Τεύχος 13ο (2/2022) - Έτος 7ο, "Γ. Α. Κουμάντος"

Συντακτική Επιτροπή

Γεώργιος Αλεξίου Κωνσταντίνος Αργυρούλης Λεωνίδας Ζαγοραίος Μιχαηλία-Μιχαέλλα Κοκκίνη Σταύρος Μαρτινάκης Χρήστος Τσιώτης

Τακτικοί Συνεργάτες

Κωνσταντίνος Αυγητίδης

Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Χριστίνα Γάσπαρη Ηλίας Κιούσης Ελένη-Αικατερίνη Κουρτάκη Απόστολος Κωνσταντινίδης Ιωάννα Μάρκου Αναστάσιος Μαλιδέλης Ασημίνα Μουστακαλή Προκόπιος Παναγόπουλος Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη Νικόλαος Πιπερίδης

Συνεργάτες Εκδότη Αναστασία Βασιλείου Χρυσάνθη-Χρυσούλα Γεραμάνη Διονυσία Νικολετοπούλου Σταυρούλα Τσιφάκη

Γενική Γραμματέας: Αγγελική Δάρα Ταμίας: Μαρία Τριανταφύλλη Αντιπρόεδρος Marketing: Αθηνά Κουλούσιου Αντιπρόεδρος Ακ/κών Δραστ/τήτων: Αναστάσιος Βάββας Αντιπρόεδρος S&C: Αγγελική Αποστολακάκη Αντιπρόεδρος Step: Κωνσταντίνα-Φωτεινή Σιδηροπούλου

Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής ........................................................................................................887 Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Γεωργίου Κουμάντου 888 Άρθρα Παναγιώτης Τζιτζιλής: Προβληματισμοί γύρω από την Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή................890 Μελέτες Προκόπιος Παναγόπουλος: Το απόρρητο στην ελληνική έννομη τάξη 898 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Αναστάσιος Μαλιδέλης: H αποδεικτική απαγόρευση αξιοποίησης της προσωρινής σιωπής του κατηγορουμένου κατά το υπ’ αρ. 139/22 βούλευμα του Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου.......................912 Ευθαλία Μπουγίδου: Απαράδεκτη η επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης στην περίπτωση που ο επισπεύδων την εκτέλεση διαθέτει τίτλο εκτελεστό ελλείψει εννόμου συμφέροντος 921 Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις..........................................................................................................................................932 ΣτΕ (τμ. Α΄) 159/2022: Η λειτουργία του άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ μετά την τροποποίηση του με τον ν. 4446/2016 –Μη εφαρμογή της αρχής ne bis in idem στις διοικητικές δίκες περί αστικής ευθύνης Δημοσίου 932

ΣτΕ (τμ. Β΄) 1275/2022: Νόθευση φορολογικού στοιχείου – Ερμηνεία φορολογικής νομοθεσίας με βάση την αρχή της αναλογικότητας 939 ΕλΣυν (ολομ.) 554/2022: Ο χαρακτηρισμός της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ ως δημόσιας επιχείρησης ....................................... 943 ΑΠ (ολομ.) 7/2022: Αντισυνταγματική η εφαρμογή του άρ. 261 παρ. 3 ΑΚ, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει μετά τον ν. 4139/2013, σε εκκρεμείς υποθέσεις για τις οποίες δεν είχε εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση, αλλά η παραγραφή της απαίτησης είχε ήδη επέλθει βάσει του προϊσχύσαντος δικαίου...........................................................950 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις 956 ΔΔΧ: Υπόθεση «Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό κατά Ουγκάντας»...................................................................956 ΕΔΔΑ: Υπόθεση «Roullian κατά Γαλλίας»: Ποινική καταδίκη προσφεύγοντος για το αδίκημα της δημόσιας εξύμνησης τρομοκρατικών πράξεων και παραβίαση

Υπαγωγή

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Η κυκλοφορία του δέκατου τρίτου τεύχους της «Υπαγωγής» σηματοδοτεί την επιτυχή ολοκλήρωση επτά ετών λειτουργίας του Περιοδικού της ELSA Komotini. Το παρόν τεύχος φιλοξενεί δημοσιεύσεις, οι οποίες άπτονται των περισσότερων κλάδων του δικαίου και διατηρούν έναν καίριο και δημοφιλή χαρακτήρα Οι αναγνώστες της «Υπαγωγής» εισάγονται στην ύλη του δέκατου τρίτου τεύχους, διαβάζοντας ένα Άρθρο που παρουσιάζει τις καινοτομίες που εισήγαγε ο ν. 4958/2022 στην Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή και τις αλλαγές που ο τελευταίος επέφερε σε επίπεδο ΑΚ. Ακολούθως, οι νομικές εκφάνσεις και η ειδική λειτουργία του απορρήτου στην ελληνική έννομη τάξη αναπτύσσονται σε μια Μελέτη, η οποία εστιάζει στη διαχρονική προστασία του. Δύο Σχολιασμοί επίκαιρων Δικαστικών Αποφάσεων συμπληρώνουν την κύρια ύλη του τεύχους. Ο πρώτος πραγματεύεται βούλευμα του γερμανικού Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου, με το οποίο διαπιστώθηκε η παραβίαση του δικαιώματος σιωπής του κατηγορουμένου και η απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης αυτής (ενν. της σιωπής) επί της ενοχής του. Στον δεύτερο Σχολιασμό ελέγχεται η δυνατότητα επιβολής αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης στην περίπτωση που ο επισπεύδων την εκτέλεση διαθέτει εκτελεστό τίτλο Από το περιεχόμενο του τεύχους δεν θα μπορούσαν να λείπουν οι Επιλογές από τη Νομολογία. Αποφάσεις εγχώριες (ΣτΕ, ΕλΣυν, ΑΠ), αλλοδαπές (γαλλικό ΣτΕ) και υπερεθνικές (ΔΔΧ, ΕΔΔΑ) σχολιάζονται με ευσύνοπτο τρόπο, καθώς οι γράφοντες παρουσιάζουν στους αναγνώστες τα πιο κρίσιμα και ελκυστικά σημεία τους. Στο παρόν τεύχος φιλοξενείται, ακόμα, μια Επισκόπηση Νομολογίας, που αναδεικνύει τις διαφορές στους θεσμούς της συνεπιμέλειας και της εναλλασσόμενης κατοικίας πριν και μετά την εφαρμογή του ν. 4800/2021, θέτοντας ως κεντρικό άξονα το βέλτιστο συμφέρον του τέκνου. Τέλος, στο δέκατο τρίτο τεύχος περιλαμβάνεται μια Επιθεώρηση Νομοθεσίας, η οποία παρουσιάζει την ενσωμάτωση των δίδυμων Οδηγιών 2019/770 και 2019/771 στο ελληνικό δίκαιο της πώλησης με τον ν. 4967/2022 και τις ουκ ολίγες αλλαγές που ο τελευταίος συνετέλεσε στον ΑΚ. Το δέκατο τρίτο τεύχος της «Υπαγωγής» αφιερώνεται στον Καθηγητή Γεώργιο Κουμάντο. Το διήμερο 3 και 4 Νοεμβρίου 2022 πραγματοποιήθηκαν,

Ο Γεώργιος Κουμάντος γεννήθηκε στην Αθήνα το 1925. Μεγάλωσε σε ένα εξευγενισμένο αστικό περιβάλλον με πατέρα δικαστή και πρόεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους κατά την περίοδο 1941-1949. Σπούδασε Νομική στο Πανεπιστήμιο Αθηνών και συνέχισε με μεταπτυχιακές σπουδές στο Πανεπιστήμιο του Αμβούργου, όπου ανακηρύχθηκε διδάκτορας το 1954. Στη διδακτορική του διατριβή ισχυρίστηκε ότι «το αντικείμενο του δικαιώματος στην επιχείρηση ως σύνολο είναι το άυλο αγαθό της επιχειρηματικής ιδέας»1 Ως προπτυχιακός φοιτητής κρατήθηκε στις φυλακές Αβέρωφ, κατόπιν αποκάλυψης της συμμετοχής του σε αντιστασιακές δράσεις. Αργότερα, το 1968 θα αντιμετώπιζε πάλι τις συνέπειες των πράξεών του, όταν, αρνούμενος να προσκομίσει το πιστοποιητικό κοινωνικών φρονημάτων, θα απολυόταν από τη θέση του εντεταλμένου υφυγητή από το Πανεπιστήμιο Αθηνών 2 Ενέργειές του κατά του δικτατορικού καθεστώτος θα τιμωρούνταν και το 1972 με εξορία3 . Μετά την αποκατάσταση της Δημοκρατίας επέστρεψε στην Αθήνα. Το 1975 έγινε τακτικός καθηγητής στην έδρα του Αστικού Δικαίου του ΕΚΠΑ. Από το 1993 είναι ομότιμος καθηγητής και από το 2005 επίτιμος4 . Κατά τη διάρκεια της σταδιοδρομίας του ο Γεώργιος Κουμάντος συμμετείχε σε πλείονες Επιτροπές για την παρασκευή νέων νόμων, όπως λ.χ. στην Επιτροπή για την αναθεώρηση του Οικογενειακού Δικαίου, όπου επεδίωξε την καθιέρωση του πολιτικού γάμου και την ισότητα ανδρών και γυναικών και εισήγαγε νέες ρυθμίσεις για την υιοθεσία και τη συμπαράσταση σε ανηλίκους ή πρόσωπα που χρειάζονται βοήθεια

Αργότερα, ασχολήθηκε με τη ρύθμιση της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Ακόμα,

3 Εθνικό Κέντρο Βιβλίου – www.ekebi gr/, επίσημος ιστότοπος του Υπουργείου Παιδείας και Αθλητισμού, που προωθεί τη φιλαναγνωσία και διατηρεί σημαντικό συγγραφικό αρχείο [τελευταία επίσκεψη: 01.12.2022].

4 Νομική Σχολή Αθηνών, ό.π.

1. Αναστασία Λέκκου Αρχισυντάκτρια Περιοδικού Αφιέρωση: Εις μνήμην του καθηγητή Γεώργιου Κουμάντου

Αφιέρωση στον καθηγητή Γεώργιο Κουμάντο 2022| 2ο | 889

πνευματικής ιδιοκτησίας (ν. 2121/1993). Επί 15 χρόνια διετέλεσε πρόεδρος της Διεθνούς Ένωσης για την Πνευματική Ιδιοκτησία5,6 . Αξιοσημείωτες κρίνονται οι θητείες του ως ad hoc δικαστή του ΕΔΔΑ, ως Προέδρου του Οργανισμού Βιομηχανικής Ιδιοκτησίας, της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Νομικής Συνεργασίας και της Επιτροπής Oικογενειακού Δικαίου του Συμβουλίου της Ευρώπης και ως μέλους του ΔΣ του Εθνικού Οργανισμού Μεταμοσχεύσεων7 Σπουδαία υπήρξε η παρουσία του στην πολιτική και κοινωνική ζωή της χώρας. H αδιάλειπτη αρθρογραφία του αρχικά στο «Βήμα» και τον «Ταχυδρόμο» και αργότερα, και μέχρι τον θάνατό του, στην «Καθημερινή» άφησε το δικό της στίγμα, αφού επιλογές των άρθρων του εκδόθηκαν σε βιβλία και γνώρισαν σημαντική απήχηση8 Ο Γιώργος Κουμάντος χάθηκε ενώ κολυμπούσε στο Άστρος Κυνουρίας στις 16 Αυγούστου 2007, αφήνοντας πίσω του σπουδαίο έργο για το Εμπορικό Δίκαιο, τη Βιοηθική και τη Δημοκρατία9 Μία μέρα μετά τον θάνατο του Γεώργιου Κουμάντου, ο εκλιπών σήμερα δημοσιογράφος Μιχάλης Κατσίγερας έγραψε για εκείνον: «Ανήκε σε εκείνους τους λίγους που σε κάθε εποχή, άσχετα από τις δυσχέρειες και τους σαγηνευτικούς συρμούς, μένουν, χωρίς δογματισμούς ή επιτήδειες ευελιξίες, σταθεροί στο όραμα και τις αξίες της νιότης τους. Ανήκε σε αυτούς που δεν απομακρύνθηκαν από το διαρκές αίτημα για δημοκρατία με κοινωνική δικαιοσύνη»10 Ως επιστήμονας, παρέσχε πολλαπλά κίνητρα για την εξέλιξη της ελληνικής νομικής σκέψης11 Η πολιτεία τον τίμησε με το Παράσημο του Ταξιάρχη του Φοίνικος12 5 ΒΙΒΛΙΟΝΕΤ –www.biblionet.gr/,βιβλιογραφικήβάσηδεδομένωνπουκαταγράφει απότο1998όλητηνελληνική εκδοτική παραγωγή και διατίθεται δωρεάν από το Ελληνικό Ίδρυμα Πολιτισμού [τελευταία επίσκεψη: 01.12.2022]. 6 Μιχαήλ Σταθόπουλος, «Ομιλία Μ. Σταθόπουλου στο Συνέδριο της 7.5.2010 της ALAI», σε: Ένωση Προστασίας Πνευματικής Ιδιοκτησίας (επιμ.), Το έργο του Γιώργου Κουμάντου και τα σύγχρονα θέματα της Πνευματικής Ιδιοκτησίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 21: «Σπανίως νομικός έχει πάιξει τόσο καθοριστικό ρόλο όχι απλώς στην ερμηνεία ενός κλάδου του δικαίου, αλλά και στη διαμόρφωσή του, όσο ο τιμώμενος στο Δίκαιο της Πνευματικής Ιδιοκτησίας. Άρχισε να ασχολείται μ’ αυτό, όταν ο κλάδος ήταν σχεδόν στα σπάργανα και τον ανέδειξε σε ένα ολοκληρωμένο σύστημα, όπου στους γενικούς κανόνες εντάσσονται αρμονικά οι ειδικοί […]. Κατέχοντας το δόγμα του αστικού δικαίου, αλλά και έχοντας

πνευματικής ιδιοκτησίας από την άγνοιά τους ως προς την έκταση των δικαιωμάτων τους και από την ευκολία με την οποία συνήθιζαν να παραιτούνται του αγώνα για τα δίκαιά τους» 7 Νομική Σχολή Αθηνών, ό.π. υποσημ. 1. 8 Ακριβώς ό.π. 9 Εθνικό Κέντρο Βιβλίου, ό.π. υποσημ. 3. 10 Μιχάλης Κατσιγεράς, ό.π. υποσημ. 2. 11 Κατά τη ρήση του, το Αστικό Δίκαιο είναι το «στήριγμα της ελπίδας, ότι η επιστήμη και ο κοινωνικός προβληματισμός θα μπορούσαν να συμπορευθούν με τελικό στόχο νομικά πλαίσια που να δίνουν στον άνθρωπο περισσότερες οικονομικές δυνατότητες, περισσότερη ελευθερία, περισσότερη

αρχικά, μεταξύ άλλων, οι έννοιες της Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής και της παρένθετης μητρότητας. Στη συνέχεια, παρατίθενται οι αλλαγές που συντελέστηκαν στον ΑΚ από τον ν. 4958/2022, καθώς και οι προϋποθέσεις προσφυγής στη μέθοδο της τεχνητής γονιμοποίησης. Έπειτα, αναλύονται μερικοί προβληματισμοί που αφορούν στο νομικό πλαίσιο της Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής και τον συσχετισμό της με την ισότιμη μεταχείριση των δύο φύλων. Αφορμή για τον προβληματισμό υπήρξε η διαπίστωση ότι υφίσταται ένα κενό δικαίου στον ΑΚ, με το οποίο η νομολογία έχει ασχοληθεί ελάχιστα, ενώ στη θεωρία οι απόψεις διίστανται. Κατά προσωπική άποψη κρίνεται σκόπιμη η εκ νέου ρύθμιση του νομικού πλαισίου της Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής, ώστε να επιλύεται τυχόν άνιση νομική μεταχείριση των δύο φύλων.

παρόν

Παναγιώτης Τζιτζιλής Προπτυχιακός φοιτητής Νομικής Σχολής Α.Π.Θ.

tzitzilislaw@gmail.com

Πίνακας Περιεχομένων

I. Εισαγωγή στην έννοια της ΙατρικώςΥποβοηθούμενης Αναπαραγωγής..........................................................890

II. Σημαντικές αλλαγές που επέφερε ο ν. 4958/2022 σε επίπεδο Αστικού Κώδικα 891

III. Προϋποθέσεις προσφυγής στην Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή. .......892 ΙV Σημεία προβληματισμού γύρω από το νομοθετικό πλαίσιο της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή. ....893 ΙV A Η άποψη των επικριτών της χορήγησης άδειας για την Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή σε άγαμους μοναχικούς άνδρες .......894 IV. B. Η άποψη των υποστηρικτών της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή άγαμων μοναχικών ανδρών ................895 V Συμπέρασμα 896

Προκειμένου να γίνουν κατανοητές οι έννοιες και οι προβληματισμοί που θίγονται παρακάτω, θα πρέπει να προσδιοριστεί η έννοια της Ι.Υ.Α. Η τεχνητή γονιμοποίηση αφορά ακριβώς στη γονιμοποίηση του ανθρώπινου ωαρίου από σπερματοζωάριο εκτός του ανθρωπίνου σώματος μέσω ειδικών ιατρικών σωληνάριων3 σε εργαστήριο, όπου οι γαμέτες αναπτύσσονται σε ειδικά διαμορφωμένους χώρους, τα τρυβλία4, έως ότου εμφυτευθούν στο γυναικείο σώμα για την κυοφορία. Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή μπορεί να είναι τριών ειδών5 η πρώτη εξ αυτών ονομάζεται ομόλογη τεχνητή γονιμοποίηση και πραγματοποιείται με γενετικό υλικό των συζύγων ή των συμβίων που προσφεύγουν σε αυτήν τη μέθοδο, η οποία σημειωτέον ότι είναι η συχνότερη και με τα λιγότερα εγειρόμενα νομικά ζητήματα. Η δεύτερη μέθοδος είναι αυτή της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης, στην οποία χρησιμοποιείται γενετικό υλικό τρίτου δότη ή δότριας με δυνατότητα, μάλιστα, να μεσολαβήσει παρένθετη μητέρα στο στάδιο της κυοφορίας6. Σε αυτό το σημείο, άλλωστε, έγκεινται και οι περισσότερες διαφωνίες μεταξύ των νομοθετικών πλαισίων των κρατών, διότι στην πρώτη περίπτωση ανακύπτουν ζητήματα διάθεσης γενετικού υλικού αλλά και θεμελίωσης της συγγένειας με τους γονείς του παιδιού, ενώ στην παρένθετη μητρότητα προκύπτει το ηθικό θέμα της εμπορευματοποίησης του γυναικείου σώματος χάριν της κυοφορίας παιδιών τρίτων ζευγαριών, ομόφυλων ή ετερόφυλων. Υπάρχει, τέλος, μια τρίτη μορφή τεχνητής γονιμοποίησης, αυτή της μεταθανάτιας γονιμοποίησης, με κρυοσυντηρημένα σπερματοζωάρια του θανόντος συζύγου7 .

ΙΙ. Σημαντικές αλλαγές που επέφερε ο ν. 4958/2022 σε επίπεδο Αστικού Κώδικα Ύστερα από μια σύντομη εμβάθυνση στο ζήτημα, το πρώτο σημείο στο οποίο αξίζει να σταθεί κανείς είναι οι αλλαγές που συντελέστηκαν στο νομικό πλαίσιο της Ι.Υ.Α., με τον πρόσφατα ψηφισθέντα ν. 4958/2022 και ιδίως οι τροποποιήσεις των άρ. 1455, 1456, 1459 και 1460 ΑΚ. Αναφορικά με το άρ. 1455 ΑΚ, το οποίο αναλύει τις περιπτώσεις για τις οποίες επιτρέπεται η προσφυγή στη μέθοδο της Ι.Υ.Α., η προϊσχύουσα διάταξη απαιτούσε την ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας για την προσφυγή στην τεχνητή γονιμοποίηση, την οποία αντιμετώπιζεως επικουρική της φυσικής αναπαραγωγής. Αντίθετα, η νέα μορφήτου εν λόγω άρθρου αντιμετωπίζει τις δύο μεθόδους ως ισάξιες και επιτρέπει την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και για κοινωνικούς λόγους πέρα από ιατρικούς, όπως η αδυναμία τεκνοποιίας με φυσικό τρόπο ή η αποφυγή μετάδοσης κληρονομικών ασθενειών. Παράλληλα, για τη συντέλεση της ως άνω ιατρικής πράξης απαιτείται η έγγραφη

Γονιδιωματική, Διαφάνεια) – https://www bionews org uk, όπου αναρτώνται ειδήσεις, σχόλια και επιθεωρήσεις σχετικά με την επιστήμη, τη νομική και την ηθική στη γονιμοποίηση και τη γενετική [τελευταία επίσκεψη: 10.10.2022].

5 Κοτζάμπαση Αθηνά, Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2022, σελ. 223. 6 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Έφη, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 2. 7 Μια περαιτέρω εμβάθυνση στην εν λόγω έννοια προσφέρει η ΕφΑθ 5887/2018. 8 Άρ.1456ΑΚ:«Κάθε ιατρική πράξη που αποβλέπει στην υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής, σύμφωνα με τους όρους του προηγούμενου άρθρου, διενεργείται με την έγγραφη συναίνεση των προσώπων που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο. Αν η υποβοήθηση αφορά άγαμη γυναίκα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον

προσώπου δεν απαιτείται η συναίνεση του συντρόφου, του συζύγου ή του συμβίου, γεγονός προαπαιτούμενο για την κρυοσυντήρηση γονιμοποιημένων ωαρίων. Με αυτήν τη νέα δυνατότητα κρυοσυντήρησης γενετικού υλικού από μεμονωμένα άτομα ανέκυψαν οι τροποποιήσεις στο άρ. 1459 ΑΚ, όπου ρυθμίζεται πλέον ξεχωριστά η τύχη του μη γονιμοποιημένου κρυοσυντηρημένου γενετικού υλικού από το γονιμοποιημένο κρυοσυντηρημένο. Η επόμενη αξιοσημείωτη αλλαγή που συντελέστηκε είναι στο άρ. 1460 ΑΚ και αφορά στη γνωστοποίηση των στοιχείων του δότη. Έτσι, δίνεται πλέον η δυνατότητα επιλογής μεταξύ ανωνυμίας και γνωστοποίησης των στοιχείων, ενώ παρέχεται στο τέκνο η επιλογή να μάθει την ταυτότητα των δοτών–βιολογικών γονέων του, κατόπιν έγγραφης αίτησής του μετά την ενηλικίωσή του (άρ. 1460 εδ. β΄ και γ΄ ΑΚ). ΙΙΙ. Προϋποθέσεις προσφυγής στην Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή Ένα έτερο σημείο για το οποίο αξίζει να γίνει λόγος είναι αυτό των προϋποθέσεων προσφυγής στην τεχνητή γονιμοποίηση, οι οποίες κατηγοριοποιούνται σε γενικές και ειδικές. Οι γενικές προϋποθέσεις αφορούν κυρίως στα άρ. 1455 και 1456 ΑΚ, για τα οποία έγινε μνεία και παραπάνω. Η πρώτη προϋπόθεση είναι η έγγραφη συναίνεση των μερών, δηλαδή των δυο συζύγων ή συμβίων με δεδομένη τη διαφορά φύλου μεταξύ των συζύγων ή και των μεμονομένων ατόμων, μόνο, όμως, γυναικών και όχι αντρών, πρόβλημα το οποίο θα αναλυθεί παρακάτω. Η συναίνεση παρέχεται με σχετικό συμβολαιογραφικό έγγραφο, το οποίο αφενός διασφαλίζει τη σοβαρότητα της διαδικασίας και την αποφυγή απερίσκεπτων αποφάσεων, ενώ αφετέρου εξομοιώνεται με εκούσια αναγνώριση του τέκνου που θα γεννηθεί με τη συγκεκριμένη μέθοδο, όπως, άλλωστε, προβλέπει το άρ. 1475 παρ. 2 εδ. α΄ ΑΚ. Παράλληλα, λύνεται το πρόβλημα της θεμελίωσης της συγγένειας στην περίπτωση της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης μέσω της προτεραιότητας που δίνεται στους κοινωνικοσυναισθηματικούς και όχι τους βιολογικούς δεσμούς των γονέων με το τέκνο. Η δεύτερη προϋπόθεση είναι αυτή του νόμιμου ορίου ηλικίας των υποβοηθούμενων προσώπων. Τα άτομα, δηλαδή, πρέπει να είναι ενήλικα και να διαθέτουν τις φυσικές ικανότητες ανατροφής ενός παιδιού. Για τον λόγο αυτόν θεσπίστηκε ένα ανώτατο ηλικιακό όριο, το οποίο, σύμφωνα με το άρ. 3 ν. 4958/2022, δεν δύναται να υπερβαίνει το 54ο έτος για τη γυναίκα, ενώ για τον άνδρα δεν θεσπίζεται αντίστοιχο όριο. Μια τρίτη προϋπόθεση, η οποία θα πρέπει να θεωρείται καταργηθείσα μετά τις πρόσφατες αλλαγές του Ιουλίου του 2022, είναι αυτή της ιατρικής αναγκαιότητας για το επιτρεπτό

της τεχνητής αναπαραγωγής. Η εν λόγω προϋπόθεση ήταν ένα από τα χωρία του νόμου που προκαλούσε αρκετά ερωτήματα

ΑΡΘΡΑ αλλά και αρκετές αδικίες, αφού ήταν εξαιρετικά περιοριστική και δεν επέτρεπε την προσφυγή στην Ι.Υ Α με την αναφορά, ωστόσο, στο νομοθετικό κείμενο της έκφρασης «ανεξαρτήτως ιατρικής αναγκαιότητας» 9 δόθηκε λύση από τον κοινό νομοθέτη στο πρόβλημα και το ζήτημα διευθετήθηκε. οποίο συζεί παρέχεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο Η συναίνεση ανακαλείται με τον ίδιο τύπο μέχρι τη μεταφορά των γαμετών ή των γονιμοποιημένων ωαρίων στο γυναικείο σώμα. Με την επιφύλαξη του άρθρου 1457, η συναίνεση θεωρείται ότι ανακλήθηκε, αν ένα από τα πρόσωπα που είχαν συναινέσει πέθανε πριν από τη μεταφορά». 9 Άρ. 1455 ΑΚ: «Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (τεχνητή γονιμοποίηση) επιτρέπεται μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο τέκνο σοβαρής ασθένειας ή για να διατηρείται η γονιμότητα, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας. Η υποβοήθηση αυτή επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Η ανθρώπινη αναπαραγωγή με τη μέθοδο της κλωνοποίησης απαγορεύεται. Επιλογή του φύλου του τέκνου δεν είναι επιτρεπτή, εκτός αν πρόκειται να αποφευχθεί σοβαρή

Σαφέστατα, όμως, υπάρχουν και ειδικές προϋποθέσεις που πρέπει να τηρούνται για την προσφυγή στην τεχνητή γονιμοποίηση. Οι προϋποθέσεις αυτές σχετίζονται κυρίως με την ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση, και δη με την παρένθετη μητρότητα. Κατ’ αρχάς, η γυναίκα που επιθυμεί την απόκτηση τέκνου με την εν λόγω μέθοδο θα πρέπει να υποβάλλεται σε μια σειρά εξετάσεων, να παρουσιάζει φυσική αδυναμία κυοφόρησης του γονιμοποιημένου ωαρίου, να βρίσκεται εντός του νομίμου ορίου ηλικίας και να διαθέτει την έγγραφη συναίνεση του συζύγου της, εφόσον είναι παντρεμένη. Από την άλλη πλευρά, η παρένθετη θα πρέπει να είναι υγιής και να υποβληθεί σε μια σειρά εξετάσεων. Θα πρέπει να είναι ικανή για κυοφορία, να διαθέτει τη δική της, του συζύγου της αν είναι παντρεμένη και της ενδιαφερομένης να αποκτήσει τέκνο έγγραφη συναίνεση, ενώ δεν θα πρέπει το γονιμοποιημένο ωάριο να είναι δικό της. Αφότου διαπιστωθεί από το δικαστήριο ότι πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις, δίνεται από αυτό η έγγραφη άδεια εμφύτευσης του ζυγωτού στην παρένθετη10 . Αναφορικά με την εγκαθίδρυση της συγγένειας με το τέκνο, ισχύει το τεκμήριο μητρότητας του άρ. 1468 παρ. 1 ΑΚ. Ο σκοπός ύπαρξης όλων αυτών των αυστηρών προϋποθέσεων είναι η αποφυγή της εμπορευματοποίησης του γυναικείου σώματος, γεγονός που αναδεικνύει την τολμηρότητα και την καινοτομία του Έλληνα νομοθέτη συγκριτικά με τους υπόλοιπους, αφού δεν είναι λίγες οι ευρωπαϊκές χώρες που απαγορεύουν την παρένθετη μητρότητα. ΙV.Σημεία προβληματισμού γύρωαπότονομοθετικόπλαίσιοτηςιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή Ωστόσο, παρ’ όλες τις αλλαγές που συντελέστηκαν, ο νέος νόμος δεν αποτέλεσε πανάκεια, αφού υπάρχουν ακόμη μερικά σημεία προβληματισμού, τα οποία εγείρουν ζήτημα άνισης μεταχείρισης των δύο φύλων. Το πρώτο σχετικό θέμα είναι αυτό της θέσπισης ανώτατου ορίου ηλικίας για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή. Η σχετική Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3089/2002, του πρώτου νόμου που ρύθμισε το ζήτημα της τεχνητής γονιμοποίησης, ανέφερε ότι η θέσπιση του σχετικού ορίου συνάδει προς τις ανθρώπινες ικανότητες κατά τις προχωρημένες ηλικίες, την αποφυγή ακραίων φαινομένων τεχνητής γονιμοποίησης σε αυτές τις ηλικίες και αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου11 . Ωστόσο, ανώτατο όριο θεσπίστηκε μόνο για το γυναικείο φύλο. Μπορεί πράγματι η ικανότητα αναπαραγωγής των ατόμων να διαφέρει στα δύο φύλα, λόγω της εμμηνόπαυσης στο γυναικείο φύλο, εν αντιθέσει με το ανδρικό, του οποίου οι αναπαραγωγικές ικανότητες διατηρούνται μέχρι το τέλος της ζωής του. Οι φυσικές ικανότητες,

γίνει ένας υπέργηρος σε αυτήν την ηλικία πατέρας και όχι παππούς θα εγείρει σίγουρα αντιδράσεις εις βάρος του τέκνου12 . Το έτερο ζήτημα, το οποίο έχει ανακύψει, είναι αυτό της πρόσβασης στο δικαίωμα της Ι.Υ.Α. από μοναχικό άγαμο άνδρα. Τόσο η Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3089/2002, όσο και ο ίδιος ο νόμος, καθώς και οι μεταγενέστεροί του, δηλαδή ο ν. 3305/2005 που ρύθμισε το θέμα της παρένθετης μητρότητας, αλλά και ο πρόσφατος ν. 4958/2022, με τον οποίο μεταρρυθμίστηκε το πλαίσιο της Ι.Υ.Α., αποσιωπούν τη δυνατότητα προσφυγής στην τεχνητή γονιμοποίηση από μοναχικό άγαμο άνδρα· έχουν, όμως, διευθετήσει το αντίστοιχο ζήτημα στο γυναικείο φύλο αλλά και στα ετερόφυλα ζευγάρια. Το εν λόγω νομικό κενό, παρότι σημαντικό, έχει απασχολήσει μόνο τρεις φορές την ελληνική νομολογία τις τελευταίες δύο δεκαετίες κατά τις οποίες η Ι.Υ.Α. αποτέλεσε αντικείμενο νομικής ρύθμισης. Γι’ αυτό, κρίνεται σκόπιμο να αναλυθούν οι δύο αντικρουόμενες απόψεις που έχουν διατυπωθεί γύρω από το ζήτημα. IV. Α. Ηάποψη των επικριτών της χορήγησης άδειας για Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή στους άγαμους μοναχικούς άνδρες Η πρώτη άποψη διάκειται κατά της αναγνώρισης του δικαιώματος πρόσβασης στην Ι.Υ.Α. σε άγαμο μοναχικό άνδρα13. Αυτό που υποστήριξε η ΕφΑθ 3357/201014 ήταν πως στα άρ. 1456 παρ. 1 και 1458 ΑΚ γίνεται ρητή αναφορά αποκλειστικά σε έγγαμα και άγαμα σε ελεύθερη συμβίωση ετερόφυλα ζευγάρια και σε άγαμες μοναχικές γυναίκες. Άρα, ο νόμος δεν αναγνωρίζει αντίστοιχο δικαίωμα σε άγαμους μοναχικούς άνδρες, καθώς, αν ήταν αυτή η πρόθεσή του, θα το ανέφερε ρητώς 15 . Συμπληρωματικά, η πιο πρόσφατη ΠΠρΘεσ 8641/2017 16 αναφέρει ότι ο αποκλεισμός αυτής της κατηγορίας ανθρώπων από το προαναφερθέν δικαίωμα αποτελεί μια συνειδητή επιλογή του νομοθέτη, η οποία βαίνει με τις σύγχρονες κοινωνικές αντιλήψεις και παρέμεινε αμετάβλητη σε δύο νομοθετικά κείμενα, αυτά του 2002 και του 2005. Συνεπώς, δεν μπορεί να υποστηριχθεί πως ο κοινός νομοθέτης δεν γνώριζε το εν λόγω κενό, αφού πρόκειται μεταξύ άλλων για ένα σύγχρονο ζήτημα. Παράλληλα, η πλήρωση του νομοθετικού αυτού κενού, σύμφωνα με την ΠΠρΘεσ 8641/2017, δεν μπορεί να γίνει με αναλογία δικαίου, αφού πρόκειται για δύο τελείως ανόμοιες περιστάσεις οι οποίες πρέπει να αντιμετωπίζονται με διαφορετικό τρόπο, όπως και συμβαίνει. Άλλωστε, η διαφορετική ρύθμιση είναι απόρροια της διαφορετικής φύσης και ιδιοσυγκρασίας των δυο φύλων. Ωστόσο, ανακύπτουν μερικές ακόμα ενστάσεις. Σύμφωνα με την προαναφερθείσα απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή από πλευράς του

άγαμου μοναχικού ανδρός», ΝοΒ, 2012, σσ.1437-1441, σ. 1440. 14 ΕφΑθ 3357/2010, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ. 15 Βιδάλης Τάκης, «Το πρόταγμα της οικογένειας: η συνταγματικότητα του νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΝοΒ, 2003, σσ. 832-840, σσ. 838-839. 16 ΠΠρΘεσ 8641/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

φύσης, αφού για την αναπαραγωγή ενός άγαμου μοναχικού άνδρα χρειάζεται ωάριο τρίτης δότριας και μια παρένθετη μητέρα, για να κυοφορήσει το έμβρυο. Ένα επιπλέον επιχείρημα που προβλήθηκε από τη συγκεκριμένη δικαστική απόφαση, βάσει του μέχρι τότε ισχύοντος νομικού πλαισίου, ήταν ότι η Ι.Υ.Α. είναι επιτρεπτή μόνο για λόγους ιατρικής αναγκαιότητας17 κάτι που δεν ισχύει σήμερα άρα, εφόσον μόνο η γυναίκα κυοφορεί και γεννά, αυτή μόνο μπορεί να έχει τη σχετική ιατρική αδυναμία. Πέρα από αυτά, η τεχνητή γονιμοποίηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, το οποίο, όμως, δεν είναι απεριόριστο, αλλά υπόκειται στους περιορισμούς του σεβασμού των δικαιωμάτων των άλλων, του Συντάγματος και των χρηστών ηθών (άρ. 5 παρ. 1 Σ). Η παροχή μιας τέτοιας δυνατότητας θα σήμαινε μη σεβασμό των χρηστών ηθών, αφού ορισμένη μερίδα της θεωρίας αντιλαμβάνεται την προσφυγή στη μέθοδο αυτήν ως αντίθετη στα χρηστά ήθη, όταν δεν το επιβάλλει η ιατρική αναγκαιότητα. Ακόμα, παραβιάζονται τα δικαιώματα του τέκνου, διότι αφενός δεν θα συνδέεται βιολογικά με τον πατέρα του και αφετέρου θα πρόκειται για παιδί με νομικά ανύπαρκτη μητέρα. Το γεγονός αυτό εγείρει πολλά προβλήματα, καθώς στο εγχώριο νομικό σύστημα η συγγένεια θεμελιώνεται βάσει της μητέρας18 και η οποιαδήποτε απόπειρα αναλογικής εφαρμογής είναι παρακινδυνευμένη. IV. B. Η άποψη των υποστηρικτών της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή άγαμων μοναχικών ανδρών Η δεύτερη άποψη που έχει υποστηριχθεί για το όλο ζήτημα διάκειται θετικά αναφορικά με την αναγνώριση στους μοναχικούς άγαμους άνδρες του δικαιώματος προσφυγής στην τεχνητή γονιμοποίηση. Η θέση αυτή υποστηρίχθηκε από την ΜΠρΑθ 2827/200819 και από την εισηγήτρια στην ΠΠρΘεσ 8641/2017. Κατά την κρατούσα άποψη, το δικαίωμα στην τεχνητή γονιμοποίηση αποτελεί μια εξειδίκευση του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, δικαίωμα συνταγματικά προστατευμένο, αφού συναντάται στο άρ. 5 παρ. 1 Σ και περιορίζεται μόνο εφόσον προσκρούει στα δικαιώματα των άλλων ανθρώπων, τα χρηστά ήθη ή το ίδιο το Σύνταγμα. Ο αποκλεισμός αυτής της κατηγορίας ανθρώπων από το δικαίωμα στην ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή αντίκειται στο άρ. 4 παρ. 1 και παρ. 2 Σ, δηλαδή στο άρθρο σχετικά με την ισονομία των Ελλήνων πολιτών20 και την ισότητα των δύο φύλων21. Εκτενέστερα, η άνιση μεταχείριση των γυναικών και των ανδρών σε αυτό το νομικό

Βενιζέλο, Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σελ. 383 επ. 23 Σχόλιο Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρας επί της γνωμ. ΝΣΚ 261/2010, ΕφΑΔ, 2010, σελ. 1205 και Κουμουτζής Νίκος, «Η τεχνητή γονιμοποίηση μοναχικού άγαμου άνδρα», ΧρΙΔ, 2011, σσ. 316-318, σελ. 316.

Σαφώς, η επιχειρηματολογία υπέρ της αναγνώρισης του δικαιώματος των μοναχικών άγαμων ανδρών στην Ι.Υ.Α. επεκτείνεται και σε μερικά ακόμα σημεία. Η ΜΠρΑθ 2827/2008 υποστηρίζει πως στην περίπτωση τόσο της μοναχικής άγαμης γυναίκας όσο και του μοναχικού άγαμου άνδρα γίνεται «παράκαμψη» της φύσης και ειδικότερα «παράκαμψη» φύλου, αφού η γονιμοποίηση συντελείται με γαμέτες τρίτου δότη. Συνεπώς, η στέρηση του δικαιώματος από τη δεύτερη κατηγορία ατόμων είναι, μάλλον, αναίτια. Προφανώς, όμως, στην περίπτωση των ανδρών απαραίτητη είναι η εύρεση παρένθετης μητέρας για την κυοφορία του ζυγωτού. Ωστόσο, ο θεσμός της παρένθετης μητρότητας είναι αναγκαίος και σε περίπτωση αδυναμίας κυοφορίας της βιολογικής μητέρας του εμβρύου. Έτσι, εφόσον επιτρέπεται στην τελευταία περίπτωση, θα έπρεπε να επιτρέπεται και στην πρώτη, αφού λόγοι ιατρικής αναγκαιότητας μπορεί να υπάρχουν και στο ανδρικό φύλο24. Σε συνέχεια της παραπάνω επιχειρηματολογίας, η εισηγήτρια της ΠΠρΘεσ 8641/2017 ανέφερε ότι το εν λόγω νομικό κενό δύναται να καλυφθεί με συνολική αναλογία των άρ. 1455 επ. ΑΚ, επεκτεινόμενη στο άρ. 799 ΚΠολΔ, το οποίο αφορά στην παροχή σχετικής δικαστικής άδειας για την εμφύτευση του γονιμοποιημένου ωαρίου στην παρένθετη μητέρα. Επιπλέον, εμμέσως έγινε μνεία από την εισηγήτρια στο γεγονός ότι ένας τέτοιος περιορισμός στερεί από τον άνδρα το δικαίωμα στη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση σε περίπτωση θανάτου της γυναίκας του, ένα δικαίωμα που αδιαμφισβήτητα παρέχεται στο γυναικείο φύλο 25 . Τέλος, οι μεταρρυθμίσεις που έγιναν με τον νέο νόμο στο νομικό πλαίσιο της Ι.Υ.Α. επιτρέπουν πλέον την προσφυγή στην τεχνητή γονιμοποίηση και για κοινωνικούς λόγους, διανοίγοντας, έτσι, τον δρόμο για τη χορήγηση άδειας και στους μοναχικούς άγαμους άνδρες.

V. Συμπέρασμα

Εν κατακλείδι, παρότι έχει ανακύψει μια σημαντική διαφωνία γύρω από το σχετικό ζήτημα, το θέμα εξακολουθεί να μην είναι ρυθμισμένο από τον νόμο, ενώ η νομολογία είναι εξαιρετικά περιορισμένη, με τις αποφάσεις των δικαστηρίων να περιορίζονται στις προαναφερθείσες τρεις. De lege ferenda θα μπορούσε να διευθετηθεί το θέμα, ώστε να γίνει εφικτή η εμφύτευση γονιμοποιημένου ωαρίου σε παρένθετη μητέρα, κατόπιν σχετικής άδειας του δικαστηρίου, ανεξαρτήτως του φύλου του γονέα. 24 Στη ΜΠρΑθ 2827/2008 ο προσφυγών άνδρας

Μ Ε Λ Ε Τ Ε Σ Η παρούσα μελέτη παρουσιάζει κατά τρόπο επισκοπικό και περιγραφικό τις ειδικές νομικές εκφάνσεις του απορρήτου στην ελληνική έννομη τάξη υπό τις δύο βασικές μορφές του, ως δικαιώματος και θεσμικής εγγύησης. Όπως θα παρουσιασθεί, το απόρρητο συνιστά ένα δεοντικό πρόταγμα το οποίο αποκρυσταλλώθηκε ως πολιτισμικό κατόρθωμα και εξελίχθηκε ως νομικό κεκτημένο. Από την αρχή της ελληνικής συνταγματικής ιστορίας προβλέπεται σταθερά η προστασία του απορρήτου. Η δυνατότητα της άρσης του απορρήτου παρέχεται δε εντός αυστηρού ουσιαστικού και διαδικαστικού πλαισίου, ενώ υψίστης σημασίας εκδήλωση της συνταγματικής του προστασίας είναι η σύσταση και λειτουργία ειδικής Ανεξάρτητης Αρχής.

Προκόπιος Παναγόπουλος Ασκούμενος Δικηγόρος Μεταπτυχιακός Φοιτητής Νομικής Σχολής Α.Π.Θ. Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ.

ἐστί, καὶ ὅτι ὁ ἄνθρωπος φύσει πολιτικὸν ζῷον […]», Αριστοτέλης, Πολιτικά, 1253a3-4.

ΜΕΛΕΤΕΣ

κοινωνικότητα»2. Κύρια έκφραση της κοινωνικότητας είναι η επικοινωνία. Η δε επικοινωνία δύναται να εννοηθεί κατά δύο έννοιες: α) εν στενή εννοία: πρόκειται για την απεύθυνση και την πρόσληψη ενός ορισμένου περιεχομένου μηνύματος μεταξύ των επικοινωνούντων και β) εν ευρεία εννοία: εννοείται κάθε ανθρώπινη σχέση 3 . Κατ’ ουσίαν, αντικείμενο της επικοινωνίας είναι η πληροφορία. Βάσει των στοιχείων που συνθέτουν την πληροφορία, προκύπτει η εννοιολογική διάκριση της επικοινωνίας σε απόρρητη, μη απόρρητη και δημόσια4. Απόρρητη είναι η μυστική, η απόκρυφη επικοινωνία, η επικοινωνία, δηλαδή, η οποία έχει ως αντικείμενο ιδιαίτερα ευαίσθητες πληροφορίες, χαρακτηρίζεται από την αμοιβαία δέσμευση της μη κοινοποίησης του περιεχομένου της και πραγματοποιείται εντός πλαισίου ικανού να καταστήσει κατά το δυνατό βέβαιη τη μη διαρροή των πληροφοριών αυτών. Το απόρρητο ορισμένων πληροφοριών και η συνεπακόλουθη εχεμύθεια, ως δικαιώματα και υποχρεώσεις, αναγνωρίζονται με συνέπεια ήδη από την αρχαιότητα. Επιβεβαίωση τούτου συνιστά η σύγκλιση των σκέψεων επιφανών προσωπικοτήτων της πολιτικής και του πνεύματος, η οποία στοιχειοθετεί ένα διαχρονικό και διατοπικό ήθος με τη δυναμική δεοντικού προτάγματος. Αρχικά, στον Περίανδρο (668-584 π.Χ.) αποδίδεται το απόφθεγμα «Λόγων ἀπορρήτων ἐκ φορὰν μὴ ποιοῦ» ενώ την ίδια περίοδο ο Θαλής ο Μιλήσιος (643-548 π.Χ.) δίδασκε «Κακὰ ἐν οἲκῳ κρύπτε». Ακολούθως, ο Πυθαγόρας ο Σάμιος (580-490 π.Χ.) κήρυττε «Οὐτὰ πάντα τοῖς πᾶσι ῥητά» και ο ποιητής Θέογνις ο Μεγαρεύς (570-485 π.Χ.) έγραφε «Πρῆξιν μηδέ φίλοισιν ὅμως ἀνακοινέο πᾶσιν», ενώ συναφής είναι και η αρχαιοελληνική παροιμία «τά ἐν οἶκῳ μη ἐν δῆμῳ». Αιώνες αργότερα, κατά τη δυναστεία των Αντωνίνων στη ρωμαϊκή αυτοκρατορία, ο Λουκιανός ο Σαμοσατεύς (125-180 μ.Χ.) συνέστηνε «Ἀρρήτων ἐπέων σφραγίς γλώσσῃ ἐπικείσθω». Παράλληλα, αναφορικά με θέματα κρατικής σημασίας και δη στρατηγικής φύσεως, είναι πρόδηλα σχετικές οι φράσεις του Φρειδερίκου Β’ της Πρωσίας (1712-1786 μ.Χ.) «Η μυστικότητα είν’ η ψυχή κάθε εν γένει επιχείρησης πολεμικής» και του Ναπολέοντος Α’ Βοναπάρτη (1769-1821 μ.Χ.) «Στον πόλεμο, το πιο σπουδαίο για έναν στρατηγό είναι να κρύβει με επιμέλεια τα σχέδιά του»5. Μέσω της επιγραμματικής αυτής παράθεσης συνάγεται η διαχρονική και διατοπική αναγνώριση της αναγκαιότητας προστασίας ορισμένων δεδομένων, τόσο της οικογενειακής/ιδιωτικής όσο και της κυβερνητικής/στρατηγικής σφαίρας, από την έκθεση σε ευρύ κύκλο προσώπων. Η εμπιστευτικότητα και η, κρίσιμη στην παρούσα μελέτη, ειδική της αποτύπωση ως απορρήτου αναπτύσσει διττή δυναμική, καθώς συγκαθορίζει τις σχέσεις των κοινωνών μεταξύ τους (οριζόντια) παράλληλα με τις σχέσεις των κοινωνών με το κράτος (κάθετα). Η δυναμική αυτή στα ελληνικά πράγματα απέκτησε ρητή κανονιστική υπόσταση από την αρχή της ελληνικής συνταγματικής ιστορίας με την κατοχύρωση της προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας. 2 Στράους Λέο, Φυσικό

Ιστορία, εκδ. Γνώση, Αθήνα, 1988, σελ. 161. 3 Παπαδόπουλος Νικόλαος, «Άρθρο 19», σε: Σπυρόπουλος Φίλιππος, Κοντιάδης Ξενοφών, Ανθόπουλος Χαράλαμπος, Γεραπετρίτης Γεώργιος (επιμ.), Το Σύνταγμα – Κατ’ άρθρο ερμηνεία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 471. 4 Ακριβώς ό.π., σελ. 472. 5 Ζαγκλαβάρας Νίκος, Εγκυκλοπαίδεια της Αρχαίας και Νεώτερης Σοφίας, εκδ. Παγουλάτου, Αθήνα, 1986, σελ. 219 επ., από το οποίο είναι αντλημένα όλα τα ως άνω αποφθέγματα.

Β. Συνταγματική ιστορία του απορρήτου Το πρώτο ελληνικό6 συνταγματικό κείμενο στο οποίο ανευρίσκεται ρητή κατοχύρωση του απορρήτου της επικοινωνίας συγκεκριμένα, των επιστολών είναι το Σύνταγμα του 1844, όπου στο άρ. 14 προέβλεπε: «Το ἀπόρρητον τῶν ἐπιστολῶν εἶναι ἀπαραβίαστον»7, 8. Στο δε Σύνταγμα του 1864 η προκείμενη διάταξη ενισχύεται αποφασιστικά με την προσθήκη του όρου «απολύτως» στο γράμμα της. Έτσι, διαμορφώθηκε ο γραμματικός και κανονιστικός πυρήνας του δικαιώματος του άρ. 20 Συντάγματος του 1864, ο οποίος παραμένει αναλλοίωτος έως σήμερα: «Το ἀπόρρητον τῶν ἐπιστολῶν εἶναι ἀπολύτως ἀπαραβίαστον». Η διάταξη επαναλήφθηκε αυτούσια στο άρ. 20 του αναθεωρημένου Συντάγματος του 1911, με την παράλληλη ένταξή της, ωστόσο, στον κατάλογο των επιδεχομένων εν όλω ή εν μέρει αναστολή ισχύος δικαιωμάτων σε περίπτωση κήρυξης της χώρας σε κατάσταση πολιορκίας (άρ. 91 παρ. 2 Σύνταγμα του 1911), πρόβλεψη διατηρούμενη σε κάθε επόμενο συνταγματικό κείμενο που κατοχύρωνε το δικαίωμα του απορρήτου (άρ. 94 παρ. 2 Σύνταγμα του 1925, άρ. 97 παρ. 2 Σύνταγμα του 1927, άρ. 91 Σύνταγμα του 1952, άρ. 48 παρ. 1 Σύνταγμα του 1975). Η επιτροπή του Αλέξανδρου Παπαναστασίου συνέταξε δεκατέσσερα χρόνια αργότερα, στα 1925, Σύνταγμα, το οποίο συμπεριελάμβανε στο Κεφάλαιο Β’ περί Δημοσίου Δικαίου των Ελλήνων το δικαίωμα του απορρήτου των επιστολών στο άρ. 18. Το Σύνταγμα, όμως, αυτό αποδείχθηκε θνησιγενές, ακολουθούμενο από τις περιόδους των δικτατοριών Πάγκαλου και Κονδύλη (1925-1926) 9 . Η συνταγματική προστασία του απορρήτου επεκτάθηκε με το Σύνταγμα του 1927 και, ειδικότερα, με τη διάταξη του άρ. 18, κατά τη διατύπωση του οποίου «το ἀπόρρητον τῶν ἐπιστολῶν, τηλεγραφημάτων καί τηλεφωνημάτων εἶναι ἀπολύτως ἀπαραβίαστον». Η ιστορική διαδρομή της εν λόγω διάταξης γνωρίζει στο χρονικό αυτό σημείο τη γραμματική της πλήρωση ως δικαιώματος πρώτης γενιάς, ήτοι δικαιώματος απορρήτου επί συγκεκριμένων μορφών επικοινωνίας10 Η τρίτη περίοδος της βασιλευομένης δημοκρατίας (1952-1967) άρχεται με το εν γένει συντηρητικό Σύνταγμα του 1952. Πλέον, η προστατευτική του απορρήτου διάταξη εισάγει δικαίωμα δεύτερης γενιάς, διότι ως απαραβίαστο ορίζει και την καθ’ οποιονδήποτε τρόπο ανταπόκριση (άρ. 20 Σύνταγμα του 1952). Ακολούθησε η στρατιωτική δικτατορία της 21ης Απριλίου (1967-1974), περίοδος κατά την οποία ψηφίστηκαν τα «συνταγματικά κείμενα» των 1968 και 1973. Τυπικά προβλέφθηκε προστασία για το απόρρητο στο άρ. 15 του

6 Η ακόλουθη διάταξη του άρ. 14 Σύνταγμα του 1844 υιοθέτησε πιστά την αντίστοιχη του άρ. 22 του βελγικού Συντάγματος του 1831, όπως σημειώνεται σε: Δαγτόγλου Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 1ος τόμος, 1η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα–Κομοτηνή, 1991, σελ. 349.

7 Σημειώνεται ότι για τη μελέτη των συνταγματικών κειμένων αξιοποιήθηκε το ακόλουθο σύγγραμμα: Μαυριάς Κώστας, Παντελής Αντώνης, Συνταγματικά Κείμενα Ελληνικά και Ξένα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα–Κομοτηνή, 1981. Ωστόσο, όλα τα συνταγματικά κείμενα, πλην του Συντάγματος του 1925, διατίθενται ελεύθερα προς μελέτη στην ιστοσελίδα της Βιβλιοθήκης της Βουλής – https://library parliament gr, όπου ανευρίσκονται πρακτικά συνεδριάσεων, βιβλία όλων των επιστημών, εφημερίδες και περιοδικά καθώς τα ως άνω συνταγματικά κείμενα [τελευταία επίσκεψη: 23.10.2022]. 8 Αναφέρεται παρενθετικώς ότι από τη διάταξη του άρ.

«συνταγματικού κειμένου» του 1968, που μεταφέρθηκε αυτούσιο και στο επόμενο κείμενο του 1973. Ενδιαφέρον, εν προκειμένω, παρουσιάζει η απαλοιφή από το γράμμα της διάταξης του όρου «απολύτως» και του περιορισμού του εδ. β΄ «νόμος ὁρίζει τάς ἐγγυήσεις ὑπό τάς ὁποίας ἡ δικαστική ἀρχή δια λόγους ἐθνικῆς ἀσφάλειας καί δημοσίας τάξεως ἤ προς διακρίβωσιν ἀπεχθῶν ἐγκλημάτων, δέν δεσμεύεται ἐκ τοῦ ἀπορρήτου», ο οποίος προβλέπεται υπό την αυτή σχεδόν διατύπωση και στο ισχύον Σύνταγμα (άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ). Η αποκατάσταση της δημοκρατικής νομιμότητας με τη μεταπολίτευση εδράσθηκε προσωρινώς στην αναβίωση του Συντάγματος του 1952, με στόχο τη ρύθμιση του δημοσίου βίου, μέχρι την οριστική κατάρτιση νέου Συντάγματος (άρ. 1 Συντακτικής Πράξης της 1ης Αυγούστου 1974). Ο συντακτικός νομοθέτης ολοκλήρωσε το έργο του και το 1975 θεσπίστηκε νέο Σύνταγμα. Στο άρ. 19 το δικαίωμα του απορρήτου ενισχύθηκε εκ νέου με την επαναφορά του όρου «απολύτως» του προηγούμενου Συντάγματος, ενώ το δικαίωμα αναβιβάσθηκε σε τρίτης γενιάς, καθώς πλέον προστατευτέα ως απόρρητη αναγνωρίζεται και κάθε μορφής άμεση επικοινωνία11· διατηρείται, όμως, και ο περιορισμός του εδαφίου β΄. Περαιτέρω, στο άρ. 61 παρ. 3 Σ θεσπίστηκε το βουλευτικό απόρρητο, μια σημαντική διάσταση της βουλευτικής ασυλίας. Έκτοτε, το ισχύον Σύνταγμα του 1975 έχει αναθεωρηθεί τέσσερις φορές: 1986, 2001, 2008 και 2019. Ως προς το υπό μελέτη δικαίωμα κρίσιμη αποτέλεσε μόνον η αναθεώρηση του 2001 με την οποία οριστικοποιήθηκε μέχρι σήμερα η μορφή του άρθρου12 . ΙΙ. Το απόρρητο ως δικαίωμα Από τη συνταγματική και διεθνή προστασία της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του ατόμου διαμορφώνεται η «σφαίρα του απορρήτου» του, δηλαδή το σύνολο των σχέσεων και δραστηριοτήτων που το άτομο διακρατεί μακριά από τη δημοσιότητα (άρ. 9 παρ. 1 Σ και άρ. 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ)13 Από το προστατευτικό αυτό πλέγμα απορρέει λογικά η συνταγματική κατοχύρωση του απαραβίαστου της επικοινωνίας14 ΙΙ. Α. Περιεχόμενο Το δικαίωμα του απορρήτου κατοχυρώνεται στο ισχύον Σύνταγμα στο άρ. 19 παρ. 1 εδ. α΄. Διευρύνει ουσιαστικά την προσωπική εν ευρεία εννοία ελευθερία

και πρόκειται για την επικοινωνία στην οικειότητα15, σε αντιδιαστολή με την επικοινωνία στη δημοσιότητα του

το απόρρητο της παραγράφου 1. 3. Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του

Κοινωνικά

, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 292. 14 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 349. 15 ΟλΑΠ 1/2017, ΑΠ 954/2020. 16 Χρυσόγονος Κώστας, Βλαχόπουλος Σπύρος, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 296.

πτυχής της προσωπικής ελευθερίας συνάγονται τα εξής: πρώτον, το απόρρητο του μηνύματος συνιστά το αντικείμενο προστασίας και όχι το μήνυμα καθ’ εαυτό17· δεύτερον, η ελευθερία της αλληλογραφίας, ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με κάθε μέσο προστατεύεται18 Το απαραβίαστο του απορρήτου καθιστά οποιαδήποτε ενέργεια των αρχών της δημόσιας εξουσίας προς λήψη γνώσης ή γνωστοποίηση σε τρίτους του γεγονότος της επικοινωνίας ή/και του περιεχομένου της απαγορευμένη19. Ενόψει δε του άρ. 25 παρ. 1 εδ. γ΄ Σ περί τριτενέργειας των ατομικών δικαιωμάτων, η ως άνω απαγόρευση ισχύει και έναντι των ιδιωτών 20 . Ενδεικτικά, περιπτώσεις τέτοιων απαγορευμένων ενεργειών αποτελούν το άνοιγμα ξένης κλειστής επιστολής ή άλλου κλειστού εγγράφου ή η παραβίαση κλειστού χώρου, στον οποίο αυτά είναι φυλαγμένα (άρ. 370 ΠΚ) 21 και η παγίδευση ή η με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρέμβαση σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών (άρ. 370Α ΠΚ)22 . Περαιτέρω, η διασφάλιση της ελευθερίας της επικοινωνίας τίθεται υπέρ της δυνατότητας καθενός να επικοινωνεί σε επίπεδο ιδιωτικό και εμπιστευτικό, δίχως κωλύματα και παρεμποδίσεις από τους φορείς ταχυδρομικών και τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών23 . ΙΙ. Β. Έκταση Το απόρρητο κάθε προσωπικής ή επαγγελματικής επικοινωνίας εξαρτάται από τη βούληση των υποκειμένων του δικαιώματος να διατηρηθεί ως μυστική ή εμπιστευτική24. Η βούληση αυτή αποτυπώνεται ως η λήψη των κατάλληλων μέτρων προς διαφύλαξη της μυστικότητας, ήτοι του απόρρητου χαρακτήρα25. Συνεπάγεται ότι, εάν τα μέρη της επικοινωνίας δεν λάβουν τέτοια μέτρα, το στοιχείο της μυστικότητας αίρεται και δεν τίθεται ζήτημα προσβολής του δικαιώματος του απορρήτου, εάν στοιχείο της επικοινωνίας καταστεί γνωστό σε τρίτο. Ως προς τη χρονική διάσταση της έκτασης του δικαιώματος, αν, δηλαδή, τα όρια της προστασίας διαγράφονται στενά στο πλαίσιο της διεξαγωγής της επικοινωνίας, παρατηρείται διχογνωμία στη θεωρία. Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, το απόρρητο της επικοινωνίας λήγει με τη λήξη της, ενώ κατά τη δεύτερη, η συνταγματική προστασία εκτείνεται και μετά τη λήξη της επικοινωνίας

λήξης

149/2022, ΠλημμΦλωρ 396/2017 και Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 350. 18 ΑΠ 1155/2015, ΑΠ 1092/2009, ΑΠ 1351/2007 και Ρούκουνας Εμμανουήλ, Διεθνής Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, εκδ. Βιβλιοπωλείον της «Εστίας», Αθήνα, 1995, σελ. 175, Δαγτόγλου Πρόδρομος, ακριβώς ό.π., Χρυσόγονος Κώστας, Βλαχόπουλος Σπύρος, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 296.

19 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ακριβώς ό.π., σελ. 351.

20 ΟλΑΠ 1/2017.

21 ΑΠ 643/2013.

22 ΑΠ 1548/2013.

23 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 352.

24

ΟλΑΠ 1/2017, ΑΠ 453/2016.

25 ΑΠ 1155/2015.

26 ΕφΠατρ 149/2022 (σκέψη ΙΙ), ΟλΑΠ 1/2017 (σκέψη IV), ΑΠ 11/2015.

και εξωτερικά στοιχεία) μπορεί να εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο της συνταγματικής προστασίας της ιδιωτικής ζωής και των προσωπικών δεδομένων (άρθρα 9 και 9 Α του Συντάγματος, αντιστοίχως), αλλά δεν καλύπτεται πλέον από την συνταγματική προστασία του απορρήτου» (ΟλΑΠ 1/2017)27. Πλην, όμως, αναφέρεται στη θεωρία ότι φαίνεται να εισαγάγεται νομολογιακά διάκριση με κριτήριο το μέσο επικοινωνίας 28 . Έτσι, όταν η επικοινωνία έχει τη μορφή τηλεφωνικής συνομιλίας, η νομολογία δέχεται ότι η έκταση του απορρήτου διευρύνεται και πέραν του τέλους της συνομιλίας· επιχείρημα προς τούτο αποτελεί και η βαρύτητα της ποινής για χρήση της πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αυτή έχει αποτυπωθεί με παραβίαση του απορρήτου (άρ. 370Α παρ. 3 ΠΚ)29 . Τέλος, ζήτημα σχετικό με την έκταση της προστασίας του απορρήτου αποτελούσε το εάν τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας συνιστούν αντικείμενα του εν λόγω δικαιώματος. Η νομολογία του Αρείου Πάγου τασσόταν αποφασιστικά κατά της αναγνώρισης των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας ως απόρρητων προστατευτέων δεδομένων 30 . Ωστόσο, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ) έχει κρίνει ότι οι καταγεγραμμένοι αριθμοί τηλεφωνικής κλήσης θεωρούνται αναπόσπαστο στοιχείο της τηλεφωνικής επικοινωνίας και, ως εκ τούτου, εντάσσονται στο προστατευτικό πλαίσιο του άρ. 8 ΕΣΔΑ 31, ενώ σημασία δεν αποδίδεται στο αν οι αποθηκευμένες προσωπικές πληροφορίες δεν χρησιμοποιήθηκαν έναντι του αιτούντος τη δικαστική προστασία32. Η σπουδαιότερη αποτύπωση στην ελληνική έννομη τάξη της αποδοχής της ως άνω κρίσης αποτέλεσε η προαναφερθείσα απόφαση υπ’ αρ. 1/2017 της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου33 και πλέον δέον να γίνεται δεκτό ότι στην προστασία του άρ. 19 παρ. 1 εδ. α΄ Σ υπάγονται και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας34 ΙΙΙ. Το απόρρητο ως εγγύηση Το δεοντικό πρόταγμα του απορρήτου, πέραν της έκφρασής του ως ατομικού δικαιώματος, πραγματώνεται ως εγγύηση διαφύλαξης της εμπιστοσύνης και της μυστικότητας, που συνιστούν εγγενή και αναπόσπαστα χαρακτηριστικά ορισμένων συμβατικών σχέσεων και τομέων εξουσίας. Κύριες εκδηλώσεις της εγγυητικής λειτουργίας του απορρήτου συνιστούν το επαγγελματικό απόρρητο (με κρίσιμες εν προκειμένω τις εκδοχές του δικηγορικού, ιατρικού και τραπεζικού απορρήτου), το εκκλησιαστικό απόρρητο και το στρατιωτικό

27 Βλ. και ΑΠ 954/2020, ΕφΠειρ 47/2021.

28 Ενδεικτικά, ΠλημμΦλωρ 396/2017, ΜΠρΠατρ 64/2021.

29 Χρυσόγονος Κώστας, Βλαχόπουλος Σπύρος, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 298. 30 ΑΠ 203/2014, ΑΠ 711/2011, ΑΠ 1564/2010.

31 ΕΔΔΑ 02.08.1984, υπόθεση «Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου»: “84.[…] The records of metering contain information, in particular the numbers dialled, which is an integral element in the communications made by telephone. Consequently, release of that information to the police without the consent of the subscriber also amounts, in the opinion of the Court, to an interference with a right guaranteed by Article 8 (art. 8)”.

32 ΕΔΔΑ 03.04.2007, υπόθεση «Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου»: “43. […] Moreover, storing of personal data relating to the private life of an individual also falls within the application of Article 8 § 1 (see Amann, cited above, § 65). Thus, it is irrelevant that the data held by the College were not disclosed or used against the applicant in disciplinary or other proceedings”.

33 Βλ. και Γνωμ. 1/2005 της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών κατά την οποία: «4. […] η έννοια του απορρήτου, εκτός από το περιεχόμενο της επικοινωνίας, περιλαμβάνει και

απόρρητο. Διακριτή περίπτωση απορρήτου είναι το βουλευτικό, ως συνιστώσα της βουλευτικής ασυλίας. Ειδικά, η εγγυητική λειτουργία αναφορικά με το επαγγελματικό απόρρητο συνέχεται συστηματικά ιδιαιτέρως με τη συνταγματική διάταξη του άρ. 9Α εδ. α΄ Σ, η οποία προβλέπει ότι «καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει». ΙΙΙ. Α. Επαγγελματικό απόρρητο ΙΙΙ. Α. 1. Δικηγορικό απόρρητο Σύμφωνα με το άρ. 38 ν. 4194/2013 (Κώδικας Δικηγόρων), «ο δικηγόρος οφείλει να τηρεί αυστηρά εχεμύθεια για όσα του εμπιστεύεται ο εντολέας του κατά την ανάθεση και εκτέλεση της εντολής ή πληροφορείται κατά τη διάρκεια του χειρισμού της.»· ομοίως στο άρ. 38 Κώδικα Δεοντολογίας Δικηγορικού Λειτουργήματος ορίζεται ότι «Ο δικηγόρος οφείλει να τηρεί αυστηρά εχεμύθεια για όσα του εμπιστεύεται ο εντολέας του κατά την ανάθεση και εκτέλεση της εντολής ή πληροφορείται κατά τη διάρκεια του χειρισμού της». Η σχέση του δικηγόρου και του εντολέα του οφείλει να ερείδεται επί απολύτου εμπιστοσύνης για λόγους τόσο δεοντολογικής επιταγής όσο και νομικής υποχρέωσης με ποινικό (άρ. 371 ΠΚ), πειθαρχικό (άρ. 140 παρ. 2 περ. δ΄ Κώδικα Δικηγόρων) και αστικό χαρακτήρα. Λεκτέο ότι το ΕΔΔΑ επέκτεινε την προστασία του δικηγορικού απορρήτου, πέραν των δικαστικών υποθέσεων, και στη συμβουλευτική δικηγορία35. Επιπρόσθετα, σε σύμπνοια με την επιταγή του δικηγορικού απορρήτου βρίσκονται οι διατάξεις των άρ. 400 και 401 ΚΠολΔ, 371 ΠΚ και 212 ΚΠΔ, οι οποίες αποκλείουν την υποχρέωση εξέτασης ως μαρτύρων των δικηγόρων για τις πληροφορίες που περιήλθαν στη γνώση τους κατά την άσκηση του επαγγέλματος. Καθίσταται, λοιπόν, σαφές από την ίδια την πολυεπίπεδη νομική προστασία του δικηγορικού απορρήτου ότι το τελευταίο αποτελεί conditio sine qua non της πλήρωσης των σκοπών του δικηγορικού λειτουργήματος ΙΙΙ. Α. 2. Ιατρικό απόρρητο Το άρ. 13 παρ. 1 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας) ορίζει ότι «Ο ιατρός οφείλει να τηρείαυστηράαπόλυτηεχεμύθεια για οποιοδήποτεστοιχείο υποπίπτει στην αντίληψήτου ή του αποκαλύπτει ο ασθενής ή τρίτοι, στο πλαίσιο της άσκησης των καθηκόντων του, και το οποίο αφορά στον ασθενή ή τους οικείους του». Παράλληλα, στην παρ. 2 του ιδίου άρθρου προβλέπεται η διττή υποχρέωση του ιατρού να τηρεί αυστηρά και αποτελεσματικά το ιατρικό απόρρητο, τόσο κατά την άσκηση του λειτουργήματός του (περ. α΄) όσο και για τον χρόνο μετά την παύση ή λήξη της άσκησης αυτής (περ. β΄). Περαιτέρω, λόγω της εξαιρετικά ευαίσθητης φύσης των προσωπικών δεδομένων τα οποία επεισέρχονται στη γνώση του ιατρού, η υποχρέωση τηρήσεως του ιατρικού απορρήτου δεν παύει να ισχύει μετά τον θάνατο του ασθενούς (άρ. 13 παρ. 6 Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας). Το απόρρητο των δεδομένων περί την υγεία του ατόμου καταλαμβάνει και τους ιδιώτες, όταν μετέχουν σε πολυμελείς ιατρικές σχέσεις, π.χ. ψυχοθεραπεία ζεύγους για διάσωση του γάμου του36· η εν 35 ΕΔΔΑ 17.03.2021, υπόθεση «Saber κατά Νορβηγίας»: “51. […] the Court has stressed that it is clearly in the general interest that any person who wishes to consult a lawyer should be free to do so under conditions which favour full and uninhibited discussion and that it is for that reason that the lawyer-client relationship is, in principle, privileged […]”. 36 ΑΠ 626/2019.

λόγω προστασία εδράζεται στον συνδυασμό των άρ. 5 παρ. 5, 937 και 9Α Σ. Σημειώνεται ότι, κατά το άρ. 338 ν. 4512/2018, «Οποιαδήποτε απόφαση αντίθετη με τις διατάξεις του ν. 3418/2005 είναι άκυρη Αν στη λήψη των αποφάσεων αυτών έχουν συμμετάσχει ιατροί, υπέχουν πειθαρχικές ευθύνες». Οι διατάξεις δε των άρ. 400 και 401 ΚΠολΔ, 371 ΠΚ και 212 ΚΠΔ ισχύουν ρητά και για τους ιατρούς. ΙΙΙ. Α. 3. Τραπεζικό απόρρητο Σημαντικό ημεδαπό νομοθέτημα περί τραπεζικού απορρήτου αποτελεί το ν. δ. 1059/1971 («Περί του απορρήτου των τραπεζικών καταθέσεων» – ειδικό τραπεζικό απόρρητο38), η εφαρμογή του οποίου παράλληλα με τις διατάξεις του Γενικού Κανονισμού για την Προστασία Δεδομένων (ΕΕ) 2016/679 (εφεξής: ΓΚΠΔ) και του ν. 4624/2019 «Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, μέτρα εφαρμογής του Κανονισμού (ΕΕ) 2016/679»39 συνθέτουν το προστατευτικό πλέγμα του τραπεζικού απορρήτου. Το τραπεζικό απόρρητο καθιερώνεται υπέρ των καταθετών και για τη μη παροχή από τις τράπεζες πληροφοριών σε τρίτους για τραπεζικούς λογαριασμούς άλλων40. Ωστόσο, κατά τον έλεγχο των δηλώσεων περιουσιακής καταστάσεως αίρεται το τραπεζικό απόρρητο που προβλέπει η διάταξη του άρ. 1 του ν. δ/τος 1059/1971, όπως ισχύει, και για την άρση του δεν απαιτείται να τηρηθούν οι διατυπώσεις του άρ. 3 του ν.δ/τος αυτού41. Επίσης, οι διατάξεις που καθιερώνουν το απόρρητο των εν γένει καταθέσεων σε ελληνικές τράπεζες δεν τυγχάνουν εφαρμογής στις περιπτώσεις κατασχέσεως από τις καταθέσεις αυτές απαιτήσεων, γιατί οι διατάξεις αυτές αναφέρονται αποκλειστικώς και μόνο στο απόρρητο των τραπεζικών καταθέσεων και όχι στη δυνατότητα ή μη κατασχέσεώς τους. Επομένως, το απόρρητο δεν υφίσταται, όταν, προκειμένου να ικανοποιηθεί το δικαίωμα του κατασχόντος δανειστή, απαιτείται να αποκαλυφθεί η ύπαρξη της καταθέσεως, λόγω κατίσχυσης του δικαιώματος αυτού42 . ΙΙΙ. Β. Στρατιωτικό απόρρητο Το κεφάλαιο ΙΙ-ΣΤ του ν. 2287/1995 (Στρατιωτικός Ποινικός Κώδικας στο εξής: ΣΠΚ) αφορά στα εγκλήματα κατά απορρήτων (άρ. 140 επ.). Τα εγκλήματα τα οποία τυποποιούνται στις διατάξεις αυτές είναι: α) η αποσφράγιση, υπεξαγωγή ή καταστροφή εγγράφων ή άλλων αντικειμένων (άρ. 140 ΣΠΚ), β) η απώλεια απορρήτων (άρ. 141 ΣΠΚ), γ) η παράλειψη διασφάλισης απορρήτων (άρ.142 ΣΠΚ), δ) η μετάδοση στρατιωτικών μυστικών (άρ. 144 ΣΠΚ), ε) η ανακοίνωση στρατιωτικών πληροφοριών (άρ. 145 ΣΠΚ) και στ) η υπεξαίρεση ή φθορά ναυτιλιακών εγγράφων (άρ. 146 ΣΠΚ). Περαιτέρω, το απόρρητο των στρατιωτικών πληροφοριών θεμελιώνει και συνταγματικό λόγο περιορισμού της ελευθερίας του τύπου. Συγκεκριμένα, εξαιρετικώς επιτρέπεται η κατάσχεση, με παραγγελία του εισαγγελέα,

38 ΑΠ 1713/2006. 39 Τράπεζα της Ελλάδος – https://www.bankofgreece.gr, όπου αναρτώνται επίκαιρα άρθρα και συμβουλές της Τράπεζας της Ελλάδος προς ιδιώτες και επιχειρηματίες [τελευταία επίσκεψη: 08.10.2022]. 40 ΑΠ 1064/2009. 41 ΑΠ 2481/2009. 42 ΑΠ 1022/2011.

της διαβαθμίσεως και της κινήσεως, διαφυλάξεως και καταστροφής των στρατιωτικών εγγράφων ισχύει ο ΔΚ 0-3/2005 Κανονισμός Στρατιωτικής Αλληλογραφίας. ΙΙΙ. Γ. Εκκλησιαστικό απόρρητο Ως εκκλησιαστικό νοείται εν προκειμένω το απόρρητο επί των διαδικασιών των εκκλησιαστικών οργάνων, καθώς και το απόρρητο της εξομολογήσεως. Σχετικά με το απόρρητο επί των διαδικασιών υπάρχει μια συστάδα κανονισμών που υποχρεώνουν σε τήρηση του προβλεπόμενου απορρήτου προς διαφύλαξη του περιεχομένου των εσωτερικών υποθέσεων της Εκκλησίας. Συγκεκριμένα, στη διάταξη του άρ. 5 παρ. 5 του 338/2021 Κανονισμού «Περί συστάσεως, οργανώσεως και λειτουργίας του Μητρώου Κληρικών της Εκκλησίας της Ελλάδος» επιβάλλεται, επί ποινή πειθαρχικών κυρώσεων στους Υπευθύνους Μητρώου Κληρικών και στον Κεντρικό Υπεύθυνο Μητρώου, η τήρηση του απορρήτου και της εμπιστευτικότητας στην εκτέλεση των καθηκόντων τους ενώ τούτοι ορίζονται ως υπόλογοι έναντι του οικείου εκκλησιαστικού φορέα. Επιπλέον, στο άρ. 22 εδ. α΄ Κανονισμός 339/2021 «Περί εργασιών της Ιεράς Συνόδου της Ιεραρχίας της Εκκλησίας της Ελλάδος» προβλέπεται απαγόρευση μετάδοσης, μαγνητοφώνησης ή βιντεοσκόπησης των διαμειβομένων κατά τις συνεδρίες από οποιονδήποτε παρόντα σε αυτές. Τέλος, ο υπ’ αρ. 341/2021 «Κανονισμός Διοικητικής Διαδικασίας» της Ιεράς Συνόδου της Εκκλησίας της Ελλάδος ορίζει στο άρ. 5 παρ. 4 ότι «πρακτικά συλλογικών οργάνων καθ’ ο μέρος καταγράφουν τις συζητήσεις των μελών της Διαρκούς Ιεράς Συνόδου, της Ιεράς Συνόδου της Ιεραρχίας, της Διοικούσας Επιτροπής της Εκκλησιαστικής Κεντρικής Υπηρεσίας Οικονομικών,τηςΕπικοινωνιακήςκαιΜορφωτικήςΥπηρεσίαςτηςΕκκλησίαςτηςΕλλάδος,των Συνοδικών Επιτροπών και Ειδικών Συνοδικών Επιτροπών της Εκκλησίας της Ελλάδος των Μητροπολιτικών Συμβουλίων, των Εκκλησιαστικών Συμβουλίων των Ενοριών, των Ηγουμενοσυμβουλίων, Διοικητικών Συμβουλίων των εκκλησιαστικών Ν.Π.Δ.Δ. ή Ν.Π.Ι.Δ. και πάσης φύσεως Επιτροπών και ομάδων εργασίας των εκκλησιαστικών Ν.Π.Δ.Δ. είναι απόρρητα έναντι παντός τρίτου […]». Αναφορικά με το απόρρητο της εξομολογήσεως, ο κώδικας του Κανονικού Δικαίου προβλέπει ότι «το απόρρητο του εξομολογητηρίου είναι απαραβίαστο, επομένως είναι απόλυτα απαγορευτικό για έναν Εξομολόγο να παραδώσει με οποιονδήποτε τρόπο ένα μετανοήσαντα με λόγια ή οποιαδήποτε συμπεριφορά και για κανένα λόγο» (άρ. 983 παρ. 1 Κώδικα Κανονικού Δικαίου). Και στην προκειμένη περίπτωση των κληρικών, οι διατάξεις των άρ. 400 και 401 ΚΠολΔ, 371 ΠΚ και 212 ΚΠΔ εφαρμόζονται. ΙΙΙ. Δ. Βουλευτικό απόρρητο

Διχογνωμία υπάρχει στη θεωρία ως προς τη νομική φύση του βουλευτικού απορρήτου. Κατά μια άποψη, η μη υποχρέωση μαρτυρίας του βουλευτή συνιστά ένα υποκειμενικό–προσωπικό δικαίωμά του (δικαίωμα άρνησης μαρτυρίας)44. Την άποψη αυτή συνηγορούν αφενός η συστηματική θέση της κρίσιμης διάταξης στο τμήμα Γ’ του τρίτου κεφαλαίου του τρίτου μέρους του Συντάγματος («Οργάνωση και λειτουργίες της Πολιτείας») υπό τον τίτλο «Καθήκοντα και δικαιώματα των βουλευτών»· αφετέρου, η γραμματική διατύπωση του εδ. α΄ του άρ. 61 παρ. 3 Σ «ο βουλευτής δεν έχει υποχρέωση […]» διά του πρίσματος του τίτλου του σχετικού κεφαλαίου μπορεί να εννοηθεί εξ αντιδιαστολής ως «ο βουλευτής δικαιούται να μην […]» ή «ο βουλευτής έχει το δικαίωμα να μην […]». Κατ’ αντίθετη άποψη, το βουλευτικό απόρρητο αποτελεί θεσμική εγγύηση45. Τούτη η άποψη δύναται να θεμελιωθεί στην αντίληψη του βουλευτικού απορρήτου ως ειδικής έκφανσης της βουλευτικής ασυλίας, η οποία αποτελεί θεσμική εγγύηση και όχι προνόμιο ή προσωπικό δικαίωμα του βουλευτή 46 . Περαιτέρω, ο χαρακτηρισμός του ανεύθυνου 47 , 48 και ακαταδίωκτου49 των βουλευτών ως θεσμικών εγγυήσεων συντείνει στην άποψη ότι και το βουλευτικό απόρρητο, ως η τρίτη συνιστώσα της βουλευτικής ασυλίας, έχει την αυτή νομική φύση. Η αποδοχή μιας άποψης έναντι της άλλης επισύρει λογικά διακριτή τοποθέτηση ως προς την άρση του βουλευτικού απορρήτου50 IV. Άρση απορρήτου IV. A. Νομικό πλαίσιο Η διάταξη του άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ προβλέπει ότι «νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για 44 Καραβοκύρης Γεώργιος, «Άρθρο 61» σε: Σπυρόπουλος Φίλιππος, Κοντιάδης Ξενοφών, Ανθόπουλος Χαράλαμπος, Γεραπετρίτης Γεώργιος, To Σύνταγμα – Κατ’ άρθρο ερμηνεία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 1080. 45 Βενιζέλος Ευάγγελος, Τα συνταγματικά όρια στην άρση του τηλεφωνικού απορρήτου των πολιτών και των πολιτικών προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας – Η υπόθεση Ανδρουλάκη, δημοσιευμένο σε: Όμιλος Αριστόβουλος Μάνεσης –https://www constitutionalism gr, όπου δημοσιεύονται μελέτες, άρθρα και σχόλια έγκριτων νομικών επιστημόνων σε θέματα Συνταγματικού Δικαίου [τελευταία επίσκεψη: 04.10.2022]. 46 Παπαδοπούλου Λίνα, ό.π. υποσημ. 43, σελ. 137. 47 Σχετικά με τα μέλη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου αναφέρεται στην επίσημη ιστοσελίδα του θεσμού ότι: «Η βουλευτική ασυλία δεν αποτελεί προσωπικό προνόμιο ενός ευρωβουλευτή αλλά εγγύηση ότι τα μέλη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου μπορούν να ασκούν ελεύθερα την εντολή τους χωρίς να εκτίθενται σε αυθαίρετες πολιτικές διώξεις. Αποτελεί έτσι εγγύηση για την ανεξαρτησία και την ακεραιότητα του Κοινοβουλίου στο σύνολό του» (υπογράμμιση του γράφοντος). Τούτο δε αναφέρεται ωςπρος τοότι «τα μέλη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου δεν υπόκεινται σε έρευνα, κράτηση ή δίωξη εξαιτίας γνώμης που εξέφρασαν ή ψήφου που έδωσαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους», διατύπωση σχεδόν ταυτολογική με τη διάταξη του άρ. 61 παρ. 1 Σ (ανεύθυνο βουλευτών), δημοσιευμένο σε: Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο – https://www europarl europa eu/, όπου παρατίθενται πληροφορίες σε σχέση με την ιστορία, τις λειτουργίες και τα χαρακτηριστικά του Ευρωκοινοβουλίου [τελευταία επίσκεψη: 04.10.2022]. 48 Βλ. Πρακτικά ΕπιτροπήςΑναθεώρησηςΣυντάγματος (Περίοδος:ΙΑ’, Σύνοδος:Γ΄, Συνεδρίαση:Θ΄08/11/2006),καιειδικά τοποθετήσεις Κουβέλη Φώτη και Βενιζέλου Ευάγγελου. 49 Βλ. Έκθεση της Επιτροπής Αναθεώρησης του Συντάγματος (Περίοδος: ΙΖ’, Σύνοδος: Δ΄). 50 Ειδικά ως προς αυτότοτελευταίοζήτημα, πυροδοτήθηκε πρόσφατα έντονος πολιτικός και νομικόςδιάλογος,μεθρυαλλίδα την υπόθεση

τις

διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Τούτο δεν πρέπει να θεωρείται ότι αντιβαίνει στη γραμματική διατύπωση και την αντίστοιχη κανονιστική δυναμική του εδ. α΄ της ίδιας παραγράφου, η οποία χαρακτηρίζει το απόρρητο ως απολύτως απαραβίαστο, διότι η τήρηση ακριβώς των νομικών και θεσμικών εγγυήσεων για τη διαδικασία άρσεως του απορρήτου δεν δύναται να θεωρηθεί ότι στοιχειοθετεί παραβίασή του. Αν και η άρση ταυτίζεται με την εξαφάνιση της προστασίας του δικαιώματος, δυνάμενη εύλογα να εννοηθεί ως προσβολή του πυρήνα του, το ίδιο το δικαίωμα του απορρήτου όπως προειπώθηκε συνιστά ειδική έκφραση του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής, διευρύνοντας την προσωπική ελευθερία 51 . Επομένως, η δυνατότητα άρσεως του απορρήτου δέον να μην αντιπαραβάλλεται με τον χαρακτήρα του δικαιώματος ως απολύτως απαραβίαστου, αλλά να λογίζεται τεθειμένο εντός του γενικού πλαισίου θεμιτών περιορισμών της προσωπικής ελευθερίας (για ειδικούς και περιοριστικώς αναφερόμενους λόγους). Ειδικά δε σημειώνεται ότι η αυστηρή διατύπωση της διάταξης του άρ. 19 παρ. 1 εδ. α΄ Σ οφείλει να λαμβάνεται σοβαρά υπόψη ως προς την ερμηνεία των ειδικών λόγων άρσεως του απορρήτου που προβλέπει το εδ. β΄ της αυτής διάταξης. Κατά συνδυασμό της γραμματικής ερμηνείας του εδ. α΄ και της συστηματικής εντάξεως των διατάξεων των εδ. α΄ και β΄ στην ίδια παράγραφο, οι όροι «απόλυτα απαραβίαστο» επιτάσσουν ιδιαίτερα στενή ερμηνεία των λόγων άρσεως (εθνική ασφάλεια και διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων) 52 . Επομένως, δεν νοείται δυνατότητα άρσεως του απορρήτου για μη εξαιρετικούς λόγους δημόσιας τάξης, προς απλή διευκόλυνση του έργου των αστυνομικών ή των διοικητικών αρχών53, ούτε στο πλαίσιο ειδικών εξουσιαστικών σχέσεων54. Περαιτέρω, η έννοια των «ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων» οφείλει να εκλαμβάνεται κατ’ ελάχιστον ως αποκλείουσα κάθε πλημμέλημα55 . Ωστόσο, έχει υποστηριχθεί με γνωμοδοτήσεις των εισαγγελέων του Αρείου Πάγου ότι διευρύνεται η δυνατότητα άρσεως του απορρήτου και στα πλημμελήματα στις περιπτώσεις που τελούνται μέσω του διαδικτύου56 ή τηλεφωνικών κλήσεων57, 58 . Είναι δε κρίσιμο να σημειωθεί ότι ο σχετικός με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία άρσεως του απορρήτου γενικός νόμος είναι ο ν. 2225/1994 («Για την προστασία της ελευθερίας και 51 Βλ. υποενότητα ΙΙ. Α. «Περιεχόμενο» ενότητας ΙΙ. «Το απόρρητο ως δικαίωμα». 52 Με τούτη τη λογική δεν είναι ορθός ο εκμηδενισμός της σημασίας του όρου «απόλυτα» στη διάταξη, βλ. contra Κανέλλο Λεωνίδα, The GDPR Handbook – Για DPOs, Επιχειρήσεις & Οργανισμούς, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σελ. 101, όπουαντιδιαστέλλεταιοαπόλυτοςχαρακτήραςτουδικαιώματοςτουαπορρήτουμετηδυνατότηταάρσεώςτουκαιΔαγτόγλου Πρόδρομο, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 351.

53 Ό.π. υποσημ. 52, σελ. 103 και ό.π. υποσημ. 52, σσ. 354-355.

54 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ακριβώς ό.π., σελ. 355.

55 Ακόμα πιο αυστηρή και δογματικά ορθή ερμηνεία σε: Χρυσόγονος Κώστας, Βλαχόπουλος Σπύρος, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 301, όπου αναφέρεται ότι «η έννοια των “ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων” πρέπει να εκληφθεί ως στενότερη εκείνης του κακουργήματος» (υπογράμμιση του γράφοντος). 56 Σανιδάς Γεώργιος, Γνωμ. 09/2009, δημοσιευμένη σε: Εισαγγελία Αρείου Πάγου – https://eisap gr/, όπου αναρτώνται οι γνωμοδοτήσεις της εισαγγελίας του Αρείου Πάγου [τελευταία επίσκεψη: 06.10.2022]. 57 Τέντες Ιωάννης, Γνωμ. 12/2009, δημοσιευμένη σε: Εισαγγελία Αρείου Πάγου – https://eisap gr/, όπου αναρτώνται οι γνωμοδοτήσεις της εισαγγελίας του Αρείου Πάγου [τελευταία επίσκεψη: 06.10.2022]. 58 Ηενλόγωθέσηεπικρίθηκε

ΜΕΛΕΤΕΣ

ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις»), όπως τροποποιήθηκε τελευταία με τον ν. 4947/2022. Στο άρ. 3 του ως άνω νόμου περιλαμβάνονται οι ειδικές διατάξεις για την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας59 και στο άρ. 4 η άρση του απορρήτου για διακρίβωση εγκλημάτων60 , στην παρ. 1 του οποίου αναφέρονται ειδικά τα εγκλήματα για τα οποία χωρεί δυνατότητα άρσεως. Εν προκειμένω, λεκτέο είναι ότι οι προβλέψεις του νόμου πρέπει να εναρμονίζονται με τη συνταγματικώς απορρέουσα ερμηνευτική επιταγή και να αφορούν σε τετελεσμένο έγκλημα και όχι απλά προπαρασκευαστικές του εγκλήματος πράξεις 61 . Καταληκτικά, για την αποτελεσματική προστασία του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας οφείλουν τόσο ο νομοθέτης όσο και ο εφαρμοστής του νόμου να ερμηνεύουν τις σχετικές με την άρση του απορρήτου διατάξεις στενά και οποιαδήποτε πράξη τους να εναρμονίζεται με τη συνταγματική φύση του δικαιώματος ως «απόλυτα απαραβίαστου». IV. B. Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.) Πέραν, όμως, των ειδικών νομοθετικών προβλέψεων, κρίσιμη θεσμική εγγύηση για τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών παρέχει το άρ. 19 παρ. 2 Σ, προβλέποντας τη συγκρότηση και λειτουργία αρμόδιας ανεξάρτητης αρχής. Στο άρ. 6 ν. 3115/2003, ιδρυτικού νόμου της Α.Δ.Α.Ε., ορίζονται οι αρμοδιότητες της Αρχής για την εκπλήρωση της αποστολής της. Κύριες αρμοδιότητες που προβλέπονται στο ως άνω άρθρο είναι ότι: 1) «Διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και

59 Άρ. 3 παρ. 1 και 2 εδ. α΄ ν. 2225/1994: «1. Αίτηση για άρση του απορρήτου μπορεί να υποβάλλει μόνο δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση. 2. Η αίτηση υποβάλλεται προς τον Εισαγγελέα Εφετών του τόπου της αιτούσας αρχής ή του τόπου όπου πρόκειται να επιβληθεί η άρση, εκτός αν στην αιτούσα αρχή, με βάση διάταξη νόμου και απόφαση του Ανωτάτου Δικαστικού Συμβουλίου έχει ήδη αποσπασθεί και υπηρετεί με αποκλειστική απασχόληση συγκεκριμένος εισαγγελικός λειτουργός, οπότε, στην περίπτωση αυτή, η ανωτέρω αίτηση υποβάλλεται σε αυτόν […]». 60 Άρ. 4 παρ. 1 ν. 2225/1994: «1. Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από: α) τα άρθρα 134, 135 παρ. 1, 2, 135Α, 137Α, 137Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146, 148 παρ. 2, 150, 151, 157 παρ. 1, 159, 159Α, 168 παρ. 1, 187 παρ. 1, 2, 187Α παρ. 1 και 4, 207, 208 παρ. 1, 235 παρ. 2, 236 παρ. 2, 237 παρ. 2 και 3β’, 264 περ. β’ και γ’, 265, 270, 272, 275 περ. β’, 291 παρ. 1 περ. β’ και γ’, 292Α παρ. 4 εδ. β’ και παρ. 5, 299, 310 παρ. 2 εδ. β’, 322, 323A παρ. 1, 2, 4, 5 και 6, 324 παρ. 2 και 3, 336 σε βάρος ανηλίκου, 338 παρ. 1 σε βάρος ανηλίκου, 339 παρ. 1 περ. α’ και β’, 342 παρ. 1 και 2, 348Α παρ. 4, 348Γ παρ. 1 περ. α’ και β’, 349 παρ. 1 και 2, 351 παρ. 1, 2, 4 και 5, 351Α παρ. 1 περ. α’ και β’ και 3, 370Α, 370Δ, 374, 380, 385 παρ. 1 περ. α’ και β’ του Ποινικού Κώδικα, β) τα άρθρα 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30, 46, 47, 59, 140 και 144 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, γ) το άρθρο 15 παρ. 1 του ν. 2168/1993, δ) τα άρθρα 20, 22 και 23 του ν. 4139/2013, ε) το άρθρο 157 παρ. 1γ του ν. 2960/2001, στ) το άρθρο 3 περ. ιε’ του ν. 3691/2008, σε συνδυασμό με το άρθρο δεύτερο του ν. 2656/1998, ζ) το άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 2803/2000, η) το άρθρο 45 παρ. 1 περ. α’, β’ και γ’ του ν. 3691/2008, θ) το άρθρο 28 του ν. 1650/1986. Επίσης, επιτρέπεται η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των εγκλημάτων των παρ. 1 και 2 του άρθρου 209 και των άρθρων 210, 210Α, 211 του Ποινικού Κώδικα, της παρ. 2 του άρθρου 265, καθώς επίσης και για τα εγκλήματα των παρ. 1, 2, 3, 4 εδάφιο α’ και 6 του άρθρου 292Α, του άρθρου 292Β, του άρθρου 292Γ, της παρ. 3 του άρθρου 339, της παρ. 2 του άρθρου 342, του άρθρου 346, του άρθρου 348, των παρ. 1, 2 και 5 του άρθρου 348Α, του άρθρου 348Β, της περ. γ’ της παρ. 1 του άρθρου 348Γ και της περ. γ’ της παρ. 1 του άρθρου 351Α, των άρθρων 370Γ και 370Ε, του άρθρου 372, του άρθρου 379, του άρθρου 386 και του

1γ. Η άρση του απορρήτου είναι επίσης επιτρεπτή για τη διακρίβωση παραβάσεων του άρθρου 93α του ν. 4099/2012 (Α’ 250). 1δ. Επιτρέπεται, επίσης, η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση της προσβολής που τελείται στο διαδίκτυο σε βαθμό κακουργήματος δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων που προβλέπονται στον ν. 2121/1993 (Α’ 25)». 61 Χρυσόγονος Κώστας, Βλαχόπουλος Σπύρος, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 301.

έγγραφο της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών (Ε.Y.Π.), άλλων δημοσίων υπηρεσιών, οργανισμών, επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία» (στοιχ. α΄), 2) «Προβαίνει στην κατάσχεση μέσων παραβίασης του απορρήτου, που υποπίπτουν στην αντίληψή της κατά την ενάσκηση του έργου της και ορίζεται μεσεγγυούχος αυτών, μέχρι να αποφανθούν τα αρμόδια δικαστήρια. Προβαίνει στην καταστροφή πληροφοριών ή στοιχείων ή δεδομένων, τα οποία αποκτήθηκαν με παράνομη παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών» (στοιχ. δ΄), 3) «Εξετάζει καταγγελίες σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των αιτούντων, όταν θίγονται από τον τρόπο και τη διαδικασία άρσης του απορρήτου» (στοιχ. ε΄) και 4) «Εκδίδει τον κανονισμό εσωτερικής λειτουργίας της, ο οποίος δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Ο κανονισμός εσωτερικής λειτουργίας πρέπει να είναι σύμφωνος με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας» (στοιχ. ια΄). Ιδιαίτερο δε ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι ετήσιοι απολογισμοί του έργου της Α.Δ.Α.Ε., που κοινοποιούνται ως εκθέσεις πεπραγμένων62 . Συμπερασματικά, η σύσταση της Α.Δ.Α.Ε. ανταποκρίνεται στην αναγκαιότητα ρύθμισης ενός ευαίσθητου πεδίου της συνταγματικής τάξης και διοικητικής δραστηριότητας από ένα ιδιαίτερο μόρφωμα που δεν υπάγεται στην παραδοσιακή ιεραρχία της Διοίκησης 63 . Η διασφάλιση δε της αποτελεσματικότητάς της, μέσω της απρόσκοπτης άσκησης και ενίσχυσης των αρμοδιοτήτων της, είναι άρρηκτα συνυφασμένη με τη δέουσα συνταγματικά προστασία του δικαιώματος του απορρήτου και κατ’ επέκταση τόσο της προσωπικής όσο και της θεσμικής ελευθερίας. V. Καταληκτικές παρατηρήσεις Συγκεφαλαιώνοντας, το απόρρητο των επικοινωνιών είναι μια συνταγματικής περιωπής ασφαλιστική δικλείδα του συμπλέγματος των δικαιωμάτων που συνθέτουν την προσωπική ελευθερία. Τόσο ως ατομικό δικαίωμα όσο και ως θεσμική εγγύηση, το απόρρητο επιτελεί ενισχυτικό ρόλο της εμπιστοσύνης μεταξύ των κοινωνών της Πολιτείας, καθώς και της φερεγγυότητας λειτουργημάτων και επαγγελμάτων μέσω της εξασφάλισης του επιβεβλημένου στοιχείου της μυστικότητας. Το πολυσύνθετο νομικό πλαίσιο συνταγματικού, υπερνομοθετικού και κοινού νομοθετικού επιπέδου και η λειτουργία της Α.Δ.Α.Ε. συνθέτουν ένα, κατ’ αρχήν, ισχυρό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου. Ωστόσο, η σχετική με την άρση του απορρήτου ιστορικοπολιτική εμπειρία επαναφέρει διαρκώς προβληματισμούς

αρχές, δημοσιευμένο σε: ΕΒΠ – https://www prevedourou gr, όπου δημοσιεύονται κείμενα νομικού περιεχομένου από την καθηγήτρια Νομικής ΑΠΘ Πρεβεδούρου Ευγενία [τελευταία επίσκεψη:08.10.2022].

com

Μεταφρασμένοαπόσπασματης απόφασης.........................................................................................................910 I. Το ιστορικό της απόφασης......................................... .............................913 ΙΙ. Η σιωπή καιηχρονική στιγμήσυμμετοχής τουκατηγορουμένου στη δίκη ωςαποδεικτικάμέσα.................914 IIΙ. Η «έμμεση» αξιοποίηση της σιωπής του κατηγορουμένου για τον έλεγχο της αξιοπιστίας των οψιγενών ισχυρισμών του…....................................................................................................... .............................915 ΙV. Το ζήτημα της μερικής σιωπής και η αποδεικτική αξιοποίηση της σιωπής του κατηγορουμένου υπό το φως της νομολογίας του ΕΔΔΑ............................................................................................. 916 V. Συμπέρασμα...................................................................................................................................................918

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου του βουλεύματος1 «[…] Την 1η Ιουνίου 2022, αφού άκουσε τον προσφεύγοντα και κατόπιν αιτήματος του Ομοσπονδιακού Εισαγγελέα, το 1ο Ποινικό Τμήμα του Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου αποφάσισε χωρίς δημόσια συνεδρίαση σύμφωνα με την παρ. 349 υποπαρ. 4 του Γερμανικού ΚΠΔ2, 3 ότι:

βουλεύματα Σ Χ Ο Λ Ι Α Σ Μ Ο Ι Δ Ι Κ Α Σ Τ Ι Κ Ω Ν Α Π Ο Φ Α Σ Ε Ω Ν Αναστάσιος Μαλιδέλης Δικηγόρος Μεταπτυχιακός Φοιτητής Πανεπιστημίου του Μονάχου Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. anastasis_21@me

του Δικαστηρίου

Εφεξής: ΓερμΚΠΔ

[τελευταία επίσκεψη: 23.08.2022].

349 υποπαρ. 4 ΓερμΚΠΔ, σε περίπτωση που το BGH κρίνει ομόφωνα ότι η ασκηθείσα υπέρ του κατηγορουμένου αναίρεση είναι βάσιμη, τότε μπορεί να

Κατά

δημόσια

Δέχεται τη βασιζόμενη στις αιτιάσεις του κατηγορουμένου αίτηση αναίρεσης (παρ. 349 υποπαρ. 4 ΓερμΚΠΔ). Ι. 1. Σύμφωνα με όσα δέχτηκε το δικαστήριο της ουσίας ο εικοσιτριάχρονος τότε κατηγορούμενος και η γεννηθείσα στις 25 Μαΐου 2003 υποστηρίζουσα την κατηγορία και καταγγέλλουσα Ζ. γνωρίστηκαν μεταξύ τους και ανέπτυξαν φιλικές σχέσεις από την 12η Φεβρουαρίου 2018. α) Το απόγευμα της 22ας Φεβρουαρίου του 2018 η υποστηρίζουσα την κατηγορία ανέφερε στον κατηγορούμενο κατά τη διάρκεια της επίσκεψής της στο διαμέρισμά του ότι οι συμμαθητές της την ενοχλούσαν, και λέγανε ότι το μέγεθος του στήθους της ήταν αφύσικα μεγάλο σε σχέση με τη λεπτοκαμωμένη σωματοδομή της. Με το πρόσχημα ότι ήθελε να αποδείξει στον κατηγορούμενο το μέγεθος του στηθόδεσμού της, έβγαλε το πουλόβερ της. Στη συνέχεια, ο κατηγορούμενος έγειρε προς το μέρος της απροσδόκητα για την υποστηρίζουσα την κατηγορία έλυσε τον στηθόδεσμό της με το ένα χέρι. Ωστόσο, απωθήθηκε από εκείνη, καθώς η υποστηρίζουσα την κατηγορία έριξε αμέσως μια κουβέρτα στο πάνω μέρος του σώματός της και ξάπλωσε μπρούμητα. Λίγο αργότερα, ο κατηγορούμενος έγειρε προς την υποστηρίζουσα την κατηγορία που καθόταν ξανά, την άρπαξε ξαφνικά από τον λαιμό και άρχισε να την πνίγει. Την έσπρωξε ξαπλώνοντάς την και της τράβηξε την κουβέρτα από το σώμα με το ελεύθερο χέρι του. Στη συνέχεια, χάιδεψε το πάνω μέρος του σώματός της, που ήταν πια γυμνό, με το ελεύθερο χέρι και το πρόσωπό του, και δάγκωσε τις θηλές της. Αν και η υποστηρίζουσα την κατηγορία προσπάθησε να απωθήσει τον κατηγορούμενο, του φώναξε και του ζήτησε να την αφήσει, εκείνος δεν ανταποκρίθηκε στις εκκλήσεις της, αλλά, αντιθέτως, συνέχισε παρά τη θέληση της υποστηρίζουσας την κατηγορία και μόνο μετά από ώρα σταμάτησε, λέγοντας τα εξής: «Φύγε ή θα σε εξαναγκάσω σε συνουσία». Στη συνέχεια, η υποστηρίζουσα την κατηγορία ντύθηκε και κατευθύνθηκε προς την πόρτα, για να φύγει από το διαμέρισμα. Ωστόσο, ο κατηγορούμενος όρμησε πίσω της, την άρπαξε ξανά από τον λαιμό με το ένα χέρι και έσπρωξε το κεφάλι της σε ένα ψυγείο. Ύστερα, προσπάθησε να τη φιλήσει, ωστόσο εκείνη κατάφερε να ξεφύγει από τα χέρια του και να φύγει από το διαμέρισμα. β) Στις 17 Μαρτίου 2018 η υποστηρίζουσα την κατηγορία, η οποία είχε ήδη συμφιλιωθεί με τον κατηγορούμενο στις 24 Φεβρουαρίου 2018 και διατηρούσε γραπτή επικοινωνία μαζί του κατά τη διάρκεια της νοσηλείας της στην ψυχιατρική πτέρυγα νέων από την 5η έως την 16η Μαρτίου του 2018, αναζήτησε ξανά τον κατηγορούμενο στο διαμέρισμά του. Εκεί η υποστηρίζουσα την κατηγορία και ο κατηγορούμενος αγκαλιάστηκαν, φιλήθηκαν και ξάπλωσαν μαζί στον καναπέ. Ύστερα από αρκετή ώρα ο κατηγορούμενος, ξαπλωμένος πίσω από την υποστηρίζουσα την κατηγορία έβαλε τουλάχιστον ένα δάχτυλο στον κόλπο της, υπολαμβάνοντας ότι εκείνη συναινούσε στην εν λόγω γενετήσια πράξη. Όταν του είπε ότι έπρεπε να φύγει, επειδή η μητέρα της την περίμενε για μεσημεριανό γεύμα, ο κατηγορούμενος την άφησε να φύγει. Η υποστηρίζουσα την κατηγορία σηκώθηκε και πήγε προς την εξώπορτα του διαμερίσματος· ωστόσο, ο κατηγορούμενος έσπευσε να την κυνηγήσει ξανά και χρησιμοποίησε το πάνω μέρος του σώματός του για να πιέσει το δικό της, που ήταν στραμμένο πίσω από την πόρτα με τέτοιο τρόπο, ώστε το κεφάλι της να εγκλωβιστεί στο άνοιγμα της πόρτας. Στη συνέχεια, άπλωσε το χέρι του γύρω της, κρατώντας την, και έβαλε τουλάχιστον ένα δάχτυλο στον κόλπο της. Αν και η υποστηρίζουσα την κατηγορία ζήτησε επανειλημμένα από τον κατηγορούμενο να σταματήσει, εκείνος την

δεν

(παρ. 261 ΓερμΚΠΔ). Το δικαστήριο της ουσίας συνήγαγε επιβαρυντικά για τον κατηγορούμενο συμπεράσματα από την αρχική σιωπή του. α) Η θεμελιώδης αρχή, σύμφωνα με την οποία κανείς δεν υποχρεούται να καταθέσει επιβαρυντικά για τον ίδιο περιστατικά σε ποινικές διαδικασίες στον βαθμό που υφίσταται το δικαίωμα σιωπής του κατηγορουμένου, αποτελεί συστατικό μέρος της αρχής της δίκαιης δίκης. Από την αρχή αυτή προκύπτει και το δικαίωμα του κατηγορουμένου να αρνηθεί να απαντήσει, δηλαδή να σιωπήσει ολικά ή μερικά σε όλες τις φάσεις της διαδικασίας (παρ. 136 υποπαρ. 1 εδ. β΄ και παρ. 243 υποπαρ. 5 εδ. α΄ ΓερμΚΠΔ). Η ακώλυτη χρήση αυτού του δικαιώματος σιωπής δεν θα ήταν εγγυημένη, εάν ο κατηγορούμενος έπρεπε να φοβάται ότι οι λόγοι για τους οποίους καταθέτει θα εξετάζονταν και θα λαμβάνονταν υπόψη (από τη νομολογία πρβλ. μόνο την απόφαση του BGH της 28ης Μαΐου 2014 – 3 StR 196/14, σκέψη 2). Επομένως, δεν μπορούν να συναχθούν επιβαρυντικά για τον κατηγορούμενο συμπεράσματα ούτε από τη συνεχή ούτε από την αρχική άρνηση κατάθεσής του και, επομένως, ούτε από το χρονικό σημείο κατά το οποίο ο κατηγορούμενος κατέθεσε για πρώτη φορά (Ανώτατο Ομοσπονδιακό Ακυρωτικό Δικαστήριο, αποφάσεις της 13ης Οκτωβρίου 2015 – 3 StR 344/15 σκέψη 5 και της 17ης Σεπτεμβρίου 2015 – 3 StR 11/15 σκέψη 5). β) Το δικαστήριο της ουσίας παραβίασε τη θεμελιώδη αρχή της μη αυτοενοχοποίησης (ή αυτοεπιβάρυνσης) του κατηγορουμένου. αα) Στο αιτιολογικό της απόφασης αναφέρεται ότι ο κατηγορούμενος είχε επιδείξει «εξαιρετικά τακτικίστικη στάση στην απολογία του» (σελ. 11 της απόφασης). Όταν του δόθηκε η ευκαιρία να συμμετάσχει την πρώτη ημέρα της κύριας διαδικασίας, έκανε ακόμα μία φορά χρήση του δικαιώματός του να σιωπήσει. Μόνο μετά την κατάθεση της υποστηρίζουσας την κατηγορία κατά την ακροαματική διαδικασία εξέθεσε τις απόψεις του για πρώτη φορά επί του θέματος (σελ. 12 της απόφασης). Ο χρόνος που επέλεξε ο κατηγορούμενος, δηλαδή ο Σεπτέμβριος του 2021, να δώσει τη δική του εκδοχή για τα πράγματα ήταν «ενδεικτικός» της στάσης του (σελ. 15 της απόφασης). Ήξερε για τη διενεργηθείσα εις βάρος του δίωξη ήδη από το 2018, εντούτοις συμμετείχε στη διαδικασία, μόνο αφού η κατάθεση της υποστηρίζουσας την κατηγορία είχε ακουστεί στην ακροαματική διαδικασία και είχε δημιουργήσει στο ακροατήριο μια απροσδόκητα σταθερή εντύπωση για τα περιστατικά που έλαβαν χώρα. Ούτε κατά τη διάρκεια της ανάκρισης συνέβαλε στη διαδικασία, δίνοντας οποιαδήποτε πληροφορία για την υπόθεση, αλλά απλώς δήλωσε ότι δεν θυμόταν κανένα περιστατικό που θα επιβεβαίωνε την κατηγορία. Επίσης, στη διερευνητική συζήτηση που είχε με τον ψυχίατρο–πραγματογνώμονα «αρνήθηκε σε μεγάλο βαθμό τις κατηγορίες ως αίολες και εσφαλμένες» (σελ. 11 και 15 της απόφασης). Αυτή η στάση του έδωσε στις δικαστικές αρχές την εντύπωση ότι ο κατηγορούμενος σπατάλησε σκόπιμα την ευκαιρία που του είχε δοθεί την πρώτη ημέρα της ακροαματικής διαδικασίας να δηλώσει τη θέση του για τις κατηγορίες. Με την ελπίδα ότι η υποστηρίζουσα την κατηγορία, λόγω της ψυχικής της πίεσης, πιθανώς δεν θα ήταν σε θέση να καταθέσει επιβαρυντικά για τον κατηγορούμενο περιστατικά στη δημόσια πια ακροαματική διαδικασία, περίμενε την κατάθεσή της πρώτα, για να μπορέσει να προσαρμόσει την απολογία του ανάλογα (σελ. 15 της απόφασης). Όσα ανέφερε ο κατηγορούμενος με «σαφώς τακτικιστικά κίνητρα» δεν συνέβαλαν αποδεικτικά στην κατάφαση της ενοχής, αλλά και η απολογία του δεν ήταν διαφωτιστική (σελ. 19 της απόφασης). ββ) Με την κρίση

του αυτή το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε σε νομικό σφάλμα, επισημαίνοντας ότι ο χρόνος που επέλεξε ο κατηγορούμενος

Υπαγωγή

την υποκινούμενη από «σαφώς τακτικιστικά κίνητρα». Με τον τρόπο αυτόν κακώς έλαβε υπόψη του τους λόγους για τους οποίους ο κατηγορούμενος επέλεξε το συγκεκριμένο σημείο της διαδικασίας «να εκθέσει τις απόψεις του» και εξήγαγε δυσμενή συμπεράσματα για τον κατηγορούμενο. γγ) Επίσης, δεν προκύπτει ζήτημα παραδεκτής αποδεικτικής αξιοποίησης της μερικής σιωπής του κατηγορούμενου. Η ολική άρνηση της κατηγορίας από τον κατηγορούμενο στην προδικασία ισοδυναμεί με σιωπή (πρβλ. αποφάσεις του Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου της 5ης Σεπτεμβρίου 2012 –1 StR 324/12 παρ. 7 και της 17 Ιουνίου 1992– 1 StR 196/92 σκέψη 30· Απόφαση της 26ης Μαΐου 1992 – 5 StR 122/92, σκέψεις 38, 302, 307). Το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος αρνήθηκε την κατηγορία ολικά στην εξέτασή του κατά την προδικασία δεν σχολιάστηκε περαιτέρω στην απόφαση, σαν να μην προκύπτει τίποτα από αυτό το γεγονός. Ανεξαρτήτως τούτου, δεν θα μπορούσαν να εξαχθούν δυσμενή συμπεράσματα υπό το πρίσμα της μερικής σιωπής του κατηγορουμένου. Η μερική σιωπή από την πλευρά του κατηγορουμένου μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως αποδεικτικό στοιχείο εις βάρος του, μόνο εάν ο κατηγορούμενος στο πλαίσιο ενός ισχυρισμού δεν έχει δώσει απάντηση σε συγκεκριμένη ερώτηση σχετικά με ένα συγκεκριμένο και ενιαίο γεγονός στη σχετική πτυχή, ή ανάλογα με τις περιστάσεις, δεν έχει δώσει πληροφορίες για το μέρος του ισχυρισμού του που σιωπά, μπορούν συγχρόνως να αποκλειστούν άλλες πιθανές αιτίες της σιωπής του, και οι πληροφορίες που παρέχονται δεν είναι ξεκάθαρες, αλλά αποσπασματικές (πρβλ. απόφαση του Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου της 21ης Δεκεμβρίου 2021 – 3 StR 380/21, σκέψη 11 με περαιτέρω παραπομπές από τη θεωρία). Τα ανωτέρω, ωστόσο, δεν συνέτρεχαν στην εν λόγω περίπτωση.

2. Δεδομένου ότι η υπόθεση είναι αναγκαίο να παραπεμφθεί για νέα επί της ουσίας συζήτηση και έκδοση απόφασης, εξαιτίας του νομικού σφάλματος που διαπιστώθηκε, το μετ’ αναίρεση δικαστήριο οφείλει να μη λάβει υπόψη του την αμφισβητούμενη στάθμιση που έκανε το δικαστήριο της ουσίας, ότι ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου δεν μπορούσε να γίνει πειστικός, διότι εκτός της προδικασίας ψευδόταν σε δύο περιπτώσεις, για να κάνει θετική εντύπωση (σελ. 16 της απόφασης).

3. Το Ποινικό Τμήμα του Ακυρωτικού Δικαστηρίου επισημαίνει σχετικά με τη μετ’ αναίρεση ακροαματική διαδικασία τα εξής: Στην αιτιολογία της απόφασης πρέπει να καθίσταται σαφές ότι τα αποδεικτικά μέσα δεν αξιολογήθηκαν μονάχα μεμονωμένα, αλλά συμπεριελήφθησαν σε μια συνολική αξιολόγηση (βλ. απόφαση Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου της 13ης Οκτωβρίου 2020 – 1 StR 299/20, σκέψη 8). Ο δικαστής της ουσίας, που καλείται να διευθύνει τη συζήτηση και να συμβάλει στην έκδοση της νέας μετ’ αναίρεση απόφασης, θα έχει την ευκαιρία να εκτιμήσει τις αντιφάσεις που ήρθαν στο φως με τις καταθέσεις που παρείχε η καταγγέλλουσα και υποστηρίζουσα

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

τη σιωπή του ο κατηγορούμενος, έχοντας συγχρόνως τη δυνατότητα να προσαρμόσει την απολογία του σύμφωνα με όσα ακούστηκαν στο δικαστήριο. Ενώ, δηλαδή, ο κατηγορούμενος τόσο κατά την προδικασία όσο και τις πρώτες μέρες της κύριας διαδικασίας σιωπούσε με την ελπίδα ότι το φερόμενο ως θύμα θα διστάσει να καταθέσει ενόψει της ψυχολογικής πίεσης και της δημοσιότητας, επέλεξε να τοποθετηθεί επί των

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

κατηγοριών, αφού η κατάθεση της καταγγέλλουσας δημιούργησε θετικές εντυπώσεις στο ακροατήριο. Η αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου έγινε δεκτή, και η απόφαση αναιρέθηκε, καθώς το BGH έκρινε ότι η απόδοση στον κατηγορούμενο «τακτικιστικών κινήτρων» εξαιτίας της προσωρινής σιωπής του αποτέλεσε πρακτική βάσει της οποίας έλαβε υπόψη του το δικαστήριο της ουσίας ως ένδειξη ενοχής την επιλογή του κατηγορουμένου να σιωπάσει κατά την ανάκριση ΙΙ. Η σιωπή και η χρονική στιγμή συμμετοχής του κατηγορουμένου στη δίκη ως αποδεικτικά μέσα Το BGH εξήρε, κατ’ αρχάς, τη σημασία

διαδικασίας4. Επανέλαβε δε την πάγια θέση του, ότι το δικαίωμα σιωπής θα ήταν «δώρον άδωρον» εάν ο κατηγορούμενος έπρεπε να φοβάται ότι η σιωπή του θα ληφθεί υπόψη ως ένδειξη ενοχής και, επομένως, δεν μπορούν να συναχθούν επιβαρυντικά για τον κατηγορούμενο συμπεράσματα ούτε από την ολική ούτε από την προσωρινή σιωπή του, καθώς η πρώτη εξομοιούται με την τελευταία (δικονομική αποδεικτική απαγόρευση)5. Κατά τον Ν. Ανδρουλάκη «στην πράξηείναιψυχολογικά δύσκολο 4 H εν λόγω θέση παγιώθηκε υπό το φως της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου {βλ. ενδεικτικά Funke κατά Γαλλίας της 25ης 02.1993, Murray κατά Ηνωμένου Βασίλειου της 8ης.2.1996 (σημείωση 45), ΠοινΧρ 1996, με παρατηρήσεις Σταύρου Στέφανου, σσ. 1534-1537, Serves κατά Γαλλίας της 20ης.10.1997 (σημείωση 46), Condron κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 02ης.05.2000 (σημείωση 56), Averill κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 06ης.06.2000 (σημείωση 45), J. B. κατά Ελβετίας της 03ης.05.2001 (σημείωση 64), Allan κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 05ης.11.2002 (σημείωση 44), Weh κατά Αυστρίας της 08ης.04.2004 (σημείωση 39), Kolu κατά Τουρκίας της 02ας.08.2005 (σημείωση 51), Jalloh κατά Γερμανίας της 11ης.07.2006 (σημείωση 100), Örs κ.ά. κατά Τουρκίας της 20ης.06.2006 (σημείωση 55), Göçmen κατά Τουρκίας της17ης.10.2006 (σημείωση70), YaremenkoκατάΟυκρανίας της12ης 06.2008 (σημείωση77),Bykov κατά Ρωσίας της 10ης.03.2009 (σημείωση 92), Marttinen κατά Φινλανδίας της 21ης.04.2009 (σημείωση 60), δημοσιευμένες σε: Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – https://hudoc.echr.coe.int/, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022]}. Έτσι και ο ΑΠ· βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 2/1999, ΠοινΧρ, 1999, σσ. 811-822 με παρατηρήσεις Αναγνωστόπουλου Ηλία, ΟλΑΠ 1/2004, ΠοινΧρ, 2005, σσ. 113-116, με παρατηρήσεις Αναγνωστόπουλου Ηλία, ΑΠ 648/2019, ΟλΑΠ 2/2021, δημοσιευμένες σε: Άρειος Πάγος – http://www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022]. Κατατοπιστική επί του θέματος και η υπ’ αρ. 114/2011 διάταξη της ανακρίτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών, ΠοινΧρ, 2011, σσ. 316-319, με περαιτέρω παραπομπές. Βλ., επίσης, Τσόλκα Όλγα, Η αρχή “nemo tenetur se ipsum accusare” στην ποινική δίκη, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2002, σσ. 91-94, Roxin Claus – Schünemann Bernd, Strafverfahrensrecht, 30η έκδοση, εκδ. C H Beck, Μόναχο, 2022, σελ. 211. Την άποψη πως τοδικαίωμασιωπήςαπορρέει και(ενμέρει)απότοτεκμήριοαθωότητας(άρ.6παρ.2ΕΣΔΑ)ενστερνίζεται καιηΤσόλκα Όλγα, «Το δικαίωμα στη μη αυτοενοχοποίηση και το τεκμήριο αθωότητας», ΠοινΧρ, 2004, σσ. 97-104, σελ. 97 και 100, ενώ ο Μπάκας Χρήστος, «Το δικαίωμα ακροάσεως του κατηγορουμένου στην ποινική δίκη», ΠοινΧρ, 1987, σσ. 481-503, σελ. 498 παρατηρεί ότι το δικαίωμα σιωπής, που αποτελεί την αρνητική όψη του δικαιώματος της ελευθέριας του λόγου, βρίσκει έρεισμα στον κανόνα ότι ο κατηγορούμενος δεν φέρει το βάρος της απόδειξης. Την άποψη πως το δικαίωμα σε μη αυτοενοχοποίηση απορρέει από την αρχή της ισότητας των όπλων, η οποία με τη σειρά της απορρέει από την αρχής της δίκαιηςδίκης,υποστηρίζειο Satzger Ηelmut, Internationales und Europäisches Strafrecht,9η έκδοση,εκδ.Nomos,ΜπάντενΜπάντεν, 2020, σελ. 298. Πως απορρέει εν μέρει από το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη και εν μέρει από το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης προσωπικότητας υποστηρίζει η Yvonne Ott, «§§ 258–261» σε: Hannich Rolf (επιμ.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 9η έκδοση, εκδ. C H Beck, Μόναχο, 2019, σελ. 1719. 5 BGH 3 StR 580/00, BGH 3 StR 104/07, BGH 3 StR 400/10, BGH 3 StR 435/12, BGH 3 StR 196/14, BGH 3 StR 11/15 Rn. 5, BGH3 StR 344/15, BGH 1 StR 582/15, BGH 1 StR 42/18, BGH 4 StR 150/19, BGH 3 StR 68/21, δημοσιευμένες σε: Γερμανικό Ακυρωτικό Δικαστήριο (BGH) – https://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022]. Meyer-Goßner Lutz – Schmitt Bertram, Strafprozessordnung, 55η έκδοση, εκδ. C. H. Beck, Μόναχο, 2012, σσ. 1126-1127, Schneider Hartmut, “Zurstrafprozessualen Verwertbarkeit des Schweigens von Beschuldigten”, NStZ, 2017, σσ 73-77, σσ. 73-74. Έτσι και ο Ανδρουλάκης Νικόλαος, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 4η έκδοση, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, 2012, σελ. 73 και 331, στον οποίο ανήκει η φράση «δώρον άδωρον». Βλ., επίσης, Roxin Claus – Schünemann Bernd, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 222, Beulke Werner – Swoboda Sabine, Strafprozessrecht, 15η έκδοση, εκδ. C. F. Müller, Χαϊδελβέργη, 2020, σελ. 393, Καρράς Αργύριος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 6η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σελ. 403, Τσόλκα Όλγα, Η αρχή “nemo tenetur se ipsum accusare” στην ποινική δίκη,

Αναστάσιος Μαλιδέλης Υπαγωγή

να μην επηρεασθεί ο δικαστής αρνητικά από τη σιωπή του κατηγορουμένου»6, ωστόσο το εν λόγω ψυχολογικό δίλημμα πρέπει να ενταχθεί στο πλαίσιο των αποδεικτικών απαγορεύσεων, και ο δικαστής οφείλει να το αντιμετωπίσει, παραβλέποντας τη σιωπή του κατηγορουμένου, σαν να πρόκειται λ.χ. για μια παράνομη μαγνητοφώνηση7. Άλλωστε, η αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας με οποιοδήποτε τίμημα δεν αποτελεί αρχή του Ποινικού Δικονομικού Δικαίου8 Επισημάνθηκε, ωστόσο, ότι η απόδοση στην κατάθεση του κατηγορουμένου, η οποία έλαβε χώρα για πρώτη φορά μετά την κατάθεση της καταγγέλλουσας στο ακροατήριο, μικρής αποδεικτικής αξίας είναι επιτρεπτή. Και τούτο, διότι ο κατηγορούμενος έχει με αυτόν τον τρόπο τη δυνατότητα να προσαρμόσει την υπερασπιστική του τακτική σε όσα εκτέθηκαν μέχρι εκείνη

και να μην υποπέσει σε αντιφάσεις9. Πρέπει πάντα να ελέγχεται εάν το δικαστήριο της ουσίας θα έδινε μεγαλύτερη σημασία στους οψιγενείς ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, εάν δεν είχε λάβει υπόψη και την αρχική σιωπή. Εάν έχει αξιολογήσει διεξοδικά το περιεχόμενο της δήλωσης και την έχει αντικρούσει με βάση τα άλλα στοιχεία που προέκυψαν, μπορεί, επίσης, να εκτιμήσει ότι ο κατηγορούμενος έχει προφανώς προσαρμόσει την κατάθεσή του στις αντίστοιχες αποδείξεις10. Έτσι, από τη μία το Ακυρωτικό συγκαταλέγει στις αποδεικτικές απαγορεύσεις την αποδεικτική αξιοποίηση της (ολικής ή προσωρινής) σιωπής του κατηγορουμένου και υπογραμμίζει ότι η σιωπή του κατηγορουμένου δεν αποτελεί ένδειξη ενοχής. Από την άλλη, όμως, δέχεται ότι μπορεί να έχουν ασθενέστερη αποδεικτική ισχύ οι εξηγήσεις του κατηγορουμένου, οι οποίες παρέχονται το πρώτον, αφού ο κατηγορούμενος πληροφορήθηκε όλο το αποδεικτικό υλικό που εκτέθηκε ως τότε, ενώ μέχρι εκείνη τη στιγμή σιωπούσε. IΙΙ. Η «έμμεση» αξιοποίηση της σιωπής του κατηγορουμένου για τον έλεγχο της αξιοπιστίας των οψιγενών ισχυρισμών του Το εν λόγω κριτήριο για την αξιοπιστία της κατάθεσης του κατηγορουμένου εγείρει, ωστόσο, σοβαρές επιφυλάξεις και καθιστά έκθετη εμμέσως την προσωρινή σιωπή του κατηγορουμένου στην ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων (αρχή της ηθικής απόδειξης, παρ. ό.π. υποσημ. 4, σελ. 139. Kerstin Gärtner – Sabine Gleß – Detlef Lind – Brian Valerius, «136», σε: Löwe – Rosenberg (επιμ.), Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 4ος τόμος, 27η έκδοση, εκδ. De Gruyter, Βερολίνο–Βοστόνη, 2019, σσ. 765-766 με περαιτέρω παραπομπές Πρόκειται δε για ανεξάρτητη απαγόρευσηαξιοποίησηςαποδεικτικούμέσου (βλ.ΔαλακούραΘεοχάρη,«Ησιωπήτουκατηγορουμένουστηνποινικήδίκη», Αρμ., 1989, σσ. 317-333, σελ. 323)

6 Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 73.

7 Δαλακούρας Θεοχάρης, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 333.

8 BGH 1 StR 683/59, ΤΝΠ Das Fallrecht.

9 BGH2 StR94/95,δημοσιευμένη σε:Wolters Kluwer Online –https://research.wolterskluwer-online.de/, όπουπαρατίθενται νομικά νέα και αποφάσεις [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022], BGH 3 StR 580/00, BGH 2 StR 78/16, BGH 2 StR 110/17, BGH 5 StR 411/20 (παρ. 9), BGH 5 StR 282/21, δημοσιευμένες στην Ιστοσελίδα του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου (BGH) – https://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022]. Βλ., επίσης, αναλυτικά Schneider Hartmut, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 75. 10 BGH 5 StR 357/11, δημοσιευμένη στην Ιστοσελίδα του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου (BGH) –https://juris bundesgerichtshof de/cgi-bin/rechtsprechung/list py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022]. Βλ Miebach Klaus, “Die Beweiswürdigung des Aussageverhaltens des Angeklagten in der Hauptverhandlung”, NStZ, 2018, σσ. 265-271, σελ. 266.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

261 ΓερμΚΠΔ)11. Η τοποθέτηση αυτή επί της προσωρινής σιωπής δεν συμβαδίζει με το δικαίωμα του κατηγορουμένου να καταστρώσει ελεύθερα την υπεράσπισή του (ενεργητική ή παθητική συμμετοχή στη δίκη) και να επιλέξει ακωλύτως τη στιγμή της ενεργητικής του συμμετοχής στη διαδικασία, ενώ οι λόγοι που οδηγούν τονκατηγορούμενο να μην καταθέτει από την αρχή στα ανακριτικά όργανα, αλλά το πρώτον στο ακροατήριο σε συνθήκες δημοσιότητας, προφορικότητας και ασφάλειας, δεν συνδέονται κατ’ ανάγκη με την αδυναμία του να δώσει πειστικές απαντήσεις επί του κατηγορητηρίου, αλλά ποικίλλουν12 . Άλλωστε, αποτελεί προνόμιο που απολαμβάνει ο κατηγορούμενος να ομιλεί πάντοτε τελευταίος, προκειμένου να έχει ακούσει τους άλλους παράγοντες της δίκης, να μην αιφνιδιάζεται και να αφομοιωθούν ευχερέστερα οι υπερασπιστικοί ισχυρισμοί από το δικαστήριο13. Σε κάθε περίπτωση, επεσήμανε το BGH ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν αρκέστηκε σε μια τέτοια κρίση απλώς ως προς την αποδεικτική αξία της κατάθεσης του κατηγορούμενου στο ακροατήριο, αλλά έλαβε υπόψη την προσωρινή σιωπή του ως ένδειξη ενοχής, αποδίδοντάς του τακτικιστικά κίνητρα14 IV. Το ζήτημα της μερικής σιωπής και η αποδεικτική αξιοποίηση της σιωπής του κατηγορουμένου υπό το φως της νομολογίας του ΕΔΔΑ Το BGH επισημαίνει, περαιτέρω, ότι είναι παραδεκτή η αποδεικτική αξιοποίηση της μερικής σιωπής του κατηγορουμένου, διακρίνοντας την τελευταία από την προσωρινή σιωπή, η οποία ισοδυναμεί με ολική άρνηση της κατηγορίας στην προδικασία15,16. Αλλά και η μερική 11 Βλ. την κριτική του Yves Georg, Der Faktor Zeit bei der Einlassung des Angeklagten-Auch spät kann früh genug sein, δημοσιευμένη στην Legal Tribune Online – https://www.lto.de/, όπου αναρτώνται ειδήσεις και αναλύσεις για τρέχοντα νομικά ζητήματα [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022] 12 Πατεράκης Νικόλαος, «Γερμανικό Ομοσπονδιακό Ακυρωτικό Δικαστήριο (BGH), Απόφαση της 3ης.05.2000 1 StR 125/2000 (LG Ulm)», ΠοινΔικ, 2004, σσ. 176-180, σελ. 180. Ως προς τον υποβιβασμό της προδικαστικής ομολογίας βλ. Ανδρουλάκη Νικόλαο, «Επί του προβλήματος της προανακριτικής απολογίας», ΝοΒ, 1974, σσ. 1345-1356, σελ. 1352, Eisenberg Ulrich, Beweisrechtder StPO, 10η έκδοση, εκδ. C. H. Beck, Μόναχο, 2017, σσ. 404-410, Schneider Hartmut, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 74-75 Βλ., επίσης, Miebach Klaus, ό π υποσημ. 10, σελ. 270 και Volker Erb – Robert Esser – Ulrich Franke – Kirsten Graalmann-Scheerer – Hans Hilger – Alexander Ignor, “Verfahren im ersten Rechtszug”, σε: Löwe – Rosenberg (επιμ.), Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 6ος τόμος, 26η έκδοση, εκδ. De Gruyter, Βερολίνο–Βοστόνη, 2013, σελ. 244. 13 Αποτελεί δε δικαίωμα του κατηγορουμένου να μιλάει τελευταίος, γι’ αυτό η παραβίαση αυτής της υποχρέωσης του δικαστηρίου επισύρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας (βλ. Νικόλαο Ορνεράκη, «Άρ. 367, Αγορεύσεις» σε: Μαργαρίτης Λάμπρος, Ο νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας,1ος τόμος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Aθήνα,2020, σελ.2131, Χατζηιωάννου Κωνσταντίνο, Οι αυτοτελείς ισχυρισμοί στην ποινική δίκη, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 155). Βλ., επίσης, ΑΠ 343/1990, ΠοινΧρ, 1990, σσ. 1089-1990, ΑΠ 454/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 74/2009, ΑΠ 403/2009, ΑΠ 2177/2009 και ΑΠ 360/2020, δημοσιευμένες σε: Άρειος Πάγος – http://www.areiospagos.gr, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022].

14 BGH 5 StR 451/19, δημοσιευμένη σε: Γερμανικό Ομοσπονδιακό Ακυρωτικό Δικαστήριο (BGH) –https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη 29.08.2022]. 15 BGH 1 StR 196/92 (σκέψη 30), BGH 5 StR 122/92 (σκέψη 13), δημοσιευμένες σε: Wolters Kluwer Online –https://research.wolterskluwer-online.de/, όπου παρατίθενται νομικά νέα και αποφάσεις [τελευταία επίσκεψη 29.08.2022], BGH 3 StR 370/01, BGH 1 StR 478/04 (σκέψη 20), BGH 1 StR 324/12 (σκέψη 7), BGH 3 StR 196/14 (σκέψη 3), BGH 2 StR 69/19 (σκέψη 23), BGH 3 StR 68/21 (σκέψη 12), BGH 5 StR 282/21 (σκέψη 11), δημοσιευμένες σε: Γερμανικό Ομοσπονδιακό Ακυρωτικό Δικαστήριο (BGH) – https://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022]. Δαλακούρας Θεοχάρης, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 328. 16 Συγκεκριμένα, γίνεται διάκριση σε ολική, προσωρινή και μερική

Μαλιδέλης Υπαγωγή

σιωπή δεν είναι άνευ άλλου επιτρεπτώς αξιοποιήσιμη, αλλά υπόκειται σε περιορισμούς και διακρίσεις. Η μερική σιωπή μπορεί να ληφθεί υπόψη κατά το BGH ως ένδειξη ενοχής, μόνο όταν ο κατηγορούμενος: πρώτον, στο πλαίσιο ενός ισχυρισμού δεν απαντά σε συγκεκριμένη ερώτηση σχετικά με ένα συγκεκριμένο και ενιαίο γεγονός ή δεν παρέχει καμία πληροφορία για το μέρος του ισχυρισμού του που σιωπά, δεύτερον, συγχρόνως είναι δυνατόν να αποκλειστούν έτεροι πιθανολογούμενοι λόγοι για τους οποίους ο κατηγορούμενος αρνείται να απαντήσει και, τρίτον, τα στοιχεία που δίνει είναι συγκεχυμένα και αποσπασματικά17 . Συνεπώς, γίνεται δεκτό, αν και με ορθότερα αντίθετα επιχειρήματα 18 , ότι, όταν ο κατηγορούμενος καταθέτει για κάποια σημεία και για άλλα σιωπά (παρασιώπηση), τότε μπορεί να ληφθεί υπόψη η μερική σιωπή εις βάρος του (Teilschweigen, Teileinlassung)19. Σε κάθε περίπτωση, όμως, επεσήμανε το BGH ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν είχε να αντιμετωπίσει στη συγκεκριμένη υπόθεση μια περίπτωση μερικής (Teilschweigen), αλλά προσωρινής σιωπής (zeitweises Schweigen) (βλ. ΙΙ ενότητα της απόφασης, παρ. 1, ββ). Κατά το ΕΔΔΑ, το δικαίωμα στη σιωπή δεν μοιάζει απόλυτο20. Για την παραδεκτή αξιοποίηση της σιωπής του κατηγορουμένου δεν εξετάζεται εάν πρόκειται για μερική σιωπή, αλλά σε πρώτη φάση εάν η σιωπή του κατηγορουμένου είναι το βαρύνoν αποδεικτικό μέσο για την καταδίκη21. Σε μια τέτοια περίπτωση προσβάλλεται το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη αναμφίβολα (άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ), ενώ σε αντίθετη περίπτωση εξετάζεται σε ένα δεύτερο στάδιο εάν η κατηγορία είναι ολοκληρωμένη ή απαιτεί περαιτέρω διαδικαστικές πράξεις για την αποσαφήνιση των πραγματικών περιστατικών22. Κατ’ ορθότερη άποψη, ωστόσο, η άσκηση του δικαιώματος σιωπής δεν είναι δυνατό σε καμία περίπτωση να χαρακτηριστεί ως ένδειξη ενοχής στο πλαίσιο της αποδεικτικής διαδικασίας, δεδομένου ότι στην ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων είναι έκθετα μόνο όσα ο κατηγορούμενος καταθέτει (ισχυρισμούς ή αποδεικτικά στοιχεία) και όχι η ενάσκηση των δικαιωμάτων του23. Ο δικαστής οφείλει να Τσόλκα Όλγα, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 138, Schneider Hartmut, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 73, Δαλακούρα Θεοχάρη, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 324, Ανδρουλάκη Νικόλαο, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 73, Καρρά Αργύριο, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 403. 17 BGH 3 StR 370/01, BGH 1 StR 478/04, BGH 4 StR 508/10, ιδίως BGH 2 StR 48/15, BGH 2 StR 258/16, BGH 3 StR 380/21, δημοσιευμένες σε: Γερμανικό Ομοσπονδιακό Ακυρωτικό Δικαστήριο (BGH) –https://juris bundesgerichtshof de/cgi-bin/rechtsprechung/list py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288, όπου παρατίθενται οι αποφάσεις του Δικαστηρίου [τελευταία επίσκεψη: 29.08.2022]. Schneider Hartmut, ό.π. υποσημ. 5, σσ. 7677, “Punktuelles Schweigen” κατά τον Miebach Klaus, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 271.

18 Schneider Hartmut, ό π υποσημ. 5, σελ. 75.

19 Roxin Claus – Schünemann Bernd, ό π υποσημ 4, σελ. 223, Ανδρουλάκης Νικόλαος, ό π υποσημ. 5, σελ. 331, Beulke Werner – Swoboda Sabine, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 393, Hans Dahs, Die Revision im Strafprozess, 8η έκδοση, εκδ. C. H. Beck, Μόναχο, 2012, σελ. 211, Kerstin Gärtner – Sabine Gleß – Detlef Lind – Brian Valerius, “§136”, σε: Löwe – Rosenberg (επιμ.), ό π υποσημ 5, σελ. 766, Παπαγεωργίου-Γονατάς Στυλιανός, «Το δικαίωμα μερικής σιωπής του κατηγορουμένου», ΠοινΧρ, 1990, σσ. 246-249, σελ. 249. Αντίθετοι οι Δαλακούρας Θεοχάρης, ό π υποσημ. 5, σελ. 333, Καρράς Αργύριος, ό π υποσημ. 5, σελ. 403, Τσόλκα Όλγα, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 217-218, Πατεράκης Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 12, σελ. 180. 20 Ανδρουλάκης Νικόλαος, «Οι εκφάνσεις του δικαιώματος σε μια δίκαιη δίκη που συνάγονται από τη γενική ρήτρα

νομολογία του ΕΔΔΑ, Φουσκαρίνης Γεώργιος, «Η αποδεικτική αξιοποίηση της σιωπής του κατηγορουμένου υπό το φως της νομολογίας του ΕΔΔΑ», δημοσιευμένο σε: The Art of Crime (Εργαστήριο Ποινικών και Εγκληματολογικών Ερευνών EΚΠΑ) – www.theartofcrime.gr/, όπου αναρτώνται νομικές δημοσιεύσεις με νομολογιακά παραδείγματα από το ΕΔΔΑ. Βλ. υπ’ αρ. 114/2011 διάταξη της ανακρίτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών, ό.π υποσημ. 4, σσ. 316-319. 22 Φουσκαρίνης Γεώργιος, ό.π. υποσημ. 21. 23 Bλ. χαρακτηριστικά Τσόλκα Όλγα, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 100: «Το επιτρεπτό της συνεκτίμησης, κατά το σχηματισμό της δικανικής πεποίθησης, της άρνησης του κατηγορουμένου να παράσχει εξηγήσεις σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα που ήδη έχουν συλλεγεί σε βάρος του στερείται, κατά τη γνώμη μου, επαρκούς δικαιολογητικής βάσης… Η αποδεικτική αξιοποίηση της άσκησης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

παραβλέψει τη σιωπή του κατηγορουμένου, όπως, άλλωστε, πράττει σε όλες εκείνες τις υποθέσεις στις οποίες υφίσταται ένα αποδεικτικό μέσο που απαγορεύεται να ληφθεί υπόψη. VI. Συμπέρασμα Το σχολιαζόμενο βούλευμα, αν και υπογραμμίζει τη σημασία του δικαιώματος σιωπής και της αποδεικτικής απαγόρευσης της ολικής ή προσωρινής σιωπής του κατηγορουμένου, οριοθετεί τις περιπτώσεις στις οποίες η σιωπή του κατηγορουμένου σε ορισμένα σημεία της κατηγορίας μπορεί να ληφθεί υπόψη αφενός ως ένδειξη ενοχής, αφετέρου ως απόδειξη της αναξιοπιστίας των ισχυρισμών του. Η εν λόγω θεώρηση, όμως, του δικαιώματος σιωπής περιορίζει τον τρόπο με τον οποίο καθορίζει την υπεράσπισή του ο κατηγορούμενος, ωθώντας

[Για το δίκαιο και το άδικο] Σε ρωτώ λοιπόν ό,τι σε ρώτησα και πρωτύτερα, για να συνεχίσουμε τη διερεύνησή μας γύρω στη δικαιοσύνη. Τι είναι και πώς σχετίζεται με την αδικία. Γιατί ακούστηκε εδώ ότι η αδικία είναι κάτι πιο δυνατό και πιο αποτελεσματικό από τη δικαιοσύνη. Τώρα όμως, είπα, αν συμβαίνει η δικαιοσύνη να είναι σοφία και αρετή, εύκολα, φαντάζομαι, θα γίνει φανερό ότι είναι και κάτι πιο δυνατό από την αδικία, αφού η αδικία είναι άγνοια[…].Δεθέλωόμως, Θρασύμαχε, ναδούμε τοπράγμα με αυτόντον απλό καιεπίπεδο τρόπο αλλά να το εξετάσουμε κάπως έτσι: Θα δεχόσουν ως δεδομένο ότι μια πολιτεία μπορεί να είναι άδικη και να επιχειρεί, παραβαίνοντας το δίκαιο, να υποδουλώσει άλλες πολιτείες και να το κατορθώνει και πολλές να τις κρατάει υπόδουλες; […] Αν δουλειά της αδικίας είναινα σπέρνει παντού το μίσος, όπου κι αν εμφανίζεται, σε ελεύθερους ή σε δούλους, άραγε δε θα τους κάνει να μισούν ο ένας τον άλλο και να 'χουν διχόνοια και να μην μπορούν να πράξουν κάτι από κοινού; […] Κι όταν εισχωρήσει σε δύο άτομα; Δε θα 'ρθει διχόνοια ανάμεσά τους; Δε θα 'χουν διαφορές, δε θα μισηθούν, δε θα γίνουν εχθροί και μεταξύ τους και με τους δίκαιους ανθρώπους; […] Κι αν η αδικία, θαυμάσιέ μου άνθρωπε, εισχωρήσει σε ένα άτομο, άραγε θα χάσει τη δύναμή της ή θα την διατηρήσει αμείωτη. Πλάτων, Πολιτεία, 351a- d-352a

Αναστάσιος Μαλιδέλης Υπαγωγή

αναγνωρισμένων υπέρ αυτού δικαιωμάτων, αλλά στην ελεύθερη εκτίμηση των νομίμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων». Βλ., επίσης, Φουσκαρίνη Γεώργιο, ό.π. υποσημ. 21, Πατεράκη Νικόλαο, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 180, Δαλακούρα Θεοχάρη, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 333, Καρρά Αργύριο, ό.π. υποσημ. 5, σελ. 403, Παπαδαμάκη Αδάμ, Ποινική Δικονομία, 10η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σελ. 143.

Η εν λόγω απόφαση αφορά στην περίπτωση που μεταξύ διαδίκων ανέκυψε ζήτημα θεμελίωσης ενδοσυμβατικής ευθύνης. Συγκεκριμένα, στο πλαίσιο σύμβασης έργου, ο δανειστής–εργολάβος, προκειμένου να επιτύχει την ικανοποίηση της αξίωσής του για καταβολή αμοιβής, πέτυχε την έκδοση καταψηφιστικής απόφασης, η οποία τελεσιδίκησε. Ο εργολάβος, επωφελούμενος της εκτελεστότητας της τελεσίδικης καταψηφιστικής απόφασης, έλαβε πρώτο απόγραφο εκτελεστό, επιδίδοντάς το στους εργοδότες και προοικονομώντας την επικείμενη επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης εις βάρος τους. Την ίδια ημέρα προέβη με βάση την ίδια απόφαση (του εφετείου) σε αυτοδύναμη επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης εις χείρας τεσσάρων πιστωτικών ιδρυμάτων. Επί της απόφασης του εφετείου οι εργοδότες άσκησαν αίτηση αναίρεσης, η οποία είχε ως αποτέλεσμα την έκδοση της εδώ σχολιαζόμενης απόφασης. Με την αίτηση αναίρεσης υποβλήθηκε και αίτηση ανάκλησης της αυτοδυνάμως επιβληθείσας συντηρητικής κατάσχεσης. Η τύχη της αίτησης ανάκλησης αποτελεί το ζήτημα που αναλύεται κατωτέρω και την αφορμή του παρόντος σχολιασμού.

Ευθαλία Μπουγίδου Ασκούμενη Δικηγόρος Μεταπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. Απόφτοιτη Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. liampgd@gmail com Πίνακας Περιεχομένων

πόσπασμα της απόφασης ..........................919

Εισαγωγικές παρατηρήσεις................. .................922

Νομικό πλαίσιο............................................................................................................... ..................923

Τοανακύπτονζήτημα....................................................................................................................................925 IV. Συμπεράσματα......................................................... .......928

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[…] Με την αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται […] υπ` αριθ. 2967/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία το Εφετείο δέχθηκε τυπικά και κατ` ουσίαν την από 20-4-2016 έφεση του εκκαλούντος και ήδη αναιρεσιβλήτου κατά της […] υπ` αριθ. 76/2013 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής, με την οποία είχε απορριφθεί η από 2-12-2006 αγωγή του τελευταίου κατά των ήδη αναιρεσειόντων και αφού εξαφάνισε την εκκαλουμένη απόφαση, κράτησε και δίκασε κατ` ουσίαν την υπόθεση, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και υποχρέωσε τους τελευταίους να καταβάλουν στον αναιρεσίβλητο, κατ` ισομοιρία, το ποσό των 22.954,93 ευρώ, νομιμοτόκως, ως υπόλοιπο οφειλόμενης εργολαβικής αμοιβής. […]. […] ΕΠΙ ΤΗΣ ΑΠΟ 3-8-2020 ΑΙΤΗΣΗΣ ΑΝΑΚΛΗΣΗΣ ΣΥΝΤΗΡΗΤΙΚΗΣ ΚΑΤΑΣΧΕΣΗΣ. Από το συνδυασμό των διατάξεων

παρ. 2 ΚΠολΔ, δήλωσε ότι δεν θα παραστεί κατά την εκφώνηση της υπόθεσης και συναινεί στην συζήτησή της. Η παράσταση αυτή του πληρεξουσίου δικηγόρου του καθ` ου η αίτηση δεν είναι η προσήκουσα, κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (με την οποία εκδικάζεται η ανάκληση επιβληθείσας συντηρητικής κατάσχεσης), κατά τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη, ο δε διάδικος, που αυτός εκπροσωπεί, θεωρείται δικονομικά απών […]. Πρέπει, επομένως, να δικασθεί ερήμην, ωστόσο η υπόθεση θα ερευνηθεί σαν να ήταν και αυτός παρών, αφού κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παραστεί κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο […] Σύμφωνα με το άρθρο 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο πέμπτο παρ. 2 του ν. 4335/2015 (που ισχύει, κατ` άρθρ. 1 άρθρο ένατο παρ. 4 του ίδιου νόμου, από 1-1-2016), "Ο δανειστής μπορεί με βάση οριστική απόφαση, καθώς και με διαταγή πληρωμής χρηματικών απαιτήσεων, να ζητήσει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και να επιβάλει συντηρητική κατάσχεση στα χέρια του οφειλέτη ή τρίτου για το ποσό που επιδικάζεται με την απόφαση ή ορίζεται ότι πρέπει να καταβληθεί με τη διαταγή πληρωμής". Έτσι, δυνάμει του άρθρου αυτού, δόθηκε πλέον, από 1-1-2016, η δυνατότητα στο δανειστή να ζητήσει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, καθώς και συντηρητική κατάσχεση στα χέρια του οφειλέτη ή τρίτου, και με βάση οριστική απόφαση και όχι μόνο με βάση διαταγή πληρωμής χρηματικών απαιτήσεων, όπως ίσχυε έως την τροποποίηση του νόμου. Για την εφαρμογή της διάταξης αυτής, αρκεί, κατά το γράμμα της, αλλά και την τελολογία της, η έκδοση μίας απλώς οριστικής δικαστικής απόφασης. Ειδικότερα, σκοπός της διάταξης του άρθρου 724 παρ. 1 ΚΠολΔ είναι η αποτελεσματική διασφάλιση των απαιτήσεων του δανειστή, ο οποίος, έπειτα από τη διεξαγωγή της διαγνωστικής δίκης, στην οποία μάλιστα κατοχυρώνεται το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης του οφειλέτη, σε αντίθεση με τη διαταγή πληρωμής (που δεν παρουσιάζει περισσότερα εχέγγυα ορθής κρίσης από την οριστική απόφαση που δέχθηκε την αγωγή και διέγνωσε την ισχύ της επικαλούμενης χρηματικής αξίωσης του δανειστή), επιτυγχάνει την έκδοση οριστικής απόφασης που επιδικάζει τις απαιτήσεις του (βλ. και την αιτιολογική έκθεση του ν. 4335/2015, υπό στοιχ. VI, αριθμ. 11). Κατά την περίπτωση που η εν λόγω απόφαση δεν έχει κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή και, ως εκ τούτου, ο δανειστής δεν έχει δυνατότητα επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης, είναι επιβεβλημένη η διασφάλιση της μελλοντικής ικανοποίησης των απαιτήσεών του (όταν αποκτήσει εκτελεστό τίτλο) με την επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης ή της εγγραφής προσημείωσης υποθήκης (ΑΠ 1000/2020, ΑΠ 251/2020). Περαιτέρω,σε περίπτωση αυτοδύναμης επιβολήςσυντηρητικής κατάσχεσης με τίτλο οριστική απόφαση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 724 παρ. 1 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο που την εξέδωσε, σε περίπτωση δε ασκήσεως ενδίκων μέσων το δικαστήριο στο οποίο εκκρεμεί η υπόθεση, μπορεί, ύστερα από αίτηση του οφειλέτη, εκείνου δηλαδή κατά του οποίου εκδόθηκε η οριστική απόφαση, να διατάξει, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, την αναστολή της ενέργειάς της (οριστικής απόφασης) -ολικά ή εν μέρει- ως τίτλου για την αυτοδύναμη επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης και την ανάκλησή της, εφόσον έχει υλοποιηθεί η αυτοδύναμη επιβολή του ως άνω εξασφαλιστικού μέτρου, αν πιθανολογείται η εξόφληση του οφειλόμενου ποσού ή η ανυπαρξία (ολική ή μερική) της απαίτησης για την οποία έχει εκδοθεί η οριστική απόφαση. Εξάλλου, με δεδομένο ότι τα ασφαλιστικά μέτρα αποσκοπούν, σύμφωνα με τη γενική διάταξη του άρθρου 682 παρ. 1 του ΚΠολΔ, στην εξασφάλιση ή

διατήρηση δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης για να αντιμετωπισθεί

η ως άνω

εκτελεστός τίτλος

κίνδυνος ή επείγουσα περίπτωση για

Υπαγωγή

Συνεπώς, αν ο δανειστής επιδιώξει με αίτησή του προς το αρμόδιο δικαστήριοτην επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης για απαίτηση εξοπλισμένη με τίτλο εκτελεστό, η αίτηση αυτή τυγχάνει απορριπτέα ως απαράδεκτη ελλείψει εννόμου συμφέροντος, εκτός αν, κατ` εξαίρεση, δεν είναι εφικτή η άμεση επίσπευση της εκτελεστικής διαδικασίας, οπότε υφίσταται ειδικό έννομο συμφέρον λήψης προσωρινής έννομης προστασίας. Ταίδιαισχύουν καιστην περίπτωση επιβολής αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης, κατ` άρθρο 724 ΚΠολΔ, χωρίς την παρεμβολή δικαιοδοτικής κρίσης, καθώς πρόκειται για το αυτό ασφαλιστικό μέτρο. Δικαιολογείται, όμως, η επιβολή τέτοιου ασφαλιστικού μέτρου παρά την ύπαρξη εκτελεστού τίτλου στις περιπτώσεις και μόνο εκείνες όπου είναι αδύνατη η άμεση επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης, διότι τότε συντρέχει το απαιτούμενο κατά τα παραπάνω ειδικό έννομο συμφέρον. Οι αιτούντες με την υπό κρίση αίτησή τους ζητούν, κατ` εκτίμηση, να ανακληθεί η αυτοδυνάμως επιβληθείσα συντηρητική κατάσχεση επί των τραπεζικών τους λογαριασμών. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αίτηση είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 697, 702 και 724 παρ. 1, 2 του ΚΠολΔ. Συνεπώς, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ` ουσίαν. Από όλα τα έγγραφα που οι αιτούντες νομίμως προσκομίζουν και επικαλούνται και την εν γένει διαδικασία πιθανολογήθηκαν τα ακόλουθα: Ο καθ` ου η αίτηση άσκησε, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής, σε βάρος των αιτούντων […] αγωγή, με αντικείμενο την επιδίκαση υπολοίπου συμφωνηθείσης εργολαβικής αμοιβής. Επ` αυτής εκδόθηκε αρχικά η υπ` αριθ. 88/2009 μη οριστική απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου, που διέταξε τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης και, στη συνέχεια, η υπ` αριθ. 76/2013 οριστική απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου, που απέρριψε την αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής ο ενάγων και ήδη καθ` ου η αίτηση άσκησε [ ] έφεση. Επ` αυτής εκδόθηκε η υπ` αριθ. 2967/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία η έφεση έγινε δεκτή τυπικά και κατ` ουσίαν, εξαφανίστηκε η απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και αφού ερευνήθηκε η υπόθεση κατ` ουσίαν έγινε εν μέρει δεκτή η ένδικη αγωγή και υποχρεώθηκαν οι εναγόμενοι (ήδη αιτούντες) να καταβάλουν κατ` ισομοιρία στον ενάγοντα (ήδη καθ` ου η αίτηση) το συνολικό ποσό των 22.954,93 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής, μέχρι την εξόφληση. Κατά της άνω απόφασης που δημοσιεύθηκε στις 31-12-2018 και προ πάσης επιδόσεως οι αιτούντες άσκησαν την ως άνω από 21-2-2019 αίτηση αναίρεσης, η οποία προσδιορίστηκε να συζητηθεί κατά την αναφερόμενη στην αρχή της αποφάσεως δικάσιμο της 14-122020. Ο καθ` ου η αίτηση στις 30-9-2019 ζήτησε και έλαβε [ ] πρώτο απόγραφο εκτελεστό της προαναφερόμενης αποφάσεως. Ακολούθως, στις 22-7-2020, επέδωσε στον δεύτερο των αιτούντων, ακριβές αντίγραφο του ως άνω πρώτου απογράφου εκτελεστού με την παρά πόδας αυτού από 22-72020 επιταγή προς εκτέλεση. Την ίδια ημέρα (22-7-2020), ο καθ` ου η αίτηση προκειμένου να εξασφαλισθεί η παραπάνω απαίτησή του σε βάρος των αιτούντων, προέβη, με βάση την προειρημένη τελεσίδικη απόφαση, σε επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης εις χείρας τεσσάρων πιστωτικών ιδρυμάτων, ως τρίτων, κάθε είδους χρηματικής απαίτησης που ενδέχεται να έχουν οι παραπάνω οφειλέτες του, κατά καθεμίας εκ των τραπεζών αυτών και από οποιαδήποτε αιτία, έως του ποσού των 29.000,00 ευρώ. Συγκεκριμένα, με βάση την παραπάνω τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση και δυνάμει του από 13-3-2020 κατασχετηρίου ο καθ`

29.000,00 ευρώ […]. Στη συνέχεια, ο καθ`

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

κατάσχεση των άνω τραπεζικών λογαριασμών των αιτούντων, που δεσμεύτηκαν από τον καθ` ου η αίτηση. Διάταξη για δικαστικά έξοδα δεν περιλαμβάνεται, αφού δεν υποβλήθηκε σχετικό αίτημα από τον τελευταίο (καθ` ου η αίτηση). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρίπτει την […] αίτηση […] για αναίρεση της υπ` αριθ. 2967/2018 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Προκειμένου να εμβαθύνει και να κατανοήσει κανείς το ζήτημα το οποίο ανέκυψε προς κρίση ενώπιον του Αρείου Πάγου και αφορά στην επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης, δυνάμει τελεσίδικης καταψηφιστικής απόφασης και μάλιστα αυτοδύναμης, ήτοι χωρίς την προηγούμενη επέμβαση του Δικαστηρίου, οφείλει προηγουμένως να ανακαλέσει στη μνήμη του το αληθές νόημα και το πνεύμα των ασφαλιστικών μέτρων γενικά. Κατ’ αρχάς, η λήψη ασφαλιστικών μέτρων προς την εξασφάλιση ή τη διατήρηση ενός δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης σε επείγουσες περιπτώσεις ή την αποτροπή επικείμενου κινδύνου, ως δικαίωμα παροχής εννόμου προστασίας, βρίσκει κατοχύρωση στο Σύνταγμα (άρ. 20 παρ. 1) και την ΕΣΔΑ2 . Τα ασφαλιστικά μέτρα, ως μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας, εμφανίζουν μεγάλη πρακτική σπουδαιότητα, επειδή η οριστική δικαστική προστασία καθυστερεί πολύ, και η μακρόχρονη καθυστέρησή της αποδυναμώνει τη δραστικότητά της 3 . Απαραίτητη δε προϋπόθεση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων είναι η πιθανολόγηση ότι υφίσταται δικαίωμα του αιτούντος, που προκύπτει από το ουσιαστικό δίκαιο. Αν διαπιστωθεί από το Δικαστήριο ότι δεν έχει προσβληθεί ή δεν πιθανολογείται να προσβληθεί το ασφαλιστέο δικαίωμα, απορρίπτεται η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων4. Ασφαλιστικά μέτρα μπορούν να διαταχθούν είτε πριν από τη διαγνωστική δίκη σχετικά με το ασφαλιστέο δικαίωμα είτε κατά τη διάρκεια αυτής και μέχρι την έκδοση οριστικής ή τελεσίδικης απόφασης5 Ειδικότερα, με τη δικαστική προστασία που παρέχεται υπό τη μορφή των ασφαλιστικών μέτρων σκοπείται η εξασφάλιση του δικαιώματος μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της σχετικής διαφοράς σε διαγνωστική δίκη, η οποία είναι εκκρεμής ή μέλλουσα να ανοιγεί6 Τα ασφαλιστικά μέτρα των άρ. 682 επ. ΚΠολΔ συνδέονται με τέτοιον τρόπο με τη διαγνωστική δίκη, και δη τελολογικά, δεδομένου ότι οι έννομες συνέπειες ενός ασφαλιστικού μέτρου παύουν να ισχύουν όταν υπάρξει απόφαση επί της ουσίας (άρ. 698 ΚΠολΔ). Με τη διάταξη του άρ. 682 παρ. 1 ΚΠολΔ, συγκεκριμένα, υποδηλώνονται

, Συνταγματικές μελέτες, 1ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2007, σελ. 247 επ., Παρμενίων Τζίφρας, «Γενικαί Διατάξεις περί ασφαλιστικών μέτρων», ΕΕΝ, 1969, σελ. 585, Βασίλειος Μπρακατσούλας, Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα, 1986, σελ. 12.

3 Εισήγηση Γεώργιου Βελλή, Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 1999, σελ. 26 επ.

4 ΠΠρΘεσ 3326/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

5 ΜΠρΑθ 4524/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕιρΛαμ 423/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

6 Μπέης Κωνσταντίνος, Αι διαδικασίαι ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου, αυτοέκδοση, Αθήνα, 1968, σελ. 257 επ., ΜΠρΑθ 4901/2012, ΕφΑΔ, 2012, σελ. 753, με παρατηρήσεις Ρούσσου Κλεάνθη.

Ευθαλία Μπουγίδου Υπαγωγή

προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, ώστε να βρίσκονται σε τελολογικό σύνδεσμο προς την κυρία δίκη, από την έκβαση της οποίας εξαρτώνται7. Παραδοχή δε η οποία αφορά, εν προκειμένω, στα πλαίσια του παρόντος σχολιασμού είναι ότι, εάν η διατήρηση του προσβαλλόμενου δικαιώματος είναι από αλλού επαρκώς εξασφαλισμένη, η αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων είναι απορριπτέα, εκτός εάν για τη λήψη του ζητούμενου ασφαλιστικού μέτρου υπάρχει στη συγκεκριμένη περίπτωση ειδικό έννομο συμφέρον του αιτούντος, το οποίο δεν μπορεί να προστατευτεί διαφορετικά8 . ΙΙ. Νομικό πλαίσιο Στο εισαγωγικό μέρος του παρόντος έγινε μια σύντομη αναφορά στο γενικότερο πνεύμα που διέπει τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων· πνεύμα που αποτυπώνεται στις διατάξεις των άρ. 682-703 ΚΠολΔ, οι οποίες είναι γενικής φύσης και εφαρμόζονται σε όλες τις κατηγορίες ασφαλιστικών μέτρων, ενώ παράλληλα συνιστούν το γενικό μέρος αυτών, με αποτέλεσμα οι επόμενες κατά σειρά διατάξεις των άρ. 704-738 ΚΠολΔ να ρυθμίζουν τα κατ’ ιδίαν ασφαλιστικά μέτρα. Ένα δε από τα ασφαλιστικά μέτρα που το δικαστήριο έχει τη διακριτική ευχέρεια να διατάξει (άρ. 704 ΚΠολΔ) είναι, μεταξύ άλλων, και η συντηρητική κατάσχεση (άρ. 707 ΚΠολΔ), η οποία συνίσταται στην προσωρινή δέσμευση των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, προκειμένου να εξασφαλιστεί η μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησης του δανειστή, που πρέπει να είναι χρηματική9 Η συντηρητική δε κατάσχεση διακρίνεται από τη συγγενή έννοια της αναγκαστικής κατάσχεσης, καθώς, αρχικά, η πρώτη αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο, ενώ η δεύτερη μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης· παράλληλα, η πρώτη αποσκοπεί απλώς στην εξασφάλιση ή τη διατήρηση της απαίτησης, ενώ η δεύτερη επιδιώκει την ικανοποίηση της απαίτησης και, συνεπώς, ο δανειστής που προκάλεσε την αναγκαστική κατάσχεση έχει τη δυνατότητα και το βάρος να προχωρήσει στην εκπλειστηρίαση του κατασχεμένου περιουσιακού στοιχείου, ώστε από το πλειστηρίασμα να ικανοποιηθεί η εκτελούμενη χρηματική αξίωσή του. Επίσης, η συντηρητική κατάσχεση επιβάλλεται κατ’ αρχήν με δικαστική απόφαση (άρ. 707 ΚΠολΔ), κατ’ εξαίρεση δε και με διαταγή πληρωμής ή με οριστική απόφαση επί της κύριας διαφοράς (άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ), ενώ η αναγκαστική επιβάλλεται μόνο βάσει τίτλου εκτελεστού (αρ. 904 ΚΠολΔ) που βεβαιώνει τη χρηματική αξίωση του δανειστή10 Καίριο ζήτημα είναι το έννομο συμφέρον του δανειστή, προκειμένου ο ίδιος να αιτηθεί ή να επιβάλει αυτοδυνάμως συντηρητική κατάσχεση, δυνάμει της διάταξης του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, υπό την άποψη ότι, εάν ο δανειστής έχει ήδη τίτλο εκτελεστό (αρ. 904 ΚΠολΔ)

3613/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Γέσιου–Φαλτσή Πελαγία, Αναγκαστική Εκτέλεση – Ειδικό μέρος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2001, σελ. 73· ΜΠρΘεσ 12273/2014, ΜΠρΡοδ 276/2013, ΠΠρΑθ 1108/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ· ΜΠρΑιγ 10/2012, ΕΠολΔ, 2013, σελ. 268, με παρατηρήσεις Κατηφόρη Νικόλαου.

10 Τζίφρας Παρμενίων, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 146 και Μπέης Κωνσταντίνος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 365.

11 ΜΠρΤρικ 635/2000, Αρμ., 2001, σελ. 246.

διότι, σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, η οριστική απόφαση και η διαταγή πληρωμής είναι τίτλοι για αυτοδύναμη επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης, ακόμη και εάν έχει ασκηθεί έφεση κατά της πρώτης ή εκκρεμεί ανακοπή προς ακύρωση της δεύτερης (άρ. 632 παρ. 4 in fine ΚΠολΔ), καθώς και αίτηση αναστολής της εκτελεστότητάς της, αντίστοιχα. Ασφαλιστικά δε μέτρα για απαίτηση εξοπλισμένη με τίτλο εκτελεστό, και δη τελεσίδικη καταψηφιστική δικαστική απόφαση, λαμβάνονται εξαιρετικά και μόνο όταν υπάρχει ειδικό έννομο συμφέρον του αιτούντος προκειμένου να αποτραπεί η καταστρατήγηση του θεσμού των ασφαλιστικών μέτρων, εφόσον αναγκαστική εκτέλεση δυνάμει του ίδιου τίτλου είναι ευχερής12. Ως τέτοια περίπτωση κρίθηκε από τη νομολογία, όταν συνέτρεξε κίνδυνος μη ικανοποίησης τελεσίδικα επιδικασμένων μελλοντικών περιοδικών παροχών αποζημίωσης για στέρηση διατροφής της οικογένειας του θανόντος ναυτικού, μόλις καταστούν ληξιπρόθεσμες, ένεκα επικείμενης εκποίησης του μοναδικού πλοίου της υπόχρεης εταιρείας 13 . Τέτοια περίπτωση θεωρήθηκε και αυτή κατά την οποία υπάρχει τίτλος εκτελεστός, αλλά δεν μπορεί να επιβληθεί αναγκαστική κατάσχεση επί πλοίου, το οποίο βρίσκεται εν πλω ή σε αλλοδαπό λιμάνι14 . Κρίθηκε, επίσης, ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει έννομο συμφέρον του δανειστή για λήψη του ασφαλιστικού μέτρου της συντηρητικής κατάσχεσης, λόγω του ότι, κατά τη διάρκεια εξοπλισμού της απαίτησης με εκτελεστό τίτλο ή της εκτελεστικής διαδικασίας, υπάρχει περίπτωση μείωσης της περιουσιακής κατάστασης του καθ’ ου, γενικά και αόριστα. Σε περίπτωση δε που γινόταν δεκτή η εν λόγω εκδοχή, τότε αυτή θα δικαιολογούσε προσφυγή στη διαδικασία λήψης ασφαλιστικών μέτρων σε κάθε υπόθεση15 . Στην προκειμένη περίπτωση αφορά η επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης, η οποία, κατά το γράμμα της διάταξης του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, επιβάλλεται δυνάμει διαταγής πληρωμής ή οριστικής απόφασης. Σύμφωνα δε με τη διάταξη αυτήν: «Ο δανειστής μπορεί με βάση οριστική απόφαση, καθώς και με διαταγή πληρωμής χρηματικών απαιτήσεων να ζητήσει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και να επιβάλει συντηρητική κατάσχεση στα χέρια του οφειλέτη ή τρίτου για το ποσό που επιδικάζεται με την απόφαση ή ορίζεται ότι πρέπει να καταβληθεί με τη διαταγή πληρωμής». Η εν λόγω ρύθμιση δικαιολογείται πλήρως, δεδομένου ότι η οριστική και μη καταστάσα τελεσίδικη απόφαση εμφανίζει στο συγκεκριμένο ζήτημα όχι απλώς ομοιότητα με τη διαταγή πληρωμής, για την έκδοση της οποίας είναι αρκετός ο διαπιστωτικός έλεγχος εκ μέρους του δικαστή μονομερώς των αποδεικτικών εγγράφων ή της ομολογίας του οφειλέτη (άρ. 623 ΚΠολΔ), αλλά και υπεροχή της οριστικής απόφασης έναντι της τελευταίας16 (σ.σ. διαταγής πληρωμής).

2022, σσ. 139-140. 13 ΜΠρΠειρ 2442/1985, ΕΝΔ, 2014, σελ. 141. 14 ΜΠρΠειρ 524/1971, ΕΕμπΔ, 2012, σελ. 243. 15 ΜΠρΘεσ 13293/2010, ΧρΙΔ, 2010, σελ. 636, με παρατηρήσεις Γιαννόπουλου Παναγιώτη, ΕιρΑθ 1036/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 16 ΜΠρΑθ 1295/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

μέτρων) ως προς την ύπαρξη της απαίτησης, η οποία σχηματίζεται σε διαγνωστική δίκη με την τήρηση των κανόνων της εκατέρωθεν ακρόασης. Παρατηρείται, επίσης, ότι στην Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4335/2015 αποτυπώνεται η θέση ότι «υπάρχει όχι μόνον απόλυτη ομοιότητα ανάμεσα στη διαταγή πληρωμής και στην οριστική απόφαση, αλλά αντίθετα πρόδηλη υπεροχή της τελευταίας, έτσι ώστε όχι μόνο το επιχείρημα της αναλογίας, αλλά και το επιχείρημα του μείζονος προς το έλασσον να έχει πειστική θέση εδώ»17 Για την επιβολή δε συντηρητικής κατάσχεσης με βάση οριστική απόφαση ή διαταγή πληρωμής εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις (άρ. 711 επ. ΚΠολΔ) με μόνη τη διαφορά ότι, αντί για την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, εκτελείται και επιδίδεται η οριστική απόφαση ή η διαταγή πληρωμής. Δεν είναι, βέβαια, δυνατή η επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης με οριστική απόφαση ή διαταγή πληρωμής στις περιπτώσεις που ο νόμος αξιώνει να κατονομάζεται το κατασχόμενο περιουσιακό στοιχείο στην απόφαση που διατάζει τη συντηρητική κατάσχεση, όπως συμβαίνει στα πλοία και τα αεροσκάφη18 . ΙΙΙ. Το ανακύπτον ζήτημα Παρά το σαφές γράμμα της διάταξης του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ περί επιβολής αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης δυνάμει διαταγής πληρωμής ή οριστικής απόφασης, ανακύπτει ουκ ολίγες φορές το ζήτημα εάν μπορεί ένας δανειστής να επιβάλει τέτοια κατάσχεση, έχοντας στα χέρια του τίτλο εκτελεστό, και δη τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση, δυνάμει της οποίας μπορεί απευθείας να επιβάλει αναγκαστική κατάσχεση και να εκκινήσει με αυτόν τον τρόπο διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης. Σημειώνεται δε ήδη εκ των προτέρων ότι το ασφαλιστικό μέτρο που προβλέπεται και ορίζεταιστο άρ. 707 ΚΠολΔ ταυτίζεται εννοιολογικά με το ασφαλιστικό μέτρο του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, ήτοι πρόκειται για το ίδιο και το αυτό ασφαλιστικό μέτρο, για το οποίο ισχύουν επίσης οι γενικές διατάξεις περί συντηρητικής κατάσχεσης (άρ. 707 επ. ΚΠολΔ). Η μόνη διαφορά είναι ότι στην περίπτωση του άρ. 707 ΚΠολΔ η συντηρητική κατάσχεση διατάσσεται από το αρμόδιο δικαστήριο, ενώ αυτή του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ επιβάλλεται αυτοδυνάμως από τον δανειστή, χωρίς παρεμβολή του δικαστηρίου. Εκ πρώτης όψεως και ανάγνωσης του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, διαπιστώνει κανείς ότι η εν λόγω διάταξη προσφέρει στον δανειστή μια ευχέρεια, άλλως μια δυνατότητα, να εξασφαλίσει τη θέση του έναντι του συχνά στην πράξη αφερέγγυου οφειλέτη του, ο οποίος ενδέχεται κατά τον χρόνο έκδοσης της τελεσίδικης καταψηφιστικής απόφασης, άλλως τίτλου εκτελεστού, να μη διαθέτει κινητή ή ακίνητη περιουσία προς αναγκαστική κατάσχεση και, άρα, προς ικανοποίηση της χρηματικής απαίτησης του δανειστή. Ο νομοθέτης, επομένως, προσφέρει στον δανειστή τη δυνατότητα να επιβάλει αυτοδύναμη συντηρητική κατάσχεση, ήτοι νομική ή/και υλική δέσμευση επί

724 παρ. 1 ΚΠολΔ, καθίσταται πρόδηλο ότι ο νομοθέτης κατά τη θέσπιση της εν λόγω ρύθμισης ήθελε να προβλέψει την κατ’ αυτόν 17 Μπέης Κωνσταντίνος, ό π. υποσημ. 1, σελ. 582 (βλ. σχετικά Σιώπη Δάφνη, Αρμ , 2015, σελ. 2031) 18 Ιωάννης Χαμηλοθώρης, Ασφαλιστικά μέτρα, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 240.

τον τρόπο «άμυνα» του δανειστή έναντι του οφειλέτη του μόνο στην περίπτωση που έχει εκδώσει υπέρ του οριστική απόφαση και όχι τελεσίδικη, δεδομένου ότι με την έκδοση τελεσίδικης απόφασης απολαμβάνει ήδη προστασίας, καθώς μπορεί να προβεί απευθείας σε αναγκαστική κατάσχεση. Πρόκειται, δηλαδή, για μια ρύθμιση που προσφέρει στον δανειστή ένας είδος «πρόωρης» και «προληπτικής» προστασίας, που δεν απολάμβανε έως τη θέσπιση του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ με την τωρινή του μορφή. Εξ αντιδιαστολής αυτό σημαίνει ότι ένας δανειστής του οποίου η απαίτηση είναι εξοπλισμένη με τίτλο εκτελεστό θα ενεργούσε ίσως καταχρηστικά, καταστρατηγώντας τις διατάξεις περί αναγκαστικής εκτέλεσης, και δη του σκοπού θέσπισης αυτών, αν επέβαλε συντηρητική και όχι αναγκαστική κατάσχεση εις βάρος του οφειλέτη του. Ένας, ενδεχομένως, λόγος που κάποιος δανειστής θα επέλεγε να επιβάλει σε αυτήν την περίπτωση συντηρητική και όχι αναγκαστική κατάσχεση, θα ήταν προκειμένου να αποφύγει, έστω και προσωρινά, κάποια έξοδα εκτέλεσης. Ένα επιχείρημα υπέρ της ως άνω αναφερόμενης καταχρηστικής συμπεριφοράς, εκ μέρους του εν λόγω δανειστή, είναι ότι ο έχων τίτλο εκτελεστό απολαμβάνει ουσιαστικού δεδικασμένου (άρ. 322 επ. ΚΠολΔ), κάτι το οποίο είναι το ζητούμενο, καθώς αφενός η ύπαρξη μιας απαίτησης δεν μπορεί να αμφισβητηθεί εκ νέου, αφετέρου δυνάμει της απόφασης που παράγει ουσιαστικό δεδικασμένο ο δανειστής είναι στην πλέον ευνοϊκή θέση, έχοντας τη δυνατότητα να επιδιώξει άμεσα την ικανοποίηση της χρηματικής του απαίτησης. Έχοντας, επομένως, επιτύχει να απολαύει οριστικής δικαστικής προστασίας με την έκδοση μιας τελεσίδικης δικαστικής απόφασης, είναι από οξύμωρο έως και καταχρηστικό να επιδιώκει μέσω της λήψης ασφαλιστικού μέτρου και, συγκεκριμένα, της επιβολής συντηρητικής κατάσχεσης, να απολαύει προσωρινής δικαστικής προστασίας. Όπως αναφέρθηκε και στην αρχή του παρόντος σχολιασμού, η προσωρινή δικαστική προστασία κατά κανόνα επιδιώκεται και προσφέρεταιπρο της επιδίωξης ή κατάτην επιδίωξη της οριστικής, με σκοπό να προστατευτούν ή να διασφαλιστούν απαιτήσεις και δικαιώματα. Στην περίπτωση, επομένως, που ο έχων τίτλο εκτελεστό δανειστής προβεί είτε σε υποβολή αίτησης του άρ. 707 ΚΠολΔ ενώπιον του καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμόδιου δικαστηρίου για επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης είτε σε επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, επωφελούμενος της ευχέρειας που του παρέχει ο νόμος, τότε πρακτικά στερείται εννόμου συμφέροντος. Και τούτο, διότι στην πρώτη περίπτωση η αίτησή του πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, λόγω ακριβώς έλλειψης εννόμου συμφέροντος, ενώ στη δεύτερη, ήτοι στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρ. 702 παρ. 1 ΚΠολΔ (κατά παραπομπή από το άρ. 724 παρ.

της χώρας. Μια τέτοια περίπτωση, όπως προαναφέρθηκε, είναι και αυτή κατά την οποία ο δανειστής έρχεται αντιμέτωπος

στο μέλλον

Πλην της ανωτέρω τοποθέτησης, την οποία υιοθετεί και η γράφουσα, εκφράστηκε και η αντίθετη άποψη, η οποία αποτυπώνεται με τρόπο σαφή στο σκεπτικό της ΜΠρΑθ 1295/2018 (Ασφαλιστικά Μέτρα), η οποία εκκινεί από την ίδια την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4335/2015 επί του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ. Η τελευταία με τη σειρά της υιοθετεί την άποψη του καθηγητή Κ. Μπέη περί της απόλυτης ομοιότητας της διαταγής πληρωμής με την οριστική απόφαση, αλλά και την υπεροχή της δεύτερης έναντι της πρώτης19 Υιοθετώντας κανείς το επιχείρημα από το έλασσον στο μείζον, συνεχίζει αναφέροντας ότι η εν λόγω θέση του καθηγητή Κ. Μπέη στηρίζεται στον εξής διττό συλλογισμό: 1) είτε ότι υπό την ισχύ του παλαιού άρ. 724 ΚΠολΔ υπάρχει νομοθετικό κενό αναφορικά με το ερώτημα αν το ίδιο (ήτοι η καθιέρωση της διαταγής πληρωμής ως τίτλου για την αυτοδύναμη εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και την επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης) ισχύει και στην περίπτωση της οριστικής και μήπω τελεσίδικης απόφασης που διέγνωσε τη χρηματική αξίωση του δανειστή, οπότε, αν όντως υπάρχει τέτοιο κενό, τότε επιβάλλεται η ανάλογη εφαρμογή του άρ. 724 ΚΠολΔ, 2) είτε στην περίπτωση που γινόταν δεκτό ότι το θετικό δίκαιο δεν παρουσιάζει κανένα κενό ότι το αυτό συμπέρασμα (ήτοι ότι με βάση την οριστική και μήπω τελεσίδικη απόφαση μπορούν να επιβληθούν αυτοδυνάμως ασφαλιστικά μέτρα) στηρίζεται στις διατάξεις της παρ. 1 των άρ. 519 και 521 ΚΠολΔ, οι οποίες αναφέρονται προδήλως στα ίδια ασφαλιστικά μέτρα που προέβλεπε το (παλαιό) άρ. 724 ΚΠολΔ. Από τα αμέσως ανωτέρω, αλλά και από την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4335/2015, συνάγεται, αρχικά, ότι η διάταξη του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, κάνοντας λόγο για «οριστική απόφαση», εννοεί προδήλως την καταψηφιστική απόφαση, αποκλείοντας συγχρόνως την αναγνωριστική και τη διαπλαστική απόφαση για την επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης20. Ταυτόχρονα, συμπεραίνει κανείς ότι η διάταξη του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, κάνοντας λόγο για «οριστική απόφαση» , δεν αποκλείει το μείζον, δηλαδή την αυτοδύναμη επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης με τίτλο τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση21 . Σύμφωνα, επομένως, με την τοποθέτηση αυτήν, ο δανειστής του οποίου η απαίτηση έχει προηγουμένως εξοπλιστεί με τίτλο εκτελεστό μπορεί να προβεί στην επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης δυνάμει της διάταξης του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, παρά τη δυνατότητα που ήδη έχει, δηλαδή να προβεί σε αναγκαστική κατάσχεση της περιουσίας του οφειλέτη του. Η εν λόγω δε

και συντηρητική κατάσχεση), δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Κώστα Μπέη – www.kostasbeys.gr, όπου παρατίθεται το συγγραφικό έργο του ίδιου, καθώς και λοιπά άρθρα και μελέτες [τελευταία επίσκεψη: 30.08.2022]. 20 Κατράς Ιωάννης, παρατηρήσεις στην ΕφΘεσ 2480/2017, ΕλλΔνη, 2017, σελ. 1742.

21 Μπέης Κωνσταντίνος, Συμβολές στην ερμηνεία του Δικονομικού Δικαίου, 2ος τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε. Αθήνα, 1979,σελ.351, οοποίος υπότην ισχύ του παλαιού άρ.724 ΚΠολΔ υποστήριξετηναναλογική εφαρμογή του στηνπερίπτωση που η απαίτηση του δανειστή βεβαιώνεται όχι με διαταγή πληρωμής, αλλά με τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ

724 παρ. 1 ΚΠολΔ θα μπορούσε να αξιοποιηθεί από τον τελευταίο σε κάθε ανακύπτουσα περίπτωση, ακόμα και σε αυτην που ο ίδιος διαθέτει τίτλο εκτελεστό, τότε αυτός θα είχε κατ’ ουσία την ευχέρεια επιλογής μεταξύ συντηρητικής και αναγκαστικής κατάσχεσης, ευχέρεια που δεν προκύπτει σαφώς ότι ήταν η εκπεφρασμένη βούληση του νομοθέτη.

VI. Συμπεράσματα Κατόπιν της εξέτασης του συχνά ανακύπτοντος στην πράξη ζητήματος περί της ύπαρξης ή μη εννόμου συμφέροντος στην περίπτωση που ένας δανειστής έχει στα χέρια του τίτλο εκτελεστό και παρά ταύτα προβαίνει σε επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης ή αιτείται να διαταχθεί τέτοια ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου, σκιαγραφήθηκαν δύο διαμετρικά αντίθετες απόψεις και τοποθετήσεις. Με αφορμή την υπ’ αρ. 1184/2021 απόφαση του ΑΠ επί του ζητήματος αυτού έγινε συνοπτική αναφορά στο πνεύμα που διέπει εν γένει τα ασφαλιστικά μέτρα και, ειδικότερα, στο μέτρο της συντηρητικής κατάσχεσης προς εξασφάλιση του δανειστή χρηματικής απαίτησης. Στο πλαίσιο της εν λόγω δίκης που εκτυλίχθηκε ενώπιον του ΑΠ, και δη του Τμήματος Α2, το ίδιο έκρινε ότι στην περίπτωση που ο δανειστής έχει εξασφαλίσει υπέρ του τίτλο εκτελεστό, έχει λάβει πρώτο εκτελεστό απόγραφο της τελεσίδικης καταψηφιστικής απόφασης και έχει προχωρήσει σε επίδοση αυτού με παρά πόδας επιταγή προς εκτέλεση, στερείται εννόμου συμφέροντος προς επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης απαιτήσεων του οφειλέτη εις χείρας τρίτων και, συγκεκριμένα, πιστωτικών ιδρυμάτων. Η κρίση αυτή του ΑΠ βρίσκει σύμφωνη τη γράφουσα, καθώς εκκινεί από το ίδιο το γράμμα της διάταξης του άρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ, που κάνει λόγο μόνο για διαταγή πληρωμής και οριστική απόφαση ως τίτλους για την επιβολή αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης, αλλά και από το τέλος (σκοπό) της εν λόγω διάταξης, που είναι η παροχή ευχέρειας στον δανειστή να εξασφαλίσει σε ένα πρώιμο στάδιο την ικανοποίηση της απαίτησής του. Η ενέργεια δε του δανειστή που έχει τίτλο εκτελεστό και, άρα, τη δυνατότητα να προβεί σε αναγκαστική κατάσχεση εις βάρος του οφειλέτη του κρίνεται ενδεχομένως καταχρηστική (άρ. 116 ΚΠολΔ), καθώς παραβλέπει το αληθές νόημα της επίμαχης διάταξης και καταστρατηγεί συγχρόνως το πνεύμα και τον σκοπό τόσο των διατάξεων περί προσωρινής δικαστικής προστασίας

928 | 2022 | 2ο Ευθαλία Μπουγίδου Υπαγωγή

Επιμέλεια: Χριστίνα Γάσπαρη Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ, άρ. 17 ν. 4446/2012, άρ. 105, 106 ΕισΝΑΚ Απόσπασμα κειμένου απόφασης1 5. Επειδή, […] [μ]ε την αίτηση αυτή αμφισβητείται η ορθότητα της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης με την οποία απορρίφθηκε έφεση των αναιρεσειόντων κατά της 9308/2018 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την τελευταία αυτή απόφαση απορρίφθηκε αγωγή των αναιρεσειόντων με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ) και 932 του ΑΚ, με την οποία ζητούσαν να καταβάλει το αναιρεσίβλητο νοσοκομείο σε καθέναν χωριστά το ποσό των 200.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης. […]

6. Επειδή, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτουν τα εξής: [M]ε το 855/2007 απαλλακτικό βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, το οποίο κατέστη αμετάκλητο […] κρίθηκε ότι δεν έπρεπε να γίνει κατηγορία κατά των δύο κατηγορουμένων ιατρών […]. Κατόπιν τούτων, οι αναιρεσείοντες άσκησαν […] αγωγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία υποστήριξαν ότι ο θάνατος της συγγενούς τους Α. Π. οφειλόταν αποκλειστικά στην αμέλεια των ιατρών […] οι οποίοι δεν επέδειξαν […] την ενδεδειγμένη επιμέλεια και φροντίδα κατά τη διάρκεια της νοσηλείας της στο εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο νοσοκομείο. […] Η αγωγή απορρίφθηκε με την 9308/2018 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Το δικάσαν διοικητικό εφετείο […] έκρινε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι μετά την τροποποίηση της παρ. 2 του άρθρου 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ) με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται πλέον και από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μη γίνει κατηγορία

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

πρωτοβάθμιο δικαστήριο […] δεσμεύεται από το 855/2007 απαλλακτικό βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών όσον αφορά την αποδιδόμενη στους ιατρούς […] παράλειψη να εξασφαλίσουν εκ των προτέρων ΜΕΘ […]. […] 7. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση πλήσσονται οι εξής κρίσεις της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης: α) Ότι το αμετάκλητο 855/2007 βούλευμα […] ήταν δεσμευτικό για το διοικητικό πρωτοδικείο ως προς τη μη τέλεση της ως άνω παράλειψης από τα ανωτέρω πρόσωπα, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 2 του άρθρου 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, με συνέπεια να είναι απορριπτέα ως αβάσιμη η αγωγή κατά το μέρος που με αυτή οι αναιρεσείοντες ζητούσαν χρηματική ικανοποίηση εξαιτίας της πιο πάνω παράλειψης […]. 8. Επειδή, όσον αφορά την κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου ότι αυτό δεσμευόταν από το πιο πάνω αμετάκλητο απαλλακτικό βούλευμα κατά τα οριζόμενα στη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν ότι η κρίση αυτή είναι εσφαλμένη διότι η πιο πάνω διάταξη δεν ήταν εφαρμοστέα στην υπό κρίση περίπτωση. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι η προβλεπόμενη στη διάταξη αυτή δέσμευση […] αφορά μόνο τις διοικητικές διαφορές που ανακύπτουν κατόπιν επιβολής διοικητικής κύρωσης λόγω διάπραξης διοικητικής παράβασης και επομένως, η επίμαχη ρύθμιση δεν εφαρμόζεται επί διαφοράς […] που έχει ανακύψει κατόπιν άσκησης αγωγής με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ και αφορά αστική ευθύνη νπδδ […]. […]

9. Επειδή, στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου […] το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση […]». Στο άρθρο 106 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων, εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από τη μη νόμιμη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, καθώς και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ή από παραλείψεις οφειλομένων υλικών ενεργειών αυτών […].

11. Επειδή, ακολούθως, […] στη νέα παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ επαναλαμβάνεται ο κανόνας της δέσμευσης των διοικητικών δικαστηρίων από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη. Περαιτέρω, όμως, προστίθεται ως νέα ρύθμιση ο κανόνας ότι τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μην γίνει η κατηγορία βουλεύματα, εκτός εάν η απαλλαγή στηρίχθηκε στην έλλειψη αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων που δεν αποτελούν προϋπόθεση της διοικητικής παράβασης. […] [Η] παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016 προς τον σκοπό της εναρμόνισης της εθνικής

Εγχώριες αποφάσεις Υπαγωγή

οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάσθηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με το νόμο και την ποινική δικονομία του Κράτους αυτού». Η κατοχυρούμενη στη διάταξη αυτή αρχή αντιτίθεται, καταρχήν, στην εκκίνηση και εξακολούθηση διοικητικής, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασίας και δίκης σχετικά με την επιβολή διοικητικής κύρωσης για διοικητική παράβαση, όταν για την ίδια κατ’ ουσίαν παράβαση έχει ήδη περατωθεί αμετακλήτως η αντίστοιχη ποινική, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασία. Προκειμένου να ενεργοποιηθεί η πιο πάνω απαγόρευση (ne bis in idem), απαιτείται να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κύρωσης, οι οποίες δεν συνδέονται στενά μεταξύ τους, κατ’ ουσίαν και κατά χρόνον, (β) οι διαδικασίες αυτές να έχουν ποινικό χαρακτήρα με βάση τα τρία κριτήρια Εngel που διαμόρφωσε το ΕΔΔΑ […] κατ' εφαρμογή των οποίων ως «ποινικές» μπορούν να θεωρηθούν και κυρώσεις που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα με βάση το αν η σχετική νομοθετική διάταξη που προβλέπει την παράβαση και την κύρωση ανήκει στην ύλη του εθνικού ποινικού δικαίου, τη φύση της παράβασης και, τέλος, τη φύση και τον βαθμό σοβαρότητας της κύρωσης που κινδυνεύει να υποστεί ο ενδιαφερόμενος, (γ) η μία από τις εν λόγω διαδικασίες πρέπει να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση […] και (δ) οι διαδικασίες πρέπει να στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου και να αφορούν την ίδια κατ’ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά […]. Επομένως, η αρχή ne bis in idem δεν εφαρμόζεται στις αγωγές αποζημίωσης που ασκούνται με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, διότι οι διαφορές αυτές δεν έχουν ποινικό αλλά αμιγώς αποζημιωτικό–αποκαταστατικό χαρακτήρα […].

13. Επειδή, περαιτέρω, το ΕΔΔΑ ερμηνεύοντας την παρ. 2 του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ […] έχει δεχθεί ότι το πεδίο εφαρμογής της διάταξης αυτής […] επεκτείνεται και στις δικαστικές αποφάσεις που αφορούν [συγκεκριμένο] πρόσωπο και λαμβάνονται μετά την παύση των διώξεων ή μετά την απαλλαγή του. Ειδικότερα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, απόφαση δικαστηρίου, η οποία εκδίδεται ύστερα από αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου και αφορά το ίδιο πρόσωπο που αθωώθηκε, δεν πρέπει να παραβλέπει και να θέτει εν αμφιβόλω την αθώωση του προσώπου αυτού, έστω και αν αυτή εχώρησε λόγω αμφιβολιών. Ζήτημα παραβίασης του τεκμηρίου της αθωότητας εγείρεται αν από την αιτιολογία της απόφασης του δικαστηρίου που επιλαμβάνεται μεταγενεστέρως προκύπτει ότι η αθωωτική απόφαση αγνοήθηκε παντελώς ή αν η κρίση που εξέφερε το πιο πάνω δικαστήριο ισοδυναμεί επί της ουσίας με διαπίστωση της ενοχής του ενδιαφερομένου […]. Συνεπώς, από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ δεν απορρέει υποχρέωση του επιλαμβανόμενου μετά την έκδοση της αθωωτικής ποινικής απόφασης διοικητικού δικαστηρίου να καταλήξει στο ίδιο αποδεικτικό πόρισμα με το ποινικό δικαστήριο. Το διοικητικό δικαστήριο υποχρεούται, ωστόσο, […] να συνεκτιμήσει την προηγηθείσα τελική απαλλακτική ποινική απόφαση, κατά τη διαμόρφωση της κρίσης του. Περαιτέρω, αν το δικαστήριο καταλήξει σε κρίση που αποκλίνει από τις ουσιαστικές κρίσεις του ποινικού δικαστή,

αυτή το εναγόμενο Δημόσιο ή το νπδδ μπορεί να επικαλεστεί το τεκμήριο της αθωότητας που απορρέει από την αθώωση του οργάνου του όσον αφορά τη διάπραξη ποινικών αδικημάτων που αντιστοιχούν στις αποδιδόμενες από τον ζημιωθέντα πράξεις ή παραλείψεις […]. Κατά τα ήδη δε εκτεθέντα, η εφαρμογή του τεκμηρίου της αθωότητας δεν συνεπάγεται αποδεικτική δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου που οδηγεί υποχρεωτικά σε αποδεικτικό πόρισμα σύμφωνο με προηγούμενη αθωωτική ποινική απόφαση και κατ’ ανάγκη σε αποκλεισμό της αστικής αδικοπρακτικής ευθύνης του Δημοσίου ή του νπδδ, όργανο του οποίου είναι το πρόσωπο που αθωώθηκε, και, συνακολούθως, σε κατ΄ ουσίαν απόρριψη της αγωγής. 15. Επειδή […] η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, κατά το μέρος της με το οποίο θεσπίζεται δέσμευση των διοικητικών δικαστηρίων από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων και τα αποφαινόμενα να μην απαγγελθεί κατηγορία αμετάκλητα βουλεύματα, αφορά μόνο τις δίκες με αντικείμενο την επιβολή διοικητικών κυρώσεων λόγω διάπραξης διοικητικών παραβάσεων που πληρούν τα κριτήρια Engel […] και όχι κάθε δίκη που αφορά καταλογισμό χρηματικού ποσού κατ’ εφαρμογή διάταξης νόμου που θεσπίζει τη σχετική υποχρέωση δημόσιου δικαίου, αφού στις τελευταίες αυτές δίκες δεν εφαρμόζεται η αρχή ne bis in idem […]. 16. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων, στην προκείμενη περίπτωση, εσφαλμένως το διοικητικό εφετείο έκρινε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι δεσμευόταν από το 855/2007 αμετάκλητο απαλλακτικό βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών […] και εσφαλμένως το δικαστήριο αυτό κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ήταν υποχρεωμένο να απορρίψει ως αβάσιμη την αγωγή των αναιρεσειόντων […]. Τούτο διότι [….] η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ κατά το μέρος που προβλέπει τη δέσμευση των διοικητικών δικαστηρίων από τις αθωωτικές ποινικές αποφάσεις και από τα αποφαινόμενα να μην απαγγελθεί κατηγορία βουλεύματα δεν εφαρμόζεται στις δίκες που αφορούν την αποζημιωτική ευθύνη του Δημοσίου και των νπδδ με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή κατά το μέρος της με το οποίο πλήσσεται η κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ως προς τη δέσμευση του δικάσαντος δικαστηρίου από το 855/2007 απαλλακτικό βούλευμα […]. […] Παρατηρήσεις 1. Στην παρούσα απόφαση το Συμβούλιο της Επικρατείας (στο εξής: ΣτΕ) εξετάζει την εφαρμογή της διάταξης της παρ. 2 του άρ. 5 ΚΔΔ στις δίκες περί αστικής ευθύνης του Δημοσίου, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με τον ν. 4446/2016. Συγκεκριμένα, αποφαίνεται επί του ζητήματος της δέσμευσης των διοικητικών δικαστηρίων

από αμετάκλητες

αποφάσεις ποινικών δικαστηρίων και

άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ. Το ΣτΕ επιχειρεί να ερμηνεύσει την τροποποίηση της επίμαχης διάταξης με αναγωγή στον σκοπό και την ιστορική βούληση του νομοθέτη. Η αλλαγή του ρυθμιστικού πεδίου του άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ με την προσθήκη των αμετάκλητων αθωωτικών αποφάσεων και αμετάκλητων απαλλακτικών βουλευμάτων συντελέστηκε, αποβλέποντας στην εναρμόνιση της εσωτερικής έννομης τάξης προς τις υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις των άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ και άρ. 4 παρ. 1 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (στο εξής: 7ου ΠΠ ΕΣΔΑ), όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου3 3. Ειδική μνεία γίνεται στις αποφάσεις «Σταυρόπουλος κατά Ελλάδας» και «Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας», στις οποίες αποτυπώνεται η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου για το τεκμήριο αθωότητας και την αρχή ne bis in idem. Ειδικά ως προς τη δεύτερη αρχή, το ΕΔΔΑ απάντησε οριστικά στην ασύμβατη μέχρι πρότινος αντιμετώπισή της εκ μέρους του ΣτΕ, με αφορμή την παράλληλη επιβολή πολλαπλού τέλους και ποινικής κύρωσης σε περίπτωση τέλεσης λαθρεμπορικής παράβασης. Με τις αποφάσεις αυτές υπενθύμισε την υποχρέωση των εθνικών διοικητικών δικαστηρίων να λαμβάνουν υπόψη αυτεπαγγέλτως και να εξετάζουν κατά πόσο μια προηγούμενη αμετάκλητη αθωωτική ποινικήαπόφαση επηρεάζει την εκκρεμή διαδικασία, εφόσον έχει γίνει επίκλησή της, καθώς πιθανή άρνησή της ισοδυναμεί με «εκούσια ανοχή στους κόλπους της εσωτερικής έννομης τάξης μιας κατάστασης που ενδεχομένως θα παραγνώριζε την αρχή ne bis in idem»4 4. Εν συνεχεία, το Δικαστήριο αναλύει τις προϋποθέσεις εφαρμογής της αρχής ne bis in idem, όπως κατοχυρώνεται στο άρ. 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ ΕΣΔΑ, παραθέτοντας ευρωπαϊκή νομολογία. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η προϋπόθεση της ποινικής φύσης της διαδικασίας όπως ορίζεται από τα κριτήρια Engel5, σύμφωνα με τα οποία μια διοικητική κύρωση υπάγεται στην κατηγορία ποινικής φύσης που ενεργοποιεί την ως άνω απαγόρευση6. Παρατηρείται ότι οι όροι εφαρμογής της αρχής αποτελούν έννοιες της ΕΣΔΑ που ερμηνεύονται κατ’ αρχήν αυτόνομα και αυτοτελώς από το Δικαστήριο του Στρασβούργου, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη κατηγοριοποιήσεις εγχώριου δικαίου που κωλύουν την ομοιόμορφη εφαρμογή της και, συνακολούθως, διαταράσσουν την ασφάλεια δικαίου7. Το ΕΔΔΑ έχει αποφανθεί ότι ο νομικός χαρακτηρισμός μιας διαδικασίας από τα κράτη-μέλη δεν αποκλείει τον χαρακτηρισμό της ως ποινικής κατά την ερμηνεία που αποδίδει η Σύμβαση8. Δεδομένων των ανωτέρω, συνάγεται ότι η αρχή ne bis in idem καλύπτει και τις διοικητικές δίκες με αντικείμενο διοικητική παράβαση που πληροί τα κριτήρια Engel 9 , όχι όμως και τις αγωγές αποζημίωσης κατά του Δημοσίου λόγω του αμιγώς 3 Βλ. σκέψη 11. 4 Μαθιουλάκη Δάφνη, Η αρχή ne bis in idem και ο «διάλογος» των δικαστηρίων, σελ. 51 και σσ. 53-54, δημοσιευμένο σε: Ιδρυματικό Καταθετήριο Επιστημονικών Εργασιών ΕΚΠΑ – www.pergamos.lib.uoa.gr/, όπου παρατίθενται πτυχιακές εργασίες, μεταπτυχιακές, διδακτορικές και μεταδιδακτορικές διατριβές και επιστημονικές εργασίες μελών ΔΕΠ ΕΚΠΑ [τελευταία επίσκεψη: 26.10.2022]. 5 Απόφαση της 8ης.6.1976, «Engel και λοιποί κατά Ολλανδίας». 6 «Μολονότι η κατάφαση ή μη

σελ.

άρθρο

παρ. 2 του

ν.4446/2016 και

δημοσιευμένο

αποκαταστατικού κι όχι ποινικού χαρακτήρα τους. 5. Το επόμενο κρίσιμο σημείο της επιχειρηματολογίας του ΣτΕ εντοπίζεται στην ανάλυση της διάταξης του άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ που διασφαλίζει το τεκμήριο αθωότητας. Το Δικαστήριο τονίζει ότι δεν υφίσταται δέσμευση του μεταγενέστερου δικαστηρίου προς τη συναγωγή ίδιου αποδεικτικού (ήτοι αθωωτικού/απαλλακτικού πορίσματος), αλλά υποχρέωση συνεκτίμησης της αθωωτικής απόφασης κατά τη διαμόρφωση της κρίσης του. Περαιτέρω, συνάγεται ότι είναι δυνατή η απόκλιση του δεύτερου δικαστή υπό τον όρο μη παράβασης του τεκμηρίου, δηλαδή χωρίς να εγείρονται υπόνοιες αμφιβολίας ως προς την αθωότητα του ενδιαφερομένου. Η διαφορετική αξιολόγηση στο πλαίσιο της δεύτερης δίκης είναι δυνατή, δεδομένου του διαφορετικού βαθμού απόδειξης και τρόπου διαμόρφωσης του δικανικού συλλογισμού σε σχέση προς την ποινική διαδικασία10 6. Ενόψει του συνδυασμού των άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ και 105-106 ΕισΝΑΚ που θεσπίζουν την αστική ευθύνη τουΔημοσίου,καθίσταταισαφέςότιη επίκληση τουτεκμηρίουτης αθωότητας στο πλαίσιο της διοικητικής δίκης δεν συνεπάγεται αποδεικτική δέσμευση και συνακόλουθη απόρριψη της αδικοπρακτικής ευθύνης. Επιπροσθέτως, με βάση όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω, το πεδίο εφαρμογής του άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ, παρά την τροποποίησή του, δεν καταλαμβάνει τις δίκες αστικής ευθύνης του Δημοσίου, διότι οι διοικητικές δίκες με αντικείμενο τον καταλογισμό χρηματικού ποσού δεν διέπονται από την αρχή ne bis in idem και, κατά συνέπεια, δεν απορρέει δέσμευση από προηγούμενη αθωωτική ποινική απόφαση ή απαλλακτικό βούλευμα που κατέστησαν αμετάκλητα.11 Επομένως, το ΣτΕ καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το Εφετείο εσφαλμένως δέχθηκε ότι ήταν υποχρεωμένο να απορρίψει ως αβάσιμη την αγωγή λόγω της δεσμευτικής ενέργειας της επίμαχης διάταξης και κατά αυτό το μέρος αναιρεί την απόφαση. Επιμέλεια:

Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Θεσσαλονίκης, καθ’ ο μέρος με αυτήν είχε επιβληθεί σε βάρος της πρόστιμο 640.000 ευρώ για παράβαση του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (Κ.Β.Σ.), χρήσης 2003.

3. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά και κρίθηκαν τα εξής (σκ. 4-7): «4. [...] η προσφεύγουσα [-αναιρεσείουσα] ανώνυμη εταιρεία τηρεί […] βιβλία και στοιχεία κατά τον ΚΒΣ Γ΄ κατηγορίας, [...]. Σε έλεγχο που διενεργήθηκε […] διαπιστώθηκε, μεταξύ άλλων, ότι αυτή νόθευσε το 13/12.6.2003 τιμολόγιο τεχνικών έργων (Τ.Τ.Ε.), αξίας 320.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ 57.600 ευρώ […] Συγκεκριμένα […] διαπιστώθηκε ότι το επίμαχο 13 Τ.Τ.Ε. εκδόθηκε από το στέλεχος την 12.5.2003, [….] η προσφεύγουσα [-αναιρεσείουσα] όμως το καταχώρησε στα βιβλία της με διορθωμένη ημερομηνία (12.6.2003), περαιτέρω, το συμπεριέλαβε στην περιοδική δήλωση του Φ.Π.Α. τον Ιούνιο έτους 2003 […], ενώ απέδωσε τον φόρο εργολάβων με δήλωση μηνός Ιουνίου 2003 […]. Με το δεδομένο αυτό […] επιβλήθηκε πρόστιμο στο διπλάσιο της αξίας του στοιχείου, χωρίς να συναρτάται η επιβολή του από την ύπαρξη ή μη άλλων προϋποθέσεων, όπως αν η πράξη αυτή επηρεάζει το οικονομικό αποτέλεσμα. [5.] [εκ παραδρομής αναγράφεται ως σκέψη 4 στην αναιρεσιβαλλομένη][...],η προσφεύγουσα [-αναιρεσείουσα]με τηνπροσφυγή καιτους προσθέτους λόγους προβάλλει ότι δεν είναι νόμιμη η επιβολή προστίμου σεβάρος της διότι αυτή είναι “λήπτρια” του επίμαχου στοιχείου, ότι δεν προέβη η ίδια σε καμμία νόθευση, ενώ, άλλωστε, δεν υπήρξε ούτε από αυτήν ούτε από τον εκδότη του στοιχείου φοροδιαφυγή, ότι η πράξη είναι ουσία αβάσιμη, διότι δεν προκύπτει από ποιόν έγινε η “διόρθωση” ή “παραποίησή” του πιο πάνω φορολογικού στοιχείου, ότι το πρόστιμο δεν έπρεπε να είναι στο διπλάσιο […]. […] [7.] [εκ παραδρομής αναγράφεται ως 6 στην αναιρεσιβαλλομένη] [...], περαιτέρω, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και συνεκτιμά ότι […] η προσφεύγουσα [-αναιρεσείουσα] καταχώρισε το υπ’ αριθμ. 13/12.6.2003 Τ.Τ.Ε. διορθωμένο αναφορικά με την ημερομηνία του, η οποία, όπως προκύπτει από το στέλεχος, ήταν 12.5.2003, ότι όλα τα πραγματικά δεδομένα, στα οποία βασίστηκε η διάδικη αρχή για να αποδώσει την πιο πάνω παράβαση, αναλυτικά αναφέρονται στην οικεία έκθεση ελέγχου, [...] ότι η παράβαση είναι τυπική και συνεπώς το πρόστιμο επιβάλλεται ανεξαρτήτως του εάν προκλήθηκε φοροδιαφυγή [και] ότι ρητά προβλέπεται η επιβολή διπλάσιου προστίμου σε περίπτωση νόθευσης φορολογικού στοιχείου, διότι πρόκειται για ιδιάζουσα φορολογική παράβαση. Με τα στοιχεία αυτά κρίνει ότι νομίμως εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη για την ως άνω παράβαση που στοιχειοθετείται [...]». 4. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση […] προβάλλεται ως λόγος αναιρέσεως ότι «[…] η αναιρεσιβαλλομένη έσφαλε τόσο στην ερμηνεία όσο και στην εφαρμογή […] όσον αφορά τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 10 περ. β’ το ν. 2523/1997 και του άρθρου 19 του ν. 2523/1997, [διότι] από την γραμματική […] ερμηνεία των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι μόνον ο εκδότης του νοθευμένου φορολογικού στοιχείου ευθύνεται και όχι ο […] λήπτης [ο οποίος] αγνοείότι αυτό είναι νοθευμένο». Προβάλλεται επίσης «επικουρικώς» και ότι «[…] στην προκειμένη περίπτωση, επειδή δεν υπάρχει λόγος φοροδιαφυγής, η “διόρθωση” της ημερομηνίας έκδοσης του στοιχείου δεν συνιστά “νόθευση”

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική ή βιομηχανική ή βιοτεχνική […] επιχείρηση […], αναφερόμενοι στο εξής με τον όρο “επιτηδευματίας”, τηρεί, εκδίδει, […] λαμβάνει […] τα στοιχεία […] και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την […] έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό [...]», στο άρθρο 12 ότι: «1. Για την […] παροχή υπηρεσιών από επιτηδευματία σε άλλον επιτηδευματία […] εκδίδεται τιμολόγιο. […] 9. Στο τιμολόγιο αναγράφονται η ημερομηνία έκδοσης αυτού, τα πλήρη στοιχεία των συμβαλλομένων, τα στοιχεία της συναλλαγής […]» […]. Εξάλλου, στο μεν άρθρο 5 του ν. 2523/1997 (Α΄ 179), όπως το άρθρο αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992) τιμωρείται με πρόστιμο που προσδιορίζεται κατ’ αντικειμενικό τρόπο. [...] 10. Οι παρακάτω υποπεριπτώσεις, επίσης, θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις, [...] β) Η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών, η νόθευση αυτών […] συνιστά ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επισύρει πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου […], μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. [...]», στο δε άρθρο 19 του ίδιου νόμου (ν. 2523/1997) ορίζεται ότι: «1. Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης […]. 3. […] Θεωρείται επίσης ως πλαστό το φορολογικό στοιχείο και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτοτύπου ή αντιτύπου αυτού είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου. [...]».

6. Επειδή, από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι η παράβαση της νόθευσης φορολογικού στοιχείου συνίσταται σε επέμβαση στο εν γένει περιεχόμενο εκδοθέντος φορολογικού στοιχείου, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διαφοροποιούνται ένα ή περισσότερα από τα δεδομένα της συναλλαγής. Ειδικότερα, σε περίπτωση έκδοσης τιμολογίου για την παροχή υπηρεσιών μεταξύ επιτηδευματιών, η ως άνω διαφοροποίηση διαπιστώνεται από την φορολογική αρχή […]. Εξάλλου, η «διόρθωση» φορολογικού στοιχείου […] συνιστά επιτρεπτή, κατά τον ΚΒΣ, επέμβαση στο περιεχόμενο εκδοθέντος φορολογικού στοιχείου προκειμένου να αρθούν τυχόν λάθη […]. Περαιτέρω, η φορολογική παράβαση της νόθευσης αποδίδεται, κατ’ αρχήν, στον λήπτη του στοιχείου, ο οποίος εκ των πραγμάτων δύναται να επέμβει στο περιεχόμενό του (ο ίδιος ή άλλοι για λογαριασμό του), εφόσον το φορολογικό στοιχείο περιέρχεται στα χέρια του σε χρόνο μεταγενέστερο της έκδοσής του […]. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, εναπόκειται στη φορολογική αρχή και, ακολούθως, στα διοικητικά δικαστήρια, να τεκμηριώνουν […] ποιος είναι ο παραβάτης στον οποίο θα επιβληθεί η προβλεπόμενη διοικητική κύρωση. 7. Επειδή, εν προκειμένω, το δικάσαν διοικητικό εφετείο, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη ουσιαστική εκτίμηση του πραγματικού της υποθέσεως (βλ. ανωτέρω σκ. 3), κρίνοντας ότι στοιχειοθετείται η

αποφάσεις Υπαγωγή

9. Επειδή, με την θέσπιση Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992) […] καθίσταται δυνατή η διαπίστωση του εύρους και του είδους της φορολογικής ύλης, η οποία προκύπτει από τις συναλλαγές των επιτηδευματιών. Προς τούτο, επιβάλλεται σε αυτούς η υποχρέωση τήρησης βιβλίων και στοιχείων, στα οποία οφείλουν να απεικονίζουν το ακριβές και αληθές περιεχόμενο των συναλλαγών τους. Η εκ μέρους των επιτηδευματιών τήρηση της ανωτέρω υποχρέωσης […] σε συνδυασμό και με τους διενεργούμενους εκ μέρους της φορολογικής διοίκησης συστηματικούς και σε βάθος ελέγχους, αποτελούν παράγοντες κομβικής σημασίας για την καταπολέμηση του φαινομένου της φοροδιαφυγής και, κατ’ επέκταση, την εμπέδωση κλίματος φορολογικής δικαιοσύνης. Συνακόλουθα, σε περίπτωση μη τήρησης των προβλεπόμενων στον ως άνω Κώδικα υποχρεώσεων, επαπειλούνται σε βάρος των επιτηδευματιών ποικίλης βαρύτητας διοικητικές χρηματικές κυρώσεις […]. Συναφώς, η μεν μη έκδοση ή η ανακριβής έκδοση φορολογικού στοιχείου (περ. α’), κατά την ρητή διατύπωση του νομοθέτη, “έχει ως αποτέλεσμα την απόκρυψη της συναλλαγής ή μέρους αυτής”, η δε νόθευση φορολογικού στοιχείου (περ. β’), όπως και η έκδοση πλαστού ή/και εικονικού, χαρακτηρίζεται ως “ιδιάζουσα” φορολογική παράβαση˙ και τούτο διότι, κατά την κοινή πείρα, συνιστά συνήθως μεθόδευση που αποβλέπει στην μη καταβολή ή στην μειωμένη καταβολή τόσο άμεσων όσο και έμμεσων φόρων. Ως εκ τούτου, η διαπίστωση και μόνο της παραβατικής συμπεριφοράς οδηγεί, καταρχήν, σε εφαρμογή της διάταξης, δηλαδή σε επιβολή προστίμου, το οποίο, στην περίπτωση β’ ισούται με το διπλάσιο της αξίας του νοθευμένου φορολογικού στοιχείου. Ωστόσο, ερμηνευόμενη υπό της φως της αρχής της αναλογικότητας, η εν λόγω διάταξη δεν μπορεί να οδηγεί σε επιβολή του προστίμου κατ’ οιονεί “αυτόματο” τρόπο ακόμα και σε περιπτώσεις, όπως η παρούσα, όπου η φορολογική αρχή βεβαιώνει ότι ο ελεγχόμενος για την νόθευση φορολογικού στοιχείου επιτηδευματίας έχει εκπληρώσει τις απορρέουσες από τις σχετικές διατάξεις φορολογικές του υποχρεώσεις. Εν προκειμένω, η φορολογική διοίκηση […] δεν τεκμηριώνει κατ’ ελάχιστον, ούτε σε επίπεδο ενδείξεων, ότι η αποδιδόμενη παράβαση επέφερε ή θα μπορούσε να επιφέρει απώλεια φορολογικών εσόδων. Επομένως, υπό τις συνθήκες αυτές, η επιβολή της επίδικης επαχθούς διοικητικής κύρωσης δεν παρίσταται δικαιολογημένη, καθόσον δεν ανταποκρίνεται στην ανάγκη επίτευξης δίκαιης ισορροπίας μεταξύ, αφενός, του επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος για πάταξη της φοροδιαφυγής και, αφετέρου, του ατομικού δικαιώματος σεβασμού της περιουσίας […]. 10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, ο προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος και η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης. Περαιτέρω […] το Δικαστήριο […] ακυρώνει την πράξη 282/2007 του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Θεσσαλονίκης, κατά το μέρος που με αυτήν επιβλήθηκε σε βάρος της

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

του άρ. 19 ν. 2523/1997, οι ρυθμίσεις του ΚΦΔ αποτελούν τη συνέχεια του ν. 2523/1997 και, άρα, η θεωρία και η νομολογία που διαμορφώθηκαν στο πλαίσιό τουθα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και σήμερα13. Επομένως, όπου γίνεται αναφορά στη νόθευση του άρ. 19 ν. 2523/1997 εννοείται πλέον το άρ. 66 παρ. 5 ΚΦΔ. 3. Νόθευση διαπράττει όποιος διαφοροποιεί το περιεχόμενο γνήσιου φορολογικού στοιχείου που έχει ήδη εκδοθεί, προκειμένου να μεταβάλει τα δεδομένα της συναλλαγής και να δημιουργήσει την πεποίθηση ότι το φορολογικό στοιχείο είχε εκδοθεί εξαρχής με αυτά τα δεδομένα 14 . Όπως προβλέπουν ρητά τόσο το άρ. 19 ν. 2523/1997, όσο και το άρ. 66 παρ. 5 ΚΦΔ, η νόθευση τιμωρείται ανεξάρτητα από το αν ο ελεγχόμενος διαφεύγει ή όχι την πληρωμή φόρου. Για αυτόν τον λόγο, η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε στο αιτιολογικό της ότι η παράβαση είναι τυπική, και οι κυρώσεις επιβάλλονται ανεξαρτήτως του εάν προκλήθηκε φοροδιαφυγή15. Με την έννοια της τυπικότητας εννοείται, δηλαδή, η αυστηρή συμμόρφωση στους τύπους και τις προβλεπόμενες κυρώσεις, ακόμα κι όταν η παραβατικότητα των διοικουμένων δεν έχει ως αποτέλεσμα την απώλεια φόρων για το Δημόσιο16. Εξάλλου, οι φορολογικές διατάξεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά, με βάση το γράμμα της διάταξης, ενόψει της αρχής της νομιμότητας17 4. Ωστόσο, η αρχή της αναλογικότητας, ως συνταγματική αρχή, τίθεται σε θέση υπερνομοθετικής ισχύος και υπερισχύει της αρχής της στενής ερμηνείας των φορολογικών διατάξεων, που διέπει το φορολογικό δίκαιο. Το ακυρωτικό δικαστήριο, ερμηνεύοντας τη διάταξη υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, αποφαίνεται πως δεν μπορεί η παράβαση της διάταξης να οδηγεί σε επιβολή κυρώσεων καθ’ οιονεί αυτόματο τρόπο, αλλά οφείλει να σταθμίζει την προσφορότητά τους για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τον νόμο σκοπού. Διαφορετικά, η τυπολατρική εφαρμογή της διάταξης θα είχε εξαιρετικά ανεπιεική αποτελέσματα σε διοικούμενους που είναι συνεπείς ως προς τις υποχρεώσεις τους απέναντιστοννόμο καιτο Δημόσιο.Εφόσονη φορολογική διοίκηση διαθέτει τους μηχανισμούς για να διασταυρώσει τα στοιχεία και είναι σε θέση να διενεργεί ελέγχους σε βάθος, θα ήταν δυσανάλογη η επιβολή επαχθών διοικητικών κυρώσεων σε περιπτώσεις, όπως η συγκεκριμένη, όπου η φορολογική αρχή διαπιστώνει ότι ο ελεγχόμενος επιτηδευματίας έχει ήδη εκπληρώσει τις απορρέουσες από τις σχετικές διατάξεις φορολογικές του υποχρεώσεις και δεν αποδεικνύει ούτε σε επίπεδο ενδείξεων ότι η επιρριπτόμενη παράβαση επέφερε ή θα μπορούσε να επιφέρει απώλεια φορολογικών εσόδων18 .

5. Εξάλλου, στη θεωρία υποστηρίζεται η άποψη ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό των φορολογικών ποινικών αδικημάτων είναι το «στενό ταμιευτικό συμφέρον» του Δημοσίου και όχι απλά η διαφύλαξη της φορολογικής αξίωσης19 . Οι κυρώσεις, δηλαδή, που προβλέπονται για παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσίας δεν έχουν θεσπιστεί μόνο για τον γενικό λόγο δημοσίου συμφέροντος της πάταξης της φοροδιαφυγής, αλλά, επιπλέον, επειδή αποτελούν μέσο εξαναγκασμού για τον διοικούμενο, προκειμένου να συμμορφωθεί με τις υποχρεώσεις του που 13 Φορτσάκης Π. Θεόδωρος – Τσουρουφλής Ι. Ανδρέας, Φορολογικό Δίκαιο, 7η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2022, σελ. 510. 14 Ακριβώς ό.π., σελ. 513. 15 Σκέψη 3 της παρούσας απόφασης. 16 Κωσταβάρα Ε. Βασιλική, Η αρχή της υπαιτιότητας στο ελληνικό δίκαιο των φορολογικών διοικητικών κυρώσεων, δημοσιευμένο σε: Εθνικό ΑρχείοΔιδακτορικών Διατριβών – https://thesis.ekt.gr/, όπου συγκεντρώνονται σε ψηφιακή μορφή οι διδακτορικές διατριβές οι οποίες εκπονήθηκαν στα ελληνικά πανεπιστήμια [τελευταία επίσκεψη: 26.10.2022], σελ. 107. 17 Φορτσάκης Π. Θεόδωρος – Τσουρουφλής Ι. Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 59, Φινοκαλιώτης Δ. Κωνσταντίνος, Φορολογικό Δίκαιο, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Α.Ε., Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2020, σελ. 95 επ. 18 Σκέψη 9 της παρούσας απόφασης. 19 Φορτσάκης Π. Θεόδωρος – Τσουρουφλής Ι. Ανδρέας, ό.π. υποσημ. 13, σελ. 509.

Εγχώριες αποφάσεις Υπαγωγή

απορρέουν από τον νόμο20 Άρα, εφόσον το κράτος δεν χάνει έσοδα, δεν υφίσταται ζημία και η κύρωση της παράβασης καθίσταται μη αναγκαία.

6. Συμπερασματικά, εύλογα το Δικαστήριο προβαίνει σε μια κρίση που είναι σύμφωνη με την υπερνομοθετικής ισχύος αρχή της αναλογικότητας, με βάση την οποία οι ποινές πρέπει να είναι ανάλογες με τη βαρύτητα της παράβασης. Όταν η φορολογική αρχή είναι σε θέση να βεβαιώνει ότι ο ελεγχόμενος επιτηδευματίας έχει ανταπεξέλθει στα φορολογικά του καθήκοντα και το Δημόσιο δεν υφίσταται ζημία, τότε οποιαδήποτε κύρωση για νόθευση φορολογικού στοιχείου συνιστά δυσανάλογη και αναιτιολόγητη επέμβαση στην περιουσία του ατόμου. Επιμέλεια: Ασημίνα Μουστακαλή Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 98 Σ, άρ. 324 ν. 4700/2020 Απόσπασμα κειμένου της απόφασης21 «[…] 5. Στην προκειμένη περίπτωση, ενώπιον του ΣΤ΄ Κλιμακίου υποβλήθηκε […] για προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας ο φάκελος με τα στοιχεία της διαδικασίας ανάθεσης και το οικείο σχέδιο σύμβασης με αντικείμενο την ανανέωση και επέκταση των δικαιωμάτων χρήσης των αδειών των υφιστάμενων προϊόντων λογισμικού της [ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ]. 6. Στις 14.1.2022 […] το Κλιμάκιο […] διαπίστωσε ότι είχε ήδη ολοκληρωθεί, από τις 16.11.2021, η διαδικασία αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της ∆ΕΗ ΑΕ, γεγονός το οποίο, κατά τη σχηματισθείσα πλειοψηφούσα άποψη, είχε ως αποτέλεσμα να απωλέσει η ∆ΕΗ ΑΕ την ιδιότητα της δημόσιας επιχείρησης, αφού το Ελληνικό ∆ημόσιο, ως εκ της κατοχής […] μόνον του 34,12% του μετοχικού της κεφαλαίου, δεν είχε πλέον τον έλεγχο επί της απόλυτης πλειοψηφίας αυτού, ούτε και διατηρούσε το ίδιο ειδικά ή αποκλειστικά προνόμια ως προς τη διοίκηση και εποπτεία της εταιρείας. Τούτο δε είχε ως αποτέλεσμα, κατά την ως άνω πλειοψηφούσα άποψη, η θυγατρική της ∆ΕΗ ΑΕ εταιρεία ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ να μην υπάγεται στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας, σύμφωνα με το άρθρο 324 παρ. 1 του ν. 4700/2020. Αλλά και αυτοτελώς θεωρούμενη, κατά την ίδια ως άνω άποψη, η ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ δεν υπάγεται στον προσυμβατικό έλεγχο διότι δεν τελεί σε άμεση ή έμμεση εξάρτηση ή/και χρηματοδότηση από το κράτος ή άλλο δημόσιο φορέα.

7. Περαιτέρω, το ΣΤ΄ Κλιμάκιο διαπίστωσε ότι το Ζ΄ Κλιμάκιο, επιληφθέν του ελέγχου σχεδίου σύμβασης, που η ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ υπέβαλε για προσυμβατικό έλεγχο στις 10.12.2021, έκρινε […] ότι είχε αρμοδιότητα για τη διενέργεια του ελέγχου αυτού. Τούτο δε παρά το γεγονός ότι [...] είχε ολοκληρωθεί η κατά τα ανωτέρω διαδικασία αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της ∆ΕΗ ΑΕ. 8. Κατόπιν αυτών, το ΣΤ΄ Κλιμάκιο […] έκρινε ότι η εισαχθείσα ενώπιόν του υπόθεση έπρεπε, κατά συνδυαστική εφαρμογή των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 337 του ν. 4700/2020, να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια προκειμένου να αρθεί η “αμφισβήτηση” που δημιουργήθηκε σχετικά με την έννοια της διάταξης του άρθρου 324 παρ. 1 του ν. 4700/2020. 9. Το ∆ικαστήριο παρατηρεί ότι στην 37/2022 πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου δεν διαλαμβάνεται […] οριστική κρίση περίτουπαραδεκτούή μη της υποβολής για έλεγχο τουπροαναφερόμενουσχεδίου σύμβασης της ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ, με αποτέλεσμα η υποβληθείσα ενώπιον του ΣΤ ́Κλιμακίου υπόθεση προσυμβατικού ελέγχου να παραμένει εκκρεμής. 10. Με αυτά τα δεδομένα […], το ∆ικαστήριο κρίνει ότι η αγόμενη ενώπιόν του ως υπόθεση άρσης αμφισβήτησης αποτελεί, κατ’ ορθή νομική εκτίμηση, υπόθεση άρσης αμφιβολίας περί την έννοια της διάταξης του άρθρου 324 παρ. 1 του ν. 4700/2020.

11. […] Εξεταστέο εν προκειμένω ζήτημα αποτελεί η έννοια της δημόσιας επιχείρησης, κατ’ άρθρο 324 παρ. 1 του ν. 4700/2020 και, ειδικότερα, αν στην έννοια αυτή, δύναται να υπαχθεί η ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ μετά τη συντέλεση σειράς νομικών και πραγματικών μεταβολών στον εγχώριο τομέα της διανομής ηλεκτρικής ενέργειας, ιδίως δε μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της μητρικής της εταιρείας ∆ΕΗ ΑΕ και της συνακόλουθης απώλειας της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου αυτής από το Ελληνικό ∆ημόσιο. 12. Στο άρθρο 98 του Συντάγματος ορίζεται ότι «1. Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: [...] β. Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το ∆ημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το ∆ημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει. [...]». 13. […] Κατά την έννοια της διατάξεως [που παρατέθηκε στην προηγούμενη σκέψη] ως εξομοιούμενο με το ∆ημόσιο «από την άποψη αυτή» νομικό πρόσωπο νοείται κάθε νομικό πρόσωπο, ανεξάρτητα αν είναι δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, που δύναται κατά την ανάθεση σύμβασης από αυτό να ασκήσει εξουσία συγκρίσιμη προς αυτή του ∆ημοσίου. Τέτοια δε εξουσία είναι και αυτή που ασκείται από ένα νομικό πρόσωπο, όταν, υπαγόμενο στην άμεση εποπτεία και τον έλεγχο κρατικής αρχής, και απολαμβάνοντας προνόμια που προσήκουν στη δημόσια δύναμη, επεμβαίνει στην αγορά επιλέγοντας, με αδιαφανή ή μη νόμιμα κριτήρια, αντισυμβαλλόμενο επί μεγάλης οικονομικής αξίας σύμβασης που συνάπτει. 14. Σε εκτέλεση της ανωτέρω συνταγματικής διάταξης, στο άρθρο 324 του ν. 4700/2020 […] ορίζονται τα εξής : «1. Στις συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (...) που συνάπτονται από

διαθέτουν νομική προσωπικότητα, συστήνονται για την εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού, ενώ [...] τελούν σε σχέση άμεσης ή έμμεσης εξάρτησης ή ειδικού ελέγχου από το ∆ημόσιο ή άλλο δημόσιο φορέα. Ειδικότερα δε ως προς τη διαπίστωση της κατά τα ανωτέρω εξάρτησης, το ∆ικαστήριο διαχρονικά προσφεύγει στη χρήση κριτηρίων που παγίως προβλέπονται στις διατάξεις των εκάστοτε ισχυουσών κοινοτικών και ήδη ενωσιακών οδηγιών περί την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών […]. [...] 16. Το ∆ικαστήριο διαπιστώνει ότι ο κοινός νομοθέτης αναφερόμενος σε «δημόσιες επιχειρήσεις ή οργανισμούς» επέλεξε να προσδιορίσει το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της διάταξης της παραγράφου 1 του άρθρου 324 του ν. 4700/2020 με τον πλέον ευρύ τρόπο. Συνεπώς, εναπόκειται στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ως το αρμόδιο για την ερμηνεία της ανωτέρω διάταξης ∆ικαστήριο, [...] να προβεί στον προσδιορισμό του κανονιστικού περιεχομένου των εν λόγω εννοιών. Το ∆ικαστήριο, συνεκτιμά στο σημείο αυτό την εξέλιξη που παρατηρείται σε σχέση με τον ρόλο και τον τρόπο οργάνωσης του κράτους, ιδίως στον τομέα της παροχικής διοίκησης. Η εν λόγω εξέλιξη υπαγορεύει στο ∆ικαστήριο τη χρήση ευέλικτων κριτηρίων υπαγωγής στον προσυμβατικό του έλεγχο, καθώς και την ανάγκη εξατομικευμένης κρίσης για κάθε φορέα [...] κατόπιν σφαιρικής θεώρησης των νομικών και πραγματικών δεδομένων που τον αφορούν. Και ναι μεν, η έννοια του εξομοιούμενου με το ∆ημόσιο προσώπου και κατ’ επέκταση της δημόσιας επιχείρησης ή του δημόσιου οργανισμού δύναται, καταρχήν, να προσεγγίζεται ερμηνευτικά υπό το φως των προβλέψεωντης ενωσιακής ή εθνικής νομοθεσίας στοντομέα των δημόσιωνσυμβάσεων,ωστόσο, τούτο δεν σημαίνει ότι ο προσδιορισμός του περιεχομένου των εν λόγω αόριστων νομικών εννοιών εξαντλείται στα κριτήρια που προβλέπονται στα σχετικά νομοθετήματα, αλλά δύναται να λαμβάνει χώρα κατά τρόπο αυτοτελή (ΕλΣυν Ολ. 380/2022) επί τη βάσει και έτερων, ανάλογα με την εκάστοτε υπό κρίση υπόθεση, κριτηρίων. Τούτο δε, με γνώμονα τη διασφάλιση της πρακτικής αποτελεσματικότητας των υπηρετούμενων από το άρθρο 98 παρ. 1 περ. β ́του Συντάγματος σκοπών της διασφάλισης των αρχών της διαφάνειας, υπό όρους υγιούς ανταγωνισμού και ίσης μεταχειρίσεως των οικονομικών φορέων. 17. Το ∆ικαστήριο κρίνει ότι […] ως «δημόσια επιχείρηση ή οργανισμός» νοείται και το νομικό πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί δυνάμει πράξεως δημόσιας αρχής η μονοπωλιακής φύσεως διαχείριση δημόσιου πόρου προς τον σκοπό παροχής υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος, εφόσον το νομικό αυτό πρόσωπο τελεί υπό την πλήρη εποπτεία δημόσιας αρχής και επιπλέον κατέχει εξαιρετικές εκ του νόμου εξουσίες στις σχέσεις του με τους ιδιώτες […]. 18. Το ∆ικαστήριο […] διαπιστώνει τα ακόλουθα : (α) H ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ: έχει συσταθεί και εξακολουθεί να λειτουργεί, υπό ένα σαφώς οριοθετημένο […] κανονιστικό πλαίσιο […], έχουσα την πλήρη ευθύνη της διαχείρισης,εκμετάλλευσης καιανάπτυξης τουδικτύουδιανομής ηλεκτρικής ενέργειας, παρέχουσα υπηρεσίες κοινής ωφέλειας απολύτως ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο […]. (β) Για την επιτέλεση του ως άνω εκ του νόμου ανατεθέντος σε αυτήν καθήκοντος δημοσίου συμφέροντος, η ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ απολαύει προνομίων

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

βασικές κατευθύνσεις ανάπτυξης, λειτουργίας και συντήρησης του δικτύου σύμφωνα και με τον καθοριζόμενο από τον καθ’ ύλην αρμόδιο Υπουργό μακροχρόνιο ενεργειακό σχεδιασμό […], (ii) καθορίζει με κανονιστική πράξη της τη μεθοδολογία για τον υπολογισμό των τιμολογίων σύνδεσης και χρήσης του δικτύου και εγκρίνει τα τιμολόγια αυτά [...] ενώ δύναται να ζητεί και την τροποποίησή τους όταν κρίνει αιτιολογημένα ότι δεν διασφαλίζεται η αναλογική και η αμερόληπτη τιμολόγηση της χρήσης του δικτύου διανομής […] και (iii) εγκρίνει και δύναται να τροποποιεί τον Κώδικα ∆ιαχείρισης του ∆ικτύου, στον οποίο ορίζονται, πλην άλλων, οι τεχνικές προδιαγραφές και απαιτήσεις σχεδιασμού, λειτουργίας και συντήρησης του δικτύου και στόχοι απόδοσης για τη δραστηριότητα της διανομής […]. 21. [Τ]ο ∆ικαστήριο κρίνει ότι η ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ, ανεξαρτήτως τόσο της νομικής της μορφής όσο και του ποσοστού της έμμεσης (μέσω της ∆ΕΗ ΑΕ) συμμετοχής του ∆ημοσίου στο μετοχικό της κεφάλαιο, αποτελεί δημόσια επιχείρηση, κατά την έννοια του άρθρου 324 παρ. 1 του ν. 4700/2020 δοθέντος ότι σε αυτήν έχει ανατεθεί δυνάμει πράξεως δημόσιας αρχής η διαχείριση κατά τρόπο μονοπωλιακό δικτύου προυποθέτοντος κατάληψη δημόσιας κτήσης προς διανομή, χάριν του δημοσίου συμφέροντος της ηλεκτροδότησης, ηλεκτρικής ενέργειας σε ιδιώτες, που υφίστανταιτην μονοπωλιακή εξουσία της, υπάγεται δε η ∆Ε∆∆ΗΕ ΑΕ σε ειδικό καθεστώς ελέγχου από τη ΡΑΕ, που δεν περιορίζεται σε απλή εποπτεία αλλά και σε επέμβαση στην επιχειρησιακή της αυτονομία. Συνεπώς, ως δημόσια επιχείρηση υπό την ανωτέρω έννοια υπάγεται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου». Παρατηρήσεις

1. Η εν λόγω απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αφορμώμενη από την αμφισβήτηση κλιμακίων του Δικαστηρίου αναφορικά με τον χαρακτηρισμό της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ ως «δημόσιας επιχείρησης», εξετάζει την έννοια της «δημόσιας επιχείρησης» κατ’ άρ. 324 ν. 4700/2020, καθώς και τα κριτήρια υπαγωγής σε αυτήν. Κατόπιν υποβολής φακέλου σύμβασης της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ για προσυμβατικό έλεγχο22, το ΣΤ΄ κλιμάκιο του Δικαστηρίου διαπίστωσε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΔΕΗ ΑΕ, γεγονός το οποίο, κατά την πλειοψηφούσα άποψη, είχε ως αποτέλεσμα η ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ, ως θυγατρική εταιρεία της ΔΕΗ ΑΕ, να απωλέσει τον χαρακτήρα της δημόσιας επιχείρησης και, ως εκ τούτου, να μην υπάγεται στον προσυμβατικό έλεγχο23. Παράλληλα, το Ζ΄ κλιμάκιo, το οποίο επιλήφθηκε του ελέγχου σχεδίου σύμβασης που υποβλήθηκε, έκρινε ότι ήταν αρμόδιο για τη διενέργεια του ελέγχου αυτού, παρά την προηγηθείσα αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου 24 Προκειμένου να αρθεί η αμφισβήτηση που δημιουργήθηκε αναφορικά με την έννοια της «δημόσιας επιχείρησης» βάσει του άρ. 324 παρ. 1 ν. 4700/2020, η υπόθεση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου25, 26 . 2. Η απόφαση μνημονεύει το άρ. 98 Σ, σύμφωνα με το οποίο: «Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως […] ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης

Εγχώριες αποφάσεις Υπαγωγή

συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας και πρέπει να υπάγεται στην εποπτεία του κρατικού ελέγχου27

3. Περαιτέρω, το άρ. 324 ν. 4700/2020 ορίζει ότι: «Στις συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών […] που συνάπτονται […] από τις δημόσιες επιχειρήσεις […] διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας, πριν από τη σύναψή τους από Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου […]». Ως δημόσια επιχείρηση νοείται το νομικό πρόσωπο, το οποίο έχει ιδρυθεί με περιουσιακά στοιχεία που έχουν διατεθεί από το Κράτος και έχει οικονομικούς σκοπούς, ιδίως την ανάπτυξη επιχειρηματικής δραστηριότητας28. Ωστόσο, η διάταξη του προαναφερθέντος νόμου, υπό το πρίσμα του άρ. 98 Σ, δεν περιλαμβάνει μόνο τις δημόσιες επιχειρήσεις όπως ορίσθηκαν ανωτέρω, αλλά αφορά σε μια ευρύτερη εννοιολογική προσέγγιση της «δημόσιας επιχείρησης» ως προσώπου εξομοιούμενου με το Δημόσιο. Ειδικότερα, το Δικαστήριο στη σκέψη 15 μνημονεύει ότι οι δημόσιες επιχειρήσεις, ως εξομοιούμενα με το Δημόσιο νομικά πρόσωπα, είναι εκείνες που εξυπηρετούν δημόσιο σκοπό29 και τελούν σε σχέση εξάρτησης ή ειδικού ελέγχου από το Δημόσιο ή άλλον δημόσιο φορέα30. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι ο νομοθέτης επέλεξε ένα ευρύτερο πεδίο εφαρμογής του άρ. 324 παρ. 1 ν. 4700/2020, δίνοντας την ευχέρεια στο δικαστήριο να υπαγάγει, βάσει εξειδικευμένων κριτηρίων, την εκάστοτε υπόθεση στον προσυμβατικό έλεγχο31 . 4. Ιδιαίτερα σημαντική κρίση του Δικαστηρίου αποτελεί ότι, ενόψει των προαναφερθεισών διατάξεων,«δημόσια επιχείρηση» αποτελείκαιτο νομικό πρόσωπο εκείνο,στο οποίο έχειανατεθεί η μονοπωλιακή διαχείριση δημόσιου πόρου προς παροχή υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος δυνάμει πράξης δημόσιας αρχής και υπό την εποπτεία της. Τόσο η σύσταση όσο κυρίως η λειτουργία των δημόσιων επιχειρήσεων συνδέονται άρρηκτα με το δημόσιο συμφέρον32. Εν προκειμένω, η ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ, κατέχοντας το δίκτυο διανομής ηλεκτρικού ρεύματος της ηπειρωτικής χώρας, παρέχει ζωτικής σημασίας υπηρεσίες για το δημόσιο συμφέρον, απολαύει προνομίων δημόσιας εξουσίας (αφού εξαιρείται από την ελεύθερη αγορά), ενώ, λόγω αποκλειστικής διανομής και κατοχής του δικτύου διανομής ηλεκτρικής ενέργειας, ασκεί μονοπωλιακή δραστηριότητα. Επιπλέον, τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής αλλαγής και της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας (ΡΑΕ)33

5. Καταληκτικά, ερειδόμενη στους ανωτέρω συλλογισμούς, η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει ότι η ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ συνιστά δημόσια επιχείρηση κατά την έννοια του άρ. 324 παρ. 1 ν. 4700/2020 και υπάγεται στονπροσυμβατικό έλεγχο. Ο κρατικός φοερ των δημοσίων επιχειρήσεων δρα καταλυτικά ως προς τη διαχείριση και τον περιορισμό των συνεπειών των οικονομικών δραστηριοτήτων τους στο κοινωνικό σύνολο34 . Η αναγνώριση της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ ως «δημόσιας επιχείρησης» και η υπαγωγή της σε προσυμβατικό έλεγχο έχει ιδιαίτερη σημασία λόγω του χαρακτήρα της ως παρόχου ηλεκτρικής ενέργειας κατά μονοπωλιακό ουσιαστικά τρόπο, δηλαδή ενός αγαθού ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο. Ακριβώς λόγω της φύσης του παρεχόμενου αγαθού, της αναγκαιότητάς του και της μονοπωλιακής διαχείρισής του, η 27 Σκέψη 13. 28 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1ος Τόμος, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 327. 29 Γέροντας Απόστολος, Λύτρας Σωτήρης, Παυλόπουλος Προκόπης, Σιούτη Γλυκερία, Φλογαϊτης Σπυρίδων, Διοικητικό Δίκαιο, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2015, σελ 119

30

Ακριβώς ό.π. σελ. 117.

31

Βλ. ΟλΕλΣυν 380/2022.

32

Ηλιάδου Αικατερίνη, Δημόσιες Επιχειρήσεις, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 11.

33

Σκέψεις 18, 20.

34 Ηλιάδου Αικατερίνη, ό.π., υποσημ. 32, σελ. 11.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

αναγνώριση της ΔΕΔΔΗΕ ΑΕ ως «δημόσιας επιχείρησης» και, κατ’ επέκταση, η επιβολή κρατικού ελέγχου της οικονομικής της δραστηριότητας λειτουργεί ευεργετικά για το δημόσιο συμφέρον. Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 261 παρ. 3 ΑΚ Απόσπασμα κειμένου της απόφασης35 «[...] Το θεσμό της παραγραφής, που είναι δημόσιας τάξης, επιβάλλει το συμφέρον της έννομης τάξης, το οποίο απαιτεί εκκαθάριση των εννόμων σχέσεων που ανάγονται στο παρελθόν. Ειδικότερη εκδήλωση του θεσμού της παραγραφής αποτελεί η παραγραφή εν επιδικία. Δικαιολογητικός λόγος της παραγραφής θεωρείται η αδράνεια του δικαιούχου να επιδιώξει την ικανοποίηση της αξίωσής του, της δε εν επιδικία παραγραφής η αδράνεια του δικαιούχου, η οποία εκδηλώνεται κατά την επιδικία. Η διαιώνιση της επιδικίας αποτρέπεται με την τέλεση διαδικαστικών πράξεων είτε από τους διαδίκους, είτε από το δικαστήριο (Σημαντήρας, Γενικές Αρχές του Δικαίου, 4, σελ. 601 επ). Με τη συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής δεν αποσβήνεται η αξίωση, η οποία εξακολουθεί να υφίσταται ως ατελής ή φυσική ενοχή, αλλά ο οφειλέτης μπορεί να αντιτάξει κατ’ αυτής ανατρεπτική ένσταση από το άρθρο 272 ΑΚ και να αρνηθεί την παροχή. Έχει, δηλαδή, στην περίπτωση αυτή, ο οφειλέτης κεκτημένο δικαίωμα έναντι του δανειστή για άρνηση της παροχής προς αυτόν. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 261 ΑΚ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το ν. 4139/2013 "Την παραγραφή διακόπτει η έγερση της αγωγής. Η παραγραφή που διακόπηκε με τον τρόπο αυτό αρχίζει και πάλι από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου". Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι αν η παραγραφή διακόπηκε με την άσκηση της αγωγής, η ίδια παραγραφή, δηλαδή ομοειδής με αυτή που διακόπηκε, αρχίζει σε κάθε περίπτωση και ανεξαρτήτως του είδους της, ως βραχυπρόθεσμης ή συνήθους, από την έγερση

Εγχώριες αποφάσεις Υπαγωγή

Έτσι, εφόσον η αξίωση είχε καταστεί επίδικη, η παραγραφή μπορούσε να συμπληρωθεί εν επιδικία, επί απραξίας των διαδίκων. Κατά την έννοια δε της παραπάνω διάταξης, διαδικαστική πράξη, συνεπαγόμενη διακοπή της παραγραφής, θεωρείτο κάθε πράξη των διαδίκων ή των νομίμων εκπροσώπων και πληρεξουσίων τους ή της δικαστικής αρχής, που περιείχε τα στοιχεία δικαστικής ενέργειας και ήταν, κατά τις ισχύουσες δικονομικές διατάξεις, αναγκαία για την έναρξη, συνέχιση ή αποπεράτωση της δίκης. Απαιτείτο δηλαδή επιχείρηση λυσιτελούς δικονομικής ενέργειας και εντασσόμενης στην, κατά το νόμο συστηματική οργάνωση της διαδικασίας […] (ΟλΑΠ 1/2011). Προς αντιμετώπιση των δυσμενών για το δικαιούχο συνεπειών από την παραγραφή της αξίωσής του εν επιδικία, ιδίως επί βραχυχρόνιων παραγραφών, το άρθρο 261 ΑΚ αντικαταστάθηκε με το άρθρο 101 παρ. 1 ν. 4139/2013. Κατά τη νέα διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ […]: "1. την παραγραφή διακόπτει η άσκηση της αγωγής. Η παραγραφή που διακόπηκε με τον τρόπο αυτό αρχίζει και πάλι από την έκδοση τελεσίδικης απόφασης ή την κατ’ άλλο τρόπο περάτωση της δίκης. 2. Στην περίπτωση που οι διάδικοι δεν επισπεύδουν την πρόοδο της δίκης και εφόσον δεν προβλέπεται άλλη προθεσμία για την ενέργεια διαδικαστικών πράξεων από αυτούς, η παραγραφή αρχίζει και πάλι έξι μήνες μετά την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου. Στις περιπτώσεις αυτές η παραγραφή διακόπτεται εκ νέου εφόσον κάποιος διάδικος επισπεύδει την πρόοδο της δίκης. 3. Η παρούσα διάταξη εφαρμόζεται και στις εκκρεμείς υποθέσεις εφόσον δεν έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση." Στην παραπάνω διάταξη του νέου άρθρου 261 ΑΚ περιέχεται διάταξη διαχρονικού δικαίου (παρ. 3 αυτού), στην οποία ρυθμίζεται η εν επιδικία παραγραφή εκκρεμών δικών. Ως προϋπόθεση για την εφαρμογή της νέας διάταξης στις εκκρεμείς δίκες τίθεται να μην έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση, ενώ δεν τίθεται, ως πρόσθετη προϋπόθεση, να μην έχει ήδη επέλθει εν επιδικία, κατά το χρόνο δημοσίευσης του ν. 4139/2013 (20-3-2013) η παραγραφή της αξίωσης, με βάση τη διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ, όπως ίσχυε προηγουμένως. Έτσι, με τη διάταξη αυτή […] σύμφωνα με τη γραμματική ερμηνεία της, εισάγεται εξαίρεση από τη γενική αρχή του διαχρονικού δικαίου των παραγραφών, που θεσπίζεται με το άρθρο 18 παρ. 1 του ΕισΝΑΚ, σύμφωνα με το οποίο "οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την παραγραφή εφαρμόζονται και στις αξιώσεις που έχουν γεννηθεί, αλλά δεν έχουν ακόμη παραγραφεί κατά την εισαγωγή του". Οι διατάξεις του εν λόγω άρθρου εφαρμόζονται αναλογικά όχι μόνο επί των περί παραγραφής διατάξεων του Αστικού Κώδικα και του προ αυτού δικαίου, αλλά και επί κάθε άλλης περί παραγραφής διάταξης νεότερου νόμου που ορίζει διάφορο χρόνο παραγραφής εκείνου του προϊσχύσαντος δικαίου. Έτσι, όταν οι διατάξεις του νεότερου νόμου καθιερώνουν μακρότερο χρόνο παραγραφής, σε σχέση με το χρόνο παραγραφής που καθόριζε ο προηγούμενος νόμος, εφαρμόζεται ο νεότερος νόμος και επί των αξιώσεων που είχαν γεννηθεί υπό την ισχύ του προηγούμενου νόμου, εφόσον δεν είχε συμπληρωθεί η

του Εφετείου δίκες, αν συγχρόνως δεν παραβιάζονται συνταγματικώς προστατευόμενα δικαιώματα (Ολ ΑΠ 654/1984, ΑΠ 1311/2010). Στην περίπτωση του νέου άρθρου 261 ΑΚ, προβλέποντας ο ν. 4139/2013 ότι οι διατάξεις του εφαρμόζονται στις εκκρεμείς δίκες, για τις οποίες δεν εκδόθηκε τελεσίδικη απόφαση, επιτρέπει κατ’ αρχήν, σύμφωνα πάντα με τη γραμματική ερμηνεία του, την άσκηση έφεσης από

Εγχώριες αποφάσεις

το διάδικο του οποίου η αξίωση κρίθηκε πρωτοδίκως παραγεγραμμένη, με την επίκληση της επελθούσας νομοθετικής μεταβολής και κατ’ επέκταση της "εσφαλμένης" υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς απόρριψης της σχετικής αγωγής του, με τη συνδρομή βεβαίως των προϋποθέσεων του νέου άρθρου 261 ΑΚ. Επιβάλλεται, όμως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η έρευνα της, διά της αναδρομικής εφαρμογής του νέου άρθρου 261 ΑΚ, παραβίασης ή μη συνταγματικώς προστατευομένων δικαιωμάτων. Περαιτέρω, η αρχή της ασφάλειας δικαίου, η οποία απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και ιδίως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντάγματος και ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, επιβάλλει ιδίως τη σαφήνεια και την προβλέψιμη εφαρμογή των εκάστοτε νομοθετικών ρυθμίσεων, που πρέπει να τηρείται με ιδιαίτερη αυστηρότητα, όταν πρόκειται για διατάξεις που μπορούν να έχουν σοβαρές οικονομικές συνέπειες για τους ενδιαφερόμενους. Προς αυτήν δε, συγκρούονται ευθέως νόμοι, οι οποίοι ρυθμίζουν αναδρομικώς και κατά τρόπο επαχθή ήδη περατωθείσες βιοτικές σχέσεις (ΣτΕ 1508/2002). Βασικό δε στοιχείο της παραγραφής σε ένα κράτος δικαίου είναι η προβλεψιμότητα του χρόνου συμπλήρωσής της, βάσει των διατάξεων που ισχύουν κατά το χρόνο γένεσης της αξίωσης (ΟλΣτΕ 1738/2017, που έκρινε αντισυνταγματικές φορολογικές διατάξεις, δεχόμενο, κατ’ εφαρμογή της παραπάνω συνταγματικής αρχής, της ασφάλειας του δικαίου, υπό τις προαναφερόμενες εκδηλώσεις της, ότι η διάρκεια του χρόνου της παραγραφής των φορολογικών αξιώσεων πρέπει να προσδιορίζεται στο νόμο εκ των προτέρων). Προς την κατεύθυνση αυτή, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, στην απόφαση ΔΕΕ 2-6-2016 C-81/5 αναφέρει ότι η νομοθεσία της Ένωσης πρέπει να είναι σαφής και η εφαρμογή της προβλέψιμη από τους υποκείμενους σε αυτή, η δε επιταγή της ασφάλειας δικαίου πρέπει να τηρείται με ιδιαίτερη αυστηρότητα, όταν πρόκειται για διατάξεις που μπορούν να έχουν οικονομικές επιπτώσεις, ώστε να μπορούν οι ενδιαφερόμενοι να γνωρίζουν με ακρίβεια την έκταση των υποχρεώσεων, που οι διατάξεις αυτές τους επιβάλλουν. Στην προκειμένη περίπτωση, η μεταβατική διάταξη της παραγράφου 3 του νέου άρθρου 261 ΑΚ, σύμφωνα με τη γραμματική ερμηνεία της, δεν εξαιρεί από την εφαρμογή της νέας διάταξης τις εκκρεμείς υποθέσεις, για τις οποίες δεν έχει μεν εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση, πλην όμως η παραγραφή της απαίτησης είχε ήδη επέλθει, κατά την έναρξη ισχύος του ν. 4139/2013 (20-3-2013), σύμφωνα με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ, όπως ίσχυε. Ωστόσο, η εφαρμογή της νέας διάταξης και στις εκκρεμείς υποθέσεις, για τις οποίες δεν είχε μεν εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση, αλλά η παραγραφή της απαίτησης είχε ήδη επέλθει κατά το χρόνο δημοσίευσης του ν. 4139/2013 σύμφωνα με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ, όπως ίσχυε, θα οδηγούσε στη, μέσω της αναδρομικής αυτής επιμήκυνσης του χρόνου παραγραφής, αναβίωση της παραγεγραμμένης απαίτησης και στην επαναφορά αυτής στην αρχική και πλήρη μορφή της, ενώ ήδη αυτή, λόγω της παραγραφής, υφίσταται μόνο ως φυσική ή ατελής

αρχή του κράτους δικαίου και ειδικότερα στην αρχή της ασφάλειας δικαίου, που όπως προεκτέθηκε απορρέει ιδίως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. α` του Συντάγματος και ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης. Εξάλλου, με τη νέα διατύπωση του άρθρου 261 ΑΚ, ο νομοθέτης σκοπό είχε να καλύψει, εκτός από τις υποθέσεις που θα καταστούν μελλοντικά επίδικες (παρ. 1 και

2) και εκείνες που είναι εκκρεμείς (παρ. 3) και που επίσης κινδυνεύουν να παραγραφούν μετά τη θέση σε ισχύ της νέας διάταξης, αν εξακολουθούσε να ισχύει γι` αυτές το άρθρο 261 ΑΚ, στην αρχική του διατύπωση. Επομένως, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η νέα διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ […] κατά το μέρος που ρυθμίζει τις εκκρεμείς υποθέσεις, στις οποίες δεν έχει μεν εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση, πλην όμως η παραγραφή της αξίωσης σε επιδικία έχει ήδη επέλθει κατά το χρόνο δημοσίευσης του ν. 4139/2013, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή της με τον, ως άνω, νόμο (4139/2013), είναι αντισυνταγματική. [...] Κατ` ακολουθίαν όσων προαναφέρθηκαν, ορθά το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών έκρινε περί της παραγραφής εν επιδικία των ενδίκων αξιώσεων, που είχε συμπληρωθεί πριν την έναρξη ισχύος του ν. 4139/2013 και δεν παραβίασε τις παραπάνω αναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 261 ΑΚ, 52 ν.δ. 496/1974, 4 και 20 του Συντάγματος [...]». Παρατηρήσεις

1.Μετη σχολιαζόμενη υπ’αρ.7/2022απόφαση της Ολομέλειας τουΑρείουΠάγουαντιμετωπίζεται ερμηνευτικώς το ζήτημα εφαρμογής του διαχρονικού δικαίου που εισήχθη με τη νέα παρ. 3 του άρ. 261 ΑΚ για την εν επιδικία παραγραφή των αξιώσεων. 2. Η «εν επιδικία» παραγραφή αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση του θεσμού της παραγραφής. Η παραγραφή της αξίωσης, δηλαδή η παρέλευση του ορισμένου στον νόμο χρόνου για την επιδίωξη της αξίωσης, δημιουργεί αντιδικαίωμα του οφειλέτη (άρ. 272 ΑΚ: «ο υπόχρεος έχει δικαίωμα») να αρνηθεί την παροχή36. Στην περίπτωση της εν επιδικία παραγραφής έχει προηγηθεί άσκηση αγωγής για την αναζήτηση της αξίωσης, η παραγραφή της οποίας έχει διακοπεί με την προηγηθείσα έγερση της αγωγής (άρ. 261 παρ. 1 ΑΚ). Έτσι, πριν τη μεταρρύθμιση του ν. 4139/2013, όταν το άρ. 261 παρ. 1 εδ. β΄ ΑΚ όριζε ότι «Η παραγραφή που διακόπηκε με τον τρόπο αυτό αρχίζει και πάλι από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου», ο δανειστής αντιμετώπιζε τον κίνδυνο ο οφειλέτης, μεσούσης της δίκης, να προτείνει την ένσταση της παραγραφής37, οδηγώντας στην απόρριψη της αγωγής του ως ουσία αβάσιμης, αν μεταξύ δύο διαδικαστικών πράξεων περνούσε ο χρόνος της παραγραφής38. Δεδομένης, μάλιστα, της ρευστής νομολογίας, κατά την οποία γίνονταν δεκτές ενστάσεις παραγραφής, ακόμα και αν αντικειμενικά δεν υπήρχε αδράνεια του δικαιούχου39, η εν επιδικία παραγραφή θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως ο μεγαλύτερος «εφιάλτης» του δανειστή και του δικηγόρου του. Με την αντικατάσταση του 36 Έτσι, η παραγεγραμμένη αξίωση μεταπίπτει στο status της ατελούς ενοχής. Βλ. Βαθρακοκοίλη Αντ. Βασίλειο, Ερμηνεία –Νομολογία Αστικού Κώδικα, Ιδιωτική Έκδοση, Αθήνα, 2001, σελ. 1102 και Γεωργιάδη Απόστολο, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, 4η έκδοση, 2012, σελ. 353. 37 Η οποία ανατρεπτική ένσταση, λόγω της φύσης της ως γνήσιας, δηλαδή αντιδικαιώματος, δεν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως (ρητά στο άρ. 277 ΑΚ). Βλ. Γεωργιάδη Απόστολο, ακριβώς ό.π., σελ. 352, Μακρίδου Καλλιόπη, «Άρθρο 262», σε Κεραμεύς Κωνσταντίνος, Κονδύλης Διονύσιος, Νίκας Νικόλαος (επιμ.), Ερμηνεία ΚΠολΔ, 1ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2000, σσ. 540-541 και ΑΠ 361/2019, δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου –www.areiospagos.gr, όπου αναρτώνται αποφάσεις του Δικαστηρίου.

38 Μακρίδου Καλλιόπη, «Η νέα διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ για την παραγραφή εν επιδικία», ΝοΒ, 2014, σσ. 249-258, σελ. 249. 39 Όπως τονίζει ο Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 36, σσ. 348-349: «η παραγραφή εν επιδικία δεν μπορεί να συμπληρωθεί αν δικαιούχος έχει ενεργήσει ό,τι ήταν αναγκαίο στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κίνηση, διεξαγωγή ή περάτωση της δίκης». Επαυξάνοντας, η Περάκη Βιργινία, «Η παραγραφή εν επιδικία», ΝοΒ, 2015, σσ. 1918-1934, σελ. 1921 σημειώνει ότι: «Η αδράνεια προϋποθέτει παράλειψη και όχι πράξη», ασκώντας κριτική σε «χαρακτηριστικές» αποφάσεις που δέχονταν συμπλήρωση

246-250, ιδίως πλαγιάρ. 102-107.

άρ. 261 ΑΚ από το άρ. 101 ν. 4139/2013, θεσπίστηκε ασφαλώς μια ευνοϊκότερη ρύθμιση για τον δανειστή, αφού, σύμφωνα με το εδ. β΄ της παρ. 1 του εν λόγω άρθρου: «Η παραγραφή που διακόπηκε με τον τρόπο αυτόν αρχίζει και πάλι από την έκδοση τελεσίδικης απόφασης ή την κατ’ άλλον τρόπο περάτωση της δίκης» Κατά γενική ομολογία, με τη μεταρρύθμιση αυτήν εξυπηρετήθηκε η ανάγκη προστασίας των επιμελών δανειστών, οι οποίοι επωμίζονταν το βάρος των οργανωτικών προβλημάτων που αντιμετώπιζε το σύστημα απονομής της πολιτικής δικαιοσύνης, κυρίως στις περιπτώσεις βραχυχρόνιων παραγραφών40, ωστόσο δημιουργήθηκαν πλείστα ερμηνευτικά προβλήματα41 3. Στη σχολιαζόμενη απόφαση το Ακυρωτικό κλήθηκε να απαντήσει στο ερώτημα αν η ευνοϊκότερη (για τον δανειστή) διάταξη του άρ. 261 παρ. 1 ΑΚ, όπως ισχύει μετά τον ν. 4139/2013, εφαρμόζεται ή όχι σε εκκρεμείς υποθέσεις, κατά τις οποίες δεν έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση, αλλά η παραγραφή είχε ήδη συμπληρωθεί «εν επιδικία» βάσει της προηγούμενης (δυσμενέστερης για τον δανειστή) ρύθμισης. 4. Το παραπάνω ερώτημα έχει απασχολήσει ξανά το Ακυρωτικό. Με την υπ’ αρ. 148/2017 απόφαση του Γ΄ Τμήματος του ΑΠ αναιρέθηκε απόφαση δικαστηρίου ουσίας κατά παραδοχή του λόγου από τον αρ. 1 του άρ. 560 ΚΠολΔ, επειδή «η ένδικη υπόθεση ήταν εκκρεμής στις 20.3.2013 που τέθηκε σε ισχύ η αντικατασταθείσα διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ, καθόσον επί της [...] ένδικης αξίωσης δεν είχε εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση»42. Το τμήμα του Ακυρωτικού, μάλιστα, παρότι έκρινε ότι η προσβολή άλλων συνταγματικώς κατοχυρωμένων δικαιωμάτων θα απαγόρευε την εφαρμογή της νεότερης διάταξης από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεν ερεύνησε περαιτέρω την πλήρωση της προϋπόθεσης αυτής43. Δύο χρόνια αργότερα, όμως, το Β2΄ Τμήμα του Ακυρωτικού, χωρίς να εξετάσει το ζήτημα προσβολής άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων, έθεσε, επιπλέον, την «αυτονόητη» προϋπόθεση για την εφαρμογή της ευμενέστερης νεότερης ρύθμισης περί της εν 40 Στη διαπίστωση αυτήν καταλήγουν τόσο η Μακρίδου Καλλιόπη, ό.π, υποσημ. 37 όσο και η Περάκη Βιργινία, ακριβώς ό.π., κάνοντας λόγο για ρύθμιση «ευγενών» και «καλών» προθέσεων, αντίστοιχα. Έτσι και η Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, «Η νέα ρύθμιση για τη διακοπή της παραγραφής με την έγερση της αγωγής. Μια πρώτη προσέγγιση των προβλημάτων», ΕΠολΔ, 2013, σσ. 441-452, υπό IV: «Σκοπός [...] είναι προφανώς η επίλυση του προβλήματος [...] με τις βραχυχρόνιες παραγραφές οι οποίες συμπληρώνονται μεταξύ της ασκήσεως της αγωγής και της συζητήσεως [...]». 41 Τα οποία, σύμφωνα με τον Μάζη Παναγιώτη «Η εκ νέου ανάσταση παραγεγραμμένων απαιτήσεων (εξ΄ αφορμής της εκδόσεως της αποφάσεως με αριθμό 148/2017 του Αρείου Πάγου)», ΕλλΔνη, 2017, σσ. 1648-1650, συνιστούν «θολό τοπίο» και γι’ αυτό ευκταία είναι κατά τη γνώμη του, η κατάργηση της σχετικής τροποποίησης του άρθρου 261 ΑΚ που επήλθε με το άρθρο 101 ν. 4139/2013. Πράγματι, η διάταξη του άρ. 261 ΑΚ, όπως ισχύει μετά το άρ. 101 ν. 4139/2013 μοιάζει prima vista αντιφατική, ενώ ανάλογα με τη θεώρηση της διακοπής της παραγραφής ως «διαρκούς» ή «στιγμιαίας», η παρ. 2 του νέου άρ. 261 ΑΚ μπορεί να θεωρηθεί πως εισάγει συνδυασμό διακοπής και αναστολής έναρξης της νέας παραγραφής. βλ. Περάκη Βιργινία, ό.π, υποσημ. 39, σελ. 1925, η οποία αποκρούει τη θέση αυτή ως κατάλοιπο «εγγεγραμμένο στο νομικό μας DNA [...] πλέον βρισκόμαστε σε καθεστώς διακοπής παραγραφής με διάρκεια» Τη θέση της Περάκη Βιργινίας, φαίνεται να υιοθετεί και η Παντελίδου Καλιρρόη, ό.π, υποσημ. 39, σσ. 246-250, ιδίως πλαγιαρ. 110. Πρβλ,. όμως, ΠαπαδοπούλουΚλαμαρή Δήμητρα, ακριβώς ό.π, η οποία υποστηρίζει ότι το νέο άρ. 261 ΑΚ «προσπαθεί να συνδυάσει την αναστολή με την διακοπή, εντάσσοντας την πρώτη μέσα στη δεύτερη», αναγνωρίζοντας, παράλληλα, ότι η διάταξη δημιουργεί σύγχυση και ότι ο νομοθέτης στην προσπάθειά του να εμποδίσει την εν επιδικία παραγραφή «έχει περιπλέξει τα πράγματα». 42 Απόσπασμα της ΑΠ 148/2017 έχει δημοσιευτεί στην ΕΠολΔ με σύμφωνες παρατηρήσεις Γιαννακάκι Εμμανουήλ. βλ. Γιαννακάκι Εμμανουήλ, «Παρατηρήσεις στην ΑΠ 148/2017», ΕΠολΔ, 2017, σσ. 163-168 Πρβλ., όμως, Μάζη Παναγιώτη, «Η εκ νέου ανάσταση παραγεγραμμένων απαιτήσεων (εξ΄ αφορμής της εκδόσεως της αποφάσεως με αριθμό 148/2017 του Αρείου Πάγου)», ΕλλΔνη, 2017, σσ. 1648-1650, κατά τον οποίο: «η σωστή συνεπώς

δεν μπορεί να είναι [...] άλλη από

[τ]η συσταλτική, σύμφωνα

την οποία προϋπόθεση για την εφαρμογή είναι να μην έχει ήδη εκλείψει η αξίωση μέσω παραγραφής εν επιδικία». Βλ., επίσης, με συνοπτικότερη αιτιολογία και απλή επίκληση του γράμματος της διάταξης του άρ. 261 παρ. 3 ΑΚ περί εφαρμογής του νέου άρ. 261 ΑΚ και στις εκκρεμείς υποθέσεις, την ΑΠ 277/2017, ΤΝΠ ΝΌΜΟΣ, η οποία επίσης αναίρεσε απόφαση Πολυμελούς Πρωτοδικείου, που είχε κρίνει ως παραγεγραμμένη αξίωση κατ’ εφαρμογή της προϊσχύσασας ρύθμισης. 43 Το αυτό επισημαίνει και η Περάκη Βιργινία σε κριτικό σχόλιο κάτω από την ΑΠ 148/2017. Βλ. Περάκη Βιργινία, «Η διαχρονικού Δικαίου διάταξη του άρθρου 261 παρ. 3 ΑΚ», ΝοΒ, 2017, σσ. 1296-1301, σελ. 1300.

επιδικία παραγραφής να μην έχει παραγραφεί εν επιδικία η επίδικη αξίωση κατά τη δημοσίευση του ν. 4139/201344

5. Στη σχολιαζόμενη απόφαση το Ακυρωτικό, αφού παραθέσει την προϊσχύσασα και τη νέα μορφή της διάταξης, επικεντρώνεται στη μεταβατική διάταξη του άρ. 261 παρ. 3 ΑΚ. Ως προς την τελευταία επισημαίνει ότι, σύμφωνα με το γράμμα της, επιτρέπεται η εφαρμογή της νέας ρύθμισης, αφού η μόνη προϋπόθεση που τίθεται είναι η έκδοση ή μη τελεσίδικης απόφασης για την εκκρεμή υπόθεση, αντίθετα με τον γενικό κανόνα του άρ. 18 ΕισΝΑΚ, αλλά και κατ’ επιτρεπτή κατ’ αρχήν απόκλιση από το άρ. 533 παρ. 2 ΚΠολΔ 45 . Όμως, συνεχίζει το Ακυρωτικό, η αναδρομική επιμήκυνση του χρόνου εν επιδικία παραγραφής των αξιώσεων με την εφαρμογή του νεότερου νόμου από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο πρέπει να ελεγχθεί για τυχόν προσβολή με αυτήν άλλων συνταγματικώς κατοχυρωμένων δικαιωμάτων. Τελικά, αρνείται την εφαρμογή της μεταβατικής διάταξης ως αντισυνταγματικής, επειδή ανατρέπει αντίθετα στις συνταγματικής περιωπής αρχές της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου το (ήδη) κεκτημένο δικαίωμα του οφειλέτη να αρνηθεί την παροχή46 6. Κατά την άποψη του γράφοντος, με την ως άνω αναφερόμενη απόφαση λύεται ορθώς το ζήτημα που ανέκυψε με το διαχρονικό δίκαιο της «εν επιδικία» παραγραφής, καθώς η διατήρηση κλίματος ασφάλειας δικαίου, που αποτελεί sine qua non προϋπόθεση μιας ευνομούμενης πολιτείας 47 , δεν επιτυγχάνεται με τη «νεκρανάσταση» ήδη παραγεγραμμένων απαιτήσεων. Γενικότερα, πρέπει να επισημανθεί ότι στο ευαίσθητο πεδίο των προθεσμιών, τόσο των ουσιαστικών, όπως εν προκειμένω, όσο και των δικονομικών, η νομοθέτηση θα πρέπει να γίνεται συντεταγμένα, να μην καταλείπει σκιές και να σέβεται ήδη κεκτημένα δικαιώματα άλλων δικαιούχων. Αξίζει, λοιπόν, να επαναληφθεί η πάντοτε επίκαιρη48 προειδοποίηση ότι «μετά την πρόσκαιρη ικανοποίηση που προσφέρει η επίτευξη πρακτικών λύσεων θα επέλθει η δραματική συνειδητοποίηση ότι οι δικαιικοί θεσμοί έχουν κατακερματιστεί»49 . 44 ΑΠ 361/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Ίδια άποψη ως προς την επιρροή της εν επιδικία παραγραφής της αξίωσης πριν την έναρξη ισχύος του ν. 4139/2013 υιοθέτησε και η υπ’ αρ. 472/2021 απόφαση του Β1΄ Τμήματος του ΑΠ, η οποία βρίσκεται δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 45 Καθώς επιτρέπεται η εφαρμογή του νεότερου νόμου, όταν ο τελευταίος «περιέχει ρητή και ειδική διάταξη εφαρμογής του και στις ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου εκκρεμείς δίκες [...] και συγχρόνως δεν παραβιάζονται συνταγματικής τάξεως προστατευόμενα δικαιώματα». Βλ. Νίκα Νικόλαο, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 854. Bλ., επίσης, ΑΠ 182/1981 και ΑΠ 800/1981, ΤΝΠ ΤΕΤΡΑΒΙΒΛΟΣ–ΝΟΜΟΠΑΙΔΕΙΑ. 46 Ήδη από την εισαγωγή της διάταξης η καθηγήτρια

αιτιολογίες για την αντισυνταγματικότητα

διάταξης διελάβε και η υπ’ αρ. ΑΠ 796/2018, που παρέπεμψε το ζήτημα στην Ολομέλεια, διαθέσιμη στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – http://www.areiospagos.gr/ [τελευταία επίσκεψη: 04.12.2022]. 47 Πρβλ. εδώ και το άρ. 2 παρ. 1 ν. 4048/2012, στο οποίο προβλέπεται ότι μεταξύ των αρχών καλής νομοθέτησης περιλαμβάνεται, εκτός των άλλων, η ασφάλεια δικαίου (περ. η΄), ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή

Μετάφραση και επιμέλεια: Κωστής Αυγητίδης Περίληψη πραγματικών περιστατικών Στις 9 Φεβρουαρίου 2022, το Διεθνές Δικαστήριο εξέδωσε την απόφασή του σχετικά με τα ζητήματα των αποζημιώσεων της Ουγκάντα προς τη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό, στην οποία και καθόρισε το συνολικό ποσό των αποζημιώσεων σε 325 εκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ. Το ποσό αυτό οφείλει η Ουγκάντα για τις από μεριάς της παραβιάσεις του Διεθνούς Δικαίου στο έδαφος του Κονγκό, για τις οποίες καταδικάστηκε από το Διεθνές Δικαστήριο το 2005. Μεταφρασμένο απόσπασμα της απόφασης1 1. Στις 23 Ιουνίου 1999, η Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό (εφεξής: ΛΔΚ) κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου προσφυγή κατά της Δημοκρατίας της Ουγκάντα (εφεξής: Ουγκάντα) για διαφορά σχετικά με «πράξεις της ένοπλης επίθεσης που διέπραξε η Ουγκάντα στο έδαφος της Λαϊκής Δημοκρατίας του Κονγκό, κατά κατάφωρη παραβίαση του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών και του Χάρτη του Οργανισμού Αφρικανικής Ενότητας […]». Προκειμένου να διαπιστωθεί η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, η προσφυγή στηρίχθηκε στις δηλώσεις των δύο μερών που αποδέχονται την υποχρεωτική δικαιοδοσία του Δικαστηρίου σύμφωνα με το άρθρο 36 παράγραφος 2 του Καταστατικού του Δικαστηρίου. […] 6. Στην απόφασή της 19ης Δεκεμβρίου 2005 (εφεξής: απόφαση του 2005), το Δικαστήριο διαπίστωσε, μεταξύ άλλων, σε σχέση με τους ισχυρισμούς της ΛΔΚ ότι «η Δημοκρατία της Ουγκάντα, εμπλεκόμενη σε στρατιωτικές δραστηριότητες κατά της Δημοκρατίας του Κονγκό στο έδαφος του τελευταίου, καταλαμβάνοντας το Τουρσί και επεκτείνοντας ενεργά στρατιωτική, υλικοτεχνική, οικονομική υποστήριξη σε παράτυπες δυνάμεις που δρούσαν στο έδαφος της Δημοκρατίας του Κονγκό, παραβίασε την αρχή της μη χρήσης βίας στις διεθνείς σχέσεις και την αρχή της μη επέμβασης. […] Η Δημοκρατία της Ουγκάντα, με τη συμπεριφορά των ενόπλων δυνάμεών της, που διέπραξαν πράξεις δολοφονίας, βασανιστηρίων και άλλων μορφών απάνθρωπης μεταχείρισης του άμαχου πληθυσμού του Κονγκό, κατέστρεψε χωριά και πολιτικά κτίρια, δεν κατάφερε να διακρίνει μεταξύ πολιτικών και στρατιωτικών στόχων και να προστατεύσει τον άμαχο πληθυσμό στις μάχες με άλλους στρατιώτες, εκπαίδευσε παιδιά στρατιώτες, υποκίνησε εθνοτικές συγκρούσεις και απέτυχε να λάβει μέτρα για τον τερματισμό αυτής της σύγκρουσης· καθώς και λόγω της αποτυχίας της, ως κατοχικής δύναμης, να λάβει μέτρα για τον σεβασμό

και τη διασφάλιση του σεβασμού των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου στην περιοχή

στην Πρεσβεία της Ουγκάντα στην Κινσάσα, κακοποίησαν διπλωμάτες της Ουγκάντα και άλλα άτομα στις πρεσβειακές εγκαταστάσεις, κακοποίησαν διπλωμάτες της Ουγκάντα στο Διεθνές Αεροδρόμιο Ndjili, καθώς και λόγω της αδυναμίας της να παράσχει αποτελεσματική προστασία στην Πρεσβεία της Ουγκάντα και τους διπλωμάτες της και με την αδυναμία της να αποτρέψει την κατάσχεση αρχείων και περιουσίας της Ουγκάντα από τις εγκαταστάσεις της Πρεσβείας της Ουγκάντα, παραβίασε τις οφειλόμενες υποχρεώσεις προς τη Δημοκρατία της Ουγκάντα βάσει της Σύμβασης της Βιέννης για τις Διπλωματικές Σχέσεις του 1961 […]». Όσον αφορά αυτές τις παραβιάσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι η ΛΔΚ είχε υποχρέωση να αποζημιώσει την Ουγκάντα για τη ζημία που προκλήθηκε […]. 8. Το Δικαστήριο αποφάσισε περαιτέρω στην απόφαση του 2005 ότι σε περίπτωση μη συμφωνίας μεταξύ των μερών το ζήτημα των οφειλόμενων αποζημιώσεων θα διευθετηθεί από το Δικαστήριο. […] 11. Στις 13 Μαΐου 2015, η ΛΔΚ υπέβαλε στο Δικαστήριο έγγραφο της 8ης Μαΐου 2015 με τίτλο «Νέα Αίτηση στο Διεθνές Δικαστήριο», στο οποίο η Κυβέρνησή της ανέφερε ειδικότερα ότι «οι διαπραγματεύσεις για το ζήτημα της επανόρθωσης που οφείλει στη ΛαϊκήΔημοκρατία του Κονγκό η Ουγκάντα πρέπει τώρα να θεωρηθεί ότι έχουν αποτύχει, όπως καθίσταται σαφές στο κοινό ανακοινωθέν που υπογράφηκε και από τα δύο μέρη στην Πρετόρια της Νότιας Αφρικής στις 19 Μαρτίου 2015· ως εκ τούτου, εναπόκειται στο Δικαστήριο, όπως προβλέπεται στο σκεπτικό στην παράγραφο 345 (6) της απόφασης της 19ης Δεκεμβρίου 2005, να κινήσει εκ νέου τη διαδικασία που ανέστειλε την υπόθεση, προκειμένου να καθορίσει το ποσό της αποζημίωσης που οφείλει η Ουγκάντα στη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό, με βάση τα στοιχεία που έχουν ήδη διαβιβαστεί στην Ουγκάντα, και τα οποία θα τεθούν στη διάθεση του Δικαστηρίου». […] 48. Λόγω της αποτυχίας των μερών να διευθετήσουν το ζήτημα των αποζημιώσεων με συμφωνία, εναπόκειται πλέον στο Δικαστήριο να καθορίσει τη φύση και το ύψος των αποζημιώσεων που θα επιδικαστούν στη ΛΔΚ για ζημία που προκλήθηκε από τις παραβιάσεις των διεθνών υποχρεώσεων της Ουγκάντα, σύμφωνα με τα πορίσματα του Δικαστηρίου που εκτίθενται στην απόφαση του 2005. […] 69. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι στην απόφαση του 2005 διαπίστωσε ότι η Ουγκάντα ήταν υποχρεωμένη να αποζημιώσει για τη ζημία που προκλήθηκε από διεθνώς παράνομες πράξεις (ενέργειες και παραλείψεις) που της αποδίδονται. […] 72. Με βάση τα ανωτέρω, το Δικαστήριο θα καθορίσει τις αρχές και τους κανόνες που ισχύουν για την αξιολόγηση των αποζημιώσεων στην παρούσα υπόθεση, πρώτον, κάνοντας διάκριση μεταξύ των διαφορετικών καταστάσεων που προέκυψαν κατά τη διάρκεια της σύγκρουσης στο Ιτούρι και σε άλλες περιοχές της ΛΔΚ […] δεύτερον, αναλύοντας την απαιτούμενη αιτιώδη συνάφεια μεταξύ των διεθνώς παράνομων πράξεων

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις Υπαγωγή

αποτυχία της . . . να λάβει μέτρα για να . . . διασφαλίζει τον σεβασμό των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου στην περιοχή Ιτούρι […]». Λαμβάνοντας υπόψη αυτό το συμπέρασμα, εναπόκειται στην Ουγκάντα να αποδείξει, σε αυτήν τη φάση της διαδικασίας, ότι μια συγκεκριμένη ζημία που ισχυρίζεται η ΛΔΚ ότι συνέβη στο Ιτούρι δεν προκλήθηκε από την αδυναμία της Ουγκάντα να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της ως κατοχικής δύναμης. Ελλείψει αποδεικτικών στοιχείων για τον σκοπό αυτόν, μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η Ουγκάντα οφείλει αποζημίωση σε σχέση με μια τέτοια ζημία. 79. Όσον αφορά στους φυσικούς πόρους, το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι στην απόφαση του 2005 έκρινε ότι η Ουγκάντα, ως κατοχική δύναμη, είχε «υποχρέωση να λάβει τα κατάλληλα μέτρα για να αποτρέψει τη λεηλασία, και την εκμετάλλευση των φυσικών πόρων στην κατεχόμενη περιοχή [από] ιδιώτες στην περιοχή [Ιτούρι] […]». Το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η Ουγκάντα «δεν συμμορφώθηκε με τις υποχρεώσεις της βάσει του άρθρου 43 των Κανονισμών της Χάγης του 1907 ως κατοχική δύναμη στο Ιτούρισεσχέσημεόλεςτις πράξεις λεηλασίας καιεκμετάλλευσης φυσικών πόρων στα κατεχόμενα εδάφη» […] και ότι με αυτόν τον τρόπο αναλήφθηκε η διεθνής της ευθύνη […]. Η αποζημίωση που οφείλει η Ουγκάντα σε σχέση με πράξεις λεηλασίας και εκμετάλλευσης φυσικών πόρων στο Ιτούρι εξετάζεται παρακάτω […]. (β) Εκτός του Ιτούρι […] 82. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει τα πορίσματα στην απόφαση του 2005 ότι οι ομάδες ανταρτών που δρούσαν στην επικράτεια της ΛΔΚ εκτός του Ιτούρι δεν ήταν υπό τον έλεγχο της Ουγκάντα, ότι η συμπεριφορά τους δεν μπορούσε να αποδοθεί σε αυτήν και ότι η Ουγκάντα δεν παραβίαζε το καθήκον της επαγρύπνησης ως προς τις παράνομες δραστηριότητες τέτοιων ομάδων […]. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να επιδικαστεί αποζημίωση για ζημίες που προκλήθηκαν από τις ενέργειες αυτών των ομάδων. […] 2. Η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ των διεθνώς παράνομων πράξεων και του τραυματισμού που υπέστη [η ΛΔΚ] 85. Τα μέρη διαφωνούν ως προς το εάν η αποζημίωση πρέπει να περιορίζεται στη ζημία που συνδέεται άμεσα με μια διεθνώς παράνομη πράξη ή θα πρέπει, επίσης, να καλύπτει τις έμμεσες συνέπειες αυτής της πράξης. […] 93. Το Δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει αποζημίωση μόνο όταν μια ζημία προκαλείται από τη διεθνώς παράνομη πράξη ενός Κράτους. […] 3. Η φύση, η μορφή και το ποσό της αποζημίωσης 99. Το Δικαστήριο θα υπενθυμίσει ορισμένες διεθνείς νομικές αρχές που παρέχουν πληροφορίες για τον καθορισμό της φύσης, της μορφής και του ύψους της αποζημίωσης βάσει του νόμου για τη διεθνή ευθύνη των κρατών γενικά, καθώς και σε καταστάσεις

τα ονόματα όλων των θυμάτων ή συγκεκριμένες πληροφορίες για κάθε κτίριο ή άλλη περιουσία που καταστράφηκε στη σύγκρουση. […] Α. Ζημιές σε πρόσωπα 133. Στο διατακτικό της απόφασης του 2005, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η Ουγκάντα «με τη συμπεριφορά των ενόπλων δυνάμεών της, οι οποίες διέπραξαν πράξεις δολοφονίας, βασανιστηρίων και άλλων μορφών απάνθρωπης μεταχείρισης του άμαχου πληθυσμού του Κονγκό, κατέστρεψαν χωριά και κτίρια πολιτών, απέτυχε να κάνει διάκριση μεταξύ πολιτικών και στρατιωτικών στόχων και να προστατεύσει τον άμαχο πληθυσμό σε μάχες με άλλους μαχητές, εκπαίδευσε παιδιά στρατιώτες, υποκίνησε εθνοτικές συγκρούσεις και δεν έλαβε μέτρα για να βάλει τέλος σε μια τέτοια σύγκρουση· καθώς και λόγω της αποτυχίας της, ως κατοχικής δύναμης, να λάβει μέτρα για τον σεβασμό και τη διασφάλιση του σεβασμού των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου στην περιοχή Ιτούρι, παραβίασε τις υποχρεώσεις της βάσει του διεθνούς δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου» […] και ότι «η Δημοκρατία της Ουγκάντα, εμπλεκόμενη σε στρατιωτικές δραστηριότητες κατά της Λαϊκής Δημοκρατίας του Κονγκό στο έδαφος της τελευταίας, καταλαμβάνοντας το Ιτούρι και επεκτείνοντας ενεργά στρατιωτική, υλικοτεχνική και οικονομική υποστήριξη σε παράτυπες δυνάμεις που επιχειρούν στο έδαφος της ΛΔΚ, παραβίασε την αρχή της μη χρήσης βίας στις διεθνείς σχέσεις και την αρχή της μη επέμβασης» […]. […] 6. Συμπέρασμα 226. Με βάση όλες τις προηγούμενες σκέψεις […], και δεδομένου ότι η Ουγκάντα δεν απέδειξε ότι οι συγκεκριμένοι τραυματισμοί που ισχυρίζεται η ΛΔΚ ότι συνέβησαν στο Ιτούρι δεν προκλήθηκαν από μη εκπλήρωση των υποχρεώσεών της ως κατοχικής δύναμης, το Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να επιδικάσει ένα ενιαίο συνολικό ποσό 225.000.000 δολαρίων ΗΠΑ για απώλεια ζωής και άλλες ζημιές σε πρόσωπα. Β. Ζημίες σε περιουσία 227. Η ΛΔΚ υποστηρίζει, επίσης, ότι η Ουγκάντα πρέπει να προβεί σε αποκατάσταση με τη μορφή αποζημίωσης για υλικές ζημίες. […] 257. Το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που παρουσίασε η ΛΔΚ σχετικά με υλικές ζημίες είναι ιδιαίτερα περιορισμένα. Ωστόσο, το Δικαστήριο είναι πεπεισμένο ότι σημαντική ζημία σε περιουσία προκλήθηκε από την παράνομη συμπεριφορά της Ουγκάντα, όπως διαπίστωσε το Δικαστήριο στην απόφαση του 2005 […]. Η Έκθεση Χαρτογράφησης, ειδικότερα, παρέχει αξιόπιστες και επιβεβαιωμένες πληροφορίες για πολλές περιπτώσεις περιουσιακών ζημιών, που προκλήθηκαν από την Ουγκάντα, καθώς και από άλλους φορείς στο Ιτούρι […]. Το Δικαστήριο καταλήγει, επίσης, στο συμπέρασμα ότι η Ουγκάντα δεν απέδειξε ότι η συγκεκριμένη περιουσιακή ζημία που ισχυρίζεται η ΛΔΚ ότι προκλήθηκε στο Ιτούρι δεν προκλήθηκε από την αδυναμία της Ουγκάντα

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Γ. Ζημίες που σχετίζονται με φυσικούς πόρους […] 365. Όπως έπραξε όσον αφορά στη ζημία σε πρόσωπα και περιουσίες, το Δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη τις έκτακτες περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, οι οποίες περιόρισαν την ικανότητα της ΛΔΚ και του πραγματογνώμονα να προσκομίσουν αποδεικτικά στοιχεία με μεγαλύτερη αποδεικτική αξία […]. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι μπορεί, υπό τις εξαιρετικές περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, να επιδικάσει αποζημίωση υπό μορφή συνολικού ποσού, εντός του εύρους των δυνατοτήτων που υποδεικνύονται από τα αποδεικτικά στοιχεία και λαμβάνοντας υπόψη δίκαιες εκτιμήσεις […]. 366.Λαμβάνοντας υπόψη όλα τα διαθέσιμα στοιχεία,[…] το Δικαστήριο θα επιδικάσει αποζημίωση για τη λεηλασία και την εκμετάλλευση φυσικών πόρων με τη μορφή συνολικού ποσού 60.000.000 δολαρίων ΗΠΑ. Δ. Μακροοικονομική ζημιά 367. Τέλος, η ΛΔΚ διεκδικεί 5.714.000.775 δολάρια ΗΠΑ για μακροοικονομική ζημία. 368. Στο διατακτικό της απόφασης του 2005, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι «η Ουγκάντα, αναλαμβάνοντας στρατιωτικές δραστηριότητες κατά της Λαϊκής Δημοκρατίας του Κονγκό . . . παραβίασε την αρχή της μη χρήσης βίας στις διεθνείς σχέσεις και την αρχή της μη επέμβασης» και έκρινε «ότι η Δημοκρατία της Ουγκάντα είναι υποχρεωμένη να αποζημιώσει τη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό για τη ζημία που προκλήθηκε» […]. Ωστόσο, το Δικαστήριο δεν ανέφερε συγκεκριμένα τη μακροοικονομική ζημία. […] 384. Το Δικαστήριο καταλήγειστο συμπέρασμα ότι η ΛΔΚ δεν απέδειξε ότι υπάρχει επαρκώς άμεση και βέβαιη αιτιώδης συνάφεια μεταξύ των διεθνώς παράνομων πράξεων της Ουγκάντα και οποιασδήποτε πιθανής μακροοικονομικής ζημίας. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο δεν μπορεί να επιδικάσει αποζημίωση στη ΛΔΚ για ζημίες που φέρονται να προκύψουν από τη γενική διαταραχή της οικονομίας ως αποτέλεσμα της […]. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο απορρίπτει το αίτημα της ΛΔΚ για μακροοικονομική ζημία. IV. ΙΚΑΝΟΠΟΙΗΣΗ 385. Η ΛΔΚ υποστηρίζει ότι, ανεξάρτητα από το ποσό που επιδικάστηκε από το Δικαστήριο, η αποζημίωση ως μορφή αποκατάστασης δεν επαρκεί για την πλήρη αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε στη ΛΔΚ και τον πληθυσμό της. Ως εκ τούτου, ζητά από την Ουγκάντα να υποχρεωθεί να ικανοποιήσει μέσω: (i) ποινικής έρευνας και δίωξης αξιωματικών και στρατιωτών του UPDF· (ii) της καταβολής 25 εκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ για τη δημιουργία ταμείου για την προώθηση της συμφιλίωσης μεταξύτωνΧεμά καιΛεντούστο Ιτούρι·και(iii) της καταβολής 100 εκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ για τη μη υλική βλάβη που υπέστη η ΛΔΚ ως αποτέλεσμα του πολέμου. […] 390. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι, στην απόφαση του 2005, διαπίστωσε ότι τα στρατεύματα της Ουγκάντα είχαν διαπράξει σοβαρές παραβιάσεις των Συμβάσεων της Γενεύης. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι […] η Ουγκάντα έχει καθήκον να διερευνήσει, να διώξει και

αποζημίωση που επιδικάστηκε για ζημίες σε πρόσωπα και περιουσίες. Ωστόσο, το Δικαστήριο καλεί τα μέρη να συνεργαστούν καλή τη πίστη για τη θέσπιση διαφορετικών μεθόδων και μέσων για την προώθηση της συμφιλίωσης μεταξύ των εθνοτήτων Χεμά και Λεντού στο Ιτούρι και τη διασφάλιση της διαρκούς ειρήνης μεταξύ τους. 392. Τέλος, το Δικαστήριο δεν μπορεί να επικυρώσει το τρίτο μέτρο ικανοποίησης που ζήτησε η ΛΔΚ, δηλαδή την καταβολή 100 εκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ για ηθική βλάβη. Δεν υπάρχει βάση για τη χορήγηση ικανοποίησης για ηθική βλάβη στη ΛΔΚ σε τέτοιες περιστάσεις, δεδομένου του αντικειμένου της αποζημίωσης στο διεθνές δίκαιο και τη διεθνή πρακτική ως προς αυτό. […] Υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η ηθική βλάβη για την οποία η ΛΔΚ ζητά την ικανοποίηση περιλαμβάνεται στα συνολικά ποσά που επιδίκασε το Δικαστήριο για διάφορες ζημίες. […] VI. ΣΥΝΟΛΙΚΟ ΠΟΣΟ

στη ΛΔΚ είναι 325 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ. Αυτό το συνολικό ποσό περιλαμβάνει 225 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ για ζημιές σε άτομα, 40 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ για ζημιές σε περιουσίες και 60 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ για ζημιές που σχετίζονται με φυσικούς πόρους. 406. Το συνολικό ποσό πρέπει να καταβάλλεται σε ετήσιες δόσεις των 65 εκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ με ληξιπρόθεσμες δόσεις την 1η Σεπτεμβρίου κάθε έτους, από το 2022 έως το 2026. Το Δικαστήριο αποφασίζει ότι, σε περίπτωση καθυστέρησης της πληρωμής, επιβάλλονται τόκοι […] για οποιοδήποτε ληξιπρόθεσμο ποσό από την ημέρα που ακολουθεί την ημέρα κατά την οποία καταβλήθηκε η δόση. 407. Το Δικαστήριο είναι πεπεισμένο ότι το συνολικό ποσό πουεπιδικάστηκε και οι όροι πληρωμής παραμένουν εντός της ικανότητας πληρωμής της Ουγκάντα. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο δεν χρειάζεται να εξετάσει το ζήτημα αν, για τον καθορισμό του ποσού της αποζημίωσης, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η οικονομική επιβάρυνση που επιβάλλεται στο υπεύθυνο Κράτος, δεδομένης της οικονομικής του κατάστασης […]. 408. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η αποζημίωση που επιδικάστηκε στη ΛΔΚ για ζημίες σε πρόσωπα και περιουσίες αντικατοπτρίζει τη ζημία που υπέστησαν άτομα και κοινότητες ως αποτέλεσμα της παραβίασης των διεθνών υποχρεώσεων της Ουγκάντα. Από την άποψη αυτή, το Δικαστήριο λαμβάνει πλήρως υπόψη και χαιρετίζει τη δέσμευση που ανέλαβε ο Πράκτορας της ΛΔΚ κατά την προφορική διαδικασία σχετικά με το ταμείο που έχει συσταθεί από την κυβέρνηση της ΛΔΚ, σύμφωνα με την οποία η αποζημίωση που θα καταβληθεί από την Ουγκάντα θα διανεμηθεί δίκαια και αποτελεσματικά στα θύματα της βλάβης, υπό την επίβλεψη οργάνων των οποίων τα μέλη περιλαμβάνουν εκπροσώπους των θυμάτων και της κοινωνίας των πολιτών και των οποίων

της αποζημίωσης, ήδη από την απόφασή του στη σχετική υπόθεση το 2005, σε περίπτωση που τα δύο Κράτη δεν μπορούσαν να καταλήξουν σε σχετική συμφωνία2. Το συνολικό ποσό που επιδίκασε το Διεθνές Δικαστήριο ήταν μόλις περίπου το 3% του ποσού που διεκδίκησε η ΛΔΚ κατά της Ουγκάντα. 2. Τον Μάιο του 2015 η ΛΔΚ είχε ζητήσει από το Δικαστήριο να εκκινήσει τη διαδικασία για να ρυθμιστεί το ζήτημα των αποζημιώσεων, καθώς οι διαπραγματεύσεις μεταξύ των δύο κρατών απέβησαν άκαρπες. Η ΛΔΚ ζήτησε από το Δικαστήριο να υποχρεωθεί η Ουγκάντα σε αποζημίωση συνολικού ποσού άνω των έντεκα δισεκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ. Η ΛΔΚ αιτήθηκε, περαιτέρω, η Ουγκάντα να ικανοποιήσει τη διεξαγωγή ποινικών ερευνών και διώξεων κατά των ατόμων που εμπλέκονται σε παραβιάσεις του Διεθνούς Δικαίου που διαπράχθηκαν στο έδαφος του Κονγκό μεταξύ 1998 και 2003, ενέργειες για τις οποίες η Ουγκάντα κρίθηκε υπεύθυνη. Σε περίπτωση που η Ουγκάντα δεν επρόκειτο να καταβάλει κανένα ποσό που είχε επιδικαστεί από το Δικαστήριο, η ΛΔΚ ζήτησε αναγκαστικό τόκο 6%. Η ΛΔΚ ζήτησε, επίσης, αποζημίωση για όλα τα έξοδα που προέκυψαν στη δίκη. Σε απάντησή της, η Ουγκάντα υποστήριξε ότι η ΛΔΚ δικαιούται αποκατάσταση μόνο με τη μορφή αποζημίωσης και μόνο με την απόδειξη της ακριβούς ζημίας που υπέστη ως αποτελέσματος συγκεκριμένων ενεργειών της (ενν. της Ουγκάντα), καθώς και ότι το πόρισμα της ίδιας της διεθνούς απόφασης κατά της Ουγκάντα του 2005 αποτελούσε ήδη την κατάλληλη μορφή της ικανοποίησης. 3. Η απόφαση για τις αποζημιώσεις του 2022 είναι δογματικά σημαντική, καθώς το Δικαστήριο επεξεργάστηκε τη δική του μεθοδολογία για τον καθορισμό αποζημιώσεων για μαζικές παραβιάσεις των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και του ανθρωπιστικού δικαίου, ενώ έχουν μεσολαβήσει 17 χρόνια από την τελευταία εκδίκαση της υπόθεσης, και η αναγκαία διαπίστωση αποδεικτικών στοιχείων στη φάση των αποζημιώσεων ήταν ιδιαίτερα δυσχερής3 Μάλιστα, σε αντίθεση με το Διαμερικανικό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων που δημιούργησε τη Μονάδα Εποπτείας του το 2015, το Διεθνές Δικαστήριο της Δικαιοσύνης δεν διαθέτει αντίστοιχη εποπτική μονάδα για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης των κρατών με τις επανορθωτικές αποφάσεις4 4. Στην εν λόγω υπόθεση το Δικαστήριο καθόρισε μια ακολουθία τριών σταδίων για την αξιολόγηση των αποζημιώσεων: 1) διάκριση μεταξύ διαφορετικών καταστάσεων κατά τη διάρκεια της σύγκρουσης στο Ιτούρικαισεάλλεςπεριοχές της ΛΔΚ,2)ανάλυση της απαιτούμενης αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των διεθνώς παράνομων πράξεων της Ουγκάντα και της ζημίας που υπέστη η ΛΔΚ και 3) εξέταση της φύσης, της μορφής και του ποσού της αποζημίωσης. 5. Το Δικαστήριο έκανε διάκριση μεταξύ των νομικών υποχρεώσεων για ζημίες της Ουγκάντα ως κατοχικής δύναμης στο Ιτούρι και για εκείνες που προκλήθηκαν εκτός της περιοχής Ιτούρι. Η πρώτη περίπτωση προκάλεσε νομικό καθήκον επαγρύπνησης για την

ζημίας έπρεπε να

2 Υπόθεση «Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό κατά Ουγκάντας», Απόφαση ΔΔΧ, Αναφορές 2005, δημοσιευμένη σε: InternationalCourt ofJustice (ΔιεθνέςΔικαστήριοτου ΟΗΕ) –http://www.icj-cij.org/, όπουγίνεται αναφορά τωνδικαστικών αποφάσεων από ιδρύσεώς του έως σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 28.10.2022].

3 Desierto Diane, The International Court of Justice’ s 2022 Reparations Judgment in DRC v Uganda: ‘Global Sums’ as the New Device for Human Rights-Based Inter-State Disputes, δημοσιευμένο σε: Ιστολόγιο του Ευρωπαϊκού Περιοδικού Διεθνούς Δικαίου – https://www ejiltalk org/, όπου αναρτώνται δημοσιεύσεις νομικής ύλης [τελευταία επίσκεψη: 28.10.2022].

4 Ακριβώς ό.π.

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις Υπαγωγή

αποδειχθεί κατά περίπτωση5. Έτσι, για όλες τις ζημίες που προέκυψαν από τη σύγκρουση στο Ιτούρι, όπου η Ουγκάντα ήταν η Κατοχική Δύναμη, η τελευταία κρίθηκε πως είχε μια επαρκώς άμεση αιτιώδη σύνδεση με τις παραβιάσεις του Διεθνούς Δικαίου που έλαβαν τόπο στην περιοχή. Ως εκ τούτου, της ζητήθηκε να αποκαταστήσει κάθε ζημία ακόμα και για συμπεριφορά τρίτων, εκτός εάν η βλάβη αυτή δεν προκλήθηκε από την αδυναμία της Ουγκάντα να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις ως Κατοχικής Δύναμης6. Το Δικαστήριο απεφάνθη ότι η συνολική αποζημίωση που καλείτε να αποδώσει η Ουγκάντα στη ΛΔΚ ανέρχεται στο ποσό των 325 εκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ και καλύπτει τις ζημίες που προκλήθηκαν λόγω απωλειών ζωής, τραυματισμών πολιτών, θανάτων ενόπλων δυνάμεων, σεξουαλικής βίας, στρατολόγησης ανηλίκων, εκτόπισης πληθυσμού, περιβαλλοντικής καταστροφής και ζημιών σε ακίνητα. 6. Ένα ζήτημα άξιο αναφοράς, που εγείρεται από σύγχρονους προβληματισμούς, είναι ο τρόπος που αξιολόγησε το Δικαστήριο τις περιβαλλοντικές προεκτάσεις της ζημίας που υπέστη το Κονγκό από την Ουγκάντα. Το Δικαστήριο επιδίκασε αποζημίωση στη ΛΔΚ που αφορούσε στην καταστροφή φυσικών πόρων, στην οποία, ωστόσο, δεν συμπεριλήφθηκε η καταστροφή του δάσους στην περιοχή Ιτούρι ως ειδικότερη βλάβη οφειλόμενη στον πόλεμο. Το γεγονός αυτό χρήζει ιδιαίτερης αμφισβήτησης, πολλώ δε μάλλον από τη στιγμή που το Δικαστήριο στην αυτή απόφαση ανέφερε ότι οι αποζημιώσεις πρέπει να εξαλείφουν όλες τις ζημίες για τις οποίες είναι υπεύθυνο ένα Κράτος7. Η περιοχή Ιτούρι θεωρείται μία από τις πιο σημαντικές φυσικές περιοχές της Αφρικής και υποστηρίζεται ότι το Διεθνές Δικαστήριο έχασε σημαντική ευκαιρία σχετικά με τις προσπάθειες καταπολέμησης της αποψίλωσης των δασών και την αναγνώριση των επιπτώσεων του πολέμου στο φυσικό περιβάλλον8 . 7. Εν κατακλείδι, η απόφαση του Διεθνούς Δικαστηρίου στη θιγόμενη απόφαση εγείρει εύλογα ζητήματα ως προς τον τρόπο αξιολόγησης μαζικών καταστροφών και αποτρόπαιων εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας. Σε αντίθεση με τις εθνικές νομοθεσίες, το Δικαστήριο δεν έχει ακριβή τρόπο εντοπισμού των εγκλημάτων που διαπράχθηκαν και βασίστηκαν κυρίως σε ευρήματα των Ηνωμένων Εθνών και εκτιμήσεις των συμπλεκομένων κρατών. Τα τεκμήρια αυτά, ωστόσο, είναι αδύνατον να είναι ακριβή, δεδομένου του πέρατος δεκαετιών μεταξύ της σύρραξης και της εκδίκασης των αποζημιώσεων. Προς τούτο, η λύση μιας συνολικής αποζημίωσης, την οποία υιοθέτησε το Δικαστήριο, αποσυνδέει το ζήτημα από τις ηθικές και ανθρωπιστικές του προεκτάσεις9. Μια ενδεχόμενη λύση που προτείνεται στο εν λόγω ζήτημα είναι η δημιουργία εποπτικών μονάδων στα ίδια πλαίσια που κινείται το Διαμερικανικό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, όπου θα παρακολουθείται η συμμόρφωση του καταδικασθέντος κράτους προς τις διεθνείς του υποχρεώσεις10. Κατά αυτόν τον τρόπο το Δικαστήριο θα αποτύπωνε με πιο έντονο τρόπο το στίγμα ότι η συνολική αποζημίωση από μόνη της δεν επανορθώνει πλήρως τις παραβιάσεις των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

♦ ♦ ♦

5 Υπόθεση «Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό κατά Ουγκάντας», ό.π. υποσημ. 1, παρ. 80-84. 6 Ακριβώς ό.π., παρ. 95. 7 Ακριβώς ό.π., παρ. 106. 8 Desierto Diane, ό. π. υποσημ. 4. 9 Ακριβώς ό.π. 10 Samuel L Bray, The System of Equitable Remedies, δημοσιευμένο σε: UCLA Law Review (Νομικές Επιθεωρήσεις Πανεπιστημίου της Καλιφόρνιας) – https://www uclalawreview org/, όπου αναρτώνται νομικά νέα και εργασίες φοιτητών της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου της Καλιφόρνιας [τελευταία επίσκεψη: 28.10.2022].

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Μετάφραση και επιμέλεια: Έλενα Τούτουζα Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 10 ΕΣΔΑ, άρ. 421-2-5 γαλλικού ΠΚ Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης11 ΕΙΣΑΓΩΓΗ

1. Η υπό κρίση αίτηση αφορά, δυνάμει του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ, την ποινική καταδίκη του προσφεύγοντος για το αδίκημα της δημόσιας εξύμνησης τρομοκρατικών πράξεων. ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ

2. Ο προσφεύγων γεννήθηκε το 1952 […]. Εκπροσωπείται από τον […], δικηγόρο.

3. Η κυβέρνηση εκπροσωπείται από τον εντολοδόχο της […].

4. Στις 23 Φεβρουαρίου 2016 ο προσφεύγων παραχώρησε συνέντευξη σε δύο δημοσιογράφους. Μεταδόθηκε την ίδια μέρα στο πολιτικό πρόγραμμα "La Grande Tchatche" που παράγεται από το περιοδικό "Le Ravi", μια μηνιαία έκδοση στην περιοχή Προβηγκία–Άλπεις–Κυανή Ακτή, σε συνεργασία με το τοπικό ραδιόφωνο "Grenouille". Η συνέντευξη αναρτήθηκε, επίσης, στην ιστοσελίδα του περιοδικού "Le Ravi" το ίδιο βράδυ. 5. Κατά την έναρξη της ακρόασης, οι δημοσιογράφοι παρουσίασαν τον προσφεύγοντα ως πρώην μέλος της DirectAction, μιας ακροαριστερής τρομοκρατικής ομάδας που δραστηριοποιούνταν στη Γαλλία τη δεκαετία του 1980. O προσφεύγων καταδικάστηκε σε ισόβια κάθειρξη και φυλακίστηκε 25 έτη μέχρι την υπό όρους απόλυσή του το 2012. […] Απαντώντας στον δημοσιογράφο που του είπε «Αισθανόμαστε ότι δεν θέλετε να προσάψετε ούτε ένα μειονέκτημα σε ανθρώπους που επιδίδονται σε θρησκευτικό φονταμενταλισμό», δήλωσε ο προσφεύγων, αναφερόμενος στους υπεύθυνους για τις τρομοκρατικές επιθέσεις που διαπράχθηκαν στο Παρίσι και τον Σεν-ΣαντΝτενί το 2015: «Ταυτόχρονα όχι, αλλά έχω κουραστεί από τα αντιτρομοκρατικά κλισέ που αναπτύσσονται· τις άνανδρες επιθέσεις που αναπτύσσονται, όχι, δεν έχω κουραστεί από αυτές. Τους βρήκα πολύ γενναίους, πολέμησαν γενναία, πολεμούν στους δρόμους του Παρισιού, ξέρουν ότι υπάρχουν δύο ή τρεις χιλιάδες αστυνόμοι γύρω τους. Συχνά δεν προετοιμάζουν καν

8. Με απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2016, το Ποινικό Δικαστήριο του Παρισιού έκρινε τον προσφεύγοντα ένοχο για τις κατηγορίες και τον καταδίκασε σε φυλάκιση οκτώ μηνών, καθώς και σε καταβολή του ποσού του ενός ευρώ (ευρώ) στη Γαλλική Ένωση Θυμάτων της Τρομοκρατίας και των 300 ευρώ σε καθένα από τα θύματα των επιθέσεων που συναποτελούν τους πολιτικούς διαδίκους. 9. Το Δικαστήριο διευκρίνισε, κατ’ αρχάς, ότι η εξύμνηση τρομοκρατικής πράξης δεν σημαίνει ότι το πρόσωπο που τη διαπράττει υποστηρίζει άμεσα την εν λόγω πράξη ή το εν λόγω πρόσωπο, αλλά πρέπει να γίνεται κατανοητό ότι αποτελείται από κάθε δήλωση που αποσκοπεί στην αποτίμηση ή την αιτιολόγηση μιας τρομοκρατικής ενέργειας και πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το πλαίσιο εντός του οποίου διατυπώνονται τα λόγια ή οι πράξεις και η προσωπικότητα του δράστη.

10. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο σημείωσε ότι σε κανένα σημείο της συνέντευξης ο προσφεύγων δεν είχε εκφράσει θαυμασμό ή συμπάθεια για την οργάνωση Ισλαμικού Κράτους […] 16. Το Εφετείο υιοθέτησε τους λόγους που εξέθεσε το Ποινικό Δικαστήριο, προβαίνοντας, παράλληλα, στις ακόλουθες διευκρινίσεις: «η εξύμνηση μιας τρομοκρατικής πράξης προκύπτειαπό την εξύμνηση του εγκλήματος ή των πράξεων που διέπραξε ο εν λόγω τρομοκράτης, αλλά και από την υπεράσπιση του ίδιου του τρομοκράτη· [...] το θάρρος δεν μπορεί να περιορίζεται στο να διακινδυνεύσει κανείς τη ζωή του σε μια πράξη, αλλά θεωρείται ως μία από τις κύριες αρετές του ανθρώπου, μια αρετή που είναιαπαραίτητη για εκείνον που θα θεωρηθεί ήρωας. Οι παρατηρήσεις που διατυπώνονται στο κατηγορητήριο αποτελούν μέρος του γενικού πλαισίου της συνέντευξης που παραχώρησε ο Jean-Marc Rouillan· ότι σε όλη αυτή τη συνέντευξη προσπάθησε να δικαιολογήσει την ενέργεια των ισλαμιστών τρομοκρατών συγκρίνοντάς τη με τη δική του ενέργεια […]».

17. Εντούτοις, έκρινε ότι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 42 και 43 του νόμου της 29ης Ιουλίου1881περίτης ελευθερίας τουΤύπου,όπως τροποποιήθηκε,πουδιέπουντονπροσδιορισμό των προσώπων που ευθύνονται για εγκλήματα και αδικήματα διαπραττόμενα μέσω του Τύπου, ο αιτών μπορεί να διωχθεί μόνο ως συνεργός. […]

19. Ο αναιρεσείων άσκησε αναίρεση κατά της απόφασης αυτής. Με την ευκαιρία αυτήν, έθεσε ένα ζήτημα συνταγματικότητας σχετικά με το άρθρο 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα, το οποίο τιμωρεί τη δημόσια εξύμνηση τρομοκρατικών πράξεων, επικαλούμενος την παραβίαση της αρχής της νομιμότητας των αδικημάτων και των ποινών, της αρχής της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας των ποινών και της ελευθερίας της έκφρασης. 20. Το ζήτημα παραπέμφθηκε στο Συνταγματικό Συμβούλιο από το Ακυρωτικό Δικαστήριο. Με απόφαση της 18ης Μαΐου 2018, το Συνταγματικό Συμβούλιο κήρυξε τις σχετικές διατάξεις του άρθρου 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα σύμφωνες με το Σύνταγμα. Όσον αφορά στην αρχή της νομιμότητας των αδικημάτων και των ποινών, επεσήμανε ότι οι διατάξεις του άρθρου 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα ήταν αρκούντως ακριβείς, ώστε να αποτρέπεται ο κίνδυνος αυθαιρεσίας για τους ακόλουθους λόγους: «7.

Αφενός, η ενοχοποιητική συμπεριφορά πρέπει να ενθαρρύνει τη λήψη ευνοϊκής απόφασης επί αδικήματος που χαρακτηρίζεται ρητά από τον νόμο ως «τρομοκρατική πράξη» ή για τον δράστη του. Από την άλλη, η συμπεριφορά αυτή πρέπει να ενσαρκώνεται με λόγια, εικόνες ή πράξεις δημόσιου χαρακτήρα, δηλαδή σε περιστάσεις που αντικατοπτρίζουν τη βούληση του δημιουργού να τις δημοσιοποιήσει. 10. Κατά συνέπεια, οι επίμαχες διατάξεις του άρθρου 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα δεν είναι διφορούμενες, αλλά αρκούντως ακριβείς, ώστε να εγγυώνται την αποφυγή του κινδύνου αυθαιρεσίας. Επομένως, η αιτίαση που στηρίζεται στην παραβίαση της αρχής της νομιμότητας των παραβάσεων και των ποινών πρέπει να απορριφθεί». Όσον αφορά στην αρχή της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας των ποινών, το Συνταγματικό Συμβούλιο έκρινε ότι οι ποινές που προβλέπονται στο άρθρο 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα δεν ήταν προδήλως δυσανάλογες: «12. Οι επίμαχες διατάξεις του άρθρου 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα τιμωρούν τη δημόσια υπεράσπιση τρομοκρατικών πράξεων με φυλάκιση πέντε ετών και με χρηματική ποινή 75.000 ευρώ. Με την αύξηση της ποινής αυτής σε επτά έτη φυλάκισης και σε χρηματική ποινή ύψους 100.000 ευρώ, όταν το αδίκημα διαπράττεται με τη χρήση διαδικτυακής υπηρεσίας δημόσιας επικοινωνίας, ο νομοθέτης έχει λάβει υπόψη την ιδιαίτερη έκταση της διάδοσης απαγορευμένων μηνυμάτων που επιτρέπει αυτός ο τρόπος επικοινωνίας, καθώς και την επιρροή του στη διαδικασία κατήχησης ατόμων που ενδέχεται να διαπράξουν τρομοκρατικές πράξεις». […] Τέλος, το Συνταγματικό Συμβούλιο έκρινε ότι η παρέμβαση του νομοθέτη στην ελευθερία της έκφρασης ήταν αναγκαία, πρόσφορη και ανάλογη προς τον σκοπό της πρόληψης παραβιάσεων της δημόσιας τάξης. Συναφώς, επικαλέστηκε, μεταξύ άλλων, το γεγονός ότι το Δικαστήριο αποφάνθηκε βάσει της προσωπικότητας του δράστη, των περιστάσεων του αδικήματος, ιδίως της έκτασης της διατάραξης της δημόσιας τάξης, και της σοβαρότητας των ίδιων των τρομοκρατικών πράξεων. 21. Στις 27 Νοεμβρίου 2018, το Ακυρωτικό Δικαστήριο απέρριψε την αναίρεση12 που άσκησε ο αναιρεσείων. Επεσήμανε, πρώτον, ότι το Συνταγματικό Συμβούλιο είχε κηρύξει τις επίμαχες διατάξεις του άρθρου 425-2-1 του Ποινικού Κώδικα σύμφωνες με το Σύνταγμα. Έκρινε, δεύτερον, ότι το Εφετείο είχε προβεί σε ακριβή εκτίμηση της έννοιας και του περιεχομένου των δηλώσεων του προσφεύγοντος και, ως εκ τούτου, είχε αιτιολογήσει την απόφασή του, τόσο υπό το πρίσμα του άρθρου 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα όσο και του άρθρου 10 της Σύμβασης […].

ΣΧΕΤΙΚΟ

για

στο

τρομοκρατίας, καταστέλλει το έγκλημα της δημόσιας ενθάρρυνσης εγκλημάτων με τους ακόλουθους όρους: "Θα τιμωρoύνται με φυλάκιση πέντε ετών και χρηματική ποινή 45.000 ευρώ όσοι με ένα από τα μέσα που αναφέρονται στο προηγούμενο άρθρο, έχοντας προκαλέσει ευθέως ή σε περίπτωση που δεν έχει γίνει πράξη αυτή η πρόκληση, διέπραξαν ένα από τα ακόλουθα αδικήματα: πρώτον, το αδίκημα της προσβολής της ζωής, της ακεραιότητας του ατόμου και της σεξουαλικής επίθεσης, που ορίζεται από το Βιβλίο ΙΙ του Ποινικού Κώδικα δεύτερον, της κλοπής, του εκβιασμού και καταστροφής, της έκθεσης σε κινδύνους για τον άνθρωπο, που ορίζονται από το βιβλίο ΙΙΙ του Ποινικού Κώδικα. Εκείνοι που, με τα ίδια μέσα, θα έχουν προκαλέσει άμεσα ένα από τα εγκλήματα που υπονομεύουν τα θεμελιώδη συμφέροντα του έθνους που προβλέπονται από τον Τίτλο Ι του Βιβλίου IV του Ποινικού Κώδικα, θα τιμωρηθούν με τις ίδιες κυρώσεις. Θα τιμωρηθούν με την ίδια ποινή όσοι, με ένα από τα μέσα που ορίζονται στο άρθρο 23, θα έχουν διαπράξει τα εγκλήματα που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο, τα εγκλήματα πολέμου, τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας ή των εγκλημάτων συνεργασίας με τον εχθρό. Θα τιμωρηθούν με τις κυρώσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 1 όσοι, με τα ίδια μέσα, θα έχουν προκαλέσει άμεσα τις πράξεις τρομοκρατίας που προβλέπονται από τον τίτλο ΙΙ του Βιβλίου IV του Ποινικού Κώδικα […]”. β) Η νομολογία του Ακυρωτικού Δικαστηρίου 25. Ήδη από το 1971, το Ακυρωτικό Δικαστήριο έκρινε ότι το έγκλημα της δημόσιας ενθάρρυνσης εγκλημάτων προϋποθέτει, για την υλοποίησή του, τη διάπραξη ενός ή περισσοτέρων εγκλημάτων […]. Σε μεταγενέστερες αποφάσεις ερμήνευσε την απολογία ως παρότρυνση για την έκδοση ευνοϊκότερης απόφασης για τα εγκλήματα ή τους δράστες τους […]. ΔΥΝΑΜΕΙ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ Ι. ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΕΙΚΑΖΟΜΕΝΗ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 10 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ […] B. Επί της ουσίας 1. Επιχειρήματα των μερών: α) Ο αιτών 40. Ο αιτών πιστεύει, αρχικά, πως το αδίκημα της δημόσιας εξύμνησης για πράξεις τρομοκρατίας, που προβλέπεται στο άρθρο 421-2-5 του Ποινικού Κώδικα, δεν είναι επαρκώς καθορισμένο. Θεωρεί πως αυτή η ανακρίβεια δημιουργεί έναν αυθαίρετο κίνδυνο κατά την ερμηνεία της από τους εθνικούς δικαστές. Υποστηρίζει ότι άλλα φυσικά πρόσωπα έκαναν παρατηρήσεις, τις οποίες θεωρεί παρόμοιες με τις δικές του, και δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο ποινικών διαδικασιών. […] Ο αιτών υποστηρίζει πως η ποινική του καταδίκη βασίζεται ουσιαστικά σε εκτιμήσεις σχετικά με την προσωπικότητά του και ιδίως στο γεγονός ότι έχει καταδικαστεί

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

47. Το Δικαστήριο θεωρεί, όπως και τα μέρη, που συμφωνούν σε αυτό το σημείο, πως η ποινική καταδίκη του αιτούντος συνιστούσε παρέμβαση στην άσκηση του δικαιώματός του στην ελευθερία της έκφρασης που κατοχυρώνεται από το άρθρο 10 παρ. 1 της Σύμβασης. Μια τέτοια παρέμβαση παραβιάζει το άρθρο 10, εκτός εάν «προβλέπεται από τον νόμο», στοχεύει προς έναν σκοπό ή σκοπούς θεμιτούς σύμφωνα με την παράγραφο 2 και κρίνεται «απαραίτητη» σε μια δημοκρατική κοινωνία για την επίτευξή τους. α) Προβλέπεται από τον νόμο i. Γενικές αρχές 48. Το Δικαστήριο αναφέρεται στις αρχές που σχετίζονται με την απαίτηση προβλεψιμότητας του νόμου στο πλαίσιο του άρθρου 10 που συνοψίζονται στην υπόθεση Perinçek κατά Ελβετίας […] και Selahattin Demirtaş κατά Τουρκίας […]. […] 52. Τέλος, το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι, σε υποθέσεις που προέρχονται από ατομική προσφυγή που κατατέθηκε δυνάμει του άρθρου 34 της Σύμβασης, δεν έχει ως αποστολή να εξετάσει το εσωτερικό δίκαιο αφηρημένα, αλλά να εξεταστεί αν ο τρόπος με τον οποίο εφαρμόστηκε στον προσφεύγοντα προκάλεσε παραβίαση της Σύμβασης (Magyar Kétfarkú Kutya Párt κατά Ουγγαρίας […]). β) Σκοπός του νόμου 60. Το Δικαστήριο θεωρεί, όπως και η Κυβέρνηση, πως, όσον αφορά στον ευαίσθητο χαρακτήρα της καταπολέμησης της τρομοκρατίας και την ανάγκη των αρχών να ασκούν έλεγχο έναντι πράξεων που ενδέχεται να αυξήσουν φαινόμενα βίας, η καταδίκη του αιτούντος για συνέργεια σε τρομοκρατικές πράξεις είχε ως σκοπό την υπεράσπιση της δημόσιας τάξης και την πρόληψη των ποινικών αδικημάτων (βλ. για τον σκοπό αυτόν, Leroy κατά Γαλλίας […]).

61. Παραμένει, λοιπόν, να διαγνώσουμε εάν η νομοθετική παρέμβαση ήταν «απαραίτητη σε μια δημοκρατική κοινωνία». γ) Αναγκαιότητα σε μια δημοκρατική κοινωνία i. Γενικές αρχές

62. Το Δικαστήριο αναφέρεται στις γενικές αρχές για την αξιολόγηση της αναγκαιότητας μιας δεδομένης νομοθετικής παρέμβασης στην άσκηση της ελευθερίας της έκφρασης, που επανειλημμένως επιβεβαιώθηκαν από το Δικαστήριο μετά την απόφαση για καταδίκη Handyside κατά Ηνωμένου Βασιλείου […] και ανακλήθηκε πιο πρόσφατα στην Morice κατά Γαλλίας […], Delfi AS κατά Εσθονίας […], και Perinçek (παρατεθείσα ανωτέρω)

1. Η παρούσα απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΔΔΑ), αποφαίνεται επί της προσφυγής (αριθ. 28000/19)13 κατά της Γαλλικής Δημοκρατίας, που υπέβαλε υπήκοος του κράτους αυτού στις 20 Μαΐου 2019 σχετικά με την παραβίαση της ελευθερίας της έκφρασης λόγω αυστηρότητας της επιβληθείσας ποινής. Ειδικότερα, το ΕΔΔΑ αναγνώρισε ότι η καταδίκη του προσφεύγοντος ως συνεργού του αδικήματος της παρακίνησης σε τρομοκρατικές πράξεις ισοδυναμούσε με προσβολή του δικαιώματος στην ελευθερία της έκφρασης, όπως προβλέπεται στο άρ. 10 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής: ΕΣΔΑ)14. Στην ανωτέρω απόφαση το ΕΔΔΑ κλήθηκε να αντιμετωπίσει ένα ιδιαίτερα ευαίσθητο και καίριο ζήτημα για την γαλλική κοινωνία, άμεσα σχετιζόμενο με τις τρομοκρατικές επιθέσεις που έλαβαν χώρα στο Παρίσι το 2015. 2. Κατά τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης, ο προσφεύγων Jean-Marc Rouillan, πρώην μέλος της τρομοκρατικής ομάδας «Action directe», καταδικάστηκε σε ισόβια κάθειρξη για ανθρωποκτονία εκ προθέσεως και εξέτισε 25 χρόνια στη φυλακή πριν αποφυλακιστεί υπό όρους το 2012. Εν συνεχεία, τον Φεβρουάριο του 2016 ο προσφεύγων παραχώρησε τηλεοπτική συνέντευξη, η οποία διαδόθηκε και ραδιοφωνικά σε τοπικό σταθμό, αναφερόμενος κατά τη διάρκεια αυτής στους δράστες της τρομοκρατικής επίθεσης του Παρισιού και του Σεν-Σαιν Ντενί, κάνοντας χρήση επιδοκιμαστικών σχολίων. Κατόπιν τούτων, δικηγόρος, εκπρόσωπος των θυμάτων των τρομοκρατικών επιθέσεων, ανέφερε τα εν λόγω σχόλια στον εισαγγελέα του Παρισιού, ο οποίος άσκησε ποινική δίωξη κατά του προσφεύγοντος δυνάμει του άρ. 421-2-5 του γαλλικού ΠΚ. Πρόκειται για το αδίκημα της δημόσιας υπεράσπισης τρομοκρατικής πράξης μέσω διαδικτυακής επικοινωνιακής υπηρεσίας, προσβάσιμης στο ευρύ κοινό. Το Ποινικό Δικαστήριο του Παρισιού, έπειτα, λαμβάνοντας υπόψη του τις πρόσφατες τρομοκρατικές επιθέσεις που είχαν διαπραχθεί στην Γαλλία, καθώς και το επιβαρυντικό ιστορικό του προσφεύγοντος, διαπίστωσε ότι οι παρατηρήσεις του δικαιολογούσαν μια μορφή βίας που προσέβαλε την αξιοπρέπεια και την υπόληψη των θυμάτων. 3. Ο προσφεύγων, ο εισαγγελέας και οι υποστηρικτές της κατηγορίας άσκησαν έφεση, και το Εφετείο του Παρισιού καταδίκασε τονπροσφεύγοντα ως συνεργό στο εν λόγω αδίκημα καιαύξησε την ποινή φυλάκισής του σε 18 μήνες, συμπεριλαμβανομένων 10 μηνών με αναστολή. Ο προσφεύγων άσκησε αναίρεση στο Ακυρωτικό Δικαστήριο, το οποίο, όμως την απέρριψε, ισχυριζόμενο ότι το Εφετείο προέβη σε ακριβή εκτίμηση της σημασίας και της εμβέλειας των παρατηρήσεων του προσφεύγοντος, δεδομένου ότι είχε αναγκαστικά αξιολογήσει την

αναλογικότητα της ποινής προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς. Ο προσφεύγων πράγματι εξέτισε την ποινή φυλάκισης με κατ’ οίκον περιορισμό από τις 9 Ιουλίου 2020 έως τις 12 Ιανουαρίου 2021. 4. Το ΕΔΔΑ, αφού εξέτασε στην πορεία τους ισχυρισμούς αφενός μεν του προσφεύγοντος αφετέρου δε της Γαλλίας, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι υπήρξε παραβίαση της ελευθερίας της έκφρασης (άρ. 10 ΕΣΔΑ) λόγω της αυστηρότητας της ποινής που επιβλήθηκε στον προσφεύγοντα. Αναλυτικά, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η παρέμβαση στην ελευθερία της έκφρασης μέσω της ποινής φυλάκισης που του επιβλήθηκε «δεν ήταν απαραίτητη σε μια δημοκρατική κοινωνία». Σκόπιμο κρίνεται να αναφερθεί ότι το Δικαστήριο εξετάζει απαρεγκλίτως αν η παρέμβαση η οποία έχει καταγγελθεί αντιστοιχεί σε μια επιτακτική κοινωνική ανάγκη, αν ήταν ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο θεμιτό σκοπό και εάν οι λόγοι που δόθηκαν από τις εθνικές αρχές για να τη δικαιολογήσουν ήταν σχετικοί και επαρκείς 15 . Ως προς το ζήτημα εάν η παρέμβαση ήταν απαραίτητη σε μια δημοκρατική κοινωνία κατά την έννοια τουάρ. 10 παρ. 2 ΕΣΔΑ16 , το Δικαστήριο επεσήμανε, αρχικά, ότι οι ερωτήσεις των δημοσιογράφων προς τον προσφεύγοντα ήταν τότε ζήτημα δημοσίου ενδιαφέροντος για το κοινό17, που θα μπορούσε εν δυνάμει να τραβήξει την προσοχή και να εγείρει έντονη ανησυχία, γεγονός που επεσήμανε οπωσδήποτε και το Ακυρωτικό Δικαστήριο. Κατά δεύτερον, υποστήριξε ότι τα λεγόμενα του προσφεύγοντος είχαν μεταφέρει μια θετική εικόνα για τους δράστες των τρομοκρατικών επιθέσεων και είχαν εκφωνηθεί σε περίοδο υψηλής τρομοκρατικής απειλής.

5. Ωστόσο, παρά το γεγονός ότι το ΕΔΔΑ αποδέχτηκε ότι τα επιδοκιμαστικά σχόλια του προσφεύγοντος προς τους τρομοκράτες έπρεπε να θεωρηθούν έμμεση υποκίνηση βίας, δεν μπόρεσε να προσδώσει επαρκή και λογική εξήγηση για την απομάκρυνση από το νόημα και το πόρισμα της πρωτόδικης απόφασης. Αναφορικά με την επιβληθείσα ποινή του προσφεύγοντος, το ΕΔΔΑ τόνισεότιη φύση καιη σοβαρότητά της ήτανπαράγοντεςπουέπρεπενα ληφθούνυπόψη κατά την αξιολόγηση της αναλογικότητας της παρέμβασης. Σημείωσε, επιπροσθέτως, ότι εναπόκειτο στις εθνικές αρχές να επιδείξουν αυτοσυγκράτηση στην άσκηση της ποινικής δίωξης και ειδικά κατά την επιβολή της ποινής φυλάκισης, γεγονός που συντέλεσε αποτρεπτικά στην άσκηση της ελευθερίας της έκφρασης. Το ΕΔΔΑ κατέληξε, τέλος, στο συμπέρασμα ότι οι λόγοι που επικαλέστηκαν τα γαλλικά δικαστήρια ήταν ανεπαρκείς, ώστε να επιτρέψουν να θεωρηθεί μια τέτοια ποινή ανάλογη με τον επιδιωκόμενο θεμιτό σκοπό. Προς επίρρωσιν των προαναφερθέντων, το ΕΔΔΑ δεν έχει ως σκοπό να υποκαταστήσει τα εθνικά δικαστήρια, αλλά να εξετάσει τις εσωτερικές αποφάσεις οι οποίες επιβάλλουν τις κυρώσεις και εν τέλει την παρέμβαση υπό το πρίσμα της υπόθεσης στο σύνολό της, διασφαλίζοντας, κατά τον έλεγχο της υπόθεσης, ότι οι αρχές εφάρμοσαν τις εγγυήσεις προστασίας του

υπαχθή

περιορισμούς

πληροφοριών ή την διασφάλισιν του κύρους και αμεροληψίας της δικαστικής εξουσίας». 17 Βλ.αποφάσειςΕΔΔΑLehideuxet IsorniκατάΓαλλίας,23.9.1998,παρ.38καιΕΔΔΑ, M’BalaM’Balaκ.Γαλλίας(απόφαση επί του παραδεκτού), 20.10.2015, παρ. 41. 18 Λίνος-Αλέξανδρος Σισιλιάνος, ό.π, υποσημ. 15, σσ. 482-484.

του περιορισμού συνταγματικού δικαιώματος19. Στην παρούσα απόφαση το ΕΔΔΑ πράγματι έλαβε υπόψη του τις ειδικές περιστάσεις της υπόθεσης και, ενώ γενικότερα αναγνωρίζει ευρύ περιθώριο εκτίμησης στις εθνικές αρχές, εν προκειμένω θεώρησε πως δεν τεκμηρίωσαν πλήρως και με σαφήνεια το ύψος της επιβληθείσας ποινής. Εν κατακλείδι, κατά τη γνώμη της γράφουσας, το ΕΔΔΑ εξέτασε ενδελεχώς την έκταση περιορισμού της ελευθερίας της έκφρασης του προσφεύγοντος, καθώς και το ενδεχόμενο το είδος του λόγου που περιορίζεται να διακυβεύει την εθνική ασφάλεια της Γαλλίας20. Τέλος, άξιο αναφοράς κρίνεται το γεγονός ότι στις περιπτώσεις ποινικής καταδίκης για υπεράσπιση τρομοκρατικών ενεργειών, το ΕΔΔΑ ασκεί στενό έλεγχο21 στις αποφάσεις των εθνικών δικαστηρίων, καθώς δεν δύναται να αξιολογήσει εάν η καταδίκη είναι συμβατή με την ΕΣΔΑ, χωρίς προηγουμένως να υπεισέλθει στην ουσία της απόφασης και την αιτιολογία του εθνικού δικαστηρίου. Μετάφραση και επιμέλεια: Παναγιώτης Ρισκάκης Κρίσιμες διατάξεις: άρ. L. 212-1 γαλλικού Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας Περίληψη πραγματικών περιστατικών Το πολυμελές τμήμα του γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας κλήθηκε να αποφανθεί επί της αίτησης αναστολής εκτέλεσης του προεδρικού διατάγματος της 30ης Μαρτίου 2022 με το οποίο αναγγέλθηκε η διάλυση της de facto αντιφασιστικής ομάδας Λυών και Περιχώρων με την επωνυμία “la GALE”. Προσφεύγοντες στο Συμβούλιο υπήρξαν η εν λόγω ομάδα και το μέλος της, Μ. Σ. Η αίτηση εξετάστηκε σύμφωνα με την έκτακτη διαδικασία, αφού οι προσφεύγοντες αιτιολόγησαν το στοιχείο του κατεπείγοντος στη βάση της ανάγκης άμεσης διασφάλισης θεμελιωδών ελευθεριών, όπως αυτών του συνέρχεσθαι, του συνεταιρίζεσθαι και της έκφρασης γνώμης. Άλλωστε, η ακώλυτη άσκηση των ως άνω ελευθεριών και του δικαιώματος στη διαδήλωση καθίστατο ιδιαίτερα κρίσιμη εν όψει της προσεχούς εκλογικής περιόδου, γεγονός που κατά τους αιτούντες επέτεινε την ανάγκη άμεσης

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

σοβαρή διατάραξη της δημόσιας τάξης. Υποστήριξαν, επίσης, ότι τα μνημονευόμενα στο διάταγμα πραγματικά περιστατικά δεν είναι ικανά να υπαχθούν στο πραγματικό του κανόνα του τμήματος 1ου του άρ. 212-1 του γαλλικού Κώδικα Εσωτερικής Ασφαλείας και να στοιχειοθετήσουν καταλογιστέα στη “la GALE” πρόκληση εκδηλώσεων βίας κατά προσώπων και περιουσίας. Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης22 «[…] Έλαβε υπόψη την ακόλουθη διαδικασία: Μέσω ενός αιτήματος, ενός συμπληρωματικού υπομνήματος και ενός υπομνήματος σε απάντηση, καταχωρισμένων την 5η και 12η Απριλίου και την 6η Μαΐου 2022 στη γραμματεία του τμήματος αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, o M.A… C… και η de facto συλλογικότητα Αντιφασισιστική ομάδα Λυόν και Περιχώρων (εν συντομία la GALE) ζητούν από το τμήμα των έκτακτων εκδικάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο αποφαίνεται αρμοδίως επί της βασιμότητας του άρ. L. 521-2 του Kώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης: 1ον) να αναστείλει την εκτέλεση του διατάγματος της 30ης Μαρτίου 2022 με το οποίο ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας ανήγγειλε την διάλυση της de facto οργάνωσης Αντιφασισιτική ομάδα Λυών και περιχώρων· 2ον) να επιβαρύνει την Πολιτεία με την καταβολή στον καθένα του ποσού των 5.000 ευρώ σύμφωνα με την πρόβλεψη του άρ. 761 του Κώδικα Διοικητικής Δικαιοσύνης· Υποστηρίζουν πως: - η προϋπόθεση του κατεπείγοντος πληρούται από την άποψη των εγγενών συνεπειών ενός διοικητικού μέτρου διάλυσης, καθώς και της τωρινής εκλογικής περιόδου, που δικαιολογούν μια αυξημένη προστασία της ελευθερίας του συνέρχεσθαι, της έκφρασης, και της διαδήλωσης· - επέφερε σοβαρή και προδήλως παράνομη υπονόμευση των ελευθεριών του συνέρχεσθαι, του συνεταιρίζεσθαι, της ελευθερίας της έκφρασης και της άποψης· - η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νομιμότητας από τη στιγμή που, από τη μια πλευρά, λήφθηκε πριν από την εκπνοή της προθεσμίας την οποία διέθεταν για την αξιολόγηση των παρατηρήσεών τους και την εν συνεχεία κατάληξη σε μια μη αντιφατική διαδικασία και, από την άλλη πλευρά, από τη στιγμή που κοινοποιήθηκε σε πρόσωπο το οποίο δεν ήταν ο αρχηγός του κινήματος· - στερείται νομιμότητας δεδομένου πως τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία τη στηρίζουν είναι ανακριβή και σε κάθε περίπτωση δεν μπορούν να αποδοθούν σε αυτούς, καθώς και από τη στιγμή που η προσφυγή στην κριτική αποτελεί αναγνωρισμένο εκ του νόμου δικαίωμα απορρέον από την ελευθερία της έκφρασης, και ,τέλος, δεδομένου πως βασίζεται σε πραγματικά περιστατικά, τα οποία ήταν προγενέστερα της θέσης σε ισχύ του νόμου νο. 2021-1109 της 24ης Αυγούστου 2012 με τον οποίο τροποποιήθηκε το άρ. L. 212-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας· - στερείται νομιμότητας από την άποψη των συνεπειών από την ασυμβατότητα του άρ. L. 212-1 του Κώδικα

Εσωτερικής Ασφάλειας (εντός

- βλάπτει την ελευθερία του συνέρχεσθαι, την ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι, την ελευθερία της έκφρασης και την ελευθερία της άποψης, εφόσον η διάλυση της ομάδας δεν δικαιολογείται από καμία νόμιμη αιτία, ούτε από οιαδήποτε σοβαρή διατάραξη της δημόσιας τάξης· - βασίζεται σε ανακριβή πραγματικά περιστατικά, τα οποία σε κάθε περίπτωση δεν μπορούν να αποδοθούν σε αυτούς· η διάλυση επιφέρει ως συνέπεια την απαγόρευση κάθε κριτικής όσον αφορά στους θεσμούς αποσκοπώντας στηναπόλυτη απαγόρευση σεόλα τα μέλη τους,είτε ενεργά είτε φίλα προσκείμενα να συνενώνονται· - προσβάλλει το δικαίωμα στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, κατοχυρωμένο στο άρ. 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, του Μ.Σ…, καθώς συζεί με την σύντροφό του, κα Ε…Β…, και την κόρη του, κα Ντ…Σ…, υποτιθέμενων μελών της ομάδας. […] 2. Ο Μ. Σ… και η de facto οργάνωση Αντιφασιστική Ομάδα Λυών και Περιχώρων ονόματι GALE, ζητούν την ακύρωση του διατάγματος της 30ης Μαρτίου 2022, με το οποίο ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας ανήγγειλε τη διάλυση της ομάδας αυτής στη βάση του άρ. L. 212-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας. Το προσβληθέν διάταγμα στηρίζεται σε 3 βάσεις, πρώτον στο γεγονός ότι η ομάδα με ονομασία la GALE διενεργεί βίαιες πράξεις, δεύτερον στο γεγονός ότι η ομάδα απευθύνεται στο αίσθημα του μίσους και την βία ενάντια στις δυνάμεις της τάξης, και, τέλος, στο γεγονός ότι η ομάδα είναι πολύ ενεργή στα κοινωνικά δίκτυα, νομιμοποιώντας τη βία ενάντια στους αντιπάλους της και αφήνοντας να προβάλλονται κάτω από τις δημοσιεύσεις της σχόλια τέτοιας βίας. […]

5. Κατ’ αρχάς, ο Υπουργός Εσωτερικών επικαλείται πολλά και συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, τα οποία έλαβαν χώρα το 2014, το 2017 και το 2021, για την υποστήριξη του προβληθέντος λόγου, ήτοι πως η ομάδα με τίτλο “la GALE”» διεξήγε πράξεις βίας. Ωστόσο, στην περίπτωση που η εν λόγω οργάνωση διέδιδε στα κοινωνικά δίκτυα μηνύματα καλώντας σε διαδηλώσεις, ορισμένες εκ των οποίων μη δηλωμένες, οι οποίες θα μπορούσαν να προκαλέσουν σοβαρή διαταραχή στη δημόσια τάξη, ιδίως στο πλαίσιο των διαδηλώσεων των «κίτρινων γιλέκων» ή διαδηλώσεων ενάντια στο «υγειονομικό πάσο», δεν προκύπτει από την εξέταση πως υπήρχαν εξ αρχής τέτοιες κλήσεις, ούτε πως αυτές οι βίαιες ενέργειες που διαπράχθηκαν εξ’ αφορμής τέτοιων διαδηλώσεων υπήρξαν άμεσα συνδεδεμένες με τη δράση αυτής της ομάδας. Εξάλλου, η περίσταση κατά την οποία μέλη ή φίλα προσκείμενα στην ομάδα πρόσωπα συμμετείχαν σε ορισμένες από αυτές τις διαδηλώσεις, υπό την ιδιότητα των «αντιφασιστών αγωνιστών», δεν θα μπορούσε από μόνη της να οδηγήσει στην απόδοση στη διαλυθείσα ομάδα τυχόν βίαιων συμπεριφορών, διαπραχθεισών κατά τη διάρκεια αυτών των διαδηλώσεων. Υπό αυτήν την οπτική, προκύπτει κυρίως από την εξέταση ότι τα επίμαχα επιβαρυντικά για τον Μ.Σ γεγονότα… την 4η Απριλίου 2021 κατά τη διάρκεια

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

6. Σε δεύτερο επίπεδο, προκύπτει από την εξέταση πως η de facto ομάδα ονόματι “la GALE” ισχυρίζεται πως διευθύνει έναν πολιτικό αγώνα ενάντια στον φασισμό, τον ρατσισμό, τον καπιταλισμό και τους θεσμούς της Πολιτείας, κυρίως τις δυνάμεις του νόμου και της δικαιοσύνης. Ούσα πολύ δραστήρια στα κοινωνικά δίκτυα, τονίζει πως προτιμά «ως αντιφασιστική, αυτόνομη και επαναστατική ομάδα, την άμεση δράση σαν ένα εργαλείο μάχης». Η τοποθέτηση αυτή και η ορολογία που χρησιμοποιείται δεν θα μπορούσαν, από μόνες τους, να χαρακτηριστούν ως προτροπή σε βίαιες πράξεις με την έννοια του υπ’ αρ. 1 του άρ. L. 212-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφάλειας. Ομοίως, εάν αυτή η ομάδα διαδίδει μερικές φορές με αμφισβητούμενη επιείκεια τις βίαιες πράξεις εναντίον των οργάνων της τάξης είτε το αίτημα για έντονα κριτικό λόγο όσον αφορά τον θεσμό της αστυνομίας, αυτά δεν θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν από μόνα τους ως προτροπές σε βίαιες πράξεις με την έννοια του υπ’ αρ. 1 άρ. L. 212-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφαλείας. Εξάλλου, η περίσταση κατά την οποία μέλη ή φίλα προσκείμενα πρόσωπα συμμετείχαν στον φεστιβάλ «antifafest» την 10η και 11η Δεκέμβρη 2021 στο Βοσ-αν Βελέν δεν θα μπορούσε να οδηγήσει στην απόδοση στην ομάδα αυτή, η οποία δεν ήταν ο οργανωτής της διαδήλωσης, της ευθύνης σχετικά με τα αντι-αστυνομικά σχόλια, τα οποία εκφράστηκαν επί σκηνής σε αυτήν την εκδήλωση. Επακολούθως, το γεγονός ότι η ομάδα ονόματι «la GALE» υιοθετεί λόγο ριζοσπαστικό και μερικές φορές επιθετικό, δεν μπορεί προφανώς, στο πλαίσιο της εξέτασης, να ιδωθεί ως κάλεσμα για διάπραξη βίαιων συμπεριφορών ενάντια σε δυνάμεις της τάξης υπό την έννοια αυτή, ούτε να καλέσει σε εφαρμογή το υπ’ αρ. 1 άρ. L. 212-1 του Κώδικα Εσωτερικής Ασφαλείας, το οποίο συνιστά τη δεύτερη νομική αιτιολογία του προσβαλλόμενου διατάγματος.

7. Τρίτον, προκύπτει από την εξέταση ότι οι δημοσιεύσεις που συγκαταλέγονται στην «αντιφασιστική» και «αντικαπιταλιστική» πολιτική τοποθέτηση του κινήματος στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης της ομάδας «la GALE» δεν είναι ικανές να θεμελιώσουν από μόνες τους την κατηγορία πως η εν λόγω ομάδα νομιμοποιεί την προσφυγή σε βία. Αυτό ισχύει ειδικότερα για τις φωτογραφίες με λεζάντες «Θάνατος στους ναζί» σε εγκαταστάσεις της τοπικής ακροδεξιάς ομάδας Terra Nostra, για τα σχόλια, όπως «θα πάρουμε εκδίκηση», δημοσιευμένα μετά την πυρκαγιά σε τζαμί, και «για μια καλή διάλυση, μια η λύση: ζήτω ο ασβέστης», ανάρτηση αναφερόμενη στη διάλυση ομάδων της ακροδεξιάς ριζοσπαστικής Ένωσης, «Bloc identitaire et Génération identitaire», για φράσεις όπως «δύο τράπεζες έλαβαν μια καλημέρα από το αντικαπιταλιστικό μπλοκ», συμπεριλαμβανόμενες στα πρακτικά μιας διαδήλωσης, καθώς και «αυτό βρίσκεται στην καρδιά μας ως αντιφασίστες: οι συλλογικές και πολυάριθμες αντιδράσεις λαϊκής αυτοάμυνας». Το ίδιο ισχύει για την καταφυγή στην χρήση της λέξης-κλειδιού «#φωτιάστιςφυλακές» ή για τη ζωγραφιά ενός κρατικού καταστήματος κράτησης σε φλόγες με τίτλο «φωτιά στα καταστήματα κράτησης» προς υποστήριξη δημοσιεύσεων που αποκήρυσσαν τις υποτιθέμενες παραβάσεις

διατάγματος της 30ης Μαρτίου 2022, με το οποίο αναγγέλθηκε η διάλυση της de facto ομάδας «la GALE», επί τη βάσει του άρ. L. 521-1 του Κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης. […]» Παρατηρήσεις 1. Στην εν λόγω απόφαση τίθεται το ζήτημα της νομιμότητας της διάλυσης της αντιφασιστικής ομάδας Λυών και Περιχώρων ονόματι “la GALE”, στο πλαίσιο εφαρμογής του προσφάτως τροποποιηθέντος γαλλικού Κώδικα Εσωτερικής Ασφαλείας (εφεξής: γαλλικού Κ.Ε.Α.)23. Η σημασία της απόφασης έγκειται στον καθορισμό του πεδίου εφαρμογής των νέων διατάξεων, οι οποίες επιτρέπουνστηνΚυβέρνηση να κηρύσσειτη διάλυση όσωνενώσεωνή defacto ομάδωνπροκαλούν εκδηλώσεις βίας κατά προσώπων ή ζημίες κατά περιουσίας. Η καθ’ ύλην αρμοδιότητα για τη λήψη της απόφασης διάλυσης παραχωρείται εκ του νόμου στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, ο οποίος, κατόπιν συνδιάσκεψης με το Υπουργικό Συμβούλιο, δύναται να εκδώσει σχετικό διάταγμα. Ιδωμένη υπό το πρίσμα της ελληνικής έννομης τάξης, η ως άνω ρύθμιση παρουσιάζει φανερά μια παραδοξότητα και αυτό, διότι, σε αντιδιαστολή με το γαλλικό, στο ελληνικό δίκαιο η διάλυση σωματείου επέρχεται μόνον κατόπιν δικαστικής απόφασης κατά ρητή συνταγματική επιταγή (άρ. 12 παρ. 2 Σ) 24 . Δεν νοείται, επομένως, απόφαση διάλυσης 25 , ειλημμένη από κυβερνητικό ή διοικητικό όργανο, όπως προβλέπεται στο άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α. Εντούτοις, σε αρμονία με το ελληνικό δίκαιο26 τελεί η γαλλική ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία κάθε διάταγμα διάλυσης οφείλει να είναι έγγραφο και αιτιολογημένο, τηρουμένης πάντοτε της αρχής της προηγούμενης ακρόασης του ελεγχόμενου νομικού προσώπου27. Οι επίμαχες διατάξεις εισάγουν φανερά, υπό ρητά καθοριζόμενες προϋποθέσεις, περιορισμούς στα θεμελιώδη δικαιώματα του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι28, καθώς και την ελευθερία της γνώμης. Αξίζει να επισημανθεί ότι η γαλλική νομοθεσία περιελάμβανε αρχικά και τη διάταξη του άρ. 212-1-2 του γαλλικού Κ.Ε.Α., με την οποία αναγνωριζόταν στον Υπουργό Εσωτερικών η εξουσία αναστολής της δράσης των ενώσεων ή de facto ομάδων, ως κατεπείγοντος και προληπτικού μέτρου διάρκειας έως τριών μηνών με δυνατότητα μίας ανανέωσης. Ωστόσο, η ως άνω ρύθμιση κηρύχθηκε αντισυνταγματική, με την αιτιολογία ότι επέφερε ως συνέπεια την αναστολή της δράσης ενώσεων πριν την απόδειξη σοβαρής διατάραξης της δημόσιας τάξης εκ μέρους τους και, επομένως, προσέβαλλε την ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι29

2. Σύμφωνα με την ισχύουσα επίμαχη ρύθμιση του τμήματος 1ου του άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α., ο καταλογισμός στις εν λόγω ενώσεις προϋποθέτει διαζευκτικά, είτε την υποκίνηση βίαιων εκδηλώσεων από τα μέλη τους με την ιδιότητά τους αυτή, είτε

Legifrance –https://www legifrance gouv fr/, επίσημος ιστότοπος της γαλλικής κυβέρνησης για τη δημοσίευση νομοθεσίας, κανονισμών και νομικών πληοροφοριών [τελευταία επίσκεψη: 19.10.22]. 24 Σύμφωνα με το άρ. 12 παρ. 2 Σ, η διάλυση κηρύσσεται αποκλειστικά εξαιτίας παράβασης νόμου ή ουσιώδους όρου του καταστατικού. 25 Βλ. Δερβιτσιώτη Άλκη, «Η Ελευθερία Ενώσεως», σε Βλαχόπουλος Σπύρος (επιμ.) Θεμελιώδη Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σσ. 473-474. 26 Άρ. 20 παρ. 2 Σ. 27 Οι προτάσεις του τελευταίου στοπλαίσιοτης ακρόασηςκατατίθενταιγραπτώςμέσωσυνηγόρου, όπου αυτόείναιαπαιτητό, εκτός εάν κατόπιν αιτήματος η ένωση ή η de facto ομάδα επιθυμεί να κατατεθούν προφορικά. Βλ. Συνταγματικό Συμβούλιο (Conseil Constitutionnel) απόφαση 823 DC της 3ης.08.2021, ιδίως την σκέψη 38. 28 Βλ. Δερβιτσιώτη Άλκη, ό.π., υποσημ. 25, σελ. 477. Κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ οι περιορισμοί στην ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι, όπως ένα διοικητικό μέτρο διάλυσης μιας ένωσης, είναι σύμφωνοι με το άρ. 11 της ΕΣΔΑ, όταν τα μέλη της υποστηρίζουν τη χρήση βίας. Η πρόκληση βίας αποτελεί τη δικαιολογητική βάση για τη διάλυση και στον επίμαχο ν. 1109/2021. 29 Βλ. Συνταγματικό Συμβούλιο (Conseil Constitutionnel) ό.π. υποσημ. 7, ιδίως τις σκέψεις 43-47, όπου διαπιστώθηκε παραβίαση της ελευθερίας του συνεταιρίζεσθαι.

παύσης τέτοιων συμπεριφορών εκ μέρους των ηγετών τους, από τη στιγμή που οι συμπεριφορές αυτές σχετίζονται με δραστηριότητα της ένωσης ή της ομάδας, και οι ηγέτες έχουν καταστεί ενήμεροι. Η φύση της ως άνω θεμελιούμενης ευθύνης είναι υποκειμενική, διότι η αναγνώρισή της ή μη καθορίζεται από τα μέσα που διαθέτει το ηγετικό πρόσωπο για την αποτροπή των συμπεριφορών βίας. Παρατηρείται, επομένως, η εισαγωγή ενός υποκειμενικού κριτηρίου για τον έτερο διαζευκτικά λόγο θεμελίωσης της ευθύνης μιας ένωσης ή de facto ομάδας βάσει του τμήματος 1ου του άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α. 3. Σημαντικό για την εννοιολογική οριοθέτηση του πραγματικού της νεοεισαχθείσας επίμαχης διάταξης του τμήματος 1ου του άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α. είναι το πόρισμα του Συμβουλίου σχετικά με τη διαδικτυακή δράση της αντιφασιστικής ομάδας. Το δικαστήριο απεφάνθη πως τόσο η διαδικτυακή ανάρτηση των περιστατικών βίας σε βάρος οργάνων της τάξης, ακόμα και αν εκφράζεται με «αμφισβητούμενη επιείκεια» απέναντί τους30, όσο και το κάλεσμα για την υιοθέτηση έντονα κριτικού λόγου έναντι του θεσμού της αστυνομίας, δεν δύνανται να στοιχειοθετήσουν πρόκληση βίαιων συμπεριφορών, μην πληρώντας κατά συνέπεια το οντολογικό σκέλος της επίμαχης διάταξης. 4. Ομοίως, με έτερο εξίσου μεγάλου νομικού ενδιαφέροντος δικαστικό πόρισμα, το Συμβούλιο έθεσε τη λεκτική βία εκτός των εννοιολογικών ορίων του κανόνα του τμήματος 1ου του άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, οι διάφορες λεζάντες, τα συνθήματα και οι φωτογραφίες που αποτέλεσαν τμήμα των πραγματικών περιστατικών βάσει των οποίων η Διοίκηση θεμελίωσε την προσβαλλόμενη απόφαση περί διάλυσης της ομάδας, παρότι παραδεδεγμένα συνιστούν μορφές βίας με έντονα επιθετικό χαρακτήρα και φορτισμένο λόγο, κρίθηκαν ανεπαρκή για την εφαρμογή του τμήματος 1ου του άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α. 5. Επίσης, η υπό μελέτη απόφαση έθεσε σαφή κατεύθυνση όσον αφορά στις προϋποθέσεις του καταλογισμού στις οργανώσεις και τις de facto ομάδες των επίμεμπτων συμπεριφορών βίας και περιουσιακής ζημίας. Απεφάνθη χαρακτηριστικά ότι η μεμονωμένη συμμετοχή μελών της ομάδας ή προσώπων ευνοϊκά διακείμενων προς αυτή σε διαδηλώσεις, κατά τις οποίες σημειώθηκαν περιστατικά εκδήλωσης βίας, δεν αρκεί για τον χαρακτηρισμό των ως άνω περιστατικών ως πράξεων συνδεδεμένων με τη δράση της αντιφασιστικής ομάδας. Το σκεπτικό αυτό καταδεικνύεται και στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, όπου το Δικαστήριο καταλήγει στην κρίση ότι οι επιβαρυντικές συμπεριφορές που τελέσθηκαν στο πλαίσιο διαδηλώσεων από τον ομόδικο Μ. Σ. και άλλα τέσσερα μέλη ή πρόσωπα, φίλα προσκείμενα στην ομάδα, για τις οποίες επιβλήθηκε η ποινή της εκ προθέσεως πρόκλησης μη μόνιμης σωματικής βλάβης31 δεν εμπίπτουν στο τμήμα 1ο του άρ. 212-1 του

ΕΠΙΛΟΓΕΣ του φακέλου, είτε ιδωμένα ως σύνολο είτε μεμονωμένα, δεν αρκούν για τη δικαιολογημένη διάλυση της ομάδας «la GALE». Επομένως, αναγνωρίστηκε η πρόδηλη παραβίαση των θεμελιωδών ελευθεριών του συνέρχεσθαι και του συνεταιρίζεσθαι, και διατάχθηκε η αναστολή εκτέλεσης του προσβαλλόμενου διατάγματος. Άξιο αναφοράς είναι το 30 Βλ. Απόφαση υπ’ αρ. 462736 σκέψη 6 της 29ης.04.2022 του γαλλικού ΣτΕ, όπου με ανάλογο πόρισμα κρίθηκε ότι «η διάδοση πληροφοριών, καθώς και η υιοθέτηση ακραίων θέσεων από μια ένωση υπέρ μιας οργάνωσης της εγγύς Ανατολής ή υπέρ προσώπων καταδικασμένων για τρομοκρατικές πράξεις» δεν δύνανται να θεωρηθούν ενέργειες κατατείνουσες στην πρόκληση τρομοκρατικών πράξεων στη Γαλλία ή το εξωτερικό, εμπίπτουσες στο τμήμα 7ο του άρ. 212-1. Παρατηρείται και στην εν λόγω δικαστική κρίση ότι η διαδικτυακή δράση δεν θεωρήθηκε ως συμπεριφορά που να επιτρέπει την εφαρμογή του άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α. 31 O γαλλικός ΠΚ στα άρ. 222-13 και R624-1 διακρίνει την εκ προθέσεως σωματική βλάβη σε ελαφριά ή βαριά με κριτήριο

γαλλικού Κ.Ε.Α., γι΄ αυτό απορρίπτει την απόδοσή τους στη «la GALE». 6. Το Συμβούλιο κατέληξε ότι τα στοιχεία

γεγονός ότι στην επίμαχη απόφαση το Δικαστήριο δεν υπεισήλθε σε έλεγχο της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας, σε αντίθεση με παρόμοιας φύσης απόφαση στο παρελθόν. Συγκεκριμένα, με την απόφαση της 13ης.06.20, το Συμβούλιο εκδικάζοντας επίσης σύμφωνα με την διαδικασία της προσωρινής, έκτακτης δικαστικής προστασίας έκρινε πως η απόλυτη απαγόρευση διαδήλωσης εν καιρώ πανδημίας συνιστά υπέρμετρα δυσανάλογο μέτρο σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό προστασίας της δημόσιας υγείας32

7. Τέλος, η επίμαχη διάταξη του τμήματος 1ου του άρ. 212-1 του γαλλικού Κ.Ε.Α. αποτελεί μέρος του νέου νομοσχεδίου της 24ης Αυγούστου 2021, το οποίο έχει εγείρει αντιδράσεις και έντονη διχογνωμία ως προς τη συνταγματικότητά του33. Η εν λόγω απόφαση έρχεται να προστεθεί σε μια σειρά αποφάσεων τριών στο σύνολο αναστολής διάλυσης ενώσεων και de facto ομάδων στη βάση του νέου νόμου για την ενίσχυση του σεβασμού στις αρχές της δημοκρατίας. Οι αποφάσεις αυτές εκδόθηκαν από το αυτό τμήμα του Συμβουλίου σε διάστημα συντομότερο του ενός

[Η παιδεία ως αρωγός καταπολέμησης αντικοινωνικών φαινομένων] Κάθε αντικοινωνικό και αντιανθρώπινο φαινόμενο συμπεριφοράς δεν προέρχεται από ιδεολογία, δεν περιέχει ιδεολογία, δεν συνθέτει ιδεολογία. Είναι η μεγεθυμένη έκφραση-εκδήλωση του κτήνους που περιέχουμε μέσα μας χωρίς εμπόδιο στην ανάπτυξή του, όταν κοινωνικές ή πολιτικές συγκυρίες συντελούν, βοηθούν, ενισχύουν τη βάρβαρη και αντιανθρώπινη παρουσία του. Η μόνη αντιβίωση για την καταπολέμηση του κτήνους που περιέχουμε είναι η Παιδεία. Η αληθινή παιδεία και όχι η ανεύθυνη εκπαίδευση και η πληροφορία χωρίς κρίση και χωρίς ανήσυχη αμφισβητούμενη συμπερασματολογία. Αυτή η παιδεία που δεν εφησυχάζει ούτε δημιουργεί αυταρέσκεια στον σπουδάζοντα, αλλά πολλαπλασιάζει τα ερωτήματα και την ανασφάλεια [...]». Μάνος Χατζιδάκις, «Ο νεοναζισμός δεν είναι οι άλλοι», δημοσιευμένο σε: Ελευθεροτυπία, 1993. [Η συμβολή της Πολιτείας]

Η Πολιτεία […] [μ]ε την παιδεία προπαντός και όχι με τη βία […] κατευθύνει την πράξη των πολιτών, ακόμη και των αρχόντων της. Με την παιδεία ετοιμάζει τους μέλλοντες άρχοντές της και τους μελλοντικούς πολίτες της. Με την παιδεία καλλιεργεί τις αξίες από τις οποίες δικαιολογείται η ύπαρξή της. Μετηνπαιδεία τηςσυμβάλλειστην προαγωγή τηςδιεθνούς πολιτείας, τηςανθρωπότητας ολόκληρης. Το μέγα και πρώτο καθήκον της είναι γι’ αυτό η παιδεία. Κωνσταντίνος Τσάτσος, Πολτική – Θεωρία Πολιτικής Δεοντολογίας, 2η έκδοση, εκδ. Οι εκδόσεις των φίλων, Αθήνα, 1975, σσ. 258-259.

επί του θέματος βλ. Alice Tidey, Here’ s all you need to know about France’ s controversial separatism law, δημοσιευμένο σε: Euronews – www euronews com/, όπου δημοσιεύονται άρθρα για την ευρωπαϊκή επικαιρότητα [τελευταία επίσκεψη: 20.10.22] και France’ s lower house approve anti-separatism bill to battle Islamist extremism, δημοσιευμένο σε: France24 – www france24.com/, όπου αναρτώνται επίκαιρες διεθνείς ειδήσεις [τελευταία επίσκεψη: 20/10/22]. 34 Βλ. Απόφαση υπ’ αρ. 462982 της 29ης.04.2022, όπου το τμήμα έκτακτων εκδικάσεων

γαλλικού

έκρινε ότι η συμμετοχή

φιλοπαλαιστινιακών ομάδων σε μποϊκοτάζ ισραηλινών προϊόντων δεν θα συνοδευόταν από ενέργειες πρόσφορες να δικαιολογήσουν τη λήψη του μέτρου διάλυσης βάσει του άρ. 212-1, σε αντιδιαστολή με τους ισχυρισμούς της Διοίκησης.

δεσμοί του τέκνου με τους γονείς Ε Π Ι Σ Κ Ο Π Η Σ Ε Ι Σ Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α Σ

του. Για το σκοπό αυτό

Επιμέλεια: Ελένη-Αικατερίνη Κουρτάκη Με τον πρόσφατο ν. 4800/2021 «Μεταρρυθμίσεις αναφορικά με τις σχέσεις γονέων και τέκνων, άλλα ζητήματα οικογενειακού δικαίου και λοιπές επείγουσες διατάξεις» αντικαταστάθηκαν για πρώτη φορά μετά την εκ βάθρων τροποποίηση του Οικογενειακού Δικαίου το έτος 1983 οι αφορώσες στις σχέσεις γονέων και τέκνων μετά τη διακοπή της συμβίωσης, το διαζύγιο, την ακύρωση του γάμου ή τη λύση του συμφώνου συμβίωσης διατάξεις του ΑΚ Σκοπός της παρούσας Επισκόπησης είναι η παρουσίαση του θεσμού της συνεπιμέλειας και, δευτερευόντως, του θεσμού της εναλλασσόμενης κατοικίας, η κατανόηση της μείζονος σημασίας έννοιας «(βέλτιστο) συμφέρον του τέκνου», αλλά και η ανάδειξη της αξίας της παρουσίας και των δύο γονέων κατά την ανατροφή των τέκνων τους, όπως αυτά προκύπτουν μέσα από τη νομολογιακή πρακτική. Ι. Η άσκηση και η ανάθεση της γονικής μέριμνας κατά το (βέλτιστο) συμφέρον του τέκνου (άρ. 1511 ΑΚ) Ι. Α. Ο προϊσχύσας όρος «συμφέρον του τέκνου» «Ως κατευθυντήρια γραμμή για τηνάσκηση της γονικής μέριμνας ή της επιμέλειας στηνπερίπτωση διαφωνίας των γονέων των τέκνων και της προσφυγής τους στο δικαστήριο, αλλά και πυρήνας για τον προσδιορισμό της άσκησης της είναι το αληθινό συμφέρον του τέκνου, που αποσκοπεί στην ανάπτυξη του ανηλίκου σε μία ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα. Για την εξειδίκευση της αοριστίας αυτής νομικής έννοιας δεν παρέχονται από τον νομοθέτη εκ των προτέρων προσδιοριστικά στοιχεία πέραν από το επιβαλλόμενο στον δικαστή καθήκον να σεβαστεί την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, της κοινωνικής προέλευσης ή της περιουσιακής - οικονομικής κατάστασης τους. […] Στην δικαστική, συνεπώς, κρίση καταλείπεται ευρύ πεδίο ώστε, αφού ληφθούν υπόψη, όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθμιση τέτοια, που να εξυπηρετείται καλύτερα το συμφέρον του ανηλίκου τέκνου. Κρίσιμα προς τούτο στοιχεία είναι, μεταξύ άλλων, η καταλληλότητά του ή των γονέων για την ανάληψη του έργου της διαπαιδαγώγησης και της περίθαλψης του ανηλίκου τέκνου, και οι έως Η νομολογιακή προσέγγιση των θεσμών της συνεπιμέλειας και της εναλλασσόμενης κατοικίας πριν και μετά τον ν. 4800/2021

αντιληφθεί το πραγματικό του συμφέρον. Οι ικανότητες των γονέων, το περιβάλλον, το επάγγελμα, η πνευματική τους ανάπτυξη και η δράση τους στο κοινωνικό σύνολο, η ικανότητα προσαρμογής τους στις απαιτήσεις της σύγχρονης κοινωνίας μέσα στα πλαίσια της λογικής και ορθολογικής αντιμετώπισης των θεμάτων των νέων, η σταθερότητα των συνθηκών ανάπτυξης του τέκνου χωρίς εναλλαγές στις συνθήκες διαβίωσης, περιλαμβάνονται στα κριτήρια προσδιορισμού του συμφέροντος του τέκνου. Αυτό δε ισχύει ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα των γονέων ως προς το διαζύγιο ή τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης, εκτός εάν η συμπεριφορά του υπαιτίου έχει επιδράσει καιστην άσκηση της γονικής μέριμνας - επιμέλειας, ώστε να ανακύπτει αντίθεση στο συμφέρον του τέκνου, λόγω της έκτασης και της βαρύτητας της συμπεριφοράς του αυτής, δηλωτικής της δομής του χαρακτήρα του και της εν γένει προσωπικότητάς του, έτσι ώστε και έναντι του τέκνου να αναμένεται από αυτόν η τήρηση της ίδιας συμπεριφοράς.» [ΑΠ 1027/2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)]2 «Το συμφέρον του τέκνου αποτελεί αόριστη νομική έννοια με αξιολογικό περιεχόμενο, το οποίο εξειδικεύεται από το δικαστήριο της ουσίας. Για την εξειδίκευση της έννοιας αυτής σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, εκτιμώνται από το δικαστήριο τα περιστατικά που αποδείχθηκαν, με βάση αξιολογικά κριτήρια, τα οποία αντλεί από τους κανόνες της λογικής και της κοινής πείρας, λαμβάνοντας υπόψη, σχετικά με το πρόσωπο του ανηλίκου, και τα πορίσματα της ψυχολογίας, πρέπει δε να αιτιολογείται η κρίση του ειδικά και εμπεριστατωμένα.» [ΑΠ 414/2010 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)]3 Ι. B. Η νέα έννοια του «βέλτιστου συμφέροντος» «Ως κατευθυντήρια γραμμή για την άσκηση της γονικής μέριμνας στην περίπτωση διαφωνίας των γονέων των τέκνων και της προσφυγής τους στο Δικαστήριο αλλά και πυρήνας για τον προσδιορισμό της άσκησης της είναι το «βέλτιστο συμφέρον του τέκνου», που αποσκοπεί στην ανάπτυξη του ανηλίκου σε μια ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα. Ο όρος «βέλτιστο συμφέρον» κατ' ουσίαν, αποδίδει την προϊσχύσασα έννοια του «συμφέροντος του τέκνου» και επομένως, δεν εισάγεται διά του νέου όρου «βέλτιστο συμφέρον» καμία διαφοροποίηση σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο ως προς την έννοια και το περιεχόμενο της αόριστης νομικής έννοιας του συμφέροντος του παιδιού. Ως συμφέρον του τέκνου νοείται το σωματικό, υλικό, πνευματικό, ψυχικό, ηθικό και, γενικότερα, κάθε είδους συμφέρον το οποίο αποσκοπεί στην ανάπτυξη του ανηλίκου σε ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα. Για την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νομικής έννοιας παρέχονταιγιαπρώτη φορά από τοννομοθέτηεκ τωνπροτέρωνπροσδιοριστικά στοιχεία πέραν από το επιβαλλόμενο στον δικαστή καθήκον να σεβαστεί την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, του σεξουαλικού προσανατολισμού, της φυλής, της γλώσσας, της θρησκείας, των πολιτικών ή όποιων άλλων

μέρους πτυχές του δικαιώματος της προσωπικότητας του παιδιού, δηλαδή κυρίως στη ζωή, σωματική ακεραιότητα, υγεία, συναισθηματική και ψυχολογική ασφάλεια και σταθερότητα, διανοητική πρόοδο, κοινωνική ένταξη και αποδοχή, υπευθυνότητα, κοινωνική συνείδηση και ανεξαρτησία του παιδιού. Επίσης, το παιδί εξελίσσεται και μαζί του εξελίσσονται οι ανάγκες του και αναπροσδιορίζεται το συμφέρον του. Στη δικαστική, συνεπώς, κρίση καταλείπεται ευρύ πεδίο ώστε, αφού ληφθούν υπόψη, όλες οι σχέσεις και οι περιστάσεις, να καταλήξει σε ρύθμιση τέτοια, που να εξυπηρετείται καλύτερα το συμφέρον του ανηλίκου τέκνου.» [ΑΠ 155/2022 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] Ι. Γ. Η συναξιολόγηση της γνώμης του ανηλίκου «Ουσιώδους σημασίας είναι και η επισημαινόμενη στο νόμο ύπαρξη ιδιαίτερου δεσμού του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του και η περί αυτού ρητώς εκφραζόμενη προτίμηση του, την οποία συνεκτιμά το δικαστήριο ύστερα και από τη στάθμιση του βαθμού της ωριμότητας του. Με δεδομένη την ύπαρξη του εν λόγω δεσμού του τέκνου προς το συγκεκριμένο γονέα, αυτός θεωρείται ότι έχει τη δυνατότητα αποτελεσματικότερης διαπαιδαγώγησης προς όφελος του ανηλίκου και επομένως ότι είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλεια του, όμως υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι ο ιδιαίτερος αυτός δεσμός του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του έχει αναπτυχθεί φυσιολογικά και αβίαστα ως ψυχική στάση, η οποία είναι προϊόν της ελεύθερης και ανεπηρέαστης επιλογής του ανηλίκου, που έχει την στοιχειώδη ικανότητα διακρίσεως.» [ΑΠ 537/2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Το συμφέρον του τέκνου λαμβάνεται υπό ευρεία έννοια και προς διαπίστωσή του λαμβάνονται υπόψη και αξιολογούνται όλα τα επωφελή για το ανήλικο στοιχεία και περιστάσεις, χωρίς η εκφρασθείσα γνώμη του τέκνου να αποτελεί, χωρίς άλλο, αποφασιστικό παράγοντα με ιδιαίτερη βαρύτητα, διότι πολλάκις η θέληση του ανηλίκου είναι αποτέλεσμα επηρεασμού και πρόσκαιρη, και δεν σημαίνει ότι εξυπηρετεί πράγματι το συμφέρον του.» [ΑΠ 414/2010 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)]4

Ι. Δ. Το συμφέρον του τέκνου ως καταλυτικός παράγοντας για τη διακοπή της επικοινωνίας με τον μη έχοντα την επιμέλεια γονέα «Είναι δε δυνατόν; εφόσον το συμφέροντου τέκνου επιβάλλει τούτο, να αποκλεισθεί η επικοινωνία αυτού με το γονέα του.» [ΑΠ 414/2010 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)]5 Ι. Ε. Οι παράγοντες της νεαρής ηλικίας και του φύλου του τέκνου «Η μικρή

οδηγούν ασφαλώς στο σχηματισμό της μονομερούς διαμόρφωσης και προτίμησης προς τον ένα από τους γονείς, οπότε η προτίμηση του δεν εξυπηρετεί πάντοτε και το αληθές συμφέρον του.» [ΑΠ 537/2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] «Η μικρή ηλικία του τέκνου και το φύλο του δεν αποτελούν κυρίαρχο, κατά νόμο, στοιχείο για τον προσδιορισμό του συμφέροντος του τέκνου προς ανάθεση της γονικής μέριμνάς του σε έναν από τους γονείς του μετά τη νηπιακή ηλικία του, οπότε παύει η σαφής βιοκοινωνική υπεροχή της μητέρας από άποψη καταλληλότητας για τη γονική μέριμνα του τέκνου.» [ΑΠ 1027/2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ] ΙΙ. Διάκριση των εννοιών «γονική μέριμνα» και «επιμέλεια» «Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1510, 1511, 1512, 1514 του ΑΚ συνάγεται ότι η γονική μέριμνα, η οποία περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου του τέκνου, την διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπηση του σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, ασκείται από τους γονείς του. Είναι δε έννοια ευρύτερη της επιμέλειας, η οποία (επιμέλεια) περιλαμβάνει την ανατροφή, την επίβλεψη, την μόρφωση και την εκπαίδευση του τέκνου, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του.» (ΜΠρΠειρ 507/2021, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ) «[…]η γονική μέριμνα του ανηλίκου τέκνου περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου του (η οποία εμπεριέχειτηνανατροφή,τηνεπίβλεψη,τη μόρφωση καιτηνεκπαίδευση τουτέκνου,καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του), επί πλέον δε και την διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη που αφορά το πρόσωπο ή την περιουσία του.» [ΑΠ 537/2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]6 «[…]η γονική μέριμνα, η οποία περιλαμβάνει την επιμέλεια τουπροσώπουτου τέκνου, την διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπηση του σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, ασκείται από τους γονείς του. Είναι δε έννοια ευρύτερη της επιμέλειας, η οποία (επιμέλεια) περιλαμβάνει την ανατροφή, την επίβλεψη, την μόρφωση και την εκπαίδευση του τέκνου, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του.» [ΑΠ 952/2007 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]7 ΙΙΙ. Ο θεσμός της συνεπιμέλειας ΙΙΙ. Α. Η κατευθυντήρια γραμμή για την πρόκριση του θεσμού της συνεπιμέλειας «Ανάλογα δε με τις ειδικότερες περιστάσεις το συμφέρον του ανήλικου μπορεί να επιβάλλει να συμβιώνει είτε με την μητέρα του είτε με τον πατέρα του είτε, εφόσον προκαλείται η μικρότερη δυνατή διατάραξη του τρόπου ζωής του, να ανατίθεται η άσκηση της επιμέλειας από κοινού στην μητέρα και στον πατέρα, δηλαδή να γίνεται χρονική (ή εναλλασσόμενη) κατανομή αυτής ανάμεσα στους δύο γονείς. Σε πραγματικό – βιωματικό όμως επίπεδο και προκειμένου να διασφαλιστεί το συμφέρον του τέκνου, για να εφαρμοστεί η συνεπιμέλεια, πρέπει αφενός

συνεργασίας μεταξύ των γονέων στις επιλογές και στη διαχείριση του ανήλικου κατά τρόπο παραγωγικό (βλ. σχετικά και ΜΕφAθ 504/2019, ΜΠρΧαν 152/2021 σε ΝΟΜΟΣ).» [ΜΠρΘεσ (ΑσφΜ) 5482/2022, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ] «Από τις ως άνω διατάξεις, μετά την τροποποίηση τους, σε συνδυασμό με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4800/2021, προκύπτει ότι πρόθεση του νομοθέτη ήταν να μεταβάλει το ισχύον μέχρι τώρα δίκαιο στο κεφάλαιο της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων, χωρίς βέβαια να αναιρείται ο παιδοκεντρικός πυρήνας του. Επομένως, πάντα παραμένει στο επίκεντρο η προστασία του συμφέροντος του ανηλίκου (άρθρο 1511 του ΑΚ). Όμως, μετά την ως άνω μεταβολή, ενώ προγενέστερα προκρινόταν η αποκλειστική επιμέλεια, προκρίνεται πλέον η συνεπιμέλεια των γονέων επί των ανηλίκων τέκνων τους, μόνο δε όταν προκύπτει ότι αυτή θα αποβεί εις βάρος του συμφέροντος των ανηλίκων τέκνων, το δικαστήριο μπορεί να κρίνει ότι πρέπει να ανατεθεί η επιμέλεια στον ένα γονέα, με απόφαση που θα αιτιολογεί την ως άνω παρέκκλιση, όπως χαρακτηριστικά αναφέρει την ανάθεση στον ένα γονέα ο τίτλος του άρθρου 1514 του ΑΚ (βλ.ΜΠρΠατρ 895/2021 ΝΟΜΟΣ)» (ΜΠρΣάμου 160/2021, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ) «Συγκεκριμένα, σε πραγματικό - βιωματικό επίπεδο, για να εφαρμοστεί η συνεπιμέλεια, διασφαλίζοντας κυρίαρχα το συμφέρον του τέκνου, απαιτείται, αφενός μεν, να υπάρχουν κοντινοί τόποι διαμονής των γονέων, ώστε να εξασφαλίζεται η εύκολη και ασφαλής πρόσβαση του παιδιού και στις δύο χωριστές κατοικίες και από αυτές στο σχολείο και τις λοιπές δραστηριότητές του, αφετέρου δε να τηρούν οι γονείς μεταξύ τους καλές και αρμονικές σχέσεις, έτσι ώστε, η παράλληλη ύπαρξη δυο κέντρων ζωής του παιδιού να μην αναστατώνει και απορρυθμίζει τη ζωή του, ούτε να δημιουργεί σε αυτό έλλειψη σταθερότητας και ανασφάλειας, όπως θα συμβαίνει αν συνεχίζει να ζει σε κλίμα συνεχών εντάσεων και τριβών μεταξύ των γονέων του, καθόσον η εναλλασσόμενη ανατροφή απαιτεί μια πραγματική συνεργασία μεταξύ των γονέων στις επιλογές και στη διαχείριση του ανηλίκου κατά τρόπο παραγωγικό. (ΕφΑθ 504/2019, ΝΟΜΟΣ).» (ΜΠρΛασιθίου 261/2020, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ) ΙΙΙ. Β. Περιπτώσεις αποδοχής αιτήματος συνεπιμέλειας

«Ειδικότερα, τα ανήλικα τέκνα, λόγω της νεαρής ηλικίας τους διατηρούν ισχυρό συναισθηματικό δεσμό με τη μητέρα τους, με την οποία άλλωστε συμβιώνουν μετά τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσης και η οποία τα περιβάλλει με αγάπη και στοργή, ενδιαφέρεται και φροντίζει για την ανατροφή, την επίβλεψη και την ψυχοσωματική τους υγεία και ανάπτυξη, είναι δε σε θέση να εξασφαλίσει ήρεμο και ομαλό ατομικό και οικογενειακό περιβάλλον γι' αυτά. Αλλά και με τον πατέρα τους, πριν τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσης, τα ανήλικα τέκνα είχαν δημιουργήσει ένα δυνατό ψυχικό δεσμό και είχαν αναπτυχθεί αμοιβαία μεταξύ τους αισθήματα στοργής και αγάπης, τα οποία ουδόλως έχουν ατονήσει, καθώς ο εναγόμενος της υπό στοιχείο α' αγωγής, κατά το χρονικό διάστημα από τη διάσπαση της έγγαμης συμβίωσης, μέχρι την άσκηση των υπό κρίση αγωγών, έχει συστηματική επαφή και επικοινωνία

πρόθυμα και αγόγγυστα, ανταποκρινόμενοι με στοργή και υπομονή στις υλικές και συναισθηματικές ανάγκες τωνανηλίκωντέκνωντους,ενώκαι οιίδιοιως κοινωνικοίκαιυπεύθυνοι άνθρωποι, με ευπρεπή συμπεριφορά και συγκροτημένο χαρακτήρα, λόγω της προσωπικότητάς και της παιδαγωγικής καταλληλότητάς τους ως γονέων, παρέχουν τα εχέγγυα για τη ανατροφή και διαπαιδαγώγησή τους. Ενόψει δε της καταλληλότητας και των δύο γονέων και της θέλησης τους να ασχοληθούν συστηματικά με τους ανηλίκους υιούς τους, λαμβανομένου υπόψιν του ότι οι κατοικίες των γονέων ευρίσκονται εντός της πόλης της Σάμου και σε μικρή απόσταση μεταξύ τους, κρίνεται από μέρους του παρόντος δικαστηρίου, ότι το βέλτιστο συμφέρον των ανηλίκων, προκειμένου να αναπτυχθούν ως υπεύθυνες, ανεξάρτητες και ψυχικά υγιείς προσωπικότητες, επιβάλλει την άσκηση της επιμέλειας τους από κοινού εκ των διαδίκων, με χρονική κατανομή αυτής, ανάμεσα στους δύο γονείς. Εξάλλου, για τα ανήλικα τέκνα, ιδιαίτερα σε αυτή την ευαίσθητη ηλικία, που διαπλάθεται ολόκληρος ο ψυχοσωματικός τους κόσμος, είναι αναγκαία μια απόλυτη αναλογία πατρικής και μητρικής συμπεριφοράς. Με γνώμονα, λοιπόν, το συμφέρον των τέκνων, που εξυπηρετείται ιδίως από την ουσιαστική συμμετοχή και των δύο γονέων στην ανατροφή και φροντίδα τους κατ' άρθρο 1511 παρ.2 του ΑΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση του με το ν. 4800/2021, το παρόν δικαστήριο κρίνει ότι δεν υπάρχει λόγος να παρεκκλίνει από τη διάταξη του άρθρου 1513 του ΑΚ, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω στη μείζονα σκέψη της παρούσας, καθώς οι διαφωνίες τους δεν είναι ουσιώδεις και μπορούν να ξεπεραστούν, απορριπτόμενων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της εναγομένης της υπό στοιχείο β' αγωγής, και πρέπει, επομένως, η επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων να ανατεθεί από κοινού και εξίσου στους διαδίκους.» (ΜΠρΣάμου 160/2021, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ) «Οιμεταξύτωνσυζύγων δημιουργούμενεςέντονεςαντιθέσεις ενίοτεαποκλείουνκάθεσυνεννόηση μεταξύ τους αλλά και σε σχέση με τα τέκνα τους, τα οποία όχι σπανίως χρησιμοποιούνται ως όργανα για την άσκηση παντοειδών πιέσεων και την ικανοποίηση εκδικητικών διαθέσεων. Έτσι, υπό το κράτος της κατάστασης αυτής ο γονέας που αναλαμβάνει την επιμέλεια έχει, κατά την επιταγή του νόμου, πρόσθετα καθήκοντα και αυξημένη την ευθύνη της αντιμετώπισης των ως άνω ειδικών περιστάσεων κατά προύχοντα λόγο, κι αυτό προϋποθέτει την εξασφάλιση στο τέκνο κατάλληλων συνθηκών προσαρμογής. Το αποτέλεσμα όμως αυτό, με γνώμονα πάντοτε το συμφέρον του τέκνου, κάθε άλλο παρά επιτυγχάνεται με την πλήρη αποξένωση του τέκνου από τον άλλο γονέα. Ήδη αυτή καθ’ εαυτή η ανάθεση της επιμέλειας στον ένα από τους γονείς, εκ λόγων αναγομένων στο συμφέρον του τέκνου, αποτελεί παρέκκλιση από την αρχή της ισότητας των γονέων στο λειτουργικό τούτο δικαίωμα τους το οποίο τίθεται υπό δικαστική ρύθμιση, παραβιάζονται δε και η αρχή αυτή και οι βασικοί κανόνες διαπαιδαγώγησης, που στηρίζονται στα πορίσματα της παιδικής ψυχολογίας προς βλάβη του ανηλίκου, ενώ παράλληλα δυσχεραίνεται και η ρυθμιστική επέμβαση του δικαστηρίου όταν το τέκνο περιάγεται σε στάση αρνήσεως ή αντιπάθειας έναντι του ετέρου των γονέων από πράξεις ή παραλείψεις εκείνου

ΙΙΙ. Γ. Περιπτώσεις απόρριψης αιτήματος συνεπιμέλειας

«Για τα υπόλοιπα θέματα, που ανέκυψαν από τη διάσταση (επιμέλεια και διατροφή ανήλικων τέκνων, επικοινωνία), εφόσον λόγω των τεταμένων σχέσεων υπάρχει αδυναμία συνεννόησης και συμφωνίας των διαδίκων, συντρέχει επείγουσα περίπτωση για την προσωρινή ρύθμισή τους από το παρόν Δικαστήριο. […]Με βάση την κατάσταση αυτή που είχε δημιουργηθεί ως προς τον βαθμό ενασχόλησης του κάθε γονέα με τα τέκνα και την εξοικείωση του με τις ανάγκες τους σε συνδυασμό και με το ότι ο πατέρας των τέκνων εξακολουθεί να είναι επί πολλές ώρες της ημέρα απασχολημένος με την εργασία του αλλά και το ότι οι σχέσεις των γονέων συνεχίζουν να είναι τεταμένες, έτσι ώστε να μην είναι δυνατή η καθημερινή τους συνεννόηση για τις ανάγκες των τέκνων (βλ. σχετικά και όσα εκτίθενται στην ανωτέρω μείζονα σκέψη), το βέλτιστο συμφέρον τούς επιβάλλει την προσωρινή ανάθεση της αποκλειστικής τους επιμέλειας στην μητέρα τους, με την οποία και θα διαμένουν στην άλλοτε οικογενειακή κατοικία. Αυτή άλλωστε είναι και η επιθυμία που εξέφρασαν τα τέκνα κατά την ιδιαίτερη επικοινωνία τους με τον Δικαστή του παρόντος Δικαστηρίου. Η άσκηση εκ μέρους του καθού -αιτούντος του δικαιώματος επικοινωνίας, όπως αυτό θα ρυθμιστεί από το Δικαστήριο, σε συνδυασμό με το ότι αυτός θα συνεχίσει να ασκεί από κοινού με την μητέρα τις υπόλοιπες εξουσίες της γονικής μέριμνας (διαχείριση και εκπροσώπηση) συναποφασίζοντας με αυτή για σημαντικά ζητήματα που το αφορούν, είναι παράγοντες που θα του επιτρέψουν να διατηρήσει την επαφή με τα τέκνα του. Με βάση τα παραπάνω πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσία αβάσιμη η δεύτερη από τις συνεκδικαζόμενες αιτήσεις κατά το κύριο αίτημά της (για από κοινού άσκηση της επιμέλειας με εναλλασσόμενη κατοικία των τέκνων) και να γίνει δεκτό ως κατ' ουσία βάσιμο το αίτημα της αιτούσας της πρώτης αίτησης για προσωρινή ανάθεση σε αυτή της αποκλειστικής επιμέλειας των τέκνων.» [ΜΠρΘεσ (ΑσφΜ) 5482/2022, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ] «Τίθεται, επομένως, εν αμφιβόλω εάν η απαραίτητη προϋπόθεση της αγαστής συνεργασίας των γονέων στην άσκηση της κοινής επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου τους, είναι δυνατόν να επέλθει, όταν η έναρξη της προσπάθειας αναζήτησης λύσης επί του ζητήματος αυτού, λαμβάνει χώρα με αντιδικία ενώπιον του δικαστηρίου. Συνεπώς, κατά τη γνώμη του παρόντος Δικαστηρίου, ο θεσμός της συνεπιμέλειας, υπό τη μορφή της εναλλασσόμενης διαμονής του ανηλίκου τέκνου στην οικία του κάθε γονέα, δεν μπορεί να λειτουργήσει προς όφελος του τέκνου, όταν καλείται ο φυσικός δικαστής να τον επιβάλει, κατόπιν άσκησης σχετικών αγωγών από τους δύο γονείς, καθώς δεν στηρίζεται στα αισθήματα αμοιβαίας αγάπης, εμπιστοσύνης, κατανόησης και αγαστής συνεργασίας ανάμεσα στους διαδίκους, τα οποία είναι προαπαιτούμενα για την ορθή άσκηση του καθήκοντος της συνεπιμέλειας. Αντίθετα, η συνεπιμέλεια, υπό την ανωτέρω της μορφή, δύναται να λειτουργήσει ευεργετικά για το τέκνο όταν αποτελεί αντικείμενο συναπόφασης των γονέων. Τέλος, το παρόν Δικαστήριο δεν θεωρεί ότι η διαμονή του ανηλίκου τέκνου με τον ένα γονέα, έχει ως συνέπεια να αποκοπούν οι δεσμοί

της επιμέλειας του προσώπου της οριστικά στη μητέρα της, η οποία διαθέτει τα προσόντα και κρίνεται κατάλληλη και ικανή να ασκήσει το λειτουργικό αυτό καθήκον, ενόψει και του δεσμού της ανήλικης με αυτήν και της ανάγκης σταθερότητας στις συνθήκες ανάπτυξής της.» (ΜΠρΛασιθίου 261/2020, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ) ΙΙΙ. Δ. Λόγοι ανάθεσης της αποκλειστικής επιμέλειας του ανηλίκου στον έναν γονέα μετά την θέση σε ισχύ του ν. 4800/2021 «Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι η μητέρα του παραπάνω ανηλίκου τέκνου έχει τα προσόντα να ασκήσει το λειτουργικό καθήκον ως γονέας, καθόσον τρέφει αισθήματα αγάπης προς το προαναφερόμενο ανήλικο τέκνο της, το οποίο φροντίζει με ιδιαίτερη στοργή, αφοσίωση και τρυφερότητα, επιδεικνύοντας αμέριστο ενδιαφέρον προς αυτό, είναι δε ικανή και άξια να το διαπαιδαγωγήσει με ηθικές αρχές, συμβάλλοντας θετικά στην ομαλή ψυχοσωματική και πνευματική του ανάπτυξη, καθώς και στην κοινωνική του καταξίωση, όπως άλλωστε έπραξε από τη μετοίκηση του εναγομένου-ενάγοντος από την οικογενειακή στέγη μέχρι και σήμερα. Αυτό διαμένει με την ενάγουσα- εναγομένη, μητέρα του, και έχει ήδη εγκλιματισθεί στο εκεί περιβάλλον, έχοντας αναπτύξει με αυτήν ιδιαίτερο συναισθηματικό δεσμό. Η δε ενάγουσα-εναγομένη κρίνεται ως η πλέον κατάλληλη για την ανάληψη της επιμέλειάς του, ως έχουσα τη δυνατότητα να ασκήσει αποτελεσματικότερα τη διαπαιδαγώγησή του και να επιδράσει ωφέλιμα επ' αυτού, διότι, σε περίπτωση διακοπής της έγγαμης συμβίωσης των γονέων και διαφωνίας τους ως προς την ανάθεση της επιμέλειας, ανατίθεται σε όποιον κρίνεται, με βάση αποκλειστικά το συμφέρον του ανηλίκου, καταλληλότερος για την άσκησή της, ώστε να διασφαλίζεται η μη διατάραξη του μέχρι τότε τρόπου ζωής του ανηλίκου και να επιδιώκεται η εξασφάλιση της σταθερότητας, συνέχειας και ενότητας στις συνθήκες ανάπτυξης αυτού... […]Με βάση, λοιπόν, τα προαναφερόμενα, το Δικαστήριο, με αποκλειστικό γνώμονα του αληθινό συμφέρον του ανήλικου τέκνου, όπως το καθορίζουν οι βιοτικές και ψυχικές ανάγκες του, κρίνει ότι πρέπει να ανατεθεί η άσκηση της επιμέλειας του προσώπου του αποκλειστικά στην ενάγουσα-εναγομένη, και όχι στον εναγόμενοενάγοντα, αν και η αγάπη του τελευταίου για το τέκνο του είναι δεδομένη. […]Περαιτέρω, διασφαλίζεται το ενδιαφέρον και η ενεργός συμμετοχή και του εναγομένου-ενάγοντος, πατέρα του, ο οποίος διατηρεί την από κοινού με την ενάγουσα-εναγομένη μητέρα του άσκηση των λοιπών λειτουργιών της γονικής του μέριμνας, σε κάθε κρίσιμο ζήτημα, που ήθελε προκύψει στη μέχρι την ενηλικίωσή του διαδρομή του βίου του. Ωστόσο, ενόψει της ανάθεσης της αποκλειστικής επιμέλειας στην ενάγουσα-εναγομένη, το Δικαστήριο κρίνει ότι η προσωπική επικοινωνία του εναγομένου-ενάγοντος με το ως άνω ανήλικο τέκνο του, είναι δυνατόν να συντελέσει στην ομαλή ψυχοσωματική του ανάπτυξη, λαμβανομένου υπόψη ότι αυτός δείχνει την απαιτούμενη αγάπη και στοργή για αυτό, ενώ, όπως είναι λογικό, αναπτυσσόμενου του συναισθηματικού κόσμου του τέκνου, επιβάλλεται η διατήρηση της επικοινωνίας με τον πατέρα του και η διατήρηση του πατρικού προτύπου. Η επικοινωνία αυτή θα συμβάλλει, όπως άλλωστε σκοπεί, στη διατήρηση της προσωπικής τους σχέσης και του ψυχικού τους δεσμού, θα προλάβει

ΙV. O θεσμός της εναλλασσόμενης κατοικίας ΙV. A. Η εναλλασσόμενη κατοικία κατά το παλαιό δίκαιο ΙV. A. 1. Διατύπωση επιφυλάξεων σχετικά με την εναλλασσόμενη κατοικία «Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι, η εξυπηρέτηση του συμφέροντος της ανήλικης στο ηλικιακό στάδιο που διανύει, επιτάσσει σταθερότητα και όχι μοίρασμα μεταξύ των ενηλίκων γονέων της, καθόσον αυτό θα αποβεί σε βάρος της ψυχοσυναισθηματικής ισορροπίας της. Η εναλλασσόμενη επιμέλεια κατακρίνεται έντονα από τη νομική θεωρία και τους παιδοψυχιάτρους και παιδοψυχολόγους στην Ευρώπη και στην Αμερική. Τα ίδια ακριβώς προβλήματα παρουσιάζουν και οι δικαστικές ή συναινετικές ρυθμίσεις, κατά τις οποίες τυπικά μεν η επιμέλεια ασκείται από τον ένα γονέα, αλλά η έκταση και η συχνότητα της επικοινωνίας που δίδεται στον άλλο είναι τέτοια, ώστε στην ουσία να πρόκειται για εναλλαγή της επιμέλειας. Για το λόγο αυτό επικρίθηκαν έντονα από την επιστημονική κοινότητα, ως έκδηλα λανθασμένες και αντίθετες με τα πορίσματα της παιδοψυχιατρικής και ψυχολογίας για το συμφέρον του παιδιού, ασυμβίβαστες με την κοινή λογική και παραβαίνουσες στοιχειώδη διδάγματα κοινής πείρας...Καταληκτικά, είναι γνωστό ότι ο Νομοθέτης έδωσε στο Δικαστή ως πυξίδα και άξονα αναφοράς για τα θέματα που σχετίζονται με τα παιδιά (γονική μέριμνα, επιμέλεια, επικοινωνία) την εξυπηρέτηση του αληθινού τους συμφέροντος. Την έννοια όμως και το εξατομικευμένο περιεχόμενο του όρου αυτού απέφυγε να το προσδιορίσει, μετακυλίοντας και εναποθέτοντας έτσι το βάρος της ευθύνης αυτής στους ώμους του εφαρμοστή και ερμηνευτή του δικαίου. Απαίτησε δηλαδή από αυτόν ιδιαίτερη ευαισθησία, αλλά και γνώσεις ειδικές γύρω από την ψυχολογική ανάπτυξη και τις ψυχικές δυνάμεις του παιδιού. Είναι δε κοινώς γνωστό, σύμφωνα με τα πορίσματα της επιστήμης, ότι τα παιδιά έχουν ανάγκη κατοχύρωσης της συναισθηματικής μονιμότητας, της σταθερότητας και της συνέχειας στη φροντίδα τους, που θα τους επιτρέψει να αναπτύξουν έναν ασφαλή ψυχοσυναισθηματικό δεσμό με το βασικό πρόσωπο φροντίδας τους. Οι ανάγκες αυτές δεν μπορούν να εξασφαλιστούν με απλό μοίρασμα του χρόνου των παιδιών μεταξύ των δύο γονιών. Η σταθερότητα αυτή επιτυγχάνεται χάρη στο σταθερό χώρο κατοικίας, στη συνέχεια στη φροντίδα στη σταθερότητα του βασικού προσώπου φροντίδας, στο ήρεμο κλίμα που επικρατεί στις οικογενειακές σχέσεις, τη σαφήνεια των ρόλων, των χώρων και των σχέσεων. Οποιαδήποτε σύγχυση, οποιοδήποτε βίαιο "μοίρασμα" του παιδιού προς όφελος των ενηλίκων αποβαίνει σε βάρος της ψυχοσυναισθηματικής ισορροπίας του παιδιού. Με βάση τις παραπάνω σκέψεις και δεδομένα της παιδοψυχιατρικής επιστήμης, το συμφέρον του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων επιτάσσει την αποκλειστική ανάθεση

προσδοκώμενη επίδειξη εκ μέρους των διαδίκων της αυξημένης υπευθυνότητας και ευαισθητοποίησης, πιστεύεται ότι θα αποκατασταθεί το απαραίτητο κλίμα γαλήνης, ηρεμίας, σταθερότητας και ασφάλειας, που είναι αναγκαίο για την απρόσκοπτη εξέλιξη της συνολικής διαδικασίας ολοκληρώσεως της προσωπικότητας του ανηλίκου. Οι ως άνω διάδικοι αναλαμβάνουν αποκλειστικά και τα έξοδα της διατροφής για το χρονικό διάστημα που τους ανατίθεται η αποκλειστική επιμέλεια του τέκνου, ήτοι ο πατέρας κατά τους μήνες που λήγουν σε ζυγό αριθμό και η μητέρα κατά τους μήνες που λήγουν σε μονό αριθμό.» (ΜΠρΑθ 60/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) IV. Β. Η διάκριση μεταξύ της χρονικής κατανομής της άσκησης της επιμέλειας μεταξύ των γονέων και της εναλλασσόμενης διαμονής (κατοικίας) του τέκνου «Η πρώτη συνιστά μορφή κατανομής της άσκησης της γονικής μέριμνας κατά την οποία οι γονείς ασκούν εναλλάξ τη γονική μέριμνα με περιοδικότητα και συνεπάγεται ότι το παιδί έχει εναλλασσόμενη κατοικία στον τόπο της κατοικίας του γονέα του, ο οποίος στο πλαίσιο αυτό ασκεί μόνος του κάθε φορά τις πράξεις επιμέλειας του παιδιού για όλα τα θέματα, με εξαίρεση εκείνα που αφορούν στον πυρήνα, κατ' άρθρο 1519 παρ. 1 ΑΚ. Αντιθέτως, η εναλλασσόμενη διαμονή μπορεί να διαταχθεί από το Δικαστήριο αυτοτελώς, χωρίς την κατανομή της άσκησης της επιμέλειας, οπότε οι γονείς εξακολουθούν να ασκούν από κοινού την επιμέλεια του παιδιού (συνεπιμέλεια) σύμφωνα με τον κανόνα της 1513 εδ α' ΑΚ, με εξαίρεση μόνο εκείνες τις πράξεις επιμέλειας κατ' άρθρο 1513 εδ. β' ΑΚ, που μπορεί να επιχειρεί κάθε φορά μόνος του ο γονέας με τον οποίο διαμένει εκ περιτροπής το παιδί. Έτσι με τον κανόνα της διάταξης 1513 ΑΚ αποσυνδέεται ο τόπος διαμονής του παιδιού από την άσκηση της επιμέλειας. Συνεπώς, το παιδί μπορεί να διαμένει με τον έναν γονέα και η επιμέλεια να ασκείται από κοινού, με εξαίρεση τις πράξεις της επιμέλειας του άρθρου 1513 εδ. β' ΑΚ, και επίσης το παιδί να διαμένει εναλλακτικά και με τους δύο γονείς και η επιμέλεια να ασκείται από κοινού ή ακόμα και από τον έναν γονέα.» [ΜΠρΑθ (Ασφ. Μ.) 5493/2022, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ] ΙV. Γ. Περιπτώσεις αποκλεισμού της εναλλασσόμενης κατοικίας κατά το νέο δίκαιο «Εάν η εναλλασσόμενη κατοικία δεν προάγει το συμφέρον του παιδιού (λ.χ επειδή οι γονείς ζουν σε διαφορετική πόλη ή σε μεγάλη απόσταση ο ένας από τον άλλο, τα παιδιά δεν είναι εξοικειωμένα με τον ένα γονέα, ο ένας γονέας μένει μακριά από το κέντρο των σχολικών, των εξωσχολικών και των κοινωνικών δραστηριοτήτων), συμπληρωματικό πυλώνα της από κοινού άσκησης της επιμέλειας του παιδιού από

της, ως μερικώς απασχολούμενη ιδιωτική υπάλληλος να παρέχει απρόσκοπτα τη φροντίδα της προς την τελευταία, επιβοηθούμενη και από τους δικούς της γονείς, οι οποίοι διαμένουν μαζί τους και τη συνεπικουρούν στη φροντίδα της ανήλικης, σε αντίθεση με τον πατέρα της ανήλικης, ο οποίος κατοικεί μόνος του, λαμβανομένου υπόψη και ότι αυτός είναι δραστήριος επιχειρηματίας, ως θ’ αναφερθεί ειδικότερα κατωτέρω, ήτοι απασχολείται επί πολλές ώρες ημερησίως. Επομένως, το αντίστοιχο αίτημα του τελευταίου περί εναλλαγής του τόπου κατοικίας του ανήλικου τέκνου του ανά μήνα στην εκάστοτε κατοικία του κάθε γονέα του, πρέπει να απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο. […] Εξάλλου, πρέπει να σημειωθεί ότι η ανήλικη, η οποία σημειωτέον είναι πολύ ώριμη για την ηλικία της, αγαπά ιδιαίτερα αμφότερους τους γονείς της, εξέφρασε δε έντονα την επιθυμία και στη συγκροτήσασα το παρόν Δικαστήριο Δικαστή κατά την προσωπική επικοινωνία της μαζί της,κατ’άρθρο 612ΚΠολΔ,να διατηρηθείη κατάσταση ως έχει, ήτοινα εξακολουθήσεινα διαμένει με τη μητέρα της στην οικία, που ήδη διαμένουν, δεδομένου ότι συναισθηματικά αισθάνεται περισσότερο άνετα στο περιβάλλον αυτό, σε σχέση με την οικία του πατέρα της, να εξακολουθεί να επικοινωνεί τακτικά με τον πατέρα της και να περνά χρόνο μαζί του, ενώ δεν επιθυμεί να στερηθεί το σχολικό περιβάλλον και τους φίλους της, καθώς και τους παππούδες της από αμφότερες τις πλευρές.» (ΜΠρΘεσ 4774/2022)9 IV. Ε. Συνέπειες από την παρεμπόδιση της επικοινωνίας από τον γονέα με τον οποίο διαμένει το τέκνο

«Συναφώς, ο ενάγων της υπό στοιχείο β' αγωγής- εναγόμενος της υπό στοιχείο α' αγωγής, πατέρας της ανήλικης, με τον οποίο αυτή δεν διαμένει, έχει δικαίωμα, αλλά και υποχρέωση επικοινωνίας με την ανήλικη θυγατέρα του, την οποία η εναγόμενη της υπό στοιχείο α' αγωγής οφείλει να διευκολύνει και να προωθεί. Πρέπει, δε, να επισημανθεί ότι η τυχόν παράλειψη της παραπάνω υποχρέωσης από την πλευρά της μητέρας ή η τυχόν καλλιέργεια αρνητικών συναισθημάτων, ικανών να οδηγήσουν στην άρνηση της επικοινωνίας από την ανήλικη, αποτελεί κακή άσκηση της γονικής μέριμνας και μπορεί να επιφέρει τις προβλεπόμενες στη διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ συνέπειες, ομοίως, δε, και η υπαίτια παράλειψη της επικοινωνίας από τον πατέρα, καθόσον η επικοινωνία του τέκνου με τον γονέα που δεν διαμένει, είναι καθοριστικής σημασίας για τη θεμελίωση ψυχικών και συναισθηματικών δεσμών του παιδιού με τον γονέα αυτό, οι οποίοι και θα το βοηθήσουν στην ισορροπημένη ψυχολογική του ανάπτυξη.» (ΜΠρΘες 4774/2022)10

Έξι μήνες μετά την ενσωμάτωση των δίδυμων οδηγιών 2019/770 και 2019/771 στο ελληνικό δίκαιο, η συγγραφική ύλη σχετικά με τα νομικά ζητήματα που προκύπτουν από την Οδηγία 2019/771 είναι αρκετή. Το ενδιαφέρον αυτό είναι λογική απόρροια του μεγέθους της συγκεκριμένης Οδηγίας για το ελληνικό δίκαιο, αφού μαζί με την 2019/770 αποτέλεσαν το πρώτο βήμα στο δίκαιο της Ε.Ε για κοινή αντιμετώπιση κάποιων προβλημάτων που γεννά η σύγχρονη τεχνολογική πραγματικότητα. Αυτή η πρώτη προσπάθεια, αν και δειλή, οδήγησε σε αυτήν την θεωρητική ενασχόληση ήδη από τις προκαταρκτικές συζητήσεις για την ενσωμάτωσή της και, εν τέλει, τροποποίησε ένα από τα σημαντικότερα κεφάλαια του ελληνικού ενοχικού δικαίου. Έτσι, σκοπός του πονήματος δεν είναι ο αναλυτικός σχολιασμών των τροποποιήσεων, καθώς αυτό είναι ανέφικτο, αλλά μια επιδερμική τους παράθεση και η ανάδειξη των σημαντικότερων σημείων της νέας νομοθεσίας.

Εισαγωγή

Νικόλαος Πιπερίδης Ασκούμενος Δικηγόρος Μεταπτυχιακός Φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. Απόφοιτος Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. nikpip@hotmail gr

Είσοδος της πώλησης πράγματος με ψηφιακάστοιχεία στοελληνικόδίκαιο.................................................985 III. Οι προϋποθέσεις μη ανταπόκρισης του πράγματος στη σύμβαση.................................................................996 IΙΙ. Α. Πραγματικά ελαττώματα........................................................................................................996

.Β.Ηύπαρξηδικαιώματος τρίτουως λόγος μη ανταπόκρισηςτουπράγματος στησύμβαση.......988 ΙΙΙ.Γ. Ηυποχρέωσητουπωλητήγιαενημέρωσητωνψηφιακώνστοιχείων......................................988

. Η ευθύνη του πωλητή καιτο βάρος απόδειξης..............................................................................................988

A. Η ευθύνη του πωλητή.............................................................................................................988

Το βάρος απόδειξης................................................................................................................989

Ταδικαιώματατουαγοραστήαπότημηανταπόκριση........................................

V.A.Κύριαδικαιώματα....................................................................................................................990 V. B. Επικουρικά δικαιώματα...........................................................................................................990 V Γ. Αξίωση αποζημίωσης 991 VΙ. Παραγραφή................. .............................991 VΙΙ. Επίμετρο .............................992

τις Οδηγίες και το δίκαιο προστασίας του καταναλωτή με προβλέψεις στο Δεύτερο Κεφάλαιο του ν. 4967/2022. Η συμπερίληψη δε της Οδηγίας στον ΑΚ διεύρυνε το εύρος ισχύος της. Η Οδηγία 2019/771 στόχευε να ρυθμίσει μόνο τις καταναλωτικές συμβάσεις (Β2C – Business to Consumer), ωστόσο ο Έλληνας νομοθέτης επέκτεινε την ισχύ της στις μη καταναλωτικές συμβάσεις, για να υπάρχει ένα ενιαίο ρυθμιστικό πλαίσιο, είτε αυτές πραγματοποιούνται από προμηθευτή προς προμηθευτή είτε συνιστούν καθαρά καταναλωτικές συμβάσεις είτε αφορούν σε οποιαδήποτε εναλλαγή των παραπάνω προσώπων στη θέση πωλητή–αγοραστή. Καλύπτονται, δηλαδή, όλες οι εμπορικές συμβάσεις. Το ίδιο ακριβώς ισχύει και για την Οδηγία 2019/770 2 . Η επιλογή αυτή του νομοθέτη όπως και η ένταξη του νομοθετήματος στον ΑΚ ήταν προϊόν μεγάλης διαβούλευσης, αφού υπήρχε το δίλημμα αν πρέπει η συγκεκριμένη Οδηγία να είναι ειδικός νόμος ή να τροποποιήσει τον ΑΚ και, στην τελευταία περίπτωση, ποια συστηματική

Και, ενώ για την Οδηγία 2019/771 η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της ήταν από την αρχή και από την θεωρητική προσέγγιση μάλλον επιβεβλημένη, προκειμένου να μην υπάρχουν δύο διαφορετικά πλαίσια στην καταναλωτική και την εμπορική πώληση4, για την Οδηγία 2019/770 δεν είναι βέβαιο ότι το αντίστοιχο διευρυμένο πεδίο εφαρμογής της ήταν η ορθότερη νομοθετική επιλογή5. Για λόγους πληρέστερης ανάλυσης, η παρούσα μελέτη θα επικεντρωθεί μόνο στις αλλαγές του δικαίου της πώλησης, άρα, στις αλλαγές που επήλθαν εξαιτίας της Οδηγίας 2019/771, και θα αποκλειστεί η συνολική επισκόπηση του νομοθετήματος. Σημαντικό είναι να αναφερθεί ότι η Οδηγία 2019/771 είναι μια Οδηγία πλήρους εναρμόνισης 6 , όμως δεν ρυθμίζονται όλα τα επιμέρους ζητήματα που αφορούν στην πώληση, αλλά αντίθετα, για πολλά νομικά ζητήματα αφήνεται η ρύθμιση στον εθνικό νομοθέτη, όπως ίσχυε και στην προηγούμενη Οδηγία, ενώ για άλλα ζητήματα επιτρέπεται απόκλιση από τις ρυθμίσεις της. Μία από επιταγές της Οδηγίας είναι ότι τα κράτη-μέλη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να θεωρήσουν πώληση όχι μόνο κάθε υπόσχεση μεταβίβασης ενός αγαθού, αλλά και κάθε υπόσχεση για την κατασκευή ενός αγαθού με σκοπό την πώληση. Το παραδοσιακό ενοχικό δίκαιο αναγνωρίζει την ως άνωθεν περίπτωση ως σύμβαση έργου. Συνεπώς, ο νομοθέτης, για να ενσωματώσει και αυτή την περίπτωση στις διατάξεις της πώλησης, θα έπρεπε να προβεί σε συνολική αναθεώρηση του ΑΚ και της σύμβασης έργου. Γι’ αυτόν τον λόγο αποφάσισε

Νόμου για την Ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/770 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαΐου 2019, σχετικά με ορισμένες πτυχές που αφορούν τις συμβάσεις για τηνπρομήθεια ψηφιακού περιεχομένου και ψηφιακώνυπηρεσιών (L136), καθώς και της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/771 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαΐου 2019, σχετικά με ορισμένες πτυχές που αφορούν τις συμβάσεις για τις πωλήσεις αγαθών, την τροποποίηση του Κανονισμού (ΕΕ) 2017/2394 και της Οδηγίας 2009/22/ΕΚ, και την κατάργηση της Οδηγίας 1999/44/ΕΚ (L 136) [εφεξής: Σχέδιο Νόμου]», Αιτιολογική Έκθεση, σσ. 3841. 3 Κοσμίδης Τιμολέων «Το νέο δίκαιο πώλησης του ΑΚ μετά τον Ν.4967/2022 – Επισκόπηση των βασικών ρυθμίσεων υπό το πρίσμα του ιστορικού νομοθέτη», ΕφΑΔΠολΔ, 2022, σσ. 1280-1287, σελ. 1282. 4 Κοσμίδης Τιμολέων«Το νομικόελάττωμα στηνπώληση κατά τηνΟδηγία2019/771», ΧρονΙΔ, 2020,σσ.327-337,σελ.328, οπού αναφέρει, μάλιστα, ότι λόγω της ιεραρχικής διαβάθμισης των δικαιωμάτων της Οδηγίας θα οδηγούταν ο νομοθέτης με τη μη συμπερίληψή της στον ΑΚ στο

στον ΑΚ, συνεπώς, υπάρχει μόνο υποχρέωση εφαρμογής της συγκεκριμένης περίπτωσης στις καταναλωτικές πωλήσεις7 . ΙΙ. Είσοδος της πώλησης πράγματος με ψηφιακά στοιχεία στο Ελληνικό δίκαιο Οι τροποποιήσεις στο όγδοο κεφάλαιο του δεύτερου βιβλίου του ΑΚ εγκαινιάζονται με το 33ο άρθρο του νομοθετήματος που διαμορφώνει το νέο άρ. 513Α του ΑΚ. Με αυτό το άρθρο πλέον οι προστατευτικές ρυθμίσεις της πώλησης εφαρμόζονται και στην περίπτωση της πώλησης προϊόντων με ψηφιακά στοιχεία, ανεξάρτητα αν αυτά παρέχονται από τον πωλητή ή κάποιον τρίτο. Ως πράγμα με ψηφιακά στοιχεία υπό την έννοια του νόμου νοείται κάθε πράγμα που διασυνδέεται με ψηφιακή υπηρεσία ή ψηφιακό περιεχόμενο8. Τους ακριβείς ορισμούς των παραπάνω εννοιών, όπως ακριβώς θεσπίστηκαν στην Οδηγία 2019/770, δίνει το άρ. 4 του νέου νόμου9 Κρίσιμη σε αυτό το σημείο για τον διαχωρισμό των δύο Οδηγιών και, εν συνέχεια, των δύο κεφαλαίων του ενιαίου νομοθετήματος είναι η εξής διάκριση: Η Οδηγία 2019/770 αφορά στην προμήθεια καθαυτών ψηφιακών υπηρεσιών και ψηφιακού περιεχομένου, ενώ η Οδηγία 2019/771 αντιμετωπίζει την πώληση πραγμάτων με ψηφιακά στοιχεία. Επί παραδείγματι, όταν το μεταβιβαζόμενο αγαθό είναι απλά το μέσο, για να μεταβιβασθεί η υπηρεσία ή το περιεχόμενο (USB, CD,σκληρός δίσκος), τότε πρέπεινα εφαρμόζονται οι κανόνες του πρώτου κεφαλαίου του ν. 4967/2022. Όταν, όμως το μεταβιβαζόμενο αγαθό αφορά στην πώληση πράγματος που διαθέτει κάποια ψηφιακά στοιχεία (ενσώματο αντικείμενο), τότε εφαρμόζεται το προστατευτικό πλέγμα της δεύτερης Οδηγίας (κινητό τηλέφωνο, smartwatch) και κατ’ επέκταση το δεύτερο κεφάλαιο του νόμου10 Στις ιδιαίτερες περιπτώσεις κατά τις οποίες το ψηφιακό περιεχόμενο ή η ψηφιακή υπηρεσία, δηλαδή τα άυλα αγαθά διατίθενται μεμονωμένα σταπλαίσια μιας μικτής σύμβασης, τότε θα εφαρμοστεί για την κάθε σύμβαση η αντίστοιχη ρύθμιση. Η συμπερίληψη, λοιπόν, της διάταξης του άρ. 513Α ΑΚ σε αυτήν τη συστηματική θέση έγκειται ακριβώς στον διαχωρισμό περιπτώσεων εφαρμογής των διατάξεων της πώλησης και την οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής της νέας αυτής μορφής πώλησης11 . 7 Βαλτούδης Αναστάσιος, «Η Οδηγία 2019/771/ΕΚ για τις καταναλωτικές πωλήσεις και η ενσωμάτωσή της στο ελληνικό δίκαιο», ΕλλΔνη, 2020, σσ. 1607-1616, σελ. 1608. 8 Βλ. «Κατ’ άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης» και συγκεκριμένα το άρ. 34, σε: Σχέδιο Νόμου, σελ. 58 και Κοσμίδη Τιμολέοντα, ό.π υποσημ. 3, σελ. 1282 9 Άρ. 4 ν. 4967/2022: «Για τους σκοπούς του παρόντος μέρους ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί: 1. «ψηφιακό περιεχόμενο»: δεδομένα τα οποία παράγονται και παρέχονται σε ψηφιακή μορφή, 2. «ψηφιακή υπηρεσία»: α) υπηρεσία που επιτρέπει στον λήπτη να δημιουργεί, να επεξεργάζεται,

η απουσία του ψηφιακού περιεχομένου ή της ψηφιακής υπηρεσίας να εμποδίζει την εκτέλεση των λειτουργιών του». 10 Οδηγία (ΕΕ) 2019/771 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 20ής Μαΐου 2019 [εφεξής: Οδηγία 2019/771], παρ. 13, σελ. 3. 11 Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, «Ενοχικό Δίκαιο – Πώληση και ανταλλαγή», σε: Γεωργιάδης Απόστολος (επιμ.), Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2022, σελ. 1201. Όσον αφορά στο πεδίο εφαρμογής, οι διατάξεις του ΑΚ είναι ενδοτικού δικαίου. Όμως, εισάγουν εξαιρετικό αναγκαστικό δίκαιο μονομερώς υπέρ του καταναλωτή, όταν πρόκειται για να καταναλωτική πώληση.

Υπαγωγή

Αυτήν την κατεύθυνση ακολούθησε ο εκσυγχρονισμός των προϊσχυουσών διατάξεων, ώστε αυτές να ανταποκρίνονται στη σύγχρονη οικονομική πραγματικότητα12 , που εν πολλοίς βασίζεται στην ανταλλαγή πραγμάτων που ενσωματώνουν ψηφιακά στοιχεία13 ΙΙΙ. Οι προϋποθέσεις μη ανταπόκρισης του πράγματος στην σύμβαση IIΙ. Α. Πραγματικά ελαττώματα Το νέο άρ. 534 ΑΚ ορίζει ότι «ο πωλητής υποχρεούται να παραδώσει πράγμα που ανταποκρίνεται στη σύμβαση κατά την έννοια των άρθρων 535 ως 538». Πρόθεση της ισχύουσας διάταξης δεν είναι η εγκατάλειψη της έννοιας της συνομολογημένης ιδιότητας14 και του πραγματικού ελαττώματος, αφού παρακάτω εξειδικεύονται αναλυτικά οι προϋποθέσεις, βάσει των οποίων ένα πράγμα μπορεί να θεωρηθεί ότι φέρει πραγματικό ελάττωμα, ενώ οι συνέπειες έλλειψης της συνομολογημένης ιδιότητας, όπως αυτή διαπλάστηκε από τη νομολογία και τη θεωρία, παραμένουν οι ίδιες (άρ 547 ΑΚ). Μάλιστα, το πραγματικό ελάττωμα στην ουσία είναι μια έννοια είδους στο ευρύτερος γένος της μη απόκρισης του πράγματος στην σύμβαση Ακολουθεί η διάταξη του άρ. 535 ΑΚ 15, όπου ορίζεται ότι ο πωλητής υποχρεούται να παραδώσει πράγμα που δεν είναι ελαττωματικό καθ’ υπόδειξη των παρακάτω άρθρων, ενώ, έτι περαιτέρω, η κανονιστική σημασία της διάταξης έγκειται στο γεγονός ότι το πράγμα δεν ανταποκρίνεται στη σύμβαση, αν αυτό εγκαταστάθηκε πλημμελώς, αν υπάρχει δικαίωμα βιομηχανικής ιδιοκτησίας τρίτου, το οποίο εμποδίζει την σωστή του λειτουργία, αλλά και σε αρμονία με την ψηφιακή οικονομία, όταν τούτο δεν ανταποκρίνεται στην σύμβαση16. Κρίσιμο είναι να αναφερθεί ότι οι προϋποθέσεις απόκρισης στη σύμβαση πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά. Έτσι, στο άρ. 535Α ΑΚ βρίσκονται οι πέντε υποκειμενικές προϋποθέσεις ανταπόκρισης του πράγματος στη σύμβαση, ήτοι που καθιστούν το πράγμα μη ελαττωματικό σύμφωνα με τις εύλογες πεποιθήσεις του πωλητή17. Συγκριτικά, με το προϊσχύσαν δίκαιο οι υποκειμενικές απαιτήσεις απόκρισης διευρύνονται18 Σημαντικές τροποποιήσεις προβλέπονται στην πρώτη περίπτωση του άρ. 535Α ΑΚ, καθώς: α) ενώ η προηγούμενη διάταξη προέβλεπε ως αμιγώς υποκειμενική προϋπόθεση τη γενική περιγραφή του αγαθού και την περιγραφή του δείγματος του αγαθού, πλέον τούτο διασπάται,

των συμβάσεων», ΕλλΔνη, 2020, σσ. 54-82, σσ. 54-60, ειδικότερα για την ιστορική αναδρομή μέχρι την σύνταξη των δύο Οδηγιών και την ανάγκη εμπέδωσης ενός δικαίου που θα ανταποκρίνεται στην νέα ψηφιακή πραγματικότητα. 13 Οδηγία 2019/771, παρ. 14, σελ. 3. 14 Κοσμίδης Τιμολέων, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 1283. 15 Βλ. «Κατ’ άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης» και, συγκεκριμένα, το άρ. 35, σε: Σχέδιο Νόμου, σελ. 59. Για τις απαιτήσεις συμμόρφωσης συνολικά προτείνεται το έργο του Κοσμίδη Τιμολέοντος: «Η υποχρέωση παράδοσης αγαθού που συμμορφώνεται με τις απαιτούμενες προδιαγραφές στο νέο

2019/771)

ΕφΑΔΠολΔ, 2020, σσ. 433-445, όπου αφιερώνεται ακριβώς στην απαρίθμηση των προκλήσεων ενσωμάτωσης

περιγραφή του δείγματος στις αντικειμενικές προϋποθέσεις του άρ. 535Β ΑΚ 19 και β) τυποποιώντας ο εθνικός νομοθέτης σαν προϋπόθεση υποκειμενικής απόκρισης το είδος και την ποσότητα του αγαθού, δεν υπάρχει πλέον περιθώριο εφαρμογής των γενικών διατάξεων, όπως συνέβαινε με το προϊσχύσαν δίκαιο, στο οποίο κατά κανόνα η ασυμφωνία στο είδος και την ποσότητα του αγαθού συνιστούσε μη εκπλήρωση ή μη προσήκουσα εκπλήρωση20, ενώ δεν στερείται σημασίας το αγαθό να διαθέτει τη λειτουργικότητα και τα λοιπά χαρακτηριστικά21. Ακολούθως, με την τρίτη περίπτωση, η μη συμμόρφωση με την υποχρέωση παροχής οδηγιών και εξαρτημάτων πλέον οδηγεί στη μη απόκριση του πράγματος στη σύμβαση, ενώ υπό το παλαιό δίκαιο συνιστούσε παρεπόμενη υποχρέωση22, 23. Τέλος, δεν στερούνται σημασίας οι δύο τελευταίες περιπτώσεις που αφορούν στο πράγμα με ψηφιακά στοιχεία24, το οποίο πρέπει να λειτουργεί με το λογισμικό και το υλισμικό που χρησιμοποιούν αντίστοιχα πράγματα του είδους, χωρίς να απαιτείται κάποια πρόσθετη ενέργεια του αγοραστή25 Αντίστοιχα, στο άρ. 535Β ΑΚ βρίσκονται οι αντικειμενικές προϋποθέσεις της μη ανταπόκρισης του πράγματος στη σύμβαση 26 . Αυτές παίρνουν την θέση των περ. γ΄ και δ΄ του προϊσχύσαντος άρ. 535 ΑΚ27. Στην πραγματικότητα, ο νομοθέτης διατηρεί το υποκειμενικό–αντικειμενικό κριτήριο28 για το πραγματικό ελάττωμα και το ενισχύει ακόμα περισσότερο, προβλέποντάς ξεχωριστά τις αντικειμενικές και τις υποκειμενικές προϋποθέσεις29 . Σε σχέση με τις αντικειμενικές προϋποθέσεις, πέραν όσων αναφέρθηκαν παραπάνω, άξιο αναφοράς θεωρείται το πράγμα να έχει την προβλεπόμενη απόδοση. Ειδικά για τα αγαθά με ψηφιακά στοιχεία θα πρέπει να διασφαλίζεται η ασφάλεια χρήσης τους, η συνέχεια τους στον χρόνο (ειδικά σε περιπτώσεις όπου ο καταναλωτής–αγοραστής επιθυμεί τη διαρκή προσπέλαση δεδομένων π.χ. πρόσβαση σε υπολογιστικό νέφος) και η ανθεκτικότητά τους. Κάθε παρεμπόδιση στην απόδοση του ψηφιακού στοιχείου πρέπει να νοείται ως πραγματικό ελάττωμα που γέννα την ειδική ευθύνη του πωλητή. Στο άρ. 536 ΑΚ διατηρείται η προϊσχύουσα διάταξη, αλλά εισάγεται μία ακόμα παράγραφος, για να καλύψει την περίπτωση κατά την οποία ο πάροχος ψηφιακών στοιχείων παρείχε ατελείς οδηγίες στον αγοραστή, και τα ψηφιακά στοιχεία εγκαταστάθηκαν πλημμελώς, σε εναρμόνιση με την Οδηγία 2019/77130. Το προϊσχύσαν άρ. 537 ΑΚ, που προέβλεπε την ευθύνη 19 Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11 σελ. 1241, 1244. 20

Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π. υποσημ.7,σελ.1610, Τιτσιάς Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ.11, σελ.1241. 21 Ακριβώς ό.π., σελ. 1241. 22 Κοσμίδης Τιμολέων, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 1283. 23 Η περ. 3 του άρ. 535Α ΑΚ φαίνεται ίδια με την περίπτωση του άρ. 535Β. Η εννοιολογική διαφορά των δύο περιπτώσεων στην πραγματικότητα είναι ότι στο πρώτο άρθρο μπορεί να έχει συμφωνηθεί κάτι επιπρόσθετο, ενώ στο δεύτερο άρθρο είναι αυτό που απαιτείται. 24 Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 1242. 25 Σχέδιο Νόμου, σσ. 5-6. 26 Σχέδιο Νόμου, σσ. 59-60. 27 Βλ. άρ. 37 ν. 4967/2022 συγκριτικά με άρ. 535 ΑΚ προ της ψήφισης του ν. 4967/22. 28 Γεωργιάδης Απόστολος, Εγχειρίδιο Ειδικού Ενοχικού Δικαίου, 3η έκδοση, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2014, σελ. 88. 29 Πλέον άρ. 535Α και 535Β αντί ενιαίου άρθρου. 30 Σχέδιο Νόμου, σελ. 60 συγκριτικά με προηγούμενο άρ. 536 ΑΚ προ ν. 4967/2022, Κοσμίδης Τιμωλέων, ό.π. υποσημ. 3 σελ. 1284, Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1247-1248.

Υπαγωγή

ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΕΙΣ

για ελλείψεις, αντικαθίσταται πλήρως, καθώς η ευθύνη για ελλείψεις προβλέπεται πλέον στο άρ. 539 ΑΚ31 . IΙI. Β. Η ύπαρξη δικαιώματος τρίτ6ου ως λόγος μη ανταπόκρισης του πράγματος στην σύμβαση32 Το νέο άρ. 537 ΑΚ προβλέπει ένα ιδιότυπο νομικό ελάττωμα. Συγκεκριμένα, η ύπαρξη δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας ή οποιουδήποτε δικαιώματος τρίτου πάνω στο πράγμα συνιστά πραγματικό ελάττωμα, στον βαθμό που τούτο δεν επιτρέπει τη χρήση του πράγματος σύμφωνα με τα προηγούμενα άρθρα. Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση το συγκεκριμένο ελάττωμα είναι «στο μεταίχμιο μεταξύ του κλασσικού νομικού (άρθρο 514 ΑΚ) και του πραγματικού ελαττώματος (υφιστάμενο άρθρο 534, νέο άρθρο 535 ΑΚ)». Το συγκεκριμένο ελάττωμα, κατά το προϊσχύσαν δίκαιο θα εντασσόταν στα νομικά ελαττώματα. Αυτό σημαίνει ότι δεν θα εφαρμόζονταν οι ειδικές διατάξεις του δικαίου της πώλησης, αλλά οι γενικές διατάξεις33. Η επιλογή του νομοθέτη, όπως φανερώνει και η Αιτιολογική Έκθεση, είναι να εναρμονιστεί το δίκαιο της πώλησης με την Οδηγία, κάτι που επιβάλλει την εφαρμογή των διατάξεων της Οδηγίας για το συγκεκριμένο ελάττωμα και όχι των γενικών, γι’ αυτό και το τοποθετεί σε ξεχωριστό άρθρο, στις ειδικές διατάξεις για τα πραγματικά ελαττώματα, που υπερισχύουν των γενικών διατάξεων34 III. Γ. Η υποχρέωση του πωλητή για ενημέρωση των ψηφιακών στοιχείων Το άρ. 538 ΑΚ αποτελεί καινοτομία της Οδηγίας, καθώς δημιουργεί ευθύνη του πωλητή σε περίπτωση που αυτός δεν φροντίζει να παρέχει τις απαραίτητες ενημερώσεις στο ψηφιακό περιεχόμενο ή τις υπηρεσίες που διασυνδέονται με το πράγμα. Διευκρινίζεται δε ότι ο πωλητής υποχρεούται απλώς σε επικαιροποίηση των ψηφιακών στοιχείων και όχι σε αναβάθμιση, ενώ η διάρκεια της υποχρέωσής του εξαρτάται από τη φύση της παροχής, αν αυτή δηλαδή είναι εκτελεστέα με μεμονωμένες διαδοχικές πράξεις35 ή με διαρκή παροχή36 ΙV. Η ευθύνη του πωλητή και το βάρος απόδειξης IV. Α. Η ευθύνη του πωλητή37 Στο νέο άρ. 539 ΑΚ προβλέπεται η αντικειμενική ευθύνη του πωλητή για τη μη ανταπόκριση του πράγματος στη σύμβαση38. Η πρόβλεψη της πρώτης παραγράφου του άρ. 539 ΑΚ είναι ακριβώς η ίδια με την πρόβλεψη της πρώτης παραγράφου του παλαιού άρ. 537 ΑΚ, δηλαδή διατηρείται ως κρίσιμος χρόνος γέννησης της ευθύνης εκείνος κατά τον οποίο 31 Σχέδιο Νόμου, σελ. 61. 32 Ακριβώς ό.π. Βαλτουδης Αναστάσιος, ό.π. υποσημ. 7 σελ. 1611, Κοσμίδης Τιμολέων, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 327-337. 33 Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 1250. 34 Κρίσιμο είναι να αναφερθεί ότι στα πραγματικά ελαττώματα ισχύει η διετής παραγραφή, ενώ στα νομικά ελαττώματα η γενική εικοσαετής παραγραφή. Για τη διάκριση πραγματικού και νομικού ελαττώματος βλ. Γεωργιάδη Απόστολο ό.π. υποσημ. 28, σσ. 89-90 και Τριάντη Νικόλαο, Αστικός Κώδικας – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σελ. 763, όπου αναφέρονται περιπτώσεις δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας σαν νομικά ελαττώματα. 35 ΚοσμίδηςΤιμολέων,ό.π. υποσημ.3,σελ. 1285, όπου αναφέρει ότι υπέχει υποχρέωση γιαεύλογο χρόνο. ΤίτσιαςΔημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11 σσ. 1253-1254 για τον προσδιορισμό του εύλογου. 36 Σχέδιο Νόμου, σελ. 61. 37 Για τη νομική φύση της ευθύνης του πωλητήπου διατηρείται καιστοισχύονδίκαιοβλ. Γεωργιάδη Απόστολο, ό.π. υποσημ. 28, σσ. 84-86 και Σχέδιο Νόμου, σελ. 58. Κοσμίδης Τιμολέων, ό.π. υποσημ. 3, σελ. 1285 Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1254-1261. 38 Σχέδιο Νόμου, σελ. 61, Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π. υποσημ. 7 σελ. 1612.

Υπαγωγή

πραγματοποιείται η μετάθεση του κινδύνου39. Όσον αφορά στα προϊόντα με ψηφιακά στοιχεία, τυποποιείται το ίδιο κριτήριο, δηλαδή ο χρόνος ευθύνης εκκινεί από τον χρόνο παροχής των ψηφιακών στοιχείων και όχι του πράγματος, αν δεν έχει παρασχεθεί ακόμη το ψηφιακό στοιχείο, ενώ, αν ο πωλητής υπέχει διαρκούς υποχρέωσης παροχής τους, εκτείνεται καθ’ όλη τη διάρκεια αυτού του χρόνου40 . Σε συνέχεια του άρ. 539 ΑΚ, στο άρ. 540 ΑΚ τίθενται οι προϋποθέσεις για την άρση της παραπάνω ευθύνης. Πιο συγκεκριμένα, ο πωλητής δεν ευθύνεται, εάν, παρά τις σωστές υποδείξεις–οδηγίες του, ο αγοραστής αμέλησε να προβεί στις ενδεδειγμένες ενημερώσεις, με αποτέλεσμα να μην ανταποκρίνεται το πράγμα στη σύμβαση41 IV. Β. Το βάρος απόδειξης Στο άρ. 541 ΑΚ κατανέμεται το βάρος απόδειξης μεταξύ του πωλητή και του αγοραστή. Υπενθυμίζεται ότι η ευθύνη του πωλητή είναι γνήσια αντικειμενική και μόνη η ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος γεννά δικαιώματα στον αγοραστή. Για λογούς εμπιστοσύνης δικαίου ο νομοθέτης ήδη από το προϊσχύσαν δίκαιο θεωρούσε ότι το πραγματικό ελάττωμα μπορεί να εμφανιστεί σε ύστερο της παράδοσης χρόνο. Συνεπώς, στο παλαιό άρ. 537 ΑΚ, υπήρχε το τεκμήριο ότι όποιο πραγματικό ελάττωμα προκύψει εντός εξαμήνου, αυτό τεκμαίρεται ότι υπήρχε κατά την πώληση. Έτσι, ως πρώτη παράγραφος του νέου άρθρου τοποθετείται η δεύτερη παράγραφος του παλαιού άρ. 537 ΑΚ με τη διαφορά ότι πλέον ο χρόνος διάρκειας του τεκμηρίου είναι ένα έτος και όχι έξι μήνες42. Αν διαπιστωθεί, συνεπώς, ελάττωμα εντός του έτους, ο πωλητής βαρύνεται να αποδείξει ότι το πράγμα ανταποκρίνεται στη σύμβαση43 . Ακολούθως, στη δεύτερη παράγραφο επεκτείνεται το τεκμήριο, αν η σύμβαση είναι εκτελεστέα με διαρκή παροχή, οπότε η μη ανταπόκριση που αφορά στα ψηφιακά στοιχεία και διαπιστώνεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης τεκμαίρεται ότι υπήρχε καθ’ όλη τη διάρκειά της. Αυτό δεν δημιουργεί τεκμήριο για τη μη ανταπόκριση, αλλά μόνο για τον σχετικό χρόνο. Καταδεικνύοντας, δηλαδή, ο αγοραστής ότι υφίσταται το ελάττωμα, αποδεικνύεται παράλληλα ότι αυτό υπάρχει σε όλη τη διάρκεια της σύμβασης

κινδύνου βλ. άρ.522-524 ΑΚ. Για τη γνώση του αγοραστήως λόγου άρσης βλ. Γεωργιάδη Απόστολο, ό.π. υποσημ. 28, σελ. 97. 40 Σχέδιο Νόμου, σελ. 61, Κοσμίδης Τιμολέων, ό.π. υποσημ. 3 σελ. 1285. 41 Σχέδιο Νόμου, σελ. 62. Καινοτομία της Οδηγίας συνιστά ειδικός λόγος άρσης της ευθύνης: Οδηγία 2019/771, παρ. 30 σελ. 6. Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σελ. 1261. 42 Οδηγία 2019/771, παρ. 41-42 σελ. 8. 43 Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π. υποσημ. 7 σελ. 1613, βλ. ιδίως την πρόβλεψη της Οδηγίας, που εν τέλει δεν υιοθετήθηκε, για το βάρος του αγοραστή να ενημερώσει των πωλητή για το ελάττωμα. 44 Σχέδιο Νόμου, σελ. 62. 45 Άρ. 542 ΑΚ: «Όταν ο πωλητής ευθύνεται για έλλειψη ανταπόκρισης, ο αγοραστής δικαιούται, σύμφωνα με τους όρους των επόμενων άρθρων, να: 1) απαιτήσει αποκατάσταση της ανταπόκρισης του πράγματος, 2) μειώσει το τίμημα, 3) υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, 4) απαιτήσει αποζημίωση. Ο αγοραστής δύναται, αν διαπιστωθεί μεταγενέστερα και άλλη έλλειψη ανταπόκρισης, να ασκήσει εκ νέου τα ανωτέρω δικαιώματα».

(ιεραρχική διάρθρωση)46. Υπό το καθεστώς του ν. 3043/2002, ο αγοραστής είχε δικαίωμα επιλογής μεταξύ περισσότερων εννόμων βοηθημάτων, τα οποία βρίσκονταν σε εκλεκτική συρροή47. Συνεπώς, φαίνεται ο νομοθέτης να επιδιώκει να διατηρήσει τη σύμβαση ενεργή με κάθε τρόπο και, μόνο αν τούτο είναι αδύνατο, να επιχειρείται η υπαναχώρηση από τη σύμβαση48 V. Α. Κύρια δικαιώματα Το πρώτο δικαίωμα του αγοραστή που προκρίνει ο νομοθέτης είναι η αποκατάσταση της ανταπόκρισης η οποία μπορεί να γίνει με διόρθωση ή αντικατάσταση του πράγματος. Εδώ υπάρχει εκλεκτική συρροή του αγοραστή να διαλέξει όποιον από τους δύο τρόπους θέλει, με όριο την αρχή της αναλογικότητας και την καλή πίστη. Αν απαιτούνται δυσανάλογες δαπάνες για την αποκατάσταση της ανταπόκρισης ή είναι αδύνατοι και οι δύο τρόποι αποκατάστασης που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο, δύναται ο πωλητής να αρνηθεί την αποκατάσταση, και ο αγοραστής υποχρεούται να ασκήσει ένα από τα υπόλοιπα δικαιώματα του49 Αν επιλεγεί η αποκατάσταση, και ο πωλητής δεν αντιτάξει ότι τούτη είναι αδύνατη, πρέπει να γίνει σε εύλογο χρονικό διάστημα και χωρίς οικονομική επιβάρυνση του αγοραστή, ενώ ο προηγούμενος έχει υποχρέωση σε περίπτωση αντικατάστασης να παραδώσει το ελαττωματικό πράγμα ελεύθερο από βάρη50

V. Β. Επικουρικά δικαιώματα Στο άρ. 545 ΑΚ προβλέπεται το δικαίωμα μείωσης του τιμήματος και υπαναχώρησης. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, τα δικαιώματα αυτά μπορούν να ασκηθούν, μόνο αν για οποιονδήποτε λόγο δεν είναι δυνατή η αποκατάσταση ή είναι τόσο σημαντική η έλλειψη ανταπόκρισης, που δικαιολογείται η μείωση του τιμήματος ή η υπαναχώρηση51 Ενδιαφέρον εδώ συναντάται στην περ. 5 του άρ. 545 ΑΚ, όπου δίνεται το δικαίωμα στον αγοραστή να μειώσει το τίμημα ή να υπαναχωρήσει εξαιτίας του γεγονότος ότι το ελάττωμα εμφανίστηκε εντός 30 ημερών52, 53. Ο τελεολογικός σκοπός αυτής της προσθήκης ανάγεται σε λόγους εμπιστοσύνης μεταξύ των συμβαλλομένων. Εφόσον το ελάττωμα εμφανίστηκε σε 46 Σχέδιο Νόμου, σελ. 63 και Οδηγία 2019/771 περ. 47-54 σσ. 8-9. Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1263-1269 Κοσμίδης Τιμολέων, ό.π. υποσημ. 3 σσ. 1286-1287. 47

Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. υποσημ. 13 σελ. 115 Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π. υποσημ. 7 σσ. 1613-1616.

48

Οδηγία 2019/771, παρ. 47-54, σσ. 8-9.

49

Σχέδιο Νόμου, σελ. 63. Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1269-1273.

50 Για τη φύση των δικαιωμάτων αυτών βλ. Γεωργιάδη Απόστολο, ό.π. υποσημ. 28, σσ. 101-106. 51 Άρ. 545 ΑΚ «Ο αγοραστής δικαιούται να μειώσει το τίμημα ή, σε περίπτωση

να αποκαταστήσει την έλλειψη ανταπόκρισης, εμφανίζεται εκ νέου η ίδια ή διαφορετική έλλειψη ανταπόκρισης,

Υπαγωγή

αυτό το χρονικό διάστημα, οι συντάκτες της Οδηγίας θεωρούν ότι κλονίστηκε η εμπιστοσύνη του αγοραστή, και γι’ αυτό δικαιολογούνται η υπερπήδηση των κύριων δικαιωμάτων και η προσφυγή κατευθείαν στα διαπλαστικά δικαιώματα της μείωσης του τιμήματος και της υπαναχώρησης54 . Τέλος, δέον είναι να αναφερθεί ότι, όπως και στο προϊσχύσαν καθεστώς, η υπαναχώρηση μπορεί να ασκηθεί μόνο αν η έλλειψη ανταπόκρισης είναι ουσιώδης55. Το βάρος απόδειξης του ελαττώματος έχει ο αγοραστής, ενώ το βάρος απόδειξης ως προς το ουσιώδες ή μη του ελαττώματος βαρύνει τον πωλητή. Με την άσκηση των δικαιωμάτων μείωσης του τιμήματος και υπαναχώρησης στην πρώτη περίπτωση γεννάται υποχρέωση του πωλητή να επιστρέψει τη «διαφορά», ενώ στη δεύτερη δημιουργείται η σχέση εκκαθάρισης που προβλέπεται στο άρ. 546 ΑΚ56 V. Γ. Η αξίωση Αποζημίωσης57 Η αξίωση αποζημίωσης παραμένει σαν δικαίωμα «στη φαρέτρα» του αγοραστή και στο ισχύον δίκαιο. Η αξίωση του αγοραστή αυτή ενεργοποιείται μόνο σε περίπτωση πταίσματος ή έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας διαζευκτικά με τα κυρία δικαιώματα του άρ. 543 ΑΚ, καθώς και με τα επικουρικά του άρ. 544 ΑΚ, όμως, επιπρόσθετα, μπορεί να ασκηθεί και σωρευτικά με αυτά για τη ζημία που δεν καλύπτεται από την άσκηση των προηγουμένων5859 Στον νέο νόμο υιοθετείται η έννοια της μη ανταπόκρισης του πράγματος στη σύμβαση, και φαίνεται ότι η έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας εγκαταλείφθηκε. Όπως, όμως, προκύπτει από την Αιτιολογική Έκθεση, ο νομοθέτης θεωρεί ότι με τηντοποθέτηση της έννοιας ακριβώς σε αυτό το σημείο διατηρεί τον τελεολογικό σκοπό της έννοιας, που είναι η θεμελίωση του δικαιώματος αποζημίωσης. Οι προϋποθέσεις που τίθενται στα άρ. 535Α και 535Β ΑΚ δεν δημιουργούν καμία ουσιαστική διαφοροποίηση60 με την έλλειψή της από τα παραπάνω άρθρα, αφού η γενική αναφορά στην ανταπόκριση του πράγματος στη σύμβαση έχει μεγαλύτερη ευρύτητα61 VI. Παραγραφή Ο χρόνος παραγραφής που προβλεπόταν στο προϊσχύσαν δίκαιο είναι ο ίδιος με αυτόν που προβλέπεται στο νέο άρ. 554 ΑΚ. Παράλληλα, όμως, το σχετικό άρθρο επικαιροποιείται, προκείμενου να συμπεριλάβει και τις ιδιαιτερότητες των συμβάσεων πώλησης με ψηφιακά στοιχεία. Συγκεκριμένα, για πώληση προϊόντος με ψηφιακό περιεχόμενο ή υπηρεσία σε τμηματικές παροχές, η παραγραφή εκκινεί τότε που παρασχέθηκε η εκάστοτε παροχή, ενώ για την υποχρέωση του πωλητή να παράσχει τα ψηφιακά στοιχεία για μια συγκεκριμένη διάρκεια

ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1280-1282.

56 Σχέδιο Νόμου, σελ. 64. Ακριβώς ό.π. σσ. 1282-1284.

57 Για τις προϋποθέσεις και τις δυνατότητες του αγοραστή βλ. Κορνηλάκη Πάνο, Επίτομο Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2013, σσ. 138-141.

58 Σχέδιο Νόμου, σελ. 64.

59

Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1285-1289.

60 Βαλτούδης Αναστάσιος, ο.π. υποσημ. 7, σελ. 1610 μάλλον επικρτικά και Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1242, 1244.

61 Σχέδιο Νόμου, σελ. 57.

χρόνος παραγραφής εκκινεί και διαρκεί έξι μήνες από το χρονικό σημείο που οφειλόταν να παρασχεθεί η ενημέρωση62 . Τέλος, η παραγραφή εκκινεί από την παράδοση του πράγματος, όπως ισχύει, αλλά σε αυτό το σημείο υιοθετείται από την Οδηγία ένας ειδικός λόγος αναστολής της παραγραφής. Συμφωνά με αυτόν, η παραγραφή εκκινεί από τον χρόνο παράδοσης μεν, αλλά δεν γίνεται να συμπληρωθεί πριν από την πάροδο δύο μηνών από τη διαπίστωση της έλλειψης ανταπόκρισης. Έτσι, ο αγοραστής που ανακαλύπτει το ελάττωμα προς το τέλος της παραγραφής έχει τη δυνατότητα να ασκήσει τα δικαιώματά του63 .

[Η ευδαιμονία ως το υπέρτατο αγαθό]

Κάθε τεχνική δεξιότητα και κάθε γνωστική δραστηριότητα […] έχει για στόχο της κατά την παραδοχή όλων κάποιο αγαθό. Σωστά, επομένως, είπαν για το αγαθό πως είναι αυτό που αποτελεί τον στόχο όλων των πραγμάτων […] ∆εδομένου, τώρα, ότι υπάρχουν πολλών ειδών πράξεις και πολλών ειδών τέχνες και επιστήμες, δεν μπορεί παρά να είναι πολλά τα τέλη [οι σκοποί] […]. Αν λοιπόν πράγματι υπάρχει κάποιο τέλος σε όλες τις πράξεις μας, ένα τέλος που το θέλουμε γι' αυτό το ίδιο και όλα τα άλλα για χάρη του, και αν δεν επιδιώκουμε το καθετί για χάρη κάποιου άλλου πράγματος (γιατί τότε θα φτάναμε, βέβαια, στο άπειρο, με αποτέλεσμα η επιθυμία και η προσπάθειά μας να είναι κενή περιεχομένου και μάταιη), είναι φανερό ότι αυτό το τέλος είναι το αγαθό, και μάλιστα το υπέρτατο αγαθό. ∆ε θα πρέπει τότε να πούμε ότι η γνώση αυτού του υπέρτατου αγαθού έχει μια ιδιαίτερη βαρύτητα για τη ζωή μας, και ότι σαν τοξότες που έχουμε τον συγκεκριμένο στόχο, πετυχαίνουμε και εμείς μέσω αυτού ευκολότερα και αποτελεσματικότερα το πρέπον; […] Γενικά ονομάζουμε τελικό το αγαθό που επιλέγεται πάντοτε γι' αυτό που είναι το ίδιο και ποτέ για χάρη κάποιου άλλου αγαθού. Ένα τέτοιο αγαθό είναι κατά τη γνώμη όλων ανεξαίρετα η ευδαιμονία, γιατί αυτήν επιλέγουμε πάντοτε γι' αυτό που είναι η ίδια και ποτέ για χάρη κάποιου άλλου αγαθού, ενώ την τιμή, την ηδονή, τη διανοητική δραστηριότητα και γενικά κάθε αρετή τις επιλέγουμε, βέβαια, και γι' αυτό που είναι (γιατί, ακόμα και αν δεν προέκυπτε κανένα άλλο όφελος από αυτές, εμείς θα τις επιλέγαμε), τις επιλέγουμε όμως και για χάρη της ευδαιμονίας, επειδή θεωρούμε ότι μέσω αυτών θα γίνουμε ευδαίμονες. Την ευδαιμονία όμως κανείς δεν την επιλέγει για χάρη αυτών, ούτε –γενικά– για χάρη οποιουδήποτε άλλου αγαθού. Ἀριστοτέλης, Ἠθικά Νικομάχεια, 1094a 1-24, 1097a 30-1097b 8

VII. Επίμετρο Ο Αστικός Κώδικας, όπως διαμορφώθηκε μετά τις νέες προσθήκες, αρχίζει δειλά να προσαρμόζεται στη νέα τεχνολογική πραγματικότητα. Η ανάγκη του δικαίου, ακόμα και τον παραδοσιακών νομοθετημάτων, μετά τη γεωμετρική ανάπτυξη του διαδικτυακού εμπορίου, της τεχνητής νοημοσύνης, του διαμοιρασμού προσωπικών δεδομένων μέσω Internet και των εν γένει τεχνολογικών εξελίξεων να εναρμονιστεί με το περιβάλλον αυτό και να το ακολουθήσει γίνεται όλο και εντονότερη. Όσο η τεχνολογία εξελίσσεται, το δίκαιο θα πρέπει να θέτει τους αντίστοιχους φραγμούς για την προστασία των κοινωνών του, ιδίως των καταναλωτών, και να ρυθμίζει τις νέες συμβατικές μορφές που προκύπτουν από αυτήν. Οι κοινωνικές και οι τεχνολογικές εξελίξεις πρέπει να συμβαδίζουν, και η τεχνολογία να εξυπηρετεί τον άνθρωπο και όχι το αντίθετο, γιατί μόνο τότε μπορούν να δημιουργηθούν αξιόλογα πράγματα64 . 62 Τίτσιας Δημήτρης, Καραμπατζός Αντώνης, ό.π. υποσημ. 11, σσ. 1294-1299. 63 Ακριβώς ό.π. σελ 1297. 64 Η τελευταία ρήση ανήκει στον εκλιπόντα μουσικό και συνθέτη ηλεκτρονικής μουσικής Βαγγέλη Παπαθανασίου.

Αστικό και

Εμπορικό Δίκαιο

Αίτηση αναστολής 924

Αναγκαστική κατάσχεση 923, 924 επ.

Αρχή - του βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου 895

Ασφαλιστική μέτρα 923 επ.

Γονική μέριμνα 972, 975

Διαταγή πληρωμής 924 επ.

Δίκαιο προστασίας καταναλωτή 984

Δίκαιο πώλησης 983, 984, 988

Δικαίωμα - μείωσης του τιμήματος 990, 991 - υπαναχώρησης 990, 991

Εκτελεστός τίτλος 920 επ.

Εναλλασσόμενη κατοικία 980, 981

Ευθύνη του πωλητή 987 επ.

Ιατρικώς Υποβοηθούμενη

Αναπαραγωγή 891 επ.

Μεταθανάτια γονιμοποίηση 892

Παραγραφή 948 επ., 991, 992 - αναστολή 992 - εν επιδικία 948 - ένσταση 948 Πράγμα - με ψηφιακά στοιχεία 985 - συνομολογημένη ιδιότητα 986, 991

- πραγματικό ελάττωμα 986 επ. Προσημείωση υποθήκης 928 Προσωρινή επιδίκαση δικαιώματος 923 Προσωρινή ρύθμιση κατάστασης 924 Παρένθετη μητρότητα 892 επ. Συγγένεια 894 Συμφέρον του τέκνου 972 επ. Συνεπιμέλεια 975 επ. Τεχνητή γονιμοποίηση 891 Τελεσίδικη απόφαση 949, 950 επ. Σύμβαση - προμήθειας ψηφιακού περιεχομένου και ψηφιακών υπηρεσιών 983, 985 - πώλησης πράγματος με ψηφιακά στοιχεία 983 επ. - μη εκπλήρωση 987 - μη προσήκουσα εκπλήρωση 987 - ανταπόκριση του πράγματος 986 επ. Συντηρητική κατάσχεση 920 επ.

Δημόσιο Δίκαιο Απόρρητο - των επιστολών 900 επ. - βουλευτικό 906, 907 _~ επαγγελματικό 904, 905 _~ εκκλησιαστικό 906 _~ στρατιωτικό 905, 906

Αρχή - της ισότητας 896 - της ελέυθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας 896 επ. - ne bis in idem 929 επ. - της προηγούμενης ακρόασης 970 Ελευθερία - γνώμης 970 - έκφρασης 964, 965 - συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι 970, 971 Αστική ευθύνη του Δημοσίου 934 Τεκμήριο αθωότητας 933, 934 Τριτενέργεια ατομικών δικαιωμάτων 902 Φοροδιαφυγή 938

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο Ποινικό Δίκαιο

Αποδεικτική απαγόρευση 911 επ.

Αρχή - της ηθικής απόδειξης 916, 918 Δικαίωμα - σε δίκαιη δίκη 918 - στη σιωπή 911 επ. - στη μη αυτοενοχοποίηση 915

Ποινική δίωξη 964, 965

Υπαγωγή

1475 893

ΕισΝΑΚ

18 949 105 933, 934 106 933, 934

Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας

322 επ. 927 513Α 985 519 928 521 928 533 950 534 986 535 986, 987 535Α 986, 991 535Β 987, 991 537 987 επ. 538 988 539 988, 989 540 989 543 991 544 991 545 990 546 991 547 986 554 991 560 949 623 925 628 παρ. 1 923 632 παρ. 4 925 698 923 702 927 704 924 707 924 επ. 711 επ. 926 724 924 επ.

799 897 904 924

Ποινικό Δίκαιο

Ποινικός Κώδικας

370 901 370Α 901, 902 371 903 επ.

Κώδικας Ποινικής Δικονομίας

212 903 επ.

Γαλλικός Ποινικός Κώδικας

421-2-5 964

Γερμανικός Κώδικας Ποινικής Δικονομίας

261 916, 917 Δημόσιο Δίκαιο Σύνταγμα

4 896

5 896 9 903, 905

9Α 903 επ. 14 901, 905

19 901 επ.

20 παρ. 1 923

25 902

61 901, 906, 907 62 906 98 942

Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας

5 932

Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας

66 938

Γαλλικός Κώδικας Διοικητικής Δικαιοσύνης

L 212-1 970 επ.

Ειδική Εθνική Νομοθεσία ν. 2523/1997 938 ν. 3089/2002 894, 895 ν. 2225/1994 907 ν. 2287/1995 (ΣΠΚ) 905 ν. 3043/2002 983, 990 ν. 3089/2002, 894, 895 ν. 3115/2003 909 ν. 3305/2005 895 ν. 3418/2005 904 ν. 4193/2013 947 επ.

ν. 4194/2013 904 ν. 4512/2018 905 ν. 4624/2019 906 ν. 4947/2022 909 ν. 4958/2022 891 επ. ν.δ. 1059/1971 906 ν. 4700/2020 942, 943 ν. 4800/2021 972, 979 ν. 4958/2022 891 επ. ν. 4967/2022 984, 985

Ευρωπαϊκό και Διεθνές Δίκαιο

Παράγωγο Ενωσιακό Δίκαιο

Καν. 2016/679/ΕΕ 904 Οδ. 2019/770 983 επ. Οδ. 2019/771 983 επ. ΕΣΔΑ 6 918 10 964 4 7ου ΠΠ 934

Ειδικότερες Διεθνείς και Ευρωπαϊκές Συνθήκες Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προστασία των Ανθρώπινων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών 8 901, 903

Υπαγωγή

1027/2010 973, 975 537/2012 972, 974, 975 1016/2019 980 155/2022 974, 979

Τμήμα Α2΄ 952/2007 975 414/2010 973, 974 1184/2021 920 επ.

Τμήμα Γ΄ 148/2017 948

Ελεγκτικό

Συνέδριο Ολομέλεια

554/2022 939

Συμβούλιο της Επικρατείας

Τμήμα Α΄ 156/2022 934

Τμήμα Β΄ 1275/2022 929

Τμήμα Γ΄ 1159/2020 461 Τμήμα Ε΄ 951/1996 561

Τμήμα ΣΤ΄ 1138/2014 557

Δικαστήρια

Ουσίας Πολιτικά ΠρΑθ Μονομελές 2827/2008 896 επ. 60/2017 981 1295/2018 928 5493/2022 973, 981

ΠρΘεσ Μονομελές 4774/2022 982 5482/2022 976, 978 Πολυμελές 8641/2017 895 επ.

ΠρΛασιθίου

Μονομελές 261/2020 976, 979 ΠρΠειρ Μονομελές 507/2021 975

ΠρΣάμου Μονομελές 160/2021 976, 977

ΕφΑθ 3357/2010 895

Υπερεθνικά και Διεθνή Δικαστήρια Διεθνές Δικαστήριο Χάγης (ΔΔΧ) Υπόθεση «Λαϊκή Δημοκρατία του Κονκγό κατά Ουγκάντας» 950 επ.

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ)

Υπόθεση «Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδος» 933 Υπόθεση «Σταυρόπουλος κατά Ελλάδος» 933 Υπόθεση «Roullian κατά Γαλλίας» 958 επ.

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας 16 Μαΐου 2022 965 επ.

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο

BGH 1 StR 139/22 (βούλευμα) 910

Υπαγωγή