Τεύχος 7ο (2/2019)- Έτος 4ο, "Α. Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου"

Ι

4

Υπαγωγή

ΙΙ

Υπαγωγή

Ι

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Στυλιανή Ηλιάδου Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Νικηφόρος Μπλεμένος Εκδότης: Γεώργιος Πουλημένος Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή Εύα Ανανιάδου Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα Αικατερίνη-Διονυσία Δανδαρή Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη Αναστάσιος Μαλιδέλης Προκόπης Παναγόπουλος Γεώργιος Πουλημένος Βασίλειος Τούλης

Τακτικοί Συνεργάτες Κωνσταντίνος Ασλανίδης Ευθαλία Δόλκα Στυλιανή Ηλιάδου Δημήτριος Καραγιάννης Γεώργιος Καράντζιος Αναστασία Παπαδημητρίου Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

Εκδοτική Ομάδα Μαρία Κατσιώτη Στέφανος Κερκουλάς Ελευθερία Κυρτοπούλου Μυρτώ Μπογιατζή Σοφία Τσουρούκογλου

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Γεώργιος Παλαμιδάς Γενική Γραμματέας: Καλυψώ-Σοφία Σδράλη Ταμίας: Γεώργιος Βαρλαμίτης Αντιπρόεδρος Marketing: Νικόλαος Φοίφης Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Γεωργία Κοκκώνη Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Παύλος Κλάγκος Αντιπρόεδρος Step: Ανδρέας Καπλάνης

Ιστοσελίδα Περιοδικού:

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

www.ypagogi.gr

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού:

Ιστοσελίδα ELSA Komotini:

per.ypagogi@gr.elsa.org

http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

Instagram: ypagogi

ISSN: 2585-2248

Υπαγωγή

ΙΙ

Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής....................................................................................................701 Αφιέρωση: στην Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου......................................................................702 Άρθρα Γεώργιος Μπαστουνάς : Τα κίνητρα του δράστη ενός εγκλήματος πάθους....................................................704 Μιχαήλ Σταυρακάκης : Υποχρέωση πίστης στις προσωπικές εταιρίες............................................................711

Μελέτες Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη : Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς: Η περίπτωση του ΟΗΕ.....................................................................................................................................................719 Κύρκη-Θεοδώρα Φορτσάκη : Η ταυτόχρονη εφαρμογή του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου κατά τη διάρκεια ένοπλης σύρραξης ................................................731

Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Γεώργιος Κ. Καράντζιος : Το πρόγραμμα σπουδών του μαθήματος των θρησκευτικών και η αναζήτηση της συνταγματικώς προσήκουσας σχολικής θρησκευτικής αγωγής ενώπιον της νομικής ερμηνείας (με αφορμή τη ΣτΕ ολομ.1749/2019)......................................................................................................................741 Αναστάσιος Μαλιδέλης : Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου ως ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο κατά την ΑΠ 1466/2019........................................................................................................766

Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις.........................................................................................................................................776 ΣτΕ 689/2019: Κρίση επί του είδους του ένδικου βοηθήματος ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας σε περιπτωση επιβολής περιορισμών στην ιδιοκτησία με σκοπό την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος................776 ΣτΕ 1307/2019: Η κατάργηση των επιδομάτων εορτών και αδείας των δημοσίων υπαλλήλων ως σύμφωνη με το Σύνταγμα ...............................................................................................................................................................783 ΑΠ 3/2019: Ο περιορισμός του ύψους της καταβαλλόμενης αποζημίωσης από το επικουρικό κεφάλαιο για σωματικές βλάβες σε τροχαία ατυχήματα αντίκειται στο Ενωσιακό Δίκαιο, στο Σύνταγμα και στην ΕΣΔΑ...............788 ΣυμβΑΠ 305/2019: Ειδικότερα ζητήματα της κατάχρησης εξουσίας (άρ. 239 ΠΚ).................................................793

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις.............................................................................................................798 ΔΕΕ C- 91/2018: Εφαρμογή χαμηλότερου συντελεστή ειδικού φόρου κατανάλωσης στην παραγωγή των εγχώριων προϊόντων με την ονομασία τσίπουρο και τσικουδιά........................................................................................798 ΕΔΔΑ: Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν: Η εφαρμογή της διαδικασίας του άρ. 46 § 4...................................801 C.E.: Η αύξηση του αρθμού υποχρεωτικών εμβολιασμών ως μη αντικείμενη σε θεμελιώδη δικαιώματα του ανθρώπου .............................................................................................................................................................807 BVerfG: Κατάσχεση Φορέων Ψηφιακών δεδομένων συναρτήσει της αρχή της αναλογικότητας...........................812

Επισκοπήσεις Νομολογίας Το Δικαίωμα Ανάκλησης Δωρεάς μέσα από την ελληνική νομολογία...........................................................819 Η ερμηνεία των δικαιοπραξιών, απευθυντέων και μη: Συμβάσεις και Διαθήκες...........................................822

Ευρετήρια τευχών........................................................................................................................................829

Υπαγωγή

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

2019 | 2ο | 701

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

Η «Υπαγωγή» με την κυκλοφορία του έβδομου τεύχους της συμπληρώνει τρία έτη απρόσκοπτης, μεθοδικής λειτουργίας, ολοκληρώνοντας παράλληλα την πρώτη περίοδο έκδοσής της. Το ανά χείρας τεύχος περιλαμβάνει στην κυρίως ύλη του άρθρα, μελέτες και σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων με θεματικές από όλο σχεδόν το φάσμα της επιστήμης του δικαίου, ενώ φιλοξενούνται πολυάριθμες δικαστικές αποφάσεις με ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον εθνικής, υπερεθνικής και αλλοδαπής προελεύσεως στην ενότητα των επιλογών από τη νομολογία, καθώς και δύο επισκοπήσεις νομολογίας. Αξίζει να σημειωθεί ότι ένα εκ των κειμένων της κύριας ύλης προέρχεται, όπως είχε προαναγγελθεί, από τα σεμιναριακά μαθήματα που είχαν συνδιοργανωθεί από το Περιοδικό και τον τομέα Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων του σωματείου κατά το προηγούμενο εξάμηνο. Δεδομένου ότι κάθε τεύχος τιμά ένα σημαντικό πρόσωπο του νομικού κόσμου, το παρόν τεύχος αφιερώνεται στη μνήμη της εκλιπούσης Αλίκης Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου, μίας εμβληματικής προσωπικότητας στον τομέα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, και δη της ισότητας των δύο φύλων, τα βιογραφικά στοιχεία της οποίας συνοψίζονται στην επόμενη ενότητα. Η Συντακτική Επιτροπή εργάσθηκε με μεράκι κατά την προετοιμασία και αυτού του τεύχους, συνεχίζοντας την προσπάθεια ποιοτικής αναβάθμισης του περιεχομένου που φιλοξενείται στο Περιοδικό. Άλλωστε, η συμμετοχή των Τακτικών Συνεργατών, όχι μόνο συνεχίστηκε αδιάκοπη, αλλά αυξήθηκε σημαντικά, συμβάλλοντας στην ολοκλήρωση των ενοτήτων των επιλογών και επισκοπήσεων από τη νομολογία. Ιδιαίτερα σημαντικό γεγονός υπήρξε η θέση σε ισχύ του Κανονισμού Λειτουργίας της «Υπαγωγής», ο οποίος κατοχυρώνει τις αρχές και τους διαδικαστικούς κανόνες που αναπτύχθηκαν στην έως τώρα πορεία του Περιοδικού και αποβλέπουν στην εύρυθμη λειτουργία του. Επιπλέον, αξίζει να αναφερθεί ότι από το τρέχον ακαδημαϊκό έτος συντελείται μία καινοτομία στο οργανόγραμμα του Περιοδικού. Για πρώτη φορά συστάθηκε εκδοτική ομάδα, τα μέλη της οποίας θα συνεπικουρούν τον Εκδότη στη διανομή, προώθηση και οικονομική διαχείριση του Περιοδικού. Τέλος, η Συντακτική Επιτροπή αισθάνεται την ανάγκη να ευχαριστήσει όλους τους αναγνώστες και συνδρομητές της «Υπαγωγής», οι οποίοι τροφοδοτούν και νοηματοδοτούν το σκοπό του εγχειρήματος, ήτοι την τόνωση του ενδιαφέροντος των νέων φοιτητών νομικής για την άρθρωση επιστημονικού λόγου και τη διατύπωση πρωτότυπων απόψεων επί αμιγώς νομικών ζητημάτων. Ευχόμαστε καλή ανάγνωση! «Επιστήμη ποιητική ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.).

Υπαγωγή

702| 2019 | 2ο

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος

Αφιέρωση: στην Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου

Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος Ο Νικηφόρος Γ. Μπλεμένος διανύει το τέταρτο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι Αρχισυντάκτης του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή» για το ακαδημαϊκό έτος 2019-2020, ενώ έχει θητεύσει και ως Συντάκτης του τελευταίου κατά τα δύο προηγούμενα ακαδημαϊκά έτη. Τα νομικά ενδιαφέροντά του εστιάζουν σε όλο το φάσμα του Δημοσίου Δικαίου. ♦

♦

♦

Η Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου γεννήθηκε στις 18 Ιουλίου του 1917 στην Κέρκυρα, όπου και έζησε μέχρι την εισαγωγή της στην Νομική Σχολή των Αθηνών. Ως απόφοιτη της σχολής αυτής, ακολούθησε μεταπτυχιακές σπουδές Ποινικού Δικαίου και Εγκληματολογίας στα Πανεπιστήμια της Ρώμης και της Γενεύης, ενώ το 1973 της απονεμήθηκε από το τελευταίο διδακτορικός τίτλος στην Εγκληματολογία και το Ποινικό Δίκαιο με την υψηλότερη διάκριση. Παράλληλα, όντας ενεργή στη μάχιμη δικηγορία, διετέλεσε κατά τη διετία 1974-1976 Αντιπρόεδρος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών και Πρόεδρος του Πειθαρχικού του Συμβουλίου. Το 1975 εξελέγη και το 1976 διορίσθηκε τακτική καθηγήτρια Εγκληματολογίας του Παντείου Πανεπιστημίου Πολιτικών και Κοινωνικών Επιστημών, το οποίο υπηρέτησε δύο φορές και ως εκλεγμένη Πρύτανης κατά τα έτη 1979-1980 και 1983-19841. Το 1978 ίδρυσε με συνεργάτες της την Ελληνική Εταιρεία Εγκληματολογίας, της οποίας προέδρευσε από ιδρύσεώς της έως και το 20102, ενώ υπήρξε μέλος της Διεθνούς Εταιρείας Εγκληματολογίας από το 1980. Πέραν, όμως, της ενεργού συμμετοχής της, σημαντική υπήρξε και η συγγραφική συμβολή της τιμωμένης στο επιστημονικό γίγνεσθαι του τομέα εξειδίκευσής της με πλήθος μονογραφιών, συμμετοχών σε συλλογικά έργα, μελετών και δοκιμίων εκδιδόμενα ή δημοσιευμένα τόσο στο εσωτερικό όσο και στο εξωτερικό. Ακόμη, η συνεισφορά της στον τομέα της διδασκαλίας της Εγκληματολογίας υπήρξε βαρυσήμαντη. Η υπαγωγή του μαθήματος της Εγκληματολογίας στην Κοινωνιολογία, η διδασκαλία μέρους των μαθημάτων της επί κρατουμένων στις φυλακές και η ίδρυση με τους συνεργάτες της του πρώτου Μεταπτυχιακού Σεμιναρίου Εγκληματολογίας είναι μερικές από τις καινοτόμες δράσεις που αποδίδονται αδιαμφισβήτητα σε εκείνη3. Η Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου, τρέφοντας ιδιαίτερο ενδιαφέρον για το χώρο των δικαιωμάτων του ανθρώπου, συνδύασε τον τελευταίο με εκείνον του Ποινικού Δικαίου και της Εγκληματολογίας. Συγκεκριμένα, η τιμώμενη υποστήριξε μία συνολική θεωρία της θέσης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων ως προς την προσέγγιση του εγκληματικού φαινομένου, κατά την οποία: «η ποινικοποίηση από τους ποινικούς κώδικες ορισμένων πράξεων (που ουσιαστικά αποτελούν προσβολή διαφόρων δικαιωμάτων του ανθρώπου), η ποινική διαδικασία σε όλα τα στάδιά της, οι ποινές και οι κυρώσεις που ο νόμος προβλέπει, Τιμητικός Τόμος για την Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου,Τόμος Α’,εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη (επιμέλεια: Μαγγανάς Α.), 2003, σελ.43-55.

2 Ελληνική Εταιρία Εγκληματολογίαςhttp://www.hscriminology.gr/%ce%b5%ce%b5%ce%b5/%ce%b9%cf%83%cf%84%ce%bf%cf%81%ce%b9%ce%ba%cf%8c/, όπου βρίσκεται το ιστορικό της ιδρύσεως της Ελληνικής Εταιρίας Εγκληματολογίας 3 Κουράκης Ν., Φαρσεδάκης Ι., Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου, πρωτοπόρος και μαχήτρια, δημοσιευμένο σε: Καθημερινήhttps://www.kathimerini.gr/984970/opinion/epikairothta/politikh/alikh-giwtopoyloy-maragkopoyloy-prwtoporos-kai-maxhtria, όπου βρίσκεται αναρτημένο το άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 16.10.2019] 1

Υπαγωγή

Αφιέρωση στη Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου

2019 | 2ο | 703

η επιμέτρηση της ποινής για κάθε συγκεκριμένη πράξη οποιουδήποτε κατηγορουμένου, η μεταχείρισή του κατά την εκτέλεση της ποινής, και, στη συνέχεια, η ένταξή του στην κοινωνική ζωή πρέπει να διέπονται από τις αρχές των ανθρωπίνων δικαιωμάτων»4. Η κυριότερη συνεισφορά της ως προς τα δικαιώματα του ανθρώπου είναι η ίδρυση -κατ’ εκτέλεση της διαθήκης του συζύγου της και πρώην Προέδρου του ΣτΕ, Γεωργίου Ν. Μαραγκόπουλου- και η ανάπτυξη του Ιδρύματος Μαραγκοπούλου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΙΜΔΑ) το 19785. Ακόμη, από το 1991 μέχρι το τέλος της δράσης του κατά το έτος 2000, διετέλεσε μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου του «Ευρωπαϊκού Ιδρύματος Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων» (“European Human Rights Foundation”). Επιπλέον, τον Ιανουάριο του 2000, η Ελληνική Δημοκρατία ίδρυσε την «Εθνική Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου», της οποίας προέδρευσε έως το 2006 6. Εκτός του γενικού ενδιαφέροντος που έτρεφε για τα ανθρώπινα δικαιώματα, η Αλίκη ΓιωτοπούλουΜαραγκοπούλου αφιέρωσε μεγάλο μέρος της ζωής της στα δικαιώματα της γυναίκας και την ισότητα των δύο φύλων, τόσο σε εθνικό όσο και διεθνές επίπεδο. Συγκεκριμένα, υπήρξε μέλος του Δ.Σ. του «Συνδέσμου για τα Δικαιώματα της Γυναίκας» και μετέπειτα Πρόεδρός του για περισσότερο από τριάντα χρόνια, ενώ από το 1989 ως το 1997 διετέλεσε Πρόεδρος της «Διεθνούς Ένωσης Γυναικών» (“International Alliance of Women”). Επιπλέον, ανάμεσα σε αρκετές νομοπαρασκευαστικές επιτροπές στις οποίες υπήρξε μέλος, συμμετείχε, κατά το έτος 1982-1983, και σε εκείνη που πραγματεύτηκε το νέο οικογενειακό δίκαιο, ενώ ο ατέρμονος αγώνας της για την ισότητα των φύλων αποτυπώνεται στην διάταξη του άρ. 116 παρ. 2 Σ, όπως αυτή διαμορφώθηκε από την Αναθεώρηση του 2001. Η Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου, έχοντας ως βάση το συγγραφικό έργο της7, συνέταξε και προώθησε μέσω του πολυετούς αγώνα της το κείμενο του νέου άρθρου 116 παρ. 2 Σ, το οποίο και υιοθετήθηκε από το Ελληνικό Κοινοβούλιο, επιτυγχάνοντας την καθιέρωση ως συνταγματικής της λήψης θετικών μέτρων για την ουσιαστική ισότητα Ελλήνων και Ελληνίδων. Μεταξύ άλλων τιμητικών διακρίσεων, της απενεμήθηκε από τον Πρόεδρο της Ελληνικής Δημοκρατίας το παράσημο του «Ανώτερου Ταξιάρχη του Τάγματος του Φοίνικος», το Εθνικό Αριστείο της Ακαδημίας Αθηνών του έτους 2006 και το βραβείο Beaumont-Toqueville από τη «Διεθνή Εταιρεία Γαλλόφωνων Εγκληματολόγων» το 1992. Η Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου απεβίωσε στις 31 Αυγούστου του 2018 αφήνοντας «ως θεσμική και πολιτική παρακαταθήκη, μιαν εμβληματική ακαδημαϊκή πορεία και έναν συνεπή –κατ’ εξοχήν δε ασυμβίβαστο- αγώνα υπεράσπισης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.»8. Μια προσωπικότητα, άλλωστε, που συνδύαζε επιστημοσύνη και αγωνιστικότητα δεν μπορεί παρά να αποτελεί αξιομνημόνευτη πηγή έμπνευσης για τις μέλλουσες γενιές.

Τιμητικός Τόμος για την Αλίκη Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου,Τόμος Α’, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη (επιμέλεια: Μαγγανάς Α.), 2003,σελ.43-55.

5 Marangopoulos Foundation for Human Rights (Ίδρυμα Μαραγκοπούλου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου), http://www.mfhr.gr/toimda/idrysh.html, όπου βρίσκεται μεταξύ άλλων η πληροφόρηση και ενημέρωση περί της ίδρυσης και δράσης του Ιδρύματος.

6 Βλ. ακόμη, «Δελτίο τύπου ΕΕΔΑ για την απώλεια της Αλίκης Γιωτωπούλου-Παναγοπούλου», δημοσιευμένο σε: Εθνική Επιτροπή Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΕΔΑ)-http://www.nchr.gr/images/pdf/nea_epikairothta/deltia_tupou/DT_EEDA_AYM.pdf, όπου βρίσκεται το κείμενο του δελτίου τύπου. [τελευταία επίσκεψη: 16/10/2019] 7 Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου Α., «Εξέλιξη της έννοιας της ισότητας στη σύγχρονη δημοκρατία», σε: Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου Α.-Κτιστάκις Ι., Ισότητα και Ανάπτυξη – Η πεντηκονταετής συμβολή του Ο.Η.Ε. στην εξελικτική τους πορεία, ,εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998, σελ. 57-122.

8 «Δήλωση του Προέδρου της Δημοκρατίας κ.Προκοπίου Παυλοπούλου για τον θάνατο της Αλίκης Γιωτοπούλου-Μαραγκοπούλου», αναρτημένη δήλωση στην επίσημη ιστοσελίδα της Προεδρίας της Ελληνικής Δημοκρατίας, http://www.presi4

dency.gr/%ce%b4%ce%ae%ce%bb%cf%89%cf%83%ce%b7-%cf%84%ce%bf%cf%85-%cf%80%cf%81%ce%bf%ce%ad%ce%b4%cf%81%ce%bf%cf%85%cf%84%ce%b7%cf%82-%ce%b4%ce%b7%ce%bc%ce%bf%ce%ba%cf%81%ce%b1%cf%84%ce%af%ce%b1%cf%82-195/ .

[ τελευταία επίσκεψη: 16/10/2019]

Υπαγωγή

704 | 2019 | 2ο

Γιώργος Μπαστουνάς

ΑΡΘΡΑ

Τα κίνητρα του δράστη ενός εγκλήματος πάθους

Γιώργος Μπαστουνάς georgebastounas@hotmail.gr

Ο Γιώργος Μπαστουνάς είναι μεταπτυχιακός φοιτητής στον τομέα «Ποινικών και Εγκληματολογικών επιστημών» της Νομικής Σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Τα ενδιαφέροντά του περιστρέφονται γύρω από τον τομέα του Ποινικού Δικαίου, ενώ έχει συγγράψει άρθρα, μελέτες και σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων που έχουν δημοσιευθεί τόσο στην «Υπαγωγή», όσο και σε άλλα νομικά περιοδικά.

ΑΡΘΡΑ

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη........................................................................................................................................704 Ι. Εισαγωγική παρατήρηση.............................................................................................................705 ΙΙ. Αμιγή εγκλήματα ερωτικού πάθους – Ερωτική ζηλοτυπία .......................................................705 ΙΙΙ. Εγκλήματα αφανισμού..............................................................................................................708 IV. Εγκλήματα κακών σχέσεων ή μίσους........................................................................................709 V. Λοιπές κατηγορίες κινήτρων......................................................................................................709 VI. Καταληκτικές παρατηρήσεις....................................................................................................710

Περίληψη Με το παρόν άρθρο επιχειρείται ο προσδιορισμός των κινήτρων του δράστη, που προβαίνει στη διάπραξη ενός εγκλήματος πάθους. Τα εγκλήματα ερωτικού πάθους διακρίνονται σε τρεις βασικές κατηγορίες, ήτοι αμιγή εγκλήματα ερωτικού πάθους, με εκδικητικά και τιμωρητικά κίνητρα, εγκλήματα αφανισμού και εγκλήματα κακών σχέσεων ή μίσους. Η κατηγοριοποίηση αυτών με γνώμονα τα δομικά χαρακτηριστικά τους και η επισήμανση των λεπτών διαφορών μεταξύ τους κρίνεται αναγκαία, προκειμένου να αναδειχθούν ευκρινώς τα κίνητρα του δράστη αυτών.

Υπαγωγή

Τα κίντρα του δράστη ενός εγκλήματος πάθους

2019 | 2ο | 705

I. Εισαγωγική παρατήρηση Προτού εκκινήσει η ανάλυση επί των κινήτρων ενός δράστη εγκλήματος πάθους, κρίνεται άξια αναφοράς μία εισαγωγική διευκρίνιση: στα εγκλήματα πάθους το θύμα στον νου του δράστη αντιπροσωπεύει την απιστία, την απόρριψη, την κακή συμπεριφορά και την αχαριστία. Ο δράστης αντιμετωπίζει τον εαυτό του ως εκείνο τον τιμωρό που αποσκοπεί στην απόδοση προσωπικής δικαιοσύνης, η οποία κατά κανόνα εκδηλώνεται επιθετικά. Όπως χαρακτηριστικά επισημαίνεται από τη θεωρία, το πραγματικό ερωτικό έγκλημα είναι «παρορμητικό και ορμητικό, εγωκεντρικό, εκτονωτικό, απελευθερωτικό και συχνά […] τιμωρητικό»1.

II. Αμιγή εγκλήματα ερωτικού πάθους - Ερωτική ζηλοτυπία

Στην πρώτη κατηγορία, η ζηλοτυπία λαμβάνει τη μορφή εκδίκησης. Προφανής στόχος του δράστη είναι η (αντ)εκδίκησή του εις βάρος του θύματος3. Ο ίδιος ο δράστης είναι αποδέκτης της βούλησης του/της συντρόφου, για διάλυση της ερωτικής τους σχέσης. Συνήθως προηγείται ανακοίνωση από μέρος του θύματος αυτής του της βούλησης ή εκδήλωση εκ μέρους του της βούλησης να συντελέσει στη διάσπαση της σχέσης τους4. Το θύμα σε αυτήν την περίπτωση κατά κανόνα είναι ο ερωτικός σύντροφος, που έλαβε την πρωτοβουλία της διάλυσης της σχέσης ή ο αντίζηλος του δράστη, αφού σε αυτόν βλέπει την αιτία διάλυσης της ερωτικής του σχέσης και τον θεωρεί υπαίτιο για τη στέρηση του ερωτικού του συντρόφου5. Υπάρχει, όμως, και εκείνη η άποψη που θεωρεί την περίπτωση, όπου θύμα είναι ο αντίζηλος του δράστη, ως έγκλημα αφανισμού και, συγκεκριμένα, τριγωνικής ερωτικής σχέσης 6. Αξίζει να σημειωθεί ότι η απόρριψη, την οποία υφίσταται ο δράστης, είναι μία διαδικασία που σταδιακά «χτίζεται» από το θύμα. Ο κλονισμός της σχέσης έχει επέλθει ήδη από καιρό και έχει εκδηλωθεί με έντονο τρόπο, όπως με λεκτικές διαμάχες, βιαιοπραγίες, σκηνές ζηλοτυπίας· και ο ερωτικός σύντροφος έχει λάβει την απόφαση για τη διακοπή της σχέσης, γεγονός που δεν διστάζει να καταστήσει αντιληπτό μέσω της συμπεριφοράς του, αφού ενεργεί απορρίπτοντας τον ερωτικό του σύντροφο7. Το κομβικό σημείο, που οδηγεί τον έναν στη διάπραξη ενός εγκλήματος, είναι εκείνη η συμπεριφορά με την οποία καθίσταται απολύτως βέβαιο ότι δεν υπάρχει κανένα περιθώριο επανάκαμψης της σχέσης και επανάκτησης του ερωτικού συντρόφου8. Ο δράστης βιώνει μία απόρριψη η οποία τον οδηγεί σε συναισθηματική συντριβή, με αποτέλεσμα να θεωρεί πως η μόνη του λύση είναι να εκδικηθεί όσους ευθύνονται για τη συναισθηματική του κατάπτωση. Πανούσης Γιάννης, Προσεγγίσεις του «εγκληματικού» έρωτα, δημοσιευμένο σε: CrimeTimes- http://www.crimetimes.gr/προσεγγίσεις-του-εγκληματικού-έρω/, όπου είναι διαθέσιμο το άρθρο [τελευταία επίσκεψη: 10.08.2019].

2 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, Εγκλήματα ζηλοτυπίας (εγκληματολογική θεώρηση και νομολογία), εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2001, σελ. 52 επ.

3 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 53.

4 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 53.

5 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 53.

6 Κουράκης Νέστωρ, «Τα εγκλήματα ερωτικού πάθους. Εισαγωγικές παρατηρήσεις», Περιοδικό Εγκληματολογία, 2017, σσ. 54-58, σελ. 56. Βλ. και παρακάτω III. 7 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 53.

8 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 53-54.

1

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Τα εγκλήματα πάθους με κίνητρο την ερωτική ζηλοτυπία διακρίνονται σε δύο βασικές κατηγορίες ανάλογα με το είδος της. σε εκδικητική και σε τιμωρητική ζηλοτυπία 2.

706 | 2019 | 2ο

Γιώργος Μπαστουνάς

Αναζητά τη δικαίωση διαμέσου της επιβουλής της ζωής εκείνων, που με τη στάση τους τον μειώνουν ή τον ατιμάζουν9. Η δεύτερη κατηγορία ερωτικής ζηλοτυπίας αποπνέει τιμωρητική διάθεση. Εδώ η συμπεριφορά θα μπορούσε να συνοψιστεί στη φράση: «Ή θα σ’ έχω εγώ ή δεν θα σ’ έχει κανένας»10. Πολλές φορές η ηδονή δεν είναι παρά μόνο το μέσο, ενώ ο πραγματικός σκοπός είναι η πλήρης εξουσία ή κατοχή11. Εδώ ο δράστης διακατέχεται από ένα έντονο αίσθημα κατοχής. Πιστεύει ότι ο ερωτικός του σύντροφος τού ανήκει, και η συμπεριφορά του αποσκοπεί στο να εξασφαλίσει αυτήν την κυριαρχία. Ο δράστης συναισθηματικά βρίσκεται σε μία πιο έντονη κατάσταση σε σχέση με την προηγούμενη κατηγορία, καθώς θεωρεί ότι οι πράξεις του συντρόφου του αποσκοπούσαν στην εκμετάλλευση και τη συναισθηματική του εκμηδένιση12. Δεν αποζητά απλώς την εκδίκηση του άλλου ατόμου με την ανταπόδοση όσων του έκανε μέσω του εγκλήματος που διαπράττει, αλλά την ολική εξόντωσή του13. Πιστεύει πως μόνο έτσι θα επανακάμψουν οι αξίες στο ηθικό του σύστημα, οι οποίες ανετράπησαν πλήρως με την προηγηθείσα απόρριψη14.

ΑΡΘΡΑ

Σαφώς η προσωπικότητα του δράστη σε αυτήν την κατηγορία αντανακλά έντονα στοιχεία συναισθηματικής ανωριμότητας, ανασφάλειας και παρορμητικότητας15. Η απόρριψη που βιώνει δεν πυροδοτεί απλώς την επιθυμία του για εκδίκηση, αλλά υποσκάπτει πλήρως το συναισθηματικό του κόσμο που εξοπλίζεται με έντονα κτητικά και τιμωρητικά ένστικτα 16. Είναι μάλιστα άξιο αναφοράς το γεγονός ότι σε αυτήν την κατηγορία ένα μεγάλο μέρος των δραστών δε φτάνει ποτέ σε καταδίκη, καθώς οι ίδιοι θέτουν τέρμα στη δική τους ζωή17. Ο δράστης δε βρίσκει πλέον νόημα στη ζωή του χωρίς τον ερωτικό του σύντροφο, μην μπορώντας να συνειδητοποιήσει ότι θα ζήσει χωρίς αυτόν18. Επιλέγει, λοιπόν, να τον συναντήσει σε ένα μεταφυσικό στάδιο, στο οποίο θεωρεί πως θα έχει αποκλειστική κατοχή πάνω σε αυτό το άτομο. Είναι χαρακτηριστικά τα ποσοστά των αυτοκτονιών που αναφέρονται στο διάστημα μετά την τέλεση του εγκλήματος της ανθρωποκτονίας, που αγγίζουν το 1/3 των περιπτώσεων19. Στις δύο αυτές κατηγορίες είναι φανερό ότι ο δράστης βιώνει μία δραματική διαπάλη ανάμεσα στις ψυχικές του δυνάμεις, που από τη μία τον οδηγούν στο έγκλημα και από την άλλη τον De Greeff Etienne, Έρωτας και εγκλήματα από έρωτα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1989, σελ.

42-44.

10 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 57.

11 Πανούσης Γιάννης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1.

12 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 58.

13 De Greeff Etienne, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 130-139.

14 De Greeff Etienne, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 287.

15 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 56-57.

16 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 57-58.

17 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 58. Βλ. σε ίδιο σελ. 223, υποσ. 441, όπου καταγράφονται ορισμένα χαρακτηριστικά ποσοστά μίας έρευνας του περιοδικού “Time”, που διεξήχθη το 1989 και επιβεβαιώνει την παραπάνω παραδοχή.

18 Κουράκης Νέστωρ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 55.

19 Campbell Jacquelyn C., «If I can’t Have You, No One Can: Power and Control in Homicide of Female Partners», σε: Radford Jill-Russel Diana E.H. (επιμ.), Femicide. The Politics of Woman Killing, εκδ. Twayne Pub, ΗΠΑ, 1992, σελ. 111. Στη μελέτη αυτή γίνεται καταγραφή των ανθρωποκτονιών που έλαβαν χώρα από το 1975 έως το 1979 στην πόλη Ντέιτον του Οχάιο.

9

Υπαγωγή

Τα κίντρα του δράστη ενός εγκλήματος πάθους

2019 | 2ο | 707

Ο βρασμός ψυχικής ορμής24 σε αυτές τις περιπτώσεις είναι εμφανής, καθόσον υπάρχει υπερδιέγερση του συναισθήματος, η οποία εκτονώνεται με μεγάλη σφοδρότητα και έντονα στοιχεία βίας25. Εδώ ο δράστης, λειτουργώντας υπό αυτό το καθεστώς, δεν προμελετά το έγκλημα που πρόκειται να διαπράξει με την αυστηρά νομική του όρου έννοια. Λειτουργεί υπό το καθεστώς της ψυχικής πίεσης, που μπορεί να συνδέεται με την ύπαρξη ενός προσχεδίου μέσα από μίας σημαντικής διάρκειας ψυχική διεργασία 26. Σχέδιο το οποίο απεύχεται, αφού μέχρι και την τελευταία στιγμή ελπίζει πως ο ερωτικός σύντροφος θα επιστρέψει σε αυτόν. Όταν αντιληφθεί ότι κάτι τέτοιο δεν μπορεί να συμβεί και πως τίποτα δεν είναι όπως πρωτύτερα στη σχέση τους, χάνει τον έλεγχο και προβαίνει στην πράξη. Τα κρίσιμα στάδια της ψυχικής διαδικασίας για τη διάπραξη ενός τέτοιου εγκλήματος, όπως αυτά έχουν αποκρυσταλλωθεί, είναι τρία27: Το πρώτο στάδιο είναι εκείνο της αδιαμόρφωτης και ατελέσφορης συναίνεσης, κατά το οποίο ο μελλοντικός δράστης σκέπτεται το ενδεχόμενο τέλεσης της εγκληματικής πράξης σαν ιδέα που, ωστόσο, αποκρούεται μέσα από τη στάθμιση στην οποία προβαίνει. Στο δεύτερο στάδιο, η ατελέσφορη συναίνεση αρχίζει σιγά-σιγά να διαμορφώνεται μέσω της επανεκτίμησης της αξίας του ερωτικού συντρόφου και η εγκληματική ιδέα παρουσιάζεται συχνά και έντονα με αποτέλεσμα να καθίσταται έμμονη ιδέα. Αλλά και σε αυτό το στάδιο, ακόμα δεν τυγχάνει τελεσφόρησης αυτή η εγκληματική ιδέα. Ο δράστης αναζητά ισοδύναμα της εγκληματικής πράξης, όπως αυτό της μη παροχής βοήθειας σε περίπτωση που το θύμα βρεθεί σε μία κατάσταση κινδύνου. Ακολουθεί το στάδιο της κρίσης,κατά το οποίο η εγκληματική ιδέα έχει πια αποκτήσει πλήρη υπόσταση στο μυαλό του δράστη και η οποία ενεργοποιείται σε κατάσταση παροξυσμού και αψιθυμίας, με αποτέλεσμα να προβαίνει τελικά στην τέλεση αυτής της πράξης.

Κουράκης Νέστωρ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 54.

De Greeff Etienne, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 37.

22 Κουράκης Νέστωρ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 55.

23 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 82.

24 Χωραφάς Νικόλαος, Ποινικόν Δίκαιον, 9η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1978, σελ. 265, όπου αναφέρεται ότι :«ο βρασμός ψυχικής ορμής έγκειται εν τω αποκλεισμώ της σκέψεως, ήτοι της σταθμίσεως των αιτίων των κινούντων προς τέλεσιν της πράξεως και των συγκρατούντων από την τέλεσιν αυτής, τω οφειλομένω εις ψυχικήν υπερδιέγερσιν προκαλουμένην εκ της αιφνιδίας υπερεντάσεως συναισθήματος ή πάθους». Εφόσον αποδειχθεί πως πληρούται το στοιχείο του βρασμού ψυχικής ορμής, ο δράστης θα ευθύνεται με βάση το άρ. 299 παρ. 2 του ΠΚ, από τη διάταξη του οποίου απορρέει η έννοια του βρασμού της ψυχικής ορμής.

25 De Greeff Etienne, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 299. Βλ. ακόμη, Δασκαλόπουλος Ιωάννης, Στοιχεία Εγκληματολογίας, τόμ. Ι: Γενική Εγκληματολογία, τεύχ. Ι: Η φύσις του εγκλήματος, εκδ. Αδερφοί Τζάκα, Αθήνα, 1972, σελ. 91, 118.

26 Κουράκης Νέστωρ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 55.

27 De Greeff Etienne, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 188επ., 323επ., 383.

20 21

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

συγκρατούν από το να φτάσει στη διάπραξη αυτού20. Ο δράστης υφίσταται πλήθος καταναγκασμών, που δεν μπορεί να ξεπεράσει21. Σε αυτές τις περιπτώσεις, δε δρα με κίνητρα ιδιοτέλειας ή σκοπιμότητας, αλλά με ερωτικής φύσεως κίνητρα, με αποτέλεσμα τα εγκλήματα αυτών των δύο κατηγοριών να χαρακτηρίζονται ως αμιγή εγκλήματα ερωτικού πάθους22. Ο δράστης λειτουργεί υπό το καθεστώς μίας έντονης συναισθηματικής φόρτισης, η οποία ψάχνει μανιωδώς τρόπο να εκτονωθεί. Αυτού του είδους οι συμπεριφορές συνίστανται, όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται από «ορμέφυτες, αυθόρμητες, παρορμητικές ή αψιθυμικές πράξεις και εμφορούμενες από ορισμένο είδος συναισθηματικής φόρτισης»23.

708 | 2019 | 2ο

Γιώργος Μπαστουνάς

III. Εγκλήματα αφανισμού Πέρα από τα αμιγή εγκλήματα ερωτικού πάθους κατά μία άποψη στη σχετική κατηγοριοποίηση πρέπει να ενταχθούν και τα λεγόμενα «εγκλήματα αφανισμού» (“elimination murders”)28. Ιδιαίτερα επιφυλακτικός είναι ο Παπαϊωάννου29, που επισημαίνει ότι υφίσταται διαφοροποίηση των εγκλημάτων αφανισμού από τα εγκλήματα ζηλοτυπίας των δύο πρώτων κατηγοριών. Και αυτό, γιατί ένα καίριο στοιχείο, που συνθέτει τα εγκλήματα ζηλοτυπίας είναι η παρόρμηση και η αψιθυμία της στιγμής, που οδηγεί στην τέλεση του εγκλήματος, χωρίς να υπάρχει ένα πλήρως διαμορφωμένο σχέδιο στο μυαλό του δράστη. Αντίθετα, στα εγκλήματα αφανισμού εντοπίζεται ένα modus operandi σχεδιασμένο και εκτελούμενο με εμφανή τα στοιχεία της προμελέτης. Το εκούσιο της πράξης δεν μπορεί να αποδοθεί σε «ώθηση» της στιγμής, καθόσον, όπως εμφατικά υπογραμμίζεται 30, προηγούνται της εκτέλεσης της πράξης πνευματικές και ψυχικές διεργασίες, που επιλύουν σαφώς μέσα από σταθμίσεις το αναφυόμενο δίλλημα υπέρ της τέλεσης της εγκληματικής πράξης.

ΑΡΘΡΑ

Στη σχετική κατηγορία εντάσσονται δύο υποκατηγορίες, αφενός της τριγωνικής ερωτικής σχέσης αφετέρου της επίλυσης διλήμματος. Στην πρώτη εκ των δύο υποκατηγοριών εντάσσεται εκείνη η περίπτωση, κατά την οποία το μέλος ενός ήδη υφιστάμενου ερωτικής φύσεως δεσμού συνδέεται ερωτικά με έναν τρίτο πρόσωπο και ως εκ τούτου οι δύο εραστές –είτε από κοινού είτε με πρωτοβουλία του δεσμευμένου συντρόφου– αποφασίζουν να σκοτώσουν τον αρχικό σύντροφο31. Μία ακόμα περίπτωση αποτελεί εκείνη, κατά την οποία ο δράστης, ο οποίος συνδεόταν ερωτικά με ένα πρόσωπο, διαπιστώνει ότι το πρόσωπο αυτό έχει συνάψει ερωτική σχέση με κάποιον τρίτο. Στην περίπτωση αυτή, ο δράστης πλήττει το τρίτο πρόσωπο, δηλαδή τον ερωτικό αντίζηλο, τον οποίο θεωρεί υπεύθυνο για τη διάρρηξη της σχέσης του32. Ωστόσο, σύμφωνα με μια άποψη που διατυπώνεται σχετικά, υποστηρίζεται ότι για τριγωνική ερωτική σχέση πρέπει να γίνεται λόγος μόνο στην πρώτη περίπτωση, καθώς μόνο σε αυτή το τρίτο πρόσωπο εμφανίζεται ως ουσιωδώς ενεργό στο ιστορικό της υποθέσεως, εξαιτίας του γεγονότος, ότι δρα ποινικά, σε αντίθεση με αυτή την δεύτερη περίπτωση, όπου ο ίδιος δεν εμπλέκεται άμεσα στην εγκληματική δράση33. Γι’ αυτόν το λόγο εντάσσει αυτήν την περίπτωση, όπου το θύμα είναι ο ερωτικός αντίζηλος στην πρώτη κατηγορία των αμιγώς εγκλημάτων ερωτικού πάθους και συγκεκριμένα στην εκδικητική ζηλοτυπία 34. Στη δεύτερη υποκατηγορία εντάσσονται οι περιπτώσεις εκείνες, στις οποίες δεν παρεμβάλλεται κάποιο τρίτο πρόσωπο, αλλά στόχος του δράστη είναι η επίλυση ενός βιοτικού του προβλήματος με τη θανάτωση του ερωτικού συντρόφου, αφού εκτιμά πως η παρουσία του στη

Κουράκης Νέστωρ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 56. Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 62, 66, 88.

30 Δασκαλόπουλος Ιωάννης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 101-102, 117επ.

31 Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελεί η υπόθεση ΑΠ 542/1988 (ΠοινΧρ 1988, σελ. 702), γνωστή ως «Κολιτσοπούλου – Σγουρίδη», όπου η Κολιτσοπούλου έπεισε τον εραστή της Σγουρίδη να σκοτώσει τον σύζυγό της, όπως και έγινε, με αποτέλεσμα να καταδικαστούν η ίδια ως ηθική αυτουργός και ο Σγουρίδης ως φυσικός αυτουργός με ποινή ισόβιας κάθειρξης (Κουράκης Νέστωρ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 56, Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 61).

32 Κουράκης Νέστωρ, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 56, Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ.

61.

33 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 61.

34 Βλ. παραπάνω II. 28 29

Υπαγωγή

Τα κίντρα του δράστη ενός εγκλήματος πάθους

2019 | 2ο | 709

ζωή αποτελεί ανασταλτικό παράγοντα γι’ αυτήν την επίλυση35. Εδώ το κίνητρο του δράστη απομακρύνεται εντελώς από το πεδίο της ζηλοτυπίας –όπως αυτή προσδιορίστηκε παραπάνω36– και φαίνεται να έχει κατά κύριο λόγο ωφελιμιστικές καταβολές. Γι’ αυτόν ακριβώς το λόγο επικρατεί η άποψη, ότι δεν πρέπει να ενταχθεί αυτή η υποκατηγορία στα εγκλήματα πάθους37.

IV. Εγκλήματα κακών σχέσεων ή μίσους

Στον αντίποδα η γυναίκα, η οποία υφίσταται την κακοποίηση, τελώντας το έγκλημα αποζητά απελευθέρωση από την καταπιεστική σχέση. Το κίνητρό της δεν έχει χαρακτήρα ωφελιμιστικό αλλά κατά κύριο λόγο ανταποδοτικό. Στόχος της είναι να ανταποδώσει την έντονη καταπίεση που βίωσε στο πρόσωπο που την προκάλεσε και μέσω αυτής να απαλλαχθεί και να λυτρωθεί από αυτή. Η πράξη αυτή είναι απόρροια της έντονης συσσώρευσης οργής, η οποία αναζητά τρόπο να εκτονωθεί. Παρότι, λοιπόν, υπάρχει εκείνη η άποψη, που αποκρούει την ένταξη αυτού του είδους των εγκλημάτων στα εγκλήματα πάθους, αφενός λόγω διαφοροποίησης του κινήτρου και αφετέρου λόγω προσχεδιασμού και προπαρασκευής αυτών, εντούτοις αποκρούεται μέσα από μία διαφορετική εκτίμηση. Συγκεκριμένα, ο αντίλογος εντάσσει σε αυτήν την περίπτωση και τα εγκλήματα εκείνα, τα οποία στοχεύουν στο να πλήξουν εμμέσως τον ερωτικό σύντροφο, μέσω πλήγματος ενός αγαπημένου προσώπου του, προκειμένου να λάβει εκδίκηση.

V. Λοιπές κατηγορίες κινήτρων Τέλος, αξίζει να αναφερθεί ότι η θεωρία εντάσσει εκτός του πεδίου των εγκλημάτων πάθους, τα εγκλήματα εκδίκησης, τα εγκλήματα τιμής καθώς και τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας, τα λεγόμενα σεξουαλικά εγκλήματα 40. Ως προς τα πρώτα, τα εγκλήματα εκδίκησης (“revenge murders”) αναφύονται περιπτώσεις, όπου το μέλος ενός ερωτικού δεσμού, που διακόπηκε ή ματαιώθηκε, αποδίδει την κατάληξη αυτού σε εξωτερικά αίτια και συγκεκριμένα σε τρίτα πρόσωπα του περίγυρου του συντρόφου, που άσκησαν αρνητική επιρροή. Εδώ το θύμα δεν είναι ούτε ο ερωτικός σύντροφος, ούτε ο αντίζηλος, αλλά οι κατά την κρίση Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 66. Βλ. παραπάνω II. 37 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 66. Σε αυτήν την κατηγορία μπορεί να βρει ευθεία εφαρμογή η επιφύλαξη του Παπαϊωάννου για την ένταξη των εγκλημάτων αφανισμού στις κατηγορίες των εγκλημάτων ζηλοτυπίας.

38 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 71.

39 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 72-73.

40 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 83.

35 36

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ζήτημα διχογνωμίας αποτέλεσαν τα εγκλήματα κακών σχέσεων ή μίσους. Πρόκειται για εγκλήματα, τα οποία τελούνται κατά κύριο λόγο μεταξύ συζύγων και αποτελούν προέκταση της ενδοοικογενειακής εγκληματικότητας 38. Σε αυτές τις περιπτώσεις εγκλημάτων, η ερωτική ζηλοτυπία δε θεωρείται ως η κυρίαρχη αιτία των τριβών, αλλά η κατ’ ήθος επαχθής συμπεριφορά του ενός έναντι του άλλου. Υποστηρίζεται ότι το κίνητρο διαφέρει κατά κανόνα ανάλογα με το φύλο του προσώπου του δράστη. Έτσι, όταν δράστης είναι ο άνδρας, συνήθως εκδηλώνει μία «τυραννική» συμπεριφορά με έντονα τα στοιχεία σωματικής και ψυχολογικής κακοποίησης προς τη γυναίκα με προφανή στόχο την κυριαρχία επ’ αυτής39.

710 | 2019 | 2ο

Γιώργος Μπαστουνάς

του εκάστοτε δράστη υπαίτιοι για τον τερματισμό του δεσμού του. Στόχος είναι η ανταπόδοση του κακού και η εκδίκηση αυτού του τρίτου προσώπου. Συστηματικά εντάσσονται, λοιπόν, στην κατηγορία των εγκλημάτων τιμής41. Στην κατηγορία των εγκλημάτων τιμής εντάσσονται οι περιπτώσεις, κατά τις οποίες δράστης δεν είναι το μέλος μίας ερωτικής σχέσεως και άρα ο άμεσα θιγόμενος, αλλά το εξ αντανάκλασης τρίτο θιγόμενο πρόσωπο από τη συμπεριφορά του θύματος, όπως π.χ. ο πατέρας που σκοτώνει τον άπιστο σύζυγο της κόρης του για να αποκαταστήσει τη θιγόμενη, κατά την αντίληψη του ίδιου, τιμή της κόρης ή ευρύτερα της οικογένειάς του42. Ακόμη, τα εγκλήματα που τελούνται κατά ή μετά από τη διάπραξη ενός σεξουαλικού εγκλήματος (“sex murders”), όπως π.χ. η ανθρωποκτονία, που τελεί το θύμα βιασμού δεν μπορούν φυσικά να καταταγούν στα εγκλήματα ζηλοτυπίας, λόγω εντελώς διαφορετικού κινήτρου43.

VI. Καταληκτικές παρατηρήσεις

ΑΡΘΡΑ

Συνοψίζοντας, διαπιστώνεται ότι στα εγκλήματα πάθους κατατάσσονται, κατά κύριο λόγο τα εγκλήματα, που υποκινούνται από εκδικητική ζηλοτυπία ως σκληρή ανταπόδοση και από τιμωρητική ζηλοτυπία ως έκφραση του θιγέντος ενστίκτου κατοχής, τα αποκαλούμενα ως αμιγώς ερωτικά εγκλήματα πάθους. Επίσης, εντάσσονται και ορισμένες περιπτώσεις κινήτρων που αποβλέπουν στον αφανισμό του θύματος σε περιπτώσεις τριγωνικών ερωτικών σχέσεων. Τέλος, κατά μία άποψη θα ενταχθούν εδώ και οι περιπτώσεις, όπου κατά τη διάκριση που έλαβε χώρα παραπάνω, η γυναίκα επιθυμεί να απαλλαγεί από τον σύντροφό της λόγω των μεταξύ τους κακών σχέσεων, προκειμένου να απελευθερωθεί και συνάμα να τον εκδικηθεί. Κλείνοντας την παραπάνω εκτενή ανάλυση, γίνεται αντιληπτό ότι το δίπολο ερωτικό πάθοςέγκλημα βρίσκονται σε άμεση συνάρτηση, με στόχο την πλήρη κατάκτηση του αγαπημένου προσώπου με το οποίο ο δράστης συνδέεται ερωτικά. Το πάθος στο μυαλό του δράστη εκπληρώνεται με την τέλεση του εγκλήματος. Έρωτας και θάνατος συναντώνται εξαιτίας μίας κατάστασης υπερβατικής, εκείνης του πάθους, η οποία δεν γνωρίζει μέσο, αλλά μόνο άκρα. Δεν πρέπει όμως να παραβλέπεται ότι μέσα σε κάθε φόνο κρύβονται πολλοί μικρότεροι θάνατοι44. [Η φιλοσοφία του δικαίου και η «νομιμοποίηση» των εγκλημάτων] «Υπάρχουν εγκλήματα πάθους και εγκλήματα ψυχρής λογικής. Ο Ποινικός Κώδικας τα ξεχωρίζει, μάλλον εύκολα, χάρη σ’ αυτά που διαπράττονται εκ προμελέτης. Ζούμε στην εποχή της προμελέτης και του τέλειου εγκλήματος. Οι εγκληματίες της εποχής μας δεν είναι πλέον εκείνα τα αδύναμα παιδιά που επικαλούνταν ως δικαιολογία την αγάπη. Αντίθετα, είναι ενήλικες και το άλλοθί τους είναι αδιάσειστο: η φιλοσοφία μπορεί να βοηθήσει σε όλα, μπορεί ακόμη και να μεταμορφώσει τους δολοφόνους σε δικαστές».

Camus Albert, Ο επαναστατημένος άνθρωπος, εκδ. Πατάκη, Αθήνα, 2013, σελ. 15 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 68-69. Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 39.

43 Παπαϊωάννου Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 35, 83.

44 Πανούσης Γιάννης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1. Είναι χαρακτηριστικοί οι στίχοι του Γιάννη Ρίτσου στη «Σονάτα του Σεληνόφωτος» (Ρίτσος Γιάννης, Η Σονάτα του Σεληνόφωτος σε: Ποιήματα, τόμ. VI: Τέταρτη Διάσταση (19561972), εκδ. Κέδρος, Αθήνα, 1977, σελ. 43-53): «Το ξέρω πως καθένας μοναχός πορεύεται στον έρωτα, μοναχός στη δόξα και στο θάνατο. Το ξέρω. Το δοκίμασα. Δεν ωφελεί. Άφησε με να ’ρθω μαζί σου».

41 42

Υπαγωγή

2019 | 2ο | 711

Η υποχρέωση πίστης στις προσωπικές εταιρίες

Η υποχρέωση πίστης στις προσωπικές εταιρίες

Μιχάλης Σταυρακάκης stavrakakismixail@gmail.com

Ο Μιχάλης Σταυρακάκης διανύει το τρίτο έτος σπουδών του στην Νομική του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης. Για το ακαδημαϊκό έτος 2019-20 είναι Αντιπρόεδρος στον τομέα STEP της ELSA Greece. Τα ακαδημαϊκά ενδιαφέροντά του στρέφονται γύρω από το περιουσιακό ποινικό δίκαιο, το εταιρικό δίκαιο και το δίκαιο των συμβάσεων.

♦

♦ ΑΡΘΡΑ

♦ Πίνακας Περιεχομένων

Περίληψη........................................................................................................................................711 I.Η θεμελίωση και ο σκοπός της υποχρέωσης πίστης....................................................................712 II.Το περιεχόμενο της υποχρέωσης πίστης.....................................................................................713 III.Η στάθμιση ατομικού-εταιρικού συμφέροντος και η φύση του άρθρου 747 ΑΚ.....................713 IV.Η διάρκεια της υποχρέωσης πίστης...........................................................................................714 V.Οι ειδικότερες μορφές εμφάνισης της υποχρέωσης πίστης........................................................715 VI.Οι έννομες συνέπειες της παραβίασης της υποχρέωσης πίστης................................................716 VII.Συμπέρασμα.............................................................................................................................718

Περίληψη Το παρόν άρθρο επικεντρώνεται στην υποχρέωση πίστης των εταίρων στις προσωπικές εταιρίες, η οποία αποτελεί μια ειδικότερη έκφανση της καλής πίστης του άρ. 288 ΑΚ. Ειδικότερα, επιχειρείται να δοθεί μία συνολική εικόνα σχετικά με τον σκοπό αυτής της υποχρέωσης, τα βασικά της χαρακτηριστικά και τις έννομες συνέπειες που επιφέρει η παραβίασή της, με ιδιαίτερη έμφαση στα σημεία στα οποία παρατηρείται διχογνωμία ανάμεσα στη θεωρία και τη νομολογία.

Υπαγωγή

712 | 2019 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

Ι. Η θεμελίωση και ο σκοπός της υποχρέωσης πίστης

ΑΡΘΡΑ

Στο Αστικό Δίκαιο όλες οι συμβάσεις ερμηνεύονται και εκτελούνται με βάση τις γενικές ρήτρες του Αστικού Δικαίου και ιδίως βάσει του άρ. 288 ΑΚ, το οποίο επιβάλλει στα συμβαλλόμενα μέρη να επιδεικνύουν καλή πίστη και ορθή συναλλακτική συμπεριφορά κατά την εκπλήρωση της σύμβασης1. Η προσωπική εταιρία ως μία διαρκής ενοχική σχέση, η οποία πηγάζει από την εταιρική σύμβαση και υφίσταται τόσο μεταξύ των εταίρων όσο και ανάμεσα στους εταίρους και την εταιρία, δεν εκφεύγει της εφαρμογής της γενικής αυτής ρήτρας. Μάλιστα, ο Έλληνας νομοθέτης έχει θεσπίσει τη ρύθμιση του άρ. 747 ΑΚ, η οποία αποτελεί μία ειδικότερη έκφανση της αρχής της καλής πίστης του άρ. 288 ΑΚ2. Η ρύθμιση αυτή εφαρμόζεται είτε αναλογικά είτε διασταλτικά σε όλες τις εταιρίες και ορίζει ότι «ο εταίρος της αστικής εταιρίας δεν δικαιούται να ενεργεί για δικό του ή ξένο λογαριασμό πράξεις αντίθετες προς τα συμφέροντα της εταιρίας»3. Έτσι, κάθε εταίρος έχει υποχρέωση να ενεργεί με βάση την καλή πίστη σε ό,τι αφορά στα θέματα και τα συμφέροντα της εταιρίας και να μην προβαίνει σε πράξεις που θα μπορούσαν να έχουν επιπτώσεις στα κέρδη και την πορεία της εταιρίας και κατ’ επέκταση στους συνεταίρους. Η γενική ρήτρα του άρ. 747 ΑΚ έχει, βέβαια, γενικό χαρακτήρα, γι’αυτό πρέπει να εξειδικεύεται ad hoc ανάλογα με τον επιδιωκόμενο σκοπό και τα τυπολογικά χαρακτηριστικά της κάθε εταιρίας4. Η εφαρμογή του άρ. 281 ΑΚ «δεν αποκλείεται, ωστόσο αυτή θα είναι συμπληρωματική»5. Η υποχρέωση του άρ. 747 ΑΚ προσδιορίζει τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να ασκούνται από τους εταίρους και την εταιρία τα δικαιώματά τους, όπως αυτά διαμορφώθηκαν μέσω του άρ. 288 ΑΚ, βάσει του οποίου δημιουργήθηκαν τυχόν παρεπόμενα δικαιώματα ή διευρύνθηκαν τα ήδη υφιστάμενα6. Η εν λόγω υποχρέωση ονομάζεται υποχρέωση πίστης και οι κύριοι λόγοι καθιέρωσής της είναι ο στενός δεσμός που υπάρχει μεταξύ των εταίρων της προσωπικής εταιρίας, καθώς αυτοί δεν συμβάλλουν μόνο περιουσιακά, αλλά κυρίως με την προσωπική τους εργασία, και η απεριόριστη και εις ολόκληρον ευθύνη κάθε εταίρου για τα χρέη της εταιρίας 7. Ένας ακόμα λόγος ύπαρξης της υποχρέωσης πίστης είναι ότι ούτε η εταιρική σύμβαση ούτε ο νόμος μπορούν να προβλέψουν κάθε ζήτημα που ενδέχεται να προκύψει σε μία διαρκή και τόσο πολύπλοκη ενοχική σχέση, με αποτέλεσμα τα συγκεκριμένα ζητήματα να ρυθμίζονται μόνο αποσπασματικά. Έτσι, η υποχρέωση πίστης βοηθάει στην επίλυση των προβλημάτων, λειτουργώντας συμπληρωματικά με την εταιρική σύμβαση8. Οι παραπάνω λόγοι δικαιολογούν και επιβάλλουν την επίδειξη καλόπιστης συμπεριφοράς από όλους τους εταίρους, ώστε να διευκολυνθεί η εύρυθμη λειτουργία της εταιρίας, η οποία, λόγω της σημαντικής επιρροής που έχουν οι εταίροι στην εξέλιξή της, δεν θα μπορούσε να ευδοκιμήσει με άλλον τρόπο. Επίσης, ο στενός αυτός Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Ενοχικό δίκαιο Γενικό μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σελ. 2021.

2 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 82.

3 Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 119.

4 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 37.

5 Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, Συμμετοχή ανώνυμης σε ομόρρυθμη εταιρία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1999, σελ. 182., υποσ. 75 6 Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 182.

7 Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 182-183.

8 Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ., «Η ομόρρυθμη εταιρία», σε: Ρόκας Κ. Νικόλαος (επιμ.), Το Δίκαιο των Προσωπικών Εταιριών, 1ος τόμος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2001, σελ. 73.

1

Υπαγωγή

Η υποχρέωση πίστης στις προσωπικές εταιρίες

2019 | 2ο | 713

δεσμός μεταξύ των εταίρων επιβάλλει να μην υφίσταται η υποχρέωση πίστης μόνο ως προς την εταιρία, αλλά και ως προς κάθε εταίρο ξεχωριστά όσον αφορά στις μεταξύ τους σχέσεις, οι οποίες θα πρέπει να διέπονται από την αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης9. Με αυτόν τον τρόπο, η υποχρέωση πίστης αποτελεί αντιστάθμισμα στη δύναμη της πλειοψηφίας, προστατεύοντας τα συμφέροντα και τα δικαιώματα της μειοψηφίας 10.

Η υποχρέωση πίστης έχει δύο εκφάνσεις: μία θετική και μία αρνητική11. Η θετική έκφανση, η οποία από μεγάλο μέρος της θεωρίας υποστηρίζεται ότι απορρέει από το άρ. 741 ΑΚ, επιβάλλει σε κάθε εταίρο να προβαίνει σε ενέργειες που μπορούν να ωφελήσουν την εταιρία, καθώς και να προωθεί και να διαφυλάσσει τα συμφέροντά της12. Η θετική έκφανση της υποχρέωσης πίστης δεν θα πρέπει να συγχέεται με την υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού, καθώς η τελευταία αποτελεί εκούσια ανάληψη υποχρέωσης από τους εταίρους, ενώ η πρώτη αποτελεί υποχρέωση αναπόσπαστη από την εταιρική λειτουργία και υπάρχει ανεξαρτήτως της θέλησης των μερών13. Η αρνητική όψη της υποχρέωσης είναι εκείνη που ουσιαστικά προβλέπεται στο άρ. 747 ΑΚ, αφού αυτό έχει ως περιεχόμενο την αποχή των εταίρων από πράξεις που μπορούν να βλάψουν την εταιρία και τα συμφέροντά της. Αυτή η όψη αναπτύσσει περιοριστική λειτουργία σε βάρος του εταίρου, καθώς του επιβάλλει παρεπόμενες υποχρεώσεις14. Ως προς τον παρεπόμενο χαρακτήρα των υποχρεώσεων αυτών επικρατεί διάσταση στη θεωρία, καθώς έχει υποστηριχτεί και η άποψη ότι στο πρόσωπο του διαχειριστή εταίρου η υποχρέωση πίστης είναι κύρια υποχρέωση και όχι παρεπόμενη, όπως είναι στο πρόσωπο του μη διαχειριστή εταίρου 15. Κατά τον γράφοντα, ορθότερο είναι να θεωρηθεί η υποχρέωση πίστης παρεπόμενη σε κάθε περίπτωση, καθώς στην περίπτωση του διαχειριστή, αυτή απλώς υποδεικνύει τον τρόπο άσκησης της διαχειριστικής του δράσης, η οποία είναι η κύρια υποχρέωση αλλά και δικαίωμά του.

ΙΙΙ. Η στάθμιση ατομικού-εταιρικού συμφέροντος και η φύση του άρθρου 747 ΑΚ Οι εταίροι δεν υποχρεούνται σε όλες τις περιπτώσεις να παραμερίζουν το προσωπικό τους συμφέρον έναντι του εταιρικού. Η ένταση της υποχρέωσης πίστης εξαρτάται κυρίως από το εάν αυτοί είναι διαχειριστές ή όχι. Πιο αναλυτικά, οι διαχειριστές εταίροι –ιδίως αυτοί που έχουν οριστεί από το καταστατικό (καταστατική διαχείριση)– οφείλουν να δίνουν προτεραιότητα, όταν υφίσταται σύγκρουση συμφερόντων, στο εταιρικό συμφέρον, καθώς έχουν την ευθύνη διαχείρισης ξένης περιουσίας, ενώ οι μη διαχειριστές εταίροι μπορούν να επιδιώκουν και το ατομικό τους συμφέρον σε περιπτώσεις που κατά δίκαιη κρίση αυτό δεν αντιτίθεται πλήρως με το εταιρικό συμφέρον, αλλά μπορεί να συμβαδίζει παράλληλα16. Ακόμα, υπάρχουν και Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 82. Παναγιώτου Π. Παναγιώτης, Το νέο Δίκαιο της Ομόρρυθμης και Ετερόρρυθμης εταιρίας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 154-155.

11 Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 118.

12 Ρόκας Κ. Νικόλαος, Εμπορικές Εταιρίες, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 56. Βλ. ακόμη, Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 82.

13 Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ., «Η ομόρρυθμη εταιρία», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 73.

14 ΜΠρΤρικ 385/2000, ΕΕμπΔ, 2000, σελ. 506.

15 Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ., «Η ομόρρυθμη εταιρία», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ.8, σελ. 75.

16 Ρόκας Κ. Νικόλαος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 57.

9

10

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

ΙΙ. Το περιεχόμενο της υποχρέωσης πίστης

714 | 2019 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

άλλοι παράγοντες που επηρεάζουν την ένταση της υποχρέωσης, όπως το μέγεθος της εταιρίας –καθώς όσο πιο μικρή είναι, τόσο πιο έντονος είναι κι ο προσωπικός δεσμός μεταξύ των εταίρων– ο προσωποπαγής ή μη χαρακτήρας της εταιρίας και το μέγεθος επιρροής του εταίρου στην πορεία της, αφού αυτός υπέχει μεγαλύτερης ευθύνης, όταν έχει μεγάλη επιρροή στη λήψη των εταιρικών αποφάσεων17.

ΑΡΘΡΑ

Διάσταση απόψεων υπάρχει ως προς το εάν οι εταίροι μπορούν να αποκλίνουν από την υποχρέωση πίστης, δηλαδή αν η υποχρέωση αυτή είναι αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου. Κρατούσα φαίνεται να είναι η άποψη που υποστηρίζει ότι επιτρέπεται να υπάρχει αντίθετη ρήτρα στην εταιρική σύμβαση ή να οριστούν με απόφαση των εταίρων περιπτώσεις στις οποίες μπορεί να υπάρξει απόκλιση από την υποχρέωση 18. Πάντως, δεν μπορεί να υπάρξει γενική κατάργηση της υποχρέωσης πίστης, καθώς με αυτόν τον τρόπο ουσιαστικά ακυρώνεται μεγάλο μέρος του εταιρικού σκοπού19, ενώ, «όταν πρόκειται για διαχειριστή-εταίρο, που βαρύνεται με αυξημένη υποχρέωση πίστης, η άρση της υποχρέωσης πρέπει να είναι ειδική20». Υποστηρίζεται, βέβαια, από ορισμένους ότι το 747 ΑΚ είναι αναγκαστικού δικαίου 21 και τυχόν αντίθετη συμφωνία καθίσταται άκυρη.

IV. Η διάρκεια της υποχρέωσης πίστης Κατά την κρατούσα άποψη, η υποχρέωση πίστης υφίσταται όσο διαρκεί η σύμβαση, αλλά και στο προσυμβατικό στάδιο (εταιρία υπό ίδρυση)22. Διάσταση απόψεων παρατηρείται ανάμεσα στη θεωρία και τη νομολογία σχετικά με την ισχύ της υποχρέωσης κατά τη διάρκεια της εκκαθάρισης. Με βάση την θεωρία, η υποχρέωση πίστης εξακολουθεί να υπάρχει και στο στάδιο της εκκαθάρισης, όμως, είναι αρκετά εξασθενημένη, γεγονός που δικαιολογείται από τη μεταβολή του σκοπού της εταιρίας κατά το στάδιο αυτό, από παραγωγικό σε εκκαθαριστικό23. Αντίθετα, με βάση την κρατούσα άποψη στη νομολογία, η υποχρέωση πίστης βρίσκεται σε πλήρη ισχύ και κατά τη διάρκεια της εκκαθάρισης24. Λόγω της διατήρησης της συγκεκριμένης υποχρέωσης και μετά τη λύση της εταιρίας, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι υφίσταται το φαινόμενο της «μετενέργειας». Η σχετική υποχρέωση συνεχίζει, δηλαδή, να βαραίνει τους εταίρους και μετά τη λύση της σύμβασης, σε αντίθεση με τις γενικές αρχές του ενοχικού δικαίου, βάσει των οποίων η σύμβαση δεσμεύει τα μέρη μόνο όσο αυτή είναι ενεργή και όχι μετά τη λύση της 25. Σε κάθε περίπτωση, η υποχρέωση παύει να υφίσταται με την περάτωση της εκκαθάρισης, την έξοδο ή τον αποκλεισμό εταίρου από αυτήν, εκτός αν υπάρχει ειδική αντίθετη συμφωνία για παράλειψη άσκησης ανταγωνιστικής δραστηριότητας μετά την αποχώρηση από την εταιρία. Η σχετική συμφωνία, βέβαια, θα πρέπει να ισχύει για εύλογο χρονικό

Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ., «Η ομόρρυθμη εταιρία», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 74. Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, ο.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 186-187. Βλ. ακόμη, Καραγκουνίδης Α., «Άρθρο 249», σε: Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ.-Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 116.

19 Καραγκουνίδης Α., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 18, σελ 116.

20 Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 120.

21 Ψυχομάνης Δ. Σπυρίδων, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2018, σελ. 100.

22 Καραγκουνίδης Α., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 18, σελ 115.

23 Καραγκουνίδης Α., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 18, σελ 115. Βλ. ακόμη, Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ., «Η ομόρρυθμη εταιρία», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 75.

24 Καραγκουνίδης Α., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 18, υποσ. 456, σελ 115.

25 Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ., «Η ομόρρυθμη εταιρία», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 73.

17 18

Υπαγωγή

Η υποχρέωση πίστης στις προσωπικές εταιρίες

2019 | 2ο | 715

διάστημα για να μην θεωρηθεί υπέρμετρος περιορισμός της ανάπτυξης της προσωπικότητας και εξ αυτού του λόγου άκυρη ως αντίθετη στο άρ. 179 ΑΚ.

V.Οι ειδικότερες μορφές εμφάνισης της υποχρέωσης πίστης

Σύμφωνα με την υποχρέωση μη ανταγωνισμού, οι εταίροι δεν πρέπει να προβαίνουν σε ανταγωνιστικές πράξεις εις βάρος της εταιρίας είτε για λογαριασμό τους είτε για λογαριασμό τρίτων27. Για να χαρακτηριστεί μια πράξη ως ανταγωνιστική, πρέπει να εξετάζεται μεμονωμένα σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και δεν πρέπει να θεωρούνται ως ανταγωνιστικές όλες οι πράξεις που είναι ίδιες ή ομοειδείς προς τον σκοπό της εταιρίας, αλλά μόνο αυτές που θα ανέπτυσσε ή θα είχε τη δυνατότητα να αναπτύξει η εταιρία, αν δεν μεσολαβούσε η ανταγωνιστική πράξη28. Περαιτέρω, οι ανταγωνιστικές πράξεις διακρίνονται σε άμεσες και σε προπαρασκευαστικές των άμεσων ανταγωνιστικών πράξεων 29. Ως άμεσες ανταγωνιστικές πράξεις ορίζονται αυτές που επιδρούν άμεσα στον ανταγωνισμό, όπως η σύναψη συμβάσεων με υφιστάμενους ή μελλοντικούς πελάτες της εταιρίας, η παροχή συμβουλών σε ανταγωνιστική εταιρία, καθώς και κάθε άλλου είδους υπηρεσίες που μπορούν να ενισχύσουν τη θέση της στην αγορά. Ως προπαρασκευαστικές των άμεσων ανταγωνιστικών πράξεων θεωρούνται οι πράξεις ανταγωνισμού που προετοιμάζουν την άσκηση των άμεσων, όπως η ίδρυση εταιρίας με συναφή σκοπό, η συμμετοχή σε ανταγωνίστρια εταιρία, η συμμετοχή σε διαφημιστική εκστρατεία ανταγωνίστριας εταιρίας κ.τ.λ.30. Αναφορικά με τη συμμετοχή σε ανταγωνίστριες ανώνυμες εταιρίες, δεν θεωρείται πράξη ανταγωνισμού η απλή αγορά μετοχών από τη στιγμή που ο εταίρος δεν αποκτά τόσο σημαντικό ποσοστό μετοχών, ώστε να μπορεί να καθοδηγεί την εταιρία, ή δεν συμμετέχει στο διοικητικό συμβούλιο ή η συμμετοχή σε αυτή δεν αποτελεί άσκηση εμπορικής δραστηριότητας 31. Περαιτέρω, κατά μία άποψη, εάν ο εταίρος (ειδικά αν είναι νομικό πρόσωπο) ασκεί ομοειδή και ανταγωνιστική δραστηριότητα κατά την είσοδό του στην εταιρία, τότε αν η δραστηριότητα αυτή ήταν ήδη γνωστή στους λοιπούς εταίρους, γίνεται δεκτό ότι κατόπιν σιωπηρής από μέρους τους συμφωνίας η υποχρέωση μη ανταγωνισμού αδρανεί, αίρεται και ο εταίρος που ασκεί ανταγωνιστική δραστηριότητα απαλλάσσεται από την υποχρέωση παράλειψής της32. Σε αυτό το σημείο πρέπει να τονισθεί ότι ως ανταγωνιστικά προϊόντα θεωρούνται αυτά που ο καταναλωτής μπορεί να εναλλάσσει μεταξύ τους και αυτά που έχουν παρόμοιες τουλάχιστον ιδιότητες, επιτελούν την ίδια λειτουργία και βρίσκονται στην ίδια κατηγορία τιμής και ποιότητας33.

Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ 82. Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 119.

28 Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 189.

29 Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 189 -190.

30 Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 189.

31 Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη Παρασκευή, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 192.

32 Αλεξανδρίδου Δ. Ελίζα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 84.

33 Τριανταφυλλάκης Δ. Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 65.

26 27

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Η υποχρέωση πίστης αποτελεί μια γενική υποχρέωση, η οποία πρέπει να εξειδικεύεται ad hoc. Με βάση τη θεωρία και τη νομολογία, η υποχρέωση μη ανταγωνισμού είναι η πιο συνήθης περίπτωση κατά την οποία εμφανίζεται η υποχρέωση πίστης26.

716 | 2019 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

Η δεύτερη σημαντικότερη έκφανση της υποχρέωσης πίστης είναι η υποχρέωση εχεμύθειας. Ο εταίρος έχει την υποχρέωση να μην αποκαλύπτει απόρρητες πληροφορίες της εταιρίας και ειδικά εκείνες που έχει αποκτήσει λόγω της ιδιότητάς του ως εταίρου 34.

ΑΡΘΡΑ

Έχει, επίσης, κριθεί ότι άλλες υποχρεώσεις που απορρέουν από την ευρύτερη υποχρέωση πίστης είναι ενδεικτικά: η υποχρέωση του εταίρου για σύμπραξη στην παράταση της διάρκειας ή στην αναβίωση κερδοφόρου εταιρίας, η υποχρέωση λήψης των κατάλληλων εξυγιαντικών μέτρων, εφόσον η εταιρία είναι βιώσιμη, πρόσληψης χρηματοδότη εταίρου, λήψης μέτρων ρευστότητας35 και η υποχρέωση του διαχειριστή-εταίρου για πληροφόρηση ως προς τη σύναψη μη τρεχουσών συναλλαγών, αλλά και ως προς την υφιστάμενη σύγκρουση συμφερόντων. Σε πολλές από τις προαναφερθείσες περιπτώσεις η υποχρέωση πίστης οδηγεί τον εταίρο σε υποχρέωση παροχής θετικής ψήφου, ώστε να ληφθούν τα μέτρα αυτά, ενώ τυχόν αρνητική ψήφος του μπορεί να θεωρηθεί άκυρη ή ακυρώσιμη36.Τέλος, από τη θεωρία υποστηρίζεται ότι με βάση την υποχρέωση πίστης ο εταίρος που έχει δανείσει στην εταιρία έχει υποχρέωση – εάν επιλέξει να απαιτήσει το ληξιπρόθεσμο χρέος– να στραφεί πρώτα κατά της εταιρίας και, εφόσον δεν ικανοποιηθεί από αυτήν, κατά των συνεταίρων του, σε αντίθεση με τον κοινό δανειστή. Ο τελευταίος μπορεί να ζητήσει την οφειλή απευθείας τόσο από τους εταίρους όσο και από την εταιρία, αφού ευθύνονται όλοι πρωτογενώς, άμεσα, παράλληλα και εις ολόκληρον με όλη τους την περιουσία37. Αυτή η συγκεκριμένη έκφανση της υποχρέωσης είχε ως αποτέλεσμα να δημιουργηθεί νομολογιακά δικαίωμα-ένσταση διζήσεως (άρ. 855-857 ΑΚ, που εφαρμόζονται αναλογικά) υπέρ των άλλων εταίρων, στην περίπτωση δανεισμού της εταιρίας από εταίρο38.

VI. Οι έννομες συνέπειες της παραβίασης της υποχρέωσης πίστης Η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης συνιστά πλημμελή εκπλήρωση της ενοχικής σχέσης ή αδικοπραξία. Οι έννομες συνέπειες κάθε παραβίασης εξειδικεύονται ad hoc39. Παραβίαση της υποχρέωσης πίστης συντρέχει κατά κύριο λόγο στην περίπτωση της κατάχρησης δικαιώματος ή της παραβίασης της καλής πίστης των άρ. 200, 281, 288 ΑΚ40. Ακόμα, η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης συνιστά πράξη που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη κατά τη διατύπωση του άρ. 178 ΑΚ, που οδηγεί είτε σε άκυρη δικαιοπραξία με βάση το 178 ΑΚ είτε σε αδικοπραξία με βάση το 919 ΑΚ. Στην περίπτωση της αδικοπραξίας, ο υπαίτιος θα πρέπει να έχει δόλο για την επέλευση του αποτελέσματος, ώστε να πληρούνται οι όροι του άρ. 919 ΑΚ41. Ως χρηστά ήθη εννοούνται οι κανόνες που επιβάλλονται από την κοινωνική ηθική, έχουν αναγνωρισθεί από την έννομη τάξη και έχουν ενσωματωθεί σε αυτή. Τα χρηστά ήθη οριοθετούν το μέτρο της συμπεριφοράς μεταξύ των ατόμων, έστω και αν αυτά δεν συνδέονται μεταξύ τους συμβατικά. Αυτά μπορούν να προσβληθούν είτε μέσω της άσκησης δικαιώματος, π.χ. ψήφος στη

Ρόκας Κ. Νικόλαος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 56-57. Καραγκουνίδης Α., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 18, σελ. 115-116.

36 Παναγιώτου Π. Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 156.

37 Μαρίνος Μιχ.-Θεοδ., «Η ομόρρυθμη εταιρία», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 74-75.

38 Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 121.

39 Ψυχομάνης Δ. Σπυρίδων, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ 101.

40 Παναγιώτου Π. Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 155.

41 Παναγιώτου Π. Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 155-156.

34 35

Υπαγωγή

Η υποχρέωση πίστης στις προσωπικές εταιρίες

2019 | 2ο | 717

συνέλευση των εταίρων είτε μέσω μίας γενικής συμπεριφοράς, που τείνει στην επίτευξη ανήθικου σκοπού εκ μέρους της πλειοψηφίας ή των διαχειριστών 42.

Στην περίπτωση που η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης συνίσταται στην επιχείρηση ανταγωνιστικών πράξεων, ένα μέρος της επιστήμης δέχεται την αναλογική εφαρμογή του άρ. 20 παρ. 3 του ν. 3190/1955 για την ΕΠΕ, άρ. 65 παρ. 1 και 3 του ν. 4072/2012 για την ΙΚΕ και άρ. 98 παρ. 2 του ν. 4548/2018 για την ΑΕ, ώστε να έχει και η προσωπική εταιρία το δικαίωμα υποκατάστασης στην ανταγωνιστική πράξη. Η εταιρία, δηλαδή, μπορεί να προβάλει αξίωση εναντίον του εταίρου για απόδοση της ωφέλειας που είχε από τις ανταγωνιστικές του δραστηριότητες44. Με αυτόν τον τρόπο επιλύεται το πρόβλημα προσδιορισμού του ποσού της ζημίας που υπέστη η εταιρία από τις ανταγωνιστικές πράξεις. Η συγκεκριμένη δε ρύθμιση πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής μόνο στην περίπτωση που ο ίδιος ο εταίρος προβαίνει σε πράξεις που ανταγωνίζονται την εταιρία και όχι όταν ενισχύει τρίτους που ανταγωνίζονται την εταιρία, καθώς η υποκατάσταση που επιτυγχάνεται με την αναλογική εφαρμογή μπορεί να οδηγήσει σε είσπραξη από την εταιρία του τυχόν μεγαλύτερου κέρδους που θα είχε ο εταίρος από την ανταγωνιστική πράξη, γεγονός που οδηγεί σε ανεπιεικές για τον ανταγωνισμό στην αγορά αποτέλεσμα45. Ακόμα, η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης, όταν εκδηλώνεται υπό τη μορφή της υποχρέωσης παροχής ψήφου προς συγκεκριμένη κατεύθυνση, οδηγεί στην ακυρότητα της ψήφου του εταίρου, εάν αυτή είναι αντίθετη από αυτή που επιτάσσει η καλή πίστη, και στη μη προσμέτρησή της στο τελικό αποτέλεσμα της ψηφοφορίας. Αυτό έχει ως άμεση συνέπεια, η απόφαση που λήφθηκε, εάν στηρίχτηκε στην άκυρη ψήφο –λόγω οριακού αποτελέσματος–, να είναι και αυτή άκυρη46. Επίσης, η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης μπορεί να οδηγήσει σε αδικοπραξία με βάση τη διάταξη του 919 ΑΚ, κατά την οποία ο εταίρος καθίσταται υπόχρεος σε αποζημίωση. Στη συγκεκριμένη περίπτωση χρειάζεται πρόθεση του δράστη να προκαλέσει τη βλάβη και αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ συμπεριφοράς και βλάβης. Ως πρόθεση θεωρείται όχι μόνο η ύπαρξη δόλου σκοπού στο πρόσωπο του δράστη, δηλαδή η επιδίωξη πρόκλησης της βλάβης, αλλά και

Παναγιώτου Π. Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 155. Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 120.

44 Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 120.

45 Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 121.

46 Παναγιώτου Π. Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 156.

42 43

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Από την παραβίαση γεννάται τις περισσότερες φορές στο νομικό πρόσωπο της εταιρίας η αξίωση να ζητήσει την άρση της προσβολής και την παράλειψή της στο μέλλον. Η εταιρία μπορεί να ζητήσει αποζημίωση, λόγω της ζημίας που υπέστη από την αντισυμβατική συμπεριφορά του εταίρου μόνο αν ο εταίρος βαρύνεται με υπαιτιότητα για τις συγκεκριμένες πράξεις του, με βάση τα άρ. 330 επ. ΑΚ και 252 του ν. 4072/2012, σε συνδυασμό με το άρ. 746 ΑΚ43. Λόγω της εφαρμογής του άρ. 746 ΑΚ ο εταίρος θα ευθύνεται μόνο αν δεν επέδειξε την επιμέλεια που δείχνει στις προσωπικές του υποθέσεις, χωρίς, όμως, να απαλλάσσεται σε περιπτώσεις βαριάς αμέλειας, ακόμα και αν στις δικές του υποθέσεις θεωρείται βαριά αμελής (άρ. 333 ΑΚ). Με αυτόν τον τρόπο περιορίζεται η ευθύνη του εταίρου για τα πταίσματα από αμέλεια σε σύγκριση με την ευρύτερη ευθύνη του άρ. 330 εδ. β΄ ΑΚ .

718 | 2019 | 2ο

Μιχάλης Σταυρακάκης

η γνώση και η αποδοχή του ενδεχομένου πρόκλησης βλάβης μέσω της συμπεριφοράς του47. Συνεπώς, ο αμελής δράστης δεν πληροί την υποκειμενική υπόσταση που απαιτεί το άρ. 919 ΑΚ. Επιπροσθέτως, η παραβίαση της υποχρέωσης πίστης μπορεί να αποτελέσει σπουδαίο λόγο είτε για τη λύση της εταιρίας με βάση το άρ. 766 ΑΚ για τις προσωπικές εταιρίες ορισμένου χρόνου, είτε για την ανάκληση του διαχειριστή με βάση το άρ. 752 ΑΚ, είτε για τον αποκλεισμό του εταίρου με βάση το άρ. 263 του ν. 4072/2012. Στην περίπτωση δε λύσης της εταιρίας για σπουδαίο λόγο που βασίζεται στην υπαίτια παραβίαση της υποχρέωσης πίστης από εταίρο, αυτός ενδέχεται να υποχρεούται σε καταβολή αποζημίωσης προς τους λοιπούς εταίρους για τη ζημία που υπέστησαν από τη λύση της εταιρίας48.

VII. Συμπέρασμα

ΑΡΘΡΑ

Η υποχρέωση πίστης ως γενική ρήτρα μπορεί να συμβάλει στην πλήρωση κενών που τυχόν ανακύπτουν στην εταιρική σύμβαση. Ωστόσο, ως αόριστη έννοια που δύναται να επιβάλει επιπρόσθετες υποχρεώσεις στους εταίρους –τις οποίες μπορεί να μην είχαν ποτέ προβλέψει– θα πρέπει να χρησιμοποιείται με σύνεση από τη νομολογία, ώστε να εφαρμόζεται μόνο στις περιπτώσεις που οι εταίροι αψηφούν το εταιρικό συμφέρον και πάντα ύστερα από στάθμιση μεταξύ των εκάστοτε εταιρικών και ατομικών συμφερόντων.

[Κριτική για την ωφελιμιστική αντιμετώπιση του Νόμου] «[Κατά τον ωφελιμισμό] η φύση της απόφασης που λαμβάνεται από τον ιδανικό νομοθέτη, συνεπώς, δεν είναι ποιοτικά διαφορετική από αυτή ενός επιχειρηματία που καλείται να αποφασίσει πώς θα μεγιστοποιήσει τα κέρδη του [...]. Τη βέλτιστη κατανομή των περιορισμένων μέσων την καθορίζει, σε όλες τις περιπτώσεις, το σύστημα των επιθυμιών ενός και μοναδικού προσώπου. Το ποια είναι η σωστή απόφαση είναι κατ’ ουσίαν ζήτημα αποδοτικής διαχείρισης. […] Ο ωφελιμισμός δεν παίρνει στα σοβαρά τη διάκριση μεταξύ προσώπων».

Rawls John, Θεωρία της Δικαιοσύνης, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2015, σελ. 54 επ.

[Η αριστοτελική μεσότητα και η αξιολόγηση της πολιτείας] «Είναι λοιπόν φανερό ότι και η πολιτική κοινωνία που αποτελείται από μέσους, είναι η άριστη, και ότι καλά κυβερνώμενες πόλεις είναι εκείνες στις οποίες η μεσαία τάξη είναι η πιο πολυάριθμη και πιο ισχυρή και από τις δύο άλλες μαζί, τουλάχιστον δε από τη μία απ’ αυτές· γιατί όταν προστεθεί στη μία από τις άλλες τάξεις, κλίνει την πλάστιγγα και παρεμποδίζει την επικράτηση υπερβολικών αντιθέσεων». Αριστοτέλη, Πολιτικά Δ’, 11, 1295 β, 39-44, όπως παρατίθεται σε: Μαυριάς Γ. Κωστής, Ιστορία των πολιτικών ιδεών [από την Ελληνική αρχαιότητα έως τον Ρουσσώ], εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 2014, σελ. 45.

47 48

Παναγιώτου Π. Παναγιώτης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 155. Αντωνόπουλος Γ. Βασίλης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 120.

Υπαγωγή

Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς

2019 | 2ο | 719

ΜΕΛΕΤΕΣ

Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς: Η περίπτωση του ΟΗΕ

Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη koytsogiannakiliana@gmail.com

Η Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη είναι δευτεροετής φοιτήτρια της Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης και μέλος του Εργαστηρίου Διεθνούς Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων "Κρατερός Ιωάννου".Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν κυρίως στο Διεθνές Δίκαιο.

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη………………………………………………………………………......................…..719 I. Η νομική προσωπικότητα των διεθνών οργανισμών: η περίπτωση του ΟΗE.….......................720 II. Η αναγνώριση της νομικής προσωπικότητας των δ.ο. ως προϋπόθεση για την κατοχύρωση του νομικού πλαισίου των προνομίων και ασυλιών……...............................................................721 III. Το ιστορικό υπόβαθρο της νομικής κατοχύρωσης των προνομίων και ασυλιών στον ΟΗΕ...722 IV. Τα τρία νομικά κείμενα που ρυθμίζουν το καθεστώς των προνομίων και ασυλιών στον ΟΗΕ................................................................................................................................................722 IV. Α. Η Σύμβαση για τα προνόμια και τις ασυλίες του ΟΗΕ……….................................... .722 IV. Β. Η Συμφωνία της Έδρας................................................................................................. 724 IV. Γ.Το Joint Resolution.........................................................................................................724 V. Τα προνόμια και οι ασυλίες των προσώπων στον ΟΗΕ............................................................724 V. Α. Οι αντιπρόσωποι.............................................................................................................724 V. A. 1. Τα προνόμια και οι ασυλίες των προσωρινών αντιπροσώπων...................................725 V. A. 2. Τα προνόμια και οι ασυλίες των μόνιμων αντιπροσώπων......................................... 726 V. Β. Οι επίσημοι....................................................................................................................727 V. Γ. Οι ειδικοί........................................................................................................................728 VI. Τα προνόμια και οι ασυλίες των προσώπων σε άλλους δ.ο.....................................................729 VII. Συμπερασματικές διατυπώσεις...............................................................................................730 .

.

Περίληψη Κεντρικό ζήτημα εξέτασης στην παρούσα μελέτη αποτελεί η κατοχύρωση του νομικού πλαισίου παραχώρησης ασυλιών και προνομίων στους διεθνείς οργανισμούς και, πιο συγκεκριμένα, στον Οργανισμό Ηνωμένων Εθνών, ως απότοκο της αναγνώρισης της νομικής του προσωπικότητας.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

♦

720 | 2019 | 2ο

Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

Ι. Η νομική προσωπικότητα των διεθνών οργανισμών: η περίπτωση του ΟΗΕ Οι δ.ο. συνιστούν «υποκείμενα του Διεθνούς Δικαίου»1 με όλο και πιο καθοριστική ανάμειξη στα τεκταινόμενα της διεθνούς κοινωνίας. Από την «Κεντρική Επιτροπή για τη Ναυσιπλοΐα στον Ρήνο2» μέχρι τον ΟΗΕ η ανάπτυξη των δ.ο. υπήρξε ταχύτατη, δημιουργώντας παράλληλα πλήθος ζητημάτων νομικού χαρακτήρα, με κυριότερο την απόδοση ή μη νομικής προσωπικότητας στους διεθνείς οργανισμούς3. Ήδη, όμως, αφ’ ης στιγμής της ίδρυσης των Ηνωμένων Εθνών4 τέθηκε το ζήτημα της κατοχύρωσης της νομικής τους προσωπικότητας. Αυτό, αρχικά, επιτεύχθηκε με την εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας των κρατών-μελών, προκειμένου να είναι ο Οργανισμός σε θέση να διεκδικεί τα δικαιώματά του, τα οποία πηγάζουν από το Ιδιωτικό Δίκαιο, ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων. Εξάλλου, και ο ίδιος ο Χάρτης κατοχυρώνει στο άρ. 1045 τη δυνατότητα του ΟΗΕ να έχει εκείνη «την ικανότητα δικαίου που θα είναι αναγκαία για να ασκεί τα καθήκοντά του και να εκπληρώνει τους σκοπούς του»6.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η απόδοση νομικής προσωπικότητας στους δ.ο. βασίζεται στη θεωρία των επαγόμενων εξουσιών, η οποία επικράτησε εκείνης των δοτών εξουσιών7. Ειδικότερα, θεωρείται ότι οι δ.ο. αναλαμβάνουν και εξουσίες, που, αν και δεν αναφέρονται ρητά στο καταστατικό τους, εντούτοις είναι απαραίτητες για την επίτευξη των στόχων τους. Ωστόσο, οι εξουσίες αυτές υπόκεινται σε περιορισμούς, οι οποίοι συνίστανται στο όριο που προκύπτει από τις επιδιώξεις των δ.ο. Όπως σημείωσε και το ΔΔΧ στη Γνωμοδότηση «Ορισμένες Δαπάνες των Ηνωμένων Εθνών», οι σκοποί αποτελούν το «γενικό ρυθμιστικό πλαίσιο» και συγχρόνως τη «γενεσιουργό αιτία των εξουσιών», αφού οι ίδιες οι επιδιώξεις του Οργανισμού οριοθετούν σαφώς τη θεωρία των επαγόμενων εξουσιών8. Στην εποχή μας, πάντως, τόσο ο ΟΗΕ όσο και όλοι οι δ.ο., θεωρούνται υποκείμενα του Διεθνούς Δικαίου9 με ανεξάρτητη νομική προσωπικότητα10, όπως προκύπτει από τη μια εκ των Σαρηγιαννίδης Μ., «Ιστορική εξέλιξη και θεωρίες της διεθνούς οργάνωσης» σε: Νάσκου-Περράκη Π., Αντωνόπουλος Κ., Σαρηγιαννίδης Μ., Διεθνείς Οργανισμοί, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2015, σελ. 68.

2 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σσ. 18 και 19, Η «Κεντρική Επιτροπή για τη Ναυσιπλοΐα στον Ρήνο» αποτελεί τον πρόδρομο των σημερινών δ.ο. και δημιουργήθηκε με την Τελική Πράξη του Συνεδρίου της Βιέννης το 1815, προκειμένου να διασφαλίσει την ελεύθερη ναυσιπλοΐα στον διεθνή ποταμό του Ρήνου.

3 Eφεξής δ.ο.

4 Εφεξής ΗΕ.

5 Καταστατικός Χάρτης των ΗΕ.

6 Reinisch August, The Conventions on the Privileges and Immunities of The United Nations and Its Specialized Agencies: A Commentary, Oxford Press University, Oxford, 2016, δημοσιευμένο και σε: http://legal.un.org/avl/pdf/ha/cpiun-cpisa/cpiun-cpisa_e.pdf , σελ. 1. [τελευταία επίσκεψη: 20.10.2019] 7 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σσ. 74 και 75. «Η πρώτη ανάγνωση της θεωρίας των δοτών εξουσιών υπαινίσσεται ότι ένας Δ.Ο. κατά την άσκηση των δοτών εξουσιών του θα πρέπει να συμπλέει με τη βούληση των κρατώνμελών του. […] Οι δοτές εξουσίες ενός Δ.Ο. εκφράζουν αρχικά τη βούληση των κρατών-μελών να δεσμευθούν από τις πράξεις του, οι οποίες όμως εκπληρώνονται αποκλειστικά από τη βούληση του τελευταίου ως πλήρους υποκειμένου του Διεθνούς Δικαίου.[…]».

8 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 76.

9 Sarooshi D., Mesures de réparation et responsabilité à raison des actes des organisations internationales/Remedies and Responsibility for the Actions of International Organizations, Hague Academy of International Law/ BrillNijhoff, Leiden, 2014, δημοσιευμένο και σε : file:///C:/Users/user/Downloads/SSRN-id2398558.pdf, σελ.4. [τελευταία επίσκεψη: 20.10.2019] 10 Sarooshi D., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 9, σσ. 3 και 4, «Μια από τις υποθέσεις-ορόσημο σε αυτό το πεδίο είναι, φυσικά, η συμβουλευτική γνωμοδότηση του ΔΔΧ για την αποζημίωση για ζημιές που προκλήθηκαν κατά τη διάρκεια υπηρεσίας 1

Υπαγωγή

Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς

2019 | 2ο | 721

πτυχών της θεωρίας των εγγενών εξουσιών11. Ως εκ τούτου, απολαμβάνουν και δεσμεύονται συγχρόνως από όλες τις έννομες συνέπειες που επιφέρει η νομική τους προσωπικότητα. Αυτές είναι «η ικανότητα διαδίκου, η ενεργητική και παθητική πρέσβευση (αντιπροσώπευση), η δικαιοπρακτική ικανότητα, η διεθνής ευθύνη12 και οι sui generis αρμοδιότητες»13. Κατά συνέπεια, η σημασία της νομικής προσωπικότητας είναι μεγάλη για τους δ.ο. και, φυσικά, για τον ΟΗΕ, αφού τους επιτρέπει να διαχειρίζονται με μεγαλύτερη αποτελεσματικότητα κάθε πρακτική τους ανάγκη14.

ΙΙ. Η αναγνώριση της νομικής προσωπικότητας των δ.ο. ως προϋπόθεση για την κατοχύρωση του νομικού πλαισίου των προνομίων και ασυλιών

ΜΕΛΕΤΕΣ

Από τη νομική προσωπικότητα των δ.ο. και, ειδικότερα, από το δικαίωμα ενεργητικής15 και παθητικής αντιπροσώπευσής16 τους προκύπτει και το ζήτημα απόδοσης προνομιών και ασυλιών στους δ.ο. και, κατ’ επέκταση, στα πρόσωπα που συνδέονται με αυτούς17. Κατά συνέπεια, με το πέρασμα του χρόνου και λόγω της ταχύτατης προοδευτικής ανάπτυξης των δραστηριοτήτων του Οργανισμού κρίθηκε αναγκαία μια ευρύτερη ρύθμιση του ζητήματος των προνομίων και των ασυλιών, κυρίως μέσα από τη σύναψη διεθνών συμφωνιών και συνθηκών μεταξύ του Οργανισμού και των κρατών-μελών. Χαρακτηριστικότερα παραδείγματα είναι η «Συμφωνία της Έδρας»18 ανάμεσα στον ΟΗΕ και τις ΗΠΑ, η «Γενική

στα ΗΕ. […]Κατά τη γνώμη του ΔΔΧ, ο ΟΗΕ εσκεμμένα ασκεί και απολαμβάνει λειτουργίες και δικαιώματα τα οποία μπορούν μόνο να εξηγηθούν στη βάση της κατοχής μιας ευρείας διεθνούς νομικής προσωπικότητας […]», σε μετάφραση της γράφουσας.

11 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 77, «Προκειμένου να στηριχθεί επαρκώς η θεωρία των εγγενών εξουσιών απαιτείται αποσύνδεση των Δ.Ο. από το βουλητικό στοιχείο. Με άλλα λόγια, οι Δ.Ο. πρέπει να ιδωθούν ως υποκείμενα του Διεθνούς Δικαίου και να μην προσδιορίζονται ως δευτερογενή υποκείμενα Δηλαδή, να μην υφίσταται ποιοτική διάκριση μεταξύ κρατών και Δ.Ο., ως υποκειμένων του Διεθνούς Δικαίου.[…] Η θεωρία των εγγενών εξουσιών αφορά σε εκείνους τους Δ.Ο., η θεσμική διάρθρωση των οποίων επιτρέπει την αποστασιοποίησή τους σε σχέση με τα κράτη-μέλη τους».

12 Ahlborn Christiane, Τhe rules of international organizations αnd the law of international responsibility, δημοσιευμένο σε: http://ssrn.com/abstract=1825182, ιστοσελίδα με ακαδημαϊκό υλικό [τελευταία επίσκεψη: 07/10/2019], σελ.

56, «Ο νόμος της διεθνούς ευθύνης προϋποθέτει οι δ.ο. να έχουν αυτονομία από τα κράτη τους (κράτη-μέλη) », σε μετάφραση της γράφουσας.

13 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 77.

14 Reinisch August, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 1.

15 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 83, «Ως ενεργητική πρέσβευση εννοείται η δυνατότητα αποστολής εκπροσώπων σε κράτη ή άλλους Δ.Ο. για την οικοδόμηση σχέσεων συνεργασίας με απώτερο σκοπό την επίτευξη των σκοπών του».

16 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 83, «Αντίστοιχα, παθητική αντιπροσώπευση είναι η έγκριση και αποδοχή αντιπροσωπειών κρατών ή Δ.Ο. στην έδρα του Δ.Ο. προκειμένου να συμμετέχουν στις εργασίες του και στις συνεδριάσεις των οργάνων του, αλλά και να μεταφέρουν τις απόψεις των κρατών ή των Δ.Ο. που εκπροσωπούν».

17 Σαρηγιαννίδης Μ., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 83.

18 Agreement between the United Nations and the United States of America regarding the Headquarters of the United Nations. Signed at lake Success, on 26 June 1947, δημοσιευμένο σε: United Nations Treaty Collection (Κατάλογος Συνθηκών των ΗΕ)-https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%2011/volume-11-I-147-English.pdf. [τελευταία επίσκεψη: 20.10.2019]

Υπαγωγή

722 | 2019 | 2ο

Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

Σύμβαση για τα Προνόμια και τις Ασυλίες στον ΟΗΕ»19,20, καθώς και το «Joint Resolution»21, ενώ επί του ζητήματος είναι διαθέσιμο και πλήθος νομολογίας22.

ΙΙΙ. Το ιστορικό υπόβαθρο της νομικής κατοχύρωσης των προνομίων και ασυλιών στον ΟΗΕ Το ζήτημα των προνομίων και ασυλιών χρονολογείται ήδη από τις αρχές του 19 ου αιώνα. Ωστόσο, μετά το 1920, η απόδοση των διπλωματικών προνομίων στους δ.ο. έπαψε να αποτελεί εξαίρεση, ερειδόμενη σε νομικά κείμενα και συνθήκες. Οι ΗΠΑ, βέβαια, εξακολουθούσαν να διαφωνούν στη διεύρυνση του πλαισίου εφαρμογής τους και στους επίσημα εργαζομένους των δ.ο23. Τα επόμενα χρόνια παρατηρείται μία επέκταση των προνομίων και ασυλιών των διπλωματών στα νομικά κείμενα διαφόρων διεθνών συνθηκών, αλλά και στο άρ. 19 του Καταστατικού του ΔΔΔΔ24 και στο άρ. 6 παρ. 4 της «Σύμβασης της ΚτΕ»25. Στις 26 Ιουνίου 1945 υπογράφεται ο Χάρτης των ΗΕ, ο οποίος γενικόλογα αναφέρεται στο καθεστώς των προνομίων και ασυλιών στα άρ. 104 και 105. Αργότερα, το 1946, ψηφίζεται η Σύμβαση και το 1947 υπογράφεται και η Συμφωνία της Έδρας 26.

IV. Τα τρία νομικά κείμενα που ρυθμίζουν το καθεστώς των προνομίων και ασυλιών στον ΟΗΕ IV. Α. Η Σύμβαση για τα προνόμια και τις ασυλίες του ΟΗΕ

ΜΕΛΕΤΕΣ

Οι φρενήρεις ρυθμοί ανάπτυξης του ΟΗΕ και η όλο και πιο καθοριστική ανάμειξή του στα τεκταινόμενα της διεθνούς κοινωνίας οδήγησαν σχετικά γρήγορα τα ΗΕ στην υπογραφή μιας συνθήκης, η οποία θα διασφάλιζε την προστασία και την ανεξαρτησία του Οργανισμού και

Εφεξής Σύμβαση Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, δημοσιευμένο σε: United Nations Treaty Collection (Κατάλογος Συνθηκών των ΗΕ)-https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-1&chapter=3&clang=_en. [τελευταία επίσκεψη: 20.10.2019] 21 Joint Resolution Granting, in the case of income, estate, and gift taxes, deductions for contributions to the United Nations, δημοσιευμένο σε: Library of Congress (Βιβλιοθήκη του Κογκρέσου) - https://www.loc.gov/law/help/statutes-at-large/80th-congress/session-1/c80s1ch7.pdf. [τελευταία επίσκεψη: 20.10.2019] 22 Ling Yu-Long, “A Comparative Study of The Privileges and Immunities of United Nations Member Representatives and Officials with The Traditional Privileges and Immunities of Diplomatic Agents”, δημοσιευμένο σε: Washington and Lee Law Review- Volume 33 | Issue 1 Article 4, 1976 -https://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol33/iss1/, σσ. 91-162, σελ. 96. [τελευταία επίσκεψη:20.10.2019] 23 Kunz J. L., «Privileges and Immunities of International Organization», The American Journal of International Law, 1947, σσ. 829 και 830.

24 Καταστατικό Διαρκούς Δικαστηρίου Διεθνούς Δικαιοσύνης.

25 Σύμβαση της Κοινωνίας των Εθνών.

26 Kunz J. L., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 833.

19 20

Υπαγωγή

Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς

2019 | 2ο | 723

των υπαλλήλων του. Εξάλλου, η σύναψη μίας σύμβασης ήταν αναγκαία προκειμένου να εφαρμοστεί και να εξειδικευτεί περαιτέρω το άρ. 105 του Χάρτη27, 28, 29, 30. Η «Σύμβαση για τα προνόμια και τις ασυλίες των ΗΕ»31, η οποία υιοθετήθηκε στις 13 Φεβρουαρίου του 1946, αφορούσε πρωταρχικά και κύρια τον ΟΗΕ, αλλά την ίδια στιγμή και όλες τις εξειδικευμένες οργανώσεις που σχετίζονται με τα ΗΕ και συμμετέχουν σε ειδικές συμφωνίες συνεργασίας με τον ΟΗΕ, κατ’ εφαρμογή του άρ. 63 του Χάρτη, όπως ο Διεθνής Οργανισμός Πολιτικής Αεροπορίας, η UNESCO κ.τ.ό.32. Εξάλλου, η απόδοση συγκεκριμένων προνομίων και ασυλιών τόσο στον ΟΗΕ, όσο και στα πρόσωπα που συνδέονται με αυτόν (δηλαδή στους αντιπροσώπους των κρατών-μελών, στους επισήμους των ΗΕ και στους ειδικούς σε αποστολές) συνιστά βασικό σκοπό της Σύμβασης33. Η Σύμβαση αυτή έχει επικυρωθεί από περισσότερα από εκατό κράτη-μέλη, παρά τις επιφυλάξεις που έχουν διατυπώσει ορισμένα από αυτά, αναφορικά με τη δυνατότητα εφαρμογής της. Η Ελλάδα ήταν από τις πρώτες χώρες που υπέγραψαν και επικύρωσαν τη Σύμβαση το 1947 με τον ν 412/194734. Η επικύρωση της Σύμβασης από τις ΗΠΑ έγινε μόλις το 1970. Μέχρι

Boon K.E., The United Nations as Good Samaritan: Immunity and Responsibility, δημοσιευμένο σε: Chicago Journal of International Law -https://chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol16/iss2/2/, ιστοσελίδα με ακαδημαϊκό υλικό, [τελευταία επίσκεψη: 09/10/2019], σσ. 341-385, σελ. 353, υποσ. 50 «Το άρ. 105 του Χάρτη του Σαν Φρανσίσκο απονέμει στα Η.Ε. μόνο αυτά τα προνόμια και τις ασυλίες τα οποία είναι απαραίτητα σε αυτά για την ολοκλήρωση των στόχων τους. […] Η διατύπωση της διάταξης 2 της Σύμβασης είναι ευρύτερη σε σχέση με το άρ. 105 του Χάρτη. Οι παραπάνω διατάξεις παραχωρούν μια γενική ασυλία από δικαιοδοσία και δεν περιορίζουν αυστηρά το τί απαιτείται […] για την ολοκλήρωση των στόχων των αμυνόμενων. Αυτές οι δύο διεθνείς συνθήκες έχουν ίση ισχύ και αυτή που σκιαγραφεί λιγότερη ευρύτητα δεν μπορεί να περιορίσει την εφαρμογή της πιο ευρείας», σε μετάφραση της γράφουσας.

28 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σσ. 96 και 97, «Η πρώτη και δεύτερη παρ. του άρ. 105 υιοθετούν την «λειτουργική θεωρία» ως νομική βάση παραχώρησης προνομίων και ασυλιών στον Οργανισμό, τους αντιπροσώπους του και τους επισήμους του. Τα όρια ακριβώς αυτής της λειτουργικότητας οριοθετούν και τα όρια των αντίστοιχων προνομίων και ασυλιών που παραχωρούνται. Η τρίτη παρ. του 105 δίνει στην ΓΣ την δυνατότητα να κάνει προτάσεις όσον αφορά τα προνόμια και τις ασυλίες ή να προτείνει μια σύμβαση, η οποία θα απαιτούσε επικύρωση από τα κράτη μέλη, προκειμένου να τεθεί σε ισχύ. Η τελευταία μέθοδος θα θεωρούνταν ως μια πολυμερής συνθήκη δεσμευτική για όλα τα συμβαλλόμενα κράτη. Η ΓΣ επέλεξε, τελικά,, ως εναλλακτική την Σύμβαση το 1946», σε μετάφραση της γράφουσας.

29 Reinisch August, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 1 «Έτσι, τόσο η αρχή της λειτουργικής προσωπικότητας, όσο και αυτή της λειτουργικής ασυλίας καθιερώθηκαν επίσημα στο ιδρυτικό έγγραφο των Η.Ε. Παρόλα αυτά, οι παραπάνω αφηρημένοι κανόνες απαιτούσαν περισσότερο λεπτομερή επεξήγηση, προκειμένου να γίνουν ευέλικτοι, βοηθώντας και τους επίσημα εργαζομένους του ΟΗΕ αλλά και τους εθνικούς δικαστές να αποφασίσουν αν τα Η.Ε. θα έπρεπε να θεωρηθούν ικανά να συμμετέχουν σε μία συγκεκριμένη νομική συναλλαγή ή να απολαμβάνουν ασυλία από μια συγκεκριμένη αγωγή εναντίον τους. Κατά παρόμοιο τρόπο, ήταν ασαφές μέχρι ποιο βαθμό οι επίσημα εργαζόμενοι και οι αντιπρόσωποι κρατών των Η.Ε. θα πρέπει να απολαμβάνουν προνόμια και ασυλίες. Στο άρ. 105 παρ. 2 επιλέχθηκε από τους δημιουργούς του Χάρτη των Η.Ε. να εισαχθεί και πάλι ένα λειτουργικό πλαίσιο […]», σε μετάφραση της γράφουσας.

30 Καταστατικός Χάρτης των ΗΕ.

31 Reinisch August, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 4, «Παραδείγματα παρόμοιων συνθηκών για τα προνόμια και τις ασυλίες είναι η Γενική Σύμβαση για τα Προνόμια και τις Ασυλίες του Συμβουλίου της Ευρώπης (1949) και η Σύμβαση για τα Προνόμια και τις Ασυλίες του Οργανισμού των Αμερικανικών Κρατών (1949). Πολλές Συμφωνίες Έδρας έχουν, επίσης, επηρεαστεί από την Γενική Σύμβαση», σε μετάφραση της γράφουσας.

32 Reinisch August, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 3.

33 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 97.

34 ν 412/1947, δημοσιευμένο σε: Association of Personnel of the United Nations (Σύλλογος Στελεχών των Ηνωμένων Εθνών)–http://www.apun.gr/wp-content/uploads/2015/06/fek-213.7.10.47nomos412.pdf, ιστοσελίδα αναγνωρισμένου σωματείου.[τελευταία επίσκεψη: 21.10.2019]

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

27

724 | 2019 | 2ο

Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

τότε, το νομικό καθεστώς των ΗΕ και των απεσταλμένων τους στις ΗΠΑ ρυθμιζόταν από τις «Διεθνείς Πράξεις του Οργανισμού για τις Ασυλίες» και από τη Συμφωνία της Έδρας35.

IV. Β. Η Συμφωνία της Έδρας

Τα ΗΕ δεν θα ήταν δυνατόν να αντεπεξέλθουν αποτελεσματικά χωρίς την ύπαρξη των μόνιμων εθνικών αποστολών στην έδρα των ΗΕ στην Νέα Υόρκη, εξαιτίας του μεγάλου φόρτου εργασίας κατά την διάρκεια του χρόνου 36. Για αυτόν τον λόγο, κρίθηκε αναγκαία η σύναψη μίας συνθήκης διμερούς χαρακτήρα με τις ΗΠΑ, ώστε αφενός να εξασφαλιστεί η μονιμότητα και το καθεστώς ανεξαρτησίας του Οργανισμού, αφετέρου να ρυθμιστεί το νομικό πλαίσιο των προνομίων και ασυλιών των μόνιμων αποστολών των κρατών στον ΟΗΕ, καθώς και άλλα ζητήματα μείζονος σημασίας, που άφηναν αρρύθμιστα ή ελλιπώς ρυθμισμένα οι προηγούμενες σχετικές συμβάσεις. Εξάλλου, η παρ. 36 της Σύμβασης επιφορτίζει τον Γενικό Γραμματέα37 με την αρμοδιότητα σύναψης συνθηκών οι οποίες θα αποσκοπούν στην ικανοποίηση των εκάστοτε κρατικών συμφερόντων, ενώ η παρ. 15 του ιδίου κειμένου ρυθμίζει λεπτομερώς το καθεστώς των μόνιμων αποστολών, καθώς και τα προνόμια και τις ασυλίες των μελών τους. Ειδικότερα, ο αντιπρόσωπος ως «αρχηγός της αποστολής» με τον τίτλο του πρεσβευτή ή του υπουργού με πληρεξουσιότητα, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, απολαμβάνει απόλυτα προνόμια διπλωματικού χαρακτήρα αλλά και ασυλίες. 38.

ΜΕΛΕΤΕΣ

IV. Γ. Το Joint Resolution

To Joint Resolution, το οποίο ψηφίστηκε από το Αμερικανικό Κογκρέσο το 1947, επέτρεψε την εφαρμογή της Συμφωνίας της Έδρας στην επικράτεια των ΗΠΑ ενώ παράλληλα αποτέλεσε και την τελική ρύθμιση του καθεστώτος των μόνιμων αντιπροσώπων στα ΗΕ. Ωστόσο, η διατύπωση επιφυλάξεων, όπως αυτή των ΗΠΑ, οι οποίες διατηρούν το δικαίωμά τους να ασκούν πλήρη έλεγχο στην είσοδο οποιουδήποτε ξένου στην χώρα, ανεγείρει ερωτήματα για το κατά πόσον οι ΗΠΑ πράγματι δεσμεύονται από την Συμφωνία39.

V. Τα προνόμια και οι ασυλίες των προσώπων στον ΟΗΕ V. Α. Οι αντιπρόσωποι

Αρχικά, όπως προκύπτει και από την πρακτική του ΟΗΕ, πρέπει να γίνει διαχωρισμός του νομικού καθεστώτος των προσωρινών40 και μόνιμων41 αντιπροσώπων42. Αξίζει, Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 99.

Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 100. Εφεξής ΓΓ.

38 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σσ. 100 και 101 39 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σσ. 101 και 102.

40 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 95, «Ως προσωρινός ορίζεται ο αντιπρόσωπος στον οποίο ανατίθενται συγκεκριμένες αποστολές και καθήκοντα για λογαριασμό του ΟΗΕ ή που καλείται ad hoc να αντιπροσωπεύσει τον ΟΗΕ σε ορισμένα διεθνή συνέδρια», σε μετάφραση της γράφουσας.

41 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 95, «Ως μόνιμος ορίζεται ο αντιπρόσωπος που παραμένει στην έδρα του Οργανισμού καθ’ όλη την διάρκεια του έτους», σε μετάφραση της γράφουσας.

42 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 99, «Η παρ. 16 της Γενικής Σύμβασης ορίζει ως αντιπροσώπους όλους «τους απεσταλμένους, συμβούλους, τεχνικούς και γραμματείς των αποστολών». Στην πραγματικότητα, ωστόσο, η παρ. 16 της Γενικής Σύμβασης τυγχάνει εφαρμογής κυρίως σε προσωρινούς αντιπροσώπους και μέλη-αντιπροσώπους 35 36 37

Υπαγωγή

Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς

2019 | 2ο | 725

επίσης, να τονιστεί ότι το καθεστώς των μόνιμων αντιπροσώπων ορίζεται στη Συμφωνία της Έδρας, ενώ αυτό των προσωρινών στη Σύμβαση. Βέβαια, και οι δύο συνθήκες δεν συνιστούν παρά μία προσπάθεια συγκεκριμενοποίησης της γενικής διάταξης του άρ. 105 του Χάρτη43.

V. A. 1. Τα προνόμια και οι ασυλίες των προσωρινών αντιπροσώπων

Καταρχάς, οι προσωρινοί αντιπρόσωποι στα ΗΕ απολαμβάνουν το δικαίωμα της προσωπικής προστασίας44. Το άρ. 11 παρ. 2 της Σύμβασης ορίζει ότι οι αντιπρόσωποι πρέπει να απολαμβάνουν ασυλία από προσωπική σύλληψη ή κράτηση και από αρπαγή των προσωπικών τους αντικειμένων τόσο κατά τη διάρκεια άσκησης των καθηκόντων τους, όσο και κατά τη διάρκεια των ταξιδιών τους, καθώς και στο μέρος των συναντήσεών τους. Απολαμβάνουν, επίσης, προστασία από κάθε είδους βιαιοπραγία.

Επιπλέον, οι προσωρινοί αντιπρόσωποι απολαμβάνουν προστασίας και από νομικές διαδικασίες. Η ασυλία τους, επίσης, εκτείνεται τόσο στην απαλλαγή τους από την φορολογία, όσο και στην εξαίρεσή τους από την πληρωμή τελωνειακών φόρων, ενώ η επικοινωνία τους τελεί υπό καθεστώς πλήρους ελευθερίας46. Ταυτόχρονα, όμως, πρέπει να τονιστεί και η σημασία του χρόνου παραμονής των προσωρινών αντιπροσώπων στο κράτος φιλοξενίας ως καθοριστικού παράγοντα, από τη στιγμή που αποστέλλονται, με σκοπό να παρακολουθήσουν συσκέψεις ή συνέδρια υπό την αιγίδα των ΗΕ. Επιπλέον, οι προσωρινοί αντιπρόσωποι εξαιρούνται από τυπικές διαδικασίες, όπως π.χ. η διαδικασία έκδοσης άδειας παραμονής ή εισόδου, ή από την υποχρέωση στράτευσης στο κράτος σε ταξίδι ή αποστολή των επιτροπών, παρά σε μόνιμους αντιπροσώπους, που είναι μόνιμοι κάτοικοι της χώρας στην οποία ο οργανισμός έχει την έδρα του. Έτσι, το νομικό καθεστώς των μόνιμων αντιπροσώπων ρυθμίζεται από την Συμφωνία Έδρας», σε μετάφραση της γράφουσας.

43 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 95.

44 “Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations” [1949/11 April/ No. 4], σελ. 183, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης), https://www.icj-cij.org/files/case-related/4/00419490411-ADV-01-00-EN.pdf, όπου γίνεται αναφορά αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 20.07.2019] «Λαμβάνοντας υπόψη τους σκοπούς και τις λειτουργίες που ήδη αναφέρθηκαν τα Η.Ε. ίσως κρίνουν ότι είναι αναγκαίο και απαραίτητο να αναθέσουν σε ορισμένους αντιπροσώπους την περάτωση σημαντικών αποστολών σε ταραχώδεις περιοχές του κόσμου. Πολλές αποστολές από την φύση τους περιλαμβάνουν την έκθεση των αντιπροσώπων σε ασυνήθιστους κινδύνους στους οποίους οι άνθρωποι σε καθημερινή βάση δεν εκτίθενται. Για τον ίδιο λόγο, τα τραύματα που θα έχουν υποστεί οι αντιπρόσωποι θα έχουν συμβεί μερικές φορές με τέτοιο τρόπο, που τα κράτη προέλευσής τους δεν θα έχουν δικαιοδοσία να εγείρουν αίτημα αποζημίωσης στην βάση της διπλωματικής προστασίας ή σε κάθε περίπτωση δεν θα είναι διατεθειμένα να το κάνουν. Ο Οργανισμός πρέπει, λοιπόν, να παρέχει σε αυτούς επαρκή προστασία, για να διασφαλίσει την αποτελεσματική και ανεξάρτητη περάτωση των αποστολών και να είναι σε θέση να προσφέρει αποτελεσματική στήριξη στους αντιπροσώπους του», σε μετάφραση της γράφουσας.

45 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σσ. 104 και 105.

46 βλ. άρ. 4 παρ.11 της Σύμβασης.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η πρακτική του Οργανισμού σε θέματα προστασίας των προνομίων και ασυλιών, όπως στην περίπτωση της σύλληψης και κράτησης ενός απεσταλμένου της Γουινέας από τις αρχές της Ακτής Ελεφαντοστού το 1967. Μόλις ο ΓΓ ειδοποιήθηκε για το περιστατικό, απαίτησε από τις αρμόδιες αρχές την απελευθέρωση της αποστολής της Γουινέας, κρίνοντάς την ως παράνομη και αντίθετη προς τις διατάξεις της Σύμβασης. Το περιστατικό αυτό έρχεται να επιβεβαιώσει την αρχή ότι οι προσωρινοί αντιπρόσωποι προστατεύονται από τη σύλληψη ή κράτηση, σύμφωνα με το άρ. 4 παρ. 1 της Σύμβασης45.

726 | 2019 | 2ο

Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

φιλοξενίας. Αυτές οι εξαιρέσεις παραχωρούνται όχι μόνο στους προσωρινούς αντιπροσώπους, αλλά και στους συζύγους και τις οικογένειές τους, σύμφωνα με το άρ. 4 παρ. 11 εδ. 4 της Σύμβασης. Επιπρόσθετα, σύμφωνα με το άρ. 4 παρ. 12 της Σύμβασης, οι προσωρινοί αντιπρόσωποι απολαμβάνουν ασυλίας από «νομικές διαδικασίες» με σεβασμό σε όλες τις προφορικές και γραπτές τους δηλώσεις, καθώς και σε όλες τις πράξεις που σχετίζονται με τα καθήκοντά τους τόσο κατά τη διάρκεια των συνεδρίων, όσο και των συναντήσεων, αλλά και μετά την ολοκλήρωση αυτών47. Παρόλα αυτά, τα άρ. 11, 12 και 13 της Σύμβασης δεν εφαρμόζονται στις σχέσεις μεταξύ του αντιπροσώπου και των αρχών του οποίου έχει την εθνικότητα ή του οποίου είναι ή υπήρξε αντιπρόσωπος48. Η τελεολογική ερμηνεία της διάταξης εναρμονίζεται με τους γενικά αναγνωρισμένους κανόνες του Διεθνούς Δικαίου, αφού δεν θα πρέπει να απονέμονται τα ίδια προνόμια και ασυλίες σε έναν αντιπρόσωπο, υπήκοο του κράτος φιλοξενίας, και σε έναν άλλο αντιπρόσωπο, ξένης υπηκοότητας49.

V. A. 2. Τα προνόμια και οι ασυλίες των μόνιμων αντιπροσώπων

ΜΕΛΕΤΕΣ

Αξιοσημείωτη ομοιότητα παρατηρείται ανάμεσα στο καθεστώς των μόνιμων αντιπροσώπων στη σχέση τους με τον ΟΗΕ και σε αυτό των διπλωματών με την κυβέρνηση την οποία αντιπροσωπεύουν. Τα προνόμια και οι ασυλίες των μόνιμων αντιπροσώπων του ΟΗΕ ρυθμίζονται στο άρ. 15 της Συμφωνίας της Έδρας και στη Σύμβαση της Βιέννης 50. Προκειμένου να ξεκαθαριστεί το νομικό καθεστώς των μόνιμων αντιπροσώπων στους δ.ο., ένα νέο βήμα έγινε το 1969 από την Διεθνή Επιτροπή Νομικών, η οποία συνέταξε ένα σύνολο άρθρων με αφορμή το ψήφισμα 1289 ΧΙΙΙ της Γενικής Συνέλευσης51, 52, 53. Οι προσωρινοί αντιπρόσωποι απολαμβάνουν μόνο περιορισμένες εξαιρέσεις από την ποινική δικαιοδοσία του κράτους φιλοξενίας. Αντίθετα, οι μόνιμοι αντιπρόσωποι, όπως και οι διπλωμάτες, εξαιρούνται κατά τρόπο απόλυτο από την ποινική δικαιοδοσία. Αυτό προϋποθέτει ότι η διάταξη διακρίνει τη διπλωματική ασυλία, που απολαμβάνουν οι μόνιμοι αντιπρόσωποι, από τη λειτουργική ασυλία, που απολαμβάνουν οι προσωρινοί αντιπρόσωποι. Επεξηγηματικά, οι ασυλίες των μόνιμων αντιπροσώπων αφορούν μόνο τις επίσημες και όχι τις ιδιωτικές τους πράξεις, σε αντίθεση με τους προσωρινούς οι οποίοι απολαμβάνουν ασυλίας μόνο για τις επίσημες. Επιπλέον, όσον αφορά την πολιτική δικαιοδοσία, ασυλία απολαμβάνουν μόνο οι μόνιμοι και όχι οι προσωρινοί αντιπρόσωποι, γεγονός που επιβεβαιώνεται νομολογιακά στην υπόθεση “Tsiang v. Tsiang”54.

Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 115, «Αυτή η τελευταία ασυλία δόθηκε στους προσωρινούς αντιπροσώπους με σκοπό να διασφαλισθούν σε αυτούς ολοκληρωτικά η ελευθερία του λόγου και η ανεξαρτησία κατά την διάρκεια ενάσκησης των καθηκόντων τους».

48 βλ. άρ. 4 παρ. 15 της Σύμβασης.

49 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 115.

50 Vienna Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations of a Universal Character 1975, δημοσιευμένο σε: United Nations Office of Legal Affairs (Γραφείο Νομικών Υποθέσεων των ΗΕ)http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/5_1_1975.pdf. [τελευταία επίσκεψη: 21.10.2019] 51 Εφεξής ΓΣ.

52 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σσ. 116 και 117.

53 Ψήφισμα 1289/ΧΙΙ, δημοσιευμένo σε: https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/747/33/IMG/NR074733.pdf?OpenElement. [τελευταία επίσκεψη: 21.10.2019] 54 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 120.

47

Υπαγωγή

Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς

2019 | 2ο | 727

Επιπρόσθετα, προνόμια και ασυλίες των μόνιμων αντιπροσώπων εντοπίζονται και σε άλλα νομικά κείμενα. Για παράδειγμα, στο άρθρο 36 του εγγράφου της Διεθνούς Νομικής Επιτροπής, το οποίο βασίζεται στο άρ. 34 της Σύμβασης της Βιέννης, αντιμετωπίζεται το ζήτημα της εξαίρεσης από οφειλόμενα ποσά και φόρους. Ειδικότερα, οι μόνιμοι αντιπρόσωποι θα πρέπει να απολαμβάνουν εκτεταμένες εξαιρέσεις από τη φορολογία, εξαιρουμένων των υπηκόων των κρατών φιλοξενίας. Επίσης, στο άρ. 37 του ίδιου εγγράφου, το οποίο ερείδεται στο άρ. 35 της Σύμβασης της Βιέννης, ρυθμίζεται το ζήτημα των εξαιρέσεων από τις «προσωπικές υπηρεσίες», σύμφωνα με το οποίο «το κράτος φιλοξενίας θα πρέπει να εξαιρεί τους μόνιμους αντιπροσώπους και τα μέλη των αποστολών από όλες τις προσωπικές υπηρεσίες κάθε είδους και από όλες τις στρατιωτικές υποχρεώσεις55».

Αυτή η αλματώδης ανάπτυξη των δ.ο. απαιτεί έναν ορισμό του νομικού καθεστώτος των ανθρώπων οι οποίοι συνδέονται με αυτούς ως επίσημα εργαζόμενοι. Το άρ. 105 παρ. 2 του Χάρτη των ΗΕ θεμελιώνει νομικά το πλαίσιο απονομής ασυλιών και προνομίων στους διεθνείς επισήμους, ενώ το άρ. 5 της Σύμβασης διασφαλίζει την απόλαυσή τους χωρίς φραγμούς. Ωστόσο, δεν εντοπίζεται ορισμός της έννοιας των «διεθνών επισήμων» σε κανένα από τα δύο προαναφερθέντα νομικά κείμενα56. Ο ορισμός της Suzanne Bastid το 1931 παραμένει επίκαιρος: «Οι επίσημοι είναι άτομα, τα οποία στη βάση των διεθνών συνθηκών συνιστούν μια συγκεκριμένη διεθνή ομάδα και τα οποία διορίζονται από τη διεθνή κοινότητα ή από ένα όργανο αυτής, προκειμένου […] να ασκήσουν με ένα συνεχή τρόπο λειτουργίες για την εξυπηρέτηση των ενδιαφερόντων αυτής της διεθνούς κοινότητας […]»57,58. Από τον ορισμό αυτόν, λοιπόν, προκύπτουν και ορισμένα μοναδικά χαρακτηριστικά τα οποία οι επίσημα εργαζόμενοι συγκεντρώνουν στο πρόσωπό τους. Καταρχάς, για αυτούς οι ασυλίες είναι εξίσου σημαντικές είτε βρίσκονται εντός της επικράτειας του κράτους τους είτε στο εξωτερικό, αφού στην πραγματικότητα αντιπροσωπεύουν και δρουν αποκλειστικά και μόνο για λογαριασμό του δ.ο. και ασκούν τα καθήκοντα που τους έχουν ανατεθεί από πολυμερείς συνθήκες κατά τρόπο ανεξάρτητο από τα συμφέροντα των κρατών τους59. Επακολούθως, πρέπει να τονιστεί ότι οι διεθνείς επίσημοι διορίζονται, εργάζονται και μεριμνούν αποκλειστικά και μόνο για την εξυπηρέτηση των συμφερόντων κάποιου δ.ο. ή οργάνου του και όχι για κάποια κυβέρνηση. Ο δ.ο. αυτός μπορεί να είναι είτε περιφερειακού είτε διεθνούς χαρακτήρα με μοναδική προϋπόθεση την ανάγκη ύπαρξης κατοχυρωμένης και ανεξάρτητης νομικής προσωπικότητας σε διεθνές επίπεδο. Κατά συνέπεια, προκειμένου οι μόνιμοι αντιπρόσωποι να ασκούν τα λειτουργικά τους καθήκοντα αποτελεσματικά απαραίτητη κρίνεται η ύπαρξη «του στοιχείου της υπερεθνικότητας»60. Το άρ. 5 παρ. 17 της Σύμβασης διαχωρίζει τους επισήμους σε υψηλά υφιστάμενους, οι οποίοι απολαμβάνουν προνόμια και ασυλίες, όπως οι διπλωμάτες, και σε όλους τους άλλους, στους οποίους, επίσης απονέμονται λειτουργικά προνόμια και ασυλίες (σύμφωνα με την παρ. 20)61.

Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 121.

Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σσ. 127 και 128.

57 Σε μετάφραση της γράφουσας.

58 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 128.

59 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 128.

60 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 129.

61 Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 130.

55 56

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

V. Β. Οι Επίσημοι

728 | 2019 | 2ο

Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

Τα κυριότερα προνόμια και ασυλίες των επισήμων και των οικογενειών τους καταγράφονται στην παρ. 18 της Σύμβασης και, συνοπτικά, αφορούν και πάλι σε εξαιρέσεις από νομικές διαδικασίες για όσα λένε και πράττουν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, από τη φορολογία, από προσωπικές υπηρεσίες, ενώ απολαμβάνουν ελευθεριών στη μετανάστευση και μετεγκατάσταση, αλλά και ορισμένα προνόμια διπλωματικού χαρακτήρα 62.

V. Γ. Οι Ειδικοί63

Προνόμια και ασυλίες, όμως, απολαμβάνουν και οι ειδικοί, σύμφωνα με το άρ. 6 παρ. 22 και 23 της Σύμβασης. Μάλιστα, το καθεστώς των προνομίων και ασυλιών τους, που ρυθμίζεται στο άρ. 6 παρ. 2264 της Σύμβασης, έχει αποτελέσει αντικείμενο διαφωνίας σε δύο πολύ σημαντικές γνωμοδοτήσεις του ΔΔΧ. Συγκεκριμένα, στη «Γνωμοδότηση σχετικά με τη δυνατότητα εφαρμογής του άρ. 6 παρ. 22 της Σύμβασης (1989)»65 και στη «Γνωμοδότηση για τη διαφορά σχετικά με την ασυλία από νομικές διαδικασίες ενός ειδικού εισηγητή της Επιτροπής των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (1999)»66.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στην πρώτη γνωμοδότηση, λοιπόν, το δικαστήριο, αρχικά προέβη σε γραμματική ερμηνεία της παρ. 22, αναλύοντας την έννοια των όρων «ειδικοί στις αποστολές» και «περίοδος αποστολών». Συνεπώς, κατόπιν τελεολογικής ερμηνείας της διάταξης 22, το δικαστήριο κατέληξε στα εξής συμπεράσματα. Πρώτον, σκοπός της διάταξης 22 είναι το να μπορεί ο ΟΗΕ να αναθέτει αποστολές και σε ανθρώπους που δεν είναι επίσημα μέλη του οργανισμού και να τους εξασφαλίζει την αναγκαία ανεξαρτησία για την περάτωσή τους, πράγμα το οποίο αποδεικνύει και η πρακτική του Οργανισμού. Δεύτερον, εφόσον στόχος είναι η εξασφάλιση της ανεξαρτησίας, τα προνόμια και οι ασυλίες αφορούν όλους τους ειδικούς, ανεξάρτητα με το αν βρίσκονται σε ταξίδι ή όχι, και μπορούν να εγερθούν και εναντίον των κρατών εθνικότητας ή διαμονής, εκτός αν τα τελευταία αυτά έχουν εκφράσει τις επιφυλάξεις τους στην διάταξη 22 της Σύμβασης.

Ling Yu-Long, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 142.

Kunz J. L., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 853, «Μία ιδιαίτερη θέση είναι αυτή των διεθνών ειδικών, τεχνικών συμβούλων, μελών της γνωμοδοτικής επιτροπής, διορισμένων από ένα Δ.Ο., που δεν δρουν, όμως, υπό τον έλεγχό του. […]». Βλ. ακόμα: Kunz J. L., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 853, υποσ.97 «Το Εφετείο Αθηνών, μάλιστα, το 1934 αποφάσισε ότι τα μέλη της Μικτής Ελληνο-Βουλγαρικής Επιτροπής Μετανάστευσης, δεν απολαμβάνουν δικαιοδοτική ασυλία, αφού επιτελούν ανεξάρτητα καθήκοντα και δεν ασκούν τις λειτουργίες τους για χάρη ή υπό τον έλεγχο των οργανωμένων κρατών. Δεν θεωρούνταν, συνεπώς, ειδικοί με την έννοια του άρ. 7, παρ. 4 της Σύμβασης.», σε μετάφραση της γράφουσας.

64 Άρ. 6, παρ. 22 της Σύμβασης: «Οι ειδικοί (εκτός από τους επισήμους), που αναλαμβάνουν αποστολές για τα Η.Ε. θα πρέπει να έχουν τόσα προνόμια και ασυλίες όσα είναι απαραίτητα για την ανεξάρτητη άσκηση των λειτουργιών τους κατά την διάρκεια των αποστολών τους, συμπεριλαμβανομένου και του χρόνου που αφιερώνουν σε ταξίδια συνδεδεμένα με τις αποστολές τους. Συγκεκριμένα, σε αυτούς, σύμφωνα με τη διάταξη 22, θα πρέπει να απονέμεται: 1.Ασυλία από προσωπική σύλληψη ή προφυλάκιση και από την αρπαγή των προσωπικών τους αποσκευών. 2.Με σεβασμό σε όσα λένε ή γράφουν και σε όσα πράττουν στα πλαίσια της αποστολής τους, ασυλία από νομικές διαδικασίες κάθε είδους. Η ασυλία από νομικές διαδικασίες συνεχίζει να περιβάλλει το άτομο άσχετα με το αν εξακολουθεί να είναι μέλος αποστολών του ΟΗΕ. 3.Απαραβίαστο για όλα τα έγγραφα. 4.Για τον σκοπό της επικοινωνίας με τον ΟΗΕ, το δικαίωμα να χρησιμοποιεί κώδικες και να λαμβάνει έγγραφα ή ανταπόκριση με courier ή σε σφραγισμένες τσάντες. 5. Τα ίδια προνόμια, με σεβασμό στους περιορισμούς αποδοχής ή ανταλλαγής, όπως απονέμονται και στους αντιπροσώπους των ξένων κυβερνήσεων κατά την διάρκεια των προσωρινών επίσημων αποστολών τους. 6.Τις ίδιες ασυλίες και προνόμια με σεβασμό στις προσωπικές τους αποσκευές, όπως απονέμονται και στους διπλωματικούς ακόλουθους», σε μετάφραση της γράφουσας.

65 ICJ, ό.π., παραπομπή υπ ’αρ. 44.

66 ICJ, ό.π., παραπομπή υπ ’αρ. 44.

62 63

Υπαγωγή

Προνόμια και ασυλίες προσώπων στους διεθνείς οργανισμούς

2019 | 2ο | 729

VI. Τα προνόμια και οι ασυλίες των προσώπων, σε άλλους δ.ο. Επιπρόσθετα, οι άλλοι οργανισμοί, των οποίων τα προνόμια και οι ασυλίες δεν εντάσσονται στις ανωτέρω συνθήκες, έχουν υιοθετήσει ανάλογες διατάξεις στα καταστατικά τους 69. Για παράδειγμα, ο Διεθνής Οργανισμός Εργασίας που απολάμβανε διπλωματικά προνόμια, σύμφωνα με το άρ. 8 της ΚτΕ70, αργότερα, συμπεριέλαβε τις σχετικές διατάξεις στον «Χάρτη της Φιλαδέλφειας». Φυσικά, το ίδιο ισχύει και σε περιφερειακούς οργανισμούς, όπως η Παναμερικανική Ένωση, όπου παρατηρείται πλήθος νομικών κειμένων, τα οποία ρυθμίζουν το ζήτημα των ασυλιών και των προνομιών των προσώπων, ενώ τέτοιου είδους διατάξεις εντοπίζονται ακόμα και σε διμερείς συνθήκες μεταξύ κρατών 71. Ακόμα, χαρακτηριστική είναι η ύπαρξη προνομίων και ασυλιών δ.ο. που νομικά θεμελιώνονται μόνο σε ορισμένες Συμφωνίες Έδρας, οι οποίες δεν είναι «γενικής εφαρμογής», αλλά έχουν ως πεδίο ισχύος αποκλειστικά και μόνο τα όρια της επικράτειας του κράτους φιλοξενίας. Εξάλλου, το νομικό πλαίσιο στο οποίο θα υπαχθεί το καθεστώς των προνομίων και των Ransdell J., Privileges and Immunities of International Organizations: “A Brief Introduction with Emphasis on the Cumaraswamy Advisory Opinion”, δημοσιευμένο σε: https://www.researchgate.net/publication/318003919_Privileges_and_Immunities_of_International_Organizations_A_Brief_Introduction_with_Emphasis_on_the_Cumaraswamy_Advisory_Opinion, ιστοσελίδα ακαδημαϊκού περιεχομένου, 2016, σσ. 3 - 4, σελ. 3. [τελευταία επίσκεψη: 22.07.2019] 68 Ransdell J., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 67.

69 Τhe secretariat of the United Nations Framework Convention on Climate Change and Anthony Miller, “Privileges and immunities for individuals serving on bodies established by these organizations: Review of the legal regime and practice of organizations in the United Nations system”,Naciones Unidas Biblioteca Digital ( Ηλεκτρονική Βιβιοθήκη των Ηνωμένων Εθνών-Ισπανική έκδοση)-https://digitallibrary.un.org/record/608341?ln=es, 2007, σσ. 3-13, σελ. 3.

70 The Covenant of the League of Nations διαθέσιμο σε: https://avalon.law.yale.edu/20th_century/leagcov.asp#art19. [τελευταία επίσκεψη: 21.10.2019] 71 Kunz J. L., ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 835.

67

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στην δεύτερη γνωμοδότηση, το ΔΔΧ σημείωσε ότι η παρ. 22 στοιχ. β προστατεύει τους ειδικούς ως προς τις προφορικές τους πράξεις κατά τη διάρκεια της αποστολής τους. Ωστόσο, δεν περιέχει ορισμό της έννοιας των ειδικών, αφήνοντας, έτσι, στη διακριτική ευχέρεια του ΓΓ την υπαγωγή της κάθε περίπτωσης στο νομικό καθεστώς των ασυλιών και προνομίων της παρ.

22. Κατά τον τρόπο δε αυτόν, δημιουργείται τεκμήριο υπέρ της πράξης αυτής. Η απόφαση αυτή, όμως, του ΔΔΧ κατακρίθηκε τόσο από τους δικαστές Oda και Koroma, όσο και από πολλούς σχολιαστές, αφού η μεγάλη διακριτική ευχέρεια που αφήνει η δήλωση του ΓΓ δίνει στα ΗΕ εξαιρετικά διευρυμένη ασυλία. Η δυνατότητα, όμως, του ΓΓ να χαρακτηρίζει μία πράξη ως επίσημη πράξη του Οργανισμού γίνεται ευρέως αποδεκτή σήμερα67. Εξάλλου, η παρ. 23 του ίδιου άρθρου, πέρα από το ότι διευκρινίζει το λειτουργικό καθεστώς των προνομίων και ασυλιών, αναγνωρίζει στον ΓΓ το δικαίωμα, αλλά συγχρόνως και την υποχρέωση, να παραχωρεί ασυλίες και προνόμια σε κάθε ειδικό, όταν κρίνει ότι αυτό είναι απαραίτητο για την εξυπηρέτηση των συμφερόντων των ΗΕ. Αυτονόητο, φυσικά, είναι ότι η προσέγγιση του ΔΔΧ αποσκοπεί στη διαφύλαξη της ανεξαρτησίας των δ.ο., αποφεύγοντας τα τυχόν μεροληπτικά εθνικά δικαστήρια και ασκώντας πίεση στους ειδικούς εισηγητές να εργαστούν σε ευαίσθητες περιοχές. Παράλληλα, παρέχει και ένα πλαίσιο προστασίας στους δ.ο. από την κρατική κυριαρχία, η οποία προβάλλεται «ως υπερβαίνουσα τα προνόμια και τις ασυλίες των δ.ο.»68.

730 | 2019 | 2ο

Ευαγγελία Κουτσογιαννάκη

ασυλιών ποικίλει ανάλογα με τους σκοπούς του εκάστοτε οργανισμού, ενώ εξαρτάται από πλήθος διαφορετικών παραγόντων72.

VII. Συμπερασματικές διατυπώσεις Συμπερασματικά, είναι πλέον προφανές ότι το μέλλον του Διεθνούς Δικαίου θα επηρεαστεί, σε ένα σημαντικό κομμάτι, από τη δράση των δ.ο. Για αυτόν τον λόγο, κρίνεται και αναγκαία η αποσαφήνιση του νομικού πλαισίου το οποίο αφενός θα διασφαλίζει την ανεξάρτητη λειτουργία τους, αφετέρου θα επιτρέπει την κατοχύρωση της διεθνούς ευθύνης τους, αφού μετά τα γεγονότα στην Αϊτή73 το καθεστώς της απόλυτης ασυλίας και κυρίως οι δεσμεύσεις του άρ.

29 αμφισβητήθηκαν έντονα, λόγω της αποτυχίας του ΟΗΕ να αντιμετωπίσει τις διαφωνίες που ανέκυψαν74. Αυτό, όμως, δεν σημαίνει ότι παράλληλα αμφισβητείται και η σημασία της ύπαρξης αυτών των προνομίων και των ασυλιών75. Σύμφωνα, λοιπόν, με την γράφουσα το επόμενο μεγάλο στοίχημα της διεθνούς κοινωνίας στον τομέα αυτό είναι η επίτευξη της θεμιτής ισορροπίας ανάμεσα στο καθεστώς των προνομίων και των ασυλιών και σε εκείνο της διεθνούς ευθύνης των δ.ο.

[Η χρυσή νευρά του νόμου]

ΜΕΛΕΤΕΣ

«[…] Εκείνο που ξέρουμε είναι ότι τα πάθη που έχουμε μέσα μας, σαν νευρές ή σκοινιά, μας τραβάν ξοπίσω τους· και όπως αντιμετωπίζονται αυτά αναμεταξύ τους, έτσι μας σέρνουν κι εμάς τον έναν ενάντια στον άλλον, στη διαχωριστική γραμμή της αρετής και της κακίας. Μία όμως απ’ αυτές τις ελκυστικές δυνάμεις πρέπει να ακολουθείται πάντα από τον άνθρωπο και να μην εγκαταλείπεται ποτέ […]: κι αυτή είναι η χρυσή και ιερή αγωγή του λογισμού, που επονομάζεται ο κοινός νόμος της πόλης. Κ’ ενώ οι άλλες χορδές είναι σκληρές και σιδερένιες και με κάθε λογής σχήματα και ομοιότητες, εκείνη είναι μαλακή και όμοια πάντα, γιατί είναι από χρυσό. Μ’ αυτή τη θαυμάσια χορδή του νόμου, πρέπει πάντα να συνεργαζόμαστε […]». Πλάτωνα, Νόμοι, 644δ-645α, όπως παρατίθεται σε: Sabine H. George, Ιστορία των Πολιτικών Θεωριών, εκδ. Ατλαντίς, Αθήνα, 1980, σελ. 91

.

Τhe secretariat of the United Nations Framework Convention on Climate Change and Anthony Miller, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 69, σελ. 3.

73 Dr. Freedman Rosa, “UN Immunity or Impunity? A human rights-based challenge.”, The European Journal of International Law Vol. 25 no. 1, 2014, σσ. 239-254, εκδ. Oxford University Press on behalf of EJIL Ltd, σελ. 254, «Η ευθύνη για το ξέσπασμα της χολέρας (στην Αϊτή) αποδίδεται αποκλειστικά στον ΟΗΕ και στην MINUSTAH, αφού έχει αποδειχθεί με στοιχεία ότι την ασθένεια μετέφεραν στην χώρα μέλη της ειρηνευτικής επιχείρησης από το Νεπάλ, ενώ η ταχύτατη εξάπλωση της ασθένειας οφείλεται στην κακή διαχείριση των απορριμμάτων στο στρατόπεδο της ειρηνευτικής επιχείρησης», σε μετάφραση της γράφουσας.

74 Dr. Rosa Freedman, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 254.

75 Dr. Brabandere Eric, “Immunity of International Organizations in Post-conflict International Administrations”, εκδ.

United Version: Immunity of International Organizations in Post-conflict International Administrations, δημοσιευμένο σε: www.ssrn.com, ακαδημαϊκό ιστότοπο-https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID1993000_code1196910.pdf?abstractid=1993000&mirid=1 2010, σσ. 79-119, σελ. 119.

72

Υπαγωγή

Ανθρώπινα Δικαιώματα και Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σε ένοπλη σύρραξη

2019 | 2ο | 731

Η ταυτόχρονη εφαρμογή του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου κατά τη διάρκεια ένοπλης

σύρραξης

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη kyrkifortsaki@gmail.com

Η Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη είναι τεταρτοετής φοιτήτρια στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης και μέλος του Συνταγματικού Εργαστηρίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης ‘’Λεύκιππος’’ της ίδιας σχολής. Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν κυρίως γύρω από το Δημόσιο Δίκαιο και τα Ανθρώπινα Δικαιώματα.

♦

♦

♦

Περίληψη...........................................................................................................................................731 Ι. Το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο ως δύο διαφορετικοί κλάδοι του Διεθνούς Δικαίου............................................................................................ .732 Ι.Α. Η έννοια του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων..........................................................732 Ι.Β. Η έννοια του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου....................................................................732 ΙΙ. Η διάδραση μεταξύ του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου............................................................................................................................... .733 ΙΙ.Α. Η θεωρία της ειδικότητας......................................................................................................733 ΙΙ.Β. Η παραβίαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων ως σύμφωνη υπό προϋποθέσεις με τις διεθνείς συνθήκες.......................................................................................................................... 734 ΙΙΙ.Διεθνείς ένοπλες συρράξεις..........................................................................................................736 ΙΙΙ.Α. Η έννοια της διεθνούς ένοπλης σύρραξης...........................................................................736 ΙΙΙ.Β. Η εξωεδαφική εφαρμογή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων...................................................736 IV. Μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις...................................................................................................738 IV.A. Η έννοια της μη διεθνούς ένοπλης σύρραξης.....................................................................738 IV.Β. Η δυσκολία εφαρμογής των ανθρωπίνων δικαιωμάτων στη μη διεθνή ένοπλη σύρραξη..739 IV.Γ. Κοινοί κανόνες προστασίας............................................................................................... .739 V. Συμπεράσματα.............................................................................................................................. 740 .

Περίληψη Στην παρούσα μελέτη γίνεται μια προσπάθεια εξέτασης της ταυτόχρονης εφαρμογής του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου. Συγκεκριμένα, στις πρώτες ενότητες διατυπώνονται οι βασικές αρχές του κάθε κλάδου, και επισημαίνονται οι θεωρίες που τους συνδέουν μεταξύ τους. Ιδιαίτερη μνεία γίνεται στην ταυτόχρονη εφαρμογή των δύο κλάδων στις διεθνείς και τις μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις. Παράλληλα,

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πίνακας Περιεχομένων

732 | 2019 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

αναφέρονται νομολογιακά παραδείγματα. Γίνεται, με τον τρόπο αυτό, μια συγκριτική μελέτη τόσο της θεωρίας, όσο και της νομολογίας.

I. Το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο ως δύο διαφορετικοί κλάδοι του Διεθνούς Δικαίου I. A. Η έννοια του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σύμφωνα με τη θεωρία, το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων είναι «το Δίκαιο, το οποίο ασχολείται με την προστασία των ατόμων και των ομάδων κατά των παραβιάσεων των διεθνώς κατοχυρωμένων δικαιωμάτων τους και με την προαγωγή των δικαιωμάτων αυτών»1. Η εμφάνιση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων είναι συνδεδεμένη με τη βούληση των ανθρώπων να περιορίσουν τη δύναμη της κρατικής εξουσίας2. Πιο αναλυτικά, τα ανθρώπινα δικαιώματα άρχισαν να εμφανίζονται σταδιακά, το 1215 με τον Μεγάλο Χάρτη των Ελευθεριών (Magna Carta Libertatum), ακολούθησε η Αναφορά των Δικαιωμάτων (Petition of Rights) το 1629 και η Διακήρυξη των Δικαιωμάτων (Bill of Rights) το 1689. Η Αμερικανική Επανάσταση συνοδεύθηκε από την αμερικανική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων (Bill of Rights) της Βιργινίας και της Ντελαγουέρ των ΗΠΑ. Σχεδόν την ίδια περίοδο με τη Γαλλική Επανάσταση, ακολούθησε η Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη (Déclaration des Droits de l’ Homme et du Citoyen). Μετά το τέλος του B’ Παγκοσμίου Πολέμου, η κατοχύρωση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου επεκτάθηκε από το εθνικό στο διεθνές επίπεδο.

I. B. Η έννοια του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου

Σύμφωνα με τη θεωρία, το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο είναι ένα «σύνολο κανόνων και αρχών συμβατικού και εθιμικού χαρακτήρα, το οποίο στοχεύει στην επίλυση ζητημάτων […] που αφορούν και προκύπτουν από τις ένοπλες συρράξεις»3. Αν και οι ρίζες του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου ανάγονται ήδη στον Μεσαίωνα και συγκεκριμένα στην «Αρχή της Ιπποσύνης»4, μόλις τον 19ο αιώνα, άρχισαν να υπάρχουν αναφορές σε νόμους και έθιμα του πολέμου. Εντούτοις, οι δύο όροι, «Δίκαιο των Ένοπλων Συρράξεων» και «Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο», έχουν πρόσφατη ιστορία. Συγκεκριμένα, πρωτοεμφανίστηκαν το 1949 με τις ανθρωπιστικές Συμβάσεις της Γενεύης και αργότερα, το 1977, με τα δύο Πρόσθετα Πρωτόκολλα5.

IΙ. Η διάδραση μεταξύ του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου

Νάσκου-Περάκη Παρούλα, Μηχανισμοί Προστασίας Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, εκδ. Θέμις, Αθήνα, 2008, σελ.

33.

2 Χρυσόγονος Κώστας και Βλαχόπουλος Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 32.

3 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, «Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο, των ένοπλων συρράξεων», σε: Αντωνόπουλος Κωνσταντίνος και Μαγκλιβέρας Κωνσταντίνος (επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 731.

4 Νάσκου-Περάκη Παρούλα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 39, όπου τονίζεται μεταξύ άλλων, ότι ήδη από την αρχαιότητα στον Κώδικα του Χαμουραμπί εντοπίζονται κανόνες για τη διεξαγωγή του πολέμου.

5 Ενδιαφέρουσα είναι η άποψη της Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π, παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 731, βάσει της οποίας το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο είναι Δίκαιο «απλό» και «πολύπλοκο» μαζί.

1

Υπαγωγή

Ανθρώπινα Δικαιώματα και Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σε ένοπλη σύρραξη

2019 | 2ο | 733

II. Α. Η θεωρία της ειδικότητας

Η πιο γνωστή θεωρία που έχει αναπτυχθεί για τη σχέση των δύο Δικαίων είναι η θεωρία της ειδικότητας, η lex specialis. Πρόκειται για μια βασική αρχή του Ρωμαϊκού Δικαίου, σύμφωνα με την οποία, σε περίπτωση που μπορούν να εφαρμοστούν δύο κανόνες δικαίου, ο ειδικός εκτοπίζει τον γενικό (lex specialis derogat legi generali)13. Παρόλο που η εφαρμογή της αρχής αυτής δεν είναι ιδιαίτερα δυσχερής για το εσωτερικό δίκαιο, σε διεθνές επίπεδο, και συγκεκριμένα στη σχέση του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, παρατηρούνται δυσκολίες. Αυτό συμβαίνει, επειδή στο πεδίο αυτό δεν υπάρχει συμφωνία αναφορικά με το τι αντιπροσωπεύει η έννοια της lex specialis. Από τη μία πλευρά, υποστηρίζεται η άποψη ότι το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο είναι ειδικότερο του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και κατ’ επέκταση ότι η επιλογή των όπλων από τα μέρη γίνεται με βάση τους κανόνες του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων14,15. Κατά άλλη άποψη, ισχύει το ακριβώς αντίθετο, δηλαδή το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο αποτελεί το γενικό, ενώ το Δίκαιο των Χατζηκωνσταντίνου Κώστας, Προσεγγίσεις στο Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο, εκδ. Ι. Σιδέρης, Θεσσαλονίκη, 1999, σελ. 108, όπου επισημαίνεται ότι υπάρχουν και θεωρητικοί που αντιμετωπίζουν τα δύο δίκαια ως έναν ενιαίο κλάδο δικαίου.

7 Naert Frederick, “Human rights and (armed) conflict”, σε: Jan Wounters, Armed Conflicts and The Law, εκδ. Intersentia, Cambridge/Antwerp, 2016, σελ.188.

8 Greenwood Christopher, “Scope and applicability of International Humanitarian Law”, σε: Terry D. Gill and Dieter Fleck, The Handbook of International Humanitarian Law, 2η έκδοση, εκδ. Oxford University Press, New York, 2008, σελ. 202.

9 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π, παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 740.

10 Greenwood Christopher, ό.π, παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 203, όπου τονίζεται ότι το μεν Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων σχεδιάστηκε, για να εφαρμόζεται πρωτίστως σε περίοδο ειρήνης και αφορά στη σχέση κράτους και πολίτη, ενώ αντίθετα το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σχεδιάστηκε, για να εφαρμόζεται σε περίοδο πολέμου και αφορά στη σχέση του κράτους και των πολιτών που έχει στην κυριαρχία του.

11 Briget Reuben, “Human Rights in armed Conflict”, IPSHU English Research Report Series Νο 19, https://home.hiroshima-u.ac.jp/heiwa/Pub/E19/chap6.pdf, σελ. 140-141, δημοσιευμένο σε: Hiroshima University (Πανεπιστήμιο της Χιροσίμα)-, όπου η συγγραφέας επισημαίνει ότι υπάρχουν και άλλες διαφορές ανάμεσα στους δύο κλάδους του δικαίου. [τελευταία επίσκεψη: 31.07.2019] 12 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π, παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 740.

13 Engisch Karl, Εισαγωγή στη Νομική Σκέψη, εκδ. Μορφωτικό Ίδρυμα Εθνικής Τραπέζης, Αθήνα, 1981, σελ. 96.

14 Noam Lubell, Extraterritorial Use of Force Against Non- State Actors, εκδ. Oxford University Press, Oxford, 2010, σελ. 8.

15 Εντούτοις, αυτή η άποψη έχει επικριθεί. βλ. Stuart Cesey-Maslen, “Pandora’s Box? Drone strikes under jus ad bellum, jus in bello, and international human rights law”, δημοσιευμένο σε: International Review of the Red Cross, 2012, σσ. 597-625, σσ. 597 και 623, όπου τονίζεται ότι με τον τρόπο αυτό καθίσταται δυνατή η αποδυνάμωση του δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

6

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ένα ζήτημα, το οποίο έχει απασχολήσει τόσο τη θεωρία, όσο και τη νομολογία, είναι η σχέση μεταξύ του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου και του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων6. Το πρώτο βασικό ερώτημα είναι αν το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο εφαρμόζεται παράλληλα με το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων7. Παλαιότερα, επικρατούσε στη θεωρία η άποψη ότι οι δύο κλάδοι Δικαίου δεν είναι όμοιοι· έχουν διαφορετική ιστορία, πηγές, σκοπό και πεδίο εφαρμογής8. Εντούτοις, αυτή η άποψη πλέον δεν υιοθετείται. Σήμερα, γίνεται δεκτό ότι οι δύο κλάδοι του Δικαίου είναι μεν διακριτοί 9 με αρκετές διαφορές10,11, αποσκοπούν δε στην προστασία των ανθρώπων12.

734 | 2019 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων είναι το ειδικό. Χαρακτηριστικά μπορεί να αναφερθεί μία περίπτωση κατεχόμενων εδαφών, στην οποία το jus in bello, που είναι μέρος του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, θεωρήθηκε το γενικό καθεστώς και το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων το ειδικό, το οποίο και κατά συνέπεια επικράτησε με βάση τη lex specialis στην περίπτωση της διαρκούς κατοχής16. Νομολογιακά, οι τοποθετήσεις του ΔΔΧ αναφορικά με την προαναφερθείσα αρχή ήταν τρεις: δύο αποφάσεις και μία γνωμοδότηση. Η πρώτη απόφαση17 αφορούσε την απειλή ή τη χρήση των πυρηνικών όπλων, στην οποία το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η σχέση μεταξύ του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου και του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων ήταν σχέση ειδικού προς γενικό και, ως εκ τούτου, σύμφωνα με τη lex specialis, το πρώτο υπερίσχυε του δεύτερου. Το ΔΔΧ επανέλαβε τη θέση του αυτή στη γνωμοδότηση του Τείχους18. Εντούτοις, στη δεύτερη απόφαση, “DRC v. Uganda”19,το Δικαστήριο, παρόλο που αναφέρθηκε στη σχέση των δύο κλάδων του Δικαίου, δεν επεσήμανε ότι εφαρμόζεται το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο ως ειδικότερο του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και τόνισε πως πρέπει να λαμβάνονται και τα δύο υπόψη.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Γίνεται, συνεπώς, κατανοητό ότι το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο και το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων δεν αντικρούονται και δεν αποκλείουν το ένα το άλλο. Αντίθετα, λειτουργούν συμπληρωματικά το ένα προς το άλλο.

II. Β. Η παραβίαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων ως σύμφωνη υπό προϋποθέσεις με τις διεθνείς συνθήκες

Στο σημείο αυτό είναι σημαντικό να αναφερθεί ότι, ακόμα και αν οι διεθνείς συνθήκες που προστατεύουν τα ανθρώπινα δικαιώματα έχουν σχεδιαστεί για να εφαρμόζονται σε περίοδο ειρήνης, οι περισσότερες από αυτές περιλαμβάνουν γενικές ρήτρες που καθιστούν δυνατή την εφαρμογή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και σε περίοδο ένοπλων συρράξεων. Υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ και του Διεθνούς Συμφώνου Προστασίας Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων20, στις ρήτρες αυτές διευκρινίζονται οι περιστάσεις και οι περιπτώσεις, στις οποίες τα κράτη

Eyal Benvenisti, “Occupation, Belligerent” σε: Frauke Lachenmann και Rüdiger Wolfrum, The Law of Armed Conflict and the Use of Force: The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, εκδ. Oxford University Press, Oxford, 2017, σσ. 857 και 861.

17 Legality of Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, p. 226, διαθέσιμο σε: Ιnternational Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης), https://www.icj-cij.org/files/case-related/95/09519960708-ADV-01-00-EN.pdf, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων και γνωμοδοτήσεών του από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 29.07.2019] 18 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p. 106, διαθέσιμη σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης), https://www.icjcij.org/files/case-related/131/131-20040709-ADV-01-00-EN.pdf, όπου αναρτώνται οι αποφάσεις και οι γνωμοδοτήσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 30.07.2019] 19 Case Concerning Armed Activities on the Territory of Congo (Democratic Republic of the Congo v Uganda), Judgement, I. C. J. Reports 2005, p. 216, διαθέσιμο σε: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης), https://www.icj-cij.org/files/case-related/116/116-20051219-JUD-01-00-EN.pdf, όπου γίνεται αναφορά αποφάσεων και γνωμοδοτήσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 30.07.2019] 20 Στο εξής ΔΣΠΑΠΔ.

16

Υπαγωγή

Ανθρώπινα Δικαιώματα και Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σε ένοπλη σύρραξη

2019 | 2ο | 735

μπορούν να αποκλίνουν από τις υποχρεώσεις τους με τέτοιο τρόπο, ώστε να προστατεύονται θεμελιώδη δικαιώματα και να καθορίζονται κάποιες τυπικές απαιτήσεις.

Κατά δεύτερον26, θα πρέπει η προσβολή των δικαιωμάτων να είναι σύμφωνη με την αρχή της αναγκαιότητας. Αυτό στην πράξη σημαίνει πως η παραβίαση ορισμένου δικαιώματος που προβλέπεται στις συμβάσεις και τα σύμφωνα, εξαρτάται από τη φύση του και το βαθμό που απαιτεί η εκάστοτε κατάσταση ανάγκης 27. Μάλιστα, όπως τονίζεται στο άρ.15 της ΕΣΔΑ, η παραβίαση του δικαιώματος θα πρέπει να είναι παραπάνω από αναγκαία για να δικαιολογηθεί. Νομολογιακά, στην απόφαση “Marshall v. UK”28 κρίθηκε ότι είναι υπόθεση του κράτους να προβεί στην κατάλληλη εξισορρόπηση ανάμεσα στην κατάσταση ανάγκης (στην εν λόγω υπόθεση την τρομοκρατία) και τον σεβασμό στα ατομικά δικαιώματα. Τέλος29, απαιτείται η προσβολή των δικαιωμάτων, στην οποία πρόκειται το κράτος να προβεί, να είναι σύμφωνη με τις άλλες διεθνείς υποχρεώσεις, με τις οποίες και έχει δεσμευθεί. Σε πρακτικό και τυπικό επίπεδο είναι ενδιαφέρον να επισημανθεί ότι όλες οι παραβιάσεις θα βλ. άρ. 15 της ΕΣΔΑ, άρ. 4 του ΔΣΠΑΠΔ. Χαρακτηριστικό νομολογιακό παράδειγμα, όπου κρίθηκε ότι είναι επιτρεπτή η προσβολή του δικαιώματος είναι η Υπόθεση Hassan v. UK (αρ. προσφυγής 29750/09), διαθέσιμο σε: HUDOC (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-118182%22]}, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεών του από ιδρύσεώς του ως σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 20.08.2019] 23 Harris, O'Boyle &Warbrick, Law of The European Convention on Human Rights, 4η έκδοση, εκδ. Oxford University Press, Oxford, 2018, σελ. 815.

24 Harris, O'Boyle & Warbrick, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 815.

25 Harris, O'Boyle & Warbrick, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 815.

26 βλ. άρ. 15 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και άρ. 4 παρ. 1 του ΔΣΠΑΠΔ.

27 Harris, O'Boyle & Warbrick, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 820.

28 Υπόθεση Marshall v. UK (αρ. προσφυγής 41571/98), διαθέσιμο σε: HUDOC (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid»:["001-5967"], όπου γίνεται αναφορά στις αποφάσεις από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 20.08.2019] 29 βλ. άρ. 15 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και άρ. 4 παρ. 1 του ΔΣΠΑΠΔ.

21 22

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ως γενικές προϋποθέσεις επιτρεπτής παρέκκλισης των δικαιωμάτων μπορούμε να θεωρήσουμε τις εξής21: Αρχικά, θα πρέπει το κράτος να βρίσκεται σε περίοδο πολέμου ή κατάσταση επείγουσας ανάγκης που να απειλεί το έθνος. Αν και στη θεωρία υπάρχουν αρκετές απόψεις σχετικά με το ποιες συρράξεις εντάσσονται στην έννοια του πολέμου, κρίνεται ορθότερο να δεχτούμε ότι με αυτήν καλύπτονται τόσο οι διεθνείς22, όσο και οι μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις23. Εξαιρετικά ενδιαφέρουσα είναι η άποψη24 ότι, παρόλο που εκ πρώτης όψεως φαίνεται πως κάθε μέτρο που μπορεί να γίνει δεκτό κάτω από την εφαρμογή του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου θα μπορούσε να δικαιολογήσει και την προσβολή κάποιου δικαιώματος της ΕΣΔΑ ή του ΔΣΠΑΠΔ, εντούτοις αυτό δεν ισχύει στην πράξη με κάθε περίπτωση να είναι διαφορετική και –σε τελική ανάλυση– αυτό που επιτρέπει ή όχι την προσβολή του δικαιώματος θα πρέπει να κρίνεται ad hoc με ταυτόχρονη ανάλυση του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου. Αναφορικά με τον κίνδυνο απειλής της ζωής του έθνους, υποστηρίζεται στη θεωρία25 ότι θα πρέπει να πληρούνται σωρευτικά τα εξής τέσσερα σημεία: ο κίνδυνος να είναι πραγματικός ή επικείμενος, να απειλεί το σύνολο του έθνους και την οργανωμένη ζωή του και να είναι εξαιρετικός· ώστε η προσπάθεια διατήρησης της δημόσιας ασφάλειας, υγείας και τάξης να είναι πλήρως ανεπαρκής.

736 | 2019 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

πρέπει να έχουν αναφερθεί επίσημα και να περιορίζονται στο μέτρο του αναγκαίου 30. Στο σημείο αυτό, θα πρέπει να τονισθεί ότι σε κάποια θεμελιώδη δικαιώματα δεν επιτρέπεται να υπάρξει κάμψη31. Υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ και της ΔΣΠΑΠΔ, στα δικαιώματα αυτά συμπεριλαμβάνονται το δικαίωμα στη ζωή, η ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας, η απαγόρευση της εμπορίας ανθρώπων, της δουλείας, των βασανιστηρίων, της φυλάκισης άνευ λόγου και της παράνομης κράτησης.

III. Διεθνείς ένοπλες συρράξεις III. Α. Η έννοια της διεθνούς ένοπλης σύρραξης

Στο Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο, πρωταρχικής σημασίας ρόλο διαδραματίζουν οι ένοπλες συρράξεις32. Ο παραδοσιακός ορισμός της ένοπλης σύρραξης βασίζεται στη de jure αντίληψη του πολέμου ως σύρραξης μεταξύ δύο κρατών. Εντούτοις, το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο περιλαμβάνει δύο κατηγορίες ένοπλων συρράξεων33: τις διεθνούς και τις μη διεθνούς χαρακτήρα. Παρόλο που έχει υποστηριχθεί ότι η διάκριση αυτή είναι μη θεμιτή και δυσχερής να πραγματοποιηθεί στην πράξη, η σημασία της για την εφαρμογή του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου είναι πρωταρχική, καθώς ο νομικός χαρακτηρισμός μιας ένοπλης σύρραξης καθορίζει και το εφαρμοστέο δίκαιο34.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ως διεθνείς, οι ένοπλες συρράξεις διεξάγονται ανάμεσα σε δύο ή περισσότερα κράτη 35. Παράλληλα, σύμφωνα με το άρ. 3 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου Ι των Συμβάσεων της Γενεύης, ο ορισμός αυτός επεκτάθηκε και περιλαμβάνει επιπρόσθετα τις ένοπλες συρράξεις, στις οποίες οι λαοί μάχονται κατά της αποικιοκρατίας, της ξένης κατοχής και κατά των φυλετικών καθεστώτων, ασκώντας έτσι το δικαίωμά τους για αυτοδιάθεση36.

III. Β. Η εξωεδαφική εφαρμογή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων

Σύμφωνα με το άρ.1 της ΕΣΔΑ: «Τα υψηλά συμβαλλόμενα μέρη αναγνωρίζουν, εις όλα τα εξαρτώμενα εκ της δικαιοδοσίας των πρόσωπα, τα καθοριζόμενα εις το πρώτον μέρος της παρούσης Συμβάσεως δικαιώματα και ελευθερίας»37. Αντίστοιχα, το άρ. 2 του ΔΣΠΑΠΔ ορίζει ότι: «Τα Συμβαλλόμενα Κράτη στο παρόν Σύμφωνο αναλαμβάνουν την υποχρέωση να σέβονται και να εγγυώνται σε όλα τα άτομα που βρίσκονται στην επικράτειά τους και υπάγονται στη δικαιοδοσία τους τα δικαιώματα που αναγνωρίζονται στο παρόν Σύμφωνο, χωρίς καμία διάκριση, ιδίως φυλής, χρώματος, γένους, γλώσσας, θρησκεύματος, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προέλευσης, περιουσίας, γέννησης ή κάθε άλλης κατάστασης»38. Ήδη από Harris, O'Boyle & Warbrick, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 820. βλ. άρ. 15 παρ. 2 της ΕΣΔΑ και άρ. 4 παρ. 2 του ΔΣΠΑΠΔ.

32 βλ. ανωτέρω, ενότητα Ι. Α.

33 Ορισμένοι θεωρητικοί του Δικαίου υποστηρίζουν πως υπάρχει και μια τρίτη κατηγορία που είναι οι διεθνοποιημένες ένοπλες συρράξεις. Δηλαδή εκείνη η σύρραξη «που ξεκινάει στην εδαφική επικράτεια ενός κράτους και στη συνέχεια «εξάγεται» ή διεθνοποιείται», βλ. σχετικά Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 743.

34 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 741.

35 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 742.

36 Άρ. 1 παρ. 4 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου Ι (1977).

37 βλ. άρ. 1 της ΕΣΔΑ.

38 βλ. άρ. 2 παρ. 1 του ΔΣΠΑΠΔ.

30 31

Υπαγωγή

Ανθρώπινα Δικαιώματα και Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σε ένοπλη σύρραξη

2019 | 2ο | 737

τη γραμματική ερμηνεία των δύο αυτών διατάξεων παρουσιάζεται το ζήτημα της δικαιοδοσίας των κρατών, αναφορικά με την εφαρμογή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, δηλαδή του πεδίου εφαρμογής των ανωτέρω Συμβάσεων. Στο Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων δεν είναι σαφές πότε ένα κράτος έχει τη δικαιοδοσία να εφαρμόσει τις εν λόγω συνθήκες. Η προσέγγιση και η επίλυση του ζητήματος αυτού έχει γίνει κατά κύριο λόγο νομολογιακά.

Η υπόθεση Bankovic39 αφορούσε την αίτηση για την αναγνώριση παραβίασης των άρ. 2 και 15 της ΕΣΔΑ. Η αίτηση υποβλήθηκε από έξι πολίτες της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γιουγκοσλαβίας και σχετιζόταν με τον βομβαρδισμό ενός κτηρίου Ραδιοφωνίας της Σερβίας κατά τη διάρκεια του πολέμου του Κοσσυφοπεδίου, τον Απρίλιο του 1999, που είχε ως αποτέλεσμα την καταστροφή του κτηρίου, τον θάνατο 16 ανθρώπων και τον σοβαρό τραυματισμό άλλων 16. Το Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή ως απαράδεκτη με την αιτιολογία ότι δεν υπήρχε δικαιοδοτικός σύνδεσμος μεταξύ των θυμάτων και των εναγόμενων κρατών. Έτσι, στην περίπτωση αυτή δεν έγινε δεκτή η εξωεδαφική εφαρμογή του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Εντούτοις, μετά από σφοδρή κριτική40 της απόφασης αυτής του Δικαστηρίου, παρατηρείται στροφή στη νομολογία του ΕΔΔΑ. Έτσι, με σειρά αποφάσεων, που αφορούσαν τη σχέση της Βόρειας Κύπρου με την Τουρκία, γίνεται φανερή η μεταστροφή του δικαστηρίου, το οποίο άρχισε να δέχεται την εξωεδαφική εφαρμογή του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Χαρακτηριστικές είναι οι αποφάσεις “Andreou v. Turkey”41 και “Solomou v. Turkey”42 . Η πρώτη απόφαση αφορούσε τον πυροβολισμό μίας γυναίκας. Η ενάγουσα απέκτησε τα τραύματά της στη νότια περιοχή της Κύπρου, όπου η Τουρκία δεν είχε κυριαρχία. Παρόλα αυτά, το δικαστήριο έκρινε πως η Τουρκία είχε ευθύνη, επειδή οι πυροβολισμοί προήλθαν από το βόρειο τμήμα της Κύπρου. Συγκεκριμένα, το ΕΔΔΑ διατύπωσε ότι: «ακόμη κι αν η ενάγουσα απέκτησε τα τραύματά της εντός μίας επικράτειας, στην οποία η Τουρκία δεν ασκούσε έλεγχο, η έναρξη πυροβολισμών στο πλήθος από κοντινή απόσταση, οι οποίοι αποτέλεσαν την άμεση αιτία αυτών των τραυμάτων, ήταν τέτοια, που η ενάγουσα θα πρέπει να θεωρηθεί πως βρισκόταν

Υπόθεση Vlastimir and Borka Bankovic v. Belgium, Czech Republic, Denmark, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Italy, Luxembourg, Netherland, Norway, Poland, Portugal, Spain, Turkey, UK (αρ. προσφυγής 52207/99), διαθέσιμο σε : HUDDOC (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), HUDOC, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-22099, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 20.08.2019] 40 Naert, Frederick, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 198.

41 Υπόθεση Andreou v. Turkey (αρ. προσφυγής 45653/99), διαθέσιμο σε: HUDOC (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{"itemid":["001-88068"]}, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεών του από ιδρύσεώς του ως σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 20.08.2019] 42 Υπόθεση Solomou and Others v. Turkey, (αρ. προσφυγής 36832/97), διαθέσιμο σε: HUDOC (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-87144"]}, όπου γίνεται αναφορά των αποφάσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [τελευταία επίσκεψη: 20.08.2019] 39

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στο πλαίσιο αυτό, η διάδραση μεταξύ του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου είναι ένα ζήτημα, το οποίο εμφανίζεται συχνά στην εξωεδαφική εφαρμογή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Το ΕΔΔΑ άλλες φορές αναγνωρίζει ότι εφαρμόζεται η εξωεδαφική θεωρία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και άλλες φορές όχι.

738 | 2019 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

εντός της δικαιοδοσίας της Τουρκίας»43. Αντίστοιχα, στη δεύτερη απόφαση το ΕΔΔΑ προχώρησε ακόμα περαιτέρω, καθώς έκρινε πως το άρ. 1 της ΕΣΔΑ δεν μπορεί να ερμηνευτεί με τέτοιο τρόπο, ώστε να επιτρέπει στα κράτη-μέλη να διαπράττουν παραβιάσεις που δεν θα διέπρατταν εντός της δικής τους δικαιοδοσίας. Η νομολογία των δικαστηρίων που αναγνωρίζει την εξωεδαφική εφαρμογή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων δεν περιορίζεται σε ευρωπαϊκό, αλλά επεκτείνεται και σε διεθνές επίπεδο. Για παράδειγμα, αναφέρεται πως το ΔΔΧ έχει αναγνωρίσει την εξωεδαφική εφαρμογή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε ζητήματα που σχετίζονται με τα κατεχόμενα εδάφη. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση του Τείχους, στην οποία το Δικαστήριο αναγνώρισε την εξωεδαφική εφαρμογή του ΔΣΠΑΠΔ και, περαιτέρω, επεσήμανε ότι το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά, Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα και η Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού, παρόλο που δεν ορίζουν το πεδίο εφαρμογής τους, θα πρέπει να εφαρμόζονται εξωεδαφικά, αν το κατεχόμενο έδαφος είναι μέλος των Συμβάσεων αυτών44. Τέλος, στην απόφαση “DRC v.

Uganda”, το Δικαστήριο διαπίστωσε εξωεδαφική εφαρμογή του ΔΣΠΑΠΔ και του Αφρικανικού Χάρτη45 .

IV. Μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις ΜΕΛΕΤΕΣ

IV. Α. Η έννοια της μη διεθνούς ένοπλης σύρραξης

Η δεύτερη βασική κατηγορία των ένοπλων συρράξεων είναι εκείνες μη διεθνούς χαρακτήρα46. Παρόλο που, αρχικά, αυτή η κατηγορία των ένοπλων συρράξεων θεωρούταν μία καθαρά εσωτερική υπόθεση των κρατών και δεν προστατευόταν από το Διεθνές Δίκαιο, με την υιοθέτηση του άρ. 3 της Σύμβασης της Γενεύης δόθηκε για πρώτη φορά ένα πλαίσιο με τις στοιχειώδεις εγγυήσεις, οι οποίες πρέπει να τυγχάνουν σεβασμού στις μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις. Στη συνέχεια, με την υιοθέτηση του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ της Γενεύης, συμπεριλήφθηκε ένας πληρέστερος ορισμός και στοιχειοθετήθηκαν τα βασικά χαρακτηριστικά των μη διεθνών ένοπλων συρράξεων. Όπως συνάγεται από τη γραμματική ερμηνεία του άρθρου, θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά τρία στοιχεία 47, ώστε τα κράτη να μπορούν να εφαρμόζουν το Πρωτόκολλο. Αρχικά, να υπάρχει μία αντιπαράθεση ανάμεσα σε κυβερνητικές

Σε μετάφραση της γράφουσας.

Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, p. 112, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 18.

45 Case Concerning Armed Activities on the Territory of Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), p.

220, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 19.

46 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 742.

47 Συγκεκριμένα, το άρ. 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ της Γενεύης ορίζει ότι: «Το παρόν Πρωτόκολλο, το οποίο διευρύνει και συμπληρώνει το άρθρο 3, κοινό στις Συμφωνίες της Γενεύης της 12ης Αυγούστου 1949, χωρίς να τροποποιεί τους υφιστάμενους όρους εφαρμογής του, θα εφαρμόζεται σε όλες ης ένοπλες συρράξεις, οι οποίες δεν καλύπτονται από το άρθρο 1 του Συμπληρωματικού Πρωτοκόλλου των Συμφωνιών της Γενεύης της 12ης Αυγούστου 1949 Μα την προστασία των θυμάτων των Διεθνών Ένοπλων Συρράξεων (Πρωτόκολλο 1) και οι οποίες λαμβάνουν χώρα στο έδαφος υψηλού Συμβαλλόμενου Μέρους μεταξύ των ένοπλων δυνάμεών του και αντιπάλων ένοπλων δυνάμεων ή άλλων οργανωμένων ένοπλων ομάδων που, κάτω από υπεύθυνη διοίκηση, ασκούν τέτοιας μορφής έλεγχο σε τμήμα του εδάφους του παραπάνω Μέρους, που να δίνει τη δυνατότητα διενέργειας συνεχών και συνδυασμένων στρατιωτικών επιχειρήσεων και εφαρμογή παρόντος Πρωτοκόλλου».

43 44

Υπαγωγή

Ανθρώπινα Δικαιώματα και Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σε ένοπλη σύρραξη

2019 | 2ο | 739

δυνάμεις και αντάρτες. Επιπλέον, θα πρέπει οι ένοπλες δυνάμεις να είναι υπό υπεύθυνη διοίκηση και τρίτον απαιτείται να ελέγχουν μέρος του εδάφους. Στις ένοπλες συρράξεις μη διεθνούς χαρακτήρα, είναι δύσκολο πολλές φορές να κριθεί με ακρίβεια και σαφήνεια, κατά την διάρκεια των ένοπλων συρράξεων ποιος λαμβάνει μέρος και, κατ’ επέκταση, είναι δύσκολο να αποδοθεί ο χαρακτηρισμός της ένοπλης σύρραξης ως μη διεθνούς, γεγονός που οφείλεται μεταξύ άλλων και στο ότι είναι πιθανό ο άμαχος πληθυσμός να παρέχει βοήθεια συναισθηματική ή πολιτική, χωρίς όμως αυτό να συνεπάγεται και συμμετοχή στις εχθροπραξίες. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα της κατάστασης που επικρατούσε στη Βόρεια Ιρλανδία, η οποία ήταν δύσκολο να χαρακτηριστεί ως «ένοπλη σύρραξη» ή ως «κατάσταση κοινωνικών αναταραχών»48.

Η ταυτόχρονη εφαρμογή του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου είναι δυσκολότερη στις περιπτώσεις των μη διεθνών ένοπλων συρράξεων. Αυτό συμβαίνει για δύο λόγους: Ο πρώτος λόγος είναι ότι η υποχρέωση των κρατών να εφαρμόσουν ταυτόχρονα με το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο και το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων απαιτεί την προγενέστερη αναγνώριση της κατάστασης που επικρατεί στο κράτος, ως ένοπλης σύρραξης. Στο σημείο αυτό, αξίζει να σημειωθεί πως το γεγονός ότι ο ορισμός των μη διεθνών ένοπλων συρράξεων δεν είναι πλήρης, συμβάλλει στο ότι τα κράτη πολλές φορές δεν αναγνωρίζουν τις καταστάσεις που υπάρχουν στην επικράτειά τους ως μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις49. Ο δεύτερος λόγος αφορά την ίδια την φύση του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, το οποίο εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρ. 1 παρ. 2 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ της Γενεύης, μόνο επί ένοπλων συρράξεων και όχι σε καταστάσεις εσωτερικών αναταραχών, μεμονωμένων πράξεων βίας ή άλλων παρόμοιων πράξεων50. Νομολογιακά51 έχει προκύψει πως η βασική διαφορά ανάμεσα στις εσωτερικές αναταραχές και τις μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις είναι ότι στις δεύτερες υπάρχει ένταση στις εχθροπραξίες, καθώς και στοιχειώδης οργάνωση.

IV. Γ. Κοινοί κανόνες προστασίας

Όπως έγινε κατανοητό, στις περιπτώσεις των ένοπλων συρράξεων μη διεθνούς χαρακτήρα είναι δυσχερής η ταυτόχρονη εφαρμογή του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου και του Δικαίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Εντούτοις, το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο εμπεριέχει Wilmshurst Elizabeth, International Law and the Classification of conflicts, εκδ. Oxford University Press, Oxford, 2012, σελ.133.

49 Εντούτοις, αξίζει να επισημανθεί ότι η μη ύπαρξη λεπτομερούς ορισμού για τις μη διεθνείς ένοπλες συρράξεις δεν είναι απαραίτητα αρνητική και δεν κατακρίνεται από τη θεωρία. Χαρακτηριστικό είναι ότι στο Pictet Jean, Commentary on the Geneva Conventions of 12 August 1949, εκδ. International Committee of the Red Cross, Vol III, 1969, σελ. 39, τονίζονται οι κίνδυνοι που ελλοχεύουν από μία λεπτομερή περιγραφή των χαρακτηριστικών των μη διεθνών ένοπλων συρράξεων.

50 Άρ. 1 παρ. 2 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ της Γενεύης το οποίο ορίζει: «Το παρόν Πρωτόκολλο δεν να εφαρμόζεται σε καταστάσεις εσωτερικών αναταραχών και εντάξεων όπως ταραχών, μεμονωμένων και σποραδικών πράξεων βίας και άλλων πράξεων παρόμοιας φύσεως μη θεωρουμένων ως ένοπλων συρράξεων».

51 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 743, όπου αναφέρονται χαρακτηριστικά τα παραδείγματα του Κοσόβου και της Ρωσίας.

48

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

IV. Β. Η δυσκολία εφαρμογής των ανθρωπίνων δικαιωμάτων στη μη διεθνή ένοπλη σύρραξη

740 | 2019 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

διατάξεις, οι οποίες προστατεύουν ορισμένα δικαιώματα των εμπλεκόμενων προσώπων στις ένοπλες συρράξεις. Η βασικότερη αυτών των διατάξεων είναι η αρχή του δικαίου, κατά την οποία προτείνεται «η προστασία αμάχων αντί επιθέσεων» και η οποία κατοχυρώνεται στο άρ.

50 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΙΙ της Γενεύης. Στο σημείο αυτό, αξίζει να επισημανθεί ότι στο Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο ο προβληματισμός52 για το πότε κάποιος θεωρείται μαχητής και πότε άμαχος είναι στοιχειώδους σημασίας. Όμως, δεν θα μπορούσε να αναλυθεί περαιτέρω στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης. Αυτό που αξίζει να επισημανθεί είναι ότι, στο πλαίσιο του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, ο άμαχος πληθυσμός πρέπει να προστατεύεται από τις εχθροπραξίες και να τίθεται υπό γενικότερη φροντίδα. Παράλληλα, προστατεύονται οι ναυαγοί, οι τραυματίες και οι ασθενείς, ενώ προβλέπεται ειδική προστασία για επιμέρους κατηγορίες προσώπων, όπως είναι τα παιδιά, οι δημοσιογράφοι, οι γυναίκες και οι αιχμάλωτοι53. Αναφορικά με τις συμβάσεις των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, κάποιες από αυτές, επίσης εφαρμόζονται κατά τη διάρκεια των ένοπλων συρράξεων. Χαρακτηριστικό είναι το άρ. 2 παρ. 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων 54, σύμφωνα με το οποίο, παρόλο που ο ΟΗΕ δεν εμπλέκεται στα εσωτερικά ζητήματα των κρατών, εκείνα μπορούν να εφαρμόσουν εξαναγκαστικά μέτρα, τα οποία αποβλέπουν στην εγκαθίδρυση της ειρήνης.

ΜΕΛΕΤΕΣ

V. Συμπεράσματα Το Δίκαιο των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και το Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο αποτελούν δύο διακριτούς κλάδους Δικαίου που, όμως, σε περιόδους ένοπλων συρράξεων, αλληλεπιδρούν μεταξύ τους και έχουν απώτερο σκοπό τη μεγαλύτερη δυνατή προστασία του ανθρώπου. Εντούτοις, στην πράξη η ταυτόχρονη εφαρμογή των δύο κλάδων του Δικαίου δεν είναι εύκολη, με αποτέλεσμα τα ανθρώπινα δικαιώματα πολλές φορές να καταπατώνται. Υπό το πρίσμα του Διεθνούς Δικαίου, αλλά και της νομολογίας, τα τελευταία χρόνια γίνεται ολοένα και μεγαλύτερη προσπάθεια, ώστε οι παραβιάσεις αυτές των ανθρωπίνων δικαιωμάτων να περιοριστούν. Με δεδομένη την ιδιαίτερη φύση των ένοπλων συρράξεων, των οποίων τα μέσα και τα όπλα ποικίλλουν, κάθε φορά απαιτείται συλλογική προσπάθεια και συνεργασία μεταξύ των κρατών, με απώτερο σκοπό την προστασία του ανθρώπου, των δικαιωμάτων και των επιτευγμάτων του. [Το φυσικό δικαίωμα και η εμπόλεμη κατάσταση] «[...] ένας άνθρωπος πρέπει να είναι πρόθυμος, όταν και οι άλλοι είναι επίσης πρόθυμοι, να παραιτηθεί από το δικαίωμά του πάνω σε όλα τα πράγματα για τόσο διάστημα, όσο απαιτεί η ειρήνη [...] Όσο ο κάθε άνθρωπος διατηρεί το φυσικό δικαίωμά του να κάνει ό,τι θέλει, όλοι οι άνθρωποι βρίσκονται σε εμπόλεμη κατάσταση. […]».

Hobbes Thomas, Λεβιάθαν (ή Ύλη, Μορφή και Εξουσία μιας Εκκλησιαστικής και Λαϊκής Κοινότητας), εκδ. Γνώση, Αθήνα, 2006, σελ. 200.

βλ. ενδεικτικά Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 3, σσ. 752-756. Κώστας Χατζηκωνσταντίνου, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 6, σσ. 159 και 172.

54 Σύμφωνα με το άρ. 2 παρ. 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων: «Καμιά διάταξη αυτού του Χάρτη δε θα δίνει στα Ηνωμένα Έθνη το δικαίωμα να επεμβαίνουν σε ζητήματα που ανήκουν ουσιαστικά στην εσωτερική δικαιοδοσία οποιουδήποτε κράτους και δε θα αναγκάζει τα Μέλη να υποβάλλουν τέτοια θέματα για ρύθμιση σύμφωνα με τους όρους αυτού του Χάρτη. Η αρχή όμως αυτή δεν πρέπει να εμποδίζει την εφαρμογή των εξαναγκαστικών μέτρων που προβλέπονται από το Κεφάλαιο 7».

52 53

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 741

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ Το πρόγραμμα σπουδών του μαθήματος των θρησκευτικών και η αναζήτηση της συνταγματικώς προσήκουσας σχολικής θρησκευτικής αγωγής ενώπιον της νομικής ερμηνείας (με αφορμή τη ΣτΕ ολομ. 1749/2019)

Γεώργιος Κ. Καράντζιος georgekara123@gmail.com

Ο Γεώργιος Κ. Καράντζιος είναι επί πτυχίω φοιτητής της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ ) και μέλος του Εργαστηρίου Συνταγματικού Δικαίου «Λεύκιππος» του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της ίδιας σχολής. Αποτέλεσε ιδρυτικό μέλος του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή», έχοντας θητεύσει σε αυτό ως Συντάκτης (2016-2017), Αρχισυντάκτης (2017-2018) και Διευθυντής (2018-2019). Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στον κλάδο του Δημοσίου Δικαίου (κυρίως στο Συνταγματικό και το Διοικητικό Δίκαιο), αλλά και σε κλασσικά ζητήματα του Αστικού Δικαίου.

♦

♦

♦

Περίληψη........................................................................................................................................741 Απόσπασμα της απόφασης.............................................................................................................742 Ι. Εισαγωγή στην υπόθεση.............................................................................................................751 ΙΙ. Το ιστορικό και νομικό πλαίσιο του επίδικου ζητήματος.........................................................751 ΙΙΙ. Η αναζήτηση του συνταγματικά θεμιτού χαρακτήρα του μαθήματος των θρησκευτικών ως αντικείμενο ερμηνευτικών συσχετισμών γύρω από την «ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης» του άρ. 16 παρ. 2 Σ.........................................................................................................................754 ΙΙΙ. Α. Τα πορίσματα της βασικής πλειοψηφίας........................................................................754 ΙΙΙ. Α. 1. Ένα αδιαπραγμάτευτα ομολογιακό μάθημα...............................................................754 ΙΙΙ. Α. 2. Η προστασία της θρησκευτικής συνείδησης των μη χριστιανών μαθητών................758 ΙΙΙ. Β. Η συγκλίνουσα προς την πλειοψηφία γνώμη: το μάθημα των θρησκευτικών ως συνταγματική «πρόταση νοηματοδότησης του βίου» των μαθητών....................................................760 IV. Οι θέσεις της μειοψηφίας:η σθεναρή υποστήριξη ενός θρησκειολογικού μαθήματος και ένας honoris causa σεβασμός στην «επικρατούσα» θρησκεία........................................................761 V. Αντί συμπεράσματος: η «ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης» ως μια αόριστη νομική έννοια και το καθήκον ερμηνείας του δικαστή..................................................................................764

Περίληψη Ο παρών σχολιασμός έρχεται να σκιαγραφήσει την υπ’ αρ. 1749/2019 ολομ. ΣτΕ με την οποία κρίθηκε ότι το νέο πρόγραμμα σπουδών του μαθήματος των θρησκευτικών αντιβαίνει προς το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ. Αρχικά, επιχειρείται η εισαγωγή στον προβληματισμό με την παράθεση του σχετικού ιστορικού και νομικού πλαισίου. Στη συνέχεια, παρουσιάζονται οι νομικοί συλλογισμοί που διέλαβαν τόσο η πλειοψηφία όσο και η μειοψηφία της απόφασης, ενώ

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Πίνακας Περιεχομένων

742 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

λαμβάνει χώρα μία συγκριτική αποτίμησή τους σε διάθλαση με τα διαχρονικά πορίσματα της θεωρίας. Καταληκτικά, ο γράφων προτείνει μία εναλλακτική αξιολόγηση της συγκεκριμένης δικαστικής κρίσης, εμπνεόμενος από βασικές παραδοχές της Μεθοδολογίας του Δικαίου. Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

«[...] 16. Επειδή, η περιεχόμενη στο άρθρο 3 παρ. 1 του Συντάγματος αναφορά ως «επικρατούσης» στην Ελλάδα της θρησκείας της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού – όπως, άλλωστε, και η επίκληση στην κεφαλίδα του Συντάγματος της «Αγίας, Ομοουσίου και Αδιαιρέτου Τριάδος»– συναρτάται με τον καίριο ρόλο της Ορθόδοξης Εκκλησίας στην ιστορική πορεία του Ελληνισμού, ιδίως κατά την προηγηθείσα της εθνικής ανεξαρτησίας χρονική περίοδο της τουρκοκρατίας, αποτελεί δε και διαπίστωση του πραγματικού γεγονότος ότι την θρησκεία αυτήν πρεσβεύει η πλειοψηφία του ελληνικού λαού, ενώ δεν στερείται η αναφορά αυτή και κανονιστικών συνεπειών (όπως, ενδεικτικώς, η καθιέρωση χριστιανικών εορτών ως υποχρεωτικών αργιών σε εθνικό και τοπικό επίπεδο, στον δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα) (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.). Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος, η οποία αναγορεύει την παιδεία ως βασική αποστολή του Κράτους, συγκαταλέγει μεταξύ των σκοπών της την ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνειδήσεως των Ελλήνων. Η έννοια της «εθνικής» και της «θρησκευτικής» συνειδήσεως κατά την εν λόγω συνταγματική διάταξη, είναι, ενόψει και της χρήσεως οριστικού άρθρου, συγκεκριμένη και δεν αφορά σε οποιοδήποτε έθνος και σε οποιοδήποτε θρήσκευμα. Ειδικότερα, ως ανάπτυξη της «εθνικής» συνειδήσεως νοείται ευλόγως, εφ' όσον το ελληνικό Κράτος ιδρύθηκε και υπάρχει ως εθνικό Κράτος (βλ. ΣτΕ 460/2013 Ολομ.), η ανάπτυξη της ελληνικής –και όχι άλλης– εθνικής συνειδήσεως, ως ανάπτυξη δε της «θρησκευτικής» συνειδήσεως νοείται, για την πλειοψηφία, βεβαίως, των Ελλήνων πολιτών που ασπάζονται το δόγμα αυτό, η ανάπτυξη ορθόδοξης χριστιανικής συνειδήσεως (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.,2176/1998 7μ., 3356/1995), ενόψει του ότι η θρησκεία της Ανατολικής Ορθοδόξου Εκκλησίας του Χριστού, χαρακτηριζόμενη ως «επικρατούσα θρησκεία στην Ελλάδα», αναγνωρίζεται από τον συνταγματικό νομοθέτη, όπως προεκτέθηκε, ως η θρησκεία της πλειοψηφίας του ελληνικού λαού. Στην ανάπτυξη, άλλωστε, θρησκευτικής συνειδήσεως των ελληνοπαίδων σύμφωνα με τις αρχές της ορθόδοξης χριστιανικής διδασκαλίας αποβλέπουν και οι γονείς τους, αντλώντας από την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 13 του Συντάγματος, το δικαίωμα, που κατοχυρώνεται ευθέως και από το άρθρο 2 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου (Π.Π.Π.) της Συμβάσεως της ΕΣΔΑ, να «εξασφαλίζουν» την μόρφωση και εκπαίδευση των τέκνων τους σύμφωνα με τις δικές τους θρησκευτικές πεποιθήσεις (βλ. ΣτΕ660, 926/2018 Ολομ., 2176/1998 7μ., 3356/1995). Περαιτέρω, δοθέντος ότι η θρησκευτική συνείδηση γεννάται και διαμορφώνεται σταδιακά, πριν ακόμη από την έναρξη του σχολικού βίου, στο πλαίσιο της οικογένειας (η οποία, ως «θεμέλιο της συντηρήσεως και προαγωγής του Έθνους» τελεί –όπως και η παιδική ηλικία– υπό την προστασία του Κράτους, κατά το άρθρο 21 του Συντάγματος), από τη διάταξη του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος σε συνδυασμό με τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 13 αυτού και του άρθρου 2 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ συνάγεται ότι ως «ανάπτυξη» της ορθόδοξης χριστιανικής θρησκευτικής συνειδήσεως κατά τα ανωτέρω νοείται η εμπέδωση και ενίσχυση της συγκεκριμένης αυτής 1

Η απόφαση υπ’ αριθμ. 1749/2019 ολομ. ΣτΕ αντλήθηκε από την τράπεζα νομικών πληροφοριών Sakkoulas-Online. Σημειωτέον ότι η υπ’ αριθμ. 1750/2019 ολομ. ΣτΕ –που αφορά το πρόγραμμα σπουδών του ΜτΘ για το Λύκειο– περιλαμβάνει πανομοιότυπο περιεχόμενο και, πάντως ακυρώνει τη σχετική κανονιστική πράξη.

Υπαγωγή

2019 | 2 ο | 743

θρησκευτικής συνειδήσεως των μαθητών με τη διδασκαλία των δογμάτων, ηθικών αξιών και παραδόσεων της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού, ως εκ τούτου δε αφορά αποκλειστικά τους μαθητές, οι οποίοι, ανήκοντες στην κατά τα άνω πλειοψηφία του ελληνικού λαού, ασπάζονται το ορθόδοξο χριστιανικό δόγμα (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.).Το κυριότερο μέσο, με το οποίο –εκτός άλλων (προσευχή, εκκλησιασμός)– υπηρετείται ο ανωτέρω συνταγματικός σκοπός είναι η διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών (βλ.ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.). Συνεπώς, στις ανωτέρω υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις αντίκεινται ρυθμίσεις νόμων ή κανονιστικών διοικητικών πράξεων, με τις οποίες, μέσω, κυρίως, των προγραμμάτων διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών, για τους αποτελούντες την κατά τα άνω πλειοψηφία του ελληνικού λαού μαθητές, δεν υπηρετείται ο ως άνω συνταγματικός σκοπός, η ανάπτυξη δηλαδή, υπό την προεκτεθείσα έννοια, της ορθόδοξης χριστιανικής συνειδήσεως (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ). Περαιτέρω, ως αποστολή της Παιδείας, η, υπό την προεκτεθείσα έννοια, «ανάπτυξη της θρησκευτικής συνειδήσεως» αποτελεί συνταγματική υποχρέωση του Κράτους, επιτελείται δε κυρίως με τη διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών, το οποίο για να υπηρετεί τον εν λόγω σκοπό, πρέπει να διδάσκεται επί ικανό αριθμό ωρών διδασκαλίας εβδομαδιαίως (βλ. ΣτΕ 660,926/2018 Ολομ., 2176/1998 7μ., 3356/1995), να μην υποβαθμίζεται, κατά την διδασκαλία και την εξέταση, σε σχέση με άλλα μαθήματα και να περιλαμβάνει οπωσδήποτε, με σαφήνεια και πληρότητα, τα δόγματα, τις ηθικές αξίες και τις παραδόσεις της Ανατολικής Ορθοδόξου Εκκλησίας του Χριστού, χωρίς να προκαλεί σύγχυση με τη διδασκαλία άλλων δογμάτων και θρησκειών (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.). Πρέπει δηλαδή το μάθημα να διατηρεί ως προέχουσα και κύρια μέριμνα όχι την παροχή πληροφοριών ή την επεξεργασία γνώσεων ή την ανάπτυξη προβληματισμών ιστορικής, θρησκευτικής ή κοινωνιολογικής φύσεως (αντικείμενο άλλωστε και άλλων μαθημάτων) αλλά την καλλιέργεια των κατάλληλων προϋποθέσεων, ώστε να μπορεί να μεταδοθεί το προεκτεθέν κατά το Σύνταγμα περιεχόμενό του. Η διδασκαλία των ανωτέρω στοιχείων είναι συμβατή με την, καθιερούμενη στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 13 του Συντάγματος, απαραβίαστη θρησκευτική ελευθερία, διότι δεν συνιστά επιβολή πίστεως προς την επικρατούσα θρησκεία, αφού το μάθημα αυτό, μέσω του οποίου πραγματώνεται ως σκοπός της παιδείας η «ανάπτυξη της θρησκευτικής συνειδήσεως» υπό το προεκτεθέν κατά τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 16 του Συντάγματος περιεχόμενο (ήτοι η ανάπτυξη ορθόδοξης χριστιανικής συνειδήσεως),απευθύνεται αποκλειστικά, ως εκ του ανωτέρω περιεχομένου του, στους μαθητές που ασπάζονται το ορθόδοξο χριστιανικό δόγμα και όχι στους ετερόδοξους, αλλόθρησκους ή άθεους μαθητές (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.). Τούτο δε ενόψει και του ότι οι τελευταίοι, απολαύοντες της θρησκευτικής ελευθερίας, η οποία κατοχυρώνεται ως απαραβίαστη με τη διάταξη της παρ.

1 του άρθρου 13 του Συντάγματος, έχουν ευθέως βάσει της συνταγματικής αυτής διατάξεως δικαίωμα πλήρους απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών [...] Για τους μαθητές όμως αυτούς που απαλλάσσονται από τη διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών, και προκειμένου να αποτραπεί η δημιουργία «ελεύθερης ώρας» και, εντεύθεν, ο κίνδυνος απομακρύνσεως των μαθητών από το ανωτέρω, συνταγματικώς επιβαλλόμενο, μάθημα χωρίς αποχρώντα λόγο, η Πολιτεία οφείλει να προβλέψει τη διδασκαλία ισότιμου μαθήματος, συναφούς κατά την αντίληψή της περιεχομένου (π.χ. μαθήματος ηθικής), εφόσον βεβαίως συγκεντρώνεται ικανός αριθμός μαθητών, κατά την αντίληψη πάντοτε της Πολιτείας. Περαιτέρω, εφόσον διασφαλίζεται η συνταγματική υποχρέωση του Κράτους για την ανάπτυξη, κατά τα άνω, της ορθόδοξης χριστιανικής συνειδήσεως των μαθητών εκείνων, οι οποίοι ανήκοντες στην πλειοψηφία του ελληνικού λαού ασπάζονται το ορθόδοξο χριστιανικό δόγμα, δεν εμποδίζεται η Πολιτεία να περιλαμβάνει στα σχολικά προγράμματα του μαθήματος των θρησκευτικών και

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

744 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

εκπαίδευση «θρησκειολογικού» χαρακτήρα με πληροφορίες και γνώσεις και για άλλες, πέραν της Ορθοδοξίας, θρησκείες και δόγματα (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.).

17. Επειδή, περαιτέρω, ο νομοθέτης, για ετερόδοξους ή αλλόθρησκους μαθητές –ιδίως τους μαθητές του καθολικού δόγματος ή της εβραϊκής θρησκείας ή της μουσουλμανικής μειονότητας της Δυτικής Θράκης–, έχει ρητώς προβλέψει δυνατότητα διδασκαλίας του οικείου δόγματος ή θρησκείας από πρόσωπα προτεινόμενα από την οικεία θρησκευτική κοινότητα, προκειμένου δε περί της μουσουλμανικής μειονότητας από μουσουλμάνο θρησκευτικό λειτουργό (βλ. άρθρα 19 παρ. 1 του ν. 3379/1955, Α΄ 260, 85 παρ. 4 του ν.1566/1985, 55 παρ. 5 του ν.

4386/2016, Α΄ 83, και 7 παρ. 1 του ν. 694/1977, Α΄ 264). Ενόψει αυτού, σύμφωνα με την συνταγματική αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος)και τις διατάξεις των άρθρων 9 και 14 της ΕΣΔΑ και της παρ. 1 του ΠΠΠ αυτής, το Κράτος δεν μπορεί, ρυθμίζοντας το περιεχόμενο του μαθήματος των θρησκευτικών, να στερήσει από τους μαθητές, που ασπάζονται ορισμένο δόγμα ή θρησκεία, το δικαίωμα, το οποίο αναγνωρίζει σε μαθητές που ανήκουν σε άλλα δόγματα ή θρησκείες, να διδάσκονται αποκλειστικά τα δόγματα της πίστεώς τους (βλ. ΣτΕ 660, 926/2018 Ολομ.).

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

18. Επειδή, οι Σύμβουλοι Μ. Γκορτζολίδου και Ε. Νίκα διατύπωσαν την ακόλουθη ειδικότερη γνώμη: [...]. Απώτερος σκοπός της παιδείας, ως βασικής αποστολής του Κράτους είναι η «διάπλαση ελεύθερων και υπεύθυνων πολιτών». Η «αγωγή των Ελλήνων», [...] έχει ως αντικείμενο να εισαγάγει τους μαθητές και να τους εξοικειώσει με την έννοια του ιερού ως έγκυρης πρότασης νοηματοδότησης του βίου. Και δη, για την πλειοψηφία των Ελλήνων μαθητών που ασπάζονται το ορθόδοξο χριστιανικό δόγμα, όπως η πρόταση αυτή έχει διαμορφωθεί από την χριστιανική ορθοδοξία και αναδειχθεί ιστορικά στην Ελλάδα ως το «επικρατέστερο», συλλογικό θρησκευτικό βίωμα, ενώ, εξάλλου, για τους ετεροδόξους ή αλλοθρήσκους μαθητές, [...], ο νομοθέτης, σύμφωνα με την συνταγματική αρχή της ισότητας, έχει ρητώς προβλέψει δυνατότητα διδασκαλίας του οικείου δόγματος ή θρησκείας από πρόσωπα προτεινόμενα από την οικεία θρησκευτική κοινότητα (βλ. και σκέψη 17 της παρούσης). Ειδικότερα για την πλειοψηφία των μαθητών που ασπάζεται το ορθόδοξο χριστιανικό δόγμα, κατά την αντίληψη του συνταγματικού νομοθέτη, η θρησκευτική αγωγή, από την μία μεν πλευρά δεν επιτρέπεται να υπερβεί τον χαρακτήρα της ως «έγκυρης» μεν, αλλά, πάντως, «πρότασης» για την συγκρότηση ελεύθερων συνειδήσεων, ικανών για τις δικές τους προσωπικές επιλογές και, επομένως, δεν είναι επιτρεπτό να μεταβάλλεται σε δογματική ομολογία πίστεως ή πολλώ μάλλον σε κατήχηση, από την άλλη, όμως, οφείλει να διατηρεί ως προέχουσα και κύρια μέριμνα [...] την εμπέδωση και ενίσχυση της ορθόδοξης χριστιανικής συνείδησης των μαθητών αυτών, με τη διδασκαλία των δογμάτων, ηθικών αξιών και παραδόσεων της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας. Κατά τα λοιπά, είναι ασφαλώς ελεύθερη η Πολιτεία να επιλέγει και να καθορίζει κανονιστικά το περιεχόμενο της σχετικής αγωγής κατά την εκάστοτε εκπαιδευτική πολιτική και τα πορίσματα της παιδαγωγικής επιστήμης, μη ελεγχόμενη δικαστικά στις επιλογές της αυτές παρά μόνον ως προς την τήρηση των πιο πάνω συνταγματικών υποχρεώσεων. Εξάλλου, ο Σύμβουλος Σ. Μαρκάτης διατύπωσε την ειδικότερη γνώμη ότι: [...] το σχολικό πρόγραμμα πρέπει να περιλαμβάνει μάθημα, στο οποίο οι μαθητές ασκούνται στην κατανόηση και εμπέδωση των θρησκευτικών δογμάτων, τα οποία ήδη πρεσβεύουν, υπό την προϋπόθεση ότι δεν έχει μορφή κατηχήσεως σ’ αυτά ώστε να μην διακυβεύεται η διάπλαση ελεύθερης προσωπικότητας που, επίσης αναγνωρίζεται, κατά την ίδια διάταξη, ως σκοπός της παιδείας. [...] Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Κ. Κουσούλης, Α. Χλαμπέα, Χ. Ντουχάνης και Ι. Σύμπλης, οι οποίοι

Υπαγωγή

2019 | 2 ο | 745

διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Από τις διατάξεις του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος συνάγεται ότι η παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του Κράτους και έχει ως σκοπό την διάπλαση ελεύθερων και υπεύθυνων πολιτών, καθώς και, μεταξύ άλλων, την ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης των Ελλήνων, ως εκ τούτου δε περιλαμβάνει και τη θρησκευτική εκπαίδευση των μαθητών. Η τελευταία πραγματοποιείται ιδίως μέσω του μαθήματος των θρησκευτικών. Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 (με το οποίο κατοχυρώνεται το δικαίωμα για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας), 13 παρ. 1 (σύμφωνα με το οποίο η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης είναι απαραβίαστη) και του ανωτέρω άρθρου 16 παρ.

2 του Συντάγματος σε συνδυασμό με τα άρθρα 9 της ΕΣΔΑ και 2 του 1ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ συνάγεται ότι η μετάδοση γνώσεων ή πληροφοριών θρησκευτικού χαρακτήρα στην εκπαίδευση πρέπει να είναι αντικειμενική, κριτική και πλουραλιστική και να μην επιδιώκει κατηχητικό σκοπό, χωρίς ωστόσο να θίγεται η ελευθερία του κράτους να διαμορφώνει το εκπαιδευτικό πρόγραμμα ανάλογα με τις ανάγκες και τις παραδόσεις του ή σύμφωνα με τις αρχές της τυχόν επίσημης ή επικρατούσας θρησκείας, εφόσον, στην περίπτωση αυτή, προβλέπεται σύστημα απαλλαγής των μαθητών που δεν παραβιάζει τη θρησκευτική τους ελευθερία (πρβλ. αποφάσεις του ΕΔΔΑ Folgerø κατά Νορβηγίας, Ολομ.,29.6.2007, Hansan και Eylem Zengin κατά Τουρκίας, 9.10.2007, Grzelak κατά Πολωνίας,15.6.2010, İzzetin Doğan κ.ά. κατά Τουρκίας, Ολομ., 26.4.2016). Περαιτέρω, από τις διατάξεις του ίδιου άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος, ερμηνευόμενες σε συνδυασμό με τα άρθρα 5 παρ. 1 και 13 παρ.

1 του Συντάγματος, αλλά και με την αναγνώριση, στο άρθρο 3 του Συντάγματος, της θρησκείας της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού ως επικρατούσας στην Ελλάδα, δηλαδή ως θρησκείας της συντριπτικής πλειοψηφίας του ελληνικού λαού (πρβλ. ΣτΕ Ολομ.

2280-2285/2001), συνάγεται ειδικότερα ότι επιβάλλεται κατ' αρχήν, στο πλαίσιο της θρησκευτικής εκπαίδευσης των μαθητών, να δίνεται έμφαση στη διδασκαλία των δογμάτων, ηθικών αξιών και παραδόσεων της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας, εναπόκειται δε στον νομοθέτη να καθορίσει το περιεχόμενο του μαθήματος των θρησκευτικών ή άλλου ισότιμου μαθήματος, κατά τρόπο ώστε να εκπληρώνεται η ως άνω συνταγματική υποχρέωση και για τους μη ορθόδοξους Έλληνες, καθώς και να θεσπίσει σύστημα απαλλαγής από τη διδασκαλία των θρησκευτικών με τρόπο που να μην παραβιάζεται η θρησκευτική ελευθερία των μαθητών. Από το συνδυασμό των ιδίων ως άνω συνταγματικών διατάξεων συνάγεται επίσης ότι εντός του προγράμματος σπουδών του μαθήματος των θρησκευτικών επιβάλλεται να συμπεριλαμβάνονται θρησκειολογικά, φιλοσοφικά ή άλλα στοιχεία. Στο πλαίσιο αυτό, και δοθέντος ότι με τις προαναφερθείσες διατάξεις δεν παρέχεται δικαίωμα στους γονείς να αξιώνουν από το κράτος την οργάνωση διδασκαλίας με συγκεκριμένο περιεχόμενο, ο νομοθέτης διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια να διαμορφώσει το ειδικότερο περιεχόμενο του προγράμματος σπουδών του μαθήματος των θρησκευτικών, λαμβάνοντας υπόψη και παιδαγωγικά κριτήρια. Επομένως, ο δικαστικός έλεγχος αφενός μεν των διατάξεων τυπικού νόμου που καθορίζουν τους σκοπούς της εκπαίδευσης και τις γενικές κατευθύνσεις των προγραμμάτων σπουδών, αφετέρου δε των κανονιστικών πράξεων, με τις οποίες εγκρίνονται τα προγράμματα σπουδών, είναι οριακός, ενώ εκφεύγουν του ακυρωτικού ελέγχου οι ουσιαστικές εκτιμήσεις και οι παιδαγωγικές επιλογές της Διοίκησης, οι οποίες στηρίζονται σε εξειδικευμένες επιστημονικές γνώσεις. Ομοίως μειοψήφησε ο Σύμβουλος Θ. Αραβάνης, ο οποίος διατύπωσε την εξής γνώμη: Με τις διατάξεις του άρθ. 13 παρ. 1 Συντ., οι οποίες είναι θεμελιώδεις, ως μη υποκείμενες σε αναθεώρηση (άρθ.

110 παρ. 1), προστατεύεται [...] το ενδιάθετο φρόνημα του ατόμου αναφορικά με το θείο από κάθε κρατική επέμβαση, [...] περιλαμβάνει δε, μεταξύ άλλων, και το δικαίωμα του ατόμου να μην αποκαλύπτει το θρήσκευμα ή τις θρησκευτικές εν γένει πεποιθήσεις του (ΣΕ 2280-

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

746 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

15/10/2019 πλήρ. Ολομ. σκ. 9). Επομένως, κανένας (άρα ούτε οι μαθητές ή οι γονείς των, βλ.ΕΔΔΑ 16.10.2010, Grzelak, σκ. 87, 92, 100) δεν μπορεί να εξαναγκασθεί, με οποιονδήποτε τρόπο, να αποκαλύψει, αμέσως ή εμμέσως, το θρήσκευμα ή τις θρησκευτικές εν γένει πεποιθήσεις του (σκ. 9-10). [...] Το άρθρο 3 Συντ., το οποίο αφορά τις σχέσεις Πολιτείας και Εκκλησίας και υπόκειται σε αναθεώρηση, αναφέρεται απλώς στο πραγματικό γεγονός ότι η πλειοψηφία του ελληνικού λαού ασπάζεται το θρήσκευμα της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας, περιλαμβανόμενο δε στα ελληνικά συντάγματα από την Επανάσταση και εξής ετέθη και στο Σύνταγμα του 1975 κυρίως για λόγους ιστορικούς (βλ. Πρακτ. Ολομ. Συντ., σ. 402). Η διάταξη αυτή έχει περιορισμένο κανονιστικό περιεχόμενο, συναπτόμενο ιδίως με τον καθορισμό επίσημων θρησκευτικών αργιών (βλ. ΣΕ 100/2017 Ολομ.) κ.λπ., και δεν επηρεάζει την άσκηση του ατομικού δικαιώματος της θρησκευτικής ελευθερίας, ούτε εισάγει προνομιακή μεταχείριση υπέρ των Ελλήνων Ορθοδόξων Χριστιανών κατά την άσκηση του δικαιώματος αυτού. Τούτο άλλωστε θα αντέβαινε και στην ειδική διάταξη του άρθ. 13 παρ. 1, που επιβάλλει την ίση μεταχείριση στην απόλαυση και των ατομικών κ.λπ. δικαιωμάτων ανεξάρτητα από θρησκευτικές πεποιθήσεις (ΣΕ 2280-2285/2001 πλ. Ολομ., σκ. 10). Ομοίως δεν επηρεάζει την άσκηση των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων που κατοχυρώνει το Σύνταγμα η επίκληση της Αγίας Τριάδος στην προμετωπίδα του Συντάγματος, η οποία τέθηκε ομοίως για ιστορικούς λόγους και έχει περιορισμένη κανονιστική επιρροή, αντίστοιχη με αυτή του άρθρου 3 παρ. 1 (πρβλ. απόφαση της 26.9.1990 του Ομοσπ. Δικαστηρίου της Ελβετίας, BGE 116 Ia S 252, 258, σκ. 5, το Σύνταγμα της οποίας περιλαμβάνει αντίστοιχη προμετωπίδα). Εξ άλλου, όπως κρίνει παγίως το ΕΔΔΑ, η ελευθερία της σκέψεως, συνειδήσεως και θρησκείας (άρθ. 9 παρ. 1 της ΕΣΔΑ),είναι ένα από τα θεμέλια μιας «δημοκρατικής κοινωνίας» κατά την έννοια της Συμβάσεως. [...] Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθ. 16 παρ. 2 Συντ., ως «ανάπτυξη εθνικής συνείδησης» νοείται η συνειδητοποίηση της συμμετοχής στην εθνική κοινότητα που προσδιορίζεται διαχρονικά ως ελληνική, με κριτήρια προεχόντως πολιτιστικά και γλωσσικά. Ο όρος «θρησκευτική συνείδηση», αυτόθι, παραπέμπει στον ταυτόσημο όρο «θρησκευτική συνείδηση» του άρθ. 13 παρ. 1 Συντ., και όχι στον διαφορετικό όρο «επικρατούσα θρησκεία» του άρθ. 3 Συντ., δεδομένου άλλωστε ότι αν ήθελε αυτό ο συνταγματικός νομοθέτης θα το όριζε ρητώς. Ως «ανάπτυξη» δε θρησκευτικής συνείδησης νοείται η εξοικείωση των μαθητών με το θρησκευτικό φαινόμενο στην ιστορική του πορεία και στη σύγχρονη πραγματικότητα, με έμφαση πάντως στην παρουσίαση των διδαγμάτων και των αρχών της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας, δηλαδή της «επικρατούσας» θρησκείας με την ανωτέρω έννοια. Σημαίνει δε την εσωτερική και μη υποκείμενη σε εξωτερική χειραγώγηση στάση του μαθητή αναφορικά με το θείο, και περιλαμβάνει μεταξύ άλλων το δικαίωμα του μαθητή, ανάλογα με την ηλικία και την ωριμότητά του (βλ. ΕΔΔΑ 11.9.2006, Konrad), να ασπάζεται ή όχι συγκεκριμένο θρήσκευμα, να αλλάξει θρήσκευμα ή να είναι άθρησκος. Συνεπώς η ανάπτυξη «εθνικής συνείδησης» κατά το Σύνταγμα δεν εξαρτάται από την καλλιέργεια «θρησκευτικής συνείδησης» ούτε από την πίστη σε συγκεκριμένο θρήσκευμα, διότι (ελληνική) εθνική συνείδηση μπορεί απολύτως να έχουν και όσοι ασπάζονται διαφορετικό ή δεν ασπάζονται κανένα θρήσκευμα. Η άποψη αυτή ενισχύεται και εκ του ότι το ιδεολόγημα του ελληνοχριστιανικού πολιτισμού ως στοιχείου της παιδείας (άρθ. 16 Συντ. 1952, 17 Συντ. 1968, 1973) εγκαταλείφθηκε σαφώς από το Συντ. 1975. Εξ άλλου, το άρθ. 2 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ στην1η φράση κατοχυρώνει το δικαίωμα παντός προσώπου στην εκπαίδευση, στην δε 2η φράση το δικαίωμα των γονέων να εξασφαλίζουν την εκπαίδευση των τέκνων τους σύμφωνα με τις θρησκευτικές και φιλοσοφικές πεποιθήσεις τους. Όπως έχει κριθεί, η ανωτέρω 2η φράση «πρέπει να αναγιγνώσκεται υπό το φώς όχι μόνο της πρώτης φράσης …, αλλά επίσης, ιδίως, του άρθ. 9 της

Υπαγωγή

2019 | 2 ο | 747

Συμβάσεως το οποίο κατοχυρώνει την ελευθερία της σκέψης, της συνείδησης και της θρησκείας, περιλαμβανομένης της μη προσχώρησης σε κάποια θρησκεία, και επιβάλλει στα συμβαλλόμενα κράτη ένα καθήκον ”ουδετερότητας και αμεροληψίας”» (ΕΔΔΑ Lautsi κλπ 18.3.2011 (ευρ. σύνθ.), σκ. 60 κ.ά.). [...] Για τη διαμόρφωση του [...] προγράμματος και την επιλογή της διδακτέας ύλης, που αποτελούν αμιγώς κρατικές αρμοδιότητες, ο νομοθέτης διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια. Η ευχέρεια αυτή οριοθετείται από τις μνημονευθείσες αυξημένης τυπικής ισχύος διατάξεις που καθορίζουν τους σκοπούς της εκπαίδευσης, μεταξύ των οποίων προέχων είναι η «διάπλαση ελεύθερων και υπεύθυνων πολιτών» που προϋποθέτει την ανάπτυξη της κριτικής σκέψης και τη σφαιρική προσέγγιση της διδακτέας ύλης, και κατοχυρώνουν την ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας και του δικαιώματος πληροφόρησης, φορέας της οποίας είναι αυτοτελώς και το παιδί (βλ. ΕΔΔΑ 7.12.1976,Kjeldsen σκ. 52), καθώς και το δικαίωμα των γονέων να εξασφαλίζουν την θρησκευτική και ηθική αγωγή των παιδιών τους σύμφωνα με τις πεποιθήσεις τους. Οι διατάξεις αυτές δεν παρέχουν στους γονείς δικαίωμα να αξιώνουν από το Κράτος την οργάνωση διδασκαλίας συγκεκριμένου περιεχομένου (ΕΔΔΑ 10.1.2017, Osmanoğlu, σκ. 92-95, 18.3.2011 Lautsi κλπ(Ευρ. Σύνθ.) σκ. 60, 72). Σε περίπτωση δε συγκρούσεως του συμφέροντος του παιδιού και των πεποιθήσεων των γονέων υπερτερεί το συμφέρον του παιδιού (Osmanoğlu, σκ. 95, 97, 105,27.4.1999 Martins Casimiro (παραδ.), 18.12.1996 Βαλσάμης σκ. 37, 18.12.1986, Johnston, σκ.63, 30.11.2004 Bulski, Kjeldsen σκ. 54). Από αυτά παρέπεται ότι το Κράτος κατά τη διαμόρφωση του σχολικού προγράμματος, περιλαμβανομένου του μαθήματος των θρησκευτικών, που απευθύνεται σε όλους αδιακρίτως τους μαθητές και όχι μόνο στους ορθόδοξους χριστιανούς, όπως δέχεται η πλειοψηφία, δεν επιτρέπεται να επιβάλλει συγκεκριμένη κοσμοθεωρία ως την μόνη αποδεκτή ή αληθινή, αλλά οφείλει, τηρώντας την αρχή της ουδετερότητας και της αμεροληψίας (προαναφ. Lautsi σκ. 60, 72, 10.11.2005 LeylaSahin, σκ. 107), να δημιουργεί τις προϋποθέσεις ώστε οι μαθητές να διαμορφώσουν ελεύθερα την προσωπικότητά τους και να επιλέξουν κριτικά την κοσμοαντίληψη της αρεσκείας τους. Ειδικότερα, το πρόγραμμα θρησκευτικής εκπαίδευσης μπορεί μεν να περιλαμβάνει “πληροφορίες ή γνώσεις θρησκευτικού χαρακτήρα”, πλην η μετάδοση των γνώσεων αυτών, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που αφορούν την επικρατούσα θρησκεία, πρέπει να είναι “αντικειμενική, κριτική και πλουραλιστική” και “να μην επιδιώκει κατηχητικό σκοπό” (ΕΔΔΑπροαναφ. Kjeldsen σκ. 53, 29.6.2007 Folgerø σκ. 84, Grzelak σκ. 104, Osmanoglu σκ. 91, βλ. και Σύσταση 1720/2005 της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης ως και κατευθυντήριες γραμμές του Τολέδο (2007) που υιοθέτησε ο Οργανισμός για την Ασφάλεια και τη Συνεργασία στην Ευρώπη (ΟΑΣΕ)). Εν όψει τούτων, κατά το Σύνταγμα και τις διεθνείς συμβάσεις που προαναφέρθηκαν ο νομοθέτης ουδόλως υποχρεούται να προσδώσει στο μάθημα των θρησκευτικών ομολογιακό χαρακτήρα, ενώ απαγορεύεται να προσδώσει κατηχητικό χαρακτήρα, διότι τούτο θα ισοδυναμούσε όχι με “ανάπτυξη” θρησκευτικής συνειδήσεως με την προεκτεθείσα έννοια, αλλά με “επιβολή” θρησκευτικής συνειδήσεως συγκεκριμένου περιεχομένου, όπερ αντίκειται στις αρχές της θρησκευτικής ουδετερότητας και της πολυφωνίας που διέπουν την παροχή της εκπαίδευσης από το Κράτος και αποστερεί από τον μαθητή το δικαίωμα να επιλέξει και να διαμορφώσει κριτικά ουσιώδες στοιχείο της προσωπικότητάς του και της αντίληψής του για τον κόσμο και τον άνθρωπο. Και ναι μεν οι κείμενες διατάξεις παρέχουν τη δυνατότητα απαλλαγής του μαθητή από μάθημα που αντίκειται στις θρησκευτικές πεποιθήσεις αυτού ή των γονέων του (υπό την προϋπόθεση ότι με τη σχετική αίτηση ο ενδιαφερόμενος δεν υποχρεώνεται να δηλώσει αμέσως ή εμμέσως ότι έχει ή δεν έχει θρησκευτικές πεποιθήσεις, προαναφ. απόφ. Grzelak 92-100 κ.ά.), πλην η άσκηση της δυνατότητας αυτής αποτελεί έσχατο μέτρο διότι, όταν ιδίως

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

748 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

δεν προβλέπεται εναλλακτικό μάθημα, όπως στην Ελλάδα, ο μαθητής αποστερείται της θρησκευτικής εκπαίδευσης κατά παράβαση του άρθ. 16 παρ. 2 Συντ., ενώ η απαλλαγή δημιουργεί στεγανά μεταξύ των μαθητών και ενισχύει το αίσθημα του αποκλεισμού εις βάρος του ομαδικού πνεύματος που πρέπει να καλλιεργεί το σχολείο, της ενσωμάτωσης στο σχολικό περιβάλλον και της κοινωνικοποίησης του παιδιού (βλ. προαναφ. απόφ. Osmanoglu, σκ. 96, 103). Ακριβώς δε αυτόν το σκοπό υπηρετεί ένα μάθημα θρησκευτικών πολυφωνικό και αξιολογικά ουδέτερο κατά τα εκτεθέντα (βλ. ΕΔΔΑ (παραδ.) 6.10.2009 Appel-Irrgang). Οίκοθεν εξ άλλου νοείται ότι οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να συμπληρώσουν τις γνώσεις και τη θρησκευτική τους αγωγή εκτός του σχολείου, όπως στην οικογενειακή εστία, ή στο κατηχητικό (βλ. προαναφ. αποφ.Folgerø, σκ. 88-89, Kjeldsen, σκ. 50-54, Konrad κ.ά.). Συνεπώς, κατά την αυτή γνώμη, δύναται ο νομοθέτης, κατά τη σχετική ευρεία διακριτική ευχέρεια που του παρέχει το Σύνταγμα, να προσδώσει στο μάθημα των θρησκευτικών θρησκειολογικό περιεχόμενο, με την κατάλληλη έμφαση στην ιστορία, το ρόλο και τις αρχές της επικρατούσας θρησκείας, και να το εμπλουτίσει με στοιχεία λογοτεχνικά, κοινωνιολογικά, λαογραφικά, φιλοσοφικά καθώς και ιστορίας της Τέχνης, για την οποία η θρησκευτικότητα αποτέλεσε ανέκαθεν σημαντική πηγή έμπνευσης. Το περιεχόμενο μάλιστα αυτό ανταποκρίνεται πληρέστερα προς τις επιταγές που απορρέουν από τα άρθρα 5 παρ. 1, 13 παρ. 1 και 16 παρ. 2 του Συντάγματος και τις διατάξεις των διεθνών συμβάσεων που προαναφέρθηκαν (ΠΕ 347/2002). Η αντίθετη άποψη δεν ευρίσκει έρεισμα στις μνημονευθείσες διατάξεις ούτε στο άρθ. 4 του Συντ. περί ισότητας, από την άποψη ίσης μεταχείρισης με τους μαθητές της μουσουλμανικής μειονότητας, του καθολικού δόγματος και της εβραϊκής κοινότητας, διότι αυτοί διέπονται από ειδικές διατάξεις ή διεθνείς συμβάσεις λόγω των ιδιαίτερων συνθηκών υπό τις οποίες τελούν, ή ανήκουν σε θρησκευτικές μειονότητες, για τις οποίες κατά τα διεθνή νόμιμα επιτρέπονται θετικές διακρίσεις, και συνεπώς δεν υφίσταται ομοιότητα καταστάσεων. Τούτο δε ανεξαρτήτως του ζητήματος αν θεμιτώς οι σχετικές με την εκπαίδευση των μαθητών αυτών διατάξεις προβλέπουν μάθημα θρησκευτικών αποκλειστικά περιορισμένο στα οικεία δόγματα, ήτοι κατ’ ουσίαν κατηχητικού χαρακτήρα. Επίσης μειοψήφησε ο Σύμβουλος Μιχ. Πικραμένος, κατά την γνώμη του οποίου [...] ο βασικός προσανατολισμός της διάταξης του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος είναι η διάπλαση ελεύθερων και υπεύθυνων πολιτών που ενστερνίζονται την αντίληψη ότι είναι αφενός άτομα τα οποία ασκούν τα δικαιώματά τους, μέσα σε ένα περιβάλλον ελευθερίας και ισότητας που συνιστούν θεμέλια της δημοκρατίας, και αφετέρου μέλη μιας ανοιχτής και πλουραλιστικής κοινωνίας που κατανοούν και σέβονται τα δικαιώματα των άλλων. Επί τη βάσει των ανωτέρω, το άρθρο 16 παρ. 2 [...] επιτάσσει θρησκειολογικό προσανατολισμό της θρησκευτικής εκπαίδευσης [...]. Εξάλλου, η θρησκειολογική εκπαίδευση δεν είναι αντίθετη προς το άρθρο 3 παρ. 1 του Συντάγματος, [...], διότι στο πλαίσιο του μαθήματος αποδίδεται σε αυτήν ιδιαίτερη τιμή και σεβασμός, ενώ της δίδεται η ευκαιρία να δοκιμαστεί στο πεδίο της διαμόρφωσης της συνείδησης του νέου ανθρώπου συγκρινόμενη με τις άλλες θρησκείες και την αθεΐα δείχνοντας τη δύναμη και τον πλούτο των αρχών και των ιδεών της. [...] 21. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην σκέψη 16, με την διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών πρέπει να επιδιώκεται, κατά τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 16 του Συντάγματος, η ανάπτυξη ορθόδοξης χριστιανικής συνειδήσεως και, ως εκ τούτου, ενόψει και της διατάξεως της παρ. 1 του άρθρου 13 του Συντάγματος περί θρησκευτικής ελευθερίας, η διδασκαλία του μαθήματος αυτού δεν μπορεί παρά να απευθύνεται αποκλειστικά στους ορθόδοξους χριστιανούς μαθητές. Από τους στόχους και το περιεχόμενο, όμως, του προσβαλλόμενου προγράμματος σπουδών που παρατέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη αλλά και από το περιεχόμενο κάθε θεματικής ενότητας, από αυτές που παρατέθηκαν ανωτέρω, προκύπτει ότι

Υπαγωγή

2019 | 2 ο | 749

αυτό το πρόγραμμα σπουδών δεν αποβλέπει στην ανάπτυξη της θρησκευτικής συνειδήσεως των ορθόδοξων χριστιανών μαθητών, στους οποίους κατά το Σύνταγμα πρέπει να απευθύνεται, διότι δεν περιέχει ολοκληρωμένη και διακριτή έναντι άλλων δογμάτων και θρησκειών διδασκαλία των δογμάτων, ηθικών αξιών και παραδόσεων της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού. Τούτο, άλλωστε, συνομολογείται και ρητά στο ίδιο το προσβαλλόμενο πρόγραμμα σπουδών, στο οποίο αναφέρεται ότι το μάθημα απευθύνεται σε όλους τους μαθητές “ανεξάρτητα από τη θρησκευτική ή όχι δέσμευσή τους” και ότι “υπερβαίνει παρωχημένες πρακτικές ομολογιακής μονοφωνίας”. Με το προσβαλλόμενο πρόγραμμα σπουδών δίνεται ιδιαίτερη έμφαση στην προβολή στοιχείων κοινών στην διδασκαλία τόσο της ορθόδοξης εκκλησίας όσο και άλλων χριστιανικών δογμάτων αλλά και θρησκειών, το δε μεγαλύτερο μέρος της ύλης αναφέρεται σε διάφορα κοινωνικά ζητήματα και σε “θρησκευτικές και μη θρησκευτικές κοσμοθεωρήσεις”, αντικείμενο, κυρίως, άλλων μαθημάτων. Ως εκ τούτου, η προσβαλλόμενη απόφαση έρχεται σε αντίθεση: α) προς την διάταξη του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος (η οποία αποτελεί το βασικό νομικό θεμέλιο για τη ρύθμιση του επίμαχου ζητήματος), διότι, με το πρόγραμμα σπουδών που εισάγει για τις Γ - ΣΤ τάξεις του Δημοτικού και για το Γυμνάσιο δεν αποβλέπει, όπως ήδη εκτέθηκε, στον επιβεβλημένο από τη συνταγματική αυτή διάταξη σκοπό, την ανάπτυξη δηλαδή της ορθόδοξης χριστιανικής συνειδήσεως των μαθητών που ανήκουν στην επικρατούσα θρησκεία [...], β) προς την διάταξη του άρθρου 13 παρ.1 του Συντάγματος που κατοχυρώνει ως απαραβίαστη την ελευθερία της θρησκευτικής συνειδήσεως, διότι, κατά τα προεκτεθέντα, η προσβαλλόμενη απόφαση θα έπρεπε να απευθύνεται αποκλειστικά στους ορθόδοξους χριστιανούς μαθητές και να κατατείνει στην εμπέδωση και ενίσχυση της ορθόδοξης χριστιανικής συνειδήσεώς τους, γ) προς την διάταξη του άρθρου 2 του ΠΠΠ της ΕΣΔΑ, διότι προσβάλλει το ευθέως καθιερούμενο από την διάταξη αυτή δικαίωμα των ανηκόντων στην επικρατούσα θρησκεία ορθόδοξων χριστιανών γονέων να διασφαλίσουν τη μόρφωση και εκπαίδευση των παιδιών τους σύμφωνα με τις δικές τους θρησκευτικές πεποιθήσεις και δ) προς την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας(άρθρο 4 παρ.

1 του Συντάγματος) και προς το άρθρο 14 (σε συνδυασμό με το άρθρο 9) της ΕΣΔΑ, διότι στερεί από τους μαθητές του ορθοδόξου χριστιανικού δόγματος το δικαίωμα να διδάσκονται αποκλειστικώς τα δόγματα, τις ηθικές αξίες και τις παραδόσεις της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού, ενώ η νομοθεσία, όπως έχει εκτεθεί, προβλέπει για μαθητές ρωμαιοκαθολικούς, εβραίους και μουσουλμάνους της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης τη δυνατότητα να διδάσκονται αποκλειστικώς τα δόγματα της πίστεώς τους (όχι δε και τα δόγματα άλλων θρησκειών), μάλιστα δε από δασκάλους προτεινόμενους από την οικεία θρησκευτική κοινότητα (βλ. ΣτΕ 660/2018 Ολομ.). Κατά την συγκλίνουσα ως προς το αποτέλεσμα γνώμη των Συμβούλων Μ. Γκορτζολίδου, Ε. Νίκα και Σ. Μαρκάτη, οι ρυθμίσεις της προσβαλλόμενης κανονιστικής απόφασης είναι ανίσχυρες, διότι από το περιεχόμενό τους, [...] κυριαρχεί η παροχή και επεξεργασία πληροφοριών και γνώσεων αναφορικά με το περιεχόμενο της θρησκείας εν γένει, των επί μέρους εκφάνσεών του στα διάφορα θρησκεύματα και των σχετικών συγκριτικών και γενικότερων προβληματισμών, σε τρόπο που να παραβιάζεται η, σύμφωνα με την γνώμη αυτή, συνταγματική υποχρέωση της διαμόρφωσης της θρησκευτικής εκπαίδευσης των Ελλήνων έτσι, ώστε να αποβλέπει προεχόντως στην μετάδοση του βιώματος του ιερού, αντλούμενου, κατά πρόσφορο τρόπο, από την χριστιανική ορθοδοξία. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Κ. Κουσούλης, Α. Χλαμπέα, Χ. Ντουχάνης και Ι. Σύμπλης, κατά τη γνώμη των οποίων, με τα δεδομένα που εκτίθενται στη σκέψη 20, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αντίκειται στις διατάξεις του ν. 1566/1985 ούτε στις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος ή της ΕΣΔΑ, διότι διατηρεί την έμφαση στη διδασκαλία των δογμάτων, ηθικών αξιών

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

750 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

και παραδόσεων της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας, ενώ επιτρεπτώς έχει εισαγάγει και άλλα (θρησκειολογικά, φιλοσοφικά, κοινωνιολογικά κ.λπ.) στοιχεία πέραν της διδασκαλίας αυτής. Κατά τα λοιπά, το ειδικότερο περιεχόμενο των επίδικων αναλυτικών προγραμμάτων, τα οποία έχουν διαμορφωθεί με βάση τις αρχές και τις εξελίξεις της θεολογικής και της παιδαγωγικής επιστήμης, ανήκει στην ανέλεγκτη ουσιαστική κρίση του κανονιστικού νομοθέτη, ο οποίος διαθέτει σχετικώς ευρεία διακριτική ευχέρεια, κατά τα προαναφερθέντα στη σκέψη 18. Επομένως, κατά τη γνώμη αυτή, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι ακυρώσεως [...], καθώς και η υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Εξάλλου, ο λόγος ακυρώσεως με τον οποίο προβάλλεται παραβίαση της αρχής της θρησκευτικής ισότητας (άρθρ. 4 παρ. 1 και 13 παρ. 1 του Συντάγματος) σε βάρος των ορθόδοξων μαθητών για τον λόγο ότι παρέχεται η δυνατότητα χωριστής διδασκαλίας άλλης θρησκείας ή δόγματος σε μαθητές που ανήκουν στη ρωμαιοκαθολική ομολογία ή στην ιουδαϊκή θρησκεία, σύμφωνα με το άρθρο 55 παρ. 5 του ν.

4386/2016, ή σε μουσουλμάνους μαθητές είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, [...] τα μειονοτικά σχολεία των μουσουλμάνων της Δυτικής Θράκης, [...] διέπονται από ιδιαίτερο νομοθετικό καθεστώς στηριζόμενο σε διεθνείς συμβάσεις, [...]. Ομοίως μειοψήφησε ο Σύμβουλος Θ. Αραβάνης, κατά την γνώμη του οποίου, όπως προκύπτει από τα εκτιθέμενα στη σκ. 20, η προσβαλλόμενη πράξη, [...] υπηρετεί τους σκοπούς της παροχής από το Κράτος θρησκευτικής εκπαίδευσης πολυφωνικής και αξιολογικά ουδέτερης και του σεβασμού της θρησκευτικής ετερότητας, [...], ενώ εξάλλου παρουσιάζει επαρκώς τη διδασκαλία της Ορθοδοξίας, όπως προβλέπει το Σύνταγμα και οι διατάξεις των διεθνών συμβάσεων που παρατέθηκαν. Με το περιεχόμενο αυτό η προσβαλλομένη κινείται απολύτως εντός των ορίων των εξουσιοδοτικών διατάξεων, που είναι ερμηνευτέες σύμφωνα με τις ανωτέρω αυξημένης τυπικής ισχύος διατάξεις. Και ναι μεν η προσβαλλομένη προβλέπει, παράλληλα με την διδασκαλία των δογμάτων και των αρχών της επικρατούσας θρησκείας, την παρουσίαση και άλλων θρησκευτικών απόψεων, καθώς και ορισμένων θεμάτων από τους χώρους της τέχνης, της λαογραφίας κ.λπ., μη απολύτως συναφών με την καθαυτό θρησκευτική διδασκαλία, και αποτελούντων ενδεχομένως αντικείμενο και άλλων μαθημάτων, πλην μόνο το γεγονός αυτό δεν καθιστά παράνομη και ακυρωτέα την προσβαλλομένη. Τούτο διότι η μεν παρουσίαση άλλων θρησκευτικών απόψεων επιβάλλεται για τη σφαιρική, πλουραλιστική και αμερόληπτη εκπαίδευση των μαθητών σύμφωνα με τις εφαρμοστέες διατάξεις, καθώς και την εξοικείωση με άλλες θρησκευτικές απόψεις (πρβλ. προαναφ. αποφ. Folgerø σκ. 88, 89, Osmanoglu σκ. 102, 103, Appel-Irrgang κ.ά.),η δε εισαγωγή των λοιπών στοιχείων είναι κατ’ αρχήν θεμιτή, διότι δεν νοούνται στεγανά μεταξύ των διδακτέων μαθημάτων, τα στοιχεία δε αυτά δεν είναι πάντως ικανά, εξ απόψεως ποσότητας και ποιότητας, να προκαλέσουν σύγχυση στους μαθητές όσον αφορά το κύριο αντικείμενο του μαθήματος των θρησκευτικών. Επομένως οι αντίθετοι λόγοι ακυρώσεως πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, ενώ η περαιτέρω αμφισβήτηση της ουσιαστικής κρίσεως και των παιδαγωγικών επιλογών της Διοικήσεως είναι απαράδεκτη και εκφεύγει του δικαστικού ελέγχου, ο οποίος εν προκειμένω είναι οριακός. [...] Μειοψήφησε επίσης ο Σύμβουλος Μιχ. Πικραμένος, κατά την γνώμη του οποίου, [...] προκύπτει ότι το επίμαχο πρόγραμμα σπουδών κινείται εντός του συνταγματικού πλαισίου, καθώς απευθύνεται σε όλους τους μαθητές “ανεξάρτητα από τη θρησκευτική ή όχι δέσμευσή τους” και “υπερβαίνει παρωχημένες πρακτικές ομολογιακής μονοφωνίας”, [...]. Διά ταύτα. Δέχεται την κρινόμενη αίτηση. Ακυρώνει την υπ’ αρ. 101470/Δ2/16.6.2017 απόφαση [...]»

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 751

Ι. Εισαγωγή στην υπόθεση Με την υπ’ αριθμ. 1749/2019 ολομ. ΣτΕ κρίθηκε ότι το πρόγραμμα σπουδών του μαθήματος των θρησκευτικών2 στο Δημοτικό και το Γυμνάσιο, το οποίο εισήχθη με την υπ’ αριθμ.

101470/Δ2/16.6.2017 απόφαση του Υπ. Παιδείας, αντίκειται προς το Σύνταγμα, αλλά και την ΕΣΔΑ. Η σχετική αίτηση ακυρώσεως ασκήθηκε από γονείς μαθητών, την Ιερά Μητρόπολη Πειραιώς, τον Μητροπολίτη Πειραιώς και την Πανελλήνια Ένωση Θεολόγων, για τους οποίους το δικαστήριο αναγνώρισε έννομο συμφέρον και, παρεπομένως, ενεργητική ομοδικία 3. Υπέρ δε του κύρους της επίδικης υπουργικής απόφασης με έννομο συμφέρον παρενέβη ο Πανελλήνιος Θεολογικός Σύνδεσμος «ΚΑΙΡΟΣ για την αναβάθμιση της θρησκευτικής εκπαίδευσης»4. Ειδικότερα, οι αιτούντες προσέβαλαν την παραπάνω κανονιστική διοικητική πράξη, θεωρώντας πως οι μεταρρυθμίσεις που επέφερε στο περιεχόμενο του ΜτΘ έβλαπταν τα δικαιώματα των χριστιανών ορθόδοξων μαθητών. Υπ’ αυτό το πρίσμα, το δικαστήριο κλήθηκε να διαπιστώσει ποιο είναι το συνταγματικά θεμιτό περιεχόμενο του ΜτΘ: το θρησκειολογικό ή το ομολογιακό5; Προκειμένου δε να καταλήξει στο ακυρωτικό αποτέλεσμα, το δικαστήριο αξιολόγησε την προσβληθείσα, ελέγχοντας τη συμβατότητά της με τις ρυθμίσεις των τυπικών νόμων από τους οποίους αρυόταν την ισχύ της, τους ορισμούς των υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεων (άρ. 2 του ΠΠ της ΕΣΔΑ, αλλά και άρ. 9 και 14 ΕΣΔΑ) και τις σχετικές προβλέψεις του Συντάγματος (άρ. 2 παρ. 1, 3, 4 παρ. 1, 5 παρ. 1, 13, 16, 21, 110 παρ. 1 Σ).

Το ζήτημα του προσήκοντος –από νομικής πλευράς– ύφους του ΜτΘ αναφύεται, αφ’ ης στιγμής ο συνταγματικός νομοθέτης μεταξύ των βασικών σκοπών της παρεχόμενης από το κράτος παιδείας ενέθεσε και την «ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης» των μαθητών6. Τη συγκεκριμένη διάταξη, όμως, διακρίνει μια εγγενής ασάφεια, εξαιτίας της παράλειψης του οικείου άρθρου να ορίσει ως δεσμευτικό τον κατ’ ιδίαν προσανατολισμό της θρησκευτικής εκπαίδευσης. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η ελλειπτικότητα της

Eφεξής: ΜτΘ. Βλ. σχετ. την 11η σκέψη της κρινόμενης.

4 Βλ. σχετ. τη 12η σκέψη της κρινόμενης. Αξίζει εκ προοιμίου να καταγραφεί πως στη θεολογική επιστημονική κοινότητα εντοπίζονται αντικρουόμενες απόψεις σχετικά με τη σύγχρονη προσέγγιση του ΜτΘ. Τη διάσταση επιστημονικών θέσεων επιβεβαιώνει εν προκειμένω η αντίρροπη συμμετοχή δύο ομοειδών σωματείων στη διενεργηθείσα δίκη.

5 Η διάκριση των δύο εννοιών αποτελεί sine qua non προϋπόθεση προς την μεγαλύτερη δυνατή κατανόηση των νομικών κρίσεων που διέλαβε το δικαστήριο στην κρινόμενη απόφαση. Έτσι, σύμφωνα με τον Μπαμπινιώτη Γεώργιο, Λεξικό της νέας ελληνικής γλώσσας, 2η έκδοση, εκδ. Κέντρου Λεξικολογίας, Αθήνα, 2002, σελ. 759 ως θρησκειολογία νοείται «ο επιστημονικός κλάδος που μελετά τις διάφορες θρησκείες, εξετάζοντας τες από ιστορική, φιλοσοφική και ψυχολογική άποψη» με παράγωγες τις λέξεις θρησκειολόγος (ο/η) και θρησκειολογικός, -ή, -ό. Βλ. και σελ. 1255, όπου ορίζεται η θρησκευτική σημασία της ομολογίας: «(α) η επίσημη και δημόσια διακήρυξη της παραδοχής θρησκευτικού δόγματος (β) η διακήρυξη της χριστιανικής πίστης, η οποία γίνεται από τους επισκόπους αμέσως πριν από τη χειροτονία τους και από το σύνολο των πιστών κατά τη Θεία Λειτουργία µε την απαγγελία του Συμβόλου της Πίστεως». Ως δε οµολογιακός, -ή, -ό από θρησκευτικής πλευράς ορίζεται «αυτός που σχετίζεται µε επίσημη και δημόσια διακήρυξη της παραδοχής θρησκευτικού δόγματος».

6 Βλ. άρ. 16 παρ. 2 Σ: «H παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του Kράτους και έχει σκοπό την ηθική, πνευματική, επαγγελματική και φυσική αγωγή των Ελλήνων, την ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης και τη διάπλασή τους σε ελεύθερους και υπεύθυνους πολίτες».

2 3

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

ΙΙ. Το ιστορικό και νομικό πλαίσιο του επίδικου ζητήματος

752 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

διατύπωσης συνθέτει τον πυρήνα ενός διαχρονικού προβληματισμού που απασχόλησε και εξακολουθεί να απασχολεί τη θεωρία7, αλλά και τη νομολογία. Ο κοινός νομοθέτης μόλις δύο χρόνια μετά τη θέσπιση του ισχύοντος Συντάγματος (1975) εξειδίκευσε την παραπάνω συνταγματική επιταγή, προσδιορίζοντας τον σκοπό του μαθήματος ως άμεσα συνδεδεμένο με τη «βίωση των αληθειών της Ορθόδοξης χριστιανικής πίστεως στις συγκεκριμένες περιστάσεις της καθημερινής ζωής» (άρ. 2 π.δ. 831/1977)8. Μεταγενέστερος ουσιαστικός νόμος κατέγραφε ότι βασική αποστολή του μαθήματος είναι «να κάμει τα παιδιά κοινωνούς των αληθειών της Ορθόδοξης Χριστιανικής πίστεως, καθώς και να τα βοηθήσει να συνειδητοποιήσουν την πνευματική σχέση με το Θεό, ως Δημιουργό και Πατέρα, μέσα στη ζωή της Εκκλησίας» (άρ. 2 π.δ. 583/1982). Πανομοιότυπου περιεχομένου στόχοι περιλήφθηκαν, άλλωστε, και σε επακολουθήσαντες τυπικούς νόμους (ν. 1566/1985 και ν. 4186/2013), γεγονός που καταδεικνύει μια παγιωμένη ερμηνευτική προσέγγιση του νομοθέτη γύρω από το κρίσιμο χωρίο του άρ. 16 παρ. 2 Σ9, μέσω της διαχρονικής κατάφασης μιας εν πολλοίς ομολογιακής (αλλά ίσως και κατηχητικής) διδασκαλίας του ΜτΘ.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπό το ισχύον Σύνταγμα, το ΣτΕ κλήθηκε πολλές φορές και υπό διαφορετικές περιστάσεις να διατυπώσει τις νομικές του κρίσεις γύρω από την εν γένει θρησκευτική εκπαίδευση. Ήδη με την 3533/1986 απόφασή του σημείωσε ότι «[...] εν όψει του γνωστού τοις πάσιν γεγονότος, ότι η συντριπτική πλειοψηφία του ελληνικού λαού πρεσβεύει την Ορθόδοξη Χριστιανική Θρησκεία, ως τούτο άλλως τε μαρτυρείται και από την γενομένην στην κεφαλίδα του Συντάγματος επίκληση της Αγίας Τριάδος, σε συνδυασμό με το άρθρο 3 του Συντάγματος [...] συνάγεται ότι σκοπός της παρεχόμενης στα σχολεία παιδείας είναι, μεταξύ των άλλων, και η «ανάπτυξη» της θρησκευτικής συνείδησης των ελληνοπαίδων σύμφωνα με τις αρχές της Ορθόδοξης χριστιανικής διδασκαλίας [...]. Υπό την έννοια αυτή και προκειμένου να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος, προκειμένου δηλαδή να αναπτυχθεί η θρησκευτική συνείδηση των μαθητών, σύμφωνα με τη διδασκαλία της Ορθόδοξης χριστιανικής πίστης, οι μαθητές είναι υποχρεωμένοι να μετέχουν στις σχολικές θρησκευτικές εκδηλώσεις, όπως η καθημερινή προσευχή και ο Εκκλησιασμός και να παρακολουθούν το μάθημα των Θρησκευτικών [...]»10. Πανομοιότυποι συλλογισμοί καταγράφηκαν και σε μεταγενέστερες αποφάσεις του, όπως η 3354/1995 και η 2176/199811. Η τελευταία εξ αυτών έκρινε ότι «[...] μεταξύ των σκοπών της παρεχομένης εις τα σχολεία παιδείας είναι και η «ανάπτυξις», εις τουλάχιστον επαρκή βαθμόν, της θρησκευτικής συνειδήσεως των ελληνοπαίδων συμφώνως προς τας αρχάς του ορθόδοξου χριστιανικού δόγματος, η διδασκαλία του οποίου είναι, ως εκ τούτου, υποχρεωτική, όπως

Βλ. αντί πολλών Σωτηρέλη Χ. Γιώργο, Θρησκεία και εκπαίδευση κατά το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση – Από τον κατηχητισμό στην πολυφωνία, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998, που έχει ασχοληθεί με το ζήτημα σε επίπεδο μονογραφίας.

8 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, «Θρησκευτική εκπαίδευση και επικρατούσα θρησκεία», ΤοΣ, 1999, σσ. 993-1024, σελ.

995-996, όπου παραθέτει το σύνολο των τυπικών νόμων και των κανονιστικών πράξεων διά των οποίων προκύπτει ο αδιαμφισβήτητα –κατά τον συγγραφέα– «κατηχητικός» χαρακτήρας του μαθήματος. Ενδεικτικά αναφέρονται το π.δ.

831/1977, το π.δ. 1034/1977, το π.δ. 583/1982 και ο ν. 1566/1985. Η συγκεκριμένη νομοθετική ύλη σημειωτέον ότι αναφέρεται κατά χρονολογική σειρά στην 19η σκέψη της κρινόμενης απόφασης.

9 Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρος, «Κατευθυντήριες γραμμές και υποχρεωτικότητα του μαθήματος των Θρησκευτικών», ΕΚΚΛΗΣΙΑ, 2018, σσ. 549-569, σελ. 553.

10 Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 9, σελ. 554.

11 Πινακίδης Ν. Γεώργιος, «Μονομερείς ερμηνευτικές προσεγγίσεις στο όνομα της «επικρατούσας» θρησκείας – Με αφορμή την 2176/98 απόφαση του ΣτΕ, Στ’ τμήμα» ΤοΣ, 1999, σσ. 1103-1113.

7

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 753

είναι υποχρεωτική και η παρακολούθηση από τους μαθητάς, οι οποίοι ανήκουν εις την κατ’ Ανατολάς Ορθόδοξον Χριστιανικήν Εκκλησίαν, του αντιστοίχου μαθήματος [...]»12. Η αλλαγή της νομοθετικής αντίληψης περί τη σχολική θρησκευτική αγωγή συντελέστηκε για πρώτη φορά υπό το ισχύον Σύνταγμα με την υπ’ αριθμ. 143575/Δ2/7.9.2016 απόφαση του Υπ. Παιδείας που αναδομούσε εκ βάθρων το πρόγραμμα σπουδών για το ΜτΘ, εισηγούμενη την εφεξής θρησκειολογική προσέγγισή του 13. Κατά της σχετικής απόφασης στράφηκαν διάφοροι κοινωνικοί φορείς, ασκώντας αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ στο όποιο μετά από μια περίπου εικοσαετία ήχθη προς κρίση ζήτημα σχετικό με τη θρησκευτική εκπαίδευση. Με τις πλέον γνωστές αποφάσεις 660/2018 και 926/201814, το δικαστήριο επιβεβαίωσε, αλλά και εμπλούτισε, την πάγια νομολογία του, συμπεραίνοντας ότι το ΜτΘ κατά το Σύνταγμα επιβάλλεται να είναι αφενός μεν ομολογιακό15 (και κατηχητικό16), αφετέρου δε υποχρεωτικό για τους χριστιανούς ορθόδοξους μαθητές17. Προκειμένου δε να προστατεύσει τη θρησκευτική ελευθερία όσων μαθητών δεν είναι χριστιανοί ορθόδοξοι, διέγνωσε το δικαίωμα των τελευταίων σε πλήρη απαλλαγή από τη σχετική διδασκαλία. Μολονότι οι δύο αποφάσεις ακύρωναν το σχετικό πρόγραμμα σπουδών στο σύνολό του ως αντισυνταγματικό, η ηγεσία του Υπ. Παιδείας, εμμένοντας στην πολιτική της βούληση, εξέδωσε νέα υπουργική απόφαση (υπ’ Ρίζος Αλ. Σωτήριος, «Η ανάπτυξη της θρησκευτικής συνειδήσεως των Ελλήνων ως μέρος της εκπαιδεύσεως (άρ.

16 παρ. 2 Συντ.)», ΘΠΔΔ, 2018, σσ. 977-985, σελ. 978.

13 Βλ. σχετ. τη 17η σκέψη ΣτΕ 660/2018: «[...] ένα ΜτΘ, το οποίο περιορίζει τη γνώση των μαθητών αποκλειστικά και μόνο στη δική τους θρησκευτική παράδοση έχει πλέον φτάσει στα όρια του. Η σχολική θρησκευτική εκπαίδευση χρειάζεται να καλύπτει έναν ευρύτατο χώρο ενδιαφερόντων και ερωτημάτων των σημερινών μαθητών, τα οποία ξεκινούν από την τοπική θρησκευτική παράδοση αλλά και ταυτόχρονα την υπερβαίνουν [...]».

14 Η 660/2018 αφορούσε το πρόγραμμα σπουδών του ΜτΘ στο Δημοτικό και το Γυμνάσιο, ενώ η 926/2018 το πρόγραμμα στο Λύκειο. Πρέπει δε να καταγραφεί ότι οι δύο αποφάσεις αποτέλεσαν την πρώτη νομολογιακή στιγμή που το ΣτΕ ασχολήθηκε ευθέως και όχι παρεμπιπτόντως με τον συνταγματικά θεμιτό χαρακτήρα του ΜτΘ. Μάλιστα, η αξιοποίηση πάγιων νομολογιακών θέσεων συνοδεύτηκε από ένα ερμηνευτικό εμπλουτισμό των σχετικών πορισμάτων, ενώ αναδύθηκαν ενδιαφέροντα σκεπτικά από τις (επί του παρόντος) μειοψηφίες.

15 Βλ. περ. σε Κουτσουπιά Μαρία-Ωραιοζήλη–Παλιούρα Μ. Ελένη, Συνεργασία Κράτους-Εκκλησίας ως απόρροια της θρησκευτικής αυτονομίας. Η ποιοτική ανεπάρκεια της αναφοράς του προγράμματος σπουδών στο Ορθόδοξο δόγμα, δημοσιευμένο σε: nbonline.gr (Ψηφιακή Νομική Βιβλιοθήκη), http://www.nbonline.gr/journals/51/volumes/911/issues/1595/lemmas/4907064, όπου είναι διαθέσιμο σε ψηφιακή μορφή το περιοδικό ΘΠΔΔ [τελευταία επίσκεψη: 10.09.2019], Πανούση Αλέξανδρο, Περί του μαθήματος των Θρησκευτικών μετά την ΣτΕ Ολ 660/2018, δημοσιευμένο σε: nbonline.gr (Ψηφιακή Νομική Βιβλιοθήκη), http://www.nbonline.gr/journals/51/volumes/911/issues/1587/lemmas/4905959, όπου είναι διαθέσιμο σε ψηφιακή μορφή το περιοδικό ΘΠΔΔ [τελευταία επίσκεψη: 10.09.2019] και Ρίζο Αλ. Σωτήριο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 978.

16 Η έννοια της κατήχησης, σύμφωνα με τον Μπαμπινιώτη Γεώργιο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 870, σημαίνει τη «συστηματική διδασκαλία και μύηση σε θρησκευτικό δόγμα», ενώ ειδικότερα στον χριστιανισμό αφορά στην «ιερή ιστορία από τη δημιουργία του κόσμου μέχρι την ενανθρώπηση του Χριστού για τη λύτρωση τού ανθρώπου, όπως επίσης και η ιδιαίτερη διδασκαλία κάθε κλάδου τού χριστιανισμού (ορθόδοξη, ρωμαιοκαθολική, προτεσταντική)». Μεταξύ των εννοιών της ομολογίας και τις κατήχησης μπορούν να υπάρξουν λεπτές οριοθετικές αποχρώσεις κυρίως ως προς το ότι η ομολογία έχει διακηρυκτικό χαρακτήρα, ενώ η κατήχηση αποσκοπεί στη μύηση του δέκτη της. Η διαχρονική νομολογία του ΣτΕ φαίνεται, βέβαια, να αγνοεί αυτή τη διάκριση, εφόσον ταυτίζει σημασιολογικά τις έννοιες. Αυτό συνάγεται από αποφάνσεις των κρινόντων που μαρτυρούν και την θρησκευτική τους τοποθέτηση, όπως λ.χ. όταν ο Ιησούς Χριστός κατά τους δικαστές είναι ο «Σωτήρας του κόσμου» (βλ. σχετ. τη 18η σκέψη της ΣτΕ 660/2018).

17 Βλ. σχετ. ΣτΕ 660/2018: «[...] συνάγεται ότι ως «ανάπτυξη» της [...] ορθόδοξης χριστιανικής θρησκευτικής συνειδήσεως νοείται η, δια της διδασκαλίας των δογμάτων, ηθικών αξιών και παραδόσεων της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού, εμπέδωση και ενίσχυση της συγκεκριμένης αυτής θρησκευτικής συνειδήσεως των μαθητών και, ως εκ τούτου, αφορά αποκλειστικώς στους μαθητές, οι οποίοι ανήκοντες στην κατά τα άνω πλειοψηφία του ελληνικού λαού, ασπάζονται το ορθόδοξο χριστιανικό δόγμα, το κυριότερο δε μέσον, δια του οποίου -εκτός άλλων (προσευχή, εκκλησιασμός)- υπηρετείται ο ανωτέρω συνταγματικός σκοπός είναι η διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών [...]».

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

12

754 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

αριθμ. 101470/Δ2/16.6.2017), η οποία επαναλάμβανε το πλήρες περιεχόμενο της ήδη ακυρωθείσας πράξης (υπ’ αριθμ. 143575/Δ2/7.9.2016). Χωρίς να αναφύεται ζήτημα τυπικής συμμόρφωσης της διοίκησης αναφορικά με το εξαχθέν ακυρωτικό αποτέλεσμα 18, ενόψει του ότι εκδόθηκε μία νέα διοικητική πράξη, κατ’ ουσία η κρίση του δικαστηρίου παραγνωρίστηκε εκ μέρους της εκτελεστικής λειτουργίας. Ενδεχομένως, μια προσεκτική μελέτη των πορισμάτων των ως άνω κρίσεων εκ μέρους του κανονιστικού νομοθέτη θα μπορούσε να συγκεράσει τα αντικρουόμενα συμφέροντα. Κυρίως, όμως, δεν θα διάνοιγε ακόμη μια δίκη που εν πολλοίς επανέλαβε τα όσα επεξεργάστηκαν οι προηγηθείσες19.

ΙΙΙ. Η αναζήτηση του συνταγματικά θεμιτού χαρακτήρα του μαθήματος των θρησκευτικών ως αντικείμενο ερμηνευτικών συσχετισμών γύρω από την «ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης» του άρ. 16 παρ. 2 Σ ΙΙΙ. Α. Τα πορίσματα της βασικής πλειοψηφίας ΙΙΙ. Α. 1. Ένα αδιαπραγμάτευτα ομολογιακό μάθημα

Η μείζονα πρόταση της κρινόμενης απόφασης στηρίχθηκε σε πλειάδα συνταγματικών διατάξεων που αμέσως ή εμμέσως «δορυφορούν» την υποχρέωση του κράτους για παροχή παιδείας, η οποία στόχο, μεταξύ άλλων, έχει την «ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης» των μαθητών. Συνεπώς, ως ερμηνευτική βάση τέθηκε το άρ. 16 παρ.

2 Σ. Η πλειοψηφία, αρχικά, προέβη στη γραμματική ερμηνεία του επίμαχου χωρίου της διάταξης, δεδομένου ότι η διατύπωσή της εκφέρεται με τη χρήση οριστικού άρθρου («της»), το οποίο αναφέρεται και στη θρησκευτική συνείδηση που συνδέεται παρατακτικά με την εθνική. Σύμφωνα με τη σκέψη αυτή, το περιεχόμενο της προς ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης είναι συγκεκριμενοποιημένο και νοηματοδείται από την κανονιστική δύναμη της «επικρατούσας θρησκείας» του άρ. 3 παρ. 1 Σ, όπως και από την επίκληση της Αγίας Τριάδας προ της ενάρξεως του Συντάγματος. ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Η συστηματική αντίληψη των άρ. 3 παρ. 1 και 16 παρ. 2 Σ, σε ένα πρώτο επίπεδο, είναι νομικά υποστηρίξιμη, καθώς υπενθυμίζει ότι το σώμα του Συντάγματος είναι ενιαίο και οι συνταγματικοί κανόνες επικοινωνούν μεταξύ τους20. Όμως, η αναφορά στην επίκληση της

Πρβλ. το άρ. 95 παρ. 5 Σ: «Η διοίκηση έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για κάθε αρμόδιο όργανο, όπως νόμος ορίζει. Νόμος ορίζει τα αναγκαία μέτρα για τη διασφάλιση της συμμόρφωσης της διοίκησης».

19 Βέβαια, η εν προκειμένω σχολιαζόμενη απόφαση πρέπει να ειπωθεί ότι απείχε συνειδητώς από ορισμένους συλλογισμούς των 660/2018 και 926/2018. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η κατοπινή εγκατάλειψη της νομικά παρακινδυνευμένης άποψης ότι μια θρησκειολογική διδασκαλία «θα συνιστούσε μορφή ομαδικού προσηλυτισμού ιδιαιτέρως σοβαρή ως επέμβαση στον ευαίσθητο ψυχικό κόσμο των μαθητών που δεν διαθέτουν την κριτική αντίληψη και ωριμότητα των ενηλίκων κατά παράβαση των παρ. 1 και 2 του άρθρου 13 του Σ/τος» (βλ. σχετ. 14η σκέψη της ΣτΕ 660/2018). Έπειτα, η ΣτΕ 1749/2019 απείχε και από τις γλωσσικές και εν γένει υφολογικές αστοχίες αυτών που προηγήθηκαν (λ.χ. «τους μαθητάς», της «ορθοδόξου συνειδήσεως» κ.ά.), γεγονός που την κατέστησε επικοινωνιακά ουδέτερη.

20 Βλ. περ. για τη συστηματική ερμηνεία στην ερμηνεία του Συντάγματος σε Τζούλια Ηλιοπούλου-Στράγγα, Γενική θεωρία θεμελιωδών δικαιωμάτων - όψεις της πολυεπίπεδης προστασίας στον ευρωπαϊκό χώρο, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2018, σελ. 42-46. Πρβλ. και Ρίζο Αλ. Σωτήριο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 979, ο οποίος διαπιστώνει ότι οι θεωρητικοί του θρησκειολογικού ΜτΘ ερμηνεύουν αποσπασματικά τις σχετικές συνταγματικές διατάξεις, θέτοντας εκτός του όλου πλαισίου το άρ. 3 Σ. Ο ίδιος κρίνει, μάλιστα, ότι «ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης» 18

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 755

Αγίας Τριάδας και η συναγωγή ερμηνευτικών πορισμάτων εξ αυτής δεν κρίνεται ιδιαίτερα επιτυχής. Και αυτό διότι η επίκληση αυτή στερείται νομικών συνεπειών21 και ο χαρακτήρας της είναι αμιγώς συμβολικός 22. Άλλωστε, η έννομη τάξη που καθιδρύει το ισχύον Σύνταγμα είναι κοσμοθεωρητικά ουδέτερη23, ενώ το ίδιο το κράτος, προφανώς, και δεν θρησκεύεται24.

σε ορισμένο χωροχρόνο είναι πρακτικώς αδύνατο να επιτευχθεί μέσω μιας ουδέτερης αναφοράς των ανά τον κόσμο θρησκευμάτων.

21 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, Συνταγματικό Δίκαιο, 2ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1993, σελ. 590-593, όπου ο συγγραφέας επισημαίνει ότι η πρόταξη επικλήσεως προ της ενάρξεως του Συντάγματος («Εις το όνομα της Αγίας και Ομοουσίου και Αδιαιρέτου Τριάδος») δεν συνιστά «προοίμιο» με τη συνταγματική του όρου έννοια, ώστε η μνεία όσων μνημονεύονται σ’ αυτό να αξιολογείται κατά την ερμηνεία των κατ’ ιδίαν διατάξεων του Συντάγματος. Την αυτή άποψη υποστηρίζει και ο Κονιδάρης Μ. Ιωάννης, «Λαϊκό κράτος και επικρατούσα θρησκεία» σε: Παπαστάθης Χαράλαμπος (επιμ.), Θρησκευτική ελευθερία και επικρατούσα θρησκεία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2000, σελ. 68-77, ο οποίος, πλην όμως σημειώνει ότι η επίκληση της Αγίας Τριάδας έρχεται σε άμεση αντίφαση προς τη θρησκευτική ουδετερότητα του κράτους.

22 Τσάτσος Θ. Δημήτρης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 592 όπου ο συγγραφέας μνημονεύει ότι η επίκληση στην Αγία Τριάδα ιστορικά απέρρευσε από τη συνήθεια των ευρωπαίων ηγεμόνων να προσθέτουν προ των συνθηκών την προμετωπίδα “au nom de la très-sainte et indivisible Trinité” (με παραπομπή στις σημειώσεις του Αδαμάντιου Κοραή). Βέβαια, προσθέτει ότι η επίκληση αναγκαίως οφείλει να συσχετιστεί και με τον καίριο ρόλο που διαδραμάτισε η εκκλησία στον αγώνα υπέρ της ελευθερίας.

23 Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρος, «Μάθημα (θρησκευτικής) ταυτότητας ή μάθημα (διαθρησκειακού) διαλόγου;», ΕΚΚΛΗΣΙΑ, 2018, σσ. 299-308, σελ. 302, όπου κρίνει ότι ένα τέτοιο επιχείρημα στερείται εννόμων συνεπειών, ψέγοντας την άποψη που το συνδέει αιτιωδώς με το περιεχόμενο της θρησκευτικής εκπαίδευσης, αλλά και τις σχέσεις εκκλησίας-κράτους. Θεωρεί, μάλιστα, την επίκληση «προοίμιο» όχι θρησκευτικού, αλλά πολιτικού χαρακτήρα που υπενθυμίζει ότι η ίδρυση του νέου ελληνικού κράτους υπήρξε αποτέλεσμα εθνεγερσίας («απότοκο μιας ριζοσπαστικής διαδικασίας με επαναστατική βάση και λαϊκή αφετηρία»).

24 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 319-321.

25 Σαρίπολος Ι. Νικόλαος, Πραγματεία του Συνταγματικού Δικαίου, εκδ. τύποις Χ. Νικολαΐδου Φιλαδέλφεως, Αθήνησι, 1851, σελ. 683-684, ο οποίος σημειώνει ότι «επειδή ουδόλως σημαίνει εξαιρετικά δικαιώματα της ορθοδόξου εκκλησίας εις την προστασίαν των νόμων, δεν δύναται να έχη άλλην έννοιαν, ει μη ότι το άγιον καθολικόν ορθόδοξον δόγμα είναι το υπό του μεγίστου μέρους των Ελλήνων πρεσβευόμενον».

26 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1004-1007, ο οποίος υποστηρίζει ένα οριοθετημένο κανονιστικό εύρος στην «επικρατούσα» θρησκεία. Αξιοσημείωτη η αναφορά του συγγραφέα στα πρακτικά των συζητήσεων της Ε’ Αναθεωρητικής Βουλής στα οποία καταγράφεται ότι «ο όρος επικρατούσα θρησκεία [...] σημαίνει απλώς ότι η ορθόδοξος θρησκεία είναι η θρησκεία ην ακολουθεί η συντριπτική πλειοψηφία του ελληνικού λαού και συμφώνως προς το τυπικόν της οποίας ενεργούνται αι επίσημαι τελεταί, καθορίζονται αι αργίαι κ.τ.λ.». Πρβλ. και Νικόλαο Ν. Σαρίπολο, Σύστημα του συνταγματικού δικαίου της Ελλάδος εν συγκρίσει προς τα των ξένων κρατών, 3ος τόμος, 4η έκδοση, εκδ. τυπογραφείον της Β. Αυλής Α. Ραφτάνη, εν Αθήναις, 1923, σελ. 296-300: «Αι διατάξεις αυταί δεν σημαίνουν ότι η θρησκεία της ανατολικής Ορθοδόξου Εκκλησίας υπερέχει και επιβάλλεται εν Ελλάδι ή ότι η Εκκλησία αύτη εξασκεί εξουσίαν τινά επί τας άλλας θεωρούμενας ως υποτελείς αυτή, αλλ’ ότι η Ανατολική Ορθόδοξος Εκκλησία, εις ην υπάγεται η μεγίστη πλειονοψηφία των Ελλήνων, είνε εν Ελλάδι «Εκκλησία του Κράτους» (Staatkirche), «Θρησκεία της Επικρατείας», ως έλεγε το σύνταγμα του 1827, ουχί βεβαίως εν τη εννοία, ην είχεν άλλοτε ιδίως ο όρος τούτος, σημαίνων άρνησιν της θρησκευτικής ελευθερίας, ην ησφάλιζεν ακριβώς το σύνταγμα του 1827 και πάντα εν γένει τα ημέτερα συντάγματα, αλλ’ εν τη επομένη εννοία: [...] αι εορταί της Πολιτείας κανονίζονται κατά τας εορτάς της θρησκείας ταύτης ‘ οι επίσκοποι της Εκκλησίας ταύτης διορίζονται και μισθοδοτούνται υπό της Πολιτείας, ήτις οφείλει να φροντίζει εν γένει περί των λειτουργών της Εκκλησίας ταύτης, περί της διδασκαλίας των δογμάτων αυτής, περί ιερατικών σχολών, περί ανεγέρσεως και διατηρήσεως ναών κ.τ.λ.» Στο ίδιο μήκος κύματος και ο Δερβέναγας Αντ. Αθανάσιος, Το

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Ως προς τη διασύνδεση της «επικρατούσας» θρησκείας με τη σχολική θρησκευτική αγωγή του άρ. 16 παρ. 2 Σ., προϋποτίθεται η κατανόηση του κατ’ ιδίαν περιεχομένου της συνταγματικής έννοιας του «επικρατούντος» της ορθόδοξης χριστιανικής θρησκείας. Παρότι στη μάλλον κρατούσα θεωρία έχει υποστηριχθεί ότι πρόκειται για μια απλή διαπίστωση ενός πραγματικού γεγονότος25, δηλαδή για μία στατιστική δήλωση, χωρίς ή με τουλάχιστον περιορισμένο κανονιστικό βάρος26, η πλειοψηφία του δικαστηρίου διέγνωσε το ακριβώς αντίθετο.

756 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Εκκινώντας την πραγμάτευση της έννοιας μέσα από μία ιστορικής υφής ερμηνευτική προσέγγιση, έκρινε πως η διάταξη δεν στερείται κανονιστικών συνεπειών27, χωρίς, όμως, να προσδιορίσει τα απώτατα όρια αυτών των συνεπειών. Πράγματι, η «επικρατούσα» θρησκεία, ιδωμένη εντός του όλου συνθέματος των σχέσεων εκκλησίας-κράτους που θεμελιώνει το άρ. 3 Σ, έχει ορισμένα νομικά αποτελέσματα, όπως τον καθορισμό των κρατικών αργιών στον δημόσιο και ιδιωτικό τομέα σύμφωνα με το χριστιανικό εορτολόγιο 28, την οργάνωση της Εκκλησίας της Ελλάδος ως ΝΠΔΔ, τη μισθοδοσία του κλήρου από τον κρατικό προϋπολογισμό 29, την ανάρτηση ιερών συμβόλων σε δημόσια κτήρια30 κ.ά. Η ιδιαίτερη αυτή πρόνοια του κράτους31, όμως, προς την «επικρατούσα» θρησκεία συναντά ένα βασικό εμπόδιο που, μάλιστα, είναι και απροσπέλαστο. Και ο λόγος περί της κατοχυρωμένης στο άρ. 13 Σ θρησκευτικής ελευθερίας, το προστατευτικό βεληνεκές της οποίας δεν δύναται να σχετικοποιηθεί, ενόψει της παράλληλης ύπαρξης του άρ. 3 Σ32. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω διαπιστώσεων, υπό εξέταση βρίσκεται το ζήτημα του αν το κανονιστικό εύρος του άρ. 3 παρ. 1 Σ είναι τέτοιο, ούτως ώστε να προσδιορίζει και τον χαρακτήρα της σχολικής θρησκευτικής αγωγής. Η πλειοψηφία απάντησε θετικά, επιστηρίζοντας την κρίση της στο εξής επιχείρημα: δεδομένου ότι οι πιστοί της επικρατούσας –και, άρα, κατά τεκμήριο πλειονοψηφούσας στην επικράτεια θρησκευτικής ομάδας – έχουν, ενόψει του άρ.

13 παρ. 1 Σ, το δικαίωμα διατήρησης της θρησκευτικής τους συνείδησης, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί στο οικογενειακό περιβάλλον ήδη κατά την προσχολική ηλικία, οιαδήποτε ρύθμιση νομοθετικού ή κανονιστικού χαρακτήρα, η οποία τείνει να την αλλοιώσει είναι εξ ορισμού

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Σύνταγμα της Ελλάδος κατ’ άρθρον, εκδ. Αφοί Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη-Αθήνα, 1976, σελ. 37-39, ο οποίος, βέβαια, κάνει λόγο για «εξόχως ιδιάζουσα νομική θέση της Εκκλησίας». Πρβλ. και Αλέξανδρο Ι. Σβώλο - Γεώργιο Κ. Βλάχο, Το Σύνταγμα της Ελλάδος, ερμηνεία-ιστορία-συγκριτικόν δίκαιον, 1ος τόμος, Αθήναι, 1954, σελ. 30-41, ο οποίος υπογραμμίζει την εμφάνιση της «επικρατούσας» θρησκείας και στον χώρο του κοινού δικαίου, όπως λ.χ. η απαγόρευση επιδόσεων κατά τις εθνικές αργίες, οι οποίες ρυθμίζονται κατά βάση από το χριστιανικό εορτολόγιο.

27 Δερβιτσιώτης Ν. Άλκης, «Παρατηρήσεις στη ΣτΕ 660/2018», ΤοΣ, 2018, σσ. 586-619, σελ. 617-618, ο οποίος αναδεικνύει τη σημασία της διάταξης μέσα από ένα ιστορικό πρίσμα, τονίζοντας ότι δεν πρόκειται για μια εγχώρια «συνταγματική ιδιαιτερότητα», αλλά ότι συνυφαίνεται με την «πορεία και εξέλιξη του ελληνικού λαού». Ειδικότερα, καταγράφει ότι «οι διατάξεις των Συνταγμάτων του 1822, του 1823 και του 1827 όριζαν ότι «όσοι αυτόχθονες της Ελληνικής Επικρατείας πιστεύουσιν εις Χριστόν είναι Έλληνες». Η πραγματικότητα αυτή ενισχύθηκε το 1922 με την ανταλλαγή των πληθυσμών, η οποία διεξήχθη στη βάση της θρησκευτικής πίστης. Ακόμη και ο Μακεδονικός Αγώνας στις αρχές του 20ου αιώνα διεξήχθη και με θρησκευτικό όρο, καθώς οι Πατριαρχικοί απογράφηκαν, ως επί το πλείστον, ως Έλληνες, σε αντίθεση με τους Εξαρχικούς, οι οποίοι θεωρήθηκαν Βούλγαροι». Για την ιστορική πτυχή των σχέσεων εκκλησίας-κράτους βλ. περ. σε Παπαγεωργίου Γ. Κωνσταντίνο, Εκκλησιαστικό Δίκαιο, εκδ. Μπαρμπουνάκη, Θεσσαλονίκη, 2013, σελ. 52-67.

28 Το γεγονός τούτο επιβεβαίωσε πρόσφατα η 100/2017 Ολομ. ΣτΕ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, για την αργία της Κυριακής: «Περαιτέρω, το αναφερθέν δικαίωμα [ενν. του άρ. 5 παρ. 1 Σ] προσλαμβάνει πρακτική αξία για τους εργαζομένους όταν αυτοί δύνανται, μόνοι ή από κοινού με την οικογένειά τους, να μετέχουν στην συλλογική ανάπαυλα μιας κοινής αργίας ανά εβδομάδα, ως τέτοια ημέρα δε έχει επιλεγεί, κατά μακρά διαμορφωμένη παράδοση, τόσο στην Ελλάδα όσο και στα λοιπά κράτη της Ευρώπης η Κυριακή, σχετιζόμενη με την χριστιανική θρησκεία [...]».

29 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1004-1005.

30 Το ζήτημα έχει απασχολήσει και το ΕΔΔΑ (σχετική η υπόθεση Lautsi κατά Ιταλίας). Βλ. περ. Δαρέλλη Δήμητρα, «Η θρησκευτική ελευθερία» σε: Βλαχόπουλος Σπύρος (επιμ.), Θεμελιώδη δικαιώματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ. 278-279.

31 Αλέξανδρος Ι. Σβώλος - Γεώργιος Κ. Βλάχος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 27, σελ. 30, όπου υπογραμμίζεται ότι η ιδιάζουσα νομική θέση της εκκλησίας εντός του κράτους συνεπάγεται την απόλαυση ιδιαίτερης προστασίας απ’ αυτό.

32 Βλ. σχετ. Βενιζέλο Ευάγγελο, Οι σχέσεις κράτους και εκκλησίας ως σχέσεις συνταγματικά ρυθμισμένες, 3η έκδοση, εκδ. Παρατηρητής, Θεσσαλονίκη, 2000, σελ. 107-110 και Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, Ατομικά Δικαιώματα - Ατομικά δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ.319-321. Βέβαια, στη διαπίστωση αυτή είχε προχωρήσει από πολύ παλιά ο Σαρίπολος Ν. Νικόλαος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 27, σελ. 296-299.

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 757

αντισυνταγματική33. Εξάλλου, θεωρήθηκε ότι η πρόκληση «σύγχυσης» στους χριστιανούς μαθητές, μέσω μιας θρησκειολογικής διδασκαλίας, παραβιάζει και το άρ. 2 παρ. 1 ΠΠΠ ΕΣΔΑ34, καθώς είναι δικαίωμα των γονέων να διαμορφώνουν τη θρησκευτική εκπαίδευση των παιδιών τους σύμφωνα με τις δικές τους θρησκευτικές πεποιθήσεις 35. Εκ τούτου του λόγου, έγινε δεκτό ότι η πλειοψηφούσα θρησκευτική κοινότητα της χώρας έχει κατά του κράτους αξίωση σεβασμού των θρησκευτικών της θέσεων. Αυτόθροη, όμως, συνέπεια των ως άνω παραδοχών ήταν ο περιορισμός του υποκειμενικού πεδίου αναφοράς του ΜτΘ στους θρησκευόμενους την ορθόδοξη χριστιανική πίστη, αποκλειομένων των ετερόδοξων, αλλόθρησκων ή απλά άθεων μαθητών, στους οποίους αναγνωρίζεται πλήρες δικαίωμα απαλλαγής από το ΜτΘ36. Η αναγνώριση ενός ομολογιακού ΜτΘ δεν μπορούσε, εξάλλου, να αφήσει περιθώρια για έτερες εκτιμήσεις, εφόσον το απολύτως απαραβίαστο δικαίωμα της θρησκευτικής συνείδησης δεν κατοχυρώνεται μόνον υπέρ των πιστών της επικρατούσας θρησκείας, αλλά επίσης υπέρ των πιστών κάθε άλλης θρησκείας, φιλοσοφικού ή κοσμοθεωρητικού ρεύματος. Η αυτή προστασία αφορά δε και τους άθεους μαθητές, ως απόρροια της αρνητικής έκφανσης του δικαιώματος στη θρησκευτική συνείδηση37.

Χαρακτηριστικό είναι το απόσπασμα από την 21η σκέψη της κρινόμενης: «δεν αποβλέπει στην ανάπτυξη της θρησκευτικής συνειδήσεως των ορθοδόξων χριστιανών μαθητών, στους οποίους κατά το Σύνταγμα πρέπει να απευθύνεται, διότι δεν περιέχει ολοκληρωμένη και διακριτή έναντι άλλων δογμάτων και θρησκειών διδασκαλία των δογμάτων, ηθικών αξιών και παραδόσεων της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού». Πρβλ. και Μαρίνο Ν. Αναστάσιο, «Το μάθημα των θρησκευτικών στα σχολεία, το Σύνταγμα και η στάσις των ελληνικών κυβερνήσεων των τριάντα τελευταίων ετών», ΕΔΔΔΔ, 2012, σσ. 841-843, σελ. 841.

34 Άρ. 2 Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ: «Ουδείς δύναται να στερηθή του δικαιώματος όπως εκπαιδευθή. Παν Κράτος εν τη ασκήσει των αναλαμβανομένων υπ' αυτού καθηκόντων επί του πεδίου της μορφώσεως και της εκπαιδεύσεως θα σέβεται το δικαίωμα των γονέων όπως εξασφαλίζωσι την μόρφωσιν και εκπαίδευσιν ταύτην συμφώνως προς τας ιδίας αυτών θρησκευτικάς και φιλοσοφικάς πεποιθήσεις».

35 Στην ουσία η πλειοψηφία αξιοποίησε τα πορίσματα της νομολογίας του ΕΔΔΑ, προβαίνοντας σε μια σύμφωνη (ή επί το ορθότερο «φιλική») ερμηνεία του νόμου προς την ΕΣΔΑ. Πιο συγκεκριμένα το ΕΔΔΑ, επ’ αφορμή της υπόθεσης Folgero κατά Νορβηγίας (2007) διατύπωσε ότι το ΜτΘ πρέπει να διέπεται από τις αρχές της αντικειμενικότητας και του πλουραλισμού, που, όμως, δεν παραβιάζονται αν το μάθημα αναδεικνύει την κυρίαρχη θρησκευτική παράδοση της οικείας χώρας. Με τη σκέψη του αυτή το ΕΔΔΑ εμμέσως προχώρησε στη διάκριση του ομολογιακού από το κατηχητικό ΜτΘ, γεγονός που επιβεβαιώνει ότι οι δύο έννοιες δεν ταυτίζονται απαραίτητα. Βλ. περ. σε Ρίζο Αλ. Σωτήριο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 982-985, Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρο, «Μάθημα (θρησκευτικής) ταυτότητας ή μάθημα (διαθρησκειακού) διαλόγου;», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 24, σελ. 301-302, Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρο, «Κατευθυντήριες γραμμές και υποχρεωτικότητα του μαθήματος των Θρησκευτικών», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ.

9, σελ. 555-560. Πρβλ. και Παρασκευή Νάσκου-Περράκη, Δικαιώματα του Ανθρώπου-παγκόσμια και περιφερειακή προστασία (θεωρία-νομολογία), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 470-471.

36 Η θέση αυτή είναι πλήρως εναρμονισμένη με την πάγια νομολογία του ΣτΕ που ήδη από τη δεκαετία του 1980 διέγνωσε ότι η αποτελεσματική προστασία της θρησκευτικής συνείδησης των μη ορθόδοξων χριστιανών μαθητών επιτάσσει την πλήρη απαλλαγή τους από το ΜτΘ. Συναφές το ΠΕ 548/1984, το οποίο καταγράφει ότι «εξυπακούεται βεβαίως ότι της παρακολουθήσεως του μαθήματος απαλλάσσονται και δη χωρίς καμία δυσμενή συνέπεια, οι μαθηταί εκείνοι δια τους οποίους γίνεται αξιόπιστος δήλωσις, είτε υπ’ αυτών των ίδιων, είτε υπό των γονέων τους, ότι είναι άθεοι, ετερόδοξοι ή αλλόθρησκοι και έχουν, ως εκ τούτου, πρόβλημα θρησκευτικής συνειδήσεως [...]», βλ. περ. σε Ρίζο Αλ. Σωτήριο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 979.

37 Δερβιτσιώτης Ν. Άλκης, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 618 αλλά και Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ. 313-317.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

33

758 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ΙΙΙ. Α. 2. Η προστασία της θρησκευτικής συνείδησης των μη χριστιανών μαθητών

Η εκ μέρους της πλειοψηφίας νομολογιακή συστολή των φορέων υποχρεωτικής παρακολούθησης του ΜτΘ δεν μπορεί να κριθεί ιδιαίτερα επιτυχής38. Σε ένα πρώτο επίπεδο, το δικαστήριο φάνηκε να παραγνωρίζει τη γραμματική και νοηματική ενότητα της διάταξης του άρ. 16 παρ. 2 Σ που αναφέρει ότι η παιδεία «έχει σκοπό την ηθική, πνευματική, επαγγελματική και φυσική αγωγή των Ελλήνων, την ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης και τη διάπλαση τους σε ελεύθερους και υπεύθυνους πολίτες». Η διάταξη είναι σαφής ως προς τους αποδέκτες της κρατικής υποχρέωσης. Έτσι, ως «Έλληνες», κατά τη συνταγματική του όρου έννοια, νοούνται κατ’ αρχήν οι φέροντες την ελληνική ιθαγένεια 39. Συναφώς, η ιδιότητα του Έλληνα πολίτη δεν προϋποθέτει −αλλά ούτε και συνεπάγεται− την ιδιότητα του ορθόδοξου χριστιανού, ανεξάρτητα από τη διαπίστωση του άρ. 3 Σ και ενόψει της καθολικής κατοχύρωσης της θρησκευτικής ελευθερίας στο ισχύον Σύνταγμα. Η δε «αγωγή των Ελλήνων», λόγω της χρήσης του πληθυντικού αριθμού, προκύπτει πως οφείλει να είναι κοινή για όλους τους μαθητές, ενώ η κρατική αποστολή προς παροχή παιδείας αντιστοιχεί στο σχετικό δικαίωμα, το οποίο είναι ένα κατ’ εξοχήν κοινωνικό40, αλλά και πολιτικό δικαίωμα, υπό την έννοια της συμμετοχής στην εννεαετή υποχρεωτική κοινή εκπαίδευση41. Η λογική, λοιπόν, με την οποία το δικαστήριο αντιμετωπίζει τη διάταξη, πέραν του ότι απάδει του γράμματος, αλλά και του σκοπού της, εκφράζει μία πλειοψηφική αντίληψη των θεμελιωδών δικαιωμάτων42. Όμως, τα συνταγματικά δικαιώματα υπάρχουν μόνο για τις πλειοψηφίες, αλλά και για τις μειοψηφίες 43. Ο δε διαχωρισμός των μαθητών στο πεδίο της θρησκευτικής τους αγωγής σε χριστιανούς ορθόδοξους και μη δεν φαίνεται να υλοποιεί τον σκοπό μίας ομοιόμορφης αγωγής για όλους44. Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρος, «Μάθημα (θρησκευτικής) ταυτότητας ή μάθημα (διαθρησκειακού) διαλόγου;», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 24, σελ. 302, όπου τονίζεται εμφατικά η αντίφαση μεταξύ της διάγνωση υποχρεωτικότητας στο ΜτΘ και παράλληλου περιορισμού του στους ορθόδοξους χριστιανούς μαθητές.

39 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ. 74επ, όπου επισημαίνεται η σύγχρονη διαστολή της έννοιας (λ.χ. οι περιπτώσεις πολιτών της Ε.Ε., η ευμενής μεταχείριση των ομογενών). Βλ. και Βλαχόπουλο Σπύρο, «Γενική θεωρία των συνταγματικών δικαιωμάτων» σε: Βλαχόπουλος Σπύρος (επιμ.), Θεμελιώδη δικαιώματα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ. 11-13, όπου σημειώνεται ότι η επικοινωνία της εθνικής έννομης τάξης με την επικουρική έννομη τάξη της ΕΣΔΑ εμμέσως διανοίγει το υποκειμενικό πεδίο αναφοράς πολλών εγχώριων δικαιωμάτων που η τελευταία αναγνωρίζει στον «καθένα».

40 Βλ. περ. σε Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ.

51 και σελ. 563-571 για το κοινωνικό δικαίωμα στην παιδεία.

41 Καϊδατζής Ακρίτας, «Θρησκευτική εκπαίδευση μόνο για την πλειοψηφία; Το Συμβούλιο της Επικρατείας κατά των μειοψηφιών», Αρμ., 2018, σσ. 1550-1563, σελ. 1561-1563, ο οποίος υποστηρίζει το status activus του σχετικού δικαιώματος. Για τη συνταγματική έννοια του πολιτικού δικαιώματος βλ. περ. σε Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ. 54.

42 Τούτο υποστηρίζει ο Καϊδατζής Ακρίτας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 42, σελ. 1561, ο οποίος επικρίνει τη συλλογιστική πορεία της πλειοψηφίας που σημειωτέον πρωτοδιατυπώθηκε στην 660/2018 απόφαση του ΣτΕ και επαναλαμβάνεται στην παρούσα αυτούσια.

43 Καϊδατζής Ακρίτας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 42, σελ. 1561-1562, όπου χαρακτηρίζει το σκεπτικό της πλειοψηφίας της ΣτΕ 660/2018 ως ένα «απαρτχάιντ» που εξοβελίζει τους μαθητές από την σχολική αίθουσα. Όμως, στην ΣτΕ 1749/2019, η πλειοψηφία εκφέρει –ειρήσθω εν παρόδω– ότι η απαλλαγή των μη ορθοδόξων χριστιανών μαθητών δεν πρέπει να οδηγεί στη λογική της «ελεύθερης ώρας», καταθέτοντας, μάλιστα, obiter dicta για την αντιμετώπιση των περιπτώσεων όπου ο αριθμός των απαλλαγέντων είναι μεγάλος, όπως η οργάνωση λ.χ. ενός μαθήματος ηθικής.

44 Η θέση αυτή του δικαστηρίου ανασύρει το ιστορικό παράδειγμα του διαχωρισμού (“segregation”) μεταξύ των έγχρωμων και των λευκών μαθητών στις ΗΠΑ. Παγίως η νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου έκρινε ότι η νομοθετική πρόβλεψη διακριτών σχολικών μονάδων με βάση τη φυλετική καταγωγή δεν αντέβαινε στην αρχή της «ίσης προστασίας των νόμων» (“separate but equal”, Plessy v. Ferguson, 1896). Την κρίση αυτή ανέτρεψε, όμως, η πλέον γνωστή απόφαση Brown v. Board of Education (1954) που νομολόγησε το ακριβώς αντίθετο (“separate but not equal’’), τονίζοντας εμφατικά ότι «τα ξεχωριστά σχολεία είναι εξ ορισμού άνισα σχολεία» που περιθωριοποιούν τις 38

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 759

Σημειωτέον ότι στην εισηγητική έκθεση της προσβληθείσας γινόταν λόγος ότι το νέο πρόγραμμα σπουδών αποσκοπεί να απευθύνεται σε όλους τους μαθητές.

μειονότητες και καθιστούν τα υποκείμενα τους πολίτες δεύτερης κατηγορίας. Βλ. περ. σε Αλιβιζάτο Κ. Νίκο, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη νεοελληνική ιστορία 1800-2010, εκδ. ΠΟΛΙΣ, 2017, σελ. 598-599 και 650-651.

45 Πανομοιότυπες κρίσεις είχαν διατυπώσει ήδη οι ΣτΕ 3356/1995 και 2176/1998 που, όμως επικρίθηκαν από τη θεωρία, καθώς το «αξιόπιστο» της σχετικής δήλωσης οδηγεί σε εξαναγκασμό αποκάλυψης των θρησκευτικών πεποιθήσεων των μαθητών και, άρα, σε καταστρατήγηση του άρ. 13 παρ. 1 Σ. Βέβαια, σε αποφάσεις της, η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (ΑΠΔΠΧ) καταγράφει ότι οι δηλούντες μπορούν να ασκούν το δικαίωμά τους «χωρίς να προβαίνουν σε καμία περαιτέρω διευκρίνιση αν είναι άθρησκοι, ετερόδοξοι ή ετερόθρησκοι». Βλ. περ. σε Ρίζο Αλ. Σωτήριο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 979, Χρυσόγονο Χ. Κώστα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ.

1010-1017 και Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρο, «Κατευθυντήριες γραμμές και υποχρεωτικότητα του μαθήματος των Θρησκευτικών», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 9, σελ. 561-566. Στην κατεύθυνση μιας γενικής και αρνητικής δήλωσης καταλήγει, εξάλλου, και η ΣτΕ 1749/2019, αποκλίνοντας από την ΣτΕ 660/2018, η οποία κάνει λόγο για «αξιόπιστη» δήλωση.

46 Στην ουσία η πλειοψηφία προσπαθεί να εναρμονίσει πρακτικά τις αντίρροπα κινούμενες συνταγματικές διατάξεις του άρ. 13 παρ. 1 και 16 παρ. 2, αντιλαμβανόμενη πλήρως ότι η παροχή μιας συγκεκριμένης θρησκευτικής σχολικής αγωγής συγκρούεται δικαίωμα των γονέων των μαθητών να διαμορφώνουν μια προσωπική και απαραβίαστη εκ του κράτους αντίληψη για το θείο. Πρβλ. σχετ. και Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ. 314-315.

47 Η σχετική διαδικασία έχει καθιερωθεί νομοθετικά για τους μουσουλμάνους μαθητές της Δυτικής Θράκης, όσο και για τα τέκνα των ρωμαιοκαθολικών και των εβραίων. Βέβαια, η μειοψηφία –απαντώντας και προκειμένου να πλήξει το παραπάνω σκεπτικό– υπενθυμίζει ότι τουλάχιστον εις ό,τι αφορά τη θρησκευτική μειονότητα των μουσουλμάνων της Θράκης η διδασκαλία των οικείων δογμάτων πηγάζει από την ανάληψη διεθνών συμβατικών υποχρεώσεων. Γίνεται, δηλαδή, μια σιωπηρή επίκληση της Συνθήκη της Λοζάνης.

48 Βλ. περ. για την «ισότητα των θρησκειών» σε Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, Συνταγματικό Δίκαιο - Ατομικά δικαιώματα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ. 321, όπου επισημαίνει ότι η αναγνώριση όλων των γνωστών θρησκειών από την έννομη τάξη συνεπάγεται την ίση μεταχείρισή τους.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Βέβαια, οι παραπάνω ενστάσεις προς την άποψη της πλειοψηφίας δύνανται να αρθούν, αν η εξέλιξη των συλλογισμών της διαβαστεί με περισσότερη προσοχή. Καθώς για το δικαστήριο ο ομολογιακός χαρακτήρας του μαθήματος είναι αδιαπραγμάτευτος, υπογραμμίζεται ότι οι μη χριστιανοί μαθητές απολαύουν του δικαιώματος της πλήρους απαλλαγής από το ΜτΘ, χωρίς κάποια δυσμενή συνέπεια για τους ίδιους, αλλά και για τις οικογένειες τους, εφόσον αυτοί ή οι ασκούντες τη γονική τους μέριμνα υποβάλλουν σχετική δήλωση, το προσήκον περιεχόμενο της οποίας, μάλιστα, υποδεικνύεται από το δικαστήριο 45. Με αυτόν τον τρόπο απομακρύνεται ο κίνδυνος αλλοίωσης (ή και χειραγώγησης) του απαραβίαστου πυρήνα της θρησκευτικής τους ελευθερίας, που δεν είναι άλλος από το ενδιάθετο θρησκευτικό τους φρόνημα (το λεγόμενο forum internum). Παράλληλα, η συμπερίληψη στα obiter dicta του δικαστηρίου της υποχρέωσης του νομοθέτη να καθιερώσει ισότιμης σημασίας μάθημα (όπως λ.χ. ηθικής), ώστε η απαλλαγή να μην καταλήγει σε «ελεύθερη ώρα», ικανοποιεί το αίτημα για κοινή παιδεία, εφόσον όλοι οι μαθητές μορφώνονται συνειδησιακά, έστω και κατά τρόπο ουδέτερο προς το θρησκευτικό φαινόμενο46. Εξάλλου, η πλειοψηφία επισημαίνει –και ορθά– ότι, επειδή ακριβώς το ΜτΘ φέρει ομολογιακό χαρακτήρα, ο κοινός νομοθέτης έχει προβλέψει για τις οργανωμένες θρησκευτικές μειονότητες τη δυνατότητα διδασκαλίας των οικείων προς τους μαθητές δογμάτων στο σχολείο47. Η πρακτική αυτή αποτελεί έμπρακτη εκδήλωση της λεγόμενης θρησκευτικής ισότητας που αποτελεί ειδική μορφή ισότητας ενώπιον του νόμου (άρ. 4 παρ. 1 Σ) και επιτάσσει την ισότιμη μεταχείριση όλων των θρησκειών48. Υπό την έννοια αυτή, το κράτος είναι σε θέση να παράσχει θρησκευτική αγωγή, υπό διαφορετικούς κάθε φορά περιστάσεις και όρους, σε όλους τους μαθητές.

760 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ΙΙΙ. Β. Η συγκλίνουσα προς την πλειοψηφία γνώμη: το μάθημα των θρησκευτικών ως συνταγματική «πρόταση νοηματοδότησης του βίου» των μαθητών

Η συγκλίνουσα προς την πλειοψηφία γνώμη διαρθρώθηκε σε δύο επιμέρους θέσεις, οι οποίες είναι μεταξύ τους πανομοιότυπες. Η γνώμη αυτή, δίχως να αποκλίνει από την παραδοχή της βασικής πλειοψηφίας περί του ομολογιακού χαρακτήρα του ΜτΘ, προχώρησε σε κάποιες ειδικότερες –και, μάλλον, αναγκαίες– διασαφήσεις. Η θρησκευτική αγωγή των Ελλήνων σημείωσε πως έχει «ως αντικείμενο να εισαγάγει τους μαθητές και να τους εξοικειώσει με την έννοια του ιερού ως έγκυρης πρότασης νοηματοδότησης του βίου». Η αναφορά ότι το ΜτΘ συνιστά μια «έγκυρη» –αλλά πάντως «πρόταση»− φαίνεται να αντιλαμβάνεται στο νοηματικό περιεχόμενο του άρ. 16 παρ. 2 Σ μια ενότητα σκοπών, αφ’ ης στιγμής δεν παραγνωρίζει ότι η παιδεία οφείλει να συγκροτεί ελεύθερες συνειδήσεις και, άρα, μαθητές ικανούς «για τις δικές τους προσωπικές επιλογές»49. Η αξία αυτής της θέσης έγκειται ακριβώς στο ότι απομακρύνει τον συνταγματικά θεμιτό χαρακτήρα του ΜτΘ από την αντίληψη της κατήχησης 50 που εξ ορισμού δεν μπορεί να εγγυηθεί τη καλλιέργεια πολιτών με ελεύθερο φρόνημα. Εξάλλου, η επιχειρούμενη διάστιξη του ομολογιακού από το κατηχητικό ΜτΘ αποτελεί μία σημαντική νομολογιακή καινοτομία στο βαθμό που συμπεραίνει ότι η έμφαση και ο υπερτονισμός του ιστορικά «επικρατέστερου» συλλογικού θρησκευτικού βιώματος δεν συνιστά κατ’ ανάγκη και μύηση στη θρησκευτική διδασκαλία του ορθόδοξου χριστιανισμού. Η θέση αυτή επί του παρόντος δεν φαίνεται να γνωρίζει ευρύτερη αποδοχή, ιδίως ενόψει των αναπτύξεων της βασικής πλειοψηφίας. Σε κάθε περίπτωση, όμως, αποτελεί μία ερμηνευτική «αχτίδα φωτός» στις μέχρι πρότινος συμπαγείς πλειονοψηφίες της παγίας νομολογίας που εν πολλοίς συνηγορούσαν υπέρ του κατηχητισμού κατά τη θρησκευτική εκπαίδευση.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Θεωρώντας κατ’ αποτέλεσμα πως συνταγματικός στόχος του ΜτΘ δεν είναι ο μαθητής να πιστέψει, αλλά να μορφωθεί, ώστε να γνωρίζει και, συνεπώς, να μπορεί αργότερα ως πολίτης να αντιλαμβάνεται το μεταφυσικό νόημα κατά τον «ελληνικό τρόπο»51, ταυτόχρονα διαγιγνώσκει ότι αυτή πρέπει να είναι και η μόνη συνταγματική δέσμευση του νομοθέτη. Τούτων δοθέντων, αναγνωρίζει ρητά στον νομοθέτη μία ευρύτερη ελευθερία κινήσεων κατά τη νομοθέτηση των προγραμμάτων σπουδών, η οποία ελέγχεται δικαστικά μόνο ως προς την τήρηση της παραπάνω επιταγής. Ως ενδείκτες τήρησης αυτής της δέσμευσης αναγορεύονται, μεταξύ άλλων, «η διδασκαλία των δογμάτων, ηθικών αξιών και παραδόσεων» της χριστιανικής θρησκείας.

Βλ. σχετ. την 18η σκέψη της κρινόμενης. Το επίμαχο χωρίο της 18ης σκέψης της σχολιάζομενης αναφέρει ότι το ΜτΘ «δεν είναι επιτρεπτό να μεταβάλλεται σε δογματική ομολογία πίστεως ή πολλώ μάλλον σε κατήχηση» (α’ συγκλίνουσα γνώμη) και ότι «το σχολικό πρόγραμμα πρέπει να περιλαμβάνει μάθημα, στο οποίο οι μαθητές ασκούνται στην κατανόηση και εμπέδωση των θρησκευτικών δογμάτων, τα οποία ήδη πρεσβεύουν, υπό την προϋπόθεση ότι δεν έχει μορφή κατηχήσεως σ’ αυτά [...]» (β’ συγκλίνουσα γνώμη). Πρβλ. σχετ. σημείωση υπ’ αριθμ. 16 για τη διάκριση μεταξύ ομολογίας και κατήχησης. Βλ. επίσης και Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρο, «Μάθημα (θρησκευτικής) ταυτότητας ή μάθημα (διαθρησκειακού) διαλόγου;», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 24, σελ. 303.

51 Παπαγεωργίου Δ. Θεόδωρο, «Μάθημα (θρησκευτικής) ταυτότητας ή μάθημα (διαθρησκειακού) διαλόγου;», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 24, σελ. 303.

49 50

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 761

IV. Οι θέσεις της μειοψηφίας: η σθεναρή υποστήριξη ενός θρησκειολογικού μαθήματος και ένας honoris causa σεβασμός στην «επικρατούσα» θρησκεία Η μειοψηφία προσέδωσε μία διαφορετική ερμηνεία στο άρ. 16 παρ. 2 Σ υπό τον συστηματικό συσχετισμό των άρ. 3, 5 παρ. 1 και 13 παρ. 1 Σ και μίας δυναμικής (ή μάλλον προοδευτικής) θέασής τους. Υπεραμυνόμενοι του θρησκειολογικού χαρακτήρα του ΜτΘ, οι μειοψηφούντες δικαστές έκριναν ότι «η μετάδοση γνώσεων ή πληροφοριών θρησκευτικού χαρακτήρα στην εκπαίδευση πρέπει να είναι αντικειμενική, κριτική και πλουραλιστική και να μην επιδιώκει κατηχητικό σκοπό», ενώ «επιβάλλεται να συμπεριλαμβάνονται θρησκειολογικά, φιλοσοφικά ή άλλα στοιχεία» στο μάθημα, καθώς έτσι το περιεχόμενό του ανταποκρίνεται πληρέστερα στο νοηματικό φορτίο του άρ. 16 παρ. 2 Σ52. Βέβαια, υπογραμμίστηκε ότι ο θρησκειολογικός προσανατολισμός του ΜτΘ δεν εμποδίζει τον νομοθέτη να δίδει έμφαση στη διδασκαλία της «επικρατούσας» θρησκείας 53.

Εύστοχη η διάστιξη μεταξύ της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης την οποία έκανε η μειοψηφία. Βλ. σχετ. τη 16η σκέψη της κρινόμενης. Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Γενικό μέρος Διοικητικού Δικαίου, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 157-162 για την έννοια της διακριτικής ευχέρειας στο διοικητικό, αλλά και στο δημόσιο δίκαιο.

55 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1007-1009: «[...] ο κοινοβουλευτικός νομοθέτης και η κανονιστική διοίκηση δεν δεσμεύονται από τον συνδυασμό των άρθρων 3 παρ. 1, 13 παρ.1 και 16 παρ. 2 Συντ. να ακολουθήσουν ένα συγκεκριμένο οργανωτικό πρότυπο (κατηχητικό ή θρησκειολογικό) για τη θρησκευτική εκπαίδευση. Το Σύνταγμα θέτει απλώς ορισμένα ακραία όρια, τα οποία δεν επιτρέπεται να παραβιασθούν ούτε προς τη μία ούτε προς την άλλη κατεύθυνση: Αφενός δηλ. δεν επιτρέπεται η καλλιέργεια του φανατισμού και της μισαλλοδοξίας και αφετέρου δεν επιτρέπεται να δοθεί προτεραιότητα στη διδασκαλία δογμάτων που δεν ασπάζεται παρά μικρό μόνο μέρος του πληθυσμού. Κατά τα άλλα απομένει ένα ευρύτατο περιθώριο συνταγματικά θεμιτών επιλογών ως προς το είδος και τη διάρκεια του μαθήματος των θρησκευτικών [...]».

56 Σωτηρέλης Γεώργιος, «Η «ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης» στην προκρούστεια κλίνη της «επικρατούσας θρησκείας», ΝοΒ, 1995, σελ. 987. Βλ. και Χρυσόγονο Χ. Κώστα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1007.

57 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 33, σελ. 122-123.

58 Βλ. περ. σε Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 55, σελ. 166επ. για τον δικαστικό έλεγχο της διακριτικής ευχέρειας. Ο συγγραφέας καταγράφει ότι «έργο του δικαστή δεν είναι να υποκαταστήσει, αλλά απλώς να ελέγξει την κρίση της διοικήσεως. Ο έλεγχος αυτός είναι εξ ορισμού νομικός έλεγχος και είναι δυνατός μόνο όπου είναι διαθέσιμα νομικά κριτήρια». Κατ’ αυτή τη λογική και ενόψει της κρίσης της μειοψηφίας ότι το άρ. 16 παρ. 2 Σ χορήγει διακριτική ευχέρεια στον νομοθέτη (τυπικό και κανονιστικό), η δικαστική λειτουργία νομιμοποιείται να ελέγχει την τήρηση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας. Βέβαια, ο έλεγχος αυτός δεν επάγεται τη νομική αποδέσμευση του νομοθέτη. Απώτατοι φραγμοί της δύναμης του νομοθέτη παραμένουν οι συνταγματικές και νομοθετικές αρχές, όπως και ο σεβασμός των θεμελιωδών δικαιωμάτων.

52 53 54

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Κατ’ αυτό το σκεπτικό, οι μειοψηφούντες έκριναν ότι στον νομοθέτη χορηγείται ευρεία διακριτική ευχέρεια στη διαμόρφωση του ΜτΘ και, άρα, ότι δικαστικός έλεγχος των επιλογών του είναι οριακός54. Πρακτικά θεωρήθηκε πως το άρ. 16 παρ. 2 Σ δεν καθιερώνει κάποιο συγκεκριμένο και, συνεπώς, δεσμευτικό για τον νομοθέτη μοντέλο διδασκαλίας 55. Η άποψη αυτή εκφράζει εν πολλοίς μια μερίδα της θεωρίας που υποστηρίζει ότι το επίμαχο άρθρο χαρακτηρίζεται από μια «γενική στοχοθεσία»56. Η κανονιστική δε συνέπεια αυτής της στοχοθεσίας εξαντλείται στη συμπερίληψη των σχετικών μαθημάτων, όπως τα θρησκευτικά, στο πρόγραμμα της σχολικής αγωγής των ελληνοπαίδων. Έτσι, τόσο οι ουσιαστικές εκτιμήσεις του νομοθέτη, όσο και οι παιδαγωγικές και επιστημονικές κρίσεις57 του προγράμματος σπουδών εκφεύγουν του ακυρωτικού ελέγχου58. Εμμέσως πλην σαφώς, η θέση αυτή προκρίνει την

762 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ανάγκη σεβασμού των συνταγματικών ισορροπιών –δηλαδή της λειτουργικής ορθότητας– μεταξύ των κρατικών λειτουργιών που εν πρώτοις εγγυάται το άρ. 26 του Σ 59. Περαιτέρω, αναφορικά με το άρ. 3 Σ και την ερμηνευτική του επιρροή στο άρ. 16 παρ. 2 Σ, υποστηρίχθηκε ότι το περιεχόμενο της προς ανάπτυξη «θρησκευτικής συνείδησης» συνάπτεται προς την ομώνυμη έννοια του άρ. 13 παρ. 1 Σ και όχι με το κανονιστικό φορτίο της «επικρατούσας» θρησκείας60. Το επιχείρημα αυτό στηρίχθηκε κατά βάση στην ιστορική ερμηνεία του άρ. 16 παρ. 2 Σ. Είναι, πράγματι, γεγονός ότι υπό το ισχύον Σύνταγμα (1975) εξαλείφθηκε από τους σκοπούς της παιδείας η ανάπτυξη «της εθνικής συνειδήσεως των νέων επί τη βάσει των ιδεολογικών κατευθύνσεων του ελληνικού και χριστιανικού πολιτισμού», όπως ίσχυσε υπό το κράτος του Συντάγματος του 195261, αλλά και των «συνταγματικών κειμένων» της επταετίας (1968, 1973). Η τροποποίηση αυτή, οπωσδήποτε, αποτελεί ένα ισχυρό δείγμα αλλαγής της ιδεολογικής τοποθέτησης του συνταγματικού νομοθέτη, που μάλλον υπαγορεύτηκε από τις περιπέτειες του ελληνοχριστιανικού πολιτισμού κατά τη διάρκεια του δικτατορικού καθεστώτος62. Ωστόσο, η αναδιάταξη των στόχων της εκπαίδευσης από την Ε’ Αναθεωρητική Βουλή (1974-1975) δεν έθεσε εκτός αυτών την εν γένει θρησκευτική αγωγή των μαθητών, ενώ η νομοθετική πρακτική ήδη των πρώτων ετών του ισχύοντος συνταγματικού βίου στο ζήτημα δεν επέδειξε κάποια διαφορετική ερμηνευτική προσέγγιση, υποδεικνύοντας μία εν πολλοίς ορθόδοξη χριστιανική θρησκευτική αγωγή. Σημειωτέον δε ότι η διαχρονική νομολογία του ΣτΕ –όπως ήδη σημειώθηκε– δεν αντιστρατεύτηκε, αλλά επιβεβαίωσε την ορθότητα των εκάστοτε νομοθετικών ρυθμίσεων63. Ως εκ τούτου, η σημασία του ιστορικού επιχειρήματος μειώνεται έως έναν βαθμό και, έτσι, ο αρχικός προβληματισμός, ένεκα της εγγενούς ασάφειας του άρ. 16 παρ. 2 Σ, παραμένει. Αξίζει, ακόμη, να εξαρθεί η συνέπεια της μειοψηφίας στον προσδιορισμό των ορίων της κανονιστικής επιρροής της «επικρατούσας» θρησκείας, ένα σημείο που η πλειοψηφία παρέλειψε (ή απλά δεν θέλησε) να οριοθετήσει επαρκώς, αν και ήταν απολύτως αναγκαίο για τη στέρεη ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Βλ. αντί πολλών Μαυριά Γ. Κώστα, Συνταγματικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία–Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2014, σελ. 200-201 (για την αρχή της λειτουργικής ορθότητας) και σελ. 320-324 (για την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών ως οργανωτική βάση του πολιτεύματος). Ενδιαφέρον παρουσιάζει η θέση που παρουσιάζει ως προς το ζήτημα ο Χρυσόγονος Χ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1007-1008, ο οποίος σημειώνει ότι, ενόψει αόριστων διατυπώσεων του Συντάγματος, ένας εκτεταμένος δικαστικός έλεγχος των ουσιαστικών επιλογών του νομοθέτη εκ μέρους του ακυρωτικού δικαστή κατατείνει στην «καταστρατήγηση των συνταγματικών ορίων και ισορροπιών μεταξύ των πολιτειακών λειτουργιών». Χαρακτηριστικότερο παράδειγμα για τον συγγραφέα αποτελεί η υπόδειξη του δικαστή προς τον νομοθέτη για προκαθορισμένο αριθμό ωρών διδασκαλίας του ΜτΘ στην Γ’ Λυκείου (ΣτΕ 2176/1998: «Ο περιορισμός των ωρών διδασκαλίας αυτού, συγκεκριμένως, του μαθήματος εις μίαν μόνον ώρα εβδομαδιαίως δεν αποτελεί, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και εν όψει του ειδικού σκοπού εις τον οποίον αποβλέπουν αι ως άνω διατάξεις του Συντάγματος τον υπ’ αυτών, κατά τα ήδη κριθέντα, απαιτούμενον «ικανόν» αριθμόν ωρών διδασκαλίας»).

60 Σωτηρέλης Γεώργιος, «Η «ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης» στην προκρούστεια της «επικρατούσας θρησκείας», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 57, σελ. 982, 984-987. Βλ. και Σωτηρέλη Γεώργιο, «Θεοκρατικός Κατηχητισμός ή Δημοκρατική Πολυφωνία; Το «όπισθεν ολοταχώς» της πρόσφατης απόφασης της «Ολομέλειας» του ΣτΕ», δημοσιευμένο σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» - https://www.constitutionalism.gr/sotirelis-660-2018-ste/, όπου περιλαμβάνεται μια ευρύτερη κριτική του γύρω από την ΣτΕ 660/2018 [τελευταία επίσκεψη: 10.09.2019]. Πρβλ. και Βενιζέλο Ευάγγελο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 33, σελ. 119-129, ο οποίος διακρίνει μια συστηματική σχέση ανάμεσα στα άρ. 13 παρ. 1 και 16 παρ. 2 Σ με επιχείρημα εξ αντιδιαστολής από το Σύνταγμα του 1952.

61 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1009.

62 Βλ. περ. σε Δερβιτσιώτη Ν. Άλκη, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 28, σελ. 617.

63 Βλ. σχετ. το κεφάλαιο ΙΙ του παρόντος σχολιασμού, όπου παρατίθεται διεξοδικά η σχετική νομολογία.

59

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 763

οικοδόμηση της αιτιολογίας του σκεπτικού της. Ειδικότερα, υιοθετήθηκε η άποψη –την οποία σημειωτέον ασπάζεται σημαντική μερίδα της θεωρίας64– πως το «επικρατές» του άρ. 3 Σ αποτελεί ένα κατ’ ουσία τεκμήριο και, μάλιστα, μαχητό, ενόψει του ότι περιλαμβάνεται στις υποκείμενες σε αναθεώρηση διατάξεις του Συντάγματος (άρ. 110 παρ. 1 Σ), ενώ η ύπαρξή του εξηγεί περισσότερο ένα ιστορικό γεγονός, χωρίς να διαμορφώνει έναν πλήρη νομικό κανόνα. Εξηγείται, μάλιστα, με σαφήνεια ότι το κανονιστικό του περιεχόμενο, όπως και η επίκληση της Αγίας Τριάδας στο προοίμιο, οριοθετεί στεγανά το άρ. 13 παρ. 1, με αποτέλεσμα ο συσχετισμός της «επικρατούσας» θρησκείας με το ΜτΘ να είναι νομικά αβάσιμος65. Ακόμη, μία ειδικότερη γνώμη της μειοψηφίας σημείωσε ότι, ενόψει των άρ. 9 παρ. 1 ΕΣΔΑ, 2 ΠΠΠ ΕΣΔΑ66, 18 παρ. 1 έως 3 του ΔΣΑΠΔ, αλλά και 12 παρ. 1 έως 267 και 14 παρ. 1 έως 368 της Διεθνούς Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Παιδιού, το ΜτΘ οφείλει να προσεγγίζεται κατά τρόπο κριτικό, σφαιρικό και, άρα, κοσμοθεωρητικά ουδέτερο69, αφ’ ης στιγμής μια ομολογιακή διδασκαλία θα ισοδυναμούσε με «επιβολή» και όχι ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης στους μαθητές70. Συναφώς, υποστηρίχθηκε ότι ένα τέτοιο ΜτΘ δεν αφήνει περιθώρια απαλλαγής εκ λόγων θρησκευτικής συνείδησης, εφόσον το περιεχόμενό του είναι πολυφωνικό και συμβάλλει στην καλλιέργεια των μαθητών. Η τελευταία παραδοχή της γνώμης αυτής δεν φαίνεται, όμως, συνεπής προς την υποχρέωση καθολικής, αλλά και αποτελεσματικής προστασίας του forum internum.

Βλ. ενδεικτικώς Βενιζέλο Ευάγγελο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 33, σελ. 144-151, Χροσόγονο Χ. Κώστα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1004-1006 και Σταθόπουλο Μιχαήλ, «Η συνταγματική κατοχύρωση της θρησκευτική ελευθερίας και οι σχέσεις πολιτείας-εκκλησίας, Η κατά το σημερινό σύστημα μείωση της Εκκλησίας. Η προσβολή ατομικών δικαιωμάτων. Νομοθετικές προτάσεις» σε: Χριστόπουλο Δημήτρη (επιμ.), Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα, εκδ. Κριτική, 1999, σελ. 199επ.

65 Βλ. σχετ. την 18η σκέψη της κρινόμενης.

66 Πρβλ. και Χρυσόγονο Χ. Κώστα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 1017-1023 αναφορικά με το άρ. 2 ΠΠΠ ΕΣΔΑ.

67 Βλ. περ. σε Παρασκευή Νάσκου-Περράκη, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 36, σελ. 280 και 318 αναφορικά με το δικαίωμα σεβασμού των απόψεων του παιδιού.

68 Βλ. περ. σε Παρασκευή Νάσκου-Περράκη, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 36, σελ. 281 για το δικαίωμα στην ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας του παιδιού.

69 Στην ουσία η άποψη αυτή αξιοποίησε –όπως και η πλειοψηφία– πορίσματα της νομολογίας του ΕΔΔΑ, το οποίο σε αδρές γραμμές προκρίνει ένα αντικειμενικό μάθημα που, όμως, honoris causa οφείλει να αναδεικνύει τις τοπικές θρησκευτικές παραδόσεις (βλ. και υποθέσεις Folgero κατά Νορβηγίας και Zengin κατά Τουρκίας). Χωρίς να αμφισβητείται η νομική επάρκεια των πορισμάτων του δικαστηρίου του Στρασβούργου, αλλά και η συμβολή τους στα δίκαια των εθνικών κρατών, είναι απαραίτητο να τονιστεί πως η νομολογία που τούτο έχει διαμορφώσει στηρίζεται στα διαφορετικά νομικά συστήματα του συνόλου των κρατών-μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης και, άρα, κάθε υπόθεση συνοδεύεται από τις προσωπικές της αποχρώσεις. Ως εκ τούτου, οι θέσεις του ΕΔΔΑ δεν μπορούν να οδηγούν σε ερμηνευτικά θέσφατα και, πάντως, η υπερνομοθετική τους αξία δεν μπορεί να τρέπεται σε υπερσυνταγματική. Υπ’ αυτό πρίσμα, η προσπάθεια της ως άνω γνώμης να υπερκεράσει την συνταγματική έννομη τάξη δεν υπήρξε ιδιαίτερα επιτυχής. Βλ. περ. για το ζήτημα σε Ρίζο Αλ. Σωτήριο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 982-985.

70 Βλ. και Σταυρόπουλο Γεώργιο, «Το μάθημα των θρησκευτικών υπό το φως της πρόσφατης απόφασης 660/2018 του Συμβουλίου της Επικρατείας» δημοσιευμένο σε: Όμιλος «Αριστόβουλος Μάνεσης» https://www.constitutionalism.gr/stavropoulos-mathima-thriskeutikon-ste-660-2018/?hilite=%27660%2F2018%27, όπου παρουσιάζει τις επιστημονικές θέσεις της Εθνικής Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΕΔΑ), οι οποίες επιστρώνονται στις νομικές διατάξεις διεθνών συμβατικών κειμένων και αποτυπώνουν εν πολλοίς σκέψεις της μειοψηφίας [τελευταία επίσκεψη: 10.09.2019].

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

64

764 | 2019 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

V. Αντί συμπεράσματος: η «ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης» ως μία αόριστη νομική έννοια και το καθήκον ερμηνείας του δικαστή Η υιοθέτηση της κρατούσας ή μη γνώμης του δικαστηρίου έχει για τον γράφοντα μικρή σημασία, καθώς το ζήτημα που ήχθη προς κρίση, ενόψει όσων καταγράφηκαν, είναι εξ ορισμού αμφίρροπο. Και αυτό διότι μια αόριστη νομική έννοια, όπως αυτή της καλλιέργειας της «θρησκευτικής συνείδησης», είναι σημασιολογικά δυσπροσδιόριστη. Το γεγονός αυτό, βέβαια, δεν απαλλάσσει το δικαστήριο από το καθήκον κρίσης και, άρα, ερμηνείας, καθώς η αρνησιδικία είναι ανεπίτρεπτη71. Μάλιστα, στην περίπτωση αυτή η υποχρέωση αιτιολόγησης των δικανικών συλλογισμών προβάλλει εντονότερα επιβεβλημένη, ώστε τη δικαστική κρίση για το περιεχόμενο της νομικής διάταξης να συνέχει ένας εύλογος βαθμός βασιμότητας και επιχειρηματολογικής στήριξης72. Στο πεδίο του Δημοσίου Δικαίου απαντώνται συχνά έννοιες με αόριστο αξιολογικά περιεχόμενο73, καθώς με αυτόν τον τρόπο διευκολύνεται η πλαστικότητά τους και, άρα, η προσαρμοστικότητά τους στις εξελισσόμενες κοινωνικές συνθήκες74. Ταυτόχρονα, όμως, ο αοριστολογικός τους χαρακτήρας ενίοτε μπορεί να πλήξει την αρχή της ασφάλειας του δικαίου75. Συναφώς, έχει προταθεί ότι το έργο συγκεκριμενοποίησης αυτών των εννοιών πρέπει να συνοδεύεται από τη διακριτική ευχέρεια του νομοθετικού οργάνου76. Τα όρια δε του δικαστικού ελέγχου ενός τέτοιου έργου αδυνατούν να οριοθετηθούν στεγανώς, αλλά, πάντως, δεν μπορούν να υποκαθιστούν τον προσανατολισμό που δίδεται στις έννοιες αυτές, δηλαδή την αξιολόγησή τους. Και αυτό διότι η εξειδίκευση τους γίνεται «σύμφωνα με ορισμένες αξίες που αναγνωρίζει, αλλά δεν δημιουργεί πρώτο το δίκαιο»77. Από την άλλη πλευρά, ο αφηρημένος χαρακτήρας των επίμαχων εννοιών δεν μπορεί να σημαίνει ότι αυτές στερούνται σημασιολογικού περιεχομένου78. Απεναντίας, η ακαταμάχητα Βλ. αντί πολλών Μαυριά Γ. Κώστα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 60, σελ. 758-787 για τη θέση της δικαστικής λειτουργίας στο πολίτευμα.

72 Σταμάτης Μ. Κώστας, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων - Επιτομή, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 27-28. Βέβαια, ο συγγραφέας στο ίδιο έργο αναφέρεται στο παράδειγμα της νομολογίας για τη θρησκευτική εκπαίδευση (σελ. 49-50) ως περίπτωσης εισχώρησης εμπειρικών και αξιολογικών κρίσεων που βρίσκονται επέκεινα της νομικής ερμηνείας.

73 Κουτούπα-Ρεγκάκου Ευαγγελία, Αόριστες και τεχνικές έννοιες στο δημόσιο δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1997, σελ. 28επ., 39επ. Βλ. επίσης και Engisch Karl, Εισαγωγή στη νομική σκέψη, 3η έκδοση, εκδ. Μορφωτικού Ιδρύματος Εθνικής Τράπεζας, Αθήνα, 1999, σελ. 134-166, όπου αναλύεται η έννοια των αξιολογικών εννοιών υπό το πρίσμα της Μεθοδολογίας του Δικαίου.

74 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 55, σελ. 158-162, όπου μνημονεύεται ότι στη γερμανική έννομη τάξη οι αόριστες νομικές έννοιες τυποποιούνται ως μια ενδιάμεση κατηγορία μεταξύ της νομικής δεσμεύσεως και της διακριτικής ευχέρειας. Η δε νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Διοικητικού Δικαστηρίου έχει διαπιστώσει ότι τέτοιες έννοιες, εξαιτίας του ασαφούς τους χαρακτήρα, διανοίγουν κατ’ αποτέλεσμα την οδό της διακριτικής ευχέρειας στο έργο της συγκεκριμενοποίησης τους.

75 Στάματης Μ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 99.

76 Στάματης Μ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 100. Πρβλ. και Engisch Karl, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 74, σελ. 137επ., όπου προβαίνει στην αποσαφήνιση των λεπτών αποχρώσεων μεταξύ των διαφορετικών μορφών με τις οποίες δύναται να εμφανιστεί η διακριτική ευχέρεια.

77 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 55, σελ. 162.

78 Πολύ εύστοχο το παράδειγμα του Σταμάτη Μ. Κώστα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 102-104 για τη συνταγματική αρχή της ισότητας. Ο δικαστής ελέγχει την τήρησή της, εφόσον αναφέρεται σε κάποιο συγκεκριμένο ουσιαστικό ή δικονομικό δικαίωμα, του οποίου οι φορείς πρέπει να απολαμβάνουν ισότιμη μεταχείριση. Όμως, η διαπίστωση αυτή δεν μπορεί να άγει στο συμπέρασμα ότι μία αφηρημένη πραγμάτευσή της στερείται σημασίας. Και αυτό 71

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή

Το μάθημα των θρησκευτικών και η συνταγματική ερμηνεία (ΣτΕ ολομ.1749/2019)

2019 | 2 ο | 765

Περαιτέρω, οι ερμηνευτικές διαφωνίες των δικαζόντων είναι θεμιτές, εφόσον αναφέρονται στις αρχές και τις διατάξεις που διέπουν την έννομη τάξη. Μπορεί να υφίστανται, εν τέλει, δύο ασυμβίβαστες μεταξύ τους λύσεις, πλην όμως με ισοβαρή επιχειρήματα, που θεμελιώνονται εξίσου στο ισχύον δίκαιο 84. Ο δικαστής, όμως, στην περίπτωση αυτή οφείλει «να προβεί σε κατά το δυνατόν πλήρη έκθεση των λόγων που συνηγορούν υπέρ της λύσης που εντάσσεται αρμονικότερα στην τελολογική –και αξιακά φορτισμένη– ακεραιότητα της έννομης τάξης»85. Κατά τον γράφοντα, την παραπάνω αντίληψη επιβεβαιώνει το παράδειγμα του ΜτΘ. Και αυτό διότι μία συγκριτική έποψη των θέσεων περί του ομολογιακού ή θρησκειολογικού χαρακτήρα του ΜτΘ αναδεικνύει σε αμφότερες συμπαγείς και συνεκτικούς συλλογισμούς, χωρίς, ωστόσο, να ελλείπουν λογικά σφάλματα και ορισμένες τρωτές νομικές κατασκευές. Συναφώς, η ανάγκη λήψης απόφασης με ορισμένο διατακτικό αναγκαία επιστεγάζεται στην έξαρση μίας από τις εξ ίσου υποστηρίξιμες λύσεις, έστω και αν ο νομικός της «μανδύας» προβάλλει συντηρητικός σε κοινωνικούς ή πολιτικούς φορείς.

καθίσταται επαληθεύσιμο κυρίως στο επίπεδο της νομοθέτησης, όπου η αρχή δεσμεύει και την ίδια τη νομοθετική λειτουργία κατά την άσκηση του έργου της.

79 Πρβλ. και Σταμάτη Μ. Κώστα, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 102-103 και 182επ. που αναφέρει το παράδειγμα των “hard cases” των αγγλοαμερικανικών δικαίων, οι οποίες στηρίζονται όχι τόσο στο πραγματικό υλικό της δίκης, όσο στην έκβαση μίας νομικής ερμηνείας εγγενώς σύνθετης και, άρα, δύσκολης.

80 Engisch Karl, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 74, σελ. 134-135, όπου υπογραμμίζεται η σχετική ελευθερία των εφαρμοστών του νόμου, ενόψει της αβεβαιότητας που διακρίνει τέτοιες έννοιες.

81 Σταμάτης Μ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 185-188.

82 Βέβαια, ο Σπυρόπουλος Κ. Φίλιππος, Η ερμηνεία του Συντάγματος - Εφαρμογή ή υπέρβαση της παραδοσιακής Μεθοδολογίας του Δικαίου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1999, σελ. 187επ. συνηγορεί υπέρ της δυνατότητας του δικαστή να επιλέγει μεταξύ των περισσότερων εξ ίσου υποστηρίξιμων λύσεων με κριτήριο μια «προερμηνευτική συνταγματική θεωρία». Αντίθετος ο Σταμάτης Μ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 187-188 που κρίνει η γλωσσική αοριστία μίας διάταξης «δεν τίκτει κάποια διακριτική αυτοβουλία του κρίνοντος ως προς τη νοηματική εξειδίκευση των εφαρμοστέων διατάξεων ή αρχών».

83 Σημειωτέον ότι η ανάγκη επαρκούς θεμελίωσης των νομικών κρίσεων υπαγορεύεται από την αρχή της αιτιολόγησης των δικαστικών αποφάσεων, την οποία εν πρώτοις εγγυάται το άρ. 93 παρ. 3 Σ («ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη»).

84 Βλ. και Engisch Karl, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 74, σελ. 140.

85 Σταμάτης Μ. Κώστας, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 73, σελ. 188.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

γλωσσική τους δυσπροσδιοριστία ενεργοποιεί το ερμηνευτικό καθήκον του δικαστή, ώστε να ανεύρει το αληθές (ή μάλλον το ευλόγως υποστηρίξιμο) νομικό τους νόημα79. Το έργο αυτό δεν είναι καθόλου απλό, ενώ η δυστοκία εξαγωγής ενός ασφαλούς συμπεράσματος σε τέτοιες αβέβαιες περιπτώσεις (“hard cases”) δεν μπορεί να διανοίγει επιχειρηματολογικούς ορίζοντες επέκεινα του θετικού δικαίου (λ.χ. της ηθικής ή ακόμα και της πολιτικής)80. Ιδίως εις ό,τι αφορά την ερμηνεία του Συντάγματος, ο δικαστής «οφείλει να προβαίνει στην καλύτερη δυνατή αιτιολόγηση, σεβόμενος την κανονιστική ακεραιότητα της έννομης τάξης και με αξιοποίηση των μεθόδων των νομικών κρίσεων»81, οσοδήποτε δύσκολη και αν είναι η υπόθεση που άγεται ενώπιόν του82. Οι σκέψεις αυτές επιβεβαιώνονται και εντός του κειμένου της κρινόμενης απόφασης, με τις εκατέρωθεν θέσεις να επιχειρηματολογούν «μέχρι τέλους» τις νομικές τους κρίσεις, αξιοποιώντας, μάλιστα, μία πληθώρα ερμηνευτικών μεθόδων στην κατάστρωση των αιτιολογιών τους83. Μεταξύ δε των δύο θέσεων αναπτύσσεται και μια ήπια διαλεκτική, ιδίως σχετικά με επιχείρημα της θρησκευτικής ισότητας (άρ. 4 παρ. 1 Σ), αλλά και το δικαίωμα των γονέων να μορφώνουν τα τέκνα τους κατά τις θρησκευτικές τους πεποιθήσεις (άρ. 2 ΠΠΠ ΕΣΔΑ).

766 | 2019 | 2ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου ως ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο κατά την ΑΠ 1466/2019

Αναστάσιος Μαλιδέλης anastasios_21@hotmail.com

O Αναστάσιος Μαλιδέλης διανύει το τέταρτο έτος της Νομικής Σχολής του Δ.Π.Θ. Μεταξύ άλλων, κατά το προηγούμενο εξάμηνο συμμετείχε στην ομάδα νομικής έρευνας με θέμα «Ποινικό Δίκαιο και Σαίξπηρ». Τα ακαδημαϊκά ενδιαφέροντά του επικεντρώνενται στο ουσιαστικό και δικονομικό μέρος του Ποινικού Δικαίου και στο Εμπορικό Δίκαιο, ενώ μελέτη του ίδιου έχει φιλοξενηθεί σε προηγούμενο τεύχος της «Υπαγωγής».

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Περίληψη........................................................................................................................................766 Απόσπασμα της απόφασης.............................................................................................................767 Ι. Το ιστορικό της απόφασης..........................................................................................................769 ΙΙ. Η σύγκριση των δύο διατάξεων.................................................................................................770 ΙΙΙ. Το κριτήριο της ΑΠ 1466/2019 για την κατάφαση του πρότερου σύννομου βίου..................772 ΙΙΙ. Α. Η επίκληση της ελαφρυντικής περίστασης ως αυτοτελής ισχυρισμός................................772 ΙΙΙ. Β. Το κριτήριο εφαρμογής της ισχύουσας διάταξης του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ...............773 ΙV. Η σημασία της νέας διάταξης του άρ. 84 παρ.2 στοιχ. α ΠΚ στην ΑΠ 1466/2019.................774 V. Συμπέρασμα...............................................................................................................................775

Περίληψη Ο παρών σχολιασμός της απόφασης ΑΠ 1466/2019 πραγματεύεται το ζήτημα της ελαφρυντικής περίστασης του πρότερου σύννομου βίου που προβλέπεται στην ΠΚ 84παρ.2, όπως αυτή τροποποιήθηκε με τον ν. 4619/2019 και αντικατέστησε το ελαφρυντικό του πρότερου έντιμου βίου. Συγκεκριμένα, εξετάζεται το ζήτημα της ερμηνείας του εν λόγω ελαφρυντικού στοιχείου, όπως αυτό αποσαφηνήστηκε με την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου, με την οποία καθορίστηκαν τα κριτήρια και οι περιστάσεις συνδρομής του ελαφρυντικού στοιχείου του πρότερου σύννομου βίου. Τέλος, υπογραμμίζεται ότι το ελαφρυντικό στοιχείο του πρότερου σύννομου βίου αποτελεί ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο από αυτήν του προϊσχύσαντος ΠΚ.

Υπαγωγή

Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου κατά την ΑΠ 1466/2019

2019 | 2 ο | 767

«Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές […] για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Ε. Β. του Π… για αναίρεση της υπ' αριθ. 304, 329/2018 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιώς. [...] IV. i) Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 1.7.2019 (άρθρο δεύτερο του ν. 4619/19) Ποινικού Κώδικα" Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι' αυτόν και δεν αποκλείεται στη συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή. ii) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 και 511 εδ. τελ. ΚΠΔ προκύπτει ότι στην περίπτωση που μετά την δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά τα στοιχεία της αξιόποινης πράξης ή και την προβλεπόμενη ποινή, κύρια ή παρεπόμενη, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει και αυτεπάγγελτα, κατ' άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή, ανεξάρτητα από την εμφάνιση ή μη του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της τελευταίας (ΑΠ 130/2017). iii) Κατά το άρθρο 173 παρ. 2 του ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την 1.7.2019, η συμμετοχή στην απόδραση φυλακισμένου τιμωρείτο με φυλάκιση τουλάχιστον 2 ετών. Με την όμοια ως προς τα στοιχεία της υποκειμενικής και αντικειμενικής υπόστασης του οικείου εγκλήματος διάταξη του άρθρου 173 παρ. 2 του ισχύοντος από 1-7-2019 ΠΚ, προβλέπεται ποινή φυλάκισης έως τρία έτη, και συνεπώς η διάταξη αυτή είναι ευμενέστερη της προγενέστερης, καθόσον με αυτήν προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης από 10 ημέρες έως 3 έτη, ενώ η προηγούμενη διάταξη, που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, προέβλεπε φυλάκιση τουλάχιστον 2 ετών έως 5 έτη. […]VII. Στην προκείμενη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Πειραιά, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τα ειδικώς αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν τα εξής: "Ο Π. Β., στις 12.12.2011 αποπειράθηκε να αποδράσει από το Κατάστημα Κράτησης των Φυλακών ... που τότε κρατείτο, ακινητοποιώντας ένα σωφρονιστικό υπάλληλο με όπλο τύπου glock. Σημειώνεται ότι τούτο το έχει αποδεχθεί και ο ίδιος. Για την υλοποίηση του σχεδίου του συμμετείχε και η κατηγορούμενη εξαδέλφη του Ε. Β., καθώς το τελευταίο διήμερο προ της 12ης.11.2011 (βλ. σχ. αναφορά στην απολογία Β. στο παρόν δικαστήριο), σε συνεννόηση με εκείνον,

Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – http://www.ar eiospag os.gr/nomolo gia/apofa seis_ DISP LAY.asp?c d=OZCFXI8JHIJ 3L3 C56 8DW R8EAJCYZL2 &apof =1 466_ 2019 &info =%25 D0%25 CF%25 C9%25 CD%2 5C9% 25 CA%25C5%25D3%2520-%2 520%25 20%25 C5 &fbclid =IwAR2GJ NAUVde PTbi 4f DPsi- P-kG6pslKbJ BbMq LZKMeuB 2jeZ6 GF3 gUvwTY , όπου παρατίθεται ολόκληρο το κείμενο της απόφασης. [τελευταία επί1

σκεψη: 28.09.2019]

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Απόσπασμα της απόφασης1

768 | 2019 | 2ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

βιντεοσκόπησε με το κινητό της τηλέφωνο τους χώρους της εισόδου της φυλακής μέχρις αυτούς των επισκεπτηρίων (τούτο το αποδέχεται η κατηγορουμένη δια της πληρεξούσιας της δικηγόρου και ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου) και παράλληλα του παρέδωσε λάμες, προκειμένου να κόψει τον υαλοπίνακα του επισκεπτηρίου. Το δεύτερο αυτό γεγονός αρνείται δια της πληρεξούσιας της δικηγόρου ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου. Πλην όμως η συμμετοχή της με αμφότερες τις ανωτέρω ενέργειες της στο σχέδιο απόδρασης προκύπτει, παρεκτός των αναφορών του Β. και των λοιπών αποδεικτικών στοιχείων, προεχόντως από τις προανακριτικές καταθέσεις αυτής της ίδιας της κατηγορούμενης, με τις οποίες ομολόγησε τη συμμετοχή της με τους τρόπους που προαναφέρθηκαν, στην αναφορά δε και επιβεβαίωση του περιεχομένου αυτών (προανακριτικών καταθέσεων), συναίνεσε με δήλωση της και η ίδια ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (βλ. σχ. εκκαλούμενη απόφαση με τα πρακτικά αυτής). [...] Ακολούθως, κήρυξε ένοχη την κατηγορούμενη του ότι: "Σε μη ακριβώς προσδιορισμένο χρονικό σημείο που τοποθετείται στο τελευταίο διήμερο πριν τη 12η.12.2011, οπότε έλαβε χώρα η απόπειρα απόδρασης του κρατουμένου Π. Β. από το Κατάστημα Κράτησης ..., συμμετείχε σ' αυτήν. Ειδικότερα, [...] αφενός βιντεοσκόπησε με το κινητό της τηλέφωνο τους χώρους από την είσοδο της φυλακής έως το χώρο του επισκεπτηρίου και το επέδειξε στον κρατούμενο Π. Β. και αφετέρου παρέδωσε σε αυτόν λάμες προκειμένου να κόψει τον υαλοπίνακα του επισκεπτηρίου." […] IX. Ως προς την ποινή, όμως, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής αυτεπαγγέλτως, κατά το άρθρα 2 παρ. 1 ΠΚ και 511 εδ. γ' ΚΠΔ, της επιεικέστερης ειδικώς ως προς τα όρια της ποινής φυλάκισης διάταξης του άρθρου 173 παρ. 2 του ισχύοντος από 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα, που όπως προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας (IV) προβλέπει πλαίσιο ποινής φυλάκισης από 10 ημέρες μέχρι 3 έτη. […] Χ. Α) Η επιβαλλόμενη ως άνω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ. λόγο αναίρεσης, απαιτείται να υπάρχει όχι μόνον ως προς την κατηγορία, αλλά να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του αυτοτελείς ισχυρισμούς. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, η απόρριψη του οποίου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, είναι και αυτός περί συνδρομής στο πρόσωπο του ελαφρυντικής περίστασης από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ.

2 του ΠΚ, αφού η παραδοχή της οδηγεί στην επιβολή μειωμένης, κατά το άρθρο 83 του ίδιου Κώδικα, ποινής, την τυχόν συνδρομή των οποίων βεβαίως το δικαστήριο της ουσίας κατά τον ακροαματικό έλεγχο κάθε υπόθεσης ερευνά αυτεπαγγέλτως. Β) Ως ελαφρυντικές περιστάσεις θεωρούνται, κατά τη διάταξη του άρθρου 84 παρ. 2 του κυρωθέντος με το ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 1.7.2019 (άρθρο δεύτερο του ν.4619/19) Ποινικού Κώδικα, μεταξύ άλλων και: i) η υπό στοιχείο α' που συνίσταται στο "ότι ο υπαίτιος έζησε σύννομα ως τον χρόνο που έγινε το έγκλημα, περίσταση που δεν αποκλείεται από μόνη την προηγούμενη καταδίκη του για ελαφρό πλημμέλημα". Κριτήριο επομένως για τη συνδρομή της ελαφρυντικής αυτής περίστασης είναι η σύννομη ζωή του υπαιτίου, που υπάρχει όταν αυτός δεν έχει διαπράξει αξιόποινη πράξη, παραβιάζοντας επιτακτικούς ή απαγορευτικούς κανόνες δικαίου, του λευκού ποινικού μητρώου μη όντος του μόνου αποδεικτικού στοιχείου για την κατάφαση της περίστασης αυτής, του δικαστού δυνάμενου να κρίνει στα πλαίσια που ορίζονται από το άρθρο 178 του Κ.Π.Δ.. Εν όψει των ανωτέρω, η διάταξη αυτή (84 παρ. 2α) του ισχύοντος από 1.7.2019 ΠΚ είναι ευμενέστερη της αντίστοιχης προϊσχύσασας διάταξης, που όριζε ότι η υπό στοιχείο α' ελαφρυντική περίσταση συνίσταται στο "ότι ο υπαίτιος έζησε ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη, ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή", αφού με τη νέα διάταξη διευρύνεται η δυνατότητα αναγνώρισης της ελαφρυντικής αυτής περίστασης,

Υπαγωγή

Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου κατά την ΑΠ 1466/2019

2019 | 2 ο | 769

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί εν μέρει την 329/2018 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιά, και δη ως προς τη διάταξή της περί επιβολής ποινής και περί απόρριψης του ισχυρισμού περί συνδρομής των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2α, δ, και ε ΠΚ. Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.»

Ι. Το ιστορικό της απόφασης Ο ξάδερφος της κατηγορούμενης και κρατούμενος στις 12.12.2011 αποπειράθηκε να αποδράσει από το Κατάστημα Κράτησης των Φυλακών, ακινητοποιώντας ένα σωφρονιστικό υπάλληλο. Κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιά, στην απόδραση συμμετείχε η κατηγορούμενη εξαδέλφη του (άρ. 173 παρ. 2 ΠΚ), η οποία καταδικάστηκε με την τελεσίδικη απόφαση με αριθμό 329/2018. Η κατηγορούμενη κατέθεσε αίτηση για αναίρεση της υπ. αρ. 329/2018, με την οποία η αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχη για την αξιόποινη πράξη της συμμετοχής σε απόπειρα απόδρασης κρατούμενου και καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης δύο ετών με τριετή αναστολή. Ο Άρειος Πάγος αναίρεσε εν μέρει την απόφαση ως προς την εφαρμογή της προϊσχύσασας διάταξης του άρ. 173 παρ. 2 και ως προς τη διάταξή της περί επιβολής ποινής και περί απόρριψης του ισχυρισμού για την συνδρομή των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α, δ, και ε ΠΚ. Με την νέα διάταξη του άρ. 173 παρ. 2 του ισχύοντος ΠΚ προβλέπεται ποινή φυλάκισης έως τρία έτη και, συνεπώς, η διάταξη αυτή είναι ευμενέστερη για την κατηγορούμενη της προγενέστερης, καθόσον με αυτήν προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης από δέκα ημέρες έως τρία έτη, ενώ η προηγούμενη διάταξη, που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, προέβλεπε φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών έως πέντε έτη. Με δεδομένο, λοιπόν, ότι η τέλεση της πράξης ήταν πριν την

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

καθόσον υιοθετήθηκε το δεκτικό βεβαίωσης κριτήριο της "νόμιμης" ζωής έναντι του απροσδιόριστου κριτηρίου της "έντιμης" ζωής, που απαιτούνταν από την προϊσχύσασα διάταξη και δεν ελέγχεται πλέον η κατά το Σύνταγμα "απαραβίαστη" προηγούμενη ατομική και οικογενειακή ζωή του υπαιτίου. […] Ως προς τις λοιπές ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2 α και ε ΠΚ, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής αυτεπαγγέλτως, κατά το άρθρα 2 παρ. 1 ΠΚ και 511 εδ. γ' ΚΠΔ των επιεικέστερων κατά τα προαναφερόμενα, διατάξεων του ίδιου άρθρου του ισχύοντος από 1.7.2019 ΠΚ. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει: Α) να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει και δη: α) κατ' εφαρμογή αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο των προαναφερθεισών επιεικέστερων διατάξεων (σκέψη υπό στοιχ. IV iii και Χ- Β i, ii), ως προς τις διατάξεις της για την επιβολή ποινής για την πράξη του άρθρου 173 παρ. 2 ΠΚ και την απόρριψη των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2α και ε ΠΚ, β) κατά παραδοχή του εκ του άρθρου 510 παρ.1 Δ' ΚΠΔ λόγου αναίρεσης, ως προς τη διάταξη της για την απόρριψη του ισχυρισμού περί συνδρομής της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2δ ΠΚ. Β) να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως, (άρθρο 519 ΚΠΔ), ενώ κατά τα λοιπά πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης.

770 | 2019 | 2ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

1η Ιουλίου του 2019 και η αίτηση αναίρεσης εκδικάστηκε μετά την 1η Ιουλίου του 2019 ο Άρειος Πάγος όφειλε να εφαρμόσει την ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο κατ’ επιταγή του άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ. Με το ίδιο σκεπτικό (την εφαρμογή της ευμενέστερης διάταξης για την κατηγορούμενη) ο Άρειος Πάγος αναίρεσε την απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιώς ως προς την απόρριψη του ισχυρισμού περί συνδρομής των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α, δ, και ε ΠΚ. Κρίσιμο και σχολιαστέο, λοιπόν, είναι ότι το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο αποφάνθηκε και εφάρμοσε ως ευμενέστερη για την κατηγορούμενη διάταξη αυτή του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ, όπως αυτή ισχύει με το ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 1.7.2019 (άρ. 2 ν. 4619/19) ΠΚ.

ΙΙ. Η σύγκριση των δύο διατάξεων Κατά τον προϊσχύσαντα ΠΚ στο άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α οριζόταν ότι ελαφρυντική περίσταση αποτελεί το γεγονός ότι ο υπαίτιος έζησε έως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη, ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή. Με τον νέο ΠΚ, όπως αυτός ισχύει από 1.7.2019, το ελαφρυντικό στοιχείο του πρότερου έντιμου βίου αντικαταστάθηκε με την ελαφρυντική περίσταση του πρότερου σύννομου βίου. Η προγενέστερη διάταξη περιείχε την αόριστη νομικά έννοια της προηγούμενης έντιμης ζωής2 και σε συνδυασμό με τον δυνητικό χαρακτήρα της αποδοχής οποιουδήποτε ελαφρυντικού στοιχείου του άρ. 84 ΠΚ3 δημιουργούσε αρκετούς προβληματισμούς στη νομολογία όσον αφορά την ερμηνεία της, η οποία αρχικώς ταύτισε την ύπαρξη λευκού ποινικού μητρώου με την κατάφαση του εν λόγω ελαφρυντικού στοιχείου4. Η στάση αυτή επικρίθηκε από μέρος της θεωρίας5. Υποστηρίχθηκε, μάλιστα, ότι ο πρότερος έντιμος βίος δεν αναιρείται ούτε καν από πρότερες καταδίκες του δράστη αμελητέας κοινωνικής σημασίας 6.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Ωστόσο, η νομολογία με την πάροδο του χρόνου υιοθέτησε τη θέση ότι «για τη θεμελίωση της ελαφρυντικής περιστάσεως του εδ. α΄ της παρ. 2 του άρθρου 84 ΠΚ δεν αρκεί ούτε το λευκό ποινικό μητρώο ούτε η απουσία άλλης αξιόποινης συμπεριφοράς ούτε η συνήθης ανθρώπινη συμπεριφορά της βιοποριστικής εργασίας, αλλά απαιτείται θετική και επωφελής για την κοινωνία δράση και συμπεριφορά σε όλους τους τομείς συμπεριφοράς που ορίζονται στην παραπάνω

Σάμιος Θωμάς, «Η επίδραση της βαρύτητας του εγκλήματος στην αναγνώριση του ελαφρυντικού του πρότερου έντιμου βίου», ΠοινΧρ, 2016, σσ. 155-159, σελ. 157, όπου –αναλύοντας το ζήτημα του ρόλου της βαρύτητας του εγκλήματος στην κατάφαση ή μη του εν λόγω ελαφρυντικού στοιχείου– παρεμπιπτόντως αναφέρεται ότι η διάταξη χαρακτηρίζεται από ασάφεια. Ως «απροσδιόριστο» χαρακτηρίζεται το κριτήριο της έντιμης ζωής και στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, Ποινικός Κώδικας (ν. 4619/2019 & Κώδικας Ποινικής Δικονομίας (ν. 4620/2019), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 197.

3 Ανδρουλάκης Νικόλαος, «Ελαφρυντικές περιστάσεις», ΠοινΧρ, 2015, σελ. 401-410, σελ. 410.

4 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2016, σελ.

623, όπου παρατίθενται ενδεικτικά οι ΑΠ 110/1980 και ΑΠ 17/1999.

5 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, «Η εξέλιξη της νομολογίας ως προς την ελαφρυντική περίσταση του πρότερου εντίμου βίου», ΠοινΧρ, 2017, σσ. 81-86, σελ. 81. Βλ. ακόμη, Δημητράτος Νικόλαος, «Οι εξελίξεις στην νομολογία περί του θεσμού των ελαφρυντικών περιστάσεων κατά το άρθρο 84 του ελληνικού ΠΚ», ΠοινΧρ, 2017, σσ. 477-480, σελ.

478.

6 Σταμάτης Κωνσταντίνος, «Άρθρο 84-Ελαφρυντικές περιστάσεις» σε: Σπινέλλης Διονύσιος (επιμ.), Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικa –άρθρα 1-133, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σελ. 1117. Βλ. ακόμη, Μαργαρίτης Μιχαήλ, Ποινικός Κώδικας, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2014, 3η έκδοση, 2014, σελ. 243, καθώς και: Δημητράτος Νικόλαος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σσ. 477-480, σελ. 478.

2

Υπαγωγή

Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου κατά την ΑΠ 1466/2019

2019 | 2 ο | 771

διάταξη»7. Η απαίτηση προς επίκληση συγκεκριμένων περιστατικών, προκειμένου να γίνει δεκτός ο αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου, όσον αφορά τον πρότερο βίο του, πέραν του λευκού ποινικού μητρώου κρίθηκε ως ιδιαίτερα αυστηρή από μια συγκεκριμένη μερίδα της θεωρίας8. Τέτοιοι ισχυρισμοί ήταν κυρίως γεγονότα της οικογενειακής και ατομικής ζωής, όπως το λευκό ποινικό μητρώο, τα πιστοποιητικά σπουδών, η εργασία, ο έγγαμος βίος, η ανεπίληπτη άσκηση του επαγγέλματος κ.ά. , σε «συνήθεις κοινωνικές υποχρεώσεις» του ατόμου9.

Έτσι, η νέα πρόβλεψη περί πρότερου σύννομου βίου του κατηγορούμενου αποτελεί την απάντηση του νομοθέτη στην αυθαίρετη ερμηνεία του ελαφρυντικού στοιχείου του πρότερου έντιμου βίου, όπως ίσχυε πριν την εφαρμογή του ν. 4619/2019. Η αυθαίρετη ερμηνεία της προϊσχύσασας διάταξης οδήγησε στην απαίτηση ιδιαίτερων στοιχείων που επιδεικνύουν κοινωνική προσφορά και στοιχεία που προσιδιάζουν σε «εθνικό ευεργέτη ή ήρωα πολέμου»11. Το γεγονός ότι ο νομοθέτης με τον νέο ΠΚ επιδιώκει να τροχοπεδήσει το όχημα της νομολογίας, το οποίο πορευόταν σε μία πολύ πιο αυστηρή και υπερβολική κατεύθυνση (δεν αρκούσε το λευκό ποινικό μητρώο για την κατάφαση του επίμαχου ελαφρυντικού στοιχείου), γίνεται πρόδηλο από την Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, όπως αυτός ισχύει από 1.7.2019: «Στην περ. α ́ αντί του απροσδιόριστου κριτηρίου της «έντιμης» ζωής υιοθετήθηκε το δεκτικό́ βεβαίωσης της «νόμιμης» ζωής. Στο κράτος δικαίου ο πολίτης είναι ελεύθερος να διάγει, όπως ο ίδιος κρίνει, εφόσον δεν παραβιάζει επιτακτικούς ή απαγορευτικούς κανόνες δικαίου. Όταν δεν έχει διαπράξει αξιόποινη πράξη ή έχει καταδικαστεί για ελαφρό πλημμέλημα, είναι ανεπίτρεπτο να ελέγχεται η κατά́ το Σύνταγμα (άρ. 9 παρ. 1 εδ. β ́) «απαραβίαστη» προηγουμένη ατομική́ και οικογενειακή́ του ζωή́. Το δικαστήριο δικαιούται να ελέγξει μόνο τις περιστάσεις τέλεσης της αξιόποινης πράξης.»12.

Δημητράτος Νικόλαος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 478, όπου παρατίθεται πλήθος αποφάσεων, ενδεικτικά μεταξύ αυτών: ΑΠ 377/2015, ΑΠ 914/2015, ΑΠ 291/2016.

8 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ.4, σελ. 623, ο οποίος παραθέτει ενδεικτικά τις ΑΠ 249/2009, ΑΠ 1570/2009. Βλ. ακόμη, Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, «Η εξέλιξη της νομολογίας ως προς την ελαφρυντική περίσταση του «πρότερου εντίμου βίου», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ.4 σελ. 82. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, «Ελαφρυντικές περιστάσεις και αποτελεσματικότητα της ποινής», ΠοινΔικ, 2013, σσ.

238-251, σελ. 243.

9 Δημητράτος Νικόλαος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 478, ο οποίος παραθέτει ενδεικτικά τις ΑΠ 631/2012, ΑΠ 2/2012, ΑΠ 66/2010.

10 Σάμιος Θωμάς, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2 ,σελ. 157, ο οποίος επικρίνει την απόρριψη του ελαφρυντικού του πρότερου σύννομου βίου στην ΑΠ 193/2015, καθώς γίνεται φανερό ότι λαμβάνεται υπόψη η βαρύτητα του εγκλήματος για την αναγνώριση του εν λόγω ελαφρυντικού. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 624. Μπέκας Ιωάννης, Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου: Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σελ. 301.

11 Όπως γλαφυρά υποστηρίχθηκε σε: Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης, «Η εξέλιξη της νομολογίας ως προς την ελαφρυντική περίσταση του «πρότερου εντίμου βίου», ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 82.

12 Αιτιολογική Έκθεση του ΠΚ για το άρ. 84 ΠΚ με τον ν. 4619/2019 σε: Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2 , σελ. 197.

7

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Πάντως, η κατάφαση ή μη του ελαφρυντικού δεν πρέπει να συνδέεται με τη βαρύτητα του εγκλήματος, την οποία το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη κατά την επιμέτρηση και όχι κατά την κρίση της χορήγησης ελαφρυντικού. Κάτι τέτοιο, άλλωστε, δεν προκύπτει ούτε από το γράμμα του νόμου ούτε από το ιστορικοβουλητικό στοιχείο του νομοθέτη, ο οποίος αναφέρεται σαφώς στα γεγονότα πριν από το έγκλημα στο άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α10.

772 | 2019 | 2ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

Με αυτόν τον τρόπο, ο πρότερος σύννομος βίος γίνεται αντιληπτός, όπως διατυπώνεται στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, ως η μη παράνομη συμπεριφορά του κατηγορούμενου κατά την διάρκεια της ζωής του πριν από το έγκλημα. Το παράνομο κρίνεται, αρχικά, στην Αιτιολογική Έκθεση με την διευρυμένη έννοια και σύμφωνα με την κρατούσα αντικειμενική θεωρία, γενικά ως η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου13. Ωστόσο, από το γράμμα του νόμου στο άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α η έννοια της πρότερης σύννομης ζωής του δράστη διευρύνεται ακόμα περισσότερο, καθώς προβλέπεται ότι η σύννομη ζωή δεν αίρεται ως ελαφρυντικό στοιχείο «από μόνη την προηγούμενη καταδίκη του για ελαφρό πλημμέλημα». Συνεπώς, με τις πρόσφατες τροποποιήσεις του ΠΚ συνάγεται ότι μοναδική αρνητική προϋπόθεση χορήγησης του εν λόγω ελαφρυντικού είναι η τέλεση προηγούμενου κακουργήματος ή πλημμελήματος που χαρακτηρίζεται ως βαρύ 14. Τέλος, προς άρση κάθε αμφιβολίας για την σκοπιμότητα της τροποποίησης του εν λόγω ελαφρυντικού στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ και μάλιστα στο κεφάλαιο των ουσιωδών αλλαγών τίθεται το ακόλουθο σκεπτικό: «Αντί́ του κριτηρίου της προηγουμένης «έντιμης» ζωής τίθεται το ορθολογικότερο της «νόμιμης», ώστε να διασφαλίζεται η αντικειμενικότητα και η ασφαλής διαπίστωση εκείνου, το οποίο είναι νομικώς κρίσιμο στο κράτος δικαίου, στο οποίο ο ελεύθερος και υπεύθυνος πολίτης οφείλει τούτο μόνο, να συμμορφώνεται στο νόμο. Η εκπλήρωση απροσδιόριστων «ηθικών καθηκόντων» έχει φυσικοδικαιικό χαρακτήρα, ασυμβίβαστο με τη θετικότητα του Ποινικού́ Δικαίου.»15.

ΙΙΙ. Το κριτήριο της ΑΠ 1466/2019 για την κατάφαση του πρότερου σύννομου βίου ΙΙΙ. Α. Η επίκληση της ελαφρυντικής περίστασης ως αυτοτελής ισχυρισμός

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Κατά το σκεπτικό της απόφασης ΑΠ 1466/2019 στο σημείο «Χ. Α) […]»: «Η επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.

1 στοιχ. Δ' Κ.Π.Δ. λόγο αναίρεσης, απαιτείται να υπάρχει όχι μόνον ως προς την κατηγορία, αλλά να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του αυτοτελείς ισχυρισμούς. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, η απόρριψη του οποίου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, είναι και αυτός περί συνδρομής στο πρόσωπο του ελαφρυντικής περίστασης από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2 του ΠΚ». Η θέση αυτή επικρατεί, επίσης, στην θεωρία16 και γίνεται γενικά δεκτό ότι το δικαστήριο έχει την υποχρέωση να απαντά στους αυτοτελείς ισχυρισμούς του κατηγορουμένου σύμφωνα με τα άρ. 172 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠΔ, μέρος των οποίων αποτελούν και οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρ. 84 παρ. 2 ΠΚ17. Έτσι, απαιτείται στην περίπτωση απόρριψης του αυτοτελούς ισχυρισμού του πρότερου σύννομου βίου να εκτίθενται τα αρνητικά περιστατικά που αποτέλεσαν αιτία για τη μη

Γεωργιάδης Απόστολος, Εγχειρίδιο Ειδικού Ενοχικού Δικαίου, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2014, σελ. 642. Με απειλούμενη ποινή, δηλαδή, που ανυψώνει σημαντικά το κατώτατο όριο της φυλάκισης.

15 Σεβαστίδης Χαράλαμπος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2 , σελ. 157.

16 Κωνσταντινίδης Άγγελος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο-Βασικές έννοιες, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 614.

17 Κωνσταντινίδης Άγγελος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 16, σελ. 615 με τις αντίστοιχες παραπομπές. Πρβλ. Αντίθετη άποψη διατυπώνεται σε: Ανδρουλάκης Νικόλαος, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 496.

13 14

Υπαγωγή

Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου κατά την ΑΠ 1466/2019

2019 | 2 ο | 773

αναγνώριση του εν λόγω ελαφρυντικού18. Σε διαφορετική περίπτωση ιδρύεται ο αναιρετικός λόγος του άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. δ ΚΠΔ, λόγω μη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας κατ’ επιταγή του άρ. 93 παρ. 3 Σ και του άρ. 139 ΚΠΔ.

Κατά το σκεπτικό της απόφασης ΑΠ 1466/2019 στο σημείο «Χ. Β) […]» δίδονται οι προϋποθέσεις συνδρομής της ελαφρυντικής περίστασης του πρότερου σύννομου βίου αυθεντικά κατά τον ισχύοντα ΠΚ: η μη διάπραξη αξιόποινης πράξης με την παραβίαση επιτακτικών ή απαγορευτικών κανόνων δικαίου και το λευκό ποινικό μητρώο, το οποίο κρίνεται ελεύθερα από τον δικαστή κατά το άρ. 178 ΚΠΔ. Έτσι, ο ΑΠ, δεδομένου ότι δεσμεύεται από το άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ να εφαρμόσει την ευμενέστερη διάταξη για τον κατηγορούμενο σε περίπτωση συρροής νόμων, έκρινε ότι επιεικέστερη διάταξη είναι αυτή του ισχύοντα ΠΚ. Η αιτιολογία ήταν η εξής: «με τη νέα διάταξη διευρύνεται η δυνατότητα αναγνώρισης της ελαφρυντικής αυτής περίστασης, καθόσον υιοθετήθηκε το δεκτικό βεβαίωσης κριτήριο της ʺνόμιμης ζωήςʺ έναντι του απροσδιόριστου κριτηρίου της "έντιμης" ζωής, που απαιτούνταν από την προϊσχύσασα διάταξη και δεν ελέγχεται πλέον η κατά το Σύνταγμα "απαραβίαστη" προηγούμενη ατομική και οικογενειακή ζωή του υπαιτίου». Σε τέτοιον έλεγχο είχε προβεί η νομολογία αρκετές φορές19. Ωστόσο, χαρακτηριστικότερη είναι η απόφαση ΑΠ 377/201520, κατά την οποία το δικαστήριο δεν αρκέστηκε για την κατάφαση του επίμαχου ελαφρυντικού στην συνήθη ανθρώπινη συμπεριφορά και την επίκληση στοιχείων ειρηνικής διαβίωσης, αλλά απαιτούσε ιδιαίτερα θετική και επωφελή για την κοινωνία συμπεριφορά σύμφωνα με το ακόλουθο σκεπτικό: «πέραν της αποδεικνυόμενης, από τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα, συνήθους, μέχρι της υπ' αυτών τελέσεως των εν λόγω εγκλημάτων, ανθρωπινής συμπεριφοράς αυτών, συνισταμένης στην δημιουργία οικογενειών, συνθηκών εργασίας προς εξασφάλιση των μέσων διαβιώσεως αυτών και των οικογενειών τους, λευκού ποινικού μητρώου του πρώτου αυτών και καταδικών για ήσσονος σημασίας ποινικές παραβάσεις του δευτέρου, δεν αποδεικνύονται, όπως απαιτείται για την στοιχειοθέτηση του ελαφρυντικού αυτού και άλλα περιστατικά, αναγόμενα σε όλες τις εκδηλώσεις της προσωπικής, επαγγελματικής και κοινωνικής ζωής τους, τα οποία να υποδηλώνουν θετική και επωφελή για την κοινωνία δράση και συμπεριφορά τους σε όλους τους τομείς συμπεριφοράς, που ορίζονται στην περίπτωση του εδ. α' της παρ. 2 του άρθρου 84 του ΠΚ, ενώ μόνος ο πρότερος έντιμος βίος κατά την έννοια της διατάξεως αυτής (ΠΚ 84 παρ. 2 εδ. α'), προ της τελέσεως της πράξεως, δεν αποδεικνύεται από μόνον το αντίγραφο του ποινικού μητρώου χωρίς να συνεπικουρείται και από άλλα αποδεικτικά μέσα». Συνεπώς, η νέα διάταξη του πρότερου σύννομου βίου κατά το γράμμα της δεν επιτρέπει στο δικαστήριο να λαμβάνει υπόψη στην αιτιολογία του γεγονότα άσχετα με την νομιμότητα της συμπεριφοράς της κατηγορούμενης στο προηγούμενο από το έγκλημα διάστημα της ζωής της. Το γεγονός αυτό, σε συνδυασμό με τη μη πρότερη από το έγκλημα παράνομη συμπεριφορά της κατηγορούμενης, καθιστά τη νεότερη διάταξη του σύννομου βίου ευμενέστερη για αυτήν. Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 624, όπου ενδεικτικά αναφέρονται οι ΑΠ 100/2009 και 855/2009.

19 Βλ. Δημητράτος Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 478.

20 ΑΠ 377/2015, δημοσιευμένη σε: Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου – http://www.areiospagos.gr/nomologia/apo18

faseis_DISPLAY.asp?cd=VGV39SS1O03K3XVPJE9E301K82Q1E0&apof=377_2015&info=%25D0%25CF% 25C9%25CD%25C9%25CA%25C5%25D3%2520-%2520%2520%25C6&fbclid=IwAR3maAoxYy9cWllwTVcLrqlvPdO KhPPDnLmO1yd6lKPClNN_2u7k0qZsJs , όπου παρατίθεται το κείμενο της απόφασης. [τελευταία

επίσκεψη: 05.10.2019]

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

ΙΙΙ. Β. Το κριτήριο εφαρμογής της ισχύουσας διάταξης του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ

774 | 2019 | 2ο

Αναστάσιος Μαλιδέλης

ΙV. Η σημασία της νέας διάταξης του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ στην ΑΠ 1466/2019 Εκ του αποτελέσματος κρίνεται ότι η εν μέρει αναίρεση της απόφασης 329/2018 του Πενταμελούς Εφετείου Πειραιά ως προς την απόρριψη του ελαφρυντικού οφείλεται άμεσα στην ισχύ της νέας διάταξης του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ, η οποία απαιτεί πλέον πρότερο σύννομο βίο. Αφενός το Πενταμελές Εφετείο Πειραιά απέρριψε τον αυτοτελή ισχυρισμό της κατηγορούμενης του προϊσχύσαντος άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ, αφετέρου ο Άρειος Πάγος στην αιτιολογία του επισημαίνει ότι η νεότερη διάταξη εφαρμόζεται ως ελαφρύτερη για τον κατηγορούμενο κατά το άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ. Εξ αυτών καθίσταται ότι η νομολογία είχε διαφοροποιήσει απόλυτα την έννοια της έντιμης ζωής από αυτή της νόμιμης κατά τον χρόνο προ του εγκλήματος. Υπό αυτό το πρίσμα, επιδίωκε την αξιολόγηση των περιστατικών της ζωής του δράστη πριν από το έγκλημα, τα οποία ήταν άσχετα με την έννοια της αξιόποινης πράξης. Έτσι, το εκάστοτε δικαστήριο έκρινε περιστατικά που δεν σχετίζονταν με το έγκλημα κατά το άρ. 14 ΠΚ αλλά με την προσωπική ζωή του κατηγορούμενου και την συνολική κοινωνική προσφορά του. Εξάλλου, η ratio της ελαφρυντικής περίστασης, η οποία λαμβάνει υπόψη την ζωή του κατηγορουμένου πριν από το έγκλημα, συνίσταται στον έλεγχο της νομιμότητας και όχι της κοινωνικής προσφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, εάν ο βίος του χαρακτηριζόταν ως ανεπίληπτος προτού εγκληματήσει. Η έννοια του ανεπίληπτου πρότερου βίου αντιδιαστέλλεται εννοιολογικά από τον επιλήψιμο και επίμεμπτο βίο, δηλαδή τον βίο που συνοδεύεται από παράνομες συμπεριφορές του δράστη πριν από το έγκλημα21.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Η διατύπωση της νέας διάταξης συνάδει με το ουσιώδες ζήτημα της μοναδικότητας της συγκεκριμένης ποινικά κολάσιμης πράξης σε ολόκληρο τον βίο του κατηγορούμενου, με το σκεπτικό ότι η αποδοχή του συγκεκριμένου ελαφρυντικού αποτελούσε κοινωνικό και οικουμενικό κεκτημένο που χορηγείται σε εκείνον που για πρώτη φορά εγκλημάτησε22. Το εν λόγω κριτήριο ασπάζεται πλέον η ΑΠ 1466/2019 με την αιτιολογία της στην αναίρεση της απόρριψης του συγκεκριμένου ελαφρυντικού. Άλλωστε, η αναγνώριση σε κάθε δράστη που για πρώτη φορά εγκλημάτησε του εν λόγω ελαφρυντικού είναι διεθνώς ζήτημα ανθρωπισμού και ειδικής πρόληψης23 και ως εκ τούτου το γεγονός ότι ο δράστης έζησε ως τον χρόνο του εγκλήματος έναν ανεπίληπτο βίο αποτελεί λόγο μετριασμού της ποινής24. Το δικαστήριο δεν είναι Hugo Hoegel, Die Einteilung der Verbrecher in Klassen, verlag von Wilhelm Engelmann, Leipzig, 1908, σελ. 51, όπου ο ανεπίληπτος βίος (das unbescholtene Vorleben des Täters) αποτελεί εξ ορισμού ελαφρυντική περίσταση (Milderungsumstände) και ως εκ τούτου λόγο μετριασμού της ποινής.

22 Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., Επιτομή Ποινικού Δικαίου Γενικό Μέρος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 624.

23 Από την αγγλοσαξονική νομολογία, στην οποία γίνεται λόγος για πρότερη εγκληματική δραστηριότητα (prior criminal activity), ενδεικτικά : State v. Clark, 126 Ariz, 1980. State v. Raymond Tison, 129 Ariz, 1981. State v. Fisher, 227 Ariz, 1984. State v. Greene, 192 Ariz, 1998. State v. Gomez, 495 Ariz, 2012: www.azcourts.gov. [τελευταία επίσκεψη: 11.10.2019] 24 Radbruch Gustav, Gesamtausgabe-Bd. 15 Rechtsvergleichende Schriften, εκδ. C.F.Müller, Heidelberg, 1999, σελ.

171, όπου αναφέρεται ως λόγος μειωμένης ποινής (der Strafmilderungsgrund), πέραν των λόγων μειωμένου καταλογισμού (verminderter Zurechnungsfähigkeit), ο ανεπίληπτος πρότερος βίος του δράστη (das unbescholtene Vorleben des Täters). Επίσης, κατά την αγγλοσαξονική έννομη τάξη αναγνωρίζεται ως ένας από τους λόγους μειωμένης ποινής (Mitigating Circumstances) η έλλειψη πρότερου ποινικού ιστορικού (Lack of Criminal HistoryRecord): ‘'This category consists of cases where the defendant argued that his lack of a criminal record, or the lack of a criminal record of some type, such as violent felonies, was mitigating. Prior arrests, juvenile records and other prior bad acts have been considered in rebuttal of this evidence. This category does not contain cases where the defendant argued his good character, his current good behavior as a model prisoner, his ability to be rehabilitated, 21

Υπαγωγή

Η ελαφρυντική περίσταση του σύννομου βίου κατά την ΑΠ 1466/2019

2019 | 2 ο | 775

εξ ορισμού αρμόδιο κατά το Σύνταγμα να σταθμίζει την ηθική και την εντιμότητα του κατηγορούμενου (αντίκειται στο άρ. 9 παρ. 1 εδ. β Σ), αλλά να κρίνει αν τηρήθηκε ή παραβιάσθηκε ο νόμος κατά το διάστημα της ζωής του πριν από το έγκλημα. Άξιο επισήμανσης κρίνεται ότι η αντικατάσταση του πρότερου έντιμου βίου από τον πρότερο σύννομο διευρύνει το εύρος αναγνώρισής του. Το γεγονός αυτό σε συνδυασμό με τη νέα διάταξη του άρ. 299 παρ. 1 ΠΚ (προβλέπεται πια ισόβια ή πρόσκαιρη κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών, αντί της προηγούμενης διάταξης που όριζε μόνο ισόβια) ενδέχεται να οδηγήσει ορισμένες φορές σε αρκετά επιεικείς ποινές για τους δράστες του άρ. 299 ΠΚ. Ωστόσο, κατά την άποψη του γράφοντα αξιολογικά ανώτερο από την περιστασιακή εύνοια που θα τύχουν ορισμένοι κατηγορούμενοι με την νέα διάταξη, καθώς διευρύνεται το πεδίο αναγνώρισης του εν λόγω ελαφρυντικού, είναι αφενός ο ορισμένος και σαφής χαρακτήρας του ποινικού κώδικα, όσον αφορά το εν λόγω ελαφρυντικό, αφετέρου η αναγνώριση του ελαφρυντικού του πρότερου σύννομου βίου σε κατηγορούμενους, οι οποίοι δεν είχαν επιδείξει επωφελείς για την κοινωνία ενέργειες και για τον λόγο αυτό απορρίφθηκε ο αυτοτελής ισχυρισμός τους. Άλλωστε από το πνεύμα της αρχής in dubio pro reo25,, η οποία διέπει κάθε ζήτημα και στάδιο της ποινικής δίκης26, συνάγεται ότι είναι αξιολογικά ανώτατος σκοπός για την ποινική διαδικασία να αντιμετωπίσει ο κατηγορούμενος μία δίκαιη δίκη, η οποία στο τέλος της σε περίπτωση καταδίκης θα έχει αποβάλει κάθε αμφιβολία.

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο νομοθέτης ήρε μία αοριστία χρόνων του Ποινικού Κώδικα και να εξειδικεύσει το εν λόγω ελαφρυντικό. Ο Άρειος Πάγος κρίνοντας την υπόθεση συμμετοχής σε απόδραση κρατούμενου (άρ. 173 παρ. 2 ΠΚ) με την απόφαση 1466/2019 έκανε δεκτό τον αυτοτελή ισχυρισμό της κατηγορούμενης και αναγνώρισε σε εκείνη το ελαφρυντικό στοιχείο του πρότερου σύννομου βίου. Η νέα διάταξη, στην οποία προβλέπεται ο σύννομος βίος, δεσμεύει την νομολογία να παύσει να αξιολογεί θετικά τη συνολική συμπεριφορά και προσωπικότητα του δράστη με γνώμονα την ηθική, η οποία διαμορφώνεται ανά τους καιρούς από το λαϊκό περί δικαίου αίσθημα 27. Όπως αναλύθηκε παραπάνω28, κατά το γράμμα και το πνεύμα της νέας νομοθετικής διάταξης ο Άρειος Πάγος με την αιτιολογία της 1466/2019 αφομοιώνει τη δικαιότερη κατά τα διεθνή νομικά και δικαιοπολιτικά προτάγματα λύση, γεγονός από το οποίο απορρέει και η μείζων σημασία της εν λόγω απόφασης. Επομένως, το Ανώτατο Ακυρωτικό ερμήνευσε όρθα το άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ τόσο ως προς την εφαρμογή του ως ευμενέστερης διάταξης όσο και ως προς το κριτήριο της νομιμότητας που χαρακτήριζε την ζωή της κατηγορούμενης πριν από το έγκλημα. Άλλωστε, η νέα διάταξη του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ είναι ορισμένη και δεν γεννά αμφιβολίες σχετικά με το κριτήριο συνδρομής του πρότερου σύννομου βίου του κατηγορούμενου.

or his family background. See good character, model prisoner, rehabilitation, and difficult childhood/family history sections’’ : www.azcourts.gov- Mitigating Circumstances. [τελευταία επίσκεψη: 10.10.2019] 25 Κωνσταντινίδης Άγγελος, Η απόδειξη στην ποινική δίκη, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ 72.

26 Κωνσταντινίδης Άγγελος, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο-Βασικές έννοιες, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 16, σελ. 488.

27 Δαλακούρας Θεοχάρης, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 265.

28 βλ. ενότητα: ΙV. Η σημασία της νέας διάταξης του άρ. 84 παρ. 2 στοιχ. α ΠΚ στην ΑΠ 1466/2019.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

V. Συμπέρασμα

776 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

ΕΠΙΛΟΓΕΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

Συμβούλιο της Επικρατείας 689/2019(Όλομέλεια) Κρίση επί του είδους του ένδικου βοηθήματος ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας σε περιπτωση επιβολής περιορισμών στην ιδιοκτησία με σκοπό την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[…] 2. […] Με την αγωγή της η αναιρεσίβλητη εταιρεία είχε ζητήσει να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να της καταβάλει ποσό […] ευρώ για την αποκατάσταση της ζημίας της από τη θέσπιση περιορισμών στην ιδιοκτησία της, οι οποίοι επιβλήθηκαν με το από 1.12.1999 προεδρικό διάταγμα για την κήρυξη του Εθνικού Θαλάσσιου Πάρκου Ζακύνθου. […]

4. […] Σε αρμονία με την ανωτέρω συνταγματική διάταξη [άρθρο 24 Σ] εκδόθηκε ο ν. 1650/1986 “για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος”. Σύμφωνα με την εισηγητική του έκθεση ο νόμος αυτός συνιστά “νόμο πλαίσιο”, ο οποίος “καλύπτει όλα τα θέματα του περιβάλλοντος” και “εντάσσεται στη κατηγορία των γενικών ή βασικών νόμων για το περιβάλλον”, οι οποίοι “καθορίζουν τους μεγάλους, τους βασικούς στόχους, προσδιορίζουν...τις βασικές αρμοδιότητες, αλλά παραπέμπουν για τις λεπτομέρειες της εφαρμογής ... σε διατάξεις πιο ειδικές, για τις οποίες υπάρχουν οι σχετικές εξουσιοδοτήσεις”. […] Εξάλλου, στο άρθρο 22 του νόμου αυτού με τίτλο “οικονομικές ρυθμίσεις”, στο οποίο κατά την οικεία αιτιολογική έκθεση “προβλέπονται τρόποι παροχής διάφορων οικονομικών αντισταθμισμάτων” στους ιδιοκτήτες, ώστε “να δοθούν πρακτικές δυνατότητες εκπλήρωσης του σκοπού προστασίας” του περιβάλλοντος, ορίζεται ότι “1. Αν οι επιβαλλόμενοι κατά τα προηγούμενα άρθρα του παρόντος κεφαλαίου όροι, περιορισμοί και απαγορεύσεις είναι εξαιρετικά επαχθείς, με αποτέλεσμα να παρακωλύεται υπέρμετρα η άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από την κυριότητα, ενόψει του χαρακτήρα και του περιορισμού της ιδιοκτησίας, το Δημόσιο, ύστερα από αίτηση των θιγομένων, μπορεί, κατά το μέτρο του δυνατού, να αποδεχθεί είτε την ανταλλαγή των ιδιωτικών εκτάσεων με εκτάσεις του Δημοσίου είτε την παραχώρηση κατά χρήση στους θιγομένους δημοσίων εκτάσεων σε παραπλήσιες περιοχές για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση είτε την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνεται υπόψη η υφιστάμενη χρήση της ιδιωτικής έκτασης, είτε τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία .... 2. … 4. Με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται με πρόταση των Υπουργών Οικονομικών, Γεωργίας και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, ορίζονται οι προϋποθέσεις, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, η διαδικασία και οι λοιποί όροι για τη χορήγηση των οικονομικών αντισταθμισμάτων, των αποζημιώσεων ή επιδοτήσεων που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 3. …”. Τέλος, στο άρθρο 32 του ίδιου νόμου με τίτλο “Μεταβατικές διατάξεις” ορίζεται ότι “1. Κάθε διάταξη που αντιβαίνει στις διατάξεις του νόμου αυτού ή ανάγεται σε ζητήματα που ρυθμίζονται ειδικά από το νόμο αυτόν καταργείται από την έναρξη της ισχύος του …. Όπου για την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου αυτού ή για τη θέσπιση των ειδικότερων ρυθμίσεων είναι αναγκαία η έκδοση προεδρικών διαταγμάτων..., η κατάργηση των υφιστάμενων διατάξεων επέρχεται από την έναρξη ισχύος των κανονιστικών αυτών πράξεων”.

1

Η απόφαση αντλήθηκε από την ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 777

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

5. Επειδή, σύμφωνα με τις αναφερόμενες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις του ν. 1650/1986, προκειμένου να επιτευχθεί ο συνταγματικός στόχος της διαφύλαξης του φυσικού περιβάλλοντος επιτρέπεται, μεταξύ άλλων, να χαρακτηρίζονται εκτάσεις ως περιοχές προστασίας της φύσης, Εθνικά πάρκα ή ζώνες προστασίας αυτών και να επιβάλλονται, αφού τηρηθεί η αρχή της αναλογικότητας, προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα που συνεπάγονται την απαγόρευση της ανάπτυξης ορισμένων δραστηριοτήτων σε αυτές ή τη χρήση τους για ορισμένο σκοπό. Εξάλλου, εάν το επιβαλλόμενο μέτρο έχει ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας κατά τον προορισμό της, η οποία υπερβαίνει το εύλογο όριο ανοχής και αλληλεγγύης που δικαιούται να αξιώνει το κράτος από τους πολίτες και απολήγει σε θυσία ολίγων, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 22 παρ. 1 του ν. 1650/1986 ερμηνευόμενης ενόψει της κατοχυρωμένης στο άρθρο 25 παρ. 4 του Συντάγματος αρχής της αναλογικότητας, του κατά το άρθρο 17 παρ. 1 του Συντάγματος κοινωνικού χαρακτήρα του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, του άρθρου 1 παρ. 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης της Ρώμης και την αρχή της ισότητας των πολιτών στα δημόσια βάρη, η αποζημίωση του ιδιοκτήτη δεν ανήκει στη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης, αλλά γεννάται αξίωσή του έναντι του Δημοσίου προς αποζημίωση, η οποία θεμελιώνεται ευθέως στη διάταξη αυτή (άρθρο 22 παρ.1), ανάλογα με την έκταση, την ένταση και τη χρονική διάρκεια της ζημίας. Η αποζημίωση αυτή αντιστοιχεί στην κατά προορισμό χρήση του ακινήτου, όπως προβλέπεται από το χωροταξικό και πολεοδομικό καθεστώς που ισχύει στη περιοχή (βλ. Σ.τ.Ε. 4283/2013 επταμ., 3899/2014 κ.ά., πρβ. Σ.τ.Ε. 3146/1986 Ολομ., 3067/2001 επταμ., 3419/2011 επταμ.).

6. Επειδή, περαιτέρω, στις προεκτεθείσες διατάξεις των παρ. 1 και 4 του άρθρου 22 του ν. 1650/1986 προβλέπεται η θέσπιση διοικητικής διαδικασίας για την αναγνώριση του δικαιώματος αποζημίωσης του θιγόμενου ιδιοκτήτη, η οποία λαμβάνει την ειδικότερη μορφή της παροχής προς αυτόν διάφορων οικονομικών αντισταθμισμάτων. Συγκεκριμένα, προβλέπεται η θεσμοθέτηση δυνατότητας, κατόπιν υποβολής αίτησης προς τη Διοίκηση, ανταλλαγής της ιδιοκτησίας με ιδιοκτησία του Δημοσίου, παραχώρησης κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση, καταβολής εφ` άπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης ή μεταφοράς συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία. Η μορφή του δικαιώματος αυτού αποζημίωσης με παροχή οικονομικών αντισταθμισμάτων και η αντίστοιχη διοικητική διαδικασία διαγράφονται στο νόμο σε αδρές μόνον γραμμές, με αποτέλεσμα για την εφαρμογή της ρύθμισης να είναι αναγκαία η έκδοση του προβλεπόμενου στο νόμο προεδρικού διατάγματος. Με το διάταγμα αυτό απαιτείται να καθορίζονται, κατά τα διαλαμβανόμενα στην παρ. 4 του άρθρου 22 του ν. 1650/1986, οι συγκεκριμένοι όροι και οι ειδικότερες προϋποθέσεις αναγνώρισης του εν λόγω δικαιώματος, όπως λ.χ. τα κατ’ ιδίαν κριτήρια επιλογής ανά κατηγορία περιορισμών και οικονομικού αντισταθμίσματος, καθώς και η εν γένει διαδικασία για την άσκηση της αξίωσης του ιδιοκτήτη, δηλαδή, μεταξύ άλλων, το αποφασίζον όργανο, τυχόν ειδικό γνωμοδοτικό όργανο για την εκτίμηση, ιδίως, της αξίας των ακινήτων, τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κ.λπ., ώστε να παρέχονται εγγυήσεις τόσο για την αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων του ιδιοκτήτη, όσο και για τη χρηστή διαχείριση της δημόσιας περιουσίας. Κατ’ ακολουθίαν, μέχρι την έκδοση του διατάγματος αυτού και το νομοθετικό καθορισμό αφενός μεν των ειδικότερων όρων και προϋποθέσεων αναγνώρισης του δικαιώματος αποζημίωσης του θιγόμενου ιδιοκτήτη, αφετέρου δε της διαδικασίας για την άσκηση της αξιώσεώς του αυτής, η Διοίκηση δεν έχει τη δυνατότητα, ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης, να επιλέξει ένα από τα προβλεπόμενα στο νόμο οικονομικά αντισταθμίσματα, προκειμένου να τον αποζημιώσει για τη στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας του. Εξάλλου, το νομοθετικό αυτό κενό, της μη εισέτι εκδόσεως του προβλεπόμενου στο άρθρο 21 παρ. 4 του ν. 1650/1982 διατάγματος, δεν μπορεί να πληρωθεί ερμηνευτικά από τον δικαστή, η εξουσία του οποίου να ερμηνεύει και να εφαρμόζει το νόμο στις επίδικες υποθέσεις δεν περιλαμβάνει και εξουσία, καθ` υποκατάσταση της νομοθετικής λειτουργίας, να θεσπίζει κανόνες, η θέσπιση των οποίων στη συγκεκριμένη περίπτωση, ανατίθεται στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση κατά το άρθρο 43 του Συντάγματος. Η αδράνεια, εξάλλου, αυτή της Διοίκησης να εκδώσει το σχετικό διάταγμα δεν αντιβαίνει στην κατά το Σύνταγμα και την Ε.Σ.Δ.Α. προστασία του ιδιοκτήτη. Και τούτο διότι ο θιγόμενος ιδιοκτήτης, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων των παρ. 1 και 4 του άρθρου 22 του ν. 1650/1986, ερμηνευομένων σε συνδυασμό με τα διαλαμβανόμενα στη διάταξη της παρ.

1 του άρθρου 32 του ίδιου νόμου, δικαιούται, μέχρι την έκδοση του προεδρικού αυτού διατάγματος, να ασκήσει ευθεία αγωγή αποζημίωσης κατά του Ελληνικού Δημοσίου για την ικανοποίηση της κατά τα

778 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη αξιώσεώς του και δεν τίθεται ζήτημα προηγούμενης τήρησης διοικητικής διαδικασίας. Η δυνατότητα δε αυτή ευθείας αγωγής αποζημίωσης του ιδιοκτήτη ικανοποιεί πλήρως την κατά τις εκτεθείσες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις του Συντάγματος και της Ε.Σ.Δ.Α. σχετικά με την προστασία του δικαιώματός του, χωρίς να απορρέει από τα υπέρτερης ισχύος νομοθετήματα αυτά υποχρέωση παροχής σ` αυτόν ευχέρειας επιλογής αυτούσιας αποζημίωσης αντί της χρηματικής. […] Σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, κατά την έννοια του άρθρου 22 παρ. 1 του ν. 1650/1986, που στοιχεί προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 17 παρ. 1 και 2, αν τα μέτρα για την προστασία του περιβάλλοντος έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσεως της ιδιοκτησίας κατά τον προορισμό της, είτε η ιδιοκτησία αυτή ευρίσκεται σε περιοχή προστασίας της φύσεως είτε σε ζώνη προστασίας της, η αποζημίωση του ιδιοκτήτη δεν ανήκει απλώς στη διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως, αλλά γεννάται αξίωσή του προς αποζημίωση, η οποία θεμελιώνεται ευθέως στη διάταξη αυτή, αδιαφόρως αν έχει περιληφθεί σχετική ρήτρα στην κανονιστική πράξη επιβολής των περιοριστικών όρων και απαγορεύσεων. Το δικαίωμα αυτό του ιδιοκτήτη ασκείται με την υποβολή αιτήσεως στη Διοίκηση, με την οποία αυτός μπορεί να επιδιώξει την αναγνώριση του γεγονότος ότι έχει επέλθει ουσιώδης στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας του κατά τον προορισμό της και, περαιτέρω, τον καθορισμό του τρόπου της αποζημίωσής του με την ανταλλαγή της έκτασής του με έκταση του Δημοσίου ή την παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση ή την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης ή τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία. […] Περαιτέρω, αν η Διοίκηση διαπιστώσει ότι πράγματι συντρέχει τέτοια περίπτωση και ότι δεν είναι δυνατή η ανταλλαγή της έκτασης με έκταση του Δημοσίου ή η παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή ή η μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία, έχει την υποχρέωση να καθορίσει το ύψος της οφειλόμενης χρηματικής αποζημίωσης και τον τρόπο καταβολής. Το θέμα, πάντως, της αποζημιώσεως ρυθμίζεται κατά το νόμο αυτοτελώς και δεν επηρεάζει την κρίση σχετικά με τον χαρακτηρισμό εκτάσεως ως περιοχής προστασίας ή ως περιφερειακής ζώνης προστασίας και με την επιβολή περιοριστικών μέτρων (βλ. Σ.τ.Ε. 4283/2013 επταμ., 26012603/2005 επταμ., 4566-4571/2005 επταμ., 4536/2005 επταμ., 2929/2011, 3641/2009, 2343/2009, 3360/2005). Σε κάθε περίπτωση, η Διοίκηση δύναται να εξετάσει αν τυχόν υφίσταται άλλη προσήκουσα λύση που διασφαλίζει την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος και επιτρέπει παράλληλα την εκμετάλλευση του ακινήτου (πρβ. Σ.τ.Ε. 70/2017, 2310/2016). Αρμόδιοι ν’ αποφανθούν επί του ανωτέρω αιτήματος, κατά την ίδια γνώμη, είναι οι Υπουργοί Περιβάλλοντος και Ενέργειας και Οικονομικών, στην αρμοδιότητα των οποίων εμπίπτουν κατ’ αρχήν τα ανωτέρω ζητήματα (βλ. ιδίως διατάξεις των άρθρων 29, 34 και 36 του π.δ. 100/2014 [...], Α΄ 167, και άρθρο 101 του π.δ. 111/2014 [...], Α΄ 178). […] Εξάλλου, κατά την ίδια ως άνω γνώμη που μειοψήφησε, με τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 1 του ν. 1650/1986, όπως ερμηνεύθηκε ανωτέρω, ρυθμίζεται ειδικά και με πληρότητα το θέμα της αποζημίωσης του ιδιοκτήτη ακινήτου, επί του οποίου επιβάλλονται μέτρα περιοριστικά της ιδιοκτησίας με σκοπό την προστασία των στοιχείων του φυσικού περιβάλλοντος, χωρίς να εξαρτάται η εφαρμογή του από την έκδοση του προεδρικού διατάγματος που προβλέπεται στην παρ. 4 του εν λόγω άρθρου. Άλλως, το Δημόσιο μη εκδίδοντας το σχετικό διάταγμα θα μπορούσε να καταστήσει ανενεργό το δικαίωμα του ιδιοκτήτη να επιδιώξει την αποζημίωσή του με ένα από τα αντισταθμίσματα που προβλέπονται στο νόμο (χρηματικής ή αυτούσιας αποζημίωσης) προς το σκοπό της πληρέστερης προστασίας του προστατευόμενου από το Σύνταγμα και την Ε.Σ.Δ.Α. δικαιώματος της ιδιοκτησίας. Εφόσον δε με τη διάταξη αυτή αναγνωρίζεται πλέον ρητώς δικαίωμα προς αποζημίωση λόγω επιβολής περιορισμών στην ιδιοκτησία για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος και το είδος αυτής, ενώ, παράλληλα, θεσπίζεται σχετική διοικητική διαδικασία, η οποία απαιτεί την υποβολή αιτήσεως εκ μέρους του ενδιαφερομένου, ο τελευταίος οφείλει να ασκήσει το δικαίωμά του με την τήρηση της διαδικασίας αυτής και δεν δικαιούται, πλέον, να ασκήσει ευθεία αγωγή αποζημιώσεως ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου. […] Συνεπώς, απαιτείται οπωσδήποτε η υποβολή εκ μέρους του θιγόμενου ιδιοκτήτη αιτήσεως στη Διοίκηση, η οποία, ύστερα από στάθμιση των σχετικών δυνατοτήτων, είτε δέχεται το αίτημα, επιλέγοντας τον τρόπο αποζημιώσεως, είτε απορρίπτει αυτό με πράξη αυτοτελώς προσβλητή με αίτηση ακυρώσεως (πρβ. Σ.τ.Ε. 4627/2013 επταμ., 1880/2016 επταμ., 2310/2016, 1284/2016, 815/2016, 4279/2015, 2127-8/2015, 2128/2014.

1746-1745/2005 κ.ά.). Μετά την τήρηση της εκτεθείσης διαδικασίας ο θιγόμενος ιδιοκτήτης έχει τη

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 779

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

δυνατότητα να ασκήσει, αντί της αιτήσεως ακυρώσεως ή μετά την ακύρωση της πράξης αυτής, αγωγή αποζημιώσεως κατ’ επίκληση του άρθρου 105 του Εισ. Ν.Α.Κ. ισχυριζόμενος ότι η εκδιδόμενη επί της αιτήσεώς του εκτελεστή διοικητική πράξη, που δέχεται μόνον εν μέρει ή απορρίπτει την αίτηση αυτή, είναι παράνομος και ζημιογόνος για τον ίδιο. Τούτο δε διότι στη περίπτωση αυτή έχει πλέον παρασχεθεί στη Διοίκηση η δυνατότητα εξετάζοντας όλα τα δεδομένα της υποθέσεως να ενεργήσει στο πλαίσιο των εναλλακτικών δυνατοτήτων προσδιορισμού ή μη αντισταθμίσματος που της παρέχει ο νόμος (Σ.τ.Ε.

1833/2017 επταμ.). […]

8. […] Ενόψει των ανωτέρω, η αναιρεσίβλητη ισχυρίσθηκε με την αγωγή της ότι εξαιτίας της έκδοσης του από 1.12.1999 προεδρικού διατάγματος, οι ρυθμίσεις του οποίου παραβίαζαν τις συνταγματικές αρχές της ισότητας, της επαγγελματικής ελευθερίας, το δικαίωμα της ιδιοκτησίας και την προστασία της περιουσίας, αλλά και εξαιτίας της παράνομης παράλειψης του Ελληνικού Δημοσίου να ρυθμίσει με την έκδοση του προεδρικού διατάγματος που προβλέπεται στο άρθρο 22 παρ. 4 του ν. 1650/1986 την παροχή οικονομικών αντισταθμισμάτων στους θιγόμενους ιδιοκτήτες η ίδια υπέστη ζημία λόγω της απώλειας της αξίας της ιδιοκτησίας της, η οποία ανερχόταν στο ποσό […], για την αποκατάσταση της οποίας ζήτησε να αναγνωριστεί ότι το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο οφείλει να της καταβάλει κατά το άρθρο 105 Εισ.Ν.Α.Κ. ισόποση αποζημίωση νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής. […] Το δικάσαν εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, έκανε δεκτή την έφεση της αναιρεσίβλητης εταιρείας. Ειδικότερα, το δικάσαν εφετείο, αφού ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 2 και 17 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, δέχθηκε ότι τα εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτου, όπως η κυριότητα, προστατεύονται στο πλαίσιο του προορισμού του ακινήτου, που περιλαμβάνει το φάσμα των επιτρεπτών χρήσεών του, ότι βασικός διαχωρισμός του προορισμού της ακίνητης ιδιοκτησίας περιέχεται στην παρ. 2 του άρθρου 24 του Συντάγματος, η οποία αναφερόμενη στην υπό τη ρυθμιστική αρμοδιότητα του Κράτους αναγνώριση, ανάπτυξη, πολεοδόμηση και επέκταση μόνο των πόλεων και των οικιστικών περιοχών, θέτει τον κανόνα ότι μόνο κατ’ εξαίρεση είναι δυνατό να δομηθεί η μη αστική γη και, μάλιστα, κατ’ αρχήν για χρήσεις υποβοηθητικές του κύριου προορισμού της (γεωργική και κτηνοτροφική εκμετάλλευση), ότι επιτρέπεται α) η μεταβολή του προορισμού της ιδιοκτησίας, εφόσον τούτο επιβάλλεται από το Σύνταγμα ή γίνεται με βάση νόμιμα κριτήρια, όπως τα χωροταξικά, οπότε και προβλέπεται ενόψει του είδους και των επιπτώσεων της μεταβολής η δυνατότητα χορήγησης αποζημιώσεως ή πώλησης ή απαλλοτρίωσης της ιδιοκτησίας, καθώς και β) η θέσπιση περαιτέρω δευτερογενών ρυθμίσεων που ανάγονται σε περιορισμούς των εξουσιών που πηγάζουν από τον καθορισμό του προορισμού της ιδιοκτησίας, υπό την προϋπόθεση ότι είναι συναφείς με αυτόν και ότι με αυτούς δεν δεσμεύεται ουσιωδώς η ιδιοκτησία κατά τον προορισμό της, καθώς και ότι, όπως η μεταβολή του προορισμού, έτσι και η θέσπιση των ως άνω περιορισμών είναι δυνατή και στην περίπτωση που τούτο επιβάλλεται για την επίτευξη συνταγματικών στόχων, οπότε και πρέπει να είναι συναφείς προς αυτούς, ότι τέτοιος συνταγματικός στόχος είναι η προστασία του φυσικού περιβάλλοντος, για την επίτευξη του οποίου επιτρέπεται η λήψη μέτρων συνιστάμενων τόσο στη μεταβολή του προορισμού των ακινήτων, όσο και στον περιορισμό του φάσματος των δυνατών χρήσεών τους ή την ένταση της εκμεταλλεύσεως αυτών, ότι τα μέτρα αυτά πρέπει να θεσπίζονται με σεβασμό προς τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, πλην δεν απαγορεύεται να έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσεως του ακινήτου κατά τον προορισμό του. Κρίθηκε, επίσης, ότι στην περίπτωση όπου τα μέτρα που λαμβάνονται για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσης του ακινήτου κατά τον προορισμό του, γεννάται αξίωση του θιγόμενου ιδιοκτήτη να του καταβληθεί αποζημίωση ανάλογα με την έκταση, την ένταση και τη χρονική διάρκεια της ανωτέρω στερήσεως, άλλως, ο θιγόμενος ιδιοκτήτης δικαιούται να απαιτήσει αποζημίωση για την απομείωση της αξίας του ακινήτου του λόγω του περιορισμού των δυνατοτήτων αξιοποιήσεως και εκμεταλλεύσεώς του, καθώς και ότι η ευθεία αυτή αξίωση για αποζημίωση δεν εμποδίζεται από την μη έκδοση της προβλεπόμενης από το Σύνταγμα ή το νόμο εκτελεστικής νομικής διατάξεως, που θα προέβλεπε τις προϋποθέσεις, τον τρόπο και το είδος της αποζημιώσεως, γεννάται, δε (η αξίωση αυτή), ελλείψει ειδικής νομοθετικής ρυθμίσεως, μετά την πάροδο εύλογου χρόνου από την επιβολή του επαχθούς μέτρου, εφόσον ο ενδιαφερόμενος ιδιοκτήτης επιδιώξει με αίτησή του προς τη Διοίκηση ή ευθέως από το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο την αποκατάσταση της ζημίας που έχει υποστεί. Περαιτέρω, το δικάσαν εφετείο ερμηνεύοντας τη διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου

780 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. δέχθηκε ότι ο νόμιμος σκοπός της προστασίας της φυσικής κληρονομιάς δεν απαλλάσσει το Δημόσιο από την υποχρέωσή του να αποζημιώσει τους θιγομένους, όταν η προσβολή του δικαιώματος ιδιοκτησίας τους είναι υπερβολική, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή η μη καταβολή αποζημιώσεως διαρρηγνύει τη δίκαιη ισορροπία μεταξύ του δημόσιου και του ιδιωτικού συμφέροντος, σε ό,τι αφορά τις ρυθμίσεις σχετικά με τη χρήση της περιουσίας. Εξάλλου, το δικάσαν εφετείο έλαβε υπόψιν του τις διατάξεις της κυρωθείσας με το άρθρο πρώτο του ν. 1335/1983 Διεθνούς Συμβάσεως της Βέρνης για τη διατήρηση της άγριας ζωής και του φυσικού περιβάλλοντος της Ευρώπης (άρθρα 1, 2, 3, 4 και 6), στο Παράρτημα ΙΙ της οποίας περιλαμβάνεται μεταξύ των ειδών “πανίδας υπό αυστηρή προστασία” η χελώνα caretta caretta, τις διατάξεις του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν.

1634/1986 Πρωτοκόλλου 1982 “Περί των ειδικά προστατευομένων περιοχών της Μεσογείου”, που υπεγράφη στη Γενεύη στις 3 Απριλίου 1982 (άρθρα 1, 3, 7 και 9), τις διατάξεις των άρθρων 18, 19, 20, 21 και 22 του ν. 1650/1986, το άρθρο 29 του ν. 1337/1983, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ανωτέρω από 16.6.1990 προεδρικού διατάγματος, με τις οποίες επιδιώχθηκε με τον καθορισμό Ζ.Ο.Ε. η αποτελεσματική προστασία της θαλάσσιας χελώνας caretta caretta, όπως επίσης και τις διατάξεις του από 1.12.1999 προεδρικού διατάγματος περί κηρύξεως του Εθνικού Θαλάσσιου Πάρκου Ζακύνθου και της περιφερειακής ζώνης του. […] Οι περιορισμοί αυτοί, κατά την κρίση του δικάσαντος εφετείου, είναι σημαντικοί, αλλοιώνουν μερικώς τον πυρήνα του δικαιώματος της ιδιοκτησίας της αναιρεσίβλητης εταιρείας και πλήττουν ουσιωδώς το φάσμα των μέχρι την επιβολή τους επιτρεπόμενων χρήσεων και εκμεταλλεύσεων του ακινήτου της, διαρρηγνύοντας τη δίκαιη ισορροπία μεταξύ του δημόσιου και ιδιωτικού συμφέροντος και, ως εκ τούτου, δημιούργησαν σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 2, 17 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος και τις διατάξεις του ν. 1650/1986 σε συνδυασμό προς το 1ο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Ε.Σ.Δ.Α. υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου προς αποζημίωση. […]

10. […] Όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το δικάσαν εφετείο δέχθηκε ότι σε περίπτωση ουσιώδους στέρησης της χρήσεως ακινήτου κατά τον προορισμό του από τη λήψη μέτρων για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος γεννάται ευθεία αξίωση για αποζημίωση του θιγόμενου ιδιοκτήτη, η οποία δεν εμποδίζεται από την μη έκδοση του προβλεπόμενου στη παρ. 4 του άρθρου 22 προεδρικού διατάγματος και ότι ο θιγόμενος ιδιοκτήτης μπορεί να επιδιώξει την ικανοποίηση της αξίωσής του με την άσκηση ευθείας αγωγής ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων. Με το σχετικό λόγο αναιρέσεως προβάλλεται ότι το δικάσαν εφετείο εσφαλμένως ερμήνευσε τη διάταξη του άρθρου 22, διότι δέχθηκε τη δυνατότητα ασκήσεως ευθείας αγωγής και αναγνώρισε την υποχρέωση του αναιρεσείοντος να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη αποζημίωση, χωρίς προηγουμένως να έχει υποβληθεί εκ μέρους της αίτηση προς τη Διοίκηση. Για τη θεμελίωση του παραδεκτού του ανωτέρω λόγου αναιρέσεως το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο επικαλέστηκε, παραδεκτώς, κατά τα γενόμενα δεκτά με την 488/2018 απόφαση του Α` Τμήματος, ότι έχει εκδοθεί η Σ.τ.Ε. 1833/2017 επταμ. απόφαση του Ε΄ Τμήματος του Δικαστηρίου, η οποία είναι αντίθετη με την ερμηνεία της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης επί του κρίσιμου νομικού ζητήματος, δεδομένου ότι κατά την απόφαση αυτή του Ε` Τμήματος ο θιγόμενος ιδιοκτήτης δεν δικαιούται να ασκήσει ευθεία αγωγή ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, αλλά είναι υποχρεωμένος να τηρήσει την προβλεπόμενη διοικητική διαδικασία. Κατά τα ειδικότερα, όμως, γενόμενα δεκτά στη τέταρτη και πέμπτη σκέψη, με την παρούσα απόφαση επιλύθηκε η ανακύψασα διαφωνία μεταξύ των Τμημάτων του Δικαστηρίου και ανετράπη η νομολογιακή λύση που είχε υιοθετήσει η ανωτέρω απόφαση του Ε` Τμήματος. Κατόπιν τούτου, δεν υφίσταται πλέον αντίθεση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Επομένως, ο ως άνω ισχυρισμός του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου περί άρσεως του απαραδέκτου είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Αν και κατά τη γνώμη που μειοψήφησε ο ισχυρισμός αυτός για την άρση του απαραδέκτου θα έπρεπε να κριθεί βάσιμος εν όψει της αποδιδόμενης από τη γνώμη αυτή έννοιας της κρίσιμης διάταξης. […]»

Παρατηρήσεις 1. Η παραπάνω απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, αφορά στην κρίση του δικαστηρίου αναφορικά με το ένδικο βοήθημα που θα μπορεί να ασκήσει ο ενάγων σε περίπτωση που κάποια κανονιστική διάταξη της Διοίκησης, η οποία αποσκοπεί στην προστασία του φυσικού

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 781

περιβάλλοντος, προσβάλει το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμά του στην ιδιοκτησία. Το δικαστήριο στην περίπτωση αυτή δικάζει έπειτα από παραπομπή του ζητήματος με την απόφαση 488/2018 του Α’ τμήματος στην Ολομέλεια2 και με την απόφασή του έρχεται να δώσει απάντηση στη διάσταση της νομολογίας των τμημάτων του Συμβουλίου της Επικρατείας αναφορικά με την ερμηνεία του άρθρου 22 του ν. 1650/1986.

2. Ειδικότερα, το ζήτημα που αντιμετωπίζει η απόφαση αυτή είναι η μορφή της έννομης προστασίας ιδιοκτήτη ακινήτου όταν τίθενται περιορισμοί στην ιδιοκτησία του για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος. Όπως προκύπτει και από το κείμενο της απόφασης, οι απόψεις στη νομολογία του ΣτΕ είναι δύο. Αφενός, το Α’ τμήμα του δικαστηρίου παγίως δέχεται πως πρόκειται για ευθεία αγωγή αποζημίωσης και αφετέρου, το αρμόδιο για τα περιβαλλοντικά θέματα Ε’ τμήμα του ΣτΕ, υποστηρίζει πως προηγείται η διοικητική διαδικασία που προβλέπεται στο άρ. 22 του ν. 1650/1986 και σε περίπτωση μη ευδοκίμησής της μπορεί να ασκηθεί αίτηση ακύρωσης κατά της ρητής ή σιωπηρής άρνησης της Διοικήσεως, η οποία συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας 3,4.

3. Όπως γίνεται φανερό και από τα παραπάνω, ερείδεται η προβληματική των ορίων της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή. Η λύση που προτείνεται από το Ε’ τμήμα του δικαστηρίου, με την κατασκευή μιας πλήρους διοικητικής ρυθμίσεως, στην οποία τόσο ο βλαπτόμενος ιδιοκτήτης ακινήτου όσο και η Διοίκηση έχουν το δικαίωμα να παρουσιάσουν τις απόψεις τους και να επιλέξουν ανάμεσα στις εναλλακτικές λύσεις που προσφέρονται από το νόμο5, φαίνεται να υποκαθιστά τον κανονιστικό νομοθέτη, ο οποίος οφείλει, με την έκδοση προεδρικού διατάγματος, να περιγράψει λεπτομερώς την παρούσα διοικητική διαδικασία.

4. Επομένως, το μείζον νομικό ζήτημα που καλείται να αντιμετωπίσει η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι η έλλειψη ασφάλειας δικαίου που προκύπτει από την διαφορετική πάγια νομολογία του οικείου δικαστηρίου επί του ίδιου ζητήματος6.

Σκέψη 3 της παρούσας απόφασης: «3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται ενώπιον της Ολομέλειας του Δικαστηρίου κατόπιν της 488/2018 απόφασης του Α` Τμήματος. Με την απόφαση αυτή επιλύθηκε εν μέρει η υπόθεση, παραπέμφθηκε δε στην Ολομέλεια λόγω σπουδαιότητας και εν όψει αντίθετης ερμηνείας μεταξύ των Τμημάτων το ζήτημα, εάν κατά την έννοια του άρθρου 22 του ν. 1650/1986 (Α` 160), ο ιδιοκτήτης ακινήτου, ο οποίος θίγεται από την επιβολή περιορισμών χάριν της προστασίας του περιβάλλοντος, έχει τη δυνατότητα να επιδιώξει την επιδίκαση αποζημίωσης με την άσκηση ευθείας αγωγής κατά του Ελληνικού Δημοσίου, όπως γίνεται δεκτό κατά την πάγια επί του θέματος νομολογία του Α` Τμήματος (Σ.τ.Ε. 4283/2013 επταμ. κ.ά.), ή αν, αντιθέτως, απαιτείται προηγούμενη υποβολή σχετικής αίτησης στη Διοίκηση, σύμφωνα με τα κριθέντα με την Σ.τ.Ε. 1833/2017 επταμ. απόφαση του Ε` Τμήματος.».

3 Σπηλιωτόπουλος Π. Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος 1, 14η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 122-123, όπου αναφέρονται οι περιπτώσεις σιωπηρής άρνησης που συνιστούν παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.

4 Παυλίδου Ευαγγελία, «Υποκατάσταση νομοθετικής και εκτελεστικής λειτουργίας, με αφορμή τις ΣτΕ Ολ 68990/2019, για την απευθείας άσκηση αγωγής ιδιοκτητών, επί περιορισμών προς προστασία του φυσικού περιβάλλοντος», ΘΠΔΔ 5/2019, σσ 404-411, σελ. 408-409.

5 Άρ. 22 ν. 16501986: «1. Αν οι επιβαλλόμενοι κατά τα προηγούμενα άρθρα του παρόντος κεφαλαίου όροι, περιορισμοί και απαγορεύσεις είναι εξαιρετικά επαχθείς, με αποτέλεσμα να παρακωλύεται υπέρμετρα η άσκηση των εξουσιών που απορρέουν από την κυριότητα, ενόψει του χαρακτήρα και του περιορισμού της ιδιοκτησίας, το Δημόσιο, ύστερα από αίτηση των θιγομένων, μπορεί, κατά το μέτρο του δυνατού, να αποδεχθεί είτε την ανταλλαγή των ιδιωτικών εκτάσεων με εκτάσεις του Δημοσίου είτε την παραχώρηση κατά χρήση στους θιγομένους δημοσίων εκτάσεων σε παραπλήσιες περιοχές για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση είτε την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνεται υπόψη η υφιστάμενη χρήση της ιδιωτικής έκτασης, είτε τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία·».

6 Απόφαση ΕΔΔΑ Σινέ Τσαγκαράκης κατά Ελλάδος (αρ. προσφυγής 17257/13), διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα HUDOC– https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-193088%22]}, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα απόφαση στα γαλλικά [τελευταία επίσκεψη: 14.08.2019]. Στην παράγραφο 69 της παρούσας απόφασης του ΕΔΔΑ αναφέρεται χαρακτηριστικά: «Το Δικαστήριο σημειώνει πως στην προκειμένη περίπτωση η μόνη βάση για την απονομή δίκαιης ικανοποίησης έγκειται στο γεγονός ότι η προσφεύγουσα δεν επωφελήθηκε από διαδικασία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία σέβεται την αρχή της ασφάλειας δικαίου, κατά παράβαση του άρθρου 6 της Σύμβασης.» (μτφ. της γραφούσης).

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2

782 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

5. Η καταληκτική απόφαση του ΣτΕ απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως ως απαράδεκτη και παράλληλα παρέχει τη λύση στο ζήτημα της έννομης προστασίας δεχόμενο την άποψη του Α’ τμήματος του. Ειδικότερα, η Ολομέλεια αναφέρεται στην υποχρέωση εκδόσεως προεδρικού διατάγματος για την πληρότητα της διαδικασίας που προβλέπεται στο άρ. 22 του ν. 1650/1986 και ταυτόχρονα απορρίπτει την ερμηνευτική προσέγγιση που γίνεται για την ολοκλήρωση της διοικητικής διαδικασίας, καθορίζοντας με τον τρόπο αυτό τα όρια της δικαιοπλαστικής εξουσίας του 7. Περαιτέρω αναφέρει πως η μη έκδοση προεδρικού διατάγματος δεν παραβιάζει το συνταγματικά και υπερεθνικά κατοχυρωμένο δικαίωμα στην ιδιοκτησία, καθώς αναγνωρίζεται στον ιδιοκτήτη το δικαίωμα άσκησης ευθείας αγωγής αποζημίωσης κατά του Δημοσίου8.

6. Στη σκέψη 6 της παρούσας απόφασης αναπτύσσεται και μια μειοψηφούσα γνώμη σύμφωνα με την οποία στο άρ. 22 του ν. 1650/1986 αναγνωρίζεται ευθέως αξίωση προς αποζημίωση που ασκείται με υποβολή αίτησης στη Διοίκηση. Μετά την ολοκλήρωση της προβλεπόμενης διοικητικής διαδικασίας, ο ιδιοκτήτης δεν ασκεί αίτηση ακύρωσης κατά της ρητής ή σιωπηρής άρνησης της Διοικήσεως ή και σε περίπτωση που ασκήσει αίτηση ακύρωσης και αυτή απορριφθεί, μπορεί να καταθέσει αγωγή αποζημιώσεως κατά το άρ. 105 ΕισΝΑΚ, επί τη βάσει ότι η εκτελεστή διοικητική πράξη είναι παράνομη και ζημιογόνα. Με την άποψη αυτή δίνεται η ευκαιρία στη Διοίκηση να εξετάσει τις εναλλακτικές δυνατότητές της πέραν της αποζημιώσεως.

7. Κατά την άποψη της γραφούσης, το δικαστήριο ορθά υιοθετεί τη δικαιοπολιτικά σωστότερη άποψη της νομολογίας του Α’ τμήματος, η οποία προσφέρει ασφάλεια δικαίου στους διοικουμένους που μπορούν να αξιώσουν αποκατάσταση της βλάβης τους με την άσκηση ευθείας αγωγής αποζημίωσης. Καταλήγει, όμως, σε αυτό το συμπέρασμα αξιοποιώντας τη «νομολογιακή θεωρία», δηλαδή την αυθεντική και συστηματική ερμηνεία ορισμένων νομολογιακών προσεγγίσεων με κοινά χαρακτηριστικά ώστε να διαμορφώσει μια ολοκληρωμένη λύση επί του ζητήματος 9.

[Aπόψεις για τον ρόλο του δικαστή] «[...]οι δικαστές οφείλουν πάντοτε, σε κάθε τους απόφαση, να ακολουθούν τον νόμο και όχι να προσπαθούν να τον βελτιώσουν.[...]Δυστυχώς, σύμφωνα με αυτήν την άποψη, ορισμένοι δικαστές [...] στρεβλώνουν τον νόμο, ώστε να ταιριάξει με τους προσωπικούς τους στόχους ή τις πολιτικές τους πεποιθήσεις. [...] Μερικοί άνθρωποι υιοθετούν την αντίθετη άποψη, σύμφωνα με την οποία [...] ο κακός δικαστής [...] είναι ο άκαμπτος, ο «μηχανικός» δικαστής που εφαρμόζει τον νόμο σαν αυτοσκοπό, δίχως να νοιάζεται για την οδύνη, την αδικία ή την αναποτελεσματικότητα που έχει σαν συνέπεια. Ο καλός δικαστής, ανάμεσα στη δικαιοσύνη και τον νόμο, προκρίνει τη δικαιοσύνη.»

Dworkin Ronald, H αυτοκρατορία του νόμου, (μτφ.) Σαμαρτζής Θ., εκδ. Ευρασία, Αθήνα, 2010, σελ. 24.

Στη σκέψη 6 της παρούσας απόφασης αναφέρεται χαρακτηριστικά: «Εξάλλου, το νομοθετικό αυτό κενό, της μη εισέτι εκδόσεως του προβλεπόμενου στο άρθρο 21 παρ. 4 του ν. 1650/1982 διατάγματος, δεν μπορεί να πληρωθεί ερμηνευτικά από τον δικαστή, η εξουσία του οποίου να ερμηνεύει και να εφαρμόζει το νόμο στις επίδικες υποθέσεις δεν περιλαμβάνει και εξουσία, καθ` υποκατάσταση της νομοθετικής λειτουργίας, να θεσπίζει κανόνες, η θέσπιση των οποίων στη συγκεκριμένη περίπτωση, ανατίθεται στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση κατά το άρθρο 43 του Συντάγματος. Η αδράνεια, εξάλλου, αυτή της Διοίκησης να εκδώσει το σχετικό διάταγμα δεν αντιβαίνει στην κατά το Σύνταγμα και την Ε.Σ.Δ.Α. προστασία του ιδιοκτήτη.».

8 Παυλίδου Ευαγγελία, «Υποκατάσταση νομοθετικής και εκτελεστικής λειτουργίας, με αφορμή τις ΣτΕ Ολ 68990/2019, για την απευθείας άσκηση αγωγής ιδιοκτητών, επί περιορισμών προς προστασία του φυσικού περιβάλλοντος», ΘΠΔΔ 5/2019, σσ 404-411, σελ. 410.

9 Πρεβεδούρου Ευγενία, Όρια της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή, νομολογιακή συνοχή και ασφάλεια δικαίου. Με αφορμή την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα Ευγενίας Β. Πρεβεδούρουhttps://www.prevedourou.gr/%cf%8c%cf%81%ce%b9%ce%b1-%cf%84%ce%b7%cf%82%ce%b4%ce%b9%ce%ba%ce%b1%ce%b9%ce%bf%cf%80%ce%bb%ce%b1%cf%83%cf%84%ce%b9%ce%ba% ce%ae%cf%82-%ce%b5%ce%be%ce%bf%cf%85%cf%83%ce%af%ce%b1%cf%82-%cf%84%ce%bf/, όπου έχει δημοσιευθεί το παρόν άρθρο. [τελευταία επίσκεψη: 14.08.2019] 7

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 2ο | 783

Εγχώριες αποφάσεις

Συμβούλιο της Επικρατείας 1307/2019 (Ολομέλεια) Η κατάργηση των επιδομάτων εορτών και αδείας των δημοσίων

υπαλλήλων ως σύμφωνη με το Σύνταγμα Επιμέλεια: Εύα Ανανιάδου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης 10 «[…]2. Επειδή, με την από 5.6.2015 αγωγή, η οποία εισήχθη προς συζήτηση, ενώπιον του Στ΄ Τμήματος υπό επταμελή σύνθεση, με την από 27.3.2018 πράξη της Προέδρου του Στ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 2 του ν. 3900/2010, μετά την υποβολή, με την υπ’ αριθμ. .../2017 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Τριπόλεως, προδικαστικού ερωτήματος, ήδη δε φέρεται προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν της 2626/2018 παραπεμπτικής απόφασης του Στ΄ Τμήματος, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 5 του άρθρου 100 του Συντάγματος, οι ενάγοντες, μόνιμοι δικαστικοί υπάλληλοι, ζήτησαν να υποχρεωθεί το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο να καταβάλει σε καθέναν από αυτούς, νομιμοτόκως, τα αναφερόμενα στο δικόγραφό τους ποσά που αντιστοιχούν στα επιδόματα εορτών και αδείας επιμέρους περιόδων εντός του χρονικού διαστήματος από 1.1.2013 έως 9.6.2015, τα οποία (επιδόματα) στερήθηκαν οι ενάγοντες λόγω κατάργησής τους, από 1.1.2013, με τη διάταξη της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Γ.1 της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012. […]

4. Επειδή, το Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Τριπόλεως, με την ... απόφασή του, υπέβαλε στο Συμβούλιο της Επικρατείας, κατ' εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 2 του ν. 3900/2010, το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Εάν η διάταξη της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Γ.1 της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012 αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 4 παρ. 5, και 25 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α.».

5. Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ανωτέρω ν. 3900/2010 (Α΄ 213/17.12.2010) εισήχθη ο θεσμός της «δίκης-πιλότου» ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας σε θέματα που, ως εκ της φύσεώς τους, έχουν γενικότερο ενδιαφέρον και, συνεπώς, αναμένεται να προκαλέσουν σημαντικό αριθμό διαφορών, με τον κίνδυνο να εκδοθούν αντιφατικές αποφάσεις και να υπάρξει σημαντική καθυστέρηση για τους διαδίκους ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων[…]

6. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα ήδη προεκτεθέντα, το Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Τριπόλεως, με την .../... απόφασή του, υπέβαλε στο Συμβούλιο της Επικρατείας, κατ' επίκληση του άρθρου 1 παρ. 2 του ν. 3900/2010, το αναφερόμενο στη σκέψη 4 προδικαστικό ερώτημα. Ως προς τον χαρακτήρα δε του τιθέμενου με το εν λόγω ερώτημα ζητήματος ως «γενικότερου ενδιαφέροντος» που έχει συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων, το ανωτέρω δικαστήριο δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ότι: α) τα επίμαχα επιδόματα εορτών και αδείας καταργήθηκαν από 1.1.2013 για όλους τους δημοσίους υπαλλήλους καθώς και για τους υπαλλήλους που υπηρετούν στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, β) «ήδη εκκρεμεί πλήθος ανάλογων υποθέσεων στα διοικητικά δικαστήρια» και το τιθέμενο ως άνω ζήτημα είναι κρίσιμο και λυσιτελές για την επίλυση της κρινόμενης υπόθεσης, καθώς η συνταγματικότητα και η συμφωνία της επίδικης διάταξης του ν. 4093/2012 προς την Ε.Σ.Δ.Α. «ελέγχονται παρεμπιπτόντως από τα διοικητικά δικαστήρια και αποτελούν, άλλωστε, τους μοναδικούς ισχυρισμούς των εναγόντων σχετικά με τα επίμαχα επιδόματα», και γ) έχουν ήδη εκδοθεί, ως προς το ανωτέρω ζήτημα, συγκεκριμένες αποφάσεις των Διοικητικών Πρωτοδικείων Καλαμάτας, Καβάλας και Ναυπλίου, ενώ εκκρεμούν όμοιες υποθέσεις στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Τριπόλεως καθώς και σχετική αίτηση αναίρεσης[…]

10. Επειδή, το Σύνταγμα ορίζει, στο μεν άρθρο 4 παρ. 5 […]στο δε άρθρο 25 παρ. 1 και 4 […] Περαιτέρω, στο άρθρο 79 παρ. 1 του Συντάγματος […] και στο άρθρο 106 παρ. 1 […]Όπως έχει κριθεί, από το συνδυασμό των ανωτέρω συνταγματικών διατάξεων συνάγεται ότι σε περιπτώσεις παρατεταμένης οικονομικής κρίσης, ο κοινός νομοθέτης δύναται να θεσπίσει μέτρα περιστολής των δημόσιων δαπανών Η απόφαση αντλήθηκε από την ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

10

784 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

που συνεπάγονται σοβαρή οικονομική επιβάρυνση μεγάλων κατηγοριών του πληθυσμού και, ιδίως, όσων λαμβάνουν μισθό ή σύνταξη από το δημόσιο ταμείο, λόγω της άμεσης εφαρμογής και αποτελεσματικότητας των επιβαλλόμενων σε βάρος τους μέτρων για τον περιορισμό του δημόσιου ελλείμματος. Η δυνατότητα, όμως, αυτή δεν μπορεί να είναι απεριόριστη, αλλά έχει ως όριο τις αρχές της αναλογικότητας, της ισότητας στην κατανομή των δημόσιων βαρών και του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, οι οποίες επιτάσσουν το βάρος της δημοσιονομικής προσαρμογής να κατανέμεται μεταξύ όλων των κατηγοριών απασχολουμένων τόσο στον δημόσιο, όσο και στον ιδιωτικό τομέα, όπως, επίσης, και των ασκούντων ελευθέριο επάγγελμα, δεδομένου, μάλιστα, ότι η βιωσιμότητα των δημόσιων οικονομικών είναι προς όφελος όλων. Και τούτο διότι, ενόψει και της καθιερούμενης στο άρθρο 25 παρ.4 του Συντάγματος αξίωσης του Κράτους να εκπληρώνουν όλοι οι πολίτες το χρέος της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης, δεν είναι επιτρεπτό η επιβάρυνση από τα μέτρα που λαμβάνονται προς αντιμετώπιση της δυσμενούς και παρατεταμένης οικονομικής συγκυρίας να κατανέμεται πάντοτε σε συγκεκριμένες κατηγορίες πολιτών, ώστε η σωρευτική επιβάρυνση αυτών να είναι ιδιαίτερα μεγάλη και να είναι πλέον εμφανής η υπέρβαση των ορίων της αναλογικότητας και της ισότητας στην κατανομή των δημόσιων βαρών, αντί της προώθησης διαρθρωτικών μέτρων ή της είσπραξης των φορολογικών εσόδων, από τη μη εφαρμογή των οποίων ευνοούνται, κυρίως, άλλες κατηγορίες πολιτών (ΣτΕ Ολομ. 481, 431/2018, 4741/2014, 2192-2196/2014, πρβλ. και Ολομ.

668/2012, σκ.

37).

11. Επειδή, παροχές επ’ ευκαιρία των εορτών των Χριστουγέννων και του Πάσχα χορηγήθηκαν αρχικώς στον ιδιωτικό τομέα από τους εργοδότες, οικειοθελώς και ως έθιμο, σε είδος ή σε χρήμα (εξ ού και η ονομασία «δώρα»), στη συνέχεια με επαναλαμβανόμενες, κατ΄ έτος, υπουργικές αποφάσεις και μετά το ν.δ. 3239/1955 με συλλογικές συμβάσεις εργασίας ή διαιτητικές αποφάσεις. Στο Δημόσιο, τα επιδόματα εορτών αναγνωρίσθηκαν υπέρ των δημοσίων υπαλλήλων με τον α.ν. 1502/1950 (Α´216)[…]

13. Επειδή, το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ), μετά από σύσταση της Επιτροπής, με την 2009/415/ΕΚ απόφασή του, διαπίστωσε, σύμφωνα με το άρθρο 126 παρ. 6 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (ΣΛΕΕ), ότι στην Ελλάδα υπήρχε υπερβολικό έλλειμμα […]

15. Επειδή, ακολούθως, εκδόθηκε o v. 4093/2012[…]. Προβλέφθηκε δε, ότι το δημοσιονομικό όφελος από την κατάργηση δώρων στο Δημόσιο Τομέα θα ανερχόταν στα 431 εκατομμύρια ευρώ, για την περίοδο 2013-2016[…]

17. Επειδή, όπως έχει κριθεί, ο νομοθέτης, εκτιμώντας τις εκάστοτε επικρατούσες κοινωνικές και οικονομικές συνθήκες και λαμβάνοντας υπόψη τη δημοσιονομική κατάσταση της Χώρας, δύναται, καταρχήν, να προβαίνει σε αναμόρφωση του μισθολογίου των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, εισάγοντας νέες ρυθμίσεις, η συνταγματικότητα των οποίων υπόκειται σε οριακό έλεγχο εκ μέρους του δικαστή (ΣτΕ Ολομ. 481/2018, βλ. και Ολομ. 3372, 3373/2015, 3177/2014, πρβλ. και Ολομ. 431/2018, 34043406/2014, 2192-2196/2014, 668/2012, σκ. 35 κ.ά.). Η αντίληψη αυτή περί των περιθωρίων εκτίμησης που απολαμβάνει ο εθνικός νομοθέτης σε ζητήματα δημοσιονομικής πολιτικής υιοθετείται και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Δ.Δ.Α απόφαση της 19.4.2007, Eskelinen κατά Φινλανδίας)[…]

18. Επειδή, όπως συνάγεται από τα ανωτέρω νομοθετήματα, σε συνδυασμό με τις οικείες αιτιολογικές εκθέσεις, με την εμφάνιση της οξύτατης δημοσιονομικής κρίσης στις αρχές του έτους 2010, ο νομοθέτης, εκτιμώντας ότι υφίστατο άμεσος κίνδυνος κατάρρευσης της οικονομίας και χρεοκοπίας της Χώρας και ότι ο μόνος τρόπος για να αντιμετωπισθεί η κατάσταση ήταν η προσφυγή στη χρηματοδοτική υποστήριξη από τα κράτη της Ευρωζώνης και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο, έλαβε, έναντι της υποστήριξης αυτής, κυριαρχικώς, σειρά μέτρων περιστολής των δημόσιων δαπανών, μεταξύ των οποίων και η διενέργεια περικοπών και μειώσεων των αποδοχών των υπαλλήλων του Δημοσίου. Οι περικοπές και οι μειώσεις αυτές, οι οποίες ξεκίνησαν με την αναδρομική μείωση των αποδοχών κατά 12% και των επιδομάτων εορτών και αδείας κατά 30% και τον ορισμό νέου ορίου στις συνολικές αποδοχές των εργαζομένων στο δημόσιο τομέα (άρθρα 1 παράγραφοι 2 και 9, 2 παρ.1 και 20 παρ.1 του ν. 3833/2010) και συνεχίσθηκαν σε σύντομο χρονικό διάστημα με την περαιτέρω μείωση των αποδοχών κατά 8%, καθώς και με την αποσύνδεση του ύψους των επιδομάτων εορτών και αδείας από το βασικό μισθό, την πρόβλεψη για καθένα από τα επιδόματα αυτά ενός πάγιου και εκ των προτέρων καθορισμένου ποσού και τη θέσπιση μέγιστου ορίου συνολικών αποδοχών για την επιτρεπτή καταβολή των εν λόγω επιδομάτων

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 785

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

(άρθρο τρίτο παράγραφοι 1 και 6 του ν. 3845/2010), την εν συνεχεία αναστολή των διατάξεων περί μισθολογικής εξελίξεως των υπαλλήλων (άρθρο 38 παρ. 5 του ν. 3986/2011), την αναδρομική μείωση κατά το ήμισυ, του κινήτρου απόδοσης (άρθρο 55 παρ. 23 περίπτ. α΄ του ν. 4002/2011), καθώς και την καθιέρωση νέου ενιαίου μισθολογίου - βαθμολογίου (ν. 4024/2011) με συνέπεια την περαιτέρω περικοπή των αποδοχών, εντάσσονται στις δέσμες μέτρων που είχαν ως βάση τις προβλέψεις του πρώτου «Μνημονίου Συνεννόησης» και του πρώτου «Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής» (ετών 2012 - 2015) και απέβλεπαν στην άμεση μείωση των κρατικών δαπανών για την εξεύρεση πόρων προς αντιμετώπιση της έκτακτης ανάγκης στην οποία βρέθηκε η Χώρα. Για τους λόγους δε αυτούς, όπως έχει κριθεί, ειδικώς τα θεσπισθέντα με τους ανωτέρω νόμους 3833/2010, 3845/2010 και 4024/2011 μισθολογικά μέτρα (περικοπές αποδοχών και επιδομάτων) δεν παρίσταντο, καταρχήν, απρόσφορα, και μάλιστα προδήλως, ούτε μη αναγκαία, για την επίτευξη των επιδιωκόμενων με αυτά ως άνω σκοπών[...]

19. Επειδή, στη συνέχεια και προς εφαρμογή του εγκριθέντος με το ν. 4046/2012 δεύτερου Μνημονίου Συνεννόησης, δημοσιεύθηκε ο ν. 4093/2012, με τις διατάξεις του οποίου ο νομοθέτης, αφού διαπίστωσε ότι η οικονομική ύφεση συνεχίζεται και ότι η Χώρα εξακολουθεί να έχει συνεχή προβλήματα με τη φορολογική «συμμόρφωση», την είσπραξη ληξιπρόθεσμων οφειλών προς το Κράτος και την προώθηση των διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων, αποφάσισε να λάβει και πάλι, μεταξύ άλλων, ως άμεσο μέτρο για την αντιμετώπιση της παρατεταμένης οικονομικής και δημοσιονομικής κρίσης, την περαιτέρω μείωση των αποδοχών των μισθοδοτουμένων από το Δημόσιο, στο πλαίσιο δε αυτό, με την επίμαχη διάταξη της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Γ.1 της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του εν λόγω ν. 4093/2012 καταργήθηκαν πλήρως, από 1.1.2013, τα επιδόματα εορτών και αδείας για όλους τους λειτουργούς και υπαλλήλους που αμείβονται από το δημόσιο ταμείο[…]

20. Επειδή, σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στη σκέψη 17, από καμία συνταγματική διάταξη ή αρχή δεν κωλύεται, καταρχήν, ο νομοθέτης, εκτιμώντας τις εκάστοτε συνθήκες και λαμβάνοντας υπόψη τη δημοσιονομική κατάσταση της Χώρας, να προβαίνει σε αναμόρφωση του μισθολογίου των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, εισάγοντας νέες ρυθμίσεις, οι οποίες υπόκεινται σε οριακό, μόνο, δικαστικό έλεγχο. Δύναται, επομένως, ο νομοθέτης, για λόγους που αυτός εκτιμά και η κατ' ουσίαν αξιολόγηση των οποίων δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, να θεσπίσει μέτρα περιστολής των δημόσιων δαπανών που συνεπάγονται οικονομική επιβάρυνση μεγάλων κατηγοριών του πληθυσμού και, ιδίως, όσων λαμβάνουν μισθό, σύνταξη ή άλλες παροχές από το δημόσιο ταμείο, λόγω της ανάγκης άμεσης απόδοσης και αποτελεσματικότητας των επιβαλλόμενων μέτρων για τον περιορισμό του δημόσιου ελλείμματος. Στις περιπτώσεις δε αυτές, το επίπεδο αξιοπρεπούς διαβίωσης δεν προσδιορίζεται με βάση τις προηγούμενες αποδοχές των προσώπων αυτών, αλλά με βάση τις γενικότερα επικρατούσες συνθήκες και σε συνάρτηση με το επίπεδο διαβίωσης του πληθυσμού της Χώρας εν γένει. Εν προκειμένω, με την επίμαχη διάταξη του ν. 4093/2012 ο νομοθέτης προέβη στην πλήρη κατάργηση των επιδομάτων εορτών και αδείας για τους λειτουργούς και υπαλλήλους του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα και για τους στρατιωτικούς, ως άμεσο μέτρο για την αντιμετώπιση της, κατά την εκτίμησή του, συνεχιζόμενης οικονομικής και δημοσιονομικής κρίσης. Το μέτρο δε αυτό αποτελεί τμήμα ενός ευρύτερου, ολοκληρωμένου προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής («Μεσοπρόθεσμο Σχέδιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013 – 2016») και προώθησης διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων της ελληνικής οικονομίας […]δεδομένου ότι συνδέεται με την εκπλήρωση υποχρεώσεων που απορρέουν από τη συμμετοχή της Ελληνικής Δημοκρατίας στην Οικονομική και Νομισματική Ένωση […].Στην ίδια, άλλωστε, διαπίστωση της υψηλής μισθολογικής δαπάνης, ειδικά σε σύγκριση με τα άλλα κράτη- μέλη της Ευρωζώνης, προέβησαν και οι αρμόδιες υπηρεσίες της Ε.Ε. Εξάλλου, τα επιδόματα εορτών και αδείας δεν συνιστούν απόλυτα προνόμια και ο περιορισμός των αποδοχών των δημοσίων υπαλλήλων με την κατάργηση τους δικαιολογείται για λόγους γενικού συμφέροντος, που αποσκοπεί στη διασφάλιση της δημοσιονομικής εξυγίανσης και στη μείωση των δημοσίων δαπανών της Χώρας και, κατά συνέπεια, το μέτρο αυτό αναταποκρίνεται επίσης στους σκοπούς που επιδιώκει η Ευρωπαϊκή Ένωση, δηλαδή στη διασφάλιση της δημοσιονομικής πειθαρχίας των κρατών μελών που έχουν ως νόμισμα το ευρώ και στην εξασφάλιση της χρηματοπιστωτικής σταθερότητας της ζώνης του ευρώ. Επομένως, το επίδικο μέτρο της κατάργησης των επιδομάτων εορτών και αδείας, το οποίο, λόγω της φύσης του, συμβάλλει άμεσα στην περιστολή των δημόσιων

786 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

δαπανών, τεκμηριώνεται επαρκώς με βάση τα ανωτέρω στοιχεία, δεν παρίσταται δε απρόσφορο, και μάλιστα προδήλως, για την επίτευξη των επιδιωκόμενων ως άνω σκοπών, ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν ήταν αναγκαίο, δεδομένου ότι με αυτό το μέτρο, το οποίο εφαρμόζεται γενικά σε όλους τους μισθωτούς του δημόσιου τομέα, γίνεται προσπάθεια εξοικονόμησης και περιορισμού των διογκωμένων δαπανών της Γενικής Κυβέρνησης, η οποία υπαγορεύεται από επιταγές της Ευρωπαϊκής Ένωσης για μείωση του υπερβολικού δημοσίου ελλείμματος […]. Ενόψει αυτών, η διάταξη της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Γ.1 της παραγράφου Γ του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, με την οποία, κατ’ εκτίμηση του δημοσιονομικού κόστους (ετήσια εξοικονόμηση δαπάνης ποσού 469.600.000 ευρώ, βλ. έκθεση Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους ανωτέρω, σκ. 13) καταργήθηκαν τα δώρα εορτών και το επίδομα αδείας, δεν παραβιάζει τη δίκαιη ισορροπία μεταξύ των απαιτήσεων του γενικού συμφέροντος και της προστασίας των δικαιωμάτων των αναιρεσίβλητων δικαστικών υπαλλήλων και συνεπώς αυτή δεν αντίκειται στην κατοχυρωμένη από το άρθρο 25 παρ.1 του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας ούτε στο άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. Τέλος, η επίδικη διάταξη δεν αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 5 και 25 παρ. 4 του Συντάγματος, δεδομένου ότι πρόκειται για μέτρο που αφορά όλους τους υπαλλήλους του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα, ενώ διαφορετικό είναι το ζήτημα της χορήγησης των επιδομάτων εορτών και αδείας στους υπαλλήλους του ιδιωτικού τομέα, οι οποίοι αποτελούν διαφορετική κατηγορία, σε βάρος της οποίας έχουν επιβληθεί άλλα οικονομικής φύσεως μέτρα. […] Διάταύτα Απορρίπτει την αγωγή. Απορρίπτει τις παρεμβάσεις. Απαλλάσσει τους ενάγοντες από τη δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου, κατά το αιτιολογικό»

Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα δικαστική απόφαση11 αποτελεί την απάντηση της Ολομέλειας ΣτΕ στο προδικαστικό ερώτημα12 που υπεβλήθη με απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Τριπόλεως (τακτικό δικαστήριο) και τη παραπεμπτική απόφαση 2626/2018 του Στ΄ Τμήματος, σχετικά με τη συνταγματικότητα της διάταξης του άρ. 1 παρ. Γ υποπαρ. Γ.1 περίπτωση 1 του ν. 4093/2012 13. Συγκεκριμένα οι ενάγοντες έθεσαν προς κρίση του τακτικού δικαστηρίου την αντίθεση της παραπάνω διάταξης προς το άρ. 2 παρ.1, το άρ.

4 παρ.5 και το άρ. 25 παρ.1 Σ. αλλά και το άρ.1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α 14.

2. Καταρχάς, το δικαστήριο, από τη συνδυαστική μελέτη των άρθρων του Συντάγματος που αναφέρονται στη προηγούμενη παράγραφο και του άρ. 79 παρ. 1 και άρ. 106 παρ.1 του Συντάγματος, συνάγει το δικαίωμα της νομοθετικής εξουσίας να προβαίνει στη θέσπιση μέτρων περιστολής των δημοσίων δαπανών σε περιπτώσεις παρατεταμένης οικονομικής κρίσης, με σκοπό τη μείωση του δημόσιου Συγκεκριμένα, το ΣτΕ αποφάνθηκε επί του θέματος σε σειρά αποφάσεων, και συγκεκριμένα στις αποφάσεις 1307 έως 1316/2019, χρησιμοποιώντας κοινή αιτιολογία.

12 Το ΣτΕ δεν περιορίστηκε απλά στην απάντηση του προδικαστικού ερωτήματος, αλλά σύμφωνα με συλλογιστική που αναπτύσσεται στη σκέψη 5 της απόφασης, έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, αξιοποιώντας το θεσμό της «δίκης πιλότου» που προβλέφθηκε από το άρ. 1 ν. 3900/2010, αναγνωρίζοντας το ζήτημα ως «γενικότερου ενδιαφέροντος», η ρύθμιση του οποίου παρουσιάζει ιδιαίτερη κρισιμότητα, καθώς οι ενάγοντες ζήτησαν με τη διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας να καταδικαστεί το Ελληνικό Δημόσιο να τους καταβάλει ποσά που αντιστοιχούσαν στα παραπάνω επιδόματα, για το χρονικό διάστημα από τη θέση σε ισχύ της κρινόμενης διάταξης έως και τις 9.6.2015. Επομένως η ενέργεια του ΣτΕ να κρίνει το ίδιο την αντισυνταγματικότητα του μέτρου δικαιολογείται, αν αναλογιστούμε το μέγεθος της πληθυσμιακής ομάδας που επηρεάστηκε άμεσα από τη ψήφιση της κρινόμενης διάταξης και το πλήθος των ανάλογων δικαστικών επιδιώξεων που ήδη εκκρεμούσαν αλλά και μετά βεβαιότητως θα ακολουθούσαν, βασιζόμενες στη νομολογία που θα διαμόρφωνε η συγκεκριμένη απόφαση.

13 Με τη παρούσα διάταξη, η οποία αναγράφεται στη σκέψη 16, προβλέπονταν η κατάργηση, από 1.1.2013, των επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας, οπουδήποτε και αν αυτά προβλέπονταν, για τους λειτουργούς, υπαλλήλους και μισθωτούς του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ν.Π.Ι.Δ. και Ο.Τ.Α., καθώς και για τα μόνιμα στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων και αντίστοιχους της Ελληνικής Αστυνομίας, του Πυροσβεστικού και Λιμενικού Σώματος.

14 Σκέψη 4 της απόφασης.

11

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 787

ελλείμματος15. Αυτά τα μέτρα είναι λογικό να επηρεάζουν πρώτον και κυριότερα ομάδες που αμείβονται από το δημόσιο ταμείο, δηλαδή τους δημόσιους μισθωτούς και τους συνταξιούχους, καθώς συνδέονται αμεσότερα με το δημόσιο ταμείο και τα ποσά που αυτοί λαμβάνουν λογίζονται στο δημόσιο προϋπολογισμό ως έξοδα.

3. Σε συνέχεια αυτής της συλλογιστικής το ΣτΕ διαπιστώνει τη σχετική δυνατότητα του νομοθέτη να αξιολογεί τις παρούσες κοινωνικές και οικονομικές περιστάσεις και «να προβαίνει σε αναμόρφωση του μισθολογίου των δημοσίων λειτουργών και υπαλλήλων, εισάγοντας νέες ρυθμίσεις, η συνταγματικότητα των οποίων υπόκειται σε οριακό έλεγχο εκ μέρους του δικαστή», χωρίς αυτό να αντίκειται απαραίτητα στο άρ. 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (με βάση και τη νομολογία του Ε.Δ.Α.Α) 16. Δηλαδή, ο νομοθέτης μπορεί να αξιολογεί ελεύθερα και κατ’ ουσίαν τις επικρατούσες συνθήκες και να χαράσσει τη δημοσιονομική πολιτική του όπως αυτός κρίνει, χωρίς η κρίση του αυτή να υπάγεται σε δικαστικό έλεγχο και χωρίς η ύπαρξη τυχόν εναλλακτικών λύσεων να απονομιμοποιεί αυτομάτως τις επιλογές του, παρά απαιτείται έκδηλη υπέρβαση των ορίων 17. Βέβαια, τα όρια ελευθερίας του νομοθέτη προσδιορίζονται πάντα από τις αρχές της αναλογικότητας, της ισότητας στην κατανομή των δημόσιων βαρών και του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας.

4. Η συμφωνία του μέτρου με την αρχή της αναλογικότητας υπό την ευρεία έννοια διαπιστώνεται, κατά το ΣτΕ18, με αναδρομή19 στη σειρά μέτρων περιορισμού των δημοσίων δαπανών που έλαβε το Ελληνικό Κράτος στη προσπάθεια του να αντιμετωπίσει το δημοσιονομικό έλλειμμα περιορίζοντας κατ’ ελάχιστο δυνατό τα δικαιώματα των πολιτών, σε συμμόρφωση και με τις διεθνείς δεσμεύσεις του στο πλαίσιο της Οικονομικής και Νομισματικής Ένωσης. Ακολουθώντας τις αλλεπάλληλες μειώσεις αποδοχών που δεν επέτυχαν την επίτευξη των δημοσιονομικών στόχων, διαπιστώνεται από το δικαστήριο η προσφορότητα και αναγκαιότητα κατάργησης των παραπάνω επιδομάτων, άμεσο μέτρο το οποίο θα επέφερε στα κρατικά ταμεία έσοδα που υπολογίστηκαν ότι θα ανέρχονταν στα 431 εκατομμύρια ευρώ για το διάστημα 2013-2016, ποσό απαραίτητο για την επίτευξη των δημοσιονομικών στόχων 20. Γενικότερα η υιοθέτηση ρυθμίσεων προς μείωση των υψηλών μισθολογικών δαπανών και εξορθολογισμό του τρόπου λειτουργίας του ελληνικού δημοσίου για τη μείωση του δημοσιονομικού ελλείμματος κρίνεται ότι εξυπηρετεί το ευρύτερο εθνικό συμφέρον21.

5. Επιπροσθέτως, ως όριο τίθεται ασφαλώς η διασφάλιση ενός επιπέδου αξιοπρεπούς διαβίωσης του ατόμου. Ωστόσο, σύμφωνα με το δικαστήριο, το επίπεδο αυτό δεν πρέπει ορίζεται με βάση τη προϊσχύουσα κατάσταση, αλλά λαμβάνοντας κάθε φορά υπόψη τις περιστάσεις και το επίπεδο διαβίωσης του πληθυσμού της χώρας εν γένει. Σύμφωνα με τα παραπάνω, το διαπιστώθηκε από το δικαστήριο με μελέτη στατιστικών δεδομένων, ότι, ακόμα και μετά τη κατάργηση των επίδικων αποδοχών, το επίπεδο διαβίωσης των δημοσίων υπαλλήλων στην Ελλάδα παρέμενε κατά πολύ ανώτερο από αυτό των ατόμων που απασχολούνταν στον ιδιωτικό τομέα λαμβάνοντας το κατώτατο βασικό μισθό αλλά και όσων εντάσσονταν στη κατηγορία των προσώπων που διαβιούσαν στα όρια της φτώχειας22.

6. Τέλος κατά το ΣτΕ, ακριβώς σε συμφωνία με το άρ. 25 παρ. 4 Σ23, η κατάργηση των επιδομάτων, τα οποία σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να θεωρηθούν ως απόλυτα προνόμια, θεσπίστηκε για όλους Σκέψη 10 της απόφασης. Σκέψη 17 και 20 της απόφασης.

17 Πρβλ. επίσης και σκέψεις 10 και 12 της απόφασης της Ολομ. ΣτΕ 3372/2015, δημοσιευμένη σε NOMOS (Βάσεις Νομικών Δεδομένων) -https://lawdb.intrasoftnet.com/nomos/3_nomologia_rs_sub.php. [τελευταία επίσκεψη: 17/10/2019] 18 Σκέψη 18 της απόφασης.

19 Σκέψεις από 11 μέχρι 14 για αναλυτική αναδρομή των οικονομικών συνθηκών που οδήγησαν στην κρινόμενη ρύθμιση.

20 Σκέψη 15 της απόφασης.

21 Από τη σκέψη 18 της απόφασης προκύπτει επιπλέον ότι ρυθμίσεις τέτοιου είδους εξυπηρετούν και το ενωσιακό συμφέρον, καθώς η συμμόρφωση τον κρατών μελών με τους κανόνες δημοσιονομικής πειθαρχίας συμβάλει στη διασφάλιση της χρηματοπιστωτικής σταθερότητας της ευρωζώνης.

22 Σκέψη 20 της απόφασης.

23 Το οποίο άρθρο του Συντάγματος προβλέπει ότι τα μέτρα δημοσιονομικής προσαρμογής δεν πρέπει να επιβάλλονται μόνο σε συγκεκριμένες κατηγορίες πολιτών, ώστε αυτοί να υφίστανται υπέρμετρη επιβάρυνση.

15

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

16

788 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

τους υπαλλήλους του Δημοσίου και ευρύτερου δημόσιου τομέα, ήτοι ιδιαίτερα μεγάλο αριθμό προσώπων. Η διάταξη αυτή αναμενόμενα δεν αφορά τον ιδιωτικό τομέα , εφόσον εκεί τα ανάλογα επιδόματα θεωρούνται μάλλον οικειοθελής εθιμική παροχή ενώ παράλληλα οι ιδιωτικοί υπάλληλοι αποτελούν διαφορετική κατηγορία, σε βάρος της οποίας έχουν επιβληθεί άλλου είδους δημοσιονομικές επιβαρύνσεις, με τους ίδιους να έχουν πληγεί εξίσου αισθητά από τις έντονες συνέπειες της οικονομικής κρίσης 24. Λαμβάνοντας υπόψη όλα τα παραπάνω, το δικαστήριο έκρινε τους ισχυρισμούς των εναγομένων αβάσιμους, δεχόμενο ότι δεν τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας της κρινόμενης διάταξης, ενώ υπήρξε και μειοψηφούσα άποψη (μειοψήφησαν 2 αντιπρόεδροι και 4 σύμβουλοι Επικρατείας)25.

7. Εν κατακλείδι, κατά την άποψη της γραφούσης, η οποία συμφωνεί με τη τελική απόφαση του δικαστηρίου, η επίδική ρύθμιση, εφόσον δεν υπερβαίνει προφανώς τα ακραία όρια που καθορίζονται από τις αναφερόμενες παραπάνω και συνταγματικά κατοχυρωμένες γενικές αρχές και εφόσον εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον όπως αυτό κρίνεται in concreto, δεν θα πρέπει να θεωρηθεί αντισυνταγματική. Ωστόσο, το παρόν μέτρο παρά την άμεση εξοικονόμηση δαπανών που μπορεί να επιφέρει για τα δημόσια ταμεία θα αποβεί αναπόφευκτα άκαρπο, αν δεν ενταχθεί σε μια ευρύτερη προσπάθεια οικονομικής εξυγίανσης και εξορθολογισμού του τρόπου λειτουργίας του Δημοσίου και ευρύτερου δημοσίου τομέα, όπως συνέβη με πλήθος αντίστοιχων μέτρων που λήφθηκαν πριν από αυτό. Κατά τη γράφουσα, ακριβώς αυτή η αναπόδραστη αναποτελεσματικότητα ακόμα και ριζοσπαστικών μεταρρυθμιστικών πρωτοβουλιών κατά τη διάρκεια της εθνικής οικονομικής κρίσης μαρτυρεί ότι την απάντηση δεν αποτελούν οι τμηματικές, αμέσου αποτελέσματος ρυθμίσεις, αλλά η εκ βάθρων αναδιάρθρωση του δημόσιου μηχανισμού.

■

■

■

Άρειος Πάγος 3/2019 (Ολομέλεια) Ο περιορισμός του ύψους της καταβαλλόμενης αποζημίωσης από το επικουρικό κεφάλαιο για σωματικές βλάβες σε τροχαία ατυχήματα αντίκειται στο Ενωσιακό Δίκαιο, στο Σύνταγμα και στην ΕΣΔΑ

Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης26 […] 4. Στο άρθρο 3 § 1 της Οδηγίας 72/166/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 24.4.1972 "περί εναρμονίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών των σχετικών με την ασφάλιση της αστικής ευθύνης που προκύπτει από την κυκλοφορία των αυτοκινήτων οχημάτων και με τον έλεγχο της υποχρεώσεως προς ασφάλιση της ευθύνης αυτής" προβλέπεται, ότι "κάθε κράτος μέλος λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα ώστε η αστική ευθύνη, σχετική με την κυκλοφορία οχημάτων με συνήθη στάθμευση στο έδαφος του να καλύπτεται από ασφάλιση"… Με τη Δεύτερη Οδηγία του Συμβουλίου της 30.12.1983 "για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών των σχετικών με την ασφάλιση της αστικής ευθύνης που προκύπτει Σκέψη 20 της απόφασης. Για την άποψη της μειοψηφίας σκέψη 21 στο συνολικό κείμενο της απόφασης.

26 Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=0V6IZH RN6HIFRXRBN2962US4WOQAQE&apof=837_2018&info=%D0%CF%CB%C9%D4%C9%CA%C5%D3%20%20%20%C21, όπου ανευρίσκεται δημοσιευμένη η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 24.02.2019] 24 25

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 789

από την κυκλοφορία αυτοκινήτων οχημάτων" (84/5/ΕΟΚ), προβλέπεται στο άρθρο 1παρ.1, 2 και 4 αυτής ότι " η ασφάλιση που αναφέρεται στο άρθρο 3 παράγραφος 1 της οδηγίας 72/166/ΕΟΚ καλύπτει υποχρεωτικά τις υλικές ζημίες και τις σωματικές βλάβες. Με την επιφύλαξη μεγαλύτερων ποσών εγγύησης, που ενδεχομένως απαιτούνται από τα κράτη μέλη, κάθε κράτος μέλος απαιτεί τα ποσά υποχρεωτικής ασφάλισης να ανέρχονται τουλάχιστο σε: α) σε περίπτωση σωματικής βλάβης, ελάχιστο ποσό κάλυψης 1 000 000 ευρώ για κάθε θύμα( όπως ίσχυε με την Οδηγία 2005/14/ΕΚ). Κάθε κράτος μέλος ιδρύει ή εγκρίνει οργανισμό, αποστολή του οποίου είναι να αποκαθιστά, τουλάχιστον εντός των ορίων της υποχρέωσης ασφάλισης, τις υλικές ζημίες ή τις σωματικές βλάβες που προκαλούνται από όχημα αγνώστων στοιχείων ή για το οποίο δεν έχει εκπληρωθεί η υποχρέωση ασφάλισης της παραγράφου 1". Οι ανωτέρω οδηγίες σκοπούν να διασφαλίσουν την ελεύθερη κυκλοφορία οχημάτων που σταθμεύουν συνήθως στο έδαφος της 'Ένωσης και των προσώπων που επιβαίνουν σ' αυτά και σε περίπτωση πρόκλησης ατυχήματος με τέτοια οχήματα την ενιαία μεταχείριση του παθόντος ,ανεξαρτήτως του τόπου επέλευσης του ατυχήματος εντός της Ένωσης με την υποχρέωση των κρατών να εγγυώνται την ασφαλιστική κάλυψη ορισμένων ελάχιστων ποσών. Στο πλαίσιο του ελληνικού Δικαίου η συμμόρφωση της Ελλάδας προς τις ανωτέρω οδηγίες έλαβε χώρα με τις σχετικές ρυθμίσεις του Ν. 489/1976 "περί της υποχρεωτικής ασφαλίσεως της εξ ατυχημάτων αυτοκινήτων αστικής ευθύνης", που ήδη κωδικοποιήθηκε με το π.δ.

237/1986. Η εναρμόνιση της εθνικής μας νομοθεσίας γίνεται και με την πρόβλεψη ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου σε περίπτωση πτώχευσης του ασφαλιστή ή άκαρπης εκτέλεσης σε βάρος του ασφαλιστή ή τέλος ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ασφαλιστικής επιχείρησης. Στο ελληνικό δίκαιο, η ίδρυση του προβλεπόμενου από την ανωτέρω δεύτερη οδηγία οργανισμού είχε ήδη εισαχθεί με το Ν.489/1976, που ήδη κωδικοποιήθηκε με το π.δ. 237/1986 με την ίδρυση νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία "... ασφάλισης ευθύνης από ατυχήματα αυτοκινήτων" και συντετμημένα "...". Η ανάκληση της άδειας λειτουργίας του ασφαλιστή διαμορφώθηκε, ως λόγος ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου, για πρώτη φορά, με το άρθρο 50 παρ.7 του Ν.1569/1985. Με τις διατάξεις του νόμου 489/1976, που κωδικοποιήθηκε με το π.δ.237/1986, προβλέπεται υποχρεωτική ασφαλιστική κάλυψη των οχημάτων που κυκλοφορούν στην Ελλάδα (άρθρο 2 ) και ιδρύεται το ΝΠΙΔ ... (άρθρο 16).Το ανωτέρω ΝΠΙΔ τελεί υπό την εποπτεία και τον έλεγχο του Υπουργού Εμπορίου, διέπεται από τις διατάξεις του άνω νόμου και σκοπός του είναι η καταβολή ασφαλιστικής αποζημίωσης για αστική ευθύνη από αυτοκινητιστικά ατυχήματα κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 19. Μέλη αυτού καθίστανται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως οι ασφαλιστικές επιχειρήσεις που ασκούν την ασφάλιση αστικής ευθύνης από ατυχήματα αυτοκινήτων, συμπεριλαμβανομένων και των ασφαλιστικών επιχειρήσεων που ασκούν στην Ελλάδα την ασφάλιση με καθεστώς ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, κατά την έννοια του άρθρου 1 στοιχ. στ του ως άνω νόμου, οι αλληλασφαλιστικοί συνεταιρισμοί που καλύπτουν τον αυτό κίνδυνο[…]. Για την εκπλήρωση του σκοπού του επιβάλλεται εκ του νόμου εισφορά υπέρ αυτού[…]. Από τη νομοθεσία, λοιπόν, που το διέπει, τον τρόπο λειτουργίας του και τους σκοπούς που εξυπηρετεί, προκύπτει ότι, παρά την ιδιωτικού δικαίου νομική μορφή του, το ... επιτελεί κοινωνικό έργο.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

5. Κατά το άρθρο 19 § 1 του Π.Δ.237/1986, το ... είναι υποχρεωμένο να καταβάλει στα πρόσωπα που ζημιώθηκαν την κατά την §2 του άρθρου αυτού αποζημίωση λόγω θανάτωσης ή σωματικών βλαβών ή υλικών ζημιών από αυτοκινητικά ατυχήματα, μεταξύ άλλων και όταν: […] (δ). Ο ασφαλιστής πτώχευσε ή η σε βάρος του εκτέλεσις απέβη άκαρπη "ή ανεκλήθηκε η άδεια λειτουργίας ασφαλιστικής επιχείρησης ένεκα παραβάσεως νόμου. Κατά την §2 του ίδιου ως άνω άρθρου, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του από το Ν. 4092/2012 " η αποζημίωση δεν μπορεί να υπερβεί τα κατά το άρθρο 6 § 5 κατώτατα όρια ασφαλιστικών ποσών του χρόνου του ατυχήματος". Με το άρθρο τέταρτο του Ν.4092/2012 τροποποιήθηκαν οι διατάξεις του Π.Δ. 237/1986 και ειδικότερα με το στοιχείο γ' του ως άνω άρθρου αντικαταστάθηκε το άρθρο 19 παρ. 2 Π.Δ. 237/1986, ως ακολούθως: "2.[…] Στις περιπτώσεις του εδαφίου γ' της προηγούμενης παραγράφου (ατύχημα σε περίπτωση οριστικής ανακλήσεως της άδειας λειτουργίας του ασφαλιστή ή πτωχεύσεως αυτού) το συνολικό ποσό για την αποζημίωση καταβάλλεται σύμφωνα με τα ακόλουθα: α) για αποζημίωση ύψους έως 4.000 ευρώ καταβάλλεται συνολικό ποσόν ίσο προς το 90% αυτής, β) για αποζημίωση ύψους από 4.001 έως 10.000 ευρώ καταβάλλεται συνολικό ποσόν ίσο προς το 87,5% αυτής, με κατώτατο όριο 3.600 ευρώ, γ) για αποζημίωση ύψους από 10.001 έως 30.000 ευρώ

790 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

καταβάλλεται συνολικό ποσόν ίσο προς το 85% αυτής, με κατώτατο όριο 8.750 ευρώ, δ) για αποζημίωση ύψους από 30.001 έως 60.000 ευρώ καταβάλλεται συνολικό ποσόν ίσο προς το 80% αυτής, με κατώτατο όριο 25.000 ευρώ, ε) για αποζημίωση ύψους από 60.001 έως 100.000 ευρώ καταβάλλεται συνολικό ποσόν ίσο προς το 70% αυτής, με κατώτατο όριο 48.000 ευρώ, στ) για αποζημιώσεις το ύψος των οποίων υπερβαίνει τις 100.000 ευρώ καταβάλλεται συνολικό ποσόν ίσο με το 70% αυτής, με ανώτατο όριο τις 100.000 ευρώ. Το ... υποχρεούται στην καταβολή αποζημίωσης και πέραν των 100.000 ευρώ σε πρόσωπα που ζημιώθηκαν με αναπηρία.... Η ρύθμιση της παρούσας παραγράφου καταλαμβάνει και τις ήδη γεγεννημένες αξιώσεις κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου, χωρίς πάντως να θίγει αξιώσεις που έχουν επιδικαστεί με οριστική δικαστική απόφαση". Η ανωτέρω κανονιστική εθνική ρύθμιση κατά το μέρος με την οποία περιορίζεται το συνολικό ποσό αποζημίωσης του παθόντος σε περίπτωση ανάκλησης της άδειας ασφαλιστικής εταιρείας, όπως στην ένδικη περίπτωση, σε ορισμένο μόνο ποσοστό της πλήρους αποζημίωσης και με ανώτατο ποσό 100.000 ευρώ, δεν σκοπεί στον καθορισμό του δικαιώματος αποζημίωσης του παθόντος στο πλαίσιο της αστικής ευθύνης του ασφαλισμένου ή του περιεχομένου του δικαιώματος αυτού που εμπίπτει κατ' αρχήν στην αρμοδιότητα των κρατών-μελών, αλλά αντίθετα περιορίζει τη σύμφωνη με τις ανωτέρω οδηγίες κάλυψη που παρέχει η υποχρεωτική ασφάλιση αστικής ευθύνης από ασφαλιστική εταιρεία ή από άλλο φερέγγυο πρόσωπο και καταλύει την πρακτική αποτελεσματικότητα των ανωτέρω οδηγιών. (βλ.ΔΕΚ C- 277/2012 Drozdovs, ΔΕΚ C- 348/98 Fereira thw ). Συνεπώς, η ρύθμιση αυτή είναι αντίθετη προς τις ανωτέρω αναφερόμενες (αρ.4) οδηγίες και την σκοπούμενη με αυτές μεταχείριση των παθόντων.

6. Με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά την αναθεώρησή του με το από 6/174-2001 Ψήφισμα της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι "οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Με τη νέα αυτή διάταξη ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να κατοχυρώσει ρητά, από το όλο σύστημα των εγγυήσεων για τα επιτρεπτά όρια των επιβαλλόμενων στα ατομικά δικαιώματα νομοθετικών περιορισμών, την εγγύηση εκείνη που είναι γνωστή ως αρχή της αναλογικότητας. Απέκτησε, έτσι, ρητή συνταγματική υφή η αρχή αυτή, η οποία, ωστόσο, και προηγουμένως αναγνωριζόταν ως αρχή συνταγματικής ισχύος, που απορρέει από την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου, αλλά και από την ουσία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία, ως έκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόμου, δεν πρέπει να περιορίζονται από την κρατική εξουσία περισσότερο από όσο είναι αναγκαίο για την προστασία των δημόσιων συμφερόντων. Η αρχή αυτή, υπό την έννοια του τηρητέου μέτρου της εύλογης αντιστάθμισης προσφοράς και οφέλους, που αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε, κανόνα συνταγματικής βαθμίδας, επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα και συνεπώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου. Κατά την αρχή αυτή, οι νομίμως επιβαλλόμενοι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να πληρούν τα ακόλουθα τρία κριτήρια. Ειδικότερα, πρέπει να είναι: α) κατάλληλοι, δηλαδή πρόσφοροι για την πραγμάτωση του επιδιωκομένου σκοπού, β) αναγκαίοι, δηλαδή να συνιστούν μέτρο, το οποίο, σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα, επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον ιδιώτη ή το κοινό και γ) εν στενή εννοία αναλογικοί, να τελούν δηλαδή σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν (Ολομ.ΑΠ 43/2005). Η ανωτέρω διάταξη του τέταρτου άρθρου του ν.4092/2012 με τη θέσπιση περιορισμού σε ορισμένο ποσοστό της πλήρους αποζημίωσης και κατά ανώτατο όριο ποσού 100.000 ευρώ, είναι αντίθετη προς την αρχή της αναλογικότητας, διότι μόνη η παρέμβαση αυτή του νομοθέτη δεν είναι πρόσφορη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, ήτοι την εξασφάλιση της βιωσιμότητας του Επικουρικού Κεφαλαίου, αλλά ούτε και αναγκαία για την επίτευξη του σκοπού αυτού, αφού θα μπορούσε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα αυτό χωρίς κόστος για τους παθόντες από τροχαία ατυχήματα, όπως με την υποχρέωση αυτού να εξυγιάνει τα οικονομικά του, μέσω αύξησης των εσόδων του, του περιορισμού των λειτουργικών του δαπανών, με την προληπτική επιτήρηση και τον αποτελεσματικό έλεγχο των ασφαλιστικών εταιρειών, καθώς και τη μέριμνα για την ελαχιστοποίηση των οχημάτων που κυκλοφορούν χωρίς να καλύπτεται η έναντι τρίτων αστική ευθύνη με σύμβαση ασφάλισης.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 791

7. Κατά το άρθρο 1 παρ.1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, που κυρώθηκε (μαζί με τη Σύμβαση) με το ν.δ. 53/1974 και έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος, αυξημένη τυπική ισχύ έναντι των κοινών νόμων "παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας του, ει μη δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουν το δικαίωμα παντός κράτους, όπως θέση εν ισχύϊ νόμους, ους ήθελε κρίνη αναγκαίους προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών, συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον, ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων". Με τη διάταξη αυτή κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να τη στερηθεί μόνο για λόγους δημοσίας ωφέλειας. Στην κατά τα ανωτέρω προστατευόμενη περιουσία περιλαμβάνονται όχι μόνο τα από το άρθρο 17 του Συντάγματος προστατευόμενα εμπράγματα δικαιώματα αλλά και όλα τα περιουσιακής φύσεως δικαιώματα και τα νομίμως κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα, άρα και τα περιουσιακά ενοχικά δικαιώματα και μάλιστα οι περιουσιακού χαρακτήρα απαιτήσεις, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία με βάση το ισχύον πριν από την προσφυγή στο δικαστήριο νομοθετικό καθεστώς ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικά (Ολ. ΑΠ/2007). Η ανωτέρω διάταξη του Ν.

4092/2012, με το να περιορίσει το ύψος της αποζημίωσης στα αναφερόμενα σ' αυτή ποσοστά και κατ' ανώτατο ποσό σε 100.000 ευρώ καταργεί δραστικά την αστική αυτή απαίτηση των παθόντων για αποκατάσταση της ζημίας τους και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, που προκλήθηκε για σωματικές βλάβες σε τροχαίο ατύχημα. Κατά συνέπεια, είναι ασυμβίβαστη προς τη διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, αφού τείνει σε αδικαιολόγητη αποστέρηση περιουσιακού στοιχείου των ως άνω προσώπων, χωρίς να συντρέχουν λόγοι δημόσιας ωφέλειας. Και τέτοιο λόγο δεν συνιστά το ταμειακό απλώς συμφέρον του Επικουρικού Κεφαλαίου το οποίο ουσιαστικά επιχειρείται να διασφαλιστεί με την ως άνω διάταξη, όπως προκύπτει από την Αιτιολογική έκθεση του Ν.4092/2012, κατά την οποία με τις διατάξεις αυτές σκοπείται να διασφαλιστεί η ομαλή λειτουργία του Επικουρικού Κεφαλαίου, με τη στάθμιση των υποχρεώσεών του χωρίς να διακινδυνεύει η οικονομική του θέση, λόγω του ιδιαίτερου επικουρικού σκοπού αυτού.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

8. Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο Πειραιώς δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του τα ακόλουθα ουσιώδη: Ότι την 5-8-2007 από αποκλειστική υπαιτιότητα του Ν. Δ. κατά την οδήγηση του με αριθμό κυκλοφορίας ... ΙΧ φορτηγού αυτοκινήτου, στο οποίο επέβαινε ως συνοδηγός ο ενάγων, εδώ αναιρεσείων, ιδιοκτησίας της πρώτης εναγομένης και εδώ πρώτης αναιρεσίβλητης, το οποίο ήταν ασφαλισμένο για την έναντι τρίτων αστική του ευθύνη στην ασφαλιστική εταιρεία "... ΑΑΕ" της οποίας ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας και στη θέση της υπεισήλθε, ως εκ του νόμου διάδοχος αυτής, το εναγόμενο και εδώ δεύτερο αναιρεσίβλητο "...", προκλήθηκε ατύχημα κατά το οποίο τραυματίστηκε ο ενάγων. […] Ότι με σχετική απόφαση του Δ/ντή του ΙΚΑ κρίθηκε ανάπηρος σε ποσοστό 67% και του απονεμήθηκε σύνταξη αναπηρίας. Ότι συνεπεία της ανικανότητας του να εργαστεί κατά το χρονικό διάστημα από 3-11-2008 έως 31-12-2011 απώλεσε εισοδήματα συνολικού ποσού 51.569 ευρώ (53 μήνες Χ973 ευρώ) και ότι δικαιούται, κατόπιν αφαίρεσης της εκ ποσού 22.221,16 ευρώ επιδότησης που έλαβε για την αιτία αυτή από τον ασφαλιστικό του φορέα, υπόλοιπο ποσό 29.347,84 ευρώ. Ότι ακόμη υπέστη ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας κρίθηκε ότι δικαιούται ποσό 70.000 ευρώ. Με βάση αυτά, δέχθηκε ότι η συνολική ζημία του αναιρεσείοντος ανέρχεται στο ποσό των 99.347,84 ευρώ και αναγνώρισε ότι οι εναγόμενοι (ιδιοκτήτρια και ΕΚ) υποχρεούνται, εις ολόκληρον καθένας, να καταβάλουν στον αναιρεσείοντα το παραπάνω ποσό, του Επικουρικού Κεφαλαίου ευθυνόμενου μέχρι του ποσού των 69.543,49 ευρώ. Δηλαδή αναγνώρισε ότι το ... οφείλει να καταβάλει στον παθόντα ποσοστό 70% της συνολικής αποζημίωσης (αποθετικής ζημίας και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης), σύμφωνα με τις διατάξεις του τέταρτου άρθρου περ. γ' του Ν.4092/2012. Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη εφαρμογή τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του τέταρτου άρθρου περ. γ' του Ν.2092/2012[ενν. Ν. 4092/2012], οι οποίες δεν ήταν εφαρμοστέες. Τούτο, διότι, οι

792 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

διατάξεις του νόμου αυτού, σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που αναφέρονται ανωτέρω (αρ.4,5,6,7) είναι ανίσχυρες, λόγω της αντίθεσης τους στις διατάξεις των άρθρων 25 παρ.1 εδ. δ' του Συντάγματος,1 παρ.1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και στο Ενωσιακό Δίκαιο. Επομένως, ο από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ λόγος της αίτησης αναίρεσης που παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια είναι βάσιμος . […] Παρατηρήσεις 1. Στην παρούσα απόφαση, το αναιρετικό δικαστήριο έκρινε ως αντισυνταγματικό τον περιορισμό του ύψους της αποζημίωσης που καταβάλλει το επικουρικό κεφάλαιο για σωματικές βλάβες σε τροχαία ατυχήματα και αναίρεσε προηγούμενη τελεσίδικη απόφαση.

2. Εν πρώτοις, ενδιαφέρον παρουσιάζει η παραδοχή ότι το δικαστήριο της ουσίας «παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη εφαρμογή τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του τέταρτου άρθρου περ. γ' του Ν.2092/2012 [ενν. Ν. 4092/2012], οι οποίες δεν ήταν εφαρμοστέες». Εσφαλμένη εφαρμογή, η οποία συνιστά πλημμέλεια που ιδρύει τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 1 του άρ. 559 ΚΠολΔ, υπάρχει όταν « […] δεν εφαρμόστηκε ο ίδιος [ενν. κανόνας δικαίου] στη δικαζόμενη περίπτωση, αν και τα περιστατικά, που δέχθηκε ανέλεγκτα ο δικαστής της ουσίας, υπάγονταν στον κανόνα αυτόν ή, αντίστροφα, εφαρμόσθηκε ο κανόνας αυτός μολονότι τα περιστατικά δεν υπαγόταν σ’ αυτόν.»27. Στην πραγματικότητα υπάρχει εσφαλμένη εφαρμογή – όχι της διάταξης του άρ. 19 παρ. 2 του π.δ. 237/1986, όπως ισχύει μετά τις τροποποιήσεις του ν. 4092/2012, στο οποίο πράγματι υπάγονταν τα πραγματικά περιστατικά που θεωρήθηκαν ως αποδεδειγμένα (ελάσσονα πρόταση: το επικουρικό κεφάλαιο υπόχρεο προς καταβολή αποζημίωσης για τροχαίο ατύχημα), αλλά – της διάταξης του άρ. 25 παρ. 1 στ. δ Σ 28, (αρχή της αναλογικότητας), γιατί παρότι οι ρυθμίσεις του ν. 4092/2012 τροποποίησαν το άρ. 19 παρ. 2 π.δ. 237/1986 περιοριστικά προς το δικαίωμα αποζημιώσεως (ελάσσονα πρόταση), και άρα έπρεπε να ελεγχθούν ως προς τη συμφωνία τους με την αναλογικότητα, δεν ελέγχθηκαν.

3. Ως προς το ουσιαστικό ζήτημα, δηλαδή την κρίση περί αντισυνταγματικότητας του πλαφόν, θα πρέπει να επισημανθεί ότι ορθώς ο Άρειος Πάγος ανέλυσε τις προϋποθέσεις της αναλογικότητας (προσφορότητα, αναγκαιότητα και stricto sensu αναλογικότητα), αλλά δεν προχώρησε στον έλεγχό της τρίτης, διότι κατά την κρίση του δεν συνέτρεχαν οι προηγούμενες δύο προϋποθέσεις. Άλλωστε, η κατοχύρωση της αρχής της αναλογικότητας στο άρ. 25 παρ. 1 εδ. δ του Συντάγματος με την Αναθεώρηση του 2001 αποσκοπούσε στην διασφάλιση και της stricto sensu αναλογικότητας, δεδομένου ότι ο έλεγχος προσφορότητας και αναγκαιότητας έτσι κι αλλιώς συντελούνταν από τα δικαστήρια29. Η επισήμανση αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία, καθότι το ΣτΕ δεν λαμβάνει θέση για τη stricto sensu αναλογικότητα κατά πάγια, μάλλον, νομολογία30.

■

■

■

Νίκας Νικόλαος, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ.

930.

28 «Το γεγονός ότι πρόκειται για κανόνα συνταγματικής περιωπής δεν επηρεάζει την εφαρμογή του λόγου από τον αριθμό 1 του 559 ΚΠολΔ, γιατί αρκεί απλώς ο κανόνας δικαίου που παραβιάστηκε να είναι «ουσιαστικού δικαίου», να ρυθμίζει δηλαδή βιοτικές σχέσεις, την κτήση δικαιωμάτων κ.λπ.» Μαργαρίτης Μιχαήλ, «Αναίρεση» σε Κεραμεύς Κωνσταντίνος, Κονδύλης Δημήτριος, Νίκας Νικόλαος (επιμ.), Ερμηνεία ΚΠολΔ, 1 ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Εκδόσεις, Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη-Κομοτηνή και Π.Ν. Σάκκουλας/Δίκαιο & Οικονομία, 2000, σελ. 1003, αρ. 20-21.

29 Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη,Αθήνα , 2006, σελ. 92.

30 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 149. Ο ΑΠ, αντίθετα, εξετάζει λεπτομερώς τη stricto sensu αναλογικότητα (βλ. Ολ ΑΠ 5/2013).

27

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 793

Άρειος Πάγος 305/2019 (Z’ Ποινικό Τμήμα σε Συμβούλιο) Ειδικότερα ζητήματα της κατάχρησης εξουσίας (άρ. 239 ΠΚ) Επιμέλεια: Δημήτριος Καραγιάννης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης31 «[…] Κατά τη διάταξη του άρθρου 239 του ΠΚ, "υπάλληλος στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η δίωξη ή η ανάκριση των αξιόποινων πράξεων: α) ....β) αν εν γνώσει του εξέθεσε σε δίωξη ή τιμωρία κάποιον αθώο ή παρέλειψε να διώξει κάποιον υπαίτιο ή προκάλεσε την απαλλαγή του από την τιμωρία, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Η διάταξη αυτή του εδ. β' προβλέπει δύο ιδιαίτερα και ανεξάρτητα μεταξύ τους εγκλήματα, ήτοι: 1) την έκθεση σε δίωξη ή τιμωρία κάποιου αθώου και 2) την παράλειψη δίωξης ή πρόκληση απαλλαγής από την τιμωρία κάποιου υπαιτίου. Το έγκλημα της δεύτερης περίπτωσης είναι σωρευτικά μικτό και τελείται με δύο διαφορετικούς τρόπους και ειδικότερα: i) την παράλειψη δίωξης, η οποία τελείται μόνο από πρόσωπο που δικαιούται στην άσκηση ποινικής δίωξης (εισαγγελέα ή δημόσιο κατήγορο) και ii) την πρόκληση απαλλαγής από την τιμωρία, η οποία μπορεί να τελεστεί από εισαγγελέα, ανακριτή ή ανακριτικό (προανακριτικό) υπάλληλο. Οι δύο αυτοί τρόποι δεν μπορούν να εναλλαχθούν μεταξύ τους, αλλά κάθε τρόπος συνιστά αυτοτελή μορφή τέλεσης της πράξης. Η τέλεση της πράξης με τη μορφή της "πρόκλησης απαλλαγής" του υπαιτίου από την τιμωρία δεν προϋποθέτει την προηγούμενη άσκηση ποινικής δίωξης, γιατί ο όρος "απαλλαγή" τίθεται εδώ με τη "γενική" και όχι με την "ποινική" του σημασία, η οποία, άλλωστε, κατά κυριολεξία, προϋποθέτει απόφαση δικαστηρίου ή βούλευμα δικαστικού συμβουλίου, αφού ως πρόκληση απαλλαγής από την τιμωρία νοείται η με οποιονδήποτε τρόπο προκαλούμενη (εκτός από την παράλειψη άσκησης ποινικής δίωξης). Ούτε, άλλωστε, γίνεται λόγος για "απαλλαγή" από την "ποινή", η οποία προϋποθέτει την άσκηση ποινικής δίωξης, αλλά για "απαλλαγή" από την "τιμωρία". Η αντίθετη άποψη, ότι, δηλαδή, η "απαλλαγή" προϋποθέτει προηγούμενη άσκηση ποινικής δίωξης και επί έλλειψης αυτής θεμελιώνεται ενδεχομένως το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος του άρθρου 259 του ΠΚ, προσκρούει στην αντίληψη ότι δεν είναι δυνατό να διαφοροποιείται η ποινική μεταχείριση του υπαλλήλου, που ενεργεί αυτεπάγγελτη προανάκριση και η μεν συμπεριφορά του μετά την άσκηση της ποινικής δίωξης να τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, ως κατάχρηση εξουσίας, η προγενέστερη δε της δίωξης συμπεριφορά του να τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος, ως παράβαση καθήκοντος, όταν μάλιστα και στις δύο περιπτώσεις το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό είναι το ίδιο, δηλαδή το συμφέρον της πολιτείας να τιμωρείται η τέλεση αξιόποινων πράξεων. Υποκείμενο του εγκλήματος της κατάχρησης εξουσίας, με τη μορφή της πρόκλησης "απαλλαγής" του υπαιτίου από την "τιμωρία", μπορεί να είναι, όχι μόνον ο δικαιούμενος στην άσκηση ποινικής δίωξης, όπως όταν το έγκλημα τελείται με τη μορφή της παράλειψης δίωξης, αλλά και κάθε γενικός ή ειδικός προανακριτικός υπάλληλος, αφού ως "ανάκριση" νοείται και η προανάκριση και η προκαταρκτική εξέταση και, επομένως, στην έννοια του "υπαλλήλου", στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η ανάκριση των αξιόποινων πράξεων, εντάσσεται και ο προανακριτικός υπάλληλος, όπως είναι και ο αξιωματικός και ο υπαξιωματικός της αστυνομίας, ο οποίος είναι, κατά το άρθρο 33 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, γενικός προανακριτικός υπάλληλος. […] Απ'όλα τα ανωτέρω προκύπτει, ότι το έγκλημα της κατάχρησης εξουσίας με τη μορφή της πρόκλησης απαλλαγής από την τιμωρία τρίτου υπαιτίου κάποιας αξιόποινης πράξης τελείται κατά το χρόνο που ενήργησε ο δράστης, εκδηλώνοντας την, ενέχουσα ποινική απαξία, προστατευτική συμπεριφορά του υπέρ του τρίτου, ανεξάρτητα από τη μετέπειτα εξέλιξη της υπόθεσης και το οποιοδήποτε αποτέλεσμα

Όπως η παρούσα απόφαση έχει δημοσιευθεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

31

794 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

των ενεργειών του, είναι δε αδιάφορο, αν, παρά την πράξη αυτού (κατηγορουμένου) δράστη), ο "υπαίτιος" τρίτος τελικά τιμωρήθηκε ή αθωώθηκε. […] Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, πράξη περιέχουσα αρχή εκτέλεσης είναι κάθε ενέργεια του δράστη, η οποία, αποτελώντας τμήμα, ολικώς ή μερικώς, της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος αυτού, οδηγεί ευθέως και αναμφισβήτητα στην πραγμάτωσή του ή τελεί ως προς αυτή σε τέτοια αναγκαία και άμεση σχέση συνάφειας, ώστε, κατά την κοινή αντίληψη, να θεωρείται ως τμήμα αυτής, στην οποία αμέσως οδηγεί, αν δεν ανακοπεί από οποιονδήποτε λόγο. Αρχή εκτέλεσης του προβλεπόμενου από την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 239 εδ. β' του ΠΚ εγκλήματος της κατάχρησης εξουσίας, με τη μορφή της πρόκλησης απαλλαγής του υπαίτιου από την τιμωρία, αποτελεί και η ενέργεια (θετική) του υπαλλήλου, με την οποία, ενώ η πράξη του υπαιτίου είχε συντελεστεί, αυτός ενεργεί προς ματαίωση της σύλληψής του και καταστροφή των αποδείξεων της ενοχής του. […] Στην προκείμενη περίπτωση, με το προσβαλλόμενο βούλευμα, με αριθμό 1037/2018, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, που συγκεντρώθηκαν κατά την προδικασία, τα οποία προσδιορίζονται κατ' είδος σ' αυτό, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι προέκυψαν τα εξής: "Ο κατηγορούμενος, το Φεβρουάριο του 20…, είχε την ιδιότητα του Τμηματάρχη του …..Τμήματος Ηλεκτρονικού Εγκλήματος της Υποδιεύθυνσης Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος, Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών της Διεύθυνσης Ασφαλείας ….., με το βαθμό του Αστυνομικού Υποδιευθυντή. Κατά τον ανωτέρω χρόνο, στην εν λόγω υπηρεσία, της οποίας αυτός προΐστατο ως Τμηματάρχης και ήταν αρμόδια για τη διενέργεια προανάκρισης επί εγκλημάτων που τελούνταν μέσω διαδικτύου, είχαν υποβληθεί αρκετές μηνύσεις κατά του, άγνωστου στο κοινό, διαχειριστή του ιστολογίου με την ονομασία '...', με αφορμή συκοφαντικά εναντίον των μηνυτών δημοσιεύματα στο ιστολόγιο αυτό. Διαχειριστής του συγκεκριμένου ιστολογίου ήταν ο ήδη δολοφονηθείς, στις 19.07.2010, δημοσιογράφος Σ. Γ.. Το γεγονός αυτό το γνώριζε ο κατηγορούμενος, εφόσον, όπως προκύπτει από τις κατωτέρω αναφερόμενες αναλυτικά μαρτυρικές καταθέσεις ατόμων του στενού περιβάλλοντος του δημοσιογράφου, αυτός βρισκόταν σε τακτική τηλεφωνική επικοινωνία με τον κατηγορούμενο, ο οποίος του παρείχε αρωγή για την επίλυση διαφόρων τεχνικών ζητημάτων του ιστολογίου και όχι μόνο. Πράγματι, σύμφωνα με τις μαρτυρικές αυτές καταθέσεις, οι συμβουλές του κατηγορουμένου δεν περιορίζονταν στα τεχνικά θέματα, τα οποία αυτός κατείχε λόγω της θέσης και της εμπειρίας του, αλλά παρείχε στον διαχειριστή του εν λόγω ιστολογίου (Σ. Γ.) οδηγίες για τη διατήρηση της ανωνυμίας του και τη διαχείριση των παραπόνων των πολιτών, σε σχέση με τις αναρτήσεις του, οι οποίες ήταν συχνά συκοφαντικές, γεγονός που ο κατηγορούμενος γνώριζε, εφόσον όπως ο ίδιος αναφέρει στο απολογητικό υπόμνημά του για τον Σ. Γ. (σελ. 9 § 7), "συκοφαντούσε πολίτες μέσω των δημοσιευμάτων του, οι οποίοι του είχαν υποβάλλει μηνύσεις...". Μάλιστα, προέκυψε ότι, λίγες ημέρες πριν τη δολοφονία του τελευταίου, ο κατηγορούμενος τον προειδοποίησε να είναι πολύ προσεκτικός για το επόμενο διάστημα. Στο πλαίσιο της ανωτέρω σχέσης τους, ενόψει της επικείμενης έρευνας στην οικία του Σ. Γ. (επί της οδού ..., στην ...), με αφορμή τη μήνυση του Γ. Ψ. κατ' αυτού, ως διαχειριστή του εν λόγω ιστολογίου, η οποία υποβλήθηκε στην υπηρεσία του κατηγορουμένου (Τμήμα … Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος), ο τελευταίος δεν ενήργησε με την επιβαλλόμενη μυστικότητα και υπηρεσιακή εχεμύθεια, ώστε να διευκολύνει την ανεύρεση στοιχείων αποδεικτικών της καταμηνυθείσας πράξης. Αντιθέτως, αυτός, επιχειρώντας να απεμπλέξει τον Σ. Γ. από τις ποινικές του ευθύνες, την προηγουμένη της προγραμματισθείσας κατ' οίκον έρευνας, τον ενημέρωσε σχετικά, ώστε να του παράσχει τη δυνατότητα να απομακρύνει από το χώρο της οικίας του την κεντρική μονάδα του ηλεκτρονικού υπολογιστή του, προκειμένου να καταστεί αδύνατη η σύνδεσή του με το πρόσωπο του διαχειριστή του συγκεκριμένου ιστολογίου. […] Κατ' ακολουθίαν αυτών, πρέπει να παραπεμφθεί ο κατηγορούμενος, κατά τις διατάξεις των άρθρων 309 § 1 στοιχ. ε' και 313 του ΚΠΔ, στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών, που θα ορισθεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, το οποίο είναι καθ' ύλη και κατά τόπον αρμόδιο (άρθρα 1δ, 8 § 1 β', 109, 110, 111 και 122 § 1 ΚΠΔ), προκειμένου να δικαστεί ως υπαίτιος για την πράξη της απόπειρας κατάχρησης εξουσίας, που προβλέπεται και τιμωρείται από τις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 795

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

διατάξεις των άρθρων 1, 14, 16, 17, 18, 26 § 1α, 27, 42 § 1, 51, 52, 239 εδ. β' ΠΚ, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στο διατακτικό του παρόντος". Ακολούθως, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών παρέπεμψε, με το προσβαλλόμενο βούλευμα, τον κατηγορούμενο Ε. Σ. του Ε. στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών, που θα ορισθεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί ως υπαίτιος του ότι "στον κατωτέρω αναφερόμενο τόπο και χρόνο, ως υπάλληλος, στα καθήκοντα του οποίου ανάγεται η ανάκριση αξιόποινων πράξεων, εν γνώσει του επιχείρησε να προκαλέσει την απαλλαγή υπαιτίου από την τιμωρία, όμως η πράξη του δεν ολοκληρώθηκε από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της θέλησής του και ειδικότερα: στην …., εντός του μηνός Φεβρουαρίου 20…., σε ημερομηνία που δεν έχει διαπιστωθεί, έχοντας το βαθμό του Αστυνομικού Υποδιευθυντή της Υποδιεύθυνσης Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος, Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών της Διεύθυνσης Ασφάλειας Αττικής, ως Τμηματάρχης του ….Τμήματος Ηλεκτρονικού Εγκλήματος, στην αρμοδιότητα της οποίας ανήκε η προανάκριση αξιόποινων πράξεων που τελούνταν μέσω διαδικτύου και έχοντας αποφασίσει να τελέσει το έγκλημα της κατάχρησης εξουσίας με πρόκληση της απαλλαγής του Σ. Γ. του Χ., διαχειριστή του ιστολογίου με την ονομασία ....gr, από την τιμωρία του για την πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης κατ' εξακολούθηση, τελεσθείσας μέσω του συγκεκριμένου ιστολογίου, για την οποία είχε υποβληθεί μήνυση του Γ. Ψ. στην υπηρεσία την οποία ο κατηγορούμενος διηύθυνε, επιχείρησε πράξη που συνιστά αρχή εκτέλεσης του εγκλήματος αυτού, εφόσον, γνωρίζοντας ότι ο κατηγορούμενος είναι ο διαχειριστής του ανωτέρω ιστολογίου και θέλοντας να τον απαλλάξει από την τιμωρία του για την καταμηνυθείσα πράξη, ενημέρωσε αυτόν ότι επίκειται έρευνα της ανωτέρω υπηρεσίας στην κατοικία του, επί της οδού ... στην …, ώστε αυτός να απομακρύνει από τον χώρο αυτό τον ή τους ηλεκτρονικούς υπολογιστές και κάθε άλλο στοιχείο που θα μπορούσε να τον συνδέσει με την ιδιότητα του διαχειριστή του ιστολογίου και έτσι να απαλλαγεί σε μελλοντική δίκη, ελλείψει αποδεικτικών στοιχείων, πράγμα που ο τελευταίος έπραξε, αντικαθιστώντας την κεντρική μονάδα του ηλεκτρονικού υπολογιστή του με άλλον, με συνέπεια η διαταχθείσα κατ' οίκον έρευνα να αποβεί άκαρπη, πλην όμως η πράξη του δεν ολοκληρώθηκε από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της θέλησής του, εφόσον η υπόθεση δεν εκδικάστηκε στην ουσία της, αλλά, κατά τη συζήτηση αυτής στο ακροατήριο του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, κατά τη δικάσιμο της 11.06.2010, ο μηνυτής, λόγω προηγηθείσας ικανοποίησής του, με δημοσίευμα του καταμηνυθέντος που αποκατέστησε την αλήθεια για το όνομά του, προέβη σε ανάκληση της έγκλησής του, την οποία αποδέχτηκε ο Σ. Γ.". Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό του προσβαλλόμενου βουλεύματος, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών ορθά εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 1 και 239 εδ. β' υπεδ. τελευταίο του ΠΚ και δεν παραβίασε αυτές ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία, αφού, ενόψει του ότι κρίσιμος χρόνος για τη διαπίστωση της τέλεσης ή μη από τον κατηγορούμενο της πράξης για την οποία παραπέμφθηκε, δηλαδή της απόπειρας κατάχρησης εξουσίας, με τη μορφή της πρόκλησης απαλλαγής από την τιμωρία του τρίτου (Σ. Γ.), κατά του οποίου είχε ασκηθεί ποινική δίωξη για την πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης κατ'εξακολούθηση σε βάρος του Γ. Ψ., που είχε υποβάλει τη σχετική έγκληση, είναι ο χρόνος, κατά τον οποίο φέρεται ότι τελέστηκε, κατά τις παραδοχές του προσβαλλόμενου βουλεύματος, από τον κατηγορούμενο η προαναφερόμενη πράξη της απόπειρας κατάχρησης εξουσίας με τη μορφή της πρόκλησης απαλλαγής από την τιμωρία του τρίτου (Σ. Γ.), δηλαδή ο μήνας Φεβρουάριος του 20…, η μετέπειτα εξέλιξη της διαδικασίας για τη συκοφαντική δυσφήμηση, όπως εν προκειμένω η ανάκληση της προαναφερόμενης έγκλησης του Γ. Ψ. και η αποδοχή αυτής από τον τρίτο (Σ. Γ.), που έλαβαν χώρα, σύμφωνα με τις παραδοχές του προσβαλλόμενου βουλεύματος, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης για τη συκοφαντική δυσφήμηση στο ακροατήριο του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών στις 11-6-2010, με βάση τα εκτεθέντα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, είναι αδιάφορη και δεν επιδρά στην πράξη της απόπειρας κατάχρησης εξουσίας με τη μορφή της πρόκλησης απαλλαγής από την τιμωρία του τρίτου (Σ. Γ.), για την οποία παραπέμφθηκε ο κατηγορούμενος.»

796 | 2019 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Παρατηρήσεις 1. Το νομικό ερώτημα που αντιμετωπίστηκε είναι εάν η οριστική παύση της ποινικής δίωξης του εγκλήματος –που είναι το αντικείμενο της κατάχρησης εξουσίας– επηρεάζει τον τετελεσμένο χαρακτήρα του εγκλήματος του 239 ΠΚ (υπό την καταργηθείσα πάντως μορφή της πρόκλησης απαλλαγής). Με άλλα λόγια, για να έχουμε τετελεσμένη κατάχρηση εξουσίας απαιτείται το έγκλημα που έγινε προσπάθεια να συγκαλυφθεί να εξεταστεί στην ουσία του ή μήπως η κατάχρηση εξουσίας έχει ολοκληρωθεί ήδη με την πράξη «πρόκλησης απαλλαγής από την τιμωρία»; 2. Στην υπόθεση που εκτίθεται, μετά τη διενέργεια της ανάκρισης και παρά τη μη ανεύρεση ιδιαίτερων ενοχοποιητικών στοιχείων σε βάρος του Σ. Γ., την οποία είχε υποχρέωση ο κατηγορούμενος για κατάχρηση εξουσίας ανακριτικός υπάλληλος να διευκολύνει, ασκήθηκε σε βάρος του ποινική δίωξη για συκοφαντική δυσφήμιση κατ’ εξακολούθηση. Αργότερα, όμως, ο μηνυτής ανακάλεσε την έγκληση και η υπόθεση δεν εξετάστηκε ποτέ στην ουσία της. Εξ αυτού του γεγονότος, το Συμβούλιο συνήγαγε πως το έγκλημα της κατάχρησης εξουσίας έμεινε στο στάδιο της απόπειρας, καθώς η πράξη «δεν ολοκληρώθηκε ποτέ από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της θέλησ[ης] του [δράστη]».

3. Το βούλευμα αυτό προσφέρει την ευκαιρία ελέγχου της πρακτικής όψης κάποιων αλλαγών στο Ποινικό Δίκαιο. Όπως ήδη αναφέρθηκε, το έγκλημα για το οποίο παραπέμφθηκε ο κατηγορούμενος έχει απωλέσει πια, υπό το καθεστώς του νέου ΠΚ, τον αξιόποινο χαρακτήρα του. Έτσι, προκύπτουν τα εξής ερωτήματα: πρώτον αν υπάρχει κάποιο άλλο έγκλημα που να διεκδικεί εφαρμογή και πώς λύνεται η μεταξύ των περισσότερων εγκλημάτων συρροή, και δεύτερον, και πιο ενδιαφέρον, αν η αποποινικοποίηση της συμπεριφοράς για την οποία ο κατηγορούμενος παραπέμφθηκε επηρεάζει την ποινική του μεταχείριση.

4. Τα εγκλήματα που διεκδικούν εδώ εφαρμογή είναι η υπόθαλψη (ά. 231 ΠΚ) και η παράβαση καθήκοντος (ά. 259 ΠΚ). Για την υπόθαλψη μπορούμε να παρατηρήσουμε τα εξής: αρχικά, αποτελεί κατά την ορθότερη γνώμη έγκλημα αποτελέσματος32. Συνεπώς, χωρεί και δια παραλείψεως τέλεσή του υπό τις προϋποθέσεις του άρ. 15. ΠΚ. Επιπλέον, στην περίπτωση που το έγκλημα του οποίου ο δράστης υποθάλπεται διώκεται μόνο κατ’ έγκληση, ερωτάται αν η οριστική ή προσωρινή έλλειψη της έγκλησης επηρεάζει το έγκλημα της υπόθαλψης. Δεδομένου πως η αξιόποινη πράξη πρέπει να είναι ολοκληρωμένη33, στην περίπτωση της οριστικής έλλειψης δεν υπάρχει έγκλημα ενώ, θα πρέπει να γίνει δεκτό πως στην περίπτωση της προσωρινής έλλειψης μόνο απόπειρα θα μπορούσε να στοιχειοθετηθεί 34. Ένα τελευταίο ζήτημα αφορά στην αυτοϋπόθαλψη. Ενόψει της αρχής της μη αυτοενοχοποίησης 35, προκύπτει αβίαστα το συμπέρασμα ότι προκειμένου για φυσικό αυτουργό αλλά και συμμετόχους (ακόμη και απλούς συνεργούς) δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί το έγκλημα της υπόθαλψης36.

5. Σχετικά δε με το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος (ά. 231 ΠΚ) σημειωτέα τα εξής: τελεί σε σχέση ρητής απόλυτης επικουρικότητας με όλα τα εγκλήματα37. Εξάλλου, ως υπηρεσιακό καθήκον νοείται η εν στενή εννοία υπηρεσιακή ειδική αρμοδιότητα. Διακρίνεται, έτσι, από το υπαλληλικό, που έχει ταχθεί να ορίζει το γενικότερο καθήκον του υπαλλήλου προς νόμιμη άσκηση των καθηκόντων του 38.

Μαργαρίτης Λ., Εγκλήματα περί την απονομή της Δικαιοσύνης, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1986, σελ. 218. Ασχέτως αν πρόκειται για απόπειρα ή τετελεσμένο έγκλημα.

34 Με την προϋπόθεση ότι η έγκληση δεν θα ασκηθεί. Θα πρόκειται δε, μάλλον ορθότερα, για απρόσφορη, ατιμώρητη πλέον, απόπειρα. Βλ. και Μαργαρίτη Λ., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 32, σελ. 215-216.

35 άρ. 6.2 ΕΣΔΑ, άρ. 14.3 περ. ζ’ ΔΣΑΠΔ.

36 Προκύπτει εξάλλου αυτό και από το κείμενο της σχετικής ποινικής διάταξης.

37 Πρβλ. το κείμενο του νόμου «αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη.» Υπ’ αυτό το πρίσμα η σχετική διάταξη έχει χαρακτηριστεί ως «διάταξη-σκούπα», Μπιτζιλέκης Ν., Υπηρεσιακά Εγκλήματα, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2001, σελ. 40.

38 Διάκριση που δεν είναι πάντα εύκολη. Βλ. και Μπιτζιλέκη Ν., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 37, σελ. 43 επ.

32 33

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2019 | 2ο | 797

6. Συνήθως, οι περιπτώσεις πρόκλησης απαλλαγής θα συνιστούν παράβαση καθήκοντος και υπόθαλψη. Συνεπώς, η κατάργηση της κατάχρησης εξουσίας υπό τη μορφή πρόκλησης απαλλαγής δεν δημιουργεί ιδιαίτερους δικαιοπολιτικούς προβληματισμούς. Εξάλλου, η παράβαση καθήκοντος απορροφάται από την υπόθαλψη ως πλήρως επικουρική.

7. Περνώντας στο δεύτερο ζήτημα, αυτό της επιρροής της αποποινικοποίησης στην ποινική μεταχείριση της συμπεριφοράς του δράστη, πολλά μπορούν να ειπωθούν. Στο πλαίσιο των παρατηρήσεων αυτών κρίνεται επαρκής ο σχολιασμός της δυνατότητας αναβίωσης της απορροφώμενης διάταξης της υπόθαλψης. Βασικό προαπαιτούμενο είναι να έχει αποτελέσει η πράξη του κατηγορουμένου, υπό το πρίσμα της διάταξης που πρόκειται να εφαρμοστεί μετά τη βελτίωση της κατηγορίας, αντικείμενο της προδικαστικής απολογίας39.

8. Για το ζήτημα αυτό έχουν διατυπωθεί πολλές απόψεις40. Επιπλέον, το ζήτημα περιπλέκεται περαιτέρω, καθώς στην περίπτωση που εξετάζουμε η απορροφώσα διάταξη καταργήθηκε. Έτσι, έχει υποστηριχθεί 41 ότι στην κατ’ ιδέαν συρροή αναβίωση δεν νοείται. Η άποψη, όμως, αυτή αναγνωρίζει εξαίρεση, όταν η απορροφώσα διάταξη καταργείται χωρίς συγκατάργηση της απορροφώμενης42. Αλλού (και μάλλον ορθότερα)43, έχει υποστηριχθεί πως αφού η μία από τις δυο διατάξεις δεν εφαρμόζεται, δεν μπορεί να γίνει λόγος καν για συρροή.

9. Εξάλλου, η αποδοχή της ενοχής για το άλλοτε απορροφώμενο έγκλημα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αντίκειται στην αρχή της αναδρομικής εφαρμογής του επιεικέστερου νόμου. Πρώτον, κατά κανόνα, ο νόμος απειλεί για το απορροφώμενο έγκλημα ποινή επιεικέστερη από την προβλεπόμενη για το απορροφών. Δεύτερον, σε κάθε περίπτωση το απορροφώμενο έχει «εγκληματική παρουσία» και ασκεί επιρροή στην επιμέτρηση της ποινής44. Συνεπώς, η αυτοτελής τιμώρηση για το απορροφώμενο μόνο έγκλημα θα αποβαίνει πάντοτε σε όφελος του κατηγορουμένου, καθώς δεν θα επηρεάζεται η επιμέτρηση της ποινής ενός εγκλήματος του οποίου ούτως ή άλλως η απειλούμενη ποινή είναι, κατ’ αρχήν, μικρότερη. [Τα συστατικά στοιχεία της ελεύθερης πράξης και το πολιτικό σώμα] «Κάθε ελεύθερη πράξη παράγεται από δύο αίτια που συνεργούν· το ένα είναι ηθικό, δηλαδή η βούληση που αποφασίζει την πράξη, το άλλο φυσικό, δηλαδή η δύναμη που την εκτελεί. Όταν βαδίζω προς ένα σκοπό, πρέπει πρώτα να θέλω να πάω, κατά δεύτερο λόγο πρέπει να με πηγαίνουν τα πόδια μου. Αν ένας παράλυτος θέλει να τρέξει, κι ένας ευκίνητος δεν θέλει, και οι δύο θα μείνουν ακίνητοι. Το πολιτικό σώμα έχει τις ίδιες κινητήριες δυνάμεις. Κι εδώ διακρίνουμε την ισχύ από τη βούληση· τη μεν βούληση καλούμε νομοθετική δύναμη, τη δε ισχύ εκτελεστική δύναμη. Τίποτα δεν γίνεται, ή δεν πρέπει να γίνεται, χωρίς τη συνδρομή τους».

Rousseau Jean-Jacques, Το Κοινωνικό Συμβόλαιο, εκδ. Πόλις, Αθήνα, 2012, σελ. 111 επ.

Παπαδαμάκης Α., Ποινική Δικονομία, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 346 – 347, Ανδρουλάκης Ν., Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, 4η έκδοση, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 464 – 465. Ενδιαφέρον έχει η στάση της νομολογίας, όπου συχνά αναφέρεται «επί φαινομένης συρροής η ποινική δίωξη ασκείται μόνο για την κύρια πράξη στο πλαίσιο της οποίας συναξιολογείται το σύνολο της υπό κρίσης συμπεριφοράς» (ΠλημμΑθ 1368/2003, ΠοινΧρ 2004, 544, όπως παραπέμπεται σε Μπιτζιλέκη Ν., Η ποινική μεταχείριση της Συρροής Εγκλημάτων σε: Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Μπιτζιλέκη Ν., Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε. , Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 461).

40 Κοτσάλης Λ. , Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2006, σελ 988 επ., Κωσταράς Α., Ποινικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 542 επ., Μπιτζιλέκης Ν., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 455 επ., Χαραλαμπάκης Α., Επιτομή Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2016, σελ. 668 επ., και Βαθιώτη Κ., Στοιχεία Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, σελ.

547 επ..

41 Κωσταράς Α., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 40, σελ. 542.

42 Σκέψη λογική, καθώς εν προκειμένω ο νομοθέτης διατηρεί ακέραιη την απαξία της απορροφώμενης.

43 Βαθιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 40, σελ. 550.

44 Αντί πολλών, Μπιτζιλέκης Ν., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 455-456.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

39

798 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης Υπόθεση C- 621/2018 – Προδικαστική παραπομπή Δικαίωμα μονομερούς ανακλήσεως της γνωστοποίησης πρόθεσης αποχώρησης Κ-μ από την ΕΕ Επιμέλεια: Αναστασία Παπαδημητρίου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «[…] 16. Στην Επιτροπή περιήλθε καταγγελία σχετική με τους συντελεστές του ειδικού φόρου κατανάλωσης τους οποίους προβλέπει η ελληνική νομοθεσία για τη φορολόγηση των αλκοολούχων ποτών τσίπουρο και τσικουδιά. Μετά την εξέταση της καταγγελίας αυτής, η Επιτροπή απέστειλε στις 28 Οκτωβρίου 2011 προειδοποιητική επιστολή στην Ελληνική Δημοκρατία, επισημαίνοντας στο εν λόγω κράτος μέλος ότι παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει, αφενός, από τις οδηγίες 92/83 και 92/84 και, αφετέρου, από το άρθρο 110 ΣΛΕΕ.[…]

21. Στις 11 Φεβρουαρίου 2016, η Επιτροπή ενημέρωσε την Ελληνική Δημοκρατία ότι το σχετικό νομοσχέδιο δεν συνιστούσε εκπλήρωση των υποχρεώσεων που υπέχει, αφενός, από τις οδηγίες 92/83 και 92/84 και, αφετέρου, από το άρθρο 110 ΣΛΕΕ.

22. Δεδομένου ότι δεν έλαβε καμία συμπληρωματική πληροφορία εκ μέρους της Ελληνικής Δημοκρατίας, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση προσφυγή. […] Επί της πρώτης αιτίασης […] […] 25. Με το πρώτο σκέλος της αιτίασης αυτής, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ελληνική νομοθεσία περί ειδικών φόρων κατανάλωσης η οποία εφαρμόζεται στο τσίπουρο και την τσικουδιά που παράγονται από τις επιχειρήσεις απόσταξης, τους αποκαλούμενους «συστηματικούς αποσταγματοποιούς», αντιβαίνει προς τα άρθρα 19 και 21 της οδηγίας 92/83, σε συνδυασμό με το άρθρο 23, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής. […]

29. Με το δεύτερο σκέλος της πρώτης αιτίασης, η Επιτροπή προσάπτει στην Ελληνική Δημοκρατία ότι δεν τήρησε τις υποχρεώσεις που υπέχει τόσο από το άρθρο 110, πρώτο εδάφιο, ΣΛΕΕ όσο και από το άρθρο 110, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, […] 30. το οποίο προβλέπει ότι «κανένα κράτος μέλος δεν επιβάλλει άμεσα ή έμμεσα στα προϊόντα άλλων κρατών μελών [...] φόρους [...] ανωτέρους από εκείνους που επιβαρύνουν άμεσα ή έμμεσα τα ομοειδή εθνικά προϊόντα», η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η έννοια του ομοειδούς πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά και ότι, προκειμένου να εκτιμηθεί αν δύο προϊόντα είναι ομοειδή, είναι αναγκαίο να εξεταστούν ιδίως τα αντικειμενικά χαρακτηριστικά τους. Τα χαρακτηριστικά που απαριθμούνται στο παράρτημα II, σημείο 6, του κανονισμού 110/2008, τα οποία αφορούν τα αποστάγματα στεμφύλων σταφυλής, αποτελούν επίσης χαρακτηριστικά του τσίπουρου και της τσικουδιάς. Κατά συνέπεια, τα δύο αυτά προϊόντα είναι παρόμοια τουλάχιστον με όλα τα εισαγόμενα αλκοολούχα ποτά που περιλαμβάνονται στην κατηγορία «αποστάγματα στεμφύλων σταφυλής», κατά την έννοια του κανονισμού 110/2008.

32. Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι, κατά την άποψή της, ο τρόπος με τον οποίο καταναλώνεται ένα ποτό δεν μπορεί να θεωρηθεί κριτήριο διάκρισης μεταξύ δύο ποτών, δεδομένου ότι οι συνήθειες των καταναλωτών ποικίλλουν και, ως εκ τούτου, δεν αποτελούν αμετάβλητο κριτήριο. […]

Ιστοσελίδα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=216064&pageIndex=0&doclang=el&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2194166, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 14.10.2019] 1

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 799

Εκτίμηση του Δικαστηρίου […] 45. [Δ]ιαπιστώνεται ότι η οδηγία 92/83 εναρμόνισε πλήρως τις διαρθρώσεις των ειδικών φόρων κατανάλωσης που επιβάλλονται στην αλκοόλη και τα αλκοολούχα ποτά εντός της Ένωσης. Έτσι, σύμφωνα με τα άρθρα 19 και 21 της εν λόγω οδηγίας, τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με την οδηγία 92/84, τον ίδιο καταρχήν συντελεστή ειδικού φόρου κατανάλωσης για όλα τα προϊόντα που υπόκεινται σε ειδικό φόρο κατανάλωσης για την αιθυλική αλκοόλη, ενώ οι εξαιρέσεις, οι οποίες επιτρέπουν, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, στα κράτη μέλη να καθορίζουν τον εν λόγω συντελεστή σε επίπεδο κατώτερο του ελάχιστου συντελεστή, προβλέπονται με ακρίβεια στα άρθρα 22 και 23 της οδηγίας 92/83 (πρβλ. απόφαση της 10ης Απριλίου 2014, Επιτροπή κατά Ουγγαρίας, C-115/13, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2014:253, σκέψεις 38 και 39).

46. Κατά συνέπεια, στο πλαίσιο της εκτίμησης των αιτιάσεων που προβάλλει η Επιτροπή, το Δικαστήριο πρέπει να περιοριστεί στην ερμηνεία των οδηγιών 92/83 και 92/84. […] 56. Ως εκ τούτου, η προσέγγιση της Ελληνικής Δημοκρατίας, με την οποία επιχειρείται η διασταλτική ερμηνεία της διάταξης αυτής υπό το πρίσμα του άρθρου 110 ΣΛΕΕ, ώστε να συμπεριληφθούν στο πεδίο εφαρμογής της το τσίπουρο και η τσικουδιά, πρέπει να απορριφθεί. […] Επί της δεύτερης αιτίασης […] […] 60. Με το πρώτο σκέλος της αιτίασης αυτής, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ελληνική νομοθεσία περί ειδικών φόρων κατανάλωσης η οποία εφαρμόζεται στο τσίπουρο και την τσικουδιά που παράγονται από τους μικρούς αποσταγματοποιούς, τους αποκαλούμενους «διήμερους», αντιβαίνει προς τα άρθρα 19 και 21 της οδηγίας 92/83, σε συνδυασμό με το άρθρο 22, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής καθώς και με το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/84. […] 64. Στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους της δεύτερης αιτίασης, η Επιτροπή προσάπτει στην Ελληνική Δημοκρατία ότι δεν τήρησε, όσον αφορά τη νομοθεσία της περί ειδικών φόρων κατανάλωσης η οποία εφαρμόζεται στο τσίπουρο και την τσικουδιά που παράγουν οι μικροί αποσταγματοποιοί, οι αποκαλούμενοι «διήμεροι», ούτε τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 110, πρώτο εδάφιο, ΣΛΕΕ ούτε τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 110, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ. […]

65. Η Ελληνική Δημοκρατία επισημαίνει ότι οι μικροί αποσταγματοποιοί του τσίπουρου και της τσικουδιάς, οι αποκαλούμενοι «διήμεροι», λειτουργούν εντός συγκεκριμένου εθνικού πλαισίου, το οποίο λαμβάνει υπόψη μια μακροχρόνια παραδοσιακή πρακτική. Η πώληση του τσίπουρου και της τσικουδιάς, προϊόντων παραγόμενων σε εξαιρετικά απλά μηχανήματα, πραγματοποιείται αποκλειστικά και μόνο χύμα, από ιδιώτη σε ιδιώτη, τα προϊόντα δε αυτά δεν έχουν ποτέ αποτελέσει αντικείμενο ενδοκοινοτικών συναλλαγών. […] Εκτίμηση του Δικαστηρίου […] 73. […] [Ο]ι οδηγίες 92/83 και 92/84 καθορίζουν τους ελάχιστους συντελεστές του ειδικού φόρου κατανάλωσης για την αιθυλική αλκοόλη χωρίς να εξαρτούν την εφαρμογή των συντελεστών αυτών από το αποτέλεσμα που θα μπορούσε να έχει στην αγορά η παραγωγή και η ιδιωτική κατανάλωση της εν λόγω αλκοόλης. Κατά συνέπεια, η επιχειρηματολογία της Ελληνικής Δημοκρατίας ότι η πώληση του τσίπουρου και της τσικουδιάς από ιδιώτη σε ιδιώτη δεν έχει ποτέ αποτελέσει αντικείμενο ενδοκοινοτικών συναλλαγών είναι άνευ σημασίας. […] Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (έβδομο τμήμα) αποφασίζει: 1)

Η Ελληνική Δημοκρατία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει:

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

– από τα άρθρα 19 και 21 της οδηγίας 92/83/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Οκτωβρίου 1992, για την εναρμόνιση των διαρθρώσεων των ειδικών φόρων κατανάλωσης που επιβάλλονται στην αλκοόλη και τα αλκοολούχα ποτά, σε συνδυασμό με το άρθρο 23, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας, καθόσον θέσπισε και διατήρησε σε ισχύ νομοθεσία η οποία προβλέπει την εφαρμογή συντελεστή ειδικού φόρου κατανάλωσης μειωμένου κατά 50 % σε σχέση με τον κανονικό εθνικό συντελεστή στο τσίπουρο και την τσικουδιά που παράγονται από τις επιχειρήσεις απόσταξης, τους αποκαλούμενους «συστηματικούς αποσταγματοποιούς», και

800 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

– από τα άρθρα 19 και 21 της οδηγίας 92/83, σε συνδυασμό με το άρθρο 22, παράγραφος 1, της ίδιας οδηγίας και με το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/84/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Οκτωβρίου 1992, για την προσέγγιση των συντελεστών των ειδικών φόρων κατανάλωσης για την αλκοόλη και τα αλκοολούχα ποτά, καθόσον θέσπισε και διατήρησε σε ισχύ νομοθεσία η οποία προβλέπει, υπό τις προϋποθέσεις που η ίδια καθορίζει, την εφαρμογή σημαντικά μειωμένου συντελεστή ειδικού φόρου κατανάλωσης στο τσίπουρο και την τσικουδιά που παράγονται από τους μικρούς αποσταγματοποιούς, τους αποκαλούμενους «διήμερους».

2)

Καταδικάζει την Ελληνική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.»

Παρατηρήσεις 1. Η εν λόγω απόφαση, η οποία εκδόθηκε από το έβδομο τμήμα του ΔΕΕ στις 11 Ιουλίου του 2019, ως αντικείμενο έχει μία παράβαση του Ενωσιακού Δικαίου και σχετίζεται με το κατά πόσον τα κράτη μπορούν να ερμηνεύουν αυτόνομα το Ενωσιακό Δίκαιο και κεντρικό ζήτημά της είναι η ευνοϊκή φορολογική μεταχείριση εγχώριων προϊόντων από ένα κράτος-μέλος της Ένωσης.

2. Το Δικαστήριο, κάνοντας υπαγωγή στο άρθρο 110 ΣΛΕΕ επιχειρεί να εντάξει τα υπό συζήτηση προϊόντα, τσίπουρο και τσικουδιά, σε μία κατηγορία ομοειδών προϊόντων παραγόμενων από το σύνολο των κρατών μελών της Ένωσης. Η κατηγοριοποίηση αυτή γίνεται με κριτήριο την κοινή παραγωγή τους από απόσταγμα στεμφύλων σταφυλής, συστατικά που παρατίθενται στο άρ. 15 παρ. 2 του Κανονισμού 110/2008 που έχει ως αντικείμενο την συμφωνία των αλκοολούχων ποτών που παράγονται από κράτημέλη με την ενωσιακή νομοθεσία2. Με τον τρόπο αυτό το Δικαστήριο αποδεικνύει αφενός ότι τα ελληνικά προϊόντα απολαμβάνουν χαμηλότερη φορολογία σε σχέση με την συντονισμένη φορολογία που προβλέπει η Οδηγία 92/83, και επομένως ότι τα προϊόντα άλλων κρατών επιβαρύνονται με φόρους ανώτερους από τα ομοειδή εθνικά προϊόντα. Αξιοσημείωτο είναι ότι χαρακτηρίζεται ως άνευ ουσίας η επιχειρηματολογία της Ελλάδος αναφορικά με το ότι τα προϊόντα αυτά δεν εξάγονται, αλλά προορίζονται μόνο για εσωτερική κατανάλωση, και κατά συνέπεια δεν βρίσκονται μεταξύ τους σε ανταγωνισμό. Την άποψη αυτή θεμελιώνει η ελληνική πλευρά στο ότι αφενός πρόκειται για προϊόντα παραγόμενα από το ίδιο υλικό, αφετέρου όμως η διαφορά της πρώτης ύλης και της μεθόδου απόσταξης μεταβάλλουν ουσιωδώς τα ποιοτικά χαρακτηριστικά των ποτών αυτών, ώστε να μην ομοιάζουν με τα αντίστοιχα προϊόντα των άλλων κρατών. Το Δικαστήριο παράλληλα απορρίπτει την τελολογική ερμηνεία του άρθρου 110 που προτείνει η Ελλάδα, σύμφωνα με την οποία σκοπός της διάταξης είναι η προστασία προϊόντων από άλλα κράτη-μέλη και, συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση δεν τίθεται θέμα προστασίας εφόσον τα συγκεκριμένα προϊόντα δεν είναι εναλλακτικά των προϊόντων που προέρχονται από άλλα κράτη-μέλη.

3. Ακόμη, το Δικαστήριο εισάγει μία διαφοροποίηση μεταξύ του ούζου και των ποτών τσίπουρο και τσικουδιά, ανατρέποντας την υπεράσπιση της Ελλάδας, που στην παρέκκλιση που εισάγεται στο άρ. 23 της Οδηγίας 92/83, ενέταξε, πέρα από το ούζο, και τα εν λόγω αλκοολούχα ποτά. Συγκεκριμένα, επισημαίνει ότι η «εξαίρεση από την αρχή η οποία απορρέει από τα άρθρα 19 και 21 της εν λόγω οδηγίας και επιτάσσει την εφαρμογή του ίδιου συντελεστή ειδικού φόρου κατανάλωσης σε όλα τα προϊόντα που υπόκεινται σε ειδικό φόρο κατανάλωσης επί της αιθυλικής αλκοόλης, η εν λόγω εισάγουσα παρέκκλιση διάταξη αναφέρεται σαφώς, ως προς την Ελληνική Δημοκρατία, μόνο σε ένα «αλκοολούχο ποτό με άνισο», δηλαδή το ούζο»3 παρόλο που ο εθνικός νομοθέτης κατατάσσει παραδοσιακά τα τρία αυτά ποτά στην ίδια κατηγορία όσον αφορά τον φόρο κατανάλωσης, θεωρώντας τα παγίως ομοειδή 4. Το ζήτημα επομένως

Άρ. 15 παρ. 2 στο παράρτημα II του κανονισμού 110/2008, δημοσιευμένο σε: Ιστοσελίδα EUR-lex (ιστοσελίδα ευρωπαϊκής νομοθεσίας) – https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:039:0016:0054:EL:PDF, όπου εντοπίζεται ο κανονισμός.

3 Όπως αναφέρεται στη σκέψη 48 της απόφασης.

4 Άρ. 4 παρ. 3 στοιχ. Β' ν. 3845/2010 (ΦΕΚ Αʹ 65/06‑05‑2010) όπου προβλέπεται ότι: «Εφαρμόζεται μειωμένος κατά πενήντα τοις εκατό (50 %) ο συντελεστής ειδικού φόρου κατανάλωσης αιθυλικής αλκοόλης, έναντι του ισχύοντος κανονικού συντελεστή για την αιθυλική αλκοόλη που προορίζεται για την παρασκευή ούζου ή που περιέχεται στο τσίπουρο 2

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 2ο | 801

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

εντοπίζεται στον ορισμό των «ομοειδών προϊόντων» και το Δικαστήριο παρουσιάζεται σε απόλυτη σύμπνοια με την Επιτροπή.

4. Κατά την άποψη της γραφούσης, θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής το άρ. 107 παρ. 3 στοιχ. γ όπου προβλέπεται ότι: «Δύνανται να θεωρηθούν ότι συμβιβάζονται με την εσωτερική αγορά: οι ενισχύσεις για την προώθηση της αναπτύξεως ορισμένων οικονομικών δραστηριοτήτων ή οικονομικών περιοχών, εφόσον δεν αλλοιώνουν τους όρους των συναλλαγών κατά τρόπο που θα αντέκειτο προς το κοινό συμφέρον·». Επομένως, φορολογικά και κοινωνικά μέτρα 5 με στόχο την ενίσχυση της εγχώριας οικονομίας που γίνονται αδιακρίτως για όλες τις επιχειρήσεις και τους κλάδους παραγωγής δεν είναι ασύμβατα με το Ενωσιακό Δίκαιο6.

■

■

■

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν (αρ. προσφυγής 15172/13) Η εφαρμογή της διαδικασίας του άρ. 46 § 4 στην υπόθεση Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν

Επιμέλεια και μετάφραση: Ευθαλία Δόλκα

Μεταφρασμένο απόσπασμα του κειμένου της απόφασης 7 «§1. Η απόφαση αφορά στο ερώτημα που ετέθη στο Δικαστήριο σύμφωνα με τη διαδικασία του άρ. 46 § 4 της Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (στο εξής η «Σύμβαση») από την Επιτροπή των Υπουργών (στο εξής η «Επιτροπή») στις 5 Δεκεμβρίου 2017, εάν το Αζερμπαϊτζάν δεν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του κατά το άρ. 46 §1 της Σύμβασης και ειδικότερα την υποχρέωση συμμόρφωσής του στην απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Ilgar Mammadov (αρ. προσφυγής 15172/13, 22 Μαϊου 2014, «η πρώτη απόφαση Mammadov»). […] §9. Ο προσφεύγων προέρχεται από το Αζερμπαϊτζάν και επί σειρά ετών έχει ενεργό ρόλο σε διάφορες πολιτικές οργανώσεις και σε εθνικούς και υπερεθνικούς ΜΚΟ. […] §10. Ο προσφεύγων διατηρεί προσωπικό διαδικτυακό ιστολόγιο στο οποίο διατυπώνει σχόλια επί πολιτικών ζητημάτων. Τον Νοέμβριο του 2012, μετά τη θέση σε ισχύ ενός νέου νόμου που εισήγαγε αυστηρές ποινές σε περίπτωση δημοσίων συναθροίσεων χωρίς άδεια, ο προσφεύγων ανήρτησε ένα σχόλιο.[…] Ειδικότερα, χωρίς να κατονομάσει, ανέφερε μεταξύ άλλων ότι το νομεθετικό σώμα αποτελείτο από «ανέντιμους ανθρώπους» και

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

και την τσικουδιά. Ο μειωμένος αυτός συντελεστής καθορίζεται σε χίλια διακόσια είκοσι πέντε (1.225) ευρώ, ανά εκατόλιτρο άνυδρης αιθυλικής αλκοόλης.»

5 Σκέψη 65 της απόφασης, σύμφωνα με την οποία: «Η Ελληνική Δημοκρατία επισημαίνει ότι οι μικροί αποσταγματοποιοί του τσίπουρου και της τσικουδιάς, οι αποκαλούμενοι «διήμεροι», λειτουργούν εντός συγκεκριμένου εθνικού πλαισίου, το οποίο λαμβάνει υπόψη μια μακροχρόνια παραδοσιακή πρακτική. Η πώληση του τσίπουρου και της τσικουδιάς, προϊόντων παραγόμενων σε εξαιρετικά απλά μηχανήματα, πραγματοποιείται αποκλειστικά και μόνο χύμα, από ιδιώτη σε ιδιώτη, τα προϊόντα δε αυτά δεν έχουν ποτέ αποτελέσει αντικείμενο ενδοκοινοτικών συναλλαγών».

6 Μεταξάς Αντώνης, Η εννοιολογική-νομική οριοθέτηση της κρατικής ενίσχυσης κατά το ενωσιακό δίκαιο, εις Ελληνικό Ινστιτούτο Κρατικών Ενισχύσεων, Κρατικές Ενισχύσεις, Τα βασικά κανονιστικά κείμενα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 5.

7 Ιστοσελίδα Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-193543, όπου ανευρίσκεται η απόφαση Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν. [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2019]

802 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

το παρομοίασε με ζωολογικό κήπο. Οι αντιδράσεις στην εν λόγω ανάρτηση του προσφεύγοντος, που δημοσιεύτηκαν επίσης στα ΜΜΕ, κυμαίνονταν από εκδικητικές επιθέσεις ad hominem σε εκκλήσεις για την τιμώρησή του και σε απειλές έναρξης δικαστικής διαμάχης εναντίον του. […] […] §12. Την 23η Ιανουαρίου αναταραχή ξέσπασε στην πόλη του Ismayilli, βορειοδυτικά του Μπακού. Σύμφωνα με δημοσιεύματα στα ΜΜΕ που εκφράζουν τη γνώμη τοπικών κατοίκων, η αναταραχή προκλήθηκε από ένα περιστατικό στο οποίο εμπλέκεται ο V.A., υιός του τότε Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Προστασίας και ανιψιός του τότε επικεφαλής της περιφερειακής εκτελεστικής αρχής του Ismayilli. […] §13. Την 24η Ιανουαρίου 2013, ο προσφεύγων επισκέφθηκε την πόλη του Ismayilli για να αποκτήσει ιδία αντίληψη ως προς το συμβάν. Την 25η Ιανουαρίου 2013 κατέγραψε τις εντυπώσεις από το ταξίδι στο ιστολόγιό του. Την 28η Ιανουαρίου 2013 ο προσφεύγων ανήρτησε περαιτέρω πληροφορίες στο ιστολόγιό του σχετικά με τα γεγονότα, μνημονεύοντας την επίσημη ιστοσελίδα του Υπουργείου Πολιτισμού και Τουρισμού και του Υπουργείου Φόρων και δημοσιεύοντας στιγμιότυπα οθόνης αυτών των ιστοσελίδων.[…] Οι πληροφορίες που παρέθεσε ο προσφεύγων αφαιρέθηκαν από τους προαναφερθέντες κυβερνητικούς ιστοτόπους εντός μίας ώρας από τη δημοσίευση της ανάρτησης. Ωστόσο, η ίδια η ανάρτηση αναφέρθηκε εντόνως στα μέσα (ό.π., §§ 1213). §14. Την 29η Ιανουαρίου 2013, ο Γενικός Εισαγγελέας του Τμήματος Σοβαρών Εγκλημάτων επικοινώνησε τηλεφωνικά με τον προσφεύγοντα και τον κάλεσε προφορικά στο τμήμα για να εξεταστεί ως μάρτυρας. Κατά τη διάρκεια των επόμενων ημερών εξετάστηκε επανειλημμένα (ό.π., §§ 16-28). §15. Την 4η Φεβρουαρίου 2013, ο προσφεύγων κατηγορήθηκε για τα ποινικά αδικήματα των άρθρων 233 (οργάνωση ή ενεργό συμμετοχή σε πράξεις που παραβιάζουν τη δημόσια τάξη) και 315.2 (αντίσταση ή βία κατά δημοσίων υπαλλήλων που θέτει σε κίνδυνο τη ζωή ή την υγεία τους) του Ποινικού Κώδικα (ό.π. § 27). §16. Την ίδια ημέρα, με απόφαση του Περιφερειακού Δικαστηρίου Nasimi ο προσφέυγων τέθηκε υπό κράτηση για δύο μήνες (μέχρι τις 4 Απριλίου 2013) (ό.π.,§ 32). §17. Την 30η Απριλίου 2013 ο επικεφαλής της ομάδας έρευνας αποφάσισε να αλλάξει την κατηγορία εναντίον του προσφεύγοντος σε μαζική αναταραχή του άρθρου 220.1 και σε αντίσταση ή βία κατά δημοσίων υπαλλήλων που θέτει σε κίνδυνο τη ζωή ή την υγεία τους του άρθρου 315.2 του Ποινικού Κώδικα (ό.π., § 49). §18. Η αρχικά δίμηνη περίοδος κράτησης παρατάθηκε εν συνεχεία με αποφάσεις του Περιφερειακού Δικαστηρίου Nasimi της 14ης Μαρτίου 2013 (παρατάθηκε μέχρι τις 4 Ιουνίου 2013), της 15ης Μαΐου 2013 (μέχρι τις 4 Σεπτεμβρίου 2013) και της 14ης Αυγούστου 2013 (μέχρι τις 4 Νοεμβρίου 2013) (ό.π., §§ 44, 51 και 53).[…] Ο προσφεύγων υπέβαλε ανεπιτυχώς αιτήματα για αντικατάσταση της κράτησής του με κατ’ οίκον περιορισμό και για την απελευθέρωσή του με πληρωμή εγγύησης (ό.π., §§ 40-42 και 47-48). […] §20. Την 17η Μαρτίου το δικαστήριο Shaki για σοβαρά εγκλήματα καταδίκασε τον προσφεύγοντα για τα εγκλήματα που κατηγορείτο και του επέβαλε ποινή επταετούς φυλάκισης (ό.π., § 94). §21. Την 24η Σεπτεμβρίου, κατόπιν άσκησης έφεσης από τον προσφεύγοντα, το Εφετείο Shaki επικύρωσε την καταδίκη και την ποινή του (ό.π., § 121). §22. Τον Νοέμβριο του 2014 ο προσφεύγων άσκησε έφεση στο Ανώτατο Δικαστήριο. […] […] §23. […] Το Ανώτατο Δικαστήριο ανέτρεψε την απόφαση του Εφετείου Shaki της 24 ης Σεπτεμβρίου 2014, διαπιστώνοντας ότι η άρνηση του κατώτερου δικαστηρίου να κάνει δεκτά τα αιτήματα υπεράσπισης παραβίαζε τους εθνικούς δικονομικούς κανόνες, καθώς και το άρ. 6 της Σύμβασης. Η υπόθεση αναβλήθηκε, προκειμένου να εξεταστεί εκ νέου από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (ό.π., §§ 124-125). §24. Στις 29 Απριλίου 2016, το Εφετείο Shaki, κατόπιν επανεξέτασης του υλικού της υπόθεσης και πρόσθετων αποδεικτικών στοιχείων, εξέδωσε απόφαση που επικύρωνε την καταδίκη και την ποινή του προσφεύγοντος (ό.π., §§ 127-129). §25. Το Εφετείο έλαβε υπόψιν του το πόρισμα του Δικαστηρίου για παραβίαση του άρ. 5 στην πρώτη απόφαση Mammadov, αλλά κατέληξε ότι ήταν αβάσιμο.[…] […] §27. Ο προσφεύγων άσκησε αναίρεση στο Ανώτατο Δικαστήριο στις 21 Ιουνίου 2016. Με αμετάκλητη απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2016 το Ανώτατο Δικαστήριο επικύρωσε την απόφαση του Εφετείου Shaki της 29ης Απριλίου 2016 (ό.π., § 149). Έκτοτε, ο προσφεύγων παρέμεινε υπό κράτηση έως τις 13 Αυγούστου 2018 (βλ. § 32 κατωτέρω). §28. Αφού κατέστη οριστική η δεύτερη απόφαση Mammadov του Δικαστηρίου (βλ. § 74-80 κατωτέρω) στις 5 Μαρτίου 2018, ο προσφεύγων άσκησε εκ νέου προσφυγή ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Αζερμπαϊτζάν για την εκ νέου εξέταση της υπόθεσής του. Στις 29 Ιουνίου 2018, η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου δέχθηκε το αίτημά του, άνοιξε εκ νέου την υπόθεση και την παρέπεμψε στο Εφετείο Shaki.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 803

[…] §30. Tο Εφετείο επανεξέτασε τα αποδεικτικά μέσα και επεσήμανε ότι, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα εθνικά δικαστήρια είναι σε καλύτερη θέση να αξιολογήσουν τις αποδείξεις και επιβεβαίωσε την απόφασή του της 29ης Απριλίου 2016.[…] […] §32. Το Εφετείο έκρινε ότι η μη εκτιθείσα διάρκεια της ποινής του ενός έτους πέντε μηνών και 21 ημερών πρέπει να αφαιρεθεί από την τελευταία ποινή του. Κατ’ εφαρμογή του άρθρου 70 του Ποινικού Κώδικα του Αζερμπαϊτζάν του χορηγήθηκε διετή περίοδος δοκιμασίας η οποία έληγε στις 13 Αυγούστου 2020. Ο προσφεύγων απελευθερώθηκε την ημέρα της απόφασης του Εφετείου στις 13 Αυγούστου 2018. §33. Στην πρώτη απόφαση Mammadov της 22ης Μαΐου 2014, η οποία κατέστη οριστική στις 13 Οκτωβρίου 2014, το Δικαστήριο διαπίστωσε παραβιάσεις των άρθρων 5 § 1 (γ), 5 § 4, 6 § 2, καθώς και του άρθρου 18 σε συνδυασμό με το άρθρο 5 αναφορικά με την ποινική δίωξη που ασκήθηκε κατά του προσφεύγοντος τον Φεβρουάριο του 2013, επειδή αποδοκίμασε στο ιστολόγιό του τον τρόπο με τον οποίο παρουσιάστηκαν από τις αρχές οι αναταραχές στο Ismayilli (βλ. §9 έως 18 ανωτέρω). […] §34. Ειδικότερα, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι η σύλληψη και η κράτηση του κ. Mammadov έλαβαν χώρα χωρίς την ύπαρξη εύλογης υποψίας ότι διέπραξε πράγματι αδίκημα και συνεπώς συνιστούσαν παραβίαση του άρθρου 5 §1 στοιχείο γ. […] §36. Δεδομένου ότι οι κατηγορίες εναντίον του κ. Mammadov δεν βασίζονταν σε εύλογη υποψία, το Δικαστήριο διαπίστωσε περαιτέρω ότι πραγματικός σκοπός των επίμαχων μέτρων ήταν να σιωπήσουν ή να τιμωρήσουν τον κ. Mammadov, επειδή επέκρινε την κυβέρνηση και επιχείρησε να διαδώσει πληροφορίες που πίστευε να είναι αληθείς, τις οποίες η κυβέρνηση προσπαθούσε να αποσιωπήσει (ό.π., §§ 141-143, βλ. § 187 κατωτέρω). […] §39. Αφ’ης στιγμής η πρώτη απόφαση Mammadov κατέστη οριστική στις 13 Οκτωβρίου 2014 διαβιβάστηκε στην Επιτροπή Υπουργών, προκειμένου να επιβλέψει την εκτέλεσή της κατ’ άρθρο 46 § 2 (βλ. §3 ανωτέρω). §40. Στις 26 Νοεμβρίου 2014, η κυβέρνηση προέβη στην υποβολή σχεδίου δράσης στην Επιτροπή. […] […] §43. Κατά την αναφορά της κυβέρνησης στα μέτρα που είχε σχεδιάσει και είχε λάβει με στόχο την εκτέλεση της απόφασης του Δικαστηρίου, έγινε αναφορά στο γεγονός ότι η πρώτη απόφαση Mammadov είχε υποβληθεί στο Ανώτατο Δικαστήριο για να ληφθεί υπόψιν κατά την εξέταση της αίτησης αναίρεσης του προσφεύγοντος. […]§52. Δύο ΜΚΟ8, κατέθεσαν από κοινού πληροφορίες στις 6 Μαρτίου 2015. Στην κατάθεσή τους επέκριναν το περιεχόμενο του σχεδίου δράσης των αρχών του 2014 (βλ. §40) και αναφέρθηκαν σε άλλες εκκρεμείς υποθέσεις κατά του Αζερμπαϊτζάν ενώπιον του Δικαστηρίου, για να καταδείξουν ένα μοτίβο αυξημένης εφαρμογής της ποινικής νομοθεσίας για τη δίωξη όσων ασκούν την ελευθερία έκφρασής τους.[…]§62. Κατά τη 1288η συνεδρίασή της για τα ανθρώπινα δικαιώματα (6-7 Ιουνίου 2017), η Επιτροπή των Υπουργών […] εξέδωσε απόφαση ζητώντας την «άνευ όρων» απελευθέρωση του κ. Mammadov[…] […]§66. Κατά τη συνεδρίαση της Επιτροπής στις 25 Οκτωβρίου 2017[…] απηύθυνε προς το Αζερμπαϊτζάν επίσημη ενημέρωση ότι δεν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του. […]§71. Στις 14 Αυγούστου 2018, η κυβέρνηση του Αζερμπαϊτζάν απέστειλε επιστολή στην Επιτροπή για να την ενημερώσει για την απόφαση του Εφετείου Shaki και την απελευθέρωση του κ. Mammadov στις 13 Αυγούστου 2018 (βλ. § 28-32). Προς απάντηση, η Επιτροπή των Υπουργών υπέβαλε ερωτήματα σχετικά με τις πραγματικές και διαδικαστικές εξελίξεις της υπόθεσης του κ. Mammadov[…] […]§73. Σύμφωνα με πληροφορίες από την κυβέρνηση του Αζερμπαϊτζάν, στις 28 Μαρτίου 2019 το Ανώτατο Δικαστήριο εξέδωσε την απόφαση σχετικά με το αίτημα αναίρεσης του κ. Mammadov κατά της απόφασης του Εφετείου. Το Ανώτατο Δικαστήριο δέχθηκε εν μέρει την προσφυγή και τροποποίησε την απόφαση του Εφετείου Shaki της 13 ης Αυγούστου 2018· η τροποποίηση συνίστατο στη μείωση της συνολικής ποινής που επιβλήθηκε στον κ. Mammadov σε ποινή φυλάκισης πέντε ετών, έξι μηνών και εννέα ημερών. Δεδομένου ότι ο κ. Mammadov είχε ήδη παραμείνει στη φυλακή αυτό το διάστημα, το Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε ότι έχει ολοκληρώσει την έκτιση της ποινής του[…] §74. Στις 19 Δεκεμβρίου 2014, ο κ. Mammadov προσέφυγε στο Δικαστήριο για δεύτερη φορά ισχυριζόμενος παραβίαση της Σύμβασης λόγω της διεξαγωγή δίκης εναντίον του και της καταδίκης του, ενώ είχε προηγηθεί προδικαστική κράτηση που εξετάστηκε από το Δικαστήριο στην πρώτη απόφαση Mammadov (βλ. § 19- 27). Συγκεκριμένα, το Ίδρυμα Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Ελσίνκι και η Δημόσια Ένωση Βοηθείας για μια Ελεύθερη Οικονομία, “the Helsinki Foundation for Human Rights and the Public Association for Assistance to a Free Economy”.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

8

804 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

§75. Στη δεύτερη απόφαση Mammadov, που προαναφέρθηκε, το Δικαστήριο διαπίστωσε παραβίαση του άρθρου 6 § 1[…] […]§117. Με προσωρινό ψήφισμα της 5 ης Δεκεμβρίου 2017, η Επιτροπή κατ’ άρθρο 46 § 4 της Σύμβασης παρέπεμψε το ζήτημα στο Δικαστήριο[…] […]§119. Η Επιτροπή στις αρχικές της παρατηρήσεις και με αναφορά στη νομολογία του Δικαστηρίου υπογράμμισε τις γενικές αρχές που διέπουν τη διαδικασία εκτέλεσης εξηγώντας ότι, όταν το Δικαστήριο διαπιστώνει παραβίαση της Σύμβασης ή των Πρωτοκόλλων της, το καθ’ού κράτος έχει νομική υποχρέωση όχι απλώς να καταβάλει στους δικαιούχους το ποσό που επιδικάσθηκε ως δίκαιη ικανοποίηση, αλλά επίσης να επιλέξει, υπό την επιτήρηση της Επιτροπής Υπουργών, τα γενικά ή/και ειδικά μέτρα, όπου κρίνεται κατάλληλο, που θα πρέπει να υιοθετηθούν στην εθνική έννομη τάξη, ώστε να εκλείψει η διαπιστωθείσα παραβίαση. §120. […] Στην παρούσα υπόθεση, η απουσία οποιασδήποτε επανορθωτικής ενέργειας οδήγησε την Επιτροπή να ζητήσει την άμεση και άνευ όρων απελευθέρωση του προσφεύγοντος επί τη βάσει ότι η διαδικασία έπασχε θεμελιωδώς (βλ. τις αποφάσεις που υιοθετήθηκαν κατά τη 1230 η συνεδρίαση για τα ανθρώπινα δικαιώματα (11 Ιουνίου 2015) (6-7 Ιουνίου 2017) (βλ. §162 ανωτέρω)). […]§136. Με παραπομπές στη νομολογία του Δικαστηρίου,[…] ο κ. Mammadov υποστήριξε ότι η διακριτική ευχέρεια των υψηλών συμβαλλομένων μερών να επιλέξουν τα μέτρα που θα υιοθετήσουν δεν είναι απόλυτη· ο προσδιορισμός των επιμέρους απαραίτητων μέτρων εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Επιτροπής Υπουργών σύμφωνα με το άρ. 46 § 2 της Σύμβασης. Επιπροσθέτως, ισχυρίστηκε ότι μοναδικό κατάλληλο μέτρο για ένα άτομο που εξακολουθεί να κρατείται επί τη βάσει μιας διαδικασίας που έχει διαπιστωθεί ότι παραβίασε τα δικαιώματά του σύμφωνα με τη Σύμβαση, θα είναι να αφεθεί ελεύθερος με τέτοιο τρόπο που να αναγνωρίζεται ότι η κράτησή του αντιβαίνει στα δικαιώματά του.[…] […]§142. Αναφορικά με το ερώτημα της εκτελέσεως ή μη της πρώτης αποφάσης Mammadov, δήλωσε ότι η απελευθέρωσή του έγινε τρία έτη και δέκα μήνες μετά την απόφαση του Δικαστηρίου και ως εκ τούτου δεν ήταν χωρίς καθυστέρηση και δεν μπορούσε να θεωρηθεί «έγκαιρη». Πέραν τούτου, δεδομένων των ρητών και σιωπηρών περιορισμών του σύμφωνα με το εσωτερικό δίκαιο9, ο κ. Mammadov δήλωσε ότι η απελευθέρωσή του θα μπορούσε να χαρακτηριστεί μόνο ως «υπό όρους»[…] […]§157. Σύμφωνα με το άρ. 46 §4 της Σύμβασης, το Δικαστήριο υποχρεούται να αποφασίσει αναφορικά με το εάν το κράτος τήρησε τις υποχρεώσεις του βάσει του άρ. 46 §1[…] […]§176. […] Είναι έκδηλο ότι η Επιτροπή των Υπουργών έκρινε ως καίριο ζήτημα στην παρούσα διαδικασία παραβίασης τη μη υιοθέτηση από τη Δημοκρατία του Αζερμπαϊτζάν των απαραίτητων ατομικών μέτρων για να υπάρξει συμμόρφωση στην παραβίαση του άρ. 18 σε συνδ. με το άρ. 5. […]§178. Ως προς την πληρωμή της δίκαιης ικανοποίησης, δεν αμφισβητήθηκε η καταβολή του ποσού στον προσφεύγοντα[…] […]§181. Στην πρώτη απόφαση Mammadov, το Δικαστήριο δεν ανέφερε ρητώς τον τρόπο εκτέλεσης της απόφασης [...] Ως εκ τούτου, η κυβέρνηση ισχυρίστηκε ότι η έλλειψη οποιασδήποτε υπόδειξης συνεπάγεται ότι δεν απαιτείται κανένα ιδιαίτερο ατομικό μέτρο (βλ. §130 ανωτέρω). §182. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι κατά πάγια νομολογία οι αποφάσεις του έχουν διαπιστωτικό χαρακτήρα και ότι σε ορισμένες μόνο ειδικές περιπτώσεις υποδεικνύεται το είδος των μέτρων που θα μπορούσαν να ληφθούν για την εξάλειψη της παραβίασης (βλ.§153 ανωτέρω)[...] Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη τη θεσμική ισορροπία μεταξύ του Δικαστηρίου και της Επιτροπής Υπουργών στο πλαίσιο της Σύμβασης (βλ. §167-168 ανωτέρω), καθώς και την ευθύνη των κρατών κατά τη διαδικασία εκτέλεσης ( βλ. ανωτέρω §150), η τελική επιλογή των μέτρων παραμένει στα κράτη υπό την επιτήρηση της Επιτροπής Υπουργών, υπό την προϋπόθεση όμως ότι τα μέτρα συμβαδίζουν με τα «συμπεράσματα και το πνεύμα» της απόφασης του Δικαστηρίου.[...] […] §186. Συνεπώς, η απουσία ρητούς υποδείξεως ως προς τον τρόπο εκτέλεσης της πρώτης απόφασης Mammadov δεν είναι καθοριστικής σημασίας για τη συμμόρφωση του Αζερμπαϊτζάν με τις απορρέουσες υποχρεώσεις του από το άρ. 46 §1. Διότι, κρίσιμο είναι αν τα μέτρα που λήφθηκαν από το κράτος είναι συμβατά με τα συμπεράσματα και το πνεύμα της απόφασης του Δικαστηρίου.

Σύμφωνα με την απόφαση του Εφετείου Shaki της 13ης Αυγούστου 2018, ο κ. Mammadov υποχρεούται για δύο χρόνια να εμφανίζεται στο γραφείο δικαστικής επιτήρησης κάθε δέκα ημέρες για να υπογράφει στο μητρώο. Επίσης, παρέμενε το ενδέχομενο να επιστρέψει στη φυλακή σύμφωνα με τις διατάξεις του Ποινικού Κώδικα, εάν συστηματικά ή σκόπιμα αποφεύγει το «καθήκον διόρθωσης», ή άλλα καθήκοντα που του έχουν επιρριφθεί από το δικαστήριο (βλ. §141 της απόφασης).

9

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 805

[…]§191. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου, προκύπτει ότι το κράτος πρέπει να λάβει ατομικά μέτρα στην εσωτερική του έννομη τάξη για να τερματίσει την παραβίαση που διαπίστωσε το Δικαστήριο και να επανορθώσει τις συνέπειές της, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να τοποθετηθεί ο προσφεύγων, στο μέτρο του δυνατού, στη θέση που θα ήταν, αν δεν είχαν παραβλεφθεί οι διατάξεις της Σύμβασης. Κατά την επιλογή των επιμέρους μέτρων, η κυβέρνηση πρέπει να λαμβάνει υπόψιν τον πρωταρχικό στόχο της επίτευξης restitutio in integrum (βλ. §150-151). […]§205. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η πρώτη απόφαση Mammadov απαιτούσε κατ’ ουσίαν την εξάλειψη των αρνητικών συνεπειών από τις ποινικές διώξεις (βλ. §192 ανωτέρω).[...] […]§208. Στο μέτρο που γεννάται το ερώτημα, αν έπρεπε η Επιτροπή να αιτηθεί την απελευθέρωση του κ.

Mammadov κατά την έναρξη της διαδικασίας εκτέλεσης και πριν ολοκληρωθεί η εσωτερική διαδικασία, το Δικαστήριο έχει ήδη καταλήξει ότι η διαπίστωση παραβίασης του άρ. 18 σε συνδ. με το άρ. 5 στην πρώτη απόφαση Mammadov, αποδυνάμωσε την ισχύ της επακόλουθης ποινικής διαδικασίας (βλ. § 189 ανωτέρω). Επομένως, ήταν εύλογο να επιδιωχθεί η άμεση απελευθέρωσή του (βλ.§192 ανωτέρω).[...] […]§216. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι το Αζερμπαϊτζάν προέβη σε κάποια βήματα προς την εκτέλεση της πρώτης απόφασης Mammadov, αφού κατέβαλε το ποσό που επιδικάσθηκε ως δίκαιη ικανοποίηση (βλ. §178 ανωτέρω). Επίσης, το Αζερμπαϊτζάν παρουσίασε σχέδιο δράσης που κατά τη θεώρησή του περιείχε ικανά μέτρα για την εκτέλεση της απόφασης (βλ. §40-44 και 179 ανωτέρω). Πέραν τούτου, στις 13 Αυγούστου 2018, το εφετείο Shaki απελευθέρωσε τον κ. Mammadov (βλ. §71 ανωτέρω), μολονότι, όπως επισήμανε το Δικαστήριο, η απελευθέρωση του ήταν υπό όρους και επέβαλε ορισμένους περιορισμούς στον κ. Mammadov. […] §217. Υπό το φως των ανωτέρω, (βλ. §207-213 ανωτέρω), αυτές οι περιορισμένες πρωτοβουλίες του κράτους δεν επιτρέπουν στο Δικαστήριο να θεωρήσει ότι το συμβαλλόμενο κράτος ενεργούσε «καλή τη πίστει» κατά τρόπο συμβατό με τα «συμπεράσματα και το πνεύμα» της πρώτης απόφασης Mammadov ή με τρόπο που θα καθιστούσε πρακτική και αποτελεσματική την προστασία των δικαιωμάτων της Σύμβασης. §218. Ως εκ τούτου, προς απάντηση στο ερώτημα που υποβλήθηκε από την Επιτροπή των Υπουργών, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι το Αζερμπαϊτζάν δεν εκπλήρωσε την υποχρέωση συμμόρφωσής του προς την απόφαση Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν της 22ης Μαΐου 2014 βάσει του άρ. 46 § 1 της Σύμβασης.»

Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν κρίνεται άξια σχολιασμού, διότι είναι η πρώτη φορά που η Επιτροπή Υπουργών έκρινε αναγκαίο να θέσει σε εφαρμογή τη διαδικασία παραβίασης του άρ. 46 παρ. 410, που εισήχθη με το 14 ο Πρωτόκολλο και τέθηκε σε ισχύ 1.6.2010. Ακριβώς λόγω της σχετικά πρόσφατης νομοθετικής εισαγωγής της εν λόγω διαδικασίας, καθώς και της αναφοράς στην εισηγητική έκθεση του 14ου Πρωτοκόλλου11 ότι θα πρέπει να επιστρατεύεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, η μέχρι τώρα έλλειψη πρακτικής εφαρμογής είναι δικαιολογημένη. Συνεπώς, η απόφαση Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν αποτελεί το πρώτο βήμα διασαφήνισης και οριοθέτησης του πλαισίου εφαρμογής του άρ. 46 παρ. 4.

2. Το Δικαστήριο αναφέρει ότι οι αποφάσεις του έχουν κατ’ αρχήν διαπιστωτικό χαρακτήρα (βλ. §182). Όμως, η διαπίστωση αυτή συνδέεται με μία άμεση και σαφή υποχρέωση εκτέλεσης. Διότι, όταν διαπιστώνεται παραβίαση της Σύμβασης, το κράτος δεν είναι δυνατόν να συνεχίσει να υιοθετεί την ίδια συμπεριφορά που αποτέλεσε την αιτία της παραβίασης. Υπό την έννοια αυτή, η έστω και «απλή

Σύμφωνα με το άρθρο 46 § 4 «Εάν η Επιτροπή Υπουργών κρίνει ότι ένα Υψηλό Συμβαλλόμενο Μέρος αρνείται να συμμορφωθεί με οριστική απόφαση σε υπόθεση στην οποία είναι μέρος, μπορεί, αφού προειδοποιήσει επισήμως το Μέρος αυτό και με απόφαση που λαμβάνεται με πλειοψηφία δύο τρίτων των εκπροσώπων που έχουν το δικαίωμα να μετέχουν στην Επιτροπή, να παραπέμψει στο Δικαστήριο το ζήτημα εάν το εν λόγω Μέρος έχει παραλείψει να εκπληρώσει την υποχρέωση του δυνάμει της παραγράφου 1».

11 Ιστοσελίδα του Συμβουλίου της Ευρώπης: https://rm.coe.int/16800d380f, όπου παρατίθεται η εισηγητική έκθεση του 14ου Πρωτοκόλλου. Κατά ρητή απόδοση του κειμένου αναφέρεται στη §100 “The Committee of Ministers should bring infringement proceedings only in exceptional circumstances” [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2019].

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

10

806 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

διαπιστωτική» απόφαση πρέπει να γίνεται σεβαστή από το κράτος, η δράση του οποίου θα πρέπει να ευθυγραμμισθεί με τις σχετικές διαπιστώσεις 12.

3. Εν προκειμένω, το καθ’ ου κράτος υποστήριξε ότι η έλλειψη αναφοράς από το Δικαστήριο του τρόπου εκτέλεσης της απόφασης συνεπάγεται ότι δεν απαιτείται η υιοθέτηση κανενός ιδιαίτερου μέτρου (βλ. §181). Στο σημείο αυτό, πρέπει να αναφερθεί ότι η υποχρέωση εκτέλεσης των αποφάσεων συνιστά υποχρέωση επίτευξης σκοπού13, ενώ η επιλογή των μέσων που θα χρησιμοποιηθούν παραμένει στο κράτος14. Εντούτοις, η επιλογή αυτή δεν είναι απεριόριστη, καθώς τα μέτρα θα πρέπει συμβαδίζουν με τα συμπεράσματα και το πνεύμα της απόφασης του Δικαστηρίου (βλ. §186). Τα σχετικά μέτρα περιλαμβάνουν την καταβολή της επιδικασθείσας δίκαιης ικανοποίησης, αλλά δεν εξαντλούνται σε αυτήν (βλ. §119). Πρέπει, επιπλέον, το κράτος να λάβει ατομικά μέτρα στην εσωτερική του έννομη τάξη για να τερματίσει την παραβίαση, λαμβάνοντας υπόψιν την αρχή restitutio in integrum (βλ. §191), καθώς και τη φύση της συγκεκριμένης παραβίασης15.

4. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, ο τρόπος με τον οποίο έλαβε χώρα η αποφυλάκιση του προσφεύγοντος κρίθηκε ως ανεπαρκές μέτρο και μη συμβατό με τα συμπεράσματα και το πνεύμα της απόφασης (βλ. §216-217). Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο διέγνωσε ότι το Αζερμπαϊτζάν δεν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του σύμφωνα με το άρ. 46 παρ. 1 της Σύμβασης.

5. Τέλος, άξια αναφοράς είναι η συγκλίνουσα γνώμη16 της απόφασης, η οποία θέτει προβληματισμούς ως προς την ανεξαρτησία του Δικαστηρίου. Κατά τη γνώμη των δικαστών «προκειμένου να διασφαλιστεί η ορθή απονομή δικαιοσύνης από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, είναι απαραίτητο όλοι οι σχετικοί διεθνείς παράγοντες, συμπεριλαμβανομένων των κρατών και των οργάνων του Συμβουλίου της Ευρώπης, να σέβονται την ανεξαρτησία του και να μην παρεμβαίνουν στην εξέταση εκκρεμών υποθέσεων. Στις 20 Σεπτεμβρίου 2016 κοινοποιήθηκε στην κυβέρνηση του Αζερμπαϊτζάν η δεύτερη υπόθεση Mammadov. Από την ημερομηνία αυτή, δημοσιοποιήθηκε ότι το Δικαστήριο θα εξετάσει το δίκαιο χαρακτήρα των διαδικασιών κατά του κ. Mammadov. Υπό αυτό το πρίσμα, η ρητή αναφορά της Επιτροπής Υπουργών ότι η εσωτερική ποινική διαδικασία κατά του κ. Mammadov είναι ελαττωματική, μπορούσε να εκληφθεί ως παρέμβαση στην εκκρεμή υπόθεση ενώπιον του ΕΔΔΑ. Κατά την άποψή μας, όταν αντιμετωπίζονται παρόμοιες καταστάσεις, η Επιτροπή Υπουργών πρέπει να απέχει από την έκφραση άποψης που δύναται να προκαταλάβει την έκβαση μιας εκκρεμούς υπόθεσης και από τη λήψη θέσεως επί ζητημάτων που πρόκειται να εξεταστούν από το Δικαστήριο».

■

■

■

[Η διακριτότητα στην θέσπιση, ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου ως προϋπόθεση ελευθερίας] «Legum ministri sunt magistrātus, legum interpretes iudices, legum denique omnes servi sumus: sic enim liberi esse possumus.» «Οι άρχοντες είναι θεράποντες των νόμων, οι δικαστές είναι ερμηνευτές των νόμων και, τέλος, όλοι εμείς είμαστε υπηρέτες των νόμων· γιατί έτσι μπορούμε να είμαστε ελεύθεροι.» Κικέρων , «Pro Cluentio», 66 π.Χ., από το κείμενο VΙ της ύλης του μαθήματος των Λατινικών της Β’ Λυκείου.

Τρεκλή Σταυρούλα, «Υποχρεωτική ισχύς και εκτέλεση των αποφάσεων», σε: Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος (επιμ.), Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 736.

13 Τρεκλή Σταυρούλα «Υποχρεωτική ισχύς και εκτέλεση των αποφάσεων», ό.π. παραπομπή υπ’αρ. 12, σελ. 739.

14 βλ. Υπόθεση Belilos κατά Ελβετίας (αρ. προσφυγής 10328/83) § 78.

15 Τρεκλή Σταυρούλα, «Υποχρεωτική ισχύς και εκτέλεση των αποφάσεων», ό.π. παραπομπή υπ’αρ. 12, σελ. 746.

16 Η συγκλίνουσα γνώμη (concurring opinion) διατυπώθηκε από τους δικαστές Yudkivska, Pinto de Albuquerque, Wojtyczek, Dedov, Motoc, Poláčková, Hüseynov.

12

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 2ο | 807

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας, Conseil d’ État, 6 Μαΐου 2019 Η αύξηση του αρθμού υποχρεωτικών εμβολιασμών ως μη αντικείμενη σε θεμελιώδη δικαιώματα του ανθρώπου Επιμέλεια και μετάφραση: Εύα Ανανιάδου, Ευαγγελία-Αγγελική Γκάνα

Μετάφραση της περίληψης των τριών αποφάσεων 17 «Το ΣτΕ κρίνοντας επί της διαφοράς (Δικαιοδοτικό τμήμα, κοινή συνεδρίαση του 1ου και 4ου τμήματος) σχετικά με την έκθεση του 1ου τμήματος του τμήματος διοικητικών διαφορών. Συνεδρίαση της 10ης Απριλίου 2019- Ανάγνωση της 6ης Μαίου 2019 […] Όσον αφορά τη συμβατότητα του άρ. L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών: 5. Σύμφωνα με το άρ. 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων». Το δικαίωμα στη σωματική ακεραιότητα αποτελεί μέρος του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής ζωής, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, όπως το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων τις ερμηνεύει. Ο υποχρεωτικός εμβολιασμός συνιστά παρέμβαση στο δικαίωμα αυτό, η οποία μπορεί να γίνει αποδεκτή αν πληροί τις προϋποθέσεις του άρ. 8 παρ. 2 και, ειδικότερα, εάν δικαιολογείται από λόγους δημόσιας υγείας και είναι ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Πρέπει, συνεπώς, να υπάρχει μια επαρκώς πρόσφορη σχέση μεταξύ, αφενός, της απειλής και του κινδύνου που παρουσιάζει ο εμβολιασμός για κάθε εμβολιαζόμενο άτομο και, αφετέρου, του προσδοκώμενου οφέλους τόσο για το συγκεκριμένο άτομο όσο και για ολόκληρη την κοινότητα, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων των μελών της που δεν μπορούν να εμβολιασθούν λόγω ιατρικής αντενδείξεως, λαμβανομένης υπόψη κατά περίπτωση τόσο της σοβαρότητας της ασθένειας όσο και του μεγαλύτερου ή μικρότερου μεταδοτικού χαρακτήρα της, της αποτελεσματικότητας του εμβολίου και των κινδύνων ή των ανεπιθύμητων αποτελεσμάτων που μπορεί να παρουσιάσει (ο ασθενής).

6. Από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει κατά κύριο λόγο ότι η διφθερίτιδα, η πολιομυελίτιδα και ο τέτανος είναι σοβαρές λοιμώξεις που μπορούν να αποβούν απειλητικές για τη ζωή. Οι δύο πρώτες είναι εξαιρετικά μεταδοτικές και ας έχουν καταστεί σπάνιες ασθένειες, με τη δεύτερη να τείνει ακόμη και να εξαλειφθεί σε παγκόσμιο επίπεδο χάρη στην τήρηση του υποχρεωτικού εμβολιασμού, επομένως η διατήρηση υψηλής εμβολιαστικής κάλυψης παραμένει απαραίτητη λαμβανομένης υπόψη και της συνεχιζόμενης κυκλοφορίας του βακτηρίου ή του ιού που την προκαλεί σε ορισμένες περιοχές του κόσμου. Η τρίτη, αν και δεν είναι μεταδοτική, διατηρεί, ωστόσο, τον χαρακτήρα μιας οξείας μολυσματικής νόσου, η οποία μεταδίδεται εύκολα και της οποίας η θεραπευτική αγωγή πρέπει να ξεκινήσει επειγόντως, ενώ είναι αδύνατο αυτή να εξαλειφθεί

Ιστοσελίδα του Γαλλικού Συμβουλίου της Επικρατείας -https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisionscontentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-6-mai-2019-ligue-nationale-pour-la-liberte-desvaccinations?fbclid=IwAR0W53wrwWy2-Qo_AlBwJzxgtt59KtKvjQLE9G3AP5Qxda8vW-KBup7OJqM, όπου υπάρχει το κείμενο της απόφασης. [τελευταία επίσκεψη: 28.03.2019]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

17

808 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

λαμβανομένων υπόψη και των αποθεμάτων του βακτηρίου που την προκαλεί.

7. Από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει επίσης ότι η ιλαρά, η παρωτίτιδα και η ερυθρά είναι μεταδοτικές ή εξαιρετικά μεταδοτικές ιογενείς λοιμώξεις, οι οποίες είναι γενικά καλοήθεις, ωστόσο οι δύο πρώτες είναι δυνατό να παρουσιάσουν σοβαρές επιπλοκές, που ενδέχεται να προκαλέσουν νευρολογικές επιπλοκές ή τύπους ιογενούς μηνιγγίτιδας προκαλώντας ακόμα και θάνατο, ενώ η τρίτη δημιουργεί για τις έγκυες γυναίκες υψηλό κίνδυνο θανάτου ή σοβαρών γενετικών δυσμορφιών του εμβρύου. Η εμβολιαστική κάλυψη που παρατηρήθηκε την περίοδο θέσεως σε εφαρμογή των κρινόμενων διατάξεων παρέμενε ανεπαρκής για τη δημιουργία «συλλογικής ανοσίας», η οποία αποτελεί τον μόνο τρόπο αποτροπής νέων επιδημιών και προστασίας των ατόμων που δεν μπορούν να εμβολιασθούν. Όσον αφορά τον κοκκύτη, πρόκειται για μια αναπνευστική λοίμωξη βακτηριακής προέλευσης εξαιρετικά μεταδοτική, η οποία σημειώνει αύξηση και μπορεί να αποβεί θανατηφόρα για τα βρέφη.

8. Οι διεισδυτικές λοιμώξεις που προκαλεί ο αιμόφιλος ινφλουέντζας (Haemophilus influenzae) τύπου Β, η πνευμονιοκοκκική νόσος, η μηνιγγιτιδοκοκκική νόσος ομάδας C, (βακτήρια)μεταδοτικού χαρακτήρα, καταλαμβάνουν, κατά κύριο λόγο, τις λοιμώξεις της μηνιγγίτιδας και την επιγλωττίτιδα, που προκαλούνται από αυτά τα βακτήρια, οι οποίες κρίνονται απειλητικές για τη ζωή και των οποίων το ποσοστό των νευρολογικών ή ακουστικών προβλημάτων στην περίπτωση προσβολής βρέφους είναι της τάξεως του 20 έως 30%. Η εμβολιαστική κάλυψη, που παρατηρήθηκε την περίοδο θέσεως σε εφαρμογή των κρινόμενων διατάξεων, έχρηζε ενίσχυσης αναφορικά με τις δύο πρώτες κατηγορίες, λαμβανομένης υπόψη της κυκλοφορίας του βακτηρίου ανάμεσα στο συνολικό πληθυσμό, ενώ αναφορικά με την τελευταία αποδεικνύονταν ανεπαρκής να δημιουργήσει «συλλογική ανοσία», παρόλο που μπορούσε να αποτρέπεται ο θάνατος των βρεφών που ήταν πολύ νέα για να εμβολιασθούν.

9. Τέλος, η ηπατίτιδα Β είναι μια ιογενής λοίμωξη που μπορεί να εξελίσσεται στο 1% σχεδόν των περιπτώσεων σε φλεγμονώδη ηπατίτιδα με πολύ υψηλό κίνδυνο θνησιμότητας ή, στο 5 έως 10% των περιπτώσεων σε μορφή χρόνιας πάθησης, η οποία εκθέτει τον ασθενή σε κίνδυνο πολύ σοβαρών όψιμων επιπλοκών όπως η κίρρωση ή ο καρκίνος του ήπατος. Εκτός από τις περιπτώσεις μετάδοσης από τη μητέρα στο παιδί, μεταδίδεται κυρίως με το αίμα ή με τη σεξουαλική επαφή, έτσι ώστε ο εμβολιασμός του παιδιού κάτω των 18 μηνών να μην παρουσιάζει άμεσο ενδιαφέρον. Ωστόσο, από τα έγγραφα προκύπτει ότι αυτό το εμβόλιο, το οποίο μπορεί να χορηγηθεί χωρίς πρόσθετη ένεση, παρέχει στο άτομο με μεγαλύτερη αποτελεσματικότητα μια ανοσία που διαρκεί αρκετές δεκαετίες, υψηλότερη από ότι στην περίπτωση του εμβολιασμού μεταξύ 15 και 30 ετών.

10. Δεύτερον, από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι τα έντεκα υποχρεωτικά εμβόλια κατά τις διατάξεις του άρθρου L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας εμφανίζουν ποσοστό αποτελεσματικότητας μεταξύ 85 και 90% για τον κοκκύτη και περισσότερο από 90% για όλες τις άλλες σχετικές ασθένειες, ενώ η προστασία για την ιλαρά, την ερυθρά, τη μηνιγγίτιδα του αιμόφιλου ινφλουέντζας ( Haemophilus influenzae) τύπου Β και τον τέτανο πλησιάζει ή και αγγίζει το 100%. Από το νόμο προκύπτει ότι τα παιδιά, τα οποία αντενδείκνυνται αναγνωρισμένα να υποβληθούν σε εμβολιασμό για ιατρικούς λόγους, απαλλάσσονται από αυτή την υποχρέωση, ενώ από τα στοιχεία που κατατέθηκαν προκύπτει ότι τα ανεπιθύμητα αποτελέσματα των εμβολίων παραμένουν περιορισμένα ως προς την αποτελεσματικότητά τους και τα οφέλη που αναμένονται από αυτά, χωρίς ούτε τα συνδυασμένα εμβόλια, τα οποία διευκολύνουν τη συμμόρφωση με το πρόγραμμα εμβολιασμού, να παρουσιάζουν περισσότερα ανεπιθύμητα αποτελέσματα ή να προξενούν μικρότερη ανοσολογική απόκριση από τα απλά εμβόλια.

11. Τρίτον, από τη δικογραφία προκύπτει ότι, από τη μία, η παράθεση μέσα στο πρόγραμμα εμβολιασμού, πριν από την έκδοση του νόμου της 30ής Δεκεμβρίου 2017, των υποχρεωτικών και των προτεινόμενων εμβολιασμών είχε ως αποτέλεσμα τα τελευταία εσφαλμένα να γίνονται αντιληπτά από τον πληθυσμό ως λιγότερο σημαντικά, παρόλο που συνέβαλαν, χάρη στη χρησιμότητα και αποτελεσματικότητά τους, στην κοινή αξίωση προστασίας της δημόσιας υγείας. Απ’την άλλη, σε αντίθεση με τα όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα ένωση, ο υποχρεωτικός χαρακτήρας του εμβολιασμού έχει άμεσο αντίκτυπο στο επίπεδο εμβολιαστικής κάλυψης στη Γαλλία, το οποίο, σε αντίθεση με τη κατάσταση που παρατηρείται σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες, παρέμενε ανεπαρκές για τα περισσότερα εμβόλια που ήταν απλά προτεινόμενα, όπως ειπώθηκε παραπάνω, εκτός και αν αυτά συνδέονταν με υποχρεωτικά εμβόλια στο πλαίσιο ενός συνδυασμένου εμβολίου.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 809

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

12. Από όσα εκτέθηκαν παραπάνω προκύπτει ότι καθιστώντας υποχρεωτικά τα έντεκα εμβόλια που περιλαμβάνονταν ήδη στο πρόγραμμα εμβολιασμών όπως είχε δημοσιευθεί από τον Υπουργό Υγείας, με τα οκτώ εκ των οποίων, όμως, να είναι προηγουμένως απλώς προτεινόμενα, οι επικρινόμενες νομοθετικές διατάξεις επέφεραν έναν περιορισμό στο δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής ζωής, ο οποίος δικαιολογείται από τον επιδιωκόμενο σκοπό της βελτίωσης της εμβολιαστικής κάλυψης, ιδίως για την επίτευξη του αναγκαίου ορίου «συνολικής ανοσίας» προς όφελος ολόκληρου του πληθυσμού, και ο οποίος (περιορισμός) είναι ανάλογος προς τον σκοπό αυτό. Κατά συνέπεια, η προσφεύγουσα ένωση αβάσιμα υποστηρίζει ότι οι διατάξεις του άρ. L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας, που απορρέουν από τον νόμο της 30ής Δεκεμβρίου 2017, είναι ασύμβατες με τις διατάξεις του άρ. 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών. Όσον αφορά τη συμβατότητα του άρ. L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας με το άρ. 9 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών: 13. Σύμφωνα με το άρ. 9 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών : «Παν πρόσωπον δικαιούται εις την ελευθερίαν σκέψεως, συνειδήσεως και θρησκείας, το δικαίωμα τούτο επάγεται την ελευθερίαν αλλαγής θρησκείας ή πεποιθήσεων, ως και την ελευθερίαν εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων μεμονωμένως, ή συλλογικώς δημοσία ή κατ' ιδίαν, δια της λατρείας, της παιδείας, και της ασκήσεως των θρησκευτικών καθηκόντων και τελετουργιών. Η ελευθερία εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων δεν επιτρέπεται να αποτελέση αντικείμενον ετέρων περιορισμών πέραν των προβλεπομένων υπό του νόμου και αποτελούντων αναγκαία μέτρα, εν δημοκρατική κοινωνία δια την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της δημοσίας τάξεως, υγείας και ηθικής, ή την προάσπισιν των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων.»

14. Όπως προαναφέρθηκε, η υποχρέωση εμβολιασμού που απορρέει από το άρ. L. 3111-2 του Kώδικα Δημόσιας Υγείας, όπως τροποποιήθηκε με τον νόμο της 30ής Δεκεμβρίου 2017, δικαιολογείται από τις ανάγκες προστασίας της δημόσιας υγείας και είναι ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Επομένως, το επιχείρημα, που αντλείται από το ότι το άρ. L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας είναι ασύμβατο με τις διατάξεις του άρ. 9 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Ελευθεριών, μπορεί, σε κάθε περίπτωση, μονάχα να απορριφθεί. Όσον αφορά τη συμβατότητα του άρθρου L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας με τη Συμβαση του Οβιέδο: 15. […] Τέλος, σύμφωνα με το άρ. 26 της ίδιας σύμβασης: «1. Δεν τίθενται περιορισμοί στην άσκηση των δικαιωμάτων και προστατευτικών διατάξεων της παρούσας Σύμβασης, πλην όσων ορίζονται δια νόμου και είναι αναγκαίοι σε µια δημοκρατική κοινωνία προς το συμφέρον της δημόσιας ασφάλειας, την πρόληψη του εγκλήματος, την προστασία της δημόσιας υγείας ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων. / 2. Οι κατά την προηγούμενη παράγραφο περιορισμοί δύνανται να µην εφαρμόζονται ως προς τα άρθρα 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20 και 21.». Αυτές οι διατάξεις δημιουργούν δικαιώματα τα οποία οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται άμεσα.

16. Ο περιορισμός που επιβάλλει το άρ. L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας σχετικά με την υποχρέωση συναίνεσης του εκπροσώπου του ανηλίκου σε οποιαδήποτε παρέμβαση στον τομέα της υγείας είναι εγγενής στον υποχρεωτικό χαρακτήρα του εμβολιασμού, ο οποίος, όπως προαναφέρθηκε, δικαιολογείται από τις ανάγκες της προστασίας της δημόσιας υγείας και είναι ανάλογος προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Υπό αυτές τις συνθήκες, οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν είναι ασυμβίβαστες με τις διατάξεις του άρ. 6 παρ. 2 της σύμβασης που υπεγράφη στο Οβιέδο στις 4 Απριλίου 1997. Όσον αφορά τη συμβατότητα του άρ. L. 3111-2 παρ. 2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας και του άρ. 49 παρ. 3 του νόμου της 30ής Δεκεμβρίου 2017 με το άρ. 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το άρ. 2 του πρώτου πρόσθετου Πρωτοκόλλου: 17. Σύμφωνα με το άρθρο 2 του πρώτου πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών: «Ουδείς δύναται να στερηθή του δικαιώματος όπως εκπαιδευθή. Παν κράτος εν τη ασκήσει των αναλαμβανομένων υπ’ αυτού καθηκόντων επί του πεδίου της μορφώσεως και της εκπαιδεύσεως θα σέβεται το δικαίωμα των γονέων όπως εξασφαλίζωσι την μόρφωσιν και εκπαίδευσιν ταύτην συμφώνως προς τα ιδίας αυτών θρησκευτικάς και φιλοσοφικάς πεποιθήσεις». Σύμφωνα με το άρ. 14 παρ. 1 αυτής της Σύμβασης: «Η χρήσις των αναγνωριζομένων εν τη παρούση

810 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Συμβάσει δικαιωμάτων και ελευθεριών δέον να εξασφαλισθή ασχέτως διακρίσεως φύλου, φυλής, χρώματος, γλώσσης, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προελεύσεως, συμμετοχής εις εθνικήν μειονότητα, περιουσίας, γεννήσεως ή άλλης καταστάσεως».

18. Πρώτον, οι διατάξεις του άρ. 2 του πρώτου πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, που εγγυώνται το δικαίωμα στην εκπαίδευση, δεν εμποδίζουν το κράτος να ρυθμίζει την άσκηση του δικαιώματος αυτού για λόγους δημοσίου συμφέροντος, ιδιαίτερα για λόγους δημόσιας υγείας, καθορίζοντας κυρίως τις προϋποθέσεις για την εγγραφή των παιδιών στα σχολεία. Είναι προς το συμφέρον της προστασίας της δημόσιας υγείας το γεγονός ότι ο νομοθέτης είχε την πρόθεση να εξαρτά την εισαγωγή των παιδιών σε δημόσιο ή ιδιωτικό σχολείο, καθώς και σε οποιαδήποτε άλλη κοινότητα παιδιών, από την πιστοποίηση για την τήρηση της υποχρέωσης εμβολιασμού που έχει θεσπίσει. Κατά συνέπεια, η αίτηση ακύρωσης που στηρίζεται στο γεγονός ότι οι διατάξεις του άρ. L. 3111-2 παρ. 2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας ήταν ασύμβατες με τις διατάξεις του άρ. 2 του πρώτου πρόσθετου Πρωτοκόλλου δεν μπορεί παρά να απορριφθεί. […]Όσον αφορά τον ισχυρισμό περί παράβασης των άρθρων L. 1110-1, L. 1110-5, L. 1111-2 και L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας: 21. Σύμφωνα με το άρ. L. 1110-1 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας: «Το θεμελιώδες δικαίωμα στην προστασία της υγείας πρέπει να εφαρμόζεται με όλα τα διαθέσιμα μέσα και προς όφελος κάθε ατόμου. Οι επαγγελματίες, τα ιδρύματα και τα δίκτυα υγείας [...] ή κάθε άλλος οργανισμός που συμμετέχει στην πρόληψη και την περίθαλψη και οι υγειονομικές αρχές, συμβάλλουν, μαζί με τους χρήστες, στην ανάπτυξη της πρόληψης [...] και στην εξασφάλιση [...] της καλύτερης δυνατής υγειονομικής ασφάλειας». Σύμφωνα με το άρ. L. 1110-5 του ιδίου κώδικα: «Καθένας έχει, λαμβανομένης υπόψη της κατάστασης της υγείας του[...], το δικαίωμα να του παρέχεται , σε όλη την επικράτεια η καταλληλότερη θεραπεία και φροντίδα [...]στο πλαίσιο έγκυρων ιατρικών γνώσεων. Οι ενέργειες πρόληψης [...] δεν πρέπει, με βάση τις ιατρικές μας γνώσεις, να θέτουν κινδύνους δυσανάλογους προς το επιδιωκόμενο όφελος [...]». Σύμφωνα με το άρ. L. 1111-2 του ίδιου Κώδικα: «Καθένας έχει το δικαίωμα να ενημερώνεται για την κατάσταση της υγείας του. Η πληροφόρηση αυτή αφορά τις διάφορες έρευνες, θεραπείες ή προληπτικές ενέργειες που προτείνονται, τη χρησιμότητά τους, την ενδεχόμενη επείγουσα ανάγκη (εφαρμογής) τους, τις συνέπειές τους, τους συχνούς ή σοβαρούς κινδύνους που ελλοχεύουν, οι οποίοι υπό κανονικές συνθήκες μπορούν να προβλεφθούν, καθώς και άλλες πιθανές λύσεις και τις ενδεχόμενες συνέπειές τους, σε περίπτωση άρνησης (της συγκεκριμένης θεραπείας) [...]» . Τέλος, από το άρ. L. 3111-2 του ιδίου Κώδικα προκύπτει ότι η υποχρέωση εμβολιασμού που προβλέπεται δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση «αναγνωρισμένης ιατρικής αντενδείξεως».

22. Από τις διατάξεις των άρ. L. 1110-5 και L. 1111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας, από τις οποίες το άρ L. 3111-2 του ίδιου κώδικα δεν παρεκκλίνει, προκύπτει ότι ο ιατρός ή η μαία που συνταγογραφεί τον εμβολιασμό πρέπει να ενημερώνει τα πρόσωπα που έχουν τη γονική μέριμνα ή βεβαιώνουν την κατοχή της κηδεμονίας του παιδιού, ιδίως όσον αφορά τη χρησιμότητα και τους συχνούς ή σοβαρούς κινδύνους τους οποίους παρουσιάζει ο εμβολιασμός και οι οποίοι αναμένονται υπό κανονικές συνθήκες, και πρέπει να διαβεβαιώνει ότι η πράξη δεν θα θέσει το παιδί σε κίνδυνο δυσανάλογο προς το προσδοκώμενο για το ίδιο όφελος. Όπως τόνισε ο Υπουργός Αλληλεγγύης και Υγείας, εναπόκειται, συνεπώς, στον ίδιο τον επαγγελματία να συγκεντρώνει πληροφορίες που έχουν ως στόχο, κυρίως, να βεβαιώνουν την απουσία αντενδείξεων προς εμβολιασμό καθώς και οικογενειακού ή προσωπικού ιστορικού που οφείλεται σε εμβολιασμό, ενισχύοντας ενδεχομένως τη διάγνωσή του με συμπληρωματικές εξετάσεις, εφόσον το κρίνει απαραίτητο. Υπό τις συνθήκες αυτές, η προσφεύγουσα ένωση αβάσιμα διατείνεται ότι η κανονιστική εξουσία παρέβη τις διατάξεις των άρ. L. 1110-1, L. 1110-5, L. 1111-2 και L. 3111-2 του Κώδικα Δημόσιας Υγείας, επειδή δεν επέβαλε την πραγματοποίηση μιας «διάγνωσης πρότερης του εμβολιασμού», με στόχο την ανίχνευση ενδεχόμενων αντενδείξεων. […] ΑΠΟΦΑΣΗ: Άρθρο 1: Το αίτημα του Εθνικού Συνδέσμου για την ελευθερία εμβολιασμών απορρίπτεται. Άρθρο 2: Η εν λόγω απόφαση θα κοινοποιηθεί στον Εθνικό Σύνδεσμο για την ελευθερία εμβολιασμών, στον Πρωθυπουργό και στον Υπουργό Αλληλεγγύης και Υγείας.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 811

Παρατηρήσεις 1. Στην αναφερόμενη απόφαση το γαλλικό ΣτΕ τοποθετείται σχετικά με τη νομιμότητα του διατάγματος αριθ. 2018-42 της 25ης Ιανουαρίου 2018 με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρο L.3111-2 του γαλλικού Κώδικα Δημόσιας Υγείας, αυξάνοντας τον αριθμό των υποχρεωτικών εμβολίων που πρέπει να πραγματοποιούν τα παιδιά προσχολικής ηλικίας για την εγγραφή τους στα σχολικά ιδρύματα, από τρία σε έντεκα.

2. Αν και τέτοιου είδους νομοθετικές επεμβάσεις φαίνονται εκ πρώτης όψεως να παραβιάζουν πλήθος θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών, κατοχυρωμένων όχι μόνο σε εθνικό αλλά και διεθνές επίπεδο, δεν θα πρέπει να λησμονούμε το πεδίο εξαιρέσεων που θεσμοθετείται με στόχο την προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος.

3. Επομένως, το δικαστήριο κατά τον έλεγχο της συμβατότητας της κρινόμενης ρύθμισης με την ΕΣΔΑ, και συγκεκριμένα με το άρ. 8, το οποίο αφορά την ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου, και το άρ. 9 σχετικά με την ελευθερία σκέψης και συνείδησης, διατυπώνει την άποψη ότι η απαγόρευση επέμβασης επί των παραπάνω δικαιωμάτων δεν είναι απόλυτη, παρά κάμπτεται18 όταν επιδιώκεται νόμιμος σκοπός, όπως στη συγκεκριμένη περίπτωση αυτός της δημόσιας υγείας, εφόσον βέβαια οι περιορισμοί αυτοί προβλέπονται από το νόμο της εκάστοτε χώρας και κρίνονται απαραίτητοι σε μια δημοκρατική κοινωνία, δηλαδή τηρείται η αρχή της αναλογικότητας19. Το δικαστήριο, εξετάζοντας μία προς μία τις περιπτώσεις των οχτώ εμβολίων, τα οποία, ενώ προηγουμένως απλά χαρακτηρίζονταν ως προτεινόμενα, προστέθηκαν ως υποχρεωτικά στα προϋπάρχοντα τρία, αφού κρίθηκαν από τον νομοθέτη ως εξίσου σημαντικά για την πρόληψη των ασθενειών και την προστασία της δημόσιας υγείας 20, διαπιστώνει ότι οι ασθένειες τις οποίες αφορούν είναι ιδιαιτέρως μεταδοτικές και δύσκολα θεραπεύσιμες, ενώ συνήθως συνεπάγονται σημαντικές επιπλοκές, που μπορεί να οδηγήσουν σε μόνιμα προβλήματα υγείας, ακόμη και στον θάνατο. Επιπλέον, παρά την εμφάνιση μειωμένου αριθμού κρουσμάτων, ιδιαίτερα στην ευρωπαϊκή ήπειρο, ο εμβολιασμός για τις σχετικές ασθένειες κρίνεται απαραίτητος για τη δημιουργία «συλλογικής ανοσίας», ώστε να αποφευχθεί μια πιθανή επιδημική κρίση αλλά και να προστατευθούν ομάδες ατόμων που δεν μπορούν να υποβληθούν σε εμβολιασμό. Ακόμη, η αποτελεσματικότητα των εμβολίων ξεπερνάει το 85% αγγίζοντας σε μερικές περιπτώσεις ακόμη και το 100%, ενώ σε περιπτώσεις που εμφανίζονται αυξημένοι κίνδυνοι ο εμβολιασμός παραμένει δυνητικός. Επομένως, λαμβάνοντας υπόψη και τα ανάλογα νομοθετικά βήματα που έχουν γίνει σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες, η διάταξη αυτή δεν υπερβαίνει την αρχή της αναλογικότητας, παρά κρίνεται πρόσφορη και αναγκαία η εφαρμογή της στη γαλλική κοινωνία για την επίτευξη των επιδιωκόμενων κρατικών στόχων, άρα δεν υπάρχει παραβίαση της ΕΣΔΑ. Τα ίδια ισχύουν και σχετικά με τη συμβατότητα του περιορισμού αυτού με τη Σύμβαση του Οβιέδο, όπως προβλέπεται στο άρ.26.

4. Επιπροσθέτως, η σύνδεση της υποχρέωσης αυτής με την εισαγωγή των παιδιών στην πρωτοβάθμια εκπαίδευση δεν παραβιάζει το άρ. 2 του πρώτου πρόσθετου Πωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, καθώς δεν καταργείται το δικαίωμά τους στην εκπαίδευση παρά τίθενται κάποιες νόμιμες προϋποθέσεις, πάντα για λόγους δημοσίου συμφέροντος.

5. Τέλος, δεν παραβιάζονται οι εθνικές ρυθμίσεις περί προστασίας της υγείας και ενημέρωσης21 του ασθενούς, καθώς υπάρχει υποχρέωση του γιατρού να ενημερώνει τους γονείς και κηδεμόνες των ανηλίκων για τα οφέλη αλλά και τις πιθανές παρενέργειες των εμβολίων, οι οποίες όμως υπό κανονικές συνθήκες δεν αναμένονται να είναι σοβαρές και να θέτουν σε κίνδυνο τις ζωές αυτών. Όπου παρατηρούνται σοβαρές αντενδείξεις, ο εμβολιασμός δεν επιβάλλεται σε καμία περίπτωση, ενώ οι ίδιοι οι ιατροί φέρουν τη γενική νομική υποχρέωση να διερευνούν το ιατρικό ιστορικό καθώς και τις παθολογικές ιδιαιτερότητες του κάθε ασθενή, χωρίς αυτό να είναι απαραίτητο να προβλέπεται ρητά από το νόμο. Για τους

Δεύτερη παράγραφος άρθρου 8 παρ.2 και 9 παρ.2 της ΕΣΔΑ. Νάσκου-Περάκη Παρασκευή, Δικαιώματα του Ανθρώπου. Παγκόσμια και περιφερειακή προστασία, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ.441.

20 Σκέψη 11 της απόφασης.

21 Πρβλ. άρ. 11 Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας.

18

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

19

812 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

παραπάνω λόγους, το δικαστήριο έκρινε ότι δεν υφίσταται λόγος ικανοποίησης του αιτήματος του Εθνικού Συνδέσμου για την ελευθερία των εμβολιασμών και ακύρωσης του διατάγματος.

6. Παρόμοιο καθεστώς φαίνεται να επικρατεί και στην Ελλάδα, όπου σύμφωνα με τις παρ. 2 β και 3β των άρ. 7 των Π.Δ. 200 & 201/98 (ΦΕΚ 161Α) απαιτείται για την εγγραφή των μαθητών στο νηπιαγωγείο και δημοτικό σχολείο, εκτός των άλλων, και «επίδειξη του βιβλιαρίου υγείας του μαθητή ή προσκόμιση άλλου στοιχείου, στο οποίο φαίνεται ότι έγιναν τα προβλεπόμενα εμβόλια και η οδοντολογική εξέταση». Τα υποχρεωτικά αυτά εμβόλια συμπεριλαμβάνονται στη λίστα του Εθνικού Προγράμματος Εμβολιασμών που δημοσιεύει το Υπουργείο Υγείας22. Αυτό, κατά την άποψη της γραφούσης, αποτελεί μια ιδιαίτερα σημαντική νομική υποχρέωση τον γονέων και κηδεμόνων, καθώς παρά την προφανή επιστημονική πρόοδο στο τομέα της ιατρικής δεν έχει επέλθει ακόμη η εξάλειψη σοβαρών ασθενειών, οι οποίες, παρά τα μειωμένα κρούσματα που παρατηρούνται, δεν είναι απίθανο να εμφανίσουν εξάρσεις ή να καταλήξουν σε επιδημικές κρίσεις, ιδιαίτερα σε περιορισμένους χώρους με μεγάλη συγκέντρωση ατόμων που έρχονται σε καθημερινή επαφή, όπως συμβαίνει στις σχολικές τάξεις, με μοιραία αποτελέσματα, που θα μπορούσαν να αποφευχθούν με τον κατάλληλο εμβολιασμό. Άλλωστε, τα σύγχρονα εμβόλια παρουσιάζουν μεγάλη αποτελεσματικότητα και ελάχιστους κινδύνους σοβαρών παρενεργειών, ενώ σε περίπτωση πιστοποιημένης ιατρικής αντενδείξεως επιτρέπεται ελεύθερα η εγγραφή στο σχολείο χωρίς την πραγματοποίηση του εμβολίου.

■

■

■

Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο Bundesverfassungsgericht – 2 –BvR 708/18 Κατάσχεση φορέων ψηφιακών δεδομένων συναρτήσει της αρχή της αναλογικότητας

Επιμέλεια και μετάφραση: Δημήτριος Παπαναγιώτου

Περίληψη πραγματικών περιστατικών Τον Νοέμβριο του 2017 η αστυνομία ειδοποιήθηκε από υπάλληλο της εταιρείας διαχείρισης του διαδικτυακού forum “www.poppen.de” ότι ένας χρήστης περιέγραφε γλαφυρά σεξουαλικές πράξεις ενώπιον ή μαζί με παιδιά και τον ιδιαίτερο βαθμό σεξουαλικής διέγερσης που του προκαλούσε. Αστυνομική προανάκριση οδήγησε σε αντιστοίχηση των ηλεκτρονικών δεδομένων που εντύπωσε η δραστηριότητα του μυστηριώδους χρήστη με εκείνα της διαδικτυακής σύνδεσης του προσφεύγοντος.

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης 23 «(3) Με απόφαση της 18 Ιανουαρίου του 2018, το Ειρηνοδικείο διέταξε έρευνα της κατοικίας του προσφεύγοντος επί τη βάσει του άρ. 102 του ΓερμΚΠΔ με στόχο τον εντοπισμό του προσωπικού υπολογιστή, άλλα μέσα επικοινωνίας και φορείς δεδομένων «που περιέχουν την αλληλουχία της συνομιλίας και Σύμφωνα και με το άρ. πρωτ.Υ1/Γ.Π.161682/22-12-2008 έγγραφο της Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας του Υπ. Υγείας & Κοιν. Αλληλεγγύης, η Εθνική Επιτροπή Εμβολιασμών γνωμοδότησε ότι «είναι υποχρεωτικά όλα εκείνα τα εμβόλια που είναι ενταγμένα στο Εθνικό Πρόγραμμα Εμβολιασμών και για αυτό δίνονται δωρεάν στα πλαίσια προστασίας της Δημόσιας Υγείας. Μόνο σε περιπτώσεις ιατρικής αντένδειξης θα μπορούν οι γονείς να αρνηθούν τον εμβολιασμό των παιδιών τους».

23 Ιστοσελίδα του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου – https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs /Entscheidungen/DE/2018/04/rs20180411_1bvr308009.html, όπου υπάρχει δημοσιευμένη η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 23.03.2019] 22

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 813

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

την πρόσβαση στη διαδικτυακή πλατφόρμα ‘’www.poppen.de’’ όπως επίσης και αναφορές σε παιδική πορνογραφία ή σεξουαλικές πράξεις επιβλαβείς για ανήλικους. Στη βάση της αστυνομικής έρευνας ο προσφεύγων ήταν ύποπτος για διεξαγωγή σεξουαλικής επαφής με και μπροστά σε ανήλικα, πράξη κολαστέα κατ’ άρ. 176α του ΓερμΠΚ.

4. Το ένταλμα έρευνας εξετελέσθη την 9 η Φεβρουαρίου 2018 στην κατοικία του προσφεύγοντος. Ένα σύνολο από 17 τεχνικές συσκευές κατεσχέθηκαν […] Ο προσφεύγων ενιστάθηκε στην κατάσχεση, παρόλα’ αυτά το ειρηνοδικείο κατ’ αίτηση του Εισαγγελέα, επικύρωσε την κατάσχεση των στοιχείων που αναγράφονταν στην έκθεση με απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου του 2018. Στην επικύρωση του δικαστηρίου οδήγησε το γεγονός ότι ο προσφεύγων ήταν ύποπτος επειδή φέρεται να είχε προβεί σε σεξουαλική επαφή με ή/και μπροστά στην κόρη, η οποία ήταν ακόμη 11 ετών, σε ένα απροσδιόριστο ακόμα χρονικό σημείο, στο διαμέρισμά του.

5. Στις 16 Φεβρουαρίου του 2018 ο προσφεύγων απήυθυνε ένα παράπονο εναντίον του εντάλματος έρευνας της 18ης Ιανουαρίου του 2018 […] Ειδικότερα, εκείνος ισχυρίστηκε ότι δεν υπήρχε αρχική υποψία για το υποτιθέμενο αδίκημα και επικαλέστηκε την ένορκη βεβαίωση της κόρης του, της συζύγου του, και του γαμπρού του, τις οποίες είχε προηγουμένως υποβάλλει. Η κόρη του είχε δηλώσει, μεταξύ άλλων, ότι δεν την είχε κακοποιηθεί σεξουαλικά, ούτε εξαναγκαστεί, ούτε απρεπώς θωπευτεί, ούτε βέβαια βιασθεί από τον πατέρα της στην ηλικία των 11 στα γενέθλιά της, ούτε πριν, ούτε και μετά από αυτήν την ημερομηνία. Ο προσφεύγων περαιτέρω διατύπωσε ότι οι εφεσιβαλλόμενες αποφάσεις ήταν σε κάθε περίπτωση δυσανάλογες. Πριν την έρευνα κατοικίας, οι ερευνούσες αρχές θα μπορούσαν πολύ εύκολα να είχαν ρωτήσει την κόρη αναφορικά με τις υποτιθέμενες επιθέσεις. Επιπλέον, ως ένας ανεξάρτητος επαγγελματίας δημοσιογράφος δεσμεύεται από επαγγελματικό απόρρητο και οι φορείς δεδομένων που κατασχέθηκαν περιλαμβάνουν αναφορές των δραστηριοτήτων του για ένα μέλος του κοινοβουλίου, για το οποίο ισχύει ειδική προστασία.

6. Το Ειρηνοδικείο δεν δέχθηκε την έφεση με απόφαση της 9 ης Μαρτίου. Η εισαγγελία απαίτησε η έφεση να απορριφθεί ως αβάσιμη και δήλωσε μεταξύ άλλων ότι υπήρχε ενόψει της «υπερβολικά σεξουαλικής και διεστραμμένης» διατύπωσης των συνομιλιών και σύμφωνα εγκληματική εμπειρία, προοπτική πως οι κατασχεθέντες φορείς δεδομένων περιείχαν απαγορευμένο περιεχόμενο υπό τη μορφή παιδικής πορνογραφίας.

7) Με την απόφαση της 3 ης Απριλίου του 2018, το πρωτοδικείο έκρινε ότι το ένταλμα έρευνας ήταν παράνομο, αλλά απέρριψε την έφεση ενταντίον της απόφασης της 13 ης Φεβρουαρίου 18 που επικύρωνε την κατάσχεση. Το Πρωτοδικείο επιβεβαίωσε αναφορικά με τη διαδικτυακή συνομιλία την αρχική υποψία για σεξουαλική κακοποίηση παιδιών δυνάμει του άρ. 176 ΓερμΚΠΔ ως ίσχυε το 1997. Περαιτέρω το Πρωτοδικείο θεώρησε ότι υπήρχε μια αρχική υποψία εναντίον του εφεσιβάλλοντος για κατοχή παιδικών πορνογραφικών γραπτών. Ομολογουμένως, εντός του πλαισίου της συνομιλίας που είχε μέχρι στιγμής αξιολογηθεί δεν είχε πραγματοποιηθεί μέσω της διαδικτυακής πύλης ‘’www.poppen.de’’ καμία ρητή επικοινωνία για τέτοια γραπτά ούτε είχε προσφερθεί ούτε συζητηθεί προσκόμισή τους. Παρόλα αυτά, σύμφωνα με την εγκληματική εμπειρία, υπήρχε η πιθανότητα, βασιζόμενη σε δεδομένα, πως τέτοια γραπτά ήταν διαθέσιμα και θα μπορούσαν να εντοπιστούν κατόπιν έρευνας. Το Πρωτοδικείο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το ένταλμα έρευνας ικανοποιούσε της τυπικές προϋποθέσεις μόνο ως προς την ισχυριζόμενη πράξη της σεξουαλικής κακοποίησης παιδιών, ενώ η ισχυριζόμενη πράξη κατοχής παιδική πορνογραφίας δεν κατονομαζόταν ούτε περιγραφόταν επαρκώς και εμπεριστατωμένως. Αναφορικά με την κατηγορία της σεξουαλικής κακοποίησης ανηλίκων, η οποία επομένως είναι και η μόνη που ενδιαφέρει, η οφειλόμενη στην έρευνα επέμβαση στο θεμελιώδες δικαίωμα, κατοχυρωμένο στο άρ. 13 ΓερμΣ, του προσφεύγοντος είναι δυσανάλογη. Καθότι η εν λόγω πράξη συνέβη ήδη 20 χρόνια πριν, τα στοιχεία δεν θα μπορούσαν να βρεθούν σήμερα. Επιπλέον [προσέθεσε], ότι μια ακρόαση της κόρης του προσφεύγοντος θα μπορούσε να θεωρηθεί ως ηπιότερο μέσο. Από την άλλη πλευρά, οι προϋποθέσεις για την κατάσχεση υπήρχαν. Ενόψει την υφιστάμενης υποψίας για κατοχή κειμένων παιδικής πορνογραφίας, τα αντικείμενα που βρέθηκαν στην κατοχή του προσφεύγοντος ήταν πιθανά αποδεικτικά στοιχεία. Το παράνομο ένταλμα έρευνας δεν οδήγησε σε μια απαγόρευση αξιοποίησης των στοιχείων […]. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι τα κατασχεθέντα αποδεικτικά

814 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

στοιχεία θα είχαν προσκομισθεί ακόμα και στην περίπτωση μιας υποθετικά νόμιμης έρευνας. Το δημοσιογραφικό επάγγελμα του προσφεύγοντος δεν δικαιολογεί μια απαγόρευση. Μια πιθανή εξαίρεση από την κατάσχεση λόγω της δραστηριότητάς του ως συνεργάτη ενός βουλευτή εκτείνεται στην καλύτερη περίπτωση σε ατομικά περιεχόμενα, τα οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά την αξιολόγηση του δίσκου. ΙΙ.[…] Η κατάσχεση και η αξιολόγησή τους παραβιάζει το θεμελιώδες δικαίωμά του στην πληροφορική αυτοδιάθεση από το άρ. 2 § 1 σε συνδυασμό με το άρ. 1 § 1 ΓερμΣ. Όπως και στην περίπτωση των δικαστικών διαδικασιών, ο προσφεύγων ισχυρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι δεν υπάρχουν επαρκείς λόγοι υποψίας, οι οποίοι θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την αξιολόγηση του τεχνικού εξοπλισμού και των φορέων που βρέθηκαν. Η αστυνομία δεν καθόρισε ποιος ανέπτυξε τις συνομιλίες, αλλά ακόμη και η πιθανότητα ότι η σύζυγός του θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει το Διαδίκτυο ή ένας ξένος θα μπορούσε να είχε εισβάλει στο σύστημα του Η/Υ του. Ο ισχυρισμός περί σοβαρής σεξουαλικής κακοποίησης ανηλίκων θα μπορούσε ήδη να θεωρηθεί ότι έχει εξαλειφθεί λόγω της υποβληθείσας ένορκης βεβαίωσης της κόρης του. Αντιστοίχως, η κόρη του δεν έχει ακροασθεί μέχρι σήμερα. Μια συγκεκριμένη αρχική υποψία για την κατοχή γραπτών παιδικής πορνογραφίας δεν υπάρχει και εμφανίζεται να είναι τραβηγμένη από τα μαλλιά. Απτή απόδειξη μιας τέτοιας υπόνοιας δεν κατονομάζει το Πρωτοδικείο. Στο μέτρο που βασίζεται στην εγκληματική εμπειρία, δεν εξηγεί περαιτέρω την υποτιθέμενη εμπειρική πρόταση. Τελικά, ο έλεγχος θα πρέπει να χρησιμεύει μόνο για την εξεύρεση αποδεικτικών στοιχείων για τον αρχικά αδικαιολόγητο ισχυρισμό περί κατοχής κειμένων παιδικής πορνογραφίας. Ο προσφεύγων περαιτέρω κατάθεσε ότι οι φορείς δεδομένων περιείχαν δεδομένα από την κύρια επαγγελματική του δραστηριότητα ως ανεξάρτητος δημοσιογράφος και από συνέντευξη Τύπου ενός βουλευτή καθώς επίσης και σημαντικά προσωπικά δεδομένα συμπεριλαμβανομένων και αυτών της συζύγου του. Ωστόσο, η αστυνομία αρνήθηκε να του επιτρέψει να λάβει ένα αντίγραφο των δεδομένων[…] ΙV.[…] Κατά την εξέταση των προϋποθέσεων της κατάσχεσης το Πρωτοδικείο δεν είχε υπερβεί το πλαίσιο της δικαιοδοσίας του […] Οι επιθέσεις του προσφεύγοντος εναντίον της εν λόγω υποψίας για το αδίκημα εξαντλήθηκαν στην προσπάθειά του να αντικαταστήσει την εκτίμηση του δικαστηρίου με τη δική του. Έτσι, δεν μπορεί να ακουστεί στη διαδικασία για τη συνταγματική προσφυγή, καθότι το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο εξετάζει μόνο την παραβίαση του Συντάγματος. Επιπλέον, για τον προσφεύγοντα ήταν αρκετά σαφές ότι η έρευνα είχε επίσης σχέση με την κατηγορία της κατοχής παιδοπορνογραφικών κειμένων. Από το ένταλμα έρευνας προκύπτει ότι στόχος του [εντάλματος] ήταν, μεταξύ άλλων, η απόκτηση αποδείξεων παιδικής πορνογραφίας ή σεξουαλικών πράξεων σε βάρος των ανηλίκων. Ο προσφεύγων απάντησε στην άποψη και ως εκ τούτου εμπλούτισε την προηγούμενη του κατάθεση. Επιπλέον δε, υποστήριξε ότι η αφαίρεση ολόκληρου σχεδόν του τεχνικού του εξοπλισμού του αποστέρησε την επαγγελματική του βάση ως ελεύθερος δημοσιογράφος […]

V.[…] Στην παρούσα υπόθεση, ο προσφεύγων ενίσταται στη συντηρητική κατάσχεση του τεχνικού εξοπλισμού και των δεδομένων του, με σκοπό τον έλεγχο και τη διασφάλισή τους κατά το άρ. 110 του ΓερμΚΠΔ (1). Αυτό το μέτρο πλήττει τον προστατευτικό πυρήνα του θεμελιώδους δικαιώματός του στην πληροφορική αυτοδιάθεση υπό το άρθρο 2 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρ. 1 παρ. 1 του ΓερμΣ (2). Από την άλλη, η καταπάτηση αυτή είναι συνταγματικά δικαιολογημένη (3). Τα θεμελιώδη δικαιώματα του προσφεύγοντα δεν καταστρατηγούνται εν πάση περιπτώσει (4).

1. Η επικυρωτική απόφαση της 13 ης Φεβρουαρίου 2018, […] είναι μια επιβεβαίωση της συντηρητικής κατάσχεσης, αντίστοιχης με αυτή του εδαφίου β’ του άρ. 98 § 2 του ΓερμΚΠΔ, καθώς μέσα από μια επανεξέταση σύμφωνα με το άρ. 110 του ΓερμΚΠΔ, θα έπρεπε πρώτα να καθοριστεί αν τα δεδομένα, που είναι αποθηκευμένα στις κατασχεθείσες συσκευές και φορείς δεδομένων, είναι σημαντικά ως αποδεικτικά στοιχεία […] Η επικύρωση της συντηρητικής κατάσχεσης παραβιάζει το δικαίωμα του προσφεύγοντος στην πληροφορική αυτοδιάθεση. H διαδικασία ελέγχου κατά το άρ. 110 του ΓερμΚΠΔ αποδίδεται ακόμα στην έρευνα, όμως ενόψει της συνεχόμενης αποστέρησης της ιδιοκτησίας, η συνέπειά της για τον προσφεύγοντα προσεγγίζει αυτή μιας κατάσχεσης. Ως εκ τούτου, ο περιορισμός o συνδεόμενος με την κατάσχεση

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 815

με σκοπό την επιθεώρηση, πρέπει να μετριασθεί λόγω της αποστέρησης της ιδιοκτησίας [δικαίωμα που κατοχυρώνεται συνταγματικά] στο άρ. 14 § 1 ΓερμΣ και, εφόσον πρόκειται για δεδομένα με το δικαίωμα πληροφορικής αυτοδιάθεσης, ενώ το [άσυλο της κατοικίας] 13§1 ΓερμΣ δεν επηρεάζεται πλέον από. Ο έλεγχος των φορέων δεδομένων που βρέθηκαν στην κατοικία του προσφεύγοντος και των δεδομένων που αυτοί περιείχαν περιορίζουν το δικαίωμα του καταγγέλλοντος στην αυτοδιάθεση πληροφοριών, διότι αυτό το δικαίωμα εγγυάται την εξουσία του ατόμου να καθορίζει κατ' αρχήν την αποκάλυψη και τη διαχείριση των προσωπικών του δεδομένων […]

3) Ο περιορισμός του δικαιώματος της πληροφοριακής αυτοδιάθεσης είναι συνταγματικά δικαιολογημένος. Η νομική βάση για τη συντηρητική κατάσχεση του τεχνικού εξοπλισμού του προσφεύγοντος και των δεδομένων αποθηκευμένων σε αυτόν με στόχο τον έλεγχό τους είναι το άρ. 110 του ΓερμΚΠΔ. Καθόσον η διαδικασία της αξιολόγησης ακόμα ανήκει στο τμήμα της έρευνας του άρ. 102 ή του 103 του ΓερμΚΠΔ, η νομιμότητα της δικαστικής επιβεβαίωσης της συντηρητικής κατάσχεσης εξαρτάται από το αν οι προϋποθέσεις για την έρευνα πληρούνται ακόμα κατά τον χρόνο της απόφασης [...] Συνεπώς, πρέπει να υπάρξει μια πρώτη υποψία και η έρευνα για να βρεθούν αποδεικτικά πειστήρια να είναι κατάλληλη και αναλογική [...] Η εφαρμογή του άρ. 110 ΓερμΚΠΔ από το Πρωτοδικείο δεν παραβιάζει το Συνταγματικό Δίκαιο στην προκειμένη περίπτωση. Ως εκ τούτου, α) δεν υπάρχουν συνταγματικές ανησυχίες επειδή το Πρωτοδικείο επιβεβαιώνει την αρχική υποψία κατοχής παιδικών πορνογραφικών γραπτών κατά του προσφεύγοντος, β) αρνείται την απαγόρευση της εκμετάλλευσης αποδεικτικών στοιχείων παρά την παράνομη αναζήτηση, και γ) δεν έκρινε η έρευνα να είναι απαράδεκτη λόγω απαγορεύσεων κατάσχεσης βάσει του άρθρου 97 του ΓερμΚΠΔ. δ) Ο καταγγέλλων δεν εγείρει ουσιαστικές αντιρρήσεις σχετικά με την αναλογικότητα του μέτρου. α) αα) Προϋπόθεση για οποιαδήποτε έρευνα και συνεπώς και για έλεγχο σύμφωνα με το άρ. 110 ΓερμΚΠΔ είναι η υποψία ότι έχει διαπραχθεί ένα συγκεκριμένο ποινικό αδίκημα. Αυτή η αρχική υποψία πρέπει να βασίζεται σε συγκεκριμένα γεγονότα‧ οι ασαφείς ενδείκτες και τα απλά τεκμήρια δεν επαρκούν[…] Μια λεπτομερής εξέταση των υποψιών που κατεγνώσθηκαν από τα εξειδικευμένα δικαστήρια δεν είναι καθήκον του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου. Η παρέμβασή του είναι απαραίτητη μόνο εάν η ερμηνεία και η εφαρμογή των απλών νομικών διατάξεων σχετικά με τους διαδικαστικούς όρους της υποψίας, (αρ. 152 § 2, αρ. 160 § 1 του ΓερμΚΠΔ) ως προϋπόθεση για το ποινικό δικονομικό καταναγκαστικό μέτρο και την ποινική αξιολόγηση των λόγων υποψίας, είναι [η ερμηνεία και εφαρμογή] αυθαίρετες ή αν μπορούν να εντοπιστούν σφάλματα τα οποία βασίζονται σε λανθασμένη θεώρηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων του προσφεύγοντος. (β) […] ββ) Η παραδοχή μιας αρχικής υποψίας κατοχής παιδοπορνογραφικών κειμένων δεν είναι, σε κάθε περίπτωση, αυθαίρετη και δεν περιορίζει το θεμελιώδες δικαίωμα του αιτούντος, βάσει του άρ 2 § 1 σε συνδυασμό με το άρ. 1 § 1 του ΓερμΣ […]

2) Δεν είναι απαράδεκτο ότι επί αυτής της βάσης δεδομένων το Πρωτοδικείο είχε θεωρήσει τον προσφεύγοντα ως πιθανό συντάκτη της αλληλογραφίας-συνομιλίας υπό το όνομα χρήστη "O.". Η δυναμική διεύθυνση IP που χρησιμοποιήθηκε τελευταία από τον χρήστη "O.", στην οποία εξακολουθούσαν να υπάρχουν διαθέσιμα δεδομένα, είχε παρασχεθεί από τον πάροχο υπηρεσιών Internet στη σύνδεση του προσφεύγοντος. Εξάλλου για τη δηλωμένη από τον «Ο.» διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην πύλη “www.poppen.de” τα δεδομένα του προσφεύγοντος είχαν αποθηκευτεί ως δεδομένα ιδιοκτήτη. Επιπλέον το γεγονός ότι το "O." παρίστανε την "Paula", δεν σημαίνει ότι πίσω από το "Paula" κατ' ανάγκη μόνο ένα θηλυκό πρόσωπο πρέπει να κρύβεται [...]

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Παρόλο που ο “Ο.” μπορεί να μην εξιστορεί πραγματικά γεγονότα, αλλά σεξουαλικές φαντασιώσεις, αυτό [το κάνει] πάντως σε πολύ γλαφυρή και παραστατική γλώσσα. Φανερά εξάπτει τον συντάκτη να φαντάζεται παιδιά και εφήβους στις περιγραφόμενες στάσεις και σεξουαλικές πράξεις ή να τα κοιτάει σε τέτοιες πόζες και σε τέτοιες πράξεις[...] Υπό αυτό το πρίσμα, το Πρωτοδικείο, αφορμώμενο από εγκληματική εμπειρία θα μπορούσε να θεωρήσει πιθανό, ο συντάκτης των μηνυμάτων κατέχει παράνομο

816 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

υλικό παιδική πορνογραφίας για να ικανοποιήσει τον σεξουαλικό του προσανατολισμό, ακόμα και αν οι συνομιλίες δεν αναφέρονται σε παραγωγή ανταλλαγή ή κατοχή τέτοιου υλικού[…]

(4) Το πρωτοδικείο δεν θα συνάγει κατ’ απαράδεκτο τρόπο την αρχική υποψία αποκλειστικά από τη νόμιμη συμπεριφορά. Αν είναι βέβαιο ότι ένα έγκλημα είχε διαπραχθεί, μπορεί τότε από τη νόμιμη συμπεριφορά ενός ατόμου, όπως παραδείγματος χάριν η αγορά ενός μαχαιριού άνευ ετέρου τινός, να συναχθεί αρχική υποψία. Υπάρχουν περιπτώσεις όπως εν προκειμένω, στην οποία ένα συγκεκριμένο αδίκημα δεν είναι ακόμα γνωστό, αλλά κάποιες νόμιμες πράξεις ενός προσώπου το καθιστούν πιθανό, σύμφωνα με την εγκληματολογική εμπειρία, ότι το άτομο παρενέβη το νόμο, οι οποίες πρέπει να αξιολογηθούν διαφορετικά. Κατά την νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, είναι δυνατόν σε τέτοιες περιπτώσεις μια per se νόμιμη συμπεριφορά να δικαιολογήσει μια αρχική υποψία για την τέλεση ενός εγκλήματος, αν προκύψουν περαιτέρω ενδείξεις. Πράγματι οι παρούσες συνομιλίες δεν πληρούν την αντικειμενική υπόσταση κάποιου ποινικού αδικήματος. Δεν είναι αξιόποινο, να διαδίδει κανείς σε διαδικτυακά fora κείμενα, όπως εδώ, τα επίμαχα. Ωστόσο, προστίθεται ακόμα ότι ο «Ο.» περιέγραψε ανοικτά στους συνομιλητές του σοβαρά ποινικά αδικήματα, όπως σεξουαλική κακοποίηση προστατευομένου προσώπου (άρ. 174§1 περ. 3 ΓερμΠΚ) και της σοβαρής σεξουαλικής κακοποίησης παιδιών (άρ. 176 α § 2 ΓερμΠΚ). Ακόμα και αν είναι δυνατόν να πρόκειται για απλώς φαντασιώσεις, ο συντάκτης το καθιστά σαφές, ότι η παράνομη συμπεριφορά προς ή ενώπιον παιδιών, όπως η σεξουαλική επαφή ενός ενήλικα με την 11χρονη κόρη του, είναι ιδιαίτερα σεξουαλικά διεγερτική για αυτόν. Ενόψει αυτής της πρόσθετης περίστασης, η παραδοχή μιας αρχικής υποψίας κατοχής παιδοπορνογραφικών κειμένων δεν εγείρει κάποιους συνταγματικούς ενδοιασμούς. […] b) Δεν είναι αντισυνταγματική η κρίση του Πρωτοδικείου που αρνήθηκε την ύπαρξη απαγόρευσης αξιοποίησης αποδεικτικού υλικού που αντίκειται στην επιθεώρησή [του αποδεικτικού υλικού]. aa) Το πρωτοδικείο ορθά έκρινε το ένταλμα έρευνας της 18 ης Ιανουαρίου του 2018 παράνομο […]bb) Ωστόσο, το απλώς απαράδεκτο ή παράνομο της διεξαγωγής αποδείξεων δεν συνεπάγεται, όμως, άνευ ετέρου τινός μια συνταγματική απαγόρευση[...] Υπό αυτό το πρίσμα, τα ποινικά δικαστήρια θεωρούν, κατά πάγια φιλελεύθερη αναυθαίρετη νομολογία, ότι στο Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο είναι ξένη μια γενικότερη παραδεδεγμένη αρχή, ότι οιαδήποτε παραβίαση των κανόνων περί της συλλογής αποδείξεων έπεται μια ποινική δικονομική απαγόρευση αξιοποίησης, και ότι το ζήτημα οφείλει να κριθεί σε κάθε περίπτωση από τις περιστάσεις της υπόθεσης, ιδίως το είδος της απαγόρευσης και του βάρους της παράβασης [του νόμου] υπό τη στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων. Ειδικότερα, η αυθαίρετη υπόθεση του επικείμενου κινδύνου ή η ύπαρξη ενός ιδιαίτερα σοβαρού σφάλματος μπορούν στη συνέχεια να οδηγήσουν σε απαγόρευση αξιοποίησης [του αποδεικτικού υλικού] […] Η εκτίμηση των συνεπειών που έχει μια παραβίασης των ποινικών δικονομικών διατάξεων και αν ανήκει εδώ μια απαγόρευση αξιοποίησης αποδείξεων, εναπόκειται εδώ κατά κύριο λόγο στα αρμόδια ειδικά δικαστήρια, έτσι ώστε μια παρέμβαση του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου να είναι δικαιολογημένη μόνο αν έχει παραβιασθεί ένα συνταγματικό δικαίωμα […] cc) Η εκτίμηση του Πρωτοδικείου, ότι δεν υπήρξε κάποια βαριά καταπάτηση δικαιωμάτων, η οποία σχηματίστηκε από κατάφωρη πλάνη περί το δίκαιο, θα μπορούσε να βασιστεί στο αν τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία θα μπορούσαν επίσης να ληφθούν υπόψη σε περίπτωση υποθετικής νόμιμης ανακριτικής έρευνας, φαίνεται δικαιολογημένη στη συνέχεια και λαμβάνει υπόψη τη νομολογία του Γερμανικού Ακυρωτικού [...] c) Με μια ορθή δικαιολόγηση, το Πρωτοδικείο αρνήθηκε την κατά άρ. 97 εδαφ. ε’ του ΓερμΚΠΔ ύπαρξη απαγόρευσης κατάσχεσης λόγω των δημοσιογραφικών δραστηριοτήτων του προσφεύγοντος. Ο τελευταίος παραγνωρίζει ότι το άρ. 97 ΓερμΚΠΔ δεν εφαρμόζεται τακτικά σε εκείνον που δικαιούται να αρνηθεί μαρτυρική κατάθεση, όταν αυτός ο ίδιος κατηγορείται [...] d) O προσφεύγων δεν εγείρει ουσιώδεις ενστάσεις για την αναλογικότητα των συντηρητικών κατασχέσεων για έλεγχο. Όσον αφορά την έκταση των μέτρων, ο προσφεύγων δεν εκθέτει πώς και βάσει τίνων κριτηρίων θα μπορούσε να έχει ακολουθήσει περιορισμός της κατάσχεσης. Αναφορικά με το ότι ισχυρίζεται ότι του αρνήθηκαν ένα αντίγραφο των δεδομένων, εκείνος δεν δηλώνει ποια συγκεκριμένα δεδομένα από τα οποία είναι εξαρτημένος και για ποιο σκοπό. Πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψιν ότι η

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2019 | 2ο | 817

αξιολόγηση δεν έχει ακόμα ξεκινήσει αποκλειστικά εξαιτίας των ενδίκων βοηθημάτων του προσφεύγοντος. Η πιθανή διάρκεια της αξιολόγησης, που εκτιμάται από την Εισαγγελία στις 4 εβδομάδες λόγω της προανακριτικής πράξης, δεν φαίνεται να είναι δυσανάλογη ενόψει της έκτασης των κατασχεθέντων. Άλλα θεμελιώδη δικαιώματα του προσφεύγοντος δεν θίγονται. Ο συνδεδεμένος με τη στέρηση της ιδιοκτησίας συνεπεία της συντηρητικής κατασχέσεως περιορισμός του δικαιώματος του άρ. 14 § 1 ΓερμΣ είναι λόγω των προαναφερθέντων λόγων εξίσου δικαιολογημένος, όπως και αυτός των άρ. 2 § 1 σε σύνδεση με το άρ. 1 § 1. Το άρ. 13 § 1 ΓερμΣ δεν είναι, όπως ήδη αναφέρθηκε, σχετικό. Το ίδιο ισχύει για το άρ. 12 § 1 ΓερμΣ [...]

Παρατηρήσεις 1.Η παρούσα απόφαση του συνταγματικού δικαστηρίου αφορά μία συνταγματική προσφυγή που στρέφεται κατά της κατάσχεσης και του ελέγχου του τεχνικού εξοπλισμού και των φορέων διαβίβασης δεδομένων που βρέθηκαν κατά τη διάρκεια κατ’ οίκον έρευνας για την εξακρίβωση της υποψίας τέλεσης βαριάς σωματικής κακοποίησης ανηλίκου ή/και την κατοχή πορνογραφικών σεναρίων με ανηλίκους. Η προσφυγή απορρίφθηκε, καθώς δεν αφορά σε θεμελιώδη συνταγματική σημασία και εφόσον δεν επιβαλλόταν από τους λόγους του άρ. 90 BVerfGG. 2. Στη γερμανική έννομη τάξη για την έρευνα κατοικίας, σε αντίθεση με την ελληνική, στην οποία απαιτείται η παράσταση εκπροσώπων δικαστικής εξουσίας (άρ. 9 Σ, άρ. 256 ΚΠΔ), απαιτείται ένταλμα. Αναφορικά με την κατάσχεση των φορέων ψηφιακών δεδομένων, η οποία προβλέπεται και ξεχωριστά πλέον στο άρ. 265 ΚΠΔ, αυτή ως ανακριτική πράξη διενεργηθείσα στο πλαίσιο της προανάκρισης ή της κύριας ανάκρισης αποτελεί ένα αμιγώς δικονομικό μέτρο καταναγκασμού. Ως τέτοιο διέπεται από την αρχή του προσήκοντος βαθμού υπόνοιας. Υπό το πρίσμα, δηλαδή, του ερευνητικού χαρακτήρα της ποινικής δίκης24, η επιβολή των προβλεπομένων δικονομικών μέτρων θα πρέπει, λόγω του επαχθούς χαρακτήρα τους, να εδράζεται σε ορισμένης βαρύτητας υπόνοιες ή ενδείξεις ως προς την ενοχή του 25, οι οποίες και να τη δικαιολογούν. Στην απόφαση, η εν λόγω αρχή διακρίνεται από την προϋπόθεση της «αρχικής υποψίας», δηλαδή της “Anfangsverdacht”. Εν προκειμένω, οι γερμανικές διωκτικές αρχές έχοντας αναγνωρίσει τα ηλεκτρονικά-διαδικτυακά «ίχνη» του γράφοντος στην πλατφόρμα και αντιστοιχώντας αυτά στη διαδικτυακή σύνδεση του προσφεύγοντος εκτίμησαν πως τα πραγματικά περιστατικά πληρούσαν την προϋπόθεση που απαιτείται για την έκδοση του εντάλματος κατ’ οίκον έρευνας που οδήγησε στην κατάσχεση.

3. Ακόμα, η κατάσχεση οφείλει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας, η οποία αποτελεί εγγυητική γραμμή κάθε περιορισμού ατομικών δικαιωμάτων26. Ο επαχθής χαρακτήρας αυτής επεμβαίνει στη σφαίρα της ιδιοκτησίας του ατόμου περιορίζοντας δραστικά το ομώνυμο συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του άρ. 17 § 1 Σ, ενώ δεν αποκλείεται να πληγεί και η αξιοπρέπεια του ιδιοκτήτη-φερόμενου ως δράστη, κυρίως αν αργότερα αποδειχθεί η αθωότητά του27. Σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας έκρινε την κατάσχεση που είχε επιβληθεί στους προηγούμενους βαθμούς δικαιοδοσίας το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο, παρόλο που ο περιορισμός του ασύλου της κατοικίας (άρ. 13 του ΓερμΣ) κρίθηκε δυσανάλογος λόγω της παρόδου είκοσι χρόνων από την υποτιθέμενη τέλεση της πράξης.

Δαλακούρας Ι. Θεοχάρης, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 1ος τόμος, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 10 και 20.

25 Καρράς Α. Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 5η έκδοση, Αθήνα, 2017, σελ. 30-31.

26 Δαγτόγλου Δ. Π., Ατομικά Δικαιώματα (φοιτητική έκδοση), εκδ. Σάκκουλα, 4η έκδοση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 149.

27 Συμεωνίδης Γ. Δημήτρης, Κατασχέσεις στην Ποινική Διαδικασία και Προστασία των Ατομικών Δικαιωμάτων – Από τον ΚΠΔ στο σύγχρονο ευρωπαϊκό κανονιστικό πλαίσιο, εκδ. Σάκκουλα, 1η έκδοση, Αθήνα-Θεσσαλινίκη, 2010, σελ.

59-73.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

24

818 |2019 |2ο

Επιλογές από τη νομολογία

4. Σημειωτέον, ωστόσο, πως δυσανάλογα και εις βάρος του –υπόπτου ακόμα– προσφεύγοντος το Πρωτοδικείο δεν επέτρεψε να λάβει αντίγραφο των δεδομένων των κατασχεθέντων ηλεκτρονικών συσκευών. Το τελευταίο δε αποκτά βαρύνουσα σημασία υπό το πρίσμα του ισχυρισμού του προσφεύγοντος, ο οποίος χρειάζεται τον κατασχεθέντα τεχνικό εξοπλισμό για την επαγγελματική του δραστηριότητα. Το δικαστήριο δεν έκρινε έτσι, ωστόσο, επειδή ο προσφεύγων δεν προσδιόρισε συγκεκριμένα ποια αρχεία και επί ποιου σκοπού τα ζητεί· έκρινε δε τη συνεχή επιστράτευση των ενδίκων βοηθημάτων από μέρους του προσφεύγοντος ως αποκλειστική αιτία για την καθυστέρηση επιθεώρησης των ψηφιακών δεδομένων, και ως εκ τούτου τη δέσμευσή τους από τους ανακριτές.

5. Στην παρούσα απόφαση παρουσιάζεται, τέλος, και η πάγια νομολογία των ποινικών δικαστηρίων κατά την οποία η παραβίαση των δικονομικών διατάξεων περί τη συλλογή αποδείξεων δεν συνιστά in abstracto απαγόρευση αξιοποίησης των ανευρεθέντων αποδεικτικών μέσων, αλλά ζήτημα που οφείλει να κριθεί in concreto. Το στενό γράμμα της συνταγματικής περιωπής διάταξης του άρ. 19 παρ. 3 ελληνικού Σ, όμως, δεν επιτρέπει να κριθεί μία αντίστοιχη περίπτωση ομοίως, με στάθμιση δηλαδή παραγόντων της δίκης, όπως οι ενδεικτικά αναφερόμενοι σε τούτη την απόφαση («το είδος της απαγόρευσης και του βάρους της παράβασης [του νόμου] υπό τη στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων»).

[Η φύλαξη του Νόμου] ««Τι θέλεις λοιπόν να μάθεις ακόμα τώρα;» ρώτησε ο θυρωρός, «είσαι αχόρταγος». «Όλοι αλήθεια πασκίζουνε για το Νόμο», λέγει ο άντρας, «πώς συμβαίνει, να μη ζητήσει κανείς εκτός από μένα αυτά τα χρόνια να του επιτραπεί η είσοδος;». Ο θυρωρός καταλαβαίνει, πως ο άντρας είναι πια στα τελευταία του, και, για να προφτάσει την ακοή του, του φωνάζει δυνατά: «Εδώ δεν μπορούσε κανένας άλλος νάχει άδειαν εισόδου, επειδή αυτή η μπασιά ήταν προορισμένη μόνο για σένα. Τώρα πηγαίνω να την κλείσω.»».

Kafka Franz, Στο υπερώο και άλλα διηγήματα, εκδ. νεφέλη, Αθήνα, 1982, σελ. 12 επ.

[Η μεφιστοφελική κριτική επί του Νόμου] «Σα μιαν αιώνια αρρώστια, με ίδιο τρόπο, νόμοι και δίκαια μας περνούν κληρονομιά, από μια σ’ άλλη σέρνονται γενιά

και παν αγάλια από έναν σ’ άλλον τόπο. Το λογικό μωρία, η ευεργεσία πληγή γίνεται, ότι είσαι απόγονος, αλί σου! Το δίκαιο που γεννήθηκε μαζί σου, κανείς ποτέ αχ, δεν το ‘χει συλλογή!»

Goethe Johann-Wolfgang Von, Φάουστ, εκδ. γράμματα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 109

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

Υπαγωγή

2019 | 2ο | 819

Επισκοπήσεις νομολογίας

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ Το Δικαίωμα Ανάκλησης Δωρεάς μέσα από την ελληνική νομολογία Επιμέλεια: Κωνσταντίνος Ασλανίδης [Επισκόπηση νομολογίας ετών 1986-2018]

Ι. Το δικαίωμα της ανάκλησης Η δωρεά είναι μια δικαιοπραξία ελευθέρως ανακλητή για τους λόγους που αναφέρονται ρητά στον νόμο και για λόγους που ενδεχομένως θα συμφωνήσουν τα μέρη στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων. Η ανάκληση μπορεί να λάβει χώρα είτε έχει εκπληρωθεί η παροχή της δωρεάς είτε όχι1. Ι. Α. Η φύση του δικαιώματος Το δικαίωμα ανάκλησης είναι προσωποπαγές, αμεταβίβαστο, ακατάσχετο και ακληρονόμητο, διότι συνδέεται στενά με το πρόσωπο του δωρητή. Ωστόσο, έχει χορηγηθεί μια ευελιξία από τον νομοθέτη, καθώς οι κληρονόμοι και τα τέκνα του δωρητή μπορούν να το ασκήσουν στις περιπτώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 506-508 ΑΚ2. Ι. Β. Άσκηση του δικαιώματος «[…] Για να ασκηθεί επιτυχώς το δικαίωμα ανάκλησης πρέπει να γίνει με μονομερή, απευθυντέα

και άτυπη δήλωση του δωρητή προς τον δωρεοδόχο, η οποία πρέπει να περιέχει τον λόγο ανάκλησης και τα πραγματικά περιστατικά. […]» (ΑΠ 648/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Η δήλωση εξακολουθεί να είναι άτυπη ακόμη και όταν αφορά ακίνητο. […]» (ΑΠ 1758/2011,

ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΙΙ. Οι λόγοι ανάκλησης Στις διατάξεις 505-508 ΑΚ συμπεριλαμβάνονται οι νόμιμοι λόγοι ανάκλησης της δωρεάς. ΙΙ. Α. Η αχαριστία του δωρεοδόχου «[…] Ο δωρητής έχει δικαίωμα να ανακαλέσει τη δωρεά, αν ο δωρεοδόχος φάνηκε με βαρύ παράπτωμα

αχάριστος απέναντι στο δωρητή, στο σύζυγο ή σε στενό συγγενή του και ιδίως αν παραβίασε την υποχρέωση του να διατρέφει τον δωρητή3.[…] »(ΑΠ 648/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Ως αχαριστία, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, η οποία δικαιολογεί την ανάκληση της δωρεάς,

θεωρείται «η βαριά αντικοινωνική συμπεριφορά ή διαγωγή του δωρεοδόχου, που αποτελεί παράβαση των κανόνων του δικαίου ή των αντιλήψεων περί ηθικής και ευπρέπειας, που επικρατούν στην κοινωνία και οφείλεται σε υπαιτιότητα του. Η συμπεριφορά αυτή δε πρέπει να προσβάλλει άμεσα αγαθά του Γεωργιάδης Απόστολος, Εγχειρίδιο Ειδικού Ενοχικού Δικαίου, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2014, σελ. 36. Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 36.

3 Άρ. 505 ΑΚ.

2

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

1

820 |2019 |2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

δωρητή». Έτσι, αχαριστία μπορεί, κατά τις περιστάσεις, να αποτελεί και η χωρίς σοβαρό λόγο αδιαφορία του δωρεοδόχου γενικώς για την τύχη του δωρητή, όταν ο τελευταίος έχει ανάγκη περίθαλψης και οικονομικής ενίσχυσης, έστω και αν η δωρεά δεν συμφωνήθηκε υπό τον όρο της διατροφής του, όπως και η καταφρόνησή του με λόγο και έργο. […]» (ΑΠ 1832/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «Ενδεικτικά παραδείγματα με τα οποία μπορεί να εξωτερικευθεί η αχαριστία και να θεμελιωθεί λόγος

ανάκλησης είναι: βαριές ύβρεις, ξυλοδαρμός, απειλές εναντίον του δωρητή (ΑΠ 1832/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), η διάπραξη ή η απόπειρα διάπραξης περιουσιακών αδικημάτων κατά του δωρητή (ΠΠρΘεσ 24200/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επιπλέον, μπορεί να αποτελέσει βαρύ παράπτωμα ο συνδυασμός επιμέρους συμπεριφορών, οι οποίες μεμονωμένα δεν θα μπορούσαν να αποτελέσουν βαρύ παράπτωμα. » (ΑΠ 941/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] Όσον αφορά το ζήτημα αν η καταδεικνύουσα την αχαριστία συμπεριφορά ή διαγωγή του δωρεοδόχου συνιστά ή όχι βαρύ παράπτωμα αυτού, κρίνεται από τον δικαστή, ο οποίος για την διαμόρφωση της κρίσεώς του εκτιμά την συμπεριφορά αυτήν με βάση αντικειμενικά κριτήρια, λαμβάνοντας υπόψη και τον βαθμό της υπαιτιότητας του δωρεοδόχου και τυχόν συντρέχον πταίσμα του δωρητή ή του συζύγου ή στενού συγγενούς του. Αποφαίνεται δε αν η υπ` αυτού γενόμενη δεκτή, ως εμπίπτουσα κατά αντικειμενική κρίση στις νομικές έννοιες του βαρέως παραπτώματος και της αχαριστίας, συμπεριφορά του δωρεοδόχου συνιστά στην συγκεκριμένη περίπτωση βαρύ παράπτωμα και αχαριστία. Η κρίση αυτή του δικαστού της ουσίας ελέγχεται αναιρετικώς, όχι ως προς το εάν έλαβαν χώρα τα συνιστώντα το βαρύ παράπτωμα και την αχαριστία πραγματικά περιστατικά, αλλά εάν αυτά πληρούν ή όχι το πραγματικό των νομικών εννοιών του βαρέως παραπτώματος και της αχαριστίας και κατά συνέπεια δικαιολογούν ή αποκλείουν την εφαρμογή του άρθρου 505Α.Κ. […]» (ΑΠ 1237/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). ΙΙ. Β. Αθέτηση της υποχρέωσης διατροφής

Η παραβίαση της υποχρέωσης διατροφής χαρακτηρίζεται ρητά από τον νομοθέτη ως περίπτωση αχαριστίας στο αρ. 505 ΑΚ. Η υποχρέωση αυτή μπορεί να πηγάζει είτε από σύμβαση είτε από τον νόμο, όμως για να στοιχειοθετηθεί ο λόγος αυτός χρειάζεται υπαιτιότητα ως προς την παράλειψη διατροφής. […]» (ΑΠ 1758/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[….]

ΙΙ. Γ. Η υπαίτια παράλειψη εκτέλεσης τρόπου «[…] Αν το άτομο που έλαβε την δωρεά παραλείπει υπαίτια να εκτελέσει τον τρόπο 4 υπό τον οποίο έγινε

η δωρεά, τότε χωρεί ανάκληση της δωρεάς τόσο εκ μέρους του δωρητή όσο και του κληρονόμου. Για να θεμελιωθεί ο λόγος ανάκλησης πρέπει η εκπλήρωση του τρόπου να είναι εκπρόθεσμη ή μη προσήκουσα και η αδυναμία εκτέλεσης να οφείλεται σε υπαιτιότητα του δωρεοδόχου. […] » (ΠΠρΚορίνθου 222/2014, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 1348/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙ. Δ. Επιγέννηση τέκνου «[…] Ο λόγος αυτός είναι ο πιο απαιτητικός καθώς πρέπει να συντρέξουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

1) Κατά την κατάρτιση της δωρεάς να μην υπάρχουν κατιόντες του δωρητή (τέκνα, έγγονοι, δισέγγονοι).

Delegelata με τους κατιόντες εξομοιώνονται τα τέκνα που γεννήθηκαν χωρίς γάμο τον γονέων τους καθώς και υιοθετούμενα τέκνα (1463 εδ. β΄, 1473, 1484 ΑΚ). 2) Μέτα την σύναψη της δωρεάς και είτε όσο ζούσε ο δωρητής είτε μετά τον θάνατο αυτού να γεννήθηκε γνήσιο τέκνου του. 3) Να μην έχουν

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

4

Άρ. 507 ΑΚ.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 2ο | 821

παρέλθει πέντε χρόνια από την εκπλήρωση της δωρεάς. Πρόκειται για αποσβεστική προθεσμία που ισχύει μόνο για τον συγκεκριμένο λόγο ανάκλησης. […] » (ΕφΑθ 9191/1986, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΙΙΙ. Συνέπειες της ανάκλησης III. A. Ex nunc ενέργεια της ανάκλησης «[…] Η ανάκληση είναι διαπλαστικό δικαίωμα και υποτεθείσθω ότι αποδεικνύονται τα πραγμα-

τικά περιστατικά που συνιστούν τον λόγο ανάκλησης οδηγεί στην ανατροπή της σύμβασης μόνο για το μέλλον όχι αναδρομικά. Έτσι, αν δεν έχει εκπληρωθεί ακόμη η υποχρέωση μεταβίβασης, με την ανάκληση της δωρεάς επέρχεται απόσβεση αυτής. […]» (ΑΠ 291/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 103/2011, ΤΝΠ ΔΣΑ) ΙΙΙ. Β. Η ενοχική ενέργεια της ανάκλησης «[…] Με την ανάκληση δεν επέρχεται καμία εμπράγματη μεταβολή ως προς τις σχέσεις των μερών.

Εξ αυτής παράγεται μόνο ενοχική ενέργεια. Τούτο σημαίνει ότι ο δωρητής δεν θα ανακτήσει αυτοδικαίως την κυριότητα του δωρηθέντος, αλλά, αν έχει εκπληρώσει την παροχή, θα εισέλθει στην περιουσία του αξίωση αδικαιολογήτου πλουτισμού για αιτία που έληξε5. […]» (ΕφΘεσς 1490/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

IV. Η απόσβεση του δικαιώματος ανάκλησης IV. A. Παραίτηση του δικαιούχου «[….] Στην διάταξη 511 ΑΚ ορίζεται ότι: «Προκαταβολική παραίτηση από το δικαίωμα της ανάκλησης

δεν ισχύει». Τούτο σημαίνει ότι δεν επιτρέπεται εκ των προτέρων παραίτηση από το δικαίωμα ανάκλησης, προτού ο δικαιούχος πληροφορηθεί τον λόγο ανάκλησης. Έτσι, με την παραίτηση του δωρεοδόχου από το δικαίωμα ανάκλησης επέρχεται η απόσβεση αυτού. […] » (ΠΠρΑθ 2220/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙV. B. Συγγνώμη του δωρητή «[…] Η παροχή συγγνώμης από τον δωρεοδόχο οδηγεί σε απόσβεση του δικαιώματος ανάκλησης6. Η συγγνώμη μπορεί να είναι είτε ρητή είτε σιωπηρή και πρέπει να δοθεί πριν από την ανάκληση της δωρεάς, αφού μετά την άσκηση του δικαιώματος ανάκλησης δεν μπορεί να παρασχεθεί συγγνώμη. Μετά την ανάκληση της δωρεάς μόνο συμβατική άφεση χρέους, συντρεχόντων των σχετικών όρων, μπορεί να γίνει. […]» (ΕφΠειρ 544/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και ΑΠ 781/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) Η παροχή συγγνώμης εντάσσεται στις οιονεί δικαιοπραξίες και συγκεκριμένα στην ανακοίνωση συναισθήματος7.

Άρ. 904 εδ. β΄ ΑΚ. Άρ. 510 εδ. α΄ ΑΚ.

7 Για παραπάνω βλ. Γεωργιάδη Απόστολο, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 377.

6

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

5

822 |2019 |2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

IV. Γ. Πάροδος χρόνου Το δικαίωμα ανάκλησης αποσβένεται μετά την πάροδο ενός έτους από την γνώση του λόγου ανάκλησης από τον δωρητή ή τον κληρονόμο του. Χρειάζεται σωρευτικά τόσο η γνώση του λόγου ανάκλησης όσο και η πάροδος του ενός χρόνου8. «[…] Πρόκειται για ενιαύσια αποσβεστική προθεσμία την οποία λαμβάνει αυτεπαγγέλτως υπ΄ όψη το δικαστήριο. […]» (ΕφΠειρ 544/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ

■

■

■

Η ερμηνεία των δικαιοπραξιών, απευθυντέων και μη: Συμβάσεις και Διαθήκες Επιμέλεια: Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη [Επισκόπηση νομολογίας ετών 1992-2017]

Η παρούσα επισκόπηση νομολογίας, με περιεχόμενο δικαστικές αποφάσεις από το 1992 έως το 2017, έχει ως αντικείμενο τις διατάξεις για την ερμηνεία των δικαιοπραξιών (ΑΚ 173, 200). Λόγω του «αχανούς τοπίου» στην αρεοπαγίτικη νομολογία σχετικά με το θέμα, επιλέχθηκε η συστηματοποίηση των αποφάσεων σε ξεχωριστές ενότητες με βάση, πρώτον, το τι δίνεται ως κριτήριο για να αποφανθεί ο «ερμηνευτής» του ενδοτικού δικαίου (δηλαδή της δικαιοπραξίας) μέσα από τις διατάξεις του αναγκαστικού δικαίου (δηλαδή του νόμου). Δεύτερον, για τον σχηματισμό των ενοτήτων, αντί της χρήσιμης για θεωρητική ενασχόληση μεν, όχι τόσο συνήθους στην πράξη δε, αποτίμησης των κατηγοριών του συνόλου των δικαιοπραξιών, προτιμήθηκε να επιλεγεί για τις απευθυντέες δικαιοπραξίες η περίπτωση της «σύμβασης» και για τις μη απευθυντέες, εκείνη της «διαθήκης». Τέλος, επιχειρείται η προσπάθεια ανάδειξης της σύνδεσης της αντικειμενικής ερμηνείας μιας δικαιοπραξίας με τη «σύμβαση» και, από την άλλη πλευρά, της υποκειμενικής ερμηνείας με τη «διαθήκη».

Ι. Γενικά – Παράθεση νομολογιακών παραδειγμάτων Ανάλογα με το είδος της δικαιοπραξίας, ανευρίσκεται και ο τρόπος που θα ερμηνευτούν και οι όροι της. Διαφορετική ερμηνεία θα έχει μία σύμβαση, και μάλιστα καταναλωτική, από μία διαθήκη9. Αυτό αναδεικνύεται στα παρακάτω νομολογιακά παραδείγματα. Ι. Α. «Φιλοκαταναλωτική ερμηνεία» σε ΓΟΣ ή όχι; «[…] Επειδή ορίζεται από την παρ. 5 του άρ. 2 του ν. 2251/1994 όπως είχε πριν από την τροποποίησή της με το άρ. 10 παρ. 24 του ν. 2741/1999 ότι «κατά την ερμηνεία των γενικών όρων συναλλαγών λαμβάνεται υπόψη η ανάγκη προστασίας του καταναλωτικού κοινού. Γενικοί όροι συναλλαγών που διατυπώθηκαν μονομερώς από τον προμηθευτή ή από τρίτο για λογαριασμό του προμηθευτή, σε περίπτωση αμφιβολίας ερμηνεύονται υπέρ του καταναλωτή». Η εφαρμογή της άνω ρύθμισης στη δίκη επί ατομικής αγωγής οδηγεί σε διαφορετικό αποτέλεσμα από ότι στη δίκη επί της συλλογικής αγωγής (άρ. 10 παρ. 9 ν. 2251/1994).Γιατί στην τελευταία μία δυσμενής για τον πελάτη ερμηνεία αποβαίνει παραδόξως υπέρ 8

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

9

Άρ. 510 εδ. β΄ ΑΚ. Παντελίδου Καλλιρόη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 336-339.

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 2ο | 823

του εναγομένου χρήστη, αφού οδηγεί κανονικά σε αναγνώριση της δυσμενούς για τον πελάτη ρήτρας ως καταχρηστικής. Εδώ ο χρήστης είναι εκείνος που επικαλείται ερμηνεία ευνοϊκή για τον πελάτη, προκειμένου να διατηρήσει σε ισχύ την προβληματική ρήτρα και να εξακολουθήσει να την χρησιμοποιεί. Ο σκοπός της προστασίας του καταναλωτικού κοινού επί ασαφούς ρήτρας δύναται να επιτευχθεί, αν ο ερμηνευτικός κανόνας εφαρμοσθεί αντιστρόφως. Δηλαδή σε περίπτωση αμφιβολίας επί πολυσήμαντου ρήτρας η τελευταία πρέπει να ερμηνεύεται όχι υπέρ, αλλά εις βάρος του πελάτη. Με τον τρόπο αυτό προχωρεί η διαδικασία για την κήρυξή της ως καταχρηστικής. […]» (ΑΠ 1219/2001, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) Ι. Β. Ο αποκλεισμός της «συμπληρωτικής ερμηνείας» στις μονομερείς συμβάσεις10 «[…] προκειμένου να γίνει ερμηνεία διαθήκης, […] δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ, αφού αυτά αναφέρονται όχι σε μονομερείς δικαιοπραξίες αλλά σε συμβάσεις. […]» (ΑΠ 383/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) Γίνεται, δε, ως «συμπληρωτική ερμηνεία» δεκτό: «[…] η συμπληρωτική ερμηνεία στηρίζεται στους κανόνες της κοινής (εξηγητικής) ερμηνείας, κυρίως όμως στην ΑΚ 200. Αναζητείται, έτσι, με αυτή η ρύθμιση την οποία θα έθεταν τα μέρη (και όχι οποιοσδήποτε τρίτος ή ο δικαστής, κατά διάκριση από την καθαρά αντικειμενική ερμηνεία), σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, εάν αντιμετώπιζαν το θέμα. Η δε εν προκειμένω συνήθης επίκληση της «υποθετικής βούλησης» των μερών βοηθά μεν, αλλά δεν είναι ακριβής, διότι δεν έχει σημασία ποια λύση θα έδιναν πράγματι οι συμβαλλόμενοι, αλλά τι είναι (για τα συγκεκριμένα μέρη πάντοτε) το σύμφωνο με την όλη δικαιοπρακτική ρύθμιση. Υπό την οπτική αυτή, η συμπληρωτική ερμηνεία δεν αποτελεί μεν ερμηνεία αυτόνομης δικαιοπρακτικής ρύθμισης (όπως είναι η εξηγητική ερμηνεία της δήλωσης βούλησης), αλλά ούτε και ετερόνομη αξιολόγηση, δηλαδή επιβολή στα μέρη ρύθμισης την οποία τρίτος εχέφρων άνθρωπος θα έθετε. Είναι, βέβαια, ερμηνεία (αφού έγκειται σε συναγωγή του κρίσιμου νοήματος), όχι όμως δήλωσης κάποιας βούλησης, αλλά δικαιοπρακτικής ρύθμισης ως όλου, οπότε, καθώς επιβάλλει την εξατομίκευση της ευρετέας ρύθμισης στις συνθήκες των συγκεκριμένων μερών, ευρίσκεται, κατά κάποιον τρόπο, μεταξύ ερμηνείας αυτόνομης ρύθμισης και ρύθμισης συμβατικών σχέσεων δια κανόνων δικαίου (π.χ. ΑΚ 281, 288, 388). […]» (ΠολΠρΑθ 663/2017, Ιστοσελίδα Lawspot11) ΙΙ. Η ερμηνεία στις απευθυντέες δικαιοπραξίες - Οι τρόποι ερμηνείας στη σύμβαση Στις περιπτώσεις που μία σύμβαση χρήζει ερμηνείας, για κάποιον όρο αυτής, τα μέρη είναι εκείνα που θα κάνουν την ερμηνεία12. Ωστόσο, ο χαρακτηρισμός της προτιμητέας αντικειμενικής ερμηνείας (ΑΚ 200), σε συγκερασμό με το νόημα που αποδίδουν οι συμβαλλόμενοι (ΑΚ 173) σε όρο της σύμβασης 13, γίνεται εξ απόψεως χαρακτηρισμού των εννοιών με βάσει την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών της «καλής πίστης» και των «συναλλακτικών ηθών» (εξηγητική ερμηνεία) 14. ΙΙ. Α. Λήψη υπόψη από σκοπιάς του λήπτη της δήλωσης ή ενός τρίτου; ΙΙ. Α. 1. Η ερμηνεία βάσει της ΑΚ 173 «[…] Επειδή, όπως συνάγεται από τα άρθρα 173, 200 ΑΚ, 559 αριθ. 1 και 20 και 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, η ανεύρεση της αληθινής έννοιας των δικαιοπραξιών, αναγόμενη, καταρχήν, στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων και ειδικότερα του περιεχομένου τους, δεν υπόκειται, καθεαυτή, στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Όταν όμως, κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών, το δικαστήριο της ουσίας παραβιάζει

Φίλιος Παύλος, Νομική Μεθοδολογία, 3η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 127. Νομική Ιστοσελίδα Lawspot, https://www.lawspot.gr/sites/default/files/images/nea/misc/pprath-663.2017.pdf, όπου έχει αναρτηθεί η παρούσα απόφαση. [τελευταία επίσκεψη: 19.10.2019] 12 Φίλιος Παύλος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 127.

13 Παντελίδου Καλλιρόη, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 9, σελ. 331.

14 Φίλιος Παύλος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 127.

10

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

11

824 |2019 |2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί (άρθρα 173 και 200 ΑΚ), ιδρύεται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως. Εξάλλου κριτήρια για να διαγνωσθεί το αληθινό νόημα των δικαιοπραξιών και ειδικότερα των συμβάσεων αποτελούν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (άρθρο 200 ΑΚ). Η πρώτη είναι η επιβαλλόμενη στις συναλλαγές, κατά την κρίση χρηστού και εχέφρονα ανθρώπου, συμπεριφορά, νοείται δε αντικειμενικώς. Για τη διαμόρφωση της σχετικής κρίσεως, το δικαστήριο της ουσίας λαμβάνει υπόψη, με διαφορετική κατά περίπτωση βαρύτητα, τα συμφέροντα των μερών και κυρίως εκείνου από αυτά, το οποίο αποβλέπει να προστατεύσει τυχόν ο ερμηνευόμενος όρος, ο δικαιοπρακτικός σκοπός, οι συνήθειες και οι λοιπές τοπικές, χρονικές και άλλες συνθήκες των μερών κατά το χρόνο συνάψεως της σχετικής δικαιοπραξίας. Συναλλακτικά, τέλος, ήθη είναι οι συνειθεσμένοι στις συναλλαγές τρόποι ενέργειας. […]». (ΑΠ 678/1996, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙ. Α. 2. Η ερμηνεία βάσει της ΑΚ 200 «[…] οι διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ αποσκοπούν στην ερμηνεία της δήλωσης βούλησης και καθεμία από αυτές συμπληρώνει την άλλη. Η πρώτη εξαίρει το υποκειμενικό στοιχείο της δήλωσης, δηλαδή την άποψη του δηλούντος και απαιτεί η ερμηνεία να μην προσκολλάται στις λέξεις της δήλωσης αλλά να αναζητεί την αληθινή βούληση, η δε δεύτερη εξαίρει το αντικειμενικό στοιχείο, δηλαδή την άποψη των συναλλαγών και επιβάλλει η δήλωση να ερμηνεύεται όπως απαιτεί η καλή πίστη, για τον προσδιορισμό της οποίας και μόνο θα πρέπει να ληφθούν υπόψη τα συναλλακτικά ήθη. Έτσι κάθε δήλωση βούλησης θα πρέπει να ληφθεί με τη έννοια που απαιτεί στη συγκεκριμένη περίπτωση η συναλλακτική ευθύτητα και κατά τους κανόνες της οποίας θα μπορούσε να γίνει αντιληπτή η δήλωση βούλησης και από τον τρίτο. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκαν ευθέως ή εκ πλαγίου οι ερμηνευτικοί ως άνω κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ. Οι κανόνες αυτοί εφαρμόζονται όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη ως προς αυτό κρίση του, διαπιστώνει, έστω και έμμεσα, ότι υπάρχει στη σύμβαση κενό ή αμφιβολία ως προς την έννοια της δήλωσης της βούλησης των συμβαλλομένων. Υπό την προϋπόθεση αυτή παραβιάζει τους κανόνες τούτους το δικαστήριο της ουσίας, είτε όταν παραλείπει να προσφύγει σε αυτούς για να διαπιστώσει την αληθινή έννοια της δήλωσης της βούλησης των συμβαλλομένων, είτε όταν προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους, εφαρμόζοντας εσφαλμένα τις νομικές έννοιες στις οποίες στηρίζονται, είτε όταν παραλείπει να παραθέσει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η συγκεκριμένη εφαρμογή τους.» (ΑΠ 142/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) Αλλά αντίθετη η: «[…] κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάσθηκαν οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ. Οι εν λόγω κανόνες εφαρμόζονται από το δικαστήριο της ουσίας όταν, κατά την ανέλεγκτη, ως προς αυτό κρίση του, διαπιστώνεται κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων. Η διαπίστωση αυτή μπορεί είτε να αναφέρεται ρητώς στην απόφαση, είτε να προκύπτει απ’ αυτήν εμμέσως. […] Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δεν διέγνωσε ούτε καν εμμέσως ατέλεια των περιεχομένων στα παραπάνω έγγραφα όρων, ούτε προέβη σε ερμηνεία αυτών, αλλ’ εξέφερε κρίση περί πραγμάτων, η οποία δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Άλλωστε και κατά το ίδιο το αναιρετήριο (σελ. 12), «το Εφετείο δέχθηκε τα ανωτέρω, χωρίς να διαγνώσει κενό ή ασάφεια στη σύμβαση». Σημειώνεται ακόμη, ότι η παραδοχή πως ο όρος 1 παρ.1 αρ.6 της δανειακής σύμβασης δεν έχει εδώ εφαρμογή «ενόψει του ότι έχει διατυπωθεί αμέσως μετά τους όρους της συμβάσεως 1 παρ.1 αρ.4 και 5, με τους οποίους προβλέπεται και ρυθμίζεται ο τρόπος εξοφλήσεως του δανείου των αποχωρούντων υπαλλήλων που δικαιούνται συντάξεως και μερίσματος», δεν έχει την έννοια διαπίστωσης κενού των επίμαχων όρων της σύμβασης, αλλά χρησιμοποιήθηκε από το Εφετείο κατά την πορεία του συλλογισμού του ως επιχείρημα για τη συναγωγή του ανωτέρω πορίσματος. […]». (ΑΠ 339/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 2ο | 825

ΙΙ. Α. 3. Η ανάγκη ερμηνείας της ΑΚ 200 σε συνδυασμό με την ΑΚ 173 «[…] Η προσφυγή αυτή καταφάσκει, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, τόσο την ανάγκη της επιχειρηθείσας από την προσβαλλομένη απόφαση ερμηνείας του επιδίκου ως άνω όρου της συμβάσεως, η οποία προδήλως καταδεικνύεται άλλωστε και από την κατά τα άνω κατάστρωση των παραδοχών αυτής αναφορικά με την οριοθέτηση των εκατέρωθεν συμβατικών υποχρεώσεων, όσο και την εφαρμογή, ως προς αυτή (ερμηνεία), των ερμηνευτικών διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ τις οποίες, παρά την περί του αντιθέτου, περί ανυπαρξίας κενού στην ως άνω δήλωση βουλήσεως των διαδίκων μερών, παραδοχή, αποκλείουσα την ερμηνεία της και την εφαρμογή επ’ αυτής των ερμηνευτικών κανόνων του άρθρου 173 και 200 ΑΚ, εφάρμοσε η προσβαλλομένη απόφαση καταλήγοντας σε κρίση διαφορετική από εκείνη που, κατά τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, προέκυπτε από τη σαφή (και χωρίς ανάγκη ερμηνείας) διατύπωση του επιδίκου όρου, δεκτής γενομένης, συνακολούθως, ως ουσιαστικά βασίμου της προβαλλομένης ως άνω από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αιτιάσεως.» (ΑΠ 849/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙ. Β. Η δυνατότητα ερμηνείας από πλευράς δικαστηρίου (έμμεση ερμηνεία) – Η ερμηνεία ως νομική έννοια στον αναιρετικό έλεγχο «[…] όπως συνάγεται από τα άρθρα 173, 200 ΑΚ, 559 αριθ. 1 και 20 και 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, η ανεύρεση της αληθινής έννοιας των δικαιοπραξιών, αναγόμενη, καταρχήν, στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων και ειδικότερα του περιεχομένου τους, δεν υπόκειται, καθεαυτή, στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Όταν όμως, κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών, το δικαστήριο της ουσίας παραβιάζει κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί (άρθρα 173 και 200 ΑΚ), ιδρύεται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως. […] Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. τελευταίο ΚΠολΔ, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναιρέσεως μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ’ αυτούς. […] Ο προαναφερόμενος δεύτερος όρος του προσυμφώνου, εξεταζόμενος αυτοτελώς, δημιουργεί, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, αμφιβολίες ως προς την αληθινή έννοιά του και το σκοπό για τον οποίο έχει τεθεί. Γι’ αυτό είναι αναγκαία η ερμηνεία του, σύμφωνα με τους γενικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ. Από την ερμηνεία αυτή, που γίνεται όπως απαιτεί η καλή πίστη, χωρίς προσήλωση στη λεκτική διατύπωση του επίμαχου όρου, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη που επικρατούν [σε τέτοιες συναλλαγές], σε συνδυασμό με τους προαναφερόμενους λοιπούς όρους και το όλο περιεχόμενο [της εν λόγω συμβάσεως]. […] Με την κρίση του αυτή που εξέφερε δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, ήτοι δεν παραβίασε, ούτε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, τις οποίες εφάρμοσε, ούτε εκείνη του άρθρου 210 του ίδιου Κώδικα, την οποία έκρινε μη εφαρμοστέα, αλλά και περαιτέρω ούτε τα διδάγματα της κοινής πείρας, […] κατά το μέρος που τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία των προαναφερόμενων ουσιαστικού δικαίου διατάξεων ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων που το Εφετείο δέχθηκε στις διατάξεις αυτές. […] το Εφετείο δεν δέχεται, έστω και εμμέσως, την ύπαρξη αμφιβολίας, ως προς την βούληση των συμβαλλομένων. Έτσι, ως προς αυτόν [τον όρο της συμβάσεως], δεν ανακύπτει θέμα εφαρμογής των προαναφερόμενων ερμηνευτικών κανόνων (άρθρα 173 και 200 ΑΚ).» (ΑΠ 678/1996, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙΙ. Η ερμηνεία στις μη απευθυντέες δικαιοπραξίες – Η διαθήκη ΙΙΙ. Α. Η υποχρέωση ερμηνείας των (ασαφών) διατάξεων τελευταίας βουλήσεως

«[…] από τη διάταξη του άρθρου 173 του Α.Κ., η οποία εφαρμόζεται και επί δηλώσεως τελευταίας βουλήσεως, προκύπτει ότι κατά την ερμηνεία της διαθήκης αναζητείται η αληθινή βούληση του διαθέτη, χωρίς προσήλωση στις λέξεις, σκοπουμένη μόνο της υποκειμενικής απόψεως αυτού, αδιάφορα από την αντικειμενική έννοια υπό την οποία θα αντιλαμβανόταν τη δήλωσή του οι τρίτος κατά τη συναλλακτική καλή πίστη, έδαφος δε για τέτοια ερμηνεία, για την αναζήτηση δηλαδή βούλησης διάφορης και κείμενης

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

ΙΙΙ. Α. 1. De claris non fit interpretatio (Κρατούσα)

826 |2019 |2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

πέραν από την εκφραζόμενη με τις χρησιμοποιηθείσες από το διαθέτη λέξεις, δεν παρέχεται όταν οι λέξεις αυτές, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, που δεν υπόκειται σε ακυρωτικό έλεγχο, είναι απόλυτα σαφείς και αποδίδουν μόνες τους και χωρίς άλλο, εκείνο που θέλησε ο διαθέτης.» (ΑΠ 1048/2002, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] με βάση την αναιρετικώς ανέλεγκτη και σαφώς συναγομένη καίτοι μη ρητώς διατυπωθείσα διαπίστωση ασαφείας της διαθήκης που, χωρίς να την καθιστά άκυρη, δημιουργεί ανάγκη ερμηνείας της, προσέφυγε επιτρεπτώς [το Εφετείο] στο άρθρο 173 Α.Κ. και κατά συμμόρφωση προς αυτό προέβη σε ερμηνεία της διαθήκης και διετύπωσε σαφώς το εξαχθέν ερμηνευτικό του συμπέρασμα […].» (ΑΠ 1283/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙΙ. Α. 2. Ερμηνευτέα η κάθε διάταξη διαθήκης (ορθότερη και μη κρατούσα) «[…] κατά τις διατάξεις των άρθρ. 173 και 178 ΑΚ στην ερμηνεία των διαθηκών αναζητείται χωρίς προσήλωση στις λέξεις, η αληθινή βούληση του διαθέτη, λαμβανομένης υπόψη μόνο της υποκειμενικής απόψεως αυτού, ασχέτως προς την αντικειμενική έννοια υπό την οποία θα αντιλαμβάνονταν τη δήλωση οι τρίτοι κατά την συναλλακτική καλή πίστη, μη εφαρμοσμένης συνεπώς της διατάξεως του άρθ. 200 του ίδιου κώδικα επί διαθηκών, πλην όμως έδαφος για ερμηνεία της διαθήκης παρέχεται μόνο όταν η δήλωση της βούλησης του διαθέτη όπως διατυπώθηκε είναι ασαφής ή εμφανίζει κενά σύμφωνα με την ανέλεγκτη περί τούτου κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο οφείλει στην περίπτωση αυτή να προσφύγει στις ως άνω ερμηνευτικές της διαθήκης διατάξεις, υποπίπτοντας διαφορετικά στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔικ για μη εφαρμογή των διατάξεων αυτών που είναι ουσιαστικού δικαίου. […] από τις προδιαληφθείσες παραδοχές του Εφετείου προκύπτει ότι τούτο διέλαβε στην απόφασή του πλήρεις και μη αντιφάσκουσες μεταξύ τους αιτιολογίες αφού διευκρινίζει επαρκώς την ασάφεια της ως άνω δήλωσης τελευταίας βούλησης, η προσφυγή στους ερμηνευτικούς κανόνες της διαθήκης, δεδομένου ότι προβαίνει σε ερμηνεία αυτών και εφαρμογή, η δε αναφορά αυτού στο γεγονός ότι η διαπιστώμενη ασάφεια αίρεται από την διευκρίνιση που ο ίδιος ο διαθέτης επιχειρεί στη διαθήκη δεν ενέχει αντίφαση αλλά με αυτή το Εφετείο αιτιολογεί πλήρως την ερμηνεία της επίμαχης διάταξης της διαθήκης με στοιχεία που βρίσκεται εντός της διαθήκης […].» (ΑΠ 627/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙΙ. Β. Η μη εγκυρότητα της διαθήκης «[…] Αν ο διαθέτης δηλώσει ότι δεν μπορεί να υπογράψει, η υπογραφή του αναπληρώνεται από τη βεβαίωση της δήλωσης αυτής στην πράξη. Η έννοια της διάταξης αυτής, ερμηνευόμενης κατά το γράμμα και το σκοπό της, είναι ότι η δήλωση στη δημόσια διαθήκη, ότι η πράξη δεν υπογράφτηκε από το διαθέτη λόγω αδυναμίας του πρέπει να προέρχεται από τον ίδιο και όχι από το συμβολαιογράφο, αφού μόνο ο διαθέτης έχει άμεση γνώση της αδυναμίας του να υπογράψει. Από αυτό όμως δεν συνάγεται ότι για εξωτερίκευση της αδυναμίας απαιτείται η χρήση πανηγυρικής έκφρασης, η έλλειψη της οποίας δημιουργεί ακυρότητα της διαθήκης. Αν λείπει τέτοια δήλωση, αναπληρώνεται πρόδηλα από τη βεβαίωση του συμβολαιογράφου αν από αυτή συνάγεται αναμφισβήτητα σε συνδυασμό με την έγκριση από το διαθέτη του περιεχομένου της, ότι η για αδυναμία υπογραφής σιωπηρή δήλωση, ανήκει στον ίδιο το διαθέτη ο οποίος συνάμα θέλησε το περιεχόμενο της διαθήκης και παρίστατο κατά την ανάγνωση της σχετικής πράξης. Η ερμηνεία αυτή, σύμφωνη και με τις συζητήσεις στη βουλή του ν. ΓΨΠ/1911 (αντιγραφή του οποίου είναι οι διατάξεις για τις δημόσιες διαθήκες του ΑΚ) συμπορεύεται και με τη γενική αρχή ότι η ερμηνεία των διαθηκών πρέπει να γίνεται με κρίση φιλάγαθη που οδηγεί στη διατήρηση του κύρους των. […] το Εφετείο δέχεται ότι η διαθήκη είναι άκυρη γιατί υπογράφεται από το συμβολαιογράφο και τα συμπράττοντα πρόσωπα και αναγνώστηκε στο διαθέτη ο οποίος την ενέκρινε με το λοιπό περιεχόμενό της τελευταίας του βούλησης. […].» (ΑΠ 188/1992, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Υπαγωγή

Επισκοπήσεις νομολογίας

2019 | 2ο | 827

ΙΙΙ. Γ. Τρόποι ερμηνείας διαθήκης ΙΙΙ. Γ. 1. Με προσφυγή σε στοιχεία εντός κειμένου «[…] Από τα άρθρα 173 και 1781 ΑΚ προκύπτει, ότι για την ερμηνεία των διατάξεων της τελευταίας βουλήσεως, αναζητείται μόνο η αληθινή βούληση του διαθέτη χωρίς προσήλωση στις λέξεις και δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ. Αποσκοπείται δηλαδή η ανεύρεση της υποκειμενικής απόψεως του διαθέτη χωρίς να ερευνάται η αντικειμενική έννοια της δηλώσεως του (αυτή που θα αντιλαμβάνονταν οι τρίτοι κατά τη συναλλακτική καλή πίστη). Η κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας περί της αληθινής θέλησης του διαθέτη, ως κρίση περί πραγμάτων, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Τα παραπάνω εφαρμόζονται όταν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, δεν προκύπτει από το περιεχόμενο της διαθήκης η έννοια της δηλώσεως βουλήσεως είτε γιατί ο διαθέτης δεν εκφράστηκε σαφώς είτε γιατί εκφράστηκε ατελώς. Στις περιπτώσεις αυτές συγχωρείται για άρση της ασάφειας ή του κενού ή της ατέλειας της δηλώσεως, που μπορεί να γίνει και με προσφυγή σε στοιχεία που βρίσκονται έξω από τη διαθήκη εφόσον βοηθούν στη διασάφηση της έννοιας της, και με τη διάταξη ακόμη και μαρτυρικών αποδείξεων, με το δεδομένο πάντως ότι, σε κάθε περίπτωση, η βούληση του διαθέτη πρέπει να περιέχεται, έστω και με την πιο πάνω ερμηνευτική συμπλήρωση της, στο περιεχόμενο της διαθήκης, αφού δεν μπορεί να γίνει λόγος αναζητήσεως της όταν δεν έχει καθόλου εκφραστεί. Τέτοια στοιχεία είναι ο χρόνος της συντάξεως της, οι προσωπικές συνήθειες του διαθέτη, η κοινωνική του ανάπτυξη και δράση, οι γλωσσικές και επαγγελματικές του συνήθειες. […].» (ΑΠ 337/1999, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙΙ. Γ. 2. Με προσφυγή σε στοιχεία συμπληρωματικά εκτός κειμένου «[…] Περαιτέρω δε με βάση τις ίδιες διατάξεις, εφόσον το δικαστήριο κρίνει ότι η δήλωση τελευταίας βουλήσεως εμφανίζει σημεία ασαφή και αμφίβολα και συνεπώς χρήζει για τούτο ερμηνείας συγχωρείται προς τούτο η προσφυγή και σε γεγονότα που κείνται εκτός της διαθήκης, ιδίως δε προκύπτοντα από έγγραφα, τα οποία προτεινόμενα από τους διαδίκους ως συντελεστικά στην εξεύρεση της αληθινής βούλησης του διαθέτη, αποτελούν «πράγματα» κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ και συνεπώς μη λαμβανόμενα υπόψη από τα δικαστήρια επάγονται την αναίρεση της απόφασης του με βάση την τελευταία αυτή διάταξη. […] τέλος η προσφυγή και σε στοιχεία εκτός της διαθήκης, όπως στη έκθεση πραγματογνωμοσύνης και το τοπογραφικό διάγραμμα που τη συνοδεύει, παρά το ότι αναφέρεται στην απόφαση ότι δεν παρίσταται ανάγκη προσφυγής σε τέτοια εξωδιαθηκικά στοιχεία, επίσης δεν ενέχει αντίφαση, διότι η δήλωση αυτή δεν είναι απαγορευτική στην προσφυγή σε τέτοια στοιχεία, αλλά εκφράζει το περιττό της προσφυγής αυτής καθόσον η πραγματική βούληση του διαθέτη αποκαλύπτεται πλήρως, κατά το Εφετείο, από τα υπάρχοντα στην ίδια την διαθήκη διευκρινιστικά αυτής στοιχεία. […]» (ΑΠ 627/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) «[…] αν η διαθήκη ενέχει ασάφειες ή κενά ως προς την εξατομίκευση του ορόφου ή του τμήματος του, επί του οποίου συστήνεται η οριζόντια ιδιοκτησία, τότε χωρεί ερμηνεία της και με στοιχεία που βρίσκονται εκτός αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ, από τις οποίες προκύπτει ότι κατά την ερμηνεία της διαθήκης αναζητείται μόνο η αληθινή βούληση του διαθέτη, χωρίς προσήλωση στις λέξεις και δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ. Σκοπείται, δηλαδή, η ανεύρεση της υποκειμενικής άποψης του διαθέτη, χωρίς να ερευνάται η αντικειμενική έννοια υπό την οποία θα αντιλαμβάνονταν τη βούλησή του οι τρίτοι, κατά την συναλλακτική καλή πίστη. Προσφυγή σε ερμηνεία της διαθήκης συγχωρείται, μόνο εάν το δικαστήριο της ουσίας διαπιστώσει, έστω και εμμέσως, κενό ή ασάφεια στο περιεχόμενο της διαθήκης.» (ΑΠ 24/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

«[…] Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ, προκειμένου να γίνει ερμηνεία διαθήκης, αναζητείται η αληθινή βούληση του διαθέτη χωρίς προσήλωση στις λέξεις, ενώ δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ, αφού αυτά αναφέρονται όχι σε μονομερείς δικαιοπραξίες αλλά σε συμβάσεις. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί της αληθινής βούλησης του διαθέτη, ως κρίση περί τα

Υπαγωγή

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Αλλά αντίθετη η:

828 |2019 |2ο

Επισκοπήσεις νομολογίας

πράγματα, δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Τα παραπάνω εφαρμόζονται όταν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, δεν προκύπτει από το περιεχόμενο της διαθήκης η έννοια της βούλησης του διαθέτη, είτε γιατί αυτή δεν εκφράστηκε με σαφήνεια, δημιουργώντας έτσι αντίστοιχη αμφιβολία, είτε γιατί η ίδια εκφράστηκε ατελώς, παρουσιάζοντας έτσι αντίστοιχο κενό. Αν δε το δικαστήριο, παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεση, περί της ύπαρξης αμφιβολίας ή κενού ως προς την έννοια της βούλησης του διαθέτη, παραλείψει να προσφύγει στους πιο πάνω ερμηνευτικούς κανόνες προς εξεύρεση της αληθινής (πραγματικής ή ακόμη και εικαζόμενης) βούλησης του διαθέτη, κάνοντας χρήση ακόμη και στοιχείων κειμένων εκτός της διαθήκης, η απόφασή του ελέγχεται για παραβίαση των κανόνων αυτών με τον αναιρετικό λόγο από τον αριθ.1 άρθρ. 559 ΚΠολΔ. […] Μετά την παράθεση των κρίσιμων αυτών περικοπών της διαθήκης ως προς την κληρονομική εγκατάσταση των διαδίκων μερών το Εφετείο, αν και όπως προκύπτει από το σύνολο των παραδοχών του, αποδέχεται έμμεσα αλλά σαφώς την ύπαρξη ασάφειας και εντεύθεν αμφιβολίας αλλά και κενών ως προς την έννοια της βούλησης του διαθέτη, αντί να προσφύγει στους ερμηνευτικούς κανόνες των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ, κατέφυγε αμέσως στο τοπογραφικό διάγραμμα του πραγματογνώμονα […] Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 ΑΚ […].» (ΑΠ 1225/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΙΙΙ. Δ. Το δόγμα της βούλησης του διαθέτη ως ο κανόνας ερμηνείας διαθήκης (ΑΚ 173) «[…] Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 1710 επ ΑΚ προκύπτει ότι η εγκατάσταση κληρονόμου, που δεν υποβάλλεται κατά τον ΑΚ σε κάποιο πανηγυρικό τύπο, γίνεται με διαθήκη, εφόσον από το περιεχόμενό της συνάγεται πρόθεση του διαθέτη να ρυθμίσει τα αφορώντα την περιουσία του μετά το θάνατό του και να ορίσει το τιμώμενο πρόσωπο ως άμεσο και καθολικό διάδοχό του. Η διαθήκη που συντάχθηκε χωρίς σοβαρή πρόθεση προς παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή χωρίς την ύπαρξη του ANIMUS TESTANDI, ήτοι της εξουσίας διαθέσεως αιτία θανάτου της περιουσίας του διαθέτη είναι άκυρη. Η κρίση για την ύπαρξη ή μη της πιο πάνω πραγματικής βούλησης, εξαρτάται προεχόντως από την εκτίμηση του περιεχομένου της διαθήκης και αν υπάρχει αδυναμία εξαγωγής τέτοιας κτίσης, από τη στάθμιση των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της βούλησης του διαθέτη είναι ο χρόνος σύνταξης της διαθήκης. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 173 και 1781 επ του ΑΚ προκύπτει ότι κατά την ερμηνεία της διαθήκης αναζητείται μόνο η αληθινή βούληση του διαθέτη, χωρίς προσήλωση στις λέξεις και δεν έχουν εφαρμογή τα κριτήρια του άρθρου 200 ΑΚ, αφού αυτά αναφέρονται όχι σε μονομερείς δικαιοπραξίες, αλλά σε συμβάσεις. Σκοπείται δηλαδή, η ανεύρεση της υποκειμενικής άποψης του διαθέτη, χωρίς να ερευνάται η αντικειμενική έννοια, υπό την οποία θα αντιλαμβάνονταν τη βούλησή του οι τρίτοι, κατά τη συναλλακτική καλή πίστη. Προσφυγή σε ερμηνεία διαθήκης συγχωρείται μόνο εάν το δικαστήριο της ουσίας διαπιστώσει, έστω και εμμέσως κενό ή ασάφεια στο περιεχόμενο της διαθήκης. Τόσο η κρίση του δικαστηρίου για την ύπαρξη κενού ή ασάφειας στη δήλωση του διαθέτη, όσο και η μετά τη διαπίστωση αυτή κρίση για την αληθινή βούληση του διαθέτη, ως κρίσεις αναγόμενες σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, δεν υπόκεινται σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔικ στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Αντίθετα ιδρύεται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ 1 ΚΠολΔικ λόγος αναιρέσεως για παραβίαση των ανωτέρω ερμηνευτικών κανόνων, όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρότι αμέσως ή εμμέσως διαπίστωσε κενό ή ασάφεια στη διαθήκη δεν προσέφυγε σε ερμηνεία της, δεν αναζήτησε δηλαδή ακόμη και λαμβάνοντας στοιχεία εκτός της διαθήκης, την αληθινή βούληση του διαθέτη, κατά την υποκειμενική αυτού άποψη, αλλά ερμήνευσε τη βούληση αυτού, όπως αντικειμενικά, κατά την συναλλακτική καλή πίστη την εκλαμβάνουν οι τρίτοι. Εξάλλου ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔικ λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς, από το αιτιολογικό της, τα αναγκαία κατά νόμο περιστατικά, για την κρίση στην συγκεκριμένη περίπτωση των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή για τη μη συνδρομή τους που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει ή έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες στο νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.» (ΑΠ 683/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΕΙΣ

Υπαγωγή

2019 | 2ο | 829

Ευρετήρια τευχών

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ ΤΕΥΧΩΝ ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Αγορά 445, 446 Αναγκαστική εκτέλεση 463, 469 Αόριστη νομική έννοια 158 Απλή πιθανολόγηση 438 Απόδειξη 346 - παραχρήμα ̴ 466, 468, 471, 473 - πλήρης ̴ 439 Αποζημίωση 465, 469, 472-473 Αποκαταστατική διάσταση 374 Απόσβεση απαίτησης 466-467, 470 Αρχή - ̴ ανακρίσεως 619 - ̴ διαφάνειας 259 - ̴ ασφάλειας των συναλλαγών 427 - ̴ ισότιμης μεταχείρισης μετοχών 628, 629 - ̴ ισοτιμίας των διαθηκών 431-432 - ̴ συζητήσεως 619 Γεννητικό υλικό 176επ.

- σπερματοζωάριο - νομική φύση 176 - ως πράγμα 177, 178

- ωάριο - νομική φύση 179

- [βλ. και κατωτέρω σε: Γονιμοποίηση] Γενικοί Όροι Συναλλαγών (ΓΟΣ) 257 - ερμηνεία ̴ 258 - συνέπειες ακυρότητας ̴ 260 Γονική μέριμνα 506 Γονιμοποίηση - ̴ (-μένο) ωάριο 182επ.

- έμβρυο 182 187 - εμφύτευση 184, 649 - εξωσωματική ̴ 647-650 - ζυγώτης 181 - κυοφορούμενος 185 - σύλληψη 184 - in vitro 180 - in vivo 184 -[βλ. και κατωτέρω σε: Κυοφορούμενος] Γραμμάτιο προείσπραξης 382, 383, 384 Δημόσια τάξη του άρ. 897 ΚΠολΔ 531 Διαθήκη 430 - δημόσια ̴ 432, 527, 528 - ιδιόγραφη ̴ 431-432

- μυστική ̴ 432 - [βλ. και ανωτέρω σε: Αρχή] Δικαίωμα - καταχρηστική άσκηση ̴ 464-466 - λειτουργικό ̴ 506 - [βλ. και κατωτέρω σε: Ιδιοκτησία] Δωρεά 820 Εικαζόμενη βούληση των μερών 265 Εκκαθάριση (ειδική) 634, 636, 637 Εναρμονισμένη πρακτική 451, 457, 458 Ευεργέτημα απογραφής 185 Θεωρία παιγνίων 452-455 Ιδιοκτησία - δικαίωμα στην ̴ 778, 780, 782 - πνευματική ̴ 563-564, 568, 571-573, 578 Ικανότητα - ̴ διαδίκου 185 - ̴ δικαίου 187 - ειδική (αν-) ̴ προς δικαιοπραξία 435 Καθοδηγητική λειτουργία 259 Καταναλωτής 258 Κληρονομική διαδοχή 384-386 Μεταφορά - θαλάσσια ̴ 284 - μεταφορέας 284 - σύμβαση θαλάσσιας ̴ 284 - σύμβαση ̴ 285 Μέτρο δικονομικού καταναγκασμού 495, 496 Μελλόνυμφοι 361 Νόθος αντικειμενική ευθύνη 369 Νόμιμη μοίρα 431 Όμιλοι επιχειρήσεων 552 Ολιγοπώλιο 448 Οριζόντιες συμπράξεις 448-449 Προσωπικότητα 177-178, 187 - φυσικό πρόσωπο 187 Προσωπική Εταιρεία 711επ. Ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας 251 Συμφωνία 425, 444, 449 Τοκοχρεωλυτικές δόσεις 255 Τραπεζική ενέγγυος πίστωση 286 Υποχρέωση - ̴ πίστης 711επ.

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο

830 |2019 | 2ο - ̴ μη ανταγωνισμού 715 Φορτωτική 283 - ηλεκτρονική ̴ 289 - προχρονολογημένη ̴ 286 - φορταπόδειξη 287 - φορτωτής 284 - [βλ. και ανωτέρω σε: Μεταφορά] Φύλο - διεμφυλικό άτομο 155 - ταυτότητα ̴ 155 Ψυχική οδύνη 185 Domain name 566-569 Jura novit curia 619 Sui generis ελευθεριότητα 178

Δημόσιο Δίκαιο ΑΜΚΑ 335 Ανεξάρτητη αρχή - διοικητική ̴ 328 - ̴ προστασίας προσωπικών δεδομένων 327 - συνήγόρος του πολίτη 488 Ανθρωπογενές περιβάλλον 141 Αποζημίωση 777επ. Αρμοδιότητα - διακριτική ευχέρεια 61, 747, 750, 778 - δέσμια ̴ 478 Αρχή - ̴ ακρίβειας 327 - ̴ διαφάνειας και λογοδοσίας 329 - ̴ οικονομίας της δίκης 221 - ̴ αναλογικότητας 327, 371, 441, 482, 777, 784, 787,793, 812, 818 - ̴ ασφάλειας δικαίου 221, 444, 479, 482 - ̴ αυτοτέλειας 212 - ̴ δικαιολογημένης εμπιστοσύνης 479, 484 - ̴ ισότητας 623, 625 - ̴ ισότητας στα δημόσια βάρη 777, 784, 787 - ̴ καλής νομοθέτησης 443, 444 - ̴ λαϊκής κυριαρχίας 605, 606, 611 - ̴ νομιμότητας 327 - ̴ προσφορότητας441 - ̴ σεβασμού ανθρώπινης αξιοπρέπειας 784 - ̴ σκοπού 325 - ̴ χρονικής διάρκειας 327 - κριτήρια Engel 222, 376 Ασφάλεια δικαίου 439 Αυθαίρετη κατασκευή 141επ.

- κανόνας της κατεδάφισης 142

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

Ευρετήρια τευχών

Δεδομένα κοινωνικής πρόνοιας 333 Δημόσια τάξη 239 Δημόσιο συμφέρον 440, 478, 812 Δημόσιος υπόλογος 365, 368 Δημοσιονομικό δίκαιο 374 Δικαίωμα - ̴ αντίστασης 603-606, 609-611 - ̴ στη λήθη 329 - ̴ στη φορητότητα 329 - ̴ στο περιβάλλον 136, 142-146 Έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων 9 Έλλειμμα - ̴ διαχείρισης 365 - ουσιαστικό ̴ 369 - τυπικό ̴ 369 Θεωρία εκτελέσεως του συντάγματος 49 Θρησκεία - άσκησης της ̴ 225 - ̴ (-τική) ελευθερία 413, 418, 522 - ελευθερία λατρείας 226 - άσκησης της λατρείας 88

- επικρατούσα ̴ 89, 742επ.

- ̴ (-τική) εκπαίδευση 91, 742επ.

- ̴ (-τική) συνείδηση 87-88, 742επ. Κακή νομοθέτηση 443 Μισθοδοσία κληρικών 90 Μουφτής 164 Νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου 68-69 Νόμοι της φύσης 600, 601 Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας 487,488 Περιουσία ελληνικού δημοσίου 210 Ποινική ευθύνη υπουργών 303 Πόλη (πολιτική κοινωνία) 597 Πράξεις - εκτελεστές διοικητικές ̴ 779 - κυβερνητικές ̴ 42-46 - θέσει κυβερνητικές ̴ 49 Προσαυξήσεις 370, 371 Προστασία περιβάλλοντος 778επ. Ρήτρα επικουρικότητας 212, 217, 218 Σαρία 163 Σχέσεις εκκλησίας-κράτους 87, 89, 92, 93 Σύνταγμα 599, 600, 603, 607-609 Τιμή αναφοράς 631 Φορείς

2019 | 2ο | 831

Ευρετήρια τευχών

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο Αποστράτευση 38 Αρχή - ̴ αμοιβαίας αναγνώρισης 276 - ̴ αναγκαιότητας 735 - ̴ διαφάνειας 422, 426 - ̴ δικαιοσύνης και της λογοδοσίας 422 - ̴ ειδικότητας 733-734 - ̴ ετεροδικίας 199 Ασφαλές σημείο 100-101 Αφοπλισμός 37-38 Γενικές ρήτρες 735 Διεθνείς Οργανισμοί 720 Διεθνής ευθύνη κράτους 191, 195 Δίκαιο - διεθνές ανθρωπιστικό ̴ 192, 732επ.

- ̴ ανθρωπίνων δικαιωμάτων 732επ.

- ̴ των εννόπλων συρράξεων 732 Ένοπλες συρράξεις 736, 739,741 - (μη) διεθνείς ̴ 735επ.

- διεθνοποιημένες ̴ 740 - [βλ. και ανωτέρω σε: Δίκαιο] Επανένταξη 38 Εποπτεία - μικροπροληπτική ̴ 276 - μακροπροληπτική ̴ 277 Ετεροδικία των κρατών 192-193, 197-198 - απόλυτη 193

- ασυλία εκτελέσεως 194 - ασυλία δικαιοδοσίας 194 - σχετική 194 - [βλ. και ανωτέρω σε: Αρχές] Ευρωπαϊκή κεντρική τράπεζα 274, 278 Ευρωπαϊκός μηχανισμός σταθερότητας 281 Ευρωπαϊκό σύστημα - ̴ κεντρικών τραπεζών 273,274 - ̴ χρηματοπιστωτικής εποπτείας 276 Ευρωπαϊκή αρχή 277 - ̴ τραπεζών - ̴ κινητών αξιών και αγορών - ̴ ασφαλίσεων επαγγελματικών συντάξεων Ιδιωτική ζωή 350 - δικαίωμα σεβασμού ̴ 387-389 - δικαίωμα στην ̴ 415 Κρατική ασυλία 189, 193, 199 Κράτος μη αναγνωρισμένο193 Μετανάστης 96 - λαθρομετανάστης 97 Παροχή βοήθειας εκ πλοίων 97 Πεποίθηση δίκαιου (opinion juris) 33 Πράξεις - ̴ διαχειριστικές 193, 197 - ̴ κυριαρχικές 193, 197 Πρόσφυγας 96 Προσωπικά δεδομένα 424επ., 511 - δικαίωματα - διόρθωσης 424 - εναντίωσης επεξεργασίας 423 - στη λήθη 424

- συγκατάθεση 424-427 - υπό δέσμευση 425

- υπεύθυνος επεξεργασίας 422-427, 513 Πυρηνικός αφοπλισμός 547 Πυρηνικά όπλα 546 Σύμβαση της ΚτΕ 722 Συμφωνία της Έδρας 724 Ταμείο - ̴ εγγύησης καταθέσεων και επενδύσεων 279 - ̴ χρηματοπιστωτικής σταθερότητας 281 Ius cogens 189, 195, 199 Ius dispositivum 189 Jus in bello 734 Joint Resolution 724 Restitutio in integrum 807

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

- ασφαλιστικοί ̴ 333 - συνταξιοδοτικοί ̴ 333 Φόρος - ̴ (-λογική) διοίκηση 207 - ̴ (-λογική) ενοχή 213, 478 - επιρριπτόμενος ̴ 207 - παρακρατούμενος ̴ 208 - ̴ (-λογική) παραβατικότητα 207 Υπέρβαση άκρων ορίων 492 Υποβολή δημόσιας πρότασης 630 Lex inferior 610 Lex naturalis 601 Law superior 610 Lex fundamentalis 600 Lex universalis 599 Ne bis in idem 216

832 |2019 | 2ο Ποινικό και Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο Αιτιώδης σύνδεσμος 581, 584, 589-590 Άλλοθι 688, 690-692 Αμετάκλητη απόφαση 216 Αντικειμενικός καταλογισμός 581, 590-593 Απαγόρευση αναδρομής 584, 58, 591, 594 Απάτη 593 Αποδεικτικά μέσα 686-691 Δεδικασμένο - ουσιαστικό ̴ 216 - σεβασμός ̴ 221 Αποδεικτικές απαγορεύσεις 128, 129 Αρχή της προσφορότητας 642 Αυτοτελείς ισχυρισμοί 688-691 Βίος - ανεπίληπτος ̴ 775 - έντιμος ̴ 771 - επιλήψιμος ̴ 775 - επίμεμπτος ̴ 775 - σύννομος ̴ 772 Διακινδύνευση - απαγόρευση διπλής ̴ 216 - (αυτό-) ̴ 588 - αφηρημένη ̴ 210 - μη αξιόποινη προπαρ/στική πράξη ̴ 211 Διακίνηση προσώπων 100 - [βλ. και κατωτέρω σε: Πρόσφυγες] Διαφθορά 296 Δόλος 685 - διαζευκτικός ̴ 246επ.

- σωρευτικός ̴ 246 - θεωρίες επίλυσης 247 Έγκλημα - ̴ αποτελέσματος 581 - ̴ πάθους 704επ.

- αμιγές 707, 708,710 - αφανισμού 708 - εκδίκησης 709 - σεξουαλικό 710 - ερωτική ζηλοτυπία 705, 706 - βρασμός ψυχικής ορμής 707

- (ψευτο-) ̴ 209 Εγκληματική οργάνωση294 Ετερότητα περιοριστικών όρων 494 Ίδια πράξη 134

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

Ευρετήρια τευχών

Κατ’ οίκον περιορισμός 493, 494, 496 Κατάχρηση εξουσίας 794επ. Λευκοί ποινικοί νόμοι 310 Ξέπλυμα βρώμικου χρήματος 294, 296 Ουδέτερες ενέργειες 585 Παράβαση καθήκοντος 797 Ποινική ευθύνη υπουργών 303 Πρόσφυγες - «αλληλέγγυα» πρόσωπα 95, 102 - αποποινικοποίηση αρωγής ̴ 102 - διευκόλυνση παράνομης διαμονής 95 - εγκληματική φύση αρωγής ̴ 95-96 - εκμετάλλευση ̴ 100 - παράνομη εξασφάλιση καταλύματος 102 - παράνομη μεταφορά 95 - παράνομος μεταφορέας 95, 102

- ποινικοποίηση αρωγής 95, 96, 102 - υπόθαλψη 95 Προσωρινή κράτηση 495, 496, 497 Συγκατάθεση 325 Συγκατηγορούμενος 132 Συναυτουργία 586 Συρροή - αληθινή ̴ 219 - ̴ διαζευκτικών εγκλημάτων 247 Σωματική βλάβη 590 Υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα 638 Υπερτιμολόγηση 296 Υπόθαλψη 797 Φοροδιαφυγή207 - ̴ εισοδήματος 208 - ̴ σε ΦΠΑ 208 - ̴ σε φόρους πλοίων 209 Impeachment 304

Γενική Θεωρία, Ιστορία και Φιλοσοφία του Δικαίου Αρχή (σε αρχαία Αθηναϊκή Δημοκρατία) - ̴ αμεσότητας 107 - ̴ ελευθερίας 106 - ̴ αντίστασης κατά τυραννίας 108 - ̴ ισονομίας 107 - ̴ κληρώσεως 107 - ̴ πλειοψηφίας107 Έννοια (κατά Κάντ) - ̴ δίκαιης πράξης 122 - ̴ δίκαιου 122

2019 | 2ο | 833

Ευρετήρια τευχών

- ̴ δικαιοσύνης 126 - ̴ καθήκοντος 120 - ̴ καλής θέλησης 124 - ̴ κατηγορικής προστακτικής 123 - ̴ παθολογικού 121 - ̴ πράξης 120 - ̴ προαίρεσης 120 Εξωτικός κληρονόμος 435, 438

Expressis verbis 440 Κρίση - αντικειμενική ̴ 346-348 - υποκειμενική ̴ 346-348 - αξιολογική ̴ 343-345 - πραγματική ̴ 344 - δεοντολογική πρόταση 343

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] ]

Αστικός Κώδικας 1 361 3 531 33 531 36 184 57 153 140-143 384 158 437 173 650 178 716 200 716 211 290 281 464, 712, 716 288 711-712, 716 291 261, 262 300 646, 647 317 260 330 717 333 717 436επ. 290 483 291 491 291 505 επ. 820 741 713 746 717 752 718 766 718 855 επ. 716

876 επ. 289 806 264 904 497 914 464 919 464, 716-718 932 185 977 289 1240 497 1387 183 1456 649 1457 649, 650 1459 179, 181 1468 185 1527 185 1710 430 1718 527 1719 436 1721 431 1724 430, 432, 527 1725 527 1726 527 1732 527 1733 527 1738 432 1758 431 1774 438 1776 438 1724 385 1784 384

ΕισΝΑΚ 105 63,780,782 106 63 Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας 106 619 111 613 116 465 118 613 159 497 216 613 262 647 331 529 336 644 435 437 438 528 443 290, 437 444 290 455 289 544 531 559 350, 462, 497-498, 793 683 617 686 617 688 613, 618 690 613, 618 733 613, 614, 618 734 613, 618 744 439 750 439

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Αστικό Δίκαιο

834 |2019 | 2ο 759 439 807 437 808 443, 437, 438, 442 867 530 878 530 883 530 885 530 886 530 891 530 892 530 897 529 923 56 933 461-473, 497 940 461-462, 468, 471-474 1005 498-499 1018 470, 498

Ποινικό Δίκαιο Ποινικός Κώδικας 2 767 επ.

14 588, 774 15 797 17 639 27 242 28 591 42 242 45 585 81 216 82 223 83 768 84 766 επ.

87 494, 496 98 212, 213 110Β 494, 496 112 214, 641 175 172 176 172 187 294 223 803 231 95, 797 239 794 επ.

299 241, 592 303 773

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

Ευρετήρια τευχών

309 795 313 795 315 803 336 211 337 211 386 593, 638, 641, 642 Κώδικας Ποινικής Δικονομίας 16 επ. 796 26 επ. 796 42 796 51 796 57 216, 218 60 170 110 795 122 795 139 242, 244, 774 172 773 177 128 178 774 211Α 128 239 796 256 818 265 818 282 494-496 283 494, 495, 496 283Α 493, 496 284 496 288 494, 495 296 493, 494, 496 370 219 479 493 484 493, 495 510 242, 245 511 768-770 514 768 519 770 583 245

Δημόσιο Δίκαιο Σύνταγμα 2 752,784,787 3 89, 222, 236, 743 επ.

4 358, 385, 440, 623, 745 επ., 784, 787 5 76, 78, 79, 91, 156, 326, 385, 440, 496, 746, 749, 762 5Α 323 7 309, 326, 632 9 818 9Α 323 10 63 13 87, 167, 226, 238, 385, 743 16 91, 743 επ.

16 (Σ 1952) 747 επ.

17 440, 778-781, 792, 808 17 (Σ 1968) 747 17 (Σ 1973) 747 19 819 20 44, 51, 52, 63, 65, 150, 170, 383, 384, 631, 692 21 358, 440, 743, 752 24 141, 236, 777-781 25 441, 461, 464, 465, 477, 486, 488, 599, 560, 778, 784-788, 791 26 763 28 298, 792 33 92 41 50 43 778 44 55, 166 53 315 61 παρ. 1 και 2 19 65 311 68 306 78 477-484 79 784-787 80 (Σ 1952) 308 82 43 83 Σ 1844-1927 307-308 86 306, 309, 312, 317 93 242, 244, 308, 683, 766, 774

2019 | 2ο | 835

95 44, 52, 150 100 10, 15, 784 102 Σ 1927 54 102 79 106 76, 77, 784, 787 110 611, 746, 752, 764 111 53 120 603, 607, 609 Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας

6 693, 694 Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 4172/2013) 67 486, 488 74 486

Κανονισμός της Βουλής 153-158 311

Εμπορικό Δίκαιο Εμπορικός Νόμος 1 74 Κώδικας Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου 168 285 169 284

Ειδική Εθνική Νομοθεσία ν. 2190/1920 622-625 ν.δ. 17-7/13-8-1923 498 ν. 3398/1927 308 ν. 1369/1938 228 ν. 1443/1950 308 α.ν. 1502/1950 785 ν.δ. 3026/1954 383 ν.δ. 3190/1955 717 ν.δ. 3239/1955 785 ν.δ. 3323/1955 485, 487

ν.δ. 3379/1955 745 ν.δ. 4444/1964 485, 487 ν.δ 796/1971 63 ν.δ. 802/1971 309 ν.δ. 53/1974 461 ν. 489/1976 790 π.δ. 831/1977 753 ν. 694/1977 745 ν. 720/1977 143, 228 π.δ. 774/1980 370 ν. 1232/1982 69 ν. 1329/1983 485 ν. 1335/1983 781 ν. 1337/1983 143-147 ν. 1473/1984 486, 488 ν. 1512/1985 146 ν. 1566/1985 745, 751, 753 ν. 1569/1985 790 π.δ. 237/1986 790 ν. 1591/1986 211, 295, 296 ν. 1634/1986 781 ν. 1650/1986 776-783 π.δ. 18/1989 44, 53 ν. 1828/1989485 ν. 1882/1990 219 ν. 1920/1991 164, 384, 385 ν. 1990/1991 295 ν. 2009/1992 490 ν. 2121/1993 566, 569 ν. 2238/1994 485, 487 ν. 2251/1994 252, 258, 259 ν. 2408/1996 383, 386 ν. 2472/1997 324, 421, 422, 427 ν. 2505/1997 311 ν. 2523/1997 207 ν. 3691/1997 295 ν. 2725/1999 491 ν. 2741/1999 252, 258-259 ν. 2803/2000 207 ν. 2831/2000 141 ν. 2928/2001 294 ν. 2954/ 2001 485

ν. 2960/2001 207 ν. 3044/2002 146, 151 ν. 3089/2002 649 ν. 3126/2003 317 ν. 3305/2005 181 ν. 3386/2005 97, 102 ν. 3467/2006 89, 231, 237239 ν. 3471/2006 421 ν. 3587/2007 252, 258 ν. 3588/2007 80 ν. 3691/2008 294-295, 299301 ν. 3833/2010 785 ν. 3842/2010 480, 486, 487 ν. 3845/2010 776, 801 ν. 3846/2010 335 ν. 3875/2010 294 ν. 3900/2010 623, 625, 784 ν. 3986/2011 786 ν. 3954/2011 214 ν. 3996/2011 322 ν. 4002/2011 786 ν. 4014/2011 148, 149, 150 ν. 4024/2011 786 ν. 4046/2012 717 ν. 4055/2012 438 ν. 4092/2012 791 επ. ν. 4093/2012 784, 787 ν.4115/2013 490 ν. 4174/2013 208, 209, 214 ν. 4178/2013 136, 137, 138, 139, 141, 148 ν. 4194/2013 382 ν. 4205/2013 494, 495, 496 ν. 4182/2013 433, 435, 438, 442, 444 ν. 4186/2013 753 π.δ. 100/2014 779 π.δ. 111/2014 779 ν. 4251/2014 96 ν. 4261/2014 274, 275 ν. 4308/2014 558

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Ευρετήρια τευχών

836 |2019 | 2ο

Ευρετήρια τευχών

ν. 4337/2015 300 ν. 4386/2016 745, 751 ν. 4481/2017 566, 570 ν.4548/2018 717 ν. 4619/2019 766 επ.

2 157, 737 4 735-738 14 221 18 763 26 157

Ευρωπαϊκό και Διεθνές Δίκαιο

ΕΣΔΑ

Πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο ΣΕΕ 19 659 30 298 49 659 50 656-661 ΣΛΕΕ 17 513 44 627 83 299 101 449 105 276 110 801 267 660 ΧΘΔΕΕ 50 221 Παράγωγο Ενωσιακό Δίκαιο Καν. 110/2008 799επ. Καν. 848/2015 556 Καν. EE 679/2016 329331 Οδ. 95/46 2 513 3 513 12 424 Οδ. 91/308/ΕΟΚ 295 Οδ. 95/46/ΕΚ 324 Οδ. 2014/26/ΕΕ 566, 569 Οδ. 92/83/ΕΟΚ 799επ. Οδ. 92/84/ΕΟΚ 799επ. ΔΣΑΠΔ

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

1 737-738 2 737 3 415 6 65, 150, 170, 376 7 630 8 154, 353επ., 415, 807 9 169, 415, 522, 744επ., 809 10 342, 387, 388, 389 12 169, 355 13 65 14 385, 415, 744, 749, 811 15 735-737 46 802 1ο πρωτόκολλο ΕΣΔΑ 1 385, 483, 488 2 91, 742 επ., 809επ.

4ο πρωτόκολλο ΕΣΔΑ 2 415 7ο Πρωτόκολλο ΕΣΔΑ 4 221 ΟΔΔΑ 2 157 Ειδικότερες Διεθνείς και Ευρωπαϊκές Συνθήκες Διεθνής Σύμβαση για το Δίκαιο της Θάλασσας (1982) 99, 420, 422 Διεθνής Σύμβαση Χάγης για τα αστικά θέματα απαγωγής παιδιών (ν.

2102/1992) 13 505-506 14 506

Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την κρατική ετεροδικία της Βασιλείας 198 Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού (1989) 12 36, 764 14 764 16 28 19 37 20 38 39 38 Σύμβαση για την απαγόρευση πυρηνικών δοκιμών 545 Σύμβαση για τους μετανάστες κτλ. (1990) 4 100 7 157 Σύμβαση για τους πρόσφυγες (1951) 96, 100 Σύμβαση κατά των βασανιστηρίων 3 519 Σύμβαση περί μη Διασποράς πυρηνικών όπλων 545, 546 Σύμβαση της Βιέννης 356 34 727 35 727 Σύμβαση της Γενεύης (1949) 3 739 75 32 76 32 77 32, 34, 35 78 32 1ο πρωτόκολλο της Σύμβασης της Γενεύης 3 736 2ο πρωτόκολλο της Σύμβασης της Γενεύης 1 739-740 4 παρ. 3 32 50 740

2019 | 2ο | 837

Ευρετήρια τευχών

Σύμβαση του Παλέρμο 293 Σύμβαση των ΗΕ για τις δικαστικές ασυλίες των Κρατών και τις περιουσίες τους 194

Συνθήκη της Λωζάνης 42 385 45 385 Χάρτης του ΟΗΕ 25 549 5 727 63 723 104 722 105 722-725

Συνθήκη των Αθηνών 165

Σύμβαση της ΚΤΕ 4 724, 725 6 721, 727 8 728 11 724-725 12 725 13 725 23 727

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες] ]

Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο 33/1995 384

Άρειος Πάγος 23/1897 17 478/1984 217 1107/1985 232 287/1986 217 1487/1991 588 1601/1992 383 10/1993 (ολομ.) 461, 466467 296/1995 588 10/1996 590 50/1996 81 1456/1997 590 11/2000 197, 198 20/2001 235 1570/2002 217 372/2002 295 1/2003 589 351/2003 295 4/2005 635 49/2005 (ολομ.) 461, 462, 467-468 835/2005 185 2546/2005 131 7/2006 635 352/2006 212 648/2008 820 2257/2008 217

43/2009 791 1706/2009 384 2281/2009 218-219 1406/2010 242 1758/2011 820 1905/2011 499 422/2012 217 934/2012 170 2/2013 560 5/2013 793 357/2013 218 446/2014 218 558/2014 219 791/2014 218, 219 196/2015 642 272/2015 296, 297 459/2015 218, 219 974/2015 499 130/2016 218 135/2016 218, 219 224/2016 212 1278/2016 296, 297 370/2017 382 1428/2017 350 1524/2017499 2/2018 493, 494, 495 5/2018 497, 498 837/2018 632 884/2018 501 983/2018 638 305/2019 794

Ελεγκτικό Συνέδριο 877/2016 366επ.

Συμβούλιο της Επικρατείας 250/1930 49 646/1930 49 896/1931 46, 50 873/1934 50 492/1936 48 602/1936 48 347/1937 49 352/1938 50 448/1939 47, 49 678/1939 50 164/1940 49 906/1948 226 1537/1951 49, 61 756/1952 233 34/1958 232 1896/1959 233 824/1963 234 796/1966 234 2275/1966 49 2438/1966 48 1467/1967 49 2468/1968 49 721/1969 234 1640/1970 234 1942/1973 234 3393/1973 145 1210/1976 77 484/1978 49 3058/1978 485 110/1980 771 885/1980 773

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Εθνικά Δικαστήρια

838 |2019 | 2ο 1558/1981 145 105/1981 48 4284/1983 235, 240 1199/1986 49 3533/1986 753 218/1987 51 1756/1990 384 108/1991 80 1438/1993 54 3354/1995 753 3356/1995 743, 753, 760 2176/1998 743, 760 3210/1998 150 17/1999 771 2280-2285/2001 746-747 347/2002 91 557/2003 49 3331/2005 49 3556/2005 146 3226/2006 227 3669/2006 197 22/2007(ολομ.) 56, 59 3160/2007 151 100/2009 773 249/2009 772 1570/2009 772 66/2010 772 3578/2010 148 3470/2011 19 2/2012 772 631/2012 772 460/2013 743 4661/2013 167 521/2014 148 986-988/2014 492 1119/2014 147, 150 3174/2014 477, 481 193/2015 772 377/2015 774 914/2015 771

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

Ευρετήρια τευχών

1251/2015 (ολομ.) 491 1858/2015 136, 142, 150επ.

1976/2015 476, 481, 482 2787/2015 55, 64 291/2016 771 100/2017 (ολομ.) 747 675/2017 482 1215/2017 486, 488 1738/2017 476-480 2934/2017 484 4402/2017 487 5/2018 622 330/2018 485, 488 347/2018 627 660/2018 743 επ.

926/ 2018 743 επ.

686/2018(ολομ.) 489, 492 1749/2019 742, 752, 759 2280-15/10/2019 747

Δικαστήρια Ουσίας ΣυμβΣτρΑθ 424/1973 587 ΣυμβΠλημΠατρ 424/1973 589 ΤριμΕφΠατρ 292/1996 133 ΠΠρΛειβ 137/1997 197 ΠΠρΑθ 2575/1997 343 ΠεντΣτρΑθ 580/1998 587 ΕφΘες 1532/1999 646 ΠΠρΞανθ 11/2001 169 ΣυμβΕφΑυ 1116/2002 591 ΕφΑθ 3244/2003 132 Πλημ. Αθ. 1368/2003 798 ΤρΕφΠειρ 220/2005 295 ΕφΙωαν 439/2005 185 ΣυμβΕφΘεσσ 766/2005 296, 297 ΠεντΕφΑθ 899/2005 591

ΜονΠλημμΘεσσ 44236/2005 296, 297 ΕφΑθ 1987/2007 343 ΣυμβΠλημΣύρου 16/2008 249 ΠΠρΡόδου 115/2009 360 ΕφΑθ 6027/2009 343 ΕφΘρ 237/2011 386 ΕφΘεσ 2218/2011 185 ΕγΑθ 3790/2011 646 ΜΠρΡοδ 259/2012 185 ΜονΠρΑθ 1552/2012 632 ΜονΕφΑθ 3875/2012 632, 637 ΠΠρΞανθ 23/2014 252επ. ΣυμβΕφΑθ 365/2014 495 ΠλημμΡεθ 59/2015 296, 297 ΜονΠρΠειρ 1286/2015 285 ΤριμΠλημΑθ 10692/2016 96 ΣυμβΕφΑθ 1098/2016 495 ΕφΚακΘεσ 2024/2016 296, 297 ΣυμβΠλημμΑθ 289/2017 296, 297 ΜονΕφΘράκης 63/2018 643 ΤρΕφΘράκης 79/2018 (πολιτικό τμήμα) 500, 501 ΜονΕφΘράκης 158/2018 (πολιτικό τμήμα) 503, 504, 505 ΤριμΕφΑθ 5887/2018 647 ΠεντΕφΠειρ 329/2018 768, 775 ΕιρΛαμ 733/2018 612

2019 | 2ο | 839

Ευρετήρια τευχών

C-48/69 Dyestuffs case 450, 457 C-40 έως 48, 50, 54 έως 56, 111, 113 και 114/73 (συνεκδικασθείσες υποθέσεις) ICI Suiker Unie 450 C-384/98 Fereira thw, 791 C-201/2010 483 C-202/2010 483 C-131/12 Google Spain SL και Google Inc. κατά Agencia Espanola de Proteccion de Dalos και Mario Costeja Gonzalez 424, 512 C-277/2012 Drozdovs, 791 C-115/13 Επιτροπή κατά Ουγγαρίας 800 C-81/15 476, 483 C-25/17 511, 512, 513 C-327/2018 678, 679 C- 621/2018 799επ. Διεθνή και Αλλοδαπά Δικαστήρια Διεθνές Δικαστήριο Χάγης

Ahmadou Sadio Diallo 651 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited 652-654 Interkhandel 652 Military and Paramilitary Activities (Nicar v.

U.S.) 31 North Sea Continental Shelf, Federal Republic of Germany v. Denmark 33 The Case of the S.S. Lotus, France v. Turkey33 Γερμανία κατά Ιταλίας (υπόθεση κρατικών ασυλιών) 507, 508, 509 Υπόθεση πυρηνικών δοκιμών (New Zealand v.

France) 547 Υπόθεση του Διστόμου 195, 197επ. Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου

Α κατά Νορβηγίας 387, 389 Alex Springer (AG) κατά Γερμανίας (GC) 388 Appel-Irrgang κατά Γερμανίας 749, 751 Balcalemi και Oussar κατά Βελγίου (αρ. προσφυγής 37798/13) 415, 416, 417, 418 Delfi AS κατά Εσθονίας 388 Dimitrovi κατά Βουλγαρίας (αρ. προσφυγής 12655/09) 483 Erla Heynsdottiv κατά Ισλανδίας 388 Folgerø κατά Νορβηγίας 746, 749, 751, 764 Grzelak κατά Πολωνίας 746-747 Hansan και Eylem Zengin κατά Τουρκίας 746

İzzetin Doğan κ.α. κατά Τουρκίας 746 Ilgar Mammadov κατά Αζερμπαϊτζάν 802

Kjeldsen κ.ά. κατά Δανίας 748,749 Magnusson v. New York Times Co. (2004) 342 Medžlis Islamske Zajednice Brĕko και άλλοι κατά Βοσνίας και Ερζεγοβίνης [GC] 388 Molla Salli κατά Ελλάδος 662 Novaya Gazeta and Borodyanskiy v. Russia (2013) 343 Ollman v. Evans (1984) 342

Osmanoğlu και Kocabaş κατά Ελβετίας 748, 751 Petrie κατά Ιταλίας 387 Pfeifer κατά Αυστρίας 387 Standard Verlags GmbH κατά Αυστρίας 388 S.A.S. κατά Γαλλίας (αρ. προσφυγής 43835/11) 415-419

Konrad κ.α. κατά Γερμανίας 747, 749 Lautsi κ.α. κατά Ιταλίας 748 S.Z. κατά Ελλάδος (αριθμός προσφυγής: 66702/13) 515, 516, 517, 518 Von Hanover κατά Γερμανίας 387, 388 Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας

520, 521, 522, 670, 807 Γερμανικό Ομοσπονδιακό Δικαστήριο

1-BvR 3080/09 674 2- BvR 708/18 813 Ανώτατο Αυστριακό Δικαστήριο

RIS - 2Ob192/17z 523, 524, 525, 526, 527 Βουλή των Λόρδων

Υπόθεση Pinochet 203επ. Αποφάσεις (διοικητικές πράξεις) ΑΠΔΠΧ 1/2009 333 47/2009 339 87/2009339 2/2010 339 56/2010 335, 336 45/2011 339 47/2011 339 40/2012 339 34/2013 334

Υπαγωγή

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

840 |2019 | 2ο

Ευρετήρια τευχών

«ΝΟΜΙΚΑ ΜΝΗΜΕΙΑ» [οι αριθμοί σε έντονη γραφή παραπέμπουν σε σελίδες]

Απόψεις για τον ρόλο του δικαστή] 782 Αριστοτέλης, Ηθικά Νικομάχεια 492 Η αριστοτελική μεσότητα και η αξιολόγηση της πολιτείας 718 Η «βραδύτης» της δικαιοσύνης ως «καθολικόν νόσημα» των αρχών του 20ου αι.: μια διαχρονική διαπίστωση 459 Η απονομή δικαιοσύνης στα πρώτα χρόνια μετά την Γαλλική Επανάσταση 444 Η αποστολή του Αρείου Πάγου στις Ευμενίδες του Αισχύλου 594 Η αποστολή του Συμβουλίου της Επικρατείας και το νόημα του νόμου, σύμφωνα με τους θεμελιωτές του 428 Η αρετή της Δικαιοσύνης στον Αριστοτέλη 626 Η δημιουργία των νόμων στην αρχαία Αθήνα 700 Η έννοια του «λαϊκού δικαίου» 700 Η διακριτότητα στην θέσπιση, ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου ως προϋπόθεση ελευθερίας 808 Η κατάγνωση της θανατικής ποινής 484 Η κοινωνιολογική εξάρτηση του δικαιικού περιεχομένου κατά τον Montesqieu 579 Η «λαϊκή απονομή δικαιοσύνης» χωρίς προηγούμενη ακρόαση 528 Η μεφιστοφελική κριτική επί του νόμου 818 Η σύνδεση της επιστήμης του δικαίου με την κοινωνιολογική πραγματικότητα 522 Η φιλοσοφία του δικαίου και η «νομιμοποίηση» των εγκλημάτων 710 Η φύλαξη του νόμου 818 Η χρυσή νευρά του νόμου 730 Κριτική για την ωφελιμιστική αντιμετώπιση του νόμου 718 Μια ιστορική απόφαση του Αρείου Πάγου: Νόμος αντισυνταγματικός δεν εφαρμόζεται ΑΠ (Τμ. Α’) 23/1987 428 Μια κοινωνιολογική προσέγγιση στην εξέλιξη της δικονομίας 650 «Νομοθεσία του Σόλωνα, Αθήνα, 594/593 π.Χ.

549 Ο Εμμανουήλ Ροΐδης για τον υπέρτατο νόμο 459

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

Πλάτωνας 661 Σερήνος ο Αντιονεύς, αρχαίος Έλληνας μαθηματικός 488 Σόλων, Αθηναίος νομοθέτης και φιλόσοφος 514 Σχέσεις δικαίου και ισχύος 621 Σχέση κοινωνικής ειρήνης και νομοθετικής παραγωγής 579 Τα προηγούμενα της θεωρίας της καταχρήσεως δικαιωμάτων 611 Τα συστατικά στοιχεία της ελεύθερης πράξης και το πολιτικό σώμα 797 Το πολίτευμα των Αθηναίων στον Επιτάφιο του Περικλή (πρωτότυπο κείμενο) 499 και (μετάφραση) 502 Το τελευταίο μάθημα του καθηγητή Συνταγματικού Δικαίου Αριστόβουλου Ι. Μάνεση επί δικτατορίας (18.1.1968) 474 Το φυσικό δικαίωμα και η εμπόλεμη κατάσταση 740 John Naisbitt, Αμερικανός συγγραφέας 519 “Separate but not equal” 510

Η ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΣΤΟ ΣΤΑΔΙΟ ΑΝΑΘΕΣΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

ΤΟΥ ΧΡΗΣΤΟΥ ΠΑΝ. ΔΕΤΣΑΡΙΔΗ

ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, 2019 ΙSN: 978-960-648-035-5 Σελίδες: ΧΧΙΙ + 541

21 χρόνια μετά τον Ν. 2522/1997, ο οποίος ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο την δικονομική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ο εθνικός νομοθέτης με τον Ν. 4412/2016 επέφερε μία πολύ σημαντική νομοθετική μεταβολή, μεταρρυθμίζοντας συνολικά το σύστημα παροχής έννομης προστασίας στις προσυμβατικές διαφορές, συμπεριλαμβανομένης και της προδικαστικής προσφυγής για την εξέταση της οποίας ίδρυσε μια Ανεξάρτητη Διοικητική Αρχή (την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφύγων ΑΕΠΠ). Η νομοθετική πρωτοβουλία με τον Ν. 4412/2016 είχε ως μοναδικό στόχο την πλήρη εναρμόνιση των εθνικών κανόνων με τις επιταγές των δικονομικών Οδηγιών για τον έλεγχο των διαγωνιστικών διαδικασιών σύναψης δημόσιας σύμβασης, όχι πλέον μέσω των δικαιοδοτικών οργάνων, άλλα μέσω μιας Ανεξάρτητης Διοικητικής Αρχής με ad hoc αρμοδιότητα προς τούτο. Στο βιβλίο παρουσιάζεται το νέο δικονομικό καθεστώς σε συνδυασμό με τις επιταγές του ενωσιακού νομοθέτη ώστε να δοθούν όσο το δυνατόν περισσότερες απαντήσεις γύρω από τα ζητήματα που αφορούν στην έννομη προστασία στον τομέα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Αναλύεται αρχικά η Δικονομική Οδηγία μέσα από την εθνική νομολογία άλλα και τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης με παράλληλη αποτίμηση τόσο του προηγούμενου καθεστώτος, όσο και του σημερινού. Το κύριο αντικείμενο της μελέτης είναι η παρουσίαση του νέου δικονομικού πλαισίου της προδικαστικής προσφυγής μέσα από τη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων και τη «διοικητική» νομολογία της ΑΕΠΠ. Αναλύονται όλοι οι δικονομικοί κανόνες που συγκροτούν το θεσμικό πλαίσιο λειτουργίας της Αρχής άλλα και επίλυσης των διαφορών που οδηγούνται ενώπιόν της, σε μια προσπάθεια να δοθούν απαντήσεις σε όλα τα πρακτικά ζητήματα που ανακύπτουν κατά την προσυμβατική αυτή διοικητική διαδικασία.

Υπαγωγή

Η ΕΞΟΥΣΙΑ ΤΩΝ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΩΝ ΑΡΧΩΝ

ΤΟΥ ΚΥΡΙΑΚΟΥ Π. ΠΑΠΑΝΙΚΟΛΑΟΥ

ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, 2018 ΙSN: 978-960-568-916-2 Σελίδες: ΧΧVΙ + 326 Στην παρούσα μονογραφία εξετάζεται ο θεσμός των ανεξαρτήτων αρχών, αναλυομένων των σταδίων της κατοχύρωσής του στην ελληνική έννομη τάξη και αναδεικνυομένης της έναντι άλλων δικαιοταξιών συγκριτικής ιδιαιτερότητας της συνταγματικής αναβίβασής του. Εξετάζονται τα βασικά ζητήματα που ήγειραν οι ανεξάρτητες αρχές ήδη από το στάδιο της νομοθετικής καθιέρωσής τους. Ερευνάται η συμβατότητά του θεσμού με τη δημοκρατική αρχή και το κοινοβουλευτικό σύστημα, όπως εκφράζονται στο πρότυπο της ιεραρχικής σχέσης που διέπει τη διοικητική οργάνωση. Ανατέμνεται το ακανθώδες και έμφορο εννόμων συνεπειών ζήτημα της ένταξης των ανεξάρτητων αρχών στο τρίπτυχο της κρατικής εξουσίας μέσα από τη δόμηση ενός μεθοδολογικού προτύπου τυποποίησης των ιδρυομένων κρατικών οργάνων βάσει της αρχής της διάκρισης των εξουσιών σε συνδυασμό με τις λοιπές θεμελιώδεις οργανωτικές αρχές.

Στην παρούσα μονογραφία υποστηρίζεται ότι η συνταγματική κατοχύρωση ορισμένων μόνον ανεξάρτητων αρχών διαφοροποιεί ουσιωδώς αυτές έναντι των ανεξάρτητων αρχών του κοινού δικαίου ως προς την ένταξή τους στο σύστημα οργάνωσης της κρατικής εξουσίας και, συνακόλουθα, την εφαρμογή αρχών και κανόνων του διοικητικού δικαίου. Η επιλεκτική συνταγματική κατοχύρωση φωτίζεται δια της σκοπούμενης εύρεσης του συνεκτικού ιστού που διέπει την αναθεωρητική επιλογή της συνταγματικής αναβίβασης ορισμένων ανεξάρτητων αρχών και δια του συσχετισμού των ανεξάρτητων αρχών με την πολιτική εξουσία εντός της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας. Από τη μελέτη του θεσμού εντός αυτού του πλαισίου κατανόησης προκύπτουν σημαντικές έννομες συνέπειες για τη σχέση των συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών με την πολιτική εξουσία, την τυποποίησή τους βάσει της αρχής της διακρίσεως των εξουσιών, την κανονιστική αρμοδιότητά τους, τη θεμελίωση των πράξεών τους. Επίσης, οι ιδιαιτερότητες των συνταγματικά κατοχυρωμένων ανεξάρτητων αρχών παρέχουν μια ευκαιρία επανεξέτασης της συνταγματικής οριοθέτησης του πεδίου των κρατικών πράξεων που υπάγονται στον ακυρωτικό δικαστικό έλεγχο. Εν τέλει ο θεσμός των ανεξάρτητων αρχών παρέχει ένα πρόσφορο κάτοπτρο για την υπό ορισμένη οπτική γωνία επιστροφή της έρευνάς μας στα θεμελιώδη του όλου δημοσίου δικαίου: την έννοια της πολιτικής εξουσίας, τη δημοκρατική αρχή, την αντιπροσωπευτική αρχή, το κοινοβουλευτικό σύστημα, τη διάκριση των εξουσιών, τη σχέση μεταξύ παραγωγής και εφαρμογής του δικαίου, την ιεραρχική οργάνωση της Διοίκησης, τη διακριτική ευχέρεια των διοικητικών αρχών, την κανονιστική αρμοδιότητα μη νομοθετικών οργάνων, τη θεμελίωση των πράξεων άσκησης κρατικής εξουσίας και τον δικαστικό έλεγχο αυτών.

Υπαγωγή

Υπαγωγή

ISSN:2529-1610