目 錄 《第壹編》 刑法的理論 ........................................... 1－1 第一章 刑法之形成
1－3
第二章 刑法之效力
1－9
第三章 刑法的解釋與適用
1－32
第四章 刑法之理論演進
1－51
第五章 刑法上之行為論
1－59
《第貳編》 犯罪論 .................................................. 2－1 第一章 故意犯
2－5
第一節 構成要件
2－6
第二節 違法性
2－57
第三節 責 任
2－101
第四節 錯誤理論
2－125
第五節 可罰性要件
2－154
第二章 過失犯
2－159
第三章 加重結果犯
2－174
第四章 不作為犯
2－182
第五章 未遂犯
2－196
第六章 正犯與共犯
2－243
第一節 導 讀
2－243
第二節 間接正犯
2－256
Contents 1
第三節 共同正犯
2－264
第四節 教唆犯（狹義共犯）
2－277
第五節 幫助犯（狹義共犯）
2－292
第六節 正犯與共犯之其他爭點
2－304
《第參編》 犯罪罪數論與競合論 ............................. 3－1 第一章 罪數論
3－5
第二章 競合論
3－15
第三章 專題討論
3－28
《第肆編》 刑罰論 .................................................. 4－1 第一章 刑罰論
4－3
第二章 保安處分
Contents 2
4－46
《第壹編》第一章 刑法之形成 1－3
1
刑 法 之 形 成
〈前言〉 刑法者，乃規定行為人之犯罪行為及其處罰，以收遏止犯罪、維持社 會安定之強制性法律也。其在人類歷史上出現甚早，因為：「有人就 有犯罪，有犯罪必須處罰」，是故有刑法理論之形成。 【法律體系圖】 私法 法域 公法
民法 商法 行政法 刑法
、刑法之性質 一、刑法為公法 刑法規定國家與人民間權力服從關係，且為國家對犯罪人有制裁權之法 律，自屬公法之範圍。 二、刑法為實體法 凡規定權利義務關係本體之法律為實體法，而規定實體法運用之手續者 為程序法。刑法在實質上規定犯罪之種類及刑罰範圍之法律，自為實體 法。 三、刑法為國內法 凡規定國家相互間權利義務關係之法律為國際法，而規定國家與人民， 或人民相互間權利義務關係之法律為國內法。刑法之效力，原則上只能 及於一國領域之內，故為國內法。 四、刑法為強行法 法律具有絕對適用之效力，不容人民自由變更或選擇而必須絕對遵守者 為強行法，否則即為任意法。刑法規定犯罪之處罰，除告訴乃論及請求 乃論之罪外，苟有犯罪即應科刑，非當事人意思所能左右其適用，故為 強行法。
1－4 刑 法
五、刑法為成文法 刑法之內容與人民之自由權利息息相關，必經立法程序之制定公布，故 為成文法。 六、刑法為普通法 凡法律施行於一般地區、一般人民、一般時期以及一般事項者，稱為普 通法；凡施行於特定之人、地、時、事者，稱為特別法。刑法之效力及 於一般的人、地、時、事，故為普通法。 七、刑法為主法 凡有助於他法完成其效用之法律，相對地稱為助法，該他法即稱為主法 。刑法為主法，刑事訴訟法為其助法。 八、刑法為司法法 刑法為裁判上所適用之法律，故為司法法。 九、刑法為實證法 刑法乃基於國家立法作用或社會習慣經驗事實而制定，其本身即具有經 驗事實性質之法律。 十、刑法為行為法 刑法係規定人民犯罪與否的法律，乃行為的表現，故屬行為法。
、刑法種類上之完備 一、普通刑法與特別刑法 國家對於犯罪和刑罰的規定，無論何時、何人、何地及何事，均應適用 這一種法律者，是為普通刑法，如我國一般適用的刑法；國家對於犯罪 和刑罰的規定，只是適用於某種特定的範圍者，便是特別刑法，如陸海 空軍刑法。 二、形式刑法與實質刑法 凡是從表面上即可知是關於規定犯罪和刑罰的法律者，為形式刑法，如 現行的刑法和陸海空軍刑法；若是某種法律在表面上並不表示其具有刑 罰的性質，但其內容仍有犯罪和刑罰的規定者，就這些規定的部分言之 ，便是實質刑法，如專利法、著作權法。 三、實體刑法與程序刑法 實體刑法謂規定犯罪構成要件、刑罰之種類與範圍之法規，如刑法；程
《第壹編》第一章 刑法之形成 1－5
序刑法謂規定實現刑罰權之方法、步驟及執行之法規，如刑事訴訟法及 監獄行刑法。 四、永久刑法（恆久刑法）與限時刑法 永久刑法係未規定施行期間之刑法，屬於永久性，如刑法是為永久刑法 ；限時刑法亦稱限時法或一時法，純為適應一時的特別情況，施行於一 定期間之刑罰法規，如我國已廢止之《懲治貪污治罪條例》第十六條規 定施行期間為二年。 五、廣義刑法與狹義刑法 凡法律中有犯罪與刑罰之規定者，均可稱為廣義刑法，如懲治走私條例 、妨害兵役治罪條例；凡具有法典形式，而以刑之名稱公布者，稱為狹 義刑法，如刑法。 六、完整刑法與空白刑法 完整刑法：原則上，刑法基於罪刑法定主義，均需於各構成要件上為 充分規定，此即完整刑法。 空白刑法： 所謂空白刑法，係指在刑罰條文中，僅規定罪名及其法定刑，而將 其犯罪構成要件之全部或一部，委由其他法律或行政規章、命令規 定，故空白構成要件在本質上係屬一種有待補充之構成要件。 空白刑法，如《刑法》第一一七條將「政府局外中立命令」、《刑 法》第一九二條將「預防傳染病檢查命令」、《懲治走私條例》第 二條將「管制物品公告」委諸行政機關來公布，故上述條文皆屬空 白刑法。
何謂限時法？限時法於期間屆滿失效後，對於在期間屆滿前所為之犯罪行為得否追訴處 罰？試申論之。【調三】 相關考題： 一、何謂空白刑法？此等補充空白之行政規章或命令如有變更，有無刑法第二條第一項 從新從輕原則之適用？【高三】 二、何謂空白刑法？補充空白刑法之法規變更，有無刑法第二條第一項之適用？【原 住民】
1－6 刑 法
、刑法的謙抑思想 民
法
（
商
法
屬於私法 具備當事人私了主義 雙方合意 政府公權力不加干涉 習慣成規矩 鼓勵性 積極性
）刑
法
（
行
政
法
）
屬於公法 具備公權規範主義 雙方不可任意合意 政府公權力強行介入 罪刑法定主義 處罰性 消極性
一、刑法為一嚴苛之法律，其帶給犯罪行為人痛苦及懲罰，故刑法應在守 護正義之最後一道防線，此即刑法之「最後手段性」，亦即「刑法謙 抑性」。以「電子遊戲場（電動玩具店）」為例，司法院大法官會議 釋字第六四六號解釋文之解釋理由書認為： 人民身體之自由與財產權應予保障，憲法第八條及第十五條定有明文 。如以刑罰予以限制者，係屬不得已之強制措施，具有最後手段之特 性，自應受到嚴格之限制。 電子遊戲為個人休閒活動之一，電子遊戲場乃成為現代人抒解壓力及 娛樂之場所。電子遊戲場業之經營，除涉及產業結構與經濟發展外， 由於電子遊戲之情節引人而具輸贏結果之特性，易使兒童及少年留連 忘返，而兒童及少年長時間暴露於學校與家庭保護之外，難免荒廢學 業、虛耗金錢，而有成為潛在之犯罪被害人或涉及非行之虞，又因電 甘添貴師（《刑法總論講義》P.4、P.5；《月旦法學雜誌公法學別冊》P.160、P.161） ：所謂刑法之謙抑思想，乃刑法須本於謙讓抑制之本旨，在必要及合理之最小限制範圍 內，始予以適用之法思想，又稱為刑罰經濟之思想，亦即刑罰動用愈少愈好之思想。某 一不法行為，倘依民法或行政法之規定予以處理，已足以遏止該不法行為或維持社會之 公平正義時，即由民法或行政法加以處理即可，無需將其規定為犯罪，而動用刑罰加以 制裁。 司法院大法官會議釋字第六四六號解釋文：「電子遊戲場業管理條例（以下簡稱本條例 ）第二十二條規定：『違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。』對未辦理營利事業登記而經營電子 遊戲場業者，科處刑罰，旨在杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機 具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國 民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事，目的洵屬正當，所採取之手段對目的之達 成亦屬必要，符合憲法第二十三條比例原則之意旨，與憲法第八條、第十五條規定尚無 牴觸。」
《第壹編》第一章 刑法之形成 1－7
子遊戲之操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯 ，一方面影響公共安全與社區安寧，另一方面往往成為媒介毒品、色 情、賭博及衍生其他犯罪之場所，因此電子遊戲場業之經營，亦涉及 兒童、少年保護、公共安全及社區安寧等問題。 民國八十九年制定公布之《電子遊戲場業管理條例》第十五條規定： 「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」 本條例第二十二條進而規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以 下罰金。」對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰 ，其立法目的在於藉由重罰杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營 業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等 威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等情事，其 保護之法益符合重要之憲法價值，目的洵屬正當。 本條例第二十二條所採刑罰手段，有助於上開目的之達成；雖罰鍰或 屬侵害較小之管制方法，惟在暴利之驅使及集團化經營之現實下，徒 以罰鍰顯尚不足以達成與限制人身自由之刑罰相同之管制效果。…… 立法者為尋求對法益較周延之保護，毋待危害發生，就無照營業行為 ，發動刑罰制裁，應可認係在合乎事理而具有可支持性之事實基礎上 所為合理之決定。是系爭刑罰手段具有必要性，可資肯定。 二、就此，甘添貴師亦為精闢評論如下： 刑法因具有前述之謙抑性，因而導出以下三個內涵： 補充性：刑罰本身亦屬一種惡害，且在預防犯罪、遏止犯罪上，刑法 亦非萬能，仍有賴教育或道德、宗教、習俗等社會規範之積極發揮功 能。就社會統制之手段而言，刑法所扮演之角色，正如同車輛之備胎 ，最好備而不用，故刑法具有防止犯罪之最後手段的性質，此即刑法 之補充性。 甘添貴師，《刑法總論講義》P.4、P.5；《月旦法學雜誌公法學別冊》P.160、P.161。 最高法院九十八年臺上字第七八二號判決：修正《槍砲彈藥刀械管制條例》第二十條規 定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造 、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰 ，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」其立法之旨在尊重原住民原本生活習性，並認 原住民所自製之獵槍，其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，因將此類行為排除
1－8 刑 法
片斷性：刑法規制之範圍，並非及於人類全部之生活領域，僅於維持 社會秩序之必要及最小限制範圍內，始成為刑法規範之對象，故刑法 所保護之人類生活利益，僅具有部分的性質，此即刑法之片斷性。 寬容性：為保護法益之安全，倘介入刑法之手段，顯非適當者，例如 ：使用刑罰所生之惡害，反較由犯罪所生之惡害為大時，刑法即無發 動之必要。因此，刑法以外之社會統制手段，縱對於法益仍無法加以 充分保護，刑法亦非即可全面介入。對於部分不法行為，刑法亦須「 睜一隻眼、閉一隻眼」，而放任其存在，此即刑法之寬容性。 三、陳子平師意見： 所謂「謙抑主義」，乃刑法不應以所有之違法行為做為對象，而應僅以 有刑罰之必要者始有其適用之原則。例如 Liszt 之名言：「最好的社會 政策，即是最好的刑事政策。」僅以刑法做為手段，並不能抑止犯罪， 且由於刑罰係剝奪人民之生命、自由、財產等極端苛酷之制裁，因此， 刑法應僅止於做為防止犯罪之「最後手段（ultima ratio）」（此即刑法 之補充性）。同時，刑法之規制，亦不必及於生活領域之每一部分，應 僅限於就維持社會秩序所必要且最小限度之領域（此即刑法之片段性） 。而且，即便有現實犯罪行為之實施，凡不存有保護法益之必要之事態 ，即應重視寬容精神而將刑罰加以節制（此即刑法之寬容性）。
法律是人類知識的一個小點，在有為法的範疇 裏，分何高下？一切聖賢，皆以無為法，而有差別 。善於計謀、立論犀利、下筆萬言的人，可能沒有 生命自覺，沒有深沉而穩定的自在與快樂。 ～林東茂老師～ 在刑罰之外。而條文所規定「供作生活工具之用」，其範圍應從原住民群體權之保障及 文化認同之觀點考量，不侷限於維生之經濟活動，尤不以行為人是否尚有其他職業為判 斷之唯一標準。 陳子平師，《刑法總論》上冊，P.11。
《第壹編》第二章 刑法之效力 1－9
2
刑 法 之 效 力
從舊從輕主義
罪刑法定主義
原 則
屬 地 主 義 保護本國國格法益 保 護 主 義 保護本國國民法益
輔 助
本國公務員國外犯罪 屬 人 主 義 本國人民國外犯罪 萬 國 公 罪
、刑法「罪刑法定主義」之精神 一、意義 何種行為構成犯罪，對之應科以何種刑罰，預先在法律上予以規定，稱 之為「罪刑法定主義」。 二、產生原因 思想基礎： 三權分立論：為保障個人自由，而使立法、行政、司法分由不同機 關掌理，互相制衡，法院只得適用立法者所制定之法律，以為裁判 之依據。 心理強制說：乃費爾巴哈所主張，以為人既有自由意思，即得以合 理化比較因實行犯罪之快感與隨著犯罪俱來之刑罰苦痛，而抑制其 犯罪之動機，故有預先以法律規定罪刑，預防或威嚇犯罪之必要。 現實需要：中世紀以來，犯罪與刑罰未規定於法律，國王與法官依其
相關考題： 一、何謂罪刑法定主義？我國九十四年二月新修正之刑法規定如何？試申述之。【司 法委升、身三、原住民】 二、罪刑法定原則為法治國家基本原則之一，試申述其意義內涵。【身三】
1－10 刑 法
意思自由，決定犯罪之型態與刑罰之範圍，國民之自由權利毫無保障 。法國大革命以後，自由主義及個人主義囂張，為防止上述之侵害， 乃有罪刑法定主義之誕生。 三、法條規定 中華民國刑法第一條 【條 文】 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由 之保安處分，亦同。 【立法理由】 拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分人之 人身自由為其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，亦應有 罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適用，爰於後段增列拘束 人身自由之保安處分，亦以行為時之法律有明文規定者為限，以 求允當。 中國大陸刑法第三條 法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文 規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。 四、罪刑法定主義之重要原則 刑法基於罪刑法定主義，其精神可衍生出「四大禁止原則」，乃學者間 所承認。析述於下： 溯及既往之禁止：刑法之效力如得溯及其施行前之任何行為，而使人 人有恐懼之虞，顯與罪刑法定主義保障人權之機能不符。 類推適用之禁止： 類推之意義：所謂類推，乃某事實在法律規範上，並無適當法律予 以包攝適用，援引適用其他法條，以為適用，謂之類推。 刑法就禁止類推適用是否有所規範？原則上，刑法是處罰性、嚴苛 相關考題： 一、何謂類推？刑法上對於類推的態度為接受或是禁止？試申論之。【北市基三】 二、何謂類推禁止原則？請舉例說明之。【身四】
《第壹編》第二章 刑法之效力 1－11
性之法律，是故基於保障人權之理念，基本精神在於「罪刑法定主 義」，亦即行為人之行為，若在法條未有處罰規定之情狀下，禁止 其他類似法條予以援引適用而為處罰，以避免刑法不當地、恣意地 擴大處罰。 習慣法之禁止：罪刑法定之原則，須行為時之法律有明文規定者為限 ，故刑法之適用應以成文法為法源（含委任立法），而排斥習慣刑法。 絕對不定期刑之禁止： 刑罰就刑度範圍之分類： 定期刑：容許！ 刑罰 不定期刑
絕對不定期刑：禁止！ 相對不定期刑：容許！
罪刑法定主義不僅規定何種行為構成犯罪，亦應就行為人應科何種 之刑、以及刑罰之範圍均應有明文規範，其目的在使裁判者適用刑 司法院大法官會議釋字第六八○號（99.07.30）： 一、解釋爭點《懲治走私條例》第二條第一、三項違授權明確、刑罰明確原則？ 二、解釋文：懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」第三項規定：「第 一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」其所為授權之目的、內容及範圍 尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆 滿二年時，失其效力。 三、解釋理由： 立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲 法所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確。至於授權條款之明確程度 ，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生 命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之 。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其 行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則（本院釋字第五二二號解 釋參照）。其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能， 即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要。 《懲治走私條例》第二條第一項所科處之刑罰，對人民之自由及財產權影響極為 嚴重。然有關管制物品之項目及數額等犯罪構成要件內容，同條第三項則全部 委由行政院公告之，既未規定為何種目的而為管制，亦未指明於公告管制物品 項目及數額時應考量之因素，且授權之母法亦乏其他可據以推論相關事項之規 定可稽，必須從行政院訂定公告之「管制物品項目及其數額」中，始能知悉可 罰行為之內容，另縱由懲治走私條例整體觀察，亦無從預見私運何種物品達何 等數額將因公告而有受處罰之可能，自屬授權不明確，而與上述憲法保障人民 權利之意旨不符。鑒於懲治走私條例之修正，涉及國家安全、社會秩序及經貿 政策等諸多因素，尚須經歷一定時程，該條例第二條第一項及第三項規定，應 自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。
1－12 刑 法
法法規時有一明確標準，藉以防止其因個人之好惡，而為擅斷，故 要求「定期刑」、抑或「相對不定期刑」，而否定「絕對不定期 刑」。 五、罪刑法定主義之例外 前述「罪刑法定主義之禁止原則」，固然應當堅守；惟，因時代之演進 ，罪刑法定主義應注意如下之修正內涵（例外）： 刑法之效力非絕對不能溯及既往：刑法之效力在一定條件下，非絕對 不得溯及既往。如刑法第二條第一項規定之情形，苟不得溯及既往， 實不能達保障人權之目的也。 刑法非絕對不許適用類推解釋之原則： 自教育刑主義之刑事政策立場而論，如有利於被告時之法律解釋原 理，則非無適用類推解釋之餘地。 因為，在現今刑法思潮下，除罪刑法定主義外，我國刑法第二條明 文，法律應就對行為人有利之範圍而為考量，故刑法在「有利於行 為人之保護原則」下，若援引其他法律之類推適用時，對行為人是 有利考量時，是可採用。亦即，刑法之禁止類推適用，於「有利於 行為人」時，並不在此限。 習慣法於有利於行為人時可予考慮： 現今刑法學說之趨勢，以為習慣法僅是「不得作為刑罰權發動之原 因」爾，因構成要件之該當性，每繫於行為地之習慣；因此，習慣 法在認定犯罪事實及解釋法律方面，得為補充資料，而成為間接法 源。 以刑法分則第二四七條第一項之「遺棄屍體罪」為例，本罪乃以漢 族之立場而立法；因漢族重視人於死後應為全屍，是故，若為任意 破壞往生者之遺體，則成立本罪。然而，以藏族之立場，人於死後 ，應該被支解其遺體，棄之山谷、任生物鳥類食之，以為回歸空無 ，稱為「天葬」。如此，則藏族之天葬習慣，則應免其本罪之追訴。
所謂定期刑，即刑法就某種犯罪行為之刑罰上，僅規定一種刑罰種類稱之，如「惟一死 刑」、或「惟一無期徒刑」等皆屬之。定期刑之制度，雖然僅規定一種刑罰種類，但仍 然符合罪刑法定主義；只是，此等制度將剝奪法官就被告之個案個別裁量權，宜審慎為 之。