攻略重點 1 行政與行政法
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攻略重點 2 行政法之法源
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攻略重點 3 依法行政原則
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攻略重點 4 行政裁量與不確定法律概念
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攻略重點 5 行政法關係
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攻略重點 6 行政組織之結構
145
攻略重點 7 行政機關與管轄權
158
攻略重點 8 公務員
176
攻略重點 9 公 物
225
攻略重點 10 間接之國家行政
241
攻略重點 11 行政程序法總則
264
攻略重點 12 行政處分
292
攻略重點 13 行政契約
372
攻略重點 14 法規命令與行政規則
405
攻略重點 15 行政計畫與行政指導
447
攻略重點 16 陳情及附則與行政事實行為
460
攻略重點 17 行政執行法
475
攻略重點 18 行政罰法
523
攻略重點 19 訴願法
595
攻略重點 20 行政訴訟法
637
攻略重點 21 國家責任
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106 年度律師考試第二試試題解析與評分要點說明 743 106 年司法官考試第二試試題解析與評分要點說明 752
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行政與行政法
直接行政。 從行政運作主體而區分 間接行政。 公權力 高權行政。 從適用法規之 行政 單純高權行政。 私法形式之給付行政。 性質而區分 一、行政之種類 私經濟 行政輔助行為。 行政 行政營利行為。 參與純粹之交易行為。 干涉行政。 從作為之性質或任務而區分 給付行政。 行政法之性質。 利益說。 二、行政法之概念 從屬說。 舊主體說。 行政法與私法 新主體說（目前通說）。 新特別法規說。 傳統說。 輔助標準 事件關聯說。
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行政與行政法 3
、行政法關係是否有民法規定之適用？其適用之方法如何？試詳論之。 【高二】 ：「行政法可否類推適用民法之規定？」早期對建立德國行政法理 論甚有貢獻之 Otto Mayer 認為：「民事法規之意旨與公法關係 全然不具有法之相似性」，而持反對態度。惟基於事實上之需要 ，稍後多數行政法學者均持肯定見解，E. Forsthoff 將行政法適 用民法規定分為二類：一係真正之類推適用，二係視民法規定為 一般法規範而直接適用。前者例如在行政程序法未制定前，有關 期日、期間及行為能力等之類推適用民法條文；後者例如誠實信 用、公序良俗等原則之適用。晚近情勢改變，行政法發展迅速， 法典化亦有初步成果出現，不願意視私法為規範之保存庫，遂倡 言行政法從私法思維中解放，並主張以變換原則代替類推適用， 變換不同於類推，因為並非以民法條文為依據，只是在基本結構 或思考方法上有共同之處，變換尤其能注意行政法之特殊性。提 出上述主張之 H. Faber 並以兩階段說、公法上之結果除去請求權 、撤銷訴訟等概念之建構，係經由變換而成功之例。此種具有創 意之主張，有助於建立行政法之自主體系，固不待言。（註） 司法院大法官釋字第 515 號解釋： 中華民國 79 年 12 月 29 日公布之促進產業升級條例第 38 條關 於興辦工業人租購工業區土地或標準廠房，未依該條例第 35 條於核准設廠之日起 1 年內，按照核定計畫開始使用，或未於 第 36 條所定延展期間內開始使用，或不依核定計畫使用者， 得由工業主管機關照土地或廠房原購買價格（其屬廠房或自行 興建之建築改良物者，則應扣除房屋折舊）強制收買之規定， 係為貫徹工業區之土地廠房應爭取時效作符合產業升級及發展 經濟目的而使用，並避免興辦工業人利用國家開發之工業區及 給予租稅優惠等獎勵措施，購入土地廠房轉售圖利或作不合目
4 的之使用，乃增進公共利益所必要，符合憲法第 23 條之比例 原則，與憲法保障財產權之意旨並無牴觸。 上開條例第 34 條第 1 項規定，工業主管機關依本條例開發之 工業區，除社區用地外，其土地、標準廠房或各種建築物出售 時，應由承購人分別按土地承購價額或標準廠房、各種建築物 承購價額 3%或 1%繳付工業區開發管理基金。此一基金係專 對承購工業區土地、廠房及其他建築物興辦工業人課徵，用於 挹注工業區開發及管理之所需，性質上相當於對有共同利益群 體者所課徵之特別公課及使用規費，並非原購買土地或廠房等 價格之一部分，該條例施行細則第 96 條：「本條例第 38 條第 1 項第 1 款所稱原購買地價及原購買價格，不包括承購時隨價 繳付之工業區開發管理基金」，此對購買土地及廠房後未能於 前開 1 年內使用而僅繳付價金者，固無不合。惟興辦工業人承 購工業區土地或廠房後，工業主管機關依上開條例第 38 條之 規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，其 自始既未成為特別公課徵收對象共同利益群體之成員，亦不具 有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要 件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復 存在，成為公法上之不當得利。依上開細則之規定，該管機關 僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予 返還，即與憲法保障人民權利之意旨有違，該細則此部分規定 ，並不排除上述返還請求權之行使。至興辦工業人有無可歸責 事由，是否已受領其他相當之補償，係屬事實認定問題，不在 本解釋範圍，併此指明。
所謂「國家賠償責任」者，其實就是國家或其他公法人向人民所 負之何種責任？ 公法上之契約責任 公法上無因管理之責任 公法上侵權行為之責任 公法上不當得利之責任
【鐵、公路員級－】
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行政與行政法 5
、行政之種類中，依適用法規之性質，可大別為公權力行政與私經濟 行政兩大類，試分析其內容樣態、區別標準及區別實益。 【高檢律師】 ：行政從適用法規之性質而言，可大別為公權力行政及私經濟行政 兩大類： 公權力行政： 公權力行政又稱為高權行政，指國家居於統治主體適用公法 規定所為之各種行政行為。公權力行政常涉及人民權利義務 之創設、確認、變更或廢止，因此須受嚴格之依法行政原則 所支配，不僅實質上不得違反法律之規定，於手續上通常亦 屬法規所欲規律之事項。人民之權利如因公權力之行使而受 損害，其救濟途徑為行政爭訟程序或國家賠償程序，與私法 上爭訟不同。公權力行政之措施具有迅速、直接及效果明顯 等優點，為達成行政目的最具實效之方式。 在分類上尚有一種行政活動與公權力行政之本質接近，被若 干德國教科書稱之為單純高權行政者，指運作雖然適用公法 之規定，但並非如命令、處分或其他強制手段直接對人民發 生拘束力，僅產生類似個人相互間私法關係之效果，甚或完 全不發生任何外部法律效果之各種行政作用而言，例如行政 機關提供資訊、開闢道路或公共設施、在公立學校或職業訓 練機構中實施教育，以及機關內部行政作為等均屬之。 私經濟行政：私經濟行政亦可稱為國庫行政（註），指國家 並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當 之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。私經濟行政可 大別為四類： 為達成行政上之任務，所採取之私法形態的行為：例如對清 寒學生給予助學貸款、對於民眾提供出售國民住宅、在景氣 低迷時對廠商提供補助，由隸屬於各級政府之自來水廠、醫 院、療養院、鐵路局、公共汽車管理處等機構對大眾提供生 活上之服務等均屬之。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為：從中央
6 到地方政府以公司形態或商號名稱（如公營當舖），所成立 之組織難於列舉，其中有中央政府獨資經營者（如中國石油 公司）、亦有政府與民間資本合營者（如臺北市銀行等）。 除以公司形態成立外，尚有以法規特設機構者，例如中央信 託局、臺灣銀行、交通銀行等。 私法形態之輔助行為：行政機關為推行行政事務需要物資或 勞務之支援，常以私法行為取得，例如營造或租用辦公廳舍 、採購公務用品、訂購武器、消防器材以及僱用臨時性之工 作人員等均屬此類。 參與純粹之交易行為：此類行為或多或少有其行政上之目的 ，基本上均受市場供需法則之支配，例如為維持匯率而參與 外匯市場之操作（買賣外匯）；為減低公營事業在各類企業 中之比例，出售政府持股移轉民營；進口大宗物資出售以穩 定價格；為汰舊換新或其他目的，出售公用物品等。 區別私經濟行政與公權力行政之標準：私經濟行政與公權力行政 於不違背法律規定之情形下，行政機關非無選擇之自由。 然則，何種事件屬於公權力行政、何種事件屬於私經濟行政， 雖有簡單之判別標準：上下秩序關係之事項（亦即強制與服從 關係），屬公權力行政；平等關係之事項則為私經濟行政，此 一標準對通常之事件，固可發揮判別之功用，但由於其高度抽 象性，加以行政事務之多樣性，出現難於判斷性質之情形，並 非罕見；有時則因立法政策之考慮，由法律逕行規定某種行政 事務為公法事件抑私法事件，而未顧及此等事件本質上應有之 歸屬，致使判別更見困難。 因此，判斷一事為公權力行使抑私經濟活動之際，難有絕對周 延之準則。仍須按個別情況，就行政作用之內容及外觀加以推 求，藉以確定行政機關主觀上究欲採取公法行為或私法行為作 為手段？如有懷疑，應推定行政機關之作為係行使公權力的性 質，其理由有二：一係國家機關或其他行政主體行使公權力畢 竟為正規之行為方式；二係公權力行政受較多之法律羈束，相 對人亦受較多之法律保障。 區別之實益： 屬於私經濟行政之事項，適用私法之規定，故專為公權力行政
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行政與行政法 7
而設之行政程序法規，對之無適用餘地，因行政機關私經濟活 動所生之損害，自亦不生國家賠償問題，一切爭執均應循民事 訴訟途徑處理，乃屬當然；反之，公權力行政之事項發生爭執 ，則應循行政爭訟程序解決。值得研究者，依法行政原則於此 兩種不同領域之羈（拘）束力問題，基本上，依法行政原則以 公權力行政為適用對象，而私經濟行政則受民法上私法自治原 則之支配。行政機關從事私經濟活動時，享有較多之行動自由 ，但行政機關與私人仍有不同，其從事私經濟活動應受組織法 規之限制，縱然在私經濟範疇，行政機關仍然不能從事與本身 職權無關之事務，從而或可獲致一項結論─公權力行政與私經 濟行政同受組織法之羈束，在行為法方面，私經濟行政除受內 部作業法規之規範外，顯然受較少之限制。 至於憲法上關於人民基本權利之規定，尤其平等原則是否亦適 用於私經濟行政，學理上素有爭論，依德國學者通說，國庫行 政如屬以私法行為之形態作為達成行政任務之手段者，應受基 本權利之羈束，與公權力行政並無二致。司法院大法官釋字第 457 號解釋：「國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之 行為，亦應遵循上開憲法之規定。」可視為我國也採相同見解 的一項有力之例證。如屬透過私法組織或其他機構從事營利行 為、私法上之輔助行為或參與純粹之交易行為，則不直接受基 本權利條款之羈束，僅生基本權利對第三人之效力問題（註） 。管見以為，私經濟行政在性質上仍屬行政，憲法課以行政機 關尊重國民之基本權利，並平等對待一切國民之義務，不因行 政機關之行為方式而有根本之改變，一旦發生私法上行為與上 述憲法義務不相符合時，自應以憲法義務之遵守為優先。
、行政法中屬於私經濟行政（國庫行政）之形態有幾？區分公權力行政 與私經濟行政之必要性為何？
【公升（員晉高員）】
、行政機關之行為區分為公法行為與私法行為，有何實益？區分的判斷 標準何在？試說明之。
【港升（員晉高員）】
、行政機關從事私經濟活動事例，試舉例說明之，是否有依法行政之適 用，試述之。
【委升】
8 、何謂行政作用中之私法行為？試申其義。
【公升（佐晉員）】
、什麼是「國家私經濟行政」，其內容為何？國家從事私經濟行政或公 權力行為，是否均受法治國「依法行政」原則之拘束？試說明其理由。 【商標三】 、請問何謂「公權力行政」與「私經濟行政」？「私經濟行政」主要可 分成那幾種類型？又「私經濟行政」受公法拘束之程度如何？ 【高三Ⅱ】 、國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國 有農場土地，所成立之使用借貸關係，究竟係行政契約、私法契約或 行政處分？該關係是否受基本權直接拘束？ 【司三（檢察事務官）】 、若國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於其私人相當 之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為，大致可分那些種類？ 【關四】 、試分別舉出一例說明何謂行政營利行為、行政輔助行為與行政私法行 為？又行政私法行為是否受平等原則之拘束？ 【司四（法警）】 、私經濟行政之類型有那些？行政機關從事私經濟行政行為時，是否受 到公法上原理原則之拘束？請詳細敘述之。 【一般消警三《行程法與行執法》】
有關行政事件之公、私法性質的區別實益，下列敘述何者錯誤？
公、私法性質的行政事件，均應直接、間接受到憲法上基本權 利之拘束 行政執行法僅適用於公法性質的行政事件 行政訴訟法上有關強制執行之規定，同時適用於公、私法之案件 國家賠償法第 2 條之規定，不適用於私法性質的行政事件 【基警四－】 有關行政機關從事私經濟行政之描述，下列那一項為錯誤？ 私經濟行政不生國家賠償問題 適用民法之私法自治原則 仍須適用行政程序法 行政機關仍應受組織法規之限制
【原三－】
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行政與行政法 9
下列有關行政事件之公、私法性質的區別實益，何者錯誤？
行政執行法僅適用於公法性質的行政事件 國家賠償法第 2 條之規定不適用於私法性質的行政事件 公、私法性質的行政事件，均應直接、間接受到憲法上基本權 利之拘束 行政機關得以行政契約設定其與人民間的私法上法律關係 【退四－】 以下有關公權力行政與私經濟行政之區別實益，何者敘述錯誤？
私經濟行政係由國家立於私人地位，以私法型態所從事之行政 活動，如發生爭議，應循民事訴訟救濟 人民因公權力行政受有損害，可根據國家賠償法之相關規定， 請求國家賠償 人民因私經濟行政受有損害，應依民法相關規定請求賠償 私經濟行政和公權力行政，均須同樣適用行政程序法 【司法官Ⅰ－】 下列關於行政機關所為私法行為之敘述，何者錯誤？
行政營利行為亦屬之 行政之財產管理行為亦屬之 基本上均無基本權之拘束 包括以私法方式處理公行政任務
【公升（士晉佐）－】
下列何者為學理上所稱之單純高權行政行為？
針對違反行政法義務之行為處以罰鍰處分 針對違法之集會遊行行為，強制命令解散 行政機關提供颱風預測資訊 行政機關核發汽車駕駛執照
【原四－】
國軍退除役官兵輔導委員會（退輔會）將國有農場土地配耕給榮 民或其遺眷，不收租金，供其耕種維生，以照顧其生活。下列敘 述何者正確？ 退輔會配耕國有農場之行為屬於公法行為，須受法治國原則之 拘束 退輔會與受配耕榮民之間成立私法無償借貸契約，與公行政任 務無關 退輔會配耕國有農場之行為屬於私法行為，惟其締約自由應受
10 平等原則之拘束 退輔會之配耕行為，係為履行照顧榮民之公行政任務，不得以 私法契約為之
【普－】
關於公權力行政，下列敘述何者錯誤？
指國家居於統治主體適用公法法規所為各種行政行為 例如臺北大眾捷運股份有限公司從事旅客運輸行為 行政程序法適用對象即是針對公權力行政 因公權力行政行為違法造成人民損害，有國家賠償之問題 【一般警四－】 司法院大法官釋字第 457 號解釋：（87.6.12） 【解釋文】 中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之 實質平等，憲法第 7 條暨憲法增修條文第 10 條第 6 項定有明文。國家 機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之 規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員 就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，固係基於照顧榮民及其 遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與 一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係 成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主 管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出 於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應 考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼 續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。上開房舍土地處理要點第 4 點第 3 項：「死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其 女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利 」，其中規定限於榮民之子，不論結婚與否，均承認其所謂繼承之權利 ，與前述原則不符。
、何謂行政法上之「兩階段理論」？該理論主要乃為解決何種爭議問 題？試以相關大法官解釋為例，說明應如何適用？
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行政與行政法 11
【薦升、公、港升（員晉高員）】 ：在德國行政法上有所謂雙層理論（或稱兩個階段理論），與行政 處分形成法律關係有關，典型之事例為類似企業紓困之經濟補助 行為，是否核准乃行政處分，核准後再簽訂民法上之借貸契約。 意謂行政主體與受補助人間之法律關係可分為兩個階段：一、在 主管機關決定「是否」予以補助時，屬公法關係。二、於決定之 後「如何」履行補助，則為私法關係。 這項理論從傳統公、私法行為分道揚鑣的固定模式解脫，雖受 到某些德國學者之讚揚，但將一個法律事件，人為的劃分為兩 個階段，造成在救濟途徑上之複雜關係，亦屬其明顯缺點。 近年雙層理論已進入我國法制體系，以下是明顯的兩例： 一為政府採購法之規定，凡工程之定作、財物之買受、定製 、承租及勞務之委任或僱傭等民法上債之關係，在一定金額 以上者均適用該法所定之招標訂約手續，但有關「廠商與機 關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議 及申訴」（該法第 74 條），申訴提出後由設置於行政院公 共工程委員會之採購申訴審議委員審議判斷；審議判斷，視 同訴願決定（同法第 82 條及第 83 條），是關於採購契約訂 定前之前階段招標、審標等行為，政府採購法將之定位為行 政處分，適用行政爭訟作為救濟途徑，而後階段之履約，如 有爭議自屬民事爭執之一種，形成標準的兩個階段理論。 另一類型為司法院大法官釋字第 540 號解釋所建構，即對申 請租售國宅之准駁係行政處分，後續之訂立租賃或買賣契約 乃私法行為。（註） 司法院大法官釋字第 540 號解釋：主管機關直接興建及分配之住 宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經 主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立 私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並 照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若 何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家 或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府 機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。