FP90

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（ 4 ）…… 57

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AB C,（ 1～3 、 20～91

、 168～173 ）、E,（ 174～175 ）… 184 F G ……………………………… 236 ………………………………………… 266

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、行政法之思想基礎 一、權力分立思想 二、法治國思想 、行政之意義與種類 一、行政之意義 二、行政之特質 三、行政之特徵 四、行政之種類 直接與間接行政 外部與內部行政 秩序（、干涉）與給付行政 公權力與私經濟（、國庫）行政

、行政法 、行政法之法源 、行政法之效力

、行政法之思想基礎 、試申述行政法上之法治國思想之內涵，並以相關大法官解釋說明之。 、行政之意義與種類 一、行政之種類中，依適用法規之性質，可分別為公權力行政與私經濟行政 兩大類，試分析其內容態樣、區別標準及區別實益。 主要在爭議救濟途徑不同

【87 律師高檢、95 國防一】

二、給付行政之意義與內容為何？給付行政事項有無法律保留原則之適用？ 試分述之。原則：，例外：

【90 法警、90 薦升、96 原住民三】

三、請問何謂「公權力行政」與「私經濟行政」？「私經濟行政」主要可分 成那幾種類型？又「私經濟行政」受公法拘束之程度如何？ 相當程度內仍受公法拘束

【90 高三】

四、國家機關為達成公行政目的，以私法形式所為之行為，如榮民配耕國有 2

農場土地，所成立之使用借貸關係，究竟係行政契約、私法契約或行政 處分？該關係是否受基本權直接拘束？（釋 457）

【91 檢事官】

五、何謂行政法的「雙階理論」？我國行政程序法承不承認此原則？在大法 官的解釋及我國立法實務中，有無採行此理論之情形？試分析之。 【92 高三】

行程§2Ⅰ：，釋 540、695：，採購法

六、A 公司參與 B 縣政府依「促進民間參與公共建設法」公告辦理的污水 下水道系統建設計畫招商程序，並依規定繳交申請保證金，經甄審委員 會評定最優申請人。嗣 B 縣政府與 A 公司進行議約完成後，B 縣政府 卻遲不簽約。請問：  A 公司如何提起救濟，請求 B 縣政府簽約？一般給付之訴  A 公司能否請求返還保證金？

【100 高考法制】

七、試分別舉出一例說明何謂行政營利行為、行政輔助行為與行政私法行為 ？又行政私法行為是否受平等原則之拘束？釋 457 【102 司四法警】 八、依組織型態可區分行政為「直接國家行政」與「間接國家行政」兩大類 。這個分類涉及行政任務之分配與執行，請依據現行法令說明「直接國 家行政」與「間接國家行政」的內容。

【103 智慧財產行政】

九、私經濟行政之類型有那些？行政機關從事私經濟行政行為時，是否受到 公法上原理原則之拘束？請詳細敘述之。釋 457

 103 一般警三

十、某地方自治團體為提供地方住民純淨之用水，擬興辦自來水廠。依行政 法學理，此牽涉何種行政任務？地方自治團體就營運自來水廠之組織態 樣有何種選擇可能性？組織態樣之選擇將如何影響自來水廠與自來水用 戶之法律關係？公法或私法組熾

【104 高考法制】

十一、何謂行政法上之「兩階段理論」？該理論主要乃為解決何種爭議問題 ？試以相關大法官解釋為例，說明應如何適用？釋 540、695 【104 升等】 十二、A 為受死刑判決確定之人，依據「公民與政治權利國際公約」第 6 條 第 4 項：「受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案 件均得邀大赦、特赦或減刑」之規定，向總統陳請減刑或赦免。總統雖 於接獲上開陳請後命行政院轉令法務部研議，惟經過一年餘，並未向 A 為准駁之回應。A 認為總統應作為而不作為，依相關法定程序，提起訴 願及行政訴訟。請詳述行政法院是否應受理此一案件及其理由？ 統治權行為

 105 上校轉任

十三、甲參與 A 機關公告辦理之採購案招標，由其得標。後 A 機關發現， 甲聯合其他廠商協議不為競價，依行政院公共工程委員會公告於機關網 站之函釋：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」屬政 府採購法第 31 條第 2 項第 8 款所稱之違反法令行為。據此，A 機關撤 銷甲之決標資格，並就甲所繳納履約保證金，追繳已發還之押標金新臺 幣 10 萬元，並對採購案作成無法決標公告。甲不服，提出異議。A 機 關對甲所為異議維持原結果。試分析上述法律關係及其合法性。

3

 93、97 年決議

 105 關三

十四、設有甲依國有林地濫墾地補辦清理作業要點，向行政院農業委員會林 務局某林區管理處申請訂立租地契約，結果遭該林區管理處以甲資格不 符規定而駁回其申請。問：甲對其申請之駁回不服，依法應如何請求救 濟？行政爭訟（釋 695） 、行政法

 106 關四

一、公法與私法區分之實益何在？下列行為何者屬公法行為？試說明之。 警察局向廠商購買防彈衣所訂定之契約關係。私法 臺灣電力公司因停電問題所衍生之責任。私法 違規停車汽車拖吊而產生之法律問題。公法 公務員遭受長官記過之處分。公法

【86 普】

二、行政訴訟法第 2 條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本 法提起行政訴訟。」試問行政法學上，公法與私法之區別基準何在？ 新主體說（通說）

【93 薦升】

、行政法法源 一、申述行政法上成文法源之位階與法源適用順位。

【92 高】

二、請附理由回答以下問題： 條約是否得為行政法之法源？其限制或條件為何？（釋 329） 我國與其他國家所締結之國際書面協定在行政法上之法源位階為何？前 者如與其他成文法源相互牴觸時，應以何者優先？

【99 地三】

三、國際法作為行政法法源之方式有那幾種？2010 年簽署之「兩岸經濟合 作架構協議」具有何種規範效力？法律效力請分別說明之。 【100 關四】 四、「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（以下合稱二 公約）施行法」，於 98 年 12 月 10 日施行後，在行政訴訟中，二公約 所揭示保障人權之規定，對法官有何拘束力？法律效力 【101 關三】 、行政法效力（略）

、行政法之思想基礎【水利會：產生前提】（吳庚，十一版， 頁 1-2；陳新民書，頁 16-17） 一、權力分立思想 主張國家權力應予區分，並分設機關掌理，以防止專制；即目的是為了權 4

力間的互相制衡，以免權力濫用，並藉以保護人民自由及權利之思想【 基四：政治學理論上認為，權力集中必導致濫權】。

權力分立思想可謂濫觴於希臘哲人亞里士多德之著作。其後主要則有二種 主張，一為英國洛克在其所著之《政府論》所主張：國家權力應分為立法 權與執行權兩大類，並分設機關掌理，執行機關僅能依據立法機關所定之 法律而執行，執行權實受立法權之控制；另一為法國孟德斯鳩在其所著之 《法意》所主張（對近代憲法有直接影響者）：國家權力應分為立法權、 行政權及司法權三大類，並分設機關掌理，行政機關及司法機關，亦僅能 依據立法機關所制定之法律為行政或審判。 法法法法法 權力分立制度係法國政治思想家孟德斯鳩所集成建構（極力主張：以權力抑 制權力，奠定近代三權分立理論）；又傳統認為，委任立法係不合乎權力分 立制度；又民意代表所制定之法律，未必符合公義（委任立法指立法機關授 權行政機關訂定法規命令補充法律之不足）【基四】。 所有國家之公權力中，涵蓋範圍最廣，與人民關係最直接者為「行政權」。 立法院曾制定「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」，但經司法院大 法官宣告違憲（釋 585 解釋），主要論理依據為「權力分立原則」。 依釋字第 645 號解釋，行政院公民投票審議委員會由各政黨依立法院各黨團 席次比例推薦，送交主管機關提請總統任命之，已違反「權力分立原則」。 在權力分立之憲法原則下，行政權通常被界定為執行權。所謂執行，乃執行 立法機關所制定法律之謂（吳庚，九版，頁 77）。 廣義之憲政主義，包括「權力分立」與「法之支配」兩大內涵。 依據司法院釋字第 530 號解釋，審判獨立在保障法官唯本良知，依據法律行 使審判職權，為自由民主憲政秩序中「權力分立與制衡原則」之重要依據【 律】。  二、法治國思想 法治國家思想者，乃相對於專制國思想而言，國家之行政，不應如專制國 時代，全由君主或官吏個人意思而決定，而應以法為治（法治重於人治， 法律優先適用於政策），稱為「法治」。 基本具體內涵，可分述如下： 憲法係最高規範： 我國憲法第 171 條第 1 項即規定：「法律與憲法牴觸者，無效。」 具體表現於制度上者，如違憲審查制度，特別是對法律之違憲審查制 度，故我國憲法第 171 條第 2 項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑 義時，由司法院解釋之。」而司法院大法官解釋憲法，依釋字第 185 號解釋意旨，具有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事 項，應依解釋之意旨為之。 ：現行憲法之基本決定包括：民主主義（主權在民、代議制度與直接

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民主之混合、次級統治團體之自主權及多數決原則）、法治主義（ 基本權利之保障、五權分立、依法行政及司法審查，獨立之公法審 判權）及民主福利國家原則（吳庚，九版，頁 40）。 權力行使應受法律及憲法之拘束：立法權之行使受憲法之拘束，而行政 及司法受法律及憲法之拘束，即依法行政及依法審判原則。 ：現代憲政主義者，乃有意使行政與司法均受法之羈束（惟程度不同 ，行政部門向來擁有較多行政裁量權，參照第四章）。 人性尊嚴之尊重與保護：國家機關須受法律的拘束，以尊重人權、維護 人性尊嚴。 其他：如人權保障、法安定性維護、信賴保護、依法行政、正當法律程 序、比例原則、法規不溯既往、禁止重複處罰、授權明確性、不當聯結 禁止、有傷害就有救濟等原則。 法治之內涵如從保障人民權利與限制政府行政行為角度觀之，並參酌大 法官釋字第 535 號解釋（關於警察臨檢之限制），可知： 事先要求：政府（行政機關）之行為須有法律之依據或授權，即須受 法律保留（依法行政）原則之拘束。 事中要求：程序上須符合正當法律程序原則之要求，使行政程序、執 行之過程符合公平正義。 事後要求：如已造成侵害，應基於有權利（傷害）即有救濟原則提供 人民救濟途徑。 法法法法法 法治國思想下，所產生之行政法原則【原四、基四、身四】： 人民權利、義務事項，應以法律定之。 國家基本組織、作用，均由憲法及法律定之。 政府之行政行為，均須依法為之。主要係要求政府守法，而非主要指人民 應守法（蓋專制國之人民亦應守法）。 政府行為違法、不當，人民得提起行政爭訟。 以公務人員依考績法予以記兩大過免職為例，說明法律保留（釋 491）、正 當法律程序（釋 491）、司法審查（釋 243）等行政法基本原則之適用【95 關三、89 關升申論】。 德國行政法之父：Otto Mayer 於 1895 年發表《德國行政法》上下兩冊，以 行政處分為中心，說明法治國家如何掌握及拘束干涉行政（陳敏，頁 23）。 釋字第 525、529 號：法治國原則為憲法基本原則，首重人民權利之維護、 法秩序之安定及信賴保護原則之遵守【警四法緒】。  6

、行政之意義與種類 一、行政之意義【基四】 英、德文（Administration Verwaltung）均意涵有管理、執行之意，而中文 指公共行政，即國家之行政而言，以別於私人活動。即在行政法中，「行政 」專指國家或政府之行為，則對行政意義之界定，須置於憲法之架構下，茲 就其形式意義、實質意義而分述之（另組織意義之行政乃指行政組織而言）： 形式意義之行政（吳庚師之就「結構」而言）： 不考究其實質內涵，而僅就形式上以組織法來區分，即指行政院及其所 屬機關與地方行政機關之法定行為，即組織意義之行政（行政係指由行 政主體、行政機關及其他行政機構所構成之行政組織整體）（李建良） 所從事之各種活動，而不問其是否具有管理之性質。 但此說之缺點在於「行政」之定義過於狹隘，無法充分涵蓋行政之概念 ，蓋行政主體以外之國家行為主體及非國家主體亦有為實質行政行為之 可能。例如考試院所為之人事行政或行使考試權【身四】、人民受委 託所為之行政行為等均是。又如在一定範圍內，立法、司法、監察機關 亦可能作成行政行為，即亦有其本身之人事、財產、秩序維持及其他行 政事務，包括司法機關就非訟事件及律師登錄之處置（其事件之決定性 質屬行政處分）、監察院執行公職人員財產申報法之處罰等亦屬行政行 為。又如釋字第 530 號解釋，最高司法機關（司法院）本於司法自主性 就審理事項有發布規則之權，應有司法行政監督之權限，但不得違反審 判獨立之原則。 實質意義之行政：考究其實質內涵，而以行為之內容與作用下定義，即指 行政作用，亦即執行、處理行政事務之國家活動，不論是否由組織意義之 行政所為。 消極說（扣除說、反面界定）（通說）（吳庚師之就「實質」而言）： 行政乃立法、司法之外，國家為實現其任務而遵循法律規範之行為。亦 即除立法、司法之外，國家及其他公權力主體之行為。但此說之缺點在 於：以消極方式界定其範圍，無法表達其概念之內涵。又下定義之前先 對立法、司法下定義（吳：行政係立於法律之下，除司法、監察以外之 國家作用，而考試在此定義下亦包括於行政之內）。 法法法法法 內政部發布行政命令、立法院院長行使警察權、監察院內部之人事任免，皆 屬行政行為【地四】。立法院內部公務人員之任免以及立法院旁聽證之核 發、考試院考選部舉辦國家考試之行為，皆屬實質意義之行政，惟法院處理 公證及非訟事件（屬司法權）、監察院行使彈劾、糾舉及審計權（屬監察權 ）則非【律】。

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議會自律非屬行政（蓋乃屬立法權之核心，屬國會自治內涵）【警升】。 發布命令、救災、即時強制屬行政權之範圍，修憲案之提議則非【身三】。  積極說（國家目的實現說）（吳庚師之就「功能」言）：行政是國家主 動實現國家存立目的之行為。即公權力之實施，有計畫、有目的地執行 既定政策、形成符合社會正義之生活關係、規劃推動基本建設、引導及 維持合於公益之政治發展等任務，而以法律為根據，實現國家存立目的 之行為。但此說之缺點在於：司法、立法亦是實現國家目的之行為。 機關態樣說：此說認為立法是憲法之直接（第一次）執行，行政與司法 是憲法之間接（第二次）執行，故先將立法排除，而以行政機關與司法 機關之不同來區別行政與司法，故認為司法指獨立之國家機關所為之作 用，而行政則指須受上級機關指令（內部具體命令）拘束之機關所為之 作用。此說之缺點在於：獨立行使職權並非專屬司法之本質，考試院、 監察院院會等亦為獨立行使職權之機關。 結論：國家行政之種類具多樣性、可變性與複雜性，隨國家任務之不同， 其範圍有更易，故學者謂「行政之概念，幾乎不可能下定義，只能被描述 出來【律】。」而稱此說為特徵描述說【警升】。例如：行政作用係 與公共利益有關、行政須經由公法組織的主體而運作、行為之自由亦受相 當之監督、行政作用有不同的方式；或如：行政係主動並以未來為取向、 具有形成社會生活作用、以公共利益為依歸、以具體措施規律個別事件（ 吳庚，九版，頁 9）。 ：較多學者傾向「消極扣除說」，行政程序法第 3 條第 2 項規定亦類似。 附論：行政行為與統治行為之區別【初】：前者乃執行行為，後者乃國 家之領導與決策行為： 統治行為之意涵：統治行為係指有關國家存立，或其統治等具有高度政 治性且為最基本性之國家最高政治機關（總統或行政院長）之行為，乃 指政府中屬於實際政策決定之過程及政黨政治之運作；易言之，統治行 為對外係指規律本國與諸外國之關係而受國際法支配之外交行為，例如 接受或拒絕外國派遣之使節、命外國之使節、外交官限時離境、建交或 斷交等；對內係策定國政方針，選任政府各部門首長（政務官之提名、 任用），發布緊急命令，宣告戒嚴，締約與宣戰媾和，公布法令，解散 國會【初】，赦免罪犯【105 上校轉任申論】，覆議核可，行政院院 長至立法院為施政報告與質詢、召開行政院會議、副署法令、為外交及 經濟決策、向立法院提出法律及預算案等具高度政治性之憲法上行為【 警升】，甚至包括總統依公民投票法第 16 條發動防禦性公投之行為。 8

統治行為與行政之區別：行政須立於法律之下，並接受司法審查，故其 具體活動而受法之支配者稱為行政行為；統治行為則超然於法秩序之外

，以達成國家目的為其本質上之機能，亦稱政治問題（Political Questions ），依權力分立之理論而言，司法應避免對具高度政治意義之行政行為 加以審查，故二者並非相同。而對統治行為之監督，宜依民主原理交由 國民監督、論斷，茲決定統治者之去留。 我國實務上：釋字第 419 號解釋理由書（有關行政院長之非憲法上義務 之辭職應如何處理，乃總統之裁量權限為學理上所稱統治行為之一種， 非司法院作合憲性審查之事項）：按政治或類似之概念（如統治行為或 政府行為）所指涉之問題，應由憲法上之政治部門（包括行政及立法部 門）作政治之判斷，而非屬可供司法裁決之事項，此在立憲民主國家之 憲政實踐中，所累積發展而成之理論，不乏可供參考者，本院釋字第 328 號亦認關於憲法第 4 條所稱固有疆域範圍之界定，係屬重大政治問 題，學理上稱之為統治行為，依權力分立之憲政原則不應由行使司法權 之釋憲機關予以解釋之案例【高檢】。 各國名稱：國家行為（英）、政府行為（法）、不受司法管轄之高權行 為（德）、政治問題（美）。 ：依德國基本法第 20 條第 2 項之規定，與立法權、司法權鼎足而立者 ，為「執行權」，包括狹義之「行政」與「統治」。惟統治所為係國 家之領導及決策行為，非執行行為，且具有高度政治性，不受行政法 院審查，此皆與行政處分有不同之處。 二、行政之特質 主體可授權：行政作用主體固為國家，而由代表之行政機關以發揮其作用 ，亦得由行政機關依法授權所委託者發動，例如由陸委會授權海基會處理 兩岸事務。 態樣多樣：具有繁雜性、日常生活性、現代性、自發性、積極性與主動性。 公益目的：經由具體之處理，以達成行政目的及公共利益之均需【普： 以公益為依據】。 作用傾向：有全體性、公共性、統一性、繼續性、形成性及專門性、技術 性之強烈傾向。 手段彈性：行政依法得自動的、廣泛的自由裁量採用各種手段。 客體廣泛：包括任何人或團體之社會生活層面：從搖籃之後至墳墓以前的 一切事物。 法法法法法 行政是社會共同生活所形成（並對社會形成各種作用或影響，如整頓交通等） 、以公益為取向、以具體措施處理個案為主，具主動積極性（及前瞻性）而非 被動消極性。其他特徵如：原則由公法組織之法律主體而為，受（上級）指示 監督（組織上具有上下階層結構），並受法律拘束，及（依法）具有行動自由 、得以不同法律方式（法律行為或事實行為、公法或私法）為之等【原四、

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地四】（陳敏，三版，頁 7-11；吳庚，十一版，頁 6-7）。  三、行政之特徵 藉由區別司法與行政而得： 對象上： 行政：乃不斷形成面對現在及將來之形成作用【普：不應只著眼於過 去，更應具有未來性、前瞻性】。 司法：針對過去發生之具體個別事件。 與法律之關係上： 行政：不僅是法律之執行者，現代民主國家之法律，多由行政機關起草 ，且為因應變動之社會，在法規允許，不牴觸法規之情形下，行政擁有 極大之裁量權【普：非因受立法、司法嚴密監督而謂其均受他律、毫 無自主】。 司法：司法乃依據法律獨立審判，且無太大之裁量權限。 本質上【原四】： 行政：係自動自發之積極主動作用【普：應積極主動解決問題】。 司法：是被動之消極作用，採不告不理原則。 地位上： 行政：以當事人之地位追求本身利益之立場來從事行政，行政係以追求 公益為目的【地四：行政活動以「公益為其指導原則」】。 司法：立於第三者之地位，以超然之立場，將法律意旨實現於個案。 隸屬關係之有無【原四】： 行政：行政一體有上下隸屬之關係（下級服從上級指揮監督）【地四 ：行政組織之基本建構原則為行政一體原則、基四：非獨立性之判斷 作用】。 司法：依法獨立審判。 組織上： 行政：通常採首長制。 司法：多採合議制。 要求： 行政：較重效率。 司法：較重正確性。 四、行政之種類（吳庚，十一版，頁 10 以下） 依行政之主體區分【初】： 直接行政：由中央自己立法並執行事項，例如行政院財政部（各區）國 10

稅局之各分局或稽徵所對人民課徵國稅。 間接行政：由中央立法之事項，但委由地方【高】或私人執行者【

初】，即地方制度法之「委辦」，與行政程序法之「行政委託」【警 三、基警四、高】。故如行政院大陸委員會委託財團法人海峽交流 基金會，處理有關兩岸文書驗證、糾紛調處等事務，即屬於間接行政中 的委託行使公權力【鐵員】。 依行政之客體區分【基四】： 外部行政：指行政運作之對象為外部人民者，例如對人民課稅。 內部行政：指行政運作之對象為機關內部之人與事，例如訂定行政規則 規範機關內部秩序運作等。 依行政之目的區分【基五】： 秩序行政【退：維護社會秩序之行政，不屬於給付行政】： 意義：凡對於社會秩序、公共生活具有危險或有害之行為，於事前予 以防止或事後予以抑制之行政。以維護公共秩序及安全為目的。 與干涉（預）行政之異同： 學者有謂基本權利之干預或限制，或單方對人民有所命令或施以強 制之作用稱為干涉行政或侵害行政，例如役男徵召【基警四、 地五、高】、禁止通行、勒令歇業、徵收土地【地、高】及 課徵租稅【基四】、警察驅離處分【地五】等。干涉行政為公 權力行政之一種，通常係以負擔行政處分之方式為之，亦可以事實 行為方式為之，如前述驅離【高】；實務上如警察機關對私人居 住場所、對人之實施臨檢（釋 535）、行政機關要求居民遷移水庫 集水區（釋 542）等。由於此種行政作用直接干涉人民權利，故受 法律保留要求之程度較高。論者謂：法律係干涉行政之剎車及油門 ，若無法律干涉即不能行使（吳庚，頁 18）。 法法法法法 認定為違章建築、徵兵、交通安全管制、公共安全、食品衛生管理屬干涉行政 ，社會保險辦理則非【原四】。  而秩序行政常須使用命令或強制手段，此均係公法手段或權力行使 之特徵，故常以相當於侵害行政或高權行政，惟現代秩序行政中， 亦常以非權力之手段以完成特定行政內容者，此又為不盡相同之處 。例如政府以行政指導之方式，呼籲人民勿屯積美元、民生物資等。 給付行政【升等：如對遭受金融風暴之企業提供特別融通資金、普 ：如農業行政機關每年固定發給符合資格者之老農生活津貼、基四】： 意義：係以積極之態度，具體達成憲法所宣示之人民各種社會權之授 益性行政活動而言，乃提供對人民生存條件與基本需求之保障，又稱 服務或福利行政【地四】，提供人民給付、服務或其他利益之行政 作用，以扶助、獎勵等方式為之，如提供行政補助、公共設施等，其

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