεισμό από την εν λόγω απαλλαγή των προσώπων που κατέχουν δελτίο διαμονής χορηγηθέν από κράτος μέλος το οποίο δεν ανήκει στον χώρο αυτόν.

43. Επομένως, η απαλλαγή από την υποχρέωση λήψης θεώρησης εισόδου, που προβλέπεται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, δεν περιορίζεται μόνο στα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης τα οποία κατέχουν δελτίο διαμονής ή δελτίο μόνιμης διαμονής χορηγηθέν από κράτος μέλος που ανήκει στον χώρο Σένγκεν.

44. Η ερμηνεία αυτή ενισχύεται από το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38.

45. Συγκεκριμένα, η «γενική διάταξη» του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής προβλέπει ότι η οδηγία ισχύει για όλους τους πολίτες της Ένωσης οι οποίοι μεταβαίνουν ή διαμένουν σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο του οποίου είναι υπήκοοι, καθώς και για τα μέλη των οικογενειών τους που τους συνοδεύουν ή πηγαίνουν να τους συναντήσουν.

46. Από τα ανωτέρω προκύπτει, ειδικότερα, για τους σκοπούς της ερμηνείας του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, ότι όλα τα μέλη της οικογένειας κάθε πολίτη της Ένωσης μπορούν να τύχουν της απαλλαγής από την υποχρέωση λήψης θεώρησης εισόδου που προβλέπει η διάταξη αυτή. Η διαφοροποίηση όμως μεταξύ των μελών της οικογένειας αναλόγως του κράτους μέλους που τους χορήγησε δελτίο μόνιμης διαμονής αποκλείει από την απαλλαγή ορισμένα από τα μέλη αυτά και αντιβαίνει, επομένως, στην εν λόγω διάταξη, ερμηνευόμενη σε συνδυασμό με το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής.

47. Επομένως, στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 έχει την έννοια ότι η κατοχή του προβλεπόμενου στο άρθρο 20 της οδηγίας αυτής δελτίου μόνιμης διαμονής, το οποίο έχει χορηγηθεί από κράτος μέλος που δεν ανήκει στον χώρο Σένγκεν, απαλλάσσει το μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που είναι κάτοχος του δελτίου αυτού από την υποχρέωση να λάβει θεώρηση εισόδου.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Επί του δευτέρου ερωτήματος

322 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Επί του τρίτου ερωτήματος

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

48. Με το τρίτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, εάν το άρθρο 20 της οδηγίας 2004/38 έχει την έννοια ότι η κατοχή του δελτίου διαμονής που προβλέπεται στο άρθρο αυτό συνιστά επαρκή απόδειξη για το ότι ο κάτοχος του δελτίου έχει την ιδιότητα του μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, οπότε ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα, χωρίς να απαιτείται πρόσθετη επαλήθευση ή πιστοποίηση, να εισέλθει στην επικράτεια κράτους μέλους απαλλασσόμενος από την υποχρέωση να λάβει θεώρηση εισόδου δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής.

49. Συναφώς, από το ίδιο το γράμμα του άρθρου 20, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38 προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι τα κράτη μέλη μπορούν να χορηγούν δελτίο μόνιμης διαμονής μόνο στα πρόσωπα που έχουν την ιδιότητα του μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης.

50. Επομένως, η χορήγηση δελτίου μόνιμης διαμονής από κράτος μέλος συνεπάγεται ότι το κράτος αυτό έχει οπωσδήποτε επαληθεύσει, προηγουμένως, ότι το συγκεκριμένο πρόσωπο έχει την ιδιότητα αυτή.

51. Κατά συνέπεια, δεν χρειάζεται πρόσθετη επαλήθευση της εν λόγω ιδιότητας.

52. Περαιτέρω, όπως έχει επισημάνει το Δικαστήριο, η χορήγηση του δελτίου διαμονής του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38 επέχει θέση επίσημης διαπίστωσης της πραγματικής και νομικής κατάστασης του οικείου προσώπου υπό το πρίσμα της οδηγίας αυτής (πρβλ. αποφάσεις της 21ης Ιουλίου 2011, Dias, C-325/09, EU:C:2011:498, σκέψη 48, της 18ης Δεκεμβρίου 2014, McCarthy κ.λπ., C-202/13, EU:C:2014:2450, σκέψη 49, και της 27ης Ιουνίου 2018, Diallo, C-246/17, EU:C:2018:499, σκέψη 48).

53. Πρέπει να γίνει δεκτό, κατ’ αναλογία, ότι η χορήγηση του δελτίου μόνιμης διαμονής του άρθρου 20 της εν λόγω οδηγίας ισοδυναμεί, και αυτή, με επίσημη διαπίστωση της κατάστασης του ενδιαφερομένου, όπως αυτή πιστοποιείται με το έγγραφο αυτό.

54. Επομένως, το δελτίο μόνιμης διαμονής μπορεί, αφ’ εαυτού, να πιστοποιήσει ότι το πρόσωπο που είναι κάτοχος του δελτίου έχει την ιδιότητα του μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης.

55. Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 20 της οδηγίας 2004/38 έχει την έννοια ότι η κατοχή του δελτίου διαμονής που προβλέπεται στο άρθρο αυτό συνιστά επαρκή απόδειξη του ότι ο κάτοχος του δελτίου αυτού έχει την ιδιότητα του μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, οπότε ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα, χωρίς να απαιτείται πρόσθετη επαλήθευση ή πιστοποίηση, να εισέλθει στην επικράτεια κράτους μέλους απαλλασσόμενος από την υποχρέωση να λάβει θεώρηση εισόδου δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής.

Επί του τετάρτου και του πέμπτου ερωτήματος 56. Κατόπιν της απαντήσεως που δόθηκε στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα, παρέλκει η απάντηση στο τέταρτο και στο πέμπτο προδικαστικό ερώτημα. […]

Παρατηρήσεις 1. Η ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων αρχικά εμφανίστηκε σαν όραμα και πρωταρχικό στόχο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, ενώ πλέον έχει καθιερωθεί ως θεμελιώδη αρχή, αλλά και δικαίωμα συνδεδεμένο αναπόσπαστα με την ευρωπαϊκή ιθαγένεια των πολιτών της ΕΕ18, συντελώντας σε συνδυασμό με τις ελευθερίες αναφορικά με την κυκλοφορία των εμπορευμάτων, υπηρεσιών και Καλαβρός Γρηγόρης-Ευάγγελος Φ., Γεωργόπουλος Θεόδωρος Γ., Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Θεσμικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 111 και στον επίσημο ιστότοπο της Ευρωπαϊκής Ένωσης - https://europa.eu/european-union/about-eu/eu-citizenship_el, όπου παρατίθενται πληροφορίες για τη λειτουργία της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

18

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 323

κεφαλαίων στη διαμόρφωση ενός ενιαίου ευρωπαϊκού χώρου κοινωνικό-οικονομικής ανάπτυξης. Η ελευθερία κυκλοφορίας στον χώρο της ΕΕ, πέρα από το καθολικό δικαίωμα των πολιτών κρατών-μελών της ΕΕ για ελεύθερη είσοδο σε άλλο κράτος-μέλος για περιορισμένο χρονικό διάστημα19, συνίσταται κατά βάση αφενός στην ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων και αφετέρου στο δικαίωμα εγκατάστασης των ελεύθερων επαγγελματιών και επιχειρήσεων20, όπως ρυθμίζονται αντίστοιχα στα άρ. 45 επ. και 49 της ΣΛΕΕ.

2. Ωστόσο, έγινε από νωρίς αντιληπτό στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα ότι, για την ουσιαστική καθιέρωση και απρόσκοπτη αξιοποίηση των προοπτικών που παρείχε αυτή η ελευθερία στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής κοινότητας, ήταν επιτακτική η ανάγκη της διεύρυνσης του κύκλου των ωφελούμενων προσώπων, ώστε να καταλαμβάνει πέρα από τους ίδιους τους εργαζόμενους και τις οικογένειες αυτών. Πράγματι, με την τρίτη ενότητα του Κανονισμού 1612/68/ΕΟΚ 21, στα άρ. 10 επ., επιχειρήθηκε η άρση των εμποδίων στην κινητικότητα των εργαζομένων που αφορούσαν την οικογενειακή τους κατάσταση, καθώς προβλέφθηκε η ελεύθερη κυκλοφορία, διαμονή αλλά και εργασία των βασικών μελών της οικογένειας των εργαζομένων22, ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς τους, ενώ ακολούθησε και περαιτέρω ρύθμιση του ζητήματος με την Οδηγία 2004/38/ΕΚ.

3. Στην ερμηνεία διατάξεων αυτής της Οδηγίας προβαίνει το ΔΕΕ στην υπόθεση C-754/18 Ryanair Designated Activity Company κατά Országos Rendőr-főkapitányság, απαντώντας στα προδικαστικά ερωτήματα του Δικαστηρίου διοικητικών και εργατικών διαφορών της Βουδαπέστης. Ειδικότερα, αντικείμενο της διαφοράς ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου αποτέλεσε η πρόβλεψη του άρ. 5 παρ. 1 περί δικαιώματος εισόδου σε κράτος-μέλος της ΕΕ υπηκόων τρίτων χωρών, όταν αυτοί διαθέτουν δελτίο διαμονής σε κράτος-μέλος της ΕΕ ως μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, χωρίς δηλαδή την ανάγκη προηγούμενης θεώρησης εισόδου (VISA)23. Σημειώνεται ότι η ύπαρξη θεώρησης εισόδου των πολιτών αυτών πιθανόν να κρίνεται αναγκαία την πρώτη φορά που εισέρχονται στην Ένωση από τα εξωτερικά σύνορα αυτής, και πριν από τη λήψη του σχετικού δελτίου διαμονής, ανάλογα με το κράτος από το οποίο προέρχονται24. Σε συμφωνία με τις ευρωπαϊκές ρυθμίσεις βρίσκεται και το εθνικό δίκαιο, το οποίο προβλέπει τη σχετική δυνατότητα και διαδικασία χορήγησης δελτίου διαμονής μέλους οικογένειας Έλληνα πολίτη στο άρ. 83 του Κώδικα Μετανάστευσης25, 26.

4. Εντούτοις, το Δικαστήριο δέχτηκε παρά τη μη ρητή πρόβλεψη στον νόμο ότι η ίδια αντιμετώπιση επιφυλάσσεται και για όσους συγγενείς πολιτών της Ένωσης διαθέτουν δελτίο μόνιμης διαμονής, έχουν διαμείνει δηλαδή στη χώρα που κατοικεί το μέλος της οικογένειας, χάριν του οποίου

Άρ. 6 παρ. 1 της Οδηγίας 2004/38/, διαθέσιμη σε: Ιστοσελίδα της ΕΕ - https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/?uri=celex:32004L0038R(01), όπου παρατίθενται νομοθετικά κείμενα της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

20 Καλαβρός Γρηγόρης - Ευάγγελος Φ., Γεωργόπουλος Θεόδωρος Γ., Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Ουσιαστικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 45.

21 Διαθέσιμος στην ιστοσελίδα της ΕΕ - https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=CELEX:31968R1612, όπου παρατίθενται νομοθετικά κείμενα της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

22 Σύμφωνα και με την Οδηγία 2004/38/ΕΚ ως τέτοια λογίζονται ο/η σύζυγος ή σύντροφος, τα ανήλικα ή ενήλικα συντηρούμενα τέκνα και οι απευθείας ανιόντες του ίδιου ή του/της συζυγου.

23 Επίσημος ιστότοπος της ΕΕ - https://europa.eu/youreurope/citizens/travel/entry-exit/non-eu-family/index_el.htm, όπου παρατίθενται πληροφορίες για τη λειτουργία της ΕΕ [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

24 Κανονισμός 539/2001 του Συμβουλίου «περί του καταλόγου τρίτων χωρών οι υπήκοοι των οποίων υπόκεινται στην υποχρέωση θεώρησης για τη διέλευση των εξωτερικών συνόρων των κρατών μελών, και του καταλόγου των τρίτων χωρών οι υπήκοοι των οποίων απαλλάσσονται από την υποχρέωση αυτή» διαθέσιμος στην ιστοσελίδα για τη νομοθεσία της ΕΕ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=celex%3A32001R0539 [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

25 Ο Κώδικας Μετανάστευσης (ν. 4251/2014) είναι διαθέσιμος στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Εσωτερικών http://www.opengov.gr/ypes/?p=1551 [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

26 Για το προϊσχύσαν καθεστώς και νομοθεσία πρβλ. Χατζής Νικόλαος Ι., Αλλοδαποί, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007, σελ. 308.

19

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

324 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

απέκτησαν εξ αρχής το δικαίωμα μακρόχρονης παραμονής, επί πέντε συναπτά έτη και μπορούν πλέον, όπως και οι πολίτες της Ένωσης, να αιτηθούν και να αποκτήσουν κάρτα μόνιμης διαμονής στη συγκεκριμένη χώρα27.

5. Το Δικαστήριο στη συγκεκριμένη απόφαση προβαίνει σε ερμηνεία που εκτείνεται πέρα από το γράμμα του νόμου, λαμβάνοντας υπόψη τον σκοπό του αυτού, ο οποίος σύμφωνα και με το ίδιο, συνίσταται «στη διασφάλιση της σταδιακής ένταξης των πολιτών της Ένωσης και των μελών της οικογένειάς τους που δεν έχουν την ιθαγένεια κράτους μέλους στην κοινωνία του κράτους στο οποίο είναι εγκατεστημένοι». Σύμφωνη βρίσκει τη γράφουσα η παρούσα τελεολογική ερμηνεία της διάταξης, καθώς θα ήταν ανακόλουθο με το δικαίωμα μόνιμης διαμονής που έχουν κατοχυρώσει τα συγκεκριμένα πρόσωπα σε κράτος-μέλος της Ένωσης, η υποχρέωσή τους να εφοδιάζονται με θεωρήσεις εισόδου για κάθε επίσκεψή τους, ακόμη και βραχύχρονης διάρκειας, σε άλλο κράτοςμέλος.

6. Εν κατακλείδι, αξίζει να αναφερθεί ότι απαλλαγή από την παρούσα υποχρέωση υπάρχει ακόμη και όταν το δελτίο μόνιμης διαμονής δεν έχει εκδοθεί από κράτος-μέλος που δεν ανήκει στον χώρο Σένγκεν28, όπως ήταν στην προκειμένη περίπτωση το Ηνωμένο Βασίλειο.

♦

♦

♦

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Απόφαση Δικαίου και άλλοι κατά Ελλάδος

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Οι συνθήκες κράτησης ιδωμένες υπό το πρίσμα κρατουμένων που νοσούν από τον ιό HIV Μετάφραση και επιμέλεια: Ευθαλία Δόλκα

Μεταφρασμένο απόσπασμα του κειμένου της απόφασης 29 «1. Η παρούσα υπόθεση αφορά το ζήτημα των συνθηκών κράτησης στο κατάστημα κράτησης γυναικών της Θήβας, καθώς και το ζήτημα της χορήγησης κατάλληλης ιατρικής θεραπείας στις προσφεύγουσες που έχουν προσβληθεί από τον ιό HIV και κρατούνταν στη φυλακή είτε προσωρινά είτε ύστερα από καταδίκη.

2. Η προσφεύγουσα Λουκία Δικαίου είναι φορέας του ιού HIV και έχει ήδη γνωστοποιήσει την εν λόγω κατάστασή της. Ήταν προσωρινά κρατούμενη στο κατάστημα κράτησης γυναικών της Θήβας από τις 28 Δεκεμβρίου 2012 έως τις 12 Δεκεμβρίου 2013. Εν συνεχεία, αφέθηκε ελεύθερη ύστερα από απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσων της 4ης Δεκεμβρίου 2013, η οποία την καταδίκασε σε δίμηνη ποινή φυλάκισης με αναστολή.

Πληροφορίες για το δικαίωμα μόνιμης διαμονής στον επίσημο ιστότοπο της ΕΕ - https://europa.eu/youreurope/citizens/residence/documents-formalities/eu-nationals-permanent-residence/index_el.htm [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

28 Για περισσότερες πληροφορίες σχετικά με τη ζώνη Σένγκεν στην ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου https://www.europarl.europa.eu/news/el/headlines/security/20190612STO54307/ola-osa-chreiazetai-na-gnorizete-gia-tizoni-sengken [τελευταία επίσκεψη: 26.11.2020].

29 Απόφαση Δικαίου και άλλοι κατά Ελλάδος, αριθμός προσφυγής 77457/13, εκδοθείσα στις 16 Ιουλίου 2020, διαθέσιμη στη γαλλική γλώσσα στην επίσημη ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-203561, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 25.10.2020].

27

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 325

5. Η προσφεύγουσα Ευγενία Arhipova έχει μολυνθεί από τον ιό HIV και έχει ήδη γνωστοποιήσει τη λοίμωξή της. Είναι, επίσης, φορέας της ηπατίτιδας C για την αντιμετώπιση της οποίας έχει υποβληθεί σε ιατρική θεραπεία για ενάμιση χρόνο. Κρατήθηκε στο κατάστημα κράτησης γυναικών στη Θήβα από τις 12 Μαρτίου 2013 έως τις 7 Μαΐου 2015 κατόπιν απόφασης του ποινικού τμήματος του Εφετείου Αθηνών που την καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης 10 ετών και 3 μηνών (για παράβαση σχετιζόμενη με ναρκωτικά που διαπράχθηκε από άτομο που δεν ήταν τοξικομανές) και σε απέλαση από την επικράτεια ύστερα από την έκτιση της επιβληθείσας ποινής. […]

6. Η προσφεύγουσα Makulaye Mwasenga είναι θετική στον ιό HIV. Είχε τεθεί υπό κράτηση στο κατάστημα κράτησης γυναικών της Θήβας από τις 31 Οκτωβρίου 2012 έως τις 25 Σεπτεμβρίου 2014 σε εκτέλεση απόφασης του ποινικού τμήματος του Εφετείου Αθηνών που την καταδίκασε για ληστεία σε ποινή κάθειρξης 6 ετών και 6 μηνών και σε απέλαση από την επικράτεια μετά την ολοκλήρωση της ποινής.

7. Η προσφεύγουσα Ηλιάνα Νικολή έχει μολυνθεί από τον ιό HIV και έχει δηλώσει τη λοίμωξή της. Βρισκόταν σε καθεστώς κράτησης από τις 3 Απριλίου 2013 έως τις 30 Ιουνίου 2014 στη φυλακή της Θήβας σε εκτέλεση απόφασης του ποινικού τμήματος του Εφετείου Αθηνών που την καταδίκασε για ληστεία και παράνομη οπλοκατοχή σε ποινή κάθειρξης 7 ετών και 31 μηνών. […]

8. Η προσφεύγουσα Δέσποινα Παπάζογλου είναι φορέας του ιού HIV. Υποφέρει, επίσης, από προβλήματα θυρεοειδούς, ζάχαρο και αναιμία. Κρατήθηκε στο κατάστημα κράτησης γυναικών της Θήβας από τις 18 Ιουλίου 2013 έως τις 12 Μαρτίου 2014 σε εκτέλεση απόφασης του Πλημμελειοδικείου Αθηνών που την καταδίκασε για κλοπή και για παραβάσεις σχετιζόμενες με ναρκωτικά που διαπράχθηκαν από άτομο που δεν ήταν τοξικομανές σε ποινή φυλάκισης 7 μηνών και 15 ημερών. […]

9. Η προσφεύγουσα Marian Tingo ή Ntieduwaa έχει μολυνθεί από τον ιό HIV και έχει ήδη γνωστοποιήσει τη λοίμωξη. Ήταν κρατούμενη στο κατάστημα κράτησης γυναικών της Θήβας από τις 21 Αυγούστου 2013 έως τις 2 Μαρτίου 2015 σε εκτέλεση απόφασης του ποινικού τμήματος του Εφετείου Αθηνών που την καταδίκασε σε ποινή κάθειρξης 20 ετών και 2 μηνών για παραβάσεις σχετικές με ναρκωτικά που διαπράχθηκαν από άτομο που δεν ήταν τοξικομανές και για πλαστογραφία και χρήση πλαστού εγγράφου, καθώς και σε απέλαση μετά την έκτιση της ποινής. […]

10. Στις 15 Οκτωβρίου 2013, οι προσφεύγουσες απηύθυναν αίτημα στον εποπτεύοντα εισαγγελέα των φυλακών της Θήβας βάσει του άρ. 572 ΚΠΔ. Ισχυρίστηκαν την ύπαρξη παραβιάσεων των άρ.

2, 3, 5, 8 και 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (εφεξής η «Σύμβαση»). Επιπλέον, υποστήριξαν την παραβίαση των διατάξεων της Σύμβασης για την Πρόληψη των Βασανιστηρίων και της Απάνθρωπης Μεταχείρισης ή Τιμωρίας, καθώς και των διατάξεων του ελληνικού Σωφρονιστικού Κώδικα. Επεσήμαναν κυρίως ότι η κράτηση φορέων HIV υπό τις συνθήκες που επικρατούν στη συγκεκριμένη φυλακή και δίχως τις απαραίτητες ιατρικές και φαρμακευτικές θεραπείες συνιστά βασανιστήριο και θα μπορούσε να ισοδυναμεί με μία καταδίκη σε θάνατο.

11. Ειδικότερα, εστίασαν στο γεγονός ότι μεταφέρθηκαν στη φυλακή της Θήβας από τη φυλακή του Κορυδαλλού, όπου κάθε μία βρισκόταν σε ξεχωριστό κελί. [Στη φυλακή της Θήβας30], πριν την τοποθέτησή τους στο ίδιο δωμάτιο φιλοξενήθηκαν αρχικά στο ιατρείο της φυλακής, όπου παρέμειναν για μια εβδομάδα χωρίς τη δυνατότητα να εξέλθουν με μία μοναδική εξαίρεση που τους επετράπη να βγούν έξω για είκοσι λεπτά.

12. Παραπονέθηκαν, ακόμα, για την έλλειψη ιατρών στη φυλακή, ιδίως ενός λοιμωξιολόγου, όσο και για την έλλειψη παροχής εξατομικευμένης ιατρικής φροντίδας. Συγκεκριμένα, ο γενικός ιατρός επισκεπτόταν τη φυλακή δύο φορές τον μήνα χωρίς να δίνει καμία προτεραιότητα στους 30

Η φράση αποτελεί προσθήκη της μεταφράστριας.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

326 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

νοσούντες από τον ιό HIV. Τόνισαν ότι όσες είχαν δηλώσει τη λοίμωξη έπρεπε να δέχονται κατάλληλη θεραπεία χωρίς διακοπή, προκειμένου να μην γίνει ο ιός πιο ανθεκτικός. […]

14. Όσον αφορά τις γενικές συνθήκες κράτησης, οι προσφεύγουσες εξέφρασαν παράπονα ως προς τους ακόλουθους τομείς: τη θέρμανση […], το ζεστό νερό […], το πόσιμο νερό […], τη διατροφή […], τις συνθήκες υγιεινής […], το πλύσιμο των ρούχων, την έξοδο στην αυλή και την πραγματοποίηση σωματικής άσκησης. […]

28. Το άρ. 110Α ΠΚ παρέχει το δικαίωμα σε όσους έχουν καταδικασθεί και είναι θετικοί στον ιό HIV να αφεθούν ελεύθεροι χωρίς να πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στα άρ. 105 και 106 ΠΚ υπό τον όρο ότι έχουν δηλώσει τη μόλυνσή τους. Συνεπώς, σ’ αυτήν την περίπτωση δεν είναι απαραίτητο ο κρατούμενος να έχει εκτίσει μέρος της ποινής του. Η ενεργοποίηση, όμως, της διαδικασίας του άρ. 110Α ΠΚ εξαρτάται από τον ίδιο τον καταδικασθέντα, ο οποίος πρέπει να υποβάλει σχετικό αίτημα, έτσι ώστε ο εισαγγελέας να μπορεί να διατάξει τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης.

29. Εντούτοις, το άρ. 110Α ΠΚ δεν εφαρμόζεται σε όσους έχουν καταδικασθεί και είναι θετικοί στον ιό ΗΙV, αλλά δεν έχουν ακόμη αναφέρει τη λοίμωξη. […] […] 43. Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι έχουν υποστεί απάνθρωπη και ταπεινωτική μεταχείριση λόγω των γενικών συνθηκών κράτησης στη φυλακή της Θήβας και της έλλειψης φροντίδας προσαρμοσμένης στην κατάσταση της υγείας τους. Ως εκ τούτου, επικαλούνται τα άρ. 3 και 14 της Σύμβασης και υποστηρίζουν την ύπαρξη διάκρισης εις βάρος τους με τη «γκετοποίηση και τον στιγματισμό» τους, η οποία οφείλεται στη μόλυνσή τους από τον HIV. […]

46. Η κυβέρνηση επικαλείται τη δική της εκδοχή σχετικά με τις γενικές συνθήκες κράτησης της φυλακής και δίνει έμφαση στο γεγονός ότι οι τελευταίες ήταν ικανοποιητικές και δεν υπερέβησαν το κατώτατο όριο βαρύτητας, ώστε να συνιστούν απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση. Η τοποθέτηση των προσφευγουσών στο ίδιο δωμάτιο και εντός της ίδιας πτέρυγας της φυλακής είχε επιβληθεί επί τη βάσει λογικών και αντικειμενικών λόγων και επιδίωκε την εξασφάλιση καλύτερων συνθηκών κράτησης, βελτιωμένης φροντίδας και μεγαλύτερης προστασίας λόγω της ασθένειάς τους. […] 48. Το Δικαστήριο σχετικά με τις γενικές αρχές της νομολογίας του επί του θέματος παραπέμπει στην απόφαση Μαρτζακλής και άλλοι κατά Ελλάδος αρ. 20378/13, §§64-66, 9 Ιουλίου 2015.

49. Ως προς την εφαρμογή των αρχών αυτών στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο σημειώνει τα ακόλουθα.

50. Αρχικά, όσον αφορά τον ικανοποιητικό χαρακτήρα των γενικών συνθηκών κράτησης, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι τα επιχειρήματα των διαδίκων διαφέρουν σημαντικά. Πέραν τούτου, κανένας εθνικός ή διεθνής οργανισμός δεν έχει δημοσιεύσει έκθεση αναφορικά με τις συνθήκες κράτησης της φυλακής της Θήβας, η οποία να βρίσκεται χρονολογικά κοντά στην περίοδο των επίμαχων γεγονότων. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο για να οδηγηθεί στη λήψη απόφασης, θα στηριχθεί στα ακόλουθα πορίσματα τα οποία θεωρεί θεμελιωμένα, καθώς δεν αμφισβητήθηκαν από τις προσφεύγουσες: – οι προσφεύγουσες τοποθετήθηκαν σε ένα δωμάτιο 80 τ.μ., εξοπλισμένο με επαρκή αριθμό κρεβατιών, καρεκλών, ντουλαπιών, κομοδίνων, ντους και τουαλετών. Περαιτέρω, ο προσωπικός τους χώρος ήταν επαρκής, καθώς δεν εξέφρασαν παράπονα ως προς αυτήν την πτυχή των συνθηκών κράτησης.

– ακόμα και υποθέτοντας ότι οι συνθήκες που αφορούν τη θέρμανση, το ζεστό νερό του δωματίου και τη διατροφή των προσφευγουσών ήταν ανεπαρκείς, όπως ισχυρίζονται οι ίδιες –ισχυρισμοί, οι οποίοι, όπως επισημαίνει το Δικαστήριο, δεν επαληθεύονται από κανένα αντικειμενικό στοιχείο πέραν από τους δικούς τους ισχυρισμούς– κατόπιν αιτήματος προς τον εποπτεύοντα εισαγγελέα, οι αρχές της φυλακής εγκατέστησαν στο δωμάτιό τους ηλεκτρική θέρμανση και θερμοσίφωνα και

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 327

τους παρείχαν καλύτερη διατροφή σε σύγκριση με εκείνη που προοριζόταν για τους συνηθισμένους κρατουμένους.

– οι προσφεύγουσες είχαν τη δυνατότητα να εξέλθουν του δωματίου τους και να πραγματοποιήσουν βόλτα στην αυλή της πτέρυγας, η οποία είχε μέγεθος 500 m², δύο ώρες το πρωί και δύο ώρες το απόγευμα.

– εν αντιθέσει με τους συνηθισμένους κρατουμένους, στις προσφεύγουσες χορηγήθηκε χλωρίνη για την απολύμανση των δωματίων τους και σε εκείνες που δεν είχαν τα οικονομικά μέσα διανεμήθηκαν δωρεάν προϊόντα προσωπικής υγιεινής.

51. Τούτων δοθέντων, το Δικαστήριο καταλήγει ότι οι συνθήκες κράτησης των προσφευγουσών στο κατάστημα κράτησης γυναικών της Θήβας ήταν ικανοποιητικές.

52. Ως προς τον ισχυρισμό της «γκετοποίησης», το Δικαστήριο σημειώνει ότι όλες οι προσφεύγουσες τοποθετήθηκαν στο ίδιο δωμάτιο στη Β΄ πτέρυγα, η οποία φιλοξενούσε και συνηθισμένους κρατουμένους. Από μόνο του το γεγονός της τοποθέτησής τους στο ίδιο δωμάτιο και ελλείψει άλλων στοιχείων δεν καταδεικνύει πρόθεση των αρχών της φυλακής να τις διαχωρίσουν. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, είναι λογικό να συναχθεί το συμπέρασμα ότι αυτή η ομαδοποίηση στον ίδιο χώρο, αλλά σε μία πτέρυγα που φιλοξενούσε και συνηθισμένους κρατουμένους, αποσκοπούσε στην αποτελεσματική διαχείριση της ομάδας των προσφευγουσών, καθώς επίσης και ολόκληρης της φυλακής.

53. Υπό αυτό το πρίσμα, η παρούσα απόφαση διαφέρει από την απόφαση Μαρτζακλής και άλλοι στην οποία οι προσφεύγοντες ήταν φορείς του HIV, αλλά δεν είχαν αναφέρει τη λοίμωξή τους και είχαν περιοριστεί μαζί με όλους τους άλλους φορείς του ιού HIV της φυλακής στην ψυχιατρική κλινική του καταστήματος κράτησης. Αντιθέτως, στην προκειμένη περίπτωση, δύο από τις προσφεύγουσες ήταν θετικές στον HIV, ενώ οι λοιπές είχαν αναφέρει τη λοίμωξη. Η διασπορά τους σε διαφορετικά κελιά και δωμάτια θα επέφερε την επίταση του αισθήματος ανησυχίας μεταξύ των άλλων κρατουμένων, το οποίο μπορεί να είναι κατανοητό σε έναν κλειστό χώρο, όπως είναι αυτός της φυλακής. […] 55. Συνεπώς, κατόπιν συνολικής εκτίμησης των προαναφερθέντων στοιχείων, το Δικαστήριο εκτιμά ότι, ακόμα και αν η ομαδοποίηση των προσφευγουσών μπορεί να χαρακτηρισθεί ως διακριτική μεταχείριση σε σύγκριση με τους κοινούς κρατουμένους, επιδιώκει έναν νόμιμο σκοπό και συνιστά υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις ένα μέσο που τελεί σε εύλογη σχέση αναλογικότητας με τον επιδιωκόμενο σκοπό. […] 57. Επιπλέον, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι τόσο στην αίτησή τους προς τον εποπτεύοντα εισαγγελέα της φυλακής όσο και στις αναφορές τους ενώπιον του Δικαστηρίου, οι προσφεύγουσες δεν διαμαρτυρήθηκαν συγκεκριμένα για την ανεπάρκεια της φαρμακευτικής τους θεραπείας ή για την άρνηση των αρχών να τους χορηγήσουν την απαραίτητη ιατρική βοήθεια ως ασθενείς με HIV. Περιορίστηκαν στο να υποστηρίξουν ότι λόγω της ασθένειάς τους η φυλακή δεν ήταν κατάλληλο μέρος για κράτηση και ότι θα έπρεπε είτε να μεταφερθούν σε νοσοκομείο είτε να αφεθούν ελεύθερες σύμφωνα με το άρ. 110Α ΠΚ. […]

58. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι ούτε η ζωή ούτε η υγεία των προσφευγουσών τέθηκε οποιαδήποτε στιγμή σε κίνδυνο κατά τη διάρκεια της κράτησής τους στη φυλακή της Θήβας και ότι οι αρχές δεν παραμέλησαν την υποχρέωσή τους για παροχή ιατρικής βοήθειας που να ανταποκρίνεται στις ανάγκες της κατάστασης της υγείας τους.

59. Το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι δεν υπήρξε παραβίαση του άρ. 3 μεμονωμένα ή σε συνδυασμό με το άρ. 14 της Σύμβασης σχετικά με τις συνθήκες κράτησης των προσφευγουσών.

60. Οι προσφεύγουσες αναφέρουν ότι δεν είχαν στη διάθεσή τους κανένα εσωτερικό ένδικο βοήθημα το οποίο να τους επέτρεπε να αναπτύξουν τους ισχυρισμούς τους για την παραβίαση του άρ. 3 ως προς τις συνθήκες κράτησης και ιατρικής περίθαλψης. Επικαλούνται το άρ. 13 της

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

328 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Σύμβασης το οποίο αναφέρει ότι: «παν πρόσωπον του οποίου τα αναγνωριζόμενα εν τη παρούση Συμβάσει δικαιώματα και ελευθερίαι παρεβιάσθησαν, έχει το δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον εθνικής αρχής, έστω και αν η παραβίασις διεπράχθη υπό προσώπων ενεργούντων εν τη εκτελέσει των δημοσίων καθηκόντων των». […] 64. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει εξαρχής ότι η εφαρμογή του άρ. 13 δεν προϋποθέτει τη διαπίστωση παραβίασης άλλης διάταξης της Σύμβασης (Sergey Denisov κατά Ρωσίας, αρ. 21566/13, § 88, 8 Οκτωβρίου 2015). Στην παρούσα υπόθεση, παρότι το Δικαστήριο δεν κατέληξε σε παραβίαση του άρ. 3 (βλ. § 45), δεν θεωρεί ότι οι αιτιάσεις των προσφευγουσών ήταν prima facie ανυποστήρικτες. Το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα αυτό μόνον αφού είχε εξετάσει τη βασιμότητα της υπόθεσης. Ως εκ τούτου, εκτιμά ότι οι προσφεύγουσες προβάλλουν ένα δικαιολογημένο παράπονο σύμφωνα με τους σκοπούς του άρ. 13 της Σύμβασης.

65. Στο παρόν στάδιο, το Δικαστήριο θεωρεί χρήσιμο να μνημονεύσει τις βασικές αρχές εφαρμογής του άρ. 13 αναφορικά με τις συνθήκες κράτησης, όπως αποκρυσταλλώθηκαν πρόσφατα στην απόφαση Ulemek κατά Κροατίας (αρ. 21613/16, §§ 71-74, 31 Οκτωβρίου 2019). Ως εκ τούτου, τα προληπτικά μέσα και τα μέσα αποκαταστατικής φύσης πρέπει να συνυπάρχουν και να τελούν σε σχέση αλληλοσυμπλήρωσης. Αφ’ ης στιγμής ένας προσφεύγων κρατείται σε συνθήκες κράτησης αντίθετες στο άρ. 3, ο καλύτερος τρόπος θεραπείας είναι η άμεση παύση της παραβίασης του δικαιώματός του να μην υφίσταται απάνθρωπη και ταπεινωτική μεταχείριση. Επιπλέον, κάθε πρόσωπο που έχει υποβληθεί σε κράτηση που προσέβαλε την αξιοπρέπειά του πρέπει να δικαιούται αποζημίωση για την προσβολή που υπέστη.

66. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η βέλτιστη λύση θα ήταν η εγκαθίδρυση μίας αυτόνομης αρχής με την αρμοδιότητα να επιβλέπει τις εγκαταστάσεις όπου πραγματοποιούνται οι κρατήσεις. Πράγματι, μία τέτοια αρχή είναι πολύ πιθανό να επιφέρει γρήγορα αποτελέσματα (Ananyev και άλλοι κατά Ρωσίας, αρ. 42525/07 και 60800/08, § 215, 10 Ιανουαρίου 2012). Για να είναι η προσφυγή ενώπιον μίας τέτοιας αρχής αποτελεσματική, η εν λόγω αρχή πρέπει: (α) να είναι ανεξάρτητη από τις αρμόδιες αρχές του σωφρονιστικού συστήματος, (β) να εξασφαλίζει την αποτελεσματική συμμετοχή των κρατουμένων κατά τη διαδικασία εξέτασης των ισχυρισμών τους, (γ) να εξετάζει τα αιτήματα των κρατουμένων επιμελώς και εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος, (δ) να έχει στη διάθεσή της ένα οπλοστάσιο νομικών εργαλείων που να επιτρέπουν την εξάλειψη των αιτιών από τις οποίες απορρέουν τα υποβληθέντα παράπονα, (ε) να δικαιούται να καταστήσει τις αποφάσεις δεσμευτικές και εκτελεστές (Ananyev και άλλοι, παρατίθεται ανωτέρω, §§ 214-216). Επίσης, η προσφυγή θα πρέπει να παρέχει τη δυνατότητα άμεσης παύσης των συνθηκών κράτησης που είναι αντίθετες με τις επιταγές του άρ. 3 της Σύμβασης. […]

68. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι υπάρχει μία πλειάδα αποφάσεων, που αφορούν στις συνθήκες κράτησης των φυλακών στις οποίες, ενώ το Δικαστήριο δεν διαπίστωσε την ύπαρξη παραβίασης του άρ. 3 μεμονωμένα, αναγνώρισε την παραβίαση του άρ. 13 σε συνδυασμό με το άρ. 3 της Σύμβασης (Pilalis και άλλοι κατά. Ελλάδος, αρ. 5574/16, § 65, 17 Μαΐου 2018, D.M. κατά. Ελλάδος, αρ.

44559/15, §§ 42-45, 16 Φεβρουαρίου 2017, Singh και άλλοι κατά. Ελλάδος, αρ. 60041/13, §§ 62-64, 19 Ιανουαρίου 2017, Κωνσταντινόπουλος και άλλοι κατά. Ελλάδος, αρ. 69781/13, §§ 57‑59, 28 Ιανουαρίου 2016, Παπακωνσταντίνου, βλ. ανωτέρω, § 51). […]

69. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι οι προσφεύγουσες είχαν στη διάθεσή τους και αξιοποιήσαν μία προσφυγή προληπτικής φύσης με αποτέλεσμα τη βελτίωση των συνθηκών κράτησής τους, την προσφυγή προς τον εποπτεύοντα εισαγγελέα της φυλακής βάσει του άρ. 572 ΚΠΔ. Με βεβαιότητα η προσφυγή αυτή οδήγησε στη βελτίωση των συνθηκών κράτησης, κυρίως μέσω της εγκατάστασης θερμοσίφωνα και ηλεκτρικού θερμαντήρα στα δωμάτιά τους και με την παροχή καλύτερης ποιότητας και μεγαλύτερης ποσότητας φαγητού. Ωστόσο, ο εισαγγελέας δεν απάντησε στα λοιπά παράπονα των προσφευγουσών τα οποία διατυπώνονταν στο αίτημά τους.

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 329

Περαιτέρω, λόγω του λειτουργήματός του ο εισαγγελέας είναι το πλέον κατάλληλο πρόσωπο να ελέγξει εάν αυτά τα παράπονα ανταποκρίνονταν στην πραγματική κατάσταση που επικρατούσε στη φυλακή και να επιδιώξει να την αποκαταστήσει, ιδίως όσον αφορά την κατάσταση της υγείας των προσφευγουσών και τη συμβατότητα αυτής της κατάστασης με τη διαβίωση στη συγκεκριμένη φυλακή.

70. Για αυτόν τον λόγο, το Δικαστήριο δεν θεωρεί ότι πρέπει να διαφοροποιηθεί από την προγενέστερη νομολογία του σχετικά με τον αποτελεσματικό χαρακτήρα της προληπτικής προσφυγής, δηλαδή εν προκειμένω του άρ. 572 ΚΠΔ.

71. Ως προς την αποκαταστατική προσφυγή, η μόνη που προσφέρεται από την εσωτερική έννομη τάξη είναι η αγωγή αποζημίωσης κατά του Δημοσίου βάσει του άρ. 105 ΕισΝΑΚ. Πέραν του γεγονότος ότι προϋπόθεση της εν λόγω αγωγής είναι η παραβίαση εκ μέρους του κράτους να είναι παράνομη κατά την έννοια του ελληνικού δικαίου, το Δικαστήριο έχει θεωρήσει την αγωγή αυτήν αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα μόνο όταν χρησιμοποιείται μετά την απελευθέρωση του ενδιαφερομένου και όχι κατά τη διάρκεια της κράτησής του, επειδή στερείται προληπτικού χαρακτήρα, κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου (βλ. μεταξύ άλλων, Κωνσταντινόπουλος και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 69781/13, § 39 , 28 Ιανουαρίου 2016, Πατρίκης και άλλοι κατά Ελλάδας, αρ.

50622/13, § 37, 28 Ιανουαρίου 2016, Adiele και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 29769/13, §§ 34-35, 25 Φεβρουαρίου 2016, Παπαδάκης και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 34083/13, §§ 50-51, 25 Φεβρουαρίου 2016, Kaya κατά Ελλάδος, αρ. 36442/15, § 37, 30 Ιουνίου 2016, και Pilalis και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 5574/16, § 44, 17 Μαΐου 2018).

72. Επομένως, ούτε το προληπτικό ούτε το αποκαταστατικό μέσο που ήταν διαθέσιμα στις προσφεύγουσες δεν μπορούν να θεωρηθούν αποτελεσματικά κατά την έννοια της προαναφερθείσας νομολογίας Ulemek.

73. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο καταλήγει στην ύπαρξη παραβίασης του άρ. 13.

74. Εκείνες από τις προσφεύγουσες που είχαν τεθεί σε προσωρινή κράτηση, καθώς είχαν καταδικαστεί μόνο στον πρώτο βαθμό, θεωρούν ότι υπήρξαν θύματα διακριτικής μεταχείρισης αντίθετης στο άρ. 14 σε συνδυασμό με το άρ. 3 της Σύμβασης, διότι δεν είχαν τη δυνατότητα να επωφεληθούν από τις διατάξεις του άρ. 110Α ΠΚ. […] […] 77. Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο αναφέρει ότι η ελληνική έννομη τάξη προβλέπει σε πολλές περιπτώσεις διαφορετική ποινική μεταχείριση των προσώπων που έχουν προσβληθεί από τον ιό HIV. 78. Αρχικά, πρέπει να υπάρξει ένας διαχωρισμός ως προς τα άτομα που έχουν καταδικασθεί ανάμεσα σε όσα έχουν αναφέρει επίσημα τη λοίμωξή τους και σε αυτά που είναι θετικά στον ιό HIV. Οι πρώτοι είναι σε θέση να επωφεληθούν των διατάξεων του άρ. 110Α ΠΚ, αφού λάβει χώρα η διακρίβωση των σχετικών προϋποθέσεων (§ 27 της απόφασης), ενώ οι δεύτεροι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρ. 105 ΠΚ και έχουν τη δυνατότητα απόλυσης, μόνο εφόσον έχουν εκτίσει ένα ορισμένο μέρος της ποινής τους ανάλογα με τη φύση της κάθε ποινής (βλ. § 28 ανωτέρω). […] Όσοι απλά νοσούν από τον ιό HIV χωρίς να το έχουν γνωστοποιήσει εμπίπτουν στο άρ. 497 § 8 ΚΠΔ και μπορούν να αφεθούν ελεύθεροι, εάν το δικαστήριο κρίνει ότι η συνεχιζόμενη κράτηση ενδέχεται να προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη στην υγεία τους (βλ. § 29). [...] 82. Ως προς τις συγκεκριμένες προσφεύγουσες το Δικαστήριο δεν διαπιστώνει την ύπαρξη διακριτικής μεταχείρισης αντίθετης στο άρ. 14. […]»

Παρατηρήσεις 1. Στην απόφαση Δικαίου και άλλοι κατά Ελλάδος οι αιτιάσεις των προσφευγουσών ανάγονται στις συνθήκες κράτησης, την έλλειψη αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος και την ύπαρξη

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

330 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

διακριτικής μεταχείρισης εναντίον τους. Ως προς τις γενικές συνθήκες κράτησης, το Δικαστήριο θεώρησε ότι ήταν ικανοποιητικές, ενώ κατέληξε ότι υπήρξε παραβίαση του άρ. 13 λόγω της απουσίας αποτελεσματικού ενδίκου βοηθήματος με επίκληση της πλούσιας νομολογίας που έχει διαπλάσει ως προς το άρ. 13 σε συνδ. με το άρ. 331. Το μεγαλύτερο ενδιαφέρον εστιάζεται στην προσέγγιση του Δικαστηρίου ως προς τη διακριτική μεταχείριση των προσφευγουσών ως φορέων του ιού ΗΙV. 2. Ειδικότερα, το Δικαστήριο φαίνεται να διαφοροποιήθηκε από την προηγούμενη νομολογία του, στην οποία είχε χαρακτηρίσει τους νοσούντες από τον ιό HIV ως μία ευάλωτη ομάδα που ιστορικά έχει δεχθεί προκατάληψη και στιγματισμό και για αυτόν ακριβώς τον λόγο, τα κράτη πρέπει να διαθέτουν περιορισμένη διακριτική ευχέρεια κατά την εφαρμογή μέτρων που διαχωρίζουν τα άτομα αυτά επί τη βάσει της κατάστασής τους ως φορέων του HIV και, επιπλέον, τέτοια μέτρα θα είναι δικαιολογημένα μόνο εφόσον συντρέχουν εξαιρετικά σοβαροί λόγοι32.

3. Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο κατά την εξέταση των ισχυρισμών των προσφευγουσών για παραβίαση του άρ. 3 σε συνδυασμό με το άρ. 14 της ΕΣΔΑ δεν έκανε καμία μνεία στην προαναφερθείσα νομολογία και περαιτέρω δικαιολόγησε την απομόνωση των κρατουμένων που νοσούν από τον ιό HIV, διότι «η διασπορά τους σε διαφορετικά κελιά και δωμάτια θα επέφερε την επίταση του αισθήματος ανησυχίας μεταξύ των άλλων κρατουμένων, το οποίο μπορεί να είναι κατανοητό σε ένα κλειστό χώρο, όπως είναι αυτός της φυλακής» (βλ. § 53 ανωτέρω). Η αιτιολόγηση αυτή του Δικαστηρίου αναιρεί ως έναν βαθμό προηγούμενες παραδοχές του ως προς την άγνοια για τον τρόπο μετάδοσης του ιού και τη συνακόλουθη προκατάληψη που αυτή προκαλεί. Το Δικαστήριο έχει επισημάνει ότι η άγνοια για τον τρόπο εξάπλωσης του ιού HIV είχε δημιουργήσει προκαταλήψεις οι οποίες με τη σειρά τους είχαν στιγματίσει ή περιθωριοποιήσει όσους είχαν προσβληθεί από τον ιό33 και έχει αναφέρει συγκεκριμένα ότι η μόλυνση από τον ιό HIV μπορεί να εντοπιστεί σε συγκεκριμένες συμπεριφορές, όπως σεξουαλικές σχέσεις μεταξύ ομοφυλοφίλων, ενδοφλέβια χορήγηση ναρκωτικών ουσιών, πορνεία ή συνεχής εναλλαγή ερωτικών συντρόφων 34 .

Κωνσταντίνοπουλος και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 69781/13, § 39, 28 Ιανουαρίου 2016, Πατρίκης και άλλοι κατά Ελλάδoς, αρ. 50622/13, § 37, 28 Ιανουαρίου 2016, Adiele και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 29769/13, §§ 34-35, 25 Φεβρουαρίου 2016, Παπαδάκης και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 34083/13, §§ 50-51, 25 Φεβρουαρίου 2016, Kaya κατά Ελλάδος, αρ. 36442/15, § 37, 30 Ιουνίου 2016, και Pilalis και άλλοι κατά Ελλάδος, αρ. 5574/16, § 44, 17 Μαΐου 2018.

32 Απόφαση Kiyutin κατά Ρωσίας αρ. 2700/10 §§ 63, 64, 15 Σεπτεμβρίου 2011 διαθέσιμη στην επίσημη ιστοσελίδα του Δικαστηρίου - http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-103904 [τελευταία επίσκεψη: 02.11.2020]. Να σημειωθεί ότι το Δικαστήριο κατέληξε σε αυτό το συμπέρασμα ακολουθώντας τη νομολογία που είχε ήδη διαμορφώσει στην απόφαση Alajos Kiss κατά Ουγγαρίας αρ. 38832/06, § 42, 20 Μαΐου 2010, ως προς τους ψυχικά ασθενείς τους οποίους είχε επίσης αντιμετωπίσει ως μία ευάλωτη κοινωνική ομάδα η οποία έχει υποστεί διακριτική μεταχείριση και ως εκ τούτου το κράτος απολαμβάνει περιορισμένο περιθώριο εκτίμησης κατά την επιβολή περιορισμών και πρέπει να συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι για την επιβολή τους.

33 Απόφαση Kiyutin κατά Ρωσίας, ό.π. υποσημ. 32, §§ 63-64, 15 Σεπτεμβρίου 2011 διαθέσιμη στην επίσημη ιστοσελίδα του Δικαστηρίου http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-103904 και απόφαση I.B κατά Ελλάδος αρ.552/10, §81, 3 Οκτωβρίου 2013 διαθέσιμη στην επίσημη ιστοσελίδα του Δικαστηρίου - http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-127055 [τελευταία επίσκεψη: 02.11.2020].

34 Απόφαση Kiyutin κατά Ρωσίας ό.π. υποσημ. 32, § 64. Συγκεκριμένα το Δικαστήριο αναφέρει ότι «στα πρώτα χρόνια της επιδημίας κατά τα οποία η διάγνωση HIV / AIDS θα επρόκειτο σχεδόν πάντα για μία θανατηφόρα κατάσταση και πολύ λίγα ήταν γνωστά για τον κίνδυνο μετάδοσης, οι άνθρωποι φοβόντουσαν αυτούς που είχαν μολυνθεί λόγω του φόβου της μετάδοσης. Η άγνοια σχετικά με το τρόπο μετάδοσης της ασθένειας είχε προκαλέσει προκαταλήψεις που, με τη σειρά τους, είχαν στιγματίσει ή περιθωριοποιήσει εκείνους που ήταν φορείς. Καθώς οι τρόποι μετάδοσης του HIV / AIDS γίνονταν καλύτερα κατανοητοί, αναγνωρίστηκε ότι η μόλυνση από τον ιό HIV μπορεί να εντοπιστεί σε συγκεκριμένες συμπεριφορές -όπως σεξουαλικές σχέσεις μεταξύ ομοφυλοφίλων, ενδοφλέβια χορήγηση ναρκωτικών ουσιών, πορνεία ή συνεχής εναλλαγή ερωτικών συντρόφων- που είχαν ήδη στιγματιστεί σε πολλές κοινωνίες, δημιουργώντας με αυτόν τον τρόπο μια εσφαλμένη σχέση μεταξύ της μόλυνσης και της ατομικής ανευθυνότητας και ενισχύοντας άλλες μορφές στιγματισμού και διακρίσεων, όπως ο ρατσισμός, η ομοφοβία ή η μισογυνία. Παρά την πρόσφατη αξιοσημείωτη πρόοδο στην πρόληψη του HIV και στην παροχή βελτιωμένης θεραπείας κατά του HIV, το στίγμα και οι σχετικές διακρίσεις εις βάρος ατόμων που ζουν με HIV / AIDS 31

Υπαγωγή

Συνεπώς, σύμφωνα με αυτές τις παραδοχές, η από κοινού διαβίωση ακόμα και σε κλειστό χώρο δεν αποτελεί τρόπο μετάδοσης του ιού, ώστε να μπορεί να δικαιολογήσει την ανησυχία των κρατουμένων και δεν μπορεί παρά να εκπορεύεται από προκαταλήψεις ως προς την εξάπλωση του ιού τις οποίες το Δικαστήριο επιδοκιμάζει, καθώς τις αναγάγει σε νόμιμο σκοπό για τη δικαιολόγηση διακριτικής μεταχείρισης απέναντι στους φορείς του ιού (§§ 53-55 της απόφασης).

4. Τούτων λεχθέντων, είναι εύλογος ο προβληματισμός που έχει ήδη ανακύψει ως προς τη στάση του Δικαστηρίου, η οποία δεν συμβαδίζει με την προηγούμενη νομολογία του σχετικά με την αντιμετώπιση των ατόμων που έχουν προσβληθεί από HIV/AIDS ως μία ευάλωτη κοινωνική ομάδα. Επιπλέον, διατυπώθηκε η άποψη ότι το Δικαστήριο αντιμετωπίζει την υποχώρηση προς την προκατάληψη ως νόμιμο στόχο διοίκησης των φυλακών, καθώς επιδοκιμάζει τον διαχωρισμό των κρατουμένων που έχουν προσβληθεί από τον HIV στο μέτρο που απαλύνει το άγχος των «συνηθισμένων» κρατουμένων35.

5. Ωστόσο, παρότι το Δικαστήριο δεν μνημονεύει ρητά την ευαίσθητη κατάσταση στην οποία βρίσκονται οι προσφεύγουσες λόγω της μόλυνσής τους από τον ιό, δεν μπορεί να παραβλεφθεί ότι, πριν καταλήξει στην μη παραβίαση του άρ. 3 σε συνδυασμό με το άρ. 14, έλαβε υπόψιν του ότι οι αρχές της φυλακής παρείχαν ενισχυμένη φροντίδα προς τις προσφεύγουσες βάσει των ιδιαίτερων αναγκών τους36 (§ 50 της παρούσας υπόθεσης). Συνεπώς, δεν αποκλείεται να υπολανθάνει στο σκεπτικό του Δικαστηρίου η σκέψη ότι η αντιμετώπιση των αρχών ήταν προσήκουσα και προσαρμοσμένη στην ευάλωτη κατάσταση των προσφευγουσών. Επομένως, η πρισματική επισκόπηση όλων των δεδομένων δεν οδηγεί απαραίτητα στο συμπέρασμα ότι το Δικαστήριο απομακρύνθηκε από την προγενέστερη νομολογία του και η επίλυση του προβληματισμού επαφίεται σε μελλοντικές κρίσεις του. Στο σημείο αυτό, είναι καίριο να επισημανθεί ότι οι προσφεύγουσες έχουν αιτηθεί την παραπομπή της υπόθεσης για επανεξέταση ενώπιον του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρ. 43 παρ. 1 της Σύμβασης. Η ευδοκίμηση της συγκεκριμένης αίτησης εξαρτάται από το εάν τίθεται σοβαρό ζήτημα ως προς την ερμηνεία ή την εφαρμογή της Σύμβασης (43 παρ. 2) και αναμένεται η κρίση του Συμβουλίου του Τμήματος της Ευρείας Σύνθεσης που θα καθορίσει αν θα υπάρξει πράγματι παραπομπή και εκ νέου εξέταση της υπόθεσης.

♦

♦

♦

εξακολουθούν να αποτελούν αντικείμενο έντονης ανησυχίας για όλους τους διεθνείς οργανισμούς που δραστηριοποιούνται στον τομέα του HIV / AIDS».

35 Ιστοσελίδα «Παρατηρητές του Στρασβούργου» - https://strasbourgobservers.com/2020/09/21/living-with-hiv-aids-inprison-segregation-and-othering-endorsed-by-the-ecthr-in-dikaiou-v-greece/#more-4822, όπου είναι δημοσιευμένο το άρθρο “Living with HIV/AIDS in Prison: Segregation and Othering Endorsed by the ECtHR in Dikaiou v. Greece”. Επισημαίνεται εύστοχα ότι οι κρατούμενοι που δεν νοσούν από HIV/AIDS χαρακτηρίζονται από το Δικαστήριο ως «συνηθισμένοι» (βλ. §§ 52 -55 κατά το πρωτότυπο κείμενο ‘détenues ordinaires’), άρα οι κρατούμενοι που είναι φορείς του HIV/AIDS δεν είναι «συνηθισμένοι». Αυτό από μόνο του συμβάλλει στο στίγμα και την αίσθηση της «απόκλισης» που αποδίδεται στην κατάσταση του HIV/AIDS. Ο ιστότοπος «Παρατηρητές του Στρασβούργου» έχει ως έδρα το Κέντρο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Πανεπιστημίου της Γάνδης και στοχεύει στον σχολιασμό των κρίσεων του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου [τελευταία επίσκεψη: 02.11.2020].

36 Αναλυτικότερα, οι αρχές της φυλακής τοποθέτησαν στο δωμάτιό τους ηλεκτρική σόμπα και θερμοσίφωνα και τους εξασφάλισαν καλύτερη διατροφή σε σύγκριση με εκείνη που προοριζόταν για τους λοιπούς κρατουμένους. Επιπλέον, τους χορηγήθηκε χλωρίνη για την απολύμανση των δωματίων τους και προϊόντα προσωπικής υγιεινής (βλ. ανωτέρω § 50).

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2020 | 2ο | 331

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

332 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, Conseil d’ État, 13 Ιουνίου 2020 Διαδηλώσεις σε δημόσιες οδούς Μετάφραση και επιμέλεια: Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα

Περίληψη πραγματικών περιστατικών

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Ο δικαστής προσωρινής δικαστικής προστασίας καλείται να αποφανθεί επί της αίτησης αναστολής του άρ. 3 του διατάγματος με αριθμό 2020-663 της 31ης Μαΐου 2020. Το συγκεκριμένο διάταγμα ορίζει τα γενικά μέτρα που είναι απαραίτητα για την αντιμετώπιση της επιδημίας covid-19 και το άρ. 3 προβλέπει την απαγόρευση συγκεντρώσεων, συναντήσεων ή δραστηριοτήτων με ταυτόχρονη παρουσία άνω των δέκα ατόμων. Πιο συγκεκριμένα, οι ενώσεις που αξιώνουν δικαστική προστασία ισχυρίζονται ότι υπάρχει σοβαρή προσβολή της ελευθερίας του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι, ότι η γενική και απόλυτη αυτή απαγόρευση αποτελεί δυσανάλογο μέτρο σε σχέση με την τρέχουσα υγειονομική κατάσταση της περιόδου και, σε συνδυασμό με τις προγραμματισμένες στο άμεσο μέλλον διαδηλώσεις, δικαιολογείται ο επείγων χαρακτήρας και, συνεπώς, η ανάγκη λήψης προσωρινών μέτρων. Εκφράζοντας την αντίθεσή τους στη γενική ρύθμιση του άρ.

3 εστιάζουν στην επάρκεια άλλων μέτρων, όπως αυτών του άρ. 1 του εν λόγω διατάγματος («μέτρα-φραγμοί»), τη χρήση μάσκας και τη δυνατότητα κατάρτισης κανόνων ασφάλειας της υγείας σε εκδηλώσεις που συγκεντρώνονται περισσότερα από δέκα άτομα σε δημόσιο χώρο και ελέγχου της τήρησής τους. Τέλος, επισημαίνουν ότι η δυνατότητα που προσφέρεται στον νομάρχη να επιτρέπει κατά παρέκκλιση συγκεντρώσεις, συναντήσεις ή δραστηριότητες απαραίτητες για τη συνέχεια της ζωής του έθνους, με κατάλληλα κατά περίπτωση μέτρα, δεν συνιστά επαρκή και ισοδύναμη εγγύηση και τέτοια μέτρα δεν έχουν έως τώρα εφαρμοστεί.

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 37 Λαμβάνοντας υπόψη τα ακόλουθα: 1. Mε τις ανωτέρω αιτήσεις ζητείται η αναστολή εκτέλεσης των ίδιων διατάξεων. Θα πρέπει να συνεκδικασθούν ώστε το Δικαστήριο να εκδώσει μία μόνο απόφαση. Σχετικά με τις περιστάσεις και το νομικό πλαίσιο της διαφοράς: 2. Λόγω της εμφάνισης του κορωνοϊού, υπεύθυνου για την ασθένεια covid-19, λόγω του παθογόνου και ιδιαίτερα μεταδοτικού χαρακτήρα του και της εξάπλωσής του στο γαλλικό έδαφος, μετά από αρχικά μέτρα που έλαβε ο Υπουργός Αλληλεγγύης και Υγείας και ο Πρωθυπουργός, ιδίως την απαγόρευση της κυκλοφορίας οποιουδήποτε προσώπου έξω από την κατοικία του, που αποφασίστηκε κατ' αρχήν με το διάταγμα της 16ης Μαρτίου 2020, ο νόμος της 23ης Μαρτίου 2020 περί έκτακτης περίστασης προς αντιμετώπιση της επιδημίας covid-19 κήρυξε κατάσταση έκτακτης ανάγκης για περίοδο δύο μηνών από τις 24 Μαρτίου 2020. To άρ. 1 του νόμου της 11ης Μαΐου 2020 για παράταση της κατάστασης έκτακτης ανάγκης για την υγεία και συμπλήρωση των διατάξεών του επέκτεινε αυτήν την κατάσταση έκτακτης ανάγκης για την υγεία έως τις 10 Ιουλίου 2020. Η απαγόρευση κυκλοφορίας εκτός σπιτιού, με την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που απαριθμούνται εξαντλητικά και πρέπει να αιτιολογηθούν δεόντως, εφαρμόστηκε μεταξύ 17 Μαρτίου και 11 Μαΐου

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην Ιστοσελίδα του γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας - https://www.conseil-etat.fr, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 01.11.2020].

37

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 333

2020, πριν από την έκδοση του διατάγματος της 11ης Μαΐου 2020 με τα νέα γενικά μέτρα, τα οποία ήταν λιγότερο περιοριστικά από εκείνα που ίσχυαν κατά την προηγούμενη περίοδο, αλλά που συνεχίζουν να επιβάλλουν αυστηρούς περιορισμούς για την αντιμετώπιση της επιδημίας covid-19 και έπειτα με διάταγμα της 31ης Μαΐου 2020 με ακόμη λιγότερο περιοριστικά μέτρα, λαμβάνοντας υπόψη την εξέλιξη της επιδημίας και την κατάσταση της υγείας.

3. Το άρ. L. 3131-15 του Kώδικα Δημόσιας Υγείας προβλέπει, με τη διατύπωσή του, που απορρέει από το νόμο της 11ης Μαΐου 2020, ότι: «I. - Στις εδαφικές περιοχές, όπου κηρύσσεται κατάσταση έκτακτης ανάγκης για την υγεία, ο πρωθυπουργός μπορεί με κανονιστικό διάταγμα που λαμβάνεται έπειτα από έκθεση του αρμόδιου για την υγεία υπουργού, με μοναδικό σκοπό τη διασφάλιση της δημόσιας υγείας: / (…) να περιορίσει ή να απαγορεύσει συγκεντρώσεις σε δημόσιους δρόμους καθώς και συνεδριάσεις κάθε είδους (…) III. - Τα μέτρα που καθορίζονται κατ' εφαρμογή αυτού του άρθρου είναι αυστηρώς ανάλογα με τους κινδύνους για την υγεία που προκύπτουν και είναι κατάλληλα για τις περιστάσεις του χρόνου και του τόπου. Τερματίζονται χωρίς καθυστέρηση όταν δεν χρειάζονται πλέον».

4. Στο πλαίσιο αυτό, το διάταγμα της 11ης Μαΐου 2020 […] ορίζει σε εθνικό επίπεδο στο άρ. 1 τους κανόνες υγιεινής και κοινωνικής απόστασης, γνωστούς ως «φραγμούς», και προβλέπει ότι, ιδίως, συγκεντρώσεις, συναντήσεις και ταξίδια που δεν απαγορεύτηκαν βάσει του παρόντος διατάγματος, έπρεπε να οργανωθούν διασφαλίζοντας ταυτόχρονα αυστηρή συμμόρφωση με αυτά τα μέτρα. Το άρ. 7 του παρόντος διατάγματος προβλέπει στο πρώτο του εδάφιο ότι: «Κάθε συγκέντρωση, συνάντηση ή δραστηριότητα για σκοπό που δεν είναι επαγγελματικός σε δημόσιο δρόμο ή σε δημόσιο χώρο, που συγκεντρώνει περισσότερα από δέκα άτομα ταυτόχρονα απαγορεύεται σε όλη την επικράτεια της Δημοκρατίας. Όταν δεν απαγορεύεται από το αποτέλεσμα αυτών των διατάξεων, οργανώνεται υπό συνθήκες που επιτρέπουν τη συμμόρφωση με τις διατάξεις του άρ.

1» και στο τέταρτο εδάφιό του ότι: «Οι συγκεντρώσεις, οι συναντήσεις ή οι δραστηριότητες που ορίζονται στο πρώτο εδάφιο και οι οποίες είναι απαραίτητες για τη συνέχεια της ζωής του Έθνους μπορούν να διατηρηθούν κατ’ εξαίρεση από τον νομάρχη του τμήματος, με ρυθμιστικά ή μεμονωμένα μέτρα, εκτός εάν οι τοπικές συνθήκες το εμποδίζουν». Τέλος, το άρ. 8 του ίδιου διατάγματος προβλέπει ότι δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί εκδήλωση που συγκεντρώνει περισσότερα από 5.000 άτομα στο έδαφος της Δημοκρατίας έως τις 31 Αυγούστου 2020. Αυτές οι διατάξεις έχουν συμπεριληφθεί στα άρ. 1 και 3 του προαναφερθέντος διατάγματος της 31ης Μαΐου 2020, το οποίο κατάργησε το διάταγμα της 11ης Μαΐου 2020. Το εδ. β΄ του άρ. 3 του διατάγματος της 31ης Μαΐου 2020, ωστόσο, επέκτεινε την εξαίρεση στην απαγόρευση συγκεντρώσεων, συναντήσεων ή δραστηριοτήτων, που αναφέρεται στο εδ. α΄, στον δημόσιο αυτοκινητόδρομο ή σε ένα μέρος ανοιχτό στο κοινό με ταυτόχρονη παρουσία περισσότερων των δέκα ατόμων, σε υπηρεσίες μεταφοράς επιβατών, σε εγκαταστάσεις ανοιχτές στο κοινό, στις οποίες απαγορεύεται η υποδοχή του κοινού και σε τελετές κηδείας που διοργανώνονται εκτός τέτοιων εγκαταστάσεων, εκτός από συγκεντρώσεις, συναντήσεις ή δραστηριότητες επαγγελματικού χαρακτήρα για τις οποίες αυτή η εξαίρεση είχε ήδη προβλεφθεί με το διάταγμα της 11ης Μαΐου 2020.

5. Οι αιτούντες ζητούν κυρίως από τον δικαστή του Συμβουλίου της Επικρατείας, αποφασίζοντας βάσει του άρ. L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, να αναστείλει την εκτέλεση των διατάξεων του άρ. 7 του διατάγματος της 11ης Μαΐου 2020, που περιλαμβάνεται στο άρ. 3 του διατάγματος της 31ης Μαΐου 2020, στο βαθμό που δεν προβλέπουν εξαίρεση από την απαγόρευση να διοργανώνονται συγκεντρώσεις, συναντήσεις ή δραστηριότητες σε δημόσιους δρόμους ή σε ένα μέρος ανοιχτό στο κοινό συγκεντρώνοντας περισσότερα από δέκα άτομα ταυτόχρονα για διαδηλώσεις ή συγκεντρώσεις σε δημόσιο χώρο με στόχο τη συλλογική έκφραση ιδεών και απόψεων, ιδίως συνδικαλιστικών οργανώσεων. Σχετικά με την παρέμβαση:

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

334 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

6. Η ένωση SOS Racisme - Touche pas à mon pote δικαιολογεί, λαμβανομένου υπόψη του νόμιμου αντικειμένου και της φύσης της διαφοράς, επαρκές συμφέρον για την αναστολή των επίμαχων διατάξεων. Επομένως, η παρέμβασή της είναι παραδεκτή. Βάσει του δικαστή προσωρινής δικαστικής προστασίας και της θεμελιώδους ελευθερίας που διακυβεύεται: […]

9. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρ. L. 511-1 και L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης συνάγεται ότι εναπόκειται στον δικαστή προσωρινής δικαστικής προστασίας, όταν αυτός επιλαμβάνεται βάσει του άρ. L. 521-2 και όταν εντοπίζει μια σοβαρή και προδήλως παράνομη προσβολή μιας θεμελιώδους ελευθερίας από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου που προκύπτει από την ενέργεια ή την παράλειψη αυτού του δημοσίου προσώπου, να καθορίσει τα μέτρα, τα οποία είναι πιθανό να άρουν τις επιπτώσεις αυτής της παράβασης, όταν υπάρχει επείγουσα κατάσταση που δικαιολογεί τη λήψη μέτρων διασφάλισης σε πολύ σύντομο χρονικό διάστημα και είναι δυνατόν να ληφθούν τέτοια μέτρα λυσιτελώς. Αυτά πρέπει καταρχήν να έχουν προσωρινό χαρακτήρα, εκτός εάν κανένα τέτοιο μέτρο δεν είναι ικανό να διασφαλίσει την αποτελεσματική άσκηση της θεμελιώδους ελευθερίας που παραβιάζεται.

10. Η ελευθερία έκφρασης και επικοινωνίας, που εγγυάται το Σύνταγμα και τα άρ. 10 και 11 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και από την οποία απορρέει το δικαίωμα συλλογικής έκφρασης ιδεών και απόψεων, αποτελεί θεμελιώδη ελευθερία κατά την έννοια του άρ. L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης. Η άσκησή του, ιδίως μέσω της ελευθερίας διαδήλωσης ή συγκέντρωσης, αποτελεί προϋπόθεση δημοκρατίας και μία από τις εγγυήσεις του σεβασμού των άλλων δικαιωμάτων και ελευθεριών που αποτελούν επίσης θεμελιώδεις ελευθερίες κατά την έννοια αυτού του άρθρου, όπως η ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι. Ωστόσο, πρέπει να συμφιλιωθεί με τον σεβασμό του στόχου συνταγματικής αξίας της προστασίας της υγείας και με τη διατήρηση της δημόσιας τάξης. Κατόπιν αιτήματος προσωρινής ρύθμισης κατάστασης: 11. Όπως αναφέρεται στο σημείο 4, το διάταγμα της 11ης Μαΐου 2020 καταργήθηκε με το διάταγμα της 31ης Μαΐου 2020, το οποίο το αντικατέστησε. Ο Υπουργός Αλληλεγγύης και Υγείας δικαιολογείται συνεπώς να υποστηρίζει ότι οι ισχυρισμοί του Συνδέσμου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων με βάση τους οποίους αιτούνται την αναστολή εκτέλεσης των διατάξεων που απορρέουν από το διάταγμα της 11ης Μαΐου 2020 έχουν χάσει την ισχύ τους και δεν υπάρχει πλέον ανάγκη να αποφανθεί ο δικαστής.

12. Για να δικαιολογηθεί ότι τα μέτρα απαγόρευσης των συγκεντρώσεων σε δημόσιους δρόμους, που αναφέρονται στο σημείο 4 και ελήφθησαν με το διάταγμα της 31ης Μαΐου 2020, στο βαθμό που αφορούν διαδηλώσεις σε δημόσιους δρόμους, παραμένουν έως και σήμερα απαραίτητα, κατάλληλα και ανάλογα με τον στόχο της προστασίας της δημόσιας υγείας τον οποίον επιδιώκουν, ο Υπουργός Αλληλεγγύης και Υγείας υποστηρίζει, από τη μια πλευρά, ότι τέτοιες συγκεντρώσεις δεν καθιστούν δυνατή την εγγύηση της εφαρμογής των λεγόμενων μέτρων «φραγμών» , τα οποία παραμένουν απαραίτητα όσο ο ιός μεταδίδεται. Υποστηρίζει, από την άλλη πλευρά, ότι εφαρμόζοντας τα μέτρα μόνο για συγκεντρώσεις άνω των δέκα ατόμων και οι οποίες πιθανόν να επιδεχθούν εξαιρέσεων, ατομικών ή κανονιστικών, που καθορίζονται από τον νομάρχη, η επίμαχη απαγόρευση δεν είναι ούτε γενική ούτε απόλυτη και παραμένει αναλογική.

13. Καταρχάς, δεν αμφισβητείται ότι η υγειονομική κατάσταση εξακολουθεί να δικαιολογεί προληπτικά μέτρα, μεταξύ των οποίων είναι τα λεγόμενα μέτρα «φραγμοί», που έχουν επιβληθεί από το διάταγμα της 11ης Μαΐου 2020 και διατηρούνται με το διάταγμα της 31ης Μαΐου 2020, ειδικά κατά τη διάρκεια συγκεντρώσεων που δεν απαγορεύονται βάσει του παρόντος διατάγματος. Δεν αμφισβητείται, επίσης, ότι η διοργάνωση διαδηλώσεων σε δημόσιες οδούς υπό συνθήκες που επιτρέπουν τη συμμόρφωση με αυτά τα «μέτρα φραγμούς» παρουσιάζει ιδιαίτερη πολυπλοκότητα,

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 335

δεδομένης της δυσκολίας ελέγχου της πρόσβασης ή της συμμετοχής, της κίνησης ή διακίνησης πλήθους που ενδέχεται να προκύψουν, καθώς και, κατά περίπτωση, των μέτρων για τη διατήρηση της τάξης που μπορεί να απαιτήσουν.

14. Ωστόσο, δεν προκύπτει από την Οδηγία ότι μια τέτοια οργάνωση θα ήταν αδύνατη σε όλες τις περιστάσεις, σε ολόκληρη την επικράτεια της Δημοκρατίας και για κάθε διαδήλωση, ανεξαρτήτως μορφής, και ότι, επίσης, οι εξαιρέσεις από την επιβληθείσα απαγόρευση έχουν ήδη γίνει δεκτές για τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο σημείο 4. Επιπλέον, εάν προκύπτει από τις συστάσεις του Ανωτάτου Συμβουλίου Δημόσιας Υγείας της 24ης Απριλίου 2020, στις οποίες στηρίζεται η διοίκηση, δεν τίθεται κατ' αρχήν κανένας περιορισμός στην ελευθερία κυκλοφορίας σε δημόσιες οδούς, στην περίπτωση που ο αριθμός των ατόμων στο εξωτερικό περιβάλλον εξαρτάται από την απόσταση και τον χώρο, εκτός από τον σεβασμό των «μέτρων φραγμών». Τέλος, η γνώμη του Επιστημονικού Συμβουλίου της 8ης Ιουνίου 2020, που ζητήθηκε εν αναμονή των εκλογών της 28ης Ιουνίου 2020 και δημοσιοποιήθηκε στον ιστότοπο του Υπουργείου Αλληλεγγύης και Υγείας, δείχνει ότι οι επιδημιολογικοί δείκτες που συγκεντρώθηκαν στις 5 Ιουνίου 2020 από τη Δημόσια Υγεία της Γαλλίας βρίσκονταν σε ολόκληρη την επικράτεια σε χαμηλό επίπεδο και δεν μαρτυρούν την επανάληψη της επιδημίας, η οποία αποτελεί μέρος ενός πλαισίου μείωσης της διασποράς του ιού στη Γαλλία για περισσότερο από εννέα εβδομάδες. Η απαγόρευση των διαδηλώσεων σε δημόσιους δρόμους που συγκεντρώνουν περισσότερα από δέκα άτομα ταυτόχρονα δεν μπορεί, λοιπόν, εκτός από ειδικές περιστάσεις, να θεωρηθεί αυστηρά ανάλογη με τους κινδύνους για την υγεία που υφίστανται τώρα και ανάλογη με τις συνθήκες του χρόνου και του τόπου, όπως απαιτείται από τις διατάξεις του άρ. L. 3131-15 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας κατά την εφαρμογή των οποίων ελήφθη αυτή η απαγόρευση, μόνο όταν φαίνεται ότι τα μέτρα «φραγμοί» ή η απαγόρευση οποιασδήποτε εκδήλωσης με περισσότερα από 5.000 άτομα δεν είναι δυνατό να τηρηθούν εκεί.

15. Δεύτερον, εάν θεωρηθεί αληθές ότι το εδ. γ΄ του άρ. 3 του διατάγματος της 31 ης Μαΐου 2020 επιτρέπει στον νομάρχη του τμήματος, όταν οι τοπικές συνθήκες δεν το αποκλείουν, να διατηρήσει κατά παρέκκλιση, με κανονιστικά μέτρα ή ατομικά, αυτές τις συγκεντρώσεις που απαγορεύονται κατ' αρχήν δυνάμει του εδ. α΄ αυτού του άρθρου που είναι «απαραίτητες για τη συνέχεια της ζωής του έθνους», προκύπτει από την Οδηγία ότι αυτή η δυνατότητα παρέκκλισης, η οποία παραμένει υπό συζήτηση από τη διοίκηση θα μπορούσε να είναι ανοιχτή σε οποιαδήποτε διαδήλωση στον δημόσιο αυτοκινητόδρομο, μέχρι σήμερα δεν έχει εφαρμοστεί ποτέ για αυτές τις συγκεντρώσεις, ούτε με τη μορφή άρνησης παρέκκλισης όταν οι διοργανωτές υπέβαλαν εκ των προτέρων αίτηση στην αρχή. Αρκετές εκδηλώσεις έχουν πραγματοποιηθεί τις τελευταίες ημέρες, μερικές συγκεντρώνοντας αρκετές χιλιάδες συμμετέχοντες, παρά την προγραμματισμένη απαγόρευση, χωρίς να μπορούσε προηγουμένως να εξεταστεί η συμμετοχή ή η οργάνωσή τους από ατομική διοικητική πράξη, με την ύπαρξη της οποίας ο τόπος, η μορφή, η διαδρομή, οι τρόποι ανάπτυξής τους δεν θα ήταν δυνατό να αποτελέσουν αντικείμενο διαπραγματεύσεων μεταξύ των διοργανωτών και της διοίκησης. […]

17. Κατά συνέπεια, η απαγόρευση που επιβάλλεται στο άρ. 3 του διατάγματος της 31ης Μαΐου 2020, από την οποία προκύπτει από όσα ειπώθηκαν προηγουμένως ότι πρέπει να θεωρηθεί ότι παρουσιάζει γενικό και απόλυτο χαρακτήρα όσον αφορά στις διαδηλώσεις στον δημόσιο αυτοκινητόδρομο, δεν μπορεί, με τα σημερινά δεδομένα, να θεωρηθεί απαραίτητο και κατάλληλο μέτρο, και, κατ' αυτόν τον τρόπο, ανάλογο με τον στόχο της διατήρησης της δημόσιας υγείας που επιδιώκει, στο μέτρο που εφαρμόζεται σε αυτές τις συγκεντρώσεις που υπόκεινται επίσης στην υποχρέωση προηγούμενης δήλωσης σύμφωνα με το άρ. L. 211-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας, και από την οποία επίσης προκύπτει ότι η αρχή που έχει αρμοδιότητα αστυνομίας και ο εκπρόσωπος του κράτους εξακολουθούν να έχουν το δικαίωμα απαγόρευσης υπό τους όρους που

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

336 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

αναφέρονται παραπάνω, υπό την εποπτεία του διοικητικού δικαστή, ο οποίος επιλαμβάνεται της υποθέσεως, όπου κρίνεται σκόπιμο, με βάση το κεφάλαιο 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης.

18. Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι οι αιτούντες δικαιολογούνται να υποστηρίζουν ότι η εκτέλεση του άρ. 3 του διατάγματος της 31ης Μαΐου 2020 που ισχύει έως σήμερα προσβάλλει σοβαρά και προδήλως παράνομα τις θεμελιώδεις ελευθερίες που αναφέρονται στο σημείο 10 στο μέτρο της απαγόρευσης που προβλέπει το εδ. α΄ για τις διαδηλώσεις σε δημόσιους δρόμους που υπόκεινται στην υποχρέωση προηγούμενης δήλωσης σύμφωνα με το άρ. L. 211-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας. Δεδομένου ότι η προϋπόθεση του επείγοντος πληρούται, ενόψει του επικείμενου χαρακτήρα πολλών διαδηλώσεων, στις οποίες στηρίζονται οι αιτούντες, πρέπει να γίνουν δεκτές οι αξιώσεις τους για αναστολή εκτέλεσης αυτών των διατάξεων, χωρίς να χρειάζεται να συνοδεύεται αυτή η αναστολή από προσωρινή διαταγή.

19. Υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης, το κράτος θα πρέπει να χρεωθεί το ποσό των 3.000 ευρώ που πρέπει να καταβληθεί στον Σύνδεσμο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων σύμφωνα με το άρ. L. 761 -1 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης, καθώς και το ποσό των 600 ευρώ που πρέπει να καταβληθεί με τον ίδιο τρόπο στη Γενική Συνομοσπονδία Εργασίας, στην Ομοσπονδία Ενωμένης Ένωσης, στην Ένωση Συνδικάτων Solidaires, στο Συνδικάτο της Δικαιοσύνης και στην Ένωση Δικηγόρων Γαλλία. Από την άλλη πλευρά, οι διατάξεις αυτές αποτελούν εμπόδιο για τους ισχυρισμούς που ζητούνται να γίνουν δεκτοί και παρουσιάστηκαν με τον ίδιο τρόπο από την ένωση SOS Racisme - Touche pas à mon pote, η οποία δεν έχει τη θέση διαδίκου στην παρούσα διαδικασία. ΑΠΟΦΑΣΗ

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Άρθρο 1: Επιτρέπεται η παρέμβαση του συλλόγου SOS Racisme - Touche pas à mon pote. Άρθρο 2: Δεν χρειάζεται να αποφανθούμε για τα συμπεράσματα του Συνδέσμου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων κατά του διατάγματος της 11ης Μαΐου 2020. […]»

Παρατηρήσεις 1. Στη συγκεκριμένη απόφαση τίθεται το ζήτημα σύγκρουσης μεταξύ των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων της υγείας και της ελευθερίας του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι. Διάφορες ενώσεις και συνδικάτα αξιώνουν από τον δικαστή προσωρινών μέτρων του γαλλικού ΣτΕ να αναστείλει την εφαρμογή του άρ. 3 του διατάγματος της 31ης Μαΐου 2020, το οποίο αντικατέστησε το διάταγμα της 11ης Μαΐου 2020, και προβλέπει ρητά την απαγόρευση κάθε διαδήλωσης στην οποία συγκεντρώνονται περισσότερα από δέκα άτομα.

2. Υπό το πρίσμα της υγειονομικής κρίσης, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί με την εμφάνιση της παθογόνου και ιδιαίτερα μεταδοτικής νόσου του κορωνοϊού 2019 (COVID-19), φαίνεται να νομιμοποιείται ο περιορισμός των δύο αυτών θεμελιωδών ελευθεριών, του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι. Η δημόσια υγεία αποτελώντας συστατικό μέρος του δημοσίου συμφέροντος μπορεί να δικαιολογήσει τον περιορισμό ενάσκησης ορισμένων δικαιωμάτων38. Ωστόσο, η κρίση αυτή της υγείας καθιστά ολοένα και περισσότερο απαραίτητη τη συλλογική έκφραση ιδεών και απόψεων39.

3. Είναι φανερή, επίσης, η ύπαρξη του επείγοντος χαρακτήρα40 για τη λήψη προσωρινών μέτρων ρύθμισης του ζητήματος, αν λάβουμε υπόψη τον απόλυτο και γενικό χαρακτήρα της απαγόρευσης

Δαγτόγλου Δ. Π., Ατομικά Δικαιώματα (φοιτητική έκδοση), 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ.

179.

39 Ιστοσελίδα του γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1995/94352DC.htm, όπου γίνεται φανερή η στενή σχέση του δικαιώματος διαδηλώσεων με το δικαίωμα συλλογικής έκφρασης ιδεών και απόψεων [τελευταία επίσκεψη: 01.11.2020].

40 Άρ. L. 521-2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας.

38

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 337

που προβλέπεται στο άρ. 3 του διατάγματος της 31ης Μαΐου 202041. Επιπροσθέτως, έχουν προγραμματιστεί αρκετές διαδηλώσεις στο εγγύς μέλλον, όπως αυτή της 16ης Ιουνίου 2020 προς υποστήριξη του νοσοκομειακού προσωπικού.

4. Zήτημα τίθεται ως προς την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας (άρ. 25 παρ.1 Σ)42, η οποία θέτει όρια στον περιορισμό των ατομικών δικαιωμάτων43 και δεν επιτρέπει σε καμία περίπτωση την προσβολή του πυρήνα ενός δικαιώματος44. Πιο αναλυτικά, αμφισβητείται αν η απαγόρευση αυτή μπορεί να θεωρηθεί κατάλληλο, αναγκαίο και, κατ’ επέκταση ανάλογο με τον στόχο διατήρησης της δημόσιας υγείας μέτρο. Σίγουρα, δεν εντοπίζεται κάποιο παράδοξο ως προς την καταλληλότητα του μέτρου. Το Δικαστήριο τονίζει ότι η απαγόρευση της συγκέντρωσης άνω των δέκα ατόμων σε δημόσιες οδούς δεν αποτελεί το αναγκαίο δυνατό μέτρο, εκτός, βέβαια, αν φαίνεται ότι τα μέτρα «φραγμού»45 ή η απαγόρευση οποιασδήποτε εκδήλωσης με περισσότερα από 5.000 άτομα46 δεν είναι δυνατό να τηρηθούν47.

5. Τα μέτρα «φραγμού», τα οποία θεσπίζονται με το άρ. 1 του εν λόγω διατάγματος σε συνδυασμό με τη χρήση μάσκας μπορούν να θεωρηθούν ηπιότερα μέτρα, τα οποία κατατείνουν εξίσου στο ίδιο αποτέλεσμα, στην προστασία της υγείας, δίχως τη θεμελίωση απόλυτης απαγόρευσης. Το Ανώτατο Συμβούλιο Δημόσιας Υγείας, μάλιστα, συνιστά την εξάρτηση του αριθμού των ατόμων σε εξωτερικούς χώρους από την απόσταση και τον χώρο48 και όχι από τον αριθμό των ατόμων, γεγονός που δικαιολογεί τη διατήρηση της διάταξης για το όριο των 5.000 ατόμων, η οποία συνδυαστικά με την εφαρμογή των μέτρων που προβλέπονται στο άρ. 1 είναι δυνατό να λειτουργήσει αποτελεσματικά για τη διατήρηση της δημόσιας υγείας. Ωστόσο, η τήρηση των μέτρων αυτών παρουσιάζει ιδιαίτερη πολυπλοκότητα49 και χωρίς την αυστηρή οργάνωση, η οποία δεν είναι πάντα εφικτή, δεν είναι εγγυημένη η αποτελεσματικότητά τους.

6. Είναι απαραίτητο, βέβαια, ο δικαστής προσωρινών μέτρων κατά τη στάθμιση των συμφερόντων (προσβολή του δικαιώματος του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι, διατήρηση της δημόσιας υγείας) να πιθανολογεί ότι οι επιπτώσεις που ενδέχεται να προκύψουν δεν θα είναι τόσο σοβαρές σε σχέση με την ωφέλεια των αιτούντων50. Αν λάβει κανείς υπόψη το μειωμένο ποσοστό σοβαρότατης προσβολής της υγείας, όπως αυτό προκύπτει και από τους επιδημιολογικούς δείκτες κατά τη συγκεκριμένη περίοδο, οι οποίοι βρίσκονταν σε αρκετά χαμηλά επίπεδα51, μπορεί να υποστηρίξει τη μη ύπαρξη της απαιτούμενης αναγκαιότητας για τη συνέχιση του μέτρου.

7. Tέλος, ο έλεγχος των συνθηκών διεξαγωγής μίας διαδήλωσης μπορεί να επιτευχθεί, όπως γίνεται αντιληπτό από τη διάταξη του άρ. L. 211-4 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας, η οποία προβλέπει τη δυνατότητα απαγόρευσης διαδήλωσης που αποτελεί αντικείμενο προηγούμενης δήλωσης από τις αστυνομικές αρχές, σε περίπτωση που απειλείται η δημόσια υγεία. Αντίστροφα, λοιπόν, από τη διάταξη αυτή κινείται το άρ. 3 του διατάγματος της 31ης Μαΐου 2020, αφού στο εδ. δ’ δίνεται το δικαίωμα στον νομάρχη να επιτρέψει υπό συγκεκριμένες συνθήκες τις Σκέψη 7 της απόφασης. Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 15η έκδοση, έκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 60.

43 Δαγτόγλου Δ. Π., ό.π. υποσημ. 38, σελ. 95 και 149.

44 Κώστας Χ. Χρυσόγονος και Σπύρος Β. Βλαχόπουλος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 131.

45 Άρ. 1 του διατάγματος 2020-663 της 31ης Μαΐου 2020.

46 Άρ. 3 του διατάγματος 2020-663 της 31ης Μαΐου 2020.

47 Σκέψη 14 της απόφασης.

48 Σκέψη 14 της απόφασης.

49 Σκέψη 13 της απόφασης.

50 Δαγτόγλου Δ. Π., Ατομικά Δικαιώματα (φοιτητική έκδοση), 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ.

414.

51 Σκέψη 14 της απόφασης.

41 42

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

338 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

απαγορευμένες, κατ’ αρχήν, αυτές διαδηλώσεις, γεγονός που δεν έχει συμβεί μέχρι και τη στιγμή της αίτησης αναστολής. Κατά την άποψη της γράφουσας, η αντιστροφή της λογικής της διάταξης του άρ. L. 211-4 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας με την απόλυτη απαγόρευση που θεσπίζει το άρ. 3 δεν ευνοεί την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας. Aρκεί, δηλαδή, το μέτρο της εξέτασης των όρων διεξαγωγής μίας διαδήλωσης και η δυνατότητα απαγόρευσής τους αν, πιθανώς, κριθεί ότι βλάπτεται η δημόσια υγεία και δεν χρειάζεται οι διαδηλώσεις να παραμένουν απαγορευμένες έως ότου τις εγκρίνει ο νομάρχης (εδ. δ΄ άρ. 3 του διατάγματος 2020-663).

♦

♦

♦

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο Bundesverfassungsgericht – 1 –BvQ 44/20 Η θρησκευτική ελευθερία εν μέσω της πανδημίας της ασθένειας του κορωνοϊού Μετάφραση και επιμέλεια: Δημήτριος Παπαναγιώτου

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 52

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

« Η απαγόρευση συγκεντρώσεων στις εκκλησίες, τα τεμένη και τις συναγωγές όπως και η απαγόρευση των συναθροίσεων των άλλων κοινοτήτων πιστών για τη συλλογική λατρεία της θρησκείας [gemeinsamen Religionsausübung] αναφερόμενη στην παρ. 5 εδ. α υπ’ αρ. 3 του διατάγματος της κάτω Σαξονίας […] για την προστασία από νέα κρούσματα του Sars-CoV-2 ιού αναστέλλεται προσωρινά, καθώς διαφορετικά αποκλείεται η κατόπιν αίτησης απαλλαγή σε συγκεκριμένες περιπτώσεις από τον κανονισμό. […] Λόγοι: Ι. Ο αιτών επιθυμεί την έκδοση προσωρινής διαταγής που θα του επιτρέψει υπό τις προϋποθέσεις των προβλέψεων των άρ. 2, 8 και 9 του διατάγματος της 17ης Απριλίου του 2020 της κάτω Σαξονίας για την προστασία από νέα κρούσματα κορωνοϊού, το οποίο ισχύει μετά τον τροποποιητικό Κανονισμό της 24ης Απριλίου του 2020, να εκτελέσει τις προσευχές της Παρασκευής το χρονικό διάστημα από την 1η Μαΐου έως τις 23 Μαΐου 2020 στο τέμενος που χρησιμοποιείται από αυτόν.

1. Ο αιτών είναι ένα εγγεγραμμένο σωματείο με περίπου 1.300 μέλη, το οποίο επιμελείται θρησκευτικές συγκεντρώσεις και προσφέρει ιερατικές υπηρεσίες και συγκεκριμένα σκοπεύει να πραγματοποιήσει την προσευχή της Παρασκευής στο τέμενος που συχνά επισκέπτεται τις υπόλοιπες εβδομάδες του μήνα νηστείας του Ραμαζανίου. Το διάταγμα της κάτω Σαξονίας για την προστασία από νέα κρούσματα κορωνοϊού […] εμπεριείχε μεταξύ άλλων τις ακόλουθες προβλέψεις: Άρ. 1 παρ. 1: Καθείς οφείλει να περιορίσει τη φυσική του επαφή με άλλους ανθρώπους, που δεν ανήκουν στον δικό του οίκο, στο πλέον ελάχιστο δυνατό. άρ. 1 παρ. 3: Για το κοινό και για επισκέψεις είναι κλειστά: 1. Μπαρ, κλαμπ, πολιτισμικά κέντρα, ντισκοτέκ και άλλες παρόμοιες εγκαταστάσεις.

Ιστοσελίδα του γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2020/04/qk20200429_1bvq004420.html, υπάρχει δημοσιευμένη η παρούσα [τελευταία επίσκεψη: 25.10.2020].

52

Υπαγωγή

όπου

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 2ο | 339

2. Θέατρα, όπερες, κέντρα συναυλιών, μουσεία και άλλες παρόμοιες εγκαταστάσεις και ανεξάρτητα μάλιστα από την αιγίδα [κάποιου φορέα] ή τις συνθήκες ιδιοκτησιακού καθεστώτος.

3. Λέσχες, κινηματογράφοι, ζωολογικοί κήποι, πάρκα αναψυχής, τελεφερίκ και κέντρα δραστηριοτήτων αναψυχής, ειδικές αγορές, στοές αναψυχής, καζίνο, γραφεία στοιχημάτων και άλλες ομοειδείς εγκαταστάσεις, τόσο εντός όσο και εκτός των κτηρίων.

4. Τα πορνεία, τα καμπαρέ και παρόμοια κέντρα.

5. Οι αθλητικές εγκαταστάσεις, δημόσιες και ιδιωτικές, τα κολυμβητήρια και πισίνες διασκέδασης, γυμναστήρια, σάουνες και συναφή μέρη.

6. Παιδικές χαρές συμπεριλαμβανομένων και όσων εξ αυτών βρίσκονται εντός κτηρίων.

7. Όλα τα καταστήματα λιανικής, συμπεριλαμβανομένων των εκπτωτικών κέντρων και των καταστημάτων σε εμπορικά κέντρα, εκτός εάν επιτρέπονται σύμφωνα με το άρ. 3, άρ. 6 και 7[…] άρ. 1 παρ. 5: Απαγορεύονται:

άρ. 1 παρ. 6: Σε κάθε περίπτωση παραμένουν μέχρι και την 31η Αυγούστου 2020 απαγορευμένες οι εκδηλώσεις, οι συναθροίσεις και παρόμοιες συγκεντρώσεις ανθρώπων με χίλιους ή περισσότερους συμμετέχοντες, θεατές ή παρευρισκομένους (μεγάλες εκδηλώσεις)͘ επίσης η επίσκεψη τοιούτων μεγάλων συγκεντρώσεων είναι απαγορευμένη.

2. Ο αιτών ζητούσε από το Διοικητικό Εφετείο την έκδοση προσωρινής διαταγής κατ’ άρ. 47 παρ.

6 του γερμΚΔΔ, η οποία θα επέτρεπε σε αυτόν και τα μέλη του να συναντηθούν υπό τον όρο τήρησης των μέτρων υγιεινής κατά τα άρ. 2 και 8 του ως άνω διατάγματος τις εβδομάδες από 23 Απριλίου έως 23 Μαΐου 2020 για την προσευχή της Παρασκευής στο χρησιμοποιούμενο από αυτούς τέμενος. Πρότεινε επ’ αυτού, να φροντίσει ότι θα τηρηθούν τα προστατευτικά μέτρα, δια των οποίων επιτρεπόταν η λειτουργία των καταστημάτων για το κοινό. Ως εν τοις πράγμασι μέτρα εξέθεσε ότι ανάμεσα στους πιστούς θα τηρείται μια ελάχιστη απόσταση του 1,5 μέτρου και για αυτό ο αριθμός των συμμετεχόντων εκάστη προσευχή της Παρασκευής θα μειωθεί στους 24͘ το τέμενος προσφέρει χώρο για 300 άτομα. Οι ενορίτες θα είναι στην ουσία γνωστοί σε αυτόν. Εξ αυτού [ο αιτών] θα μπορούσε να προσκαλεί τους πιστούς ατομικά σε ατομικές προσευχές Παρασκευής και δια αυτού να αποφευχθούν τυχούσες ουρές αναμονής έξω από το τέμενος. Για να εξασφαλιστεί η διατήρηση των αποστάσεων ασφαλείας, θα αξιοποιηθούν ενδείξεις στο έδαφος. Επιπλέον, είχε λάβει κατόπιν συνεννόησης με την αρμόδια θεολογική αρχή την άδεια να τελέσει περισσότερες προσευχές Παρασκευής σε μια Παρασκευή. Ενώπιον των πιστών λαμβάνει χώρα στο τέμενος ένα τελετουργικό με νερό το οποίο θα μπορούσε να τελεστεί με σαπούνι. Προς τούτο τουαλέτες είναι διαθέσιμες στο τέμενος. Από τους πιστούς θα ζητηθεί να φορέσουν στοματικό κάλυμμα. Πόμολα και παρόμοιες επιφάνειες θα απολυμανθούν και πρόσθετα αντισηπτικά θα είναι διαθέσιμα. Ο χώρος θα αερίζεται έντονα. Άρρωστοι πιστοί δεν επιτρέπεται, κατά ρητή πρόβλεψη του Ισλάμ, να μετέχουν στην κοινή προσευχή. Αυτό φυσικά ισχύει και για μόλυνση από κορωνοϊο. Το τελευταίο [ο αιτών] θα το επισημάνει εκ νέου. Σύμφωνα με τη διδασκαλία που ακολουθείται [από την εν λόγω ενορία] δεν

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Συναθροίσεις σε λέσχες και άλλες παρόμοιες εγκαταστάσεις αθλητισμού και αναψυχής, όπως επίσης και η συμμετοχή σε εξωσχολικές δραστηριότητες σε δημόσια ή ιδιωτικά εκπαιδευτικά ιδρύματα.

2. Η βραχυπρόθεσμη παραμονή τουριστικού σκοπού στις εξοχικές κατοικίες.

3. Συναθροίσεις σε εκκλησίες, τεμένη και συναγωγές και άλλων θρησκευτικών κοινοτήτων στις οποίες περιλαμβάνονται και οι συναθροίσεις σε ενορίες.

4. Όλες οι δημόσιες εκδηλώσεις, εξαιρουμένων των συνεδριάσεων των δημοτικών συμβούλων, των επιτροπών, των παρατάξεων, και των ομάδων τους, όπως και του κοινοβουλίου και των οργάνων, των επιτροπών και των κομμάτων του[…]

340 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ψέλνουν από κοινού την ιερουργία, αλλά η κοινοτική προσευχή απαγγέλλεται δυνατά μόνο από τον ιμάμη. Το Διοικητικό Εφετείο απέρριψε την αίτηση. ΙΙ. Η αίτηση έκδοσης προσωρινής διαταγής είναι παραδεκτή και βάσιμη όπως προκύπτει εμφανώς από το διατακτικό.

1. Κατά το άρ. 32 παρ. 1 του κανονισμού διαδικασίας του ομοσπονδιακού συνταγματικού δικαστηρίου [εφεξής ΚανΟμΣυντΔικ] μπορεί το δικαστήριο σε περίπτωση διαφοράς να ρυθμίσει δια της προσωρινής διαταγής προσωρινά μια κατάσταση, όταν αυτό απαιτείται επειγόντως προς αποτροπή σημαντικών επιπτώσεων, παρεμπόδιση επαπειλούμενης βίας είτε για άλλο σπουδαίο λόγο δημοσίου συμφέροντος. Για αυτό πρέπει οι λόγοι, οι οποίοι προτάσσονται για την αντισυνταγματικότητα της προσβαλλόμενης κανονιστικής πράξης, να παραμείνουν βασικά εκτός του σκεπτικού [της απόφασης], παρά μόνον εάν η συνταγματική προσφυγή –η οποία στην περίπτωση του αιτούντος ακόμα αναμένεται να εγερθεί– αποδεικνύεται εκ των προτέρων ως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη. Στη διαδικασία της προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά το άρ. 32 παρ.

1 του ΚανΟμΣυντΔικ πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι ευδιάκριτες προοπτικές επιτυχίας μιας συνταγματικής προσφυγής, όταν με την αναμονή ματαιώνεται η προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2. Σύμφωνα με αυτά τα μέτρα, η έκδοση μιας προσωρινής διαταγής με το διατακτικό είναι απαραίτητη. Μια συνταγματική προσφυγή ενάντια στην απόφαση του Διοικητικού Εφετείου αναφορικά με την απόρριψη της αίτησης χορήγησης προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά το άρ.

47 παρ. 6 του γερμΚΔΔ θα ήταν προδήλως βάσιμη. Η αναμονή έως την εκδίκαση της συνταγματικής προσφυγής ή την ολοκλήρωση της επ’ ακροατηρίω διαδικασίας θα ματαιώσει με σοβαρή πιθανότητα την επιδιωκόμενη επιθυμία του αιτούντος, να δοθεί η δυνατότητα στα μέλη αυτού [του σωματείου] να συγκεντρωθούν κατά τον μήνα νηστείας του Ραμαζανίου στο χρησιμοποιούμενο από αυτούς τέμενος για την προσευχή της Παρασκευής και θα καταστήσει για μακροχρόνιο διάστημα τη συλλογική προσευχή ως ουσιαστική μορφή άσκησης της θρησκείας τους αδύνατη για αυτούς. Υπό αυτές τις συνθήκες τίθεται, εξαιτίας της μη χορήγησης προσωρινής δικαστικής προστασίας, ένα σοβαρό μειονέκτημα για το δημόσιο συμφέρον υπό την έννοια του άρ. 32 παρ. 1 του ΚανΟμΣυντΔικ.

3. Το Διοικητικό Εφετείο επ’ αυτού εξέφρασε ότι η κυρίως επί του άρ. 47 παρ. 1 γερμΚΔΔ βασιζόμενη αίτηση να κηρυχθεί το διάταγμα ανίσχυρο, στον βαθμό που αυτό απαγορεύει την τέλεση των τελετουργιών στα τεμένη, ακόμα και με την τήρηση των προβλεπόμενων στα άρ. 2 και 8 του ως άνω διατάγματος υγειονομικών μέτρων, είναι πιθανόν αβάσιμη, διότι η άνευ εξαιρέσεων απαγόρευση είναι αναντίρρητη. Εξ αυτού [η αίτηση] δεν μπορεί να είναι επιτυχής. Εν πάση περιπτώσει, σύμφωνα με τα τρέχοντα δεδομένα της επιστήμης και της στρατηγικής προς την καταπολέμηση της επιδημιολογικής κατάστασης κινδύνου, η τρέχουσα γενική απαγόρευση των ιερουργιών στα τεμένη χωρίς δυνατότητα εξαιρέσεων για μεμονωμένες περιπτώσεις και όπου είναι αναγκαίο σε συνδυασμό και με τη δημόσια υγειονομική αρχή υπό όρους και περιορισμούς κατάλληλους για κάθε περίπτωση, είναι μάλλον ασύμβατη με το άρ. 4 του γερμΣ. α) Το Διοικητικό Εφετείο στήριξε την απόρριψη του επείγοντος αιτήματος στην ουσία επί των εξής σκέψεων: Όπως πάντα πρέπει η διάδοση της ίωσης να επιβραδυνθεί όσο το δυνατόν περισσότερο, ώστε να αποτραπεί μια υπερφόρτωση του συστήματος υγείας. Γι’ αυτό είναι αναγκαίο να τηρείται η κοινωνική αποστασιοποίηση. Πράγματι, η ανεξαίρετη απαγόρευση της συλλογικής προσευχής της Παρασκευής, διαρκούντος του μήνα νηστείας του Ραμαζανίου, θέτει μια εξαιρετικά βαρυσήμαντη περιστολή της υπό το άρ. 4 του γερμΣ προστατευομένης ελευθερίας της πίστης. Συγκεκριμένα, στο Ραμαζάνι η προσευχή της Παρασκευής αποκτά μια λειτουργική σημασία. Ο αιτών

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 2ο | 341

δήλωσε επίσης, επικαλούμενος διάφορα εδάφια του Κορανίου, ότι σύμφωνα με τους κανόνες του Ισλάμ, η «πλήρης» θρησκευτική συμμετοχή στην προσευχή της Παρασκευής απαιτεί τη φυσική παρουσία των πιστών.

Ενόψει των φαινομενικά λίγων προοπτικών ευδοκίμησης της αίτησης ελέγχου νομιμότητας [του κανονισμού] στην κύρια δίκη, υπερτερούν και οι λόγοι υποστηρίζοντες την περαιτέρω ισχύ του διατάγματος έναντι των από τον αιτούντα επικαλούμενων λόγων για την προσωρινή αναστολή, παρότι τοιουτοτρόπως θα ματαιωθεί η προστασία από βαρυσήμαντους περιορισμούς των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Διότι, δίχως μια περαιτέρω ισχύ του διατάγματος θα αυξηθεί σημαντικά, σύμφωνα με τα τρέχοντα δεδομένα, ο κίνδυνος μετάδοσης του ιού, της μόλυνσης περισσότερων προσώπων, της υπερκατανάλωσης του ιατρικού εξοπλισμού για τη διαχείριση κρίσιμων περιπτώσεων και –στη χείριστη– του θανάτου των ανθρώπων. β) αα) Αυτές οι αναλύσεις του Διοικητικού Εφετείου είναι πράγματι επί του παρόντος ακριβείς στον βαθμό που απέρριψε μια προσωρινή λειτουργία όλων των τεμενών διαρκούντος αυτού του διαστήματος με παρόμοιες προστατευτικές παραμέτρους, όπως των καταστημάτων. Το Δικαστήριο κατέληξε σε αυτό το πόρισμα, παρότι αναγνώρισε ορθά τον εξαιρετικά βαρυσήμαντο περιορισμό της θρησκευτικής ελευθερίας κατ’ άρ. 4 γερμΣ, τον οποίο ο αιτών ανάγλυφα εξέθεσε με την ανάλυσή του για τη σημασία της προσευχής της Παρασκευής τον μήνα του Ραμαζανίου. Η κρίση του Διοικητικού Εφετείου δεν μπορεί να προσβληθεί, με την αιτίαση πως ο νομοθέτης έπρεπε να είχε κρίνει ότι οι περιστάσεις στην παρούσα υπόθεση ήταν ανάλογες με τις ισχύουσες για το άνοιγμα των καταστημάτων. Η εκτίμηση του κινδύνου κρουσμάτων εξαιτίας επαφής μεταξύ ατόμων, όταν τελούνται ιερουργίες στα τεμένη, εξαρτάται περισσότερο από τις συγκεκριμένες περιστάσεις της κάθε περίπτωσης. Ο αιτών υπέδειξε ο ίδιος ότι η ισλαμική Θεία Λειτουργία διαφέρει σημαντικά ανάλογα με ποια διδασκαλία ακολουθείται. Έτσι, στο δικό του ακολουθούμενο δόγμα, εν αντιθέσει προς άλλες ενορίες, δεν υπάρχουν ψαλμωδίες στην προσευχή της Παρασκευής και προσεύχεται δυνατά μόνον ο ιμάμης. Για την εκτίμηση του κινδύνου σημαντικά θα πρέπει να είναι, εκτός άλλων, και το μέγεθος, η τοποθεσία και η οικοδομική κατάσταση του εκάστου τεμένους όπως και το μέγεθος και η δομή της θρησκευτικής κοινότητας. Έτσι, ο αιτών ισχυρίζεται ότι είναι

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Η απαγόρευση των ιερουργιών στα τεμένη είναι απαραίτητη για την παρεμπόδιση των περαιτέρω κρουσμάτων. Η παραδοχή του αιτούντος, ότι τα τεμένη μπορούν, όπως ακριβώς τα μαγαζιά και τα καταστήματα λιανικής με παρόμοιους όρους και περιορισμούς (τήρηση των για τα καταστήματα ισχύοντων μέτρων απόστασης και τετραγωνικών και ανάλογο περιορισμό του αριθμού των ατόμων με ελεγχόμενη είσοδο, μάσκες προσώπου, χορηγούμενα αντισηπτικά μέτρα, τελετουργία πλύσης με σαπούνι), πάλι να ανοίξουν, δεν θα μπορούσε να είναι βάσιμη. Συνάθροιση στα τεμένη θα είχε ουσιαστικά υψηλότερη πιθανότητα κινδύνου από την επίσκεψη στα μαγαζιά και τα καταστήματα λιανικής, ακόμα και αν ίσχυαν παρόμοιοι προστατευτικοί κανόνες, όπως εκείνους που προβλέπει το διάταγμα για τη λειτουργία τους [εννοείται: των καταστημάτων]. Οι θρησκευτικές τελετές σε τεμένη εν αντιθέσει με την περίπτωση των αγορών προσανατολίζονται σε μεγαλύτερης διάρκειας συλλογικές δραστηριότητες, δια των οποίων, ιδίως εξαιτίας της ταυτόχρονης προσευχής και ψαλμωδιών, υπολογίζεται ότι θα είναι κέντρο ευρείας διασποράς του ιού. Επιπλέον, ειδικά κατά τον μήνα νηστείας του Ραμαζανίου, παραμένει ο κίνδυνος, εξαιτίας του αριθμού των πιστών και των πνιγηρών οικοδομικών συνθηκών σε αρκετές αίθουσες προσευχής να απολεσθεί ο έλεγχος και θα απομειώνονται συνεχώς οι αποστάσεις ασφαλείας. Για αυτό εξακολουθούν οι συγκεντρώσεις σε τεμένη, εκκλησίες και συναγωγές να παραμένουν και αυτές απαγορευμένες ή αυστηρά περιορισμένες, όπως οι δραστηριότητες αναψυχής ή τα αθλητικά δρώμενα, στα οποία ομοιάζουν σημαντικά περισσότερο απ’ ότι στα καταστήματα. Αυτή η εκτίμηση ανταποκρίνεται ευδιάκριτα και στην ένωση των μουσουλμάνων.

342 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

δυνατό, επειδή οι περίπου 1.300 ενορίτες είναι ουσιαστικά γνωστοί σε αυτόν τον ίδιο, να προσκαλεί τους πιστούς καθέναν ξεχωριστά για την προσευχή της Παρασκευής, ώστε να μπορούν αποφευχθούν και ουρές αναμονής έξω από το τέμενος. ββ) Εντούτοις, ενόψει της βαρυσήμαντης προσβολής της θρησκευτικής ελευθερίας, την οποία επιφέρει η απαγόρευση των ιεροτελεστιών στα τεμένη, συμπεριλαμβανομένης και της περί ης ο λόγος προσευχής της Παρασκευής, και σύμφωνα με τα προτεινόμενα από τον αιτούντα είναι σχεδόν αδικαιολόγητο, ότι, έστω και εξαιτίας της τρέχουσας επικίνδυνης κατάστασης και της επακόλουθης τρέχουσας στρατηγικής για την καταπολέμηση του επιδημιολογικού κινδύνου, το διάταγμα δεν προβλέπει καμία δυνατότητα για μια κατ΄εξαίρεση άδεια τέλεσης τέτοιων ιερουργιών σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, στις οποίες με συνολική εκτίμηση των in concreto συνθηκών –εν ανάγκη με σύμπραξη της αρμόδιας δημόσιας υγειονομικής αρχής– να μπορεί να αποφευχθεί αξιόπιστα μια σχετική αύξηση του κινδύνου διασποράς του ιού.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Ο ισχυρισμός του αιτούντος παρουσίασε ποιές δυνατότητες υφίστανται ως προς αυτό. Μια διαμόρφωση, ανάλογα και με κάθε διδασκαλία, της προσευχής της Παρασκευής και πιθανά μέτρα για την αποφυγή των συναθροίσεων ατόμων μπροστά από τα τεμένη ήδη κατονομάστηκαν. Εξάλλου ο αιτών υπέδειξε σχετικά με αυτό ότι έχει, σε συνεννόηση με την αρμόδια θεολογική αρχή, λάβει άδεια, ώστε στο χρησιμοποιούμενο από αυτόν τέμενος να τελεί τις Παρασκευές περισσότερες προσευχές της Παρασκευής και προς τούτο να διατηρήσει τις προσευχές πολύ σύντομες. Από άποψη περαιτέρω μέτρων προτάθηκαν η μέριμνα των πιστών να φορούν καλύμματα μύτης και στόματος, η σηματοδότηση εκείνων των θέσεων στο τέμενος, τις οποίες θα μπορούν να λάβουν οι πιστοί κατά την προσευχή, και μια επέκταση των αποστάσεων ασφαλείας στο τετραπλάσιο συγκριτικά με την ισχύουσα για τα καταστήματα πρόβλεψη, ώστε να αποφευχθεί μια αύξηση του κινδύνου διασποράς του ιού συγκριτικά με τα καταστήματα λόγω της μεγαλύτερης ομάδας ανθρώπων και τη μεγαλύτερη διάρκεια συλλογικής διαμονής. γ) Εξαιτίας της εμφανούς, από το διατακτικό αυτής της απόφασης, προσωρινής και μερικής αναστολής απαγόρευσης των συναθροίσεων στα τεμένη είναι αναγκαίο, κατόπιν σχετικής αιτήσεως, η οποία μπορεί να κατατεθεί πλέον και από τον αιτούντα, να εξετάζεται από την αρμόδια δημόσια αρχή —στην ανάγκη και σε συντονισμό με την αρμόδια υγειονομική αρχή— κατά περίπτωση, αν θα μπορούσαν να λάβουν χώρα κατ’ εξαίρεση οι θρησκευτικές ιεροτελεστίες κάτω από κατάλληλους για την περίπτωση περιορισμούς και συνθήκες, ώστε να μπορεί να αποφευχθεί αξιόπιστα μια επαύξηση του κινδύνου. Αποφασιστικά για την εκτίμηση είναι, επίσης, η ένταση του περιορισμού της θρησκευτικής ελευθερίας εξαιτίας της απαγόρευσης, η οποία ειδικά για την προσευχή της Παρασκευής διαρκούντος του μήνα νηστείας του Ραμαζανίου, είναι ιδιαίτερα υψηλή, αλλά και η δυνατότητα αποτελεσματικής διασφάλισης της συμμόρφωσης με τους όρους και τους περιορισμούς, οι τοπικές συνθήκες, όπως η δομή και το μέγεθος της ενορίας εκάστου τεμένους, και, το τελευταίο αλλά όχι ασήμαντο, η εν τοις πράγμασι —ακόμα και σε σχέση με την περιοχή— εκτίμηση του κινδύνου που τίθεται για τη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα από τις κοινωνικές επαφές. Αντικείμενο της παρούσας απόφασης είναι μόνο το αίτημα για προσωρινή κατ’ εξαίρεση άδεια τέλεσης ιερουργιών βάσει των ειδικών περιστάσεων που παρουσιάζονται και συζητούνται στο πλαίσιο της δικαστικής διαδικασίας […] Η απόφαση είναι αμετάκλητη».

Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση, εκδοθείσα τον Απρίλιο του 2020, αντιμετώπισε την αίτηση προσωρινής δικαστικής προστασίας ενός σωματείου μουσουλμάνων από το διάταγμα για την προστασία από

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 343

τον ιό SARS-CoV-2. Σημειώνεται ότι η σχετική αίτηση ασκείται προ της συνταγματικής προσφυγής, όπως και στο ελληνικό δίκαιο mutatis mutandis επί αιτήσεως ακυρώσεως53,54, ώστε μέχρι να εκδικασθεί εκείνη, να μην έχει προσβληθεί ήδη αναντίστρεπτα το διακυβευόμενο δικαίωμα. Αποτελεί ένα παράδειγμα από μία σειρά αποφάσεων, τις οποίες εξέδωσε το Ομοσπονδιακό γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο (εφεξής ΟγΣΔ), αναφορικά με αιτήματα προσωρινής δικαστικής προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων ενόψει της πανδημίας του ιού SARS-CoV-255.

2. Είναι χαρακτηριστικό ότι η απόφαση αυτή διαπιστώνει περιστολή ατομικής ελευθερίας υπέρ ενός άλλου θεμελιώδους δικαιώματος. Παρότι η αίτηση για προσωρινή δικαστική προστασία προϋποθέτει τη διακύβευση δημοσίου συμφέροντος (εντός του οποίου εντάσσεται η δημόσια υγεία), εν τέλει η συνταγματική ένταση προηρχόταν από δύο άλλες ατομικές ελευθερίες. Αυτή της θρησκευτικής ελευθερίας και του δικαιώματος στη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα. Αυτές κατοχυρώνονται αντίστοιχα στα άρ. 4 παρ. 2 και 2 παρ. 2 του γερμΣ. Παρατηρείται περαιτέρω πως από τη διατύπωση του γερμΣ η κατοχύρωση της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας ενέχει ρητή επιφύλαξη υπέρ του νόμου, ενώ η προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας κατοχυρώνεται ρητά απαράβατη τόσο ως forum internum όσο και externum, χωρίς ρητές επιφυλάξεις.

3. Ο αιτών στράφηκε πρώτα κατά της κανονιστικής απαγόρευσης ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, όπου αφορμώμενος από τη λειτουργία των καταστημάτων ισχυρίστηκε ότι τα τεμένη θα μπορούσαν ενόψει της σημαντικής θρησκευτικής εορτής να λειτουργήσουν με τους ισχύοντες περιορισμούς και όρους για τα καταστήματα λιανικής και εμπορίου. Το Διοικητικό Εφετείο απέρριψε, ορθά κατά το ΟγΣΔ, τον ισχυρισμό περί ομοιότητας των ως άνω αναφερόμενων περιπτώσεων και συνακόλουθα την αίτηση ακύρωσης του σωματείου. Κατά την κρίση του, η θρησκευτική ελευθερία εντόνως περιστελλόμενη με αυτό τον τρόπο είναι ικανή να προστατεύσει το δικαίωμα της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας των λοιπών κοινωνών του δικαίου, μέσω της μη διασποράς του ιού αλλά και της αποφυγής της κατάρρευσης του συστήματος υγείας. Ωστόσο, η, έστω και βραχύχρονη, οριζόντια και χωρίς εξαιρέσεις απαγόρευση της λατρείας σε τεμένη στο πλαίσιο της σημαντικής εορτής του Ραμαζανίου είναι υπέρμετρη και δυσανάλογη, παραβιάζουσα ίσως και τον πυρήνα του συνταγματικού δικαιώματος, συμπέρασμα που καθίσταται ιδίως αντιληπτό ληφθείσης υπόψιν και της απαίτησης του Κορανίου για φυσική παρουσία κατά την ιερουργία της Παρασκευής τον μήνα του Ραμαζανίου. Όπως και με πολλά άλλα δικαιώματα, την εποχή του κορωνοϊού, ορισμένες ατομικές ελευθερίες καλούνται να περισταλούν δια του νόμου, προκειμένου να διασφαλισθεί η προστασία της υγείας και της ζωής. Βέβαια, διακρίνει κανείς πως προκρίνονται από τον νομοθέτη αλλά και από διοικητικά ή δικαστικά όργανα (εδώ το Διοικητικό Εφετείο) ως δικαιολογημένοι και αναλογικοί κάποιοι περιορισμοί, οι οποίοι είναι αναιρετικοί των πυρήνων των εκάστοτε θιγόμενων θεμελιωδών δικαιωμάτων56.

4. Το Συνταγματικό Δικαστήριο διαφοροποιήθηκε από το Διοικητικό Εφετείο στη σκέψη β) αα) όπου αναφέρει ότι ο κίνδυνος εξάπλωσης του κορωνοϊού –άρα και η κρίση περί απαγόρευσης ή μη της τέλεσης ιερατικών λειτουργιών– πρέπει να κρίνεται in concreto ως προς τον κάθε αιτούντα, δηλαδή με βάση τις συγκεκριμένες περιστάσεις, οι οποίες ακολουθούν την κάθε περίπτωση . Καίτοι διακριτικά, το ΟγΣΔ (στη σκέψη υπό ββ) φαίνεται να προβαίνει σε μια εξέταση της stricto sensu Βλ. άρ. 52 του π.δ. 18/1989. Δαγτόγλου Δ. Π., Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σσ. 410-414.

55 Βλ. επίσης τις αποφάσεις 1 BvQ 828/20, 1 BvQ 28/20, 1 BvQ 94/20, 1 ΒvR 1981/20,1 BvR 1541/20 (η τελευταία πρόκειται για συνταγματική προσφυγή σωρευμένη με αίτηση προσωρινής δικαστικής προστασίας), δημοσιευμένες στον ιστότοπο του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου - https://www.bundesverfassungsgericht.de/, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 30.12.2020].

56 Ιφιγένεια Καμτσίδου, Η πανδημία και η αναχώρηση του δικαίου, σελ. 7, δημοσιευμένo σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» - https://www.constitutionalism.gr/2020-08-28_kamtsidou_pandimia-anahorisi-dikaiou/, ιστοσελίδα επιστημονικού ομίλου [τελευταία επίσκεψη: 17.11.2020].

53 54

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

344 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

αναλογικότητας εκτιμώντας, ορθά, ότι είναι νομικά αδικαιολόγητη υπ’ αυτό το πρίσμα η απαγόρευση να είναι άνευ εξαιρέσεων. Εξάλλου, επεσήμανε ότι οι λύσεις και τα προταθέντα από τον αιτούντα μέτρα ήταν πειστικά για να διανοιχτεί μια διαδικασία in concreto αξιολόγησης αιτήσεων αδείας συλλογικής συνάθροισης για λατρεία, καθορίζοντας, όμως, ως κριτήριο εκτίμησής τους την προστασία της συλλογικής υγείας και των αντικειμενικών πραγματικών συνθηκών εκάστης περιπτώσεως (σκέψη γ’ τελευταίο εδάφιο). Εδώ το ΟγΣΔ έκρινε τη διαφορά κατά όμοιο τρόπο και με τη χρονικά προηγούμενη απόφασή του για την παρεμπόδιση προαναγγελμένης συνάθροισης 57, όπου πάλι το δικαστήριο διέγνωσε αντίθεση με το Σύνταγμα δια της απουσίας της in concreto αξιολόγησης της κάθε περίπτωσης συναθροίσεως ως προς την πρόκληση αντικειμενικά κινδύνου διασποράς του ιού58.

5. Είναι μια κίνηση προς την ορθή κατεύθυνση, καθώς η ουσιαστική σημασία της συνταγματικής κατοχύρωσης των ελευθεριών αποτυπώνεται γλαφυρά εν καιρώ κρίσης και τότε είναι που δοκιμάζονται τα όριά τους. Η λύση είναι φυσικά μια πρακτική εναρμόνιση —με έμφαση στο επίθετο— καθώς η εν τοις πράγμασι εξέταση και το in concreto αξιολόγηση είναι τα εχέγγυα απέναντι στο άλλο άκρο της καταχρηστικής ενάσκησης της ελευθερίας, αλλά και της αδικαιολόγητης περιστολής της. Η αντίρροπη, όμως, δύναμη, που αναπτύσσεται, όταν το «κράτος δικαίου» αναδιπλώνεται σε «κράτος πρόληψης» δεν πρέπει να αφήνει ασυγκίνητο τον εφαρμοστή αλλά ούτε και τον ερμηνευτή του δικαίου και δη του Συντάγματος. Η υποχρέωση του κράτους να μεριμνά για την ασφάλεια και την ευρωστία των πολιτών (βλ. 21 παρ. 3 ελΣ) μπορεί να αποτελέσει αιτία ή και αφορμή για πρωτοφανή περιορισμό ή και αναστολή θεμελιωδών δικαιωμάτων υπό το νοητό σύνθημα «οι έκτακτες περιστάσεις απαιτούν έκτακτες συνταγματικές ερμηνείες»59,60.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

♦

♦

♦

Τουρκικό Συμβούλιο της Επικρατείας, Danıştay 2020/2595 Σχετικά με τη μετατροπή του μουσείου της Αγίας Σοφίας σε τζαμί Μετάφραση και επιμέλεια: Κωνσταντίνος Αυγητίδης

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Η ενάγουσα Γενική Διεύθυνση Ιδρυμάτων ζητεί να ακυρωθεί η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου - με ημερομηνία 11/24/1934 και αριθμό 2/1589 - σχετικά με τη μετατροπή του τζαμιού της Αγίας Σοφίας σε μουσείο, στην οποία βασίζεται η απόφαση της 1ης Περιφερειακής Διεύθυνσης της Γενικής Διεύθυνσης Ιδρυμάτων - με ημερομηνία 10/19/2016 και με αριθμό 27882 - που απορρίπτει το αίτημα του ενάγοντος προς τον Πρωθυπουργό να ξαναδιαθέσει την Αγία Σοφία προς λατρεία.

1–ΒvQ 828/20, ό.π. υποσημ. 55. Παπανικολάου Κυριάκος, Περιορισμοί της θρησκευτικής λατρείας και των συναθροίσεων για την αντιμετώπιση της πανδημίας. Οι αποφάσεις του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας, δημοσιευμένη σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» - https://www.constitutionalism.gr/2020-05-papanikolaou-thriskeutiki-eleftheria-pandimia/, ιστοσελίδα επιστημονικού ομίλου [τελευταία επίσκεψη: 30.12.2020].

59 Χαράλαμπος Ανθόπουλος, Ο Covid-19 και η εποχή των δικαιωμάτων, δημοσιευμένο σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» - https://www.constitutionalism.gr/2020-03-29_anthopoulos-covid19-telos-epohis-dikaiomaton/, ο οποίος διαγνώσκει μάλιστα ότι η κοινωνία υπεισέρχεται σε μία περίοδο διόγκωσης των μικροβιολογικών απειλών, οι οποίες δημιουργούν ανάγκη για περαιτέρω κρατική επέμβαση [τελευταία επίσκεψη: 30.12.2020].

60 Ιφιγένεια Καμτσίδου, ό.π. υποσημ. 56, σελ. 11.

57 58

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 2ο | 345

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 61

Η άμυνα της εναγόμενης κυβερνητικής υπηρεσίας: Ο εναγόμενος ζητά να απορριφθεί η υπόθεση με την αιτιολογία ότι δεν μπορεί να υπάρξει αντιδικία χρόνια αργότερα κατά της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου που τέθηκε σε ισχύ το 1934· ότι ο χρόνος της αίτησης είναι καθυστερημένος͘ ότι ο ενάγων, ανά χρονικά διαστήματα, κάνει αίτηση στον Πρωθυπουργό και άλλους οργανισμούς σχετικά με την Αγία Σοφία και ότι η αίτηση εδώ είναι πανομοιότυπη με την προηγούμενη ότι υπήρχαν διάφορες υποθέσεις κατά της εν λόγω απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου και ότι μια προηγούμενη υπόθεση από τον ενάγοντα απορρίφθηκε και η απόφαση είχε καταστεί οριστική ότι υπάρχει τελική απόφαση επί του θέματος· ότι το τζαμί της Αγίας Σοφίας είναι εγγεγραμμένο στον χάρτη του βακουφίου του Γιαντ Β΄ του Μουράτ Β’ του 1470[..]· ότι το Υπουργικό Συμβούλιο είναι το υψηλότερο διοικητικό όργανο λήψης αποφάσεων της κυβέρνησης που λαμβάνει γενικές διοικητικές αποφάσεις· ότι το Υπουργικό Συμβούλιο είναι εξουσιοδοτημένο να λαμβάνει οποιαδήποτε διοικητική απόφαση εφ 'όσον βασίζεται σε νόμο και δεν αντιβαίνει στο Σύνταγμα και τους νόμους· ότι η αλλαγή της κατάστασης και του τρόπου χρήσης της Αγίας Σοφίας εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια της διοίκησης· ότι το Υπουργικό Συμβούλιο μπορεί να λάβει απόφαση για τον σκοπό αυτόν ανά πάσα στιγμή, σύμφωνα με τις εθνικές και διεθνείς συνθήκες και το εθνικό μας νομικό πλαίσιο· ότι δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός ότι οι υπογραφές βάσει της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου είναι πλαστές. […] Γνώμη του Δημοσίου Εισαγγελέα: Έχουμε υπόψη μας ότι, πριν από την παρούσα υπόθεση, μια προηγούμενη υπόθεση από τον ενάγοντα με το ίδιο αίτημα απορρίφθηκε από το δέκατο τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας στην απόφασή του με ημερομηνία 03/31/2008 και με την αριθμό E: 2005/125, Κ: 2008/1858· η απόφαση αυτή επικυρώθηκε με διαφορετικό σκεπτικό, από το Συμβούλιο των Διοικητικών Θεμάτων στην απόφασή του με ημερομηνία 12/10/2012 και αριθμό E: 2008/1775 και K: 2012/2639· το αίτημα του ενάγοντος για αναθεώρηση της απόφασης απορρίφθηκε με την απόφαση με ημερομηνία 04/06/2015 και αριθμό E: 2013/3803, K: 2015/1193. Επομένως, πρέπει να γίνει αποδεκτό ότι ο ενάγων πρέπει να έχει ειδοποιηθεί για την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου με ημερομηνία 11/24/1934 και με αριθμό 2/1589, το αργότερο, τη στιγμή που άρχισε η προαναφερθείσα υπόθεση, και δεδομένου ότι δεν έχουν προκύψει νέες νομικές συνθήκες που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε δικαίωμα άσκησης καθυστερημένης νομικής αγωγής, δεν υπάρχει δυνατότητα να προχωρήσει η υπόθεση λόγω του καταστατικού των περιορισμών. Όσον αφορά στην ουσία της υπόθεσης: Στις 16 Νοεμβρίου 1972, η Γενική Διάσκεψη της UNESCO ενέκρινε τη Σύμβαση για την Προστασία της Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς

Όπως αυτή έχει δημοσιευτεί στην ιστοσελίδα του Τουρκικού Συμβουλίου της Επικρατείας - https://www.danistay.gov.tr/index.html, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 18.12.2020].

61

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

«Ο ισχυρισμός του ενάγοντος: Ο ενάγων ζητά την ακύρωση της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου του 1934 και ισχυρίζεται ότι οι υπογραφές βάσει της απόφασης του υπουργικού συμβουλίου του 1934 υποβάλλονται σε δοκιμή γραφολογίας· ότι η απόφαση δεν δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα και υποβλήθηκε στο Συμβούλιο της Επικρατείας για επιθεώρηση, κατά παράβαση του άρ. 52 του τουρκΣ του 1924· ότι ορισμένοι από τους Υπουργούς των οποίων οι υπογραφές εμφανίζονται στην απόφαση αποδεικνύεται από τα κοινοβουλευτικά πρακτικά ότι ήταν εκτός της Άγκυρας κατά τη στιγμή της απόφασης· ότι ο τίτλος ιδιοκτησίας της Αγίας Σοφίας αναφέρει τη λέξη «τζαμί» και όχι «μουσείο» και ότι δεν περιγράφεται ως μουσείο στον επίσημο ιστότοπο της UNESCO· ότι η Αγία Σοφία, ως ιδιοκτησία βακουφίου, πρέπει να χρησιμοποιηθεί σύμφωνα με τον θεμελιώδη χάρτη του· ότι η θέληση αυτού που την προσέφερε δεν έχει ληφθεί υπόψη· και ότι δεν έχει ληφθεί απόφαση για ανάθεση της Αγίας Σοφίας στο Υπουργείο Πολιτισμού και Τουρισμού.

346 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

προκειμένου να εντοπίσει και να εισαγάγει πολιτιστικούς και φυσικούς χώρους με παγκόσμιες αξίες αποδεκτές ως κοινή κληρονομιά της ανθρωπότητας, να αυξήσει τη συνείδηση της κοινωνίας για τη διατήρηση αυτής της παγκόσμιας κληρονομιάς και να διασφαλιστεί η απαραίτητη συνεργασία για τη διατήρηση πολιτιστικών και φυσικών χώρων που έχουν υποστεί ζημιά και καταστρέφονται για διάφορους λόγους. Αυτή η Σύμβαση, στην προσχώρηση της οποίας έχουμε δώσει τη σύμφωνη γνώμη του νόμου με ημερομηνία 04/14/1982 και αριθμό 2658, εγκρίθηκε με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου με ημερομηνία 05/23/1982 και αριθμό 8/4788 και δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα με ημερομηνία 02/14/1983 και αριθμό 17959. […] Τα ιστορικά μνημεία της Κωνσταντινούπολης προστέθηκαν στη Λίστα Παγκόσμιας Κληρονομιάς ως πολιτιστικά μνημεία στις 12/06/1985. Η χρήση της Αγίας Σοφίας […] ως μουσείου εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια της κυβέρνησης και ως εκ τούτου δεν υπάρχει παρανομία στην υπό κρίση απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου. Ο ενάγων ζητεί να υποβληθεί σε εργαστήριο εγκληματολογίας η υπογραφή του Ataturk σύμφωνα με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου σχετικά με τη μετατροπή του τζαμιού της Αγίας Σοφίας σε μουσείο με ημερομηνία 11/24/1934 και αριθμό 2/1589. Αυτό το αίτημα θα πρέπει να απορριφθεί, καθώς, από την εξέταση του φακέλου της υπόθεσης, καθίσταται σαφές ότι η απόφαση εκπονήθηκε από το Υπουργικό Συμβούλιο σύμφωνα με την Επιστολή της Διεύθυνσης Αποφάσεων του Πρωθυπουργού της Τουρκικής Δημοκρατίας με ημερομηνία 11/14/1934 και με αριθμό 94041 και ότι ο Πρόεδρος είχε υπογράψει την Απόφαση και ότι το Μουσείο άρχισε να λειτουργεί στις 02/01/1935. Για τους ανωτέρω λόγους, κρίνεται ότι η υπόθεση πρέπει να απορριφθεί.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Στο όνομα του Τουρκικού Έθνους: Aποφασίστηκε ότι δεν χρειάζεται να εξεταστούν οι υπογραφές της Απόφασης για την εγκυρότητά τους, καθώς έχει ληφθεί η απόφαση ότι δεν υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις στον φάκελο της υπόθεσης προκειμένου να καταστεί αναγκαία μια τέτοια εξέταση. Όσον αφορά στον ισχυρισμό του εναγόμενου ότι ισχύουν οι καταστατικοί περιορισμοί: […] Η απόφαση απόρριψης της αίτησης του ενάγοντος συνδέεται με την αμφισβητούμενη απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου. Ως εκ τούτου, μετά την ατομική απόφαση [της απόρριψης], η οποία είναι διοικητικά ενεργή υπόθεση, ο ενάγων μπορεί να ασκήσει αγωγή κατά αυτής της απόφασης ή της απόφασης επί της οποίας στηρίζεται η ατομική απόφαση [της απόρριψης] [ήτοι, απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου] ή και τα δύο, και στην παρούσα διαφορά ο ενάγων υπέβαλε έγκαιρα αγωγή κατά της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου κατά την παραλαβή της ατομικής απόφασης [απόρριψης]. Για τον λόγο αυτό, η ένσταση των καταστατικών περιορισμών που αντιτίθενται από την μηνυόμενη κυβερνητική υπηρεσία δεν έχει αξία. Όσον αφορά τον ισχυρισμό του εναγόμενου ότι έχει ήδη εκδοθεί τελική απόφαση για το ίδιο θέμα και αφορά στα ίδια μέρη: [...] Στην εν λόγω απόφαση, αφού αναφέρθηκε ότι δεν υπάρχει διάταξη στη Σύμβαση σχετικά με την Προστασία της Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς που να απαγορεύει τον καθορισμό του τρόπου χρήσης της Αγίας Σοφίας σύμφωνα με το εθνικό μας δίκαιο, αποφασίστηκε ότι η εκχώρηση της Αγίας Σοφίας σε διαφορετικό καθεστώς από αυτό του μουσείου είναι στη διακριτική ευχέρεια της κυβέρνησης. Ωστόσο, η ουσία της υπόθεσης δεν περιελάμβανε ισχυρισμούς, ουσιαστικές εκτιμήσεις, συλλογισμούς ή αποφάσεις σχετικά με την ιδιοκτησία της Αγίας Σοφίας, το καθεστώς του βακουφίου της και το κατά πόσον είναι αντίθετο με τον νόμο να χρησιμοποιηθεί για σκοπούς διαφορετικούς από αυτόν που ορίζεται στον χάρτη της. Επομένως, είναι απαραίτητο να αξιολογηθεί ουσιαστικά η νέα και διαφορετική αίτηση που υπέβαλε ο ενάγων σύμφωνα με το άρ. 10 του ν. υπ’ αριθμόν 2577, που αφορά σε διαφωνίες που δεν έχουν εκδοθεί εκ των προτέρων και για τις οποίες δεν υπάρχουν προηγούμενες αποφάσεις. Ως εκ τούτου, δεν είναι δυνατόν να ειπωθεί ότι υπάρχει ήδη οριστική απόφαση επί του θέματος.

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 2ο | 347

Αξιολόγηση και Αιτιολόγηση: α) Εφαρμοστέος νόμος: Το άρ. 1 του καταργηθέντος Νόμου περί Εφαρμογής και Επιβολής του ΑΚ με αριθμό 864 ορίζει: «Τα γεγονότα που προηγήθηκαν της έναρξης ισχύος του αστικού κώδικα διέπονται από το δίκαιο που ισχύει τη στιγμή της εμφάνισης των εν λόγω γεγονότων». Έτσι, σχετικά με τα γεγονότα που έχουν συμβεί πριν από τις 4 Οκτωβρίου 1926, ακόμη και μετά την εν λόγω ημερομηνία, θα διέπονται από τον νόμο που ισχύει τη στιγμή της εμφάνισης των γεγονότων. Το άρ. 8 ορίζει: «Θα θεσπιστεί ξεχωριστός νόμος επιβολής για τα βακούφια που θεσπίστηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του αστικού κώδικα». Ομοίως, το άρ. 1 του Νόμου περί Εφαρμογής και Επιβολής του ΑΚ με ημερομηνία 12/03/2001 και αριθμό 4722, ο οποίος κατάργησε τον νόμο 864, ορίζει: «Ο εφαρμοστέος τότε νόμος θα εφαρμοστεί στις νομικές συνέπειες των γεγονότων που προηγήθηκαν της έναρξης ισχύος του τουρκΑΚ. Το εάν τα γεγονότα που έχουν λάβει χώρα πριν από την έναρξη ισχύος του τουρκΑΚ είναι νομικά δεσμευτικά ως προς τις συνέπειές τους θα κριθεί, ακόμη και μετά την έγκριση αυτού του νόμου, σύμφωνα με το εφαρμοστέο δίκαιο κατά τη στιγμή της εμφάνισης των εν λόγω γεγονότων». Το άρ. 10 του Νόμου για τα βακούφια με ημερομηνία 06/05/1935 και αριθμό 2762 ορίζει: «Αυτά τα βακούφια, των οποίων η χρήση για τους καθορισμένους σκοπούς τους αντίκειται στον νόμο ή τη δημόσια τάξη ή έχουν καταστεί άχρηστα μπορούν να εκχωρηθούν σε άλλα ιδρύματα ή μπορούν να ανταλλάσσονται με χρήματα ή ενσώματα αγαθά μετά την προσφορά του διοικητικού συμβουλίου και την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου. Έργα αρχιτεκτονικής ή ιστορικής αξίας δεν μπορούν να πουληθούν». Το άρ. 15 του Νόμου για τα βακούφια με ημερομηνία 02/20/2008 και με τον αριθμό 5737, το οποίο εξακολουθεί να ισχύει, ορίζει: «Τα ακίνητα των βακουφίων δεν μπορούν να δημευτούν ή να δεσμευτούν και δεν θα ισχύει καταστατικός περιορισμός για την ίδρυση ιδιοκτησιακών συμφερόντων. Τα βακούφια που ανήκουν στη Γενική Διεύθυνση και έχουν χάσει την ικανότητά τους να χρησιμοποιηθούν σύμφωνα με τον σκοπό εγκατάστασής τους ή εκείνα των οποίων η χρήση παραβιάζει τη δημόσια τάξη ή των οποίων η χρήση εντελώς ή εν μέρει ως βακουφίων είναι αδύνατη μπορούν να μετατραπούν σε άλλο βακούφι, να ανατεθούν σε άλλο βακούφι, ή να μετατραπούν σε χρήματα κατόπιν αιτήματος του διοικητικού συμβουλίου του βακουφίου και απόφασης της γενικής συνέλευσης του βακουφίου. Εάν μετατραπεί σε χρήματα, αυτά τα χρήματα θα διατεθούν σε διαφορετικό βακούφι. Για μεταφορές εντός του ίδιου βακουφιού, δεν καταβάλλεται τέλος μεταφοράς». Το άρ. 16 ορίζει: «Η Γενική Διεύθυνση εκχωρεί πρώτα έναν σκοπό στα βακούφια, σύμφωνα με τον σκοπό εγκατάστασής τους. Αυτά τα βακούφια που δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν από τη Γενική Διεύθυνση, μπορούν να ενοικιαστούν έως ότου χρησιμοποιηθούν σύμφωνα με τον κύριο σκοπό τους. Αυτά τα βακούφια μπορούν να εκχωρηθούν σε δημόσια ιδρύματα ή δημόσιες ενώσεις με παρόμοιο σκοπό, να χρησιμοποιηθούν σύμφωνα με τον χάρτη του βακουφίου, να αποκατασταθούν και να επισκευαστούν από τους πληρεξούσιους υπό την επίβλεψη της Γενικής Διεύθυνσης». β) Τα ιδρύματα των βακουφίων: Τα βακούφια, των οποίων οι ρίζες πηγαίνουν πίσω στο ισλαμικό δίκαιο, ουσιαστικά σημαίνουν την εκχώρηση, με τη βούληση του εκδότη, ιδιοκτησίας από ιδιωτική κατοχή σε δημόσια χρήση, απαγορεύοντας τα ιδιοκτησιακά συμφέροντα πάνω στην εν λόγω ιδιοκτησία, έτσι ώστε τα οφέλη που απορρέουν από αυτά να μπορούν να τεθούν σε κοινωνική και πολιτιστική χρήση, όπως τονίστηκε στην απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου με ημερομηνία 12/04/1969 και με αριθμό E: 1969/35, K: 1969/70 και την απόφασή του με ημερομηνία 12/26/2013 και με αριθμό E: 2013/70, K: 2013 / 166. Το άρ. 101 του τουρκΑΚ με ημερομηνία 11/22/2001 και αριθμό 4721 ορίζει τα βακούφια ως «συγκέντρωση της ιδιοκτησίας με νομική προσωπικότητα που προκύπτει από την εκχώρηση από πραγματικά ή νομικά πρόσωπα επαρκούς

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Συνεπώς, η διαδικαστική ένσταση από την εναγόμενη κυβερνητική υπηρεσία είναι χωρίς αξία και μετά από ακρόαση από τον ανακριτή δικαστή, έχουμε προχωρήσει στην ουσία του θέματος: […]

348 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ιδιοκτησίας ή δικαιωμάτων για ορισμένο και για αόριστο σκοπό». Είναι δυνατόν να καθιερωθούν βακούφια σήμερα, σύμφωνα με τις διατάξεις του τουρκΑΚ με αριθμό 4721, σχετικά με τα βακούφια που έχουν συσταθεί πριν από την έναρξη ισχύος του εν λόγω νόμου, και λαμβάνοντας υπόψη τις ιστορικές τους ιδιότητες, τους λόγους για την ίδρυσή τους και τους σκοπούς και προϋποθέσεις που ορίζονται στους χάρτες τους και για να διατηρήσουν τη συνέχειά τους· η διακυβέρνηση, οι δραστηριότητες, ο έλεγχος, το μητρώο κινητής και ακίνητης περιουσίας εντός και εκτός της χώρας, η προστασία, η αποκατάσταση και η συντήρηση των αγαθών τους για οικονομικούς σκοπούς των βακουφίων μαζμπούτ, των βακουφίων μουλχάκ, των νέων βακουφίων, των βακουφίων κοινότητας και των βακουφίων εσνάφ διέπονται από τον Νόμο περί βακουφίων με ημερομηνία 02/20/2008 και αριθμό 5737. Η κινητή και ακίνητη περιουσία που είναι απαραίτητη για τη συντήρηση του βακουφίου, έτσι ώστε οι δραστηριότητες και οι σκοποί των βακουφίων να πραγματοποιούνται, ονομάζονται «ακάρ» και η ιδιοκτησία και οι υπηρεσίες που παρέχονται από τα βακούφια απευθείας και δωρεάν στο κοινό ονομάζονται «χαϋράτ».

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

γ) Ο νόμος που ισχύει για τα παλιά βακούφια: […] Mε την έναρξη ισχύος του τουρκΑΚ με αριθμό 4721 την 1η Ιανουαρίου 2002, αναφέρεται στο άρ. 8 του Νόμου για την Εφαρμογή και την Επιβολή του τουρκικού αστικού κώδικα με ημερομηνία 12/03/2001 και με αριθμό 4722, ο οποίος καταργεί τον νόμο με αριθμό 864 , ότι με την επιφύλαξη των νόμων περί υφιστάμενων υπαλλήλων πριν από την έναρξη ισχύος του τουρκΑΚ με αριθμό 4721, θα προστατεύεται το καθεστώς των βακουφίων που θεσπίστηκε πριν από τις 4 Οκτωβρίου 1926. Έτσι, ο νομοθέτης έχει επιδείξει τον απόλυτο σεβασμό για τη βούληση και την ελευθερία της σύμβασης των υποστηρικτών των παλαιών βακουφίων, δεν έχει κάνει καμία αλλαγή, κατά τη ρύθμιση των παλαιών βακουφίων, όσον αφορά στον θεσμό του βακουφίου και το νομικό καθεστώς των σχέσεών του και της έννοιας ότι η περιουσία του αποτελεί ιδιωτική ιδιοκτησία και έχει διατηρήσει το νομικό καθεστώς των βακουφιών που έχουν συσταθεί πριν από την έναρξη ισχύος του τουρκΑΚ με ημερομηνία 10/04/1926 και με αριθμό 743 μέσω των διατάξεων του Νόμου περί Βακουφίων με αριθμό 2762 (εξακολουθεί να διατηρείται ως Νόμος περί Βακουφίων με αριθμό 5737). [...] η) Η οπτική του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ECHR) σχετικά με το θεσμικό όργανο του Βακουφίου: Ενώ το δικαίωμα ίδρυσης ιδρυμάτων δεν κατοχυρώνεται ρητά στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και ενώ το άρ. 11 της Σύμβασης αναφέρει μόνο την «ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι», η ΕΣΔΑ ερμηνεύει αυτό το άρθρο ευρέως ώστε να περιλαμβάνει το δικαίωμα ίδρυσης ιδρυμάτων (Σιδηρόπουλος και άλλοι κατά Ελλάδας, αρ. 26695/95, 07/10/1998, § 40, Μιχρ Βακίφ κατά Τουρκίας, αρ. 10815/07, 05/07/2019, § 40) και βρίσκει στενή σχέση μεταξύ του δικαιώματος ίδρυσης ιδρυμάτων και της ελευθερίας συνείδησης και θρησκείας στο άρ. 9 και ελευθερίας έκφρασης στο άρ. 10 της σύμβασης (Young, James and Webster κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αριθ. 7601/76, 7806/77, § 57, 08/13/1981). Σε ορισμένες μεμονωμένες υποθέσεις υποβολής αιτήσεων που υποβλήθηκαν από ορισμένα βακούφια, το ΕΔΔΑ εξετάζει εικαζόμενες παραβιάσεις του δικαιώματος ιδιοκτησίας σύμφωνα με το άρ. 1 του πρόσθετου πρωτοκόλλου και ορίζει ότι η αποζημίωση των βακουφίων ή η ιδιοκτησία και τα δικαιώματα καταχωρούνται με το όνομά τους και επιστρέφονται σε αυτά. Σε εφαρμογή που υπέβαλε ένα από αυτά τα βακούφια, το βακούφι της «Samatya Surp Kevork Armenian Church, School and Graveyard» που ιδρύθηκε με διάταγμα σουλτάνου στην οθωμανική περίοδο το 1832, το ΕΔΔΑ, λαμβάνοντας υπόψη το καθεστώς του βακουφίου και το γεγονός ότι τα εν λόγω ακίνητα είχαν καταχωρηθεί για μεγάλο χρονικό διάστημα με το όνομα του βακουφιού, έκρινε ότι τα ακίνητα θα εγγραφούν ξανά με το όνομα του βακουφίου, και ότι, σε αντίθετη περίπτωση, το βακούφι θα αποζημιωθεί χρηματικά (Διοικητικό Συμβούλιο του βακουφίου της Samatya Surp Kevork Armenian Church, School and Graveyard κατά Τουρκίας, αρ. 1480/03, 12/16/2008).

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2020 | 2ο | 349

θ) Η εξέταση της επίμαχης απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου: 1) Περιεχόμενο: Η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου με ημερομηνία 11/24/1934 και αριθμό 2/1589 τέθηκε σε ισχύ βάσει της επιστολής της Γενικής Διεύθυνσης Ιδρυμάτων με ημερομηνία 11/07/1934 και με αριθμό 15319/107, με βάση την επιστολή του Υπουργείου Παιδείας με ημερομηνία 11/04/1934 και με αριθμό 94041, που συνοψίζει τις εν λόγω επιστολές του Υπουργείου Παιδείας και της Γενικής Διεύθυνσης Ιδρυμάτων και μετέτρεψε την Αγία Σοφία σε τζαμί δηλώνοντας πως: «Το θέμα συζητήθηκε από το Υπουργικό Συμβούλιο στις 11/24/1934 και έχει εγκριθεί και αποφασιστεί ότι τα κτίρια που περιβάλλουν το τζαμί θα κατεδαφιστούν και θα καθαριστούν από τη Γενική Διεύθυνση Ιδρυμάτων και ότι τα άλλα κτίρια θα απαλλοτριωθούν και το Τζαμί της Αγίας Σοφίας θα μετατραπεί σε μουσείο με το κόστος κατεδάφισης, επισκευής και συντήρησης να αναλαμβάνεται από το Υπουργείο Παιδείας».

2) Ο Χάρτης του Βακουφίου: Έχει δηλωθεί με έμφαση στον χάρτη του βακουφίου του Μεχμέντ Β’, υιού του Μουράντ Β’, με ημερομηνία 1470, ότι μεταξύ των φιλανθρωπικών δωρεών του βακουφίου είναι το τζαμί της Αγίας Σοφίας, που ήταν προηγουμένως εκκλησία, και ότι αμετάκλητη προϋπόθεση είναι ότι «οι ιδιοκτησίες του βακουφίου σε καμία περίπτωση δεν θα μεταβιβαστούν ή εξαγοραστούν».

3) Ο τίτλος ιδιοκτησίας: […] Το Τζαμί της Αγίας Σοφίας είναι ένα ακίνητο φιλανθρωπικό ίδρυμα, αντικείμενο δωρεάς ,σύμφωνα με τους κανονισμούς ιδιωτικού δικαίου του Οθωμανικού Κράτους, το οποίο ανήκει στο βακούφι του Μεχμέντ Β’ υιό του Μουράτ Β '.

4) Η Σύμβαση για την Προστασία της Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς: Σύμφωνα με τους κανόνες της Σύμβασης για την Προστασία της Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς, στην προσχώρηση της οποίας δόθηκε η σύμφωνη γνώμη του νόμου με ημερομηνία 04/14/1982 και με αριθμό 2658, που εγκρίθηκε με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου με ημερομηνία 05/23/1982 και με αριθμό 8/4788 και δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα με ημερομηνία 02/14/1983 και αριθμό 17959, χωρίς καμία διευκρίνιση ως προς τη χρήση της, η Αγία Σοφία συμπεριλήφθηκε στον Κατάλογο Παγκόσμιας Κληρονομιάς στις 12/06/1985 με τον τίτλο «Ιστορικές Περιοχές της Κωνσταντινούπολης». […] Ο Κατάλογος Παγκόσμιας Κληρονομιάς, που εκπονήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις της εν λόγω Σύμβασης, αντικατοπτρίζει τους φυσικούς και πολιτιστικούς χώρους που καθορίζονται από την Επιτροπή Παγκόσμιας Κληρονομιάς της UNESCO και των οποίων η προστασία διασφαλίζεται από τα κράτη στα οποία βρίσκονται. Το άρ. 6 της εν λόγω Σύμβασης ορίζει: «Ενώ σέβεται πλήρως την κυριαρχία των Κρατών στην επικράτεια των οποίων βρίσκεται η πολιτιστική και φυσική κληρονομιά που αναφέρεται στα άρ.

1 και 2, και με την επιφύλαξη του δικαιώματος ιδιοκτησίας που προβλέπεται από την εθνική νομοθεσία, τα Κράτη που είναι Μέρη της παρούσας Σύμβασης αναγνωρίζουν ότι μια τέτοια κληρονομιά αποτελεί παγκόσμια κληρονομιά για την προστασία της οποίας είναι καθήκον της διεθνούς κοινότητας στο σύνολό της να συνεργάζεται».

5) Αξιολόγηση

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Είναι, επομένως, προφανές ότι και το ΕΔΔΑ, ως αποτέλεσμα του προστατευμένου καθεστώτος των βακουφίων, εγγυάται τα ακίνητα και τα δικαιώματά τους ως μέρος του δικαιώματος ιδιοκτησίας, συμπεριλαμβανομένων αυτών που ιδρύθηκαν κατά την οθωμανική περίοδο. Δεδομένου ότι είναι σαφές πως η σωστή διαχείριση της ιδιοκτησίας επεκτείνεται στη χρήση και την ωφέλεια του εν λόγω ακινήτου, η πρόθεση του διαθέτη σε σχέση με την χαρισμένη περιουσία και τα δικαιώματά της πρέπει να διατηρηθεί και να ληφθεί υπόψη σε σχέση με τη χρήση των περιουσιακών στοιχείων του βακουφίου. Ως απαραίτητη συνέπεια, η μεταβολή του καθεστώτος ενός ακινήτου βακουφίου, σε αντίθεση με την πρόθεση του διαθέτη, ή η χρήση του σε αντίθεση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, θα αντιβαίνει στη νομολογία του ΕΔΔΑ.

350 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

(i) Όσον αφορά στο Διεθνές Δίκαιο: Είναι προφανές ότι, υπό το φως του άρ. 6 της Σύμβασης για την Προστασία της Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς, τα συμβαλλόμενα κράτη της Σύμβασης αποδέχονται ότι η πολιτιστική και φυσική κληρονομιά της Αγίας Σοφίας πρέπει να προστατεύεται μέσω διεθνούς συνεργασίας χωρίς να θίγονται η κυριαρχία τη Δημοκρατίας της Τουρκίας, όπου βρίσκεται, και τα δικαιώματα ιδιοκτησίας που παρέχονται από τους εσωτερικούς νόμους της Τουρκίας. Επομένως, δεν υπάρχει τίποτα στη Σύμβαση που να απαγορεύει τον προσδιορισμό, βάσει των εθνικών μας νόμων, σχετικά με τον τρόπο χρήσης της Αγίας Σοφίας, η οποία έχει συμπεριληφθεί στη Λίστα Παγκόσμιας Κληρονομιάς χωρίς καμία διευκρίνιση ως προς τη χρήση της. Αντίθετα, είναι απαραίτητο να «σεβαστούμε την κυριαρχία των κρατών» και «με την επιφύλαξη του δικαιώματος ιδιοκτησίας που προβλέπεται από την εθνική νομοθεσία», [που αποτελούν] αναπόφευκτες διατάξεις του άρ. 6 της Σύμβασης ότι η χρήση της Αγίας Σοφίας θα καθορίζεται σύμφωνα με το εθνικό μας δίκαιο για τα ιδρύματα. Ενώ ο βασικός σκοπός της Σύμβασης είναι η προστασία των φυσικών και πολιτιστικών χώρων που περιλαμβάνονται στον Κατάλογο Παγκόσμιας Κληρονομιάς, το πεδίο χρήσης των πολιτιστικών χώρων καθορίζεται από την εθνική νομοθεσία της χώρας στην οποία βρίσκεται ο πολιτιστικός χώρος. Πράγματι, υπάρχουν πολλοί τόποι κληρονομιάς εντός των «Ιστορικών Μνημείων της Κωνσταντινούπολης», μεταξύ των οποίων είναι η Αγία Σοφία και άλλοι τόποι κληρονομιάς που εξακολουθούν να χρησιμοποιούνται ως τζαμιά, όπως το Τζαμί Σελιμιγιέ, το Τζαμί Ντιβριγκί Ουλού, το Τζαμί Σουλεϊμάνιγιε, το Μπλε Τζαμί, το Τζαμί Σεχζαντε Μεχμέτ και το Τζαμί Ζεϊρέκ. (ii) Όσον αφορά στο Εσωτερικό Δίκαιο: Ακίνητα φιλανθρωπικά ιδρύματα [hayrat] είναι ακίνητα που ανήκουν στην ακίνητη περιουσία των βακουφίων και έχουν ιδρυθεί για άμεση δημόσια χρήση, όπως χώρους λατρείας, νοσοκομεία και συσσίτια. Σύμφωνα με τον καταργηθέντα Νόμο περί βακουφίων με αριθμό 2762 και τον ισχύοντα Νόμο περί βακουφίων με αριθμό 5737, αυτά τα ακίνητα έχουν δεσμευτεί για δημόσια χρήση. Επομένως, στην ουσία, ο νόμος περί ιδιωτικής ιδιοκτησίας δεν εφαρμόζεται σε αυτά τα ακίνητα· τα ακίνητα φιλανθρωπικά ιδρύματα δεν μπορούν να πωληθούν, να δεσμευτούν, να δημευτούν, ούτε να θεσπιστεί καθεστώς περιορισμών που να παρέχει ιδιοκτησιακά συμφέροντα. Αυτές οι ιδιοκτησίες δεν εμπίπτουν σε ιδιωτική χρήση, αλλά εκχωρούνται για δημόσια χρήση και όφελος. Με εξαίρεση τις καταστάσεις που προβλέπονται στο άρ. 10 του καταργηθέντος νόμου για τα βακούφια με αριθμό 2762 και στα άρ. 15 και 16 που προβλέπονται στον ν. 5737 για τα βακούφια, τα ακίνητα φιλανθρωπικά ιδρύματα δεν μπορούν να εκχωρηθούν για διαφορετικό σκοπό από αυτόν που καθορίζεται από το βακούφι. Ακόμη και υπό τις εν λόγω εξαιρέσεις, τα ακίνητα φιλανθρωπικά ιδρύματα πρέπει να εκχωρούνται σε άλλα φιλανθρωπικά ιδρύματα με παρόμοιο σκοπό, στο μέτρο του δυνατού. […] Το ότι αυτά τα βακούφια βρίσκονται υπό την προστασία του κράτους δεν σημαίνει ότι το κράτος μπορεί να διαθέτει ιδιοκτησίες βακουφιών όποτε και όπως το επιθυμεί. Το κράτος είναι απλώς μια οντότητα στην οποία έχει ανατεθεί η ιδιοκτησία βακουφίων για να διασφαλίσει ότι το ακίνητο χρησιμοποιείται μόνο σύμφωνα με τον σκοπό του. Η εκχώρηση ακινήτων φιλανθρωπικών οργανισμών ενός βακουφίου με διαφορετικό σκοπό μέσω ενός κανονιστικού διοικητικού μέτρου θα προσβάλει τόσο το εθνικό δίκαιο όσο και τις καθολικές νομικές αρχές. […] Το «παλιό καθεστώς του βακουφίου» μπορεί να λεχθεί ότι διατυπώνεται ως εξής: (i) Πως όταν οι διατάξεις του ιδρυτικού εγγράφου του βακουφίου, κατά την ίδρυση του βακουφίου, έχουν ολοκληρωθεί, δεσμεύουν τον διαθέτη, τους διαχειριστές, τους δικαιούχους, τους τρίτους καθώς και το κράτος, (ii) Ότι τα θέματα που ρυθμίζονται από το βακούφι δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να αλλάξουν (iii) Ότι είναι υποχρεωτικό να χρησιμοποιούνται οι ιδιοκτησίες του βακουφίου σύμφωνα με την πρόθεση του διαθέτη, όταν εξετάζεται η επίμαχη απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, καθίσταται σαφές ότι το ακίνητο φιλανθρωπικό τέμενος της Αγίας Σοφίας, το οποίο,

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 351

σύμφωνα με το βακούφι του, πρέπει να έχει χρησιμοποιήθηκε ως τζαμί, και το οποίο, σύμφωνα με την πράξη, ανήκει στο «Ebulfetih Sultan Mehmet Waqf» (σήμερα Fatih Sultan Mehmet Han Waqf), έχει μετατραπεί σε μουσείο. Το παλιό καθεστώς του τζαμιού της Αγίας Σοφίας και των βακουφίων που ιδρύθηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του τουρκΑΚ στις 4 Οκτωβρίου 1926 […] διατηρείται συνεχώς βάσει των ίδιων αρχών από τον καταργηθέντα Νόμο για τα βακούφια με ημερομηνία 06/05/1935 και με αριθμό 2762, τον Νόμο για την Εφαρμογή και την Επιβολή του Τουρκικού Αστικού Κώδικα με ημερομηνία 12/03/2001 και με αριθμό 4722, και με τον Νόμο για τα βακούφια με ημερομηνία 02/20/2008 και με αριθμό 5737 , τα οποία έχουν τεθεί σε ισχύ μετά την επίμαχη απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου. Επομένως, η εν λόγω απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου είναι σαφώς ασυμβίβαστη με το άρ. 1 του νόμου με αριθμό 864 που αναφέρεται παραπάνω, το οποίο άρθρο προβλέπει ότι ο νόμος κατά τη στιγμή της σύνταξης του χάρτη του βακουφίου είναι ο εφαρμοστέος νόμος. Όταν η εν λόγω απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου εξετάζεται βάσει του προαναφερθέντος νομικού πλαισίου και των αποφάσεων του Συνταγματικού Δικαστηρίου, του Ακυρωτικού Δικαστηρίου, του Συμβουλίου της Επικρατείας και του ΕΔΔΑ, δεν αμφισβητείται ότι: Η Αγία Σοφία, της οποίας το καθεστώς διατηρείται και διασφαλίζεται από τη νομική μας τάξη, βρίσκεται υπό την κυριότητα του βακουφίου μαζμπούτ του Fatih Sultan Mehmet Han με τη δική του νομική προσωπικότητα· η Αγία Σοφία έχει ανατεθεί σε δημόσια χρήση ως τζαμί, σύμφωνα με την πρόθεση του διαθέτη της, είναι μια ακίνητη φιλανθρωπική οργάνωση που προορίζεται για το κοινό χωρίς χρέωση, και είναι επίσης εγγεγραμμένη στην πράξη της ως τζαμί· ο χάρτης του βακουφίου έχει τη δύναμη και την αξία του νόμου, η ποιότητα και η προβλεπόμενη χρήση του διατιθέμενου ακινήτου που αναφέρεται στον χάρτη του βακουφίου δεν μπορεί να αλλάξει και δεσμεύει όλα τα πραγματικά και νομικά πρόσωπα, συμπεριλαμβανομένου του εναγόμενου· το κράτος έχει θετική υποχρέωση να διασφαλίσει ότι τα περιουσιακά στοιχεία του βακουφίου χρησιμοποιούνται σύμφωνα με την πρόθεση του διαθέτη και αρνητική υποχρέωση να μην παρεμβαίνει σε περιουσιακά στοιχεία και δικαιώματα που θα καταργούσαν την πρόθεση του διαθέτη. Σε αυτήν την περίπτωση, επειδή συνάγεται το συμπέρασμα ότι η ακίνητη περιουσία και τα δικαιώματα των βακουφίων –που διατηρούνται και προστατεύονται από το τουρκικό νομικό σύστημα από τα αρχαία χρόνια –δεν μπορούν να απαγορευτούν από το να αφεθούν στη δημόσια χρήση σύμφωνα με τον χάρτη του βακουφίου και ότι είναι νομικά αδύνατο να χρησιμοποιηθούν για διαφορετική χρήση, καθώς έχει οριστεί, σύμφωνα με τον χάρτη του βακουφίου, να χρησιμοποιηθεί ως τζαμί, δεν υπάρχει νομιμότητα στην αμφισβητούμενη απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ότι, αγνοώντας όλα αυτά, έχει τερματιστεί η χρήση της Αγίας Σοφίας ως τζαμιού και μετατράπηκε σε μουσείο. Απόφαση: Για τους προαναφερθέντες λόγους, με δυνατότητα προσφυγής στο Συμβούλιο Διοικητικών Υποθέσεων εντός 30 ημερών από την παραλαβή της παρούσας απόφασης, αποφασίστηκε ομόφωνα στις 07/02/2020 ότι: 1. Η αμφισβητούμενη απόφαση του υπουργικού συμβουλίου ακυρώνεται […]»

Παρατηρήσεις 1. Στην εν λόγω απόφαση, το Τουρκικό Συμβούλιο της Επικρατείας αποφάσισε ομόφωνα να ακυρώσει το Υπουργικό Διάταγμα του 1934 ως αντίθετο με τον νόμο, ακυρώνοντας την απόφαση που ανακήρυσσε την Αγία Σοφία σε μουσείο και επανέφερε το παλαιό καθεστώς της ως τζαμί. Ως προς το εθνικό δίκαιο της Τουρκίας, οι φιλανθρωπικές περιουσίες που ανήκουν σε ιδρύματα, όπως οι χώροι λατρείας, υπόκεινται στον Νόμο για τα Ιδρύματα του 1935 με αριθμό 2762 (που δεν

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

352 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

εφαρμόζεται πλέον) και στον ισχύοντα Νόμο για τα Ιδρύματα με αριθμό 5737 του 2008 και διατίθενται «προς όφελος του κοινού».

2. Το Τουρκικό Συμβούλιο της Επικρατείας βασίστηκε κυρίως στον Νόμο για τα Ιδρύματα του 1926 με αριθμό 864, ο οποίος θεσπίστηκε πριν από την έκδοση του τουρκικού Αστικού Κώδικα στις 4 Οκτωβρίου 1926. Το άρ. 1 του ν. 864 ορίζει ότι τα γεγονότα που εκτυλίχθηκαν πριν την έναρξη ισχύος του τουρκικού ΑΚ διέπονται από το δίκαιο που ίσχυε εκείνη τη χρονική περίοδο. Το Ίδρυμα Fatih Sultan Mehmed Han, το οποίο διέθεσε την Αγία Σοφία ως τζαμί για φιλανθρωπική δημόσια χρήση το 1470, διατήρησε το δικαίωμα χρήσης αυτής της ιδιοκτησίας σύμφωνα με τη βούληση του διαθέτη της. Επομένως, σύμφωνα με το Δικαστήριο, το υπουργικό διάταγμα του 1934 είναι αντίθετο με το άρ. 1 του ν. 864 του 1926, διότι η βούληση του διαθέτη δεν λαμβάνεται υπόψη. Αποφασίστηκε ότι το Ίδρυμα Fatih Sultan Mehmed, το οποίο αρχικά διέθεσε το κτίριο ως τζαμί, βρίσκεται υπό τη διοίκηση της Γενικής Διεύθυνσης Ιδρυμάτων και έχει το καθεστώς του μαζμπούτ βακουφίου, που σημαίνει ότι εκπροσωπείται και βρίσκεται υπό τη φροντίδα και τη διοίκηση της Γενικής Διεύθυνσης Ιδρυμάτων. Η νέα θέση του Συμβουλίου της Επικρατείας της Τουρκίας βασίζεται στην υπεροχή της «βούλησης του διαθέτη» και εν προκειμένω διαθέτης είναι το Ίδρυμα Fatih Sultan Mehmed, το οποίο διέθεσε το κτίριο ως τζαμί τον 15ο αι.62.

3. Υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου, σύμφωνα με το άρ. 4 της Σύμβασης Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς: «Κάθε Κράτος που είναι Μέρος της παρούσας Σύμβασης αναγνωρίζει ότι το καθήκον της διασφάλισης του προσδιορισμού, της προστασίας, της διατήρησης, της παρουσίασης και της μετάδοσης σε μελλοντικές γενιές της πολιτιστικής και φυσικής κληρονομιάς […] που βρίσκεται στην επικράτειά του, ανήκει κατά κύριο λόγο στο ίδιο το κράτος». Επιπλέον, το άρ. 6 παρ. 1 της ίδιας Σύμβασης υπαγορεύει: «Σεβόμενοι πλήρως την κυριαρχία των κρατών στην επικράτεια των οποίων η πολιτιστική και φυσική κληρονομιά [...] βρίσκεται ,και με την επιφύλαξη του δικαιώματος ιδιοκτησίας που προβλέπεται από την εθνική νομοθεσία, τα συμβαλλόμενα κράτη της παρούσας σύμβασης αναγνωρίζουν ότι μια τέτοια κληρονομιά αποτελεί παγκόσμια κληρονομιά για την προστασία της οποίας είναι καθήκον της διεθνούς κοινότητας στο σύνολό της να συνεργάζεται»63.

4. Οι δύο αυτές διατάξεις αποτελούν και τον βασικό κορμό της αντιστάθμισης των συμφερόντων της κρατικής κυριαρχίας και των συλλογικών αξιών της πολιτιστικής κληρονομιάς. Είναι γεγονός πως η προσθήκη ενός μνημείου στη Λίστα Παγκόσμιας Κληρονομιάς γίνεται κατόπιν επιδιώξεως και του κράτους στο οποίο υπάγεται το εν λόγω μνημείο. Κατά αυτόν τον τρόπο και στην περίπτωση της Αγίας Σοφίας η τουρκική κυβέρνηση επιδίωξε την ένταξη της Αγίας Σοφίας στην εν λόγω λίστα. Από τη στιγμή της καταχώρησης ενός μνημείου στη λίστα της UNESCO, αρμόδιο για τη διασφάλιση του προσδιορισμού, της παρουσίασης και της διατήρησής του παραμένει το κυρίαρχο κράτος, όπως ορίζουν οι κατευθυντήριες γραμμές της σύμβασης, ενώ η διεθνής κοινότητα περιορίζεται σε «συλλογικό ενδιαφέρον» και στη «συνεργασία για προστασία της κληρονομιάς»64. Οι Οδηγίες της UNESCO αναγνωρίζουν ότι οι θρησκευτικές αξίες είναι ένας βασικός λόγος για τον οποίο αποτιμώνται αυτοί οι τύποι μνημείων και αναγνωρίζονται ως μνημεία παγκόσμιας Yildirim Mine, The Hagia Sophia—What’s Law Got to Do with It?, δημοσιευμένο σε: https://talkabout.iclrs.org/2020/08/11/the-hagia-sophia-whats-law-got-to-do-with-it/, όπου παρατίθενται άρθρα που αφορούν στη νομική επιστήμη με τη θρησκεία [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

63 Επίσημος ιστότοπος της Εκπαιδευτικής Επιστημονικής και Πολιτιστικής Οργάνωσης των Ηνωμένων Εθνών (UNESCO) https://whc.unesco.org/en/conventiontext/, όπου αναφέρεται η Σύμβαση Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς, [τελευταία επίσκεψη: 19.12.2020].

64 Lixinski Lucas και Tzevelekos Vassilis, «The Hagia Sophia, Secularism, and International Cultural Heritage Law», American Society of International Law, Volume 24, Issue 25, 22.09.2020, δημοσιευμένο σε: https://www.asil.org/insights/volume/24/issue/25/hagia-sophia-secularism-and-international-cultural-heritage-law, ιστοσελίδα ακαδημαϊκού περιεχομένου [τελευταία επίσκεψη: 24.12.2020].

62

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 353

κληρονομιάς, αλλά δεν εισάγουν κάποια διάκριση για τη θρησκευτική και μη θρησκευτική χρήση τους. Σε κάθε περίπτωση, ο νόμος δεν προβλέπει ή απαγορεύει τη θρησκευτική χρήση ή διάσταση των μνημείων, επιτρέποντας στα κυρίαρχα κράτη να αποφασίσουν τη χρήση τους. Άλλωστε, η Σύμβαση δεν περιέχει ρήτρα περιορισμού σχετικά με τον τρόπο χρήσης ή την ταυτότητα μιας πολιτιστικής κληρονομιάς που αναγνωρίζεται ως παγκόσμια κληρονομιά. Αντίθετα, το άρ. 6 παρ.

1 ορίζει πως είναι σεβαστά τα δικαιώματα ιδιοκτησίας που προβλέπονται από την εθνική νομοθεσία και η Αγία Σοφία δικαιούται να προσδιοριστεί στα πλαίσια του τουρκικού δικαίου65.

5. Αξίζει, ωστόσο, να σημειωθεί πως η UNESCO βλέπει τη θρησκευτική κληρονομιά ως έναν τρόπο «να συμβάλλει στην προσέγγιση των πολιτισμών και των αρμονικών σχέσεων μεταξύ των λαών»66, γεγονός που συνεπάγεται πως καμία θρησκεία δεν πρέπει να αναιρεί ή να επισκιάζει την καθολική αξία του μνημείου. Συνεπώς, ουσιαστική προϋπόθεση των όσων προηγήθηκαν συνιστά η αποφυγή θέσης των εν λόγω μνημείων σε κίνδυνο. Σύμφωνα με τη Γενική Διευθύντρια της UNESCO Audrey Azoulay, η Αγία Σοφία αποτελεί σύμβολο πολιτισμικού διαλόγου67. Σε περίπτωση που η μετατροπή της Αγίας Σοφίας σε τζαμί αποκλείσει τη γενικότερη θρησκευτική και ιστορική σημασία της, αυτό θα αντίκειται στον σκοπό της Σύμβασης Παγκόσμιας Κληρονομιάς68. Ως εκ τούτου, η UNESCO απέστειλε τον Οκτώβρη μία ειδική επιτροπή, με στόχο τη διερεύνηση της διατήρησης του χαρακτήρα της Αγίας Σοφίας ως μνημείου παγκόσμιας πολιτιστικής κληρονομιάς, η οποία θα συνεχιστεί έως το καλοκαίρι του 2021, χωρίς ωστόσο να έχουν εξαχθεί ορισμένα συμπεράσματα μέχρι σήμερα69. Από την πλευρά της, η τουρκική κυβέρνηση διεμήνυσε μέσω του εκπρόσωπου τύπου της Ibrahim Kalin πως «η Τουρκία θα διατηρήσει τις χριστιανικές εικόνες του ναού, όπως οι πρόγονοί μας διατήρησαν όλες τις θρησκευτικές αξίες του»70. Η δήλωση αυτή βρίσκει έρεισμα στο άρ. 5 της Σύμβασης, που αναφέρει: «Προκειμένου να διασφαλιστεί ότι λαμβάνονται αποτελεσματικά και ενεργά μέτρα για την προστασία, τη διατήρηση και την παρουσίαση της πολιτιστικής και φυσικής κληρονομιάς που βρίσκεται στην επικράτειά του, κάθε Κράτος που είναι Μέρος της παρούσας Σύμβασης οφείλει να καταβάλλει προσπάθειες, στο μέτρο του δυνατού, και κατά περίπτωση κατάλληλες για κάθε χώρα».

6. Ακόμη, σύμφωνα με το άρ. 6 παρ. 2 της Σύμβασης: «Τα συμβαλλόμενα κράτη δεσμεύονται, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρούσας σύμβασης, να παρέχουν τη βοήθειά τους στον προσδιορισμό, την προστασία, τη διατήρηση και την παρουσίαση της πολιτιστικής και φυσικής κληρονομιάς […] εάν τα κράτη στο έδαφος των οποίων βρίσκεται [η κληρονομιά] το ζητήσουν». Από την εξ αντιδιαστολής ερμηνεία του εν λόγω άρθρου προκύπτει πως ο προσδιορισμός ενός μνημείου αποτελεί εσωτερική υπόθεση του κράτους, καθώς μόνο κατόπιν αιτήσεώς του παρέχεται βοήθεια από τα άλλα κράτη για αυτόν τον σκοπό. Συνεπώς, στην περίπτωση της Αγίας Σοφίας, η Τουρκία δεν παραβίασε το άρ. 6 παρ. 2 της UNESCO προβαίνοντας μόνη της στον προσδιορισμό του μνημείου ως τζαμιού.

7. Παρόλα αυτά, όταν η Αγία Σοφία ανακηρύχθηκε τζαμί, πρότεινε να καλυφθούν τα χριστιανικά μωσαϊκά με φώτα και άλλες «ειδικές τεχνολογίες» προκειμένου να κρύψουν τα πρωτότυπα σχέδια Hagia Sophia Mosque from the Perspective of International Law, που αποτελεί τοποθέτηση της επίσημης σελίδας της Αγίας Σοφίας, διαθέσιμη σε: https://ayasofyacamii.gov.tr/en/uluslararasi-hukuk [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

66 Ιστότοπος της UNESCO, όπου αναφέρεται η γνωμοδότηση του οργανισμού ως προς τη θρησκευτική κληρονομιά, https://whc.unesco.org/en/religious-sacred-heritage/ [τελευταία επίσκεψη: 19.12.2020].

67 Ιστότοπος της UNESCO, όπου αναφέρεται η ανακοίνωση του οργανισμού σχετικά με την απόφαση της μετατροπής της Αγίας Σοφίας σε τζαμί, https://en.unesco.org/news/unesco-statement-hagia-sophia-istanbul [τελευταία επίσκεψη: 19.12.2020].

68 βλ. υποσημ. 66.

69 Ιστότοπος της UNESCO - http://whc.unesco.org/en/news/2197, όπου αναφέρεται η διεξαγωγή της εν λόγω έρευνας από εντεταλμένη επιτροπή του οργανισμού, [τελευταία επίσκεψη: 19.12.2020].

70 Η δήλωση του κυβερνητικού εκπρόσωπου της Τουρκίας είναι διαθέσιμη στον εξής σύνδεσμο: https://www.globalresearch.ca/law-origin-story-istanbul-iconic-hagia-sophia/5718532 [τελευταία επίσκεψη: 19.12.2020].

65

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

354 | 2020 | 2ο

Επιλογές από τη Νομολογία

της προηγούμενης Εκκλησίας, ώστε ο χώρος να είναι «κατάλληλος» για ισλαμικές προσευχές. Παράλληλα, προστέθηκε τιρκουάζ χαλί πάνω στο μάρμαρο του πατώματος και σχεδιάζεται η προσθήκη νέων πολυέλαιων θέτοντας σε κίνδυνο την ιστορία και την αισθητική του ναού. Οι αλλαγές αυτές παραβιάζουν τα άρ. 4 και 5 της Σύμβασης για την Προστασία της Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής Κληρονομιάς, καθώς δεν διατηρείται, ούτε μεταδίδεται στις επόμενες γενιές η πολιτιστική κληρονομιά του ναού της Αγίας Σοφίας71. Σε κάθε περίπτωση, αξίζει να σημειωθεί πως μόνο δύο μνημεία έως τώρα έχουν αφαιρεθεί από τη Λίστα Παγκόσμιας Κληρονομιάς72, κανένα εκ των οποίων για θρησκευτικούς λόγους.

8. Ως προς τις συνέπειες της απόφασης στο εσωτερικό δίκαιο της Τουρκίας, το Δικαστήριο άνοιξε τον δρόμο για πολλές ακόμη δικαστικές υποθέσεις που θεωρήθηκε ότι η «βούληση του διαθέτη» των θρησκευτικών ιδρυμάτων δεν έχει γίνει σεβαστή από τις αρχές, οι οποίες πλέον είναι ανοικτές προς αμφισβήτηση73. Ως προς το Διεθνές Δίκαιο, η απόφαση έπεται να επηρεάσει βαθύτατα τον τρόπο εφαρμογής της Σύμβασης Παγκόσμιας Πολιτιστικής και Φυσικής κληρονομιάς. Η πιο σημαντική, ενδεχομένως, πτυχή της απόφασης είναι η ισχύς και η επιρροή του κράτους πάνω στα μνημεία πολιτιστικής κληρονομιάς του, έναντι του πιο παθητικού ρόλου που τήρησε ως τώρα η μεριά της UNESCO. Αξιόλογη θεωρείται και η εύλογη συζήτηση που γίνεται πλέον γύρω από την αιτία που καθιστά ένα μνημείο ως μνημείο πολιτιστικής κληρονομιάς και κατά πόσο η εξαφάνιση αυτής της αιτίας συνεπάγεται και την πολιτιστική απαξίωση του μνημείου. Τέλος, αναμένεται να είναι σημαντική η κριτική που θα ασκηθεί από την επιτροπή της UNESCO, διότι από τα πορίσματά της εξαρτώνται οι μελλοντικές πράξεις του ίδιου του οργανισμού και της Τουρκίας ως προς το ζήτημα, καθώς και το μέλλον της Αγίας Σοφίας ως μνημείου πολιτιστικής κληρονομιάς.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[Η επιλογή του ενάρετου βίου] «[...] Το να ζει κανείς ενάρετα σημαίνει να ακολουθεί την πορεία της φύσης […], γιατί η ατομική μας ύπαρξη είναι τμήμα ολόκληρου του σύμπαντος. Γι’ αυτό μπορεί να ορισθεί ως σκοπός της ζωής του ανθρώπου το να ζει σύμφωνα με τη φύση ή, με άλλα λόγια, σύμφωνα με τη δική του ανθρώπινη φύση, καθώς επίσης το να ζει σε συμφωνία με τη βαθύτερη φύση του σύμπαντος, το να ζει μια τέτοια ζωή, ώστε να μην κάνει οτιδήποτε που απαγορεύεται από τον κοινό νόμο, δηλαδή από τον ορθό λόγο, ο οποίος διαπερνά όλα τα όντα. […] Και είναι αυτό το οποίο συνθέτει την αρετή του ευτυχισμένου ανθρώπου και κάνει τη ζωή του να κυλάει όμορφα, το να ενεργεί κατά τρόπο που συμβάλλει στην εναρμόνιση του πνεύματός του με τη βούληση εκείνου που κυβερνά το σύμπαν. Και η αρετή είναι η αρμονική προδιάθεση, την οποία μπορεί κανείς να επιλέξει να ακολουθήσει επειδή έχει αξία από μόνη της, όχι επειδή ελπίζει σε κάτι ή επειδή φοβάται ή επειδή έχει κάποιο άλλο εξωτερικό κίνητρο. [...]» Διογένης Λαέρτιος, Βίοι Φιλοσόφων, Βιβλίο VII, Αθήνα, σσ. 87-89.

Varun Kalra και Vishwajeet Deshmukh, Assessing the Status of Hagia Sophia as a ‘Mosque’ under the UNESCO Convention, δημοσιευμένο σε: Jurist, Legal News and Commentary - https://www.jurist.org/commentary/2020/09/kalra-deshmukhstatus-hagia-sophia-as-a-mosque/, ιστοσελίδα ακαδημαϊκού περιεχομένου [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

72 Αυτά είναι το Καταφύγιο του Αραβικού Όρυγα στο Ομάν (2007) και η Κοιλάδα του Έλβα (2009) στη Δρέσδη. Στην πρώτη περίπτωση, αιτία της διαγραφής ήταν η μείωση του πληθυσμού του όρυγα από 450 το 1996 σε 65 το 2007, και στη δεύτερη, αιτία ήταν η δημιουργία γέφυρας που αλλοίωνε τον φυσικό χαρακτήρα της κοιλάδας, ο οποίος αποτέλεσε τον αρχικό λόγο της προσθήκης του μνημείου στη λίστα.

73 Yildirim Mine, ό.π. υποσημ. 62.

71

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 355

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Το ζήτημα της υπεξαίρεσης λογιστικού χρήματος στη Νομολογία του ΑΠ Επιμέλεια: Αναστάσιος Μαλιδέλης Ο φιλόσοφος του δικαίου Rudolf Stammler έχει υποστηρίξει ότι «μόλις κάποιος εφαρμόσει ένα άρθρο ενός κώδικα νόμων, εφαρμόζει ολόκληρο τον κώδικα»1, εκφράζοντας με τον καλύτερο τρόπο την αρχή της ενότητας της έννομης τάξης. Η τελευταία συνεπάγεται ότι οι μείζονες προτάσεις πρέπει να κατασκευάζονται από ολόκληρο τον νόμο, ακόμα και με τη βοήθεια έτερων νόμων 2. Από την άλλη, υποστηρίχθηκε από τον Hans-Jürgen Bruns στην Γερμανία του 1938 «η απελευθέρωση του Ποινικού Δικαίου από την αστικολογική σκέψη» αμφισβητώντας την ενότητα της έννομης τάξης3. Το συγκεκριμένο βιβλίο χαρακτηρίστηκε τόσο ως μια «ένθερμη και καλά θεμελιωμένη συνηγορία υπέρ της αυτοτέλειας του ποινικού δικαίου και των εννοιών του»4 όσο και ως «περισσότερο γνωστό για τον τίτλο του, παρά για την επιρροή που άσκησε στην ποινική σκέψη»5.

H νομολογιακή αντιμετώπιση της υπεξαίρεσης του λογιστικού χρήματος εγείρει πλείστα ζητήματα ως προς το νόημα που προσδίδει ο ΑΠ στις έννοιες του Αστικού Δικαίου, της κατοχής (άρ. 974 ΑΚ) και του πράγματος (άρ. 947 ΑΚ)6. Με αρχή την ΟλΑΠ 1093/1991 δόθηκε στις ανωτέρω έννοιες ποινικό περιεχόμενο διάφορο του Αστικού Δικαίου, διότι προέκυψε τιμωρητικό κενό στην περίπτωση της υπεξαιρεσης λογιστικού χρήματος7. Ενώ, όμως, η έννοια της κυριότητας, όπως αυτή ορίζεται στο Αστικό Δίκαιο (άρ. 973, 999, 1000 ΑΚ) δεν θα μπορούσε να αμφισβητηθεί8, φαίνεται πως η διαμόρφωση μιας έννοιας της κατοχής ή του πράγματος υπό ποινική έννοια έρχεται σε αντίθεση με το γράμμα του άρ. 999 ΑΚ9. Στην παρούσα επισκόπηση παρουσιάζεται ενδεικτική νομολογία του ΑΠ από την ΟλΑΠ 1093/1991 (και ύστερα) σχετικά με το ζήτημα της υπεξαίρεσης λογιστικού χρήματος. Αρχικά, εκτίθεται

Karl Engish, Einführung in das juristische Denken, Kohlhammer, 7. neu bearb.Aufl, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz,1977 σε μετάφραση Διονυσίου Σπινέλλη, Εισαγωγή στη νομική σκέψη, εκδ. Μορφωτικό Ίδρυμα Εθνικής Τράπεζας, Αθήνα, 1999, σελ.

83 (Με παραπομπή σε Rudolf Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, σσ. 24-25).

2 ακριβώς ό.π., σελ. 83.

3 Hans-Jürgen Bruns, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken,Verlag. Nicolai, Berlin, 1938. Χαρακτηριστικός δε είναι και ο υπότιτλος της μελέτης: “Beiträge zu einer selbständigen, spezifisch strafrechtlichen Auslegungs- und Begriffsbildungsmethodik”.

4 Νικόλαος Ανδρουλάκης, «Ποινικά Varia», ΠοινΧρ, 1995, σσ. 673-692,σελ. 682.

5 Ιωάννης Μοροζίνης σε: Θεοχάρης Δαλακούρας, Ηλεκτρονικό Έγκλημα, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 158-159.

6 Για την έννοια της κυριότητας ( του «ξένου») σταθερά γίνεται νομολογιακά δεκτό ότι ξένο είναι το πράγμα που ανήκει κατά κυριότητα σε άλλον, σύμφωνα με τους κανόνες του Αστικού Δικαίου: Χρίστος Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σελ. 17 με τις εκεί παραπομπές στην Αεροπαγιτική νομολογία.

7 Με την συγκεκριμένη άποψη του ΑΠ συντάχθηκε ο Νικόλαος Ανδρουλάκης, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 673-692, σελ.690: [(τα λεφτά του !) στην τράπεζα], Διονύσιος Σπιννέλης, «Ιδιωτική Γνωμοδότηση», ΠοινΧρ, 1996, σσ. 430-435. Αντίθετοι οι Χρίστος Μυλωνόπουλος, ό.π. υποσημ. 6, σελ.158 επ., Στέφανος Παύλου, «Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας» σε: Παύλου Στέφανος–Μπέκας Ιωάννης, Έγκλημα κατά της ιδιοκτησίας, περιουσίας και ζωής, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2011, σελ. 124 επ. Ζήσης Φασούλας, «Προβλήματα υπεξαίρεσης και απάτης (Σφάλματα της Ολομέλειας ΑΠ 1093/1991)», ΠοινΧρ, 1992, σσ.

106-123, Ιωάννης Μοροζίνης, ό.π. υποσημ. 5, σελ.157 επ., Ζήσης Φασούλας, Ποινικό Δίκαιο-Ειδικό Μέρος-Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας, εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1991, σελ. 45 για την έννοια του πράγματος, 109 επ. για την έννοια της κατοχής.

8 Νικόλαος Ανδρουλάκης, ό.π. υποσημ. 4, σελ.683 υποσ. 27, όπου αναφέρεται ότι ούτε ο Bruns δεν θα μπορούσε να αμφισβητήσει την έννοια της κυριότητας, όπως αυτή ορίζεται στον ΑΚ.

9 Ιωάννης Μοροζίνης, ό.π. υποσημ. 5, σελ.163.

1

Υπαγωγή

356 | 2020 | 2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

απόσπασμα της παραπάνω Ολομέλειας του ΑΠ και στην συνέχεια παρουσιάζονται αποσπάσματα αποφάσεων του ΑΠ, στα οποία εκτίθεται το σκεπτικό της θεμελείωσης της κατοχής υπό ποινική έννοια. Τέλος, παρατίθενται αποφάσεις που αντιλαμβάνονται την έννοια του πράγματος υπό ποινική έννοια, προκειμένου να ενταχθεί το λογιστικό χρήμα στην έννοια του πράγματος.

I. H Oλομέλεια 1093/199110 «Η έννοια της κατοχής εκ προκειμένω διαφέρει της αντιστοίχου εννοίας του αστικού δικαίου και συνίσταται στην πραγματική σχέση που καθιστά δυνατή, κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών, την εξουσίαση του πράγματος από τον δράστη κατά την βούληση του. Συνεπώς προκειμένου περί χρημάτων η απόκτηση της κατοχής αυτών υπό την παραπάνω έννοια δεν πραγματοποιείται μόνον δια της παραδόσες αυτών στον δράστη, αλλά και δια της λογιστικής μεταφοράς αυτών στον δράστη, αλλά και δια της λογιστικής μεταφοράς αυτών στον προσωπικό λογαριασμό του δράστη σε τράπεζα δια της οποίας γίνεται αυτός, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παραγρ. 1 του ν.δ. της 17.7/13.8.1923 "περι ειδικών διατάξεων επι Ανωνύμων Εταιριών", δικαιούχος των χρημάτων και απαιτεί δικαίωμα αντιλήψεως αυτών. Η δι`απάσης περιέλευση των χρημάτων στην κατοχή του δράστου και η μετά ταύτα παράνομη ιδιοιποιήση αυτών δια της εκδηλώσεως της προθέσεως να ενσωματώσει τα χρήματα,στην περιουσία του, χωρίς να έχει τέτοιο δικαίωμα, συνιστούν δύο διακεκριμένα εγκλήματα, που συρρέουν πραγματικώς, κατά την διάταξη του άρθρου 94 ΠΚ όταν με το κάθε ένα από αυτά προσβάλλεται διαφορετικό έννομο αγαθό. Εκ τούτων έπεται, ότι η υπό του αντιπροσώπου δι`απάτης ανάληψη από τραπεζικό λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου χρηματικού ποσού που δεν είχε κατατεθεί απο εκείνον, και η μετά ταύτα ιδιοποίησης αυτού του χρηματικού ποσού, που δεν είχε κατατεθεί απο εκείνον, και η μετά ταύτα ιδιοποιήση αυτού του χρηματικού πσοού, είτε δι`άποκρύψεως είτε δια λογικής μεταφοράς σε προσωπικό του λογαριασμό στην ίδια Τράπεζα στοιχειοθετούν δύο διακεκριμένα εγκλήματα που συρρέουν πραγματικώς, ως εκ του ότι με το πρώτο προσβάλλεται η περιουσία της τραπέζης, ενώ με το δεύτερο προσβάλλεται η περιουσία του αντιπροσωπευομένου[…] »

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

IΙ. Η έννοια της κατοχής «υπό ποινική έννοια» είναι διάφορη εκείνης του Αστικού Δικαίου «[…] κατοχή, κατά την έννοια του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ, η οποία διαφέρει στην προκειμένη περίπτωση από την αντίστοιχη έννοια του άρθρου 974 του ΑΚ, δεν είναι μόνο η σχέση φυσικής εξουσιάσεως του πράγματος από τον κατέχοντα αυτό κατά τη βούλησή του, αλλά και η πραγματική σχέση που καθιστά δυνατή, κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών, την εξουσίαση του πράγματος από το δράστη κατά τη βούλησή του.» [ΑΠ 1093/1991(Ολ), ΑΠ 640/1997 (Τμ.Ε), ΑΠ

1682/1997 (Τμ.Ε), ΑΠ 109/1998 (Τμ.Ε), ΑΠ 134/1998 (Τμ.Ε), ΑΠ 728/2000 (Τμ.Ε), ΑΠ 1011/2000 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1571/ 2001 (Τμ.Ε), ΑΠ 1298/2003 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 668/2004 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1421/2004 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1582/2004 (Τμ.Α’Διακοπών), ΑΠ 1420/2007 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1551/2007 (Τμ.Ε), ΑΠ 1263/2008 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 805/2009 (Τμ.Ε), ΑΠ 565/2010 (Τμ.Ζ), AΠ 1658/2011 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 653/ 2013 (Τμ.Ζ), ΑΠ 931/2014 (Τμ.Ε), ΑΠ 1186/2014 (Τμ.Ζ), ΑΠ 711/2015 (Τμ.Ζ), ΑΠ 96/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 258/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 464/2017 (Τμ.Ε), ΑΠ 1169/2017 (Τμ.Ε), ΑΠ 1309/2018 (Τμ.Ε), ΑΠ 1706/2018 (Τμ.Ζ), ΑΠ 262/2019 (Τμ.Ζ), ΑΠ 718/2019 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1279/2019 (Τμ.Ζ)] «Η έννοια της κατοχής εκφράζει μια φυσική εξουσίαση κάποιου προσώπου σε σχέση με ένα πράγμα που ανήκει στο ίδιο ή σε άλλο πρόσωπο. Εδώ η κατοχή δεν ενδιαφέρει ως περιεχόμενο

10

Όλες οι αποφάσεις είναι δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 2ο | 357

προστατευομένου δικαιώματος αλλά ως παρακολούθημα της ιδιοκτησίας η οποία και αποτελεί το προστατευόμενο έννομο αγαθό.» [Χαρακτηριστικά η ΑΠ 164/2001 (Τμ.Ε)]

ΙΙ. Α. Η περίπτωση της τραπεζικής κατάθεσης «Αν πρόκειται για χρήματα, που επίσης μπορεί να είναι υλικό αντικείμενο του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, η απόκτηση της κατοχής τους υπό την παραπάνω έννοια δεν πραγματοποιείται μόνο με την παράδοσή τους στον δράστη, αλλά και με την λογιστική μεταφορά τους, είτε στον προσωπικό λογαριασμό του δράστη σε Τράπεζα με την οποία γίνεται αυτός δικαιούχος και αποκτά δικαίωμα ανάληψής τους κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 ΝΔ 17-7/13.8.1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών", είτε με τη λογιστική μεταφορά τους σε κοινό λογαριασμό κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 5638/1932 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 ΝΔ. 951/1971 στον οποίο ο δράστης είναι συνδικαιούχος με το δικαίωμα ανάληψης χωρίς τη σύμπραξη των λοιπών συνδικαιούχων των κατατεθειμένων σ’ αυτόν χρημάτων, είτε σε τραπεζικό λογαριασμό τρίτου από τον οποίο θα αναλαμβάνονταν τα κατατεθειμένα από τον δράστη χρήματα, με βάση τη μεταξύ τους έννομη σχέση.» [ΑΠ 1093/1991 (Ολ), ΑΠ 1110/2008 (Τμ.Ε), ΑΠ

1498/2008 (Τμ.Ζ), ΑΠ 758/2009 (Τμ.Ζ),ΑΠ 805/2009 (Τμ.Ε), ΑΠ 1363/2009 (Τμ.Ε), ΑΠ 565/2010 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1645/2010 (Τμ.Ε), ΑΠ 1967/2010 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 613/2011 (Τμ.Ε), ΑΠ 505/2012 (Τμ.Ζ), ΑΠ 871/2012 (Τμ.Ε), ΑΠ 876/2013 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1175/2013 (Τμ.Ε), ΑΠ 1498/2013 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 418/2015 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 65/2016 (Τμ.Ζ), ΑΠ 258/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1149/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1072/2019 (Τμ.ΣΤ)]

«[…] κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 45 Π.Κ., συναυτουργία είναι η άμεση ή διαδοχική σύμπραξη περισσοτέρων από ένα προσώπων στην τέλεση κάποιου εγκλήματος, το οποίο διαπράττουν με κοινό δόλο τους, δηλαδή με συναπόφασή τους την οποία έλαβαν είτε πριν από την πράξη τους ή κατά την τέλεσή της, ώστε καθένας τους θέλει ή αποδέχεται την τέλεσή της και γνωρίζει ότι και ο άλλος από αυτούς ενεργεί με δόλο τέλεσης της πράξης και θέλει ή αποδέχεται να ενώσει τη δράση του με τη δράση των άλλων. Είναι δε αδιάφορο αν η πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος τελείται από όλους κατά τον αυτόν τρόπο και με την αυτή ενέργεια. Αρκεί ότι όλοι τελούν εν γνώσει της πρόθεσης μεταξύ τους για την τέλεση του ίδιου εγκλήματος. Ειδικότερα επί υπεξαιρέσεως υπάρχει συναυτουργία όταν το ιδιοποιούμενο αντικείμενο περιέρχεται στην συγκατοχή των πλειόνων δραστών, οι οποίοι ενεργούν από κοινού, λόγω της μεταξύ τους ιδιαίτερης σχέσης και των ειδικών στην συγκεκριμένη περίπτωση συνθηκών» [ΑΠ

1779/2006 (Τμ.Ε), ΑΠ 1421/2007 (Τμ. ΣΤ), ΑΠ 1721/2007 (Τμ.Ζ), ΑΠ 230/2008 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1110/2008 (Τμ.Ε), ΑΠ 1498/2008 (Τμ. Ζ), ΑΠ 1711/2008 (Τμ.Ε), ΑΠ 2671/2008 (Τμ.Ζ), ΑΠ 758/2009 (Τμ.Ε), ΑΠ 1432/2009 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1892/2009 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1112/2009 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 2242/2009 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 613/2011 (Τμ.Ε), ΑΠ 855/2011 (Τμ. ΣΤ), ΑΠ 429/2018 (Τμ.Ε), ΑΠ 1237/2018 (Τμ.Ε)] ΙΙ. Γ. Η περίπτωση των συνδικαιούχων επί τραπεζικού λογαριασμού «Από το άρθρο 1 του ν. 5638/1932 "περί καταθέσεως σε κοινό λογαριασμό", όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ΝΔ 951/71 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 124 περ. Δ΄ στοιχ. α΄ του νδ 118/1973, προκύπτει ότι χρηματική κατάθεση σε κοινό ανοικτό λογαριασμό Τράπεζας στο όνομα δύο ή περισσοτέρων είναι εκείνη που περιέχει τον όρο ότι μπορεί να γίνει χρήση, δηλαδή ανάληψη από το κοινό αυτό λογαριασμό, από έναν ή περισσότερους από εκείνους στο όνομα των οποίων έγινε η κατάθεση, γιατί βάσει της καταθέσεως αυτής η κυριότητα περιέρχεται μεν στην Τράπεζα, σύμφωνα με τα άρθρα 806 και 830 του ΑΚ και το άρθρο 2 παρ. 1 του νδ της 17-7/13-81923 "περί ειδικών διατάξεων επί Ανωνύμων Εταιρειών" (Ολ. ΑΠ 1093/91 Π. Χρ. ΜΒ, 39 επ.), αλλά

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΙΙ. Β. Συναυτουργία στη περίπτωση του τραπεζικού λογοριασμού

358 | 2020 | 2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

κάθε ένας από εκείνους στο όνομα των οποίων έγινε η κατάθεση δικαιούται να απαιτήσει και να αναλάβει εξ ιδίου δικαίου και όχι ως αντιπρόσωπος άλλου κατ΄ άρθρο 211 ΑΚ, το σύνολο ή μέρος της καταθέσεως, χωρίς τη σύμπραξη των λοιπών συνδικαιούχων, οπότε γίνεται κύριος των αναληφθέντων χρημάτων και είναι αδιάφορο σε ποιόν πράγματι από τους καταθέτες ανήκαν τα χρήματα, όπως αδιάφορη είναι και η μεταξύ των καταθετών σχέση που οδήγησε σε κατάθεση σε κοινό λογαριασμό, η οποία μόνο ενοχικές αξιώσεις μπορεί να δημιουργήσει σε βάρος εκείνου από τους δικαιούχους του κοινού λογαριασμού που προέβη στην ανάληψη των χρημάτων.» [ΑΠ 1269/1996

(σε Συμβούλιο), ΑΠ 1529/2003 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1371/2007 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 96/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 258/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1149/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 286/2019(Τμ.ΣΤ),1022/2019 (Τμ.Α1)] «[…] είναι αδιάφορο εάν η κατάθεση στον κοινό λογαριασμό έγινε με την εντολή του αρχικού καταθέτη προς τον τρίτο συνδικαιούχο να προβαίνει σε αναλήψεις για ορισμένο σκοπό, τον οποίο ο τελευταίος δεν τήρησε. Ο αρχικός καταθέτης έχει μόνον ενοχική αξίωση από τον εντολοδόχο συνδικαιούχο να του αποδώσει κάθε τι που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της, σύμφωνα με το άρθρο 719 ΑΚ, είναι ανεξάρτητο δε εάν ο εισπράξας είχε δικαίωμα να εισπράξει τα χρήματα βάσει της εσωτερικής σχέσεως που συνδέει τους συνδικαιούχους του κοινού λογαριασμού ή η είσπραξη γίνεται εξ ιδίου δικαίου και ο λήπτης γίνεται κύριος των ληφθέντων από τον κοινό λογαριασμό.» [ΑΠ 1269/1996 (σε Συμβούλιο), ΑΠ 895/2001(Τμ.Ε), ΑΠ

1704/2002 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 720/2003 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1529/2003 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1371/2007 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 96/2017 (Τμ.Ζ)]

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«Οι ειδικότερες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος: α) ότι το δικαστήριο της ουσίας έσφαλλε ως προς την εφαρμογή του νόμου (375 παρ. 1β' ΠΚ), διότι με την ανάληψη των χρημάτων από το κοινό λογαριασμό δεν στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση του εν λόγω αδικήματος αφού κυρία πλέον των χρημάτων είναι η τράπεζα στην οποία κατατέθηκαν τα χρήματα αυτά, στηρίζεται επί εσφαλμένης προϋποθέσεως και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, καθόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση και κατά την παραδοχή της προσβαλλομένης αποφάσεως, το εν λόγω αδίκημα συντελέσθηκε τόσο κατά την αντικειμενική όσο και κατά την υποκειμενική του υπόσταση, με την κατάθεση του εν λόγω ποσού σε κοινό λογαριασμό στην Τράπεζα, κατά παράβαση της σχετικής εντολής της εντολέως από τον εντολοδόχο να κατατεθεί σε ατομικό αυτής τραπεζικό λογαριασμό και όχι με την ανάληψη των χρημάτων από τον αναιρεσείοντα από τον κοινό λογαριασμό, χρόνο κατά τον οποίο βεβαίως κυρία των χρημάτων είχε καταστεί η τράπεζα και δεν θα στοιχειοθετείτο με την πράξη αυτή της αναλήψεως η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως (Ολ.ΑΠ 1093/1991).» [Χαρακτηριστικά η ΑΠ 858/2013 (Τμ.ΣΤ)]

ΙΙ. Δ. Η περίπτωση του εντολοδόχου ως ενοχική απαίτηση «Από την ίδια διάταξη (αρθ. 375 παρ. 2 Π Κ) σε συνδυασμό και προς εκείνη του αρθ. 713 ΑΚ, προκύπτει ότι για την πραγμάτωση της κακουργηματικής μορφής της υπεξαιρέσεως στην περίπτωση που το ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας αντικείμενο αυτής το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, πρέπει η εντολή προς τον υπαίτιο να έχει δοθεί από τον παθόντα, δηλαδή η σύμβαση εντολής, επ' ευκαιρία της οποίας το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως περιήλθε στην κατοχή του υπαιτίου, να έχει συναφθεί μεταξύ του παθόντος ως εντολέα και του υπαιτίου ως εντολοδόχου, ακόμη και προς εξυπηρέτηση μιας άλλης ευρύτερης σχέσης μεταξύ τους (λ.χ. αντιπροσωπείας). Έτσι κατά τα εκτεθέντα, ο εντολοδόχος διαπράττει υπεξαίρεση, όταν αρνείται να αποδώσει στον εντολέα, κατ' αρθ. 719 ΑΚ, κάθε τι που έλαβε, καθώς και ό, τι κατ' άρθρο 721 ΑΚ προκαταβλήθηκε σί αυτόν από τον εντολέα προς εκτέλεση της εντολής και δεν διατέθηκε προς τούτο, δεδομένου ότι ο εντολοδόχος δεν καθίσταται κύριος των δοθέντων σ' αυτόν προς εκτέλεση της εντολής, αλλά παραμένει απλός κάτοχος (βλ. ΑΠ 802/2008 δημ. σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Όμως, σε

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 2ο | 359

περίπτωση που ο εντολοδόχος σ' εκτέλεση της εντολής, απέκτησε κινητό πράγμα, επομένως και χρήματα, σύμφωνα με τους κανόνες της έμμεσης αντιπροσωπεύσεως, δηλαδή στο όνομά του, αλλά για λογαριασμό του εντολέα, γίνεται κύριος αυτού και έχει απλώς ενοχική υποχρέωση να το μεταβιβάσει στον εντολέα, σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 1034 ΑΚ. Επομένως, αν o εντολοδόχος αρνηθεί να αποδώσει το κινητό αυτό πράγμα στον εντολέα και το κατακρατήσει, αθετεί απλώς την από την από το παραπάνω άρθρο σχετική ενοχική του προσβάλλοντας το αντίστοιχο ενοχικό δικαίωμα του εντολέα και δεν διαπράττει υπεξαίρεση (ΑΠ 991/2010 ΑΠ 1865/2009).» [ΑΠ

339/2005 (Τμ.Ε), ΑΠ 1371/2007 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1865/2009 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 991/2010 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 858/2013 (Τμ.ΣΤ) ,ΑΠ 1309/2016 (Τμ.Ε), ΑΠ 96/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1314/2018 (Τμ.Ε), ΑΠ 1109/2019 (Τμ.Ε)] ΙΙ. Ε. Η περίπτωση του εντολοδόχου ως μη κύριου, αλλά μόνο ως κατόχου επί αναλήψεως των χρημάτων από ΑΤΜ «[…] Εξ άλλου από τη διάταξη του άρθρου 719 του Α.Κ. προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές, είτε με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό. Έτσι, σύμφωνα με όλα τα παραπάνω, υπαίτιος υπεξαίρεσης καθίσταται και ο εντολοδόχος, όταν αρνείται να αποδώσει στον εντολέα και ιδιοποιείται παράνομα το κινητό πράγμα, που απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής.» [ΑΠ

«Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν στοιχειοθετείται το εν λόγω αδίκημα, διότι τα χρήματα κατατέθηκαν σε τραπεζικό λογαριασμό της χρηματιστηριακής εταιρίας και ο μηνυτής είχε πλήρως απεκδυθεί την κυριότητα και την εξουσία διάθεσης αυτών, η οποία είχε περιέλθει στην τράπεζα και σε ορισμένες περιπτώσεις, μέσω τραπεζικών αναλήψεων, στη χρηματιστηριακή εταιρία και ως εκ τούτου ελλείπει το απαραίτητο, για τη συγκρότηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, στοιχείο του ξένου πράγματος, είναι αβάσιμος και απορριπτέος, καθόσον, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην ανωτέρω νομική σκέψη, ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής.» [Χαρακτηριστικά

η ΑΠ 26/2017 (Τμ.ΣΤ)] ΙΙ. ΣΤ. Η περίπτωση του εντολοδόχου, η απόκτηση κυριότητας με προαντιφώνηση της νομής και η τέλεση της υπεξαίρεσης «Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 211, 719, 721 ΑΚ και 375 ΠΚ προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων, τα οποία αποκτά κατά την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές ή με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό του. Αν πρόκειται για χρήματα, η απόκτηση της κατοχής τους υπό την παραπάνω έννοια δεν πραγματοποιείται μόνο με την παράδοσή τους στο δράστη, αλλά και με τη λογιστική μεταφορά τους στον προσωπικό λογαριασμό του δράστη σε τράπεζα, με την οποία γίνεται αυτός δικαιούχος και αποκτά δικαίωμα αναλήψεώς τους, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν.Δ. της 17.7/17-8-1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών". Κατά τις διατάξεις των άρθρων 721 και 719 ΑΚ, ο μεν εντολέας έχει υποχρέωση να προκαταβάλλει τις δαπάνες που απαιτούνται για την εκτέλεση της εντολής, ο δε εντολοδόχος να αποδώσει στον εντολέα ό,τι έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν αποκτά κυριότητα επί των προκαταβαλλομένων

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

1425/2002 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 2275/2002 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 946/2007 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1182/2011 (Τμ.Ε), ΑΠ 858/2013 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1175/2013, ΑΠ 796/2019 (Τμ.Ζ)]

360 | 2020 | 2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

σ' αυτόν χρημάτων, είτε η προκαταβολή γίνεται με παράδοση αυτών, είτε με λογιστική μεταφορά τους στον προσωπικό λογαριασμό του εντολοδόχου σε τράπεζα, με την οποία γίνεται αυτός δικαιούχος και αποκτά δικαίωμα αναλήψεώς τους, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν.Δ. της 17.7/17-8-1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών". Για το λόγο αυτό, σε περίπτωση μη αναλώσεως των χρημάτων κατά τους σχετικούς όρους της εντολής και επακολουθησάσης παράνομης ιδιοποιήσεως αυτών, ο εντολοδόχος διαπράττει το αξιόποινο αδίκημα της υπεξαιρέσεως του άρθρου 375 ΠΚ. (ΑΠ 806/2006), καθ' όσον εάν ο εντολέας είχε συμφωνήσει με τον εντολοδόχο η κτήση των περιουσιακών στοιχείων που αποτελεί το αντικείμενο της εντολής να γίνει όχι μόνο για λογαριασμό αλλά και στο όνομα του εντολέως, ο οποίος θα φαίνεται δηλαδή αυτός στο αγοραπωλητήριο συμβόλαιο ακινήτου ως αγοραστής και δια χρημάτων του, ο εντολοδόχος ο οποίος αναλαμβάνει τα χρήματα από τον ακόμη και προσωπικό του τραπεζικό λογαριασμό στον οποίο ο εντολέας του τα ενέβασε, αν τα ιδιοποιηθεί παράνομα διαπράττει υπεξαίρεση, διότι η μεταξύ τους συμφωνία περιέχει αναγκαίως την πρόσθετη σιωπηρή συμφωνία ότι η κυριότητα των χρημάτων θα περιέλθει στον εντολέα αμέσως με την ανάληψη με προαντιφώνηση της νομής τους διότι μόνον έτσι μπορεί η εντολή να εκτελεσθεί στο όνομα και δια χρημάτων του εντολέως (ΑΠ 1636/2002). Η αντιφώνηση αυτή της νομής δεν απαγορεύεται να γίνει και πριν από την κτήση της από το μεταβιβάζοντα στο όνομά του (προαντιφώνηση), οπότε μετά την τέτοια κτήση της επέρχεται χωρίς άλλο και η μεταβίβασή της στον αποκτώντα (ΑΠ 580/2006).» [ΑΠ

1682/1997 (Τμ.Ε), ΑΠ ΑΠ 1632/2002 (Τμ.Α’ Διακοπών), ΑΠ 1635/2002 (Τμ.Α’ Διακοπών), ΑΠ 1636/2002 (Τμ.Ε), ΑΠ 580/2006 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 65/201611 (Τμ.Ζ)] ΙΙ. Ζ. Η περίπτωση της μεταφοράς χρηματικού ποσού από λογαριασμό web banking σε άλλον λογαριασμό χωρίς τη συναίνεση του δικαιούχου και η ανάληψη χρημάτων από ΑΤΜ με κλεμμένη κάρτα ανάληψης

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«Η παράνομη διείσδυση, χωρίς τη συναίνεση του μηνυτή είτε ατομικώς είτε υπό την ιδιότητα του ως διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της αναφερόμενης ομόρρυθμης εταιρείας, στον ηλεκτρονικό υπολογιστή της Τράπεζας προς αφαίρεση λογιστικών νομισματικών μονάδων από τους παραπάνω Τραπεζικούς λογαριασμούς και μεταφορά των σε άλλον λογαριασμό που ετηρείτο στην Τράπεζα στο όνομα της κατηγορουμένης αντιμετωπίζεται ως κλοπή του χρηματικού ποσού, που αντιπροσωπεύουν αυτές οι λογιστικές μονάδες, ως κινητού πράγματος. Πράγματι η συμπεριφορά της κατηγορουμένης, όπως έγινε δεκτό ότι εκδηλώθηκε στην προκείμενη περίπτωση, όπου η χρήση των κωδικών στοιχείων του κατόχου των τραπεζικών λογαριασμών έγινε μέσω των υπηρεσιών web-banking χωρίς επηρεασμό των στοιχείων του ηλεκτρονικού υπολογιστή ή επέμβαση στην διαμόρφωση του προγράμματος ή στην εφαρμογή του αλλά όπως ακριβώς συμβαίνει στην περίπτωση της νόμιμης χρήσης των στοιχείων αυτών στον υπολογιστή της Τράπεζας από τον δικαιούμενο σε αυτήν και χωρίς να μεσολαβήσει επιπλέον συμπεριφορά εξαπάτησης άλλου φυσικού προσώπου που να παραπλανήθηκε από ψευδή περιστατικά που να του παρέστησε η κατηγορουμένη και ως αρμόδιο για λήψη αποφάσεως ή για διενέργεια ελέγχου ή για έγκριση της χορηγήσεως να προέβη σε πράξη ανάλογης περιουσιακής διάθεσης από την οποία να επήλθε βλάβη σε ξένη περιουσία, δεν είναι δυνατό να αξιολογηθεί ποινικώς ως εμπίπτουσα σε έγκλημα κατά της περιουσίας αφού διαφέρει τόσο από το έγκλημα της απάτης (ΠΚ 386) όσο και από το ειδικό έγκλημα του άρθρου 386 Α' που προστέθηκε στον ποινικό κώδικα με το άρθρο 5 του ν. 1805/1988. Εξ άλλου κατά την τέλεση των επί μέρους ως άνω πράξεων δεν είχε η κατηγορουμένη στην κατοχή της τις αφαιρεθείσες ως άνω νομισματικές μονάδες για να μπορεί να χαρακτηρισθεί η αξιόποινη πράξη της ως υπεξαίρεση (ΠΚ 375).» [ΑΠ 742/2012 (Τμ.Ζ)]

11

Στην εν λόγω απόφαση θεμελειώνεται υπεξαίρεση επί αναλήψεως από κοινό τραπεζικό λογαριασμό.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 2ο | 361

«Η αφαίρεση συνίσταται στην άρση της ξένης κατοχής, η οποία υφίσταται στο κινητό πράγμα και στη θεμελίωση νέας σ’ αυτό κατοχής από το δράστη ή τρίτο με σκοπό την παράνομη ιδιοποίηση του, είναι δε αδιάφορο αν ο σκοπός αυτός επιτεύχθηκε τελικά, όπως και το κίνητρο της κλοπής, στην έννοια δε της κατοχής, που μπορεί να διαρκέσει και για λίγο χρόνο, περιλαμβάνεται τόσο η πραγματική εξουσία επί του πράγματος, όσο και η βούληση για την εξουσίασή του, δηλαδή να το έχει δικό του και να το χρησιμοποιεί και δεν παύει να υπάρχει τέτοιος σκοπός αν δεν μπορεί να το μεταβιβάσει περαιτέρω σε τρίτο. Η αφαίρεση απαιτείται να έγινε αυτογνωμόνως και χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου του πράγματος, αντικείμενο δε ιδιοποίησης μπορεί να είναι και έγγραφο αποδεικτικό δικαιώματος [ΑΠ 47/2013]. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 386 Α του ίδιου Κώδικα, που προστέθηκε με το άρθρο 5 του νόμου 1805/1988, όποιος με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτει ξένη περιουσία, επηρεάζοντας τα στοιχεία υπολογιστή είτε με μη ορθή διαμόρφωση του προγράμματος είτε με επέμβαση κατά την εφαρμογή του είτε με χρησιμοποίηση μη ορθών ή ελλιπών στοιχείων είτε με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, τιμωρείται με τις ποινές του άρθρου 386. Για την εκτίμηση του ύψους της ζημίας είναι αδιάφορο αν παθόντες είναι ένα ή περισσότερα πρόσωπα. Με την προσθήκη του άρθρου 386Α θεσπίζεται νέα μορφή του εγκλήματος της απάτης, διαφορετικού από εκείνο του άρθρου 386, για την πλήρωση της αντικειμενικής υποστάσεως του οποίου απαιτείται η πρόκληση πλάνης σε φυσικό πρόσωπο, ένεκα της οποίας αυτό πείθεται και προβαίνει σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή από την οποία προκαλείται βλάβη σε ξένη περιουσία. Το έγκλημα της απάτης με υπολογιστή του άρθρου 386Α ΠΚ τελείται όταν η περιουσιακή βλάβη επέρχεται όχι με την παραπλάνηση ενός φυσικού προσώπου που είναι αρμόδιο να λαμβάνει αποφάσεις ή να διενεργεί έλεγχο ή να εγκρίνει ή να χορηγεί κ.λ.π., αλλά αποκλειστικά και μόνο με τον επηρεασμό των στοιχείων του υπολογιστή, δηλαδή με την επέμβαση του δράστη κατά τον προγραμματισμό του συστήματος και την επεξεργασία των δεδομένων, σε οποιαδήποτε φάση της λειτουργίας του υπολογιστή. Έτσι, δεν στοιχειοθετείται κοινή απάτη, αλλά απάτη με υπολογιστή, στην περίπτωση που ο δράστης επεμβαίνει ευθέως στην εξέλιξη του προγράμματος ή και στα μηχανικά μέρη του υπολογιστή και, με μη ορθή διαμόρφωση του προγράμματος ή με την χρησιμοποίηση κατά το προγραμματισμό του συστήματος μη ορθών ή ελλιπών στοιχείων, προκαλεί αποτέλεσμα διαφορετικό από εκείνο που θα προέκυπτε από τη διαδικασία της επεξεργασίας των στοιχείων και έτσι βλάπτει ξένη περιουσία προς όφελος του ίδιου ή τρίτου» [ΑΠ 131/2013 (Τμ.Ζ), ΑΠ. 813/2015 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 367/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1166/2019 (Τμ.ΣΤ)]

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«Εντός του άνω διαστήματος ο αναιρεσείων ενεργώντας με πρόθεση ιδιοποιήθηκε διάφορα χρηματικά ποσά της εγκαλούσας εταιρείας (EMC HELLAS) με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος με διάφορους τρόπους και ειδικότερα 1) με ανάληψη διαφόρων χρηματικών ποσών κατά το χρονικό διάστημα από 13.1.2003 έως και τις 30/11/2006 με περισσότερες επί μέρους πράξεις μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος WEB - BANKING, τον χειρισμό του οποίου από τα γραφεία της εγκαλούσας είχε ο κατηγορούμενος, από τον ... τραπεζικό λογαριασμό, που διατηρούσε η εγκαλούσα εταιρεία στην Τράπεζα ALPHA BANK όπως οι επί μέρους πράξεις ανάληψης απεικονίζονται κατά ημερομηνίες και μερικότερα υπεξαιρεθέντα ποσά στους παρακάτω πίνακες και τα οποία μετέφερε μέσω του προαναφερομένου ηλεκτρονικού συστήματος διατραπεζικών συναλλαγών, χωρίς τη συναίνεση της εγκαλούσας εταιρείας και εν αγνοία των νομίμων εκπροσώπων της οπωσδήποτε δε άνευ δικαιώματος, από αυτόν τον τραπεζικό λογαριασμό της εγκαλούσας που χρεωνόταν και κατέθεσε αφ' ενός στον υπ' αριθμό ... κοινό τραπεζικό λογαριασμό που τηρούσε στην ίδια Τράπεζα ο εγκαλών με τη σύζυγό του ΔΔ και αφ' ετέρου στον υπ' αριθμό ... κοινό τραπεζικό λογαριασμό που τηρούσε ο ίδιος με συνδικαιούχο την άνω σύζυγό του στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος ιδιοποιούμενος με αυτόν τον τρόπο παράνομο το συνολικό ποσό των 343.996,92 ευρώ.» [ΑΠ 2088/2009 (Τμ.Ζ), ΑΠ 2/2018 (Τμ.ΣΤ)]

362 | 2020 | 2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

ΙΙΙ. Το λογιστικό χρήμα ως κινητό πράγμα «Αν πρόκειται για χρήματα, που επίσης μπορεί να είναι υλικό αντικείμενο του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, η απόκτηση της κατοχής τους υπό την παραπάνω έννοια δεν πραγματοποιείται μόνο με την παράδοσή τους στον δράστη, αλλά και με την λογιστική μεταφορά τους, είτε στον προσωπικό λογαριασμό του δράστη σε Τράπεζα με την οποία γίνεται αυτός δικαιούχος και αποκτά δικαίωμα ανάληψής τους κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 ΝΔ 17-7/13.8.1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών", είτε με τη λογιστική μεταφορά τους σε κοινό λογαριασμό κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 5638/1932 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 ΝΔ. 951/1971 στον οποίο ο δράστης είναι συνδικαιούχος με το δικαίωμα ανάληψης χωρίς τη σύμπραξη των λοιπών συνδικαιούχων των κατατεθειμένων σ’ αυτόν χρημάτων, είτε σε τραπεζικό λογαριασμό τρίτου από τον οποίο θα αναλαμβάνονταν τα κατατεθειμένα από τον δράστη χρήματα, με βάση τη μεταξύ τους έννομη σχέση. Το προαναφερόμενο έγκλημα προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα αν η συνολική αξία του αντικειμένου αυτής υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ (στο ποσό αυτό αναπροσαρμόστηκε με την παρ.1 περ. 1γ άρθρου 24 Ν. 4055/2012 που ισχύει από 2.4.2012) […]» [ΑΠ 1093/1991(Ολ), ΑΠ 1110/2008 (Τμ.Ε), ΑΠ 344/2010 (Τμ.Ζ), ΑΠ

565/2010 (Τμ.Ζ), ΑΠ 505/2012 (Τμ.Ζ),ΑΠ 606/2013 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 858/2013 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 65/2016 (Τμ. Ζ),ΑΠ 1213/2016 (Τμ.Ε),ΑΠ 258/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1149/2017 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1492/2018 (Τμ.Ζ), ΑΠ 1072/2019 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1109/2019 (Τμ.Ε)] «Η κατάθεση του ανωτέρω χρηματικού ποσού όχι σε δικό του προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό αλλά στον τραπεζικό λογαριασμό της εταιρείας δεν διαφοροποιεί καθόλου τη νομική κατάσταση του κατατεθειμένου χρηματικού ποσού που αποτελεί το υλικό αντικείμενο της υπεξαίρεσης, καθόσον αυτός όντας μοναδικός διαχειριστής της εταιρείας είχε την κατοχή των ισόποσων λογιστικών μονάδων του. Και τούτο διότι ο δικαιούχος ή ο διαχειριστής ενός τραπεζικού λογαριασμού έχει και την κατοχή επί των κατατεθειμένων σ’ αυτό χρημάτων, οι οποίες λογιστικές μονάδες εντάσσονται στην έννοια του πράγματος. » [ΑΠ 258/2017 (Τμ.Ζ)] «Κινητό πράγμα είναι και τα χρήματα που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου για ορισμένο σκοπό, με υποχρέωση αποδόσεως» [Χαρακτηριστικά οι ΑΠ 1120/2006 (Τμ.ΣΤ), ΑΠ 1475/2009

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

(Τμ.Ζ), ΑΠ 1109/2019 (Τμ.Ε)] « […] Η ανάλυση των πληρωμών των λύτρων επέτρεπε να ανιχνευθούν τα bitcoin που είχαν καταβληθεί από τα θύματα και να ταυτοποιηθεί πλατφόρμα ανταλλαγής εικονικών νομισμάτων "..." ως κεντρικός παράγοντας της εν θέματι εγκληματικής οργάνωσης, στο μέτρο που φαινόταν να λαμβάνει το σύνολο των υπεξαιρημένων bitcoins) ήτοι 20643 bitcoins (άνω των 130 εκατομμυρίων ευρώ βάσει της ισοτιμίας του εικονικού νομίσματος) από 5.700 και πλέον θύματα παγκοσμίως και δη από Γάλλους. Εκτός από την προετοιμασία των bitcoins που κατέβαλαν τα θύματα του ..., η σημασία της πλατφόρμας "..." μέσα στο όλο σύστημα που είχαν στήσει οι κυβερνοεγκληματίες φαίνεται μεγαλύτερη εκ του ότι εγγυάται την πλήρη ανωνυμοποίηση των χρηματικών ροών δημιουργώντας μιας χρήσης κώδικες με τους οποίους συνδέονται κώδικες "vouchers" που χρησιμοποίησαν τα μέλη της εγκληματικής οργάνωσης.» [ΑΠ 2191/2018 (Τμ.Ζ)]12

♦

12

♦

Απόφαση του ΑΠ επί εκδόσεως Γάλλου κατηγορουμένου.

Υπαγωγή

♦

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 2ο | 363

Η προσωρινή δικαστική προστασία στις δίκες εκουσίας δικαιοδοσίας Η περίπτωση διορισμού προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου Επιμέλεια: Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη Όπως όλα τα ασφαλιστικά μέτρα τίθενται υπό τον απώτατο σκοπό παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας λόγω της πιθανολογούμενης καθυστέρησης έκδοσης οριστικής κρίσης επί της ουσίας της υπόθεσης, δεν θα μπορούσαν οι δίκες εκούσιας δικαιοδοσίας να αποτελούν εξαίρεση από τον νομοθετικό στόχο αυτό13. Παλαιά η τάση ήταν η προσωρινή διαταγή της ΚΠολΔ 781 να μη χρησιμοποιείται από τη νομολογία, επειδή, όταν τα δικαστήρια δέχονταν να διατάξουν ασφαλιστικά μέτρα για υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, αυτό συνέβαινε με την αυτοτελή διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, στο πλαίσιο της προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης 14, όπως π.χ. για το διορισμό προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου15. Η κατάσταση αυτή άλλαξε τον 21ο αι. και έτσι η νομολογία στράφηκε στο αρ. 781 ΚΠολΔ16, με αποτελεσμα τη σταδιακή επίλυση και των δικονομικών προβλημάτων που αντιμετώπιζε η περίπτωση διορισμού προσωρινής διοικήσεως νομικού προσώπου 17 . Έτσι, σχεδόν κρατούσα θέση προκειμένου για προσωρινή διαταγή κατέστη να εφαρμόζεται για τις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας το άρ. 781 ΚΠολΔ, αντί του άρ. 691Α ΚΠολΔ.

Ι. Η ρύθμιση του άρ. 781 ΚΠολΔ I. Α. Προϋποθέσεις χορήγησης προσωρινής διαταγής στην εκούσια δικαιοδοσία (άρ. 781 παρ. 1 ΚΠολΔ) «[…] ο δικαιοδοτικός χαρακτήρας της εκούσιας δικαιοδοσίας επιβάλλει τον εξοπλισμό της με όλα τα ένδικα βοηθήματα που κατοχυρώνουν επαρκώς την αποτελεσματική δικαστική προστασία (Σ 20, ΕΣΔΑ 6), επομένως και τη δυνατότητα επεμβάσεως των δικαστηρίων με τη μορφή Μπέης Κώστας, Προσωρινή διαταγή για αναγκαία ασφαλιστικά μέτρα, διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=5&mid=1096&mnu=1&id=15245, όπου παρατίθεται το συγγραφικό υλικό του Κώστα Μπέη [Τελευταία επίσκεψη: 17.12.2020].

14 Βλ. σχετικά σε: Κράνης Δημήτριος, Προσωρινή διαταγή, ανάκληση και μετενέργεια των ασφαλιστικών μέτρων, εκδ. Σάκκουλα Α.Ε., Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, σσ. 19-20: «Περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής μπορεί να είναι (…) η λήψη οποιουδήποτε πρόσφορου μέτρου για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση ή ρύθμιση κατάστασης, που πρέπει και αυτή να έχει στη βάση της κάποια έννομη σχέση του ουσιαστικού δικαίου, από την οποία προέκυψαν ή πρόκειται να προκύψουν αγώγιμες αξιώσεις. Έτσι, η προσωρινή διαταγή μπορεί να αφορά πρώτα απ’ όλα την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή ορισμένης υλικής πράξης». η προσωρινή διαταγή πρέπει να βρίσκεται σε αντιστοιχία με την προσωρινότητα της δικαστικής προστασίας που ζητείται, γι’ αυτό και προσωρινή ρύθμιση κατάστασης δεν μπορεί να επιτραπεί η δέσμευση περιουσιακών στοιχείων, που συνιστά όταν ζητείται με προσωρινή διαταγή. Περίπτωση που επιτρέπεται κάτι τέτοιο είναι ο διορισμός προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου.

15 ΑΠ 131/1970, ΕΕμπΔ, 1970, σελ. 597. Βλ. σχετικά και Μπέη Κώστα, «[…] στη δικαστική πρακτική δυο μορφές προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου που διορίζεται από το μονομελές πρωτοδικείο: η προσωρινή διοίκηση που διορίζεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ως ρυθμιστικό μέτρο διαπλαστικού χαρακτήρα σύμφωνα με το άρθρο 732, και η λεγόμενη επίσης προσωρινή (που, για να αντιδιαστέλλεται από την προηγούμενη, θα έπρεπε, […], να ονομάζεται μεταβατική), η οποία διατάσσεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, ως γνήσια υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας. Η πρώτη προσωρινότητα είναι από τη φύση της δικονομική. Ισχύει ώσπου να παρασχεθεί κατά το δικονομικό δίκαιο οριστική δικαστική προστασία. Η δεύτερη είναι ουσιαστική προσωρινότητα. Ισχύει ώσπου κατά το ουσιαστικό δίκαιο η γενική συνέλευση των μελών του ακέφαλου νομικού προσώπου να εκλέξει νέα οριστική διοίκηση του.», Κώστας Μπέης, Ερμηνεία των άρθρων για την εκούσια δικαιοδοσία – Συγγραφικό έργο, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη - http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=5&mid=1096&mnu=1&id=15251, ιστοσελίδα όπου παρατίθεται το συγγραφικό υλικό του Κώστα Μπέη [Τελευταία επίσκεψη: 17.12.2020].

16 Φλώρου Αλεξία, Η προσωρινή δικαστική προστασία στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2020, σελ. 147-149.

17 ΜΠρωτΆρτας 622/2005, με παρατηρήσεις Μπαλογιάννη Ευαγγελίας, 2006, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=4&mid=1479&mnu=3&id=23402 [Τελευταία επίσκεψη: 17.12.2020].

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

13

364 | 2020 | 2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

προσωρινών, εξασφαλιστικών του ιδιωτικού συμφέροντος μέτρων. Προς την κατεύθυνση αυτή, το Εφετείο έχει εξουσία, όσο εκκρεμεί αίτηση διορισμού εκκαθαριστή να εκδώσει προσωρινή διαταγή (781 ΚΠολΔ). Για την έκδοσή της πρέπει να συντρέχει το στοιχείο της αναγκαιότητας αυτής και τούτο προς το σκοπό εξασφαλίσεως ή διατηρήσεως δικαιώματος ή ρυθμίσεως καταστάσεως. Το στοιχείο της αναγκαιότητας συντρέχει, αν υφίσταται κίνδυνος ανεπανόρθωτης βλάβης για ιδιωτικό δικαίωμα του οποίου η διασφάλιση σκοπείται με το ζητούμενο ρυθμιστικό μέτρο ή επείγουσα περίπτωση για την προσωρινή ρύθμιση (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, Ερμ. ΚΠολΔ έκδ. 1996, σ. 500, Χαμηλοθώρη - Κλουκίνα, Η Εκουσία Δικαιοδοσία: έκδ. 2001, σ. 150, Τζίφρας, Ασφαλιστικά Μέτρα, σ. 34-35). […]» (ΕφΑθ 25/2009, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ)

Ι. Β. Ανάκληση/Μεταρρύθμιση της προσωρινής διαταγής – Μεταβολή συνθηκών (άρ. 781 παρ. 2 ΚΠολΔ) Ι. Β. 1. Πότε είναι επιτρεπτή η ανάκληση ή μεταρύθμιση της προσωρινής διαταγής

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[…] σύμφωνα με την παρ. 2 του ιδίου άρθρου το δικαστήριο ανακαλεί οποτεδήποτε, ακόμη και αυτεπαγγέλτως, την προσωρινή διαταγή του. Περαιτέρω, η προσωρινή διαταγή ανακαλείται εφόσον μεταβληθούν οι συνθήκες, είτε ως προς τον επικείμενο κίνδυνο που καλείται να αποτρέψει, είτε ως προς την ίδια την ουσία της υπόθεσης, υπό τις ίδιες δε προϋποθέσεις είναι δυνατή και η μεταρρύθμιση της προσωρινής διαταγής. Μεταβολή συνθηκών, η οποία μπορεί να δικαιολογήσει την ανάκληση της απόφασης είναι αυτή που αφορά κρίσιμα πραγματικά περιστατικά, τα οποία ασκούν ουσιώδη επίδραση στην υπόθεση που κρίθηκε και τα οποία πρέπει να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο προς το περιεχόμενο του ασφαλιστέου δικαιώματος και σε λογική συνάρτηση προς τα γεγονότα, στα οποία στηρίχθηκε η προηγούμενη απόφαση, ώστε να μορφώνεται αντίθετη ή διαφορετική κρίση. Έτσι, δεν θεωρούνται νέα στοιχεία, αφού δεν συνιστούν μεταβολή των συνθηκών που να δικαιολογούν την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης οι πραγματικές πλημμέλειες της απόφασης, δηλαδή η κακή ή εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων που τέθηκαν υπόψη του δικαστή που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Κατ ακολουθίαν όλων των παραπάνω, η αίτηση για ανάκληση ή μεταρρύθμιση θα είναι δικονομικά βάσιμη, αν στηρίζεται σε νέα στοιχεία, τα οποία δεν είχαν τεθεί υπόψη του δικαστηρίου που εξέδωσε την ανακλητέα ή μεταρρυθμιστέα απόφαση, υπό τις ανωτέρω προϋποθέσεις. […]» (ΜονΠρωτΛαρ 826/2007, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ) Ι. Β. 2. Ποια είναι τα «νέα» εισφερόμενα πραγματατικά περιστατικά για την ανάκληση/μεταρρύθμιση της προσωρινής διαταγής «[…] Κατά τη διάταξη του άρθρου 758 παρ. 1 του ΚΠολΔ, απαραίτητη προϋπόθεση για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση οριστικής απόφασης της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι η ύπαρξη νέων πραγματικών περιστατικών, ήτοι περιστατικών που προέκυψαν μετά τη δημοσίευση της κρίσιμης απόφασης, της οποίας ζητείται η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση, ή η μετά τη δημοσίευση αυτής μεταβολή των συνθηκών, βάσει των οποίων αυτή εκδόθηκε. Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει ότι παρέχεται η δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της οριστικής απόφασης, που εκδόθηκε κατά την εκούσια δικαιοδοσία, από το δικαστήριο που την εξέδωσε και μετά από αίτηση διαδίκου, αν προκόψουν νέα πραγματικά περιστατικά ή μεταβληθούν οι συνθήκες, κάτω από τις οποίες εκδόθηκε η απόφαση. Τούτο δε διότι στις δίκες της εκούσιας δικαιοδοσίας δε γίνεται δεσμευτική διάγνωση εννόμων σχέσεων, όπως ισχύει στις διαγνωστικές δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αλλά διατάσσονται τα κατάλληλα ρυθμιστικά μέτρα σε σχέση με τη νομική κατάσταση και λειτουργία φυσικού ή νομικού προσώπου. Συνεπώς, ο σκοπός της ρύθμισης αυτής είναι η προσαρμογή των ρυθμιστικών μέτρων στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές καταστάσεις, προς πραγμάτωση του σκοπού των ρυθμιστικών μέτρων, δηλαδή για την επέλευση του ρυθμιστικού αποτελέσματος (βλ. και Αρβανιτάκη σε Κεραμέα-Κονδύλη-Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, τόμος Ιί, έκδοση

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 365

2000, άρθρο 758, σελ. 1502, Κώστα Ε. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, εκούσια δικαιοδοσία, έκδοση 1991, άρθρο 758, σελ. 320). Ως νέα πραγματικά περιστατικά νοούνται και γεγονότα, τα οποία, αν και υπήρχαν κατά την προηγούμενη δ ίκη, δεν τέθηκαν υπόψη του Δικαστηρίου (βλ. σχετ. και ΑΠ 1133/1994, ΕλλΔ/νη 37 (1996), σελ. 1069-1070), ενώ αντίθετα, νέα πραγματικά περιστατικά ή μεταβολή των συνθηκών δε συνιστούν οι τυχόν πραγματικές ή νομικές πλημμέλειες της απόφασης, για τις οποίες αυτή δύναται να προσβληθεί μόνον με ένδικα μέσα, αν αυτά επιτρέπονται από το νόμο (ΕφΠειρ 678/2014, ΤΝΠ Νόμος). Ο όρος μεταβολή των συνθηκών είναι ευρύτερος, γιατί η μεταβολή μπορεί να προκύπτει όχι μόνο από την επιγένεση νέων περιστατικών, αλλά και από άλλες αφορμές ή αιτίες, όπως από την εξέλιξη ενός θεσμού, την εμφάνιση νέων αναγκών κλπ., σε αυτήν δε (μεταβολή των συνθηκών) μπορεί να εντάσσεται και η μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος, υπό την ισχύ του οποίου εκδόθηκε η απόφαση ή και η μεταστροφή της νομολογίας σε σχέση με νομικό ζήτημα, που τέθηκε υπόψη του Δικαστηρίου (ΑΠ 353/2012, ΤΝΠ Νόμος). Θεσπίζεται έτσι, σύμφωνα με την έννοια, τη φύση και τη λειτουργία της εκούσιας δικαιοδοσίας, η δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης των, κατά τη διαδικασία αυτή, εκδιδομένων αποφάσεων, η οποία αναγορεύεται στο θεμελιώδες δόγμα του κατ’ αρχήν μεταβλητού αυτών και της κατ` εξαίρεση μόνο απαγόρευσης μεταβολής τους (βλ. και Σχέδιο Πολιτικής Δικονομίας, Εκούσια δικαιοδοσία, τόμος έβδομος, σελ. 31- 33, Κώστα Ε. Μπέη, ο.π., σελ. 321 επ., Κωνσταντίνο Α. Γιαννούλη «Ανάκλησις ή μεταρρύθμισις οριστικής αποφάσεως εκδοθείσης κατά την διαδικασίαν της εκούσιας δικαιοδοσίας», Δ 7 (1976), σελ. 516 επ.), η δε αιτία που επιβάλλει τη μεταβολή των πραγμάτων, μπορεί να συνίσταται, επί διαρκούς ρύθμισης, στη μη εκπλήρωση των όρων, που τάχθηκαν με αυτή, ώστε η ρύθμιση να μη δικαιολογείται πλέον (ΕφΠειρ 441/2018, ΤΝΠ Ισοκράτης, βλ. και Αρβανιτάκη σε Κεραμέα- Κονδύλη-Νίκα, ό.π., σελ. 1502). Ως μεταβολή των συνθηκών, κατά την έννοια της πιο πάνω διάταξης, νοείται δηλαδή η μεταγενέστερη επίκληση νέων πραγματικών γεγονότων, τα οποία ανατρέπουν ή διαφοροποιούν σημαντικά τη βάση επί της οποίας στηρίχθηκε η απόφαση, διότι ήδη διαφοροποιείται με το ρυθμιστικό μέτρο που διατάχθηκε η εξυπηρέτηση είτε του συμφέροντος του αιτούντος είτε και του γενικότερου συμφέροντος, ενώ είναι πρόδηλο ότι στην έννοια της εμφάνισης νέων πραγματικών περιστατικών ή της μεταβολής των συνθηκών δεν συμπεριλαμβάνεται και η διαφορετική στάθμιση ή αξιολόγηση εκ μέρους των ενδιαφερομένων της πραγματικής κατάστασης βάσει της οποίας εκδόθηκε η απόφαση, της οποίας ζητείται η ανάκληση. Εξάλλου, δεν αποκλείεται η επίκληση και γεγονότων, τα οποία υπήρχαν κατά το χρόνο της πρώτης δίκης, πλην δεν προβλήθηκαν κατ’ αυτήν, χωρίς να ενδιαφέρει η τυχόν υπαιτιότητα του αιτούντος στην έγκαιρη προβολή αυτών (Μπέη, «Αι διαδικασίαι ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου», III, παρ. 6, σελ. 540, ΕφΛαρ 74/2013, ό.π, ΕφΑθ 9707/1999, ό.π). Επιπλέον, τα νέα πραγματικά περιστατικά πρέπει να είναι, κατ’ εύλογη κρίση, σημαντικά, με ουσιώδη και αποφασιστική επιρροή στην έκβαση της δίκης, να προσδίδουν διαφορετική πραγματική εικόνα από εκείνη που είχε δεχθεί το Δικαστήριο και να αποτρέπουν ή να διαφοροποιούν σημαντικά τη βάση, επί της οποίας στηρίχθηκε η απόφασή του […]» (ΜονΠρωτΡόδου 125/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙ. Διλήμματα και ζητήματα εκδίκασης και εκτέλεσης της προσωρινής διαταγής του άρ.

781 ΚΠολΔ ΙΙ. Α. Απαγόρευσης παράλληλης άσκησης των άρ. 691Α και 781 ΚΠολΔ ΙΙ. Α. 1. Παραπομπή στην ορθή διαδικασία του άρ. 781 σε τέτοιες περιπτώσεις από το δικαστήριο που ασκήθηκε το ασφαλιστικό μέτρο «[…] Δεν υφίσταται δυνατότητα εφαρμογής της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων σε υποθέσεις που εκδικάζονται στα πλαίσια της εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως ο διορισμός προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου, έστω και αν προβάλλεται επείγουσα περίπτωση. Η δικονομία δεν

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Επισκοπήσεις νομολογίας

366 | 2020 | 2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

υπάγει την υπόθεση αυτή, απλώς σε ένα από τα πολλά άλλα είδη διαδικασίας, αλλά το απομονώνει σε άλλη ύλη, σε άλλο κλάδο διαδικασίας. Εξάλλου, η αίτηση και στα δύο παραπάνω είδη διαδικασίας εξασφαλίζει κατά κανόνα, τον ίδιο βαθμό ταχύτητας εκδικάσεως και συνεπώς η σκέψη της ταχύτητας εκδικάσεως δεν μπορεί να δικαιολογήσει την άποψη της εφαρμογής της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων. Αλλά πλέον των ανωτέρω και λόγοι δογματικής φύσεως αποκλείουν την εφαρμογή της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων. Και τούτο γιατί εύκολα η τελευταία διαδικασία θα μπορούσε να αποτελέσει μέσο καταστρατήγησης του νόμου, πράγμα που φαίνεται από τη διαπίστωση ότι με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων επιτυγχάνεται, ό,τι θα επιτυγχανόταν με την εκούσια δικαιοδοσία, δηλαδή ο οριστικός διορισμός προσωρινής διοίκησης. Αυτό όμως θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη ικανοποίηση του δικαιώματος που δεν μπορεί να επιδιωχθεί με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (αρθρ. 692 § 4 ΚΠολΔ), εφόσον δεν συντρέχει ειδικώς νομοθετική πρόβλεψη. […]» (ΜονΠρωτΑρτ 622/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙ. Α. 2. Σύγκριση των διαδικασιών «[…] Εκτός όμως από αυτό, η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων είναι ελαστικότερη και ταχύτερη συγκριτικά με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας σε δύο βασικά σημεία και συγκεκριμένα: α) στην πρώτη αρκεί πιθανολόγηση των ισχυρισμών και δεν απαιτείται πλήρης απόδειξη (αρθρ. 690 § 1 ΚΠολΔ), και β) δεν χωρούν ένδικα μέσα κατά της απόφασης (άρθρ. 699 ΚΠολΔ). Αντίθετα στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας απαιτείται ο σχηματισμός πλήρους δικανικής πεποιθήσεως στο Δικαστήριο (αρθρ. 759 ΚΠολΔ) και επιτρέπονται ένδικα μέσα (αρθρ. 761 ΚΠολΔ). Ενόψει αυτών, κατά την ορθότερη άποψη, την οποία και το Δικαστήριο τούτο αποδέχεται, η αίτηση διορισμού προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου, δικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. […]» (ΜονΠρωτΑρτ 622/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙ. Β. Νομιμοποίηση

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[…] Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 69 του ΑΚ, το οποίο εφαρμόζεται και στις ανώνυμες εταιρείες, 740 παρ.1 και 786 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται κατά το νόμο ή το καταστατικό για τη διοίκηση του νομικού προσώπου ή αν τα συμφέροντα τους συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου, το Μονομελές Πρωτοδικείο της περιφέρειας, όπου έχει την έδρα της η εταιρεία, διορίζει, δικάζοντας κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, μετά από αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον, προσωρινή διοίκηση (ΟλΑΠ 18/2001 ΕΕμπΔ 2002, 74, ΑΠ 547/2019, ΑΠ 765/2005, ΕφΘεσ 1106/2013, ΕφΑθ 1282/2007 ΝΟΜΟΣ). Το δικόγραφο της αίτησης περί διορισμού προσωρινής διοίκησης δεν απευθύνεται κατά της εταιρείας ή των εταίρων, ούτε κλητεύεται υποχρεωτικά κάποιο πρόσωπο, εκτός αν ο δικαστής, κατά την υποβολή της αίτησης και τον ορισμό δικασίμου, διατάξει αυτοβούλως την κλήτευση προσώπου, το οποίο, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, έχει έννομο συμφέρον από τη δίκη, ορίζοντας, συνάμα, την προθεσμία για την κοινοποίησή της στο πρόσωπο αυτό και έτσι προσδίδεται στο τελευταίο η ιδιότητα διαδίκου (ΑΠ 41/2003, ΕφΘεσ 249/2020 ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου η έννοια του διαδίκου, όπως αυτή καθορίζεται στα πλαίσια της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, δεν προσαρμόζεται στη ρυθμιζόμενη από τα άρθρα 741-781 ΚΠολΔ διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, στην οποία, κατά κανόνα, δεν υπάρχει αντιδικία, αλλά μετέχουν στη διαδικασία αυτή οι ενδιαφερόμενοι για το ρυθμιστικό μέτρο, οι οποίοι αποκτούν την ιδιότητα του διαδίκου: α) με την υποβολή της αίτησης για την εκδίκαση ορισμένης υπόθεσης της εκούσιας δικαιοδοσίας, β) με την κλήτευσή τους στη διαδικασία αυτή κατόπιν διαταγής του αρμοδίου δικαστηρίου (άρθρο 748 παρ.3 του ΚΠολΔ), γ) με την άσκηση κύριας ή πρόσθετης παρέμβασης (άρθρο 752 του ΚΠολΔ) και δ) με την προσεπίκλησή τους που γίνεται με πρωτοβουλία κάθε διαδίκου ή αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (άρθρο 753 του ΚΠολΔ). Συνεπώς κατά την ανωτέρω διαδικασία ο καθ΄ ου η αίτηση

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2020 | 2ο | 367

δεν προσλαμβάνει την ιδιότητα του διαδίκου με μόνη την απεύθυνση της αίτησης εναντίον του, αν δεν κλητεύθηκε ύστερα από διαταγή του Δικαστηρίου, δεν προσκλήθηκε ή δεν άσκησε παρέμβαση, ακόμη και όταν, χωρίς πάντως να ασκήσει παρέμβαση, παραστεί στη δίκη. Ως εκ τούτου, εκείνος τον οποίο αφορά το ρυθμιστικό μέτρο, το οποίο διατάσσεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, αν δεν έγινε διάδικος κατά τον προεκτεθέντα τρόπο, δεν έχει δικαίωμα έφεσης κατά της απόφασης που θα εκδοθεί, αλλά αν προκαλεί σε αυτόν βλάβη ή εκθέτει σε κίνδυνο τα συμφέροντα του, έχει δικαίωμα τριτανακοπής (ΑΠ 2130/2014, ΕφΑθ 171/2017, ΕφΠατρ 9/2017 ΝΟΜΟΣ). Επιπλέον, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 79, 80, 747 και 752 του ΚΠολΔ, συνάγεται ότι και κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι δυνατή η άσκηση κύριας ή πρόσθετης παρέμβασης, εφόσον βέβαια συντρέχει η, κατά το άρθρο 69 του ίδιου Κώδικα, διαδικαστική προϋπόθεση της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του παρεμβαίνοντος. Ειδικότερα, ενώ στη δίκη της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας το έννομο συμφέρον του παρεμβαίνοντος αναφέρεται στη θετική ή αρνητική διάγνωση του επίδικου δικαιώματος, στις περιπτώσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας το έννομο συμφέρον του παρεμβαίνοντος συνίσταται στην παραδοχή ή απόρριψη της αίτησης αναφορικά με το ζητούμενο ρυθμιστικό μέτρο. Στη δίκη της εκούσιας δικαιοδοσίας, εφόσον η παρέμβαση του τρίτου επιδιώκει την απόρριψη της αίτησης, με την οποία ανοίχθηκε η δίκη ή τη ρύθμιση του επίδικου αντικειμένου κατά τρόπο διαφορετικό από εκείνο που ζητείται με την αίτηση, πρόκειται για κύρια παρέμβαση και εφαρμόζονται για αυτήν οι διατάξεις των άρθρων 747, 748 και 751 του ΚΠολΔ (βλ. ΑΠ 148/2014, ΑΠ 1076/2002, ΕφΘεσ 2699/2019 ΕφΑθ 618/2018 ΝΟΜΟΣ). […]» (ΜονΕφΑιγαίου 84/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

«[…] από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθ. 786 §§ 1-2 και 739 ΚΠολΔ συνάγεται ότι η αίτηση για τον διορισμό προσωρινής διοικήσεως ή εκκαθαριστών νομικού προσώπου, καθώς και αντικαταστάσεως αυτών εκδικάζεται πάντοτε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (Κ. Μπέης, Τα όρια της προσωρινής δικαστικής προστασίας, έκδ. 1980, σ. 19, ο ίδιος, Οι διαδικασίες ενώπιον του ΜονΠρωτ, σ. 350 επ., Ασπρογέρακας -Γρίβας, Έλλειψη διοικήσεως νομικού προσώπου, § 48, σ. 200). Η αντίθετη άποψη, ότι είναι δυνατός ο διορισμός ή η αντικατάσταση αυτών και κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, όταν συντρέχει κατεπείγουσα περίπτωση (Π. Τζίφρα, Ασφ.Μ., εκδ. 1980, σ. 323, Σταυρόπουλος, ΠολΔικ, στο άρθ. 682, § 12 α), δεν είναι ορθή διότι διαφορετικά εμφανίζεται η έννομη τάξη να καθιερώνει δύο διαφορετικές διαδικασίες για τον διορισμό προσωρινής διοικήσεως κ.λπ. Μία αυστηρή (εκούσια δικαιοδοσία), κατά την οποία απαιτείται πλήρης δικανική πεποίθηση και η απόφαση υπόκειται σε ένδικα μέσα, και μία ελαστικότερη (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), κατά την οποία αρκεί πιθανολόγηση και η απόφαση δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα. Άλλωστε, για την λήψη ασφαλιστικών μέτρων προς εξασφάλιση και συντήρηση ενός δικαιώματος προϋποτίθεται λογικώς η ύπαρξη αυτού του (ασφαλιστέου) δικαιώματος που μέλει να ερευνηθεί κατά την διαγνωστική διαδικασία. Στον διορισμό όμως προσωρινής διοικήσεως, εκκαθαριστών κ.λπ., δεν υπάρχει ασφαλιστέο δικαίωμα, αντικείμενο κύριας δίκης, που να δικαιολογεί την λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Ούτε η ανάγκη ταχύτητας θα μπορούσε να δικαιολογήσει την καθιέρωση παράλληλης δυνατότητας της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων διότι η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι ταχεία και η διάταξη του άρθ. 781 ΚΠολΔ παρέχει την δυνατότητα ρυθμίσεως επειγουσών καταστάσεων[…]» (ΕφΑθ 4007/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΙΙ. Δ. Η προσωρινή διαταγή του άρ. 781 ΚΠολΔ ως απλός εκτελεστός τίτλος «[…] από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η προσωρινή διαταγή που εκδίδεται από το δικαστήριο στα πλαίσια της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων και καθορίζει τα ασφαλιστικά μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως, μέχρι

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΙΙ. Γ. Η κρατούσα θέση για την υπαγωγή στη διαδικασία του άρ. 781 ΚΠολΔ

368 | 2020 | 2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

να εκδοθεί η απόφαση, για την εξασφάλιση του δικαιώματος ή την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, δεν είναι δικαστική απόφαση, αφού δεν περιέχει αυθεντική διάγνωση της έννομης σχέσης που ρυθμίζει, στερείται των κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 305 ΚΠολΔ στοιχείων της δικαστικής απόφασης, που ανάγονται από το νόμο σε προϋποθέσεις του κύρους αυτής, και επίσης δεν υποβάλλεται σε δημοσίευση, η οποία αποτελεί, κατά το άρθρο 313 παρ. ι ΚΠολΔ, προϋπόθεση του υπαρκτού της δικαστικής απόφασης. Είναι, όμως, τίτλος εκτελεστός, από αυτούς που αναφέρονται στο άρθρο 904 παρ. 2 περ. ζ ΚΠολΔ. Περαιτέρω, τα ανωτέρω άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ ορίζουν, ότι οι προσωρινές διαταγές διαλαμβάνουν "τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως έως την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης" και ότι "εκτελούνται μόλις καταχωριστούν, κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε". Οι διατάξεις αυτές καθιερώνουν τη δεσμευτικότητα των προσωρινών διαταγών, με την έννοια ότι δεν προσδίδουν έννομες συνέπειες σε πράξεις που αντίκεινται στο περιεχόμενό τους και επιβάλλουν σιωπηρώς την ακυρότητα, ως κύρωση της παράβασης τους. […]» (ΟλΑΠ 20/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙΙ. Η περίπτωση διορισμού προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου ΙΙΙ. Α. Η περίπτωση διορισμού προσωρινής διοικήσεως νομικού προσώπου βάσει του άρ. 781 ΚΠολΔ, και όχι βάσει των άρ. 682 επ. (Κρατούσα θέση) «[…] Όταν ζητείται να διορισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 69 ΑΚ, προσωρινή διοίκηση νομικού προσώπου, εφαρμόζεται αποκλειστικά η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 786 ΚΠολΔ), σε επείγουσες δε περιπτώσεις μπορεί να ληφθούν μέτρα ρυθμιστικά της καταστάσεως με προσωρινή διαταγή μόνο κατ` εφαρμογή του άρθρου 781 ΚΠολΔ. Στην προκείμενη περίπτωση, επομένως, έπρεπε να εφαρμοσθεί η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και όχι η εφαρμοσθείσα από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 682 επ ΚΠολΔ). […]» (ΑΠ

52/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙΙ. Β. Ο διορισμός προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (Μη κρατούσα θέση)

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

«[…] από τις συνδυαζόμενες διατάξεις των άρθρων 695 και 696 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων έχει προσωρινή και άμεση ισχύ, που διαρκεί από τη δημοσίευσή της μέχρι την ανάκληση ή μεταρρύθμισή της και η απόφαση, που ανακαλεί ή μεταρρυθμίζει την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, δεν έχει αναδρομική ενέργεια. Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα, με τους εκ του άρθρου 559 αρ. 8 και 11 Κ.Πολ.Δ. […] λόγους αναίρεσης, προβάλλει τις αιτιάσεις, ότι το Εφετείο, […], δεν έλαβε υπόψη α) τον προταθέντα ισχυρισμό της, που ανέφερε, ότι κατά τη δικάσιμο […] δεν υπήρχε διοίκησή της18 και δεν είχε νόμιμη εκπροσώπηση, γιατί η εκδοθείσα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών […] απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που είχε διορίσει προσωρινά το αναφερόμενο διοικητικό συμβούλιο, ανακλήθηκε μεταγενεστέρως με την εκδοθείσα κατά την ίδια διαδικασία […] απόφαση του αυτού δικαστηρίου, η οποία διόρισε νέο προσωρινό διοικητικό συμβούλιο […]» (ΑΠ 724/2002, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΙΙΙ. Γ. Το επιτρεπτό διορισμού προσωρινής διοικήσεως με αυξημένες αρμοδιότητες «[…] Από τις διατάξεις των άρθρων 18 §§ 1 και 2 και 22 του ν. 2190/1920 προκύπτει ότι η ανώνυμη εταιρία, που αποτελεί νομικό πρόσωπο, εκπροσωπείται δικαστικά και εξώδικα από το διοικητικό της συμβούλιο, το οποίο ενεργεί συλλογικά και είναι αρμόδιο να αποφασίζει για κάθε πράξη που αφορά τη διοίκηση της εταιρίας, τη διαχείριση της περιουσίας της και γενικά της επιδίωξη του 18

Εννοείται: της εταιρείας.

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 369

Επισκοπήσεις νομολογίας

σκοπού της και ότι το καταστατικό της μπορεί να ορίσει ότι ένα ή περισσότερα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ή άλλα, τρίτα, πρόσωπα μπορούν να εκπροσωπούν την εταιρία γενικά ή μόνο για ορισμένου είδους πράξεις (ΑΠ 704/2010, ΑΠ 1979/2008, ΑΠ 1510/2006). Εξάλλου, κατά το άρθρο 69 ΑΚ, που έχει εφαρμογή και στις ανώνυμες εταιρίες, ελλείψει σχετικής ρύθμισης στο ν.

2190/1920, καθένας που έχει έννομο συμφέρον έχει δικαίωμα να ζητήσει το διορισμό από το δικαστήριο προσωρινής διοίκησης, αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση του νομικού προσώπου ή αν τα συμφέροντά τους συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου (ΑΠ 914/2010 ΕΕμπΔ 2010. 614). Η προσωρινή διοίκηση που διορίζεται από το δικαστήριο, κατά την ως άνω διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ, εφόσον δεν έχει τεθεί περιορισμός από την απόφαση του δικαστηρίου, έχει όλες τις απορρέουσες από το καταστατικό εξουσίες της τακτικής αιρετής διοίκησης (ΕφΑθ 8408/1998 ΕλλΔνη 40. 407, ΕφΘεσ 3570/1990 ΕλλΔνη 32. 1310). […] σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, από το διορισθέν από το Δικαστήριο προσωρινό διοικητικό συμβούλιό της, το οποίο, εφόσον δεν τέθηκε κανένας περιορισμός με τις παραπάνω προσωρινές διαταγές, είχε όλες τις απορρέουσες από το καταστατικό της εξουσίες του αιρετού τακτικού διοικητικού συμβουλίου της. […]» (ΕφΑθ 6302/2010, ΕλλΔνη, 2012, με σχόλιο Κρητικού Αθανάσιου, σσ. 526-528)

«[…] Κατά το άρθρο 69 ΑΚ, καθένας που διαθέτει έννομο συμφέρον έχει δικαίωμα να προκαλέσει το δικαστικό διορισμό προσωρινής διοικήσεως νομικού προσώπου: αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση του νομικού προσώπου ή αν τα συμφέροντά τους συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου. Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται και για το διοικητικό συμβούλιο ανώνυμης εταιρίας, με την έννοια ότι κάθε μέτοχος έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει, από το Μονομελές Πρωτοδικείο της περιφέρειας, όπου έχει την έδρα της η εταιρία, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, (άρθρο 786 παρ. 1 του ΚΠολΔ), το μεταβατικό διορισμό μελών του διοικητικού της συμβουλίου (Ολ.ΑΠ 18/2001), όταν αυτά ελλείπουν. Με την ως άνω διάταξη που έχει εξαιρετικό χαρακτήρα, επιδιώκεται η προστασία των συμφερόντων του νομικού προσώπου και των τρίτων προσώπων (εταίρων, πιστωτών) που σχετίζονται με αυτό, αλλά και του ευρύτερου συνόλου, ενόψει της σημασίας που έχουν τα νομικά πρόσωπα και ιδιαίτερα οι εμπορικές εταιρίες, ως μέσο άσκησης οικονομικής δραστηριότητας. Σκοπός, δηλαδή, της διάταξης είναι η εξυπηρέτηση των καλώς νοουμένων συμφερόντων της εταιρίας και όχι η καθυπόταξη της πλειοψηφίας στις επιδιώξεις της μειοψηφίας και η επιβολή των απόψεών της ως προς τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων ή και η διάλυση της εταιρίας, ούτε άλλωστε η προστασία της μειοψηφίας επιτυγχάνεται, χωρίς άλλο, με την εφαρμογή της ΑΚ 69 και το διορισμό προσωρινού διοικητικού συμβουλίου, αλλά κατοχυρώνεται πληρέστερα και αποτελεσματικότερα, με την άσκηση διαχειριστικού ελέγχου (άρθρο 40 του Ν. 2190/1920 και την άσκηση εταιρικής αγωγής του άρθρου 22β Ν.

2190/1920). […]» (ΑΠ 765/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

[Η σημασία της κοινωνικής συμπεριφοράς] «[...] Η μόνη συμπεριφορά για την οποία ο άνθρωπος είναι υπόλογος στην κοινωνία είναι αυτή που αφορά του άλλους. Ενώ ως προς τη συμπεριφορά που αφορά απλώς τον εαυτό του, η ανεξαρτησία του είναι δικαιωματικά απόλυτη. Όσον αφορά τον εαυτό του, το σώμα του και τη διάνοιά του, το άτομο είναι κυρίαρχο [...]»

John Stuart Mill, Περί ελευθερίας, εκδ. Επίκουρος, Αθήνα, 1983, σελ. 32 (σε μετάφραση Ν. Μπαλή)

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΙΙΙ. Δ. Η απόκτηση της ιδιότητας του διαδίκου

370 | 2020 | 2ο

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ

Τροποποίηση στη διαδικασία πολιτογράφησης στον νέο Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης

Ι. Εισαγωγή Ο ν. 4735/2020 επέφερε τροποποιήσεις στον Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας. Οι τροποποιήσεις δεν αφορούν συνολικά στο σύστημα απονομής της ελληνικής ιθαγένειας αλλά στη διαδικασία πολιτογράφησης, δηλαδή έναν από τους τρόπους απόκτησης της ελληνικής ιθαγένειας, που προϋποθέτει την υποβολή αιτήματος από το ενδιαφερόμενο πρόσωπο και την αποδοχή του από τις αρμόδιες ελληνικές αρχές, σύμφωνα με τους όρους και τις διαδικασίες του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας (εφεξής: ΚΕΙ). Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4735/20201, με τις διατάξεις του Κεφαλαίου Α’ (άρ.

1-19) του παραπάνω νόμου, μεταρρυθμίζεται «το θεσμικό πλαίσιο της απονομής ιθαγένειας, επιφέροντας τον ανασχεδιασμό της διαδικασίας πολιτογράφησης αλλογενών αλλοδαπών για την αντικειμενική, διαφανή, γρηγορότερη απόδοση της Ελληνικής Ιθαγένειας (Ε.Ι.) σε όσους πληρούν τις νόμιμες προϋποθέσεις, αλλά και για την εξάλειψη των πηγών διαφθοράς και των πελατειακών σχέσεων». Οι αλλαγές που επέρχονται στην πολιτογράφηση με την πρόσφατη μεταρρύθμιση αφορούν αφενός στις ουσιαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να πληροί ο αλλοδαπός αλλογενής για να αποκτήσει την ελληνική ιθαγένεια (άρ. 5Α και 5Β ΚΕΙ), αφετέρου στη διαδικασία με την οποία διαπιστώνεται η πλήρωση των παραπάνω προϋποθέσεων (άρ. 6 και 7 ΚΕΙ). Δεν μεταβλήθηκαν, αντίθετα, οι τυπικές προϋποθέσεις για πολιτογράφηση (άρ. 5 ΚΕΙ), οι οποίες καταγράφονται με πληρότητα και σαφήνεια. Ιδιαίτερα, πρέπει να επισημανθεί ότι σύμφωνα με το άρ. 18 ν. 4735/2020, η νέα διαδικασία πολιτογράφησης θα εφαρμόζεται μετά την 1η Απριλίου του 2021, προφανώς για να δοθεί ο απαραίτητος χρόνος στις διοικητικές αρχές να διαμορφώσουν το ειδικότερο θεσμικό πλαίσιο με την έκδοση των προβλεπόμενων, κυρίως από το άρ. 7 του ίδιου νόμου, κανονιστικών πράξεων αλλά και την απαραίτητη υλική και τεχνολογική υποδομή. Αναγκαία καθίσταται, πριν από τον σχολιασμό κάποιων αλλαγών, η παράθεση της ερμηνείας ορισμένων όρων που απαντώνται μεταξύ των «διδύμων» Δικαίων της Ιθαγένειας και της Καταστάσεως Αλλοδαπών, προκειμένου να οριοθετείται με ασφάλεια το υποκειμενικό πεδίο αναφοράς των νέων ρυθμίσεων, δηλαδή τα πρόσωπα στα οποία αφορούν. Αναλυτικότερα, ιθαγένεια ορίζεται ο δημοσίου δικαίου δεσμός ενός ατόμου προς την πολιτεία στο λαό της

Αιτιολογική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Τροποποίηση Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας, νέο πλαίσιο επιλογής διοικήσεων στον δημόσιο τομέα, ρύθμιση οργανωτικών θεμάτων της Γενικής Γραμματείας Ιθαγένειας και της Γενικής Γραμματείας Ανθρώπινου Δυναμικού Δημόσιου Τομέα του Υπουργείου Εσωτερικών, ρυθμίσεις για την αναπτυξιακή προοπτική και την εύρυθμη λειτουργία των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης», δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Βουλής των Ελλήνων https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950-340c4fb76a24/t-ithageneia-OLO-eis.pdf [τελευταία επίσκεψη: 14.11.2020].

1

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 2ο | 371

οποίας αυτός ανήκει»2. Αλλοδαπός είναι «κάθε φυσικό πρόσωπο που δεν έχει την ελληνική ιθαγένεια ή που δεν έχει καν ιθαγένεια»3. Ο αλλοδαπός μπορεί να είναι ομογενής, δηλαδή «ομοεθνής» ή «κατ’ άλλη διατύπωση αλλοδαπός που συνδέεται με το ελληνικό έθνος4 ή αλλογενής, δηλαδή μη έχων σχέση με το ελληνικό έθνος»5. Ο παραπάνω αδρομερής διαχωρισμός, η ανάλυση του οποίου ξεπερνά τα όρια της παρούσας επιθεώρησης, έχει πρακτικά ιδιαίτερη σημασία, διότι η διαδικασία της πολιτογράφησης διαφέρει ουσιαστικά για τους αλλοδαπούς ομογενείς και τους αλλοδαπούς αλλογενείς 6. Στην παρούσα θα αναλυθούν οι τροποποιήσεις στην πολιτογράφηση αλλογενών αλλοδαπών, καθώς ο ν. 4735/2020 προκαλεί αξιόλογες τροποποιήσεις μόνο σε αυτήν.

ΙΙ. Οι νέες ουσιαστικές προϋποθέσεις απόκτησης της ελληνικής ιθαγένειας με πολιτογράφηση (άρ. 5Α και 5Β ΚΕΙ) Με το νέο άρ. 5Α ΚΕΙ οι προϋποθέσεις της γνώσης της ελληνικής ιστορίας και γεωγραφίας και της οικονομικής και κοινωνικής ένταξης καθίστανται ουσιαστικά διακριτές και εκτιμώνται αυτοτελώς, ενώ υπό το προηγούμενο καθεστώς ουσιαστικά συνεξετάζονταν στο πλαίσιο «της ομαλής ένταξης στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας». Παρατηρείται, γενικώς, η τάση διεύρυνσης των αντικειμενικών κριτηρίων για την αξιολόγηση των ουσιαστικών προϋποθέσεων. Ενώ υπό το προηγούμενο καθεστώς σε καθαρά αντικειμενικό επίπεδο εξεταζόταν μόνο η επαρκής γνώση της γλώσσας, πλέον εισάγεται εξεταστική διαδικασία (βλ. αναλυτικά νέο άρ. 7 ΚΕΙ) για την εξακρίβωση της γνώσης της ελληνικής ιστορίας και γεωγραφίας, του πολιτισμού και των θεσμών. Στο ίδιο πλαίσιο, για την αξιολόγηση της συμμετοχής στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας θα συνδράμει, πέραν του μέχρι πρότινος προβλεπόμενου συγγενικού δεσμού με Έλληνα πολίτη και η φορολογική συνείδηση και η συνέπεια του ενδιαφερομένου ως προς την καταβολή ασφαλιστικών εισφορών.

Ακόμα, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση, η μόνιμη διαμονή στη χώρα «συμπεριλαμβάνεται στις ουσιαστικές προϋποθέσεις πολιτογράφησης και αποτελεί ζήτημα που διερευνάται στο πλαίσιο της εξακρίβωσης της οικονομικής και κοινωνικής ένταξης που αποτελεί το τελικό Παπασιώπη-Πασιά Ζ., «Δίκαιο Ιθαγένειας: Γενικές Αρχές και Δίκαιο της Ελληνικής Ιθαγένειας», σε: Γραμματικάκη-Αλεξίου Α., Παπασιώπη-Πασιά Ζ., Βασιλακάκη Ε., Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 490.

3 ακριβώς ό.π., σελ. 511.

4 ακριβώς ό.π., σελ. 510, όπου βλ. περαιτέρω παραπομπές, σελ. 515.

5 ακριβώς ό.π. σελ. 516.

6 Ενδεικτικά αναφέρεται η διάταξη του άρ. 5 παρ. 1 στοιχ. δ’ εδ. 4 ΚΕΙ σύμφωνα με την οποία: «Για τους ομογενείς και για όσους έχουν γεννηθεί και κατοικούν συνεχώς στην Ελλάδα δεν απαιτείται η χρονική προϋπόθεση της επταετούς διαμονής».

7 Αναφορικά με την αρχή της ίσης μεταχείρισης και τις σκέψεις σχετικά με αυτή βλ. Δαγτόγλου Πρόδρομο, Δ. Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, υπό πλαγιαρ. 1366, 1346.

2

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Η μη περιοριστική απαρίθμηση, πάντως, των κριτηρίων της ένταξης στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας προσφέρει την απαραίτητη ευελιξία στις αρμόδιες αρχές για να αντιμετωπίζουν κάθε περίπτωση στη βάση της αρχής της ίσης μεταχείρισης7, ενώ η εγκαθίδρυση με την παρ. 2 της δυνατότητας θέσπισης τεκμηρίων οικονομικής και κοινωνικής ένταξης με κανονιστική απόφαση μάλλον αντιβαίνει στην κατεύθυνση αυτή. Συμβάλλει, αντιθέτως, στη δημιουργία ενός καθεστώτος «ασφάλειας δικαίου», που φαίνεται πιο συμβατό με την τάση της θέσπισης αντικειμενικότερων κριτηρίων πολιτογράφησης.

372 | 2020 | 2ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

στάδιο εξέτασης στη διαδικασία πολιτογράφησης μέσω της προσωπικής συνέντευξης και των στοιχείων που εμπεριέχονται στον φάκελο της υπόθεσης του ενδιαφερόμενου»8. Υπό το πρίσμα αυτό καταργήθηκε το άρ. 7Α ΚΕΙ «για λόγους εναρμόνισης του συνόλου των διατάξεων του Κώδικα με το νέο πλαίσιο», ενώ, παράλληλα, «αναδιατυπώνεται το άρθρο 7Β του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας και καταργείται η παρ. 1 αυτού σχετικά με την περίπλοκη και χρονοβόρα διαδικασία που όφειλαν να ακολουθήσουν οι υπηρεσίες, προκειμένου να διαπιστώσουν αν ο αλλοδαπός που έχει ήδη υποβάλει την αίτηση πολιτογράφησης διαμένει συνεχώς στη Χώρα»9. Όμως, η προϋπόθεση της μόνιμης διαμονής ήδη προβλεπόταν, απλώς καταγραφόταν σε άλλο άρθρο (βλ. το ήδη καταργηθέν άρ. 7Α παρ. 1 ΚΕΙ). Η μεταρρύθμιση εντοπίζεται στο γεγονός ότι η έλλειψή της οδηγεί σε κάθε περίπτωση στην απόρριψη της αίτησης του ενδιαφερομένου10. Μάλιστα, δεν ακολουθείται η διατύπωση της αιτιολογικής έκθεσης και των ήδη καταργηθέντων άρ. 7Α και 7Β παρ. 1 ΚΕΙ περί «συνεχούς ή μόνιμης διαμονής», αλλά αναφέρεται ότι ο ενδιαφερόμενος πρέπει να έχει «καταστήσει [τη χώρα] συνεχές κέντρο των βιοτικών του δραστηριοτήτων», παραπέμποντας στον ορισμό της κατοικίας11 του ΑΚ, όπως έχει διαμορφωθεί από τη νομολογία, μάλλον με σκοπό να υπερτονίσει τη μονιμότητα του δεσμού με τη χώρα. Ως προς την αρνητική προϋπόθεση της μη συνδρομής στο πρόσωπο του ενδιαφερομένου λόγων «δημόσιας τάξης ή εθνικής ασφάλειας»12 και παρά τη διακηρυγμένη πρόθεση του νομοθέτη «να γίνουν συγκεκριμένοι οι λόγοι ασφαλείας που δεν πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο του αλλοδαπού που επιθυμεί να γίνει Έλληνας πολίτης», στη διάταξη προστίθεται απλώς η λέξη «τάξης» δίπλα στη λέξη «δημόσιας» και δεν καταγράφονται ενδεικτικά κάποιοι λόγοι, ούτε αναφέρεται κάποια άλλη νομοθετική διάταξη13.

IIΙ. Η αναθεωρημένη διαδικασία διακρίβωσης και ελέγχου των ουσιαστικών προϋποθέσεων Με το νέο άρ. 7 ΚΕΙ διαμορφώνεται εκ νέου η διαδικασία πολιτογράφησης. Εναρκτήριο σημείο της είναι η επιτυχής συμμετοχή στην εξεταστική διαδικασία του άρ. 7 παρ. 1, αφού το Πιστοποιητικό Επάρκειας Γνώσεων για Πολιτογράφηση (Π.Ε.Γ.Π) προβλέπεται στο νέο άρ. 6 του ΚΕΙ ως απαραίτητο δικαιολογητικό του φακέλου του ενδιαφερομένου. Ως προς το επίπεδο γνώσης της ελληνικής γλώσσας που πρέπει να αποδεικνύεται, το οποίο προσδιορίζεται στο Β1 του κοινού ευρωπαϊκού πλαισίου γλωσσών, είναι μάλλον φτωχό και, κατά τη γνώμη του γράφοντος, θα ήταν ορθότερο να προσδιορίζεται σε υψηλότερο επίπεδο.

Αιτιολογική έκθεση, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 3-4. ακριβώς ό.π., σελ. 3.

10 Μέχρι πρότινος επιτρεπόταν η υποβολή αίτησης πολιτογράφησης από αλλογενή αλλοδαπό που δεν διέμενε μόνιμα στη χώρα όταν κατά το χρονικό διάστημα από την υποβολή της αίτησης μέχρι και την κλήση σε εξέταση διαπιστωθεί ότι συντρέχουν διαζευκτικά οι εξής περιπτώσεις: (α) ο αιτών διαμένει εκτός Ελλάδας για διάστημα που δεν υπερβαίνει τους δεκαοκτώ (18) μήνες και εξακολουθεί να διατηρεί βιοτικούς δεσμούς με τη χώρα, (β) ο αιτών διαμένει εκτός Ελλάδας για λόγους σπουδών, (γ) ο αιτών διαμένει εκτός Ελλάδας για λόγους ανωτέρας βίας και ιδίως για σοβαρούς λόγους υγείας που αφορούν τον ίδιο. Σε αυτές τις περιπτώσεις η διαδικασία αναστελόταν και συνεχιζόταν κατόπιν αίτησης και εφόσον ο αιτών καθιστούσε εκ νέου την Ελλάδα χώρα μόνιμης διαμονής. Αντίθετη είναι η νομοθετική πρόνοια, για τους ομογενείς αλλοδαπούς, στους οποίους επιτρέπεται η πολιτογράφησή και αν διαμένουν στο εξωτερικό (διαδικασία του άρ. 10 ΚΕΙ).

11 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1730/2009: «[...], κατοικία είναι ο τόπος όπου το πρόσωπο έχει την κύρια και μόνιμη εγκατάστασή του, ο τόπος δηλαδή που έχει καταστεί, σύμφωνα με τη βούλησή του, το σταθερό κέντρο των βιοτικών του εν γένει σχέσεων [...]».

12 Βλ. άρ. 5Β ΚΕΙ.

13 Προκαλούνται, όμως, αλλαγές στη διαδικασία ελέγχου της προϋπόθεσης αυτής (βλ. αναλυτικότερα υπό ΙΙΙ).

8

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

9

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 2ο | 373

Το επιχείρημα της αιτιολογικής έκθεσης ότι ανάλογη ρύθμιση έχουν υιοθετήσει η Γαλλία και η Γερμανία δεν είναι επαρκές, ενώ η αντιστοιχία του επιπέδου Β1 στο επίπεδο μαθητή που έχει ολοκληρώσει την υποχρεωτική εκπαίδευση δεν τεκμηριώνεται με αναφορές σε στατιστικές ή επιστημονικές αναλύσεις. Είναι, πάντως, σωστή η παραδοχή ότι «πρέπει να υπερβαίνει» το επίπεδο που απαιτείται «για την κτήση άδειας επι μακρόν διαμένοντος»14. Αναφορικά με τη χωρίς όριο δυνατότητα συμμετοχής στις εξετάσεις, ελλοχεύει κίνδυνος κατάχρησης της εξεταστικής διαδικασίας από αδιάφορους υποψηφίους και ίσως αντιμετώπισής της με εισπρακτικό πρόσημο από το Κράτος, ενώ τόσο οι αρχές όσο και οι συμμετέχοντες πρέπει να ενεργούν με ιδιαίτερη υπευθυνότητα. Ορθότερο θα ήταν να προβλεφθεί ότι, εφόσον ο ενδιαφερόμενος αποτύχει, αποκτά δικαίωμα εκ νέου συμμετοχής στη μεθεπόμενη εξεταστική περίοδο. Κατόπιν, ακολουθεί η υποβολή της αίτησης (φάκελος δικαιολογητικών). Η αίτηση ελέγχεται πρώτα ως προς τα τυπικά της στοιχεία και εφόσον είναι πλήρης ελέγχεται ως προς την προϋπόθεση του άρ. 5Β (απόρριψη για λόγους εθνικής ασφάλειας). ΙΙΙ. A. Ο έλεγχος των λόγων δημόσιας τάξης και εθνικής ασφάλειας

Αιτιολογική έκθεση, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 2. Πρβλ. άρ. 7 παρ. 2 ΚΕΙ (προϊσχύουσα διάταξη): «Αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 5, η Περιφερειακή Διεύθυνση Ιθαγένειας αναζητεί αυτεπάγγελτα πιστοποιητικό ποινικού μητρώου για δικαστική χρήση και πιστοποιητικό μη απέλασης και απευθύνει, μέσω της αστυνομικής αρχής του τόπου διαμονής του αιτούντος, ερώτημα προς τις αρμόδιες υπηρεσίες ασφαλείας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, αν συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτούντος λόγοι δημόσιας ή εθνικής ασφάλειας για την απόρριψη του αιτήματος». Πρβλ. και άρ. 7 παρ. 5 ΚΕΙ (νέα διάταξη): « [...] Στο πλαίσιο αυτό αναζητεί αυτεπάγγελτα μέσω των ειδικών εφαρμογών που χειρίζεται, το πιστοποιητικό ποινικού μητρώου για δικαστική χρήση από την αρμόδια υπηρεσία του Υπουργείου Δικαιοσύνης και απευθύνει ερώτημα προς τις αρμόδιες αστυνομικές αρχές, περί του εάν συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτούντος λόγοι δημόσιας τάξης για την απόρριψη του αιτήματος ή αν ο αιτών τελεί υπό απέλαση».

16 Σύμφωνα με την προϊσχύουσα διάταξη (άρ. 7 παρ. 2 ΚΕΙ): «Οι υπηρεσίες ασφαλείας υποχρεούνται να απαντήσουν μέσα σε προθεσμία τεσσάρων (4) μηνών».

17 Βλ. υπό IV Γενικό Συμπέρασμα.

14 15

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Ως προς την αρνητική αυτήν προϋπόθεση («...δεν πρέπει να συντρέχουν λόγοι...»), συνάγεται ότι πλέον η γνωμοδότηση του άρ. 5Β ΚΕΙ δίδεται από την αρμόδια αστυνομική αρχή και όχι από τις κεντρικές υπηρεσίες του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη 15, με τις οποίες, πάντως, διενεργείται εμπιστευτική αλληλογραφία αν τυχόν ανακύπτουν ζητήματα εθνικής ασφάλειας ή δημόσιας τάξης. Επίσης, ενόψει της αντικατάστασης του άρ. 7 παρ. 2 ΚΕΙ16 και της κατάργησης της πρόβλεψης ότι «η παράλειψη των υπηρεσιών ασφαλείας να αποστείλουν έγκαιρα γνώμη δεν κωλύει την έκδοση της απόφασης του Υπουργού» ανακύπτει το ερώτημα σχετικά με την κατάληξη της αίτησης, αν οι αρμόδιες αστυνομικές αρχές δεν υποβάλουν καθόλου τη σχετική γνωμοδότηση ή αν οι υπηρεσίες του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη απέχουν από την προβλεπόμενη εμπιστευτική αλληλογραφία που αναφέρθηκε στην προηγούμενη περίοδο. Έχοντας υπόψη το γράμμα του νέου άρ. 7 παρ. 5 in fine ΚΕΙ προκύπτει ότι τόσο η μία όσο και η άλλη περίπτωση αποτελούν περιπτώσεις αμφιβολίας ως προς τη συνδρομή λόγων εθνικής ασφάλειας, και επομένως θα πρέπει να παραπέμπεται το ζήτημα στον Υπουργό Εσωτερικών. Η νομοθετική αυτή επιλογή φαίνεται contra στη γενικότερη τάση αυστηροποίησης της διαδικασίας πολιτογράφησης17 που επιδεικνύει ο νομοθέτης, μπορεί, όμως, να δικαιολογηθεί από την ανάγκη ταχείας διεκπεραίωσης των αιτημάτων πολιτογράφησης, καθώς και από το γεγονός ότι ο Υπουργός δύναται, πριν αποφασίσει, να ζητήσει τη γνώμη του Συμβουλίου Ιθαγένειας (άρ. 7Β παρ. 2 ΚΕΙ).

374 | 2020 | 2ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

ΙΙΙ. B. Οι εξαιρέσεις από τον έλεγχο της επάρκειας γνώσεων18 Ως προς τη διάταξη της παρ. 4 του άρ. 7 ΚΕΙ, η οποία ορίζει το εξής: «Από την υποχρέωση απόκτησης του Π.Ε.Γ.Π. απαλλάσσονται όσοι έχουν φοιτήσει επιτυχώς σε γυμνάσιο ή λύκειο της χώρας που ακολουθεί το υποχρεωτικό ελληνικό πρόγραμμα εκπαίδευσης. Επίσης απαλλάσσονται όσοι έχουν αποφοιτήσει από ελληνόγλωσσο πρόγραμμα ελληνικού ΑΕΙ ή έχουν αποκτήσει μεταπτυχιακό τίτλο ελληνόγλωσσου προγράμματος ελληνικού ΑΕΙ ή έχουν εκπονήσει διδακτορική διατριβή στα ελληνικά σε ελληνικό ΑΕΙ», πρέπει να επισημάνουμε τα παρακάτω. Αφενός είναι απολύτως λογική η απαλλαγή από την εξεταστική διαδικασία μετά την αποφοίτηση από τη δευτεροβάθμια εκπαίδευση. Αφετέρου, όμως, σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες διατάξεις, οδηγεί σε ίση μεταχείριση εντελώς διαφορετικών περιπτώσεων αλλοδαπών. Με βάση τη σκέψη αυτή θεωρείται ότι, όσον αφορά στους κατόχους πτυχίου και μεταπτυχιακού από ελληνικό πανεπιστήμιο ή τους διδάκτορες που έχουν εκπονήσει διδακτορική διατριβή στα ελληνικά, θα ήταν ορθό να απαλλάσσονται και από τη συνέντευξη για διακρίβωση της ένταξης στην οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας19. Τελικό στάδιο της διαδικασίας ελέγχου των προϋποθέσεων είναι η συνέντευξη ενώπιον τριμελούς επιτροπής για τη διακρίβωση της ένταξης στην οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας. Η διαδικασία ολοκληρώνεται με την έκδοση διοικητικής πράξης. Αν η αίτηση γίνει δεκτή, εκδίδεται Υπουργική Απόφαση περί πολιτογράφησης που δημοσιεύεται στο ΦΕΚ. Σε περίπτωση απόρριψης της αίτησης, ο ενδιαφερόμενος έχει δικαίωμα να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως.

IV. Γενικό συμπέρασμα

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Σε γενικές γραμμές η διαδικασία πολιτογράφησης αυστηροποιείται και εκσυγχρονίζεται. Οι ουσιαστικές προϋποθέσεις διευρύνονται, αφού απαιτείται η γνώση στοιχείων, εκτός της γλώσσας, και της ιστορίας, της γεωγραφίας κ.λπ. Αναφορικά με τις προϋποθέσεις που συνιστούν και αόριστες νομικές έννοιες, δηλαδή αυτές της «συμμετοχής στην πολιτική, κοινωνική και οικονομική ζωή της Χώρας», είναι φανερή η πρόθεση δημιουργίας ενός συγκεκριμένου πλαισίου ερμηνείας τους, το οποίο ευνοεί τη δημιουργία μιας πιο ενιαίας αντιμετώπισης των αιτήσεων πολιτογράφησης ανά την Ελλάδα, εμποδίζοντας την άνθιση φαινομένων διαφθοράς. Ως προς τον εκσυγχρονισμό της διαδικασίας, αρκεί η αναφορά στη δημιουργία ηλεκτρονικής τράπεζας θεμάτων, «ανοικτή σε κάθε ενδιαφερόμενο», κάτι που θα επιτρέπει την καλύτερη προετοιμασία των ενδιαφερομένων, και στη νομοθετικά εκπεφρασμένη πρόθεση συνεργασίας με το Κέντρο Ελληνικής Γλώσσας για τη διαμόρφωσή της (άρ. 7 παρ. 1 ΚΕΙ). Τέλος, η γενικευμένη εφαρμογή γραπτών εξετάσεων δημιουργεί ένα αδιάβλητο πλαίσιο «με αποτέλεσμα να περιορίζονται οι παρατηρούμενες αντιφάσεις ως προς την τεκμηρίωση των εισηγήσεων των διαφόρων επιτροπών πολιτογράφησης που έθεταν σε αμφισβήτηση την ποιότητα της αξιολόγησης των προϋποθέσεων αυτών»20.

Δεν πρέπει η απαλλαγή από τον έλεγχο των γνώσεων να συγχέεται με την απαλλαγή από τις γραπτές εξετάσεις, οπότε οι απαιτούμενες γνώσεις πιστοποιούνται μετά από προφορική εξέταση (βλ. άρ. 7 παρ. 3 ΚΕΙ).

19 Αυτή η πρόταση συνιστά πρακτική εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης και ουσιαστική επιβράβευση για τα επιτεύγματα των εν λόγω ενδιαφερομένων και σε κάθε περίπτωση θα μπορούσε να ενσωματωθεί στην Υπουργική Απόφαση του νέου άρ. 5Α παρ. 2 ΚΕΙ, ως τεκμήριο οικονομικής και κοινωνικής ένταξης.

20 Αιτιολογική έκθεση, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 3.

18

Υπαγωγή

2020 | 2ο | 375

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

Συνεπώς, η εν λόγω τροποποίηση, παρά τις επιμέρους ενστάσεις, τις νομοτεχνικές της αστοχίες και τα προβλήματα που μπορεί να εμφανιστούν στην εφαρμογή της, βρίσκεται κατά τη γνώμη του γράφοντος σε σωστή κατεύθυνση, και συμβάλλει στην εμπέδωση της πολιτογράφησης ως κορυφαίας διαδικασίας, μέσω της οποίας αποδίδεται η ιδιότητα του πολίτη.

♦

♦

♦

Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επιφέρει ο ν. 4788/2020 στο Δίκαιο της Αφερεγγυότητας Επιμέλεια: Εύα Ανανιάδου

Ι. Εισαγωγή Ο νόμος 4738/2020, όταν τεθεί σε ισχύ21, θα αντικαταστήσει τον ν. 3588/2007 και αποτελώντας πλέον τον νέο Πτωχευτικό Κώδικα θα επιφέρει σημαντικές αλλαγές στο Δίκαιο της Αφερεγγυότητας. Κύριος λόγος της νομοθετικής αναμόρφωσης αποτέλεσε, όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση, η εναρμόνιση του εθνικού δικαίου με τις διατάξεις της Οδηγίας 1023/2019 «περί πλαισίου για την προληπτική αναδιάρθρωση, την απαλλαγή από τα χρέη και τις ανικανότητες ή την έκπτωση οφειλετών, καθώς και περί μέτρων βελτίωσης των διαδικασιών αυτών, και για την τροποποίηση της οδηγίας (ΕΕ) 2017/1132 (Οδηγία για την αναδιάρθρωση και την αφερεγγυότητα)». Σε συμφωνία, λοιπόν, και με τους στόχους που θέτει το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, κύριες επιδιώξεις του νομοθετήματος αποτελούν η απλοποίηση και ψηφιοποίηση της διαδικασίας, ώστε να επέρχεται ταχύτερη και αποτελεσματικότερη περάτωση των εργασιών της πτώχευσης, καθώς και η διαμόρφωσή της κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να επιταχύνεται στο μέτρο του δυνατού αφενός μεν η επιστροφή των εκποιούμενων παραγωγικών μέσων στην παραγωγική διαδικασία, αφετέρου δε η απαλλαγή των έντιμων και συνεργάσιμων οφειλετών από τα χρέη τους και επανέναρξη των οικονομικών δραστηριοτήτων τους, με την παροχή ουσιαστικά μιας «δεύτερης ευκαιρίας»22.

ΙΙ. Μέθοδοι πρόληψης της αφερεγγυότητας Όπως διαπιστώνει η γράφουσα, ο σύγχρονος νομοθέτης, αναγνωρίζοντας τις δυσμενείς συνέπειες της μακροχρόνιας οικονομικής κρίσης, που πλήττει τόσο την εθνική όσο και την Αρχικά είχε οριστεί ότι ο νέος νόμος θα τεθεί σε ισχύ την 1 η Ιανουαρίου 2020, ωστόσο αποφασίστηκε να μετατεθεί η έναρξη εφαρμογής του, επειδή, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση, «λόγω της έξαρσης της πανδημίας του κορωνοϊού COVID-19, και της επελθούσης εκ του λόγου αυτού αναστολής της λειτουργίας πληθώρας υπηρεσιών και δομών, κατέστη ιδιαιτέρως δυσχερής η ολοκλήρωση όλων των απαραίτητων προπαρασκευαστικών ενεργειών για την απρόσκοπτη εφαρμογή του νόμου».

22 Όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση.

21

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Για τη συστηματικότερη κατανόηση του νέου νόμου, η συνοπτική παρουσίαση των σημαντικότερων, κατά την κρίση της γράφουσας, αλλαγών θα ακολουθήσει τη διάρθρωση που έχει επιλέξει ο νομοθέτης στον νέο κώδικα, ο οποίος εκκινεί από τις πρωτοβουλίες που υιοθετήθηκαν με σκοπό την πρόληψη της αφερεγγυότητας και προχωρά, σε δεύτερο κεφάλαιο, στη ρύθμιση των διαδικασιών της πτώχευσης.

376 | 2020 | 2ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

παγκόσμια αγορά και οδηγεί πλειάδα άλλοτε κερδοφόρων επιχειρήσεων σε ελλειμματική λειτουργία και καταστάσεις αφερεγγυότητας, επιχειρεί να θεσμοθετήσει αποτελεσματικές διαδικασίες διάσωσης και διατήρησης των βιώσιμων εθνικών επιχειρήσεων, αντιμετωπίζοντας τα οικονομικά τους προβλήματα σε πρώιμο στάδιο, προς αποφυγή των βαρύτερων συνεπειών που επιφέρει η επιλογή της πτωχευτικής οδού τόσο για τους ιδιώτες όσο και για το σύνολο της εθνικής οικονομίας. Ήδη με το πρώτο άρθρο του νέου νόμου προβλέπεται «η θέσπιση διαδικασίας πρόσβασης οφειλετών σε σαφή και διαφανή εργαλεία έγκαιρης προειδοποίησης, τα οποία μπορούν να εντοπίζουν περιστάσεις που μπορεί να οδηγήσουν σε αφερεγγυότητα, καθώς και να επισημαίνουν στον οφειλέτη την ανάγκη άμεσης αντίδρασης». Τέτοια εργαλεία αποτελούν ο «Ηλεκτρονικός Μηχανισμός Προειδοποίησης» (άρ. 223), τα «Κέντρα και Γραφεία Εξυπηρέτησης Δανειοληπτών24» (άρ. 3), καθώς και «Επαγγελματικά Επιμελητήρια, Σύλλογοι και Ινστιτούτα Θεσμικών Κοινωνικών Εταίρων», που αναλαμβάνουν την υποχρέωση παροχής δωρεάν εξειδικευμένων υπηρεσιών επιχειρηματικής συμβουλευτικής (άρ.

4), για τη ρύθμιση της λειτουργίας των οποίων ο ίδιος ο νόμος προβαίνει σε νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις εκτελεστικών οργάνων (άρ. 70). Από τις πρώτες διατάξεις, ακόμα, διαφαίνονται οι προθέσεις του νομοθέτη για αξιοποίηση ηλεκτρονικών εργαλείων και ψηφιοποίησης κατά το μέγιστο δυνατό των διαδικασιών, οι οποίες διαπνέουν το σύνολο των διατάξεων και οι οποίες, κατά τη γράφουσα, συνάδουν με τις απαιτήσεις των καιρών και τη διάρθρωση της σύγχρονης καθημερινότητας25. ΙΙ. Α. Εξωδικαστικός Μηχανισμός Ρύθμισης Οφειλών Ως αρχικό στάδιο πρόληψης αφερεγγυότητας προβλέπεται από τον νόμο, στα άρ. 5 έως 30, μια νέα διαδικασία εξωδικαστικής ρύθμισης των χρηματοδοτικών οφειλών. Ρυθμίζεται ουσιαστικά ένα πλαίσιο ψηφιακής διαπραγμάτευσης του οφειλέτη με τους πιστωτές του, συμπεριλαμβανομένων και χρηματοδοτικών φορέων26, του Δημοσίου και Φορέων Κοινωνικής Ασφάλισης, όπου ο οφειλέτης έχει τη δυνατότητα να υποβάλει αίτηση στην Ειδική Γραμματεία Διαχείρισης Ιδιωτικού Χρέους (Ε.Γ.Δ.Ι.Χ.) μέσω της νέας Ηλεκτρονικής Πλατφόρμας Εξωδικαστικής Ρύθμισης Οφειλών (άρ. 29), ώστε οι χρηματοδοτικοί φορείς να υποβάλλουν πρόταση ρύθμισης των οφειλών τους, κάτι που υπόκειται στη διακριτική τους ευχέρεια. Η αποδοχή του αιτήματος για σύναψη καθορίζεται από τη συναίνεση επί της προτάσεως της πλειοψηφίας των χρηματοδοτικών φορέων σε ποσοστό 60% επί του συνόλου των σχετικών απαιτήσεων και τουλάχιστον σε ποσοστό 40% των συμμετεχόντων πιστωτών με ειδικά προνόμια (άρ. 14 παρ. 1 σε συνδυασμό με άρ. 6 παρ. 1 στοιχ. ε’ και στ’).

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Η επιλογή αυτή δίνεται από τον νομοθέτη συμπληρωματικά προς τη διμερή διαπραγμάτευση που λαμβάνει χώρα με βάση τον Κώδικα Δεοντολογίας των Τραπεζών του ν. 4224/2013, η οποία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 13 παρ. 1, αναστέλλεται με την υποβολή της αίτησης του οφειλέτη και αναβιώνει σε περίπτωση που δεν τελεσφόρησε η διαδικασία. Σημειώνεται Στο εξής όπου παρατίθεται άρθρο χωρίς αναφορά νομοθετήματος εννοείται ο ν. 4738/2020. Για περισσότερες λεπτομέρειες βλ. Ειδική Γραμματεία Διαχείρισης Ιδιωτικού Χρέους - http://www.keyd.gov.gr/, ιστοσελίδα γραφείου ενημέρωσης και υποστήριξης δανειοληπτών [τελευταία επίσκεψη: 22.12.2020].

25 Κρίνεται σκόπιμο να αναφερθεί εξ αρχής ότι κεντρικό ηλεκτρονικό εργαλείο του νέου νόμου αποτελεί το Ηλεκτρονικό Μητρώο Αφερεγγυότητας, η ανάρτηση στο οποίο απαιτείται κατά βάση για όλες τις πράξεις της πτωχευτικής και των λοιπών διαδικασιών που χρήζουν δημοσιότητας, και μέσω του οποίου επιδιώκεται η διασφάλιση καλύτερης ενημέρωσης και διαφάνειας της διαδικασίας.

26 Ο ορισμός της έννοιας των χρηματοδοτικών φορέων γίνεται στο άρ. 6 παρ. 1 στοιχ. γ’ του παρόντος νόμου.

23 24

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 2ο | 377

ότι στην πολυμερή διαπραγμάτευση δεν μπορούν να προσφύγουν ενδιαφερόμενοι που το σύνολο σχεδόν των οφειλών τους, σε ποσοστό 90% και άνω, αφορά έναν συγκεκριμένο χρηματοδοτικό φορέα, καθώς σε αυτήν την περίπτωση κρίθηκε προσφορότερη η διμερής διαπραγμάτευση του χρέους με τον κύριο πιστωτή. Οι κυριότερες συνέπειες της διαδικασίας είναι ότι, σύμφωνα με το άρ. 18, από την υποβολή της αίτησης αναστέλλονται τα μέτρα εκτέλεσης κατά του οφειλέτη για όσο διαρκεί η διαπραγμάτευση, ήτοι για μέγιστο χρονικό διάστημα δύο μηνών, και με τη σύναψη εν τέλει της σύμβασης αναδιάρθρωσης αυτά παύουν εντελώς και αυτοδικαίως καθ’ όλη τη διάρκεια αυτής, εφόσον, βέβαια, τηρούνται οι όροι της, όπως προβλέπεται στο άρ. 19. Βάση κατάστρωσης των διατάξεων αποτέλεσε η διαδικασία του ν. 4469/201727 «Εξωδικαστικός μηχανισμός ρύθμισης οφειλών επιχειρήσεων», ο οποίος, όμως, λόγω των αυξημένων προϋποθέσεων και της πολυπλοκότητας που τον χαρακτήριζαν28 αποδείχθηκε μάλλον αναποτελεσματικός, γεγονός που αποδεικνύεται από την περιορισμένη εφαρμογή του29. Η επιτυχία, επομένως, του ν. 4738/2020, που αντικαθιστά πλέον τον ν. 4469/2017, θα εξαρτηθεί, σύμφωνα με την κρίση της γράφουσας, από τον βαθμό που θα επιτευχθεί η επιδιωκόμενη απλοποίηση και προσβασιμότητα της διαδικασίας. ΙΙ. Β. Προπτωχευτική Διαδικασία Εξυγίανσης Ο παλαιός ΠτΚ στα άρ. 99 επ., όπως αυτά εισήχθησαν με τον ν. 4013/2011, διέθετε ήδη διατάξεις που διαμόρφωναν ένα προπτωχευτικό πλαίσιο αντιμετώπισης της αφερεγγυότητας. Επομένως, ο παρών νόμος υιοθετεί στα άρ. 31 έως 64 το ισχύον πλαίσιο, προβαίνοντας μόνο σε βελτιώσεις και διευκρινήσεις των υφιστάμενων διατάξεων, με στόχο την πλήρη εναρμόνιση του με τις Οδηγίες 2017/1132 και 1023/2019 30. Αναφέρεται ότι πλέον με την πρώτη διάταξη του κεφαλαίου, στο άρ. 31, ορίζεται ρητά ως προϋπόθεση της διαδικασίας η τήρηση της αρχής της μη χειροτέρευσης της θέσης των πιστωτών, με την έννοια ότι δεν πρέπει κανείς εκ των μη συναινούντων στη συμφωνία εξυγίανσης πιστωτών να τίθεται λόγω αυτής σε δυσμενέστερη θέση από ότι θα βρισκόταν σε περίπτωση πτώχευσης του οφειλέτη. Η αρχή αυτή συναγόταν και στον προηγούμενο ΠτΚ

Για περισσότερες πληροφορίες σχετικά με τον ν. 4469/2017 βλ. Ελληνικής Ένωσης Τραπεζών https://www.hba.gr/info/OutOfCourtWorkout, ιστοσελίδα του φορέα εκπροσώπησης των ελληνικών και ξένων πιστωτικών ιδρυμάτων που λειτουργούν στην Ελλάδα [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020] και Ψυχομάνη Σπύρο, Πτωχευτικό Δίκαιο και Δίκαιο Ρύθμισης Οφειλών Υπερχρεωμένων Φυσικών Προσώπων, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σσ. 146-148.

28 Αντωνία Κιάτου, Κριτική επισκόπηση του Εξωδικαστικού Μηχανισμού Ρύθμισης Οφειλών Επιχειρήσεων (Ν. 4469/2017), σσ. 7-9, δημοσιευμένο σε: Ελληνική Ένωση Διαμεσολαβητών https://eledi.gr/%CE%BA%CF%81%CE%B9%CF%84%CE%B9%CE%BA%CE%AE%CE%B5%CF%80%CE%B9%CF%83%CE%BA%CF%8C%CF%80%CE%B7%CF%83%CE%B7%CF%84%CE%BF%CF%85%CE%B5%CE%BE%CF%89%CE%B4%CE%B9%CE%BA%CE%B1%CF%83%CF%84%CE%B9%CE%BA%CE%BF/, ιστοσελίδα του μη κερδοσκοπικού σωματείου, όπου δημοσιεύονται σχετικά άρθρα [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

29 Ενδεικτικά αναφέρεται ότι «από τις 63.400 επιχειρήσεις και επαγγελματίες που εισήλθαν στην πλατφόρμα, μόνο 7.300 υπέβαλαν αίτηση και, εξ αυτών, μόλις 2.200 ολοκλήρωσαν επιτυχώς τη διαδικασία ρύθμισης οφειλών», όπως εξέθεσε ο Υπουργός Οικονομικών Σταϊκούρας Χρήστος στην ομιλία του ενώπιον της Διαρκούς Επιτροπής Οικονομικών υποθέσεων της Βουλής, το περιεχόμενο της οποίας είναι δημοσιευμένο σε: TAXHEAVEN - https://www.taxheaven.gr/, όπου παρατίθενται ειδήσεις φορολογικου περιεχομένου,η φορολογική νομοθεσία και αποφάσεις δικαστηρίων επί φορολογικών υποθέσεων [τελευταία επίσκεψη: 20.12.2020].

30 Από την αιτιολογική έκθεση του νόμου.

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

27

378 | 2020 | 2ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

από τη διάταξη του άρ. 99 παρ. 231, και αποτελεί άξονα για τον σχεδιασμό του συνόλου των νομοθετικών διατάξεων της προπτωχευτικής διαδικασίας. Επίσης, υφίσταται αλλαγή αναφορικά τις απαιτούμενες νόμιμες πλειοψηφίες για την επικύρωση της συμφωνίας εξυγίανσης. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρ. 34 παρ. 1, ο νόμος διακρίνει πλέον τους πιστωτές σε δύο κατηγορίες, αφενός τους εξοπλισμένους με ειδικό προνόμιο, κατά τα οριζόμενα στο άρ. 96, και αφετέρου όλους τους υπόλοιπους πιστωτές, δηλαδή τους ανέγγυους και εξοπλισμένους με γενικό προνόμιο. Για την επικύρωση, λοιπόν, της συμφωνίας απαιτείται συναίνεση σε ποσοστό τουλάχιστον 50% επί του συνόλου των θιγόμενων πιστωτών σε έκαστη από τις δύο διακρινόμενες ομάδες. Παράλληλα, προς διευκόλυνση προβλέπεται στην παρ. 2 του άρ. 54 η δυνατότητα του δικαστηρίου να επικυρώσει τη συμφωνία ακόμα και στην περίπτωση που η συμφωνία εγκρίνεται από πιστωτές που συγκεντρώνουν πάνω από 60% επί των συνολικών απαιτήσεων κατά του οφειλέτη και πάνω από 50% των απαιτήσεων με ειδικό προνόμιο, εφόσον πληρούνται και κάποιες περαιτέρω προϋποθέσεις. Ένα ακόμα άρθρο που εισήχθη προς διευκόλυνση της σύναψης συμφωνιών εξυγίανσης είναι το άρ. 37 παρ. 2 , με βάση το οποίο σε περίπτωση αδράνειας του Δημοσίου και των δημοσίων φορέων να αποφανθούν επί της συμφωνίας συνάγεται η συναίνεσή τους, με την πλήρωση των προϋποθέσεων που θέτει ό νόμος.

III. H Πτώχευση ΙΙΙ. Α. Πτωχευτική ικανότητα φυσικών προσώπων

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Μια από τις σημαντικότερες αλλαγές στο νομικό καθεστώς της πτώχευσης αποτελεί η παραχώρηση πτωχευτικής ικανότητας πέραν από τους κατέχοντες την εμπορική ιδιότητα και στα φυσικά πρόσωπα. Ενώ ο προηγούμενος ΠτΚ προέβλεπε ότι «[π]τωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι, καθώς και οι ενώσεις προσώπων με νομική προσωπικότητα που επιδιώκουν οικονομικό σκοπό», το άρ. 76 στην πρώτη του παράγραφο πλέον προβλέπει ότι «[π]τωχευτική ικανότητα έχουν τα φυσικά πρόσωπα. Πτωχευτική ικανότητα έχουν επίσης τα πρόσωπα που επιδιώκουν οικονομικό σκοπό. Με το προβλεπόμενο στο άρ. 204 προεδρικό διάταγμα η πτωχευτική ικανότητα μπορεί να αποδίδεται και σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που δεν επιδιώκουν οικονομικό σκοπό, αλλά ασκούν οικονομική δραστηριότητα». Η επιλογή αυτή, αν και έρχεται σε αντίθεση με την εθνική νομική παράδοση, αιτιολογείται από την προσπάθεια ενσωμάτωσης σε ένα ενιαίο νομοθέτημα των κατακερματισμένων ρυθμίσεων που σχετίζονται με καταστάσεις αφερεγγυότητας. Η γενική και μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών των φυσικών προσώπων ρυθμιζόταν από τον ν. 3869/2010, με όποιες τροποποιήσεις αυτός είχε υποστεί κατά τη διάρκεια των ετών, τον οποίο κατά τη λήξη του διαδέχθηκε ο ν. 4605/2019 δεν είναι σπάνιο φαινόμενο,ωστόσο, σε έννομες τάξεις του εξωτερικού η υπαγωγή στις διατάξεις του Πτωχευτικού Δικαίου και περιπτώσεων αδυναμίας πληρωμών φυσικών προσώπων32, τακτική που φαίνεται να προτιμήθηκε και στην παρούσα περίπτωση.

Κείμενο διάταξης πριν την τροποποίηση: «Η διαδικασία εξυγίανσης αποτελεί συλλογική προπτωχευτική διαδικασία, που αποσκοπεί στη διατήρηση, αξιοποίηση, αναδιάρθρωση και ανόρθωση της επιχείρησης […] χωρίς να παραβλάπτεται η συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών. Η συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών παραβλάπτεται, αν προβλέπεται ότι οι μη συμβαλλόμενοι στη συμφωνία πιστωτές θα βρεθούν σε χειρότερη οικονομική θέση από αυτή στην οποία θα βρισκόταν με βάση το όγδοο κεφάλαιο του παρόντος Κώδικα […]».

32 Ενδεικτικά αναφέρεται η Γερμανία, Ψυχομάνης Σπύρος, ό.π. υποσημ. 27, σσ.530-531.

31

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 2ο | 379

Η διαφορετική φύση και απαιτήσεις της πτώχευσης φυσικών προσώπων σε σχέση με την εμπορική πτώχευση προβλέπεται ότι θα ικανοποιηθούν, εκτός των άλλων, και μέσα από την καθιέρωση ειδικής απλοποιημένης διαδικασίας για τις πτωχεύσεις μικρού αντικειμένου στα άρ. 172 έως 188, όπως αυτό ορίζεται με βάση το άρ. 2 ν. 4308/2014 33 για τις επιχειρήσεις34, ενώ τα ίδια ποσοτικά κριτήρια εφαρμόζονται αναλογικά στην περιουσία του φυσικού προσώπου (άρ. 78 παρ. 2). Στη συγκεκριμένη διαδικασία οι αιτήσεις θα υποβάλλονται ηλεκτρονικά και εφόσον δεν σημειώνονται παρεμβάσεις θα γίνονται δεκτές από τα αρμόδια δικαστήρια, τα οποία σύμφωνα με τον νόμο είναι τα Ειρηνοδικεία (άρ. 172), με μόνη τη διαπίστωση από το δικαστήριο της παρέλευσης της προβλεπόμενης προθεσμίας, ενώ τυχόν παρεμβάσεις θα κρίνονται χωρίς προφορική διαδικασία (άρ. 173). Επιπρόσθετα, σχετικά με την αντιμετώπιση πρώιμων καταστάσεων αφερεγγυότητας φυσικών προσώπων αναφέρεται ότι αυτά μπορούν να προβούν σε εξωδικαστικό συμβιβασμό, αλλά αποκλείονται από τη διαδικασία εξυγίανσης35. ΙΙΙ. Β. Η πτωχευτική διαδικασία

Περαιτέρω, προς διευκόλυνση της διαδικασίας λειτουργεί η εισαγωγή στο άρ. 77 παρ. 2 ποσοτικού τεκμηρίου για τη δικαστική κρίση σχετικά με τη διαπίστωση της παύσεως πληρωμών. Ακόμα, νέα δυνατότητα παρέχεται με το άρ. 79 παρ. 4 στους υποβάλλοντες την αίτηση

Κείμενο άρ. 2 παρ. 4 «Μικρές οντότητες είναι οι οντότητες οι οποίες δεν είναι πολύ μικρές οντότητες και κατά την ημερομηνία του ισολογισμού τους δεν υπερβαίνουν τα όρια δύο τουλάχιστον από τα ακόλουθα τρία κριτήρια: α) Σύνολο ενεργητικού: 4.000.000 ευρώ β) Καθαρό ύψος κύκλου εργασιών: 8.000.000 ευρώ γ) Μέσος όρος απασχολουμένων κατά τη διάρκεια της περιόδου: 50 άτομα».

34 Διευκρινίζεται ότι στη διαδικασία αυτή δεν υπάγονται αποκλειστικά φυσικά πρόσωπα, αλλά και εμπορικές επιχειρήσεις.

35 Το άρ. 32 στην πρώτη παρ. προβλέπει «Κάθε πρόσωπο το οποίο ασκεί επιχειρηματική δραστηριότητα […]».

33

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Μια από τις βασικές επιδιώξεις του νέου νόμου, που διαπνέει το σύνολο των νέων διατάξεων, αποτελεί, όπως εκτέθηκε στην εισαγωγή, η ταχεία περάτωση της πτωχευτικής διαδικασίας, καθώς έτσι όχι μόνο αποφεύγεται η απαξίωση των περιουσιακών στοιχείων και μεγιστοποιούνται οι πιθανότητες ικανοποίησης των πιστωτών, αλλά παράλληλα προστατεύεται και η παραγωγική αλυσίδα και κατ’ επέκταση η εθνική οικονομία. Τροποποιήθηκε, επομένως, και ο ίδιος ο σκοπός της πτώχευσης, όπως προσδιορίζεται στο άρ. 75 ως εξής «Η πτώχευση αποσκοπεί στη συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του οφειλέτη με τη ρευστοποίηση του συνόλου της περιουσίας του οφειλέτη ή επιμέρους λειτουργικών συνόλων αυτής ή των κατ’ ιδίαν περιουσιακών του στοιχείων και στην επιστροφή παραγωγικών μέσων σε δυνητικά παραγωγικές χρήσεις το συντομότερο δυνατό». Προβλέπεται δε πλέον ότι «Όταν η αίτηση υποβάλλεται από πιστωτή ή πιστωτές του οφειλέτη, οι οποίοι εκπροσωπούν το τριάντα τοις εκατό (30%) τουλάχιστον του συνόλου των απαιτήσεων σε βάρος του οφειλέτη, στους οποίους περιλαμβάνονται ενέγγυοι πιστωτές που εκπροσωπούν τουλάχιστον το είκοσι τοις εκατό (20%) των ενέγγυων, και εφόσον πρόκειται για επιχείρηση και δεν είναι πτώχευση μικρού αντικειμένου, μπορεί να περιέχει αίτημα για εκποίηση του συνόλου του ενεργητικού της επιχείρησης ή των επιμέρους λειτουργικών συνόλων αυτής με τη διαδικασία των άρθρων 157 επ.». Επομένως, η εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων μιας επιχείρησης μπορεί να γίνει είτε με κατ’ ιδίαν εκποίησή τους είτε σε λειτουργικά σύνολα, εισάγοντας στον νέο πτωχευτικό νόμο τις ρυθμίσεις του ν. 4307/2014, με τις αναγκαίες προσαρμογές και βελτιώσεις, στα άρ. 158 έως 161.

380 | 2020 | 2ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

πτωχεύσεως, πιστωτές ή οφειλέτες, να προτείνουν τον σύνδικο που αυτοί επιθυμούν να διεξάγει τις διαδικασίες, συνοδεύοντας την αίτηση με τη δήλωση αυτού περί αποδοχής του διορισμού του, σε μια προσπάθεια να αποτραπεί το φαινόμενο αποποίησης του διορισμού εκ μέρος των συνδίκων, το οποίο συχνά παρατηρείται στην πράξη και αποτελεί τροχοπέδη στη ταχεία περάτωση της πτώχευσης. Μερικές από τις μεταβολές που επιφέρει ο νόμος στις συνέπειες της πτώχευσης, αρχικά αναφορικά με τον οφειλέτη, είναι η ρητή πρόβλεψη ότι δεν στερείται της άδειας ασκήσεως επαγγέλματός του, κάτι που συνάδει με τις γενικότερες προθέσεις του παρόντος νόμου για παροχή «δεύτερης ευκαιρίας»36. Προστίθενται, επίσης, στο άρ. 92 διατάξεις που αφορούν την πτώχευση φυσικών προσώπων, καθιερώνοντας το ως έναν βαθμό ακατάσχετο των εισοδημάτων τους, για το ποσό λογίζεται ως εύλογη δαπάνη διαβίωσης. Ως προς τους πιστωτές, οι κυριότερες τροποποιήσεις αφορούν το καθεστώς των ενέγγυων, καθώς ο νόμος παύει να τους εξαιρεί από την παύση τοκογονίας των απαιτήσεων που προκαλείται με την κήρυξη της πτώχευσης, αλλά εισάγει την ευνοϊκότερη για αυτούς διάταξη της παρ. 2 του άρ. 101, με βάση την οποία, σε περίπτωση που δεν ικανοποιηθούν επαρκώς από τα αντικείμενα της περιουσίας που διασφαλίζουν τις απαιτήσεις τους, μπορούν επιδιώξουν την ικανοποίησή τους από το σύνολο της πτωχευτικής περιουσίας, χωρίς να απαιτείται όπως πρότερα η παραίτησή τους από τα προνόμια ή τις ασφάλειές τους. Σε αντίθεση με τον προηγούμενο νόμο έρχεται και η πρόβλεψη του άρ. 103 για τις συνέπειες της πτωχεύσεως ως προς τις εκκρεμείς και διαρκείς συμβάσεις, καθώς αυτές δεν διατηρούν την ισχύ τους παρά λύονται αυτομάτως την εξηκοστή ημέρα από την κήρυξη της πτώχευσης, εκτός αν μέχρι τότε ο σύνδικος δηλώσει ρητώς στον αντισυμβαλλόμενο οφειλέτη ότι επιθυμεί είτε την άμεση λύση τους είτε την συνέχισή τους, εφόσον εξυπηρετούν τη διαδικασία της πτώχευσης ή τη ρευστοποίηση του ενεργητικού. Κρίθηκε ότι με αυτόν τον τρόπο αυξάνεται η διακριτική ευχέρεια του συνδίκου, ενώ παράλληλα περιορίζονται πιθανοί λόγοι μείωσης του ενεργητικού της περιουσίας. Αυτοδίκαιη λύση επιβάλλεται όμοια και στις εργασιακές συμβάσεις, ενώ για τη συνέχιση απασχόλησης των εργαζομένων θα καταρτίζονται νέες με τους ίδιους όρους που ίσχυαν πριν από την κήρυξη της πτώχευσης.

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

Από τους θεσμούς που καταργούνται αναφέρεται το στάδιο της ένωσης πιστωτών, ενώ κρίσιμο για την ταχύτητα της διαδικασίας είναι ότι πραγματοποιείται πλέον άμεσα η έναρξη των διαδικασιών ρευστοποίησης, χωρίς να αναμένεται η επαλήθευση των πιστώσεων, σύμφωνα με το άρ. 157. Καταργείται, επίσης, το σχέδιο αναδιοργάνωσης, το οποίο οφείλεται, κατά την κρίση της γράφουσας, στην περιορισμένη αποτελεσματικότητα του θεσμού, όπως διαπιστώνεται και από τον μειωμένο αριθμό σχεδίων αναδιοργάνωσης που υλοποιούνταν σε ετήσια βάση, σε συνδυασμό με την προώθηση της πιο ελκυστικής λύσης που παρουσιάζουν οι προπτωχευτικές διαδικασίες διαχείρισης της αφερεγγυότητας. Ειδικότερα, η διαδικασία εξυγίανσης δεν χαρακτηρίζεται από σημαντικές διαφορές συγκριτικά με το σχέδιο αναδιοργάνωσης, ούτε ως προς τον σκοπό ούτε ως προς το περιεχόμενό της, αλλά έχει το πλεονέκτημα της πλήρους αποφυγής της πτωχευτικής διαδικασίας, ακόμα και σε περιπτώσεις εταιριών που βρίσκονται ήδη στο στάδιο της παύσης πληρωμών37. Με την κατάργηση Όπως θα παρουσιαστεί αναλυτικότερα σε επόμενο κεφάλαιο. Δημήτρης Κ. Αυγητίδης, «Η θέση του εγγυητή στις εξυγιαντικές διαδικασίες του ΠτΚ», ΧρΙΔ, 2014, σελ. 254 και Ηλίας Μπέτζιος, σχόλιο στην απόφαση ΠΠρ Πειραιώς 509/2016, Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών, 2016, σελ. 511 36 37

Υπαγωγή

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

2020 | 2ο | 381

του σχεδίου αναδιοργάνωσης συνδυάζεται και η κατάργηση της διάταξης σχετικά με την επιλογή για πτώχευση των επιχειρήσεων σε κατάσταση πιθανότητας αφερεγγυότητας, της οποίας τα όρια ήταν δυσδιάκριτα σε σχέση με την κατάσταση επαπειλούμενης αδυναμίας και η οποία εξ αυτού του λόγου βρισκόταν πρακτικά σε αχρησία. ΙΙΙ. Γ. Απαλλαγή του οφειλέτη Βασικό πεδίο μεταρρυθμίσεων του νέου νόμου αποτέλεσε και το ζήτημα της απαλλαγής των οφειλετών που έχουν ήδη κηρυχθεί σε πτώχευση από χρέη που δεν μπορούν να ικανοποιηθούν. Είναι γεγονός ότι στη σύγχρονη εποχή η αφερεγγυότητα δεν αποτελεί μια μειοψηφούσα κατάσταση που συνδέεται αποκλειστικά με συμπεριφορές κακοδιαχείρισης ή κακοπιστίας. Κρίνεται, επομένως, επιτακτική η ανάγκη ρύθμισης της ικανότητας των καλόπιστων οφειλετών, που βρέθηκαν σε κατάσταση αφερεγγυότητας λόγω κάποιας επιχειρηματικής αστοχίας που συνεπάγεται συχνά η ανάληψη επιχειρηματικών κινδύνων και άρα και χρήζουν επιείκειας από την έννομη τάξη, να επιστρέψουν στην επιχειρηματική δράση, προς όφελος τόσο της οικονομικής θέσης των ιδίων όσο και της εθνικής οικονομικής ισορροπίας, κάτι που στην αιτιολογική έκθεση αποκαλείται ως παροχή «δεύτερης ευκαιρίας»38. Επομένως, το άρ. 192 προβλέπει ότι ο οφειλέτης απαλλάσσεται αυτοδίκαια από τα χρέη του μετά το πέρας τριάντα έξι μηνών από την ημερομηνία κήρυξης της πτώχευσης, εκτός αν κάποιος που έχει έννομο συμφέρον ασκήσει προσφυγή σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρ.

193, επικαλούμενος δόλια ή κακόπιστη συμπεριφορά του οφειλέτη που οδήγησε στην πτώχευση ή κατά τη διάρκεια αυτής. Περαιτέρω, στη διάταξη της παρ. 2 του άρ. 192 ορίζεται ότι ο οφειλέτης μπορεί να απαλλαγεί ακόμα και μέσα στο ιδιαίτερα σύντομο χρονικό διάστημα του ενός έτους, εφόσον η πτώχευση προκάλεσε την απώλεια της κύριας κατοικίας του ή πάγιου περιουσιακού του στοιχείου ή στοιχείων που ως αξία ισούνται κατ’ ελάχιστον προς το 10% του συνολικού του χρέους και το ποσό των 100.000 ευρώ. Τέλος, σημαντική ρύθμιση αποτελεί και η απαλλαγή των εκπροσώπων του νομικού προσώπου, καθώς επιδιώκεται με αυτόν τον τρόπο να δοθεί κίνητρο σε ικανά πρόσωπα να αναλαμβάνουν θέσεις διαχείρισης, χωρίς την ανασφάλεια ότι θα εκτεθούν οικονομικά.

Όπως προαναφέρθηκε, με τον παρόντα νόμο ρυθμίστηκε το καθεστώς των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, που προηγουμένως ρύθμιζε ο ν. 3869/2010, ο οποίος, εκτός των άλλων, προέβλεπε υπό προϋποθέσεις τη δυνατότητα του οφειλέτη να αποτρέψει πιθανή ρευστοποίηση της κύριας κατοικίας του προς εξυπηρέτηση των οφειλών του. Σε αυτό το πνεύμα, ο νέος νόμος στα άρ. 217 επ. ορίζει ότι οφειλέτες που κηρύσσονται σε πτώχευση και προσδιορίζονται ως ευάλωτοι, σύμφωνα με εισοδηματικά κριτήρια, δεν θα τους υποχρεωθούν να εγκαταλείψουν την κύρια κατοικία τους, αλλά θα μπορούν να παραμένουν σε αυτήν ως μισθωτές, διατηρώντας το δικαίωμα επαναγοράς της κατά τη λήξη της μισθωτικής διάρκειας. Συγκεκριμένα, ο οφειλέτης θα μπορεί να υποβάλλει αίτημα μεταβίβασης ή μίσθωσης της κύριας κατοικίας του σε φορέα απόκτησης και επαναμίσθωσης, ο οποίος θα αποκτά το ιδιοκτησιακό δικαίωμα που μέχρι πρότινος διέθετε ο οφειλέτης, και κατόπιν το τίμημα από τη μεταβίβαση 38

Από την αιτιολογική έκθεση του νόμου.

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

ΙV. Ρυθμίσεις για τους ευάλωτους οφειλέτες

382 | 2020 | 2ο

Επιθεωρήσεις νομοθεσίας

του ακινήτου θα αποδίδεται στον σύνδικο, για διανομή στους πιστωτές. Παράλληλα, ο οφειλέτης θα μπορεί να συνάπτει δωδεκαετή σύμβαση μίσθωσης της κατοικίας με διάρκεια δώδεκα ετών (άρ. 220 παρ. 1), ενώ κατά τη λήξη της θα έχει τη δυνατότητα να την αποκτήσει ξανά έναντι τιμήματος. Το τίμημα τόσο του μισθώματος όσο και της επαναγοράς θα προσδιορίζονται με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών. Οι παρούσες μεταρρυθμίσεις έγιναν αποδέκτες των ισχυρότερων αντιρρήσεων και κριτικής, σε σχέση με τις υπόλοιπες του νέου νόμου, στο πλαίσιο του κοινοβουλευτικού διαλόγου που προηγήθηκε της ψήφισής του39. Οι κυριότερες πολιτικές επιφυλάξεις διατυπώνονται σχετικά με την επάρκεια του νέου καθεστώτος να προστατέψει πραγματικά τα συμφέροντα των ευάλωτων οφειλετών, όταν οι ίδιοι θα παύουν να είναι κύριοι και θα γίνονται μισθωτές της κατοικίας τους. Ωστόσο, σημειώνεται ότι ο νέος νόμος κάλυψε κενά που ο ν. 3869/2010 άφηνε αρρύθμιστα, όπως η δυνατότητα απόκτησης της κατοικίας και από τους καθολικούς διαδόχους του οφειλέτη.

V. Παρατηρήσεις-Συμπεράσματα Συμπερασματικά, από την ανάλυση που προηγήθηκε διαπιστώνεται ότι ο ν. 4738/2020 επιφέρει σημαντικές αλλαγές ως προς το νομικό καθεστώς που θα διέπει εφεξής τη ρύθμιση των οφειλών φυσικών προσώπων και εμπόρων. Η προσπάθεια συγκέντρωσης των διάσπαρτων σχετικών νομικών διατάξεων σε ένα ενιαίο νομοθέτημα αποτελεί, κατά την άποψη της γράφουσας, θετική μεταβολή, διότι έτσι θα διευκολύνονται οι οφειλέτες στην εξεύρεση της διαδικασίας, που θα ανταποκρίνεται καλύτερα στις δικές τους οικονομικές και νομικές συνθήκες. Επιπρόσθετα, ως θετικό κρίνεται και το εγχείρημα ψηφιοποίησης της διαδικασίας, με την ηλεκτρονική ανάρτηση των δικαιολογητικών και τη δημιουργία ειδικών διαδικτυακών εργαλείων, πρόκληση, ωστόσο, για την υλοποίησή του αποτελεί η ανάπτυξη του απαραίτητου λογισμικού και η εξοικείωση των εφαρμοστών του δικαίου και δικαιούχων με τις ανάλογες διαδικασίες. Εν γένει, επιδιώκεται μέσω της επιτάχυνσης και απλοποίησης της διαδικασίας και των υιοθετούμενων αλλαγών ο συγκερασμός δύο πρωταρχικών και αντικρουόμενων σκοπών του Πτωχευτικού Δικαίου, της ικανοποίησης, δηλαδή, των πιστωτών και παράλληλα της διάσωσης της λειτουργικότητας της επιχείρησης του οφειλέτη, αλλά μόνο ο χρόνος θα δείξει αν οι προθέσεις και οι σκοποί του νόμου θα καταφέρουν να μετουσιωθούν σε αποτελεσματικές λύσεις, οι οποίες είναι απαραίτητες στην παρούσα συγκυρία, ιδιαιτέρως για την αντιμετώπιση των δυσμενών επιπτώσεων που θα επιφέρει η διεθνής επιδημιολογική κρίση στην εθνική οικονομία και κοινωνία.

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

[Απόσπασμα εισήγησης Ευάγγελου Περάκη για τον Κωνσταντίνο Ν. Ρόκα] «[…] Το «Πτωχευτικόν Δίκαιον», ως σύγγραμμα, συμπυκνώνει έτσι το σύνολο περίπου της διδασκαλίας του Κ. Ρόκα πάνω στο ΠτΔ, στο οποίο χάρισε ανανέωση και μια νέα συστηματοποίηση και θεώρηση των προβλημάτων του. Πρόκειται κατά τη γνώμη μου για ένα από τα κορυφαία μνημεία της ελληνικής νομικής σκέψης, που μέχρι σήμερα αποτελεί σταθερώς ρέουσα και καθαρή πηγή γνώσης και αναφοράς. […]» Εισήγηση Ευάγγελου Περάκη, «Κωνσταντίνος Ρόκας» σε Εισηγήσεις Γεώργιου Μπαμπινιώτη, Αντώνη Αντάπαση, Ευάγγελου Περάκη, Θεμιστοκλή Σκούρα, Φοίβου Χριστοδούλου, Πρακτικά Επιστημονικού Μνημόσυνου στη μνήμη Κ. Ρόκα, ΕΕμπΔ, 2001, σελ.

Οι κοινοβουλευτικές ερωτήσεις και απαντήσεις που αφορούν στον νόμο είναι καταγεγραμμένες στην αιτιολογική έκθεσή του.

39

Υπαγωγή

I

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αδικαιολόγητος πλουτισμός 223 επ. Αρχή σχετικότητας των ενοχών 227 Απόλυση 293 Διαβαθμισμένη αιτία 229 Δικαιοπρακτική βούληση 224 Εικονικότητα 228 επ. Έκταση ευθύνης 232 Εκκαθάριση Έννομη σχέση - de facto 227 Ενοχή - ̴ εκ του νόμου 223 Αφερεγγυότητα 375 επ. Θεωρία του ανταλλάγματος 223 επ. Δεύτερη ευκαιρία 375 Διαθήκη - δημόσια 300-305 Ειδική Γραμματεία Διαχείρησης Ιδιωτικού Χρέους (Ε.Γ.Δ.Ι.Χ.) 376 Εκτελεστός τίτλος 368 Εμπορική ιδιότητα 378 Εξυγίανση 377 Εξωδικαστικός συμβιβασμός 379 Επαλήθευση πιστώσεων 380 Ηλεκτρικός Μηχανισμός Προειδοποίησης 376 Καθολικός διάδοχος 382 Νόμιμη αιτία πλουτισμού 223 επ. Περιουσία - πτωχευτική ̴ 375 Αναδιάρθρωση - προπτωχευτική ̴ 375 - σύμβαση ( ̴ σης) 377 Πιστωτής - ενέγγυος ̴ 375 επ. Πτώχευση 375 επ. Σχέση με αναστροφικούς σκοπούς 232

Συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο 262, 263 Συμφηφισμός 227 Σύνδικος (πτώχευσης) 375 επ. Τοκογονία 380 Υπαναχώρηση 231 Υπερημερία οφειλέτη 225

Δημόσιο Δίκαιο Αρχή - ̴ ανθρώπινης αξιοπρέπειας 151 - ̴ λαϊκής κυριαρχίας 215 Αίτηση - ̴ ακύρωσης 211 - ̴ αναίρεσης 211, 218, 263 Αντικείμενο δίκης 367 Δημόσιο - ̴ συμφέρον 253 - ̴ (-α) υγεία 253 Δικαίωμα - ̴ δικαστικής προστασίας 250 - ̴ οικονομικής ελευθερίας 254 - ̴ δημόσιας υγείας 254 - ̴ παρακώλυσης 254 - ̴ προηγούμενης ακρόασης 216 - ̴ στον θάνατο 152 Διαδικασία πολιτογράφησης 370 Διοικητικές Διαφορές - ακυρωτικές ̴ 207, 219 - ουσιαστικές ̴ 207, 219 Διοικητική επέμβαση 257 Δικαιοδοσία - ̴ του Μουφτή 268 Δικαστικός έλεγχος - ̴ ακυρωτικός 219 - ̴ ουσιαστικός 219 Διοικητική πράξη - αρνητική ̴ 213 - ατοιμική ̴ 213 - κανονιστική ̴ 213 - εκτελεστή ̴ 212 Εκτελεστός τίτλος 368

Εποπτικό Συμβούλιο της Ελληνικής Εταιρίας Συμμετοχών και Περιουσίας (ΕΕΣΥΠ) 255 Ιδιωτικοποίηση 251 επ. Ισχύς απόφασης - άμεση ̴ 368 - προσωρινή ̴ 368 Ομογενής 371 Παραδεκτό 213 Παράλληλη προσφυγή 213 Παρέμβαση - κύρια ̴ 367 - πρόσθετη ̴ 367 Συμβούλιο Ιθαγένειας 373 Συμφέρον - δημόσιο ̴ 150 - έννομο ̴ 151

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο Ανανεώσιμες πηγές ενέργειας 198 επ. Αντισταθμιστικά μέτρα 205 Αρχή - ̴ αναγκαιότητας 194 - ̴ βέλτιστου συμφέροντος του παιδιού 190 - ̴ κράτους δικαίου 194 Ασυνόδευτοι ανήλικοι 189 επ. Άσυλο 190 Γύρος της Ουρογουάης 199 Γύρος του Τόκυο 199 Επιδοτήσεις 198 επ.

- κόκκινες (απαγορευμένες) ̴ 201 - πορτοκαλί (αγώγιμες) ̴ 202, 205 - πράσινες (μη αγώγιμες) ̴ 204, 205 Επίτροπος 195 Θανατική ποινή 312 Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου (ΠΟΕ) 198 επ. Παγκόσμια αγορά 203, 376

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο

II

Προσωρινά μέτρα 312 Προστατευτική φύλαξη 191 Φεράιζ 300-306

Απόπειρα 242 Βιασμός 234 επ. Βούληση (του παθόντος) 241 Έγκλημα - ̴ εκ του αποτελέσματος - ̴ συμπεριφοράς 298 Εξαναγκασμός 242 Θεωρία - τυπική-αντικειμενική ̴ 298 Κίνδυνος

Ποινικό Δίκαιο Άδικο - τελικά ̴ 240 - άρση (αδίκου) 242 Ακάλυπτη επιταγή 298 Απάτη 242 Απειλή 242

- σπουδαίος και άμεσος ̴ 234 Κοινωνική εξωτερίκευση δράσης 241 Περιουσιακή διάθεση 241 Πλάνη - νομική ̴ 242 Πλαστογραφία 299 Συναίνεση 234 επ.

- ̴ νομιζόμενη 242 Συναυτουργία 298-299

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αστικό Δίκαιο Αστικός Κώδικας 127 224 140 224 181 229, 230 281 228 380 232 383 225 389 232 391 232 436 124 454 29 455 29 513 228 875 224 904 223 επ.

905 225 906 224 908 225 909 225, 231, 232 913 225

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας

Υπαγωγή

781 363 επ.

Ποινικό Δίκαιο Ποινικός Κώδικας 45 298, 299 336 234

Δημόσιο Δίκαιο Σύνταγμα 1 (1975) 214 2 253 5 224, 215 6 220 17 216 18 215, 220 19 216 20 215, 257 25 215 26 221, 257 28 255 43 215 44 215 51 (1975) 214 73 215

81 (1952) 214 82 (1911) 211 82 (1952) 214 83 (1952) 214 87 216, 257 93 257 94 207, 218 95 207, 216, 218, 258 100 251 101 (1844) 210 101 (1864) 210 102 220 102 (1844) 208, 210 102 (1927) 213 103 216 104 (1927) 213 106 215 Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας 196 258 Κώδικας Ελληνικής

Ιθαγένειας (ν. 4735/2020) 5 370 5Α 370, 371 5Β 370 6 370 7 370, 373, 374 7Α 372 7Β 372 8 370, 374 Γαλλικό Διάταγμα 2020-663 332 επ. Γαλλικός Κώδικας Εσωτερικής Ασφάλειας L 211-4 338 Γερμανικό Σύνταγμα 2 344 4 344

Κώδικας Φορολογίας

III

Εισοδήματος (ν. 4172/2013)

Ειδική Εθνική Νομοθεσία

Ευρωπαϊκό και Διεθνές Δίκαιο

66 117-118

δ. 3-15/4/1833 208 β.δ. 18-30/9/1835 209 β.δ. 7/5/1837 210 ν. 147/1914 300, 305 ν. 2190/1920 262, 263 ν. 5960/1933 299 ν.δ. 3845/1958 214 ν.δ. 1325/1972 298 ν.δ. 1325/1972 298 π.δ. 18/1989 217, 258 ν. 1920/1991 300-305 π.δ. 220/2007 190, 193 ν. 3588/2007 375 ν. 3869/2010 378 ν. 4013/2011 377 ν. 4063/2012 256 π.δ. 113/2013 190, 193 π.δ. 141/2013 190, 193 4224/2013 376 ν. 4251/2014 189 ν. 4274/2014 219 ν. 4307/2014 379 ν. 4336/2015 251, 256 π.δ. 240/2016 293 ν. 4412/2016 311 ν. 4338/2016 255 ν. 4375/2016 189, 196 ν. 4472/2017 294 ν. 4469/2017 377 ν. 4511/2018 268 ν. 4548/2018 263 ν. 4336/2019 196 ν. 4605/2019 378 ν. 4619/2019 299 ν. 4738/2020 375 επ.

Πρωτογενές Eνωσιακό Δίκαιο

Πτωχευτικός Κώδικας 99 επ. 377 Πτωχευτικός Κώδικας (όπως θα ισχύσει με τον ν.

4738/2020) 2 376 3 376 4 376 5 376 6 376 13 376 14 376 18 377 19 377 34 378 96 378 54 378 37 378 76 378 78 379 92 380 101 380 103 380 157 379, 380 172 379 173 379 204 378 220 382

ΣΛΕΕ 45 323 49 323 ΧΘΔΕΕ Παράγωγο Ενωσιακό Δίκαιο Οδ. 98/95 ΕΚ 294 Οδ. 2002/14 ΕΚ 293 Οδ. 1023/2019 375 Οδ. 1132/2017 375 ΕΣΔΑ 6 216, 218 13 257 14 338 Ειδικότερες Διεθνείς και Ευρωπαϊκές Συνθήκες Γενική Συμφωνία Δασμών και Επιδοτήσεων (GATT) 198επ.

Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προστασία των Ανθρώπινων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών 3 330 Σύμβαση της Βιέννης 36 315 41 316 73 316 Συμφωνία για τις επιδοτήσεις και τα αντισταθμιστικά μέτρα (ASCM) 1 204 2 201 3 201, 205 4 204 5 205 6 203 8 204 9 204 15 202 16 202 19 204 27 204

Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά Δικαιώματα 14 316 37 196 Διεθνής Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού 37 196

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Εμπορικό Δίκαιο

Ευρωπαϊκή Σύμβαση κατά των βασανιστηρίων 197

IV

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Εθνικά Δικαστήρια Άρειος Πάγος Ολομέλεια

1093/1991 356 724/2002 368 765/2005 369 2/2009 368 52/2009 368 20/2015 368 26/2015 368 Τμήμα Α1

1022/2019 358 Τμήμα Β1

512/2020 288 Τμήμα Ε’

640/1997 356 1682/1997 356 109/1998 356 134/1998 356 728/2000 356 1571/ 2001 356 164/2001 357 1779/2006 357 1551/2007 357 1110/2008 357 1711/2008 357 758/2009 357 805/2009 356, 357 1363/2009 357 1645/2010 357

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

613/2011 357 871/2012 357 1175/2013 357 931/2014 356 464/2017 356 1169/2017 356 1309/2018 356 429/2018 357 1237/2018 357 Τμήμα Στ’

1011/2000 356 1298/2003 356 1529/2003 358 668/2004 356 1421/2004 356 1371/2007 358 1420/2007 356 1421/2007 357 230/2008 357 1263/2008 356 1892/2009 357 1112/2009 357 2242/2009 357 1967/2010 357 1658/2011 356 855/2011 357 876/2013 357 1498/2013 357 418/2015 357 286/2019 358 1072/2019 357

Τμήμα Ζ’

1721/2007 357 2671/2008 357 1498/2008 357 1432/2009 357 758/2009 357 565/2010 356, 357 505/2012 357 653/ 2013 356 1186/2014 356 711/2015 356 65/2016 357 96/2017 356, 358 258/2017 356, 357, 358 1149/2017 357, 358 1706/2018 357 262/2019 356 718/2019 356 1279/2019 356

1906/2014 251 1618/2019 262 209/2020 259 1822/2020 264 1822/2020 264 επ. Τμήμα. Δ’

1223/2020 244 επ.

Δικαστήρια Ουσίας Πολιτικά

ΠρΛαρ. Μονομελές

826/2007 364 ΠρΡοδοπ. Πολυμελές

3/2018 304 ΕφΑθ 25/2009 364 6302/2010 369

Ελεγκτικό Συνέδριο

ΕφΑθ

738/2020 271 2020/2020 280

ΕφΘρ

Συμβούλιο της Επικρατείας

2/2020 300

Ολομέλεια

Ποινικά

528/1929 213 434/1960 213 3596/1991 217 3919/2010 221 983/2012 220

4007/2011 367 Τριμελές

6/2020 307 ΜΟΔΒόλου 5/2020 234

Ευρετήρια τευχών

V

Υπερεθνικά και Διεθνή Δικαστήρια Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)

C-298/19 136επ.

C-754/18 317επ. Διεθνές Δικαστήριο Χάγης (ΔΔΧ)

Υπόθεση JADHAV (Ινδία κατά Πακιστάν) 312 επ. Υπόθεση La Grand 316 Υπόθεση Avena 316 Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρώπου (ΕΔΔΑ)

Δικαιωμάτων

του

Απόφαση Δικαίου και άλλοι κατά Ελλάδος 324 Jeunesse κατά Ολλανδίας 190 Rahimi κατά Ελλάδος 193 SH. D. Και άλλοι κατά Ελλάδος και άλλων 190 Η.Β. και άλλοι κατά Ελλάδος 194

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας 13 Ιουνίου 2020 332 επ. Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο 1 –BvQ 44/20 338 επ. Τουρκικό Συμβούλιο της Επικρατείας

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

2020/2595 344 επ.

IV

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή