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1 第一部分 名師奪榜要訣 名師私房話 2 行政法的科技命題分析與準備重點 2 名師關鍵重點

第二部分 名師私房解題 申論題庫 選擇題庫 第一回 104 第一回 第二回 126 第二回 第三回 144 第三回 第四回 170 第四回 第五回 185 第五回 第六回 201

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第三部分 Point～名師話重點 345

、何謂公權力行政？何謂私經濟行政？區別標準及實益何在？ 104

【律檢、高考、國防一等】

行政行為依其法律性質或所依據法律之性質為公法或私法可分為公權力 行政及私經濟行政，茲就公權力行政及私經濟行政的意義及其區別標準和區 別實益敘述如后： 公權力行政：指行政主體，依據公法，以統治權主體地位所從事之行政活 動又可區分為： 高權行政： 指行政主體為達公共目的，以行政權之主體地位對人民之自由或權利 加以限制，或課以人民新義務或負擔等行政。例如開罰單，指定古蹟 、課稅等。 或稱「官方行政」，其作用通稱「權利關係」或「支配關係」。 準高權行政：行政主體以非命令且不具法強制力之手段以達成與高權行 政相同之行政目的而以公共利益為著眼之行為。例如提供社會福利、辦 理社會保險。 私經濟行政：凡行政主體立於私法上當事人或財產權主體之地位，從事於 形式上屬於私法之行為稱之。包括下列三種型態： 行政私法行為：係指行政主體以私法之方法或手段，直接完成行政目的 或公共利益之行為。例如：國宅之買賣、租賃、公營水電之供需（電力 公司、自來水公司）、或委託民間處理垃圾等適用私法契約之行為。 行政輔助行為：又稱「需求滿足行為」，指行政機關為滿足日常行政事 務所不可或缺之物質或人事上之需要，而與私人訂立私法契約之情形。 例如：與人民訂立買賣契約購買辦公文具案。 行政營利行為：國家以增加國庫收入為主要目的或為推行特定經濟或社 會政策，而以企業家姿態所從事營利性質之企業活動。 私經濟行為與公權力行政之區別標準： 相對人之關係之不同：行政機關之行政作用與相對人之關係，若是上下 秩序關係（亦即強制與服從關係）則屬於公權力行政，若為平等關係則 係私經濟行政。 依法規之規定：因立法政策之考慮，由法律逕行規定某種行政事務為公

法事件或私法事件，而不論此種事件之本質為何。 按個別情況推斷：係就行政作用之內容及外觀加以推求，以確定行政機 關所採取之手段是公法行為或私法行為。如有懷疑，應推定為公權力行 為，蓋行使公權力為行政主體正規之行為方式，且受較多之法律羈束， 相對人亦受較多之法律保障。

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私經濟行政與公權力行政之區別實益： 適用法規不同：私經濟行政適用私法規定，而公權力行政則遵循行政程 序法規。 救濟途徑不同：前者所生之爭議，應循民事訴訟途徑救濟；後者則依行 政爭訟途徑救濟，應有國家賠償之問題。 強制執行不同：行政執行法僅適用於公法案件。 損害賠償不同：國家賠償法僅適用於公法案件。 適用基本原則不同：依法行政原則以公權力行政為適用對象，而私經濟 行政則受私法自治原則之支配。 法規之限制：兩者同受組織法之拘束，惟在行為法方面，私經濟行政除 受內部作業法規之規範外，較少其他限制。至於憲法課予行政機關尊重 國民之基本權利，並平等對待一切國民之義務不應因行政機關行為之改 變而有所不同。 小結：私經濟行政是否受公法法規拘束？ 私經濟行政並非完全免除公法上之拘束，尤其是憲法保障基本權利的規 定。 再者，行政機關於為私經濟行政時，須在該機關組織法規定的管轄範圍 內，始得為之，同時須受內部作業相關法規的拘束，例如機關營繕工程 及購置定製、變賣財務稽查條例。 綜上，基本上，依法行政原則係以公權力為適用對象，惟私經濟行政並 非完全免除公法上的拘束，依前開說明可知，私經濟行政雖應受拘束， 然其受公法拘束之程度，與公權力行政相比，顯然較小。 、國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國 有農場土地所成立之使用借貸關係，究竟係行政契約，私法契約或行 政處分？該關係是否受基本權直接拘束？

【司三檢察事務官】

國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，係屬私經濟行政 的範疇。私經濟行政所涉及的相關法律關係以及是否受基本權直接拘束，分 述如下：

榮民配耕國有農場土地所成立之使用借貸關係性質為私法契約： 榮民配耕國有農場土地所成立之使用借貸關係，究係行政契約、私法契 約或行政處分，其判別之關鍵在於： 行政契約係公權力行政，而私法契約係私經濟行政。 106

契約係屬雙方行為，而行政處分是單方行為。 國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，所在多有，配耕 國有農地係為對榮民的優惠措施，故應係國家為達特殊目的，以私法形 式所為之行政私法行為，亦屬私經濟行政之一環。 依行政程序法第 92 條規定，所謂行政處分，係指行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為。換言之，行政處分之特徵是一種單方的行政行為，本題榮民配 耕國有農場土地，所成立之使用借貸關係，是一種雙方行為，不具有行 政處分之性質。 綜上論述，國家機關為達成公行政目的，所採取之私法型態行為，榮民 配耕予國有農場土地，所成立之使用借貸關係，其法律性質係屬私法契 約。 私經濟行政是否受基本權直接拘束？有不同見解，分別說明如下： 折衷說：又稱行政私法理論，以私法方式達成行政任務的行為，原則上 應與公權力行政一般，同受基本權力的直接拘束，而行政營利行為與私 法方式輔助行政行為，則非可直接適用，而係間接地依據「基本權利對 第三人效力理論」，受基本權利拘束。 直接適用說：私經濟行政不論任何型態，皆應完全直接受憲法基本權利 之拘束。不過，應針對不同類型的國庫行為，設定不同的審查標準。對 於私法形式的給付行政，應如同公法般的受嚴格限制，其餘兩種類型可 採較寬鬆之拘束標準。此為我國通說。 我國實務見解：依釋字第 457 號解釋，中華民國人民，無分男女，在法 律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第 7 條暨憲法增 修條文第 10 條第 6 項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法 形式所為之行為，亦應遵循上開憲法規定。 本題顯係屬私經濟行政中的行政私法，無論依折衷說、直接適用說或我 國實務見解，均應受基本權之直接拘束。 國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，係為私經濟行政 行為，例如榮民配耕國有農場土地，其所成立之借貸關係為私法契約，依我 國通說及實務見解，私經濟行政中的行政私法行為應受基本權之直接拘束。

、甲為某大學音樂系學生，依該系系務會議決議：所有學生參加術科考 試，應於考試日前 30 日，繳交應考曲目單，逾期繳交者，扣學期總分 10 分，並予公告在案。甲期中考術科考試，逾期繳交曲目單並參加術科考 試。至學期結束時，該系以甲期中考試遲交曲目單，致該科成績不及 格，累計學期不及格成績學分數達二分之一以上，乃依該校學則，予 以退學處分。則甲得循何項程序請求救濟？甲對於該系以其遲交曲目 扣學期總分 10 分，得主張何項行政法原則為抗辯？ 【地特三等】

大學自訂章則，乃基於受憲法制度性保障之大學自治（釋字第 563 號解 釋），惟據此受退學處分學生，得否請求救濟（釋字第 382、684 號解釋） 及如何主張（憲法§8Ⅰ、§23；行政程序法§7），茲就題示事實說明如后： 甲得向校內提申訴，未獲救濟則可提訴願及行政訴訟：甲遭該系退學係源 於學業成績，特別權力關係之最近突破關於學校與學生之關係，依釋字第 382、684 號解釋意旨，學生遭退學或類似退學處分，於用盡校內申訴途 徑如仍未獲救濟得提起訴願及行政訴訟。依此甲須先向校內提申訴，若未 獲救濟則可提訴願及行政訴訟。 甲得主張何項行政法原則為抗辯： 以系務會議決議並公告為扣分依據並不違反法律保留原則：依釋字第 563 號解釋意旨，大學有考核學生學業與品行之權責，在合理範圍內大 學享有自主權，此即大學自治之真諦。因此系務會議之公告及決定應屬 合理。 系務會議若無學生代表出席可能違反正當法律程序：蓋因扣學期成績 10 分對學生成績影響甚鉅，依大法官釋字第 563 號解釋之意旨，系務會議 決議時應遵守「正當法律程序」，並應由學生代表出席該會議參與討論 ，故若系務會議並未有學生代表出席，甲得主張該系務會議未踐行正當 法律程序，應屬違法。 甲可主張比例原則為抗辯： 比例原則之意涵： 意義： 憲法上原則，拘束所有公權力行使。 源於德國警察法，為公法上帝王條款。 要求公權力的行使，手段、目的之合比例，勿小題大作。 不僅要求干涉行政勿過度侵害，亦要求給付行政勿過度照顧。 內涵：

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適當性：行政機關所採取之方法須有助於目的之達成。 必要性：行政機關有數種手段可供選擇應選擇損害最少的手段。 狹義比例原則亦有稱為禁止過度原則，此即行政機關所採取之方 法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。 108

本題系務會議之決議雖可能符合比例原則內涵之適當性原則，惟其是 否符合必要性原則，即是否選擇侵害最小之手段則不無疑義，故甲可 能可主張其違反比例原則為抗辯。 綜上，根據大學自治之意旨，該系以系務會議之決議並公告為扣分依據 尚屬合理，惟甲對於退學之影響學生身分之處分，自得於用盡校內申訴途徑 後，提起行政爭訟以資救濟。又其可主張系務會議決議違反正當法律程序要 求及比例原則以為抗辯。 、市民甲於某日夜間 10 時，騎乘機車未開大燈返家途中，突受警察乙 之攔停，乙命甲熄火並出示駕駛證明文件，乙因甲未攜帶駕駛證明文 件，擬依道路交通管理處罰條例予以舉發。試問： 甲得否主張乙未攔停其他車輛而僅攔停其車，有違行政法上之「平等 原則」？ 甲得否主張乙之攔停不符合「合理懷疑」之法定要件，其舉發處分應 予撤銷？

【鐵路員級】

本題涉及行政程序法第 6 條平等原則及第 7 條比例原則，平等原則及比 例原則係為憲法上原則，平等原則係指行政行為除有合理正當事由之外，否 則不得為差別待遇，比例原則係指拘束所有公權力行使，其要求公權力的行 使、手段、目的之合比例，勿小題大作，以下茲依本題事實說明如后： 本題甲得否主張乙未攔停其他車輛而僅攔停其車，有違行政法上之「平等 原則」，說明如后： 平等原則意涵： 意義： 要求公權力之行使，禁止不合理之差別待遇，但並非禁止任何差別 待遇之形式、假平等，而係容許合理之差別待遇的實質真平等。 不可主張不法之平等，且不法者亦不得主張平等；蓋平等原則非賦 予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，人民亦不得主張非法律 保護利益之平等。 相關規定： 憲法第 7 條規定：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、

下列有關平等原則之敘述，何者錯誤？ 258

行政機關對相同之事件應作相同處理，非有正當理由，對行為規制之對 象，不得為差別待遇 行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，包含違法之平等，故 行政先例在平等原則之作用下，人民得享有要求行政機關重複錯誤之請 求權 行政機關如果基於事物本質之不同而為合理之差別待遇，也和平等原則 無違 行政機關實現公行政任務，以私法形式所為之行政行為，例如透過民事 法契約形式之行政，也應遵守平等原則 改為不得享有（最高行政法院 93 年 1392 號判決），蓋行政自我 拘束原則下之行政先例須屬合法。 有關公權力行政與私經濟行政之爭議救濟，下列司法院解釋何者錯誤？ 釋字第 89 號，認為公有耕地放領於人民，其因放領之撤銷或解除所生 之爭執，應由普通法院管轄 釋字第 115 號，認為政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領 ，人民僅得依行政救濟程序請求救濟 釋字第 138 號，認為行政機關就耕地三七五減租條例第 19 條所為耕地 准否收回自耕之核定與調處，出租人、承租人如有不服，應循行政訟爭 程序請求救濟 釋字第 695 號，認為行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人 民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之 決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟 為釋字第 128 號參照。 下列何種行政決定，無須法律具體明確授權？ 國立大學將成績不合格之學生依校規退學 限制役男出境 對於違法之廣播電台作成停播處分 將遭懲戒之會計師除名並廢止其會計師證書

係屬大學自治範圍，不適用法律保留（釋 382）。 關於給付行政之法律保留，下列何者正確？ 給付行政並未侵害、限制人民權利，無須適用法律保留原則，行政機關 得逕行為之 給付行政仍屬國家高權行政，仍應全面適用法律保留原則，無法律不得 為之 給付行政受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，但若涉及公共利 益之重大事項者，仍應有法律依據 給付行政措施若經行政院院會通過，則無須法律依據 釋字第 443 號理由書參照。 有關公、私法之區別，最主要將影響下列那兩種司法審判權之區分？ 憲法審判權與民事審判權

行政審判權與民事審判權

民事審判權與刑事審判權

行政審判權與刑事審判權

此乃大陸法系採司法二元主義之故，故行政訴訟法第 2 條規定：「 公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」 有關司法院釋字第 443 號解釋所謂之法律保留，下列何者錯誤？ 並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障 何種事項應立法，應視主管機關層級而異 何種事項應立法，應視侵害法益程度而容許合理之差異 規範密度，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許 合理之差異 應視法律對事項之「規範密度」輕重而異。 主管機關於核准都市更新事業概要時，若未設置適當組織予以審議，亦未 確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，最可能牴觸下列那 一原則？ 誠實信用原則

信賴保護原則

比例原則

正當程序原則

釋字第 709 號：中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更 新條例第十條第一項（於 97 年 1 月 16 日僅為標點符號之修正）有 關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以 審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時 陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。

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下列關於比例原則之敘述，何者錯誤？ 除行政行為外，比例原則也適用於立法行為與司法行為 目前我國相關實體法上也已將此原則成文法化 至今尚未有任何法規範因違反比例原則而被大法官會議宣告違憲者 260

此原則之內容一般尚涵蓋「適當性原則」、「必要性原則」、「均衡性 原則」 法規範遭大法官宣告違憲者所在多有，如釋字第 603 號：指紋乃 重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之 保障。而國民身分證發給與否，則直接影響人民基本權利之行使。 戶籍法第八條第二項規定：依前項請領國民身分證，應捺指紋並錄 存。但未滿十四歲請領者，不予捺指紋，俟年滿十四歲時，應補捺 指紋並錄存。第三項規定：請領國民身分證，不依前項規定捺指紋 者，不予發給。對於未依規定捺指紋者，拒絕發給國民身分證，形 同強制按捺並錄存指紋，以作為核發國民身分證之要件，其目的為 何，戶籍法未設明文規定，於憲法保障人民資訊隱私權之意旨已有 未合。縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒 病人、迷途失智者、無名屍體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過 當，不符比例原則之要求。戶籍法第八條第二項、第三項強制人民 按捺指紋並予錄存否則不予發給國民身分證之規定，與憲法第二十 二條、第二十三條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起不再適 用。至依據戶籍法其他相關規定換發國民身分證之作業，仍得繼續 進行，自不待言。 下列關於公務員制度之敘述，何者錯誤？ 所謂依法令從事公務之人員，為國家賠償法上公務員之定義 基於特別權力關係，我國法院至目前為止，仍維持公務員不得提起行政 訴訟之見解 到目前為止雖然在實體法上對於公務員概念有明文之規定，整體而言仍 欠缺一致性 公務員除必須遵守依法行政原則外，尚必須對國家擔負忠實義務 特別權力關係關於公務員權益救濟部分早已遭大法官解釋突破， 如釋字第 243 號：中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之 規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職 權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。

關於不確定法律概念，下列敘述何者正確？ 機關於個案可選擇作成不同法律效果之行政處分 不確定法律概念皆違反明確性原則 機關對不確定法律概念之判斷仍有違法之可能 行政法院對機關之決定須尊重，不得作相反之判斷 指法效果部分之行政裁量。須符合法律明確性原則（釋 432） ，惟非謂皆違反。例外在專業領域（如考試評分等），行政機關 始享有受行政法院尊重，不受司法審查之判斷餘地。 下列關於行政法法源之敘述，何者正確？ 最高行政法院判決因僅具個案拘束力，不得作為通案依據 憲法所保障之自由權因通常尚待法律規定予以具體化，故不得作為行政 法法源 措施性法律因欠缺規範事件之一般性，故皆不得作為行政法法源 大學自治規章因規範對象之侷限性，故不得作為行政法法源 判決無對一般人民（通案）之法規範效力，非法源；須經選編為 判例始具有法律或命令之效力（釋 154 理由書）。憲法規定為成 文法法源。措施性法律雖規範具體事項，如法定預算（釋 391、 520），仍為形式意義法律（憲§170），仍得為成文法法源。自 治規章基於大學自治（釋 563、684），得為學生退學等依據，得為 成文法法源。 司法院釋字第 684 號解釋關於在學關係之見解，下列敘述何者錯誤？ 就行政處分或其他重要公權力措施得提起行政爭訟 一切在學關係皆得提起行政爭訟 受理爭訟之法院應尊重學校之專業判斷 學生須用盡校內救濟途徑之後，提起行政爭訟 釋字第 684 號：「大學」為實現研究學術及培育人才之教育目的或 維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學 生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲 法第 16 條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起 行政爭訟，無特別限制之必要。在此範圍內，本院釋字第 382 號解 釋應予變更。 下列何種行政任務之執行，不得用國庫行政為之？

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文創事業之獎勵

促進民間參與公共建設

任命公務員

市有公共用財產之委託民間經營

國庫行政乃依私法之私經濟行政，而之任命公務員乃依公務人員 262

任用法所為行政處分或依憲法任命政務官之統治權行為。 下列何種公務人員之主張，得提起復審、行政訴訟以資救濟？ 公務人員要求修改服務實施要點中有關每日上班時間之規定 主管職務出缺時，基層公務人員要求機關長官應由內部公務人員升任， 不得進行外部甄選程序 服務年滿 40 年之公務人員，認為銓敘部核發之退休核定中，僅採計其 35 年之年資，有違法之處 警察局警員，不服將其提列為教育輔導對象，影響其當年度年終考績等第 釋字第 187 號：公務人員依法辦理退休請領退休金，乃行使法律基 於憲法規定所賦予之權利，應受保障。其向原服務機關請求核發服 務年資或未領退休金之證明，未獲發給者，在程序上非不得依法提 起訴願（新法改復審）或行政訴訟。 依社會救助法發給人民救助金，性質上為何者？ 計畫行政

私經濟行政

給付行政

干涉行政

此乃公法性質之給付行政、公權力行政中之單純高權行政。 甲依據國有林地補償清理作業要點，申請與行政院農業委員會林務局所屬 各林區管理處訂立租地契約，而未獲准許。甲對此否准決定不服時，依法 應如何請求救濟？ 先行提起訴願

直接提起行政訴訟

向一般法院提起民事訴訟

向一般法院提起國家賠償

釋字第 695 號：行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人 民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准 許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以 為救濟（故應先行提起訴願），其訴訟應由行政法院審判。 某私立大學與其學校任教老師間，因薪資給付之金額發生紛爭時，該老師 依法應如何請求救濟？ 向教育部提起訴願 直接向高等行政法院提起行政訴訟