行政法通論 1－1 第一章 行政的概念與種類
1－2
第二章 行政法的概念
1－11
第三章 行政法法律關係
1－32
第四章 行政法的法律原則
1－52
第五章 裁量與不確定法律概念的判斷
1－111
行政組織法 2－1 第一章 行政主體與內部組織 第二章 公務員法與公物法
2－2 2－27
第三章 地方自治
2－105
第四章 政府組織改造
2－135
行政程序法 3－1 第一章 行政程序的基本概念 第二章 行政正當程序
3－2 3－54
行政作用法 4－1 第一章 行政立法行為
4－2
第二章 行政處分
4－28
第三章 行政契約
4－115
第四章 行政指導
4－142
第五章 行政計畫
4－147
第六章 行政上事實行為
4－151
第七章 行政秩序罰
4－160
第八章 行政上強制執行
4－201
行政救濟法 5－1 第一章 訴願制度（訴願法）的探討
5－2
第二章 行政訴訟法
5－54
第三章 國家責任論
5－139
第四章 結果除去請求權
5－170
相關法規 6－1 、行政程序法
6－2
、政府資訊公開法
6－54
、中央行政機關組織基準法
6－60
、地方制度法
6－66
、行政法人法
6－97
、行政罰法
6－106
、行政執行法
6－121
、訴願法
6－135
、行政訴訟法
6－159
、國家賠償法
6205
、公務員懲戒法
6212
、公務人員保障法
6225
1－2 第一章
行政的概念與種類
、行政的概念 行政法上之行政（Die Verwaltung）基本上專指公行政領域範圍之國 家行為為前提，亦即國家的行政事務、機關、人員及其行為，而為了與私 法上經營管理之行為有別，學者常在「行政」二字之前加上「公」或「公 共」（Public；Öffentlich），以「公行政」稱之。 「行政」在行政法領域具有多義性，其概念界定在學說上見解不一， 迄無定論。就其內容上可從其組織意義、形式意義、實質意義之行政加以 界定： 組織意義的行政：是指行政組織，由行政主體、行政機關或其他機構所 構成。 形式意義的行政：是指行政機關所實施從事之各種活動而言。 實質意義的行政：即以執行行政事務之行為。
、行政的特徵 行政正面意義定義雖未成功，惟行政法學界比較流行的作法，是對於 「行政特徵」進行描述。 一、行政是廣泛、多樣且不斷形成社會生活的國家作用 二、行政是追求利益的國家作用 三、行政是積極主動的國家作用 四、行政應受法的支配─合法性與目的性之兼顧 五、行政運作的一體性與層級性 六、行政係具體性與個案性的國家作用
、行政與統治行為 一、統治行為的概念 統治行為（Der Regierungsakt），係指政府中屬於實際政策決定之過程 及政黨政治的運作。統治行為乃指有關國家存立，或其統治等具有高度 政治性且為最基本性之國家最高政治機關之行為；易言之，統治行為對 外係指本國與諸外國之關係，對內係策定國政方針，選任政治各部門首
第一章 行政的概念與種類 1－3
長（政務官）等決定國家與國民命運之重要行為。 二、統治行為，例如 行政院院會之召開。（憲法§58） 行政院對立法院的施政報告及答詢。（憲法§57） 行政院對監察院職權之配合。（憲法§95、§96） 外交關係的推行，對他國之外交承認、宣戰、媾和等，均非屬於行政 法之行政行為。 三、與行政的區別 行政：乃須立於法律之下，並接受司法審查，故其具體活動受法之支 配者為行政行為。 統治行為：超然於法秩序之外，以達成國家目的為其本質上之機能。 四、統治行為之監督 依權力分立之理論而言，司法應避免對高度政治意義之統治行為加以 審理。 統治行為，依民意政治原理，應以民意為依歸，讓國民去監督論斷， 並決定其去留。 五、實務見解 釋字第 328 號解釋：「中華民國領土，憲法第 4 條不採列舉方式，而 為『依其固有之疆域』之概括規定，並設領土變更之程序，以為限制 ，有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定，為重大 之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。」 釋字第 419 號解釋：「……行政院院長於新任總統就職時提出總辭， 係基於尊重國家元首所為之禮貌性辭職，並非其憲法上之義務。對於 行政院院長非憲法上義務之辭職應如何處理，乃總統之裁量權限，為 學理上所稱統治行為之一種，非本院應作合憲性審查之事項。……」
、行政的分類 一、公權力行政的概念 何謂「公權力行政」： 公權力行政（Offentliche Verwaltung）又稱高權行政，為國家或地 方自治團體居於統治主體的地位，以公法規定為基礎所從事的行政
參閱林錫堯，統治行為，臺灣大學法律研究所碩士論文，1977 年，頁 196 以下。
1－4 行為。 公權力行政的重要特徵在於行政經常以一般抽象的命令或個別性的 處分等方式，課予人民一定的義務，必要時並得採取強制手段，以 達行政目的，行政與人民之間乃形成一種「上下秩序關係」。 公權力行政之範疇，不限於干涉行政、給付行政的領域，公權力行 政亦屬重要的行為方式。通常其行政作用之方式為行政命令（行政 程序法§150）、行政處分（行政程序法§92）、行政契約（行政 程序法§135）、行政計畫（行政程序法§163）及行政指導（行政 程序法§165）等方式。 公權力行政之要求： 公權力行政常涉及人民權利義務之創設、確認及變更或廢止，因此 須受嚴格之依法行政原則之支配。除不得牴觸上位階的規範外，尤 須有明確的法律授權基礎（釋 313、380、390、402、423、443、 479、497、535、542），始得為之。 實務見解： 惟此種對「公權力」概念之狹隘解釋，顯然未能符合國家賠償法 保護人民權利之意旨，特別是 20 世紀以後，給付行政觀念興起 ，國家職能亦隨之擴張，其足以影響人民權利之行為，並非僅限 於具有命令性或強制性手段。是以，所謂「公權力」者，除具有 命令性或強制性之國家行為外，尚應包含以提供給付、服務、救 濟、照顧等方法，增進公共及社會利益，並達成國家任務之行為 。（80 臺上 525 判決） 是以，凡屬私經濟行為以外之國家公法行為，均應屬於「公權力 」行為，至於其是否具有法律上之拘束力，則非所問。基本上係 為行政機關所為之導引措施，雖不具法律上之拘束力，惟仍屬公 權力之行使，從而，如具備上述國家賠償之要件者，行政機關應 負損害賠償責任。 公權力行政的分類： 高權行政（Hoheitliche Verwaltung）：係指行政主體為達成公共目 的，立於統治權之主體地位，單方對人民發布具有拘束力之命令或 以強制手段限制人民權利，課以義務之行政。故其行政非有法律之 明定不可為之。例如：徵收稅捐、依法服兵役。 單純高權行政（Schlichthoheitliche Verwaltung）：
第一章 行政的概念與種類 1－5
德國學界就公權力行政的概念，亦有另行區分出所謂「單純高權 行政」。 行政主體不以命令或強制力的手段，提供人民利益的行政，對於 人民提供各種服務、保護、救濟、增設公共設施等行政目的。例 如：全民健保、農保、勞保、老人福利、兒童保育、青少年輔導 、就業輔導、興建公共設施。 二、私經濟行政的概念 私經濟行政的意涵： 私經濟行政（Privatwirtschafts Verwaltung），又稱為國庫行政（ Fiskalische Verwaltung），係指國家立於私人的地位，適用私法規 定所為之行政行為。 行政主體運用私法之方式，來達成國家任務時，可稱為國庫行政。 這種行政使國家行政得以私法的法律行為，和人民立於平等的地位 來直接達成，或間接輔助達成國家之任務。例如：國家可以透過私 法的買賣方式，取得私人土地，來建築軍事基地、學校及公路。 私經濟行政的態樣： 私法形態之輔助行為：行政機關為推行行政事務，以私法行為取得 需要的物質或勞務之行為。例如：辦公器材的採購、訂購武器、僱 用臨時工作人員、辦公廳舍之營造招標或租用等行為。 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為： 係指國家以私法方式參與社會上的經濟活動，其主要目的在於增 進國庫收入，有時亦兼負執行國家政策的任務。 此種營利行為可以分為二種形態： 由國家或行政主體以內部機關或單位直接從事營利行為，例如 ：臺灣菸酒公司之菸酒銷售行為、國有財產署之土地標售行為 ，或監理所從事標售車牌之行為。 依特別法（銀行法）或公司法之規定成立公司而從事營利行為。 達成行政上任務之私法形態（行政私法）：係指行政主體在法定職 權內，為了直接達到國家任務，提供人民日常生活需求，可使用私 法行為之方式，完成行政目的或公共利益之行為。例如：國宅買賣
以上參閱吳庚，行政法之理論與實用，2007 年 10 月，增訂 10 版，頁 12～14；李建良 等合著，行政法入門，元照出版，2004 年 5 月 2 版，頁 18～21。
1－6 、公營水電之供應、公立金融機構之融資。 參與純粹之交易行為：此類行政行為，雖具有行政上之目的，但基 本上受市場供需法則之支配。例如：買賣外匯之操作、出售政府的 持股移轉民營、出售公用物品、進口物資以穩定國內物價等。 公權力行政與私經濟行政之區分實益：將公權力行政與私經濟行政加 以區分，其最主要之實益在於私經濟行政之事項，適用於私法，而專 為公權力行政而設之行政程序法規，對私經濟行政並無適用餘地；行 政機關所為之私經濟行政所生之損害，自不生國家賠償問題，其爭執 自應循民事訴訟處理，相對的，公權力行政所生爭執，則依行政爭訟 程序解決。二者在司法救濟途徑、行政程序法之適用上，顯有不同之 處。 公權力行政與私經濟行政之區分標準： 公權力行政與私經濟行政區分：二者雖有簡單之判別標準，即上下 秩序關係之事項，屬公權力行政，平等關係之事項則為私經濟行政 。上述標準對通常事件雖可發揮判別之功能，但對於高度抽象的行 政事務，常有難以判斷其性質情形發生。 公權力行政與私經濟行政之區分理論： 雙階理論（二階段理論、雙層理論）： 雙階理論之概念：此一理論係由德國學者 Hans-Peter Ipsen 在 1956 年所提出之理論。意謂行政主體與受補助人間之法律關 係可分為二個階段：在主管機關決定「是否」給予補助為第一 階段，為公法性質，應適用公法規定。至於主管機關於決定補 助之後實際給予補助，則為私法性質，應適用私法規定。此一 理論其後並延伸適用於公共設施及營造物之利用關係。 雙階理論之內容：雙階理論在第一階段係屬公權力行政為公法 關係，主管機關之決定與否，係為行政處分之性質（同意或拒 絕之決定）。至於同意決定後，在第二階段中行政機關與人民 所締結者為私法之消費借貸契約，係屬私經濟行政之私法關係 。人民對於行政機關是否同意之決定不服者，得提起行政爭訟 ，請求權利保護，第二階段之雙方契約之爭議則屬民事訴訟之 範圍。 雙階理論之實例：雙階理論亦普遍適用於其他給付行政領域， 例如公費生之留學貸款、獎學金事件等。我國釋字第 540 號解
第一章 行政的概念與種類 1－7
釋理由書：其中獎勵民間投資興建之國民住宅，承購人與住宅 興建業者屬於單純之私法關係，並無疑義外，主管機關直接興 建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機 關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管 機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約 係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採 之私經濟措施，並無任何之權力服從關係。性質上相當於各級 政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各 該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配 及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者， 經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合該當要 件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此 等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。 釋字第 695 號： 解釋爭點：人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂 立租地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？ 解釋文：行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人 民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約 未為准許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提 起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。 理由書：我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律 之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關 於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所 生之爭議，則由行政法院審判之（本院釋 448、466 參照） 。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機 關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因 未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依 法提起行政爭訟（本院釋 540 參照）。 立法實務：有關政府採購法適用「雙階理論」之訴訟審判權之爭 議： 會議次別：最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會 議。 決議：政府採購法第 74 條規定：「廠商與機關間關於招標、
1－8 審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申 訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83 條規定， 視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間 關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟 事件自應由行政法院審判。因此，廠商不服機關不予發還押標 金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有 審判權。至本院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問 題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議， 屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係 廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。 三、給付行政與干預行政 干預行政： 干預行政的概念：干涉行政（Eingriffs Verwaltung），又稱干預行 政或侵害行為，係指干預人民權利，限制其自由或財產，或課予人 民義務或負擔的行政作用。干涉行政為公權力行政之一種，通常係以 負擔行政處分的方式為之，由於直接干預人民權利，故受法律保留原 則之要求程度較高。 干預行政之司法實務：干預行政措施為典型之高權行政行為，司法 實務如釋字第 535 號解釋警察機關對私人居住場所、對人的實施臨 檢；釋字第 542 號解釋行政機關要求遷移水庫集水區；釋字第 564 號解釋對公告禁止設攤之處罰；釋字第 577 號解釋菸品所含尼古丁 及焦油含量，應以中文標示於菸品容器上等，均係典型干預行政之 發動。干預行政通常以禁止或命令方式干涉人民之權利領域，此類 行政作用常以行政處分課予人民義務，於必要時採取強制措施，公 行政與人民之間處於一種「上下秩序關係」。 給付行政： 給付行政的意涵：給付行政措施係有關社會救助、社會保險、提供 生活必需品、給與經濟補助、提供文化服務等行為而言。給付行政 之表現或以授益處分，亦有以事實行為表現者。給付行政之性質， 有屬公權力之行使而為公法事件（例如行政處分或行政契約），也 有屬於私經濟行政而屬於私法範圍者。 給付行政的內容：給付行政依其行為內涵、行為形式可區分給付行 政為：
第一章 行政的概念與種類 1－9
供給行政：係提供國民日常生活所需之服務行政，例如道路、交 通、電信、飲水、電力、學校等措施。 社會行政：係提供國民社會生活之最低保障，例如社會保險、社 會救助、社會福利措施等。 干預行政與給付行政二者之區分實益：在於干涉行政須符合較嚴格法 律保留及比例原則（如釋 588、543、564、535）之拘束；反之，給 付行政在法律保留上受法律保留原則之拘束，較為寬鬆。 給付行政與法律保留原則之適用：給付行政措施是否須有法律之依據 或授權始得為之？給付行政之法律保留密度為何？在學說上有不同之 見解： 過去見解（否定說）：給付行政係給予人民利益、生活照顧、社會 福利措施，故其受法律保留之程度較為寬鬆，給付行政措施僅須有 國會議決通過之預算為依據即可。此一立場係就國會民主之觀點而 言，然就法治國家之觀點而言： 預算法並非法律保留所要求之正式法律根據，預算案實質上為行 政行為之一種，預算案必須由立法機關審議通過而具有法律之形 式，故稱之為「措施性法律」，以有別於通常意義之法律（釋 391）。 年度預算為國家內部之法律，規範國家與人民之外部效力須以外 部法為之，預算案應不符法律保留之要求。 重要性理論說： 但近年則傾向於採重要性理論，認為給付行政如涉及原則性問題 ，因而屬於重要性事項者，亦應有法律之依據，因為在法治國家 ，應防止行政機關之措施出於恣意，並應儘可能使行政機關之決 策具有預測性，干涉行政如此，給付行政亦應如此。 況且對特定人之給付就該人而言固屬授益，實際上對其他人而言 ，則係負擔，而經濟補助措施往往有多數之競爭者，行政機關之 決定與機會均等之原則息息相關，凡此皆構成主張給付行政應有 法律保留原則適用之理由。 我國司法實務之見解： 釋字第 443 號解釋理由書中：「又關於給付行政措施，其受法律 參閱陳敏，行政法總論，2007 年 10 月 5 版，頁 171。
1－10 規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大 事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」 釋字第 524 號解釋：「全民健康保險為強制性之社會保險，攸關 全體國民之福祉至鉅，故對於因保險所生之權利義務應有明確之 規範，並有法律保留原則之適用。」社會保險為給付行政之一環 ，不僅為公法關係，且保險所生之權利義務影響重大，屬法律保 留範圍，應以法律或法律授權之法規命令為之。 因此，給付行政措施在涉及重大公共利益時，始須有法律之依據或 授權；給付行政涉及細節性、技術性事項時，則不須法律之依據或 授權，以行政命令（行政規則或職權命令）亦符合要求。
第二章 行政法的概念 1－11
第二章
行政法的概念
行政法之界說不一，就狹義而言，行政法為規範行政權為對象之公法 規範或原則；廣義而言，行政法為行政所適用之法規，包含私法在內。一 般而言，行政法乃指規範行政權之組織、作用、程序、救濟暨規範行政權 與人民間法律關係之國內公法。
、行政法之意義 、行政法係對行政加以規定之法。 、其內容包含行政作用、行政程序與行政組織，所適用成文與非成文法 規範之整體內涵而言。 、行政法亦規範人民與行政機關之間的關係，創設或形成人民對行政機 關之權利義務。 、綜上所言，行政法為規範行政彼此間，行政與其所屬公務員間以及與 人民間之法律關係所形成之法規範整體。 行政機關彼此間法律關係（行政組織法）。 行政法 行政機關與公務員間法律關係（公務員法）。 行政機關與人民間 直接（一般行政法法律關係）。 間接（經公物之使用與支配所形成者）。 之法律關係
、公法與私法之區別 一、公法與私法之區別實益 確定訴訟途徑：我國訴訟審理採「二元訴訟制度」，除法律有特別規 定外，公法之爭議由行政法院審判，私法之爭議，則屬普通法院之審 判權（釋 540）。 國家賠償請求權基礎：公法行為違法侵害人民權利，人民請求賠償基 礎係依國家賠償法第 2 條第 2 項之規定；國家機關私法行為發生侵權 事件，係依民法侵權行為之相關規定。 界定行政程序法適用對象：行政程序法所適用對象為行政行為之公法
參閱李建良等合著，行政法入門，元照出版，2004 年 5 月修訂版，頁 22。 參閱陳慈陽，行政法總論，2001 年 10 月，頁 73。