Compilación de Estudios Legales AbogadoSDQ

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Merielin Almonte

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Jonattan A. Boyero Galán

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Denny E. Díaz Mordán

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Luis G. Fernández Budajir

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Yoaldo Hernández Perera

2017

COMPILACIÓN COMPILACIÓN DE DE ESTUDIOS ESTUDIOS LEGALES LEGALES 

Sylvio G. Hodos

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Dilia L. Jorge Mera

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José R. Logroño Morales

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Roberto Medina Reyes

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Víctor M. Polanco Montero

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Reynaldo Ramos Morel

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Amaury A. Reyes-Torres

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Otilio G. Sánchez Montero

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Jorge A. Subero Isa

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María J. Sucart López

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Félix Tena de Sosa

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Edgar E. Torres Reynoso

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Juan E. Ulloa

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Carmen Ureña Polanco

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Juan N. E. Vizcaíno Canario (compilador)

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William Vizcaíno Canario

Santo Domingo, República Dominicana

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COMPILACIÓN DE ESTUDIOS LEGALES

Santo Domingo, República Dominicana 2017 2

Compilación de estudios legales Primera edición

Compilador: Juan N. E. Vizcaíno Canario Corrección y revisión: Denny E. Díaz Mordán Oliver Fernández Amaury A. Reyes-Torres Año: 2017

Los conceptos emitidos en esta compilación son responsabilidad de cada autor.

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Contenido Presentación………………………………………………………………………………………..…7 Estudios legales Inaplicabilidad de la presunción de responsabilidad establecida por el artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil Jorge A. Subero Isa…………………………………………………………………………...…………………………………9 El conflicto de competencia entre el Tribunal Superior Electoral y la Junta Central Electoral Juan E. Ulloa………………………………………………………………………………………..……………………………16 El principio de congruencia en los procesos de amparo Roberto Medina Reyes………………………………………………………………………………………………………19 Reconocimiento de la personería jurídica y capacidad procesal de las sociedades comerciales en República Dominicana José R. Logroño Morales……………………………………………………………………………………..……………23 Criterios para la liquidación de gastos y honorarios de abogados: ¿ajuste por inflación, soberana apreciación del juez o aplicación taxativa de la Ley 302-64?

Víctor M. Polanco Montero…………………………………………………………………………………………..……27 La Especial trascendencia o relevancia constitucional Juan N.E. Vizcaíno Canario…………………………………………………………………………………………..……31 Estado de cosas inconstitucional en las cárceles dominicanas Roberto Medina Reyes………………………………………………………………………………………………………37 La práctica, modelos y burócratas que matan la creatividad jurídica y lucha por lo justo Reynaldo Ramos Morel…………………………………………………………………………………………..…………41 Sentencia TC/0170/16: ¿posibles límites a las sentencias aditivas?

Amaury A. Reyes-Torres……………………………………………………………………………………………………51 Límites al poder penal

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Félix Tena de Sosa……………………………………………………………………………………………………….……60 ¿Puede una norma ser capaz de repetición, y aun así evadir el control de constitucionalidad?

Amaury A. Reyes-Torres……………………………………………………………………………………………………64 Competencia de los Tribunales de Tierras para determinación de herederos de derechos inmobiliarios: caso del único sucesor Víctor M. Polanco Montero…………………………………………………………………………………………..……71 El amparo electoral exclusivo el día de las elecciones Juan N. E. Vizcaíno Canario………………………………………………………………………………………...……76 Obstáculos a las Sociedades Comerciales para la apertura de cuentas bancarias en República Dominicana José R. Logroño Morales……………………………………………………………………………………………………79 La cadena de custodia de la prueba en materia penal. Relevancia y problemáticas.

Jonattan A. Boyero Galán……………………………………………………………………………...………………….84 Los derechos fundamentales y el principio de suplencia de la queja deficiente María J. Sucart López……………………………………………………………………………………………..…………95 La iniciativa legislativa popular en República Dominicana: un derecho ciudadano Juan N.E. Vizcaíno Canario……………………………………………………………………………………...………101 Consideraciones sobre la importancia del preámbulo constitucional María J. Sucart López……………………………………………………………………………………………...………104 La soberanía nacional: un vistazo a las sentencias TC/0037/12 y TC/0315/15 Juan N. E. Vizcaíno Canario…………………………………………………………………………….………………107 La nueva tendencia jurisprudencial de la responsabilidad civil médica Edgar E. Torres Reynoso…………………………………………………………………………………………………111 Reflexiones sobre la imagen de la Justicia Luis G. Fernández Budajir………………………………………………………………………………………….……124 5

Aplicabilidad del referimiento en materia de embargo inmobiliario Yoaldo Hernández Perera……………………………………………………………………….………………………135 Derecho y economía de la propiedad intelectual Sylvio G. Hodos……………………………………………………………………………………….………………………140 La inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto 4807 sobre control de alquileres y desahucios fortalece el derecho de propiedad Juan N.E. Vizcaíno Canario………………………………………………………………………………..…….………144 El amparo electoral Denny E. Díaz Mordán…………………………………………………………………………………………….………146 Comentarios a la sentencia de la SCJ sobre responsabilidad por el uso de parqueos Merielin Almonte……………………………………………………………………………………………………………157 Necesidad del derecho informático en la República Dominicana Otilio G. Sánchez Montero…………………………………………………………………………………….…………161 Responsabilidad por abuso de derecho Carmen Ureña Polanco……………………………………………………………………………………………...……164 El divorcio al vapor y la ley sobre derecho internacional privado Dilia L. Jorge Mera…………………………………………………………………………….……………………………172 Desconocimiento de un precedente del Tribunal Constitucional Denny E. Díaz Mordan……………………………………………………………………………………….……………176 La modalidad indirecta de la expropiación forzosa William Vizcaíno Canario…………………………………………………………………………………….…………179 Nulidad de elecciones: causas y procedimiento Denny E. Díaz Mordán……………………………………………………………………………………………………189

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Presentación El séptimo aniversario de AbogadoSDQ ocurre en un momento muy importante para el Derecho en República Dominicana, debido a la ola de cambios sociales que conminan a todo profesional de esta área a ser partícipe obligatorio de su evolución.

Esto implica necesariamente abrir espacios que incluyan acciones destinadas a materializar los verdaderos roles que exige la abogacía, incluyendo el cumplimiento de la función social del abogado.

Desde el 6 de agosto de 2010 ─fecha de creación de AbogadoSDQ─ muchos seguidores se han acercado con el interés de conocer mis postulados al referirme a la función social del abogado. En este sentido, resulta oportuno recordar que esta función se cumple de varias maneras: 1) colaborando con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del Estado, 2) con la realización de una recta y cumplida administración de justicia, 3) cooperando con una fluida interacción social, en procura del desarrollo económico del país, lo cual es evidente que no se logra con el simple hecho de postular ante los tribunales defendiendo intereses de una persona.

De ahí que, los propósitos esenciales que motivan mi diario accionar con AbogadoSDQ son: contribuir al desarrollo del Derecho e incentivar el cumplimiento de la función social del abogado, enfocándome en la difusión de la actualidad y del saber jurídico, ya que para mí, compartir conocimientos evidencia el compromiso social de aquel que por vocación eligió la abogacía como su profesión.

En este tenor, en el portal www.abogadosdq.com existen estudios jurídicos que interesan a los abogados y al público en general, por eso decidí compilar las publicaciones que han tenido mayor incidencia, por tratarse de asuntos que siempre llaman la atención, generan interés y discusiones sustanciosas. La compilación de estudios legales AbogadoSDQ 2017 cuenta con la colaboración de 21 profesionales del Derecho, distribuidos en 32 publicaciones sobre distintas áreas del ámbito jurídico.

Aprovecho la ocasión para agradecer a todos los escritores de esta edición, sobre todo a Amaury Reyes-Torres, Denny E. Diaz Mordán y Oliver Fernández, quienes no solo contribuyeron de forma desinteresada como correctores y revisores de este trabajo, sino que también han sido de gran soporte para el crecimiento de AbogadoSDQ. Para mí es un placer poner la presente compilación a disposición de toda la comunidad, esperando que sea de mucha utilidad.

Juan Vizcaíno Canario Fundador de AbogadoSDQ

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ESTUDIOS LEGALES

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Inaplicabilidad de la presunción de responsabilidad establecida por el artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil Jorge A. Subero Isa1 Introducción Cuando una demanda en reparación de daños y perjuicios se fundamenta en el artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil, que establece la responsabilidad del guardián de la cosa inanimada, la parte demandante se beneficia de una presunción que no se destruye, aunque el demandado pruebe que no ha cometido falta alguna. De ahí la ventaja, desde el punto de vista de la prueba, que tiene para el demandante de colocarse al amparo de esa disposición legal. Contrario ocurre cuando la demanda se fundamenta en los artículos 1382 del Código Civil (responsabilidad por el daño causado intencionalmente) o 1383 del mismo código (responsabilidad por el daño causado inintencionalmente); en ambos casos le corresponde al demandante el fardo de la prueba de la falta cometida por el demandado. Es que la responsabilidad del guardián de la cosa inanimada consagrada por el artículo 1384, párrafo lro. es de pleno derecho, mientras que en el caso de los artículos 1382 y 1383 la falta no se presume, hay que probarla.

Durante mucho tiempo la acción civil nacida de la colisión de dos o más vehículos de motor no permaneció ajena a la aplicación del artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil, pero la jurisprudencia varió su criterio y sostuvo que la responsabilidad civil derivada de la colisión de uno o más vehículos de motor tenía su fundamento en la falta cometida por uno de sus conductores (articulos 1382 y 1383), haciendo inaplicable la responsabilidad de pleno derecho contra el guardián de la cosa inanimada (artículo 1384, párrafo primero).

Interpretación jurisprudencial del artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil Una de las interpretaciones más audaces e intrépidas de la jurisprudencia nacida al amparo del derecho germano-románico ha sido la dada al artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil, en Bélgica, aunque sin la contundencia y transcendencia que posteriormente se le dio en Francia en la célebre sentencia de la Primera Sala de la Corte de Casación, en fecha 16 de junio de 1896, que se conoce como el “descubrimiento” de la responsabilidad del guardián de la cosa inanimada.

En Francia, hasta las postrimerías del Siglo XIX, las víctimas de los accidentes de trabajo para ejercer su acción en responsabilidad civil tenían que ampararse en la responsabilidad derivada del hecho personal del patrono, conforme a las 1 Abogado, fundador de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana UNIBE. Fue Presidente del Colegio de Notarios. Autor de artículos y obras de Derecho. Miembro del Consejo de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio del D.N. Escogido en 1994 suplente del Presidente de la Junta Central Electoral. Designado Presidente de la Suprema Corte de Justicia en agosto de 1997, ostentó también la posición de Pte. del Consejo del Poder Judicial. Cesó en ambas funciones en diciembre de 2011.

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disposiciones de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil, lo que significa que ellas tenían que probar la falta del patrono según el artículo 1315 del mismo Código; prueba muy pesada porque la mayoría de los accidentes ocurrían en ausencia de culpa del patrono. Se decía en la época: “la culpa de la máquina”, pues la nueva tecnología, el maquinismo, trajo como secuela la multiplicación de los accidentes de trabajo y, por ende, el aumento de las víctimas. Era preciso encontrar una disposición legal que dispensara a los trabajadores de probar la falta del patrono. Esta misma inquietud se reflejó en Bélgica, donde regía el Código Civil francés.

Si bien es cierto que corresponde a la jurisprudencia francesa haber conformado lo que hoy conocemos como responsabilidad por las cosas inanimadas, también es cierto que corresponde a Bélgica haber descubierto el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil, para aplicarlo al propietario de las cosas inanimadas. En efecto en Bélgica, el 14 de abril de 1870 se produjo la explosión de una caldera de la sociedad linera de SaintGuilles resultando doce obreros muertos y diez obreros gravemente heridos. Los parientes de las víctimas ejercieron su acción en responsabilidad demandando a la propietaria de la caldera siniestrada por ante el Tribunal de Bruselas, conforme a los artículos 1382 y 1383 del Código Civil. En las conclusiones presentadas por ante dicho tribunal el sustituto del Fiscal Faider sostuvo que según los términos del artículo 1384, párrafo 1ro., in fine, del Código Civil, la responsabilidad de ese accidente recaía sobre la sociedad linera de Saint-Guilles, a menos que probase que no existía ninguna culpa por su parte. Invocaba en apoyo de su opinión el texto del artículo 1384, los trabajos preparatorios del Código Civil y, por último, citaba algunos pasajes de las obras de Larombiere y de Sourdat.

El 31 de mayo de 1871 el Tribunal de Bruselas se sumó a las conclusiones de Faider y dijo: “Considerando que, del texto del artículo 1384 del Código Civil, surge claramente que el propietario de una cosa, incluso inanimada, que tiene ésta en su custodia, es responsable por el daño causado por razón de esa cosa.- Considerando que, si se penetra en el espíritu de esta disposición, se adquiere la convicción de que esa responsabilidad surge desde el momento en que, por la exclusiva causa de la cosa, resulta un perjuicio; que en efecto, es natural y lógico que el propietario de una cosa, sobre la cual tiene el derecho y el deber de vigilancia y de dirección se presume legalmente en estado de culpa desde el instante en que esa cosa causa un perjuicio”. Esta sentencia al ser recurrida en apelación fue confirmada por la Corte de Bruselas, pero rechazó la interpretación sobre el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil, manteniéndose dicha sentencia, pero en virtud de los artículos 1382 y 1383 del mismo Código, por entender el tribunal de apelación que contra la sociedad linera de Saint-Guilles existía una falta.

Se considera que fue el célebre jurista belga Laurent, el primero que en doctrina defendió la interpretación que el Tribunal de Bruselas le había dado al artículo 1384, lo cual hizo en el tomo XX de sus Príncipes de Droit Civil, obra aparecida en el año 1876. La influencia ejercida por esa interpretación sobre Laurent fue de una importancia tal que cuando éste fue encargado de preparar un anteproyecto de revisión del Código Civil, concibió la responsabilidad por causa de las cosas inanimadas de la manera siguiente: “Se es responsable del daño ocasionado por causa 10

de las cosas que se tengan en custodia. Sucede así con una máquina de vapor que hace explosión. El propietario se presume culpable, salvo prueba en contrario”. Laurent justifica este texto bajo el predicamento de que no se innova, sino que se le da su verdadera interpretación al artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil.

Sin embargo, tenemos que destacar que, a pesar de que Bélgica fue la cuna del descubrimiento del artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil, su Corte de Casación vino a sumarse a la nueva interpretación en el año de 1904, o sea a los 33 años de la sentencia del Tribunal de Bruselas.

Hemos señalado precedentemente la preocupación que prevalecía en Francia a finales del Siglo XIX por encontrar un texto en el Código Civil que no fuera el artículo 1382 para proteger a las víctimas de los accidentes de trabajo. Incluso, llegó a recurrirse sin éxitos en casación, al artículo 1386 del mismo código, pues esa disposición había sido concebida en términos muy precisos y concretos, que era para aplicarse a los edificios.

La sentencia que marca el hito en el desarrollo de la responsabilidad a causa de las cosas inanimadas es la dictada por la Cámara Civil de la Corte de Casación francesa en fecha 16 de junio de 1896, la cual tuvo su origen cuando el 14 de junio de 1891 la máquina del remolcador a vapor Marie, perteneciente a los señores Guissez y Cousin, hace explosión, resultando muerto el mecánico Teffaine a consecuencia de las heridas recibidas por el vapor y el carbón. El 21 de noviembre de 1891 la viuda Teffaine demandó en reparación de daños y perjuicios a los propietarios del remolcador y apoderó al tribunal civil del Sena. Es preciso anotar que a pesar de que la sentencia de junio de 1896 estableció la responsabilidad del guardián de la cosa inanimada, la limitó a la existencia de un vicio de construcción de la cosa.

Luego de un interesante proceso de evolución sobre esa responsabilidad, que llevó a la jurisprudencia francesa a extenderla tanto a los muebles como a los inmuebles, por considerar que sus términos tenían una generalidad absoluta, y cuando aumentaron las víctimas de los accidentes automovilísticos, se planteó el asunto de si el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil se aplicaba a dichos accidentes, pues hasta la fecha esa disposición se había aplicado cuando era la cosa inanimada que de una u otra manera había producido el daño, pero no se había considerado la hipótesis de que se aplicara a una cosa que había sido accionada por las manos del hombre.

Aplicación de la responsabilidad del guardián de la cosa inanimada a los vehículos de motor.

La discusión de la aplicación del artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil a los accidentes causados con vehículos de motor se planteaba en los términos de que su ocurrencia era debido a la mala conducción del hombre, que lo había convertido en un instrumento en sus manos.

Es el hombre el responsable, pero por su hecho personal según lo dispuesto por los artículos 1382 y 1383 del Código Civil, y era preciso probar la falta. Así tenemos una 11

sentencia dictada por la Corte de Bourdeaux que en fecha 23 de marzo del año 1910 dijo que el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil no puede tener aplicación, puesto que no se trata del hecho de la cosa, sino que el daño era la consecuencia de la mala conducción del vehículo, es decir, del acto de un conductor, que era preciso aplicar el artículo 1382 que visa todo daño cualquiera del hombre.

En ese mismo sentido, se pronunció la Corte de Casación francesa en su sentencia del 21 de enero de 1919 cuando dijo: “El artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil no concierne a los accidentes de automóvil cuando el automóvil es conducido por una persona. En este caso el automóvil no es la causa inmediata del daño, él es un instrumento en las manos del chofer. Es preciso aplicar el artículo 1382 y probar la falta del conductor. En esta concepción el artículo 1384, párrafo 1ro. no se aplicaría al accidente de automóvil, a menos que el automóvil cause un daño sin ser un instrumento en las manos del hombre”.

La Cámara Civil de la referida Corte de Casación dijo por primera vez que los accidentes de automóviles son regidos por el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil en su sentencia del 29 de julio de 1924, pero la jurisprudencia se encontraba frontalmente dividida en cuanto a su aplicación. El asunto solo quedó resuelto con sentencia de las Cámaras Reunidas de la Corte de Casación, de fecha 13 de febrero de 1930, cuyo origen se remonta cuando el 22 de abril de 1925 fue atropellada por un vehículo propiedad de la sociedad las Galerías Belfortaises, la niña Lisa Jand’ heur. En esa sentencia se dijo en su último Considerado: “Pero considerando; que la ley para la aplicación de la presunción que establece, no distingue según que la cosa que haya causado el daño fuera manejada, o no, por la mano del hombre; que no resulta necesario que tenga vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar un daño, por unir el artículo 1384, párrafo 1ro., la responsabilidad con la guarda de la cosa y no con la cosa en sí misma; de donde se sigue, que al fallar como ha hecho la sentencia recurrida ha invertido el orden legal de la prueba y violado el texto legal citado”.

Esa sentencia es una de las más importantes no solamente de la Corte de Casación francesa, sino también de la jurisprudencia universal. En ella ya no se habla de presunción de falta sino de presunción de responsabilidad; no hay que distinguir si la cosa que ha causado el daño es manejada o no por la mano del hombre; no es necesario que la cosa tenga un vicio inherente a su naturaleza; el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil se aplica no solamente a los accidentes causados por los vehículos de motor, sino también a los accidentes causados con un vehículo de motor.

Existe otra sentencia de las Cámaras Reunidas de la Corte de Casación francesa de fecha 2 de diciembre de 1941, relativa al famoso caso Franck, mediante la cual se precisa la noción de guardián, lo que significó un gran paso de avance, porque hasta la fecha se consideraba que el propietario de la cosa se presumía siempre guardián, como se comprueba por la sentencia del 12 de diciembre de 1933, dictada por la Cámara Civil de dicha Corte. A partir de la sentencia de las Cámaras Reunidas el guardián es quien tiene el uso, control y dirección de la cosa y en base a ese criterio se 12

apreció que el propietario de un vehículo robado pierde la guarda del vehículo, desplazándose la misma a manos del ladrón.

La primera sentencia registrada en nuestros repertorios de jurisprudencia en la cual la Suprema Corte de Justicia aplica el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil y que podría ser considerada como la del “descubrimiento” en derecho dominicano, fue dictada el 21 de diciembre de 1931 y se origina a consecuencia, al igual que en Bélgica y en Francia, de un accidente de trabajo, con la diferencia de que en aquellos países la cosa que ocasionó el daño fue una caldera, y en República Dominicana la cosa que causó el daño fue una descarga eléctrica.

Es evidente que nuestros más altos magistrados judiciales al momento de dictar la sentencia del 21 de diciembre de 1931 ya tenían conocimiento del desarrollo que había alcanzado en Francia el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil, porque esa sentencia no es más que la consagración en nuestro país de principios que ya en Francia en la misma época estaban consolidados.

Para el año 1933 ya nuestra Suprema Corte de Justicia tiene un criterio más definido sobre la presunción que establece el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil, cuando a consecuencia de la muerte causada a una persona por una locomotora se demandó al propietario en daños y perjuicios, diciendo nuestra Corte el 11 de agosto de 1933 lo siguiente: “Considerando que el artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil establece respecto del guardián de la cosa inanimada que ha causado daño a otro una presunción de falta, que por lo tanto en el presente caso, el recurrente señor Pablo Antoinette no tenía que probar que el accidente en el cual su hijo perdió la vida había sido causado por la negligencia e imprudencia de los empleados de la compañía intimada y no le bastaba a esta probar que sus empleados no habían cometido ninguna falta”.1 Como se observa, en esta sentencia por primera vez se sostiene que en virtud de la presunción que establece el artículo 1384, párrafo 1ro. no es necesario probar la falta contra el guardián y que dicha presunción no se destruye con la prueba de ausencia de falta, ya sea que se pretenda probar la ausencia de falta del guardián o de los empleados del guardián. Se reitera el criterio de que las únicas causas ante las cuales cede la presunción son el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o la falta de la víctima. Dicha sentencia presenta una importancia particular y es que hace aplicación de la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas a una cosa que había sido puesta en movimiento por la acción del hombre como lo era la locomotora, y es posible que nuestra Suprema Corte se haya visto influenciada por la sentencia de las Camaras Reunidas de febrero de 9 en el caso de Jand´heur.

En ese sentido, el criterio de que el artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil se aplicaba al guardián de un vehículo de motor cuando se producía una colisión entre dos o más vehículos de motor fue una constante en nuestra jurisprudencia, como nos lo recuerda la Primera Sala de la Suprema Corte de Justica en su sentencia núm. 919 del 17 de agosto de 2016, al referirse a sus sentencias números 7, del 14 de enero de 13

2009, B.J. 1178; 74, del 25 de enero de 2012, B.J. 1214; 84, del 27 de junio de 2012, B.J. 1219. Para tomar partido en favor de la aplicación del artículo 1384, párrafo 1ro. del Código Civil a la colisión de dos o más vehículos de motor la referida Sala argumentó en esa sentencia, en esencia, que los casos de demandas en responsabilidad civil que tenían su origen en una colisión en la que ha participado un vehículo de motor podía estar jurídicamente sustentada en la aplicación del régimen de responsabilidad del guardián por el hecho de la cosa inanimada, establecida en el primer párrafo del artículo 1384 del Código Civil precisamente por el riesgo implicado en la conducción de un vehículo de motor y por la facilidad probatoria de la que se beneficia la víctima en este régimen al presumirse la responsabilidad del guardián por el daño causado activamente por la cosa inanimada bajo su guarda.

Variación de la jurisprudencia La falta como elemento característico para la responsabilidad civil derivada de la colisión de vehículos En la sentencia 919 del 17 de agosto de 2016, la misma Sala, abandonando el criterio anterior, expuso: “… que, sin embargo, en la actualidad esta jurisdicción considera que este criterio no es el más idóneo para garantizar una tutela judicial efectiva en los casos particulares en que se produce una colisión entre dos o más vehículos de motor y quien interpone la demanda es uno de los conductores o pasajeros del vehículo contra el conductor o propietario del otro vehículo, puesto que en esta hipótesis específica, han intervenido dos vehículos que son igualmente causantes de riesgo en el hecho generador y por lo tanto no es posible asegurar una buena administración de justicia y atribuir con certeza la responsabilidad del accidente a uno de ellos, sin que los tribunales aprecien la manera en que ocurrieron los hechos y establezcan cuál de los conductores o propietarios implicados cometió una falta que aumentó el riesgo generado en el tránsito de dichos vehículos de motor por la vía pública y definitivamente causó la ocurrencia de la colisión en el caso específico, como ocurre cuando se aplica el mencionado régimen de responsabilidad civil; que, por lo tanto resulta necesario recurrir en estos casos a la responsabilidad delictual o cuasidelictual por el hecho personal instituida en los artículos 1382 y 1383 del Código Civil y del comitente por los hechos de su preposé establecida en el artículo 1384 del mismo Código, según proceda, tal como fue juzgado por la corte a qua”.2 El mismo criterio lo ratificó dicha Sala mediante sentencias núms. 1036 del 14 de septiembre de 20163 y 1327 del 7 de diciembre de 2016.4 Precisiones necesarias Si conforme al criterio de la referida Sala no se puede fundamentar una demanda en responsabilidad civil derivada de una colisión entre dos o más vehículos de motor en la responsabilidad que pesa sobre el guardián de la cosa inanimada, al tenor de lo que dispone el prealudido artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil, cuando “quien interpone la demanda es uno de los conductores o pasajeros del vehículo contra el 14

conductor o propietario del otro vehículo”, hay que tomar en cuenta que ese criterio debe ser interpretado dentro de los límites fijados por las mismas sentencias que lo consagran, lo que significa que en modo alguno se haya descartado esa responsabilidad en todos los casos o circunstancias que ocurra un accidente causado con o por un vehículo de motor. Esa responsabilidad del guardián de la cosa inanimada es aplicable, por ejemplo, en el caso de un peatón o cuando no interviene en el accidente otro conductor cuya falta pudiera constituir una causa eficiente del daño causado o concurrir con la del primer conductor.

Es así como la misma Sala lo ha reconocido en otra sentencia, la número 1320 del 23 de noviembre de 20165, al establecer: “que, conforme a los hechos retenidos por la corte a qua, en la especie no se trata de la hipótesis descrita anteriormente, es decir, de una colisión entre dos vehículos de motor, sino de la colisión de un vehículo de motor con un poste de luz, por lo que resulta innecesario atribuir una falta al conductor de dicho vehículo para asegurar una buena administración de la justicia civil y determinar a cargo de quien estuvo la responsabilidad de los daños causados, porque en este caso no intervino ningún otro conductor cuya falta pudiera constituir la causa eficiente del daño causado o concurrir con la del primero, motivo por el cual, tal como juzgó la corte a qua, en esta hipótesis específica, el régimen de responsabilidad civil más idóneo es el de la responsabilidad del guardián por el hecho de la cosa inanimada, instituido en el primer párrafo del artículo 1384 del Código Civil, que dispone que: “No solamente es uno responsable del daño que causa un hecho suyo, sino también del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que están bajo su cuidado”.

Otras precisiones necesarias Es importante destacar que en caso de que una acción civil nacida a consecuencia de la colisión de dos o más vehículos de motor en las circunstancias a que se refiere la sentencia 9 9 del 7 de agosto de 2 6 ― cuando quien interpone la demanda es uno de los conductores o pasajeros del vehículo contra el conductor o propietario del otro vehículo― se demandare por ante la jurisdicción civil sobre el fundamento del artículo 1384, párrafo lro. del Código Civil, la misma no es nula, sino que el juez está en la obligación de darle la correcta calificación, en virtud del principio Iura novit curia y conocer el asunto en virtud de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil, siempre que respete el derecho de defensa de las partes, pero además, el juez apoderado está en la obligación de instruir la causa de manera tal que se establezca quién ha sido el conductor que ha cometido la falta. Es lo que se desprende de la sentencia número 53 del 3 de mayo de 2013, B.J. número. 1230.6 1.

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6.

S.C.J. 11 agosto 1933, B. J. 277, pág. 1; 14 enero 1983, B. J. 866, pág. 32. http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/documentos/ver_doc_fallos.aspx?ID=2014-4240 http://poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2010-1465.pdf http://poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2006-3971.pdf http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/consulta_expediente/documento_expediente_con sultado.aspx?ID=80908 http://poderjudicial.gob.do/consultas/consultas_sentencias/detalle_info_sentencias.aspx?ID= 123020053

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El conflicto de competencia entre el Tribunal Superior Electoral y la Junta Central Electoral Juan E. Ulloa2 El pasado 29 de mayo de 2017 el Tribunal Constitucional dictó la sentencia TC/0282/17, mediante la cual resolvió un conflicto de competencia entre la Junta Central Electoral y el Tribunal Superior Electoral, relacionado a la posibilidad de éste último para juzgar los diferendos surgidos con motivo de las resoluciones relativas al reconocimiento de los partidos políticos, dictadas por la primera de las instituciones mencionadas. Según el órgano constitucional, es el Tribunal Superior Administrativo el más afín para resolver cualquier conflicto relativo a estas resoluciones debido a que se trata de decisiones eminentemente administrativas. Nuestro parecer es distinto y explicaremos a continuación las razones.

El Tribunal Constitucional expone que las diferencias que puedan surgir a partir de una resolución que se manifiesta sobre la solicitud de reconocimiento de un partido político es un enjuiciamiento que no configura un conflicto de carácter contencioso electoral ni partidario, sino que es una actuación de naturaleza puramente administrativa ejercida por un órgano constitucional.

Queda claro que no es un conflicto de carácter partidario, ya que no se trata de un diferendo a lo interno de un partido político o entre miembros del mismo o bien entre dos o más partidos, pero sí estamos frente a un conflicto contencioso electoral. Para comprobar si la resolución que resuelve la petición de reconocimiento de un partido político cumple o no con los elementos que constituyen un contencioso electoral procederemos a definirlo.

La propia sentencia TC/0282/17 aporta la siguiente definición, citando a Jorge Fernández Ruiz, en su obra Tratado de Derecho Electoral del año 2010: Lo contencioso electoral son “todos los juicios que la ley señale como tales, en que la administración electoral y, en ciertos casos los partidos políticos, sean parte, directamente relacionados con actividades electorales, regidos por un régimen jurídico especializado en cuestiones electorales, lo que excluye a los juicios que ley no considera contencioso electorales, al igual que a los derivados de actos de la administración electoral y de los partidos políticos que no sean de índole electoral, lo mismo que a los juicios en que las partes son particulares. Asimismo, con ese criterio no serán materia del contencioso electoral los juicios que no estén sujetos a un régimen especializado en materia electoral.”

Como podemos observar, la anterior definición excluye de lo contencioso electoral a los actos de la administración electoral, como en efecto es el reconocimiento de los 2 Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) y estudioso del derecho electoral y procesal electoral.

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partidos políticos, pero en la sentencia comentada el Tribunal Constitucional ignora otro párrafo de la misma obra, donde el autor explica que “algunos actos administrativos tienen ciertas características que los distinguen de la generalidad de dichos actos, por lo cual su regulación jurídica también es diferente, situaciones que permiten agruparlos en categorías especiales; por ejemplo, el acto fiscal (realizado por un órgano del poder público que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones), el acto registral (realizado por el registrador u oficial de un registro público) o el acto electoral”.

Al momento de abordar el acto electoral el autor lo define en un sentido amplio y en un sentido estricto. A los fines del tema nos interesa lo que expresa en sentido estricto. En este sentido, el autor sostiene que el acto electoral es la “declaración unilateral de voluntad de una autoridad u órgano del poder público, que en ejercicio de función electoral y con sujeción a un régimen exorbitante del derecho ordinario crea, modifica, transfiere, certifica o extingue derechos y obligaciones en materia electoral a favor y a cargo de un individuo, o de varios específicos”.

La creación de partidos políticos es un derecho. En efecto, el artículo 47 de la Constitución de la República establece que “toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley”. Entre estos fines lícitos se encuentran las asociaciones con fines políticos, es decir, los partidos políticos y así lo prevé el artículo 216 de la Carta Política, cuando señala que “la organización de partidos, agrupaciones y movimientos políticos es libre, con sujeción a los principios establecidos e esta Constitución”.

Por lo tanto, las resoluciones de la Junta Central Electoral, órgano de poder público, que admiten o rechazan la solicitud de reconocimiento de un partido político, son decisiones administrativas que pueden crear, modificar, certificar o extinguir derechos, en este caso derechos políticos electorales, es decir, que estamos ante un acto electoral en su sentido estricto que cuando se torna litigioso constituye un asunto contencioso electoral.

Esto quiere decir que en aplicación del artículo 214 de la Constitución, el Tribunal Superior Electoral es el competente para conocer sobre los conflictos que se derivan del reconocimiento o no de los partidos políticos por parte de la Junta Central Electoral. Esto tiene su fundamento técnico-jurídico, pues la jurisdicción especializada en materia electoral es la que garantiza la mejor instrumentación de toda actuación que involucre derechos políticos electorales, dada la naturaleza del asunto y la especial preparación de los jueces, los cuales están llamados a ser los más experimentados administradores de la justicia electoral.

Aplicando el derecho comparado observamos el caso particular de México. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) publicó un documento titulado “Apuntes de Derecho Electoral”, el cual explica en uno de sus capítulos el proceso de registro de un partido político. Se establece que la autoridad a la cual corresponde conocer la solicitud de la organización que pretenda su registro como partido político 17

es el Consejo General del Instituto Federal Electoral y en caso de que la solicitud tenga respuesta negativa la resolución deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación y podrá ser recurrida ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Observamos como en México, donde de hecho el derecho electoral está más avanzado, no es la jurisdicción contenciosa administrativa sino la especializada en materia electoral, la encargada de juzgar los diferendos surgidos con motivo de la solicitud de creación o registro de los partidos políticos, cuando ello se torna litigioso.

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El principio de congruencia en los procesos de amparo Roberto Medina Reyes3 La congruencia es un principio procesal que armoniza la decisión de los jueces con las pretensiones formuladas por las partes. Este principio está estrechamente vinculado con el debido proceso, porque disminuye la discrecionalidad de los jueces a los fines de obtener sentencias fundadas en Derecho congruente. En otras palabras, el principio de congruencia constituye una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, pues limita la decisión del juez al objeto de la acción y a los actos del procedimiento que componen el proceso judicial.

Para Devis Echandía, la congruencia es “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes o de los cargos o imputaciones penales formulados (….), para el efecto de que exista una identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia”[1]. La Sala Constitucional de Costa Rica ha ampliado los efectos de este principio al juzgar que la congruencia es “la correlación entre acusación, prueba y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso”.

Continúa ese tribunal señalando que “una dimensión importante del principio de congruencia es, además, el de la circunstanciada motivación de la sentencia, señalando y justificando especialmente los medios de convicción en que se sustenta y los que desecha”[2].

De ahí que el principio de congruencia no sólo procura que la resolución del juez guarde relación con las pretensiones de las partes, sino que incluso se encuentre vinculada con las pruebas, las circunstancias fácticas y los actos procedimentales. En los casos en que el juez se aparta de los elementos objetivos aportados por las partes se produce un fallo extra petita, es decir, que desborda el límite de lo pretendido por las partes a través de sus conclusiones[3], o, en cambio, un fallo ultra petita, el cual consiste en un vicio de incongruencia positiva pues el juzgador otorga más allá de lo que le fue pedido[4]. En ambos casos la incongruencia de la decisión se produce por una situación externa relativa al desconocimiento de la causa petendi que caracteriza la acción.

Ahora bien, los jueces pueden incurrir en incongruencia aún en los casos en que evalúan las pretensiones de las partes. Y, es que, el principio de congruencia puede adoptar dos modalidades: (i) una externa que se refiere, como señalamos anteriormente, a la concordancia entre la sentencia y las pretensiones de las partes; y, por otro lado, (ii) una interna, relacionada con la coherencia que debe existir entre la parte dispositiva de la sentencia y las motivaciones otorgadas por el juez. En síntesis, el principio de congruencia procura que en el proceso judicial exista coherencia entre la pretensión y la oposición; entre los hechos afirmados por las partes y los elementos 3 Abogado, magister en derecho de la regulación económica y en derecho administrativo.

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de prueba aportados; entre la acción deducida y la sentencia; y, finalmente, entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia[5]. A continuación nos detendremos a analizar la incongruencia que se produce por una situación interna en la propia sentencia, pues es la modalidad que más se origina en las decisiones de amparo.

Para la Corte Constitucional de Colombia, “un elemento esencial de la validez de las providencias judiciales tiene que ver con la necesaria congruencia que debe existir entre la parte resolutiva y la parte motiva, así como entre los elementos fácticos obrantes en el expediente y las consideraciones jurídicas que se elaboran a su alrededor”[6]. En Colombia, la coherencia entre los motivos y la resolución es tan importante que su inobservancia constituye una causa de nulidad de las sentencias[7], de modo que el principio de congruencia constituye un requisito de validez de las decisiones constitucionales.

Así las cosas, es evidente que las sentencias emitidas en los procesos de amparo son susceptibles de ser revocadas por desconocer totalmente las pretensiones de las partes. Sin embargo, al tratarse de un proceso no sujeto a formalidades en el cual el juez puede, como garante de la tutela judicial efectiva, adoptar de oficio todas las medidas requeridas para garantizar la supremacía constitucional y el pleno goce de los derechos fundamentales (artículo 7.11 de la Ley No. 137-11), es poco probable que se produzca una incongruencia por una situación externa. En estos casos, el recurrente debe probar que el juez de amparo no actuó de oficio al recalificar la naturaleza de la acción o, en cambio, al adoptar medidas que se aparten de las solicitadas por las partes, es decir, que el juez de amparo actuó desconociendo arbitrariamente alguno de los elementos objetivos que caracterizan la acción. Por ejemplo, la acción de amparo procura la protección de derechos fundamentales, por lo que el juez debe comprobar si existe o no una vulneración a dichos derechos y, en consecuencia, adoptar medidas que garanticen su protección (artículo 72 de la Constitución). Si el juez adopta medidas contrarias a la protección de los derechos reclamados se incurre en una incongruencia externa por inobservar la causa petendi de la acción.

La incongruencia interna es más común en los procesos de amparo. Y, es que, si bien el juez puede interpretar adecuadamente lo invocado por las partes y, sobre todo, debe conocer y aplicar el derecho (“iura novit curia”), ambos principios están condicionados a una interpretación armónica con el principio de congruencia y el derecho de defensa[8]. Por esto, el juez de amparo puede incurrir en una incongruencia interna aún en los casos en que aplica las disposiciones legales o recalifica la acción en base al principio de oficiosidad. Un ejemplo de esto, es la incongruencia que se produce al inadmitir una acción por las tres causales del artículo 70 de la Ley No. 137-11.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que las causales del precitado artículo 70 son incompatibles, de modo que no pueden ser utilizadas concomitantemente porque se violaría el principio de congruencia. Esto en las siguientes palabras: “las causales para inadmitir el amparo sin examen al fondo establecidas en el artículo 70 de la Ley No. 137-11 no pueden ser utilizadas 20

concomitantemente como causa de inadmisión de la acción de amparo porque la aplicación de una excluye la aplicación de la otra; es decir, que si la acción de amparo es inadmisible por la existencia de otras vías efectivas no puede ser al mismo tiempo inadmisible porque es manifiestamente infundada. Este tribunal es de criterio que la concurrencia de ambas causales de inadmisibilidad constituye una incoherencia insalvable que viola el principio de congruencia, provocando que se excluyan mutuamente; de manera que la decisión recurrida refleja una severa contradicción de motivos que deja sin fundamento la decisión atacada”[9].

En otras palabras, el juez de amparo incurre en una incongruencia interna al utilizar conjuntamente las tres causales del artículo 70 de la Ley No 137-11 para inadmitir una acción de amparo, por lo que la decisión es susceptible de ser revocada al poseer una contradicción insalvable entre sus motivos y la parte resolutoria. En la sentencia TC/0029/14, el Tribunal Constitucional revoca la sentencia recurrida por utilizar varios medios de inadmisión. De esta decisión se colige que el amparo puede ser inadmitido por una de las causales del artículo 70 de la Ley No. 137-11, ya sea por existir otra vía idónea para tutelar los derechos reclamados, por no procurar la protección de derechos fundamentales o, en cambio, por transcurrir el plazo de sesenta días luego de tomar conocimiento del acto u omisión que lesiona los derechos.

Pero en ningún caso, la acción puede ser inadmitida por varias causales del precitado artículo, pues de lo contrario, se incurre en una incoherencia que genera la exclusión de los medios y deja sin fundamento la sentencia de amparo.

Finalmente, resulta interesante preguntarnos, ¿puede exigirse a las partes el apego al principio de congruencia en el contenido de sus escritos? Para responder esta pregunta es necesario acudir al Derecho común, pues la congruencia constituye un principio procesal del Derecho civil. Para André Perdriau, por un justo retorno de las cosas, todos los reproches que las partes realizan contra la redacción defectuosa de las sentencias son susceptibles de ser retornados en contra de sus propios escritos, por lo que los motivos de los medios pueden, en efecto, ser atacados por los mismos vicios que aquellos que afectan las decisiones judiciales[10]. De manera que, como bien afirma Napoleón Estévez, “si la contradicción de motivos entraña la casación del fallo atacado, la contradicción del medio es un caso de inadmisibilidad”[11].

En este sentido, entendemos que el criterio sentado por el Tribunal Constitucional debe hacerse extensible para los escritos de defensa depositados por las partes, pues la solicitud de inadmisión por varias causales del artículo 70 de la Ley No. 137-11 entraña una incoherencia insalvable que impide al juez conocer adecuadamente las pretensiones de la parte accionada. Por tanto, si la concurrencia de las causales de inadmisión en un proceso de amparo deja sin fundamento la decisión judicial, de igual forma, la solicitud de inadmisión de una acción de amparo utilizando concomitantemente varias causales del precitado artículo genera una severa contradicción entre los medios que debe ser sancionada con el rechazo de los mismos.

En definitiva, es claro que el principio de congruencia es un requisito de validez de las sentencias de amparo, por lo que la resolución del juez debe ser coherente con las 21

pruebas, circunstancias fácticas y los actos procedimentales aportados por las partes.

Pero, sobre todo, debe ser congruente con los motivos que fundamentan la decisión.

Es por esta razón que el juez de amparo no puede inadmitir una acción de amparo por las tres causales del artículo 70 de la Ley No. 137-11 porque dichos medios son incompatibles entre sí. Y, es que, una acción no puede ser inadmisible por su notoria improcedencia y al mismo tiempo existir otras vías judiciales más efectivas para tutelar los derechos reclamados. Este reproche realizado a las sentencias de amparo, a nuestro entender, es susceptible de ser retornado en contra de los escritos de defensa, por lo que la solicitud de inadmisión por varias causales del artículo 70 debe ser rechazada por el juez de amparo por vulnerar el principio de congruencia. En estos casos lo que abunda sí daña, por lo que la utilización simultánea de las causales de inadmisión de la acción de amparo debe generar su rechazo por ser insalvablemente incoherente.

[1] Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo II. Editorial Universidad: Argentina. p.

533.

[2] CSJCR, Sala Constitucional, sentencia de fecha 15 de febrero de 1994, No. 0923-0923-94.

[3] SCJ, 1ra Sala, sentencia de fecha 14 de agosto de 2013, No. 40. B. J. 1233.

[4] SCJ, 1ra Sala, sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, No. 25. B. J. 1240.

[5] Véase: Zambrano Pasquel, Alfonso. El principio de congruencia y el principio iura novit curia.

Disponible: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/26012014/dpprincipio_congruencia_iura.pdf, última visita en fecha 12 de diciembre de 2016.

[6] CCC, sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006, Auto No. 305/06.

[7] CCC, sentencia de fecha 18 de mayo de 2004, Auto No. 063/04.

[8] Zambrano Pasquel, Alfonso. op. cit. p. 8. Citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

[9] TC, sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, No. TC/0029/14. En cuanto a este aspecto ver también TC/0306/15 de fecha 25 de septiembre del 2015.

[10] Perdriau, André. La pratique des arrets civils de la Cour de cassation, príncipes et méthodes de rédaction. p. 245, núm. 730.

[11] Estevéz Lavandier, Napoleón. La Casación Civil Dominicana. Santo Domingo: Editora Corripio. Año 2010. p. 364.

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Reconocimiento de la personería jurídica y capacidad procesal de las sociedades comerciales en República Dominicana José R. Logroño Morales4 La personalidad jurídica es la capacidad que tienen las personas naturales o morales para ser sujetos de derechos y obligaciones. Históricamente, el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales fue impulsado por la innovación y difusión del concepto de personalidad moral lo cual llevó a separarlas de los tipos de la clasificación que se les daba en los negocios jurídicos mercantiles definidos por las ordenanzas mercantiles anteriores a los primeros códigos de comercio.[1] En una reciente sentencia[2] del mes de Enero del 2016, la Primera Sala de lo Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, en ocasión de una fusión de expedientes, aborda la interpretación del artículo 5 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y el artículo 28 de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil en lo relativo a la personalidad o personería jurídica de las sociedades comerciales.

En dicha sentencia la SCJ ha reiterado su criterio en torno a la capacidad de las sociedades comerciales para actuar en justicia, no solamente confirmando criterios anteriores de que los documentos constitutivos de la sociedades son indicativos de la existencia de la misma y de su capacidad para actuar en justicia, sino afirmando que las certificaciones expedidas por la Dirección General de Impuestos Internos representan una manera fehaciente para comprobar la existencia o no de personería jurídica de las mismas, por supuesto reconociendo la obligatoriedad de dichas “personas físicas o morales y unidades económicas”[3] de inscribirse en el Registro Nacional de Contribuyentes (RNC).

Entendemos que la mencionada decisión de la SCJ sin ambigüedad alguna resalta que esas sociedades comerciales existen desde que son matriculadas en el Registro Mercantil al considerar en su línea argumentativa el reconocimiento del artículo 5 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11 el cual dispone que: “Las sociedades comerciales gozarán de plena personalidad jurídica a partir de su matriculación en el Registro Mercantil, a excepción de las sociedades accidentales o en participación” aun estableciendo de manera expresa que la capacidad para actuar en justicia de las sociedades comerciales está supeditada a la inscripción en el RNC. Otra inferencia abierta que marca esta sentencia es para el caso de sociedades que no han sido matriculadas en el Registro Mercantil[4], pero de existencia previa a la entrada en vigencia de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil y, es que tanto su existencia como capacidad procesal pudiesen ser probadas (entre otros documentos y escritos) mediante los documentos constitutivos tradicionales que señalaban los artículos derogados del Código de Comercio relativos a las sociedades comerciales. Jorge 4 Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE). Especialista en derecho civil y comercial.

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Barrera Graff define las sociedades irregulares como tanto aquellas que no cumplen las formalidades y requisitos para su constitución y para su funcionamiento, como aquellas que se exteriorizan ante terceros, celebrando negocios jurídicos, sin estar inscritas en el Registro de Comercio.[5] Por otro lado el catedrático mejicano Roberto Mantilla Molina señala que: “la multiplicidad de exigencias legales para la creación de una sociedad mercantil, tiene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer alguna de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad”. En ese mismo sentido agrega que: “el problema de las sociedades irregulares, no puede, en realidad, desaparecer nunca, pues siempre habrá quienes por ignorancia, descuido o mala fe, dejen de cumplir con las normas jurídicas, que por esencia, son susceptibles de violación. Pero menos puede desaparecer el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que sí pueden conducir a una mayor perfección a las sociedades que los satisfagan, crean, necesariamente una causa de irregularidad, para aquellas que no se someten a su observancia”.[6] El fundamento de que la SCJ establezca el criterio de supeditar la capacidad de actuar en justicia de las sociedades comerciales a la inscripción en el RNC debe necesariamente reposar en el principio de la sujeción de todas las personas físicas y morales al régimen tributario para el mantenimiento de las cargas públicas en acuerdo a la Constitución y al Código Tributario Ley 11-92.

Para identificar las condiciones en que las sociedades comerciales adquieren su personalidad jurídica, como fuente supletoria tanto a la ley mercantil como a la función jurisdiccional de la SCJ encontramos la facultad normativa de la administración tributaria[7] consagrada en el artículo 34 del Código Tributario (Ley 11-92) modificado por la Ley 166-97 la cual le otorga la potestad a dicha administración de dictar normativa complementaria para la administración y aplicación de tributos a parte de la de interpretar administrativamente el marco legal tributario. En efecto, La Dirección General de Impuestos Internos (DGII) a raíz de la promulgación de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, a fin de regular y dar cumplimiento al régimen tributario al cual deben estar sometidas las sociedades comerciales y unidades económicas, ejercita su faculta normativa dictando la Norma No. 05-2009[8] ofreciendo de manera precisa a los contribuyentes sus propias definiciones y conceptos jurídicos sobre los distintos tipos de sociedades comerciales que se introducen con la Ley 479-08 además de la identificación de otros tipos o categorías que ya existían con anterioridad a la promulgación de dicha ley. Posteriormente la DGII introduce la Norma 02-11[9] la cual ampliaría el rango de aplicación de la 052009.

Sobre las Sociedades Accidentales o en Participación[10], estas son exceptuadas por la Ley 479-08 del requisito de la inscripción en el Registro Mercantil[11], y aunque no se les reconoce personalidad jurídica[12], se reputan como “comercial” solo en función de su objeto según el artículo 4. Partiendo del criterio de la sentencia citada de la SCJ, 24

las sociedades accidentales aparentan no tener otra vía más que inscribirse en el RNC para tener capacidad para actuar en justicia.

En cuanto al reconocimiento de la personería jurídica y de la capacidad procesal de las Sociedades Comerciales Extranjeras en República Dominicana, la Ley 479-08 reconoce a aquellas sociedades que para solamente poder ejercer actos aislados u ocasionales, para poder estar en juicio, y para la inversión en acciones o cuotas sociales en el territorio de la República Dominicana no se les exige la matriculación en el Registro Mercantil, no ocurriendo esto con aquellas que sí ejercen de manera habitual y regular actividades comerciales o actos comprendidos en su objeto social a las cuales sí se le exige de manera expresa no sólo la matriculación correspondiente en el Registro Mercantil sino también obligación de la inscripción en el RNC conforme al artículo 11 de dicha ley.

En torno a las operaciones y al establecimiento de una sociedad extranjera en el territorio nacional, también es oportuno señalar que a pesar de que estas sean matriculadas en el Registro Mercantil correspondiente e inscritas en el RNC en cumplimiento con la Ley 479-08, no por ello se debe restar relevancia al procedimiento administrativo de “Fijación de Domicilio”[13] de sociedades comerciales extranjeras por ante el Ministerio de Interior y Policía que se lleva a cabo desde hace varias décadas, que aunque ya no sea obligatorio sigue vigente. Podemos decir que aunque este procedimiento pudiese aparentar superfluo hoy en día aún brinda el beneficio de reflejar tanto por ante el sector privado como el público la sumisión de la sociedad comercial extranjera al marco de legalidad y transparencia en sus operaciones comerciales en RD. La fijación de domicilio es autorizada por decreto.

En definitiva, no debe sorprender que la misma SCJ o tribunales inferiores empleen de manera análoga el criterio vertido en dicha decisión para justificar, entre otras consideraciones y argumentos, la subordinación de la capacidad procesal a la inscripción en el RNC de otras entidades como son las asociaciones sin fines de lucro, las asociaciones cooperativas, condominios, sindicatos, partidos políticos, y dependencias u organismos descentralizados del Estado, independientemente de que estas tengan definida de manera expresa por su respectiva norma legal, su propio mecanismo de constitución o de creación para la adquisición de personería jurídica.

[1] El tratadista mejicano Joaquín Rodríguez en su obra “Tratado de Sociedades Comerciales”, página 118 y siguientes nos comenta sobre la el origen y evolución del concepto de personalidad moral.

[2]http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2009-5103.pdf [3] Así categoriza la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil a las personas e instrumentos con aptitud o susceptibles de realizar actividades comerciales.

[4] El Derecho Mercantil reputa como “sociedades irregulares” a las que entre diversidad de enfoques, criterios y razones no estén inscritas en el Registro Mercantil o Registro Público de Comercio.

[5] Barrera Graf, Jorge. Derecho Mercantil. Primera Edición 1991. Pág 80.

[6] Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. Vigésimo sexta Edición 1989. Pág 241.

[7] El artículo 30 de la ley 11-92 o Código Tributario modificado por la ley 166-97 de manera expresa señala que han de entenderse o denominarse en común como la “Administración Tributaria” tanto la Dirección General de Impuestos Internos como la Dirección General de Aduanas teniendo ambos órganos como superior jerárquico administrativo lo que hoy es el Ministerio de Hacienda.

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[8] http://dgii.gov.do/legislacion/normas/Documents/norma05-09.pdf [9] http://dgii.gov.do/legislacion/normas/Documents/norma02-11.pdf [10] La norma 05-09 de la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) define la Sociedad Accidental o en Participación como “el contrato convenido de manera verbal o escrita entre dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes, quienes toman el interés en una o más operaciones comerciales determinadas y transitorias, sin estar las mismas sujetas a requisitos de forma ni matriculación de conformidad a la Ley de Sociedades” [11] El artículo 13 de la Ley 479- 8 dispone que “Las sociedades comerciales, a excepción de las sociedades accidentales o en participación, existirán, se formarán y se probarán por escritura pública o privada debidamente inscrita en el Registro Mercantil”.

[12] El primer párrafo del artículo 3 de la Ley 479-08 modificado por la Ley 31-11 reconoce la existencia de la sociedad accidental pero no su personalidad jurídica.

[13] El procedimiento de Fijación de Domicilio de sociedades comerciales extranjeras encuentra su fundamento en el artículo 13 del Código Civil y en lo que hoy es el artículo 50 de la Constitución. No estuvo contemplado en una ley especial y entre sus propósitos estaba el de exonerar a las sociedades extranjeras de la obligación consignada en el artículo 16 del Código Civil modificado por la Ley 845 del 1978 y en los artículos 166 y 167 del Código de Procedimiento Civil que obligaba al extranjero transeúnte o interviniente voluntario a prestar fianza prestar fianza para el pago de las costas y de los daños y perjuicios resultantes de litis.

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Criterios para la liquidación de gastos y honorarios de abogados: ¿ajuste por inflación, soberana apreciación del juez o aplicación taxativa de la Ley 302-64?

Víctor M. Polanco Montero5 La Ley 302 sobre Honorarios de Abogados, del 18 de junio de 1964, modificada por la Ley No. 95-88, del 20 de noviembre del 1988, establece los montos mínimos de los honorarios que deben ser cobrados por los abogados en el ejercicio de su labor profesional en justicia o fuera de ella e indica que se determinaran los mismos, con arreglo a la ley. Es decir, las tarifas expresamente establecidas en su artículo 8.

Conforme las disposiciones de dicha ley, en su artículo 9, los abogados deben someter un estado detallado, contentivo de los gastos y honorarios ante el Juez correspondiente, para su aprobación.

Es la práctica constante, que para liquidar los estados de gastos y honorarios, usualmente las partidas son sometidas ante el juez, con montos estimados por los abogados, superiores a las irrisorias tarifas establecidas en la Ley 302 y por lo general, son aprobados, con montos modificados de acuerdo a la soberana apreciación del juez.

Visto lo anterior, los montos establecidos en la ley 302, a lo largo de sus 52 años de vigencia, en la actualidad, resultan ser una referencia prácticamente simbólica, pues ni los abogados, ni los jueces, suelen someter o aprobar partidas conforme las tarifas legales expresas del artículo 8, pues se trata de montos que han quedado totalmente obsoletos.

El Magistrado Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia ha dictado varios autos, donde establece como criterio de liquidación de los estados de gastos y honorarios, el ajuste por inflación de las tarifas contenidas en la ley 302, tomando como referencia, la Tabla de Multiplicadores para el Ajuste por Inflación de los Activos de Capital, emitida por la Dirección General de Impuestos Internos. (Auto 48-2013 de fecha 9 de julio del 2013. Presidente SCJ) Conforme estableció el Magistrado Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia en sus motivaciones, en el artículo 1 de la Ley No. 302, sobre Honorarios de los Abogados, los honorarios por labor rendida en el ejercicio de la profesión de la abogacía consisten en el monto mínimo fijado por dicha ley y que al tratarse de una ley que data del año 1964, entendió pertinente ajustar las partidas establecidas por la misma, al nivel de inflación registrado actualmente en la economía nacional, de conformidad con las disposiciones establecidas en el artículo 289 del Código

5 Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Especialista en derecho civil y comercial.

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Tributario y decide conforme a los resultados de la aplicación de dicha ley. (Auto 212015 de fecha 9 de marzo del 2015. Presidente SCJ) En cuanto al ajuste por inflación, el artículo 327 del Código Tributario establece lo siguiente: “El Poder Ejecutivo ordenará para cada año calendario un ajuste por inflación en base a la metodología establecida en el Reglamento, basada en el índice de los Precios al Consumidor del Banco Central”.

Así las cosas, en cuanto a los criterios para la liquidación de gastos y honorarios de abogados basados en la ley 302-64, nos encontramos ante tres escenarios posibles: 

La determinación de las partidas conforme la soberana apreciación del juez (escenario más común).



La determinación de las partidas conforme ajuste por inflación por aplicación combinada de los artículos 8 de la Ley 302-64, 289 y 327 del Código Tributario (antecedentes en la Suprema Corte de Justicia y otras instancias).



Aplicación taxativa de las tarifas determinadas por el artículo 8 de la ley 302 de 1964 (prácticamente en desuso).

En caso de que aplicáramos el principio de igualdad ante la ley, tutelado en el artículo 39 de la Constitución, vistos los precedentes de las aprobaciones con ajuste por inflación de los estados de gastos y honorarios por actuaciones ante la Suprema Corte de Justicia y otros Tribunales que han compartido el criterio, pudiésemos entender que todos los profesionales tienen el derecho de recibir la misma protección y trato ante la ley de parte de las instituciones y autoridades, sobre todo cuando en contra del auto dictado en materia de gastos y honorarios, no proceden recursos ordinarios ni extraordinarios, conforme lo dispone el artículo 11 de la ley y así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, por tanto, la Suprema Corte de Justicia no podría establecer jurisprudencia en ese sentido, para los procesos seguidos en otras instancias inferiores (Sentencia TC/0204/16 de 9 de junio del 2016).

La Suprema Corte de Justicia ha establecido la diferencia entre los conceptos de estados de gastos y honorarios producto de las actuaciones procesales del abogado, sujeto a la tarifa contenida en la ley, y el contrato de cuota litis, convenido entre el abogado y su cliente, determinando que el auto que homologa el contrato de cuota litis, se trata de un acto administrativo distinto al que homologa el estado de costas y honorarios, que no es susceptible de recurso alguno (Sentencia 246 de 9 de abril del 2014 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia).

Al no existir un criterio unificado para la liquidación de gastos y honorarios, nos hemos encontrado incluso con diferencias en la propia Suprema Corte de Justicia, por ejemplo, en ocasión de un recurso de casación, se somete un estado de gastos y honorarios con las partidas presentadas conforme el criterio de ajuste por inflación, ante la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, sin embargo, el mismo fue 28

aprobado desestimando el ajuste por inflación y acudiendo a la fijación de las partidas conforme la soberana apreciación del magistrado Juez Presidente de la Sala (Auto 372015 de 29 de octubre del 2015. Primera Sala SCJ).

Por otra parte, nos encontramos con el criterio de un Tribunal de Primera Instancia, donde el juez motiva que ajusta las partidas a lo justo y útil, considerando tanto las disposiciones de la ley que rige la materia, como la devaluación de la moneda respecto al momento de promulgarse la ley No. 302 (Auto 034-2016-SADM-00216 de 17 de agosto del 2016. Primera Sala Civil y Comercial del JPI del D.N.).

Verificando el auto otorgado en el Tribunal Civil de Primera Instancia, en los documentos sometidos a la ponderación, se encuentra precisamente el auto 48-2013 dictado por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

Más aun, las partidas contenidas en el precitado Auto 034-2016-SADM-00216, si bien hacen referencia al ajuste por inflación ante la devaluación de la moneda, no se corresponden con el ejercicio de aplicación del artículo 8 de la Ley 302 y los coeficientes contenidos en la Tabla de Multiplicadores para el Ajuste por Inflación de los Activos de Capital, emitida por la Dirección General de Impuestos Internos para el periodo 2016.

Es preciso señalar, que el auto 48-2013 dictado por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, busca llamar la atención sobre los criterios de valoración de las partidas de los gastos y honorarios, toda vez que el mismo fue solicitado y aprobado por un monto de RD$20,515.00. Sin embargo, se deja claramente establecido que por la aplicación del ajuste de las tarifas de la ley, el monto hubiese sido de RD$440,387.88.

Si verificamos por ejemplo, el caso de la Ley 479-08 modificada por la ley 31-11 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la propia ley establece en su artículo 91, un mecanismo particular para el ajuste por inflación de los montos mínimos de Capital Social, otorgando la facultad reglamentaria al Ministerio de Industria y Comercio para ajustarlos conforme los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de la República Dominicana como referente indexatorio.

Por igual es ajustada por inflación la Contribución Especial establecida en la ley No. 91, del 3 de febrero del 1983, que instituye el Colegio de Abogados, conforme el indicador de precios al consumidor del Banco Central de la República Dominicana (Resolución No. 024-2016 de 12/10/2016 de la DGII y la Circular No. 052 21/10/2016, de la Dirección General de Administración y Carrera Judicial).

Esperamos que la ley 302-64 sobre honorarios de abogados, así como en su momento fue derogada la ley 301-64 sobre el Notariado, sea eventualmente modificada, adoptando mecanismos expresos de ajustes por inflación y tal vez, otorgando la facultad reglamentaria a la Suprema Corte de Justicia de ajustar las tarifas conforme los índices de inflación, de manera que sea posible unificar los criterios para la 29

liquidaciรณn de los estados de gastos y honorarios de los abogados, de manera vinculante para todos los tribunales.

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La especial trascendencia o relevancia constitucional Juan N.E. Vizcaíno Canario6 Inducción a la problemática En el ámbito de los ordenamientos jurídicos existen marcas que categorizan la importancia de una determinada figura. Especificaciones que vienen dadas desde los orígenes de la misma, ya sea de manos del legislador, por concepción doctrinal, jurisprudencial o por la costumbre. Con la proclamación de la Constitución del 26 de enero de 2010 y, la posterior promulgación de la ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, en la República Dominicana se discute sobre el alcance, necesidad y utilidad del concepto de especial trascendencia o relevancia constitucional tanto en materia de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales como en ocasión de la admisibilidad del recurso interpuesto en contra de la sentencia que decide una acción de amparo.

En ese tenor, la citada ley, refiriéndose a la revisión de sentencias jurisdiccionales dispone que: “…La revisión por la causa prevista en el numeral 3) de este artículo sólo será admisible por el Tribunal Constitucional cuando éste considere que, en razón de su especial trascendencia o relevancia constitucional, el contenido del recurso de revisión justifique un examen y una decisión sobre el asunto planteado. El Tribunal siempre deberá motivar sus decisiones”. Y en lo referente al recurso de revisión del amparo señala que: “La Admisibilidad del recurso está sujeta a la especial trascendencia o relevancia constitucional de la cuestión planteada, se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación, aplicación y general eficacia de la Constitución, o para la determinación del contenido, alcance y la concreta protección de los derechos fundamentales”.

Noción de especial trascendencia o relevancia constitucional El Licenciado Eduardo Jorge Prats, sobre el asunto planteado sostiene que el requisito de la especial trascendencia o relevancia constitucional como condiciones de admisibilidad de la revisión contra decisiones jurisdiccionales violatorias de los derechos fundamentales fue establecido por el legislador, inspirado en los modelos alemán y español, como una manera de evitar la sobrecarga de un Tribunal Constitucional que, como el dominicano, por demás, no puede válidamente funcionar a través de Salas, como ocurre con la mayoría de sus homólogos.

Como se trata de una novedad legislativa, plasmada en la ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de la República Dominicana, que viene a formar parte de la implementación de nuevas figuras en el sistema de justicia constitucional, existen autores que estiman que en los primeros tiempos del 6 Abogado, magister en procedimiento civil, especialista en justicia constitucional y profesor de derecho constitucional en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).

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Tribunal Constitucional, éste órgano sea más flexible en la admisión de modo que paulatina y progresivamente se vaya generando un corpus de precedentes constitucionales, que al tiempo de servir de brújula a los jueces ordinarios, permita disuadir a los potenciales violadores de la Constitución y de los derechos fundamentales.

El constitucionalista español David Ortega Gutiérrez, considera que para hablar de especial trascendencia constitucional es necesario referirse a la problemática que generó el establecimiento de este concepto. En ese tenor entiende que los móviles para que se implantara el precepto de relevancia constitucional son: por un lado, la saturación o cuasi paralización del Tribunal Constitucional fruto del exceso de demandas de amparo que tiene que resolver el Tribunal Constitucional Español y, por el otro, la errónea concepción de éste último como una instancia procesal más del procedimiento ordinario de tutela.

Este autor analizó cada uno de los casos que fueron reconocidos por el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia 155/2009, de fecha 25 de junio de 2009 y, al leer su contenido también está de acuerdo en que no estamos ante una determinación definitiva ni cerrada, pudiendo por tanto ampliarse o reducirse.

Francisco Javier Díaz Revorio, profesor titular de Derecho Constitucional, de la Universidad de Castilla-La Mancha, de España entiende que la definición de lo que sea de especial trascendencia constitucional cobra en sí misma una elevadísima relevancia. Tratándose de un concepto amplio y de notoria ambigüedad, es necesario establecer los perfiles y parámetros que deberá cumplir un asunto para que pueda entenderse cumplido este requisito. Opina que el legislador, la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional español y la doctrina han comenzado a desarrollar esa importante labor de concreción del concepto.

Señala que la propia LOTC reformada, tras referirse al concepto de "especial trascendencia constitucional", añade que la misma se apreciará "atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales". Estos criterios apuntan a una clara objetivación del recurso, pues ninguno de ellos se refiere a los derechos fundamentales del ciudadano o a la intensidad de la lesión de los mismos.

Del contenido de los párrafos anteriores podemos advertir que conforme al criterio de los especialistas citados, la causa principal que ha generado el establecimiento del requisito de “especial trascendencia constitucional” o “relevancia constitucional”, ha sido la imperiosa necesidad de impedir que el Tribunal Constitucional, como órgano especializado caiga en mora o retrasos por tener que observar y dar tratamiento igualitario a todas las acciones que les son sometidas.

Es decir, tener que revisar aquellas cuestiones que no tienen la trascendencia necesaria. Esto ha encontrado su justificación en lo que ha sido la experiencia de casos 32

como Argentina, España y Alemania. Países en los cuales luego de establecido el Tribunal Constitucional, han tenido que establecer esta condición para la admisión de ciertos casos.

Aplicación de la Especial Trascendencia Constitucional en España El Tribunal Constitucional de España, en fecha 25 de junio del año 2009, dictó la sentencia STC 155/2009, mediante la cual, entre otras cosas, consideró que en el marco de su jurisdicción está facultado para establecer las situaciones que constituyen especial trascendencia constitucional, siempre que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido. En tal virtud estableció los siguientes casos como de especial relevancia constitucional: 1- Cuando se plantee un recurso que verse sobre un derecho fundamental susceptible de amparo con relación al cual el Tribunal Constitucional no haya establecido doctrina; 2- Cuando se presente la oportunidad en que, luego de una reflexión interna el Tribunal Constitucional estime oportuno aclarar o variar su criterio; 3- Cuando surjan nuevas realidades sociales o cambios normativos relevantes para la configuración del derecho fundamental; 4- Cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición con carácter general; 5- Cuando la vulneración del derecho fundamental traiga causas de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; 6- Cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; 7- Cuando se presente el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional; y 8- Cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica 33

de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios.

Al comparar los anteriores señalamientos con las disposiciones contenidas en los Artículos 53 y 100 de la ley No. 137-11, podemos advertir que la cuestión de especial trascendencia o relevancia constitucional, resulta ser indeterminada.

Un aspecto importante que no puede pasar inadvertido es que, en España, el Tribunal Constitucional puede pronunciar la inadmisibilidad del recurso si el recurrente no indica que su caso está revestido de especial trascendencia constitucional. Así lo estableció en el año 2 8, al expresar lo siguiente: “…Por tanto, el recurso de amparo, conforme a lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC, no puede ser admitido a trámite si el recurrente no cumple -además de los restantes requisitos procesales previstos en los arts. 42 a 44 LOTC- la ineludible exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine LOTC de justificar de manera expresa en la demanda de amparo la especial trascendencia constitucional del recurso, cuya naturaleza sustantiva se refleja en la expresión "en todo caso" empleada por el precepto. Ello sin perjuicio, claro está, de la apreciación por parte de este Tribunal, atendiendo a los criterios señalados por el art. 50.1 b) LOTC acerca de si, cumplida aquella exigencia por el recurrente, el recurso de amparo reviste efectivamente una especial trascendencia constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional…”

La exigencia prevista en el art. 49.1 in fine LOTC de que en la demanda de amparo se justifique en todo caso la especial trascendencia constitucional del recurso es, además, un requisito insubsanable. Esta obligación de fundamentación en la demanda ha sido criticada por algunos autores pues puede suponer la inadmisión de demandas que no hayan fundamentado correctamente la concurrencia de una especial trascendencia constitucional, a pesar de que de la lectura de la misma pueda deducirse que, efectivamente, ésta se da.

Entendemos que este tema es de importancia trascendente para el desarrollo prominente de nuestra justicia constitucional, razón por la cual, a fin de robustecer nuestra búsqueda creemos necesario echar un vistazo a la experiencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, puesto que es uno de los que más larga data tiene.

En esa tesitura encontramos que éste nació en 1951, pero fue en la década de los noventas cuando surgió la necesidad de establecer el criterio de especial trascendencia constitucional, debido a que el mismo se encontraba saturado de acciones.

Situación de la República Dominicana Al recabar información que arroje luz sobre lo que debe entenderse por especial trascendencia o relevancia constitucional nos encontramos con una sentencia emitida 34

por la Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, donde declaró inadmisible un recurso de revisión en contra de una sentencia que en materia de amparo había sido dictada por el Tribunal Superior Administrativo, bajo el criterio siguiente: “Considerando, que en la especie, luego del examen de los argumentos expuestos por la impetrante y del estudio de los documentos que integran el expediente se ha podido establecer que el asunto ventilado no tiene la especial trascendencia o relevancia constitucional que deba ser solucionado por la vía del amparo y que amerite ser conocido y resuelto por la jurisdicción constitucional, por lo cual también es inadmisible”.

En esta decisión la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Tribunal Constitucional, sólo se limitó a declarar inadmisible el recurso bajo el entendido de que no era un caso con especial trascendencia o relevancia constitucional, pero a nuestro entender no hizo uso de su facultad para establecer explicar en qué consiste o cuando puede asimilarse que se trata de un aspecto con estos matices.

A nuestro entender el establecimiento del criterio de especial trascendencia o relevancia constitucional tiene aspectos positivos y negativos. Dentro de los favorables hacemos eco de la tesis de que no todas las acciones que se ocurran pueden llegar al Tribunal Constitucional, en aras de obtener una ágil y oportuna decisión y mantener descongestionado el órgano. Sin embargo, en contraposición a esta postura entendemos que cuando se trata de recursos de revisión de una sentencia que decide una acción de amparo no debería aplicarse esta exigencia, debido a que la naturaleza misma del amparo determina que se trata de un asunto especial y relevante, por demás trascendente, por tratarse en ella de derechos fundamentales y, sobre todo, porque en este caso el Tribunal Constitucional debe actuar como un segundo grado, de manera que pueda estudiar nuevamente la acción, aunque de forma expedita.

Si bien la ley no determina los casos que deben ser entendidos como de especial trascendencia o relevancia constitucional, no menos evidente es que dentro de su ejercicio, corresponde al Tribunal Constitucional expresar tales criterios.

Al recabar información para sustanciar este pequeño esbozo nos encontramos con la reciente sentencia TC/0007/12, de fecha 22 de marzo del año 2012, en la cual nuestro Tribunal Constitucional, expresó que la especial trascendencia o relevancia constitucional, solo se configura, entre otros, cuando se presenten las siguientes situaciones: • que contemplen conflictos sobre derechos fundamentales respecto a los cuales el Tribunal Constitucional no haya establecido criterios que permitan su esclarecimiento.

• que propicien, por cambios sociales o normativos que incidan en el contenido de un derecho fundamental, modificaciones de principios anteriormente determinados; • que permitan al Tribunal Constitucional reorientar o redefinir interpretaciones jurisprudenciales de la ley u otras normas legales que vulneren derechos fundamentales; 35

• que introduzcan respecto a estos últimos un problema jurídico de trascendencia social, política o económica cuya solución favorezca en el mantenimiento de la supremacía constitucional.

La decisión de referencia contiene señalamientos interesantes, puesto que la decisión fue aprobada por mayoría que entiende que en materia de revisión de sentencias de amparo el Tribunal Constitucional, no puede fungir como una especie de tribunal de apelación, la misma contiene los votos disidentes de los Magistrados Hermógenes Acosta de los Santos, Katia Miguelina Jiménez y Jottin Cury David, quienes entienden que: “… 5. Contrario al referido criterio, consideramos que el recurso de revisión constitucional no satisface el requerimiento de la doble instancia, porque si bien es verdad que no es necesario que el recurso que se consagre sea denominado “recurso de apelación” ni que sea conocido por una Corte de Apelación, también es cierto que es necesario que el recurso sea conocido por un tribunal superior, y que el tribunal superior tenga la posibilidad de conocer el caso de nuevo y de manera íntegra.”

Con relación al particular que nos llevó a redactar el presente escrito, sobre la especial transcendencia o relevancia constitucional, los jueces disidentes sustentaron que: “…25. Sin embargo, aún en caso del amparo constitucional definido en los párrafos anteriores no sería razonable ni cónsono con la realidad que en sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional aplique la figura de la especial trascendencia o relevancia constitucional, porque carecemos de precedente y de jurisprudencia y todos los temas vinculados a los derechos fundamentales serán relevantes durante un tiempo considerable.”

Fuentes Consultadas: • Ley No. 7-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, promulgada el 13 de junio de 2011.

• Ley 6/2 7, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/ 979, de de octubre, del Tribunal Constitucional Español.

• Tribunal Constitucional de España. Primera Sala. Auto 188/2008, de 21 de julio de 2008. BOE núm.

200, de 19 de agosto de 2008.

• Tribunal Constitucional de España. Pleno. Sentencia 55/2 9, de 25 de junio de 2 9.

• Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional. Sentencia de fecha 21 de septiembre del año 2011. Caso Inversiones El laurel, S. A. vs Dirección General de Impuestos Internos (DGII). República Dominicana.

• Eduardo Jorge Prats. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Santo Domingo, República Dominicana. Impresión Amigos del Hogar 2011.

• David Ortega Gutiérrez. La especial trascendencia constitucional como concepto jurídico indeterminado. De la reforma de 2007 de la LOTC a la STC 155/2009, de 25 de junio 2009.

• Francisco Javier Díaz Revorio. Tribunal constitucional y procesos constitucionales en España.

• Ana Espinosa Díaz. El recurso de amparo: problemas antes, y después, de la reforma. Barcelona 2 .

• Tribunal Constitucional Dominicano. Sentencia TC/0007/12, de fecha 22 de marzo del año 2012.

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Estado de cosas inconstitucional en las cárceles dominicanas Roberto Medina Reyes El 18 de septiembre de 2016, el monseñor Francisco Ozoria Acosta realizó su primera visita como Arzobispo Metropolitano de Santo Domingo a la Penitenciaría Nacional de La Victoria. Como era de esperarse, el reverendo padre evidenció las condiciones infrahumanas en la que viven los internos de ese recinto, asegurando que “con esa cantidad de personas no puede haber un trato humano ni digno”, por lo que se debe “humanizar la penitenciaria”. Y no es para menos, pues la cantidad de internos en relación a la capacidad de La Victoria es de un 790%, es decir, que más de 6,900 internos sobrepasan la capacidad máxima del recinto. En efecto, conforme el Informe de Relación de Internos en Instituciones Penitenciarias de fecha 29 de julio de 2016 emitido por la Dirección General de Prisiones, La Victoria tiene un total de 7,925 internos y su capacidad máxima es de 1,000.

En una situación similar se encuentra la Penitenciaría Km 15 de Azua que su capacidad es de 102 internos y tiene actualmente 532; la Cárcel pública El Seibo que tiene una capacidad para 150 internos y aloja a más de 788; la Cárcel pública Bani que posee 773 internos y su capacidad es de 200; la Cárcel pública San Juan que su capacidad de 240 internos y tiene 765; la Cárcel pública Barahona que hospeda a 719 internos y su capacidad es de 200; la Cárcel pública La Vega que su capacidad es de 500 internos y tiene 1,488; entre otras. Estos recintos, conjuntamente con La Victoria, contienen el 51.8% del total de internos del sistema penitenciario dominicano y pertenecen al modelo tradicional de gestión penitenciaria. El total de personas privadas de libertad en la República Dominicana al mes de julio de 2016 es de 25,050, de los cuales 15,111 son preventivos, es decir, personas que aún no han sido condenadas, por lo que se presume su inocencia de conformidad con el artículo 69.3 de la Constitución.

La sobrepoblación en las cárceles dominicanas ha obligado a las autoridades a hacinar a los internos, creando ambientes nocivos que de manera estructural vulneran derechos fundamentales. Y, es que el hacinamiento consiste en amontonar aleatoriamente a los internos en pequeños espacios que no están capacitados para albergar a una gran cantidad de personas. Para tener una idea es oportuno resaltar que en “Alaska”, uno de los pabellones más costosos y cómodos de La Victoria, una celda mide 10 metros cuadrados aproximadamente y alberga a un promedio de 25 personas. Esta situación genera que internos duerman en el suelo (los denominados “ranas”), los cuales pagan un “peaje” de hasta RD$ , . para hacerlo. En los pabellones menos exclusivos, la aglomeración de personas obliga a los internos a dormir incluso en las letrinas, cerca de los inodoros (“Regreso al infierno”, Listín Diario 2 de abril de 2016).

Sin duda alguna, esta situación es deshumanizante e inobserva derechos tan esenciales como la dignidad humana. Conforme el artículo 8 de la Constitución, “la dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección 37

constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos”. De modo que al tratarse de un derecho innato su titularidad recae sobre todas las personas, independientemente de su raza, condición social o económica, edad, sexo, ideas políticas o religiosas. Por tanto, el respeto de la dignidad humana no se encuentra condicionado a la buena conducta del ciudadano, sino que es un atributo esencial de su condición como persona humana, por lo que los órganos del Estado deben garantizar que todas las personas, incluyendo aquellas que han sido condenadas por cometer ilícitos penales, reciban un trato que respete plenamente su dignidad. En otras palabras, hombres vivos o muertos, sanos o enfermos mentales, ciudadanos cumplidores de la ley o delincuentes enemigos de la sociedad, personas maduras o simples óvulos fecundados, personas robustas o criaturas malformadas, son sujetos capaces de dignidad, una dignidad que comienza desde la concepción y se prolonga más allá de la muerte (en este último sentido, Jorge Prats: 154).

La República Dominicana está fundada en el respeto de la dignidad humana (artículo 7 de la Constitución). Esto significa, como bien señala el Tribunal Constitucional, que la dignidad es una función esencial en la que se fundamenta el orden constitucional y el Estado Social y Democrático de Derecho (TC/0059/13 del 15 de abril de 2013), de manera que su desconocimiento es incompatible con la naturaleza misma del Estado dominicano. Es por esta razón que la función esencial del Estado recae en la protección efectiva del respeto de la dignidad humana (artículo 8 de la Constitución), pues sin dignidad no se pueden ejercer los demás derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico.

El modelo de gestión tradicional que caracteriza a ciertas cárceles dominicanas inobserva la dignidad de los internos, pues los somete a condiciones crueles e inhumanas. En efecto, el sólo hecho de que los internos estén hacinados en las celdas es suficiente para comprobar un estado de cosas que son contrarias al ordenamiento constitucional. Y es que, en palabras de la Corte Constitucional de Colombia, “el hacinamiento penitenciario y carcelario lleva a la escasez de los bienes y servicios más básicos al interior de las cárceles, como un lugar para dormir. Esto lleva a que la corrupción y la necesidad generen un mercado ilegal, alterno, en el cual se negocian esos bienes básicos escasos que el Estado debería garantizar a una persona, especialmente por el hecho de estar privada de la libertad bajo su control y sujeción”.

Continúa esa Corte señalando que, “en las condiciones de hacinamiento y deterioro de la infraestructura penitenciaria y carcelaria, así como de los servicios que se presentan en cada establecimiento, la posibilidad de que se den tratos crueles aumenta notoriamente” (T-388/13 del 28 de junio de 2013).

Esto resulta totalmente lógico, pues en una cárcel sobrepoblada, como es el caso de La Victoria que está estructuralmente preparada para recibir 1,000 personas pero posee más de 7,900 internos, es evidente que las autoridades no pueden suplir los bienes y servicios básicos demandados por los internos, surgiendo un lucrativo y próspero negocio a lo interno del recinto. A modo de ejemplo, es oportuno destacar el caso de Miguel Minaya, interno en la Penitenciaría de La Victoria, que pagó RD$60,000.00 por una celda ubicada en “Alaska”, la cual comparte con otras 2 personas, y 38

RD$80,000.00 aproximadamente para espacios adicionales para una nevera y un botellón de agua (“El telón del infierno”, Listín Diario 30 de marzo de 2016). Por tanto, es claro que el hacinamiento en las cárceles del viejo modelo genera corrupción así como ambientes insanos y totalmente inseguros que resultan abiertamente contrarios a la Constitución.

De ahí que el modelo tradicional de gestión penitenciaria está en crisis y su existencia lesiona sistemáticamente los derechos de todos los internos que se encuentran aglutinados en las cárceles del viejo modelo, por lo que se requiere de la participación de todos los órganos del Estado a fin de superar ese statu quo inconstitucional que caracteriza las cárceles tradicionales. En la actualidad, el sistema penitenciario dominicano tiene 16,223 internos en el modelo tradicional, equivalente al 65% aproximadamente del total de personas privadas de libertad. Esto nos demuestra que aunque hemos avanzado con la implementación de los centros de rehabilitación, la mayoría de los internos viven en condiciones indignas que impiden su rehabilitación y, por consiguiente, su posterior reinserción en la sociedad. Y es que, en las cárceles del viejo modelo no sólo se lesiona la dignidad de los internos, sino que también se inobserva el derecho de éstos a acceder a servicios adecuados de salud de conformidad con el artículo 6 de la Constitución. Dicho artículo establece que “el Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas, el acceso al agua potable, el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios, las condiciones higiénicas, el saneamiento ambiental, así como procurar los medios para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades”.

Así las cosas, podemos afirmar que en el sistema penitenciario dominicano existe un estado de cosas contrario a la Constitución que puede ser superado a través de acciones judiciales. La figura del estado de cosas inconstitucional fue creada por la Corte Constitucional de Colombia a fin de subsanar aquellas situaciones de vulneración de derechos fundamentales que tengan un carácter general y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada (T-153/98). En otras palabras, el estado de cosas inconstitucional es una técnica procesal y de vocación oficiosa para la defensa objetiva de derechos fundamentales que tiene como finalidad resolver casos en que se presenta una violación sistemática cuyas causas guarda relación con fallas estructurales. Así lo reconoce el magistrado Hermógenes Acosta al señalar que dicha figura permite “extender los efectos de la sentencia más allá de las partes, de manera que las personas afectadas por futuras violaciones de la misma naturaleza, no tengan que iniciar un proceso nuevo sino prevalecerse de la decisión dictada en el caso anterior y exigir la ejecución de la misma” (Conferencia presentada en la Fundación Global Democracia y Desarrollo, 23 de noviembre de 2012).

Ahora bien, es importante aclarar que si bien es cierto que el estado de cosas inconstitucional es una figura que se le atribuye a la Corte Constitucional de Colombia, no menos cierto es que la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha utilizado técnicas jurisprudenciales similares para promover reformas estructurales en ámbitos de políticas públicas. Por ejemplo, en ambos países se han adoptado 39

medidas generales para superar el estado crítico que caracterizaba su sistema carcelario. En el caso de la Corte Suprema estadounidense, a través de la sentencia Brown v. Plata se validó la liberación de 45,000 internos por las condiciones inhumanos en las cuales se encontraban, pues dichas condiciones vulneraban su derecho a no sufrir castigos crueles e inhumanos consagrado en la 8va enmienda del Bill of Rights (Sentencia No. 09-1233 del 23 de mayo de 2011). Por otro lado, en Colombia se reconoció, en dos ocasiones distancias, el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario colombiano, por lo que la Corte Constitucional ordenó una serie de medidas a corto y largo plazo para que las autoridades redujeran la cantidad de internos en los recintos y, sobre todo, para que se garantizara la prestación eficiente de los servicios básicos (T-388/13 y T-153/98).

En nuestro país, el modelo tradicional de gestión penitenciaria es incompatible con el estado social y democrático de derecho consagrado en el artículo 7 de la Constitución, toda vez que el hacinamiento de los internos genera un estado de cosas, tales como, ineficiencia en la prestación de los servicios básicos, falta de lugares dignos para dormir, carencia de agua potable y servicios de salud adecuados, entre otros, que vulnera de manera estructural la dignidad humana y los demás derechos fundamentales de las personas que se encuentran recluidas en las cárceles del viejo modelo. Los internos no están obligados a soportar las condiciones inhumanas a las cuales son sometidos todos los días, porque éstos conservan la esencia de su dignidad al tratarse de un derecho innato de todas las personas (artículo 38 de la Constitución).

Por tal motivo, las personas que se ven individualmente afectadas por las condiciones indignas en las que se mantienen las cárceles del viejo modelo pueden acudir ante los tribunales para procurar la protección de sus derechos fundamentales y asegurar que se adopten medidas estructurales tendentes a superar el estado de cosas inconstitucional que caracteriza a las cárceles del modelo tradicional de gestión penitenciaria.

Finalmente, sólo recordar una de las frases de Nelson Mandela: “no puede juzgarse a una nación por la manera en que trata a sus ciudadanos más ilustres, sino por el trato dispensado a lo más marginados”; esto es, entre otros, a aquellas personas que se encuentran privadas de su libertad. De modo que si la República Dominicana realmente se fundamenta en el respeto de la dignidad humana (artículo 7 de la Constitución), es necesario el esfuerzo coordinado de todas las autoridades a fin de “humanizar la penitenciaria” y lograr la transformación integral al nuevo modelo penitenciario.

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De la práctica, de los modelos y burócratas que matan la creatividad jurídica, y de la lucha por lo justo Reynaldo Ramos Morel7 La obra de los profesores Henri, Léon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, con la cual estudié la licenciatura en Derecho, dejó huellas profundas en mi formación jurídica, en particular, el volumen I de la parte primera. Tanto es así, que para consultas, suelo recurrir a ella, como fuente primigenia.

La Introducción al Estudio del Derecho Civil es una materia no solo fascinante, sino determinante para la formación jurídica de los estudiantes. Es abarcadora, pues comprende las bases generales del Derecho Civil y de numerosos Principios Generales del Derecho, válidos incluso para otras materias.

Con el paso del tiempo fui profesor de esa materia por varios años en la UNPHU, incursionando en ella con más profundidad. Hay pasajes de ese volumen que no se me olvidan.

Así, que ahora comentaré de la práctica, como fuente de interpretación de la regla de Derecho. Dicen los hermanos Mazeaud sobre el papel de la práctica lo siguiente: “La actividad de los prácticos se manifiesta en las diferentes fases de las dificultades jurídicas que encuentran los particulares. Intervienen como consejeros -en cierto modo a título preventivo- en la preparación de las convenciones, tales como los estatutos de sociedades, las compraventas, las capitulaciones matrimoniales, los testamentos; son llamados igualmente a asesorar a las partes cuando surge una diferencia entre ellas, a fin de evitarles un pleito, o para guiarlas en una instancia judicial” (No.96, págs. 5 154).

Esa difícil tarea obliga a profundizar en el estudio del Derecho. Pero, sin desconocer las realidades imperantes en la práctica. Se hace necesario entonces conjugar la teoría con la práctica (No.18, pág. 31), pues muchas veces no marchan en armonía.

Sobre el papel de los notarios, los mencionados profesores dicen que además de dar forma auténtica a los actos otorgados por los particulares, conservar el original, expedir copias, de su rol de escribas oficiales, -y en nuestro país, agregamos, de legalizar firmas-, “las cláusulas o fórmulas nuevas que estudian y proponen son susceptibles de lograr gran repercusión práctica; por ejemplo, ellos son los que han modificado la economía de los regímenes matrimoniales. Desgraciadamente, temerosos de comprometer su responsabilidad y la de sus clientes, los notarios no siempre dan pruebas de mucha iniciativa y audacia, y prefieren atenerse a fórmulas que han sido ya experimentadas” (No.97, pág. 54).

7 Abogado, especialista en derecho civil y comercial, procesal civil y docente en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).

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Además, de la razón resaltada en negritas, entendible por demás, siempre me he preguntado por qué en nuestro medio la creatividad en la elaboración de cláusulas matrimoniales, -para citar un caso-, ha estado ausente. Como profesor que también fui de Regímenes Matrimoniales en la misma UNPHU, sé que en esa materia, al igual que en Sucesiones y Liberalidades, si bien es imprescindible dominar a perfección la técnica, también hay mucho espacio para el arte, para la creación, pues hay márgenes legales que lo permiten.

Sin embargo, hemos vivido en un inmovilismo fatídico, que le ha quitado dinamismo al derecho, y ha matado la creatividad de los abogados y notarios a la hora de actuar como verdaderos escultores de las necesidades de sus clientes, y no como repetidores de formatos o modelos preexistentes, pero que indudablemente “funcionan” en la práctica, sin chocar con los burócratas, porque ellos han visto que “eso siempre se ha hecho así”. Esto ocurre igualmente en la práctica del derecho de sociedades comerciales, con los estatutos y las asambleas. En estos casos el derecho se detiene, deja de progresar, pierde agilidad por no poder amoldarse a las necesidades de los nuevos tiempos.

Y es que, en nuestro medio ponerse creativo, o salirse del molde, puede resultar problemático para el cliente, y también para el intrépido artista. Presentar algo fuera de común, -aunque esté correcto, aunque no sea contrario a la ley-, ante una oficina de registro de títulos, oficiales del estado civil, de registro mercantil, tribunales o bancos, puede resultar conflictivo, traumático, frustratorio, y peor aún, dañino para la salud del creativo. Si la nueva forma presentada, o su variante, implica poner el cerebro a trabajar, o requiere que el operario se ponga a estudiar, el asunto se complica mucho más.

Mucho disfruto como notario, asesorar, presentar propuestas para asuntos concretos, pero siempre bajo la advertencia de que no sé si en la práctica funcionarían, si serían entendidas por ciertos operadores. Confieso que solo he podido hacerlo en contadas ocasiones. Es muy difícil que llanamente se comprenda, -y es de lamentar-, que un contrato matrimonial no tiene que ser únicamente para adoptar el régimen de separación de bienes. Pueden existir convenciones matrimoniales por razones diversas, aun bajo el régimen de la comunidad legal de bienes, o para adoptar el régimen de la comunidad reducida a los gananciales, lo cual es posible en nuestra legislación.

Desde luego, habría que estar preparado para cuando el operario, al ver un documento distinto al de todos los días, le cambie el rostro, y le diga que “no le va a recibir eso”, “que eso está mal”, y si eres insistente (que en la práctica equivale a necio) podrías lograr que, de mala gana y para salir de ti, te remita a “hablar con su superior”.

Esta otra fase ante el jerarca, que suele tomar mucho tiempo, puede ser igualmente frustratoria. Es que, tristemente, estamos atados al modelo, a formatos, y hasta a fórmulas entendidas como cuasi sacramentales.

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Es importante aclarar, que no renegamos el uso de formularios. Por el contrario, ellos son de suma utilidad. Suelo usarlos siempre que conozca su origen, su autor. En materia de procedimiento civil vienen a mi memoria Chauveau et Clandaz (Formulaire Général et Complet de Procedure Civile); Héctor Barón Goico de Castro (Monografía del Alguacil o Curial); Jottin Cury (Formularios Anotados del Procedimiento Civil Dominicanos); Juan Manuel Pellerano Gómez (Guía del Abogado); Salvador Jorge Blanco (Formulario de las Vías de Ejecución); y de nuevo Jottin Cury (Los Recursos), entre otros. De esta última obra, a la hora de redactar un recurso de casación, siempre tengo presente el ejemplo del caso Ron Suárez Hnos., C. Por A., contra Lou Scharf.

En materia de sociedades, he consultado unas cuantas veces a René Gain (Guide Formulaire des Sociétés Commerciales), y al mismo autor en otra de sus obras (Assemblées d`Actionnaires et Conseil d`Administracion). Es invaluable el reciente aporte de Fabio J. Guzmán Ariza y José Luis Taveras (Modelos para la Práctica Societaria) luego de la entrada en vigencia de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

Si bien el uso de tales formularios, vistos como herramientas necesarias, es de suma utilidad para la práctica segura de la profesión, no necesariamente estamos obligados a resignarnos a su letra; sin que luzca conveniente tampoco, por las enseñanzas del día a día, apartarnos mucho de ellos. Esta problemática se presenta frecuentemente en la práctica del derecho societario, en el que las necesidades particulares suelen obligar a una mayor creatividad, siendo el único límite que la innovación no sea contraria a las previsiones legales expresamente establecidas en la Ley. Igual ocurre en materia de regímenes matrimoniales o en sucesiones y liberalidades.

Empero, es muy difícil nadar contracorriente. En alguna ocasión acudió ante mí una persona, que solo tenía un original de un poder otorgado ante un cónsul dominicano en el extranjero pero que necesitaba presentarlo en distintos lugares. Le dije que podía hacerse una transcripción o vaciado de dicho documento en un acto auténtico, del cual el notario podía expedir copias ulteriores, y santo remedio. Se hizo tal acto, se expidió la copia de dicho acto auténtico que contenía el vaciado del poder, pero la misma no fue aceptada en el registro de títulos. Eso lo había escuchado de viejos notarios, y tiene base legal en el artículo 1328 del Código Civil, y de manera más general, en el poder certificante inherente a la función notarial; pero no funcionó en la práctica. Tampoco es aconsejable ser muy creativo a la hora de redactar poderes. Una vez redacté un acto auténtico que detallaba letra a letra (a, b, c, d…) cada actuación encomendada y dio mucha dificultad en la práctica: Operario, por favor lea bien la letra h), que allí encontrará lo atinente a esta gestión.

Ahora les traigo un ejemplo de una práctica impuesta por operarios, contra legem. Las actas de convenciones y estipulaciones para divorcio por mutuo consentimiento, no requieren testigos. Pero un mal día, las “Salas de Familia del Distrito Nacional”, decidieron como parte de una nueva política que sí debían llevar, y en esa virtud no aceptaron un acto auténtico redactado por mí, sin ponerle “testigo”. Un fuerte reclamo recayó sobre mí persona, por ese aparente “error”. Me pregunté, ¿Me habré equivocado?

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Revisada la ley, cerciorándome que no, pedí cita para conversar con el juez y defender mi acto. Finalmente el juez “me dio un chance”, me dijo que tenía razón, pero que en lo adelante a tales actos le están exigiendo “testigo”. Aprendí la lección, por ello, a partir de entonces, ese tipo de actos llevan “testigo”. El huevo es más frágil que la piedra, y el que no se adapta al sistema, fracasa. No se puede vivir el día a día librando solitarias batallas que desgastan. De todos modos me pregunto: ¿En la práctica, podemos hablar de “testigos”, existen?

Recientemente me aventuré a formar una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L). Lo primero que le digo al cliente es que para qué se va a meter en eso, que no han tenido tanta acogida en la práctica. Me dice, -con sobrada razón-, que es la que mejor se amolda a sus necesidades.

En el Despacho, procedimos entonces, como artesanos que todavía somos, a redactar un acto constitutivo o estatutos para E.I.R.L. Consultamos el modelo del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo (CCPSD), y el de Fabio Guzmán y José Luis Taveras, y nos dedicamos a redactar uno que fuera “propio”, o bajándole algo, que tuviera algún toque que lo identificara con nuestro Despacho.

Orondo con el resultado, comenté la satisfacción que sentía, sin sospechar las dificultades que se avecinaban.

Un primer tropiezo lo tuve con el monto de su capital, y la certificación a ser expedida por un banco, que no la había solicitado al cliente. Resulta que para las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L) la Ley 31- suprimió la necesidad de “justificar los aportes en dinero con la entrega de comprobantes de su depósito en cuentas bancarias a favor de la empresa en formación”; pero no ocurrió igual para las E.I.R.L. (Art.455 Ley 479-08, modificada por Ley 31-11). Admito no tuve esto presente, al dar por descontado que la supresión de esa retranca había incluido también a las E.I.R.L. Cierto es que la ley así lo requiere, pero no me parece para nada justo, equitativo. Me pregunto, ¿Por cuál razón se eliminó para las S.R.L y se mantuvo con las E.I.R.L., cuando de todos modos los bancos se ven forzados a hacer ese trámite de manera diferente a como se indica en la Ley; y cuando debería haber mayor facilidad para la constitución de E.I.R.L? ¿No pone ese trámite económico y bancario, un freno para la formación de tales empresas, y por ende, de pequeños negocios? Me parece que sí.

No obstante, en el Registro Mercantil aprendí que para esquivar parcialmente esta traba, en la práctica, las E.I.R.L suelen formarse con capital de RD$1,000.00, es decir, con un monto ridículo Caramba, ¿y no pueden ustedes buscar una manera de obviar la aplicación del Art. 455 de Ley, por impráctico e injusto, y contribuir así a facilitar la constitución de esas empresas?, pregunté en el Registro Mercantil. ¿Me sugiere usted que violemos la ley? No, no podemos, me respondieron. En efecto, les sugería que dejaran de lado esa disposición de ley por razones eminentemente prácticas. ¿Podría hacer el Registro Mercantil una interpretación analógica con las S.R.L, y dejarlo letra muerta? No podría decir que sí con certeza absoluta, pero sí que de hecho, en la 44

práctica, el Registro Mercantil aplica dicho método a otros casos, como veremos más adelante.

Eso me recordó una pregunta que le hice a un oficial del estado civil en el mismo tenor. Ocurre que para declarar el nacimiento de una criatura, el plazo actual es de 60 días a partir del alumbramiento (Art. 39 Ley 659 sobre Actos del Estado Civil, modificado por la Ley 13-93 del 22 de junio de 1993). La ampliación por ley del plazo de 30 a 60 días fue más que justificada. Sin embargo, el artículo 70 de la Ley 659, establece que la declaración de defunción se hará dentro de las 24 horas de ocurrida, y si no se hace, es necesario proceder a una declaración tardía, como se indica en el artículo 41 de dicha Ley. Dicho artículo 70 no ha sido objeto de modificación.

Estos textos se refieren a dos momentos marcadamente diferentes, contrapuestos.

Uno es el primero de los actos del estado civil, el otro es el último: nacimiento y muerte. En principio uno trae alegría y el otro pesar. Me pregunto, ¿Por qué razón exigir tanta prisa a los familiares de un difunto en medio del velatorio, del dolor, de la consternación y la atribulación? De no hacerse en ese brevísimo plazo de 24 horas, que “administrativamente” en la práctica ha sido extendido a unas cuantas horas más, habría que cumplimentar el procedimiento de declaración tardía.

Por ello, la Administración se ha visto obligada a poner en marcha “un procedimiento extraño”, realmente patético, que resumo a continuación: La delegación de defunciones envía, de oficio, (parece que por la gran cantidad de casos) un expediente a la Fiscalía, que a esos fines tiene un despacho en la Oficina Central del Estado Civil de la Feria, la que una vez concluido el inaudito trámite que realiza, remite el expediente formado a las “Salas de Familia del Distrito Nacional”, para que sea dictada una suerte de “sentencia” tipo formulario, puesto que solo con ella el oficial del estado civil podría emitir el acta de defunción. ¡Qué trámites tan absurdos, cuánto tiempo tienen que invertir los familiares como sabuesos -de la oficialía, a la fiscalía, a los tribunales, de nuevo a la oficialía-; cuánto tiempo y dinero gasta el Estado dándole vueltas a algo que carece de toda lógica!

Le pregunté al oficial del estado civil que por cuál razón también “administrativamente” no llevaban ese plazo a días o a 6 días como ocurre con los nacimientos, lo cual es más que razonable y se evitaría toda esa locura. Me respondió igualmente no podían violar la Ley, cuando de todos modos, al extender el plazo de 24 horas unas cuantas horas más, como ocurre en la práctica, ya la estarían violando.

Cierto que el legislador ha debido intervenir, en este y en el caso que antes mencioné, pero no lo ha hecho, ni puede intervenir en todos los casos. ¿Y mientras tanto?

Me sorprende la defensa a ultranza a la Ley, en casos en que su inaplicación no hace ningún daño, sino que al contrario haría mucho bien, corregiría injusticias sobrevenidas, en un país que tiene cientos de leyes que no se cumplen, y otras tantas que constantemente se violan, incluso por los mismos jueces, y en muchos casos, con razón justificada. Por ejemplo, el artículo 84 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal 45

Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, -fundado en un fanatismo innecesario-, manda a que el juez de amparo dicte su decisión el mismo día de la audiencia. En la práctica, tal mandato puede resultar avasallante y muy peligroso.

Muchos jueces, por suerte, suelen reservarse el fallo para otra fecha, para darse la oportunidad de estudiar mejor el asunto. Se trata de una práctica de prudencia, que es conveniente muchas veces para poder impartir una mejor justicia; mas ciertos castos dirán que ese proceder es contra legem.

Es contraria a numerosos Principios del Derecho, y al debido proceso establecido por la Constitución, como Derecho Fundamental, una infortunada práctica, bastante arraigada en ciertas cortes y que se ha ido extendiendo a algunos tribunales, de “acumular con el fondo del litigio” la decisión sobre la procedencia o no de algunos medios probatorios o medidas de instrucción, sin que a nadie le salgan ronchas o eleve una voz de censura. Sospecho que la práctica de la “acumulación” de “incidentes” fue auspiciada desde la cúpula de la anterior Suprema Corte de Justicia y fomentada desde la escuela de jueces, como remedio infalible contra la chicana, pero se ha llegado demasiado lejos. La medicina recomendada ha causado otros males.

El Código de Trabajo en su artículo 531 línea 3 dice que luego de la audiencia las partes disponen de un plazo de 48 horas para presentar escritos, lo cual viola el principio de contradicción, ya que las partes escriben simultáneamente, cada una por su lado, “random”. Pero eso no es lo relevante ahora, dicho párrafo textualmente expresa: “En el curso de las cuarenta y ocho horas siguientes pueden las partes ampliar su observaciones y argumentos, en escritos mecanografiados a dos espacios”.

Resulta que la práctica de los tribunales de trabajo ha hecho de ese plazo de 48 horas un plazo más prolongado. Por ejemplo, si la audiencia es un martes, los abogados pedirán al juez que el plazo de 48 horas comience a contarse a partir del lunes siguiente, y serán complacidos por el juez, contra legem. Pero esa práctica no hace otra cosa que corregir el error de haber contemplado un plazo más breve que un relámpago, para tales escritos. Pero para los puristas de la ley, ¿eso sería también contra legem? De otro lado, el escrito será tomado en cuenta por el juez, aun sea hecho a un espacio, o escrito a mano. A nadie se le podría ocurrir lo contrario. Esta última parte es sin dudas un ripio jurídico. El texto transcrito ha devenido en letra muerta. ¿Podría decirse que ha quedado derogado por desuso o por la propia práctica que hace costumbre? No sé, pero demuestra que podemos sobrevivir inaplicado u obviando textos sin sentido lógico.

No puedo abundar más sobre este punto. Es la rebelión del jurista ante lo injusto. No me adentraré en la filosofía, solo regresaré al volumen I, primera parte de los Mazeaud, a la problemática de la derogación por desuso (No.87, págs.137-138), a la espinita de que “la necesidad de seguridad es primordial, pero no en el grado de imponer el respeto a una ley injusta” (No.7, pág. 2) y a esta lectura: “La resistencia a la ley injusta” (pág.22).

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Retomando las E.I.R.L, ahora narro el segundo problema que tuvimos que enfrentar luego de haber reducido el capital de la misma a los RD$1,000.00 recomendados, modificando en esa parte el acto constitutivo (cambiando una hoja por otra).

Recibimos un correo electrónico del Registro Mercantil que dice “PROBLEMA”. El llamado de atención dice: “La gerencia es nombrada por un período ilegal (Menor de un 1 año, mayor de 6 años o indefinida)”. ¡Rayos!

Es que había plasmado en el acto constitutivo que cuando el propietario de la empresa se designe gerente, su duración en ese cargo sería por tiempo indefinido.

Acudí de inmediato al artículo 455 de la Ley 479-08, pero como había visto antes, es mudo respecto del tiempo de duración de la gerencia. ¿La ley es deliberadamente muda, porque no quiso fijar ningún plazo, o es que quedó un vacío? ¿Estará legislando el Registro Mercantil o está actuando en este caso contra legem cuando rechaza una matriculación por un supuesto período ilegal de la gerencia?

A la primera pregunta respondo que según mi lógica es probable no se quisiera fijar plazo alguno, y a la segunda pregunta respondo que sí, que parece que estaría legislando sobre un particular que la ley no ha dicho nada.

Sobre este último aspecto, ¿se ha convertido el Registro Mercantil en el juez de la validez (fondo y forma) de los documentos que allí se llevan a su matriculación, inscripción o registro? En la práctica ha ocurrido así. ¿Tiene cobertura legal el Registro Mercantil para hacer eso? La Ley 3-02 que lo crea no le concede esa facultad.

Sin embargo, el artículo 17 de la Ley de Sociedades, modificado, le permite rechazar la matriculación de las sociedades o empresas individuales o la inscripción de sus actos “que no cumplan las formalidades exigidas en la presente ley”. ¿Qué tan amplia es esa facultad? A la letra del artículo 17 se le ha otorgado una amplia facultad para servir de policía, y velar por el cumplimiento de las previsiones esenciales de la ley.

Naturalmente, su función profiláctica debería estar sujeta a la razonabilidad y no a la arbitrariedad. ¿Cómo saber si algo en particular es legal o ilegal? En algunos casos la verificación no sería compleja, pero en otros, quedaría a la apreciación buena o mala del intérprete. ¿Es malo que el Registro Mercantil se sobrepase en sus facultades? La respuesta es compleja. Podría ser que no, pero también que sí. Habría que examinar el caso y sus circunstancias. Aquí de nuevo la encrucijada, cumplir o incumplir la ley, hacer más de lo que dice la ley, o hacer menos de lo que dice la ley. ¿Es posible dialogar con el Registro Mercantil, intentar hacerles ver que en ciertos asuntos pudieran estar errados? Es una tarea muy difícil. ¿Se puede prescindir del Registro Mercantil? No, no se puede. ¿Pueden ellos entonces, incluso estando errados obligarte a hacer las cosas como ellos dicen que tiene que ser? Eso es lo que ocurre en la práctica, no queda de otra. La burocracia así lo determina.

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Ante esas realidades comprendí que necesitaba que los analistas del Registro Mercantil me dieran otra clase sobre las E.I.R.L. Fui afortunado por poder tomarla, pero no superé la prueba. Es indescriptible el fastidio que le causa a un operador que alguien intente cambiarle la configuración geométrica de su mente, o que intente que entienda un asunto desde una perspectiva distinta, con otro enfoque, desde un ángulo diferente. Su labor se circunscribe a ejecutar las instrucciones que recibe, no más. La mayoría de las veces frente a ellos pierdes la batalla. No importa si tienes la razón, o buenos argumentos, el sistema te impide que puedas ir más allá, te derrota. Es que ha sido estructurado precisamente para eso. Así funciona la burocracia.

Pese a todo, luego de una interesante plática con el Registro Mercantil sobre la situación que se crea cuando en una E.I.R.L. el propietario se designa gerente de su propia empresa, -como imagino ocurre la mayoría de las veces-, y el tiempo de duración del propietario en las funciones de gerente, me permito hacer los siguientes apuntes.

El artículo 455 de la Ley 479-08, al tratar sobre el contenido del acto constitutivo, 8 literal f) decía: "Los primeros gerentes, que podrán ser uno o varios; el período de ejercicio de sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del desempeño de sus funciones o el modo como se determinarán las mismas".

El mismo artículo 455, luego de la modificación por la Ley 31-11, en su literal f) dice lo mismo: "Los primeros gerentes, que podrán ser uno o varios; el período de ejercicio de sus cargos; la forma de confirmarlos o sustituirlos; las condiciones del desempeño de sus funciones o el modo como se determinarán las mismas". No hubo variación en cuanto al literal f).

El siguiente artículo, el 456, establece "que el propietario podrá designar un gerente o asumir las funciones de éste".

Este texto, contempla dos posibilidades: 1) La figura del propietario (único dueño de la empresa) y la del gerente, concurren en la misma persona del propietario, y 2) El propietario designa a un tercero como gerente. Aunque el texto colocó esta última posibilidad como el primer supuesto, en la práctica generalmente propietario y gerente serán la misma persona.

La indicación de un "período de ejercicio" del gerente en su cargo, guarda una diferencia sustancial, dependiendo de quién sea el gerente. Si el gerente es un tercero, sería saludable existiera un término para su ejercicio, pero la ley no lo indica.

Quedaría entonces a discreción del propietario consignarlo, según su conveniencia. Si el gerente es el propietario, la indicación de un período de ejercicio se torna intranscendente, innecesaria, sin sentido y contraria a la esencia de lo que es una empresa de un único dueño.

Por ello, suponemos, Fabio J. Guzmán Ariza y José Luis Taveras, en su obra "Modelos para la práctica societaria", al abordar los estatutos tipo de una E.I.R.L. (Pág.371); 48

Artículo duodécimo. La Gerencia, párrafo primero sugirió: "El cargo de gerente es personal, indelegable y de duración indeterminada".

La expresión "período de ejercicio" no pude ser interpretada por el Registro Mercantil en el sentido de que debe exigirse un término. Por período se puede entender según la RAE "Espacio de tiempo que incluye toda la duración de algo", pero igualmente en derecho, en numerosos casos, suele hablarse de un "período de tiempo indefinido".

Motivado por lo que me indicaba mi sentido común y la lógica de lo que entiendo una empresa de “único dueño", alertado de que en el Registro Mercantil tenían “un tema” con lo de la duración de la gerencia para las E.I.R.L., me atreví o me arriesgué a marcar una diferencia entre el propietario-gerente (dueño del todo, caso en el cual la lógica manda a que el período del ejercicio sea indeterminado, en tanto dueño al fin, la ha constituido para sí, y para dirigirla él sin ningún socio); y el caso del tercero-gerente.

Para el primer caso, fijar un término o un período determinado si se quiere, carece de relevancia e interés. No tiene sentido alguno. Para el segundo caso la fijación de un período de tiempo de ejercicio podría ser saludable para el mismo propietario.

Como me puse creativo, lo compliqué. Aquí les trascribo la fórmula que intenté utilizar para el acto constitutivo de una E.I.R.L., saliéndome del molde: Artículo Décimo Primero.- La Gerencia es el órgano administrativo de la Empresa y tiene la representación legal de la misma. La Gerencia será desempeñada por una o varias personas naturales, con capacidad para contratar. La Gerencia será designada por el Propietario, quien le conferirá los mandatos, generales o especiales, que estime convenientes. El Propietario puede designarse personalmente como Gerente.

Párrafo: Si la Gerencia recae en la persona del Propietario, su duración será indefinida.

Si por el contrario, la Gerencia recae en un tercero, el Propietario al designarlo deberá indicar el tiempo de que durará su gestión.

Artículo Décimo Segundo.- El cargo de Gerente es personal e indelegable y con una duración indeterminada, a menos que se disponga de otro modo. El nombramiento puede ser revocado en cualquier momento por el Propietario. El cargo concluye, además por: (a) renuncia; (b) por muerte; (c) por enfermedad que lo imposibilite para el ejercicio de sus funciones; y (d) por incapacidad civil del Gerente.

Confieso que para resolver el asunto, doblegado, me vi precisado a cambiar la hojita, y ponerle que la duración del propietario-gerente es de 6 años, para que no sea “ilegal” como dice el Registro Mercantil.

Parece que para el Registro Mercantil, por analogía con las S.R.L., sería ilegal una duración de la gerencia por un período mayor a 6 años en una E.I.R.L. Me pregunto entonces, ¿Y por qué razón, también por analogía, no exime a las E.I.R.L. del trastornador depósito bancario, que deviene en una limitación para constituir empresas de este tipo? Como habíamos dicho antes, si es válido que un asunto sea 49

interpretado de una manera por analogía, a otro asunto también podría aplicársele dicho método. Pero eso estaría en manos del intérprete.

No comparto el criterio del Registro Mercantil de que nombrarse propietario-gerente de su propia empresa, por tiempo indefinido, sea ilegal, sino todo lo contrario, me parece apegado a la naturaleza de las E.I.R.L., me luce sensato y con bastante lógica que así sea. La interpretación del artículo 455 arriba transcrito hecha por el Registro Mercantil deduciendo la existencia de una prohibición no prevista expresamente en la Ley, no solo es incorrecta, sino que también deviene en arbitraria.

Ya había visionariamente escrito F. Von Savigny, en el año 1814, en la imperecedera obra “La vocación de nuestro siglo para la legislación” que “la codificación impide a la ciencia marchar con el siglo, inmoviliza el espíritu de los jurisconsultos por la fijación de sus fórmulas y priva al derecho del mejoramiento sucesivo que le aporta una interpretación más libre”. Suerte tuvo Savigny de no haber vivido en esta era de híper legislación, de inflación legislativa o de orgía legislativa, sumada a la hemorragia reglamentaria que nos ahoga. De la nota previa que hace Editorial Heliasta en la edición de esta obra en 1977, traducida del alemán por Adolfo G. Posada, transcribo lo siguiente: “Es lamentable esto que viene ocurriendo, esa falta de afanes por conocer otras verdades que aquellas que están contenidas en la letra, a veces muerta, de las leyes; ese sentimiento de conformidad hace que por inercia se acepten como postulados indiscutibles las tesis jurisprudenciales; ese sentido práctico que hace que el abogado sustituya al jurisconsulto, y que aquel se convierta en máquina pensante, que no tiene por misión otra que la de resolver el caso concreto, extrayendo de un casillero la noticia exacta sin investigar el porqué del fenómeno jurídico, sus antecedentes, causas y resultados; ese constante deseo de arrojar a un último rincón la teoría para evidenciar sólo la práctica, desechando cuanto sea investigación propia, cuanto signifique un esfuerzo mental que al mismo tiempo que discierne consecuencias sea creador de motivos. Es lamentable, repetimos, esta situación de hecho que en casi todos los países hispanoamericanos viene produciéndose”.

Sumamente identificado con lo anterior, concluyo estas vivencias de la práctica, recalcando que, en principio, el jurista debe ser creativo, no conformarse con el modelo, o con lo que simplemente es; debe tratar que se produzcan cambios, mejorías; y ello es posible solo con sus aportes, con sus críticas, con sus luchas. Es esa su función social. Ya escribía Couture, lucha, tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.

No obstante, es una tarea titánica, que drena. Es un sueño quijotesco. La realidad es otra, y aturde: o andamos en solitario y nadie nos hace caso, o formamos parte de una industria en la que no hay espacios para ocuparse de historietas de paralegales y mensajeros, o simplemente aceptamos las cosas que nos imponen sin queja, reclamo o argumento alguno, con un conformismo que idiotiza; en fin, es que los abogados nunca andamos en sintonía, y por eso, a fin de cuentas, el sistema nos vence a todos.

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Sentencia TC/0170/16: ¿posibles límites a las sentencias aditivas?

Amaury A. Reyes-Torres8 El Tribunal Constitucional dominicano ('TC Dom') dictó la Sentencia TC/0170/16 (2016), caso Ramírez de la Cruz y compartes, en la cual, mediante una sentencia interpretativa-aditiva, concluyó que el principio de inembargabilidad del Estado tiene una excepción en los créditos de carácter laboral. En este tenor, la mayoría del tribunal sostuvo que oponer el referido principio a créditos laborales supone una violación a la tutela judicial efectiva y al principio de igualdad. Sin dudas, una sentencia bastante interesante y de las mejores de lo que va del período jurisdiccional del TC Dom. Sin embargo, la sentencia contiene dos (2) votos discrepantes del magistrado Acosta de los Santos, y de la magistrada Jiménez Martínez, aunque ambos votan en solitario, presentan un argumento en común: que el tribunal dictase una sentencia interpretativa-aditiva era innecesario. Los magistrados, en sus respectivos votos, plantean algunas razones por las cuales consideran que el tribunal no debió dictar la sentencia interpretativa-aditiva. En este punto quisiera detenerme, no me referiré a la sentencia, pero sí - en parte - a los votos discrepantes. En efecto, en los mismos indirectamente - los magistrados exponen algunos supuestos o pasos que deben agotarse antes de recurrir a las sentencias interpretativas-aditivas. El impacto de la idea contenida en los votos impactará, positivamente, la doctrina del tribunal respecto a las sentencias interpretativas.

En la Sentencia TC/0170/16 (2016) el tribunal examina el artículo 15 de la Ley 307 que crea el Instituto Postal Dominicano (INPOSDOM), el cual establece - entre otras cosas - el carácter inembargable de sus bienes. La acción es conocida por el tribunal en razón de la imposibilidad de que varios acreedores no han podido ejecutar sentencias a su favor contra el INPOSDOM debido al estatuto de inembargabilidad. En este tenor, el tribunal consideró la cuestión de si el principio de inembargabilidad, reconocido en el artículo 15 de la Ley 307, es oponible a la ejecución de créditos si estos son de naturaleza laboral. El tribunal sostuvo, entre otras cosas, que [L]a aludida inembargabilidad dotaría al trabajador de un derecho vacío e inefectivo a través del cual el pago debido por su trabajo realizado en favor del Estado y sus instituciones se encontrarían desprovisto de protección. Por el contrario, reconocer que la adecuada ejecución de fallos laborales y el amparo de los derechos de los trabajadores constituyen una excepción expresa al principio de inembargabilidad salvaguardaría la tutela judicial efectiva al derecho fundamental al trabajo, 33 tal y como lo reconoce el artículo 731 del Código de Trabajo dominicano. . .

Concluyendo, entonces, que: [p]odemos considerar, por tanto, que, contrario a lo que sucedería con otros géneros de acreencias (o sea, las que no atañen a créditos 8 Docente en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).

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salariales), al oponer la inembargabilidad de los bienes del INPOSDOM al cobro de sus deudas laborales, el impugnado artículo 15 de la Ley núm. 307 sí transgrede el principio constitucional de igualdad y el de la tutela judicial efectiva.

Al concluir que existe incompatibilidad entre el la Constitución y el artículo 15 de la Ley 307, el tribunal estimó que dicho texto sería constitucional si se interpretara de manera conforme a la Constitución. En este sentido, [c]abe señalar, no obstante, que dicho texto sería conforme con la Carta Magna, en caso de que su interpretación se efectuara de manera que los créditos laborales se considerasen como una excepción al referido principio legal de inembargabilidad de bienes; supuesto que propiciaría la permanencia de dicha norma en nuestro ordenamiento legal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley núm. 137-11. 38 Estas medidas se adoptan en virtud de los principios de favorabilidad y oficiosidad consagrados en los numerales 5 y 11 del artículo 7 de la Ley núm. 137-11.

39 En efecto, para garantizar la permanencia del artículo 15 de la Ley 307 en el ordenamiento jurídico, y para que el mismo refleje la excepción a favor de los créditos salariales. El TC dom dicta una sentencia interpretativa, lo cual tiene como consecuencia el texto jurídico deberá leerse en el sentido siguiente: "Artículo 15.- Las propiedades del Instituto Postal Dominicano son inembargables, salvo cuando medien créditos salariales o de naturaleza laboral debidamente reconocidos por sentencias que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada." Véase Sentencia TC/0170/16 (2016) (dispositivo).

Por otro lado, el magistrado Acosta de los Santos discrepa de la mayoría, concluyendo que no era necesaria una sentencia interpretativa, sino una declaración de que el artículo 15 de la Ley 307 había sido derogado o modificado en casos relativos a créditos laborales. Véase Sentencia TC/0170/16 (2016) (Acosta de los Santos, Mag., discrepando). En este sentido, el magistrado razona que no estamos de acuerdo con dicho criterio, toda vez que el artículo 15 de la referida ley núm. 307 se encuentra modificado en lo que respecta a los trabajadores, por lo que, resulta innecesario la sentencia interpretativa, específicamente, porque el Código de Trabajo de la República Dominicana fue promulgado con posterioridad a la Ley núm. 307 y, por tanto, en virtud del principio de que lo posterior deroga lo anterior dicha norma quedó derogado de forma tácita. En efecto, la Ley núm. 307, que crea el Instituto Postal Dominicano (INPOSDOM), fue promulgada el 15 de noviembre de 1985, mientras que la Ley núm. 14-92 (Código de Trabajo) fue promulgada el 29 de mayo de 1992.

A juicio del magistrado, esto es el producto del artículo 731 del Código de Trabajo, el cual deroga las inembargabilidades cuando se traten de créditos salariales. Id. ("Reiteramos que la referida sentencia interpretativa no es necesaria, en razón de que la misma ha sido dictada para excluir del ámbito de aplicación el indicado artículo 15 los salarios de los trabajadores, es decir, para que la inembargabilidad que se consagra en el mismo no se aplica cuando se trate de ejecutar una sentencia laboral que reconozca una suma de dinero a un trabajador. La misma carece de utilidad desde el 29 de mayo de 1992, fecha en que fue promulgado 52

el Código de Trabajo, ya que en el artículo 731 del mismo se derogan todas las inembargabilidades cuando se trate de créditos laborales."). Más aún, argumenta el magistrado, la mayoría admite dicha derogación. Id. Finalmente, la magistrada Jiménez Martínez concluye que la acción directa de inconstitucionalidad carece de objeto. Véase Sentencia TC/0170/16 (2016)(Jiménez Martínez, Mag., discrepando) ("En efecto, al evaluar el contenido del literal segundo del dispositivo de la sentencia de este tribunal, advertimos que tal sentencia manipulativa de tipo condicional resultaba innecesaria en el caso que nos ocupa, en razón de que el legislador había obrado para extirpar de nuestro ordenamiento jurídico, precisamente, la interpretación que mediante esta sentencia se ha pretendido realizar.") En este sentido, a juicio de la magistrada, el tribunal "está dictando una sentencia ordenando lo que ya era de imperativo cumplimiento bajo el ordenamiento preindicado." Id. En efecto, vale destacar que cuando el artículo 731 al cual ya hemos hecho referencia consigna el mandato de la derogación respecto de toda norma o disposición legal (…) su dimensión abarca al universo normativo. . . . De ahí que la jueza que suscribe pone de manifiesto su disidencia, pues ha de ser tomado en consideración que la eficacia normativa de la norma deviene de lo ya consignado por las referidas disposiciones legales en materia de derecho de trabajo, resultando ostensible, que más bien la acción de inconstitucionalidad examinada carece de objeto.

Los votos de los magistrados claros y directos al punto de discusión: el objeto de la acción (artículo 15 de la Ley 307) ya ha sido modificado o derogado por el legislador mediante el artículo 731 del Código de Trabajo. De modo que era innecesaria la sentencia interpretativa ya que (1) por la labor del legislador solo procedía declarar que el artículo 15 había sido modificado o derogado, Véase Sentencia TC/0170/16 (2016)(Acosta de los Santos, Mag., discrepando); y (2) por efecto del mandato de derogación en el artículo 731 del Código trabajo, que abarca al universo normativo, la acción carece de objeto. Véase Sentencia TC/0170/16 (2016)(Jiménez Martínez, Mag., discrepando).

El caso nos plantea la cuestión de cuándo es prudente la sentencia interpretativaaditiva. Para abordar la cuestión debemos recordar, primero, que una disposición es el texto sobre el cual recae la actividad interpretativa o la actividad de interpretación; y la norma es el resultado de esa interpretación, es decir, el significado que es adscrito a la disposición o texto. Segundo, las sentencias interpretativas-aditivas están previstas en el artículo 47 de la Ley 137-11, el cual prevé lo siguiente: Las sentencias interpretativas pueden ser omisiones legislativas inconstitucionales, ausencia de previsión legal expresa de lo previsto o cuando se limitan a realizar una precepto impugnado.

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aditivas cuando se busca controlar las entendidas en sentido amplio, como que constitucionalmente debía haberse interpretación extensiva o analógica del

El citado artículo permite al tribunal proceder a "la transformación del significado de la parte afectada de inconstitucionalidad con el objeto de evitar su expulsión del ordenamiento jurídico." Véase Sentencia TC/0339/14(2014)(concluyendo en la adopción de una sentencia interpretativa para adecuar y modular el contenido normativo de una disposición); Sentencia TC/0161/13(2013) ("De ahí la necesidad de dictar una sentencia integradora o aditiva, que es aquella que declara la ilegitimidad constitucional de la previsión omitida que debería haber sido prevista por la resolución impugnada para que esta fuera constitucional. En consecuencia, este tribunal constitucional no anulará la disposición acusada, pero le agregará un contenido que la hará constitucional, en aplicación de lo establecido en el párrafo II del artículo 47 de la Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.")

No es el momento para tratar de distinguir en sentido estricto entre "aditivas" y "manipuladoras condicional." Pero, vale destacar que, a los fines del presente, ambas inciden en el contenido normativo o de significados adscritos, ya que dan lugar a un nuevo significado no contemplado por el operador jurídico, ni que se deriva de la disposición objetada. Véase, entre otros, Amaury A. Reyes-Torres, "La dinámica de las sentencias interpretativas y el Tribunal Constitucional de la República Dominicana", en Eduardo Jorge Prats & Manuel Valerio Jiminian, Constitución, Justicia Constitucional, y Derecho Procesal Constitucional: Liber Amicorum "Juan Manuel Pellerano Gómez 440-443 (2014) (explicando la distinción entre sentencias interpretativas en sentido estricto y las sentencias interpretativas normativas).

Sin embargo, ¿se debe proceder a la transformación de la disposición objetada cuando en el sistema jurídico se puede encontrar la solución a la omisión, apelando al principio de coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico antes de apelar a la inconstitucionalidad o a las sentencias interpretativas-aditivas? La respuesta es compleja, pero es más probable que la respuesta sea negativa. En vista de que el legislador no siempre labora en términos previsibles, es probable que la disposición cuestionada esté afectada por otra disposición infraconstitucional en el sistema, sea porque existe una cláusula derogatoria o porque dicha disposición regula aquello que fue omitido de la disposición cuestionada y que garantizaría su constitucionalidad.

En efecto, de la lectura sistemática de los votos de ambos magistrados, para recurrir a sentencias interpretativas-aditivas, en mi opinión, sería necesario agotar los siguientes pasos "no-limitativos:" 1. Determinar si existe una omisión que haga que la disposición X sea inconstitucional, en los términos del artículo 47, Párr. II de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.

2. Debe examinarse si existen otras normas que inciden en la interpretación de la disposición X objeto de control de constitucionalidad. Siempre y cuando (1) esa otra disposición Y recaiga sobre aquello que es objeto de control o resulte del objeto de control; (2) esa otra disposición o norma Y pertenezca al mismo 54

sistema jurídico que aquella disposición X cuestionada en inconstitucionalidad; (3) o si no pertenece al mismo sistema, al menos es requerida una válida aplicación de esa disposición Y en el sistema - como en el caso de los tratados internacionales u otras normas jurídicas propias del derecho internacional; 3. Si existe aquella otra disposición Y, verificar si esa disposición contiene cláusulas de derogación, y si es así, determinar si la cláusula de derogación es explícita o implícita, así como si afecta a la disposición X cuestionada en inconstitucionalidad, a propósito de la omisión que debió ser incluida para que dicha disposición sea constitucional.

4. En dado caso, en virtud del principio de coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico, puede darse una interpretación sistemática que de paso a la solución del supuesto vicio o antinomia entre la ley sujeta a control de constitucionalidad y la Constitución.

5. En caso de que no es posible, entonces, el problema se observa desde el principio de unidad del ordenamiento, por lo que a la luz de la Constitución, la disposición X es cuestionada y allí, entonces, el operador opta por: a) eliminar la disposición, asumiendo que tiene dicha competencia; y b) ponderar dictar una sentencia interpretativa que suponga transformar o adicionar a la disposición un significado o norma que no es natural de la disposición.

Si queremos adecuar estos pasos al contenido de la Sentencia TC/0170/16 (2016), la disposición X sería el artículo 15 de la Ley 307, disposición cuestionada en inconstitucionalidad. Dicha disposición prevé: Artículo 15.- Las propiedades del Instituto Postal Dominicano son inembargables.

La disposición Y sería el artículo 731 del Código de Trabajo, la cual prevé: “Se deroga toda norma o disposición legal que prohíba el embargo de los bienes del empleador en perjuicio de los créditos de los trabajadores que hayan sido reconocidos por una sentencia definitiva con autoridad de la cosa juzgada”. ¿Por qué estos pasos ayudan a determinar cuándo es prudente o no hacer uso de las sentencias interpretativas? dos razones explican esto perfectamente.

La primera razón es respecto a las características de un sistema jurídico: unitario, coherente, y pleno. Del conjunto de estos caracteres entendemos que el sistema jurídico debe ser capaz de poder solucionar las lagunas, incompatibilidades o antinomias existentes. Esto explica, por demás, que las disposiciones que integran un sistema jurídico deben interpretarse como un todo, y evitar las lecturas aisladas. Véase Ricardo Guastini, Distinguiendo: Estudios de teoría y metateoría del derecho 227-228 (2011) (explicando que en el contexto de la interpretación sistemática no se observa la disposición aislada sino en el contexto donde se encuentra). Se recurre a la interpretación sistemática para resolver antinomias, como recurrir a criterios cronológicos o de especialidad, o bien la interpretación conforme; 55

o bien para colmar lagunas. Id. 230. El legislador no está obligado a legislar perfectamente, y sería poco realista pensar lo contrario. Esto adquiere mayor relevancia en un sistema donde el legislador se inclina por las cláusulas generales derogatorias, las cuales conllevan a derogaciones tácitas. Enfocaremos el problema en términos más generales, desde la "coherencia" y "plenitud" del ordenamiento jurídico.

A propósito de la coherencia, esto también plantea una cuestión que no puede pasar desapercibida: en la determinación si el tribunal debe considerar una sentencia aditiva debe tener en cuenta que esta norma Y debe también satisfacer los demás criterios de resolución de antinomias (jerarquía, especialidad, cronología). En este último punto, a propósito de la coherencia en el ordenamiento, refiere no tanto a la inexistencia de antinomias pero a la forma de solución para mantener la coherencia del ordenamiento para dar solución a casos determinados. Véase 1 Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional 277 (2013) (argumentando que la coherencia del ordenamiento tiende a la solución de antinomias no a su inexistencia).

Si tenemos la norma X, cuestionada en inconstitucionalidad, que es incompatible con la Constitución, entonces, estamos frente a una antinomia que no hace más que contribuir a la incoherencia del sistema, la cual también afecta la unidad del ordenamiento. Pero si lo que hace que la norma X sea incompatible con la Constitución, y sucede que otra norma, la norma Y, contribuye a la superación de esa contradicción, entonces, el conflicto deja de existir. Aquí el operador recurre a la "ordenación," la cual es utilizada para determinar que la norma ha sido considerada menos importante o jerárquicamente inferior. Véase Daniel Mendoca, Las Claves del Derecho 18 (2008).Si el operador se encuentra con una norma X que es tachada de inconstitucional por una omisión del legislador, pero existe otra norma Y que ayuda a complementar la norma X, el problema jurídico quedaría resuelto y el tribunal no tendría que considerar "adicionar" al contenido normativo de la norma X, o simplemente anularla como consecuencia de inconstitucionalidad. Aquí, por igual, el operador puede recurrir a la interpretación conforme para evitar lagunas cuya argumentación apela a la naturaleza coherente del derecho. Véase Ricardo Guastini, Distinguiendo: Estudios de teoría y metateoría del derecho 232 (2011).

Se entiende que al interpretar sistemáticamente la norma X, encuentra que la norma Y - sea por su contenido o por cláusula derogatoria - tenga como resultado que la norma X sea conforme a la Constitución; o, en igual sentido, que por el efecto extensivo que se le da a la norma Y al ámbito de aplicación de la norma X, esta última se adecue a la Constitución. Pero, cuando no existe tal norma Y, entonces, el operador jurídico con jurisdicción constitucional tendrá dos opciones: 1) o elimina la norma X, si está dentro de sus competencias; o 2) extiende el ámbito de aplicación de la norma X al transformar o adherir algo nuevo en su contenido. Cf. Id. 233.

El problema, dicho esto, ha quedado algo en la discusión a raíz de una sentencia del 2007 de la S.C.J. en la cual concluye que "una norma general no deroga a una especial, al menos que lo indique expresamente;" esto crea serias dificultades. Véase S.C.J. Cas. Pen. 66, 25 de julio de 2007, B.J. 1160, caso Rojas y compartes v. Peralta ("[P]rocede 56

destacar que la Ley 241 no fue derogada expresa ni tácitamente por el Código Procesal Penal, y como se trata de una ley especial anterior al mismo, para su abrogación debió consignarlo expresamente, conforme a un principio que nos viene del derecho romano, aún vigente: “Legi speciali per generalem no derogatur, speciali generalitas derogant”, o sea, “una ley general posterior a una ley especial no deroga ésta, sino cuando lo dice expresamente). Me refiero en los casos donde la disposición X cuestionada en inconstitucionalidad sea una norma especial en comparación con la disposición Y, entonces, por el principio mencionado, el tribunal no podría encontrar solución al problema dentro del mismo sistema de disposiciones infraconstitucionales antes de pasar a considerar si debe inclinarse por la sentencia interpretativa-aditiva.

Por otro lado, la problemática se puede entender también desde el punto de vista de la plenitud del ordenamiento jurídico. En casos donde el problema resulte de que el sistema esté incompleto, deberá acudirse a la integración para así eliminar la laguna.

La integración “consiste en asignar al caso de laguna una solución determinada, esto es, correlacionar” el caso de laguna con una solución del conjunto de soluciones posibles dentro de un determinado conjunto. Véase Daniel Mendoca, Las Claves del Derecho 182-83 (2008). Tradicionalmente, se asume que el ordenamiento es completo, aunque es mejor pensar que el ordenamiento es completable. Véase 1 Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional 277 (2013) (argumentando que el ordenamiento es completable producto de la integración realizada por los diversos operadores jurídicos).

Para ello, se recurre a otros criterios que no están en el ordenamiento jurídico, o bien a criterios dentro del propio ordenamiento jurídico. Véase Luís Martínez Roldán y Jesús A. Fernández Suárez, Curso de Teoría del Derecho 111 (2012). Por ejemplo, el operador puede recurrir al derecho comparado, o bien a los principios generales del derecho (analogía, etc.), pero, más importante aún, la técnica de la interpretación extensiva. En efecto, a propósito de ésta última, el operador no hace más que una interpretación extensiva al interpretar la disposición X para que abarque aquello contenido en la disposición Y, o viceversa, lo cual conlleva a una norma nueva que no se deriva del texto de la primera disposición cuyo significado se extiende. Véase Ricardo Guastini, Distinguiendo: Estudios de teoría y metateoría del derecho 219 (2011).

En la Sentencia TC/0170/16, el operador busca dentro del ordenamiento jurídico para ver si existe una disposición Y que afecte el contenido de la disposición X, como en efecto sucede con el artículo 731 del Código de Trabajo que modifica o deroga tácitamente el artículo 15 de la Ley 307. De modo que la imposibilidad de que el artículo 15 prevea una respuesta en casos de créditos laborales contra el INPOSDOM queda resuelta por otra disposición dentro del ordenamiento, y que esa otra disposición Y (Código de Trabajo) ayude a completar el ordenamiento de modo constitucionalmente adecuado, entonces, el operador jurídico no tiene que transformar el contenido normativo de la disposición X cuestionada en inconstitucionalidad a través de una sentencia interpretativa aditiva.

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Una segunda razón responde al principio democrático y la dificultad contramayoritaria. El hecho de que un órgano jurisdiccional, cuya composición no es el resultado del voto directo sino de órganos jurídicamente creado, pueda anular decisiones de órganos cuyos integrantes sean elegidos mediante voto directo, conlleva una tensión preocupante al principio democrático. Cuando el órgano jurisdiccional recurre a las sentencias interpretativas en sentido estricto (estimatorias o no), selecciona del grupo de significados que se derivan de la disposición objeto de control. Distinto es el caso en las sentencias manipulativas o aditivas, donde el operador recurre a la ficción de adicionar a la disposición para transformar o extender el contenido normativa o de significados de esta, sin lo cual ese significado no podría ser posible.

Como está supliendo por la omisión del legislador, entonces, debe agotar una serie de argumento que justifique dicha actuación y su legitimación no esté afectada. Por ello, se requiere del operador agotar unos pasos dentro del propio universo del sistema jurídico antes de recurrir a las sentencias aditivas, tales como aquellos que describimos en supra II.a. De esta forma, al agotar y exponer pasos previos que lleven al tribunal a considerar si es necesario o no transformar el contenido normativo o de significados de una disposición por una sentencia aditiva no hace más que garantizar su legitimación argumentativa frente a los demás operadores y destinatarios jurídicos. Véase Robert Alexy, “El control de constitucionalidad como representación argumentativa”, en Jorge Luís Fabra Zamora & Leonardo García Jaramillo, Filosofía del Derecho Constitucional: Cuestiones Fundamentales 215-30 (2015) (explicando que la legitimación argumentativa de un tribunal se basa en que existan argumentos correctos o razonables, y que existan las suficientes personas racionales que aceptes tales argumentos).

Acudir a la técnica de las sentencias interpretativas-aditivas supone una considerable tensión entre el control de constitucionalidad y el principio democrático, aun cuando la Ley 137-11 permita recurrir a este tipo de sentencias. Esta tensión, incluso, puede extender al principio republicano, lo cual no viene al caso. Pero, el hecho de que de que sea permita su uso, no libertad al órgano jurisdiccional con atribuciones de adjudicar conflictos constitucionales de sus obligaciones para cumplir mantener su legitimación argumentativa: de que sus argumentos sean lo suficientemente razonables o correctos que los demás operadores o destinatarios jurídicos las acepten, aun en el desacuerdo. Id. Para ello, recurrir a las sentencias interpretativas-aditivas suponen dos grandes pasos: I) identificar la omisión de lo que constitucionalmente debió haberse previsto en la disposición; II) ver si es posible que dentro del conjunto de disposiciones infraconstitucionales, apelando a la coherencia y plenitud del derecho, esa omisión ha sido corregida producto de otra disposición existente que se refiera a la cuestión o producto de una cláusula derogatoria en otra disposición que resuelva la inconstitucionalidad, y se conserva el acto legislativo; y III) en caso de que no sea posible lo indicado en el paso II, entonces, en virtud de la supremacía y del carácter unitario del ordenamiento jurídico, entonces habrán buenas razones para declarar la 58

inconstitucionalidad del precepto o apelar a las sentencias interpretativas si se evita un mal mayor y asĂ­ conservar el acto legislativo de una manera constitucionalmente adecuada. Sin embargo, queda muy por explorar en este tema, y queda mucha mĂĄs doctrina del TC dom por desarrollarse, y guiarnos al respecto en un futuro.

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Límites al poder penal Félix Tena de Sosa9 Los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de los intereses sociales. John Rawls El anhelo de vivir en paz y armonía, de gozar de libertad, seguridad, bienestar y felicidad, impulsa a los seres humanos a asociarse. Todas las doctrinas contractualistas, de Hobbes y Locke a Rousseau, de Kant a Rawls y Habermas, son concordes en afirmar que el Estado no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización del ser humano. Son, pues, los seres humanos quienes se dan un orden, mediante la formación de un conjunto de normas e instituciones de convivencia, a que se someten en condición de igualdad, para mantener su libertad y bienestar como ciudadanos y la integridad y cohesión de la sociedad.

La Constitución, según Peter Häberle, es la expresión tangible del contrato social. A partir de ella se organiza un complejo sistema jurídico, integrado por estructuras heterogéneas, del derecho civil, al comercial y laboral, del derecho administrativo, al financiero y fiscal, del derecho penal al constitucional, destinadas a dar respuesta a las múltiples relaciones individuales y sociales, conflictivas o no, que puedan originarse entre los ciudadanos o entre éstos y el Estado.

Los conflictos considerados más graves para la vida pacífica en comunidad son catalogados de “penales” mediante la formal delimitación de sus características por el legislador, con la consecuente habilitación de la violencia institucional organizada a cargo del Estado para hacerle frente, lo que suele denominarse poder penal o poder punitivo. Pero la asimetría entre el individuo y el aparato represivo supone un “estado de vulnerabilidad” más o menos elevado para todo ciudadano “subjudice”. Y es que, como enseña Sergio García Ramírez, “en ninguna otra parte se hayan en mayor tensión la autoridad del Estado y la libertad y dignidad de un ciudadano, que en este caso se ve asediada —y en ocasiones oprimida— por las exigencias que proponen la libertad y la dignidad de otros ciudadanos”. Se entiende así por qué toda la tradición penal ilustrada y garantista sostiene con firmeza que el poder penal del Estado no puede ser ilimitado.

La historia demuestra que en no pocas ocasiones los gobiernos han usado el poder punitivo para violentar abiertamente la libertad y la dignidad de los ciudadanos, en sus diversas manifestaciones: de la inviolabilidad de la vida y la integridad física a las libertades ambulatoria y de tránsito, de las libertades de culto y de expresión a la inviolabilidad del domicilio. Sin ahondar demasiado en el pasado, puede sostenerse que los totalitarismos europeos y las tiranías latinoamericanas, inspirados en la doctrina de la “razón de Estado”, usaron el poder penal para neutralizar sectores desafectos al régimen político imperante; y, actualmente, ante la sensación de inseguridad colectiva que campea en el mundo desde finales del siglo XX, los 9 Abogado especializado en derecho constitucional.

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gobiernos se ven tentados a usar el poder penal como instrumento de comunicación para mostrar al público una supuesta eficacia en la lucha contra la delincuencia. Se obvia así que, como bien advirtió en 1792 Alexander Von Humboldt, cuando “el espíritu de gobierno domina en toda disposición ya no son propiamente los súbditos — hoy ciudadanos— quienes viven en sociedad, sino vasallos aislados que entran en relación con el Estado”.

La lucha contra la delincuencia sustentada en las construcciones políticocriminales de “tolerancia cero” o “mano dura” no logra superar la objeción kantiana que prohíbe tratar a una persona como un medio para fines de otras, y la terminología bélica no hace más que acentuar su carácter ilegítimo y populista. Constituye una política demagógica que no conoce límites, no sólo legales y racionales, sino hasta materiales y físicos, y desborda las capacidades de las agencias del sistema penal mediante una legislación inflada y fraccionariamente difuminada en innumerables instrumentos legales, mediatizando la técnica de la codificación; legislación que por su total imposibilidad de cumplimiento efectivo, asume fines meramente simbólicos; concomitantemente, en el procedimiento se instala una ideología de emergencia permanente, que habilita reglas de actuación mucho menos rigurosas en detrimento del debido proceso, y se termina en una dicotomía de trato entre ciudadanos y enemigos.

Lo cierto es que el principio de Estado de derecho no permite la legitimación de intervenciones punitivas arbitrarias o excesivas. Como sostiene Francisco Muñoz Conde, el jurista debe revindicar la función reductora del derecho penal, y “plantearse el problema de los límites al poder punitivo estatal, límites que se basan, en última instancia, en la dignidad humana y en la idea de la justicia misma” y a los jueces corresponde “contener y reducir el poder punitivo, que es ejercido por las agencias ejecutivas y policiales para impulsar el Estado constitucional de derecho”, en expresión de Eugenio Raúl Zaffaroni. Todo esto significa que la teoría penal debe ser un instrumento de garantía que, consciente de la inexistencia de un poder penal bueno, proteja a los ciudadanos contra las vulneraciones de derechos que suelen ocurrir en el ejercicio del poder penal.

En países que tienen una fuerte cultura política autoritaria el imaginario colectivo entiende que al poder público no deben establecérsele límites. Se trata, en el caso dominicano, de un vicio institucional arrastrado desde las prácticas absolutistas de la época colonial, que penetró en el constitucionalismo nacional desde el primer congreso constituyente en 1844, según apunta Cristóbal Rodríguez Gómez, y ha pervivido bajo un ropaje pesimista que reduce a los dominicanos a una especie de bárbaros incivilizados a quienes debe someterse a orden bajo la bota de la opresión.

Esto constituye una inversión de la “lógica constitucional” en cuanto niega a las personas los mecanismos idóneos para contener los abusos del poder. Es a partir de esa visión que son cuestionados principios clásicos que imponen la protección de los acusados como la finalidad del proceso penal y, en sentido contrario, se adopta como principio fundamental la defensa la sociedad, que históricamente ha tenido un claro raigambre autoritario como demuestran las teorías de la defensa social y el derecho 61

penal nazi fundado en el sano sentimiento del pueblo. Una visión como esa debe resistirse con la fuerza de una razón contramayoritaria que reivindique los límites del poder penal.

Es incuestionable que una teoría de la eficacia de la Constitución y los derechos fundamentales no puede fundarse en la creencia ciega de un cumplimiento voluntario y espontáneo de los límites constitucionales por los poderes públicos, mucho menos en una dimensión tan grisácea como el poder penal. Hay que evitar las falacias normativas y las creencias fetichistas sobre un ejercicio bueno del poder, que es desmentido a diario en la realidad operativa del sistema penal. Se requieren así un conjunto de garantías que sirvan de contención y de anulación de actuaciones indebidas o arbitrarias. Pues como apunta Luigi Ferrajoli, “una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas —es decir, de garantías— que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo”.

Aunque las garantías no forman parte del contenido interno de los derechos fundamentales, sino que son un dispositivo externo, su falta en caso de incumplimiento voluntario y espontáneo de los derechos fundamentales —una hipótesis que ocurre con no poca frecuencia en el sistema penal— supone la violación impune de los derechos. Las garantías son entonces los mecanismos de defensa y control de que disponen los ciudadanos para habilitar —en cabeza de los jueces— la contención y reducción de las intromisiones punitivas arbitrarias y excesivas que atenten contra sus derechos fundamentales.

Sin unas garras cuidadosamente afiladas, a disposición del poder judicial, y que puedan ser activadas oportunamente por los ciudadanos, el poder penal quiebra la Constitución y “cosifica” a las personas subjudices. Es así que las garantías no son concesiones inmoderadas a favor de los delincuentes, imputados o condenados, sino mecanismos de defensa para asegurar que éstos, así como —y especialmente— los inocentes que inevitablemente terminan involucrados en el sistema penal, no sean objetos de violencias innecesarias. La defensa de la sociedad no puede asumirse negando la dignidad de las personas o desconociendo las garantías que la Constitución impone al poder penal. La exigencia de seguridad ciudadana no debe llevarnos a licuar las garantías de los acusados o usar el poder penal como instrumento de comunicación para mostrar al público una supuesta eficacia en la lucha contra la delincuencia. Es así que la “intensidad de violencia” funciona como un estándar progresivo para la disminución o reducción del poder penal, que es concorde con los avances de la ciencia y las técnicas de investigación o, para decirlo con una imagen rawlsiana, lo único que permite tolerar legítimamente el uso de un medio violento para hacerle frente al conflicto, es la inexistencia de un medio no violento o menos violento.

En ausencia de garantías, la reacción estatal frente al delito, en la persona del supuesto delincuente, podría ser —como no pocas veces ha sido— más violenta que el delito mismo. Es por esto que cuando las garantías actúan, lejos de producir 62

impunidad, señalan fallas o errores en el sistema penal y les imponen consecuencias, para evitar que las agencias policiales y persecutoras asuman como incentivo actuar bajo parámetros arbitrarios e ilegales. Sin importar que tan grave o dañino sea un conflicto para la sociedad, no se pueden dar licencias para saltarse el debido proceso.

Admitir que existan zonas de poder penal exentas de limitaciones o garantías de control es como inyectar un virus letal en un ser vivo y supone el inicio de un progresivo deterioro de todo el sistema penal; atenta contra los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, y, por ende, es sencillamente inaceptable a la luz del Estado sociedad y democrático de derecho.

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¿Puede una norma ser capaz de repetición, y aun así evadir el control de constitucionalidad?

Amaury A. Reyes-Torres Introducción Cuando una acción o pretensión carece de objeto, el tribunal no puede adjudicar la controversia. La posición del Tribunal Constitucional dominicano (TC Dom) – como de otros tribunales en el derecho comparado – ha sido bastante estable al respecto. Por supuesto, existen buenas razones para que esto sea así. No obstante, ¿puede la falta de objeto constituir un obstáculo para que el tribunal no adjudique o conozca una determinada controversia cada vez que el objeto del litigio desaparezca? ¿Puede ser esto un caso donde el formalismo en la interpretación jurídica “sobre-simplifica” la problemática de la carencia o ausencia de objeto? La cuestión reside en que pueden existir casos en los cuales el tribunal se verá obligado, como en efecto el TC Dom así lo ha hecho, a inadmitir una acción porque el objeto ha cesado en cuanto a sus efectos o ha dejado de existir. Esto no responde todos los problemas de la cuestión, ya que habrá casos que el tribunal no podrá conocer porque los efectos del objeto del litigio desaparecen tan rápido que básicamente se vuelen en cuestiones no justiciables, y por buenas razones, el tribunal no tendrá otra opción que la inadmisión. Sin embargo, debido a que el objeto es “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad,” también existen buenas razones por las cuales la inadmisibilidad no sea una solución adecuada cuando existe derogación del objeto o bien los efectos de la norma han cesado.

A continuación, quisiera – brevemente – explorar (I) la falta de objeto en la doctrina del TC, enfocado en la acción directa de inconstitucionalidad; y (II) cómo la doctrina “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad,” desarrollada por la Suprema Corte de Estados Unidos (SCOTUS), puede constituir una excepción a la regla de la inadmisión por falta de objeto. Es posible que lo planteado en la presente reflexión se extienda a otros procesos o procedimientos constitucionales, pero aquí solo me enfocaré en la acción directa de inconstitucionalidad.

La falta de objeto y la acción directa de inconstitucionalidad Para el TC Dom, la falta de objeto trae como consecuencia la inadmisión de la acción directa de inconstitucionalidad. El TC Dom considera la falta de objeto como un medio de inadmisión que es tradicional en la jurisprudencia dominicana. Véase Sentencia TC/0023/12 (explicando la falta de objeto como un medio inadmisión en la jurisprudencia constitucional dominicana). Por ello, cuando una norma deroga a otra se entiende que ha desaparecido, y por ende, la acción que versa el cuestionamiento de esa norma derogada carece de objeto. Véase Sentencia TC/0023/12; Sentencia TC/0024/12 (concluyendo que la acción carece de objeto cuando el mismo ha quedado extinguido por su desaparición del ordenamiento jurídico); TC0025/12 64

(concluyendo que la acción carece de objeto al abrogarse la norma cuestionada); Véase, por igual, Sentencia TC/113/13 (2013); Sentencia TC/0188/14 (2014); Sentencia TC/191/14 (2014); Sentencia TC/224/14 (2014) (explicando que si la norma ha dejado de existir por derogación, no puede ser objeto de control); Sentencia TC/0281/14 (2014) (indicando que la derogación por vía legislación o reglamentaria extingue el objeto de la acción).

Para los propósitos de la acción directa de inconstitucionalidad, a fin de que el tribunal pueda adjudicar la controversia, tiene que tratarse de una norma válida. Para e TC Dom una norma válida es aquella que existe, que está vigente y produce efectos jurídicos. Véase Sentencia TC/0014/13 (2013) (considerando que la norma objeto de la acción debe estar vigente). Pero, si la misma es derogada, deja de existir, de lo cual resulta la extinción del objeto de la acción. Id.; véase Sentencia TC/0055/13 (2013) (explicando que la derogación de la norma extingue el objeto de la acción); Sentencia TC/0126/13 (2013); Sentencia TC/0164/14 (2014). Si ha desaparecido la norma, de acuerdo al tribunal, carece de sentido de que exista un pronunciamiento sobre una norma que ya no produce efectos jurídicos como consecuencia de su desaparición sobrevenida. Véase Sentencia TC/0169/14 (2014); Sentencia TC/0210/14 (2014) (concluyendo que si la norma no pertenece al ordenamiento jurídico, no podrá ser revisada; Sentencia TC/0126/16 (2016) (carece de sentido todo pronunciamiento del tribunal).

La falta de objeto resulta, además, cuando la norma jurídica cumple su finalidad, sea por transitoriedad o lazo indicado en ella misma. Véase Sentencia TC/0259/14 (2014) (concluyendo que cuando la norma cumple su finalidad y deja de pertenecer al ordenamiento, la acción carece de objeto); Sentencia TC/0282/14 (2014) (temporalidad de la norma). Si la vigencia de aplicación de una norma se extiende por un período determinado a partir de su publicación, y dicho período culmina mientras está pendiente la acción, esta carecerá de objeto. Véase Sentencia TC/0282/14 (2014).

Asimismo, si la norma jurídica derogada o su modificada tiene como consecuencia el reconocimiento de las pretensiones del accionante, entonces, la acción debe ser inadmitida por falta de objeto. Véase Sentencia TC/0176/15 (2015). Además, el tribunal ha considerado inadmisible la acción contra una norma que ha sido dictada para una situación determinada, y la misma ha cumplido su finalidad. Véase Sentencia TC/ 82/ 4 (2 4) (“En ese sentido, el proceso electoral en el que fueron organizadas las elecciones congresionales de dos mil seis (2006) es una realidad consumada que no puede ser alterada por los poderes públicos, en virtud del principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 110 de la Constitución de la República, que deja sin objeto la acción directa de inconstitucionalidad.”) (consumación de la materia objeto de la acción); Sentencia TC/0301/14 (2014) (indicando que la acción carece de objeto al haber transcurrido tres elecciones desde la interposición de la acción). En adición a esto, la falta de objeto resulta por la derogación producto de la supresión de competencia a favor de otro órgano. Véase Sentencia TC/0248/14 (2014).

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Criterio parecido ha sido extendido por el TC Dom a otros procedimientos constitucionales, a propósito de la revisión de amparo. Véase Sentencia TC/0035/13 (2013); Sentencia TC/0072/13 (2013); Sentencia TC/00146/16 (2016).

La doctrina “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” como excepción a la falta de objeto La interrogante es si, aun cuando el objeto de la acción o litigio ha cesado o ha sido derogado, ¿puede el tribunal puede conocer del litigio? Para ello debemos analizar es la doctrina “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad”, desarrollada por la Suprema Corte de Estados Unidos (A); y cómo esta doctrina puede incidir en la doctrina de la falta de objeto desarrollada por el TC Dom (B).

La Doctrina “Capaz de repetición, y aun así evade Justiciabilidad” La doctrina “capaz de repetición, pero aun así evade justiciabilidad” ante la Suprema Corte de Estados Unidos (SCOTUS) responde a los supuestos de justiciabilidad derivados del artículo III de la Constitución federal. Bajo el artículo III, los tribunales federales conocen sobre “casos y controversias” lo cual supone varias cosas: ) la legitimación activa por aquella persona que ha sufrido un daño o perjuicio como consecuencia de la actuación del demandado, y que la petición sea susceptible de remedio otorgado por el tribunal ; 2) el caso debe estar lo suficientemente “listo” o “instruido” para su adjudicación; y ) que el objeto de pretensión puede ser decidido por el tribunal, lo cual significa que debe estar vigente o existir al momento en que la acción o la demanda es interpuesta, así como en todas las etapas del proceso. Véase, e.g., Already LLC v. Nike, Inc., 568 U.S. (2013).

Si el objeto de la acción desaparece, no solo carece de todo sentido un pronunciamiento del tribunal al respecto, el tribunal es incapaz de otorgar el remedio que el peticionario busca. Véase Kingdomware Tech. v. United States (2016). En estos casos, la controversia se considerará carente de objeto o “moot.” Pero, SCOTUS ha identificado que existen casos en los cuales si bien el objeto de la pretensión ha dejado de existir, y por ende la carencia de objeto debe ser declarada; la situación en sí es capaz de repetición en el futuro. A pesar de que pueda repetición, la extinción del objeto se produce a tal velocidad o forma que siempre evitará que el tribunal se pronuncie sobre ello. Por ello, a modo de excepción, el tribunal conocerá la demanda porque es una situación “capaz de repetición”, ya que como sucede y termina tan rápido antes de que el tribunal no pueda conocerlo. Véase Erwin Chemerinsky, “An Unified Approach to Justiciability”, 22 Connecticut L. Rev. 677, 68 ( 99 ) De acuerdo a SCOTUS, esta excepción “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” procede en dos (2) casos: 1) la actuación o acto cuestionado es de tan corta duración que impide su litigio antes de su expiración o la cesación de sus efectos; 2) existe una expectativa razonable que la parte demandante o accionante sea sometida nuevamente a la misma actuación, acto, o norma. Véase Spencer v. Kemna, 523 U.S. 1, 17 (1998). Por ejemplo, tomemos el caso Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

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La peticionaria en dicho caso cuestionó la constitucionalidad de la prohibición estatal de acceso al aborto. Sin embargo, durante el desenvolvimiento del litigio, el embarazo término y por ende ya el aborto era innecesario. Este es un típico caso que revela un a falta de objeto. Pero, SCOTUS consideró que “las leyes que prohíben el aborto provocarán daños futuros, que tales daños evadirían el control judicial porque el tiempo de la gestación humana es invariablemente corto en comparación con el tiempo para el litigio humano.” Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 125 (1973). Si el tribunal sencillamente declarase el caso “moot” o carente de objeto, entonces, la actuación impugnada siempre evadiría el control judicial por el tribunal. De este modo, al evadir el control judicial porque terminar tan rápido o porque la cesación de los efectos de la actuación culminan tan pronto, se convierte así en una cuestión no justiciable.

Falta de objeto, Leyes de Presupuesto, y la Doctrina de “Repetición, y aun así evade justiciabilidad” Como vimos sumariamente ut supra, El TC Dom ha concluido que, como regla general, no amerita pronunciamiento alguno si la acción o caso carece de objeto sea porque: 1) la norma ha dejado de existir como consecuencia de la derogación, como también ha cesado en sus efectos; o 2) porque el objeto de la pretensión ya ha cumplido su finalidad. Existen buenas razones para ello. Primero, emitir un pronunciamiento sobre el mismo, cuando el objeto ha cesado en cuanto a sus efectos, o bien como consecuencia de la derogación deja de existir, lo cual colocaría al tribunal en una especie de tribunal consultivo, condición que no es posible en nuestro sistema.

Segundo, agrava la dificultad contramayoritaria del tribunal, ya que sus integrantes no son elegidos mediante voto directo, y su legitimación es de tercer grado (elección mediante el Consejo Nacional de la Magistratura), como también reside en la representatividad de su capacidad argumentativa. Véase Robert Alexy, “El control de constitucionalidad como representación argumentativa”, en Jorge Luís Fabra Zamora & Leonardo García Jaramillo, Filosofía del Derecho Constitucional: Cuestiones Fundamentales 215-30 (2015) (explicando que la legitimación argumentativa de un tribunal se basa en que existan argumentos correctos o razonables, y que existan las suficientes personas racionales que aceptes tales argumentos). ¿Existen situaciones con la capacidad de repetición, pero que evaden control que motivarían al TC Dom a modificar su doctrina sobre la falta de objeto como medio de inadmisión? El tema del presupuesto anual es un buen punto de partida. El Tribunal ha dictado las sentencias TC/0209/15; TC/0113/13; TC/0124/13; TC/0227/13, todas relativas al presupuesto general del Estado que se aprueba y promulga cada año. En cada una de las sentencias el TC Dom ha considerado que al momento de decidirse la acción, el objeto se ha extinguido por la aprobación de una nueva norma presupuestaria. Por ende, la acción carecerá de objeto.

Sin embargo, uno de los principios que rige el proceso presupuestario es el de periodicidad. Cada año debe aprobarse un nuevo presupuesto para el periodo presupuestario correspondiente. Por lo que el potencial accionante tendría que accionar contra la norma en un año. Pero, ¿realmente es así? Recordemos que no 67

existe un plazo para someter la acción directa, y que el procedimiento de la acción directa supone: 1) el depósito de la acción; 2) el tribunal notifica la acción, y tanto la autoridad que emite la norma así como el procurador emite una opinión en un plazo de 30 días; 3) la fijación de audiencia; y 4) la decisión en plazo de 4 meses. Véase, en general, Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos Constitucionales Arts. 38 y ss. (2011). Existen, mínimo, seis meses de fases que deben completarse antes de que el tribunal dicte una sentencia, debido al mandato del legislador. Asimismo, es posible que el accionante interponga la acción dos o tres meses después de que la ley ha sido aprobada y promulgada. Estos, entre otros elementos, pueden provocar que la norma deje de surtir efectos antes de que termine el proceso o procedimiento jurisdiccional de control, y por ende, el tribunal no pueda ejercer el debido control de constitucionalidad. Más preocupante aún, como el presupuesto es anual, y en vista de los elementos ya mencionados, es muy difícil que el tribunal pueda ejercer su competencia sobre la norma porque cada vez que inicia el procedimiento siempre dejará de surtir efectos antes de que el tribunal emita un pronunciamiento. De modo que el poder público no tendría incentivo para evitar dictar normas inconstitucionales porque aun cuando las dicte, no habrá quien ejerza el control de constitucional ya que la norma habrá desaparecido o dejará de surtir efectos antes de que el tribunal adjudique la controversia. En otras palabras, el TC Dom siempre llegará demasiado tarde para controlar la constitucionalidad de la norma.

Por ello, ante estos casos en que la desaparición o la cesación de efectos se producen antes de que culmine el control de constitucionalidad, el tribunal podría considerar una excepción a la regla. Esta excepción permitiría que el tribunal cumpla el mandato asignado por la Constitución debido a que esas situaciones con capaces de “repetición, y aun así evadir justiciabilidad.” Siguiendo la doctrina desarrollada por SCOTUS, tres serían los supuestos: 1) la actuación o acto cuestionado es de tan corta duración que impide su litigio antes de su expiración o la cesación de sus efectos; 2) existe una expectativa razonable que la parte demandante o accionante sea sometida nuevamente a la misma actuación, acto, o norma. Véase supra. Un tercero supuesto sería, nos atrevemos a proponer, que: 3) el objeto de control debe ser susceptible de una repetición previsible, más que una repetición remota. Este último supuesto evitaría que se desborde la aplicación de la excepción, y evite que el tribunal se convierta en un tribunal consultivo, y que su legitimidad democrática no se verá mermada.

Existe un contrargumento. Es posible argumentar que el tribunal podría replicar lo realizado en la Sentencia TC/0124/13 (2013). Pero, no sería adecuado hacer esto por al menos dos razones fundamentales. Primero, replicar la Sentencia TC/0124/13 implicaría que el tribunal tenga que recurrir a las dicta para que trace los lineamientos necesarios para que las actuaciones futuras sean conformes a la Constitución. El problema de esto es que la dicta no es vinculante, y no goza de la fuerza de precedente que se deriva del artículo 184 constitucional y que se predica de la sentencias del TC Dom en su ratio decidendi. De hecho, es lo que sucede con la Sentencia TC/0124/13, la cual declara inadmisible la acción directa de inconstitucionalidad por falta de objeto, 68

debido a que la norma presupuestaria fue derogada por otra posterior, pero el tribunal expone las pautas y principios que deben gobernar la actuación presupuestaria que directa o indirectamente inciden en los méritos de la pretensión.

Sin embargo, en vista de que no constituye la razón de decisión, no es ratio decidendi, y por ende, no es vinculante. Esto ocurre así independientemente de que las dicta tienen un determinado valor práctico. Segundo, en un Estado Constitucional de derecho el control jurisdiccional de los actos o actuaciones de los poderes públicos constituye un pilar esencial. De permitirse que estas situaciones continúen su repetición a través del tiempo, y aun así evadir todo posible control, entonces, hablaríamos de la existencia de esferas inmunes o exentas de control constitucional.

Sin embargo, si la actuación fuese una cuestión política no justiciable, buenas razones existirían para evadir todo control jurisdiccional, pero al tratarse de una cuestión jurídica, la evasión de justiciabilidad por ante los tribunales es incompatible con el Estado Constitucional de Derecho.

Además, aplicar los supuestos de la doctrina “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” no es algo totalmente ajeno al pensamiento jurídico dominicano. El Magistrado Acosta de los Santos ha discrepado, en varias sentencias, de la posición mayoritaria que ha inadmitido la acción por falta de objeto. En sus votos el Magistrado sostiene que es importante que el tribunal conozca de los méritos de la acción porque es capaz de repetición en el futuro. Véase, e.g., Sentencia TC/0025/13 (2013) (Acosta de los Santos, Mag., discrepando) (considerando que “[l]a utilidad de resolver el fondo de la acción en inconstitucionalidad consiste en que el Tribunal Constitucional dejaba cerrada la posibilidad del surgimiento de nuevas acciones en relación al mismo tema, evitando de esta forma tener que instrumentar nuevos procesos y dictar sentencias al respecto.”). Más aún, el Magistrado entiende que el objeto de la acción no ha desaparecido porque “los aspectos de orden constitucional siguen teniendo vigencia."

Sentencia TC/ 8/ 6 (2 6) (Acosta de los Santos, Mag., discrepando) (“En efecto, el presente caso era propicio para que el Tribunal Constitucional se refiriera a una cuestión constitucional nodal para nuestro sistema político, como lo es el relativo a la prerrogativa que tiene la Junta Central Electoral para controlar el uso de los fondos públicos en campañas electorales. Una decisión sobre el indicado tema trasciende los períodos electorales, porque permitiría trazar pautas de orden general. La declaratoria de inadmisibilidad de la acción de inconstitucionalidad impidió al tribunal trazar las referidas pautas.”). De modo que la posición del Mag. Acosta de los Santos sería adoptada, con ciertos ajustes, para que sea estrictamente aplicada la doctrina de “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” como excepción al medio de inadmisión por falta de objeto. Por igual existe en el derecho comparado iberoamericano, el Tribunal Constitucional español ha abordado el tema de manera similar para la admisión de los recursos de inconstitucionalidad contra las normas de presupuesto.

Conclusión La doctrina de TC Dom a través de los años al respecto ha sido correcta. El problema que investigamos en la presente es si el formalismo jurídico responde la interrogante 69

relativa a la falta de control o justiciabilidad de ciertas normas o situaciones que son susceptibles de repetición. La doctrina de “capaz de repetición, y aun así evadir justiciabilidad” es un ejemplo de “funcionalismo” en la interpretación jurídica que mira el problema más allá como se nos presenta. La doctrina es una excepción al medio de inadmisión por falta de objeto que permite que el TC Dom ejercer el control de constitucionalidad y evite así la formación de esferas inmunes de control. Sin embargo, la excepción trae ciertos peligros que llaman a aplicar la misma de manera restringida a casos muy concretos, y bajo un considerable rigor. Es posible extender esta doctrina al proceso constitucional de amparo, y al procedimiento constitucional de revisión de sentencias de amparo en base a las mismas razones ya expuestas. De hecho, una razón adicional sería la dimensión objetiva de los derechos fundamentales.

Sin embargo, este análisis queda pendiente para una próxima entrega.

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Competencia de los Tribunales de Tierras para determinación de herederos de derechos inmobiliarios: caso del único sucesor Víctor M. Polanco Montero Como regla general, la solicitud de determinación de herederos es competencia exclusiva de los tribunales civiles, así lo establece el artículo 326 del Código Civil. Los Tribunales de Tierras como jurisdicción de excepción, son competentes para conocer de la solicitud de determinación de herederos en los casos establecidos expresamente en el artículo 57 de la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario. Conforme se deriva de la aplicación del artículo 57, la Jurisdicción Inmobiliaria sólo es competente para conocer de la determinación de herederos cuando ésta se solicita conjuntamente con la partición de inmuebles registrados.

Sin limitarnos a lo dispuesto taxativamente en el precitado artículo, es evidente que los Tribunales de Tierras nunca se limitarán a la simple determinación de herederos conforme las reglas de la filiación establecidas en el artículo 319 y siguientes del Código Civil, sino, que sus resoluciones o sentencias, necesariamente ordenan también la correspondiente cancelación de los Certificados de Títulos del de cujus y en consecuencia, la emisión de los nuevos Certificados de Títulos a favor de los herederos correspondientes.

Analizando la sentencia número 174 del 20 de abril del 2016, dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en ocasión de una litis sobre derechos registrados que cursaba conjuntamente con una solicitud de determinación de herederos y transferencia, ante una excepción de incompetencia planteada, bajo el alegato de que no podía ser conocida de manera contradictoria, la SCJ estableció lo siguiente: “…la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario y sus Reglamentos, sólo establece dos impedimentos para que dicha jurisdicción pueda conocer una determinación de herederos: a) cuando una de las partes en determinación solicita la declinatoria por estar la jurisdicción ordinaria conociendo el caso (art. 56 párrafo IV) y; b) cuando no ha sido solicitado conjuntamente con la partición de un inmueble registrado….”.

Visto lo anterior, en ausencia de un proceso de partición ante la jurisdicción ordinaria y si ninguna de las partes solicita la declinatoria, la Jurisdicción Inmobiliaria resulta competente para conocer de la determinación de herederos y partición de inmuebles, aun cuando se torne litigiosa, debiendo conocerse conforme el procedimiento establecido para la Litis sobre Derechos Registrados (art. 56 párrafo II).

Cuando existen varios herederos, se puede solicitar la partición del inmueble, la cual es definida por la ley de Registro Inmobiliario, como el procedimiento mediante el cual se hace cesar el estado de indivisión entre los copropietarios, coherederos y/o copartícipes de un inmueble registrado (art. 54).

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Ahora bien, ¿qué procedimiento debemos seguir cuando estamos en presencia de un único sucesor de derechos inmobiliarios?, si seguimos el criterio de que la Jurisdicción Inmobiliaria sólo es competente cuando es sometida la solicitud conjuntamente con la partición, ¿cuál sería el procedimiento para obtener los Certificados de Títulos en favor del único heredero?

He tenido la oportunidad de ver varios casos con disparidad de criterios, unos con resoluciones en las que los Tribunales de Tierras homologan la determinación de herederos y ordenan la transferencia en favor del único sucesor, aún en ausencia de partición. Pero, también el caso en que el Tribunal de Tierras se declaró incompetente para conocer de la determinación, motivado en que la determinación estaba desvinculada de partición alguna, ante la ausencia de otros herederos.

En el caso de la referencia, el Tribunal no solo se limitó a pronunciar de oficio la declinatoria, sino, que también indicó lo siguiente: “…el Registrador de Títulos deberá ejecutar la determinación de herederos con la presentación del tribunal correspondiente, en atención a la competencia reconocida a jurisdicciones distintas”.

Resulta que ante la declinatoria pronunciada por el Tribunal de Tierras, el Tribunal Civil, en ese caso en particular, procedió con la homologación de la determinación de herederos. Sin embargo, se declaró incompetente para ordenar al Registrador de Títulos la cancelación y emisión del nuevo Certificado de Título, indicando que la misma debe realizarse ante el Tribunal de Tierras conforme las disposiciones de la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario.

Visto lo anterior, pudiésemos concluir, que cuando se trate de un único sucesor de derechos inmobiliarios, este debería en primer término solicitar la determinación de herederos ante el Tribunal Civil, para luego, acudir al Tribunal de Tierras a solicitar la transferencia a su favor o en su defecto tener la dicha de que el Tribunal Civil ordene expresamente la transferencia y que adicionalmente el Registrador de Títulos correspondiente acoja la decisión, sin presentar obstáculos en virtud de su función calificadora, sin dudas un absurdo para el caso más simple de los derechos sucesorales.

Retomando la precitada sentencia de la Tercera sala de la SCJ, resulta que estatuyó declarando que la Jurisdicción Inmobiliaria es competente para conocer la determinación del único heredero, quien había solicitado la misma en el transcurso de la litis sobre derechos registrados, estableciendo en sus motivaciones, dos criterios: a) la determinación de herederos puede ser conocida incluso en el transcurso de una litis sobre derechos registrados, es decir, de manera contradictoria o graciosa; b) En el caso particular dispuso el rechazo de la excepción de incompetencia y reconoció la misma en presencia de un único heredero, es decir, en ausencia de partición alguna.

Si analizamos los argumentos de la referida sentencia, estableció como uno de los impedimentos para que la Jurisdicción Inmobiliaria conozca de la determinación de herederos, que la misma no sea sometida conjuntamente con la partición, pero, en 72

contradicción de motivos, entonces termina reconociendo la competencia en el caso del único sucesor.

Ciertamente la parte in fine del artículo 57 de la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario establece expresamente que el Registrador de Títulos deberá inscribir y ejecutar la determinación de herederos con la presentación de la decisión del "tribunal correspondiente".

En nuestra opinión, las consecuencias que pudiesen derivarse de la aplicación de este artículo, ejecutando una sentencia emanada de un tribunal ajeno a la Jurisdicción Inmobiliaria, contradice los principios de especialidad, legalidad, legitimidad y publicidad establecidos en ley sobre registro inmobiliario, toda vez que estamos en presencia de un sistema registral especializado, donde no debe romperse la cadena de custodia para una correcta depuración de los derechos registrados, por parte de los órganos de la Jurisdicción Inmobiliaria.

El artículo 3 de la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario, es claro, cuando establece la exclusividad que tiene la Jurisdicción Inmobiliaria, sobre los procesos que afecten los derechos registrados, sin embargo, establece que la misma ley puede disponer excepciones.

La primera excepción, la establece el propio artículo 3 párrafo, en lo referente al mandamiento y embargo inmobiliario, reconociendo la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios. No obstante, si nos detenemos a reflexionar sobre el embargo inmobiliario, este procedimiento aun siendo de la única competencia de los tribunales ordinarios, siempre respeta los principios de la Ley 108-05, toda vez que el Registrador procede con la inscripción previa de la hipoteca o privilegio y oportuna del embargo antes de la sentencia de adjudicación, dando la debida publicidad.

Para el caso de la determinación de herederos, consideramos que el Tribunal Civil no posee la especialidad para depurar de manera certera los derechos a registrar en ocasión de una determinación de herederos, ni tampoco la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario y sus Reglamentos le otorga autoridad sobre el proceso registral.

Para citar un ejemplo, supongamos que en el transcurso de la determinación de herederos ante el Tribunal Ordinario, esté cursando paralelamente alguna litis sobre derechos registrados o sencillamente una inscripción de alguna carga sobre el inmueble legado, ¿Qué sucedería entonces con la decisión que ordene el registro en favor de los herederos?, ¿cómo se puede corroborar la vigencia de los derechos y que esta decisión no afecte a los terceros?

La Suprema Corte de Justicia ha estatuido de la manera siguiente: “La jurisdicción inmobiliaria es competente para conocer de la litis sobre derechos registrados en revocación de resoluciones de determinación de herederos dictadas por la jurisdicción.

No es atribución de la jurisdicción ordinaria modificar los efectos de resoluciones de determinación de herederos dictadas por el Tribunal Superior de Tierras, conforme se 73

deriva de los artículos 3, 28 y 29 de la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario”. (SCJ, 3a Sala, 31 de enero del 2014, núm. 31, B.J. 1238) (Repertorio de la Jurisprudencia Civil Comercial e Inmobiliaria de la República Dominicana (2001-2014). Fabio Guzmán Ariza).

Las decisiones de los Tribunales de Tierras son remitidas internamente al Registrador correspondiente, así como las anotaciones e informaciones que requieran el Tribunal o el Registrador en el proceso, porque la Jurisdicción Inmobiliaria funciona de manera coordinada, para la custodia de los derechos registrados, en aplicación de la ley especial y sus reglamentos, bajo el entendido de que sobre los inmuebles registrados no existen cargas ni derechos ocultos (art. 90 párrafo II).

El artículo 54 del Reglamento General de Registros de Títulos, establece lo siguiente: “En toda decisión emanada de los Tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria, la función calificadora del Registrador de Títulos se limita a constatar que no existan vicios de forma sustanciales”, en ese tenor, el artículo 55 del Reglamento, dispone que el Registrador debe comunicar al Tribunal de Tierras cualquier impedimento en la ejecución de la decisión.

Aunque el artículo 117 de la ley 834 del 15 de julio del 1978, establece que la fuerza ejecutoria de las decisiones resulta de sí misma, la decisión emanada de un Tribunal ajeno a la Jurisdicción Inmobiliaria, no tiene la misma fuerza limitante de la facultad calificadora del Registrador de Títulos, sino, que podría ser objetada por múltiples motivos, a diferencia de las sentencias del Tribunal de Tierras que deben ser ejecutadas por autoridad de la ley.

El artículo 193 de la derogada ley 1542 sobre Registro de Tierras, resultaba más certero en legislar el procedimiento que podían adoptar los herederos o legatarios para hacer figurar a su nombre los derechos pertenecientes a su causante.

Así las cosas, entendemos que estamos ante un escenario confuso, donde una aplicación taxativa del artículo 57, como ya ha sucedido, puede degenerar en contradicciones con el espíritu de la ley 108-05, debiendo recordar que estamos ante una normativa que además de ser especializada, es una ley posterior que deroga múltiples disposiciones del Código Civil y otras normas procesales.

Si nos remitimos al Derecho Constitucional y analizamos el precitado artículo 57 de la Ley 108-05, la disparidad de criterios, pudiese afectar, en cuanto a los únicos sucesores, las disposiciones del artículo 40.15 de la Constitución Dominicana, en ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido el llamado test de razonabilidad, aplicando tres pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y . el análisis de la relación entre el medio y el fin” (Sentencia TC/0044/12, de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Constitucional de la República Dominicana).

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Una interpretación expresa del artículo 57, provoca un tratamiento desigual para los casos en que estamos en presencia del único heredero, discriminándolo del caso de las sucesiones con co-herederos, dificultando entonces injustificadamente y de forma injusta el proceso de registro de los legítimos derechos de propiedad del único sucesor.

Entendemos que el fin buscado por el precitado artículo 57, no era el de colocar a los únicos sucesores en una situación de dificultad en la celeridad del proceso y el disfrute inmediato de sus derechos de propiedad, los cuales surgen de pleno derecho por el solo hecho jurídico que constituye el fallecimiento del causante, y mucho menos establecer condiciones desiguales al caso de los co-herederos (que por su naturaleza debería ser más complejo), por tanto, esta disposición no resulta ni justa, ni útil, al contradecir los principios de la propia ley de registro inmobiliario.

Resulta entonces necesario unificar los criterios para el caso planteado del único sucesor, sea mediante la aplicación de los principios de la ley 108-05, por la vía reglamentaria, en aplicación del principio VIII de la Ley o bien modificando el artículo en cuestión.

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El amparo electoral exclusivo el día de las elecciones Juan N.E. Vizcaíno Canario La acción de amparo, en los últimos años, ha sido muy socorrida en República Dominicana, porque es un mecanismo establecido constitucionalmente para garantizar la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En ese tenor, en la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, se disponen varias modalidades, siendo una de ellas el amparo electoral, el cual como regla general, debe conocerlo el Tribunal Superior Electoral (TSE), por ser la jurisdicción especializada en esta materia.

Sin embargo, de manera excepcional, en nuestro ordenamiento existe el amparo electoral exclusivo para el día de las elecciones, para cuyo conocimiento tienen competencia las Juntas Electorales del Distrito Nacional y de cada municipio. Esa competencia especial viene dada por la Ley 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral, la cual en su artículo 27 establece que: “El Tribunal Superior Electoral será competente para conocer de los amparos electorales conforme a las reglas constitucionales y legales, podrá atribuir a las Juntas Electorales competencia para conocer de los mismos mediante el Reglamento de Procedimientos Electorales dictado por éste”.

Y, a su vez, por el artículo 179 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales y de Rectificación de Actas del Estado Civil aprobado por TSE, vigente desde el 16 de marzo de 2016, al disponer lo siguiente: “Las Juntas Electorales conocerán de la acción de amparo electoral para tutelar el derecho al sufragio de los ciudadanos y las ciudadanas, de forma exclusiva el día en que se reúnan las asambleas electorales”. Esto quiere decir que las Juntas Electorales tendrán una nueva labor dentro del conjunto de atribuciones que poseen en materia contenciosa, pues actuarán como jueces de amparo, siguiendo el procedimiento que a tales fines describe el Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales y de Rectificación de Actas del Estado Civil.

Conforme al citado reglamento, corresponde a la Junta Electoral del lugar donde se produzca la violación conocer de la acción de amparo electoral, que deberá ser incoada por la persona a la cual se le ha afectado su derecho al sufragio o por el defensor del pueblo, con la finalidad de que se proceda a tutelar ese derecho, sin olvidar que esta competencia es solo por el día de las elecciones y que deberá tratarse de un acto u omisión de la autoridad pública o de un particular que de forma actual o inminente restrinja o amenace el ejercicio del derecho al sufragio activo, es decir, el derecho a elegir. Asimismo, la normativa señala que al tratarse de un derecho fundamental, no es necesaria la representación por abogados.

A modo de ejemplo, algunas situaciones hipotéticas que podrían dar lugar a interponer este amparo serían: a) que el presidente o cualquiera de los miembros de 76

un colegio electoral impida el ejercicio del voto a un ciudadano, sin razón aparente; b) que no se le permita al elector ingresar al recinto de votación, sin razón aparente; c) que estando un ciudadano en fila para acceder al colegio electoral una persona, supuestamente perteneciente a ese colegio o al recinto donde esté ubicado, para “viabilizar el proceso” recoja las cédulas de los votantes y al final desaparezca con esos documentos de identidad, afectando así la posibilidad de una o varias personas ejercer el voto y d) cualquier otra actuación que restrinja el derecho al voto activo de un ciudadano.

El procedimiento es muy breve y sencillo, por la propia naturaleza del asunto. En ese sentido, el trámite inicia con la interposición de la acción, pudiendo hacerse de forma verbal o escrita. En caso de ser verbal, la secretaria de la Junta Electoral levantará un acta con la declaración que a tales fines hará el afectado o el defensor del pueblo. En cualquiera de los casos se debe indicar la Junta Electoral que está llamada a conocer del amparo, el nombre, la cédula y la dirección del afectado. Y también, identificar la persona que vulneró el derecho fundamental, informando los datos suficientes que permitan localizarla.

Luego de recibida la acción de amparo, el presidente o presidenta de la Junta Electoral tiene la obligación de ordenar a la secretaria citar, por la vía que considere más adecuada, a la persona identificada como agraviante a una audiencia que se celebrará en un plazo no mayor de dos (2) horas de recibida la acción, tomando en consideración que conforme al párrafo del artículo 186 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales, la no comparecencia del presunto agraviante no impide ni obstaculiza el conocimiento y la decisión del caso.

La audiencia será oral, de lo que resulta que el agraviado podrá expresarse de forma verbal, con indicación precisa del pedimento, así como también los medios de defensa; también se celebrará de manera pública, en el sentido de que, en principio, toda persona puede asistir, no pudiendo llevarse a cabo a puertas cerradas y siempre respetando la solemnidad de la audiencia y además, será un procedimiento contradictorio, es decir, que todas las partes tendrán la oportunidad de contradecir los argumentos presentados por la contraparte. Vale acotar que los involucrados podrán probar sus alegatos por cualquier medio, ya que en esta materia el régimen probatorio es libre. Se permite la audición de testigos, comprobaciones, declaraciones o levantamientos hechos por notarios, documentos, la presentación de videos y fotografías, etc.

Una vez concluida la audiencia, la Junta Electoral debe fallar de inmediato la acción, antes del cierre de la jornada de votación, dictando en dispositivo su decisión, la cual, en caso de ser acogida será ejecutoria de pleno derecho y sobre minuta, no obstante cualquier recurso que contra la misma se interponga y deberá ser notificada a las partes y al colegio electoral donde el ciudadano accionante deba ejercer su derecho al voto, tomando en cuenta que en virtud del principio de oficiosidad podrá adoptar todas las medidas correspondientes para el ejercicio satisfactorio del sufragio.

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En suma, estamos frente a una herramienta que todo ciudadano inscrito en el registro de electores y con capacidad para votar debe conocer, debido a que si bien se trata de un derecho y un deber del cual debe disfrutar, podrían ocurrir situaciones que perturben su ejercicio y es en ese momento donde cobra importancia la utilización de este amparo electoral exclusivo del día de las elecciones, para garantizar que válidamente pueda votar.

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Obstáculos a las Sociedades Comerciales para la apertura de cuentas bancarias en República Dominicana José R. Logroño Morales Ha sido tradición en el sector de los servicios bancarios en nuestro país que al momento de una persona jurídica solicitar la apertura de una cuenta bancaria por ante una institución bancaria legalmente establecida en República Dominicana, dichas instituciones a través de sus oficiales y representantes provean a esos prospectos clientes un listado enunciando una serie de documentos sociales, requeridos a fin de poder realizar la apertura de la cuenta independientemente de la modalidad bancaria por la que opte la persona jurídica.

En esos listados de documentos requeridos por las instituciones bancarias, cuando se trata de sociedades comerciales, por lo general se mencionan copias certificadas o no de: certificado de nombre comercial, impuesto de constitución de sociedad, estatutos sociales, lista de socios o accionistas, registro mercantil, acta de inscripción en el RNC, tarjeta de Identificación tributaria (TIT), acta de la asamblea general constitutiva y su nómina de presencia, lista de socios o accionistas “actualizada”, acta del organismo “competente” conforme a los estatutos autorizando la contratación o la apertura de la cuenta corriente así como la designación de funcionario representante para estampar firma, compulsa notarial, etc.[1] Resulta que muchas veces, una vez tramitada formalmente la solicitud de apertura, y en la espera de obtener la apertura de la cuenta bancaria, por mala fortuna de las personas apoderadas o autorizadas por las sociedades comerciales solicitantes, los bancos a través de sus oficiales de negocios dilatan la concesión del servicio de la apertura alegando la ausencia de documentos corporativos anacrónicos[2] de los cuales quizás no haya justificación o base legal alguna o suficiente para ser solicitados, en razón del tipo de sociedad comercial solicitante conforme a la ley vigente.

Con respecto a este tipo de obstáculos del consumidor de productos y servicios financieros, señalaremos algunos de esos documentos que en muchas ocasiones las entidades bancarias por intermedio de sus oficiales o representantes insisten en requerir una vez que una sociedad comercial solicita una apertura de una cuenta bancaria por ante una de sus oficinas: “Asamblea General Constitutiva”. El Licenciado Antonio Tellado hijo explica que la asamblea general constitutiva es una junta de accionistas en la que se interviene para la constitución de la compañía y tienen como propósito la verificación de la verdad de la declaración notarial efectuada por los fundadores, la estimación y aprobación de los fondos no consistentes en numerario y de las ventajas particulares, y el nombramiento de los primeros administradores y comisarios.[3]Desde la introducción de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la celebración de la asamblea general constitutiva como 79

requisito de constitución de sociedad comercial solo se exigía para las Sociedades Anóminas de Suscripción Pública[4] hasta su derogación expresa por la Ley 31-11, sin embargo en el artículo 188 modificado por la ley 31-11 se detalla la función y propósito de la asamblea general constitutiva.[5] “Compulsa Notarial”. En la constitución de sociedades anónimas o compañías por acciones (tradicionalmente las de mayor sino exclusivo uso en República Dominicana a lo largo del tiempo), cuyo capital estaba integrado por acciones en numerario, era indispensable que se hiciera una declaración ante notario de la suscripción y pagos efectuados. Este acto redactado por el notario era de carácter auténtico[6], y aquel sólo da fe de lo que las partes le han dicho y él ha oído y escrito. El notario que recibía la declaración no daba fe de haber sido suscritas y pagadas las acciones, sino solamente hacía constar el relato que del cumplimiento de tal formalidad le ha sido hecho. El derogado artículo 56 del código de comercio, modificado por la Ley No. 1041, disponía que, cuando se trata de una compañía por acciones, la declaración notarial hecha por los fundadores debía ser sometida con los documentos que la apoyaban, a la primera junta general (asamblea general constitutiva), para verificar la verdad, así nos señala el Lic. Antonio Tellado hijo.[7] “Tarjeta de identificación tributaria (TIT)”. Esta no era más que un “carnet” o tarjeta tributaria emitida por la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) que se utilizaba para identificar las personas jurídicas o morales donde se consignaba el número de RNC (Registro Nacional de Contribuyentes).[8] La DGII descontinuó la emisión de estas tarjetas desde el mes de mayo del 2012 mediante aviso oficial debido a la implementación de la Oficina Virtual a través de la cual los contribuyentes pueden obtener una certificación que surte el mismo efecto y asegura información actualizada. [9] No obstante a esto, luego de introducida la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil, convertido en obsoleto el artículo 42 del código de comercio relativo al doble régimen de publicidad de las sociedades de comercio, y con apego a la misma ley tributaria, una vez constituidas o modificadas las sociedades comerciales, la DGII siempre ha emitido un acta relativa a las sociedades inscritas en el RNC donde se consignan y describen con suficiente claridad los atributos más importantes de esas sociedad como por ejemplo la denominación social, tipo de sociedad, domicilio, fecha de inicio de actividades, capital social, participación social, principales socios y miembros del consejo de administración, etc.[10] “Acta del organismo competente”. Esto se refiere de manera general a las actas de las asambleas de accionistas o socios, a las actas de las reuniones de los consejos de administración o gerencia de las sociedades comerciales. Se espera que estas actas autoricen a las personas al manejo de la cuenta sobre todo si se trata de una persona que no sea socio o forme parte de la gerencia o consejo de administración de la sociedad. Sin embargo y por lo general, los gerentes, presidentes o administradores designados estatutariamente se encuentran autorizados por disposiciones expresas contenidas en los mismos estatutos sociales, para solicitar en nombre y representación de la sociedad, la apertura de una cuenta bancaria por ante entidades bancarias o financieras legalmente establecidas ya sea en el territorio de la República 80

Dominicana o en el Extranjero. No obstante esto, esas entidades requieren que se señale en las actas de manera expresa la institución bancaria o financiera por ante la cual se solicita la apertura y el manejo.

Entendemos que parte de esta práctica del sector bancario en nuestro país se debe, por un lado, a la rigidez normativa producto de la sumisión e integración del marco legal de derecho bancario dominicano a los compromisos derivados del país como signatario de diversos instrumentos jurídicos internacionales que regulan y persiguen el lavado de activos y tráfico ilícito de sustancias prohibidas.[11] Así mismo y como forma de reforzar esos propósitos de control y vigilancia sobre el lavado de activos, y en virtud de acuerdo se sumará a la normativa bancaria dominicana la ley norteamericana del FATCA o Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas en el Extranjero (Foreign Account Tax Compliance Act) cuyo propósito persigue evitar la evasión fiscal de sus nacionales en bancos extranjeros fuera del territorio de los Estados Unidos.[12]El sector bancario dominicano bajo la exhortación expresa de la Superintendencia de Bancos de la República Dominicana sigue los lineamientos trazados para el cumplimiento de esa legislación FATCA aún antes de su entrada formal mediante el acuerdo intergubernamental definitivo a suscribirse entre los Estados Unidos y República Dominicana.[13] Por otro lado, la falta de coordinación de la Superintendencia de Bancos en procurar la uniformización de los listados de requisitos de las entidades bancarias que están bajo su supervigilancia para la apertura de los distintos tipos de cuentas bancarias ofrecidos, obstaculiza la concesión de esos servicios. Estos listados muchas veces no están muy bien enunciados toda vez que lo que procura el sector bancario es cumplir a cabalidad con esa rígida normativa que lamentablemente se traduce en dilaciones en perjuicio de los consumidores de esos servicios. [14]Esto a su vez deviene en la muy pobre, rutinaria y recurrente revisión de la documentación social remitida por los bancos a los abogados contratados en virtud de la ley No. 41 de 1974.[15] Esta revisión de las oficinas de abogados contratadas por los Bancos casi siempre se limita a marcar un “visto bueno” en una casilla a los documentos señalados en un listado dentro de los requisitos para determinar cual o cuales de esos documentos están pendientes o no de ser presentados o entregados al oficial correspondiente.

Sin interés de desviar el tema, cabe necesario marcar que estos obstáculos no se limitan a las personas jurídicas, y mejor prueba documental no podemos encontrar sino dentro de las exhortaciones, sugerencias, y lineamientos trazadas por la Superintendencia de Bancos de la República Dominicana a las entidades bancarias y financieras por intermedio de su circular No. / contentiva del “Instructivo conozca su cliente”, sin mencionar también de la misma forma las pautas que dictan los reglamentos internos propios de cada institución bancaria o financiera para el trato a los prospectos clientes.[16] Es de importancia resaltar que este tipo de obstáculo del sector bancario al momento de realizar la apertura de una cuenta bancaria en definitiva no corresponde ni con la 81

velocidad e instantaneidad de las operaciones comerciales verificadas hoy en día que de manera general les ofrece y promete el sector bancario al consumidor, y que este último también a su vez espera recibir dentro de sus expectativas mínimas de calidad de servicio bancario y financiero. Estas dilaciones tampoco se reflejan ni corresponden con los propósitos y principios rectores mencionados en la última versión del Reglamento emitido en el mes de Febrero del 2015 por la Junta Monetaria para la protección a los usuarios de los productos y servicios financieros.[17]Creemos que este tipo de obstáculos aniquila la flexibilidad que se pretende otorgar a los usuarios mediante la normativa vigente relativa a estos servicios financieros y bancarios, y también restringe la libre empresa e inversión extranjera.

Si bien dentro de las consideraciones de la Junta Monetaria al dictar el reglamento de Protección al usuario de los productos y servicios financieros está la “obligación de las entidades bancarias y financieras de recabar de la información necesaria para asegurarse que los productos y servicios ofrecidos sean acordes a sus necesidades y capacidades”, nada podría impedir que esas entidades financieras y bancarias con el pretexto de cumplir con esa nueva normativa bancaria y financiera extiendan indefinidamente está práctica de dilatar la concesión de todo tipo de productos y servicios a pesar de los usuarios disponer de todos los mecanismos de ley correspondientes para la protección y reclamación de sus derechos de consumidor.

[1] En este artículo al referirnos a personas jurídicas nos circunscribimos exclusivamente a las sociedades comerciales tanto antes como después de la introducción de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

[2] Decimos documentos corporativos “anacrónicos” porque quizás dependiendo del caso, pueden o no tener justificación de ser solicitados por la institución bancaria según el tipo de sociedad comercial que caracteriza conforme a la ley vigente a la persona jurídica solicitante.

[3] Tellado, Antonio Hijo. “Las Sociedades Comerciales en la República Dominicana”, página 2 , Segunda Edición, Editora Centenario, Santo Domingo, R. D., 1999.

[4] Así lo disponía el derogado artículo 182 de la Ley 479-08 modificada por la Ley 31-11.

[5] El artículo 188 modificado por la Ley 31-11 reproduce casi de forma idéntica las disposiciones del derogado artículo 180 de la Ley 479- 8. Luego de su modificación dicho artículo reza lo siguiente: “La asamblea general constitutiva, si la hubiere, tendrá como objetivo comprobar los actos inherentes a la formación de la sociedad y declararla regularmente constituida”.

[6] El Código Civil dominicano en su artículo 7 define el acto auténtico como: “…el que ha sido otorgado por ante oficiales públicos, que tienen derecho de actuar en el lugar donde se otorgó el acto, y con las solemnidades requeridas por la ley”.

[7] Tellado, Antonio Hijo. “Práctica de Derecho Comercial”, págs.

-135, Tomo I, Tercera Edición, Editorial Librería Dominicana, Santo Domingo, R. D, 1977.

[8] La Tarjeta de identificación tributaria (TIT) fue implementada mediante la resolución No. 494-97 de la Secretaría de Estado de Finanzas (Ministerio de Hacienda).

[9] http://dgii.gov.do/informacionTributaria/publicaciones/avisosInformativos/Documents/1012.pdf [10] Esta Acta sobre el Registro Nacional de Contribuyentes siempre ha formado parte de los requisitos para la apertura de cuentas bancarias, antes de la introducción de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil el documento equivalente solicitado por las instituciones financieras era la autorización que otorgaba la misma administración tributaria para depositar los documentos sociales en las secretarías de tanto el Juzgado de Paz y la Cámara Civil del Juzgado de Primera Instancia correspondientes para satisfacer así el régimen de publicidad de entonces de las sociedades comerciales.

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[11] En los considerandos (las motivaciones y justificaciones) de la Ley 72-02 sobre Lavado de Activos provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias controladas se citan algunos de esos acuerdos, instrumentos y compromisos internacionales mediante los cuales se vincula a la República Dominicana.

[12] Las siglas FATCA se refieren a “Fair and Accurate Credit Transactions Act”, es una ley Federal de los Estados Unidos del año 2003 que ha sido utilizada como condición por los Estados Unidos para mantener de forma transparente todo tipo de acuerdos, intercambios y demás relaciones diplomáticas entre los Estados Unidos de Norteamérica y sus socios y aliados comerciales.

[13] http://sb.gob.do/Circulares_Resoluciones_V2/Admin/Unpload/ci/cartas_circulares/Carta%20Circular %20007-15_Ley%20FATCA.pdf [14] Dentro de las obligaciones generales de las entidades de intermediación financiera y cambiaria enunciadas en el artículo 7 de la versión definitiva del Reglamento de Protección al Usuario de los Productos y Servicios Financieros contenido en la resolución de fecha 5 de Febrero del 2015 de la Junta Monetaria, está la de “Incorporar en su estructura organizacional una adecuada atención y protección a los usuarios”.

[15] La Ley No. 41 del 1974 implementó la obligación de las instituciones bancarias de contratar de manera permanente por el sistema de iguala a profesionales de derecho con domicilio legal y despacho o bufete establecido en la provincia donde se encuentran radicadas las oficinas principales, sucursales o agencias de esos bancos.

[16] http://www.sb.gob.do/pdf/circulares/CI13-10.pdf [17] http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_vigentes/financieros/Proteccion_Al_Usuario_Servic ios_Financieros.pdf

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La cadena de custodia de la prueba en materia penal. Relevancia y problemáticas Jonattan A. Boyero Galán10 La cadena de custodia de la prueba puede definirse como el procedimiento controlado aplicable a las evidencias relacionadas a un delito, desde su recolección hasta su ponderación, con la finalidad de no viciar el manejo que de ellas se haga y evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones durante todo el proceso penal. En sentido amplio, la misma implica: la recolección adecuada de la evidencia, su preservación, individualización-señalización, transporte apropiado y entrega controlada.

Establecido lo anterior, si existe un procedimiento que debe realmente actualizarse en nuestro ordenamiento jurídico es esta llamada Cadena de Custodia de la Prueba. Es extraño, puesto que predicamos y repetimos hasta la saciedad que el proceso penal es dirigido principalmente a un juicio sobre la prueba y, sin embargo, esa prueba generalmente es recolectada incorrectamente y deficientemente custodiada, ocasionando esto que las mismas no se encuentren en el mismo estado durante el proceso penal completo.

En principio, cada persona que intervenga con la evidencia recolectada debe marcar la misma con sus iniciales y asegurarse que no sufra cambios.[1] Debe llevar un seguimiento de los pasos que ha tenido dicha prueba desde que se recolectó hasta que es presentada ante el tribunal. Por ejemplo, si la evidencia ocupada es droga, la misma debe ser custodiada y llevada al laboratorio para su análisis correspondiente en donde el que la recibe debe marcarla igualmente con sus iniciales. Esto se hace con el propósito de que en la audiencia se evidencie que dicha droga no ha sido susceptible de alteración alguna antes de presentarse la misma.

De hecho, en el Sistema Adversarial, a no ser que la parte contraria estipule la cadena de custodia como correcta, deben declarar en la audiencia todas y cada una de las personas que intervinieron en el trato de la evidencia. Demostrar el cuidado que tuvieron para con ella, como la preservaron para evitar su alteración, etc.[2] Nuestra experiencia ha sido lamentable. Esta Cadena de Custodia, al ser llevada a cabo normalmente por los agentes auxiliares del Ministerio Público, llámese la Policía ó cualquier otro cuerpo castrense, no es eficaz ni mucho menos contribuye con el buen estado de la prueba desde el momento de su recolección hasta el momento en que dicho auxiliar deba soportar la misma (incluyendo su acreditación) ante el juez de fondo.

10 Abogado, docente, magister en ciencias penales, árbitro del CRC, con amplia experiencia en litigios civiles, penales, laborales, comerciales, administrativo, entre otras áreas del derecho.

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Debemos recordar que uno de tantos propósitos de dicha cadena es evitar error en la identificación del objeto y demostrar que la evidencia presentada no ha sufrido cambios sustanciales desde que fue ocupada el día de los hechos.[3]. Sin embargo, todo el que ha litigado en los tribunales de la República ha vivido en carne propia o sabe que en infinidad de ocasiones la prueba, al momento de ser acreditada, tiene tan poco valor probatorio que ni siquiera el juez (que ya no es perito de peritos) puede examinarla y hacer valer su sana crítica al momento de referirse a dicha prueba (pinturas, papiros, entre otras).

Dicho lo anterior, existen instancias específicas que requieren de una Cadena de Custodia, como los son: A) Para autenticar ó identificar cierto tipo de evidencia demostrativa real, a saber, aquello que no es susceptible de identificación inmediata por sus características particulares y que no ha sido debidamente marcada, porque no es susceptible de ser marcada, o porque no se marcó. Se requiere acreditar una cadena de Custodia estricta[4]; Y B) También se requiere acreditar la Cadena de Custodia estricta como condición para su admisibilidad cuando la condición del objeto es lo relevante y el mismo es fácilmente susceptible de alteración.[5] Esas pruebas tan susceptibles, deberían ser altamente custodiadas para el propio bien del Proceso Penal. Descuidando alguno de estos objetos probatorios daríamos lugar a la alteración de los mismos, contribuyendo con la contaminación de dichas pruebas en el devenir del proceso y consecuentemente corriendo el riesgo de perder la fuerza probatoria que hicieron que las mismas fueran recolectadas en un inicio.

No obstante lo anterior debemos aclarar que si bien es cierto que la interrupción de la Cadena de Custodia “obligaría” al juez a excluir una prueba, no menos cierto es que no toda interrupción de la Cadena de Custodia genera una exclusión probatoria. “la barrera de admisibilidad queda salvada, cuando según la apreciación del juez, la evidencia sobre la custodia indica que la condición original del objeto no ha sido sustancialmente alterada o contaminada.[6] Sin embargo, para autenticar evidencia demostrativa real con características distintivas únicas que le hacen fácilmente identificable, no es necesario establecer la cadena de custodia estricta como condición para su admisibilidad; tampoco lo es si se trata de evidencia debidamente marcada.[7] Ejemplo de esto sería, cualquier objeto que tenga un numero de serie, ó para mayor claridad cuando el objeto esté identificado de una forma u otra, ya sea por una numeración única, algún distintivo que lo diferencie de los otros objetos de su misma naturaleza ó ya bien sea único en su especie.

En nuestro país no tenemos la cultura, ni mucho menos la preparación científica para determinar cierto hecho en base a pruebas que requieran un análisis profundo y 85

minucioso. ¿A caso no hemos escuchado imputados quejarse de que en fiscalía están utilizando sus bienes para beneficio de Fiscales, Policías, Choferes de funcionarios Judiciales, etc., mientras se encuentra en el curso de un proceso penal?

Verdaderamente necesitamos un proceso que sea llevado a cabo con el mayor apego al descubrimiento de la verdad posible y para llegar a ese descubrimiento necesariamente debemos mantener la prueba tal cual fue recolectada en un inicio.

De hecho, no obstante se iniciare bien dicha cadena y se recolectaren e identificaren los objetos probatorios con la debida pertinencia, el Sistema Dominicano afrontaría otro problema. La cadena de custodia supone que la evidencia se mantenga en un lugar seguro donde no tengan acceso personas no facultadas para ello.

En fecha 13 de agosto de 2009, fue publicada por el periódico Hoy una noticia titulada “Edificio para cadena de custodia”, la cual contenía lo siguiente: “El fiscal Alejandro Moscoso Segarra anunció que el Ministerio Público invertirá RD$5 millones en montar toda una estructura para la cadena de custodia de los indicios que rodean los distintos tipos de delito, ya que debido a esto, el principio de legalidad se rompía. Ilustró la deficiencia que ha tenido el país en la cadena de custodia. El fiscal del Distrito Nacional dijo que sucedía un homicidio y el arma que se presentaba en el juicio de fondo ya estaba totalmente contaminada. Asimismo, indicó que la Fiscalía cuenta con un edificio debidamente equipado que va a dedicar sólo al tema cadena de custodia.

Dijo que tendrán las herramientas para dar respuesta al manejo de las evidencias.

Expresó que siempre hacen falta recursos tanto en el Ministerio Público como en la Policía, pero que trabajan con lo que tienen. La cadena de custodia de la prueba tiene que ver con el proceso que se realiza el Ministerio Público junto a la Policía para recabar y preservar las pruebas que rodean un hecho hasta tanto se produzca la sentencia que cierra el caso.”

De esto se desprende que habría necesariamente que implementar un programa de capacitación de personal exclusivo para el manejo y administración de las pruebas, así como equipar con todo un sinnúmero de aparatos científicos y electrónicos al Ministerio Publico, Órganos Auxiliares, entre otros servidores del estado, que aseguren la no desvirtuación de los elementos probatorios a ser incorporados al plenario.[8] Producto de lo anterior, fue inaugurado en diciembre de 2009 una Oficina de Control de Evidencias de la Fiscalía del Distrito, sin embargo persisten las dificultades…

Si en un país como en los Estados Unidos (específicamente hablando del tan famoso caso de O.J. Simpson del doce (12) del mes de junio del año 1994), ocurren problemas con esta Cadena de Custodia, que será de nuestro sistema. Tenemos un ordenamiento jurídico sin explotar del todo en materia de Derecho Procesal Penal, que necesariamente debe avanzar tecnológicamente para estar a la vanguardia y así poder enfrentar la criminalidad agresivamente de la manera que en estos días lo requiere nuestra sociedad.

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El alma y vida del proceso penal es la prueba y cuando se han encontrado es necesario conservarlas. Es una operación difícil por el peligro de su contaminación y el instituto que sirve a tal objeto en nuestro ordenamiento jurídico es el denominado “secuestro”.

Esta es una palabra poco propia para el Proceso Penal, cuyo significado es la toma de posesión por parte del Ministerio Publico o sus auxiliares, de uno o más objetos encontrados en la escena del hecho o en manos de una de las partes envueltas en el proceso para su preservación y custodia mientras dure el proceso penal.

El artículo que contiene lo relativo al secuestro en nuestro ordenamiento procesal penal es el 186, el cual establece: “Entrega de cosas y documentos. Secuestros. Los objetos y documentos relacionados con el hecho punible y los sujetos a confiscación o decomiso, relevantes para la investigación, son individualizados, tomados en depósito y conservados del mejor modo posible, salvo que la ley disponga su destrucción, en cuyo caso siempre se conserva una muestra que permita su examen.

La persona que tenga en su poder objetos o documentos de los señalados precedentemente, está obligada a presentarlos y entregarlos, cuando le sea requerido. Si los objetos requeridos no son entregados se dispone su secuestro.”[9] Se comprende que teniendo el secuestro su razón de ser en la necesidad de tener las pruebas a disposición del juez, debe cesar, cuando el juez no tenga ya necesidad de las cosas secuestradas, salvo que las cosas deban ser confiscadas. La necesidad de disponer de las pruebas cesa en todo caso en el momento en que la instrucción queda agotada, debiéndose disponer la restitución de las cosas secuestradas cuando haya “terminado el Procedimiento Penal’’.[10] 1) Administración y manejo de la Prueba en la Fase Investigativa y de Instrucción.

En el procedimiento probatorio se distinguen tres momentos: Producción, Admisión y Valoración. Entendemos como producción los actos que significan la proposición, o sea la declaración de voluntad de alguna de las partes ofreciendo un elemento de convicción que considera será eficaz para el juicio. Habrá admisión de la prueba, cuando el titular del órgano jurisdiccional establezca la oportunidad de hacer participar el medio de prueba ofrecido y, finalmente, la valoración de la prueba entra en escena luego de incorporada la prueba para su ponderación.

En lo atinente a la prueba, entendemos que en la etapa investigativa no existe “prueba” en concepto técnico, sino “colección de evidencias”, las que deben ser resguardadas y plenamente individualizadas a través de la cadena de custodia.

Recordemos que la finalidad de la recolección de los elementos probatorios lo antes posible luego de sucedido el hecho, es debido al valor probatorio que contienen los mismos, persiguiendo que dichos elementos mantengan su esencia en todo el devenir del proceso penal. Más aun cuando surge evidencia fungible como ocurre con el polvo, píldoras, líquidos, entre otros.

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El Rol del Fiscal.

Disposiciones del Código Procesal Penal Dominicano y del Reglamento de las Pruebas respecto de la Fase Investigativa y de Instrucción: Artículo Art. 88 Art. 91 Art. 186 Art. 189 Art. 261 Art. 273 Art. 277 Art. 278

Contenido Funciones Ministerio Publico Función de los órganos de investigación y auxiliares Entrega de cosas y documentos.

Secuestros Procedimiento Registro de la investigación Intervención de la Policía Judicial Informe Sobre las Diligencias Procesales Remisión de Objetos Secuestrados

Etapa Obtención Obtención Obtención

Obtención

Al desarrollarse el sistema Acusatorio Adversarial en nuestro Código Procesal Penal (incluyendo la Ley No. 10-15 que introduce modificaciones a la Ley No. 76-02, del 19 de julio de 2002, que establece el Código Procesal Penal de la República Dominicana), se vuelve notoria la tendencia que siempre ha existido de recoger los asuntos en materia de instrucción sobre la base exclusiva de situaciones formales de los hechos que se incriminan, con “fiel” aplicación del principio de legalidad de la prueba. Es el rol del Ministerio Público, con su responsabilidad directa en la investigación, el encargado de recolectar, preservar y presentar las pruebas eventualmente ante un juicio penal.

En ese sentido se ha pronunciado la Segunda Sala de la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago de los Caballeros, mediante su Sentencia núm. 102/BIS, de fecha 30 de julio de 2012, cuando estatuyó en su página 4 lo siguiente: “d. Si bien es cierto que el Código Procesal Penal en su artículo 140 dispone que deben guardarse los originales de las grabaciones, menos verdad no es que cuando una grabación forma parte de un proceso penal entra no sólo en la comunidad de pruebas como principio del proceso penal, sino también que debe seguir la cadena de custodia que debe tener toda prueba para ser válida en un proceso que debe tutelar al Ministerio Público en los casos de acción pública como éste hasta que sean incorporados al juicio de fondo para su valoración…”

Sin embargo, la revista “Reforma Constitucional: Propuesta Integral para el Sector Judicial, del año 2 7”, específicamente en lo relativo al Fiscal, reza: “El Ministerio Público es una de las instituciones que acusa mayores niveles de rezago en el proceso de fortalecimiento del sistema de justicia en el país. La dependencia orgánica y funcional que históricamente ha tenido respecto del Poder Ejecutivo, la práctica clientelar en la designación de los magistrados de la institución, el sesgo institucional 88

que ha hecho de los fiscales representantes de los gobiernos de turno y no del interés de la sociedad y del estado, son algunos de los lastres que lastima sensiblemente las posibilidades de su independencia y autonomía, con todo lo que ello implica para el entorpecimiento de la labor de persecución de la criminalidad y el efectivo combate contra la corrupción y la impunidad”.[11] Ciertamente se genera un poder indiscutible, que muchas veces le permite al fiscal, actitud omnímoda para conducir la fase de investigación, incurrir en actos de corrupción, supeditado a posibles manejos inmorales propiciados por abogados que han convertido en rutina la conducción de una supuesta defensa en la forma indicada, pudiendo quedar entre dicho el manejo del material probatorio del proceso. Pero en estos momentos eso es harina de otro costal; Sigamos con el tema...

La etapa de instrucción a cargo del fiscal es la que debe entregar la esencia jurídica al procesamiento penal. La prueba que será ventilada en el juicio servirá para que el Juez de la Instrucción establezca los meritos consecuentes o no para dictar un eventual Auto.

Es evidente que la preparación profesional, jurídica y criminalística del fiscal para reproducir el hecho que se incrimina a través de las evidencias consecuencia de la infracción en base a los resultados arrojados y los datos que obtenga, debe ser superlativa. Esto es precisamente lo que le permite dirigir a la policía judicial en su tarea especializada y ser verdaderamente el encargado de su investigación. 

La Policía Judicial.

La dirección de la investigación requiere, para ser efectiva, de una Policía Judicial o de Investigaciones, altamente capacitada y dependiente naturalmente del Ministerio Público Fiscal. Esta disposición de la que hablamos colisiona vertiginosamente con la sociedad dominicana pues se encuentran extremadamente poco preparados para adoptar nuestro sistema por falta de capacitación, pero sobre todo porque lamentablemente la cultura dominicana les ha enseñado a actuar con la ligereza que los caracteriza al momento de contribuir con la investigación de un caso en específico.

2) Omisiones de la norma sobre el Manejo y Administración de la prueba en la Fase de Fondo.

El presente ha sido objeto de discusión en el día a día de los tribunales de nuestro país debido a las dificultades que presentamos para asimilar un nuevo sistema de cualquier índole y aun más penal. La razón fundamental estriba en el hecho de que el anterior proceso penal estuvo vigente por más de un siglo y los principios regidores del mismo resultaban obsoletos en relación a la realidad social dominicana, situación que se reflejaba, y que actualmente persiste no obstante las modernas corrientes doctrinarias-procesales que nos arropan.

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Como fue indicado en el tema anterior, el Sistema Probatorio en materia Penal de la República Dominicana, se fundamenta en el Código Procesal Penal del año dos mil cuatro (2004), la Ley No. 10-15 que introduce modificaciones a la Ley No. 76-02, del 19 de julio de 2002, que establece el Código Procesal Penal de la República Dominicana y en el Reglamento No. 3669-2006, que versan sobre el manejo de los medios de prueba en el proceso penal. Dichos instrumentos legales contienen disposiciones relativas a la administración y custodia de la prueba en la fase de juicio de fondo del proceso y, en ese sentido, resaltaremos los aspectos más importantes de los mismos. 

Disposiciones del Código Procesal Penal (Ley No. 76-02) sobre la Prueba en la Fase de Fondo.

Artículo Art. 77 Art. 167 Art. 171 Art. 330

Contenido Etapa Despacho judicial (El secretario Preservación tiene la custodia de objetos secuestraos) Exclusión probatoria Admisibilidad Nuevas pruebas

El artículo 77 de forma inextensa reza de la manera siguiente: “Despacho judicial. Los jueces o tribunales son asistidos por un despacho judicial integrado por un secretario y el personal auxiliar que sea menester para despachar eficientemente los asuntos administrativos y de organización de la oficina. Corresponde al secretario como función propia, organizar la preparación de las audiencias, dictar las resoluciones de mero trámite, ordenar las notificaciones, citaciones, disponer la custodia de objetos secuestrados, llevar al día los registros y estadísticas, dirigir al personal auxiliar, informar a las partes del estado y marcha de los procedimientos y colaborar en todos los trabajos materiales o administrativos que el juez o el tribunal les indique.

La delegación de funciones jurisdiccionales en el secretario o en uno cualquiera de los auxiliares del despacho judicial hace nula las actuaciones realizadas y compromete la responsabilidad disciplinaria y personal del juez por dicha conducta”.[12] En el artículo precedentemente citado, hemos subrayado la parte especifica de nuestra observación y es que claramente existe un fallo “Sobresaliente” por parte del legislador al momento de la conformación de esta disposición. Se hace muy cuesta arriba que a un secretario de un tribunal, cuando ni siquiera debe tener una distinción como perito ni mucho menos se sirve de instrumentos aptos para la custodia de dichas pruebas, se le responsabilice de los objetos que supuestamente deberían conservar los mismos valores probatorios que al momento de su recolección.

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Es tan grave el asunto, que dicho Código omite cualquier tipo de requisito que necesariamente debería tener el secretario de todo tribunal y más importante aún, cuales serian los instrumentos a ser utilizados por los mismos al momento de recibir la prueba aportada, léase: cuarto de custodia, aparatos de preservación de la prueba, personal autorizado al acceso a dichas pruebas, separación o clasificación de las pruebas de acuerdo a su pertinencia y una serie de soportes que necesariamente contribuirían al desarrollo de un proceso “limpio” y sin “contaminación” hasta tanto sea deliberado por un juez.

Por otro lado, la “Exclusión Probatoria”, fundamentada en el artículo 167 de nuestro Sistema Procesal Penal, supone un gran impacto social para nuestro país debido a que refleja los defectos que muestran la policía y demás servidores del Ministerio Público con relación a su preparación. El mismo otorga a los litigantes un instrumento “de derecho” que, utilizado oportunamente, garantiza a su plenitud todos los derechos fundamentales relacionados al proceso y desarma una acusación por más bien instrumentada que se encuentre en derecho pues recordemos nuevamente que sin pruebas no hay proceso.

Por un tema de preparación, al momento de la presentación de las pruebas ante el juez de fondo, una gran parte de los actos procesales instrumentados por los auxiliares del Ministerio Público carecen de credibilidad y denotan la ligereza de los mismos al momento de su levantamiento, así como la inobservancia de formas para ejercer sus deberes. Sin lugar a dudas de que el presente ha evitado la integración de cientos de pruebas a procesos penales contra imputados que hoy se encuentran reincidiendo. 

Resolución No. 3869-2006, Sobre el Manejo de los Medios de Prueba en el Proceso Penal (Fase de Fondo).

Continuando con los capítulos del reglamento anteriormente introduciéndonos a la fase de juicio, tenemos los siguientes:

citado

e

(Capítulo III) Organización de la Prueba en el juicio: Efectivamente trata las formalidades respecto de la recepción de las Pruebas por el tribunal (específicamente por la secretaria), sin embargo, no se establece ningún tipo de precaución o requisito respecto del manejo y administración adecuados de las mismas.

(Capítulo IV) De los medios de Prueba y la Dinámica para su Presentación: Este comprende desde la presentación de Prueba testimonial y pericial, pasando por el interrogatorio directo hasta la presentación de objetos y documentos como medio de Prueba[13], sin saber el litigante como está siendo custodiada dicha prueba pericial, ni mucho menos el estado de los documentos aportados por las partes en el tribunal; Limitándonos a la fase jurisdiccional, nos hacemos tres preguntas: a) ¿Qué ocurre o quién se encarga de la Prueba en el ínterin del juzgado de la instrucción al juez de fondo cuando opera un Auto de Apertura a Juicio? b) ¿Quién o quiénes serán los 91

encargados de la administración y manejo de la Prueba en la fase de fondo? Y c) ¿Cuáles son las consecuencias de la ausencia de estas disposiciones y cuál es su influencia en el sistema? Vamos a tratar de responder, en sentido general, estas cuestiones: Producto de interconectar la Resolución 3869-2006 con nuestro Código Procesal Penal y sus modificaciones mediante la Ley 10-15, podríamos, luego de hacer un esfuerzo mayúsculo, encontrar la respuesta a las interrogantes a) y b). Sobre manera si la constancia del día a día traza la pauta.

Ahora bien, en cuanto a la c) queremos dejar por sentado que la omisión de reglamentos o normas referentes a Cadena de custodia; Técnicas para el manejo, administración y custodia de los elementos probatorios bajo la tutela del secretario; Disposiciones con relación al estado de las pruebas en el ínterin del juzgado de instrucción a la fase de juicio; y Reglamento y técnicas sobre la custodia de los elementos probatorios en algún lugar específico, siempre y cuando este apto, así como el establecimiento de un personal en específico que solamente se encuentre encargado de los mismos, hacen del proceso un juego de azar al que nos enfrentamos sin la certeza de que los elementos de pruebas a incorporar sean realmente ponderables.

En Colombia existe un procedimiento reglado de Cadena de Custodia que se encuentra desarrollado en detalle en el Capítulo V del Libro II del Código de Procedimiento Penal de dicho país, el cual la regula, a groso modo, de la manera siguiente: 1. Se inicia en el lugar donde se descubren, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios (254), donde el servidor público encargado de la indagación o investigación, lo identifica, comprueba su estado original, lo recolecta, lo embala , lo rotula y da inicio a su custodia (257-254-255); 2. El funcionario de Policía Judicial que recolectó la evidencia física, la traslada al laboratorio correspondiente, y asegura el recibo del material ante el funcionario competente (258); 3. Ya dentro del laboratorio el material probatorio es entregado al perito y que corresponda según la especialidad (259); 4. El perito dejará constancia del estado en que se encuentra la evidencia, realizará sus investigaciones y análisis y enviará a la menor brevedad posible, el informe pericial al fiscal correspondiente (260);[14] Y 5. El elemento material o sus remanentes será preservados en el almacén destinado para ese laboratorio, continuando con la custodia hasta que sean requeridos o dispuestos por orden de autoridad judicial. (262).[15] En definitiva, la reforma debió comenzar por brindar a los encargados de la investigación de un delito (Ministerio Público y Policía Nacional), toda la preparación 92

y los recursos que garanticen que en cada juicio, las pruebas que existan sean aportadas, porque si asumimos que este modelo penal garantista refuerza el conocimiento jurídico, se supone que el mejor modo de hacerlo efectivo, es dotando al Ministerio Público de los recursos científicos para profundizar en sus indagatorias; al no ser así se corre, constantemente, el riesgo de que en la práctica, el Código Procesal Penal y sus modificaciones se convierta en garante de la impunidad.

Como consecuencia de toda esta deficiencia y falta de capacitación, así como de la omisión de normas que regulen la cadena de custodia en nuestro país, vemos que la principal afectada es la sociedad. Esto influye por un lado en la caída del proceso y por consiguiente en el descrédito de la justicia ante la sociedad. Algo hartamente visto hoy día.

Por otra parte, a nuestro entender existe un conflicto con la aplicación del principio de libertad probatoria que reviste el proceso penal y es que el mismo es utilizado por los jueces, tanto para la admisión (establecida en el artículo 171 de nuestro Código Procesal Penal)[16] , como para la valoración de la prueba. El depender solo de la licitud, pertinencia y sana crítica para la admisión y valoración de la prueba, sin distinguir entre una fase y otra, produce una anarquía probatoria y falta de uniformidad jurídica[17]. Además, en cuanto a los requisitos necesarios para la admisibilidad de las pruebas, los mismos no están reglamentados de manera uniforme y específica, por lo que cada juez decide en base a su propio criterio personal.

No obstante lo anterior y, aunque en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, nuestro Tribunal Constitucional mediante Sentencia No. TC/0072/15, de fecha 23 de abril de 2015 estableció en su página 29 que “En los procesos de filiación de niños, niñas y adolescentes, el juzgador debe asegurar, a petición de parte o de oficio, que las evidencias sean obtenidas y producidas respetando las reglas legales de formación, adquisición y conservación de la prueba. En el presente caso puede advertirse que la vía judicial omitió ponderar, entre otras cosas, si en la obtención extrajudicial de la prueba de ADN no se incurrió en chantaje o presión contra la mujer, ni si el camino que recurrieron las evidencias, esto es, la cadena de custodia, se realizó en condiciones de seguridad y de rigor adecuadas. En este tipo de casos es propicio que el Tribunal Constitucional verifique que los jueces hayan realizado una correcta fiscalización de la cadena de custodia de la prueba, para constatar la inexistencia de vicios en el manejo del material probatorio, desde su extracción hasta su análisis y valoración técnico legal.

Por ello, es imperioso que sea el juzgador quien ordene la producción de la prueba pericial en un laboratorio debidamente acreditado, y que no la dé por buena y válida, sin una contrapericia, cuando ella sea obtenida extrajudicialmente.”

De lo anterior podemos colegir que, si bien existe el principio de libertad probatoria (se puede probar el ilícito a través de cualquier medio de prueba), no menos cierto es que el mismo, en innumerables ocasiones, colisiona con el principio de legalidad probatoria (los elementos de prueba solo tienen valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código). Esto debido a que si una prueba fehaciente, que compromete la responsabilidad penal de un individuo, ha 93

sido recolectada o administrada ignorando normas o principios que violenten el sagrado derecho de defensa del imputado, la misma quedaría automáticamente invalidada.

Para concluir y a modo de reflexión, es menester que las partes entiendan que el proceso penal no se trata de ganar o perder. No hay intereses privados en juego. Es la supervivencia social la que prevalece con una adecuada respuesta al fenómeno criminal, a través de un proceso penal “sólido y eficiente”. La parte gananciosa no agradecerá al juez por el fallo intervenido pues entiende que su derecho ha sido ratificado; y la parte perdidosa siempre va a maldecir la decisión por ser esta contraria a sus intereses.

[1] FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental, Temis, Bogotá, 1992. Págs. 123125 y 128.

[2] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006, Página No.252 [3] Ver Supra Nota, No. 11, Pagina No.253 [4] GÓMEZ, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires. Buenos Aires, 1939.Página No.179.

[5] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006, Página No.253 [6] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006, Página No.253 [7] Escuela Nacional de la Judicatura, Derecho Procesal Penal, 2006. Página No.253 [8] JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. Derecho Penal Mexicano. Atlantis. México.1972.Página.403 [9] Código Procesal Penal de la Republica Dominicana, Articulo 186.

[10] CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, 1997. Página No.383.

[11] Reforma Constitucional: Propuesta integral para el sector judicial, Comisionado de apoyo a la Reforma y modernización de la justicia. Página No.53 [12] Código Procesal Penal Dominicano (Ley No. 76-02) Articulo 77.

[13] Resolución No. 3869-2006, Sobre el Manejo de los Medios de Prueba en el Proceso Penal, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana.

[14] Ver Página Web: http://www.umng.edu.co/docs/revderecho/rev1de2007/ESCENADELITO.pdf [15] Ver Página Web: http://64.233.167.104/search?q=cache:HNvqS2PKe24J:www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/Mxdulo_d e_Pruebas.pdf+administracion+y+manejo+de+la+prueba+penal&hl=es&ct=clnk&cd=96&gl=do [16] Art. 171. Admisibilidad. La admisibilidad de la prueba está sujeta a su referencia directa o indirecta con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para descubrir la verdad. El juez o tribunal puede restringir los medios de prueba ofrecidos que resulten manifiestamente sobreabundantes. También puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

[17]QUIÑONES VARGAS, Héctor. La prueba en el Proceso Penal, Unidad III, 2006. Página No.37.

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Los derechos fundamentales y el principio de Suplencia de la Queja Deficiente María J. Sucart López11 Los derechos fundamentales constituyen parte del conjunto central sobre el cual se rige el constitucionalismo, acompañado de las garantías y deberes de rango constitucional, y las potestades públicas estatales, cuya existencia queda subordinada a la preservación de las prerrogativas individuales y colectivas, formando así un círculo que da cabida a la trascendencia de los derechos fundamentales. Más, es preciso, tratar previamente el contexto de los derechos fundamentales, con miras a emprender un análisis detallado del principio de suplencia de la queja deficiente, como principio que asiste a los juzgadores para suplir y decidir en base al Derecho, las pretensiones insuficientes o mal orientadas de las partes, que intentan reclamar en justicia sus derechos.

Frente a la interrogante de qué son los derechos fundamentales, autores como Sebastián Contreras[1], haciendo acopio de las ponencias del renombrado jurista Luigi Ferrajoli, puntualiza que, múltiples respuestas pueden encontrarse a esta pregunta. En sentido estricto, ninguna de ellas pertenece a la teoría del derecho, ya que, según Ferrajoli, al tomar por un lado la corriente positivista del derecho y por el otro la corriente naturalista, la primera presentaría una tesis de dogmática positivista y la segunda implicaría una tesis moral o política[2], llevando al analista a concluir en que la única forma de conceptualizar los derechos fundamentales es enlistándolos.

A todas luces se destaca el hecho de que, tratar de retratar el concepto de derecho fundamental de manera tan general, que aplique y abarque todos y cada uno de ellos en sus distintas connotaciones, es sumamente complicado, por no pecar de desesperanzado. Existe sin embargo una idea general, o definición estipulativa[3], cuyo fin sería únicamente explicativo, partiendo de los rasgos estructurales del estos derechos, es decir, las características que comparten todos los derechos de este catálogo.

Para algunos destacados doctrinarios[4], los derechos fundamentales son sencillamente aquellos que no se pueden comprar ni vender, en otras palabras, son todos los derechos subjetivos inherentes al colectivo y a los individuos del mismo, en cuanto estén dotados del estatus de persona, jurídica o física. La anterior definición comforma un escenario general para la contextualización de los derechos fundamentales, lo que hace previsible su orientación y también denota su importancia en el sistema de derechos, reconociéndolos como inalienables e inviolables, y como bienes jurídicos garantizados para sus detentadores.

11 Estudiante de derecho en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).

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Los derechos fundamentales se caracterizan por un contenido esencial que debe ser previsto por el constituyente, de manera que sin importar el origen de la legislación, o el sistema de Derecho en que se encuentre, existe un límite de contenido esencial[5], que implica que el catálogo de derechos fundamentales, al que se hace referencia, deberá ser compatible con una serie mínima de garantías y un patrón internacionalmente establecido en los cuantiosos instrumentos de Derecho internacional. En ese sentido, el legislador se encuentra impedido de menoscabar aquel núcleo de derechos, quedando obligado a la vez a regular el ejercicio de los mismos para que los sujetos propietarios de dichos derechos y los entes encargados de velar por su preservación actúen de acuerdo a los límites constitucionalmente establecidos.

No podemos hablar de derechos fundamentales sin hablar de garantías, tan importantes son los derechos fundamentales, como el catálogo de garantías que dispone la Constitución para su preservación, a sabiendas de que un derecho desprotegido es completamente ineficaz. Es por lo anterior que el constituyente ha diseñado, dentro de la normativa constitucional un sistema fundamentado tanto en figuras procedimentales, como lo son la acción de amparo, hábeas corpus y hábeas data[6], como en principios elementales de Derecho[7].

Para Ferrajoli, las garantías pueden clasificarse en primarias y secundarias, siendo las primeras las obligaciones del Estado de prestar y suplir las medidas que garanticen la viabilidad de los derechos fundamentales, así como las prohibiciones de actos que laceren o transgredan estos derechos. En lo que respecta a las garantías secundarias, tenemos que las mismas se centran en la obligación del Estado de sancionar o reparar, a través de las vías judiciales, las lesiones de los derechos fundamentales, una vez que las garantías primarias han resultado insuficientes.

Con el objetivo de graficar el concepto de garantías, es necesario hacer alusión a un conjunto de garantías, de las más importantes que concibe el constitucionalismo, estas son las garantías de interpretación[8], mecanismos a través de los cuales, se pretende garantizar que la interpretación de los derechos, hecha por los entes competentes, se haga para favorecer su ejercicio y disfrute[9]. Partiendo de lo anterior, es posible apreciar cómo incluso la doctrina general reconoce e interpreta que absolutamente todos los órganos que conforman el Estado, especialmente aquellos encargados de la administración de justicia, deben, en primer lugar respetar el contenido de los derechos fundamentales, taxativamente dispuesto en la Constitución, y en segundo lugar, siendo de igual o de mayor importancia, promover la correcta aplicación de estos derechos, con lo que el constituyente pone en manos de los operantes del Estado la inigualable labor de perseguir la preservación de los derechos, facultándolos para examinar su contenido de acuerdo al caso en que se les plantea, obligándolos también a manejar de manera eficiente la letra de la Constitución y optar por la solución que preserve el contenido de la misma.

Dentro de la premisa anteriormente planteada, se hace necesario traer a colación lo que resulta como tema focal del presente ensayo, que consiste en el análisis del 96

Principio de Suplencia de la Queja Deficiente, el cual resulta de un interés superlativo a la hora de examinar la facultad de los jueces de decidir en cuanto al contenido de la Constitución, y de suplir de manera eficaz las debilidades en los reclamos presentados por los sujetos que reclaman sus derechos. Partimos de la idea de que dentro de la obligación que tiene el juzgador de promover la eficacia de los derechos y la aplicación correcta de los mismos a los casos particulares, se halla la justificación y el móvil que debe conducir al juez a poder, en determinados casos, hacer una interpretación extensiva y suplir las pretensiones de los reclamantes en justicia, con miras a garantizar el máximo de sus derechos, aún estos no lo hayan concebido de este modo o no hayan fundamentado sus reclamos de manera correcta.

Para la concepción de este principio se parte del aforismo latino “iura novit curia”, que quiere decir que “el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”[10]. La traducción de dicha frase reza literalmente que “el Tribunal conoce el Derecho”, y como tal es el caso, debe poder actuar garantizando siempre el contenido del derecho, aún éste no sea propiamente invocado por el accionante, entonces el juez debe suplir las normas jurídicas que sirvan de base a las pretensiones de las partes.

Algunos juristas aseguran que: “el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir la sentencia”[11], así pues este principio de Suplencia de la Queja Deficiente, va más allá de una simple potestad del juez que habrá de administrar justicia y enunciar el derecho, si no que el juez se halla en la obligación de hacer valer la letra de la Constitución y el contenido del derecho, más allá de lo que las partes prevean.

Podría decirse que este principio se contrapone al principio dispositivo, característico del derecho procedimental, el cual establece que las pretensiones de las partes limitan el accionar del juez, en el sentido de que sólo en base a lo que las partes solicitan en justicia es que el juez queda apoderado para conocer.

Respecto a este punto, Robert Alexy[12] señala que “El sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisión de aquella [...]”.

Oponiéndose a la teoría del principio de suplencia de la queja deficiente Alexy nos señala, que cuando hablamos de un individuo al que se le ha vulnerado algún derecho y que por esta causa acude a la justicia no se puede solamente permitirle al juez (en la cita, parlamento) decidir ampliamente en el supuesto beneficio de la persona que se le ha conculcado algún derecho, sin embargo el principio de suplencia de la queja deficiente, le permite al juez en situaciones de vulneración de derechos fundamentales otorgarle a la víctima más de lo que haya pedido, siempre y cuando sea en su beneficio personal y en vista de reparar en su totalidad el daño causado a su derecho y que no se vuelva a repetir dicha vulneración.

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No obstante lo anterior, es preciso aclarar que, al tratarse de un principio propio del constitucionalismo y con una relación intrínseca con los derechos fundamentales, siempre quedará superpuesto a cualquier normativa procedimental, más aún tratándose de la suplencia de derechos constitucionalmente reconocidos, por lo que entendemos que los mismos en lugar de repelerse, pueden convivir dentro del aparato jurídico con un orden jerárquico evidentemente establecido.

Existen presupuestos elementales respecto de la implementación de este principio de suplencia, siendo uno de los más importantes el planteamiento fáctico de la demanda, el cual, no puede ser alterado bajo ningún concepto por el juez. En ese sentido, vemos como el principio de suplencia comporta limitantes claves, que deberán ser observadas por los jueces a la hora de aplicarlo. El juez, se estaría extralimitando en sus facultades si, en aplicación de los derechos, modifique o altere los hechos de la demanda que puedan, posteriormente, ser acreditados en el proceso, es por eso que más allá de la facultad misma del juez, se le exige de manera implícita la precaución que conllevaría el pretender suplir las pretensiones de alguna de las partes, a raíz de que sobre lo único que el juez tiene dominio concreto es sobre el derecho, y no se justifica una variación en la causa u objeto de la demanda que no se fundamente en la aplicación de criterios constitucionales o derechos no manifestados por las partes. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Peruano, en su sentencia del 5 de abril del 2004, cuando plantea que: “En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basándose en la premisa de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que justifica su razón de ser en el cumplimiento de este fin último, considera importante y, más aún, que resulta un deber del juez constitucional en casos como el de autos y dentro de los límites establecidos por la ley, promover el reconocimiento tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes, pero incorrectamente planteadas, ameritan su intervención como real guardián de la Constitución y, por ende, protector de los derechos fundamentales reconocidos en ella”.

Entendemos que para lograr tutelar de manera efectiva estos derechos fundamentales, el juez debe hacer uso de la facultad de ponderación, con el fin de determinar si procede o no suplir las pretensiones de las partes, basado en la aplicación de normas jurídicas no enunciadas. Es sólo entonces cuando realmente se podrá apreciar la proporcionalidad y la adecuación de dicha actuación por parte del juez, ya que la ponderación, emanada del principio de proporcionalidad, es el mecanismo por excelencia para resolver sobre colisiones de principios. Autores han aseverado que: “la ponderación es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, el de proporcionalidad en sentido estricto; este subprincipio dice lo que significa la optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Es idéntico a una regla que podemos denominar “ley de ponderación”, la cual dice: Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro[13]”. Se debe entender que cuando se busca aplicar el principio de suplencia de la queja deficiente, en sentido abstracto lo que se pretende es optimizar 98

las posibilidades jurídicas y el resultado de la tutela judicial respecto del caso en concreto, debiendo siempre examinar el impacto que pueda tener este tipo de intervención del juez en los resultados ulteriores, con mayores consideraciones al tratarse de bienes jurídicos de rango constitucional como lo son los derechos fundamentales.

Siendo los derechos fundamentales base del constitucionalismo, se cuestiona la pregunta de quienes tienen la facultad de poder ejercer estas acciones ante estos jueces, respecto a este tema una de las ideas más acertadas sobre los derechos fundamentales es según Miguel Carbonell[14] la apuntada por el propio Ferrajoli, cuando describe a tales derechos como las “leyes del más débil” alegando que los mismos surgen en el Estado constitucional por la oposición a las leyes del más fuerte que existían en el estado de naturaleza.

En esta cita vemos como Ferrajoli, cuando se refiere a los mas débiles, expresando que estos derechos protegen a aquellas personas vulnerables, que en un estado natural no pueden por si solos defenderse, opuesto es el caso de los mas fuertes, que por el simple hecho de tener esta característica saben como hacer que los respeten y por lo tanto saben ejercer un control en su entorno.

Carbonell[15] en muchas otras ocasiones cita a Ferrajoli, en vista de que se refiere a los derechos fundamentales como “fragmentos de soberanía”. Según este los derechos fundamentales nos convierten en seres autónomos, capaces de tomar nuestras propias decisiones en cualquier área de la vida.

Respecto a este punto, podemos aclarar que todos los sujetos capaces para ejercer y tomar estas decisiones respecto a sus derechos fundamentales, en principio, son todas las personas, buscando que se le protejan sus derechos fundamentales o que le sean reparados en caso de haber sido vulnerados, pues el derecho en la actualidad busca proteger los bienes esenciales de los seres humanos sin distinción alguna, esta regla es reconocida por el derecho internacional, en un sin número de convenios, declaraciones y tratados, y en muchas de las constituciones democráticas.

Sin embargo los legisladores han entendido que se necesita la especificación de los sujetos de derecho, pues no todos tienen la misma necesidad ni mucho menos la misma facilidad para ejercer la protección de los mismos. Históricamente, las primeras declaraciones de derechos humanos, generalizaban a la sociedad, buscaban proteger el bienestar de todos al mismo tiempo. Sin embargo, la evolución de las sociedades, culturas y entes sociales han llevado al derecho a proteger distintamente cada grupo social, es por esto que actualmente los textos jurídicos que abarcan estos temas, tanto las constituciones como los tratados internacionales han buscado la forma de proteger a los seres humanos, estudiando sus necesidades, pudiendo eficazmente así protegerlos en las áreas y derechos que mas necesiten.

Especificando con este fin, grupos tales como los señala Carbonell diciendo: “…se habla actualmente ya no sólo de derechos de personas en general, sino de derechos de 99

los trabajadores, campesinos, personas con discapacidad, niños, mujeres, pacientes, migrantes, reclusos, adultos mayores, etcétera.”[16] Los derechos fundamentales constituyen un aspecto primordial en el constitucionalismo moderno, donde los textos jurídicos buscan sobre todas las cosas, protegerlos, aún siendo estos considerados externos al derecho, el legislador ha tratado de buscar eficazmente la forma de velar por su protección ante cualquier conculcación. Pero tener acciones y garantías que protejan estos derechos en teoría, no es suficiente para establecer lo que verdaderamente tendría que realizarse para su protección, es necesario que los jueces estudien cada caso en específico y traten estrictamente de aferrarse a tomar una decisión justa y de derecho, que no sólo proteja al individuo en el momento sino también buscando evitar que su derecho sea conculcado nuevamente, por esto a través de los años, dándole importancia a lo que importancia merece, muchos jueces han sabido auxiliarse del principio de suplencia de la queja deficiente en miras a proteger los derechos fundamentales que cada individuo posee, entendiendo que no actuando conforme al derecho y las buenas constumbres, sería de igual manera no velar, en principio, por aquellos derechos que todos poseen y así mismo reconocer que como entes de justicia aquellos que no busquen su protección y no traten de reparar la vulneración, estarían de igual forma atentando contra estos derechos una vez más y actuando de forma opuesta a nuestra Constitución.

[1] Contreras, Sebastián. Ferrajoli y su teoría de los derechos fundamentales, publicado en la Revista anual del Grupo de Investigación de Filosofía Práctica e Historia de las Ideas, Pontificia Universidad Cátolica de Chile, 2012, Extraído de: http://www.scielo.org.ar/pdf/efphi/v14n2/v14n2a02.pdf [2] IBIDEM. [3] Ferrajoli, Luigi. 2006. Sobre los derechos fundamentales. Cuestiones constitucionales 15: 113–136; Citado por, Contreras, Sebastián, op. Cit. [4] Bovero, Michelangelo. 2005. Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta. En G. Pisarello (editor), Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta; Citado por, Contreras, Sebastián, op. Cit. [5] Alcalá, Nogueira, La protección de los Derechos Fundamentales, p. 109 [6] Reconocidas en la Constitucion Dominicana arts. 70-71-72, y en la ley 137-11. Arts. 63-64-65.

[7] Como el principio de Suplencia de la Queja Deficiente, el cual será objeto de análisis profundo en los párrafos subsecuentes.

[8] Alcalá, Ob. Cit., p. 118 [9] Gavara de Cara, Juan, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, Citado por, Alcalá Nogueira, Ob. Cit. p. 119 [10] Sentencia de fecha 5 de abril del 2004, emitida por la Sala Primera del Tribunal Constitucional, respecto al recurso extraordinario interpuesto por don Nemesio Echevarría Gómez contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, Perú, párrafo 5.

[11] Taipe Chávez, Sara. Algunas Reflexiones sobre le iura novit curia. En Derecho Procesal Penal. II, Congreso Internacional Lima, 2002, p. 215; Citado en el par. 6 de la Sentencia Peruana.

[12]Alexy Robert 2007, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª edición, cepc, Madrid, p. 412.

[13] Alexy, Robert, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, p. 9, extraído de: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/derechos_fundamentales__ponderaci__n_y_racio nalidad._Rober_Alexy.pdf [14] Carbonell Miguel 2003, Derechos Fundamentales y democracia. Primera edición, Instituto Federal Electoral, México. D.F, pag. 20.

[15] Carbonell, Op. Cit., p. 13-14.

[16] Carbonell Op. Cit p. 26

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La iniciativa legislativa popular en República Dominicana: un derecho ciudadano Juan N. E. Vizcaíno Canario Los Estados democráticos tienen como una de sus principales características permitir ─algunos con mayor oportunidad que otros ─la participación de sus ciudadanos en la adopción de normas destinadas a mejorar la vida en sociedad y fortalecer el sistema democrático. En este sentido, la República Dominicana, la cual posee una de las constituciones más modernas de América Latina, en su artículo 97, establece la figura de la iniciativa legislativa popular (ILP) como instrumento de participación política. Es decir, los ciudadanos pueden presentar propuestas de leyes al Poder Legislativo, bajo la condición de se ha haga con la adhesión de no menos del 2% de los inscritos en el registro de electores, sea ejercido de acuerdo a un procedimiento y con observancia de las restricciones establecidas mediante una ley especial.

Este derecho, facultad o prerrogativa data de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010. Sin embargo, no fue hasta el 28 de julio de 2015 cuando se promulgó la Ley especial No. 136-15, para regir su procedimiento, habilitándose la posibilidad de poner en práctica este mecanismo. Norma que está estructurada en 5 capítulos y consta de 28 artículos, una disposición transitoria y una disposición final, destacándose en su contenido: a) las limitaciones al ejercer una iniciativa legislativa popular, b) el carácter de las propuestas que surjan, y 3) las funciones de la Junta Central Electoral (JCE) y del Congreso Nacional como órganos que obligatoriamente deben intervenir en su formación y aprobación.

En principio, la iniciativa legislativa popular puede versar sobre cualquier asunto que el legislador ordinario está en condiciones de someter, con excepción de las restricciones que la Ley especial 136-15 identifica como no pasibles de regulación mediante este mecanismo. En efecto, el artículo 8 de la ley, prohíbe que se ejercite este derecho para: 1- realizar reformas constitucionales, 2- imponer normas tributarias o presupuestales, 3- sobre los regímenes salariales, 4- sobre la defensa nacional, 5- para establecer normas de relaciones internacionales, 6- con relación a la estructura y organización de los poderes públicos, 7- sobre el régimen económico, monetario y financiero, 8- con respecto a asuntos de organización territorial y 9) sobre el régimen electoral.

También y, al margen de las prohibiciones señaladas, es preciso destacar que la indicada ley especial permite que la iniciativa legislativa popular sea utilizada para realizar consultas populares vía referendo ordinario sobre temas no restringidos.

El tramite puede iniciarlo cualquier ciudadano o ciudadana con derecho electoral.

Pero, debe formarse una comisión proponente, la cual en los términos de la recién promulgada ley especial es la encargada de representar a aquellos que se adhieren a una determinada iniciativa legislativa popular. Esta comisión debe estar integrada por 101

cinco personas físicas, la cual, a su vez, deberá elegir a uno o varios de sus miembros como expositores autorizados.

El procedimiento de presentación y redacción de la iniciativa legislativa popular conlleva el agotamiento de varias etapas: la primera es una fase prelegislativa, en la que se tiene que elaborar el texto articulado conforme a la estructura que impone el Manual de Técnica Legislativa de las cámaras del Poder Legislativo y, para el correcto cumplimiento de este requisito, la comisión proponente podrá solicitar toda la información relativa a las directrices que internamente tiene el Congreso Nacional para la formulación de una iniciativa legislativa. La segunda, es una fase de difusión de la iniciativa legislativa popular, de la cual se debe encargar la comisión proponente, haciendo un aviso público en el que se manifieste el impulso de la propuesta y la metodología que se utilizará para el proceso de recolección de las firmas y la aceptación de cualquier documento justificativo de la propuesta.

La tercera fase es la concerniente a la recolección de firmas, consistente en la elaboración de pliegos que deberán contener los nombres y apellidos de los firmantes que se adhieren, sus números de cédulas de identidad y electoral, sus domicilios, la indicación de la circunscripción en las que viven y sus firmas legibles. Una vez se alcance el 2% o más de los inscritos en el registro de electores, la comisión proponente deberá remitir la propuesta completa a la Junta Central Electoral para agotar la cuarta fase que es la de validación de las firmas, la cual contará con un plazo de 30 días hábiles desde su recepción para comprobar que se haya cumplido con el porcentaje requerido. Este plazo podrá ser extendido por 15 días hábiles más.

Una vez agotadas estas fases y la Junta Central Electoral emita la correspondiente certificación de validación, la comisión proponente quedará habilitada para presentar ante una de las cámaras legislativas el proyecto de iniciativa legislativa popular, tanto en formato físico como en digital. Este depósito deberá realizarse dentro de los 30 días hábiles desde la emisión del certificado de validación de firmas, bajo pena de considerarse el procedimiento como no iniciado, teniendo como sanción la obligación de reiniciar todos los trámites.

Luego de que el proyecto de ley agota los trámites internos en la cámara legislativa en la que fue depositada y en su sistema (asignación de número, colocación en el portal de iniciativas, etc.) se presentará al pleno de la cámara apoderada, para su discusión y aprobación. Los miembros de la comisión proponente podrán estar presentes en las discusiones y tendrán la facultad de retirar la propuesta si lo consideren pertinente, siempre y cuando lo hagan antes de que el proyecto sea sometido a votación. Esa iniciativa legislativa, al igual que las demás, podría perimir, para cuya reintroducción solo bastará con que la comisión proponente lo requiera, sin necesidad de cumplir otros requisitos. Pero, la comisión no puede permitir que transcurra una legislatura sin reintroducirlo, porque esa falta hará considerar el trámite como no iniciado.

Algo muy importante que establece la Ley especial 136-15, en su artículo 9, es que las cámaras legislativas no podrán agendar en el orden del día ninguna iniciativa 102

legislativa popular, sin importar la materia tratada, faltando menos de seis meses para la celebración de elecciones generales a cargos electivos municipales, congresuales o presidenciales.

En definitiva, con la aprobación de esta ley especial se evidencia que en nuestro ordenamiento la aceptación de la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones sobre temas que conciernen a la colectividad ha copado mucho interés e incidencia en la democracia directa y en el conjunto de instrumentos que forman el grupo de figuras (referendos, plebiscitos, consultas populares y derecho de petición) que permiten la integración real de aquellos en quien reside la soberanía nacional.

Ahora, solo nos queda esperar que los ciudadanos pongamos en práctica esta figura y se impulse la primera iniciativa legislativa popular, su agotamiento y aprobación, para ir creando una mayor cultura participativa de los ciudadanos.

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Consideraciones sobre la importancia del Preámbulo Constitucional María J. Sucart López El preámbulo forma parte esencial de una Constitución moderna, en el que el constituyente hace una declaración de los principios, propósitos y metas que tiene la Nación, y que sobre todo pretende lograrlos cumpliendo y acatando cada disposición constitucional.

Se conoce como preámbulo según el famoso constitucionalista alemán Carl Schmitt[1] al “resumen de la voluntad política más importante”. En esta definición de Schmitt observamos que para él, como para muchos otros, el preámbulo constitucional tiene un valor altamente político. Académicos y constitucionalistas de todo el mundo han coincidido con Schmitt en ese punto. Sin embargo, lo relativo al “preámbulo constitucional” ha sido debatido durante años, por ser visto de diferentes puntos de vista, en los que no solo se ha considerado que tiene valor político, sino también normativo y en ocasiones un valor interpretativo y explicativo.

El preámbulo de la Constitución Dominicana señala los principios y valores de acuerdo a los cuales se rige la Nación, y por ende, aquellos en los que ésta se basa.

Independientemente de la forma en que se vea el Preámbulo Constitucional, ya sea de forma política, normativa o interpretativa, es de suma importancia que cada ciudadano, en este caso dominicanos y dominicanas, se identifiquen con él.

Más allá del valor que se le dé, el preámbulo constitucional dominicano permite comprender en que está basada la Constitución. Se entiende que el preámbulo, al ser parte esencial de las constituciones, tiene valor normativo, donde no simplemente se debe ver como un artículo más, sino más bien como un resumen altamente conciso de todos los principios y derechos fundamentales que identifica la Constitución. Siendo el fin del constituyente concretizar una relación imprescindible entre el preámbulo y los artículos constitucionales.

Es difícil contraponer las ideas o comparar el valor normativo que pueda tener el preámbulo constitucional ante el valor normativo de los artículos que la componen, pues al hablar de la Carta Magna, se habla de la norma más vinculante de una Nación.

Sin embargo, el valor normativo que contiene su preámbulo puede no ser vinculante.

Pero, si puede llegar a ser influyente, por lo que es importante reconocer que en él nace el espíritu de la norma constitucional y es allí donde realmente subyace el valor normativo que constituye la Constitución Dominicana.

Específicamente, en el preámbulo de la Constitución Dominicana más que eso, se encuentra de forma tácita, así como también de forma expresa la historia política de la Republica, mencionando a los Padres de la Patria y a los héroes restauradores, quienes desde el inicio tuvieron la visión de formar un Estado libre e independiente como lo expresa el artículo 1 de la Constitución. Dándole así, los representantes del 104

pueblo, más que un valor político y normativo, un valor interpretativo, tomando en cuenta el principio de interpretación utilizado para analizar textos jurídicos, el cual dispone que todo texto jurídico por más simple que sea debe ser analizado. Cada dominicano y dominicana al leer el preámbulo debe entender el valor patriótico que ha tenido y tendrá siempre la Constitución.

No obstante lo anterior, existen países como España, donde el Tribunal Constitucional Español ha tratado el preámbulo constitucional en sentencias, utilizándolo en las motivaciones, entendiendo que esta fuente de Derecho, al igual que los artículos de la Constitución, es un elemento que puede ser utilizado como herramienta jurídica pero de forma indirecta. En nuestro país, el Tribunal Constitucional en varias ocasiones también ha citado algunos de los valores que se encuentran en el preámbulo constitucional, siendo evidente que si cualquier norma los violara, estaría por ende vulnerando la Constitución.

En ese sentido el Tribunal Constitucional Dominicano ha señalado que: “A partir de lo señalado en el preámbulo de la Constitución, la igualdad es descrita dentro de los valores supremos y principios fundamentales del ordenamiento jurídico dominicano. En consecuencia, toda situación desigual, sin causa justificada razonablemente, resulta incongruente con el ordenamiento constitucional.[2]” Esto no disminuye el fin que tiene el preámbulo constitucional, que aun teniendo un valor normativo, como se especifica en los párrafos anteriores, un valor político porque emana de los representantes del pueblo y un valor interpretativo porque sin duda expresa un sentimiento patriótico, sin dejar de lado todos estos factores, el principal fin del preámbulo es la unión e integración de toda la sociedad dominicana, al explicar lo siguiente: “regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores esenciales para la cohesión social; declaramos nuestra voluntad de promover la unidad de la Nación dominicana...”

Los representantes del pueblo declaran su voluntad sobre todas las cosas de promover la unidad de la Nación dominicana, y cuando se refieren a Nación, se refieren a todos y cada uno de los dominicanos y dominicanas, así como extranjeros que residan en el país sin importar su nacionalidad. Es por esto que en nuestra Constitución y en el preámbulo constitucional se encuentran un sinnúmero de derechos fundamentales y valores, tales como: la dignidad humana, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz.

Muchos de estos derechos y principios se encuentran ampliamente definidos en el capítulo I, título II, de la Constitución, donde la dignidad humana forma parte primordial, la cual la Constitución dispone de la siguiente manera: “El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser 105

humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos.[3]” La Constitución comentada de la Fundación Institucionalidad y Justicia, expresa lo siguiente: La preponderancia de la dignidad humana ha sido retomada por el constitucionalista alemán Peter Häberle[4], que la cataloga como “la premisa antropológico–cultural que funda la Constitución”. Idea ésta que es claramente percibible en la Constitución dominicana cuando asume, en su artículo 5, la dignidad humana como el valor que le sirve de fundamento a la Constitución misma.[5]” A partir de esta cita se deja claro que la Constitución dominicana no solo toma la dignidad humana como un derecho fundamental, sino que también es uno de los valores en lo que está fundada la Constitución, por lo que la dignidad humana es el valor y el principal de los derechos, puesto que de éste se derivan todos los otros derechos fundamentales subsiguientes.

La importancia del preámbulo constitucional dominicano no se encuentra en lo mucho o lo poco que pueda expresar, ni la forma en que sea visto, si de forma normativa, interpretativa o política, el gran valor del preámbulo constitucional se encuentra en la capacidad que tengan los ciudadanos de sentirse parte activa de la sociedad y que de esta forma lleven a la práctica y a su diario vivir los valores, derechos y sentimientos que expresa el preámbulo y toda la Constitución en sí.

Creando así una cultura constitucional donde cada uno se vea y se sienta representado por la Constitución y sobretodo que sea capaz de acudir a ella cuando algunos de sus derechos sean conculcados. Las ciudadanas y ciudadanos son quienes deben de velar por el cumplimiento de la norma suprema que rige a la República Dominicana, entendiendo que ellos son quienes forman la Nación.

[1] Schmitt, Carl (1982) Teoría de la Constitución, Traducción de Francisco Ayala, Madrid, España, Alianza Editorial.

[2] Tribunal Constitucional. Sentencia TC/0159/13 [3] Constitución Dominicana (2010). Titulo II Capitulo I, Art. 38.

[4] Peter Haberle. (2000). El estado constitucional europeo. Mexico, D.F.: Cuestiones Constitucionales.

[5] Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS) (2012), Constitución Comentada, 2da. Edición, Santo Domingo, República Dominicana

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La soberanía nacional: un vistazo a las sentencias TC/0037/12 y TC/0315/15 Juan N. E. Vizcaíno Canario La Constitución de la República Dominicana establece que "La soberanía de la nación Dominicana, Estado libre e independiente de todo poder extranjero, es inviolable.

Ninguno de los poderes públicos organizados por la presente Constitución puede realizar o permitir la realización de actos que constituyan una intervención directa o indirecta en los asuntos internos o externos de la República Dominicana o una injerencia que atente contra la personalidad e integridad del Estado y de los atributos que se le reconocen y consagran en esta Constitución. El principio de la no intervención constituye una norma invariable de la política internacional dominicana".[1] Esa precisión del constituyente no fue antojadiza ni plasmada para cumplir con los preceptos que los estudiosos del constitucionalismo identifican para considerar a una Constitución como moderna, sino que actuó atendiendo a situaciones que se insertaron en el preámbulo constitucional, el cual, plantea sucintamente las épocas que la República tuvo que superar para consolidarse como un Estado independiente, libre y soberano, sobre todo porque nuestra historia está marcada por episodios de anexión y de intervención, los cuales no pueden volver a permitirse bajo ningún contexto.

El 26 de enero de 2010 adoptamos una Constitución que trajo consigo la creación del Tribunal Constitucional, al que se le encargó, entre otros asuntos, el control preventivo de la constitucionalidad de los acuerdos, convenios, tratados e instrumentos que suscriba la República atendiendo a su política internacional. En efecto, los artículos 185, numeral 2 de la Constitución y 55, 56 y 57 de la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, lo obligan a ejercer esa vigilancia.

Vale recordar que para que un acuerdo, convenio o tratado entre en vigencia en el territorio de la República Dominicana se deben agotar varios procesos: 1) la suscripción encargada al Poder Ejecutivo, 2) pasar por el control preventivo acordado al Tribunal Constitucional y 3) si éste lo válida, debe conocerlo el Congreso Nacional para su ratificación. En esta ocasión y para lo que en este breve artículo ocupa nuestra atención, nos limitaremos a repasar la sentencias TC/0037/12 de 7 de septiembre de 2012 y la TC/0315/15 de 25 de septiembre de 2015 del Tribunal Constitucional que han sido los dos casos en los que hasta el momento, ejerciendo su control de constitucionalidad de forma preventiva, ha declarado no conforme con la Constitución acuerdos suscritos por el Estado.

Ambas decisiones tienen en común que el Tribunal Constitucional declaró la no conformidad con la Constitución porque con los acuerdos vulneraban la soberanía nacional. Si bien es cierto que las sentencias en cuestión no ofrecen un definición de 107

“soberanía nacional” y que este es uno de los temas más complejos y a la vez más debatidos en los estudios de la teoría del Estado y del derecho internacional, no es menos cierto que como sostiene Eduardo Jorge Prats “...el Tribunal Constitucional –al margen del discurso patriotero de relaciones públicas- sí tiene un concepto de soberanía nacional plenamente adaptado a los tiempos de la globalización como aparecen reflejados en el artículo 26 de la Constitución y tal como se infiere de la afirmación del Tribunal, citando a la Corte Constitucional Colombiana, en el sentido de que es perfectamente válida “la aceptación de la competencia de organismos internacionales sobre algunos asuntos de competencia nacional, o la cesión de algunas competencias nacionales a instancias supranacionales”, siempre y cuando no se produzca “una cesión total de las competencias nacionales”.[2] En el caso resuelto mediante la sentencia TC/0037/12, se trató de un acuerdo arribado entre Colombia y República Dominicana, con la finalidad de permitir el desarrollo del transporte aéreo entre ambos territorios, de tal manera que se propiciara la expansión económica y comercial de ambos Estados, estableciendo, de conformidad con el artículo 44 del Convenio de Chicago, oportunidades justas y equitativas para la explotación de empresas de transporte aéreo internacional.

El Tribunal Constitucional comprobó que en su contenido habían disposiciones que garantizaban la reciprocidad e igualdad que debe primar en ese tipo de instrumentos.

Sin embargo, declaró no conforme con la Constitución el referido instrumento por lo siguiente: "En conclusión, la inclusión en el Acuerdo sobre Transporte Aéreo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana de un concepto restringido de territorio y que no abarca el reconocimiento de que el Estado tiene “soberanía” plena en el espacio aéreo situado sobre su territorio, limita el ejercicio pleno de soberanía consagrado en la Constitución Dominicana[3] y por tanto lo contradice".[4] En esta decisión, el Tribunal Constitucional consideró que el concepto de territorio previsto en la Constitución dominicana es suficientemente concreto para delimitar su dimensión y ámbito de aplicación y pone a cargo de los poderes públicos su protección e integridad al momento de suscribir acuerdos internacionales. También, manifestó que la definición de territorio dada por la Constitución dominicana y la colombiana guardan una estrecha relación, pues en ambos casos el concepto de “espacio aéreo” está integrado a la redacción de los textos dedicados a delimitar su contenido y ámbito constitucional. Y, expresó que soberanía y territorio unidos indisolublemente son elementos indispensables para la existencia del Estado.

Mientras que la sentencia TC/0315/15, evaluó un acuerdo suscrito entre República Dominicana y Estados Unidos de América, en el que se acordó que personal de los Estados Unidos y los funcionarios civiles de su Departamento de Defensa, como sus contratistas y sus empleados que no sean nacionales dominicanos serian beneficiados con los privilegios e inmunidades equivalentes a los que confiere la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, del 18 de abril de 1961, al personal administrativo y técnico de una misión diplomática.

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El Tribunal Constitucional analizó el acuerdo y declaró su no conformidad con la Constitución por lo siguiente: “En consecuencia, ante el hecho de que las obligaciones asumidas por la República Dominicana en el “Acuerdo sobre Estatus del Personal de los Estados Unidos en la Repúblicas Dominicana”, suscrito con el gobierno de los Estados Unidos de América, en fecha veinte (20) de enero de dos mil quince (2015) limitan el ejercicio de la soberanía nacional y suponen una injerencia por tiempo indeterminado de cuerpos militares extranjeros en el territorio nacional, y a la vez que su contenido en toda su extensión genera privilegios a favor del Departamento de Defensa y las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, más allá de las previsiones y posibilidades que consagra la Constitución de la República, todo esto obviando la reciprocidad que debe estar presente en las convenciones internacionales…”.[5] En esta sentencia el Tribunal Constitucional realizó precisiones muy importantes y que obligan al Poder Ejecutivo a tenerlas pendientes al suscribir un acuerdo, convenio o tratado internacional, a saber: 1. Que el espectro radioeléctrico, al ser de dominio público, supone un interés general y colectivo. Por tanto, para su uso el legislador ha estimado que se hace necesaria la emisión de una licencia por parte del órgano regulador de las telecomunicaciones en República Dominicana.

2. Que en materia de suscripción de acuerdos o tratados internacionales, el principio de reciprocidad hace alusión a la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro.

3. Que al momento en que un Estado se apresta a convenir un acuerdo con otro Estado debe advertir que uno de los principios que auspician el fomento de las relaciones internacionales es que los contratantes obtengan en igualdad de condiciones o en condiciones razonablemente parecidas tantas obligaciones como beneficios.

4. Que conforme a la Constitución, la presencia de tropas militares en el territorio dominicano siempre debe estar supeditada a un plazo concreto. Es decir, que no es permisible la permanencia de cuerpos militares extranjeros por un lapso indeterminado.

5. Que los acuerdos, convenios y tratados internacionales que suscriba el Estado deben contener un objeto, su explicación o al menos una justificación.

6. Que este tipo de instrumentos no deben contener cuestiones imprecisas e ilimitadas, porque eventualmente podrían contradecir el ordenamiento constitucional y la seguridad nacional.

7. Que para mantener la seguridad marítima y aeronáutica de la República Dominicana, se hace necesario llevar un control de tránsito de todas las flotas, así como de los artefactos o equipos que puedan ser introducidos a través de ellas.

8. Que el Estado no puede renunciar al derecho que tienen sus ciudadanos de reclamar cuando se le afecten derechos fundamentales.

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En suma, estos pronunciamientos no solo legitiman al Tribunal Constitucional, por la aplicación de los principios de reciprocidad, igualdad, soberanía y de no intervención, sino también por tratarse de la soberanía nacional, un tema que debe llamar la atención de todos los ciudadanos y que más allá del aspecto técnico-jurídico resuelto en las referidas decisiones, existen cuestiones que llevarían a un análisis profundo sobre las condiciones que mediaron para la suscripción por parte del Poder Ejecutivo, sobre todo en el caso de la sentencia TC/0315/15, porque tenemos la seguridad de que todo el que lea el acuerdo intervenido entre República Dominicana y Estados Unidos se preguntará ¿Por qué y cómo pudo materializarse la firma de tal acuerdo si las consecuencias de sus términos eran tan evidentes?...muchas cosas podrían decirse, pensarse y hasta justificarse… Pero, lo que nunca podemos olvidar es que con la soberanía nacional no se puede jugar.

[1] Artículo 3 de la Constitución de la República Dominicana proclamada el 13 de junio de 2015.

[2] Tribunal Constitucional y soberanía nacional. Por Eduardo Jorge Prats, publicado en la versión digital del Periódico Hoy del día 2 de octubre de 2015: http://hoy.com.do/tribunal-constitucional-ysoberania-nacional/ [3] El subrayado es nuestro.

[4] Sentencia TC/0037/12 de 7 de septiembre de 2012 dictada por el Tribunal Constitucional de la República Dominicana.

[5] Sentencia TC/0315/15 de 25 de septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Constitucional de la República Dominicana.

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La nueva tendencia jurisprudencial de la responsabilidad civil médica Edgar E. Torres Reynoso12 Previo al tema central, quisiera hacer tres recordatorios: Primer recordatorio, sobre los aspectos generales de la responsabilidad civil De conformidad con la actual legislación civil dominicana, el ámbito de aplicación de la responsabilidad civil, se debe clasificar en la responsabilidad civil contractual, amparada por los artículos 1146 y siguientes del Código Civil; y la responsabilidad civil delictual y cuasi delictual, amparada por el artículo 1382 y siguientes del mismo código.

El artículo 46 se encuentra en la sección 4a, denominada “De las indemnizaciones de daños y perjuicios que resultan de la falta de cumplimiento de la obligación” que a su vez se encuentra en el Capítulo III: “Del efecto de las obligaciones” correspondiente al Título III del Código Civil, denominado: “De los contratos o de las obligaciones convencionales en general”, y reza de la siguiente manera: “Art. 1146: Las indemnizaciones de daños y perjuicios no proceden, sino en el caso en que se constituya en mora al deudor por no cumplir su obligación, excepto, sin embargo, el caso en que el objeto que aquél se había obligado a dar o hacer, debía ser dado o hecho en determinado tiempo que ha dejado pasar”.

Lo que significa que cualquier violación o incumplimiento a las obligaciones contraídas mediante una convención legalmente formada[1], puede ser indemnizada a través de daños y perjuicios.

En ese mismo orden, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia[2], estableció que para que se configure la responsabilidad civil contractual basta que se encuentren reunidos los requisitos siguientes: 

un contrato válido entre el causante del daño y la víctima;



una falta contractual; y

12 Es Licenciado en Derecho, egresado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).

Postgrado en Derecho de los Negocios Internacionales en la Università degli Studi di Torino, TurínItalia en 2005 y la Maestría en Derecho de los Negocios Corporativos en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) en 2010. Cuenta con estudios en derecho financiero y tributario derecho constitucional, derechos humanos, gobierno electrónico, entre otras materias.. Actualmente se desempeña como Secretario General del Consejo del Poder Judicial. Como docente, ha impartido las materias de Introducción al Derecho, derecho comercial, derecho judicial privado I, II y III, Civil III y Civil IV en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).

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

un daño resultante del incumplimiento del contrato;

Por otra parte, el artículo 1382 y siguientes del Código Civil se encuentran en el Capítulo II, denominado “De los delitos y cuasidelitos”, correspondiente al Título IV, llamado: “De los compromisos que se hacen sin convención”, los cuales dicen: “Art. 1382.- Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa sucedió, a repararlo. Art. 1383.- Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia. Art. 1384.- No solamente es uno responsable del daño que causa un hecho suyo, sino también del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que están bajo su cuidado. El padre, y la madre después de la muerte del esposo, son responsables de los daños causados por sus hijos menores, que vivan con ellos. Los amos y comitentes, lo son del daño causado por sus criados y apoderados en las funciones en que estén empleados. Los maestros y artesanos lo son, del causado por sus discípulos y aprendices, durante el tiempo que están bajo su vigilancia.

La responsabilidad antedicha tiene lugar, a menos que el padre, la madre, los maestros y artesanos, prueben que les ha sido imposible evitar el hecho que da lugar a la responsabilidad”.

En ese sentido, como hemos visto, todo hecho del hombre que causa un daño obliga a su reparación. Los daños pueden surgir como consecuencia de una relación contractual o no. De ahí la precitada clasificación.

Para finalizar con este primer recordatorio, es preciso señalar que de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos comunes para todos los casos de responsabilidad civil, son los siguientes:  La falta: La cual ha sido definida por la doctrina como un error de conducta que no habría sido cometido por una persona normal, en igualdad de condiciones exteriores[3]. Por otra parte, la jurisprudencia ha completado este concepto doctrinal definiéndola como “un acto contrario al derecho, pues quien actúa conforme al derecho y de una manera lícita, en principio, no es responsable, puesto que la responsabilidad es la sanción a la violación de una regla del derecho[4]”.  Existencia de un perjuicio. El cual es definido como: “ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionan por acto u omisión de otro y que éste debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo[5]”.  Una relación de causa a efecto entre la falta y el perjuicio.

Segundo recordatorio, sobre la clasificación de las obligaciones: Según su objeto:  Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer;  Obligaciones positivas y negativas; 112

 Obligaciones reales y ordinarias;  Obligaciones civiles y naturales;  Obligaciones de resultado (o determinadas) y de medios (o de prudencia y diligencia).

Según sus fuentes:  Fuentes voluntarias: Contratos  Fuentes no voluntarias: cuasi contratos y la Ley. Tercer recordatorio, sobre la conformación jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia: Es preciso señalar que la Suprema Corte de Justicia, posee los siguientes órganos:  La Primera Sala, que conoce de los recursos de casación en materia civil y comercial;  La Segunda Sala, que conoce de los recursos de casación en materia penal y de las solicitudes de extradición;  La Tercera Sala, que conoce de los recursos de casación en materia de tierras, laboral, contencioso tributario y contencioso administrativos;  Las Salas Reunidas, que conocen de los recursos de casación de segundo envío, es decir, sobre un mismo punto de derecho que ha sido previamente conocido y decidido por cualquiera de las precitadas salas[6].  El pleno, que conoce de los asuntos penales seguidos a los funcionarios determinados por la Constitución de la República y que gozan del privilegio de jurisdicción; y  El Presidente, quien posee sus funciones jurisdiccionales en materia civil y en materia penal.

Estos órganos jurisdiccionales son los encargados de mantener la unidad de jurisprudencia de conformidad con el artículo 2[7] de la Ley núm. 3726 sobre Procedimiento de Casación.

Como unidad de la jurisprudencia podemos definir que es la facultad que posee la SCJ de mantener una misma interpretación de una norma, hecha por los jueces para su aplicación, bajo circunstancias y hechos análogos; es decir, es la continuidad, mantenimiento y ratificación de un precedente jurisprudencial en el tiempo[8].

Una vez realizados estos tres recordatorios, podemos tocar a fondo nuestro tema principal.

La doctrina clásica siempre ha establecido que las obligaciones contraídas por los médicos, eran de medios y no de resultados. Es decir, que el médico se comprometía con hacer todo lo posible para que en un proceso quirúrgico o tratamiento todo salga 113

bien, en otras palabras, el médico no era responsable del resultado, al menos que se pruebe que actuó con negligencia e imprudencia.

Este era el principio aplicable para el médico general. Pero otra cosa, muy distinta era para el cirujano plástico, para éste, la doctrina entendía que se comprometía cuando el resultado no era el prometido.

Ciertamente, como ya hemos visto, los principios de la responsabilidad civil están plasmados en el Código Civil, pero la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia dominicana ha sido su motor impulsor. En ese sentido, la reciente jurisprudencia del máximo tribunal de justicia, ha hecho un importante aporte en cuanto a la responsabilidad civil del médico.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, dictó cinco sentencias de las cuales extraeremos sus principios, a saber: Sentencia núm. 15, del 9 de febrero de 2011[9]: Hechos:  El día 12 de enero de 1999 una persona fue ingresada en una Clínica e intervenido quirúrgicamente por un doctor, a fin de realizarle la extracción de la vesícula o colesistectomía, siendo dado de alta al día siguiente;  Tres días después, fue ingresado de nuevo, en la misma clínica, aquejado de dolor abdominal y malestar general, siendo examinado a su reingreso por una junta de médicos quienes recomendaron una nueva intervención quirúrgica.  Previo a la realización de dicha cirugía, los familiares solicitaron la de alta del paciente, siendo éste ingresado en otro Centro Médico, en el cual fue intervenido quirúrgicamente, encontrándose como hallazgo quirúrgico, “tres mil mililitros de bilis en cavidad y el Coléodoco[10] seccionado en su porción supra duodenal y cuyos hallazgos fueron vistos por el Dr. X, cirujano (...)”;  Resulta evidente entonces que el médico co-demandado, al realizar la extirpación de la vesícula, afectó severamente el órgano denominado coléodoco, situación que provocó el derrame de la sustancia denominada bilirrubina; Como consecuencia de estos hechos, la Suprema Corte de Justicia, determinó: 1. El contrato de hospitalización compromete un deber de vigilancia y seguridad hacia los pacientes; 2. Los Centros Médicos pueden ser alcanzados por la responsabilidad del médico, pero cuando tienen una relación comitente-preposé, es decir, una relación de dependencia; 3. Centros Médicos comprometen su responsabilidad cuando: 

No suministran los medios necesarios para el buen cuidado del paciente; 114

 Ponen a disposición del paciente un personal sin la calificación requerida;  Asisten al médico con un personal de apoyo insuficiente;  Suministran al paciente material defectuoso o con vicios;  La falta ha sido cometida por miembros personal auxiliar puestos a disposición del médico;  Mantienen una mala instalación del local donde éstos funcionan;  Ocurre un daño por mala preparación o higienización de los aparatos utilizados en la cirugía.

4. Centro Médicos deben exigir a los médicos, una actuación apegados a la ética y buenas costumbres y ofrecer sus facilidades, pero no le traza pautas; 5. Médicos gozan de plena autonomía para el ejercicio, ya que se rigen por procedimientos que permiten mantener una buena praxis; 6. Los criterios médicos constituyen juicios inherentes a la formación como médico.

Sentencia núm. 15, del 5 de septiembre de 2012[11]: Hechos:  En fecha 27 de julio de 1993, el Dr. X intervino quirúrgicamente a una señora en las instalaciones de un Centro Médico;  En fecha 5 de abril del año 1994, es decir 8 meses y cinco días posteriores a dicha intervención quirúrgica, ambas partes fueron demandados por la indicada señora, en reparación por daños y perjuicios, fundamentada la demanda en la alegada imprudencia y negligencia, en la práctica médica de una histerectomía[12].

Para este caso, los principios enunciados por la Corte de Casación fueron: 1. El vínculo que ostenta el establecimiento clínico con la paciente es una obligación de hospedaje y cuidado; 2. Y que el Centro Médico tiene a su cargo: 3. La función de suministro de material, equipos y productos; 4. Disposición del personal auxiliar médico; 5. Supervisión del paciente.

Sentencia núm. 2, del 30 de enero de 2013[13]: Hechos:  Una señora contrató los servicios de un cirujano plástico a fin de que le realizara una mamoplastía[14];  Dicha cirugía fue realizada el 10 de marzo de 2005 en una Clínica;  Posteriormente, la paciente tuvo complicaciones por pérdida de su aureola y pezón izquierdo, por necrosis del tejido, razón por la cual interpuso una demanda en 115

responsabilidad civil tanto al cirujano como al centro médico donde se le practicó la operación.

En este caso, la Suprema Corte dijo: 1. En todo proceso quirúrgico existe un riesgo a la salud; 2. La cirugía estética implica, ciertamente, un nivel de riesgo a la salud del paciente; 3. Los cirujanos plásticos tienen las siguientes obligaciones sobre sus pacientes:     

Practicar la cirugía contratada en la época convenida, con los criterios acordados, la ética profesional y los avances de la ciencia, para lograr el resultado; Informar previamente al paciente sobre los riesgos del procedimiento y de obtener su consentimiento previo; Vigilar el estado del paciente antes, durante y después de la operación, con el fin de controlar su estado físico su recuperación y detectar cualquier circunstancia adversa; Utilizar todos los conocimientos y experiencia para brindarle las atenciones y cuidados accesorios necesarios para el buen desarrollo del proceso; Cualquier otra obligación inherente al ejercicio de su profesión y a realización del acto médico, aunque no se haya pactado.

4. El grado de compromiso del cirujano plástico respecto de cada una de las obligaciones mencionadas es variable, es decir, en materia de cirugía estética, en ausencia de convención sobre el grado de compromiso de una obligación específica, mientras que en algunos casos se trata de obligaciones de medios, en otros se trata de obligaciones de resultado, es posible determinar si una obligación es de medios o de resultados atendiendo al carácter aleatorio del resultado pretendido; 5. La obligación de resultados del cirujano plástico se refiere solamente a la forma física prometida por éste en consecuencia, no pueden englobarse bajo este concepto todas las obligaciones que nacen del contrato de cirugía estética; 6. Prevención de daños post-operatorios no depende exclusivamente del cirujano plástico, depende también de conducta del paciente y de su condición física.

Sentencia núm. 186, del 18 de marzo de 2015[15]: Hechos: 

Una pareja demandó a un Centro Médico y los doctores, alegando que los demandados habían comprometido su responsabilidad civil en virtud de los artículos 1382, 1383 y 1384 del Código Civil, por haber cometido una 116

negligencia e imprudencia que consistió en despachar a la señora de la clínica demandada, quien después de haber mantenido un embarazo en dicho centro dio a luz una niña en fecha 18 de octubre de 2004, sin informarle que su hija había nacido con el ano imperforado; En este caso, la Suprema, dijo: 1. La Mala praxis médica es un error voluntario vencible, un defecto o falta en la aplicación de métodos, técnicas o procedimientos en las distintas fases de actuación de médico que tiene como resultado una afectación que era previsible, en la salud o vida del paciente; 2. Esta mala práctica siempre dará origen a una responsabilidad contractual.

Porque desde que una persona requiere los servicios de un médico y éste accede, se perfecciona un contrato de servicios. Este contrato determina que negligencias e imprudencias cometidas por médicos deben ser calificadas como ejecución defectuosa; 3. El contrato de hospitalización se formaliza cuando un centro médico admite voluntariamente a un paciente.

Sentencia dictada el 6 mayo de este año 2015[16]: Hechos:  

En fecha 21 de enero de 2000, un señor ingresó a un Centro Médico, para ser atendido en relación a una fractura en los dedos de su mano izquierda; En fecha 24 de enero de 2000, este señor falleció en el referido centro de salud debido a un infarto reciente en pared posterior y septal del ventrículo izquierdo post administración de anéstesico endovenoso, según informe de necropsia médico-forense emitido por el Instituto Nacional de Patología Forense;

En este caso, la Suprema Corte dijo: 1. En contratos de prestación de servicio de salud, médicos asumen pluralidad de obligaciones que no siempre comparten carácter el cual dependerá de los niveles de riesgos y de la aleatoriedad envueltos en el resultado pretendido; 2. Las obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios de salud, no solo están reguladas contractualmente sino además por las normas Constitucionales y legalmente pertinentes, y por las normas y protocolos propios de la medicina; 3. En las acciones de salud no solo están envueltos los intereses privados de las partes sino además la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas; 4. Las evaluaciones fisiológicas necesarias para decidir la procedencia del tipo de anestesia son obligatorias previo a cualquier intervención quirúrgica, debido a los conocidos riesgos de este tipo de fármacos. El cumplimiento de la referida 117

obligación tiene un escaso o nulo componente aleatorio puesto que depende de que el personal médico ordene las evaluaciones correspondientes previas al suministro de la anestesia; 5. Las evaluaciones fisiológicas para la procedencia del tipo de anestesia son obligaciones de resultados; 6. Las decisiones del personal médico siempre debe estar orientada a favor de la alternativa menos riesgosa para la vida y salud. Ésto en virtud de los principios de prevención y uso racional de los medicamentos; 7. La omisión de las evaluaciones fisiológicas previas al suministro de la anestesia solo se justifican si existe una probabilidad de que las consecuencias de la realización de las referidas evaluaciones impliquen un riesgo mayor; 8. La realización de las evaluaciones fisiológicas para la anestesia tienen el objetivo de determinar cuáles son los riesgos específicos del acto médico de la anestesia para cada paciente permitiendo al personal tomar la decisión más acertada; 9. Cuando un paciente ingresa por emergencias a un Centro Médico, se configura una relación contractual directa, entre ambos. Esto así, ya que el paciente no asiste al establecimiento de salud para recibir cuidados, ni contrata a un médico específico. Sino, que se dirige a un Centro Médico particular y es atendido por el personal que el propio Centro pone a su disposición. En estas circunstancias, dicho personal compromete la responsabilidad del Centro Médico, por los daños que ocasione su mala praxis; y 10. El Personal de emergencias de los Centros Médicos, actúan en su representación frente a los pacientes.

Estas fueron las sentencias de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, por otra parte las Salas Reunidas del mismo órgano dictaron dos sentencias: Sentencia 93 de fecha 22 de julio de 2015: Hechos: 

Una señora demandó a los médicos, alegando que éstos violaron el Artículo 28[17] de la Ley General de Salud No. 42-01, en razón de que no fue informada sobre los riesgos que implicaba la intervención quirúrgica a la que fue sometida y que culminó con la pérdida de la visión de su ojo izquierdo.

En ese sentido, las Salas Reunidas de la Suprema Corte estableció: 1. El consentimiento informado ha sido catalogado como un “derecho humano fundamental (…) Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo”, entendiendo además que, es “consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia”; 118

2. Es un deber del médico informar al paciente sobre todos los riesgos de la intervención a que será sometido para evitar incurrir en responsabilidad médica; que ese deber de informar no constituye un deber accesorio de conducta, sino una parte esencial de la prestación del servicio de salud, en virtud de ser imprescindible para la toma de decisiones eficientes para la integridad del paciente, y como requisito previo a la posibilidad de dar un consentimiento informado; 3. Que se entiende por consentimiento informado y debidamente comprendido el derecho del paciente, o quien a su nombre debe consentir la intervención médica, a obtener información y explicación adecuadas de la naturaleza de su enfermedad y del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para, a continuación, solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos.

4. Que no es suficiente el asentimiento por parte del paciente para someterse a una intervención quirúrgica o terapéutica, si el médico previamente no le ha advertido de las distintas opciones de tratamientos y de los riesgos que conlleva cada uno de ellos, pues de no ser así, ese consentimiento además de que no es informado, es incompleto; 5. Que a pesar de que no es posible exigirle al profesional que agote en su información a su “paciente”, todas y cada una de las posibilidades o eventualidades que surjan de un específico procedimiento científico, más aún cuando algunas, a pesar de los cuidados y precauciones que se tomen, siempre serán imprevisibles, siendo entonces suficiente que se haga advertencia de los riesgos de mayor ocurrencia, porque es imposible exigir explicación de la infinidad de riesgos que pueden sobrevenir; se entiende que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial; constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica; 6. Que cuando el deber de información se cumple cabalmente, opera una traslación de los riesgos y, en caso de incumplimiento, esos riesgos se mantienen a cargo del deudor del deber de diligencia; 7. Que en ese sentido, y con relación al incumplimiento específico de ese deber de información, la carga de la prueba de la diligencia en el cumplimiento de este particular deber recae sobre quien está en mejores condiciones para acreditar el hecho de la conducta diligente, es decir, en el médico; 8. Que en las condiciones antes dichas, al paciente le basta con presentar indicios o datos que produzcan en los jueces una presunción respecto de la culpa del médico en la falta o deficiencia en la información, correspondiendo, por lo tanto, al médico destruir la presunción en su contra, probando su diligencia 119

respecto de este deber, en razón de que es quien está en mejores condiciones de probar que de su parte ha habido una actuación diligente; 9. Que la información es un derecho autónomo del paciente que se configura como el derecho a conocer la información disponible, en términos comprensibles y suficientes para su diagnóstico y tratamiento, sin estar orientado a otra finalidad que el conocimiento por el paciente de su estado de salud; derecho en el que recae la información terapéutica, que no es más que aquella explicación que brinda el médico al paciente como consecuencia de un tratamiento a seguir, la cual no se agota con la obtención del consentimiento informado; 10. Que una información de calidad es un derecho fundamental para que el paciente adopte y reconozca su enfermedad, lo que le permitirá adecuar su conducta durante el período que ella dure; evitando así incurrir en actuaciones que pudieran empeorar su salud al desconocer detalladamente los riesgos razonablemente previsibles que implicaría no tener los cuidados necesarios como consecuencia de un procedimiento quirúrgico; por lo que, se establece la exigencia de un consentimiento informado para la realización de un procedimiento diagnóstico o terapéutico que afecte a la persona y que comporte riesgos importantes, notorios o considerables; si la actuación médica supone una intervención o un procedimiento invasor, que encierra un riesgo para el paciente, la información previa y el consentimiento deben prestarse de una forma libre, completa, comprensible y que no deje lugar a dudas, sin que ello implique cubrir las posibles faltas profesionales del médico; 11. Que el derecho a la información conlleva además indicar los riesgos normalmente previsibles y luego de eso el consentimiento de la persona libre y voluntariamente comprensible; 12. Que la doctrina ha considerado que la información constituye una herramienta indispensable para el consumidor y su ausencia coloca a éste en una situación de riesgo susceptible de ser tutelada jurídicamente; de tal forma, la falta de información constituye por sí misma un factor objetivo de atribución de responsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla; 13. Conforme a los criterios de la doctrina y la jurisprudencia comparada el facultativo debe comunicar al paciente su diagnóstico, pronóstico y posibilidades de tratamiento con la debida prudencia; que además, es obligatorio informar al paciente de la utilidad, el riesgo y los incidentes previsibles provenientes de la intervención o del tratamiento, condiciones éstas que son esenciales para que se otorgue un consentimiento informado al acto médico de que se trate; 14. Que dentro de los aspectos más relevantes que deben ser informados al paciente se encuentran: las consecuencias seguras de la intervención; los 120

riesgos típicos o previsibles de la misma; los riesgos personalizados que se derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del paciente y las contraindicaciones que pudieran presentarse; así como también debe existir una disponibilidad explicita a ampliar toda la información si el paciente así lo desea; 15. La información habrá de ser exhaustiva, es decir, que en la comprensión del destinatario, se integre con los conocimientos suficientes a su alcance para entenderla debidamente, y también ha de tratarse de información suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen; que asimismo, expresa que, en todo caso, la información debe ser correcta, veraz y leal, pues, en definitiva, de este modo se conformará el consentimiento debidamente informado, el que operará en el ámbito de la libertad que es patrimonio indiscutible de cada persona, a través del principio de autonomía de la voluntad; 16. En el caso no se determinó una mala praxis estrictamente por parte de los médicos intervinientes, más aún, cuando la intervención hecha a la señora era evidentemente urgente y necesaria, y que además el daño causado se reputa consecuencia del riesgo inherente a todo acto médico, como quedó consignado en la sentencia recurrida; no menos cierto es que dicho profesional tiene la obligación de organizar de manera clara y precisa un sistema que asegure la obtención del consentimiento informado y comprensible a los pacientes, de manera previa a cualquier intervención quirúrgica, como ha quedado señalado en otra parte de este fallo, prueba que recae precisamente en la persona obligada a dar la información, en este caso, el médico; y 17. Es un deber del médico prevenir al paciente sobre las precauciones que debe tomar sobre el tratamiento médico que le ha prescrito, así como el cuidado post operatorio que debe seguir el paciente a consecuencia de una intervención quirúrgica; que asimismo, es necesario hacer firmar al paciente una declaración escrita que declare la negativa del paciente de someterse a los cuidados y recomendaciones del médico a fin de que la responsabilidad de este último no quede comprometida; Sentencia 102 de fecha 12 de agosto de 2015: Hechos: 

Una pediatra fue sometida y condenada por homicidio involuntario, por mala práctica médica, específicamente violación al Artículo 319[18] del Código Penal.



La referida doctora, fue sometida por los padres de un infante de seis meses de edad, fallecido, que padecía de bronconeumonía y deshidratación por 121

alegadamente haberle suministrado, durante el ingreso en la clínica, un medicamento llamado Zitromax, el cual supuestamente no está prescrito para menores de doce años de edad.

En ese caso, las Salas Reunidas de la Suprema Corte estableció: 1. Para que exista la mala praxis médica es necesario establecer que el hecho generador del daño tuvo su origen en una actuación imprudente o negligente o que fue la consecuencia de la falta de pericia o inobservancia de las normas y deberes que debe observar el profesional médico y que, por lo tanto, el daño no se debió a acontecimientos imprevisibles o fortuitos que escaparon a su control o a una falta imputable al paciente o a secuelas propias del tratamiento médico a que fue sometido; 2. Que tratándose el campo de la medicina de una ciencia que, para su comprensión, requiere de estudios especializados y sobre los cuales, generalmente, el juez no tiene formación, éste debe recurrir, en la fase de la actividad probatoria en la que se discute la responsabilidad médica, como la especie (salvo que la falta sea evidente e incuestionable), al auxilio de medios de prueba especializados, emitidos por personas calificadas por sus conocimientos en la materia, a fin de formarse su convicción; [1] Artículo 1108 del Código Civil: Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convención: El consentimiento de la parte que se obliga; Su capacidad para contratar; Un objeto cierto que forme la materia del compromiso; Una causa lícita en la obligación.

[2] Primera Sala, SCJ. Sentencia núm. 611 del 1ro. de julio de 2015. Boletín Judicial inédito. Disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2012-2667.pdf [3] Subero Isa, Jorge. Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Sexta edición (ampliada, corregida y actualizada) 2010. Pág. 362 [4] Primera Sala, SCJ, sentencia del 10 de diciembre de 2003, B.J. 1117, págs. 67-77.

[5] Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.

[6] Artículo 15 de la Ley 25-91, Orgánica de la Suprema Corte de Justicia: En los casos de Recurso de Casación las diferentes Cámaras que componen la Suprema Corte de Justicia, tendrán facultad de conocer el primer recurso de casación sobre cualquier punto. Sin embargo, cuando se trate de un segundo Recurso de Casación relacionado con el mismo punto, será competencia de las cámaras reunidas de la Suprema Corte de Justicia, o sea, de la Suprema Corte de Justicia en pleno, el conocimiento de los mismos.

[7] Art. 2: Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, establecen y mantienen la unidad de la jurisprudencia nacional.

[8] Sobre este tema, le recomendamos nuestro artículo llamado: “Las líneas jurisprudenciales y sus variaciones” publicado en la Revista Justicia y Razón del Poder Judicial, correspondiente al mes de noviembre de 2015, en la página No. 90, disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/publicaciones/justicia_razon/Revista_Justicia_Raz on_4.pdf [9] Primera Sala SCJ. Sentencia núm. 15, del 9 de febrero de 2011. B.J. 1203. Pág. 228.

[10] es un tubo mediante el cual la bilis llega desde el hígado al intestino delgado y que es de rigor separar tanto el referido tubo como el hígado al momento que se realiza la extirpación de la vesícula.

[11] Primera Sala SCJ. Sentencia núm. 15, del 5 de septiembre de 2012. B.J. 1222. Pág. 252.

[12] Una histerectomía (del griego ὑστέρα hystera "útero" y εκτομία ektomia "sacar por corte") es la extracción del útero (o matriz),1 ya sea por causas naturales o por causa de una intervención quirúrgica. La pérdida de útero provoca la imposibilidad absoluta de anidar el ovocito o huevo

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fecundado, lo que impide el desarrollo del embrión y posteriormente el feto, lo que provoca esterilidad.

Extraído de: https://es.wikipedia.org/wiki/Histerectom%C3%ADa [13] Primera Sala SCJ. Sentencia núm. 2, del 30 de enero de 2013. B.J. 1226. Pág. 108.

[14] El implante de mama es una prótesis usada en cirugía estética para aumentar el tamaño de las mamas (lo que se conoce como aumento de pecho o mamoplastia de aumento) o realizar una reconstrucción de pechos (por ejemplo, para corregir deformidades genéticas, tras una mastectomía o como parte de la cirugía de cambio de sexo).

Extraído de: https://es.wikipedia.org/wiki/Implante_de_mama [15] Primera Sala SCJ. Sentencia núm. 186, del 18 de marzo de 2015. B.J. inédito. Disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2009-3791.pdf [16] Primera Sala SCJ. Sentencia núm. 332, del 6 de mayo de 2015. B.J. inédito. Disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2012-5613.pdf [17] Art. 28.- Todas las personas tienen los siguientes derechos en relación a la salud: a) Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, y a no ser discriminada por razones de etnia, edad, religión, condición social, política, sexo, estado legal, situación económica, limitaciones físicas, intelectuales, sensoriales o cualquier otra; b) A la atención de emergencia en cualquier establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud; c) A la educación en salud, prevención de las enfermedades y a la protección, conservación y recuperación de su salud, en concordancia con lo contemplado en la Constitución y demás leyes vigentes en la República Dominicana; d) A la información sobre los bienes y servicios que promuevan y protejan la salud y prevengan la enfermedad; al acceso a los mismos y a una adecuada y oportuna atención médica; e) A la confidencialidad de toda la información relacionada con su expediente y con su estancia en instituciones prestadoras de servicios de salud pública o privada.

Esta confidencialidad podrá ser obviada en los casos siguientes: cuando sea autorizado por el paciente; en los casos en que el interés colectivo así lo reclame y de forma tal que se garantice la dignidad y demás derechos del paciente; por orden judicial y por disposición de una ley especial; f) A la información adecuada y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; y a recibir consejos por personal capacitado, antes y después de la realización de los exámenes y procedimientos; g) A la participación en las actividades de salud, en los términos logísticos, políticos y otros señalados por esta ley, reglamentaciones y demás disposiciones legales; h) El derecho a decidir, previa información y comprensión, sobre su aceptación o rechazo de asumir el tratamiento. Se exceptúan de esta disposición los casos que representen riesgos para la salud pública. En el caso de menores, discapacitados mentales y pacientes en estado crítico sin conciencia para decidir, la decisión recaerá sobre sus familiares directos, tutores o en su ausencia sobre el médico principal responsable de su atención; i) Al registro o constancia escrita de todo su proceso de saludenfermedad; j) El derecho a no ser sometido/a a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento escrito o el de la persona responsable, esto último sólo en el caso de que el paciente no esté en capacidad para darlo y siempre que sea en su beneficio. Cuando el paciente sea incapaz o esté inconsciente, y no exista persona responsable, el médico responsable y, en su ausencia, el equipo de salud, asumirá la responsabilidad del paciente.

[18] El que por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos, cometa homicidio involuntario, o sea causa involuntaria de él, será castigado con prisión correccional de tres meses a dos años, y multa de veinte y cinco a cien pesos;

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Reflexiones sobre la imagen de la justicia Luis G. Fernández Budajir13 Nadie niega la complejidad que encierra el concepto de Justicia. Sólo basta buscar dicha palabra en el diccionario para encontrar las diversas acepciones que envuelve.

En su esencia la Justicia representa un ideal que incluye uno de los sentimientos más preciados para el hombre, lo que hace que su concepto sea de carácter absoluto, es decir, independiente en sí mismo, categórico y excluido de toda relación o comparación. Como valor, es invisible e inalcanzable, como la verdad o la belleza y, desde el inicio de las civilizaciones, estuvo vinculado estrechamente a la idea de virtud y era considerado como un valor de origen divino.

Dentro de las distinciones que se dan en el concepto de Justicia nos vamos a enfocar en lo relativo a la Justicia como virtud, partiendo de reconocer que existe aquella Justicia objetiva y Justicia subjetiva, la primera como cualidad entre la relación de personas y la segunda como intención de materialización de la Justicia objetiva.[1] En las civilizaciones antiguas politeístas el poder terrenal emanaba del Dios viviente y la Justicia era representada a través de una Diosa. En el antiguo Egipto el nombre de dicha Diosa se conoce como Maat y sirvió para personificar el concepto de Orden, Verdad y Justicia, encarnando el orden divino de las cosas, inherente y establecido en el mismo acto de la creación.[2] También esta imagen era sustituida por la pluma de un avestruz, ya en la cabeza de la Diosa Maat o simplemente mediante la representación de la pluma, pues esta simboliza la idea de equidad y moral de rectitud, toda vez que las plumas del avestruz son todas iguales, a diferencia de las demás aves.

En la cultura clásica griega, la Justicia quedó instituida en la filosofía Platónica como una virtud moral y de ahí se expandió a todo Occidente dicho concepto. En el libro IV de La República[3] se hace referencia a la Justicia como la cuarta virtud moral que completa las demás virtudes denominadas Prudencia, Valor y Templanza, siendo la que da el vigor y conserva a estas.

Más adelante, ARISTÓTELES desarrolla el concepto de la Justicia al referirse a las virtudes éticas en la Ética Nicomáquea[4] y la consagra como la ¨práctica de la virtud perfecta¨. Aristóteles, además, desarrolló los conceptos de Justicia distributiva y 13 Licenciado en Derecho egresado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).

Magister en derecho penal y ciencias penales en la Universidad Pompeu Fabra y Universidad de Barcelona en el año 2011. Magister en Criminología, Política Criminal y de Seguridad por la Universidad de Barcelona (2012). Candidato a Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Barcelona 2013-2018. Es abogado sénior del departamento de litigios de la firma Rizek Abogados.

Actualmente se desempeña como docente de la materia de Criminología, en la Universidad Católica Madre y Maestra, e imparte docencia en los curso de diplomado de la Escuela Nacional del Ministerio Público y de la Escuela Nacional de la Judicatura.

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Justicia conmutativa. La primera concebida como la igualdad proporcional en el trato de las diferentes personas y la segunda como aquella que equilibra el cambio entre los bienes o servicios en la relación de los seres humanos, es decir, la igualdad en el trato de los hombres.

En un breve tratado Aristotélico se indicaría la frase con respecto a la Justicia en la cual se definiría a la misma como aquella virtud del alma consistente en la obligación de dar a cada uno lo que le corresponde según su mérito. Esta frase sería posteriormente repensada por Ulpiano en el sentido de que la Justicia es ¨la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo¨.

La idea de Justicia es una idea meramente formal. Supone un trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, con arreglo a la misma pauta, pero sin que pueda indicarnos a quién debe considerarse igual y a quién desigual ni cómo han de ser tratados los iguales y los desiguales.[5] Ahora bien, siendo este concepto totalmente ideológico, abstracto y absoluto, desde el inicio de las civilizaciones el hombre intentó dotarlo de imagen para poder representar este ideal de tan sagrado y elevado significado. Si bien un estudio iconográfico de la Justicia nos indica que ésta ha sido representada de múltiples maneras a través de los tiempos, nos enfocaremos en la imagen que por antonomasia la representa, la alegoría de la Justicia; aquella figura femenina, divina, esbelta, cargada con una balanza en la mano izquierda y una espada en la derecha que, con una venda en los ojos y generalmente con un pie sobre el mal, simboliza con una precisión cuasi perfecta el ideal de la Justicia.

Lo interesante de esta figura o estatuilla es comprender los elementos que la componen, cómo se le fueron agregando a través de la historia y el valor que cada sociedad le otorgó a los mismos y que han sobrevivido hasta hoy. Para ello es necesario realizar una deconstrucción[6] de la imagen que nos permita llegar al trasfondo de los elementos que la componen y su verdadero significado.

Nos dice ANA MESSUTI[7] que ¨en la vida de las imágenes se encuentra siempre presente la idea de ausencia¨. En su opinión nos representamos lo que está ausente porque deseamos tenerlo presente o porque algo nos exige que lo tengamos presente. La representación del cuerpo se da a través de las imágenes y en dicha representación el cuerpo pierde su carácter de objeto biológico y se convierte en algo ficticio.[8] Así se da paso a las alegorías. Continúa la autora indicando que en la representación alegórica se recurre a una operación mucho más compleja que cuando se presenta un objeto directo, pues generalmente se apela a una ficción en la cual la cosa representada adquiere una connotación o significado diferente a lo que representa, es decir, la ficción carece de un referente concreto en la realidad. A esto denomina la autora el ¨efecto de referencia¨[9] y lo define como el poder que tiene la ficción de ¨redescribir la realidad¨.[10] 125

Solamente de esta forma podemos hacer representar o darle vida a aquellos ideales o conceptos absolutos, o simplemente representar ideas abstractas para hacerlas perceptibles en nuestro mundo real, aunque dichas ideas solamente existan en nuestra imaginación.

Se dice que hubo una época en la que el arte de leer no se había desarrollado como ahora y se le otorgaba un mayor valor a la interpretación de las alegorías y las estampas. De hecho la emblemática fue una forma alegórica de arte que sedujo a los hombres por muchos años. Creada por Andreas Alciatus en los años 1492-1550, se basó en la combinación de la estampa y la palabra, ya que sus alegorías eran de una complejidad tal que requería de la utilización de versos para comprenderlas.[11] Los atributos de la Justicia En la Grecia clásica, alrededor del año 800 A.C. se consideraba a todos los dioses como referente de la Justicia. Sin embargo, de acuerdo con la documentación existente hoy en día, el concepto de Justicia como lo entendemos actualmente surge en la obra La teogonía de HESÍODO. Se relata en dicha obra que Themis (Diosa griega de la Ley y la Justicia) es hija de Urano y de Gea. Como Diosa de las leyes eternas figura entre las esposas divinas de Zeus y engendró a Las Horas, las tres Parcas y la virgen Astrea, quien se convirtió también en personificación de la Justicia.[12] La Diosa Themis, en la iconografía griega del período arcaico, no tenía atributos que le fueran exclusivos y que la diferenciaran de las demás Diosas femeninas del panteón helénico. Es llegada la época del clasicismo donde las imágenes de la Diosa Themis adquieren su propia personalidad y empiezan a diferenciarse, pues en una imagen estante de mármol conocida como Themis de Ramnous, que se encuentran en el Museo Nacional de Atenas, firmada por Chairestratos y perteneciente al primer helenismo (300 A.C), se reconoce a Themis vistiendo túnica larga y manto, calzando sandalias y con el cabello ondulado y recogido a la manera clásica. Su aspecto es juvenil pero la expresión de su rostro es severa, en correspondencia al símbolo que representa.[13] Esta representación coincide con aquellas palabras del Filósofo griego Crisipo que han sido conservadas por Aulo Gelio (130 D.C) en la que se nos indica sobre la alegoría de la Justicia: de belleza y talle virginal, mirada severa e imponente, los ojos muy abiertos, revestida de la dignidad de una tristeza ni recatada ni retadora, sino que inspira, simplemente, respeto. El mismo Crisipo expresó que dicha imagen representaba más a la severidad que a la Justicia, pero para RADBRUCH esta alegoría prescinde, como ya hemos indicado, de todos los atributos convencionales, destacando la Justicia mediante la forma y la expresión, según el estilo de un pueblo que vivía de la intuición, como lo era el pueblo griego. [14] Se intuye que la Diosa Themis pudo haber llevado una balanza de dos platillos sostenida en el brazo izquierdo. Esto resulta un poco paradójico porque quien agrega la balanza a la Diosa Themis son los romanos, y entonces nos preguntamos: ¿por qué 126

no utilizaron los romanos la balanza romana y en su lugar prefirieron hacer uso de la balanza griega?

Una hipótesis a esta pregunta la desarrolla MESSUTI cuando nos indica que al parecer no se trata de colocar en relación un objeto con un peso determinado, sino de establecer la equivalencia entre dos objetos, o bien, la superioridad de uno frente al otro, partiendo de que ambos son de la misma naturaleza. Pero también es cierto que esta balanza es un instrumento que se puede prestar muy fácilmente a la falsificación.

Entonces ¿por qué habría de representarse mediante esta balanza un concepto tal como equivalencia, exactitud, lo justo?

Según esta autora en su análisis deconstructivista, quizás lo que se buscaba representar no era solamente lo que podría alcanzarse con la Justicia, a saber, el equilibrio, la estabilidad, sino también lo que se deseaba que la Justicia no hiciera, como por ejemplo incurrir en parcialidad. Este análisis conlleva a la representación de una Justicia que puede ser justa, pero que también puede ser injusta. Es decir, una Justicia no justa.[15] También se le ha atribuido a este instrumento el papel de mediador que representa la función del Juez. Al Juez también le corresponde un papel de mostrar la medida que se va a imponer en el litigio mediante la decisión judicial. Esta relación entre el Juez que mide la encontramos en la propia Ética a Nicómaco de ARISTÓTELES. También ¨existe una analogía entre el Juez que mide y la Justicia que pesa¨.[16] En conclusión, según la autora la balanza representa la dimensión cuantitativa de la Justicia cumpliendo la misma función que cumple el dinero en las relaciones sociales: ¨la dimensión cuantitativa de la Justicia y el consiguiente concepto de cantidad suponen la pretensión de exactitud¨[17].

Pero precisamente este planteamiento desemboca en la imagen de una Justicia que utiliza un instrumento de cálculo que sugiere la realización de una operación precisa.

Esta operación precisa simboliza certeza y esta certeza a su vez exactitud, denominándose esto una decisión “justa”.

Una operación de este tipo realizada por un sujeto (el Juez) significaría la realización de un juicio de representación o representativo, toda vez que “el pensamiento calculante es un pensamiento representador y la Justicia calculante necesita tener la certeza de todo aquello que se ha representado”.[18] Pues bien, es sabido que la realidad es incompatible con la certeza y la exactitud, de donde se desprende que el juicio representativo que realice la Justicia debe ser alejado de todo referente real presentado y deberá basarse en la representación realizada por ésta mediante un correcto modo de pensar que haya sido desarrollado mediante las reglas lógicas. De ahí la importancia de reducir la operación técnica realizada por el tribunal a una operación basada en las máximas de la experiencia, las leyes lógicas y los conocimientos científicos, pues esto se convierte en una forma de someterse al cálculo que refiere la balanza representada en la alegoría de la Justicia.

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Mas esta balanza, en nuestra opinión, podría simbolizar no solamente un juicio de representación sino también un juicio de valoración y ponderación. La facilidad de inclinación de los platillos de un lado hacia el otro hasta encontrar el punto medio es precisamente la operación que realiza el Juez al momento de analizar las leyes, ponderarlas y buscar una solución al litigio. Este juicio valorativo, obligatorio para el Juez en cada caso concreto, vendría a modificar aquellas palabras pronunciadas por MONTESQUIEU en el sentido de que los Jueces son “la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las palabras contenidas en la propia ley”.[19] Y precisamente, en nuestra opinión, este juicio valorativo, ponderativo, de análisis y solución al conflicto mediante la interpretación de la ley es lo que se pretende representar mediante la balanza en la imagen de la Justicia. Este “hacer Justicia” mediante la proporcionalidad, la aplicación de la ley, la valoración de las normas, según el Derecho y según el caso.

Esto es lo que se puede denominar equidad o Justicia en un caso concreto, pero para lograrlo es necesario no sólo una representación ficticia de los hechos mediante un juicio lógico-deductivo que se ampare en las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, sino que también se hace imprescindible la interpretación de los textos jurídicos conforme los cánones existentes, a la aplicación de la norma atendiendo a su finalidad concreta aplicable al caso, y en aquellos lugares donde existan lagunas o zonas grises el Juez deberá interponer sus mejores esfuerzos en la concreción o creación del Derecho para rellenar dichas lagunas o zonas grises mediante criterios éticos y morales que garanticen la seguridad jurídica como máxima expresión del sentimiento de Justicia.

Otro de los atributos que posee la imagen de la Justicia que conocemos hoy consiste en una espada sostenida por la Diosa en su mano derecha. En algunas imágenes puede observarse como la Diosa se encuentra blandiendo la espada y en otra sencillamente la misma se encuentra tendida hacia abajo.

Resulta difícil establecer con certeza el momento en el que se empezó a representar la imagen de la Justicia con una espada. Cierto es que se presume que desde la Grecia clásica la Diosa de la Justicia pudiera haber sostenido en su mano derecha una patera, un cetro o un báculo. RADBRUCH entiende que el atributo de la espada es propio de los griegos, en especial de Themis y Dike; y que los romanos le dieron a Aequitas el atributo de la balanza, siendo en la edad media cuando estos símbolos (balanza y espada) se combinaron y se unieron bajo la égida de la Justicia.[20] Nos comenta MESSUTI, basándose en una reseña realizada por C. N. ROBERT[21] sobre algunas representaciones pictóricas de Giotto, del año 1305, en la capilla de los Scrovegni, Padua, donde se puede observar una imagen que evoca a la Justicia y a la injusticia en la cual la primera sostiene la balanza y la segunda sostiene la espada, siendo entonces más tarde donde la espada pasaría a la mano derecha de la Justicia y la balanza a la izquierda, confundiéndose ambas en la misma figura.

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Para esta autora la espada hace referencia a la decapitación, ya que entre los años 1551 y 1798 la mitad de los condenados a muerte son ejecutados mediante la decapitación por espada. Sobre esta base realiza un análisis de la figura en la cual si bien la balanza puede representar falsificación, la espada puede representar violencia o bien el acto de juzgar, separar, poner punto final al conflicto, dar a cada uno lo suyo, dividir, entre otros. En su opinión la espada completa la operación que se realiza con la balanza, ya que con esta se pesa y en caso de que exista alguna desigualdad con la espada se corregiría la misma.

Pero nosotros nos vamos un poco más allá y entendemos que la espada más que violencia representa la fuerza. No puede haber Justicia sin fuerza y toda fuerza que se ejerza debe ser justa o realizada con Justicia.

Esto lo reconoce DERRIDA en una disertación llama Fuerza de Ley: El Fundamento Místico de la Autoridad[22], cuando hace referencia a una expresión idiomática utilizada por los norteamericanos denominado “to enforce the law” donde se recuerda que “si la Justicia no es necesariamente el Derecho o la ley, aquella no puede convertirse en Justicia de Derecho o en Derecho si no detenta la fuerza, o más bien si no apela a la fuerza desde el primer instante, desde su primera palabra”.

Continúa indicando mediante el análisis de una célebre frase de Pascal en la que se expresa que “La Justicia no es Justicia si no tiene la fuerza para ser ‘enforced’; una Justicia impotente no es Justicia en el sentido del ‘droit”.[23] Si bien DERRIDA continúa su análisis deconstructivo en el sentido de que dicha fuerza no es la fuerza que se encuentra al servicio de un poder social, económico, político o ideológico, sino la fuerza fundante al momento de la creación de la Ley o de institución de la misma, es decir, a la operación de fundar, justiciar el Derecho, hacer la ley. Este proceso “consistiría en un golpe de fuerza, en una violencia performativa y por tanto interpretativa que no es justa ni injusta, y que ninguna Justicia ni ningún Derecho previo o anteriormente fundante, ninguna fundación preexistencia podría garantizar, contradecir o invalidar por definición. Ningún discurso justificador puede ni debe asegurar el papel del metalenguaje con relación a la performatividad del lenguaje instituyente o a su interpretación dominante”.[24] Es sobre esta base donde el autor encuentra el fundamento místico de la autoridad y sobre la misma concluye la existencia de un silencio encerrado en la estructura violenta del acto fundador de la ley sobre el cual descansa su fuerza. Así las cosas, la fuerza de la Justicia se encontraría al momento de la creación del Derecho, de la interpretación, de la inauguración de la ley y no en el momento de la aplicación individualizada o antojadiza de aquellos intereses o “fuerzas” que en nuestra sociedad dominan por su poder económico, político, ideológico o social.

Pues bien, esta fuerza estremecedora que posee la Justicia no puede ser aplicada si no es mediante la ponderación, la medición y la correcta repartición que implica la 129

balanza; y ahí es donde estos dos elementos encuentran su complemento. La fuerza que representa la espada y el equilibrio que representa la balanza hacen de la Justicia –justeza-, su-ser-ahí, su fin último y sobre éste reposa el ideal de la Justicia.

RADBRUCH otorgaba otro tipo de interpretación a ambos elementos en el sentido de que en uno y otro podrían verse ya los símbolos de fallo y ejecución; Derecho y Poder; Derecho Civil y Derecho Penal; la aprensión de la culpa y la imposición de pena o, finalmente, los atributos de la Justicia distributiva y la conmutativa. A nuestro entender la que más pudiera asemejarse a lo que representan la balanza y la espada es a la última de las interpretaciones otorgadas por RADBRUCH, aunque preferimos quedarnos con aquella a las que nos lleva DERRIDA mediante su deconstrucciónindeconstruible del Derecho y la Justicia.

Algo que nos llama la atención sobre la imagen es su disposición a la acción. Los elementos de balanza y espada suponen ya de por sí una actuación. Pero esta actuación se ve complicada o limitada toda vez que la Diosa de la Justicia tiene los ojos vendados, y con los ojos vendados le resultaría imposible determinar un peso o medición exacta ni la aplicación de la fuerza correcta.

MESSUTI centra la mirada de la Justicia en la definición que HEIDEGGER encuentra en NIETZSCHE cuando éste indica que la Justicia es “Justicia como función de un poder que mira lejos en torno a sí, que ve más allá de las pequeñas perspectivas del bien y del bien y del mal, que tiene, por lo tanto, un horizonte de ventaja más amplio; la intención de conservar algo que es más que esta o aquella persona.¨[25], si bien aquí HEIDEGGER define el término función en el sentido de funcionar, de llevar a cabo como despliegue esencial el poder, pero un poder que mira lejos en torno a sí, más allá de las perspectivas del bien y del mal, es decir, ¨Una Justicia que debe ser troquelada y seleccionada para formar ese tipo que posea la propiedad esencial de instaurar el dominio incondicionado sobre la tierra; pues sólo por intermedio de éste la esencia incondicionada de la voluntad pura llega a aparecer ante sí, es decir, llega al poder¨.[26] Esta forma de mirada, de no-mirada, o más bien de ceguera de la Justicia nos lleva a analizar el último de los atributos: la venda en los ojos. Sobre esto existe unanimidad en atribuir la venda en los ojos de la Justicia a una obra de SEBASTIAN BRANT, de finales de la edad media ( 494), titulada “La nave de los locos”. Empezó siendo una burla a la Justicia y en dicha obra grabada en madera se puede observar a un bufón que se encuentra tapando por detrás los ojos de la Justicia con una venda, cuando esta se encuentra sentada.

Cuenta RADBRUCH que en la Bambergensis de 1517, Schwarzenberg representó a todo un tribunal con capas de bufón y con los ojos vendados, incluyendo una leyenda en la que se puede apreciar “Todo lo que hacen estos necios es dar sentencias contrarias al Derecho”.[27] Lo que inició como una burla terminó convirtiéndose en atributo de la Justicia en el entendido de que para esta ser ejercida no era preciso distinguir a las personas.

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Para MESSUTI no es un bufón quien venda los ojos a la Justicia sino, precisamente, un loco, y procede a realizar un análisis en el que indica que para aquella época los locos representaban los personajes que poseían la verdad haciendo incluso alusión al famoso libro de ERASMO titulado “Elogio de la Locura” en el cual se hace referencia a la locura como una de las formas de la razón.

Según esta autora, el loco que venda los ojos a la Justicia nos indica que esta puede actuar también con los ojos vendados, pues la operación de cálculo representada por la balanza es una operación de representación y los destinatarios del juicio serán representados en una igualdad ficticia, imaginada en función de la operación técnica que se ha de realizar. A su entender, dicha pretensión de exactitud se vería defraudada si en lugar de los sujetos ficticiamente igualados que se ha representado viera a los sujetos que tiene ante los ojos en sus respectivas e insustituibles individualidades.

Finalmente, plantea que la igualdad es fruto de la imaginación y que para imaginar no es necesario tener los ojos abiertos, “imaginamos mejor con los ojos cerrados”[28] Esta analogía o interpretación nos parece de lo más sensata si la comparamos con aquellos autores que critican la venda de la Justicia en el entendido de que los Jueces deben observar bien a las partes al momento de la instrumentación de los procesos y del conocimiento de la causa. Esta crítica se ha dado a raíz de la implementación del sistema adversarial acusatorio y de la Justicia especializada, en la cual el imputado viene a ser un sujeto activo del proceso y no un mero objeto del litigio como en el proceso inquisitivo; donde la víctima juega un papel central y donde ambos poseen un sinnúmero de Derechos que deben ser protegidos en condiciones de igualdad.

Esta condición de igualdad también puede ser simbolizada por la balanza de la Justicia, pues una parte pide y la otra se defiende, porque además los Derechos no son absolutos y deben ser y porque la Justicia debe ser valorada con la finalidad de obtener una satisfacción tanto de las partes envueltas en el litigio, como de la sociedad en general y del Estado.

La construcción de la imagen de la Justicia tuvo su mayor apogeo a finales de la edad media, época en la cual los métodos para impartir Justicia no eran los mismos de hoy en día, toda vez que, precisamente, producto de las luchas del pensamiento ilustrado se pudo sustituir el castigo del cuerpo (los denominados suplicios) por el castigo de las almas, variando así las penas físicas por las penas privativas de libertad. Ahora bien, una interpretación de la Justicia en el sentido indicado anteriormente por MESSUTI, es perfectamente adaptable al pensamiento moderno del Derecho y al pensamiento jurídico-social tal cual lo entendemos hoy.

“El loco, al vendar los ojos de la Justicia, nos quita a nosotros la venda de los ojos”.[29] En la imagen de la Justicia que aparece en la obra ¨La nave de los locos¨, se puede observar como tranquilamente la Justicia se deja vendar los ojos. Según MESSUTI, esto quizás nos quiere mostrar algo más, quizás aquella demanda de exactitud y certeza representan una revelación de imposibilidad, de irracionalidad. Así, la venda en los ojos de la Justicia nos estaría invitando a ver su irracionalidad, su imposibilidad de 131

satisfacción, su imposibilidad concreta de materialización, entrañando en una “imaginaria dialéctica de los contrarios”[30].

El planteamiento de MESSUTI en este último sentido nos parece no tanto reduccionista como pesimista en el sentido schopenhaueriano, toda vez que pretende mediante su dialéctica de contrarios establecer un contraste entre Justicia e injusticia, parcialidad e imparcialidad, razón y locura, venganza y paz. A nuestro entender más que esta irracionalidad de la Justicia, más que este imposible cumplimiento o la insatisfacción del alcance de tan profundo ideal, este valor absoluto comparable al amor, a la bondad, a la belleza, a la pasión, es el motor de una empresa para enaltecer la imagen de la Justicia con el ejercicio profesional.

No se trata de destruir la imagen de la Justicia, se trata de reinventarla, de redescubrirla, de intentar alcanzarla. No se trata de quitarle la venda a los ojos de la Justicia, o de arrancarle la espada, o desnivelar la balanza hacia donde nos convenga; se trata de ejercer la profesión del Derecho, la abogacía y la judicatura de forma tal que se ponga en práctica los valores que han intentado ser protegidos y defendidos desde que el hombre deseó darle una imagen al ideal de Justicia.

Es cierto, como dice LARENZ, que ¨cada hombre y cada época son un punto de vista abierto bajo un orden objetivo y eterno de valores y verdades cuya aprehensión se nos ofrece, en inacabable afán, como el resultado de la integración de varias perspectivas nunca absolutas, siempre –de nuestro lado- histórica y relativa¨[31]. El desarrollo de los conceptos, de las imágenes, de los atributos y sus significados no son obras de un solo hombre, son el conjunto de pensamientos y la integración supraindividual de individuos de muchas épocas que trascienden a través de los años de manera inconclusa, quizás incluso hasta inacabable. Entonces, este producto de pensamiento generacional que ha trascendido a través de los siglos, con sus diferentes interpretaciones –correctas o incorrectas-, debe permanecer latente mediante un correcto accionar enfocado en el enaltecimiento de la ciencia jurídica y la práctica profesional como un fin en sí mismo y no como medio para un fin ulterior.

Es la realización activa de la tarea de cumplir la ley y las resoluciones judiciales de manera voluntaria, la imparcialidad en la conducción del Juez, la igualdad en el desenvolvimiento de los litigios, la evitación de la intromisión de intereses oscuros a los que se debate, el equilibrio dentro los debates, el crecimiento en el conocimiento, fundamento y valoración de las normas jurídicas, la protección social, la garantía del bien común y la seguridad jurídica, el norte que debe seguir todo individuo que se inicie en la labor de impartir Justicia o de influir en el pensamiento jurídico.

Se trata en definitiva de restablecer la Justicia como virtud, la fuerza del Derecho y la rectitud de la ley, de trabajar en su cumplimiento, en su fortalecimiento y en su institucionalización para materializar una profesión que se fundamente en la ética y en los principios morales que enaltecen al abogado cuando son realizados de manera correcta y lo degradan cuando se prestan a la realización de intereses oscuros. Es sencillamente continuar el camino hacia ese ideal a sabiendas de su lejanía pero 132

conscientes de que con cada comportamiento, con cada acción, con cada correcta decisión, se puede contribuir nuevamente al desarrollo de principios éticos y morales que permitan garantizar la paz social, la integración, el orden institucional y el tan anhelado desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho.

El Derecho se transforma, se interpreta, se valora y se cimienta sobre estructuras que pueden ser reinventadas. Esto no es una desgracia, esto es una virtud, pues no es necesario realizar una reforma legislativa abusiva o sobre legislar mediante la implementación de normas que no serán cumplidas. Con un simple cambio en la manera de actuar, en la manera de aplicar la ley, en la “enforceability of the law” -en el sentido derridiano-, en esa fuerza de aplicar el Derecho desde su creación es que se puede construir un futuro como nación. La tensión dialéctica de los contrarios, la Différance derridiana solamente adquiere una connotación en la imagen de la Justicia cuando no se puede aplicar el Derecho correctamente, o mejor dicho, en la inaplicabilidad del Derecho. La única forma en que la Ley se convierte en Derecho y el Derecho en Justicia, es mediante su correcta y concreta aplicación, y este es un trabajo de todos.

[1] Vid. RADBRUCH, GUSTAV ¨Introducción a la Filosofía del Derecho¨. Breviarios del Fondo de Cultura Económica. Traducción de Wenceslao Roces. Título original ¨Vorschule der Rechtsphilosophie¨. Primera edición en alemán, 1948. Primera edición en español, 1951. Octava reimpresión 2002. México. Pág. 31 y ss.

[2] RODRÍGUEZ LÓPEZ, MARÍA ISABEL. ¨La imagen de la Justicia en las artes plásticas. Desde la antigüedad hasta el medioevo¨. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Volumen I. año 2003. Pág. 4 [3] Vid. PLATÓN. ¨La República¨. Pág. 119. Versión digital cortesía de Nueva acrópolis. Disponible en web www.nueva-acropolis.es (última consulta 25.9.2015).

[4] Vid. ARISTÓTELES. ¨Etica Nicomáquea/ Ética Eudemia¨. Editorial Gredós. Madrid. 1998 [5] RADBRUCH, GUSTAV. Op Cit. Pág.34 [6] La deconstrucción es muy difícil de explicar, pues no se trata de un método sino más bien de un sistema de análisis de textos o una modalidad de lectura de los mismos. Su máximo precursor y fundador fue JACQUES DERRIDA aunque su esencia se puede encontrar ya en MARTIN HEIDEGGER. Se fundamenta básicamente en el análisis de los contextos ausentes, de las huellas de los textos, pues entiende que el creador del texto, el autor del mismo no es ajeno al contexto en que se desarrolla el texto ni es un ser abstracto desubicado del mismo. Como corriente filosófica intenta invertir las categorías o pilares en que se ha fundamentado la filosofía a través de los tiempos para encontrar su falta de solidez, aporías o paradojas. Derrida basó su pensamiento en las influencias de HEIDEGGER, NIETZSCHE, FREUD, HUSSERL y HEGEL. Podría decirse que es opuesta a la hermenéutica, aunque en el fondo comparten similitudes, y en la década de los 80 tuvo una acogida impresionante sobre todo en la Universidad de Yale donde se fundamentó la filosofía analítica.

[7] MESSUTI, ANA. ¨Deconstruyendo la imagen de la Justicia¨. Disponible en web: https://www.unifr.ch/ddp1/Derechopenal/temas/t_20080528_21.pdf (última consulta 25.9.2015); Vid. MESSUTI, ANA. ¨La Justicia deconstruida¨. Ediciones Bellaterra. Barcelona. 2008, donde se expone su tesis de manera más amplia y ejemplificativa.

[8] Ibídem.

[9] Ibídem.

[10] Ibídem. Este planteamiento es interesante pues la autora parte de la representación que se hace de la Justicia Militans, que fue aquella desarrollada en la época del renacimiento en la que la figura que aparece es una mujer cortesana, con las piernas descubiertas, utiliza atuendos militares y lleva un pecho desnudo en señal de la verdad al descubierto. Esta figura en opinión de la autora carece de todo contenido erótico porque no hace referencia a la mujer como se la veía en la época del renacimiento

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(excluida de toda acción política y social) sino alejada totalmente de todo lo que pudiera referenciar el Poder.

[11] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pág. 139; RODRÍGUEZ LÓPEZ, MARÍA ISABEL. ¨La imagen…¨ Op. Cit. Pág. 11 [12] Vid HESÍODO, ¨La teogonía¨ AA.VV., La Grecia Clásica. Juan B. Bergua. Ediciones Ibéricas. Madrid.

1969. Págs. 58 y ss.

[13] RODRÍGUEZ LÓPEZ, MARÍA ISABEL. ¨La imagen…¨ Op. Cit. Pág. 10 [14] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pág. 139 [15] MESSUTI, ANA. Op Cit. Pág. 2 [16] Ibídem. También se destaca la relación existente entre la moneda y la Justicia. ¨La moneda, como una medida, iguala todas las cosas haciéndolas conmensurables¨. Entonces si el dinero es el término medio por excelencia la Justicia también lo es. Se utiliza al Juez como mediador, como término medio y así se alcanza la Justicia. Lo intermedio es el punto de equilibrio que se busca con la balanza. Pág. 3 [17] Ibídem.

[18] Ibídem.

[19] MONTESQUIEU. “Del espíritu de las leyes”. Tecnos. Madrid. 985 XI.5 [20] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. 140.

[21] MESSUTI, ANA. Op Cit. con especial referencia Nota 14.

[22] DERRIDA, JACQUES. Disponible en web: www. http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10749/1/doxa11_06.pdf (última consulta 27.9.2015) [23] Ibídem. Pág. 136 [24] Ibídem. Pag. 139 [25] HEIDEGGER, MARTIN. “La metafísica de Nietzsche”. Ediciones destino. Barcelona. 2 . Pág. 8 [26] Ibídem. Esta interpretación de Heidegger sobre Nietzsche, su concepto del Superhombre (Übermensch) y la Justicia fue, según la opinión (no compartida) de algunos autores el cimiento de la doctrina acogida por el partido Nacionalsocialista sobre la cual se fundamentó el Nazismo. Vid. QUESADA MARTÍN, JULIO. “Adiós a Heidegger”. Disponible en web: http://www.cervantesvirtual.com/obra/adiosa-heidegger/ (última consulta 27.9.2015). No entramos a realizar un análisis sobre esto por no ser el objeto de este trabajo.

[27] RADBRUCH, GUSTAV. Op. Cit. Pág.141.

[28] MESSUTI, ANA. Op Cit. Pág. 5 [29] Ibídem.

[30] Ibídem.

[31] LARENZ, KARL. ¨La filosofía contemporánea del Derecho y del Estado¨. Ediciones Jurídicas Axel.

Bogotá, Colombia. 2009. Pág. 24

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Aplicabilidad del referimiento en materia de embargo inmobiliario Yoaldo Hernández Perera14 El embargo inmobiliario, dada la naturaleza de los bienes que le sirven de objeto (inmuebles), los cuales en principio son de mayor valía que los bienes muebles[1], está celosamente estructurado, en términos procesales. Justamente por eso, es susceptible de situaciones incidentales que pudieran retardar la expropiación descomedidamente: en la medida en que el proceso es más complejo, con plazos fatales, formalidades de registro e inscripción, etc., se crean más condiciones para derivar incidentes, muchas veces con el firme propósito de evitar la adjudicación.

A partir de lo anterior, la tendencia ha venido siendo hacia concentrar todos los asuntos derivados del procedimiento del embargo inmobiliario para que lo conozca un mismo juez, que es el juez del embargo; esto así, a fines de evitar una contradicción de decisiones, como pudiera ser –por ejemplo- que un tribunal determinado acoja una nulidad de mandamiento de pago tramitada bajo la fórmula de una demanda principal y, por otra parte, el tribunal del embargo proceda a adjudicar el inmueble en el proceso de ejecución principal; es decir, que se proceda a vender un bien en relación a un proceso que ha sido declarado nulo: tremenda contradicción; grave error judicial.

Tomando en consideración que el debido proceso ha de estudiarse desde todas las perspectivas posibles, en este caso debe enfocarse, tanto desde el ámbito del acreedor ejecutante como del deudor ejecutado. Así, en directa aplicación del artículo 69 de la Constitución, que instituye la tutela judicial efectiva y el debido proceso, los tribunales deben velar porque no se cometan irregularidades al momento de expropiar a una persona de algún inmueble, pero en igual medida deben procurar que los acreedores, en buena lid, puedan ejecutar sus acreencias. En efecto, el Tribunal Constitucional ha decidido que el poder ejecutar un título forma parte del debido proceso y de la tutela judicial efectiva[2].

El instituto del referimiento, que en sentido general ha venido a paliar el carácter esencialmente flemático del proceso civil ordinario, dado que a través de él, ante determinadas circunstancias es posible agenciar una ordenanza provisional, hasta tanto se defina lo principal[3], en materia de embargo inmobiliario su aplicabilidad ha sido restringida por la jurisprudencia y por la doctrina vanguardista.

En efecto, sobre el referimiento y el embargo inmobiliario, ha sido juzgado lo siguiente:“En materia de embargo inmobiliario es posible el uso del procedimiento sumario y excepcional del referimiento, pero su utilización en este ámbito está 14 Juez ante el Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central (Segunda Sala). Docente en el área de derecho privado en la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ), en la Universidad Iberoamericana (UNIBE), en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) y en la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD).

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restringido a casos específicamente previstos por la ley. El juez de los referimientos es en principio incompetente para conocer de todas las excepciones promovidas por el embargado o por los terceros que toquen el fondo del derecho de las partes”[4].

Ordinariamente del referimiento en esta materia suele emplearse para promover la suspensión provisional de la sentencia de adjudicación que resuelve incidentes[5], en el sentido de apelar dicha decisión y luego acudir ante el Presidente de la Corte de Apelación, en atribuciones de referimiento, para que suspenda los efectos de la decisión; lo cual luce razonable, pues –en principio- luego de la adjudicación, se supone que el juez del embargo se desapodera del conocimiento del asunto y, por tanto, no estaría en condiciones de dilucidar cualquier situación procesal luego de concluir el trámite, a menos que se produzca una puja ulterior, una solicitud de falsa subasta, etc., lo que provocaría el conocimiento de subsecuentes audiencias. Sin embargo, es nuestro entendimiento que –por eficacia procesal- todo cuanto surja durante el conocimiento del embargo sea conocido ante el juez de lo principal (juez del embargo), incluyendo la solicitud de sobreseimiento a causa de un falso principal[6] o por cualquier otro motivo[7].

Sucede que en la práctica suele acudirse ante el juez de los referimientos, alegando la existencia de un falso principal, a fines de proponer el sobreseimiento del embargo, hasta tanto se defina la falsedad[8]. Pero sobre la improcedencia de este proceder, ha sido decidido que el sobreseimiento del embargo debe solicitarse ante el tribunal apoderado de lo principal, y no ante el presidente de otro tribunal por la vía del referimiento[9]. En efecto, tal como hemos referido previamente, la tendencia es hacia concentrar el conocimiento de todas las incidencias de la ejecución ante el mismo juez de lo principal, que es el del embargo.

La distinción que en su oportunidad hizo la jurisprudencia sobre el momento del petitorio incidental, si antes de la denuncia del embargo o luego de ésta[10], a fines de identificar los incidentes del embargo, ya carece de aplicación. La tendencia es hacia aperturar la noción de “incidente” en materia de embargo inmobiliario. En Francia, y así se recoge en el Anteproyecto del Código Procesal Civil, se hace acopio de la escuela extensiva[11] de los incidentes, a saber: Artículo 1043: El Juzgado de Primera Instancia apoderado del procedimiento de embargo inmobiliario será el único competente para conocer de toda demanda que se establezca con motivo del mismo o de un mandamiento de pago tendente a ese fin, aunque la demanda esté relacionada con la propiedad del inmueble cuya expropiación se persiga o con cualquier derecho susceptible de registro o en proceso de saneamiento; con la calidad de las partes; con el crédito que le sirve de causa; con la inembargabilidad de los bienes perseguidos; con la validez o la falsedad del título que le sirve de fundamento; y con las circunstancias de hecho y de derecho que impidan el embargo, lo modifiquen o lo extingan”.

Como puede advertirse, la tendencia es hacia considerar como incidente aun los cuestionamientos del mandamiento de pago, que en sí no forma parte del embargo, sino una especie de antesala de él; con más razón lo sería –por razonamiento a fortioricualquier nulidad contra actos posteriores al mandamiento, lo que revela, como se 136

lleva dicho, que aquella tradicional distinción del momento de la denuncia del embargo no se corresponde con las proyecciones actuales en materia de ejecuciones: todo cuanto surja durante el conocimiento del embargo y sea capaz de incidir en su desenlace, debe tenerse como incidente y, por tanto, debe conocerlo el juez del embargo, no el juez del referimiento[12]. Este último, tan pronto como constate que existe un embargo inmobiliario en curso, en la fase que sea[13], debe declarar su incompetencia para conocer del asunto; incluso de manera oficiosa, pues se trata de una cuestión atributiva, que es de orden público.

La inscripción en falsedad, como tal, es un incidente civil que cuenta con sus propias particularidades. No debe considerarse, según la mejor doctrina[14], como un incidente del embargo inmobiliario; pero todo cuanto derive de dicho incidente particular, como sería el sobreseimiento[15] de la ejecución, insistimos, debe proponerse ante el juez del embargo, jamás por ante el juez de los referimientos; independientemente de que se haya denunciado o no el embargo. De lo que se trata es de –reiteramos- evitar que surjan dilaciones innecesarias, considerando que la tendencia es hacia impedir que asuntos incidentales retrasen la adjudicación[16].

En definitiva, lo importante es retener que a la vista de las tendencias de nuestro derecho de ejecución forzada, la noción de incidente se amplía y la aplicabilidad del referimiento se restringe cada vez más. Y qué bueno que sea así, pues por un tema de buena administración de justicia, el juez que está en mejores condiciones para estatuir con justeza sobre asuntos relacionados con el embargo es el mismo juez del embargo.

[1]Hoy día, no es tan absoluta la afirmación de que los inmuebles siempre valen más que los muebles.

En efecto, muchos bienes muebles son más costosos que algunos inmuebles. Por ejemplo, una joya preciosa, un vehículo suntuoso, etc., en muchas ocasiones cuestan más que una vivienda familiar.

[2]TC/0339/14, del 22 de diciembre del año 2014.

[3]No debe perderse de vista que, hoy día, no se discute la procedencia del referimiento fuera de instancia, es decir, aquel que es tramitado sin que exista una demanda principal. Por ejemplo, la entrega del título de un inmueble vendido y del cual se ha pagado el precio. En este caso, no debe existir ninguna instancia principal, y el referimiento cotidianamente procede en estas circunstancias o en cualquier otra análoga.

[4]Sentencia SCJ, 1ra. Càm, del 22 de noviembre de 2000, B.J. No. 1080, p.p. 134-140.

[5]La decisión de adjudicación, per se, no constituye una sentencia, ya que para que un acto jurisdiccional constituya una sentencia, necesariamente debe resolver una controversia, y la adjudicación pura y simple no hace otra cosa que refrendar que la venta se ha hecho conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones. Tradicionalmente se entendió que para que la adjudicación constituya una sentencia debían decidirse incidentes mediante la misma decisión; sin embargo, la línea del Anteproyecto del Código Procesal Civil y la tendencia más reciente de nuestra jurisprudencia, es hacia catalogar la adjudicación como sentencia, independientemente de que los incidentes no se hayan decidido mediante la misma sentencia, sino mediante decisiones previas. Particularmente, comulgamos con la primera postura: para que la adjudicación sea una sentencia debe resolver incidentes en la misma decisión.

[6]Suele calificarse como “falso principal” el procedimiento de falsedad llevado ante la jurisdicción penal. La inscripción en falsedad tramitada en lo civil es de naturaleza incidental. Ha sido juzgado que la falsedad principal provoca un sobreseimiento obligatorio, en tanto que la incidental genera un sobreseimiento opcional.

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[7]Los partidarios de aperturar el uso del referimiento en esta materia insisten en la “urgencia”que muchas veces existe, y la vía del referimiento, que es más expedita, es la viable para detener –por ejemplo- los efectos de un mandamiento de pago infundado. Sin embargo, esta forma de pensar –como seguiremos apreciando- no se corresponde con el esquema actual de nuestra legislación procesal, la cual concentra todo lo que tenga que ver con los actos relativos al embargo, para que lo conozca un mismo juez. Incluso, respecto de la falsedad; es decir, que si bien no es un incidente, pero conforme a las nuevas tendencias, la falsedad contra el título del embargo nunca pudiera ser por la vía penal, sino bajo la fórmula incidental del procedimiento civil: taxativamente el Anteproyecto sostiene que el único juez apto para conocer sobre la “falsedad” del título es el juez del embargo, y nadie más. Además, se tiende a estructurar sistemas incidentales expeditos, y no es posible procede a la adjudicación si previamente no se ha saneado el proceso de sus incidentes.

[8]Como el procedimiento principal de falsedad se rige por el Código Procesal Penal, conforme al cual “no hay juicio sin imputado”; si éste no se presenta se declara su rebeldía y el caso se congela; por tanto, cuando se acude al falso principal es muy probable que la ejecución se detenga por un tiempo prolongado; muchas veces a causa de una acción infundada, con el único interés de retrasar la adjudicación.

[9]Sentencia SCJ, 1ra. Càm, del 22 de noviembre de 2000, B.J. No. 1080, p.p. 134-140.

[10] En aquella ocasión, la SCJ estableció lo siguiente: “Que en el caso que nos ocupa, la Suprema Corte de Justicia, ha sido de criterio, que si la demanda en oposición a efectos de mandamiento de pago es interpuesta antes de la denuncia del embargo inmobiliario, dicha contestación no constituye un incidente del embargo inmobiliario, en consecuencia el juez de los referimientos podrá suspender la continuidad de las persecuciones, siempre que entienda que la demanda en oposición tiene un mérito legal serio; si por el contrario, la demanda en oposición es interpuesta después de la denuncia del embargo, la contestación se convierte en un verdadero incidente del embargo, lo que torna incompetente el juez de los referimientos para la suspensión del embargo” (Sentencia SCJ, casación de fecha 28 de agosto del año 1964, B.J. No. 649, p. 1286).

[11]La escuela extensiva de los incidentes, concibe como incidente del embargo inmobiliario todo petitorio que sea formulado durante su marcha y que sea capaz de ejercer alguna incidencia en su desenlace, aunque no esté expresamente en la ley, en tanto que la escuela restrictiva sólo prevé como incidente los siete que expresamente instituye el Código de Procedimiento Civil.

[12]La única manera, conforme a las tendencias prevalecientes, de que un pedimento en el curso de embargo no sea un incidente del mismo, es que se trate de un incidente general, con sus reglas propias, tal como la inscripción en falsedad, como veremos más adelante. Pero al margen de la calificación per se de incidente o no, debe decirse que todo cuanto se derive de la falsedad debe promoverse ante el juez del embargo, como sería el sobreseimiento del embargo.

[13]Existe una opinión, con la cual particularmente hacemos causa común, que llega a interpretar que aunque las demandas hayan sido lanzadas antes de activarse el embargo, tan pronto como se inicie la ejecución, ipso facto, deben ser remitidas dichas acciones ante el juez del embargo, a fines de evitar dilaciones innecesarias y una eventual contradicción de decisiones. Pero reconocemos que se trata de una postura controvertida.

[14]El profesor Tavares (Hijo), sobre los petitorios que -dada su naturaleza- no son incidentes, sostuvo lo siguiente: “(…) No son considerados como incidentes del embargo inmobiliario aquellas contestaciones que no sean particulares a este procedimiento ejecutivo, sino que pueden surgir en cualquier instancia: inscripción en falsedad, denegación incoada contra el abogado o un alguacil, renovación de instancia, demanda en cobro de indemnización contra el ejecutante por causa del año causado por el embargo (…)” (TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano”, Vol. IV, 5ta.

Edición, p. 287.)

[15]Se ha decidido que el “sobreseimiento”, como tal, no es un incidente, ya que su fundamento es el art. 702 del CPC, que trata el aplazamiento de la venta; esto así, ya que el sobreseimiento es un aplazamiento sine die; por tanto, no debe aplicarse el sistema incidental. Al margen de este criterio, que no es pacífico, el tema a destacar en esta parte es que se trata de algo ligado al embargo y, como tal, conviene que se ventile ante el mismo juez del embargo.

[16]Muestra de la tendencia hacia agilizar el embargo inmobiliario son los procedimientos expeditos y con sistemas incidentales rigurosos, previstos en leyes especiales posteriores al CPP, como la No. 6186, la No. 189 e, incluso, el mismo Anteproyecto del Código Procesal Civil, el cual expresamente sostiene lo

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siguiente:“Art. 1043, P. I: Se considerará como no interpuesta toda demanda llevada por ante otro tribunal. En presencia de esta última, el tribunal apoderado del embargo ordenará su continuación por auto no susceptible de ningún recurso ordinario o extraordinario (…) Art. 1056, Párrafo: Cualquier recurso contra una sentencia incidental antes de la sentencia de adjudicación será considerado sin efectos sobre el curso del procedimiento de embargo y, por lo tanto, no suspenderá la continuación del mismo, ni impedirá la adjudicación del inmueble embargado”.

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Derecho y Economía de la Propiedad Intelectual Sylvio G. Hodos15 En solo unos cuantos años, un nuevo elemento se impuso como un motor determinante del crecimiento de la economía: el inmaterial. En una economía donde las ideas priman, donde la invocación crea valor, parece normal que los actores quieran proteger estas ideas, o por lo menos, el beneficio económico que esperan sacar de ellas. Se habla de capital intelectual. A nivel económico, los activos inmateriales representan del 75% al 90% de la capitalización bursátil de las grandes empresas; cuando hace 20 años solo representaban el 30%. La sola parte de la industria del derecho de autor figura en segundo rango de las industrias estadounidenses en su contribución al ingreso nacional[1].

Todas las economías no tienen el mismo interés para la Propiedad Intelectual, pero los Estados cuya economía esté basada en la explotación del conocimiento tienen un interés particular a proteger su avance tecnológico ofreciendo y promoviendo una fuerte protección de la Propiedad Intelectual, mientras que los países en vía de desarrollo al contrario están propicios a ofrecer una protección minimalista de estos derechos, yendo hasta reducir los precios al consumo y favorecer los transferencias de tecnologías hacia empresas locales. Si no se puede determinar especialmente cual es el nivel óptimo, podemos afirmar que los países desarrollados y en vía de desarrollo tienen intereses asimétricos[2]. Sin embargo, a pesar de esta asimetría, los derechos de Propiedad Intelectual tienen la tendencia de armonizarse a nivel mundial: por ejemplo en Unión Europea, de por la existencia de un mercado común sin fronteras favoreciendo el libre comercio y tránsito de las mercancías, pero más bien con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que establecen protección mínima para estos derechos. Empero, muchos países van más allá y ofrecen una protección mayor.

Así mismo, la ley estadounidense llamada “Super 301”[3] amenaza, a través de una lista de vigilancia especial, de represalias comerciales todo país que no ofrezca una protección suficiente de los Derechos de Propiedad Intelectual: México, India, Argentina, Tailandia, Ucrania y Honduras figuran mientras las “víctimas”. En otras circunstancias, los Estados Unidos sencillamente se rehusaron a firmar tratados bilaterales hasta que se adecuen, como Colombia, Corea y Pakistán. Se trata de una verdadera presión coercitiva en contra de países en vía de desarrollo. Además de estas represalias, la lista de vigilancia constituye una amenaza real de sanción comercial, al afectar la reputación de un país a los ojos de los inversionistas extranjeros. Podemos decir que la ley estadounidense ha sido instrumentalizada para mejorar y consolidar la balanza comercial de los Estados Unidos[4], declarando éstos desde 1988 que 15 Abogado francés y dominicano. Triple magister, doctorante en propiedad intelectual y responsabilidad civil. Fundador de la Maestría en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías de la PUCMM.

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“aunque los Estados Unidos no estén en una posición de dictar su política económica al resto del mundo, están en posición de guiarlo y es de interés nacional hacerlo”[5].

Sin embargo, dicha amenaza puede ser de doble hilo: el monopolio acordado al laboratorio que patentó la tri-terapia (SIDA) provocó un rechazo de la población afectada en África de Sur, así como una condenación moral a nivel mundial. Por otro lado, nos podemos recordar el caso chino del 2000, cuando los EEUU los amenazaron de represalias económicas si no se adecuen a lo que entienden una “protección suficiente” de los derechos de Propiedad Intelectual, los grandes importadores americanos, así como los inversionistas chinos vinieron a protestar; y el gobierno chino clavó un poco más el cuchillo al comprar por 1,500 millones de dólares de aviones Airbus (Francia) en lugar de Boeing (EE.UU), donde solía comprar.

Por ende, de una fase de coerción, se pasó a una fase de contratación, con las firmas de acuerdos bilaterales. De ahí la adopción del DR-CAFTA en República Dominicana, modificando notablemente el ámbito de la Propiedad Intelectual en el país, a través de la transposición de sus reglas en 2006, y ofreciendo ventajas comerciales a sus socios, a cambio de alineaciones de las reglas de Propiedad Intelectual locales sobre el modelo estadounidense[6].

Además, podemos constar que una fase de contratación abre la vía a una de socialización. En efecto, los tratados prevén también la creación de consejos conjuntos donde se pueden intercambiar y discutir las ideas, y no más solo imponer las suyas a la fuerza. Por otro lado, estos debates tienen lugar bajo el ojo vigilante de los demás países, que no faltaran de sancionar políticamente y moralmente los eventuales abusos.

La emergencia social de la Propiedad Intelectual también se caracteriza a través de programas de capacitación fomentados por los mismos Estados. La Propiedad Intelectual constituye pues, fundamentalmente, un mecanismo de regulación del mercado. Podemos decir que tiene principalmente una función económica (I) y una función social (II).

La propiedad intelectual como herramienta económica Los bienes inmateriales, no susceptibles de apropiación física, solo lo son a través de reglas de derecho, como medio de transformar el conocimiento en ventajas socioeconómicas.

La protección tradicional de la Propiedad Intelectual consiste en el otorgamiento de derechos exclusivos, con ciertas excepciones. Pero existen también otros métodos de protección, como el secreto industrial; o los modelos económicos, técnicas de ventas y de distribución, pero en este caso, suelen no poder ser protegidos por la Propiedad Intelectual en la mayoría de los países, incluyendo el nuestro.

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Pues, se quiere proteger la inversión. Sin embargo, la protección de la inversión no debe per se constituir un freno a la innovación (ahí pensemos a las diversas condenaciones de Microsoft en Europa, por abuso de posición dominante, violando el Derecho de la Competencia). Si tal fuese el caso, sería ilegitima. De ahí que el Derecho de la Competencia interactúa necesariamente con la Propiedad Intelectual. Tampoco parecen legítimos los patent trolls; donde no hay innovación alguna, sino un mecanismo de entorpecimiento deliberado de la innovación de los competidores, parecido al cyber-squatting con los nombres de dominio en el Internet. Un informe de la Comisión Europea[7] demuestra que, en un mismo periodo, el número de patentes depositadas aumentó mientras que el de moléculas disponibles en el mercado bajaba.

Se puede combatir dichos abusos con el otorgamiento de licencia legal por falta de uso o razones de salud pública, ya establecida en la Ley 20-00, y controles más rigurosos en el otorgamiento de patentes.

Por otro lado, una otra tendencia es la de no favorecer tanto las rentas adquiridas como antes, consideradas fuente de inmovilismo, sino una lógica de compartición del conocimiento y de sus frutos, de difusión de la cultura, de difusión de la innovación.

De una parte, el fenómeno Open Source[8] lo ilustra perfectamente (el cual no excluye aplicaciones comerciales ulteriores, pensamos aquí en el sistema operativo Android), pero basándose en un sistema operativo no propietario y exclusivo como lo es el de Microsoft o de Apple.

Las dos lógicas (apropiación vs compartición) tienen su razón de ser, y a nuestro entender, deben coexistir. De ahí, la idea de licencia legal no parece tan descabellada[9], aunque su concepto varia, la doctrina dudando si se trata de una compensación o de una remuneración. Sin embargo, una licencia legal general parece ser un modelo adaptable a una economía como la dominicana.

De nuestra demostración, podemos afirmar que, con la evolución de la sociedad, pasaríamos de un derecho especial del derecho de los bienes, a un derecho común de la economía del inmaterial.

Pero la dimensión económica no es la única, y no se pueden ignorar las demás, como por ejemplo la función social que tiene, a través del desarrollo sostenible, y de su enfoque societario.

La propiedad intelectual como herramienta social La Constitución Dominicana consagra el Derecho a la Propiedad Intelectual en su Artículo 52: “Se reconoce y protege el derecho de la propiedad exclusiva de las obras científicas, literarias, artísticas, invenciones e innovaciones, denominaciones, marcas, signos distintivos y demás producciones del intelecto humano por el tiempo, en la forma y con las limitaciones que establezca la ley”. Por otra parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos decía desde 9 2 que “el primero objetivo que se persigue al otorgar un monopolio yace en los beneficios de orden general que el publico obtiene del trabajo de los creadores”[10]. Según esta concepción, el Derecho de Propiedad Intelectual se 142

justifica porque alienta la creación, y por ende, el progreso social. Se trata pues de una especie de “contrato social” entre el creador y la sociedad, tal como lo predica la filosofía de las Luces.

También aparece una dimensión moral: la protección de la personalidad del creador y la remuneración de esfuerzo. Además, cuando se trata de marcas, tiene una función social suplementaria: dar al consumidor una garantía de la calidad esperada, y protegerle de eventuales falsificaciones. En efecto, la falsificación representa 5 a 10% del comercio mundial, por un monto de beneficios ilícitos entre 300,000 y 400,000 millones de dólares por año. En la Unión Europea, el número de artículos falsificados retenidos en aduanas más que dobló en 2008, con 20 millones potencialmente peligrosos para la salud (11% de los artículos incautados).

Luego de nuestro análisis, piensen a las varias aplicaciones sociales que podría tener el aliento al desarrollo de invenciones socialmente útiles en nuestro país, aunque poco rentables: como lo sería por ejemplo el desarrollo de la variedad agrícola, o una vacuna contra el dengue[11].

Este tipo de invenciones constituiría un suicidio económico para una empresa privada. Para llegar a este logro, se necesita el apoyo del Estado y de otras entidades interesadas en el bien estar de nuestra nación, alentado, esperamos, por un plebiscito de un pueblo cada día más consciente de la importancia creciente del inmaterial en su vida cotidiana.

[1] H. Cohen Jerohem, Réflexions critiques sur l’importance économique du droit d’auteur, en « L’importance du droit d’auteur », Journées d’études de l’ALAI. [2] World Bank, Global Economic Prospects and the Developing Countries, Washington, World Bank, pp.

129-150 [3] Refiriéndose a la sección 301 del Trade Act [4] S. VON LEWINSKI, International Copyright Law and Policy, OUP Oxford, 2008, 7.16-7.17 [5] Omnibus Trade and Competitiveness Act 1988, Art. 1001 (a) (2) – (4) [6] Estados Unidos, Trade Act of 2002, Pub. I., No. 107-210, 116 Stat. 933 [7] European Commission’s Final Report on Competition in the pharmaceutical sector: Pharmaceutical Sector Inquiry. Final Report (08/07/2009) [8] ¡Ojo! Al hablar de Open Source, no se trata de un régimen jurídico distinto al de la Propiedad Intelectual, sino de un acondicionamiento contractual de este.

[9] Existe en nuestro Derecho para los derechos conexos.

[10] Fox Film Corp. v. Doyal (286 U.S. 123, 127, 76 L. Ed. 2d.1010 (1932)) [11] Idea muy acertada del Lic. Luis Gil Abinader.

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La inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto 4807 sobre Control de Alquileres y Desahucios fortalece el Derecho de Propiedad Juan N. E. Vizcaíno Canario El derecho de propiedad es fundamental y es, a la vez, uno de los pilares del Estado, razón por la cual, la Constitución, en su artículo 51, señala que “El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una función social que implica obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes”. Y, a la luz de lo que ha sido jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es de fuerte configuración que implica poder directo e inmediato sobre las cosas de las cuales se posee titularidad.

En nuestro ordenamiento jurídico, lo relativo a las obligaciones generadas por la suscripción de un contrato de alquiler, se encuentran reguladas por el Código Civil, así como por instrumentos complementarios, tal es el caso del Decreto 4807, sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios, del 16 de mayo de 1959, norma que data de una época en la que se adoptaban disposiciones por cuestiones de emergencia.

Siendo así, para explicar la cuestión que aquí importa, resultar oportuno precisar que si bien el artículo 7 7 del Código Civil dispone que “El arrendamiento termina de pleno derecho a la expiración del término fijado, cuando se hizo por escrito, sin necesidad haber necesidad de notificar el desahucio”, no menos cierto es que el Decreto 4807 limitó tal cuestión, pues bajo la fórmula de su artículo 3, la llegada del término no era considerada como causal para que el propietario, vencido el plazo acordado con el inquilino, requiriera la entrega del inmueble, ya que llegado el término, se renovaba automáticamente por el mismo periodo convenido por las partes. Es decir, operaba la tácita reconducción del contrato de alquiler, la cual ha desaparecido.

La condición de renovación automática ya no existe debido a que tanto la Suprema Corte de Justicia, como el Tribunal Constitucional frenaron dicho desmembramiento del derecho de propiedad. El 3 de diciembre de 2008, la SCJ, con motivo del recurso de casación en el caso Julio Victor Giraldez Casasnovas vs Antún Hermanos & Co., C. por A., declaró de oficio, no aplicable el artículo de referencia. Decisión que por tratarse de control difuso de la constitucionalidad, el carácter de la sentencia solo alcanzaba a las partes envueltas en dicho proceso (inter-partes). Pero, el 11 de agosto de 2014, el TC mediante su sentencia TC/0174/14, asumió el criterio de la SCJ, con la particularidad de que en este caso, al tratarse de un control concentrado, el alcance de la decisión es erga omnes (abarca a todos).

Desde el 16 de mayo de 1959 hasta el 11 de agosto de 2014, el propietario que deseaba que el inquilino desocupara el inmueble, solo podía hacerlo bajo una de las modalidades siguientes: 1) por falta de pago del precio del alquiler; 2) por el inquilino utilizar el inmueble para un fin diferente al cual fue alquilado; 3) por subalquilar total 144

o parcialmente el inmueble no obstante habérsele prohibido por escrito o por cambiar la forma; 4) cuando el inmueble fuera a ser objeto de reparación o nueva construcción o cuando fuera a ser ocupado personalmente por el propietario o parientes por lo menos por 2 años.

Con esta decisión del Tribunal Constitucional, declarando la inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto 4807 sobre Control de Alquileres y Desahucios se fortalece el Derecho de Propiedad, puesto que se retoma la formula del artículo 1737 del Código Civil, bajo el cual, vencido el plazo establecido por las partes, el acuerdo de inquilinato termina de pleno derecho, de manera que, en cualquier momento el inmueble puede ser requerido por el propietario por la llegada del termino del contrato.

A raíz de la comentada inconstitucionalidad, se generaron comentarios en el sentido de que los derechos de los inquilinos han quedado afectados. Sobre este particular, entendemos que no existe tal afectación, debido a que se trata del cumplimiento de una obligación consentida por el inquilino al aceptar los términos del contrato. Por el contrario, continuar aceptando la tácita reconducción si constituye un atentado al derecho de propiedad y al Estado Social y Democrático de Derecho, porque se traduciría en una vulneración al derecho de disfrute y disposición del inmueble.

Además, no se trata de que el propietario procederá de forma arbitraria al desalojo, puesto que deberá agotar un procedimiento donde se respetaran las garantías correspondientes.

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El amparo electoral Denny E. Díaz Mordan16 Una de las novedades que introdujo la Constitución dominicana proclamada el 26 de enero de 2010 fue la creación de una jurisdicción especializada en materia contenciosa electoral. En efecto, el artículo 214 del texto constitucional instituye el Tribunal Superior Electoral como “el órgano competente para juzgar y decidir con carácter definitivo sobre los asuntos contencioso electorales y estatuir sobre los diferendos que surjan a lo interno de los partidos, agrupaciones y movimientos políticos o entre éstos”. De esta manera el constituyente separó las funciones de administración y organización de las elecciones, de las funciones de juzgamiento de las quejas y diferendos surgidos en ocasión de los comicios.

Pero además, el constituyente atribuyó al nuevo órgano jurisdiccional, de manera exclusiva, la competencia para conocer y decidir con carácter definitivo los diferendos entre los miembros y dirigentes de los partidos y agrupaciones políticas, así como las controversias suscitadas entre los propios partidos. Así, a partir de la proclamación de la Constitución, el 26 de enero de 2010, la tarea de organizar y administrar las elecciones corresponde única y exclusivamente a la Junta Central Electoral, en tanto que la función jurisdiccional quedó reservada para el Tribunal Superior Electoral.

Además de la competencia previamente señalada y de conformidad con las disposiciones del artículo 27 de la Ley Núm. 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral, dicho órgano “será competente para conocer de los amparos electorales conforme a las reglas constitucionales y legales (…)”. En ese mismo sentido, el artículo 114 de la Ley Núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, prevé que “el Tribunal Superior Electoral será competente para conocer de las acciones de amparo electoral conforme a lo dispuesto en su Ley Orgánica”.

Como una reafirmación de lo anterior, el artículo 74 de la Ley Núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, señala que “los tribunales o jurisdicciones especializadas existentes o los que pudieran ser posteriormente establecidos, deberán conocer también acciones de amparo, cuando el derecho fundamental vulnerado guarde afinidad o relación directa con el ámbito jurisdiccional específico que corresponda a ese tribunal especializado, debiendo seguirse, en todo caso, el procedimiento previsto por esta ley”. ¿Qué es el amparo electoral?

De conformidad con las disposiciones del artículo 72 de la Constitución, el amparo, de manera general, es una acción creada por el constituyente para “la protección 16 Abogado, egresado de la UASD. Especialista en justicia constitucional, Magister en derecho constitucional y experto en derecho electoral y procesal electoral.

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inmediata de los derechos fundamentales, no protegidos por el hábeas corpus, cuando dichos derechos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier particular o autoridad pública”. En ese mismo tenor, el artículo 65 de la Ley Núm. 13711 señala que “la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de una autoridad pública o de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con arbitrariedad manifiesta lesione, restrinja, altere o amenace los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, con excepción de los derechos protegidos por el hábeas corpus y el hábeas data”.

Respecto del amparo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, nos indica que “desde una noción contemporánea, la expresión “amparo” se utiliza para significar al “juicio constitucional de amparo”, es decir, una garantía judicial, un proceso constitucional, un mecanismo específico para salvaguardar los derechos fundamentales dentro de los sistemas de control de constitucionalidad y dentro de la concepción genérica de la defensa de la Constitución”. (Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo I) En virtud de lo expuesto previamente, se hace necesario, en este punto, establecer una definición de lo que son los derechos fundamentales. En este sentido, el profesor Luigi Ferrajoli los define como “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a –todos- los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar: entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son en ejercicio de éstas”. (Derechos y Garantías. La Ley del más débil) De lo anteriormente señalado, se colige que el amparo es una acción procesal para proteger los derechos fundamentales, siempre que los mismos se vean vulnerados o amenazados, ya sea por la acción u omisión de un particular o de una autoridad pública.

Ahora bien, ni la Constitución dominicana ni las Leyes Núm. 29-11 y Núm. 137-11 definen el amparo electoral. Por ello, es necesario acudir al derecho comparado para obtener alguna ilustración de este concepto. En el sistema Mexicano se denomina “Juicio Para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano” y es definido como un “medio de control de constitucionalidad, convencionalidad y legalidad en materia electoral del que conoce el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para la protección de los derechos político-electorales de los ciudadanos, de votar, ser votado, asociación y afiliación, integración de las autoridades electorales y cualquier derecho fundamental vinculado con los anteriores”. (Santiago Nieto Castillo, Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo II) El Tribunal Superior Electoral dominicano ya ha tenido la oportunidad de definir, en cierto modo, el amparo del electoral. En efecto, mediante las Sentencias TSE-024-2012 147

y TSE-001-2 el referido órgano jurisdiccional juzgó que “la acción de amparo cuya competencia corresponde a este Tribunal es aquella que procura la protección o restauración de los derechos fundamentales político electorales”.

Partiendo de todo lo señalado, podemos concluir sobre este punto afirmando que el amparo electoral es la acción o remedio procesal instituido para salvaguardar los derechos fundamentales político-electorales de los ciudadanos, ante la amenaza o vulneración a los mismos, sea que provenga de un particular o de una autoridad pública.

Derechos que pueden ser protegidos por vía del amparo electoral: Como ya hemos afirmado previamente, los artículos 27 de la Ley Núm. 29-11 y 114 de la Ley Núm. 137-11, respectivamente, se limitan a señalar que el Tribunal Superior Electoral conocerá de la acción de amparo electoral, pero sin establecer de manera clara y puntual a la protección de cuáles derechos fundamentales se contrae el amparo en cuestión.

Así, apoderado de una acción de amparo electoral y en ocasión de una excepción de incompetencia que le fue planteada, mediante su Sentencia TSE-024-2012, el Tribunal Superior Electoral señaló al respecto que “el caso en cuestión versa sobre un conflicto interno, para lo cual el numeral 2, del artículo 13 de la Ley Orgánica de este Tribunal le otorga competencia para conocer y decidir sobre los mismos; y al tratarse de una acción de amparo es este tribunal la jurisdicción especializada para tutelar los derechos fundamentales que pudieren ser vulnerados a lo interno de las organizaciones políticas acreditadas en la República Dominicana, de conformidad con los artículos precedentemente indicados, por ser la única instancia que guarda afinidad con la naturaleza del derecho objeto de la presente controversia jurisdiccional. (…) en consecuencia, existe una competencia constitucional que habilita a este Tribunal para conocer de los reclamos que se presenten contra las actuaciones partidarias que menoscaben los derechos políticos de los militantes de un partido, movimiento o agrupación política; por lo tanto procede el rechazo del medio de incompetencia planteado por los accionados y la declaratoria de competencia para conocer y decidir el presente caso”.

En otra oportunidad, ante una excepción de incompetencia propuesta en ocasión de una acción de amparo electoral, mediante su sentencia TSE-001-2013, el referido órgano estableció que “el Tribunal Superior Electoral constituye una jurisdicción especializada y, por tanto, puede conocer de la acción de amparo, siempre y cuando el derecho fundamental vulnerado guarde relación directa con el ámbito jurisdiccional nuestro; en efecto, la acción de amparo cuya competencia corresponde a este Tribunal es aquella que procura la protección o restauración de los derechos fundamentales político electorales”.

Mediante las jurisprudencias señaladas previamente se dejó establecido con meridiana claridad que el Tribunal Superior Electoral, en atribuciones de amparo, 148

únicamente es competente para conocer respecto de las acciones que procuren la protección o restauración de los derechos político-electorales. Ahora bien, conviene analizar en este punto, de forma concreta, cuáles son esos derechos que pueden ser tutelados mediante la acción de amparo electoral.

Partiendo de lo dicho anteriormente y tomando en cuenta el objeto de la acción de amparo electoral, previamente señalado, al consultar el texto de la Constitución de la República podemos identificar, de entrada, los siguientes derechos políticoelectorales, a saber:     

Elegir y ser elegibles. (Art. 22.1 CRD) Decidir sobre los asuntos que se les propongan mediante referendo. (Art. 22.2 CRD) Libertad de asociación (con fines políticos). (Art. 47 CRD) Libertad de reunión (con fines políticos). (Art. 48 CRD) Libertad de expresión e información (con fines políticos). (CRD)

Es preciso señalar que la enumeración anterior no es limitativa, pues resulta frecuente que se acuda en amparo electoral y que, en principio, el derecho fundamental invocado como vulnerado no sea de naturaleza político-electoral, pero que la violación o amenaza al mismo se produzca en ocasión del ejercicio de los derechos políticoelectorales, como sería, por ejemplo, el atentado al derecho al debido proceso o al derecho de defensa en ocasión de las acciones disciplinarias seguidas por los partidos políticos contra sus miembros y dirigentes. En estos supuestos entonces sí procedería la acción de amparo electoral, en razón de que si bien es cierto que el derecho fundamental invocado como vulnerado o amenazado no es de naturaleza políticoelectoral propiamente dicho, no es menos cierto que la violación invocada se produce en ocasión del ejercicio de los derechos político-electorales, es decir, existe una vinculación directa entre ambos derechos fundamentales.

Precedentes del Tribunal Superior Electoral en materia de amparo electoral: Con la puesta en funcionamiento del Tribunal Superior Electoral, ha sido tarea del indicado órgano, a través de su jurisprudencia, tutelar derechos fundamentales político-electorales por la vía de este amparo especial. A continuación compartimos una síntesis de algunos casos que consideramos relevantes, en razón de lo novedoso de esta figura en el ordenamiento jurídico nacional.

Derecho a ser elegible: En este sentido, mediante Sentencia TSE-019-2012, el Tribunal Superior Electoral amparó a un grupo de dirigentes políticos en su derecho “a ser elegibles”, es decir, el derecho fundamental al sufragio pasivo. En esa ocasión los accionantes alegaron que el numeral 4 del artículo 8 de la Ley Núm. 136-11, para la Elección de Diputados y Diputadas en el Exterior, era contrario a la Constitución y les vulneraba su derecho a ser elegibles, pues el legislador ordinario había impuesto un requisito adicional para 149

poder ser candidato (el de estar inscrito en el registro de electores residentes en el exterior), el cual requisito no se encontraba expresamente en la Constitución.

Al decidir el asunto que había sido sometido a su consideración, el Tribunal Superior Electoral fijó el criterio de que “las garantías y derechos electorales protegen a los ciudadanos, partidos y agrupaciones políticas por el solo hecho de estar consagrados en la Constitución de la República e independientemente de las leyes adjetivas y la reglamentación que el órgano electoral administrativo disponga, el cual debe ejercerlo dentro de los cánones Constitucionales, ya que no puede creerse que lo consagrado por nuestra Constitución son simples formulas retóricas, olvidando que lo previsto por ésta, obliga a todos los individuos y órganos del Estado Dominicano. Siendo deber de este Tribunal aplicar en plenitud la norma constitucional con interpretaciones correctas, de acuerdo a la significación fiel de su texto. Que en ninguna de sus disposiciones la Constitución de la República deja abierta la posibilidad de que el legislador ordinario pueda adicionar requisitos diferentes a los establecidos por ésta en sus artículos 79 y 82, previamente citados, para ser senador, senadora, diputada o diputado. Que la Constitución de la República en su artículo 81 numeral 3, referente a la elección de los Diputados en el Exterior no dispone que la ley establecerá otros requisitos, sino que únicamente ésta determinará la forma de elección y distribución. Que los derechos electorales encierran la capacidad objetiva de todos los ciudadanos para elegir y ser elegibles, sin otras limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República y la Ley Electoral, cuando la Carta Magna, de manera expresa, deja a esta la reglamentación de algunos derechos”.

Así, el Tribunal Superior Electoral declaró, por la vía difusa, no conforme con la Constitución el numeral 4, del artículo 8 de la Ley Núm. 136-11, por ser violatorio del derecho fundamental al sufragio pasivo (ser elegible), disponiendo la inscripción de las candidaturas de los accionantes para los cargos de Diputados/as en el exterior.

Derecho al debido proceso: En otra oportunidad el indicado órgano especializado amparó a un grupo de dirigentes políticos en su derecho fundamental al debido proceso. En esa ocasión los accionantes habían sido expulsados de manera sumaria de las filas de la organización política, lo cual se realizó aplicando las disposiciones estatutarias que preveían esa posibilidad.

Ante la acción de amparo de referencia, el Tribunal Superior Electoral juzgó, en suma, que “las garantías y derechos que protegen a los miembros de los partidos, movimientos, agrupaciones políticas y a los ciudadanos, por el solo hecho de estar consagrados en la Constitución de la República, deben ser ejercidas dentro de los cánones Constitucionales.

Que la salvaguarda de dichos derechos y garantías obliga a todos los individuos y órganos del Estado Dominicano, siendo deber de este Tribunal aplicar en plenitud la norma constitucional con interpretaciones correctas, de acuerdo al alcance fiel de su texto. Que resulta notorio que la disposición supra indicada coloca a cualquier miembro de esa organización política en un estado de indefensión, en virtud de que no establece la 150

forma de evidenciar objetivamente la violación o falta que se le atribuye al miembro, lo cual debió consignarse de manera clara y precisa para garantizar los derechos de los accionantes. Que los citados textos disponen o prevén la posibilidad de que un organismo partidario imponga sanciones de manera administrativa, en ausencia del sujeto pasible de sanción, de forma sumaria y en ausencia de toda garantía para asegurar el derecho a la defensa, lo que constituye un juzgamiento a priori y viola principios Constitucionales que no pueden soslayarse en un Estado de Derecho. Que este Tribunal es del criterio que los estatutos partidarios no pueden contener disposiciones que violen los derechos de sus miembros a ser investigados sobre la imputación de cualquier falta y que esta sea conocida por la instancia interna siguiendo las normas del debido proceso. Que el debido proceso debe entenderse como un principio jurídico procesal, conforme al cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, que tienen como objeto asegurar un resultado justo y equitativo dentro de un proceso administrativo o judicial, permitiéndole la oportunidad de ser oída y de hacer valer sus pretensiones ante el juzgador”.

Así, en este caso, el Tribunal declaró, por la vía difusa, no conforme con la Constitución la disposición estatutaria que establecía la posibilidad de expulsión sumaria y ordenó la reintegración de los accionantes a su condición de miembros y dirigentes de la organización política de la cual habían sido expulsados, por haberse violado el derecho de los accionantes al debido proceso.

En otro caso similar, el indicado órgano amparó a varios dirigentes políticos, los cuales habían sido sometidos a un juicio disciplinario, pero alegaron que no se les había respetado el debido proceso y que con ello se les había vulnerado el derecho a la defensa, en razón de que no conocían las violaciones que se les imputaban, es decir, no se les había hecho una formulación precisa de cargos para el juicio disciplinario del cual eran objeto.

Sobre este particular, mediante la Sentencia TSE-033-2012, el Tribunal Superior Electoral estableció que “el respeto al derecho de defensa no se cumple o concretiza con simples enunciados, sino que para que dicho derecho sea ejercido de manera eficaz es preciso que todo miembro de un partido o agrupación política que sea acusado de la comisión de alguna falta, disponga de todos y cada uno de los elementos que conforman la acusación y se le otorgue tiempo suficiente para preparar sus medios de defensa en igualdad de condiciones que la contraparte. Que además este Tribunal es del criterio que el debido proceso no sólo se cumple con el establecimiento de ciertos trámites, sino que éstos deben ser ejecutados de manera eficaz y objetiva, procurando siempre la solución del asunto, conforme a las disposiciones de la Constitución de la República, los Tratados Internacionales, la Ley Electoral y los estatutos partidarios; observando siempre que no se prive a los miembros de las organizaciones políticas de la protección oportuna de los derechos que le asisten. (…) que frente a cualquier actuación, sea esta de un órgano judicial o administrativo o de un funcionario que los represente, se debe cumplir con el debido proceso, lo que es aplicable a los partidos, movimientos y agrupaciones políticas, los cuales, al momento de imponer sanciones disciplinarias deben garantizarles a los posibles sancionados el sagrado derecho a la defensa, sin que esto quiera decir que en la 151

especie el Tribunal esté conociendo de las posibles sanciones disciplinarias, sino que está examinando la violación a los derechos fundamentales de los accionantes con el procedimiento seguido en su contra. Que la medida extrema de enjuiciar disciplinariamente a un miembro, dirigente y más aún, de autoridades de un partido, movimiento o agrupación política, que han sido electas por una Convención con el voto mayoritario de los miembros de éstas, sin que previamente los órganos correspondientes internos y los funcionarios que actúan en su representación hayan tomado las debidas previsiones legales y se le conozca un proceso cumpliendo las normas del debido proceso constitucional, violenta derechos fundamentales de los accionantes. Que el debido proceso constitucional conlleva, entre otras cosas, que el miembro, dirigente o autoridad al que se le imputa la falta haya sido puesto en conocimiento previo de la misma y que entre la fecha en que será conocida esta por el órgano interno, medie un tiempo suficiente que le permita preparar sus medios de defensa; por tanto, frente a una inobservancia a las garantías constitucionales, legales y estatutarias que asisten al miembro, es pertinente admitir la intervención del órgano jurisdiccional correspondiente, frente a estas violaciones. Que el ejercicio del poder sancionador de las autoridades partidarias tiene límites atribuidos por la Constitución de la República, los Tratados Internacionales, la Ley Orgánica del Tribunal Superior Electoral, Ley Núm. 2911, la Ley Electoral y los estatutos internos de los partidos, movimientos o agrupaciones políticas, toda vez que es imperativo dentro de un régimen democrático que las actuaciones de las autoridades partidarias estén debidamente reguladas, para así evitar que estas puedan invocar su investidura y la gravedad del hecho para reducir de manera discrecional las garantías que tienen los miembros de dicha entidad; en consecuencia, estas no podrán tomar ninguna decisión imponiendo sanción sin cumplir con las normas del debido proceso”.

Concluyó el Tribunal, en esa ocasión, disponiendo la nulidad de las actuaciones realizadas contra los accionantes, en razón de que se había violado contra ellos el debido proceso, específicamente el derecho de defensa, pues no se había cumplido con la formulación precisa de cargos.

Derecho de representación (haber sido electo por el voto popular): Más recientemente el Tribunal amparó a un Vocal (Regidor) que había sido destituido de su posición, alegando incompatibilidad en las funciones, en razón de que el mismo era primo hermano del Director de la Junta Distrital (Síndico) ante la cual el accionante ejercía sus funciones. En ese tenor, mediante Sentencia TSE-010-2013, el Tribunal Superior Electoral amparó al accionante en su derecho de representación (ser electo a una posición mediante el voto popular), señalando, en esencia, que “el estudio combinado de los textos legales citados arriba (38, 39 y 80 de la Ley Núm. 17607) pone de relieve que los mismos no contienen prohibición alguna, en el sentido de que familiares puedan optar y ser electos a los cargos de Alcaldes, Vice Alcaldes, Concejales, como tampoco a los cargos de Directores o Vocales de los Distritos Municipales. Que más aún, este Tribunal examinó minuciosamente la Constitución de la República Dominicana y comprobó que en ninguno de sus artículos prohíbe que familiares puedan optar y ser electos a puestos o cargos electivos provinciales, municipales o distritales, sea dentro de 152

la misma demarcación territorial o fuera de ella; en efecto, para los cargos provinciales, municipales y distritales de elección popular, es decir, los que son el resultado de la elección mayoritaria de la voluntad del pueblo expresada en las elecciones, no hay prohibición Constitucional ni legal para que familiares puedan presentar sus candidaturas a los mismos y puedan resultar electos posteriormente, como acontece en el presente caso. Que en el presente caso este Tribunal ha examinado los documentos que constituyen el presente expediente, así como los textos legales citados previamente y comprobó que no concurre ninguna de las causas que dan lugar a la destitución o pérdida de la condición de Vocal ante una Junta Distrital; que si bien es cierto que los accionados han alegado como fundamento de su decisión el contenido del literal g) del artículo 43 de la Ley 176-07, no es menos cierto que en el presente caso este Tribunal comprobó que no existe ninguna incompatibilidad que le impida a XXXXXXXXX ejercer su condición de Vocal ante la Junta Distrital de La Jaiba. (…) que el hecho de que XXXXXXX y XXXXXXXX sean primos hermanos, como alega el accionado, no es óbice para que los mismos ejerzan las funciones para las cuales resultaron elegidos, en los cargos de Director y Vocal, respectivamente, de la Junta Distrital de La Jaiba, toda vez que los mismos son puestos o cargos de elección popular; por tanto, las decisiones del Concejo de Regidores del Ayuntamiento Municipal Villa Isabela, Puerto Plata, que sustituye en sus funciones de Vocal a XXXXXXX, son contrarias a la Constitución de la República y están afectadas de nulidad. Que los derechos adquiridos, fruto de resultar electo en una contienda electoral, son personales, inalienables e inexpugnables, mientras dure el periodo para el cual fueron electos, salvo las excepciones previstas en las leyes. Un acto administrativo, por su naturaleza, no podrá nunca derogar la voluntad popular expresada a través del sufragio respecto de la elección de un cargo público. Que este Tribunal tutela los derechos políticos-electorales, en tal sentido, resulta una transgresión y un atentado contra la seguridad jurídica de un Estado que mediante un acto administrativo se pretenda dejar sin efecto la más alta expresión de la soberanía de un pueblo, la cual es expresada a través del voto”.

Concluyó el Tribunal declarando la nulidad del proceso de destitución y sustitución del accionante como Vocal ante la Junta Distrital en cuestión, en razón de que se violentó el derecho fundamental a ser elegible (de representación) del accionante, ordenando la reintegración inmediata a sus funciones.

La posición del Tribunal Constitucional respecto del amparo electoral: Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse a la competencia del Tribunal Superior Electoral para conocer y decidir de la acción de amparo electoral. En este sentido, en la Sentencia TC/0068/13, se estableció de manera categórica lo siguiente: “c) Con relación a la competencia del Tribunal Superior Electoral, el Tribunal Constitucional deja constancia de que el artículo 214 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente: (…) d) Respecto de los argumentos que invocan los recurrentes tendentes a que sea decretada la incompetencia del Tribunal Superior Electoral, para conocer y decidir respecto al caso, conviene precisar que tales alegatos se remiten a la competencia del referido órgano en el ámbito contencioso electoral, mas no de amparo en materia electoral, como ocurre en la especie, en que los amparistas 153

invocaron alegada violación al derecho fundamental al debido proceso. e) En la especie, la lesión invocada involucra violación al debido proceso en el juicio disciplinario que culminó con la expulsión de varios miembros de un partido político inobservando principios de la democracia interna y la transparencia, valores que deben radicar en la conformación y funcionamiento de dichas organizaciones conforme lo prevé el artículo 216 de la Constitución, que dispone lo siguiente: (…) f) Además, el artículo 74 de la referida Ley No. 137-11, con relación al amparo en jurisdicciones especializadas establece: (…) g) En el mismo orden de ideas, el artículo 114, de la referida Ley No. 13711, establece: (…) h) El amparo en materia electoral es concebido como mecanismo de protección de derechos fundamentales, para tutelar efectivamente los derechos políticos-electorales de los ciudadanos, así como de los partidos políticos y sus miembros frente a situaciones concretas de amenazas o lesión a derechos fundamentales en el plano electoral. i) Del análisis de lo anterior se desprende que la acción de amparo en materia electoral, como ocurre en el presente caso (donde la Comisión Política del Comité Ejecutivo Nacional del Partido Revolucionario Dominicano expulsó sumariamente a los hoy recurridos) es competencia del Tribunal Superior Electoral”.

En otro precedente, muy reciente por cierto, ante un recurso de revisión constitucional en materia de amparo, el Tribunal Constitucional no solo reiteró el criterio sentado en la TC/0068/13, sino que aclaró aún más la competencia del Tribunal Superior Electoral en materia de amparo. En esta ocasión una dirigente de una organización política, que mediante un juicio disciplinario había sido suspendida del puesto dirigencial que ocupaba, sometió un amparo ante la jurisdicción penal alegando como fundamento la violación al debido proceso en el juicio disciplinario que se le había seguido.

El Tribunal Constitucional, ante el recurso en cuestión y respecto de la competencia para conocer del amparo electoral, mediante la Sentencia TC/0079/14, juzgó lo siguiente: “r) Como se advierte, tanto el constituyente como el legislador ordinario se han manifestado generosamente a favor de que la jurisdicción especializada en materia electoral sea la que instruya, examine y conozca los procesos de amparo comprendidos en esta especial materia, bajo la convicción de que es ella la que garantiza la mejor instrumentación, dada la naturaleza del asunto y la especial preparación de los jueces, los cuales, por tal razón, están llamados a ser los más experimentados administradores de la justicia electoral. s) Es oportuno resaltar, además, que por su naturaleza y competencia, la jurisdicción electoral o Tribunal Superior Electoral es la instancia especializada y ámbito natural para conocer a plenitud un expediente que involucre un partido, agrupación o movimiento político en diferendos surgidos entre sí o entre sus integrantes, dada la realidad incontrovertible de que el principio de idoneidad supone la mayor identificación y precisión al momento de decidir un determinado asunto. (…) u) El constituyente dominicano, con la concepción del texto supremo proclamado el veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), se esmeró al instaurar la estructura de nuestro sistema jurisdiccional integral (justicia ordinaria, justicia electoral y justicia constitucional) con la clara finalidad de preservar la seguridad jurídica, y, en el caso que nos ocupa, la certeza de los asuntos electorales y el funcionamiento del sistema de partidos, agrupaciones y movimientos de carácter político, con el elevado propósito de 154

resguardar el ordenamiento constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho que se logró instituir con la Constitución de la República, como señalara este tribunal en la Sentencia TC/0231/13, dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013). v) Las razones precedentemente expuestas le permiten a este tribunal constitucional precisar que por las atribuciones propias del juez amparo y por la naturaleza del asunto es el Tribunal Superior Electoral la instancia idónea y natural para conocer el caso que nos ocupa. En la especie, se revela que el tribunal a quo incurrió en un inexcusable exceso al instruir y decidir un expediente sin adoptar la providencia de examinar ni establecer los alcances y límites de su propia competencia antes de abocarse a conocer el fondo del asunto, motivo por el cual debe ser declarada la nulidad de la Sentencia núm. 144-2013, dictada por la Novena Sala de la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, en fecha nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013). w) En consecuencia, se advierte que el tribunal competente para conocer de la acción de amparo es el Tribunal Superior Electoral, conforme lo establecen los artículos 1, 3, 13 y 27 de la Ley núm. 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral (…)”.

Reflexiones: Por lo que se puede observar, la acción de amparo electoral prevista en la Ley Núm.

29-11 y en la Ley Núm. 137-11, es para la protección única y exclusiva de los derechos político-electorales, es decir, los derechos fundamentales del individuo vinculados directamente con el quehacer de la vida política, tanto fuera como a lo interno de los partidos políticos. En otras palabras, es la acción para la tutela de los derechos político-electorales del individuo, tales como elegir, ser elegibles, asociación y afiliación a los partidos políticos y cualquier derecho fundamental vinculado directamente con los anteriores.

Para determinar si la acción de amparo es de la competencia del Tribunal Superior Electoral, lo primero que hay que ponderar es si el derecho fundamental invocado como vulnerado o amenazado constituye un derecho político-electoral o, en su defecto, si guarda relación directa con los derechos fundamentales político-electorales del accionante, pues de no ser así el conocimiento y decisión de la acción corresponderá a otro órgano judicial.

Ahora bien, es posible que, en principio, el derecho fundamental invocado como vulnerado no sea de naturaleza político-electoral, pero que la violación o amenaza al mismo se produzca en ocasión del ejercicio de los derechos político-electorales, como sería, por ejemplo, el atentado al derecho al debido proceso o al derecho de defensa, pero asociado a las actuaciones de los partidos y movimientos políticos para con sus miembros y dirigentes. En estos supuestos entonces sí procedería la acción de amparo electoral.

En definitiva, se puede acudir en amparo ante el Tribunal Superior Electoral siempre que el accionante acredite ser titular de un derecho fundamental político-electoral que 155

esté siendo vulnerado o amenazado, sea por la acción u omisión de un particular o de alguna autoridad pública.

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Comentarios a la sentencia de la SCJ sobre responsabilidad de establecimientos comerciales por el uso de parqueos Merielin Almonte17 La sentencia No. 124, emitida por la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) el 13 de marzo de 2013 sienta un precedente muy interesante en cuanto a la responsabilidad civil de los establecimientos comerciales frente a sus clientes por el uso de sus parqueos, y la ineficacia de los letreros con advertencia de exclusión de responsabilidad por robo o daños a los vehículos mientras están estacionados en dichos parqueos. Por el impacto que tiene esta sentencia en la protección al consumidor en República Dominicana, hemos considerado oportuno compartir algunos comentarios y reflexiones sobre la misma.

La sentencia de la SCJ se produjo a raíz de un recurso de casación interpuesto contra la sentencia civil No. 299, dictada por la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional el 19 de agosto 2005, que a su vez conoció un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia civil número 20030350-2037 de fecha 5 de octubre 2005, dictada por la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, con motivo de una demanda en reparación de daños y perjuicios interpuesta por la señora Yolanda Martínez Rivera (en adelante “Y.M.R.”) contra Román Ramos, Grupo Ramos, C. por A. y Multicentro La Sirena Charles de Gaulle (en adelante “Grupo Ramos”).

La demanda inicial interpuesta por Y.M.R. perseguía la reparación de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del robo de su vehículo, mientras se encontraba estacionado en el parqueo del centro comercial Multicentro La Sirena de la Av. Charles de Gaulle. La sentencia de primera instancia acogió parcialmente la demanda y condenó a la parte demandada a pagar a Y.M.R. la suma de RD$150,000.00 por restitución del valor del vehículo sustraído y RD$100,000.00 como indemnización.

Posteriormente, tanto la parte demandante como la demandada interpusieron recursos de apelación principal e incidental, respectivamente, contra la sentencia de primera instancia; la reclamante Y.M.R. persiguiendo el incremento de la condenación impuesta a Grupo Ramos, y esta última persiguiendo la revocación de dicha sentencia.

La Corte de Apelación rechazó el recurso de apelación incidental de las demandadas y acogió parcialmente el recurso de apelación principal de Y.M.R., incrementando el monto de la indemnización a RD$400,000.00 y confirmando los demás aspectos de la sentencia de primera instancia. Esta decisión de la Corte de Apelación fue objeto de un recurso de casación interpuesto por Grupo Ramos, con el que perseguía que se casara 17 Socia fundadora de la firma Merielin Almonte Estudio Legal y profesora de Derecho de la Competencia en la Universidad APEC. Licenciada en Derecho cum laude por la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD); Magister en derecho empresarial y legislación económica por la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) y LLM en derecho de la competencia de la Unión Europea y Economía cum laude por la Brussels School of Competition de Bélgica.

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la sentencia de la Corte de Apelación por alegada desnaturalización de los hechos y documentos de la causa; imprecisión y error en los motivos, violación a la ley, falta de base legal y violación al derecho de defensa.

En su sentencia No. 124 del 13 de marzo 2013, la SCJ rechazó el recurso de casación de Grupo Ramos, afirmando que la Corte de Apelación había realizado una correcta aplicación de la ley. Para fundamentar su decisión, la SCJ sostuvo lo siguiente: “…que entre las obligaciones elementales que impone la dinámica del contrato al comercio en cuyo estacionamiento es aparcado un vehículo, mientras el propietario del mismo realiza sus compras, está la de garantizar la seguridad del vehículo confiado para su cuidado…” (Pág. 13) “…que el estudio íntegro de la sentencia y de los hechos de la causa comprobados en ella, ponen de manifiesto que la responsabilidad retenida por la corte aqua no fue calificada como delictual o cuasidelictual, y que su reflexión a lo que se refiere es a la obligación de vigilancia y seguridad que asumen los establecimientos comerciales, respecto a los vehículos que le son confiados dentro de sus estacionamientos…” (Pág. 17)[1] “Considerando que, efectivamente, de los hechos comprobados por la corte a-qua y de las motivaciones contenidas en el fallo criticado, se desprende que el fundamento de la responsabilidad civil de las recurrentes tiene su origen en el incumplimiento de una obligación contractual asumida de manera espontánea, consensual y sin formalidad alguna, que consiste en el compromiso asumido por el establecimiento cuando ofrece un espacio en sus instalaciones destinado al parqueo de los vehículos de sus clientes, habida cuenta de que dicho ofrecimiento, está motivado por la expectativa del consumo que realizarán los clientes y, lógicamente, carecería de eficacia, si no implicara la obligación de garantizar el disfrute pacífico del parqueo, manteniendo las condiciones de seguridad y vigilancia que impidan su perturbación.” (Pág. 17-18)[2] “Considerando que, en este caso, el deber contraído por las recurrentes constituye una obligación de resultado cuyo incumplimiento se presume cuando los vehículos dejados bajo su cuidado son objeto de robo, tal como sucedió en la especie; que, en consecuencia, como fue debidamente establecido por la corte a-qua, conforme al artículo 1148 del Código Civil, que rige para la materia contractual, el establecimiento comercial, sólo podrá liberarse de su responsabilidad de seguridad y vigilancia, cuando demuestre la existencia de una causa ajena a su voluntad que le haya imposibilitado cumplir dicha obligación, como, por ejemplo, la fuerza mayor o el caso fortuito…” (Pág. 18)[3] El primer aspecto relevante de la sentencia de la SCJ es que reconoce la existencia de una obligación de seguridad que los centros comerciales asumen “de manera espontánea, consensual y sin formalidad alguna”, y crea una presunción de responsabilidad a cargo de los mismos cuando ofrecen servicios de parqueos a sus clientes. En efecto, cuando la SCJ afirma que “el deber contraído por las recurrentes constituye una obligación de resultado cuyo incumplimiento se presume cuando los vehículos dejados bajo su cuidado son objeto de robo”, está creando una verdadera presunción de responsabilidad.

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En segundo lugar, la SCJ le atribuye a dicha obligación de seguridad y vigilancia el carácter de una obligación de resultado. Este tipo de obligación gravita en la esfera de la responsabilidad civil contractual, y se caracteriza por el compromiso del deudor frente al acreedor de lograr un resultado determinado, no bastando que ponga en ejecución todos los medios a su alcance (como ocurre en las obligaciones de medios), sino que debe de alcanzar un resultado específico. Únicamente si ese resultado ha sido alcanzado, ha cumplido el deudor con su obligación contractual.[4] Así las cosas, la única forma en que el deudor de la obligación de resultado podrá liberarse de responsabilidad es probando que su incumplimiento se debe a un caso fortuito o de fuerza mayor.

El carácter de obligación de resultado de la responsabilidad de seguridad y vigilancia de los centros comerciales conlleva que cuando los vehículos aparcados en su estacionamiento sean objeto de robo o daños, este hecho será suficiente para que se genere la responsabilidad civil de dichos establecimientos. Hay una inversión del fardo de la prueba a cargo del centro comercial como deudor de una obligación de resultado. Por tanto, el cliente-reclamante sólo tendrá que probar que el hecho ocurrió, no que se debiera a una falta del centro comercial, como ocurriría en el ámbito de la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual, en que el reclamante tiene que probar la conjunción de los tres elementos que configuran la responsabilidad civil, a saber: la falta, el daño y el vínculo de causalidad entre ambos.

El criterio sostenido por la SCJ en su sentencia constituye una conquista importante para los consumidores dominicanos, al reconocer como elemental la obligación de los establecimientos comerciales de garantizarles la seguridad de sus vehículos mientras realizan sus compras en dichos establecimientos. En efecto, muchas veces el factor determinante para que un consumidor decida acudir o no a un determinado centro comercial es la facilidad de acceso a un parqueo seguro que le dé la tranquilidad de que mientras está realizando consumos en su interior, su vehículo estará protegido de eventuales daños o robo.

Si bien los principios que aplica la SCJ en esta decisión no se derivan de la implementación de una legislación novedosa en esta materia, es evidente que marcan una nueva tendencia de la jurisprudencia nacional a reconocer la existencia de una obligación de seguridad en el marco de la relación entre los establecimientos comerciales y sus clientes por el uso de sus parqueos; tendencia que muy seguramente se mantendrá a futuro en el juzgamiento de casos similares. Esto aporta un mayor grado de certeza sobre la suerte que podrían correr en los tribunales las demandas de los consumidores que en lo adelante reclamen daños y perjuicios contra los establecimientos comerciales por el robo o daño a sus vehículos, mientras se encuentren estacionados en sus parqueos.

Un tercer aspecto importante de la sentencia bajo análisis es que ha dejado claro, de manera explícita e inequívoca, la ineficacia del letrero -por demás afrentoso- que usualmente se observa en los parqueos de muchos centros comerciales de nuestro país: “no somos responsables por robo o daños ocurridos a su vehículo en este 159

parqueo.” Resulta que según la SCJ: “…dicha advertencia no lo exime de responsabilidad frente a los clientes propietarios de los vehículos estacionados en los parqueos que están bajo su vigilancia, en caso de que los mismos sufran algún daño o sean sustraídos de los espacios destinados a parqueos, ya que se trata de una disposición unilateral, que no ha sido expresamente aceptada por los usuarios del servicio y que en modo alguno puede imponérsele en su perjuicio...” (Pág. 19).

Es de esperarse que la jurisprudencia nacional seguirá reforzando cada vez más como ya lo había hecho anteriormente en otros ámbitos- el reconocimiento de una obligación de seguridad existente en determinados contratos, debido a la naturaleza misma de la prestación que involucran. También es de esperarse que los establecimientos que actualmente tienen letreros de exclusión de responsabilidad colocados en sus parqueos procederán a eliminarlos, o quizás decidan simplemente suprimirles la palabra “no”….y se leería “somos responsables por robo o daños ocurridos a su vehículo en este parqueo.”

[1] Las negritas son nuestras.

[2] Las negritas son nuestras.

[3] Las negritas son nuestras.

[4] Pache, Stephan, «La distinction des obligations de moyens et de résultat», Editions Universitaires Européennes, Sarrebruck, Alemania, 2011, Pág. 5.

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Necesidad del Derecho Informático en la República Dominicana Otilio G. Sánchez Montero18 El Derecho Informático, es la traducción del vocablo alemán “Rechtsinformatik”, término que fue acuñado por el Dr. Wilhelm Steiunmuller en los años de la década de 1970, el cual se traduce a Derecho Informático o informática legal, aunque no es un término univoco, ya que se le han buscado distintos términos para el Derecho Informático, como es Derecho Telemático, Derecho de las Nuevas Tecnologías, Derecho Tecnológico, entre otros.

Ahora bien, ¿Que es el derecho informático? Conceptualizando el Derecho Informático “es un conjunto de leyes, normas y principios aplicados a los actos y hechos derivados de la informática.”[1] El Derecho Informático, por lo tanto se ocupa del uso, aplicación e implicaciones legales que surgen de la utilización y empleo de las tecnologías en la vida cotidiana. En casos prácticos el Derecho Informático regula, las relaciones laborales que se vean afectadas por el uso o intervención de tecnologías, el uso de video vigilancia, el uso de los equipos y recursos tecnológicos de las empresas, la protección de datos personales, los crímenes y delitos cometidos mediante el uso de las tecnologías, el comercio electrónico, correo electrónico, gobierno electrónico, propiedad intelectual y derechos de reproducción de medios digitales (libros, audios, videos, software), regímenes legales de los dominios web, privacidad de la información contenida en los dispositivos tecnológicos, acceso a la información, firma electrónica, contratos informáticos, telemática, bioética, entre otras.

Este nuevo derecho es considerado como una rama Autónoma del Derecho, ya que como expone el Dr. Horacio Fernández Delpech, reúne los requisitos que se les pide a las otras, al poseer "autonomía legislativa, jurisprudencial, académica-universitaria y cuenta con principios propios". Dando ejemplos de cada uno de ellos, en República Dominicana aunque existe todavía poca legislación sobre el derecho informático, como es la Ley General de las Telecomunicaciones (Ley No.153-98) y el instituto creado a raíz de esta (INDOTEL), Ley de Comercio Electrónico y Firmas Digitales (Ley No.126-02), Ley sobre Delitos y Crímenes de Alta Tecnología (Ley No.53-07), y de manera muy vaga la Ley que regula las Sociedades de Información Crediticia (Ley No.288-05) habla sobre la protección de datos personales, por otro lado está también la Ley de Libre Acceso a la Información pública (Ley No.200-04) y la Constitución Dominicana (26 de Enero 2010) de manera implícita en su Art.44 Sobre Intimidad, Art.52 sobre Propiedad Intelectual (Software) y el Art.70 sobre el Habeas Data.

A raíz de estas leyes también contamos con jurisprudencia emitidas principalmente por el Tribunal Constitucional, como son las sentencias: TC/0062/13 y TC/0042/12, sobre protección de datos personales Vs acceso a la Información, Sentencia 18 Abogado y project manager, con experiencia en las tecnologías de la información.

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TC/0072/12, que trata del Convenio sobre Distribución de Señales Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite[2], cabe mencionar que también contamos con la Oficina Presidencial de Tecnologías de la Información y Telecomunicación, la cual se encarga de producir Normas y Estándares para la Administración Pública[3].

A nivel académico, aunque en República Dominicana no se trata este derecho, en las universidades extranjeras existen Maestrías y Especialidades, como es el caso de la Universidad Complutense de Madrid, Universidad de Chile, Universidad de Cuenca en Ecuador, Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires (UCA), Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco en Argentina. Y por último, la existencia de sus propios principios como el principio de Derecho al Acceso de Información, Derecho a la Rectificación de Información, Derecho de uso conforme al fin, entre otros.

Dentro del derecho informatico, existe una división muy particular, la del Derecho Informático Puro e Impuro. “Es puro cuando los elementos que lo componen no tienen paralelo con otra rama del derecho, es decir, cuyos elementos que lo componen son únicos y no asimilables a algunos ya existentes, cuando no se puede subsumir la figura y aplicarla analógicamente a alguna ya existente. El Derecho Informático Impuro sería aquel que tiene elementos con puntos de contacto con otras ramas del derecho y le son aplicables normativas de estas.” [4] El Derecho Informático surge como respuesta social al fuerte auge y evolución de la tecnología y la drástica manera en que cambió la vida cotidiana de las personas, es decir, la manera en que se relacionan y los efectos que las nuevas tecnologías producen. En la décadas de los 1970, ya se estaba produciendo un fenómeno social que se conoce hoy en día como la sociedad de la información, producida por la informatización de la sociedad producto de todas repercusiones positivas del impacto de las nuevas tecnologías de la información como son las nuevas oportunidades de trabajo, mayor satisfacción en el trabajo, aumento en la productividad, accesibilidad a la información, entre otros.

Por otra parte, también se empezaron a producir las primeras inquietudes respecto a las eventuales repercusiones negativas motivadas por el fenómeno informático, y que ya requerían un tratamiento especial, dentro de estas están la Continua amenaza de desempleo, Problemas físicos y psicológicos de los cuales se podían padecer por el uso sin control de las TIC, y lo que nos compete en este artículo, Problemas jurídicos, como son los de seguridad y confidencialidad de la información, robo de programas, comisión actos ilícitos mediante las TIC, etcétera.

Debido a estas repercusiones negativas, los primeros en actuar fueron los países que conformaban el consejo de Europa para el año 1985 firmaron el Convenio 108 de Estrasburgos, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, dicho convenio abierto para todos los países interesados consta de 27 artículos en 7 capítulos, relativas a objetivos, definiciones, ámbitos de aplicación, obligaciones de las partes, derechos, excepciones, 162

sanciones, autoridades, consignas generales y específicas no sólo en materia de protección de datos personales, sino también a nivel del flujo de datos transfronterizos. Constituye, sin lugar a dudas, un cuerpo normativo muy interesante, aunque ciertamente limitado a nivel de resolución del problema, aunque este convenio obliga a las partes firmantes a establecer una entidad que se encargue de velar por la protección de datos personales dentro de sus países, como es el caso de España y la Agencia de protección de datos, Noruega es Datatilsynet Postboks y en Alemania es Der Bundesminister des Innern Postrach.

A medida que ha seguido desarrollándose la sociedad de la información, los problemas jurídicos se han ido agudizando obligado a los países a crear legislaciones especiales para regular y controlar estas situaciones, en la región de Latino América, los países más avanzados en esta rama son Argentina, Brasil, Chile, Perú, México y Puerto Rico, los cuales cuentan con leyes de protecciones de datos, ley de teletrabajo, ley para los crímenes y delitos cometidos mediante el uso de la Tecnología, jurisprudencia, para los actos y hechos que involucren la tecnología en las relaciones laborales, régimen legales para dominios web, en fin un sin número de legislación, doctrina y jurisprudencia, que les permiten garantizar los derechos de su pueblo y continuar recibiendo los aspectos positivos de las tecnologías.

En tal virtud, la Republica Dominicana, debe prestarle atención e interés a esta rama del Derecho e implementar de manera activa la legislación correspondiente, para proteger a los ciudadanos, porque es inaceptable vivir en un país donde no se respeta la privacidad de los datos personales de las personas y se intercambian como si fuesen monedas. También se necesita crear empleos formales como el Teletrabajo, que ofrece una grandiosa oportunidad a los discapacitados, jóvenes y envejecientes de emplearse y colaborar con el desarrollo económico, mientras que a la vez reconocer los derechos de las personas que actualmente son tele-trabajadores y son considerados como profesionales autónomos.

Estas son solos algunas de las situaciones que han surgido en el ámbito del Derecho Informático, sin mencionar el auge de los crímenes y delitos electrónicos en República Dominicana, por tales razones es importante desarrollarlo, si tomamos como ejemplos los países europeos, los cuales iniciaron en la década de los 70, mientras que República Dominicana, inició a finales de las década de los 90, si bien para aquella época los avances tecnológicos, no estaban a la par con los países y potencias europeas, al día de hoy se puede decir que lo están, debido a esto se requiere de mayor seguridad jurídica al respecto, y esto produce mayor confianza para los demás países, lo cual se traduce en inversiones, ya que, el desarrollo de la tecnología trae consigo crecimiento económico y globalización, por lo que mientras mayor protección y regulación se le ofrezca a esto, más seguro será el progreso económico.

[1] (Julio Tellez – Derecho Informático 2 Edición).

[2] http://www.tribunalconstitucional.gob.do/Sentencias [3] http://www.optic.gob.do/index.php?option=com_zoo&view=category&Itemid=110 [4] Prof. Guillermo Zamora, http://derechoinformatico.blogspot.com.ar/2007/10/derecho-informticosi-derecho.html

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Responsabilidad por abuso de derecho Carmen Ureña Polanco19 El abuso de derecho no es más que la situación en la que un titular de derecho subjetivo en el ejercicio del mismo transgrede normas o deberes sustentados en principios generales del derecho como son: la buena fe, la moral y las buenas costumbres, así como los fines sociales y económicos del Derecho.

Asimismo, Henri Capitant lo define como “todo acto, material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con intención de perjudicar a otra persona”[1], de lo que podemos colegir que, el abuso de derecho se verifica en función del alcance y aplicabilidad que le demos al derecho.

En ese sentido, diversos autores entre ellos Josserand, fiel defensor de la teoría del abuso de derecho, y los hermanos Mazeaud entienden que “cabe comprometer la propia responsabilidad ejerciendo un derecho: cuando se abusa de él”[2], considerando que es posible actuar conforme a un derecho subjetivo y contrario a un derecho objetivo, posición criticada por Planiol quien entiende que un acto no puede ser conforme y no conforme a derecho a la vez.

Dentro de los criterios o basamentos en los cuales se busca tipificar cuando nos encontramos en presencia de abuso de un derecho: la intención de dañar del agente, la culpa intencional y si el ejercicio del mismo es contrario al interés social. Asimismo, es preciso calificar cuales derechos son pasibles de producir un abuso, de lo cual la doctrina se ha pronunciado expresando que en principio, todos los derechos son susceptibles de ser abusados, por el hecho de que no existen derechos absolutos, sino que son de carácter relativo, en la medida que no se dañe a los demás.

Por lo que, la Teoría del Abuso de derecho viene a servir de instrumento de fiscalización del ejercicio de los derechos con el objetivo de que los particulares contengan su individualismo que los obliga a prevalecer sus intereses en perjuicio i/o detrimento de los intereses ajenos. Siendo entonces de vital importancia el análisis de la culpa, a la hora de calificar si existe o no abuso de derecho, y si la mera culpa lata compromete la responsabilidad del titular, evaluando si cualquier individuo en esa misma situación actuando cuidadosamente hubiese causado el daño o perjuicio.

Antecedentes: La teoría de abuso de derechos, en principio, fue de escasa aceptación pues una gran parte de los juristas tomando en cuenta premisas de derecho romano negaban la 19 Licenciada en Derecho, egresada de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).

Magister en estudios políticos electorales de la Universidad de Granada, España en coordinación con la PUCMM y la Escuela de Formación Electoral y del Estado Civil (EFEC).

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existencia de un verdadero abuso de derecho, invocando textos como “nullus videtur dolo facere qui suo jure utilitur” (Gayo) - Quien su derecho usa, se presumen que a nadie causa mal-, de manera que solo se estimaba la existencia de un daño cuando se realizaba una acción sin tener derecho a realizarla.

No obstante, el planteamiento anterior fue rebatido en función de otros preceptos romanos que establecían que era inconcebible bajo el régimen romano que se actuará con malicia con la intención de dañar a los demás “malitis non est indulgendum –No ha de tenerse indulgencia con la malicia-.

El derecho francés, por su parte, también buscaba reprimir el uso caprichoso y malicioso de los derechos, de donde Domat estableció que ese ejercicio de derecho comprometía la responsabilidad siempre que fuere realizado con un fin malicioso o que el interés de la acción-omisión no haya sido justificado.

En principio, los tribunales aplicaban esta teoría específicamente al derecho de propiedad puesto que el Código Civil en su artículo 544 establecía que “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto (…)”, situación que era aplicada por los particulares para hacer uso desmedido del mismo. Luego la misma jurisprudencia, en ausencia de disposición expresa del Código Civil, extendió la aplicación de la Teoría del Abuso de derecho a situaciones como, rescisión unilateral de contrato, derecho de comparecer a juicio etc.

Valor de la teoría del abuso de derecho Marcel Planiol, entre muchos otros autores, realizaron fuertes críticas a la teoría en función de la lógica de donde “no se puede ser y no ser a la misma vez”, por lo que “el derecho termina donde el abuso comienza.[3] Pero, ciertamente este autor tendía a contradecirse, pues no negaba el hecho de que existiera reparación cuando algún particular se viese lesionado.

Es por lo anterior que, así como los actos realizados a falta de derecho comprometen la responsabilidad, también lo harán los actos de ejercicio de un derecho siempre que causen un perjuicio antijurídico a un tercero. Siendo necesario entonces, la coexistencia del interés social y el interés individual, que es lo que faculta a los tribunales para ejercer un control respecto de los derechos de cada quien y obligar, a su vez, a los transgresores a reparar el daño causado.

Existen dos criterios que la doctrina ha identificado mediante los cuales se busca ejemplificar cuando se está en presencia del abuso de un derecho: Tesis restrictiva: Esta establece que el titular de un derecho se encuentra en abuso del mismo siempre que tenga la intención de perjudicar, es decir, que debe existir una culpa intencional (delictual).

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Tesis extensiva: Esta vertiente, admite que el abuso de derecho puede ser tipificado siempre que el agente actúe bajo una culpa intencional, no obstante, entienden pertinente la admisión de la no intención, analizando que la persona ha actuado de forma imprudente y que cualquier otro agente en su lugar tomando ciertas previsiones no hubiere causado dicho daño. Asimismo, se plantea el análisis de la finalidad del derecho, es decir, el fin social del mismo, de donde los derechos han sido conferidos a los particulares en aras de que puedan cumplir con su misión en la sociedad.

No obstante, la búsqueda del fin social del derecho representa un criterio peligroso y de amplia potestad discrecional del juez, pues se debe atender a otros aspectos más allá de los jurídicos, tales como aspectos políticos, entre otros. Empero, el éxito de esta teoría radica mayormente en el plano procesal, cuando planteamos el abuso de las vías de derecho, en cuanto al rol tomado por los litigantes, ya sea a la hora de demandar o de defenderse, no siendo admisible una demanda con falta de interés de las partes, o cuando se busca prorrogar el proceso a base de incidentar en forma deliberada.

De igual manera, otra forma en la que se ha querido clasificar el abuso de derecho es en función de sistemas, los cuales son: (1) el objetivo y (2) el subjetivo.

En cuanto al sistema subjetivo, este va más ligado a la persona o titular de derecho, en el cual se busca verificar si este actuó en forma dolosa, es decir, intencional o por el contrario si el abuso deviene de una culpa, donde participa su voluntad más no su intención. Y, en adición a lo anterior, se establece que el abuso de derecho es cometido a su vez cuando una persona actúa contra otra sin poseer un verdadero interés.

Y, el sistema objetivo que es aquel que como su nombre lo indica presupone un exceso a los objetivos del derecho dado, es decir, cuando se actúa en contra del fin social o económico por el cual fue creado, estudiándose así el propósito del derecho otorgado al titular para sí y para la sociedad. Por lo que “media abuso del derecho cuando el titular los desvía de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque su agente no actúe con dolo ni culpa[4]. A su vez, este sistema aprecia la transgresión a la buena fe, la moral y las buenas costumbres para comprometer la responsabilidad civil del titular del derecho en ejercicio.

La doctrina dominicana, específicamente el Doctor Jorge Subero Isa, clasifica igualmente el abuso de los derechos en la responsabilidad civil delictual o cuasi delictual. Al respecto nos dice: “La falta supone una actuación contra el derecho de otro; derecho que puede resultar para ese otro ya sea de un contrato, ya sea de la ley, ya sea de los principios de justicia.

Por esa razón es que una persona no compromete su responsabilidad civil cuando el daño es causado por el ejercicio normal de un derecho. Para que el ejercicio de un derecho causante de un daño comprometa la responsabilidad civil de su autor es preciso 166

probar que su titular lo ejercitó con ligereza censurable, o con el propósito de perjudicar, o con un fin contrario al espíritu del derecho ejercido; o cuando constituya un acto de malicia o de mala fe o de un error equivalente al dolo; o cuando el titular del derecho ejercido haya abusado de ese derecho. La noción de abuso de derecho requiere, para su eficiencia como alegato jurídico, entre otras condiciones, y como elemento fundamentalmente característico, la realización por el agente demandado, de una actuación notoriamente anormal, pero no la de actuaciones normales dentro de un status jurídico real, o de una relación contractual[5].”

Por lo que podemos ver, el abuso de derecho, no es una acepción lejana a la culpa ni mucho menos a la intención, por no decir que encuentra su fundamento en los mismos, de manera que se ve tipificada en nuestro Código Civil en los artículos 1382 y 1383, siendo el abuso de derecho una responsabilidad por el hecho personal.

En lo referente al artículo 82 expresa que: “cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa sucedió, a repararlo”[6], de donde se infiere que el abuso de derecho vendría de la intención del autor de dañar a la otra persona, siendo esto una responsabilidad del tipo delictual.

Por otro lado, el artículo 1383 establece que “Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia”[7], comprometiendo la responsabilidad sobre la base de la culpa y sin mediar la voluntad, es decir, el abuso proviene de un cuasi delito.

Es por lo anterior que, analizando el régimen de responsabilidad aplicable, podemos ver que el abuso de derecho se rige por el derecho común, de donde la sanción para el titular que usó en forma “excesiva” su derecho es la reparación del daño a la víctima.

Este último tendrá abierta la acción en daños y perjuicios a los fines de ser indemnizada ya sea en especie o en equivalente.

No obstante, los jueces son quienes “tienen facultad para determinar cuándo un derecho es ejercido de manera abusiva y el daño que el mismo origine; así como establecer el monto para la reparación de dicho daño”.[8], es decir, que el que alegue un abuso de derecho a los fines de ser indemnizado ha de probar la existencia del daño y es el juez quien tendrá el poder soberano de estatuir si existe o no tal abuso.

Cabe destacar que la Teoría del Abuso de derecho ha tenido gran incidencia en diversas legislaciones tanto nacionales como internacionales, a saber, por citas algunas: En Derecho Suizo su Código Civil hace una referencia expresa la anuencia del sistema al abuso de derecho cuando dice en su artículo 2.2 que: “El abuso manifiesto de un derecho no está protegido por ley. Situación similar a Francia, quien contempla en su legislación el abuso de derechos en el Código de Procedimiento, específicamente en los artículos 32-1, 550, 581, 559 y 629.

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El artículo 32-1 del referido Código nos dice que: “Aquel que actúe en justicia de manera dilatoria o abusiva puede ser condenado a una multa civil de un máximo de tres mil euros, sin perjuicio de los daños y perjuicios que pueden ser reclamados”. Por otra parte, el artículo 550 del Código de Procedimiento Civil francés indica que “La Corte puede condenar a daños y perjuicios a aquel que se haya abstenido, con una intención dilatoria, de entablar suficientemente temprano su apelación incidental o provocada”.

Existen dos sentencias francesas importantes en cuanto al origen del abuso de los derechos en el Derecho Civil francés. La primera de ellas fue dictada por la Corte de Apelación de Colmar en fecha de 2 de mayo de 1855, que condenó al pago de los daños y perjuicios a un propietario que había construido una chimenea falsa con el sólo deseo de eliminar casi la totalidad de luz que entraba por la ventana de su vecino. En otra sentencia bastante conocida, la Corte de Casación francesa consideró que la construcción de unos picos de madera y metal en el patio de una casa que coincidencialmente colindaba con un terreno donde aterrizaban dirigibles constituía abuso del derecho de propiedad.

Actualmente, en Francia se aplica el régimen de la falta para el abuso de los derecho la cual puede tener como consencuencia un delito o un cuasidelito civil, pues para el caso en especie la jurisprudencia francesa retiene tanto la culpa como la intención de causar el danio. En la siguiente decisión se evidencia el rol de la falta en la tipificación del abuso de derechos:"Considerando que el ejercicio de una acción en justicia constituye un derecho que no puede devenir en Responsabilidad Civil de su autor más que en caso de falta por degenerar en abuso de derecho de actuar en justicia ; que en la especie, por condenar al Señor X… a pagar su ex empleador la suma de 800 euros a título de de daños e intereses por procedimiento abusivo, (...), estatuyendo, sin caracterizar la falta del señor X… suceptible de degenerar en abuso de derecho a accionar en justicia, el tribunal laboral ha pribado de base legal su decisión en virtud del artículo 1382 del Código Civil"[9].

En la República Dominicana distintas leyes especiales contemplan la figura del abuso de derechos, entre ellas la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial. El artículo 48 de esta ley contempla el caso de la revocación de patentes por abuso de derechos, específicamente en el caso de que “cuando se abusara de los derechos conferidos por la patente en relación con prácticas anticompetitivas o de abuso de una posición dominante en el mercado, de tal modo que afecte indebidamente a la economía nacional”. También se contempla en el artículo 91 de la referida ley el caso en el que pretenda ser anulada la inscripción de un contrato de licencia de marca, cuando “por defecto de un adecuado control de calidad o por algún abuso de la licencia, ocurriera o pudiera ocurrir confusión, engaño o perjuicio para el público consumidor.”

Por otra parte, la Ley de Registro Inmobiliario No. 108-05 contempla en uno de sus principios el uso abusivo de las vías de derecho. Específicamente, el Principio X estatuye que dicha ley “no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera ejercicio abusivo de derechos el que contraría los fines”. Como consecuencia de este principio, las “Demandas temerarias y reparación de daños y perjuicios. Si queda 168

demostrado durante el proceso la falta de fundamento de la demanda porque la misma haya sido ejercida con ligereza censurable o con el propósito deliberado de hacer daño, el juez podrá ordenar la reparación moral del perjudicado y la indemnización por daños y perjuicios correspondiente conforme a lo dispuesto por el Código Civil.” (Artículo 31), razón por la cual “Sólo pueden introducirse demandas en reparaciones como parte de un proceso y no como acción principal, mediante una demanda reconvencional notificada al demandante principal por acto de alguacil en el curso del proceso.” (Párrafo).

A su vez la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado en varias ocasiones respecto al abuso de derechos en cuanto a cómo se verifica o tipifica el uso abusivo de un derecho, tal como podemos evidenciar en esta decisión: “no hizo un uso abusivo de las vías de derecho acordadas por el artículo 180 del Código de Procedimiento Criminal, en ocasión de haberse sentido perjudicado en su derecho como ciudadano y periodista; que en consecuencia, esta corte considera que la querella interpuesta por el Lic. Víctor Gumersindo Peña García, se inscribe en el ejercicio normal de un derecho que le acuerdan la Constitución de la República y las leyes, bajo el predicamento de que en el querellamiento de que se trata, no hubo ligereza censurable, o propósito de perjudicar, o fin contrario al espíritu del derecho ejercido; que tampoco hubo acto de malicia o mala fe, o error que equivalga al dolo o que, en definitiva, tal y como se ha expresado, el querellante haya abusado del derecho que le acuerdan las leyes.

También la Suprema Corte de Justicia ha resaltado que para que pueda ser otorgada una indemnización por haber hecho uso abusivo de las vías de derecho, es necesario demostrar el daño y la falta, inscribiéndose el abuso de derechos en el sistema tradicional de la falta, tal como se entrevé a continuación: “Considerando , que, no obstante, la condenación a daños y perjuicios a que tiene derecho el prevenido descargado en el aspecto penal, contra el querellante, de conformidad con los artículos 191 y 192 del Código de Procedimiento Criminal, debe, para ser efectiva, reunir los requisitos establecidos por el artículo 1382 del Código Civil, quedando, por tanto, a cargo de los jueces la comprobación de: a) la existencia de una falta imputable al demandado; b) un perjuicio ocasionado a quien reclama la reparación; y c) una relación de causa a efecto entre la falta y el perjuicio; que, en la especie, no obstante todo cuanto se ha dicho respecto del comportamiento del querellante al hacer uso abusivo de las vías de derecho, los prevenidos no han suministrado la prueba de los daños sufridos a consecuencia de ello; que, como es de principio y tradicional, para que los tribunales puedan condenar al pago de una indemnización, como reparación de daños y perjuicios, es indispensable que se establezca la existencia concurrente de los tres elementos antes enunciados, que constituyen el fundamento de la responsabilidad civil”[10].

Como pudimos ver, para nuestra Suprema Corte de Justicia, el elemento de la intencionalidad juega un papel de gran preponderancia de donde dicha corte afirma que: “si bien es verdad que el uso abusivo de las vías procesales puede traer consigo 169

temeridad y consecuencial intención dañina, también es cierto que los hechos y circunstancias que traducen esa temeridad o mala fe y el propio deseo de causar daño, deben ser decidida y claramente establecidos, no pueden quedarse en el campo de la especulación, sobre todo si se trata, como ocurre en este caso, de una proclamada temeridad con propósitos dañinos fundamentada en acciones judiciales rechazadas por ser jurídicamente improcedentes, no por ser obviamente irrecibibles en la forma y susceptibles de retardar la solución de procesos en curso, como se desprende de la Ley núm. 378, del 31 de diciembre de 1919, sobre Litigantes Temerarios”[11].

Es por todo lo anterior que, podemos afirmar que la Teoría del Abuso de derecho marca un hito importante en el régimen de la Responsabilidad Civil, ya que una vez se le reconocen a las personas una serie de derechos, los mismos en el ejercicio de ellos con intención o no, serán pasibles de cometer faltas, que podrán o no comprometer su responsabilidad en la medida que produzcan un daño a otro.

La misma sirve como instrumento de fiscalización y limite para que no se realiza un uso antisocial de los derechos, en el que cada quien en busca de un beneficio personal le cause un daño. Asimismo, presupone la creación de límites para el ejercicio de derecho y sanciones para quienes los transgredan, además de que sirve como un ente de unión y orden para los sistemas como el dominicano que hemos asentado un sistema Social, Democrático y de Derecho.

Y es a partir de dicho sistema y tal como lo establece la Constitución de 2010 modificada el 13 de junio de 2015, en su Art. 10 que es “función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas, de lo cual colegimos que, si bien es cierto que todos tendremos la efectiva protección de nuestros derechos, no es menos cierto que serán resguardados en la medida que respeto el derecho ajeno y entendamos que la vida en sociedad tiene un precio aplicable a todos sin distinción, así como lo esbozaba Jean Jacques Rosseau en su obra del Contrato Social.

[1] CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, 1ra edición, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1930, pág. 7 [2] MAZEAUD, Henri y León, Jean. Lecciones de Derechos Civil. Parte Segunda. Volumen II. La Responsabilidad Civil, Los Cuasicontratos. Traducción Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Buenos Aires. 1978. Pág. 134 [3] MAZEAUD, Henri y León, Jean. Lecciones de Derechos Civil. Parte Segunda. Volumen II. La Responsabilidad Civil, Los Cuasicontratos. Traducción Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Buenos Aires. 1978. Pág. 140 [4] ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones por daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 236.

[5] Subero Isa, Jorge. (2010) Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Sexta Edición.

Editora Corripio C por A. Santo Domingo, República Dominicana. Pág. 224 [6] Art. 1382 Código Civil Dominicano [7] Art. 1383 Código Civil Dominicano [8] Sentencia No.7 del 6 de julio de 2005, B.J. No.1136, pp.1119-1125, 3ra Cámara.

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[9] Court de Cassation. Chambre Sociale. Audience publique du martes 18 mayo 2010. N° de pourvoi: 09-40006 [10] Sentencia Núm. 7, Suprema Corte de Justicia de 19 de marzo del 2008. Materia Civil [11] Sentencia Núm. 8, Suprema Corte de Justicia de 15 de marzo del 2000, No. 8, Materia Correccional.

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El divorcio al vapor y la ley sobre Derecho Internacional Privado Dilia L. Jorge Mera El divorcio es el proceso legal mediante el cual se puede poner fin a un matrimonio. La ley que rige ese proceso es la 1306-bis del 21 de mayo de 1937, que establece procedimientos especiales tanto si se trata de un divorcio por causa determinada (el más común es el de incompatibilidad de caracteres) o un divorcio por mutuo consentimiento.

En 97 esa norma fue modificada mediante la Ley 42 y se introdujo un “nuevo tipo de divorcio” llamado comúnmente “divorcio al vapor”. Dice el profesor William Headrick que el “divorcio al vapor” surge “Con la finalidad de proporcionar negocios a los abogados dominicanos y divisas al Banco Central (…) que permite a los jueces dominicanos admitir el divorcio por mutuo consentimiento entre extranjeros no residentes.”[1] La Ley 142 permite que los extranjeros puedan divorciarse de común acuerdo en el país, aún no sean residentes.

A parte de esa característica, tiene otras diferencias con el divorcio por mutuo consentimiento que tenemos vigente, a saber: 1. No aplican las condiciones de edad y tiempo de casados que establece el artículo 27 de la referida Ley 1306-bis que se aplica a los divorcios por mutuos consentimiento “locales”; 2. “El plazo normal de treinta a sesenta días entre la presentación al juez del convenio de divorcio y la audiencia, es acortado en estos casos a no más de tres días. “[2] 3. Uno de los cónyuges debe trasladarse al país para estar presente en la audiencia.

4. En la audiencia ese cónyuge se somete a la competencia del tribunal y declara que persiste en su intención de divorciarse.

5. El otro cónyuge otorga un poder firmado ante un notario público.

La ley 142, agregó dos párrafos al artículo 28 de la ley 1306-bis, que dicen lo siguiente: “‘PARRAFO IV —En el caso de cónyuges dominicanos residentes en el extranjero las convenciones y estipulaciones podrán ser redactadas a través de apoderados especiales y firmadas por éstos por ante un Notario Público de la jurisdicción que ellos indiquen, en el acto contentivo del Poder. En dichas convenciones y estipulaciones, las partes otorgarán, de manera expresa, competencia a un Juez de Primera Instancia de la misma jurisdicción señalada por ellas en el poder, para conocer y fallar sobre el Divorcio”.

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“PARRAFO V.—Los extranjeros que se encuentren en el. país aun no siendo residentes, podrán divorciarse por Mutuo Consentimiento, siempre que, hallándose por lo menos uno de ellos presente en la audiencia, y el otro representado por apoderado especial, convengan de manera expresa en atribuir competencia a un Juez de Primera Instancia, en el acta de convenciones y estipulaciones levantada por un Notario Público de la misma jurisdicción del Tribunal por ellos señalado. Para el caso previsto en este Párrafo, no serán aplicables las disposiciones del Art. 27 de esta ley”.

Para los dominicanos que residan en otro país, basta con que se presenten ante un notario público en el país extranjero o ante el consulado dominicano de dicho país y suscriban “el pacto de convenciones y estipulaciones de divorcio, sin tener que trasladarse a la República Dominicana.”[3] Los extranjeros, no residentes, que se encuentren en el país podrán también divorciarse por mutuo consentimiento, teniendo uno de ellos que presentarse a la audiencia y el otro representado por apoderado especial, y que atribuyan competencia al Juez de Primera Instancia para que conozca el divorcio, tal como lo dispone el párrafo V del artículo 28 de la ley 1306-bis.

No está de más decir que la figura del divorcio al vapor ha sido bastante criticada en el extranjero, pues tal como lo dice el profesor Headrick: “En otros países se considera que el divorcio al vapor dominicano es una evasión de la jurisdicción nacional o un fraude a la ley”.[4] Continúa diciendo el profesor Headrick: “Aunque numerosos divorcios al vapor se han tramitado en forma regular, también se han presentado varios tipos de abuso. Cuando faltaba el consentimiento del otro cónyuge, algunos jueces han admitido que los extranjeros podían demandar el divorcio por incompatibilidad de caracteres. (…) Los abusos mayores han consistido en enviarle al cliente una traducción al inglés por un intérprete judicial, sin que exista ningún original de la sentencia.”[5] Raúl Reyes Vásquez cita en su libro “El Divorcio: Teoría y Práctica”, al profesor André Toulemon (Francia no reconoce estos divorcios) que comenta una “sentencia del Tribunal de Gran Instancia de Paris del 5 de mayo de 1973 en los términos siguientes: Cuando un tribunal francés se encuentra en presencia de una sentencia extranjera de la cual se hace uso ante él, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte de Casación para tenerla en cuenta debe examinar: 1º la competencia del juez apoderado; 2º la regularidad del procedimiento; 3º si el orden público francés ha sido respetado; 4º si el procedimiento seguido en el extranjero no ha sido un medio de fraude para escapar a la legislación francesa.”[6] El divorcio “al vapor” permitió que los extranjeros puedan eximirse de la competencia de sus tribunales y vinieran a la República Dominicana a divorciarse, y sirvió de canal para que extranjeros que nunca tuvieron ningún tipo de relación con nuestro país, es más que ni siquiera sabían dónde quedaba nuestro país, llegaran a divorciarse con sólo la presencia de uno de los cónyuges, en un plazo brevísimo.

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Es así como especialistas dominicanos y dominicanas en el área del Derecho Internacional Privado, y asesores internacionales, formaron comisiones de trabajo para adaptar la legislación dominicana al avance de las relaciones comerciales, civiles, personales internacionales, y así nació la Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional Privado, en la que en su último considerando señala siguiente: “Considerando Sexto: Que se hace necesario que el Estado dicte una disposición que permita regular con eficiencia las relaciones civiles, como lo es el divorcio entre extranjeros, respetando la autonomía de la voluntad y acorde con los tratados internacionales”, y en consecuencia, dispone en el artículo 15.3 lo siguiente: “Artículo 15. Competencia de los tribunales dominicanos en materia de la persona y la familia. Los tribunales dominicanos serán competentes en las siguientes materias, referentes a los derechos de la persona de la familia: (…) 3) Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana;” Es decir, los extranjeros podrán divorciarse en este país solo en los siguientes casos: 1. Cuando sean residentes habituales en el país al tiempo de la demanda o cuando hayan tenido su última residencia común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda; 2. Cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana.

Este artículo deroga implícitamente el párrafo V de la Ley 142, que modificó el artículo 28 de la Ley 1306-bis y limita la competencia de los tribunales dominicanos para los divorcios de extranjeros si han tenido o tiene el demandante residencia habitual en nuestro país. Este concepto de residencia habitual que recoge esta ley de Derecho Internacional Privado, explicado en el artículo 6[7] de la Ley No. 544-14, nos pone también al día con los convenios que el país ha ratificado en materia de niñez como por ejemplo el Convenio de La Haya de 1980, el de 1996 y el de 1993.

Es importante destacar que este artículo 15.3 sí mantiene en vigencia y no se contradice con el párrafo IV de la ley 142, pues confirma que sí continúan siendo competentes los tribunales dominicanos cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana.

La ley 544-14 sobre Derecho Internacional Privado, debe ser dada a conocer a todos los actores del sistema de justicia, incluyendo a los abogados y las abogadas, ya que impacta todas las áreas del Derecho Civil y de las Personas y la Familia. Falta también que se produzcan las decisiones de los tribunales que enriquezcan el debate sobre su aplicación.

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[1] Headrick, William. Pág. 47 Idem.

[3] Reyes Vásquez, Raúl. “El Divorcio: Teoría y Práctica”. 1ra. Edición. Pág. 122 y 123.

[4] Headrick, pág. 48.

[5] Headrick, pág. 48.

[6] Reyes Vásquez, pág. 124.

[7] Art. 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual: 1) El lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar; 2) El lugar donde una persona jurídica o moral tenga su sede social, administración central o su centro de actividad principal. Para determinar ese lugar se observará lo establecido en la LeyN°479-08.

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Desconocimiento de un precedente del Tribunal Constitucional Denny E. Díaz Mordán Mediante la Sentencia TC/0489/15, del 6 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional exhortó al Congreso Nacional para que estableciera un régimen casacional equilibrado y que, con independencia de que fijara un monto mínimo para acceder a casación, estableciera una vía alterna fundada en el interés casacional.

El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados fija el monto mínimo para acceder a casación en treinta (30) salarios mínimos, pero no aborda el interés casacional. Es decir, el proyecto aprobado por los diputados acusa una grave omisión y desconoce, asimismo, un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, que es de obligatorio cumplimiento conforme a las disposiciones del artículo 185 de la Constitución de la República.

Al revisar el acta de la reunión celebrada el 13 de noviembre de 2015 por la Comisión Especial que tuvo a su cargo el citado proyecto, se puede apreciar que los comisionados se limitaron a reducir la cuantía que originalmente figuraba en el referido proyecto como monto mínimo para acceder a casación. En efecto, leyendo dicha acta se constata que los comisionados sólo redujeron de doscientos (200) a treinta (30) salarios mínimos las condenaciones que debe contener una sentencia para que se pueda recurrir en casación, dejando de lado la exhortación realizada por el Tribunal Constitucional respecto al establecimiento del interés casacional como causal para la admisión del recurso de casación.

Asimismo, los diputados aprobaron agregar un párrafo al artículo 612 del citado proyecto, para que se lea como sigue: “Párrafo III: La inadmisibilidad prevista en el ordinal 8) de este artículo no será pronunciada si como consecuencia de la misma se afectare de manera sustancial un derecho fundamental”. Necesario es señalar que el numeral 8) del citado artículo 612 del proyecto es el que prevé el monto de los treinta (30) salarios mínimos para acceder a casación.

De este modo se pretende haber dado cumplimiento a la exhortación que realizara el Tribunal Constitucional en la Sentencia TC/0489/15. Sin embargo, resulta evidente que no fue así, pues el proyecto sancionado por los diputados no contempla el interés casacional como causal de admisión del recurso, lo cual desconoce el precedente del Tribunal Constitucional y pudiera provocar, de subsistir esta situación, la posterior declaratoria de inconstitucionalidad de ese aspecto del Código de Procedimiento Civil, pues el mismo aunque reduce la cuantía para acceder a casación, no introduce la figura del interés casacional, como lo dispuso el Tribunal Constitucional.

A nuestro parecer la Sentencia TC/0489/15 es clara y contiene las pautas a partir de las cuales se puede establecer el interés casacional como causal de casación. Por eso creemos que el Senado, al recibir la pieza, deberá corregir esta omisión y desconocimiento en que ha incurrido la Cámara de Diputados en este caso.

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En este sentido, para cumplir con la exhortación contenida en la Sentencia TC/0489/15 el Senado deberá modificar la pieza en cuestión e introducir lo relativo al interés casacional. Así la pieza se ajustará a la exhortación del TC y respetará el precedente y el mandato de la Constitución. Estamos aún a tiempo de corregir esta omisión y desconocimiento de un precedente del TC. Por lo anterior hemos realizado algunas sugerencias que ojalá sean tomadas en cuenta para iniciar la discusión sobre este particular. En este sentido, sugerimos que el Senado, al momento de conocer la referida pieza, proceda a la modificación del artículo 612 del proyecto en cuestión, agregándole los párrafos III, IV, V y VI, a los fines de que su redacción quede como sigue: “Artículo 612.- Sentencias no susceptible de casación. No procede el recurso de casación, sin perjuicio de otras disposiciones legales que lo excluyan, en contra de: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)

Las sentencias preparatorias; Las decisiones que dispongan medidas conservatorias o cautelares, sino conjuntamente con la sentencia definitiva, pero la ejecución de aquellas, aunque fuere voluntaria, no es oponible como medio de inadmisión; Las sentencias que por su naturaleza no lleven consigo el desapoderamiento del tribunal que la dictó; Las sentencias que acuerden un pedimento provisional, hasta que no haya sido fallado el diferendo principal; Las sentencias que, en materia de embargo inmobiliario se pronunciaren sobre nulidades de forma del procedimiento anterior o posterior a la publicación del pliego de condiciones redactado para la venta en pública subasta; Las sentencias que decidieren sobre las demandas en subrogación contra la parte que ejecute un embargo inmobiliario, salvo que se hubiese intentado por causa de colusión o de fraude; Las sentencias que, sin decidir sobre incidentes, hicieren constar la publicación de un pliego de condiciones depositado por ante una jurisdicción para llevar a cabo una venta judicial; Las sentencias que contengan contradicciones que no excedieren la cuantía de treinta salarios mínimos, calculados en base al salario mínimo más alto del sector privado establecido por disposición del órgano competente, sin perjuicio de lo dispuesto a continuación.

Párrafo I.- Contra las sentencias y decisiones previstas en el numeral 4 de este artículo solo podrá interponerse recurso de casación conjuntamente con la sentencia en única o última instancia que decidiere el fondo del diferendo; pero su ejecución, aunque fuere voluntaria, no es oponible como medio de inadmisión del recurso de casación en contra de la sentencia sobre el fondo.

Párrafo II.- En el caso previsto en el numeral 8 de este artículo si la sentencia no estableciere con precisión el monto de las condenaciones se admitirá el recurso, si los 177

datos aportados en la misma permiten precisar razonablemente que la condenación sobrepasa dicho monto sin que se tomare en consideración la cuantía de la demanda.

Párrafo III.- En aquellos casos en que la sentencia recurrida contenga condenaciones inferiores a los treinta salarios mínimos señalados en el numeral 8 de este artículo, pero exista interés casacional la Suprema Corte de Justicia admitirá el recurso y se pronunciará sobre el fondo del mismo.

Párrafo IV.- El interés casacional existirá cuando la sentencia impugnada desconozca un precedente del Tribunal Constitucional; cuando se aparte de la línea jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia; siempre que se generen controversias jurídicas nuevas o que entren en contradicción con la anterior jurisprudencia; si en la sentencia impugnada se desconoce la Constitución o la misma produce violaciones a los derechos fundamentales. Asimismo, quedará configurado el interés casacional cuando la Suprema Corte de Justicia esté frente a un supuesto en que no exista jurisprudencia al respecto, o cuando se haga necesario producir un cambio en la línea jurisprudencial.

Párrafo V.- Cuando la sentencia impugnada contenga condenaciones que superen los treinta salarios mínimos señalados en el numeral 8, pero no exista en el caso interés casacional por no configurarse ninguno de los supuestos previstos en el Párrafo IV de este artículo, el recurso de casación será declarado inadmisible.

Párrafo VI.- La Suprema Corte de Justicia, frente a los supuestos previstos en los Párrafos III, IV y V del presente artículo, previo al conocimiento del caso, estará obligada a motivar suficiente y claramente las razones por las cuales considera que existe o no interés casacional en el supuesto bajo examen”.

De esta manera entendemos que se estaría dando cumplimiento cabal a la Sentencia TC/0489/15 y no incurriríamos en lo que, a nuestro juicio, sería un nefasto precedente al desconocer el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional. Ojalá que los Senadores corrijan esta grave omisión que acusa la pieza sancionada en el día de ayer por los diputados.

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La modalidad indirecta de la expropiación forzosa William Vizcaíno Canario20 Bien sabemos que la expropiación forzosa es un tema bastante controversial y que ha cobrado auge con las disposiciones del artículo 51.1 constitucional. La problemática inicia con la estrecha línea divisoria entre el acto expropiatorio directo y el acto entorpecedor de los intereses y derechos de aquella persona que posee un título legal sobre una propiedad privada, en beneficio del interés general; en tal sentido, este último comporta el escenario en el que se configura una expropiación indirecta, la cual, puede ser legítima o ilegitima, como veremos más adelante. A la fecha esta institución jurídica no se encuentra delimitada por ningún instrumento jurídico de nuestro ordenamiento, de ahí nuestra inquietud en realizar algunas precisiones para evitar que con su uso se conculquen derechos consolidados.

Para comprender la figura de la expropiación indirecta en el derecho interno dominicano, luego de conceptualizarla, se precisa analizar los criterios desarrollados en los Estados Unidos y Perú debido a que son algunos de los países en donde se hallaron soluciones pertinentes a la situación; además, estaremos sugiriendo algunas medidas que el Estado dominicano podría implementar para autorregular las actuaciones administrativas a través de las que expropia indirectamente la propiedad privada. Esto lo hacemos con la intención de que se logre materializar el fin perseguido por el Estado sin que se genere algún perjuicio al propietario.

La expropiación forzosa directa e indirecta: conceptos Recordemos que la expropiación obedece a un acto deliberado, voluntario e intencional del Estado, a través del cual resulta afectado un título legal ─o derecho─ de propiedad de forma definitiva y, efectivamente, el bien se transfiere de los dominios de la persona al Estado. Esta privación forzosa del derecho de propiedad se materializa mediante un procedimiento ─previsto en la Constitución y la ley─ que conlleva el pago de una indemnización o compensación previa que ha de ser justipreciada y única.

Sin embargo, el concepto abordado ─y a lo que se refiere nuestra Carta Magna─ es inherente a la expropiación directa; no obstante, la cotidianidad denota que el Estado dominicano incurre en la práctica de realizar expropiaciones de carácter indirecto o takings21, como refiere el derecho norteamericano que es donde nace esta clase de 20 Abogado, magister en procedimiento civil por PUCMM y letrado en el Tribunal Constitucional.

21 Conforme rezan la V enmienda ( 79 ) de la Constitución de los Estados Unidos de América “(…) nor shall private property be taken for public use, without just compensation” (la propiedad no será tomada para utilidad pública, sin justa compensación) y la XIV enmienda (1868) de la Constitución de los Estados Unidos de América “(…) nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law” (ningún Estado privará a cualquier persona de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso).

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afectación al derecho de propiedad que, en suma, consiste en restricciones al derecho de propiedad sin que ocurra una traslación del mismo.

No es ocioso resaltar que la figura de la expropiación indirecta ha tenido una mayor transcendencia e implementación en el marco del derecho internacional, específicamente en la rama de inversiones económicas; sin embargo, como veremos más adelante, esta también ha impactado en el derecho interno de algunos países.

La expropiación indirecta es «un nuevo instituto del derecho internacional que se configura cuando se produce el despojo del control, del uso de la propiedad o del goce de sus beneficios, a través de una interferencia total o parcial por medio del Estado, que produzca efectos irreversibles y de carácter permanente de magnitud tal, que haga desaparecer toda manera de explotar el emprendimiento producto de la inversión.»22.

Esta acepción ─propia del derecho internacional─ puede ajustarse al derecho interno de un país, máxime, cuando se trata del derecho a la propiedad privada de un bien inmueble.

Dicho lo anterior, podríamos afirmar que la expropiación indirecta de un bien inmobiliario por parte del Estado supone una medida administrativa mediante la cual, dado el interés público que reviste el bien, se procede a despojar al propietario ─en principio, temporalmente─ de las prerrogativas inherentes a su derecho, sin perder su titularidad.

En consecuencia, esto revela que el Estado sirviéndose de la expropiación indirecta tiende a privar a una persona del uso, beneficio o disfrute de sus bienes sin que exista una ocupación física directa ni, mucho menos, un traspaso de título formal; es decir, en términos llanos, que la Administración Pública ─en su afán de velar por la protección de los intereses públicos─ no le quita a las personas su derecho de propiedad sino que, como consecuencia de las medidas que adopta, lo limita de forma tal que, en ocasiones, este se torna inservible hasta un punto en que el propietario no puede usar, gozar o usufructuar sus bienes a su antojo.

A diferencia de la expropiación directa, en la cual el traspaso de la propiedad es lo habitual, en la indirecta, en ocasiones, ha de ser un tanto difícil reconocer cuando estamos frente a una verdadera afectación de los componentes del derecho de propiedad, de dimensiones tales, que parecería no detentarse.

Determinar estas situaciones ─hasta cierto punto─ se contrae a un estudio fáctico que amerita la observación de las circunstancias específicas de cada caso para luego identificar si, con las medidas adoptadas por el Estado, se produce alguna privación al 22 MIRA. José. “Que debe entenderse por expropiación indirecta en el marco de los Tratados de Protección de Inversión”.

2 . p. .

Consultado en línea el 27/7/2 7.

Enlace:http://www.drmirajose.com.ar/downloads/articulos/Que%20debe%20entenderse%20por%2 0expropiacion%20indirecta%20en%20el%20marco%20de%20los%20Tratados%20de%20Proteccio n%20de%20Inversion.pdf

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derecho de propiedad de una persona; cuestión de que el mismo resulte inservible e ineficaz.

Orígenes, evolución y tipología de la expropiación forzosa indirecta La expropiación indirecta, como habíamos indicado anteriormente, nace con la figura de los takings reconocida por los estadounidenses, estos datan de una fusión entre el contenido de la quinta enmienda (cláusula expropiatoria) y la décimo cuarta enmienda (debido proceso) de la Constitución norteamericana.

El peruano Velásquez Meléndez23, analizando la sinonimia que hay entre estos textos constitucionales y la figura estudiada, considera que: «[S]olo podrán aspirar a ser legítimas las privaciones (takings) con fines de utilidad pública que sigan un debido proceso y supongan una indemnización. Sin embargo, no siempre el remedio procesal es la indemnización, sino que también se opta por la eliminación o anulación de la medida, lo que dependerá de las circunstancias del caso.

Lo que la Constitución no hace expresamente, pero si la jurisprudencia de la Corte Suprema es identificar al poder de dominio eminente y al poder de policía. El primero se identifica con nuestra clásica expropiación forzosa. El segundo con el poder para dictar medidas destinadas a proteger la salud, seguridad, moral o bienestar general.

Puede ocurrir, sin embargo, que esas medidas incidan excesivamente en la propiedad, lesionándola. En ese caso no estaríamos ante el ejercicio del poder de policía, sino ante un taking que luego será entendida como expropiación indirecta. Llama la atención que a diferencia de nosotros, en el derecho norteamericano toda limitación excesiva de la propiedad será vista como expropiación indirecta. Esto se explica por el distinto espíritu que subyace en uno y otro sistema constitucional.

Para nosotros la propiedad incluye un complejo marco de situaciones jurídicas activas y pasivas que, de un lado, permiten el uso, disfrute o disposición de bienes, pero, de otro lado, obligan a ejercer estos atributos conforme al bien común, como prevé el artículo 70 de nuestra Constitución. Por tanto, las limitaciones a ciertos usos de la propiedad no contradicen su contenido, sino que forman parte de ella. Lógicamente, si tal limitación es excesiva, constituirá una invasión ilegítima de la propiedad.»

Abordando la figura de la expropiación forzosa indirecta en el marco del derecho interno, el Tribunal Constitucional del Perú, en las sentencias del Exp. No. 017532008-PA/TC del 20 de mayo de 2008 y del Exp. No. 00239-2010-PA/TC del 5 de noviembre de 2012, realizó las siguientes precisiones:

23 VELASQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Expropiación indirecta. Justificación, regímenes, casos, criterios y usos”. 2 . Ius et veritas: Perú. pp. 2 -234. Consultado en línea el 24/7/2016. Enlace: revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11970/12538.pdf

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«[L]a noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se aplica tanto en derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo múltiples pronunciamientos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posición física de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiación progresiva, que son aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que son aquellas donde la amenaza de vulneración al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal.

A nivel interno, entendemos por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquellas en donde la Administración Pública a través de una sobrerregulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia.

A pesar que no encontramos una mención expresa en la Constitución relativa a la proscripción de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitución las tolere. Una interpretación constitucional válida nos lleva a que toda vez que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las bases constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en el artículo 70, el artículo 2, inciso 2, el artículo 63, el artículo 71 y el artículo 61 de la Constitución.»

De lo visto anteriormente se extrae que dentro de los elementos del derecho depropiedad privada en materia inmobiliaria se encuentran las limitaciones de uso que no vayan en detrimento del mismo; es decir que, el Estado, en su facultad o poder de policía, puede disponer medidas que tengan por objeto salvaguardar el interés público, amén de que estas afecten la propiedad privada, sin que esto comporte una expropiación forzosa indirecta.

Ahora bien, la expropiación indirecta se da en el momento que esta medida de preservación rebasa los límites que permiten un efectivo y eficaz disfrute del derecho de propiedad, es decir, cuando la afectación alcanza niveles excesivos que no permiten la concurrencia de los elementos básicos del derecho de propiedad, los cuales ha 182

definido el Tribunal Constitucional dominicano en su sentencia TC/0088/12, del 15 de diciembre de 2012, de la manera siguiente: «[l]a concesión del derecho de propiedad tiene tres dimensiones para que pueda ser efectivo, como son: el goce, el disfrute y la disposición. Este derecho ha sido definido como el derecho exclusivo al uso de un objeto o bien aprovecharse de los beneficios que este bien produzca y a disponer de dicho bien, ya sea transformándolo, distrayéndolo o transfiriendo los derechos sobre los mismos.»

Es decir, que aun el Estado tome medidas tendentes a garantizar el bien común, para que su injerencia o afectación al derecho de propiedad privada no adquiera el matiz de expropiación indirecta ─en principio─ legítima y, entonces se deba al agotamiento de un debido proceso de adquisición de la propiedad y pago de una justa compensación, la misma debe permitir, aun mínimamente, la presencia de los elementos citados anteriormente (goce, disfrute y disposición).

A tales efectos, en un panorama similar ─aunque de una expropiación forzosa directa─, también se ha referido el Tribunal Constitucional dominicano en su sentencia TC/0205/13, del 13 de noviembre de 2013, al indicar que «el derecho a la propiedad privada no es absoluto al permitirse, por ejemplo, su restricción por razones de utilidad pública o de interés social, siempre y cuando se practique dicha limitación según los casos y las formas establecidas por la ley y de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, afirmando dicha corte que, en tales casos, el principio de legalidad es una condición determinante para efectos de verificar la concurrencia de una vulneración al derecho a la propiedad, y supone que la legislación que regule la privación del derecho a la propiedad deba ser clara, específica y previsible.»

Tomando en cuenta la visión que se tiene en la República Dominicana sobre el derecho de propiedad es que se hace necesario delimitar las diferencias que existen entre los tipos de expropiaciones indirectas, esto es, entre la indirecta legítima y la indirecta ilegítima. Lo antedicho permitirá determinar en cuales casos se precisa la intervención de una compensación y el mantenimiento de la medida y, en cuales, el levantamiento puro y simple de la medida; ya que, si bien es cierto que esta no se encuentra sancionada expresamente por el texto constitucional, no menos cierto es que una correcta interpretación constitucional sugiere su modulación para que no afecte, grosera y perpetuamente, al propietario sin otorgarle la correspondiente contraprestación compensatoria.

Como hemos visto hasta ahora, el tipo de expropiación indirecta necesariamente va de la mano con el grado de la afectación al derecho de propiedad producido con la intervención estatal, es decir, dependerá del nivel de la medida adoptada y el objeto perseguido con ella. Cuando la lesión es leve habrá de entenderse que la expropiación

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indirecta es legítima24 y, cuando es grave, por analogía, se entiende que es ilegítima.

Todo esto encuentra como justificación que el bien inmueble afectado se encuentra revestido de un interés público tal que beneficiará a todo un colectivo. Por esto es que nos inclinamos por que las expropiaciones indirectas deben ser vistas caso por caso, pues todo dependerá de la dimensión del agravio que recaiga sobre el derecho de propiedad.

Así, a partir de lo estudiado, podemos colegir que la medida tendente a limitar el derecho de propiedad es pura y simplemente eso, una medida regulatoria. Ahora bien, cuando los efectos de la medida alcanzan niveles excesivos ella reviste una expropiación indirecta que, cuando es legítima procede su mantenimiento y que el Estado adquiera el bien indemnizando al propietario, mientras que, si es ilegítima o infundada lo único procedente es eliminar la medida que, en principio, se consideraba regulatoria.

A modo de hipótesis ─para darnos a entender mejor─ relataremos una casuística en la que presentaremos ejemplos de: a) la medida regulatoria per se; b) la expropiación indirecta legítima y, c) la expropiación indirecta ilegítima.

Hipótesis: “El señor ‘X’ es propietario de unos terrenos ubicados en el litoral Este de la isla, conforme al certificado de título número 00000 en la playa Bávaro, los cuales adquirió con la finalidad de, algún día, construir un complejo hotelero. A dichos terrenos, en los últimos años, se han presentado a desovar varios grupos de tortugas Carey, las cuales son una especie en peligro crítico de extinción.” a) Escenario de una medida regulatoria per se y sus consecuencias: Ante la hipótesis anterior el Ministerio de Medio Ambiente, con la intención de preservar la supervivencia de tales especies en situación crítica de extinción, dictó una resolución mediante la cual prohíbe la construcción de cualquier edificación en la referida área hasta tanto culmine el período ─6 meses─ en que las tortugas desoven y tanto ellas como sus crías migren al mar, a fin de garantizar que tales especies no correrán ningún riesgo.

Lo anterior supone una medida regulatoria que afecta el derecho de propiedad privada del señor ‘X’ puesto que durante el período señalado en dicha resolución ─6 meses─ no podrá, en resumidas cuentas, disfrutar a plenitud de su derecho de propiedad; sin embargo, la afectación a la que hemos hecho referencia más arriba no alcanza dimensiones meteóricas como para suponer una expropiación indirecta, sino que es una medida regulatoria pura y dura, ya que una vez transcurra el plazo de marras ipso facto la medida queda levantada y cesan sus efectos.

24 Este y todos los subrayados y énfasis son nuestros.

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b) Escenario de una expropiación forzosa indirecta legítima y sus consecuencias: Ante la hipótesis anterior el Ministerio de Medio Ambiente, con la intención de preservar la supervivencia de tales especies en situación crítica de extinción, dictó una resolución mediante la cual prohíbe la construcción de cualquier edificación, de por vida, en la referida área, a fin de garantizar que tales especies no correrán ningún riesgo.

Esta medida comporta una afectación excesiva al derecho de propiedad del señor ‘X’, puesto que jamás podrá disfrutar a plenitud de las prerrogativas que se desprenden de tener dicho derecho de propiedad; el matiz de excesivo lo adquiere cuando detentar la titularidad del bien ─materialmente hablando─ no le sirve de nada al propietario. En este supuesto nos encontramos frente a una expropiación indirecta legítima, siendo lo correcto mantener la medida que se adoptó en salvaguarda de la especie en extinción y resguardo del medio ambiente (interés público), pero, al mismo tiempo, se estila que el Estado adquiera el bien previo pago del justo valor, a título de indemnización, a su propietario (interés particular). c) Escenario de una expropiación forzosa indirecta ilegítima y sus consecuencias: Ante la hipótesis anterior el Ministerio de Medio Ambiente, con la intención de preservar la supervivencia de tales especies en situación crítica de extinción, dictó una resolución mediante la cual prohíbe la construcción de cualquier edificación en la referida área hasta tanto culmine el período ─6 meses─ en que las crías de tortuga desoven y migren al mar, a fin de garantizar que tales especies no correrán ningún riesgo. Sin embargo, transcurrido el período de referencia al señor ‘X’ se le impidió ingresar a su inmueble e iniciar los procedimientos de construcción de su complejo hotelero bajo la premisa de que los efectos de la susodicha resolución se mantienen vigentes, dada la posibilidad de que tales especies ─que en el momento no se encuentran─ retornen a reproducirse.

Acá la afectación ─en principio─ comportaba una simple medida regulatoria; en cambio, cuando el Ministerio de Medio Ambiente pretende fundamentar su mantenimiento intempestivo no lo hace con una justificación válida, ya que las especies ─en el momento─ no se encuentran en el lugar y mientras tanto el propietario se encuentra impedido de disfrutar ─en todos los sentidos─ de su derecho sin perder su titularidad. En un contexto como este nos encontramos frente a una expropiación indirecta ilegítima frente a la cual, a nuestra consideración, la única solución operativa es la eliminación o levantamiento de la medida adoptada, ya que su mantenimiento no tiene asidero alguno y el Estado no tiene interés en adquirir el inmueble previo pago de su justo 185

valor, sino beneficiar a la colectividad lacerando el derecho de un particular.

Llegados a este punto, es oportuno delimitar los elementos o rasgos para establecer cuando nos encontramos ante una expropiación indirecta legítima, que ─de los tipos analizados precedentemente─ es aquella en la que se presentan los mismos requisitos que prevé la Constitución dominicana para la expropiación forzosa directa, a saber: (i) una causa justificada de interés público y social; (ii) un debido proceso y, (iii) la previsión de una compensación o indemnización.

De ahí que, conforme a las garantías procesales mínimas instituidas en los artículos 68 y 69 de nuestra Ley Sustantiva, en un contexto en donde haya indicios de una expropiación indirecta ─legítima o ilegítima─ la persona afectada en su derecho de propiedad tiene la posibilidad de interponer una acción de amparo ─en los términos previstos en la Constitución y la ley número 137- ─ para la restauración del derecho fundamental afectado o el cumplimiento del acto administrativo ─decreto o resolución─ o dispositivo legal mediante el cual se haya dado curso a la medida que, al tornarse excesiva, ha adquirido los caracteres de una expropiación indirecta. Para conferirle dicho calificativo se debe tomar en cuenta lo siguiente:  Que la medida de limitación al derecho de propiedad privada tienda a salvaguardar el interés público.  Que dicha medida impacte excesivamente el derecho de propiedad privada, de modo tal que el mismo sea prácticamente ineficaz para su titular, esto es, que la medida tenga efectos similares o equivalentes a los de la expropiación directa.  Que la medida sea por un tiempo indefinido o por un intervalo excesivo respecto de los fines públicos para los que fue adoptada.  Que la medida de limitación al derecho de propiedad no se corresponda con el objetivo que pretende alcanzar la administración pública con ella.  Que haya una intención real del Estado en afectar al propietario, la cual se puede desprender de la explotación del bien y la ausencia de una compensación por la notoria pérdida de las prerrogativas del derecho de propiedad.

El resultado de poder identificar cuando nos encontramos ante una expropiación indirecta ─legítima o no─ o de una medida regulatoria, es lo que nos permitirá ─ante cualquier violación a la normativa constitucional y legal─ utilizar los procedimientos constitucionales correspondientes para salvaguardar, proteger y, de ser necesario, restaurar los derechos fundamentales de la colectividad y los particulares, cuestión de que tanto el Estado como las personas ─físicas y privadas─ titulares de un derecho a la propiedad inmobiliaria puedan alcanzar sus pretensiones.

Conclusiones Así, de todo lo expuesto hemos visto que la expropiación indirecta supone una especie de garantía que tiene el propietario de un bien inmueble frente a la afectación 186

ocasionada por el Estado a su derecho fundamental. Esta ─la afectación─, si bien no cuenta con todas las características de una expropiación directa, posee efectos y consecuencias jurídicas similares que, en el fondo, dan cuenta de la pérdida de los beneficios que configuran el indicado derecho o, al menos, los elementos esenciales del mismo.

Las expropiaciones indirectas pueden ser legítimas o ilegítimas, y se dan cuando las medidas afectan en exceso el derecho de propiedad, es decir, a un punto tal en el cual pareciera que el mismo es ineficaz o inexistente, que ha desparecido. Se sugiere que su determinación, así como su carácter, se haga caso por caso para arribar a la solución más oportuna.

Para los casos en que la expropiación indirecta sea legítima sugerimos que se abogue por el mantenimiento de la medida regulatoria que ha dado lugar a la expropiación, previo pago de una justa indemnización o compensación a favor del propietario, mediante los mecanismos correspondientes, lo cual conlleva que, a su vez, el Estado adquiera el bien.

Así, comulgamos con que, si la pretensión es que las expropiaciones indirectas legítimas trasciendan en el tiempo ─ya que es el interés social lo que debe primar─ debemos entonces asumir como Estado el cumplimiento de los requisitos que se exigen para las expropiaciones directas ─pagar antes de expropiar─; entonces, así, se conserva el beneficio de la medida y se evita un daño al particular.

Ahora bien, cuando la expropiación indirecta sea ilegítima, somos de opinión de que lo único que procedería sería el levantamiento o eliminación de la medida, a fin de hacer cesar la turbación o limitación irregular que afecta el derecho del propietario, ya que de lo contrario estaría auspiciándose una vulneración al indicado derecho fundamental sin una justificación válida, como sería un interés público o en beneficio de un colectivo.

En fin, aun no existiendo una disposición legal o referente jurisprudencial para analizar los casos en que se presente una expropiación indirecta y detectar la calificación de la misma, lo que sí ha de considerarse importante es que frente a la acción de la Administración ─observando las dimensiones de la misma─ se debe garantizar, al propietario afectado por una expropiación indirecta, una efectiva protección de sus derechos mediante la justa compensación ─cuando es legítima─ o la eliminación de la o las medidas que dan lugar a este tipo de expropiación ─cuando es ilegítima─, según corresponda.

Insistimos pues, en que las herramientas procesales efectivas e inmediatas que tiene a mano el propietario afectado de una expropiación indirecta son la acción de amparo ordinaria ─cuando busca la eliminación de la medida calificada como expropiación indirecta ilegítima, dado su carácter arbitrario e ilegal─ y la acción de amparo de cumplimiento ─cuando la expropiación indirecta es legítima y se impone mantener la medida regulatoria con abono al pago de la justa indemnización─ conforme los 187

términos de la Constitución y la ley número 137-11, orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales.

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Nulidad de elecciones: causas y procedimiento Denny E. Díaz Mordán De conformidad con las disposiciones del artículo 213 de la Constitución, en el Distrito Nacional y en cada municipio habrá una Junta Electoral con funciones administrativas y contenciosas. Señalando dicho precepto, a seguidas, que en materia contenciosa las decisiones de las Juntas Electorales serán recurribles en apelación ante el Tribunal Superior Electoral.

Como una concretización del mandato constitucional anterior, el artículo 15 de la Ley Núm. 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral, prevé que las Juntas Electorales de cada municipio y del Distrito Nacional tendrán competencias y categoría de Tribunales de Primer Grado en materia electoral y, a tal efecto, enumera las atribuciones que, en materia contenciosa electoral, tienen dichos órganos.

En este sentido, el numeral 1 del referido artículo 15 de la Ley Núm. 29-11, pone a cargo de las Juntas Electorales, como Tribunales Electorales de Primer Grado, conocer de la anulación de las elecciones en uno o varios colegios electorales cuando concurran las causas establecidas en dicha ley. De este modo queda configurada la jurisdicción especializada en materia contenciosa electoral en nuestro país, instituyendo así, para determinados casos, el doble grado de jurisdicción.

Hay que señalar, además, que de conformidad con las previsiones del artículo 14 de la Ley Núm. 29-11, el Tribunal Superior Electoral puede atribuir más competencias en materia contenciosa electoral a las Juntas Electorales a través del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales de dicha Alta Corte. A tal efecto, en los artículos 124 al 129 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales aprobado y puesto en vigencia por el Tribunal Superior Electoral, se dispone todo lo relativo al procedimiento, -complementario a la Ley Núm. 29-11-, para el conocimiento y decisión de la demanda en nulidad de las elecciones.

Ahora bien, las causas que pueden dar lugar a la anulación de las elecciones celebradas en uno o varios colegios electorales y respecto de uno o varios cargos están contenidas en los artículos 18 y 19 de la Ley Núm. 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral. En este sentido, conforme al primero de los textos legales, habrá lugar a pedir la nulidad de las elecciones: 1) Cuando conste de manera concluyente, por el sólo examen de los documentos, prescindiendo del examen de las boletas, que existe alguna de las causas de nulidad previstas en la referida ley; 2) Cuando conste haberse declarado elegida a una persona que no sea elegible para el cargo en el momento de su elección; 3) Si le es imposible a la Junta Electoral determinar, con los documentos en su poder, cuál de los candidatos municipales ha sido elegido para determinado cargo.

Asimismo, de acuerdo con las previsiones del artículo 19 de la citada ley, otras causas que pueden dar lugar a la nulidad de las elecciones celebradas en uno o más colegios 189

electorales son: 1) Por error, fraude o prevaricación de una Junta Electoral o de cualquiera de sus miembros, que tuviese por consecuencia alterar el resultado de la elección; 2) Por haberse admitido votos ilegales o rechazados votos legales, en número suficiente para hacer variar el resultado de la elección; 3) Por haberse impedido a electores, por fuerza, violencia, amenazas o soborno concurrir a la votación, en número tal que, de haber concurrido, hubieran podido variar el resultado de la elección; 4) Por cualquier otra irregularidad grave que sea suficiente para cambiar el resultado de la elección.

En estas últimas causales podemos observar que el legislador ha sido reiterativo al condicionarlas al hecho de que las irregularidades sean de naturaleza determinante, es decir, que tengan incidencia para hacer variar la suerte de la elección. Lo anterior encuentra su fundamento en uno de los principios del derecho electoral, en este caso el de conservación del acto electoral, según el cual sólo procede anular aquellos actos afectados de una irregularidad determinante, es decir, cuando real y efectivamente se altere la voluntad popular pues, en caso contrario, habrá lugar a declarar la existencia de la irregularidad pero no la nulidad de la elección o del acto electoral de que se trate.

El procedimiento para la interposición de la demanda en nulidad de las elecciones está contemplado en los artículos 20 al 24 de la Ley Núm. 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral, así como en los artículos 124 al 129 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales dictado por el TSE. A tal efecto, tienen calidad para interponer la demanda en nulidad, de manera exclusiva: a) el presidente del órgano de dirección municipal de la agrupación o partido político interesado o quien haga sus veces; y, b) el candidato afectado. Fuera de éstas, por mandato expreso de la ley, ninguna otra persona tiene calidad para solicitar la nulidad de las elecciones.

La demanda en nulidad deberá ser interpuesta por ante la Junta Electoral de la jurisdicción donde estén ubicados los colegios electorales objetados y el plazo para hacerlo es de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación del resultado del cómputo general a las agrupaciones o partidos políticos que hubieren sustentado candidaturas; o a partir de la publicación de la relación general en la tablilla de publicaciones de la Junta Central Electoral; o de la difusión en un medio de circulación nacional; o dentro de los dos (2) días que sigan a la condenación por fraudes electorales que hayan influido en el resultado de la elección.

En este aspecto se puede observar cierta ambigüedad o dispersión por parte de la legislación, pues se trata de un único plazo, pero su cómputo se puede iniciar a partir de varios eventos. De modo que pueden concurrir varias de las notificaciones indicadas y para ello, a nuestro juicio, habrá que tomar en cuenta la más reciente y no la primera en el tiempo. Este aspecto pudiera ser objeto de corrección o adecuación mediante una futura modificación a la Ley Núm. 29-11, en la cual se establezca un solo mecanismo de notificación a estos fines, lo que pudiera evitar mal entendidos sobre el particular.

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La demanda en nulidad deberá ser introducida mediante escrito motivado, el cual se acompañará de los documentos que le sirvan de fundamento y que deberá ser depositado en duplicado por ante la secretaría de la Junta Electoral que deba conocer de la demanda. Inmediatamente el secretario (a) reciba la demanda deberá dar cuenta al presidente de la Junta Electoral correspondiente, a los fines de que este disponga las medidas de lugar, así como al Tribunal Superior Electoral.

Nótese que aquí no se habla de notificar, sino de dar cuenta, es decir, de informar al presidente de la Junta Electoral y al propio TSE de la existencia de dicha demanda, es decir, se trata de simplemente informar de la existencia de la litis en cuestión, no de tramitar el expediente.

Cumplido lo anterior, entonces el presidente de la Junta Electoral o el presidente municipal de la agrupación o partido que intente la acción, o quien haga sus veces deberá notificar la demanda, conjuntamente con los documentos que la sustenten, a los presidentes municipales de las demás agrupaciones o partidos políticos que presentaron candidaturas, a los fines de que estos puedan ejercer su derecho de defensa y proponer los reparos de lugar.

Sobre este aspecto consideramos que lo ideal sería que la notificación de la demanda corriera exclusivamente por cuenta de la secretaria (o) de la Junta Electoral, a los fines de evitar dilaciones indebidas a causa de notificaciones mal instrumentadas por las partes en litis. Este puede ser otro punto objeto de modificación para fines de dotar de mayor celeridad y garantías el proceso ante las Juntas Electorales.

Un punto interesante es que la admisibilidad de la demanda en nulidad de las elecciones, -cuando la misma tiene por causa los numerales 1, 2 o 3 del artículo 19 de la Ley Núm. 29-11-, el legislador la condicionó a que los hechos alegados se hubieren hecho constar, a requerimiento del delegado de la agrupación o partido demandante, de manera clara en el acta de escrutinio del colegio electoral cuya nulidad se está solicitando. En caso de que no se cumpla con esta condición la Junta Electoral se limitará a tomar acuse de la demanda y a declarar inadmisible la misma, mediante una decisión que no es susceptible de recurso alguno.

Es decir, que en estos casos no será suficiente alegar o invocar una de las causales de nulidad citadas, sino que se deberá hacer constar tal situación en el acta de escrutinio del colegio electoral. Pero hay que señalar, además, que aún cuando se haga constar tal situación en el acta de escrutinio, esto no implicará que de manera automática la demanda en nulidad deba ser acogida, sino que en estos casos estará condicionada, además, a que las irregularidades invocadas, de ser comprobadas por la Junta Electoral correspondiente, sean determinantes para hacer cambiar la suerte de la elección del nivel de que se trate.

Si la demanda cumple con los requisitos formales previamente señalados, entonces la Junta Electoral deberá conocerla dentro de los dos (2) días que sigan a su interposición y deberá rendir su decisión dentro de las veinticuatro (24) horas que 191

sigan a su conocimiento. Aquí es oportuno indicar que el artículo 9 de la Ley Núm. 2911 prevé los principios que deben regir la administración de justicia en materia contenciosa electoral por ante el Tribunal Superior Electoral y las Juntas Electorales y a tal efecto se señala, entre otros, la publicidad y la oralidad y, a seguidas, indica que en todos estos procedimientos se observarán las garantías constitucionales y legales del debido proceso.

De lo anterior es dable colegir que las Juntas Electorales deberán conocer de estas demandas en audiencia pública, estando presentes o debidamente citadas las partes que intervengan y que una vez cerrados los debates es que el órgano electoral de primer grado dispone del plazo de veinticuatro (24) horas para rendir su decisión.

Si la demanda en nulidad resultare acogida, la Junta Electoral correspondiente podrá ordenar la celebración de nuevas elecciones, para lo cual adoptará todas las medidas que a tal efecto se prevén en la Ley Electoral Núm. 275-97. Sin embargo, hay que recalcar que no siempre que se verifique la existencia de irregularidades en las elecciones habrá lugar a ordenar la celebración de nuevos comicios, sino que únicamente eso será posible cuando las irregularidades constatadas sean de un grado y magnitud tal que hagan variar la suerte final de la elección en el nivel de que se trate, pues en caso contrario se impone la aplicación del principio de conservación del acto electoral, que es una derivación del principio democrático, según el cual la voluntad de la mayoría ha de ser respetada.

Las decisiones de las Juntas Electorales son ejecutorias sobre minuta y no obstante cualquier recurso que se interponga en su contra y esto es una característica propia del derecho electoral y de los actos electorales, los cuales gozan de la presunción de legalidad y como tal son ejecutorios. Sin embargo, estas decisiones, así como los actos electorales, admiten la prueba en contrario y pueden ser combatidos ante la jurisdicción correspondiente. En este sentido, la sentencia que acoja o rechace la demanda en nulidad de las elecciones puede ser apelada por ante el Tribunal Superior Electoral, de conformidad con las disposiciones de los artículos 13, numeral 1 y 17 de la Ley Núm. 29-11 y los artículos 137 al 144 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales.

El plazo de la apelación es de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la decisión atacada y tienen calidad para apelar, evidentemente, quienes fueron partes en la instancia ante la Junta Electoral y se vean afectados por la sentencia en cuestión. El recurso de apelación, en este caso, se interpondrá mediante una instancia motivada, acompañada de los documentos que la sustenten y que deberá ser depositada en la Secretaría General del Tribunal Superior Electoral.

Recibido el recurso de apelación, el Presidente del Tribunal Superior Electoral deberá dictar un auto de fijación de audiencia, la cual deberá tener lugar dentro de las cuarenta y ocho (48) a partir del dictado del mismo e instruirá a la Secretaria General para que ésta notifique el recurso y las pruebas que lo sustenten a todas las agrupaciones y partidos políticos que presentaron candidaturas en la localidad donde 192

se encuentran los colegios electorales cuya nulidad se demandó ante la Junta Electoral. Asimismo, la audiencia podrá ser fijada de hora a hora, según las particularidades de cada caso y preservando siempre el derecho de defensa y el debido proceso constitucional a todas las partes envueltas en la controversia.

Una vez que el Tribunal Superior Electoral conozca la audiencia con motivo del recurso de apelación y el expediente quede en estado de fallo, deberá dictar su sentencia en dispositivo en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas y dispondrá de un plazo de diez (10) días hábiles para motivar la misma.

En la sentencia dictada el Tribunal Superior Electoral podrá: a) declarar inadmisible el recurso, por cualquiera de las causas previstas en la Ley y el Reglamento; b) desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada; o, c) acoger el recurso y revocar o modificar la decisión de primer grado. En este último caso el Tribunal deberá hacer derecho, en esa misma decisión, respecto de la pretensión original, lo que puede dar lugar a que si anula las elecciones en los colegios electorales impugnados deba ordenar la celebración de nuevas elecciones, siempre que se verifiquen las condiciones que previamente hemos indicado en este artículo.

Finalmente, hay que señalar que esta sentencia del Tribunal Superior Electoral es susceptible de ser recurrida a través de varias vías. En efecto, puede ser atacada mediante el recurso de revisión de decisión jurisdiccional ante el Tribunal Constitucional, conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley Núm. 29-11. Asimismo, podrá ser impugnada mediante el recurso de oposición, revisión o tercería, según sea el caso, y cuyos procedimientos, formalidades y plazos están previstos en los artículos 145 al 169 del Reglamento de Procedimientos Contenciosos Electorales dictado por el Tribunal Superior Electoral.

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