AB68

行政法通論 1－1 申論考題重點整理

1－2

 主題一 行政的概念與種類

1－5

 主題二 行政法的概念

1－24

 主題三 行政法法律關係

1－30

 主題四 行政法的法律原則

1－59

 主題五 裁量與不確定法律概念的判斷

1－137

經典解題範例

1－164

行政組織法 2－1 申論考題重點整理

2－2

 主題六 行政主體與內部組織

2－4

 主題七 公務員法

2－30

 主題八 地方自治

2－94

 主題九 政府組織改造

2－110

經典解題範例

2－122

行政程序法 3－1 申論考題重點整理

3－2

 主題十 行政程序的基本概念

3－3

 主題十一 行政正當程序

3－33

經典解題範例

3－74

行政作用法 4－1 申論考題重點整理

4－2

 主題十二 行政立法行為

4－5

 主題十三 行政處分

4－35

 主題十四 行政契約

4－187

 主題十五―Ⅰ 行政指導

4－213

 主題十五―Ⅱ 行政計畫

4－215

 主題十五―Ⅲ 行政上事實行為

4－218

 主題十六 行政秩序罰

4－220

 主題十七 行政上強制執行

4－308

行政救濟法 5－1 申論考題重點整理

5－2

 主題十八 訴願制度（訴願法）的探討

5－4

 主題十九 行政訴訟法

5－56

 主題二十―Ⅰ 國家責任論

5－114

 主題二十―Ⅱ 其他國家責任

5－155

經典解題範例

5－161

1－2

考生需留意以下概念，並就以下之討論單元逐一研讀： 一、行政的基本概念與分類 公權力行政、私經濟行政： 意義。 種類。（態樣） 區分實益。 區分標準： 釋字第 540 號解釋，國宅案、釋字第 695 號解釋，申請及訂約行為。 德國→雙階理論。 私經濟行政是否受公法原則的拘束：釋字第 457 號解釋。 給付行政（此題常考，考生宜注意！）： 意義。 內容。 給付行政是否受法律保留原則拘束：釋字第 443、524 號解釋。 水庫集水區→發放安遷救濟→屬於給付行政措施→尤應遵守憲法上平等 原則：釋字第 542 號解釋，另外釋字第 618、626 號解釋均需注意。 二、行政法法律關係 意義。 發生原因。 公權利、法律上利益、反射利益： 意義。 三者區分實益：訴之利益→釋字第 546 號解釋。 三者區分標準：保護規範理論： 舊保護規範理論。 新保護規範理論。 我國司法實務→釋字第 469 號解釋。 特別權力關係： 公務員之特別權力關係。 學生： 學生退學處分或類此處分之救濟→涉及釋字第 382、684 號解釋。 判斷餘地：尊重學校、教師之決定。

 申論考題重點整理 1－3 大學自訂章則（退學標準、畢業資格、提出論文之標準）是否有法律 保留原則之適用。 大學自治為憲法所保障的制度，釋字第 380、450、563、626 號解釋。 釋字第 653 號有關受刑事羈押被告之特別權力關係。 三、行政法法律原則（此單元為行政法常考的命題所在，宜注意下列考題及相 關大法官解釋） 依法行政： 有關法律保留原則的相關考題： 意義。 依據。 適用範圍：重要性理論。 何謂「層級化保留體系」？我國司法實務→釋字第 443 號解釋。 ※此題高考及律師高考曾命題過，而釋字第 443 號解釋常會運用到，考 生宜記熟釋字第 443 號解釋。 行政組織法是否有法律保留原則適用。 一般法律原則： 信賴保護原則： 意義。 構成要件： 積極要件。 消極要件。 有關行政處分撤銷廢止之信賴保護（記熟行政程序法相關法條）： 存續保護→行政程序法第 117 條。 財產保護→行政程序法第 120、123、126 條。 有關行政法規修正、廢止的信賴保護，涉及釋字第 525、529、538、 547、589、605、620、717 號解釋。（此題亦為考題重心） 比例原則： 意義。 內涵。（三個子原則） 行政程序法第 7 條。 相關大法官解釋宜注意釋字第 535 號解釋（警察實施臨檢）、釋字第 564 號解釋（警察機關公告禁止設攤）、釋字第 542 號解釋（要求遷 移集水區）、釋字第 577 號解釋（尼古丁、焦油含量之標示）、釋字 第 588 號解釋（拘提管收）、釋字第 699 號解釋（酒測）、釋字第

1－4 744 號解釋（化粧品廣告事前審查案）、釋字第 746 號解釋（逾期繳 納稅捐加徵滯納金及滯納利息案）、釋字第 749 號解釋（計程車駕駛 人定期禁業及吊銷駕照案）。 平等原則： 大陸女子通過國家考試，並經分發任用，該女子雖具我國國籍，但不 符兩岸人民關係條例必須居留滿 10 年以上的規定，該女子以主管機 關撤銷其任官的行為係違反平等原則，是否有理由？ 相關釋字第 457、481、485、547、618、626 號解釋可加以運用。 不當聯結禁止原則： 意義。 行政程序法第 94、137 條，釋字第 626、637 號解釋。 各種行政行為如何適用？ 明確性原則： 授權明確性原則： 意義。 理論基礎。 司法實務→釋字第 313、367、394、559 號解釋及第 570 號解釋（ 玩具槍管理規則）、第 593 號解釋（汽車燃料使用費）。 法律明確性原則： 意義。 司法實務：釋字第 432、491、545、689、690、710 號解釋。 四、行政之司法審查 不確定法律概念： 意義。 類型。 是否受司法審查。 判斷餘地（意義、事項）。相關釋字第 319、382、462、553 號解釋。 不確定法律概念，行政法院審查密度（標準）→釋字第 553 號解釋。（ 此題為命題重心，考生應特別注意！） 裁量： 意義。 是否受司法審查。 裁量瑕疵的類型。 裁量與不確定法律概念的區別。

 主題一 行政的概念與種類 1－5

01

行政的概念與種類 、行政的分類 一、公權力行政、私經濟行政的意義、態樣、區分實益。 二、問題爭點： 私經濟行政是否受憲法上基本權利、平等原則之拘束？ 學說見解。 司法實務：釋字第 457 號解釋。 私經濟行政與公權力行政的區分標準： 涉及學說理論：雙階理論。 司法實務：釋字第 540、695 號解釋。 現行法制：政府採購法、獎勵民間參與公共建設條例、促進民間參與公 共建設法之採行雙階理論。

一、私經濟行政之類型有那些？行政機關從事私經濟行政行為時，是否受到 公法上原理原則之拘束？請詳細敘述之。

【消防警察】

二、何謂行政法上之「兩階段理論」？該理論主要乃為解決何種爭議問題？ 試以相關大法官解釋為例，說明應如何適用？

【薦升】

三、甲參與 A 機關公告辦理之採購案招標，由其得標。後 A 機關發現，甲聯 合其他廠商協議不為競價，依行政院公共工程委員會公告於機關網站之 函釋：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」屬政府採 購法第 31 條第 2 項第 8 款所稱之違反法令行為。據此，A 機關撤銷甲之 決標資格，並就甲所繳納履約保證金，追繳已發還之押標金新臺幣 10 萬 元，並對採購案作成無法決標公告。甲不服，提出異議。A 機關對甲所 為異議維持原結果。試分析上述法律關係及其合法性。

【關務三】

四、設有甲依國有林地濫墾地補辦清理作業要點，向行政院農業委員會林務 局某林區管理處申請訂立租地契約，結果遭該林區管理處以甲資格不符

1－6 規定而駁回其申請。問：甲對其申請之駁回不服，依法應如何請求救濟 ？

【關務四】

一、公權力行政的概念 何謂「公權力行政」：公權力行政（Offentliche Verwaltung）又稱高權行 政，為國家或地方自治團體居於統治主體的地位，以公法規定為基礎所從 事的行政行為。 通常其行政作用之方式為行政命令（行政程序法§150）、行政處分（行 政程序法§92）、行政契約（行政程序法§135）及行政計畫（行政程序 法§163）等方式。 公權力行政的分類： 高權行政（Hoheitliche Verwaltung）：係指行政主體為達成公共目的， 立於統治權之主體地位，單方對人民發布具有拘束力之命令或以強制手 段限制人民權利，課以義務之行政。故其行政非有法律之明定不可為之 。例如：徵收稅捐、依法服兵役。 單純高權行政（Schlichthoheitliche Verwaltung）：行政主體不以命令或 強制力的手段，提供人民利益的行政，對於人民提供各種服務、保護、 救濟、增設公共設施等行政目的。例如：全民健保、農保、勞保、老人 福利、兒童保育、青少年輔導、就業輔導、興建公共設施。 二、私經濟行政的概念 私經濟行政的意涵：  私 經 濟 行 政 （ Privatwirtschafts Verwaltung ） ， 又 稱 為 國 庫 行 政 （ Fiskalische Verwaltung），係指國家立於私人的地位，適用私法規定所 為之行政行為。 行政主體運用私法之方式，來達成國家任務時，可稱為國庫行政。這種 行政使國家行政得以私法的法律行為，和人民立於平等的地位來直接達 成，或間接輔助達成國家之任務。例如：國家可以透過私法的買賣方式 ，取得私人土地，來建築軍事基地、學校及公路。 私經濟行政的態樣： 私法形態之輔助行為：行政機關為推行行政事務，以私法行為取得需要 的物質或勞務之行為。例如：辦公器材的採購、訂購武器、僱用臨時工 作人員、辦公廳舍之營造招標或租用等行為。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為：

 主題一 行政的概念與種類 1－7 係指國家以私法方式參與社會上的經濟活動，其主要目的在於增進國 庫收入，有時亦兼負執行國家政策的任務。 此種營利行為可以分為二種形態：由國家或行政主體以內部機關或單 位直接從事營利行為，例如：公賣局之菸酒銷售行為、國有財產局之 土地標售行為，或監理所從事標售車牌之行為。依特別法（銀行法） 或公司法之規定成立公司而從事營利行為。 達成行政上任務之私法形態（行政私法）：係指行政主體在法定職權內 ，為了直接達到國家任務，可使用私法行為之方式，完成行政目的或公 共利益之行為。例如：國宅買賣、公營水電之供應、公立金融機構之融 資。 參與純粹之交易行為：此類行政行為，雖具有行政上之目的，但基本上 受市場供需法則之支配。例如：買賣外匯之操作、出售政府的持股移轉 民營、出售公用物品、進口物資以穩定國內物價等。 公權力行政與私經濟行政之區分實益：將公權力行政與私經濟行政加以區 分，其最主要之實益在於私經濟行政之事項，適用於私法，而專為公權力 行政而設之行政程序法規，對私經濟行政並無適用餘地；行政機關所為之 私經濟行政所生之損害，自不生國家賠償問題，其爭執自應循民事訴訟處 理，相對的，公權力行政所生爭執，則依行政爭訟程序解決。二者在司法 救濟途徑，行政程序法之適用上，顯有不同之處。 公權力行政與私經濟行政之爭議問題： 私經濟行政是否受依法行政原則拘束： 基本上，依法行政原則，以公權力行政為適用對象，而私經濟行政則 受民法上私法自治原則之支配，行政機關從事私經濟行政時，享有較 多的行為自由。 然而，行政機關仍與私人不同，行政機關從事私經濟行為時應受組織 法規之限制，仍然不得從事與機關組織法規職權無關之事務。所以， 公權力行政與私經濟行政二者均受組織法之拘束，在行為法方面，私 經濟行政除受內部作業法規之規範外，顯然受到較少之限制。 私經濟行政是否受憲法上基本權利之拘束：憲法所規定之人民基本權利 ，當國家從事私經濟行政立於國庫法人地位（私人地位）時，是否與公 權力行政受到相同之拘束，以防止國家機關恣意侵害人民之基本權利。 關於此一問題德國及我國在學說上素有爭議，以下茲依德國學說，我國 司法實務上見解說明：

1－8 學說上爭議： 否定說又稱間接適用說：國家從事私經濟行政當受私法自治之支配 ，若私經濟行政行為都受到基本權利，尤其平等原則之直接適用之 拘束，將使國家活動之形成自由大受限制。 肯定說又稱全面直接適用說：憲法規定基本權利以保障人權，並不 因國家行為之形式為公權力行政或私經濟行政而有所區別。基本權 利係對國家之為直接拘束之對象，不論國家之公權力行使抑或採以 私經濟之形式，亦當全面適用。私經濟行政在性質上仍屬行政，憲 法課以行政機關尊重國民基本權利，並平等對待國民之義務，不因 行政機關行為方式而有根本之改變。 折衷說又稱部分直接適用說： 依德國通說之見解，認為私經濟行政以行政私法方式所為而達成 行政任務者，此種國庫行政應受基本權利之拘束，其與公權力行 政並無二致。 至於透過私法組織或其他機構從事營利行為、私法上之輔助行為 或參與純粹之交易行為，此三種行為並不直接受基本權利條款之 拘束。 我國司法實務之見解：釋字第 457 號解釋文：「中華民國人民，無分 男女，在法律上一律平等。國家機關為達成公行政任務，以私法形式 所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。……」 公權力行政與私經濟行政之區分標準： 行政主體為達成行政上任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為 實施之手段（釋 540）。即上下秩序關係之事項，屬公權力行政，平 等關係之事項則為私經濟行政。上述標準對通常事件雖可發揮判別之 功能，但對於高度抽象的行政事務，常有難以判斷其性質情形發生。 公權力行政與私經濟行政之區分理論――雙階理論（二階段理論、雙 層理論）： 雙階理論之概念：此一理論係由德國學者 Ipsen。意謂行政主體與 受補助人間之法律關係可分為二個階段：在主管機關決定「是否」 給予補助為第一階段，為公法性質，應適用公法規定。至於主管機 關於決定補助之後實際給予補助，則為私法性質，應適用私法規定。 雙階理論之內容：雙階理論在第一階段係屬公權力行政為公法關係 ，主管機關之決定與否，係為行政處分之性質。至於同意後，在第

 主題一 行政的概念與種類 1－9 二階段中行政機關與人民所締結者為私法之消費借貸契約，係屬私 經濟行政之私法關係。人民對於行政機關是否同意之決定不服者， 得提起行政爭訟，第二階段之雙方契約之爭議則屬民事訴訟之範圍。 我國釋字第 540 號解釋理由書：主管機關直接興建及分配之住宅， 先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機 關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之 買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較 低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施。至於申請承購、承租 或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合 該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係， 此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟。 釋字第 695 號解釋： 解釋爭點：人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租 地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？ 解釋文：行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依 據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許 之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以 為救濟，其訴訟應由行政法院審判。 理由書：我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規 定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法 關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則 由行政法院審判之（釋 448、466 參照）。至於人民依行政法規 向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之 考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者， 此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟。（釋 540 參照） 立法實務：有關政府採購法適用「雙階理論」之訴訟審判權之爭議： 最高行政法院 97 年聯席會議。 決議：政府採購法規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之 爭議，得依規定提出異議及申訴。視同訴願決定。準此，立法者 已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議， 規定屬於公法上爭議，訴訟事件自應由行政法院審判。關於採購 契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公 法上爭議，行政法院自無審判權。

1－10

、試分別舉出一例說明何謂行政營利行為、行政輔助行為與行政私法行為？ 又行政私法行為是否受平等原則之拘束？

【法警】

：行政主體運用私法之方式，來達成國家任務時，可稱為國庫行政。這種行 政使國家行政得以私法的法律行為，和人民立於平等的地位來直接達成， 或間接輔助達成國家之任務。 私經濟行政的態樣： 私法形態之輔助行為：行政機關為推行行政事務，以私法行為取得需 要的物質或勞務之行為。例如：辦公器材的採購、訂購武器、僱用臨 時工作人員、辦公廳舍之營造招標或租用等行為。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為： 係指國家以私法方式參與社會上的經濟活動，其主要目的在於增進 國庫收入，有時亦兼負執行國家政策的任務。 此種營利行為可以分為二種形態： 由國家或行政主體以內部機關或單位直接從事營利行為，例如： 公賣局之菸酒銷售行為、國有財產局之土地標售行為，或監理所 從事標售車牌之行為。 依特別法（銀行法）或公司法之規定成立公司而從事營利行為。 達成行政上任務之私法形態（行政私法）：係指行政主體在法定職權 內，為了直接達到國家任務，可使用私法行為之方式，完成行政目的 或公共利益之行為。例如：國宅買賣、公營水電之供應、公立金融機 構之融資。 私經濟行政是否受憲法上基本權利之拘束： 憲法所規定之人民基本權利，當國家從事私經濟行政立於國庫法人地位 （私人地位）時，是否與公權力行政受到相同之拘束，以防止國家機關 恣意侵害人民之基本權利。關於此一問題德國及我國在學說上素有爭議 ，以下茲依德國學說，我國司法實務上見解說明： 學說上爭議： 否定說又稱間接適用說： 國家從事私經濟行政當受私法自治之支配，若私經濟行政行為都 受到基本權利，尤其平等原則之直接適用之拘束，將使國家活動 之形成自由大受限制。

 主題一 行政的概念與種類 1－11 私經濟行政若適用憲法之基本權，則將導致「基本權利第三人直 接作用」之後果，而使整個私法自治制度破滅。因為基本權利之 制約對象原為國家與人民間之公法關係，若擴及於國家與人民以 外之第三人，則私人即人民與人民之間之往來亦生拘束之效力， 必將破壞私法自治。 故為使國家行為之形成自由，並避免破壞私法自治，宜折衷其間， 基本權利之拘束作用對私經濟行政而言，僅有間接拘束作用而已。 肯定說又稱全面直接適用說：憲法規定基本權利以保障人權，並不 因國家行為之形式為公權力行政或私經濟行政而有所區別。基本權 利係對國家行為直接拘束之對象，不論國家之公權力行使抑或採以 私經濟之形式，亦當全面適用。私經濟行政在性質上仍屬行政，憲 法課以行政機關尊重國民基本權利，並平等對待國民之義務，不因 行政機關行為方式而有根本之改變。 折衷說又稱部分直接適用說： 依德國通說之見解，認為私經濟行政以行政私法方式所為而達成 行政任務者，此種國庫行政應受基本權利之拘束，其與公權力行 政並無二致。 至於透過私法組織或其他機構從事營利行為、私法上之輔助行為 或參與純粹之交易行為，此三種行為並不直接受基本權利條款之 拘束，僅生基本權利對第三人之效力問題。（指憲法關於人民權 利之規定對私人間法律關係上之效力） 我國司法實務之見解：釋字第 457 號解釋文：「中華民國人民，無分 男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第 7 條暨憲法增修條文第 10 條第 6 項定有明文。國家機關為達成公行 政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。……」 可見我國亦採上述相同之見解。 、何謂行政法上之「兩階段理論」？該理論主要乃為解決何種爭議問題？試 以相關大法官解釋為例，說明應如何適用？

【薦升】

：有關「兩階段理論」即雙階理論之內容、適用，茲依大法官釋字第 540 號 、695 號分述說明如下： 何謂「兩階段理論」（即雙階理論）： 雙階理論之概念：此一理論係由德國學者 Hans-Peter Ipsen 在 1956 年 所提出之理論。意謂行政主體與受補助人間之法律關係可分為二個階