AB106

攻略重點 1  行政與行政法

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攻略重點 2  行政法之法源

24

攻略重點 3  依法行政原則

66

攻略重點 4  行政裁量與不確定法律概念

88

攻略重點 5  行政法關係

116

攻略重點 6  行政組織之結構

145

攻略重點 7  行政機關與管轄權

158

攻略重點 8  公務員

176

攻略重點 9  公 物

225

攻略重點 10  間接之國家行政

241

攻略重點 11  行政程序法總則

264

攻略重點 12  行政處分

292

攻略重點 13  行政契約

372

攻略重點 14  法規命令與行政規則

405

攻略重點 15  行政計畫與行政指導

447

攻略重點 16  陳情及附則與行政事實行為

460

攻略重點 17  行政執行法

475

攻略重點 18  行政罰法

523

攻略重點 19  訴願法

595

攻略重點 20  行政訴訟法

637

攻略重點 21  國家責任

702

 106 年度律師考試第二試試題解析與評分要點說明 743  106 年司法官考試第二試試題解析與評分要點說明 752

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行政與行政法

直接行政。 從行政運作主體而區分  間接行政。   公權力 高權行政。     從適用法規之  行政 單純高權行政。   私法形式之給付行政。  性質而區分    一、行政之種類  私經濟 行政輔助行為。    行政 行政營利行為。    參與純粹之交易行為。   干涉行政。  從作為之性質或任務而區分  給付行政。 行政法之性質。   利益說。   二、行政法之概念  從屬說。   舊主體說。    行政法與私法 新主體說（目前通說）。    新特別法規說。  傳統說。  輔助標準  事件關聯說。

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行政與行政法 3

、行政法關係是否有民法規定之適用？其適用之方法如何？試詳論之。 【高二】 ：「行政法可否類推適用民法之規定？」早期對建立德國行政法理 論甚有貢獻之 Otto Mayer 認為：「民事法規之意旨與公法關係 全然不具有法之相似性」，而持反對態度。惟基於事實上之需要 ，稍後多數行政法學者均持肯定見解，E. Forsthoff 將行政法適 用民法規定分為二類：一係真正之類推適用，二係視民法規定為 一般法規範而直接適用。前者例如在行政程序法未制定前，有關 期日、期間及行為能力等之類推適用民法條文；後者例如誠實信 用、公序良俗等原則之適用。晚近情勢改變，行政法發展迅速， 法典化亦有初步成果出現，不願意視私法為規範之保存庫，遂倡 言行政法從私法思維中解放，並主張以變換原則代替類推適用， 變換不同於類推，因為並非以民法條文為依據，只是在基本結構 或思考方法上有共同之處，變換尤其能注意行政法之特殊性。提 出上述主張之 H. Faber 並以兩階段說、公法上之結果除去請求權 、撤銷訴訟等概念之建構，係經由變換而成功之例。此種具有創 意之主張，有助於建立行政法之自主體系，固不待言。（註） 司法院大法官釋字第 515 號解釋： 中華民國 79 年 12 月 29 日公布之促進產業升級條例第 38 條關 於興辦工業人租購工業區土地或標準廠房，未依該條例第 35 條於核准設廠之日起 1 年內，按照核定計畫開始使用，或未於 第 36 條所定延展期間內開始使用，或不依核定計畫使用者， 得由工業主管機關照土地或廠房原購買價格（其屬廠房或自行 興建之建築改良物者，則應扣除房屋折舊）強制收買之規定， 係為貫徹工業區之土地廠房應爭取時效作符合產業升級及發展 經濟目的而使用，並避免興辦工業人利用國家開發之工業區及 給予租稅優惠等獎勵措施，購入土地廠房轉售圖利或作不合目

4 的之使用，乃增進公共利益所必要，符合憲法第 23 條之比例 原則，與憲法保障財產權之意旨並無牴觸。 上開條例第 34 條第 1 項規定，工業主管機關依本條例開發之 工業區，除社區用地外，其土地、標準廠房或各種建築物出售 時，應由承購人分別按土地承購價額或標準廠房、各種建築物 承購價額 3%或 1%繳付工業區開發管理基金。此一基金係專 對承購工業區土地、廠房及其他建築物興辦工業人課徵，用於 挹注工業區開發及管理之所需，性質上相當於對有共同利益群 體者所課徵之特別公課及使用規費，並非原購買土地或廠房等 價格之一部分，該條例施行細則第 96 條：「本條例第 38 條第 1 項第 1 款所稱原購買地價及原購買價格，不包括承購時隨價 繳付之工業區開發管理基金」，此對購買土地及廠房後未能於 前開 1 年內使用而僅繳付價金者，固無不合。惟興辦工業人承 購工業區土地或廠房後，工業主管機關依上開條例第 38 條之 規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，其 自始既未成為特別公課徵收對象共同利益群體之成員，亦不具 有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要 件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復 存在，成為公法上之不當得利。依上開細則之規定，該管機關 僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予 返還，即與憲法保障人民權利之意旨有違，該細則此部分規定 ，並不排除上述返還請求權之行使。至興辦工業人有無可歸責 事由，是否已受領其他相當之補償，係屬事實認定問題，不在 本解釋範圍，併此指明。

所謂「國家賠償責任」者，其實就是國家或其他公法人向人民所 負之何種責任？ 公法上之契約責任 公法上無因管理之責任 公法上侵權行為之責任 公法上不當得利之責任

【鐵、公路員級－】



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行政與行政法 5

、行政之種類中，依適用法規之性質，可大別為公權力行政與私經濟 行政兩大類，試分析其內容樣態、區別標準及區別實益。 【高檢律師】 ：行政從適用法規之性質而言，可大別為公權力行政及私經濟行政 兩大類： 公權力行政： 公權力行政又稱為高權行政，指國家居於統治主體適用公法 規定所為之各種行政行為。公權力行政常涉及人民權利義務 之創設、確認、變更或廢止，因此須受嚴格之依法行政原則 所支配，不僅實質上不得違反法律之規定，於手續上通常亦 屬法規所欲規律之事項。人民之權利如因公權力之行使而受 損害，其救濟途徑為行政爭訟程序或國家賠償程序，與私法 上爭訟不同。公權力行政之措施具有迅速、直接及效果明顯 等優點，為達成行政目的最具實效之方式。 在分類上尚有一種行政活動與公權力行政之本質接近，被若 干德國教科書稱之為單純高權行政者，指運作雖然適用公法 之規定，但並非如命令、處分或其他強制手段直接對人民發 生拘束力，僅產生類似個人相互間私法關係之效果，甚或完 全不發生任何外部法律效果之各種行政作用而言，例如行政 機關提供資訊、開闢道路或公共設施、在公立學校或職業訓 練機構中實施教育，以及機關內部行政作為等均屬之。 私經濟行政：私經濟行政亦可稱為國庫行政（註），指國家 並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當 之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。私經濟行政可 大別為四類： 為達成行政上之任務，所採取之私法形態的行為：例如對清 寒學生給予助學貸款、對於民眾提供出售國民住宅、在景氣 低迷時對廠商提供補助，由隸屬於各級政府之自來水廠、醫 院、療養院、鐵路局、公共汽車管理處等機構對大眾提供生 活上之服務等均屬之。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為：從中央

6 到地方政府以公司形態或商號名稱（如公營當舖），所成立 之組織難於列舉，其中有中央政府獨資經營者（如中國石油 公司）、亦有政府與民間資本合營者（如臺北市銀行等）。 除以公司形態成立外，尚有以法規特設機構者，例如中央信 託局、臺灣銀行、交通銀行等。 私法形態之輔助行為：行政機關為推行行政事務需要物資或 勞務之支援，常以私法行為取得，例如營造或租用辦公廳舍 、採購公務用品、訂購武器、消防器材以及僱用臨時性之工 作人員等均屬此類。 參與純粹之交易行為：此類行為或多或少有其行政上之目的 ，基本上均受市場供需法則之支配，例如為維持匯率而參與 外匯市場之操作（買賣外匯）；為減低公營事業在各類企業 中之比例，出售政府持股移轉民營；進口大宗物資出售以穩 定價格；為汰舊換新或其他目的，出售公用物品等。 區別私經濟行政與公權力行政之標準：私經濟行政與公權力行政 於不違背法律規定之情形下，行政機關非無選擇之自由。 然則，何種事件屬於公權力行政、何種事件屬於私經濟行政， 雖有簡單之判別標準：上下秩序關係之事項（亦即強制與服從 關係），屬公權力行政；平等關係之事項則為私經濟行政，此 一標準對通常之事件，固可發揮判別之功用，但由於其高度抽 象性，加以行政事務之多樣性，出現難於判斷性質之情形，並 非罕見；有時則因立法政策之考慮，由法律逕行規定某種行政 事務為公法事件抑私法事件，而未顧及此等事件本質上應有之 歸屬，致使判別更見困難。 因此，判斷一事為公權力行使抑私經濟活動之際，難有絕對周 延之準則。仍須按個別情況，就行政作用之內容及外觀加以推 求，藉以確定行政機關主觀上究欲採取公法行為或私法行為作 為手段？如有懷疑，應推定行政機關之作為係行使公權力的性 質，其理由有二：一係國家機關或其他行政主體行使公權力畢 竟為正規之行為方式；二係公權力行政受較多之法律羈束，相 對人亦受較多之法律保障。 區別之實益： 屬於私經濟行政之事項，適用私法之規定，故專為公權力行政

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行政與行政法 7

而設之行政程序法規，對之無適用餘地，因行政機關私經濟活 動所生之損害，自亦不生國家賠償問題，一切爭執均應循民事 訴訟途徑處理，乃屬當然；反之，公權力行政之事項發生爭執 ，則應循行政爭訟程序解決。值得研究者，依法行政原則於此 兩種不同領域之羈（拘）束力問題，基本上，依法行政原則以 公權力行政為適用對象，而私經濟行政則受民法上私法自治原 則之支配。行政機關從事私經濟活動時，享有較多之行動自由 ，但行政機關與私人仍有不同，其從事私經濟活動應受組織法 規之限制，縱然在私經濟範疇，行政機關仍然不能從事與本身 職權無關之事務，從而或可獲致一項結論─公權力行政與私經 濟行政同受組織法之羈束，在行為法方面，私經濟行政除受內 部作業法規之規範外，顯然受較少之限制。 至於憲法上關於人民基本權利之規定，尤其平等原則是否亦適 用於私經濟行政，學理上素有爭論，依德國學者通說，國庫行 政如屬以私法行為之形態作為達成行政任務之手段者，應受基 本權利之羈束，與公權力行政並無二致。司法院大法官釋字第 457 號解釋：「國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之 行為，亦應遵循上開憲法之規定。」可視為我國也採相同見解 的一項有力之例證。如屬透過私法組織或其他機構從事營利行 為、私法上之輔助行為或參與純粹之交易行為，則不直接受基 本權利條款之羈束，僅生基本權利對第三人之效力問題（註） 。管見以為，私經濟行政在性質上仍屬行政，憲法課以行政機 關尊重國民之基本權利，並平等對待一切國民之義務，不因行 政機關之行為方式而有根本之改變，一旦發生私法上行為與上 述憲法義務不相符合時，自應以憲法義務之遵守為優先。

、行政法中屬於私經濟行政（國庫行政）之形態有幾？區分公權力行政 與私經濟行政之必要性為何？

【公升（員晉高員）】

、行政機關之行為區分為公法行為與私法行為，有何實益？區分的判斷 標準何在？試說明之。

【港升（員晉高員）】

、行政機關從事私經濟活動事例，試舉例說明之，是否有依法行政之適 用，試述之。

【委升】

8 、何謂行政作用中之私法行為？試申其義。

【公升（佐晉員）】

、什麼是「國家私經濟行政」，其內容為何？國家從事私經濟行政或公 權力行為，是否均受法治國「依法行政」原則之拘束？試說明其理由。 【商標三】 、請問何謂「公權力行政」與「私經濟行政」？「私經濟行政」主要可 分成那幾種類型？又「私經濟行政」受公法拘束之程度如何？ 【高三Ⅱ】 、國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國 有農場土地，所成立之使用借貸關係，究竟係行政契約、私法契約或 行政處分？該關係是否受基本權直接拘束？ 【司三（檢察事務官）】 、若國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於其私人相當 之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為，大致可分那些種類？ 【關四】 、試分別舉出一例說明何謂行政營利行為、行政輔助行為與行政私法行 為？又行政私法行為是否受平等原則之拘束？ 【司四（法警）】 、私經濟行政之類型有那些？行政機關從事私經濟行政行為時，是否受 到公法上原理原則之拘束？請詳細敘述之。 【一般消警三《行程法與行執法》】

有關行政事件之公、私法性質的區別實益，下列敘述何者錯誤？



公、私法性質的行政事件，均應直接、間接受到憲法上基本權 利之拘束 行政執行法僅適用於公法性質的行政事件 行政訴訟法上有關強制執行之規定，同時適用於公、私法之案件 國家賠償法第 2 條之規定，不適用於私法性質的行政事件 【基警四－】 有關行政機關從事私經濟行政之描述，下列那一項為錯誤？ 私經濟行政不生國家賠償問題 適用民法之私法自治原則 仍須適用行政程序法 行政機關仍應受組織法規之限制

【原三－】



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行政與行政法 9

下列有關行政事件之公、私法性質的區別實益，何者錯誤？



行政執行法僅適用於公法性質的行政事件 國家賠償法第 2 條之規定不適用於私法性質的行政事件 公、私法性質的行政事件，均應直接、間接受到憲法上基本權 利之拘束 行政機關得以行政契約設定其與人民間的私法上法律關係 【退四－】 以下有關公權力行政與私經濟行政之區別實益，何者敘述錯誤？



私經濟行政係由國家立於私人地位，以私法型態所從事之行政 活動，如發生爭議，應循民事訴訟救濟 人民因公權力行政受有損害，可根據國家賠償法之相關規定， 請求國家賠償 人民因私經濟行政受有損害，應依民法相關規定請求賠償 私經濟行政和公權力行政，均須同樣適用行政程序法 【司法官Ⅰ－】 下列關於行政機關所為私法行為之敘述，何者錯誤？



行政營利行為亦屬之 行政之財產管理行為亦屬之 基本上均無基本權之拘束 包括以私法方式處理公行政任務

【公升（士晉佐）－】

下列何者為學理上所稱之單純高權行政行為？



針對違反行政法義務之行為處以罰鍰處分 針對違法之集會遊行行為，強制命令解散 行政機關提供颱風預測資訊 行政機關核發汽車駕駛執照

【原四－】

國軍退除役官兵輔導委員會（退輔會）將國有農場土地配耕給榮 民或其遺眷，不收租金，供其耕種維生，以照顧其生活。下列敘 述何者正確？ 退輔會配耕國有農場之行為屬於公法行為，須受法治國原則之 拘束 退輔會與受配耕榮民之間成立私法無償借貸契約，與公行政任 務無關 退輔會配耕國有農場之行為屬於私法行為，惟其締約自由應受



10 平等原則之拘束 退輔會之配耕行為，係為履行照顧榮民之公行政任務，不得以 私法契約為之

【普－】

關於公權力行政，下列敘述何者錯誤？



指國家居於統治主體適用公法法規所為各種行政行為 例如臺北大眾捷運股份有限公司從事旅客運輸行為 行政程序法適用對象即是針對公權力行政 因公權力行政行為違法造成人民損害，有國家賠償之問題 【一般警四－】  司法院大法官釋字第 457 號解釋：（87.6.12） 【解釋文】 中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之 實質平等，憲法第 7 條暨憲法增修條文第 10 條第 6 項定有明文。國家 機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之 規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員 就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，固係基於照顧榮民及其 遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與 一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係 成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主 管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出 於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應 考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼 續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。上開房舍土地處理要點第 4 點第 3 項：「死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其 女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利 」，其中規定限於榮民之子，不論結婚與否，均承認其所謂繼承之權利 ，與前述原則不符。

、何謂行政法上之「兩階段理論」？該理論主要乃為解決何種爭議問 題？試以相關大法官解釋為例，說明應如何適用？

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行政與行政法 11

【薦升、公、港升（員晉高員）】 ：在德國行政法上有所謂雙層理論（或稱兩個階段理論），與行政 處分形成法律關係有關，典型之事例為類似企業紓困之經濟補助 行為，是否核准乃行政處分，核准後再簽訂民法上之借貸契約。 意謂行政主體與受補助人間之法律關係可分為兩個階段：一、在 主管機關決定「是否」予以補助時，屬公法關係。二、於決定之 後「如何」履行補助，則為私法關係。 這項理論從傳統公、私法行為分道揚鑣的固定模式解脫，雖受 到某些德國學者之讚揚，但將一個法律事件，人為的劃分為兩 個階段，造成在救濟途徑上之複雜關係，亦屬其明顯缺點。 近年雙層理論已進入我國法制體系，以下是明顯的兩例： 一為政府採購法之規定，凡工程之定作、財物之買受、定製 、承租及勞務之委任或僱傭等民法上債之關係，在一定金額 以上者均適用該法所定之招標訂約手續，但有關「廠商與機 關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議 及申訴」（該法第 74 條），申訴提出後由設置於行政院公 共工程委員會之採購申訴審議委員審議判斷；審議判斷，視 同訴願決定（同法第 82 條及第 83 條），是關於採購契約訂 定前之前階段招標、審標等行為，政府採購法將之定位為行 政處分，適用行政爭訟作為救濟途徑，而後階段之履約，如 有爭議自屬民事爭執之一種，形成標準的兩個階段理論。 另一類型為司法院大法官釋字第 540 號解釋所建構，即對申 請租售國宅之准駁係行政處分，後續之訂立租賃或買賣契約 乃私法行為。（註） 司法院大法官釋字第 540 號解釋：主管機關直接興建及分配之住 宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經 主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立 私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並 照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若 何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家 或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府 機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。