010AH821809

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緒 論

 001

Part1 行政法的準備方式／001 Part2 行政法解題思維流程／007

第一章

行政之基本概念 011

第一節 行政之意義／014 第二節 行政之特徵／019 第三節 行政之分類／021 第四節 法律二元論（公私法區別理論）／036 第五節 國家行政行為形式的選擇自由／042 第六節 雙階理論／043

第二章

行政之法源與規範審查 056

第一節 行政法法源之意義概說／058 第二節 成文法源／059 第三節 不成文法源／074 第四節 法源位階／082 第五節 法規範之審查／084 第六節 法規效力論（行政法時之效力）／089

第三章

行政法之一般法律原則 095

第一節 明確性原則／098 第二節 平等原則／110 第三節 行政自我拘束原則／118 第四節 情事變更原則／120 第五節 誠實信用原則／121 第六節 信賴保護原則／125 第七節 比例原則／134

2 第八節 不當聯結禁止原則／141 第九節 公益原則／144 第十節 人性尊嚴原則／148 第十一節 正當法律程序原則／149 第十二節 有利不利一體注意原則／177

第四章

行政之羈束性（依法行政原則） 181

第一節 法治國家之概念／182 第二節 依法行政之意義／184

第五章

行政之自由性 210

第一節 行政法的解釋與適用／212 第二節 行政裁量／216 第三節 不確定法律概念與判斷餘地／228

第六章

行政法律關係與特別權力關係 245

第一節 概說／247 第二節 行政法律關係之發生／248 第三節 行政法律關係之分類／249 第四節 行政法律關係之內容（公權利理論）／251 第五節 人民之行政法上義務／267 第六節 行政法律關係之繼受／269 第七節 行政法律關係之消滅／272 第八節 特別權力關係／274

第七章

行政處分 305

第一節 行政處分之意義（概念特徵）（要素）／308 第二節 行政處分之種類／331 第三節 行政處分之成立、生效及處分相對人之參與程序／374

3 第四節 行政處分之效力／383 第五節 行政處分瑕疵論／397 第六節 行政處分之廢棄／410 第七節 公法上請求權之消滅時效／434

第八章

行政命令 447

第一節 行政命令概說／449 第二節 法規命令／453 第三節 行政規則／465 第四節 職權命令／472 第五節 行政命令於現行實務之運作問題／474

第九章

行政契約 494

第一節 行政契約概說／496 第二節 行政契約之類型／508 第三節 行政契約與行政處分／516 第四節 行政契約之一般合法性要件／526 第五節 行政契約之瑕疵效力／532 第六節 行政契約關係之開展（行政契約之履約）／537

第十章

事實行為 545

第一節 行政事實行為／547 第二節 行政指導／564

第十一章

行政計畫 571

第一節 種類及其法律性質／573 第二節 行政程序法所規定之行政計畫／580 第三節 計畫確定程序規範／581

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第十二章

行政程序法總論 587

第一節 行政程序法的意義／589 第二節 行政程序法適用之基本問題／594 第三節 「正當」行政程序／617 第四節 政府資訊公開法制概要／626

第十三章

行政罰法 641

第一節 行政罰的基本概念／643 第二節 行政罰之概念界定與處罰種類／647 第三節 行政罰之重要法律原則／664 第四節 行政罰之處罰對象（行為人）／668 第五節 行政罰形成之條件與相關規定／681 第六節 違反行政法上義務之「行為」／684 第七節 處罰之競合─一行為不二罰原則／686 第八節 行政罰之管轄及裁處程序／706

第十四章

行政執行法 717

第一節 基礎理論／719 第二節 公法上金錢給付義務之強制執行／740 第三節 行為、不行為及物之交付義務之強制執行／759 第四節 即時強制／767

第十五章

行政組織 776

第一節 行政組織的基本概念／778 第二節 新型態的行政機關─獨立機關／788 第三節 行政主體─公法人體系論／794 第四節 行政任務民營化與公私協力的行政行為／801 第五節 地方自治行政法概要／806

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第十六章

公務員法 817

第一節 法律上公務員之概念／819 第二節 公務員之分類／821 第三節 公務員關係之成立、變更與消滅／823 第四節 公務員之權利與義務／831 第五節 公務員之責任／838

第十七章

訴願法 866

第一節 行政救濟概說／869 第二節 訴願的意義／872 第三節 訴願前置主義／873 第四節 概念統整─訴願與訴願先行程序之區辨／874 第五節 概念統整─訴願與陳情之比較／875 第六節 訴願之提起／876 第七節 訴願的管轄／886 第八節 回復原狀與期日期間的計算／894 第九節 共同訴願、訴願參加與訴願代理人／896 第十節 文書送達與訴願卷宗／901 第十一節 訴願審議／902 第十二節 訴願決定／906 第十三節 訴願的停止／917 第十四節 承受訴願／917 第十五節 和解與訴願程序的終結／917 第十六節 停止執行／918 第十七節 再審／918

第十八章

行政訴訟法 926

6 第一節 意義／928 第二節 種類／930 第三節 管轄／941 第四節 訴訟當事人／945 第五節 實體判決要件／949 第六節 第一審程序／952 第七節 行政訴訟裁判之救濟管道／960 第八節 保全程序／963 第九節 簡易程序與交通裁決事件／969

第十九章

國家責任法 986

第一節 國家賠償／988 第二節 損失補償／1013

01

行政之基本概念

011

第一節

第二節

行政之意義

行政之特徵

壹、組織意義的行政

壹、形成性與總體性

貳、形式意義的行政

貳、公益性

參、實質意義的行政

參、積極性與主動性 肆、法支配性 伍、行政一體

第三節

第四節

行政之分類

法律二元論（公私法區別理論）

壹、依行政之目的與任務為分類

壹、利益說

貳、依行政之手段與對人民之效力分類

貳、主體說

參、依行政之法律拘束性為分類

參、隸屬說

肆、依組織制度為分類

肆、新主體說（修正主體說）

伍、依行政事務領域為分類

伍、輔助判斷標準

陸、依行政行為的法律形式為分類

陸、公私法區分之典型案例

第五節

第六節

國家行政行為形式的選擇自由

雙階理論

壹、理論概要

壹、理論概說

貳、選擇自由與公私法判斷之關聯

貳、實例

參、理論基礎

參、理論缺失 肆、修正理論之提出 伍、雙階理論之新觀點

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˙12

本章作為行政法之首個章節，裡頭提到的幾個基本概念都是相當重要的， 雖然就考試而言，本章內容要直接命題的機會，除了公、私法區別理論之實益 及雙階理論之外，都不太可能單獨作為命題之對象，但是卻會影響後續對於行 政法的學習，舉例來說，就行政之分類而言，我們依行政之手段與對人民之效 力為標準，可將行政分為「侵益行政」與「授益行政」兩種概念，白話的說， 前者就是給人民壞處的行政，例如對人民開罰單，而後者則是給人民好處的行 政，例如核發補助款予人民。而這組概念考試當然不會直接出題，但是在後續 我們談到行政處分的章節時，就會提到一組概念叫作「侵益處分」與「授益處 分」，而前者就是給予人民壞處的行政處分，後者就是給予人民好處的行政處 分，因此，本章的學習可說是想把行政法學好的讀者所不可或缺的基本功，還 請各位讀者不可不慎。而既然作為導讀，筆者當然要在這裡提示本章的重點如 下，請讀者在閱讀時，就考試上之重點就要一併予以留意了。 所謂行政法，是以涉及「行政」的相關法規範作為研究對象之法律科學， 因此，我們既然是在學習以行政為對象之法（即行政法），自然必須先了解何 謂「行政」。而所謂的行政，原本係指經營、執行與管理之意，至於行政法上 之行政，則專指國家行政（公共行政、公行政）而言。也因此我們可以這樣說 ，行政法的學習，其實就是在學習一切有關國家在從事經營、執行與管理等行 為之法律，從而所謂的行政法，也就是一切「規範與控制行政之法」。 而在進入後續的行政意涵之前，其實這邊有個前提概念要請各位讀者記得 。因為我們的行政法學其實受到德國法的影響非常之深（其實就是我們的行政 法大部分的內容都是抄襲德國法而來），而德國人則長期受到希特勒的魔咒所 詛咒，也就是他們非常害怕再有希特勒這個人來控制與掌握國家的整體發展， 甚至再度導向國家經歷第三次大戰，再走向承擔戰敗後的重建艱辛之路，而當 初希特勒的奪權過程中，就是藉由掌控行政權的警察、軍隊等強而有力的武器 來清除異己，因此他們自然而然的就會非常害怕「行政」這個東西，所以德國 在談到行政法時，其實都是在學習要如何「控制」行政，讓行政的權力越能夠 受到壓縮越好，所以德國人對於行政最基本的想法就會是─「想盡辦法去規範 與控制行政」。 而在這樣的背景之下，我國因為抄襲德國法的關係，也就把這樣的觀念給 抄了進來，所以讀者往後在學習行政法時，一定要把這個前提觀念給建立起來 ，在思考行政法的問題時，也一定要記得，我們所學的行政法，就是在規範與 控制行政之法。至於為何要規範與控制行政，當然只有一個目的，就是「保障 人民權利」，也就是藉由壓縮政府的行政權力，不讓其專制擅斷，而達到維護 人民權利之目的，此點在思考所有的行政法問題時，都非常的重要，請讀者們

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行政之基本概念

013

不要輕忽大意了，慎之！慎之！所以我們簡單幫各位讀者做個總結，請一定要 記得這個結論─我們是「藉由規範與控制行政」，來達到「保障人民權利」之 目的。至於行政之意涵與分類，在行政法的學習基礎上有其重要性，有必要先 行了解，因此請各位讀者務必予以留意。以下提示本章在考試上應予留意之重 點如下： 一、統治行為之意義與實例 二、特別公課之意義、要件、案例及相關實務見解 三、依行政行為之法律形式所為之行政分類 四、基本權利對國庫行為之效力及釋字第 457 號解釋 五、公、私法區別理論與區分實益 六、公私法區分之典型案例及相關實務見解 七、雙階理論之意義、案例類型、實務見解、修正理論與批評

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014

第一節 行政之意義1 壹

組織意義的行政

組織意義的行政，是指由行政主體、行政機 關及其他公部門機構所組成的行政組織整體。而 雖然組織意義之行政在行政法領域中，是最早發 展出來的行政定義，但卻不足以代表公共行政的 全貌。

所謂行政主體，係指具備公 法上權利能力之公部門組織 體，其範圍除國家法人、地方自 治團體及其他公法人之外，尚包 括受委託行使公權力之私人（行 程法第 16 條參照）。

蓋對於一般人民而言，行政組織的各種「行 為」對於民眾的法律權利義務影響重大，但上開定義中，僅著重在對於組織之 描述，因此對於「行為」之描述，即不在組織意義行政的範圍內，因此，組織 意義的行政，確實有其不足之處。

貳

形式意義的行政

此項形式意義之行政，係從組織與隸屬的角 度出發，認為凡是組織法上屬於行政機關所為之 行為皆屬行政，而不考慮實質上該等行為之意義 與內容。自我國法律的角度觀之，凡是行政院組 織法下的 14 部 8 會，以及其他隸屬於行政院之 機關，所為之行為皆屬形式意義的行政。 不過此說卻忽略了事實上組織法上非屬於行 政機關所為之行為，仍有可能是行政行為，也就 是說在組織上面並非掛在行政院組織底下的，仍 有可能為行政行為。例如法院准許律師登錄之行 為、立法院核發助理薪資等是。因此採此說者， 亦有其不足之處。

參

另補充關於形式意義之行政 ，學說上對於此說提出如下 之批評： 行政組織的定義不清，例如考 試院是否為此說行政之範疇， 則不無疑義。 無法充分涵蓋行政之概念，例 如非行政組織亦有從事行政行 為之可能。例如國會議員的薪 資支給、會議主席行使警察權 、民意機關之人事、財產必要 行為；或是法院受理登記、限 制媒體採訪等，皆屬於行政行 為。 雖然有如上之批評，但這絕非考 試上之重點，所以建議讀者們看 看就好囉。

實質意義的行政

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讀者在這裡其實也可以將行政先簡單理解成是國家對於與人民有關之公共事務的管理。 本節內容主要參考自林明鏘，行政法講義，新學林，2015 年 9 月，二版，頁 2 以下；吳 志光，行政法，新學林，2016 年 2 月，七版，頁 2 以下；翁岳生（編），翁岳生主筆， 行政法（上），元照，2006 年 10 月，頁 10 以下。

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行政之基本概念

015

係指所有國家的措施與活動，具有行政作用之內涵者，即為實質意義之行 政；亦即實質上具有經營、管理意義的所有行政行為、措施及活動均為行政， 而不問其是否由組織意義的行政所為之行為。而在此意義下之行政，應該如何 定義，學說上則有消極說、積極說及特徵描述說等爭議。 一、消極說（反面界定） 德國學說上有從憲法權力分立的觀點出發，主張行政乃立法、司法之外，國 家及其他公權力主體之行為。因此，此說亦稱扣除說（控除說）。而如套用 至我國五權憲法之體制下，行政即指立法、司法及監察以外之國家作用。

此說雖然判斷上較為簡便，不過於學說上亦遭到如下之批評： 消極方式非正確的定義方法。 若要清楚界定行政的範圍，必須先對立法、司法的概念下定義，惟立法與司法之本質為何，非 無爭議。 國家作用扣除立法、司法及監察之後，尚有所謂統治行為之概念，難以歸類為一般行政作用。 至於統治行為到底是什麼？就請讀者們參考後述的基本概念釐清了。 國內通說向來的操作並未嚴格貫徹扣除說。（例如論及實質意義之行政，都沒有講到考試權， 那麼考試權到底跑哪去了？是屬於行政還是另一個獨立的權力？） 其實一個最簡單的批評就是，在學術上對某個東西下定義時，絕對不可能是用反面定義的方式， 舉例來說，人可以分為男人跟女人，當我問你男人是什麼？你就回答我扣掉女人就是男人，於是 我再反問你，那麼什麼是女人？於是你又回答我扣掉男人就是女人，如此這般，不就是反覆循環 了嗎？而且這樣一來，我們永遠無法知道到底什麼是男人或女人，由此可見，消極的反面定義， 絕非一個好的定義方式。

二、積極說 相對於消極說，積極說係就行政的作用內涵予 以正面定義，惟因學者觀察角度的不同而呈現 眾說紛紜的現象，且多僅能觸及行政的片段， 而無法呈現行政的全貌。如德國學者 Hans J. Wolff 即謂：「行政是具有多樣性、有條件的 ，或僅受目的限定，也就是在一定範圍內，受 到他律、具部分計畫性、自行參與、決定執行 ，進而形成性地履行公共事務，其成員本身是 為此目的而經指派為公共事務之管理者。」奧 地利學者 A. Merkl 則提出指令說，認為行政

雖然正面定義是一個比較好 的方式，但是觀察完下面定 義之後，此說又遭到批評認為， 此定義無法因應多樣化之行政行 為，不合時宜。例如獨立機關之 概念，即無法被上述定義所涵蓋。 也由於上面的各種定義都失敗了 ，因此晚近學說便提出一個結論 ：「行政只能加以描述，而無法 加以定義。」讀者只要記住這個 結論就可以了。也因此才有下面 特徵描述說的提出。

為憲法的第二次實現，行政即為「可以透過指令予以拘束之國家功能的總合 ，並包括有權為指令的國家機關。」 三、特徵描述說 由於正反兩說皆無法清楚完整的描述行政之內涵，故有學者認為，行政不能 被定義，僅能加以描述。從而，晚近的行政法學說放棄對行政予以定義，而 嘗試從以下各種不同面向對行政特徵予以描述：

見下頁

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016

親愛的讀者們，我們的腦容量是有限的，請留著記憶會考的地方就好，這裡的觀念以後都還會再 提到，不是不重要，只是不會直接考，所以不要想不開把這八個特徵硬背起來，除非你有小叮噹 的記憶吐司啊！

行政是廣泛、多樣、複雜且不斷形成社會生活的國家作用。 行政乃是不斷向未來形成，且是一系列有目的的社會形成。 行政是追求公益的國家作用。 行政具有積極性及前瞻性。 行政應受法的支配，並應兼顧合法性與合目的性。 原則上由公法組織之法律主體為行為。 行政一方面受有指示監督，另一方面，則享有相當程度之行動與形成自由 ，公行政得基於本身的裁量權，以不同的方式達成行政任務與目的。 行政得藉由不同之法律方式從事各種行政措施。

行政的其中一個特徵就是大大小小包山包海什麼都可以處理，例如大到去國外簽條約，小到馬 路破洞在修馬路，都可以是行政處理的範圍，因此才有這個特徵。 例如各種都市計畫就是一種向未來形成，且有目的之社會形成作用。 行政的任務之一就是在增進公共福祉，因此行政權的發動也必須是為了公益才有其正當性，我 們也可以這樣理解，行政的各種行為沒有不是在追求公益的。 這是相對於司法權而言，行政之特徵在於「積極主動、行政一體」，司法權之特徵則是「消極 被動、不告不理」，這個差別我們等等還會說明，就請讀者們在這裡先有個印象囉。 也就是說行政必須要「依法行政」，而所謂的依法行政，白話來說就是行政行為必須要依據法 律之規定始得作成，而這個原則我們在後續的第四章還會作詳細的介紹，這裡同樣也請讀者先 有個印象就好。 行政是代表國家而為行為，所以通常是由公法組織作成，例如行政機關或者是各種公法人。不 過也不是沒有例外，例如私人也可以受到行政機關的委託行使公權力，也就是一般所稱的「受 託行使公權力」之情形（又稱為行政委託），最典型的實例就是機車排氣檢驗的情況，讀者可 以回想一下，當我們的機車要作排氣檢驗時，我們是牽到哪裡去？應該都是家裡附近的機車行 吧，而機車行的法律地位其實跟我們一樣都是私人，但是他在幫我們驗車的時候，因為是受到 監理站（行政機關）的委託，所以於驗車的事項範圍內（受託事項範圍內），機車行就會被「 擬制」為行政機關了（行程法第 16 條第 1 項及第 2 條第 3 項參照）。這個例子很重要，之後 我們會再反覆用到，請讀者熟記。 即行政一方面會受到法律的拘束與控制，但是另一方面，基於個案正義的需求，我們會在法規 裡給予行政機關一定的裁量權限，例如闖紅燈者，處新臺幣 1,800 元以上 5,400 元以下罰鍰。 這個行政機關可以自由決定之範圍，就是所謂的行政裁量，詳細的內容我們第五章會再說明， 這裡就請讀者先對這個名詞有個印象就好。 這個就是「行政行為形式選擇自由理論」，詳細的內容我們等等就會說明了，請讀者稍安勿躁 喔。

：何謂統治行為？ 在憲法上我們有所謂的統治行為理論，又稱為政治問題，雖然為憲法之學 理，但因憲法、行政法此二者本一家，具有高度的共通性，且在行政法上亦有

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行政之基本概念

017

命題紀錄，所以我們還是要來了解一下什麼是統治行為。 一、統治行為之意義 統治行為是指有關國家存立，或其統治等具有高度政治性且為最根本性之國 家最高政治機關之行為。統治行為係國家之領導及決策行為，而非執行行為 ，故亦稱為「政治問題」，在德國則又稱為「不受司法審查之高權行為」。 從權力分立之法理而言，司法審判行為特具客觀獨立與職位保障之性質，故 司法權為維持其政治不介入之中立態度，更為維護憲政設計下之特殊尊崇地 位，凡遇有此類屬於統治行為時，應依循民主主義原理，讓國民去監督與論 斷，方為妥當。 二、統治行為之代表性釋字 關於統治行為代表性之釋字為釋字第 328 號及第 419 號解釋： 釋字第 328 號解釋認為，憲法第 4 條2 規定之「固有疆域範圍」之界定等 重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。 釋字第 419 號解釋則認為「按政治問題或類似之概念（如統治行為或政府 行為）所指涉之問題，應由憲法上之政治部門（包括行政及立法部門）作 政治之判斷，而非屬可供司法裁決之事項，此在立憲民主國家之憲政實踐 中，所累積發展而成之理論，不乏可供參考者，本院釋字第三二八號亦有 關於憲法第四條所稱固有疆域範圍之界定，係屬重大政治問題，不應由行 使司法權之釋憲機關以解釋之案例。」 三、對統治行為理論採質疑觀點者 雖然上面提過，傳統學說強調統治行為不受法院監督，不過此種見解隨著憲 政主義與法治國思想的發展，現已逐漸改變。一般認為，凡屬國家權利即應 受法的拘束，此乃法治國家之基本要求，惟在憲法規定內有一「政治形成之 領域」，在此領域內司法權應減少對政治形成之干擾，但非抹殺司法權限， 而是尊重其他機關在憲法保障範圍內得有政治自由之形成空間。另有學者主 張，國家之任何行為均帶有政治性質，若從此否定法院審查的可能性，將導 致司法救濟功能受到不當的縮減。因此，即有認為統治行為仍應受司法審查 ，惟司法機關應尊重政治部門之決定。例如釋字第 632 號解釋許宗力、廖義 男大法官協同意見書對統治行為之描述與評論及可供參考。 釋字第 632 號解釋 【許宗力、廖義男大法官協同意見書重點摘要整理】 學界率多認為政治問題原則並非司法者所能輕易援用。且憲法問題或多或

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憲法第 4 條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更 之。」

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018 少具有政治性，卻非司法者不適合介入之政治問題；只要案件涉及「憲法 議題」，尤其是政治部門之行止已牴觸憲法秩序時，司法者即不得因案件 具有高度政治性，即畏縮地躲避到政治問題原則的保護傘下。 本件所涉及的是一個「憲法機關」（監察院）之存續與否，以及一個憲法 機關（立法院）是否忠誠地行使其「憲法義務」（憲法增修條文第七條第 二項之人事同意權）；尤有甚者，該憲法義務之不履行，已導致另一憲法 機關人事空懸長達二年有餘，而遭到實質凍結。此等憲法之應然規範加上 時間因素，使得本件聲請案顯然涉及「憲法議題」，且無尊重政治部門（ 在此為立法院）判斷之空間，本院自不得托言「政治問題」而規避捍衛憲 法秩序之職責。 憲法增修條文第七條第二項充其量僅能解釋為要求立法院必須適時「行使 」監察院人事同意權，而非立法院在一定期間內必須「同意」總統提名之 人選；換言之，倘立法院已就人事同意權議 案進行審議，不論贊成或反對，均無牴觸憲 法之疑義。是以，本號解釋之作成，並不保 證監察院即能恢復正常運行。 四、統治問題之重要實例 總統之解散國會。 總統依公民投票法第 17 條之規定提交公民 投票。 總統對行政院院長或內閣閣員之任命或免職。 總統之赦免罪犯、授與榮典。 政府外交措施（諸如接管或拒絕外國使節之 派遣、命外國使領館之外交官限時離境、斷 交等）。

這裡提供筆者自己的一個小 小心得供各位讀者參考。其 實從下面學說上常常舉出的幾個 關於統治行為的例子中我們可以 發現，所謂的統治行為，也可以 將其理解成屬於「行政權的核心 領域」，也就是說從憲法上權力 分立的觀點來看，是憲法中直接 指定這些事項由行政權來直接行 使，也因為是憲法已經直接指定 了，所以其他權力（立法與司法 ）就不能干涉與過問，這就是統 治行為理論的由來。而基於這樣 的理解，領土之範圍界定是屬於 統治行為的事項嗎？顯然不是！ 也因此在學理上也常常受到批評 。此項筆者個人心得，供各位讀 者參酌。

宣告戰爭。 行政程序法第 3 條 Ⅰ行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。 Ⅱ下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定： 一、各級民意機關。 二、司法機關。 三、監察機關。 Ⅲ下列事項，不適用本法之程序規定： 一、有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為。

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行政之基本概念

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二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。 三、刑事案件犯罪偵查程序。 四 、 犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為。 五、有關私權爭執之行政裁決程序。 六、學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序。 七、對公務員所為之人事行政行為。 八、考試院有關考選命題及評分之行為。 關於上開條文的第 2 項，我們一般稱之為「機關除外」，即這些機關之行 為並不適用行程法之「程序規定」；至於第 3 項的部分，我們則稱之為「事項 除外」，亦即原則上行政機關之行政行為應依第 1 項之規定適用行政程序法， 但立法者考量事件之特殊性，於第 3 項中，規定了八款雖然是由行政機關所為 ，但卻不適用行政程序法「程序規定」之情況。 就上開機關除外之情形，我們可以很明顯的得出立法者於行程法中排除了 民意機關（立法權）、司法機關及監察機關等三個機關，此項立法即是參照與 採取「形式意義之行政」立法之結果。 至於第 3 項除外之情況中，第 1、2 款則是採取統治行為之結果；第 3 款 則是基於刑事案件中為免妨害偵查程序之進行所為之限制，即所謂之「偵查不 公開原則」；另第 4、6、7 款則是基於過時的「特別權力關係」之立法；第 5 款則或多或少帶有私法自治之考量，而將其排除於公程序之外；第 8 款則是考 量「判斷餘地」理論之結果。惟對於此八款事由，吳庚老師皆有其批評，此部 分讀者先看過去有個印象就好，至於詳細論證之部分，我們留到「第十二章、 行政程序法總論」之章節再予詳述。 此外，關於本條之規定，讀者們還必須留意的一點是，學者通說及實務見 解皆認為本條為不當之立法，因此在解釋上本條規定僅排除上開行為「程序行 為」部分不適用行程法關於「程序之規定」，至於實體事項之規定則仍應有所 適用。 

第二節 行政之特徵3 這部分在考試上其實不算太重要，只是一些基本觀念的交代，除了行政跟司法的特性要了解並記 憶之外，剩下的部分就請讀者看看就好囉。

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本節內容主要參考自黃俊杰，行政法，三民，2005 年 9 月，初版，頁 6 以下。

1

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壹

形成性與總體性

行政是一種非常廣泛、多樣複雜且不斷形成社會生活的國家作用，因而行 政具有形成性與總體性之特徵。所謂形成性，係指經由行政機關所為之行為， 將對社會產生創設之作用，有變更社會現狀之功能。總體性則指行政機關在從 事行政行為時，所考慮到者為社會整體之影響，不只個案作用而已。例如違建 拆除。

貳

公益性

行政乃實現國家目的之一切國家作用，而所謂國家目的者，具體而言，係 指公共利益與公共福祉而言。而就現代國家之存立基礎來看，行政本身所為之 各種行政行為，無一不是以公益為目的者。

參

積極性與主動性

行政為追求國家利益，完成國家任務之委託 ，原則上必須採取積極主動的作法，例外才有被 動的部分。其他國家作用雖可能有主動性質，但 相較之下，行政的主動性格應更為明顯。舉例來 說，當行政機關之公務員看到馬路有破洞時，即 應將之主動修復而無待於人民之請求。

肆

而相較於行政權，司法權之 特性則為「中立被動、不告 不理」，也就是說法官必須是中 立的立場在處理事務，且司法權 的發動也是被動的，如果沒有人 來法院告，那麼法院即不用加以 理會，此點還請熟記。

法支配性

行政應遵照法律之指示，在法律的範圍內活動，而受到法的支配，方符合 法治國家依法行政原則之要求。

伍

行政一體

這裡請各位讀者一定要記得，基本上我們對於行政是將之視為一個整體，也就是行政一體的概念 ，換言之，雖然我們的行政機關有上、下級機關之層級劃分，例如行政院為上級，內政部即為行 政院之下級機關，但事實上我們其實是將行政視為一個整體。舉例來說，如果今天內政部長出包 做錯事了，我們會罵誰？當然就是除了內政部長罵下去之外，連行政院長甚至連總統我們都會一 起罵，因此所謂的行政責任，在行政機關當中我們是會要求上、下級機關「連帶」負起相關責任 ，特別是政治責任的部分。也因為行政的這個特性，上級機關有時要替下級機關負起責任，那麼 我們既然要求上級要負這樣的責任，那麼自然下級要聽他的話，上級這時候負起這個責任也會比 較心甘情願一點，所以我們才有「行政一體、上命下從」的八字箴言，這八字箴言的觀念在後續 章節還會用到，算是一個非常重要的概念，所以請各位讀者特別加以熟記了喔。