行政法通論 1－1 申論考題重點整理
1－2
主題一 行政的概念與種類
1－5
主題二 行政法的概念
1－24
主題三 行政法法律關係
1－30
主題四 行政法的法律原則
1－59
主題五 裁量與不確定法律概念的判斷
1－137
經典解題範例
1－164
行政組織法 2－1 申論考題重點整理
2－2
主題六 行政主體與內部組織
2－4
主題七 公務員法
2－30
主題八 地方自治
2－94
主題九 政府組織改造
2－110
經典解題範例
2－122
行政程序法 3－1 申論考題重點整理
3－2
主題十 行政程序的基本概念
3－3
主題十一 行政正當程序
3－33
經典解題範例
3－74
行政作用法 4－1 申論考題重點整理
4－2
主題十二 行政立法行為
4－5
主題十三 行政處分
4－35
主題十四 行政契約
4－187
主題十五―Ⅰ 行政指導
4－213
主題十五―Ⅱ 行政計畫
4－215
主題十五―Ⅲ 行政上事實行為
4－218
主題十六 行政秩序罰
4－220
主題十七 行政上強制執行
4－308
行政救濟法 5－1 申論考題重點整理
5－2
主題十八 訴願制度（訴願法）的探討
5－4
主題十九 行政訴訟法
5－56
主題二十―Ⅰ 國家責任論
5－114
主題二十―Ⅱ 其他國家責任
5－155
經典解題範例
5－161
1－2
考生需留意以下概念，並就以下之討論單元逐一研讀： 一、行政的基本概念與分類 公權力行政、私經濟行政： 意義。 種類。（態樣） 區分實益。 區分標準： 釋字第 540 號解釋，國宅案、釋字第 695 號解釋，申請及訂約行為。 德國→雙階理論。 私經濟行政是否受公法原則的拘束：釋字第 457 號解釋。 給付行政（此題常考，考生宜注意！）： 意義。 內容。 給付行政是否受法律保留原則拘束：釋字第 443、524 號解釋。 水庫集水區→發放安遷救濟→屬於給付行政措施→尤應遵守憲法上平等 原則：釋字第 542 號解釋，另外釋字第 618、626 號解釋均需注意。 二、行政法法律關係 意義。 發生原因。 公權利、法律上利益、反射利益： 意義。 三者區分實益：訴之利益→釋字第 546 號解釋。 三者區分標準：保護規範理論： 舊保護規範理論。 新保護規範理論。 我國司法實務→釋字第 469 號解釋。 特別權力關係： 公務員之特別權力關係。 學生： 學生退學處分或類此處分之救濟→涉及釋字第 382、684 號解釋。 判斷餘地：尊重學校、教師之決定。
申論考題重點整理 1－3 大學自訂章則（退學標準、畢業資格、提出論文之標準）是否有法律 保留原則之適用。 大學自治為憲法所保障的制度，釋字第 380、450、563、626 號解釋。 釋字第 653 號有關受刑事羈押被告之特別權力關係。 三、行政法法律原則（此單元為行政法常考的命題所在，宜注意下列考題及相 關大法官解釋） 依法行政： 有關法律保留原則的相關考題： 意義。 依據。 適用範圍：重要性理論。 何謂「層級化保留體系」？我國司法實務→釋字第 443 號解釋。 ※此題高考及律師高考曾命題過，而釋字第 443 號解釋常會運用到，考 生宜記熟釋字第 443 號解釋。 行政組織法是否有法律保留原則適用。 一般法律原則： 信賴保護原則： 意義。 構成要件： 積極要件。 消極要件。 有關行政處分撤銷廢止之信賴保護（記熟行政程序法相關法條）： 存續保護→行政程序法第 117 條。 財產保護→行政程序法第 120、123、126 條。 有關行政法規修正、廢止的信賴保護，涉及釋字第 525、529、538、 547、589、605、620、717 號解釋。（此題亦為考題重心） 比例原則： 意義。 內涵。（三個子原則） 行政程序法第 7 條。 相關大法官解釋宜注意釋字第 535 號解釋（警察實施臨檢）、釋字第 564 號解釋（警察機關公告禁止設攤）、釋字第 542 號解釋（要求遷 移集水區）、釋字第 577 號解釋（尼古丁、焦油含量之標示）、釋字 第 588 號解釋（拘提管收）、釋字第 699 號解釋（酒測）、釋字第
1－4 744 號解釋（化粧品廣告事前審查案）、釋字第 746 號解釋（逾期繳 納稅捐加徵滯納金及滯納利息案）、釋字第 749 號解釋（計程車駕駛 人定期禁業及吊銷駕照案）。 平等原則： 大陸女子通過國家考試，並經分發任用，該女子雖具我國國籍，但不 符兩岸人民關係條例必須居留滿 10 年以上的規定，該女子以主管機 關撤銷其任官的行為係違反平等原則，是否有理由？ 相關釋字第 457、481、485、547、618、626 號解釋可加以運用。 不當聯結禁止原則： 意義。 行政程序法第 94、137 條，釋字第 626、637 號解釋。 各種行政行為如何適用？ 明確性原則： 授權明確性原則： 意義。 理論基礎。 司法實務→釋字第 313、367、394、559 號解釋及第 570 號解釋（ 玩具槍管理規則）、第 593 號解釋（汽車燃料使用費）。 法律明確性原則： 意義。 司法實務：釋字第 432、491、545、689、690、710 號解釋。 四、行政之司法審查 不確定法律概念： 意義。 類型。 是否受司法審查。 判斷餘地（意義、事項）。相關釋字第 319、382、462、553 號解釋。 不確定法律概念，行政法院審查密度（標準）→釋字第 553 號解釋。（ 此題為命題重心，考生應特別注意！） 裁量： 意義。 是否受司法審查。 裁量瑕疵的類型。 裁量與不確定法律概念的區別。
主題一 行政的概念與種類 1－5
01
行政的概念與種類 、行政的分類 一、公權力行政、私經濟行政的意義、態樣、區分實益。 二、問題爭點： 私經濟行政是否受憲法上基本權利、平等原則之拘束？ 學說見解。 司法實務：釋字第 457 號解釋。 私經濟行政與公權力行政的區分標準： 涉及學說理論：雙階理論。 司法實務：釋字第 540、695 號解釋。 現行法制：政府採購法、獎勵民間參與公共建設條例、促進民間參與公 共建設法之採行雙階理論。
一、私經濟行政之類型有那些？行政機關從事私經濟行政行為時，是否受到 公法上原理原則之拘束？請詳細敘述之。
【消防警察】
二、何謂行政法上之「兩階段理論」？該理論主要乃為解決何種爭議問題？ 試以相關大法官解釋為例，說明應如何適用？
【薦升】
三、甲參與 A 機關公告辦理之採購案招標，由其得標。後 A 機關發現，甲聯 合其他廠商協議不為競價，依行政院公共工程委員會公告於機關網站之 函釋：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」屬政府採 購法第 31 條第 2 項第 8 款所稱之違反法令行為。據此，A 機關撤銷甲之 決標資格，並就甲所繳納履約保證金，追繳已發還之押標金新臺幣 10 萬 元，並對採購案作成無法決標公告。甲不服，提出異議。A 機關對甲所 為異議維持原結果。試分析上述法律關係及其合法性。
【關務三】
四、設有甲依國有林地濫墾地補辦清理作業要點，向行政院農業委員會林務 局某林區管理處申請訂立租地契約，結果遭該林區管理處以甲資格不符
1－6 規定而駁回其申請。問：甲對其申請之駁回不服，依法應如何請求救濟 ？
【關務四】
一、公權力行政的概念 何謂「公權力行政」：公權力行政（Offentliche Verwaltung）又稱高權行 政，為國家或地方自治團體居於統治主體的地位，以公法規定為基礎所從 事的行政行為。 通常其行政作用之方式為行政命令（行政程序法§150）、行政處分（行 政程序法§92）、行政契約（行政程序法§135）及行政計畫（行政程序 法§163）等方式。 公權力行政的分類： 高權行政（Hoheitliche Verwaltung）：係指行政主體為達成公共目的， 立於統治權之主體地位，單方對人民發布具有拘束力之命令或以強制手 段限制人民權利，課以義務之行政。故其行政非有法律之明定不可為之 。例如：徵收稅捐、依法服兵役。 單純高權行政（Schlichthoheitliche Verwaltung）：行政主體不以命令或 強制力的手段，提供人民利益的行政，對於人民提供各種服務、保護、 救濟、增設公共設施等行政目的。例如：全民健保、農保、勞保、老人 福利、兒童保育、青少年輔導、就業輔導、興建公共設施。 二、私經濟行政的概念 私經濟行政的意涵： 私 經 濟 行 政 （ Privatwirtschafts Verwaltung ） ， 又 稱 為 國 庫 行 政 （ Fiskalische Verwaltung），係指國家立於私人的地位，適用私法規定所 為之行政行為。 行政主體運用私法之方式，來達成國家任務時，可稱為國庫行政。這種 行政使國家行政得以私法的法律行為，和人民立於平等的地位來直接達 成，或間接輔助達成國家之任務。例如：國家可以透過私法的買賣方式 ，取得私人土地，來建築軍事基地、學校及公路。 私經濟行政的態樣： 私法形態之輔助行為：行政機關為推行行政事務，以私法行為取得需要 的物質或勞務之行為。例如：辦公器材的採購、訂購武器、僱用臨時工 作人員、辦公廳舍之營造招標或租用等行為。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為：
主題一 行政的概念與種類 1－7 係指國家以私法方式參與社會上的經濟活動，其主要目的在於增進國 庫收入，有時亦兼負執行國家政策的任務。 此種營利行為可以分為二種形態：由國家或行政主體以內部機關或單 位直接從事營利行為，例如：公賣局之菸酒銷售行為、國有財產局之 土地標售行為，或監理所從事標售車牌之行為。依特別法（銀行法） 或公司法之規定成立公司而從事營利行為。 達成行政上任務之私法形態（行政私法）：係指行政主體在法定職權內 ，為了直接達到國家任務，可使用私法行為之方式，完成行政目的或公 共利益之行為。例如：國宅買賣、公營水電之供應、公立金融機構之融 資。 參與純粹之交易行為：此類行政行為，雖具有行政上之目的，但基本上 受市場供需法則之支配。例如：買賣外匯之操作、出售政府的持股移轉 民營、出售公用物品、進口物資以穩定國內物價等。 公權力行政與私經濟行政之區分實益：將公權力行政與私經濟行政加以區 分，其最主要之實益在於私經濟行政之事項，適用於私法，而專為公權力 行政而設之行政程序法規，對私經濟行政並無適用餘地；行政機關所為之 私經濟行政所生之損害，自不生國家賠償問題，其爭執自應循民事訴訟處 理，相對的，公權力行政所生爭執，則依行政爭訟程序解決。二者在司法 救濟途徑，行政程序法之適用上，顯有不同之處。 公權力行政與私經濟行政之爭議問題： 私經濟行政是否受依法行政原則拘束： 基本上，依法行政原則，以公權力行政為適用對象，而私經濟行政則 受民法上私法自治原則之支配，行政機關從事私經濟行政時，享有較 多的行為自由。 然而，行政機關仍與私人不同，行政機關從事私經濟行為時應受組織 法規之限制，仍然不得從事與機關組織法規職權無關之事務。所以， 公權力行政與私經濟行政二者均受組織法之拘束，在行為法方面，私 經濟行政除受內部作業法規之規範外，顯然受到較少之限制。 私經濟行政是否受憲法上基本權利之拘束：憲法所規定之人民基本權利 ，當國家從事私經濟行政立於國庫法人地位（私人地位）時，是否與公 權力行政受到相同之拘束，以防止國家機關恣意侵害人民之基本權利。 關於此一問題德國及我國在學說上素有爭議，以下茲依德國學說，我國 司法實務上見解說明：
1－8 學說上爭議： 否定說又稱間接適用說：國家從事私經濟行政當受私法自治之支配 ，若私經濟行政行為都受到基本權利，尤其平等原則之直接適用之 拘束，將使國家活動之形成自由大受限制。 肯定說又稱全面直接適用說：憲法規定基本權利以保障人權，並不 因國家行為之形式為公權力行政或私經濟行政而有所區別。基本權 利係對國家之為直接拘束之對象，不論國家之公權力行使抑或採以 私經濟之形式，亦當全面適用。私經濟行政在性質上仍屬行政，憲 法課以行政機關尊重國民基本權利，並平等對待國民之義務，不因 行政機關行為方式而有根本之改變。 折衷說又稱部分直接適用說： 依德國通說之見解，認為私經濟行政以行政私法方式所為而達成 行政任務者，此種國庫行政應受基本權利之拘束，其與公權力行 政並無二致。 至於透過私法組織或其他機構從事營利行為、私法上之輔助行為 或參與純粹之交易行為，此三種行為並不直接受基本權利條款之 拘束。 我國司法實務之見解：釋字第 457 號解釋文：「中華民國人民，無分 男女，在法律上一律平等。國家機關為達成公行政任務，以私法形式 所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。……」 公權力行政與私經濟行政之區分標準： 行政主體為達成行政上任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為 實施之手段（釋 540）。即上下秩序關係之事項，屬公權力行政，平 等關係之事項則為私經濟行政。上述標準對通常事件雖可發揮判別之 功能，但對於高度抽象的行政事務，常有難以判斷其性質情形發生。 公權力行政與私經濟行政之區分理論――雙階理論（二階段理論、雙 層理論）： 雙階理論之概念：此一理論係由德國學者 Ipsen。意謂行政主體與 受補助人間之法律關係可分為二個階段：在主管機關決定「是否」 給予補助為第一階段，為公法性質，應適用公法規定。至於主管機 關於決定補助之後實際給予補助，則為私法性質，應適用私法規定。 雙階理論之內容：雙階理論在第一階段係屬公權力行政為公法關係 ，主管機關之決定與否，係為行政處分之性質。至於同意後，在第
主題一 行政的概念與種類 1－9 二階段中行政機關與人民所締結者為私法之消費借貸契約，係屬私 經濟行政之私法關係。人民對於行政機關是否同意之決定不服者， 得提起行政爭訟，第二階段之雙方契約之爭議則屬民事訴訟之範圍。 我國釋字第 540 號解釋理由書：主管機關直接興建及分配之住宅， 先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機 關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之 買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較 低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施。至於申請承購、承租 或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合 該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係， 此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟。 釋字第 695 號解釋： 解釋爭點：人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租 地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？ 解釋文：行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依 據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許 之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以 為救濟，其訴訟應由行政法院審判。 理由書：我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規 定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法 關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則 由行政法院審判之（釋 448、466 參照）。至於人民依行政法規 向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之 考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者， 此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟。（釋 540 參照） 立法實務：有關政府採購法適用「雙階理論」之訴訟審判權之爭議： 最高行政法院 97 年聯席會議。 決議：政府採購法規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之 爭議，得依規定提出異議及申訴。視同訴願決定。準此，立法者 已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議， 規定屬於公法上爭議，訴訟事件自應由行政法院審判。關於採購 契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公 法上爭議，行政法院自無審判權。
1－10
、試分別舉出一例說明何謂行政營利行為、行政輔助行為與行政私法行為？ 又行政私法行為是否受平等原則之拘束？
【法警】
：行政主體運用私法之方式，來達成國家任務時，可稱為國庫行政。這種行 政使國家行政得以私法的法律行為，和人民立於平等的地位來直接達成， 或間接輔助達成國家之任務。 私經濟行政的態樣： 私法形態之輔助行為：行政機關為推行行政事務，以私法行為取得需 要的物質或勞務之行為。例如：辦公器材的採購、訂購武器、僱用臨 時工作人員、辦公廳舍之營造招標或租用等行為。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為： 係指國家以私法方式參與社會上的經濟活動，其主要目的在於增進 國庫收入，有時亦兼負執行國家政策的任務。 此種營利行為可以分為二種形態： 由國家或行政主體以內部機關或單位直接從事營利行為，例如： 公賣局之菸酒銷售行為、國有財產局之土地標售行為，或監理所 從事標售車牌之行為。 依特別法（銀行法）或公司法之規定成立公司而從事營利行為。 達成行政上任務之私法形態（行政私法）：係指行政主體在法定職權 內，為了直接達到國家任務，可使用私法行為之方式，完成行政目的 或公共利益之行為。例如：國宅買賣、公營水電之供應、公立金融機 構之融資。 私經濟行政是否受憲法上基本權利之拘束： 憲法所規定之人民基本權利，當國家從事私經濟行政立於國庫法人地位 （私人地位）時，是否與公權力行政受到相同之拘束，以防止國家機關 恣意侵害人民之基本權利。關於此一問題德國及我國在學說上素有爭議 ，以下茲依德國學說，我國司法實務上見解說明： 學說上爭議： 否定說又稱間接適用說： 國家從事私經濟行政當受私法自治之支配，若私經濟行政行為都 受到基本權利，尤其平等原則之直接適用之拘束，將使國家活動 之形成自由大受限制。
主題一 行政的概念與種類 1－11 私經濟行政若適用憲法之基本權，則將導致「基本權利第三人直 接作用」之後果，而使整個私法自治制度破滅。因為基本權利之 制約對象原為國家與人民間之公法關係，若擴及於國家與人民以 外之第三人，則私人即人民與人民之間之往來亦生拘束之效力， 必將破壞私法自治。 故為使國家行為之形成自由，並避免破壞私法自治，宜折衷其間， 基本權利之拘束作用對私經濟行政而言，僅有間接拘束作用而已。 肯定說又稱全面直接適用說：憲法規定基本權利以保障人權，並不 因國家行為之形式為公權力行政或私經濟行政而有所區別。基本權 利係對國家行為直接拘束之對象，不論國家之公權力行使抑或採以 私經濟之形式，亦當全面適用。私經濟行政在性質上仍屬行政，憲 法課以行政機關尊重國民基本權利，並平等對待國民之義務，不因 行政機關行為方式而有根本之改變。 折衷說又稱部分直接適用說： 依德國通說之見解，認為私經濟行政以行政私法方式所為而達成 行政任務者，此種國庫行政應受基本權利之拘束，其與公權力行 政並無二致。 至於透過私法組織或其他機構從事營利行為、私法上之輔助行為 或參與純粹之交易行為，此三種行為並不直接受基本權利條款之 拘束，僅生基本權利對第三人之效力問題。（指憲法關於人民權 利之規定對私人間法律關係上之效力） 我國司法實務之見解：釋字第 457 號解釋文：「中華民國人民，無分 男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第 7 條暨憲法增修條文第 10 條第 6 項定有明文。國家機關為達成公行 政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。……」 可見我國亦採上述相同之見解。 、何謂行政法上之「兩階段理論」？該理論主要乃為解決何種爭議問題？試 以相關大法官解釋為例，說明應如何適用？
【薦升】
：有關「兩階段理論」即雙階理論之內容、適用，茲依大法官釋字第 540 號 、695 號分述說明如下： 何謂「兩階段理論」（即雙階理論）： 雙階理論之概念：此一理論係由德國學者 Hans-Peter Ipsen 在 1956 年 所提出之理論。意謂行政主體與受補助人間之法律關係可分為二個階