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一、勞動力商品化─一切問題的起源 所謂的資本主義，就如同馬克思（Karl Marx）在資本論的 第一卷開宗明義所提及的，便是以「商品」為主要的核心要素。 過去的生產模式以家戶自給自足為主，有多餘的物品才會被當成 商品拿去賣；但現今社會，幾乎所有物品都從非商品轉變成商品 ，大量的商品化使得現代人的生活當中舉目所及的所有物品與服 務幾乎都是以商品的方式呈現，而其中最關鍵地便是，連人的勞 動力本身也變成了一種商品，這就是我們之所以要討論勞動法與 勞工政策等等的根本原因。 在現代社會中，食衣住行育樂都變成了商品，要獲取這些商 品，必須要有貨幣（錢），而貨幣的來源無非就是來自財產的資 本利得，又或者是透過出賣自己勞動力來換取。馬克思認為，勞 動者普遍沒有生產工具（無產階級），所僅有的只有自身的「勞 動力」，因此要換取生活所需的各式商品，也只能向擁有生產工 具的資本家出賣自己的勞動力，用以換取購買生活必需的各種商 品所需的金錢。 這種將勞動力當成商品兜售的情形，就是勞動力商品化（ Commodification of Labor Power）。因而所謂的僱傭契約，實際上就
1 - 6 是以勞動力為標的買賣契約。勞工提供勞動力給雇主換取金錢 ，此處的金錢就是「工資」；另一方面，勞動力的買賣是以時間 為計價的單位，也就是「工時」，因此僱傭關係可以大致上化 約為工資和工時的交換關係，工資和工時也就是勞動契約中雙方 當事人所需負擔的主給付義務。 所有勞動議題的根源都在於勞動力的商品化，但勞動力作為 商品，卻又與一般商品不同，可從幾點說明： 勞動力與人不可分離： 勞工出賣勞動力給雇主，其實就是將自身置於雇主的生產體系 之下，而受雇主指揮命令。 非賣不可： 勞工為了生存，幾乎沒有選擇不賣勞動力的空間。因此，從經 濟學的供需角度來看，勞動力商品的供給彈性很低，因為勞工
考試時還是用民法第 482 條對於僱傭契約，或是勞基法第 2 條第 6 款 勞動契約的定義去寫，這邊只是為了說明而用另一種方式來描述。 目前多數的學者並不區分僱傭關係（契約）和勞動關係（契約）這樣 子的名詞區分，大概只有楊通軒老師會比較嚴格區別（考試時曾經出 過這個問題）。有些坊間的書籍會說適用勞動法（勞基法）的叫勞動 關係（契約），不適用的就是回歸民法，所以用僱傭關係（契約）這 個詞彙。但這種說法並不精準，僱傭關係（契約）與勞動關係（契約 ）的區別，根本在於勞動法作為獨立的第三法域後所產生的基本意識 型態上的區別，因此基本的運作邏輯，也就是契約自由、所有權絕對 與過失責任，與民法顯然有別。但這是學術上的討論，考試上相對不 重要，請不要太耗費精力在這個細節。本書原則上都還是以「僱傭關 係」表示單一雇主與勞工之間的私法關係，以「勞動契約」指涉勞雇 之間的契約名稱。 這也是之所以有「從屬性」的基本原因。
1 - 7 若不賣勞動力，則根本無法獲得生存所需的資源。更進一步， 勞工想要獲得更多貨幣，最簡單的方式便是出賣更多勞動力， 然而賣的過多（例如會導致過勞），則又需要更多資源來加以 回復，就得花費更多的貨幣，而且供給越多，相對又會讓勞動 力的總體價格往下降；相對地，勞動力的買方有很大的彈性選 擇是否購買特定勞動力。 不可儲存： 勞動力不像一般商品一樣能夠存放，必須立刻賣出，否則毫無 意義；又，如果一直不賣出（也就是長期失業），勞動力甚至 會退化，就更賣不出去。 在這些特性的作用之下，勞動力無法真的像一般商品一樣進 行買賣，但現實中勞工就是不可能不出賣勞動力，這就是勞工之 所以會較為弱勢的根本原因，因為勞動力的買賣契約（也就是勞 動契約）先天上就會對勞工產生一定程度的不利。 然而，勞動契約本質上是民事契約，因此適用民事契約的相 關法理。以個人主義為出發點的民事法原理，其預設立場認為契 約雙方當事人是基於平等的地位，因此進一步形成民法三大原則 ，也就是契約自由、財權產絕對與過失責任。 契約自由： 是指在私人之間的民事關係中的各種權利義務皆是源於個人之 自由意思加以決定的，國家對此不得干涉。
1 - 8 財產權絕對： 是指個人私有財產之所有權為不可侵犯之權利，個人對其財產 有自由處分以及使用收益之權，他人不得干涉。 過失責任： 則是指個人對因自己之故意或過失而不法侵害他人之權利之行 為，應負損害賠償責任；相對地，若自己無過失，則無庸負責。 上開三個原則如果完全適用在勞動契約，將會形成嚴重的後 果，原因在於勞工與雇主之間的地位事實上是不平等的，而法律 上卻將它擬制為平等，這將會產生嚴重的實質不公。 例如契約自由，若認為勞雇之間可以不受國家法律限制，自 由議定勞動契約的內容，這時因為勞工的先天弱勢地位，將不可 避免地導致超高工時、不足以維生的薪資，及低劣的工作環境。 這樣的情形在工業革命後，資本主義發軔的第一個世紀時，世界 各國便已經意識到單純將勞動契約視為民事關係而適用三大原則 ，放任雇主單方面決定勞動條件而毫無限制，將會導致勞工落入 無以為繼的困境，甚至會導致國力倒退的嚴重後果。 1784 年，在資本主義發展起源的英國，因為在紡織廠爆發一 系列傳染病，由 Thomas Percival 醫師進行流行病調查並做成報 告，其中除了對於工廠的通風等安全衛生提出建言外，更建議針 對休息、下班時間以及童工進行保護，也促使在 1802 年時訂定了 「學徒健康與道德法案」（Health and Moral of Apprentices Act,
1 - 9 1802，也就是後來的「工廠法」），針對最低工作年齡以及工作 時間、環境等等有了初步的規範，學徒健康與道德法案也被廣泛 認為是現代勞動法的濫觴。自此，各國為了處理勞動契約與勞資 關係帶來的各種問題，開始透過勞動法與社會安全法的制訂來加 以處理。這些法令的主軸都是在處理勞動力商品化的問題，並希 望藉由公權力的介入，以及各種制度保障，能達成勞動力的「去 商品化」（De-commodification），簡單來說，就是讓勞工不需要完 全依賴出賣勞動力才得以維生，使得勞動力「不要那麼像商品」 。也只有在勞工不需要完全仰賴出賣勞動力才能過生活，才可能 實現勞資雙方真正的平等地位。 二、何謂勞動契約？以及勞動法的適用邏輯 先必須加以澄清說明的是「勞動」這個名詞所指涉的意義， 勞動是一種行為，是指人類運用自身的體力與智力（勞動力）去 進行生產或服務，因此人們日常中便不時地在進行勞動這個行為 。比方說，媽媽在家中為我們煮了一道菜，煮菜這樣的行為事實 上就是一種運用她的勞動力進行生產的一種勞動。就我們一般人 的觀念，媽媽為我們煮菜這種行為當然不會跟勞動法有任何關聯 ；但相對地，假設今天我們的媽媽是受僱於餐廳的廚師，為何在 她受僱的餐廳中煮菜，這時我們就會認為與勞動法有關了呢？關 鍵在於「勞動」這個行為在不同的「關係」中出現，就會有不同 的權利義務。
1 - 10 「勞動」可以有許許多多的型態，可能是家人之間的無酬的 家屬勞動、志工的志願勞動，這種情形顯然不是勞動法所關心的 對象；而在民事常見的勞務契約中也有僱傭、委任、承攬、居間 等等的差別。 民事中各種與勞務給付相關的契約都有各自的權利義務，並 非所有的類型都適用勞動法，在這麼多的「勞動」型態中，只有 「僱傭勞動」才是我們主要關心的課題。勞動法乃是環繞在僱傭 勞動的法令，因此原則須以僱傭關係存在為前提，才有適用的空 間，因此在勞動法的學習上，首要便是去區分僱傭勞動與其他的 勞務契約的區別，尤其是與承攬契約和委任契約的差異之處。 在民法的學習上，僱傭契約與承攬契約、委任契約的區別 點有非常非常多的差異，簡單的比較如下表所示：
在民法債篇的學習中，我們將主要的勞務契約區分為僱傭、承攬以及 委任三者；而在勞動法當中，我們則稱僱傭契約為勞動契約；關於僱 傭契約與勞動契約這個名詞差異，部分文獻指出僱傭所指涉的範圍大 於勞動契約，僱傭契約中適用勞動法者才稱為勞動契約，但大部分學 者認為沒有太多差異，因而傾向不區分。本文原則上也使用勞動契約 這個詞彙來指涉勞工和雇主之間的民事契約，用僱傭勞動指雙方之間 的法律關係，少數行文必要時才使用僱傭契約這個名詞。
1 - 11 表一 僱傭、承攬與委任契約的差異性 僱
法
傭
契
的 給付勞務
從 屬 性有 報
攬
契
約委
任
契
約
民法第 482 條：「 民法第 490 條第 1 民法第 528 條：「 稱僱傭者，謂當事 項：「稱承攬者， 稱委任者，謂當事 人約定，一方於一 謂當事人約定，一 人約定，一方委託 源 定或不定之期限內 方為他方完成一定 他方處理事務，他 為他方服勞務，他 之工作，他方俟工 方允為處理之契約 方給付報酬之契約 作完成，給付報酬 。」 。」 之契約。」
當 事 人 僱用人、受僱人 目
約承
酬 有償
定作人、承攬人
委任人、受任人
完成一定工作
事務之處理
無
無
有償
不一定
但在勞動法的學習中，最為關鍵的差異之處就是從屬性，我 們可以說，具備從屬性的勞務契約，就是勞動契約。對此，學界 與實務通說認為從屬性包含人格上的從屬、經濟上的從屬與組織 上的從屬，說明如下（必背）： 人格從屬性： 係指受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒 或制裁之義務。親自履行，不得使用代理人。 經濟從屬性： 係指受僱人是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。 組織從屬性： 係指受僱人納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作 狀態。
1 - 12 上述三者有些難以理解，因此我們換個角度加以說明。如同 緒論提到的，僱傭勞動事實上就是勞動者出賣勞動力給雇主的關 係，由於勞工將勞動力當成商品賣給雇主，而勞動力無法與人分 離，故而必然是將勞工自己置於雇主的生產流程下，依照雇主的 指示從事工作（即人格上的從屬），也就是工作過程受雇主所控 制。相對而言，在委任契約中，受任人有相當程度之權限得以自 行決定勞務給付如何提出，而在承攬契約中，定作人雖對於承攬 人有定作之指示權，但對於承攬人的給付過程原則上並無控制的 餘地。由此可知，對於勞務給付過程中的控制可說是區分僱傭契 約與其他勞務契約類型的重要依據。 另一方面，依據私有財產制的原理，因為雇主擁有生產工具 ，因此生產出來的物品其所有權與經濟利益便歸屬於雇主（經濟 上從屬）。學者黃程貫對經濟從屬性另提出三重控制理論，可資 參考。
是指勞工必須出賣勞動力，而雇主則有選擇權；勞工因互相競爭 需降價求售，而雇主卻可控制工資與其他給付；勞工以工資換取商 品，雇主卻可控制商品價格。然而，此見解是從社會方面的角度思考 勞工對於雇主的經濟從屬，與法律上的角度不同，請考試時務必斟酌。
1 - 13 承上述說明，從屬性雖然是法學上的語言，但事實上就是在 描述販賣勞動力商品過程的特徵。 另外，參酌主管機關以及部分法院的見解，只要部分成立從 屬性，基於保護勞工之意旨，就會認為具備從屬性而被判斷為勞 動契約。 但須注意，學說認為，上開主管機關見解雖基於保護勞工之 意旨，但誤認從屬性係「有或無」的概念。事實上，從屬性是「 強或弱」，如同光譜的概念，例如，一個企業的總經理仍舊受董 事會、股東會決議拘束，但一般而言，我們不會說他具備從屬性 而屬於僱傭契約，而只能說他從屬性質薄弱。事實上，一直到今 日，我們仍舊難以說明從屬性強到何種程度，是會被視為僱傭契 約，又或者弱到何種程度，會被排除在僱傭契約之外，這也是從 屬性理論在操作上的困難，也是最為人詬病的地方。 實務目前累積大量見解指出各種從屬性的特徵，例如是否有 受雇主指示在特定辦公場所提供勞務、是否受懲戒、有無勞健保 等等。但這些都只是在個案當中的判斷標準，難以一概而論。因 此在判斷從屬性時必然是以「個案」、「綜合觀察」加以判斷， 實無法武斷地認為何種情形下勞務契約是勞動契約，或是何種職 業、工作絕對是或不是勞動契約。也因為從屬性難以一概而論， 也才會使得保險業務員之勞務契約定性的紛爭延燒數十年，而產 生釋字第 740 號解釋。（詳後述）
1 - 14 三、勞動法與社會法的結構
勞動法與社會法的結構
整個勞工政策、勞動法、社會安全法和就業市場法制，大致 上都是圍繞在勞動力的商品化和去商品化，可以從憲法開始談起 。我國憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權， 應予保障。」依據林紀東先生對本條的解釋架構，黃越欽老師認 為生存權的保障是本條的目的，而工作權與財產權的保障是實現 生存權的手段。在這個資本主義社會之中，人要存活，必須取得 貨幣並以之換取生活物資，而獲取貨幣的來源無非是財產上的資 本利得，或是出賣勞動力的工作所得，對應到的就是雇主的財產 權以及勞工的工作權。因此整個勞動關係或勞資關係都可以視作 是雇主的財產權與勞工的工作權之間的衝突或折衷。