Compilación de Estudios Legales AbogadoSDQ 2019

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Ariella Adames Rojas

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Francisco Álvarez Martínez

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Gustavo Barry

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César Calderón García

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Joel Carlo Román

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Babaji Cruz Peñaló

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Eudis Cabrera

2019

COMPILACIÓN COMPILACIÓN DE DE ESTUDIOS ESTUDIOS LEGALES LEGALES ▪

Denny Diaz Mordan

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Rey Fernández Liranzo

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Ernesto Guzmán Alberto

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Víctor León Morel

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Aníbal Mauricio Paz

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Roberto Medina Reyes

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Cristian Mendoza Hernández

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Enmanuel Moreta Fermin

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Jesús Pérez Marmolejos

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Gabriela Pérez

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Mariel Ramírez Brito

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Amaury Reyes Torres

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Enmanuel Rosario Estévez

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Vladimir Rosario García

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José Serrata

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Edgar Torres Reynoso

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Carmen Ureña Polanco

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Yorlin Vásquez Castro

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William Vizcaíno Canario

Santo Domingo, República Dominicana Agosto 2019

COMPILACIÓN DE ESTUDIOS LEGALES

Santo Domingo, República Dominicana Agosto 2019

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Compilación de Estudios Legales tercera edición

Compilador Juan N. E. Vizcaíno Canario Año 2019

Los conceptos emitidos en esta compilación son responsabilidad de cada autor

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Contenido Presentación………………………………………..…………………..……………..………………………………7 Estudios legales 1.

Un vistazo a los principios de legalidad y juridicidad de la actividad administrativa

William Vizcaino Canario……………………………………………………………….……………....………………9 2. Aproximación a la tutela judicial diferenciada en la justicia constitucional dominicana Vladimir Rosario García……………………………………………………………………………………...……25 3. Perjurio, falsedad, inexactitud en las declaraciones impositivas ¿Cuál es el instituto jurídico que suspende la prescripción de la obligación tributaria?

Yorlin Vasquez Castro…………………………………………………………………………………………….........34 4. Aplicación de las normas en el tiempo: el principio de irretroactividad y ultractividad de las leyes Víctor A. León Morel……..……………………………………………………………………………………………...44 5.

Los autos sobre costas judiciales y su vocación de título ejecutorio

Ernesto Guzmán Alberto ………………………………………………………………………………………….......55 6. El principio de confianza legítima como protección para los administrados frente a las actuaciones de la Administración Pública Carmen Ureña Polanco...……………………………………………………………………………………………….61 7.

¿Es todavía la Prisión Preventiva una medida excepcional?

Francisco Álvarez Martínez……………………………………………………………………………...…………..68

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8.

Desmitificando la contratación pública: una breve aproximación

Babaji Cruz Peñaló …………………………………………….………………………………………………...………75 9. Sentencias Manipulativas: ¿Instrumento al servicio de la Supremacía Constitucional o mecanismo de usurpación de las funciones del legislador?

Eudis Cabrera Reyes …………………………………………………………..…………………………..….…………79 10. Precedentes en conflicto Amaury Reyes-Torres …….…………………………………………………………………………………….………82 11. Plazo razonable y duración máxima del proceso penal José Serrata………………………………………………………………………………………………………….………85 12. Constitucionalización del Deporte en la República Dominicana Aníbal Mauricio Paz ……………………………………………………………………………………….……………92 13. Aspectos legales de la venta de medicamentos por internet Jesús Pérez Marmolejos ……………………………………………………………………………………...…...……95 14. Rol de la mujer en la política dominicana ¿Escasez de oportunidades o falta de empoderamiento?

Mariel Ramírez Brito …….……………………………………………………………………………………………..98 15. El régimen de pago de las multas en las leyes 241 y 63-17. Un análisis comparativo.

La impugnación como novedad Edgar E. Torres Reynoso ……………………………………………………………………………………………101 16. El acuerdo de fusión

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Cristian Mendoza Hernández ………………….….………………………………………………………………111 17. Elucubraciones sobre las atribuciones y límites del Juez en el proceso de tutela cautelar en la República Dominicana Rey Fernández Liranzo………………………………………….……………………………………………………125 18. La función calificadora del registrador de títulos y su incidencia en el principio de publicidad César Calderón García…………………………………………………………...……………………………………129 19. La integridad del juez Ariella Adames Rojas.…………….…………………………………………………………………………………...140 20. La interposición de sociedades comerciales por los profesionales liberales como estrategia fiscal Joel Carlo Román ……………………………………………………………………………………….………………153 21. La vinculación negativa de la Administración al principio de legalidad Roberto Medina Reyes ………………………………………………………………………………..…………..….156 22. Óptica Constitucional de la Interrupción Civil Gustavo Barry……………………………………………………………………………………………………….……164 23. La contestación seria en referimiento: hacia una aproximación conceptual Enmanuel Rosario Estévez …………………………………………………………………………………………169 24. El derecho fundamental a la ejecución de las sentencias en un Estado Social y Democrático de Derecho: panorámica respecto de las sentencias del Tribunal Constitucional de República Dominicana Denny Díaz Mordán……………………………………………………………………………………………………175

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25. La tutela efectiva en el ordenamiento jurídico dominicano a las víctimas favorecidas por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos: solución procesal para la eficacia de la autotutela de las sentencias.

Enmanuel Moreta Fermín……………………………………………………………………………………...……195 26.

Medidas cautelares, medidas autosatisfactivas y referimiento

Gabriela Pérez Guzmán………………………………………………………………………………………………199

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Presentación La tercera entrega de esta compilación de estudios legales coincide con el noveno aniversario de AbogadoSDQ y, a la vez, con una etapa muy importante para el derecho dominicano, por la evidente ola de cambios sociales y paradigmas que incitan a todo abogado a volverse partícipe obligatorio de su evolución. Esto implica necesariamente abrir espacios que incluyan acciones destinadas a materializar los verdaderos roles que exige la abogacía, incluyendo el cumplimiento de su función social.

Desde el 6 de agosto de 2010 ─día de creación de AbogadoSDQ─ muchas personas se han acercado con el interés de conocer mis razonamientos para hacer énfasis en el cumplimiento de la función social del abogado. En este tenor, destaco lo que expresé en 2017 con ocasión de la primera edición: “esta función se cumple de varias maneras: colaborando con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del Estado, en la realización de una recta y cumplida administración de justicia, cooperando con una fluida interacción social, en procura del desarrollo económico del país, lo cual es evidente que no se logra con el simple hecho de postular ante tribunales defendiendo intereses de una persona. De ahí que, los propósitos esenciales que motivan mi diario accionar con AbogadoSDQ son: contribuir al desarrollo del Derecho e incentivar el cumplimiento de la función social del abogado, enfocándome en la difusión de la actualidad y del saber jurídico, ya que, para mí, compartir conocimientos evidencia el compromiso social de aquel que por vocación eligió la abogacía como su profesión”.

En el portal www.abogadosdq.com existen estudios jurídicos que interesan a los abogados y al público en general, por eso decidí, en las ediciones de 2017 y 2018 compilar las publicaciones que tenían mayor incidencia, por tratarse de asuntos que siempre llaman la atención, generan interés y promueven discusiones sustanciosas. En la versión de 2019 encontrarán algunos artículos que están colgados en la página y otros que no. Cuenta con la colaboración de 26 profesionales del derecho, distribuidos en igual cantidad de escritos sobre distintas áreas del ámbito jurídico. En este sentido, quiero agradecer a cada autor, pues los estudios que integran esta publicación hacen que sea considerada una de las interesantes y variadas ediciones.

Juan Vizcaíno Canario Fundador de AbogadoSDQ

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ESTUDIOS LEGALES

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Un vistazo a los principios de legalidad y juridicidad de la actividad administrativa William Vizcaino Canario Para evitar que nuestras sociedades fueran dirigidas en un contexto donde primen el caos y la inseguridad jurídica, provocando una ruptura del Estado regulado que recién emergía, era necesario que la Administración Pública se sometiera al Derecho, de ahí que la actividad administrativa ha quedado sujeta a los principios de legalidad y de juridicidad. Parecería que estos principios, de entrada, nos conducen a una misma dirección; sin embargo, es permitido dudar y cuestionarse ¿en realidad es esto así? ¿hablamos de un principio único que incluye a la legalidad y a la juridicidad o, acaso, cada uno tiene una trascendencia particular de cara a la función administrativa?

En lo adelante intentaremos hacer una breve retrospectiva de los principios de legalidad y juridicidad con el ánimo de revelar su alcance, no sin antes dejar constancia de una escueta semblanza sobre nuestro derecho administrativo. Una vez quede verificada ─si acaso lo logramos─ la repercusión de cada uno de estos principios en los quehaceres de la Administración Pública, procuraremos especificar si entre la legalidad y la juridicidad existe un acercamiento o una separación, para así identificar su verdadero cometido.

Breve recuento histórico sobre el derecho administrativo dominicano Hacer un relato del derecho administrativo dominicano conlleva, a lo menos, que hagamos una pausa y nos refiramos a los orígenes de la Administración Pública. Esta, si bien es una dimensión del Estado y no lo agota a plenitud, surge cuando él se convierte en democrático, es decir: al erigirse como un representante del interés común y un ente apreciador de los individuos como sujetos de derecho; ese nacimiento ocurre en el seno de un bisoño principio de legalidad que empieza a asentar los pilares de la relación Estado-individuo a través de la Administración Pública.

Un punto icónico que no podemos eludir, y al cual debe hacerse referencia para insinuar los orígenes de la Administración Pública ─y, con ello, del propio derecho administrativo─, es la Revolución Francesa del 1789 ─inspirada en la declaración de independencia norteamericana del 1776 y el espíritu filosófico del Siglo XVIII─, donde se propugnó por la separación entre las funciones administrativas del Estado. Es lo que MONTESQUIEU ─en su obra “El espíritu de las leyes”─, inspirado en los pasajes de LOCKE,

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identifica como la teoría de la separación de poderes tras precisar que para evitar arbitrariedades es necesario que sea el poder quien detenga al poder. Esto es igual a que cada poder en el ejercicio de sus funciones le sirva de límite o frontera al otro para evitar situaciones despóticas y abusivas a extremos tales que lleguen a lesionarse los derechos o intereses de un individuo o, peor aún, algún nervio del ordenamiento jurídico.

En esa sintonía, es apropiado recuperar aquí las distintas fases a las que se sobrepuso, en su evolución, el Estado de Derecho para deducir el impacto que esto tuvo en la Administración Pública. En suma, podemos clasificar estas etapas en: • El Estado liberal. Es allí donde nace y se consolida el Estado de Derecho, pues se pretendía limitar el poder de los gobernantes a través de un conjunto de técnicas y principios jurídicos. Como movimiento, el liberalismo triunfa en los siglos XVII y XVIII cuando quedan plasmadas las ideas de LOCKE en el sentido de que la verdadera libertad se manifiesta cuando se vive bajo un régimen legal cierto y estable donde no solo se aboga por los derechos, sino que también quedan esbozados los deberes de los individuos.

Esta etapa del Estado de Derecho se caracteriza porque: 1) hubo una organización estatal basada en la separación de poderes, donde todos los poderes son iguales (Estados Unidos) o donde prima el Parlamento (Europa); 2) se reconocieron y garantizaron los derechos y libertades individuales vía la Constitución (Estados Unidos) o mediante las leyes (Europa); y 3) la Administración Pública se sometió al principio de legalidad, es decir, sus actuaciones se ajustaron a la ley bajo el control de los tribunales ordinarios (Estados Unidos) o un Consejo de Estado (Europa)1.

• Crisis del Estado de Derecho. El tiempo se encargó de demostrar las disfuncionalidades de este modelo de Estado y su inoperancia en las sociedades cambiadas y cambiantes, tanto así que podemos identificar como varios signos de esta crisis, los siguientes: a) la igualdad y libertad que sustentaban el liberalismo se revelaron como simples garantías formales; b) la universalización del sufragio transformó a los parlamentos en asambleas ingobernables; c) la ingobernabilidad antedicha condujo al Ejecutivo a concentrar poderes y a gobernar por decreto, mientras que los parlamentos, 1 Cfr. JORGE PRATS, Eduardo, Derecho constitucional, Vol. I, Ius Novum: Santo Domingo, República Dominicana, 2010, pp. 559-560.

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asediados por los intereses sectoriales y populares, empezaron a dictar disposiciones particulares en violación del principio de generalidad de la ley y la igualdad.

Esta crisis llevó a que el proyecto de Estado de Derecho quedara suspendido, pues se abrieron las puertas a la implementación de los modelos de gobierno totalitaristas, en las distintas versiones que conocemos: comunista (Stalin, Castro), fascista (Hitler, Mussolini, Franco) y nacionalista (Trujillo)2.

• Renacimiento del Estado de Derecho. Tras la transición a la democracia este modelo de Estado resurge y se expande agregando ingredientes nuevos a su atmosfera ─robusteciéndola─, como son: el respeto de los derechos fundamentales, a la tolerancia, a la no-violencia, al debate libre de ideas y al pluralismo3.

Concretar el Estado de Derecho fue todo un proceso que obedeció a las perspectivas históricas, culturales y políticas que sobre él se hicieron distintas naciones. Al respecto, hubo algunos modelos icónicos que sirven de referencia para tales fines, entre ellos podemos mencionar: 1) el modelo inglés «rule of law», 2) el modelo norteamericano «always under law or the reing of law», 3) el modelo francés «L´Etat legal», y 4) el modelo alemán «El Rechstaat»4.

Una vez quedó reestablecido el Estado de Derecho, de acuerdo a los términos precisados anteriormente, su progresión fue impactando en la Administración Pública; ya que su regulación y los servicios públicos se expandieron a un punto en donde empezamos a ver un derecho administrativo vivo que, al fin, al menos en teoría, cuenta con una estructura que no tiende a promover la violación de los derechos de las personas.

Lo visto hasta aquí permite concluir que, contrario a como sucede con el derecho constitucional, en la historia del derecho administrativo no hay momentos memorables a partir de los cuales se pueda establecer que la Administración Pública es efectiva; y es que cada administración, poco a poco, en la medida en que va funcionando, dejando de ser abstracta y volviéndose operativa, es que va abriéndole el camino y alimentando al derecho administrativo.

2 Ibídem, pp. 560-561.

3 Ibídem, p. 562.

4 Cfr, Ibídem, pp. 562-567.

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Luego de puntualizar algunas breves notas sobre los comienzos del derecho administrativo a nivel global, conviene ahora referirnos a la genealogía del mismo en la República Dominicana. En efecto, nuestro ordenamiento vio la primera ráfaga de regulación cuando se promulgó la ley número 1494, del 2 de julio de 1947, para instituir una tímida jurisdicción de lo contencioso administrativo para controlar la legalidad de las actuaciones de la Administración Pública. Las funciones que fueron atribuidas al Tribunal Superior Administrativo ─en única y última instancia─ posteriormente fueron traspasadas, mediante la ley número 2690, del 11 de enero de 1951, a la Cámara de Cuentas; esto, como veremos a seguidas, hizo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo cayera en un coma inducido por cincuenta años.

Muchos años después hubo ciertos avances legislativos que colateralmente incidieron en la regulación del control de la Administración Pública, a saber: 1) la ley número 1192 (código tributario) creó el Tribunal Contencioso Tributario para decidir los asuntos ligados a la materia impositiva; y 2) la ley número 183-02 (código monetario) creó el Tribunal Contencioso-Administrativo de lo Monetario y Financiero para controlar la actividad de la Junta Monetaria.

Ahora bien, estas mejoras en el derecho administrativo dominicano fueron consolidadas el 5 de febrero de 2007, con la publicación de la ley número 13-07; pues gracias a ella las funciones a cargo de la Cámara de Cuentas pasaron al Tribunal Superior Administrativo, que también absorbió las competencias de lo contencioso tributario y lo monetario y financiero. Asimismo, se dio paso a las acciones contencioso administrativas en materia municipal a cargo de los Juzgados de Primera Instancia ─salvo en el Distrito Nacional y Santo Domingo─, en única instancia.

El gran cambio se produjo con la reforma constitucional del 26 de enero de 2010, pues allí no solo se instaura la cláusula del Estado social y democrático de Derecho (artículo 7), sino que se consolidó, con rango constitucional, la Jurisdicción Contencioso Administrativa: conformada por Tribunales Superiores Administrativos y Tribunales Contenciosos Administrativos de Primera Instancia (artículos 164 al 167), estos últimos ─a la fecha─ pendientes de integración e incorporación por parte del Poder Judicial; además del control de la legalidad de sus actuaciones, también se establecieron los principios a los que se encuentra sujeta la Administración Pública, los órganos, organismos y entes que la conforman, el estatuto de función pública, los servicios públicos y la responsabilidad civil de los entes públicos (artículos 138 al 148).

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Luego, para complementar el texto constitucional se promulgaron y publicaron dos leyes icónicas para la regulación de la actividad administrativa, estas son: 1) la ley número 247-12, orgánica de la Administración Pública; y 2) la ley número 107-13, sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la administración y de procedimiento administrativo.

Toda la historia de regulación de nuestro derecho administrativo ─vista hasta aquí─ obedece a la superación, progresiva y paulatina, de los eventos sociopolíticos experimentados por nuestro pueblo desde la fundación de la República hasta la fecha en que empezamos a operar como un Estado de Derecho; sin embargo, aunque no quedó revelado en el recuento anterior, allí hubo matices de como la función administrativa se debe tanto a un principio de legalidad como a un principio de juridicidad; de ahí que, en lo adelante, intentaremos definir cada uno de estos, establecer sus fuentes, presentar sus características y, de ser posible, enlazarlos.

I.

El principio de legalidad

Este principio surge con la institucionalización estatal 5 y como uno de los recaudos básicos para catalogar al Estado como un Estado de Derecho, pues en él se le da primacía a lo que disponga la ley. De hecho, el Tribunal Constitucional dominicano, mediante la sentencia TC/0032/12 del 15 de agosto de 2012, indicó que […] el principio de legalidad se ha apoyado no sólo en la concepción tradicional de la supremacía de la ley, sino, además, en el principio de seguridad jurídica; en tal sentido, no existe seguridad jurídica si la autoridad no está subordinada a la regla de derecho, tal y como dispone el referido Art. 138.2 de la Constitución.6 De ahí que, conforme a los pensadores franceses JEANNEAU y HAURIOU estamos frente al principio de principios que comporta el corolario del bloque de legalidad al que se encuentra ligada la Administración Pública, el cual se encuentra compuesto por la coordinación de la ley y el reglamento7.

5 Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo, tomo II, 4ta. Ed., Universidad Externado de Colombia: Bogotá, Colombia, 2003, p. 39.

6 En lo adelante nos referiremos a él como «TC» o por su nombre completo.

7 JEANNEAU, Benoit, y HAURIOU, M., citados por JORGE COVIELLO, Pedro José, en ídem.

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Su fundamento proviene del concepto de ley proclamado por ROUSSEAU, en virtud del cual la ley es la expresión de la voluntad general 8 . Según GORDILLO, citando a GARCÍA DE ENTERRÍA y a FERNÁNDEZ, este principio significa que «los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de ser de carácter general»9.

En realidad, el principio de legalidad ─de acuerdo a la teoría de MERKL─ es «un postulado jurídico-político que requiere ser consagrado legalmente para tener una existencia jurídico-positiva» 10 ; en efecto, este principio implica que todo acto o actuación proveniente de la Administración Pública debe encontrarse debidamente fundado y motivado conforme a lo que una ley en concreto mande, contrario al caso de los particulares que tenemos libre albedrío para realizar lo que nos plazca siempre que la ley no lo prohíba conforme al artículo 40.15 constitucional.

La legalidad no se ha establecido con la única finalidad de que la actividad de la Administración Pública, para un sector determinado ─por ejemplo: Medio Ambiente y Recursos Naturales, a través de la ley número 64-00─ quede legitimada y, por ende, sus decisiones tengan validez respecto de los administrados; sino que también se ha implementado como un límite que la Administración Pública no puede ─ni debe─ rebasar en ningún momento, ya que esto lo haría caer en los confines de la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, aspecto sancionable, en principio, por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A lo sumo, y desde un punto de vista muy particular, cuando hablamos de legalidad o el imperio de la ley ─recogido en el preámbulo de nuestra Constitución como principio fundamental─ a lo que nos estamos refiriendo es a que la Administración Pública tiene que ejecutar sus funciones bajo el tamiz de lo que disponga una norma ley en concreto para garantizar la seguridad jurídica del país11. De ahí que se llegue a considerar que el principio de legalidad es el principio matriz de la Administración Pública, con una función muy particular, ya que es a la ley que le corresponde identificar ─en cada área de regulación del derecho administrativo: sistema impositivo, económico, educativo, de 8 CRUCETA, José Alberto, «Análisis del principio de legalidad», en revista Estudios Jurídicos, Vol. X, núm. 1, Santo Domingo: República Dominicana, 2001, pp. 5-30, en 8.

9 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, citados por GORDILLO, Agustín, en Tratado de Derecho Administrativo, Tomo XI, Sección V, Capítulo VI, 1era. Ed., Buenos Aires: Argentina, 2015, p. 711.

10 MERKL, Adolf, citado por RUBIO LLORENTE, Francisco, en «El principio de legalidad», en revista española de Derecho Constitucional, año 13, número 39, Madrid: España, 1993, pp. 9-42, en 13.

11 Al respecto, véase el párrafo 10.e) de la Sentencia TC/0049/12, del 15 de octubre del 2012, dictada por el Tribunal Constitucional dominicano.

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salud, medio ambiental, energético, de las telecomunicaciones, etc.─ hechos sancionables y sus sanciones.

Para traer la cuestión anterior a un escenario más afín con la aplicación que a nuestra consideración debe tener este principio en la praxis vale aclarar que, por ejemplo, si un reglamento de aplicación de alguna de las disposiciones sobre las que hace reserva reglamentaria la ley número 64-00, general sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, es dictado rebasando los límites de la referida ley e imponiendo un conjunto de sanciones que ella no contempla respecto de una actividad que se encuentra regulada por la norma legal, entonces, habría que concluir que se produce una violación al principio de legalidad porque el reglamento se encuentra circunscrito a la ley y en él no pueden ─ni deben─ instaurarse disposiciones contrarias a ella.

Esto es un breve reflejo de lo que implica, actualmente, la existencia de un principio de legalidad para nuestra Administración Pública. Es decir, que su actuación se encuentra subordinada, en cada área o sector de regulación particular, por una norma a la cual particularmente se debe su accionar.

Si bien es cierto que el conjunto de palabras «principio de legalidad», en sentido general, nos seduciría a decantarnos porque la única fuente que lo sostiene es la ley, no menos cierto es que también se nutre de instrumentos jurídicos que, aunque deben su existencia a un producto legislativo, no son elaborados por el legislador ordinario. Así lo considera ALVARADO tras precisar que «aun cuando la ley es una de las fuentes importantes de la legalidad, otras fuentes de origen no legislativo concurren a la legalidad»12.

En efecto, el fundamento del principio de legalidad ─al menos bajo la concepción aquí abordada─ lo podemos encontrar en las leyes regularmente votadas por el Congreso Nacional, promulgadas por el Ejecutivo y debidamente publicadas, así como en los reglamentos de aplicación dictados por el Ejecutivo o los órganos y entes calificados, y en los decretos emitidos por el o la presidente de la República en virtud de tales leyes.

Además, el abordaje del principio de legalidad que aquí se realiza solo hace referencia a las leyes en sentido formal y a las normas jurídicas cuya validez dependen de ella; es decir que si realizamos una apreciación piramidal del principio de legalidad estaríamos

12 ALVARADO, Rosina, citado por CRUCETA, José Alberto, ob. cit., p. 9.

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hablando ─al menos en principio, y valga la redundancia─ de: ley, reglamentos y decretos presidenciales.

Todo esto nos lleva al silogismo de que la legalidad expresada en los términos anteriores supone la conformidad de cada actuación administrativa con las leyes, reglamentos y decretos que sean dictados en ocasión de la materia que particularmente se regula, lo cual es sinónimo de estabilidad jurídica en cada escenario particular en donde hay ─o debe haber─ una acción u omisión de la Administración Pública.

II.

Principio de juridicidad

Ya vimos como el principio de la legalidad de la Administración Pública hace que todo lo que de ella dimane se encuentre sujeto, en principio ─y otra vez resulta útil la redundancia─, a una ley que en concreto le haya dado la atribución al respecto. Ahora bien, en otro extremo se encuentra el principio de juridicidad que le exige a la Administración Pública, en todos sus estratos, ─y aquí ya no se habla de una materia en concreto dentro de ella, sino grosso modo─ respetar una masa normativa que usualmente conocemos como «normas del ordenamiento jurídico».

El susodicho principio tiene su origen tras el reconocimiento de la supremacía constitucional, es decir que al ordenamiento no le basta con que las actuaciones de la Administración Pública tengan como soporte una ley concreta que las regule, sino que ellas también deben ser cónsonas con las normas que lo gobiernan a él. En resumen, el principio de juridicidad supone que la actuación administrativa se someta a la Constitución, tratados internacionales ratificados por el Estado, a la ley, a los reglamentos, a los decretos, a los principios generales y valores fundamentales del Derecho, a la jurisprudencia y a la costumbre, esto es: al ordenamiento jurídico como tal.

Y este principio de juridicidad de la función administrativa, por ejemplo, lo observamos claramente ─nutrido por el artículo 6 13 ─ en el artículo 138 constitucional, cuyo contenido establece que:

13 «Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución».

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La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado.14

Por tanto, el constituyente dominicano entendió ─al igual que el legislador ordinario en el artículo 12.215 de la ley número 247-12 y en el artículo 3.116 de la ley número 10713─ que además de estar sujeta a la legalidad que ha trascendido desde que nos erigimos como un Estado de Derecho, la Administración Pública y su accionar deben estar en conformidad con las normas marco o de mayor trascendencia del ordenamiento jurídico dominicano.

De ahí que su margen de apreciación sea muchísimo más amplio que el del principio de legalidad. De hecho, es sobre su zapata que se edifica el Estado de Derecho que regula nuestra convivencia y, de paso, queda garantizada la efectividad y respeto de los derechos fundamentales que, al menos con trazos y brochazos dados con cierta destreza, desdibuja la Constitución dominicana. Entonces, es un principio que conmina a los órganos, organismos y entes del Estado ─en su ser y accionar─ al Derecho vigente.

Es como indica DE OTTO, al señalar que […] lo que el principio exige es que la actuación de la Administración […] no sea libre, esto es, que esté vinculada por el ordenamiento jurídico. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia de normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que de este modo la someten a Derecho […] por eso de este principio nace todo el Derecho administrativo y la sujeción de la Administración al control de los Tribunales17.

14 El subrayado es nuestro.

15 «Principios. La Administración Pública actúa sometida al ordenamiento jurídico del Estado y se organiza y desarrolla su actividad de acuerdo con los siguientes principios: […]

2. Principio de juridicidad. La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de juridicidad, por el cual la asignación, distribución y ejecución de las competencias de los entes y órganos administrativos se sujeta a lo dispuesto por la Constitución, las leyes y los reglamentos dictados formal y previamente conforme al derecho».

16 «Principios de la actuación administrativa. En el marco del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, la Administración Pública sirve y garantiza con objetividad el interés general y actúa, especialmente en sus relaciones con las personas, de acuerdo con los siguientes principios: 1. Principio de juridicidad: En cuya virtud toda la actuación administrativa se somete plenamente al ordenamiento jurídico del Estado».

17 DE OTTO, Ignacio, citado por RUBIO LLORENTE, Francisco, en ob. cit., pp. 13-14.

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En efecto, con la juridicidad se da cabida a una noción más amplia y garantista, incluyente de superiores e inferiores a la ley; hablamos de un principio cardinal del Derecho Administrativo que garantiza el derecho fundamental de los administrados frente a las posibles actuaciones arbitrarias de la Administración y que ratifica el sentido de un Estado social y democrático de Derechos, conferido por nuestra Constitución ─en su artículo 7─ al Estado dominicano18.

Dentro de las fuentes de este principio ─aunque implícitamente ya han sido mencionadas más arriba─ podemos recuperar las siguientes: • La Constitución dominicana; • Los tratados, pactos y convenios internacionales que hayan sido revisados por el Tribunal Constitucional a través del control preventivo de constitucionalidad y que posteriormente sean ratificados por el Congreso Nacional.

• Las leyes votadas por el Congreso, promulgadas por el Ejecutivo y debidamente publicadas; • Los reglamentos, decretos y resoluciones; • Las ordenanzas municipales dentro de las demarcaciones territoriales a las que les acometan; • Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y la doctrina jurisprudencial ─constitucional y ordinaria─; • Los principios generales y valores fundamentales del Derecho; y • La costumbre.

Vale aclarar que dentro de las fuentes del principio de juridicidad encontramos a la ley, cuerpo fundamental del principio de legalidad; sin embargo, la juridicidad la aborda en su concepción amplía y no concreta o reservada a una materia especifica. No se trata solamente de que la Administración Pública se encuentre legitimada y limitada por el texto de una ley, sino que también ─en lo que comporta la ley para la juridicidad─ deben observarse las demás leyes colaterales que pueden incidir en la materia concreta donde pueda generarse una actuación u omisión administrativa: ambos productos finales de la función administrativa.

18 Cfr. FREUD MEDINA, Sigmund, Ley No. 107-13 (comentada y anotada) sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de procedimiento administrativo, Librería Jurídica Internacional: Santo Domingo, República Dominicana, 1era. Ed., 2016, p. 29.

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La verdadera o real aplicación y observancia por parte de la Administración y los administrados de las fuentes que dan forma al principio de juridicidad son las herramientas que garantizaran el éxito y eficacia de la juridicidad. No obstante, según REYES RIVEROS, se hace preciso que este elemento de juridicidad se encuentre aunado a otros dos principios connaturales que le son inseparables y complementarios, a saber: 1) la existencia de un sistema nacional de control de acuerdo al cual el Estado no es solo un oferente de servicios públicos, ni un reconocedor y protector de derechos fundamentales, sino que también tiene la ocupación de regular, controlar y sancionar las actuaciones u omisiones que sean contrarias a la normativa vigente; y, 2) al establecimiento de un sistema íntegro de responsabilidades o lo que es igual a que haya un régimen de responsabilidad en donde aquel que incurra, ya sea por su acción u omisión, en conductas ─jurídicas o antijurídicas─ que se traduzcan en daños y perjuicios hacia los demás recibe el compromiso de compensar al afectado.19 III.

La presunción de legalidad y juridicidad de la actividad administrativa

Los principios abordados en este sucinto estudio, como se advierte de los párrafos anteriores, responden a firmamentos distintos y se encuentran estructurados en el cabal sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores previamente pronunciadas; pues la legalidad y la juridicidad de la actuación administrativa se caracterizan por la naturaleza previa, concomitante y subsiguiente a la manifestación del órgano o ente administrativo20.

A lo que nos referimos es a la presunción de la legalidad/juridicidad de los actos administrativos, el cual no es más que una extensión de esa legitimidad que confieren la legalidad y la juridicidad al mundo de la eficacia del acto. Esta se presume cuando el acto se hace ejecutorio, concluyéndose que el mismo es regular y perfecto hasta tanto sea demostrado lo contrario; es decir que por más graves que sean los vicios que puedan afectar un acto administrativo, su validez y fuerza ejecutoria se presumirán hasta tanto la autoridad competente se pronuncie estableciendo lo contrario21.

Además, es necesario recordar que esta presunción no es absoluta y admite prueba en contrario. Es por naturaleza revisable, por lo que no podría jamás afirmarse que se trata

19 Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, «El principio de juridicidad y la modernidad», en revista chilena de derecho, número especial, 1998, pp. 85-102, en 87 y 88.

20 Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, ob. cit., p. 54.

21 Ibídem, pp. 54-55.

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de una presunción irrefragable o jure et de jure, sino de una presunción juris tantum cuya validez puede ser revocada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre el particular se ha pronunciado el TC, indicando que: […] hasta tanto el acto en cuestión no haya sido expulsado del ordenamiento jurídico, por ejemplo, siendo revocado por la administración en cuestión o declarado nulo por la jurisdicción contencioso-administrativa, debe presumirse su validez. Por tanto, la Administración está atada por el contenido de los actos que ella misma emite mientras estén vigentes, sin poder alegar que los efectos que de estos se desprenden no son consecuencias de su accionar22.

Asimismo, en otra ocasión estableció que: […] los actos dictados por la Administración Pública son válidos y componen una presunción de legalidad que es lo que permite a los administrados realizar actuaciones e inversiones en base a los derechos reconocidos, otorgados y protegidos por dichos actos. Tal permanencia es lo que, en definitiva, provee de confianza y seguridad jurídica a los administrados sobre un acto que es ejecutivo, tiene eficacia jurídica, fuerza obligatoria y que, finalmente, debe cumplirse en la forma en que fue dictado23.

Por tanto, ya el Tribunal Constitucional ha refrendado que el producto de la función administrativa se encuentra revestido de una presunción de conformidad con los principios de legalidad y juridicidad que, en caso de pretenderse lo contrario, solo podrá ser destruida por los tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y él mismo, mediante los procesos y procedimientos correspondientes.

IV.

Distancia o cercanía ¿Qué hay entre los principios de legalidad y juridicidad?

En las cavilaciones hasta aquí expresadas hemos intentado analizar ─de la manera más clara y concisa posible─ tanto el significado como el alcance que tienen los principios de legalidad y juridicidad dentro la Administración Pública local. Ahora bien, de entrada, se precisa dejar constancia de que no estamos frente a principios iguales, ni mucho menos diferentes, sino de ideas fundamentales ─para sostener el modelo de Estado

22 Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0094/14, del 10 de junio del 2014, párrafo 10.e).

23 Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0226/14, del 23 de septiembre del 2014, párrafo 10.2.e).

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preceptuado en la Constitución dominicana─ que son equivalentes y absolutamente complementarias entre sí.

Y hablamos de equivalencia y complementariedad ─no de igualdad o diferencias─ atendiendo a que por lo antedicho el principio de legalidad basa su axioma en la total sujeción de la Administración Pública al imperio de una ley; es decir, que cualquier actuación administrativa que pretenda ser justa debe estar previamente consignada en un texto de ley y es esa norma que le sirve, para una materia determinada, como fuente y límite inmediato.

Basta, como muestra, traer a colación ─nueva vez─ la ley número 64-00, general sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, y sus artículos 107, 174 y 175.6 donde: 1) se prohíbe la colocación, lanzamiento y disposición final de desechos sólidos en lugares no establecidos para ello por la autoridad competente, 2) se tipifica y 3) también se sanciona la violación de tal disposición como un delito contra el medio ambiente. Este ejercicio nos permite constatar que esa ley de Medio Ambiente y Recursos Naturales contempla la justeza de un evento, sus límites y las consecuencias jurídicas en caso de que esa frontera sea desbordada. De ahí se desprende que toda actuación de la Administración Pública, en un Estado de Derecho, primordialmente depende del principio de legalidad para ser válida.

Asimismo, en igual sintonía, acorde con el principio de juridicidad todos los actos administrativos se deben no solo a la norma regulatoria del área, confín o materia que en concreto legitima a la Administración Pública para emitirlos en cada estrato que ella interviene, sino que sus postulados van más allá al exigir que esa actividad observe la Constitución, los principios generales, los valores fundamentales, la jurisprudencia y las demás fuentes del Derecho que desde los apuntes de grado conocemos. En efecto, la juridicidad no excluye la sujeción de la actividad administrativa a la ley concreta, sino que también la condiciona a lo comprendido en el Derecho a gran escala.

La conexidad existente entre los principios de legalidad y juridicidad nos deja llegar a admitir la concreción de que no es posible que exista uno sin el otro, pues son principios recíprocos y necesarios entre sí para mantenerse, amén de los grados de acción y preceptos que en ocasión de cada uno de ellos resulte operante.

Por ejemplo, lo anterior es de fácil comprensión a partir del contenido del precedente sentado por el Tribunal Constitucional en la sentencia TC/0183/14, del 14 de agosto de 2014; toda vez que, aunque el TC confunde la legalidad con la juridicidad, queda

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claramente expresada la incidencia de ambos en la función administrativa. Al respecto, en el párrafo 10.14 se señala que […] el principio de legalidad se configura como un mandato a todos los ciudadanos y a los órganos del Estado que se encuentran bajo su jurisdicción para el cumplimiento de la totalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico dominicano. De conformidad con este principio, las actuaciones de la Administración y las resoluciones judiciales quedan subordinadas a los mandatos de la ley. Este principio se configura en el artículo 40.15 de la Constitución, en términos de que a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica y, en concreto, para toda la Administración Pública, el artículo 138 de la Constitución prevé que la misma debe actuar con “sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado.

En esa tesitura, entre estos principios más que distancia hay una cercanía bastante notoria toda vez que la Administración Pública para obrar acorde con lo preceptuado en los artículos 6, 7, 40.15 y 138 de la Constitución dominicana no podrá ─ni deberá─, jamás ni nunca, alejarse de lo establecido en cada una de las leyes que regulan las materias donde ella opera (sistema de regulación cerrada o especifica) y, al mismo tiempo, esas normas precisas que regulan la actividad administrativa deben encontrarse armonizadas con el ordenamiento jurídico que gobierna al Estado dominicano (sistema de regulación abierta).

V.

Reflexiones finales

De una manera u otra las constataciones anteriores permiten afirmar que no solo la subsistencia de la Administración Pública y su actividad dependen de los principios de legalidad y juridicidad, sino que a ellos se encuentra sometido, a plenitud, el Estado social y democrático de Derecho vigente en la República Dominicana.

Es necesario insistir en reiterar que el principio de legalidad, en tanto cuanto a la Administración Pública corresponde, tiene una aplicación específica y particular. Esto quiere decir que la subordinación de la función administrativa al imperio de la ley nos seduce a decantarnos por observar que haya una ley concreta a la que se encuentre atada tal o cual actividad administrativa. Ahora bien, con relación a la juridicidad la perspectiva que hemos abordado se inclina por hacer que todo lo inherente a la administración sea dependiente de todas las fuentes que podemos encontrar en el orden

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constitucional dominicano, ya que su contenido es más amplio y abarcador que el de la legalidad.

En efecto, al quedar verificado que estos principios ─de juridicidad y de legalidad─ no son disociables, pero tampoco son iguales, sino complementarios entre sí, se torna imperioso que nuestra Administración Pública ─compuesta por órganos y entes─ y los organismos ─entes─ autónomos descentralizados al momento de ejercer sus potestades no se limiten a observar el contenido de los textos de ley que legitiman su accionar, como mandaría una aplicación taxativa, pura y dura, del principio de legalidad; sino que sea observada toda la normativa circundante en el orden constitucional ─Constitución, tratados, leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, principios generales y valores fundamentales del derecho, precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, doctrina jurisprudencial y la costumbre─ en aras de satisfacer las exigencias que arrastra consigo el principio de juridicidad.

Por tanto, es probable que, si esto se lleva a cabo, en la práctica, no solo el control jurisdiccional de la actividad administrativa a cargo de los tribunales de justicia ordinaria y constitucional por inobservancia a estos presupuestos se reduzca en niveles meteóricos, sino que tendríamos una Administración Pública que estaría actuando en consonancia con la norma que la instituye y, en consecuencia, garantizando las prerrogativas constitucionales inherentes a la materia.

VI.

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Ley número 107-13, sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la administración y de procedimiento administrativo, promulgada el 6 de agosto del 2013.

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TC/0049/12, dictada el 15 de octubre del 2012.

TC/0094/14, dictada el 10 de junio del 2014.

TC/0183/14, dictada el 14 de agosto del 2014.

TC/0226/14, dictada el 23 de septiembre del 2014.

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Aproximación a la tutela judicial diferenciada en la justicia constitucional dominicana Vladimir Rosario García Sin efectividad, sin resultados concretos, carecen de valor los complejos ordenamientos jurídicos y sistemas institucionales que nos rigen, y constituirían un gran desperdicio el cuantioso gasto en recursos invertidos para ello. Es así, que la efectividad es clave en el rol que desempeña el Estado, y en especial la justicia, como garante de la protección de los derechos de las personas. En el ámbito constitucional se repite con frecuencia que “los derechos valen lo que valen sus garantías”, porque estas son las que viabilizan su respeto y vigencia real. A los fines de analizar una de las perspectivas más interesantes de la efectividad de los derechos fundamentales y sus garantías, hemos realizado una investigación y análisis tipo crítico de carácter académico sobre la tutela judicial diferenciada. Nos ha generado interés el tema de la tutela judicial diferenciada, por ser una figura que resulta interesante por su novedad en el ordenamiento procesal nacional y por su relación con una figura muy debatida como lo es la tutela judicial efectiva.

La tutela judicial diferenciada se encuentra consagrada de forma expresa como parte del principio de efectividad de la justicia constitucional en la ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los procedimientos constitucionales; sin que por ello haya recibido gran atención por parte de la doctrina y la jurisprudencia vernáculas. Por lo tanto, nos parece una grata oportunidad para profundizar sobre los contornos y alcances de esta institución jurídica.

Para dicho estudio hacemos una breve aproximación desde su consagración normativa, tratando de despejar el sentido y extensión que le ha dado el legislador orgánico.

Repasamos los criterios de la doctrina nacional y extranjera sobre su naturaleza jurídica y el ámbito en que despliega sus efectos. Culminamos con un análisis desde la perspectiva jurisprudencial, poniendo énfasis en los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (TC), así como algunos criterios fijados por la Suprema Corte de Justicia (SCJ) como corte de casación.

Previsión normativa La Ley Núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales, G. O. Núm. 10622 del 15 de junio de 2011, en su artículo 7, ordinal

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cuarto, plasma la efectividad como uno de los principios rectores del sistema de justicia constitucional. Señala que “todo juez o tribunal debe garantizar la efectiva aplicación de las normas constitucionales y de los derechos fundamentales frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos, respetando las garantías mínimas del debido proceso y está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada24 cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades”. Como parte esencial de esa efectividad que debe dirigir los procesos de justicia constitucional se destaca la obligación judicial de aplicar los medios más idóneos para satisfacer las necesidades concretas protección; y entre tales medios se enfatiza la posibilidad de conceder tutela judicial diferenciada -también llamada preferente o reforzada- cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades.

En el texto legal se observa que la tutela judicial diferenciada opera como una especie del género de la tutela25 judicial efectiva26. La tutela judicial efectiva consagrada por nuestra constitución en su artículo 69, entendida como esa garantía de protección por parte del aparato judicial para la salvaguarda de los derechos de manera cierta, práctica y oportuna. La tutela judicial diferenciada se plantea como una garantía con mayor especificidad para los casos en donde las condiciones de vulnerabilidad requieren de un tratamiento especializado para su preservar eficazmente los derechos en juego. Es decir, en pos de la efectividad, esa tutela judicial general que es igual para todos se adapta al caso concreto, se matiza y se aplica, no ya de forma ordinaria, sino de forma diferenciada.

24 El profesor italiano Andrea Proto Pisani es el precursor de esta concepción con su trabajo “Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro”, en Foro Italiano, 1973, V. págs. 205 y ss. (1973); y estudios posteriores.

25 La tutela se clasifica tomando en cuenta varios parámetros. En cuanto al tipo de eficacia, se habla tutela (a) satisfactiva o de conocimiento que busca dar solución definitiva al proceso (declarativa, constitutiva y de condena) y (b) asegurativa, que solamente contribuye a la eficacia de la decisión final (medidas cautelares). Con relación al contenido, puede ser tutela en naturaleza que concede la protección integral del derecho y tutela resarcitoria que sustituye dicho derecho por un equivalente pecuniario. En torno al tiempo de la tutela, se distingue la preventiva para hacer frente a la amenaza de daño y la represiva cuando el daño se ha concretado (Jorge Prats, Tutela Judicial Efectiva y Acción de Amparo, Artículo Inédito s.f.).

26 La locución tutela judicial efectiva nace con la redacción del Art. 24 de la Constitución de Italia de 1947 y con la confección de los Arts. 19.4 y 103.1 de la Ley fundamental de Bonn de 1949, siendo mayormente conocida por su incorporación al Art. 24 de la Constitución española de 1978 y los Arts. 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

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Naturaleza y caracteres La tutela procesal diferenciada es definida “como un procedimiento autónomo con reglas propias y flexibles, siendo el juez el facultado para ordenar el debate y el dictado de resoluciones urgentes, cuya procedencia se encuentra determinada por la naturaleza del derecho a judicializar o por la urgencia en la protección del mismo, sea conservando o innovando, para evitar con ello lesiones jurídicas irreparables” (Torres Traba 2010).

Siendo la tutela judicial efectiva un mandato constitucional dirigido tanto al legislador como a los jueces, desde luego que la tutela diferenciada como caso especial de aquella constituye también un mandato dirigido principalmente al juez. Porque el juzgador está compelido a agotar oficiosamente los mecanismos apropiados para cada supuesto particular que se le presente. Debe hacer las distinciones de lugar atendiendo a las condiciones particulares de los sujetos que precisan de la protección judicial.

La tutela diferenciada se constituye entonces en un conjunto de instrumentos que viabilizan la consecución de la tutela judicial efectiva para todas las personas, en especial aquellas con desventajas, vulnerables o desfavorecidas. Pero hablamos de una vulnerabilidad judicial o más bien procesal (Berizonce 2018). De forma tal que “merecen procedimientos diferenciados aquellos que poseen dificultades en asumir las formalidades del procedimiento común”; “hay que dar un tratamiento procesal diferenciado a situaciones jurídicas diferentes, pues un único procedimiento no puede tratar adecuadamente situaciones materiales diferentes” y (Jorge Prats, Pobreza y tutela judicial diferenciada 2011). Se busca con ella “una tutela eficaz particular que le sea inherente a cada categoría o tipo de derecho, la oportunidad en que deba actuarse dicha tutela y el contenido de la misma. Al mismo tiempo, debe el legislador establecer las técnicas de aceleración del proceso que sean adecuadas para cada caso” (Jorge Prats, Las medidas cautelares como garantía fundamental 2017).

Se vincula a la disposición del artículo 39.3 de la Constitución dominicana, cuando ordena que: “El Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión”. Es así que el poder judicial del Estado, encarnado en los jueces, cumple este cometido cuando allana los obstáculos que afectan la igualdad en el ámbito judicial y con mayor razón en el espacio

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de la justicia constitucional. A la vez, la tutela judicial diferenciada, como herramienta de la justicia constitucional, es un reflejo de la concepción del Estado social, consagrado en los artículos 7 y 8 de la Constitución, en tanto se justifica para proteger al más débil o en peores condiciones en el juicio (Ciprián 2014) y propiciando una verdadera justicia social que al final permita alcanzar el desarrollo de todos de forma igualitaria y equitativa.

En síntesis, en la tutela judicial diferenciada se identifican como características elementales: el rol activo del juez, la elasticidad o flexibilización de las formas, así como la posibilidad del dictado de resoluciones anticipatorias, preventivas, innovativas o conservativas de los derechos lesionados o con peligro de ser dañados (Torres Traba 2010).

Aunque despliega sus efectos en el marco del proceso y de las formas procedimentales de la justicia constitucional, la tutela judicial diferenciada funge como un nexo de acercamiento hacia lo sustantivo o material. Como apéndice de la garantía de la tutela judicial efectiva, la tutela diferenciada conmina al juez constitucional a armonizar las formas procesales de manera que potencien al máximo el resguardo de los derechos materialmente considerados. Tanto así los tribunales han de suplir cualquier vacío o suprimir cualquier obstáculo que dificulte la efectividad de la preservación de los bienes jurídicos. Esa garantía oportuna y eficaz de los mismos demanda la adecuación de las técnicas y medios a fin de cubrir las imprevisiones de la norma procesal.

En sus orígenes la tutela judicial diferenciada se identifica con la sumarización del proceso, orientada hacia la prontitud de la respuesta judicial, asimilada a la tutela cautelar basada en la probabilidad para evitar daños irreparables. En este orden, con la llegada de nuevas categorías como los intereses difusos y colectivos se hace más imperiosa la necesidad de admitir esas alternativas a la tutela propia del proceso ordinario. Pero la urgencia solo ha sido una perspectiva del tema, ya que la tutela judicial diferenciada relacionada con la sumarización, corresponde exclusivamente a las llamadas técnicas de aceleración del proceso. Mientras que el paradigma de tutela judicial diferenciada que adopta nuestra ley de procedimientos constitucionales es más abarcador, ya que contempla no solamente los casos de urgencia (por ejemplo amparos, medidas cautelares), de necesidad de recabar evidencias y de protección de los derechos de tercera generación; sino que se ha extendido hasta convertirse en una vía para garantizar la efectividad de la tutela en todos los casos particulares que lo necesiten (Jorge Prats, Tutela Judicial Efectiva y Acción de Amparo, Artículo Inédito s.f.).

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Precedentes del Tribunal Constitucional Dominicano En varios precedentes de sus el Tribunal Constitucional Dominicano ha hecho referencia a la tutela judicial diferenciada, sin detenerse a precisar sus contornos, pero de las motivaciones expuestas se pueden extraer algunas nociones que revelan la visión de los jueces constitucionales. En esa tesitura, a continuación, mencionamos varias decisiones que se refieren a la cuestión tratada.

En primer lugar, está la TC/0073/13 de fecha 7 de mayo de 2013 donde plasma el criterio de que: “(…) una correcta aplicación y armonización de los principios de efectividad y de favorabilidad, consagrados en los numerales 4) y 5) del artículo 7 de la Ley No. 137-11, pudieran, en situaciones muy específicas, facultar a que este Tribunal aplique una tutela judicial diferenciada a los fines de tomar las medidas específicas requeridas para salvaguardar los derechos de las partes en cada caso en particular”. Dicho caso se trata de una solicitud de suspensión de la ejecutoriedad de una sentencia que acoge un amparo y ha sido recurrida en revisión. Aunque en este caso se rechaza la solicitud, se deja abierta la posibilidad de la suspensión de la ejecutoriedad, que es de pleno derecho ejecutoria según el artículo 71, párrafo de la Ley 137-11. En la misma línea del precedente anterior, el Tribunal Constitucional ha considerado como supuestos de procedencia “los siguientes casos – no limitativos – en los que se caracterizan algunas circunstancias excepcionales que justificarían la referida suspensión. Estos casos, hasta el momento, entre otros, son los siguientes: 1. Cuando se trate de la preservación del cuerpo del delito en un proceso penal pendiente de fallo definitivo [Sentencia TC/0089/13, del cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013)]. 2. Cuando se trate de la preservación de la seguridad jurídica y el orden institucional de agrupaciones políticas, en los casos de sentencias rendidas por tribunales incompetentes o con irregularidades manifiestas [Sentencia TC/0231/13, del veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013)]. 3.

Cuando se trate de inmuebles incautados durante un proceso de investigación penal en curso, por tráfico ilícito de drogas. [Sentencia TC/0008/14, del catorce (14) de enero de dos mil catorce (2014)]” (TC/0110/18).

Como puede verse, se trata de un criterio que va en sentido contrario a lo que venimos reseñando. Si la esencia y fundamento de la tutela judicial diferenciada es alcanzar la efectividad, poco contribuye impedir la ejecución inmediata de las medidas dispuestas para resguardar derechos. El mismo tribunal reconoce en la sentencia TC/0013/13 que la Ley Orgánica 137-11 no consagra la posibilidad de suspender la ejecución de dichas decisiones y mucho menos la Constitución; sin embargo, irónicamente, utilizar la figura de la tutela judicial diferenciada para desconocer la ejecutoriedad provisional de las

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decisiones sobre amparo, es diferenciar para hacer inefectivo el amparo, desproveyéndolo de su esencial carácter de tutela judicial urgente como una forma de tutela judicial diferenciada. Se utiliza una interpretación que desconoce los principios de favorabilidad y efectividad de la justicia constitucional.

Por otra parte, se han dictado las sentencias TC/0064/14, TC/00220/14, TC/0269/14, TC/0356/14, TC/0385/14, TC/00206/16, TC/0417/16, que siguen los principios de la oficiosidad, tutela judicial diferenciada y favorabilidad, consagrados en los artículos 7.11, 7.4 y 7.5 de la Ley núm. 137-11. Se han dado tales fallos con el objeto de recalificar como recurso de revisión de amparo y luego poder ser decididos por el Tribunal Constitucional, aquellos recursos de casación contra decisiones sobre amparo, conforme a la derogada Ley 437-06 sobre recurso de amparo. Debido a que durante la vigencia de la misma las decisiones sobre amparo eran atacables mediante casación ante la Suprema Corte de Justicia. Y el problema se da porque esta última no había fallado los recursos y los ha declinado ante el TC. Aclara expresamente el Tribunal “que la aplicación de los principios previamente explicados se realiza exclusivamente para fundamentar la competencia que tiene este tribunal para conocer del recurso, en pro de garantizar el acceso al recurso de recurrentes que por asuntos ajenos a sus actuaciones procesales, han quedado sin respuesta a sus peticiones”.

Esta línea de precedentes sí responde genuinamente al interés de garantizar la efectiva protección de los derechos de los actores del proceso, porque acuden a la tutela diferenciada para justificar que aunque era competencia de la SCJ, sería más oneroso y perjudicial para las partes que se suceda un conflicto de competencia.

En un caso particular, el previsto en la sentencia TC-0133-14, se recurre a la tutela judicial diferenciada en ocasión de la cancelación de un oficial de las Fuerzas Armadas, en el cual el Tribunal Constitucional estima que no fue observado el debido proceso.

Explican los jueces que “…en el caso objeto de tratamiento, la causa de la desvinculación encuadra en la cancelación de nombramiento por la comisión de faltas graves en ocasión de estar en el ejercicio del servicio militar activo, empero no existe evidencia alguna reveladora de que en el caso se efectuó un juicio disciplinario bajo las garantías del debido proceso de ley, capaz de auspiciar la puesta bajo salvaguarda de los derechos del procesado, ahora recurrente, conforme al elevado designio de la justicia constitucional. cc.

El militar de que se trata fue cancelado por un hecho específico y por razones distintas a las argüidas en el precedente utilizado para fallar el amparo que nos ocupa, cuya sentencia ahora es objeto de revisión. Por tal motivo debe anularse dicha sentencia de amparo, en razón de que en el caso se dio cabida a argumentaciones distorsionadas y distantes del

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hecho fáctico planteado en este proceso, razón por la cual procede en esta especie hacer una tutela judicial diferenciada”. Como vemos, la aplicación de la tutela diferenciada en el presente caso no queda muy clara, sino que más bien parece que se enuncia inadecuadamente la figura, para un caso en que se comprueba simplemente una vulneración a un derecho y se acoge el amparo; mas no se toma ninguna medida de salvaguarda para el derecho de la parte que efectivice la tutela judicial.

Queda entonces de manifiesto que en realidad nuestro tribunal constitucional no se ha detenido a delimitar la naturaleza y los límites de la tutela judicial diferenciada. Se ha circunscrito a recurrir a esta figura para justificar la inaplicación de ciertas formas procesales, lamentablemente no siempre a favor de la efectividad de la protección de los derechos.

Jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJ Mediante la Sentencia No. 83 de fecha 3 de febrero de 2016 publicada en el B. J. Núm.

1263, la Segunda Sala de la SCJ fija un criterio jurisprudencial como Corte de Casación.

En síntesis, la indica la Corte que es correcto aplicar la regla de la carga dinámica de la prueba, superando la regla “actori incumbit probatio” del artículo 1315 del Código Civil, en materia de derechos del consumidor, sobre aquellos aspectos que el proveedor está en mejores condiciones profesionales, técnicas y de hecho de demostrar, a fin de garantizar la igualdad real y la tutela judicial efectiva de los consumidores y usuarios en el ejercicio de sus derechos. Para ello se ampara en la tutela judicial diferenciada del artículo 7.4 de la Ley 137-1, señalando que la aplicación de ese texto “no puede estar limitada a los procedimientos judiciales regulados especialmente por la citada Ley 137-11, en razón de que los tribunales están obligados a garantizar la efectividad de la tutela judicial en todos los asuntos de su competencia, lo que se desprende de los artículos 68 y 69 de la Constitución”. Hace un ejercicio hermenéutico sobre las funciones del juez a partir de las disposiciones constitucionales, enumera reglas de la materia de consumidores y de la materia bancaria. Destaca que “en nuestro ordenamiento jurídico la acción en justicia constituye el mecanismo por excelencia a través del cual se tutelan los derechos objetivos, sobre todo, ante el fracaso de otros mecanismos voluntarios o institucionales y por tanto, la protección especial consagrada en nuestro ordenamiento jurídico a favor de los consumidores no puede ser efectiva sin que se extienda al ámbito del proceso judicial, mediante una tutela judicial diferenciada, que implica la adopción de las medidas adecuadas para mitigar los efectos perniciosos de la desigualdad económica existente entre los usuarios y los proveedores en el ejercicio de su derecho a la acción judicial, tal

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como se advierte del contenido de varias disposiciones de la citada Ley núm. 358-05, General de Protección al Consumidor…”.

En esta decisión vemos como la Suprema Corte de Justicia ha hecho un uso de la figura, apegado a la concepción teórica que venimos desarrollando. En tal sentido, se sustenta en la tutela judicial diferenciada para favorecer y efectivizar la protección al consumidor por su condición de debilidad material frente al proveedor de bienes o servicios, dado que este último está en condiciones de ventaja profesional, técnica y material para aportar las pruebas. Lo que constituye un ejercicio evidente de tutela procesal diferenciada. Solo pudiera criticársele, que en este caso era notoria la necesidad de tutela, que hacía hasta innecesario un ejercicio interpretativo tan pormenorizado; habiendo bastado quizá con aplicar las reglas propias de la materia de consumidores, que de por sí constituye un caso de tutela diferenciada ampliamente regulada por la ley en la que el legislador ha dicho casi todo y el rol del juez se satisface con aplicar las leyes propias de ese segmento. Aun así, es loable el ejercicio explicativo, ya que contribuye al establecimiento de parámetros claros de la figura de la tutela jurisdiccional diferenciada, mediante precedentes con alto grado de autoridad. Que se hacen menester precisamente por falta de criterios claros provenientes de las jurisdicciones en la materia constitucional. Debido a que como hemos visto anteriormente, no ha habido pronunciamientos definitorios que aclaren precisamente y con el carácter vinculante de una sentencia del Tribunal Constitucional, que fijen las directrices a seguir en su aplicación cotidiana.

CONCLUSIONES En estas breves líneas hemos tratado de abarcar los aspectos más elementales de la tutela judicial diferencia en los términos en que es prevista como parte del principio de efectividad que informa la justicia constitucional dominicana. De un repaso de la disposición normativa que expresamente la contempla, comprobamos que, a pesar de su parquedad, permite aprehender sus aspectos esenciales. De la sola lectura del texto del art. 7.4 de la Ley 137-11 comprendemos su finalidad última que es facilitar la efectividad de la tutela judicial. Lo que a su vez nos guía para desentrañar su naturaleza, alcance y caracteres básicos.

Dicha disposición está acorde con las corrientes doctrinales que han contribuido al desarrollo del instituto. Así que hemos podido constatar cómo la doctrina ha delimitado este constructo procesal y como nuestro legislador orgánico lo ha aceptado de muy buen

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grado, incorporándolo en la posición protagónica de principio informador del derecho procesal constitucional.

El objetivo de aproximarnos a la tutela judicial diferenciada ha sido satisfecho, a pesar de quedar mucho por analizar sobre el tema en razón de los modestos límites de este trabajo. Quedarían pendientes interesantes cuestiones como los límites que admite su uso, o el saber cuándo estamos extendiéndola demasiado y si corremos el riesgo de convertir todo en tutela diferenciada; así como también qué hacer en casos de conflictos entre tutelas.

De lo hallado en la investigación, lo que más se lamenta es la ausencia de un desarrollo jurisprudencial exhaustivo sobre la figura, por parte de nuestros más altos tribunales, que sirva de guía para su aplicación en la práctica cotidiana por los tribunales ordinarios.

Pareciera que se ha desaprovechado las potencialidades de una institución tan flexible y transversal, que se supone connatural a la justicia constitucional, la justicia de protección de los derechos fundamentales y los valores supremos de la Nación.

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Perjurio, falsedad, inexactitud en las declaraciones impositivas ¿Cuál es el instituto jurídico que suspende la prescripción de la obligación tributaria?

Yorlin Vásquez Castro La obligación tributaria es un vínculo de carácter personal entre el Estado y el contribuyente, donde este último está obligado a liquidar una prestación (tributo) a favor del primero. Ese vínculo es de Derecho Público, y solo surge cuanto se ha materializado el hecho generador previsto en la ley. Así, el rasgo distintivo principal de esta obligación reside en que reconoce como fuente única y exclusiva a la ley, y no a la voluntad de las partes. En consecuencia: • En cuanto a su régimen: sus contenidos y elementos ya están fijados y tasados en la ley. No hay cabidas a las presunciones; • El acreedor siempre será el Estado, y el crédito que le surge es intransferible e indelegable; • La obligación es pura y cierta, no se somete a condiciones. Es inderogable convencionalmente o reglamentariamente; • La obligación es una prestación patrimonial únicamente.

Como los hechos generadores de la obligación tributaria (también llamados por la doctrina: presupuestos de hecho, tipificación de circunstancias, hecho imponible) están en abstracto en la ley, es imperioso realizar un acto mediante el cual se declare –si aplicasu ocurrencia o materialización para consecuentemente definir el monto de la obligación; o bien, declarar su extinción, exención o inexigibilidad. A ese acto se le llama “determinación de la obligación tributaria”.

A pesar de los criterios contrarios de nuestro Tribunal Constitucional al respecto,27 la obligación tributaria en la Rep. Dom., atendiendo a sus sujetos, se determina principalmente mediante la autodeterminación. Lo que quiere decir, tal cual reza, entre otros, la letra de los artículos 328 y siguientes del Código Tributario, que el sujeto pasivo (según la modalidad que aplique: contribuyente, responsable solidario, etc.) en el modo y plazo establecido es quien debe indicar, vía la remisión de las declaraciones juradas 27 Tribunal Constitucional Dominicano. Sentencia 493/12. Entre otros, el tribunal refiere que en Rep. Dom., no existe la autoderminacion.

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impositivas de lugar, que ha ocurrido el hecho generador de determinado impuesto y cuál es el monto que debe liquidar –si aplica-. Descansando el sistema de recaudación en la buena fe de las declaraciones del contribuyente, que es la base para que el legislador estableciera en el artículo 50.h del Código Tributario la obligatoriedad del envío de las mismas como un deber formal, a pena de multas por incumplimiento.28 Obviamente que en los casos de omisiones de declaraciones, necesidad de ajustes correctivos (irregularidades) en las presentadas, o descarte total o parcial de la contabilidad del contribuyente, la Administración deberá de manera oficiosa determinar la obligación tributaria, e indicar y exigir el monto correcto del impuesto a liquidar –si aplica-, cuestión que hará basada en su facultad de fiscalización y determinación, sobre la base de los artículos 45, 50, 56, 64, 282, 312, 333, entre otros, del Código Tributario, mediante el procedimiento oficioso de lugar.

Las declaraciones impositivas son de responsabilidad personal, por ello el Código Tributario subraya la necesidad de demostrar la calidad. En otras palabras, el representante debe portar “mandato o poder especial” del sujeto pasivo de la obligación al momento de llenar y remitir las declaraciones impositivas.

Las declaraciones impositivas son juradas, su contenido es cierto hasta prueba en contrario, y según las disposiciones contenidas en el artículo 244 del Código Tributario, la falsedad en ellas constituye delito de perjurio, y se sanciona con las penas que establece el Código Penal para dicho delito.

La prescripción de la obligación tributaria El artículo 15 del Código Tributario enlista los modos extintivos (formas de terminación) de la obligación tributaria, incluyéndose en ellos a la prescripción. Se trata de un instituto jurídico o “figura de derecho” que en su modo negativo refiere que el trascurso del tiempo puede eliminar derechos preexistentes por inercia del acreedor.

Sin embargo, es bueno resaltar que desde un punto de vista estricto-técnico-jurídico, esa institución no extingue la obligación sino la exigibilidad de ella, es decir, la correspondiente acción del acreedor tributario para hacer valer su derecho al cobro de la prestación patrimonial que atiende al objeto de aquella.29 Esta figura es denominada 28 Véase articulo 254.P.12 del Código Tributario.

29 MARTIN M, José y otros. Derecho Tributario General. Lexis Nexis, Buenos Aires. 2006, 127p.

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como una excepción que repela una acción de cobro o la ejecución del crédito, pero que deja viva la acreencia para posibilidad de pagos voluntarios.

La prescripción tributaria es de tres (3) años según las disposiciones que contiene el artículo 21 del Código Tributario. Ello quiere decir que pasado ese tiempo la Administración Tributaria no podrá exigir declaraciones juradas al contribuyente, tampoco podrá impugnar las efectuadas, requerir el pago del impuesto, ni practicar la estimación de oficio. De igual manera, no podrá incoar acciones por violación al Código Tributario o a las leyes tributarias.

El plazo de la prescripción empieza a computarse a partir del día siguiente en que debió presentarse la declaración jurada de determinado impuesto, no importando si la fecha de pago del impuesto no es igual a la fecha de su declaración. Empero, en los casos de los impuestos que no requieran de la presentación de una declaración jurada, la prescripción empezará a contarse el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago del impuesto, salvo disposición en contrario.

Al igual que en otras materias del Derecho, en el Derecho Tributario el computo de la prescripción puede interrumpirse (entiéndase que desde que suceda uno o algunos de los supuestos contenidos en el artículo 23 del Código Tributario, el cómputo se reinicia desde cero, desapareciendo todo el tiempo que había transcurrido hasta el día en que se presentó la causa que lo interrumpió), y suspenderse (entiéndase que desde que suceda uno o algunos de los supuestos contenidos en el artículo 24 del Código Tributario, el cómputo se paraliza hasta que la causa de suspensión cese o desaparezca).

La suspensión de la prescripción de la obligación tributaria Como anteriormente explicitamos cuando la prescripción se suspende, lo que sucede es que el cómputo se paraliza hasta tanto no cese o deje de existir la causa que está deteniendo que siga corriendo. Una vez desaparecida esa causa, se continúa computando el plazo sumándose el nuevo periodo al anterior, pues el anterior no desaparece. En otras palabras, el tiempo transcurrido se detiene, de tal manera que desaparecido el suceso suspensivo lo anterior se suma a lo transcurrido con posterioridad.

La prescripción, y por ende, su suspensión no operan de pleno derecho. Debe ser invocada y comunicada por el interesado (sea contribuyente o Administración), ya sea ante la Administración Tributaria – cuando aplique- o ante los órganos jurisdiccionales.

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La prescripción de la obligación tributaria se suspende sin tiempo definido por la interposición de un recurso, sea éste en sede administrativa o jurisdiccional, hasta que se emita la resolución administrativa, o la sentencia tenga la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada – aun sea la sentencia que declara el silencio administrativo y caduca el procedimiento-.

Empero, al observar el numeral 2) del artículo 24 del Código Tributario, se constata que para los demás supuestos el legislador estableció que el plazo de paralización – suspensión- no podrá pasar de dos años, a saber: a) Por no haber cumplido el contribuyente o responsable con la obligación de presentar la declaración tributaria correspondiente, o por haberla presentado con falsedades. b) Por la notificación al contribuyente del inicio de la fiscalización o verificación administrativa.

Respecto a las omisiones en las corrientes doctrinarias existe acuerdo. La no presentación de las declaraciones suspende la obligación a partir del momento en que la Administración la alega y comunica. Teniendo el contribuyente esos dos años para autodeterminar, en su defecto la Administración deberá hacerlo oficiosamente, sumando las infracciones por pago inoportuno, los intereses, y las multas por incumplimiento de deberes formales. Si la Administración no determina oficiosamente en esos dos años de paralización, al término de estos seguirá corriendo el plazo de la prescripción. Una vez prescrita la obligación, la Administración no podrá exigir la presentación de la declaración ni el pago del impuesto. El plazo de la suspensión para este caso no es renovable, pues la ley no lo estipula. Recordando que las normas sustantivas del Derecho Tributario responden exclusivamente al principio de legalidad, no a la discrecionalidad administrativa ni a potestad reglamentaria.

Obviamente que, si un contribuyente está omiso, la notificación de esa omisión, inicia el procedimiento de determinación de la obligación tributaria o de fiscalización, y como “notificación” constituye por sí misma otra causal para también poder suspender el cómputo de la prescripción. Empero, el plazo de la suspensión tampoco es acumulativo pues la ley no lo prevé, por lo que, solo habrá nueva suspensión cuando la notificación sea por omisión de una declaración distinta, o se efectúe por irregularidades en las ya presentadas.

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Respecto a las notificaciones por irregularidades es preciso indicar que si el procedimiento de determinación oficioso concluyó con resolución de determinación e incluyó una auditoria integra “de campo” sobre determinado impuesto/os en determinado ejercicio fiscal (donde se revisaron todas o las mayorías de cuentas contables, y sus sustentos), esa actuación supone acogerse bajo el paragua de la “cosa juzgada”, en consecuencia, eso que fue auditado no debe ser objeto de un nuevo procedimiento, y por tanto si existiese notificación de inicio de otro procedimiento se vulneraria la garantía de debido proceso “no bis in ídem”, siendo así -en buen derechono se suspendería el plazo de la prescripción porque a todas luces el procedimiento posterior es nulo.

Diferente ocurre cuando la notificación es por inicio de un procedimiento de fiscalización de escritorio, también llamado procedimiento de irregularidades por “cruces de información” o “verificación administrativa”. Aquí se supone que no se toca íntegramente toda la contabilidad del contribuyente, sino que solo es contrariada la información reportada que no concuerda con el reporte de los terceros, para produciro hacer producir al tercero- las correcciones y ajustes de lugar. Lo que se busca es que la información se regularice, que coincida. La Administración no ha juzgado nada, por lo que no se debe hablar en estos casos de “ejercicio cerrado por determinación” o de “no bis in ídem”. Hasta que el contribuyente no regularice la información la prescripción se suspenderá.

Esclarecido lo anterior solo nos queda un escenario por analizar: la suspensión de la prescripción de la obligación tributaria por haber presentado declaraciones con falsedades.

Declaraciones con falsedades; ¿a qué se refería el legislador de 1992? Falsas.

Falseadas. Perjurio. Inexactas.

Es preciso iniciar por lo administrativo. El legislador de 1992 en el artículo 248 del Código Tributario, entendió que toda acción u omisión que produce o podría producir una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, el otorgamiento indebido de exenciones o un perjuicio al sujeto activo de la obligación tributaria; es evasión tributaria. La evasión tributaria (sin intención, imprudente, torpe, sin dolo) es una falta tributaria y es objeto de sanciones administrativas únicamente.

El artículo 249.1 del Código Tributario enlista los casos que constituyen la falta tributaria llamada “evasión” refiriendo, entre otros, “la presentación de una declaración

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falsa o inexacta”. La oración deja claro por la utilización de la conjunción “o” que el legislador entendía que lo falso e inexacto no es igual; y así es. En efecto, algo es falso cuando es contrario por entero a la verdad, y es inexacto cuando no es correcto íntegramente, pero tiene parte de verdad.

Sin embargo, cuando analizamos los Códigos Tributarios que fueron observados para la toma de idea en la estructuración de las disposiciones del nuestro, y los Códigos Modelos tanto del CIAT, OCDE, Modelo de Código Tributario para América Latina, nos damos cuenta que cuando se hace alusión a lo “falso en una declaración” o a lo “inexacto”, se habla de lo mismo. Los términos se utilizan indistintamente para hacer saber que la declaración presentada contiene errores en valores numéricos o en posiciones –casillas; contiene alguna omisión involuntaria de algún valor; ha sido presentada por error cuando no correspondía, entre otras.

La salida que se ha dado para subsanar una declaración “falsa o inexacta” es la permisibilidad de una rectificativa produciendo el contribuyente los ajustes de lugar; o la rectificativa por procedimiento de fiscalización en caso de que los ajustes que deba realizar el contribuyente reduzcan el impuesto a pagar antes autodeterminado. Es una salida rápida, común, y de uso masivo. Por lo que, por no tener mayores complejidades, la regla comparada es no tomarla como causal de suspensión de la prescripción.

Diferente ocurre cuando se dice que la presentación de la declaración jurada es “falseada”. Aquí lo que se quiere decir es que hubo una adulteración intencional o corrupción dolosa por parte del contribuyente. Pudiendo suceder esto por: 1) Creación de comprobantes fiscales no fehacientes (fabricados o inventados a sabiendas de que la operación o transacción que se supone ellos sustentan nunca existió); 2) Alteración o modificación malversada de comprobantes fiscales que en principio fueron fehacientes; 3) Errores inducidos en el sistema para que la presentación aparezca como efectuada cuando no es así; 4) Entre otros. Obviamente que cuando los comprobantes son falseados, y la declaración impositiva se efectúa en base a ellos, la declaración también esta falseada. Estos supuestos constituyen delito penal de falsedad y de alteración de escrituras30. No es una falta tributaria sancionable administrativamente.

Por otro lado cuando lo que pasa es que mediante la declaración impositiva se pretende simular una realidad económica del contribuyente diferente a la real, o se pretende ocultar, engañar a la Administración (sea por declaración menor intencional, empleo de 30 Véase artículos 145-150, Código Penal dominicano.

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doble contabilidad, declaraciones sin bases, engaños en formas jurídicas, maniobras o conciertos para desaparecer o mutar comprobantes sean estos de ingresos, costos o gastos, etc.), o inducirla a un error ya sea por desconocimiento técnico o potencial de determinada transacción o actividad, y todo eso se hace con el objeto de pagar menos impuestos o no pagar lo que corresponde; estamos ante el delito de defraudación tributaria.31 No es una falta tributaria sancionable administrativamente.

Por último, cuando lo que sucede es que en la declaración jurada se ha afirmado (sea en su modo positivo o no) determinada información respecto al tributo a sabiendas de que no es así, estamos ante delito de perjurio. 32 No es una falta tributaria sancionable administrativamente.

Por lo general en esta materia cuando se ha incurrido en alguna falsedad de escritura o en defraudación, se incurre consecuentemente en perjurio. Pues lo que se reporta en la declaración jurada está viciado “a sabiendas” de falsedades por efectos de los mismos elementos objetivos y subjetivos que constituyen esos tipos penales. Se forma un concurso de infracciones, y resulta difícil identificar un delito sin halar el otro.

La competencia y la seguridad jurídica al momento de estatuir sobre la figura que suspende la prescripción de la obligación tributaria Como ut supra referimos las disposiciones contenidas en el artículo 244 del Código Tributario indican que la falsedad en las declaraciones que se presten bajo juramento, se sancionará como delito común de perjurio.

En ese sentido (partiendo de que no se habla de “falta administrativa”) si es el mismo legislador el que ha remitido a los tribunales penales el castigo de las “falsedades” en las declaraciones juradas, bajo el tipo penal “perjurio” es lógico que cuando el artículo 24 del Código Tributario establece que la prescripción se suspende hasta dos años por haber presentado una declaración con “falsedades”, el legislador está usando el mismo término, y en espíritu refiriéndose a lo mismo. Lo que indica que no puede haber una suspensión por esta causal sin que antes obre una sentencia judicial condenatoria por delito de perjurio, con fuerza irrevocable.

31 Véase artículos 236-239, Código Tributario dominicano.

32 Véase artículos 361ss, Código Penal dominicano.

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Lo anterior es sine qua non en un Estado de derecho, y es muy propio del debido proceso en sus garantías de juez natural, juicio previo, derecho de defensa (oír, contrariar, ofertar prueba, etc.), presunción de inocencia, entre otros.

Verbigracia, si al hablar de “falsedades”, antes debemos hablar de condena por delito de perjurio, es entonces la sentencia con fuerza irrevocablemente juzgada la que suspende el plazo de la prescripción de la obligación tributaria. Esto implica que la Administración no podrá suspender la prescripción por una falta administrativa (presentación falsa o inexacta), ni crear criterios para presumir que ha ocurrido el delito de perjurio. La presunción de inocencia solo se destruye mediante pruebas que demuestren culpabilidad, misma que solo puede ser declarada, aún en la tentativa, por los jueces de orden judicial con competencia penal.

La legalidad y la presunción de inocencia en la concurrencia de delitos, y la suspensión Si bien anteriormente hablamos del concurso de infracciones que se da con la defraudación, el perjurio y la falsedad o alteración de escrituras –concurrencia- se debe resaltar que si una persona es condenada por defraudación o por falsedad, pero no así por perjurio, esos tipos penales por si mismos no suspenden la prescripción. Y aunque se entienda que es lógico que si paso una cosa haya pasado la otra, la importancia de la seguridad jurídica recae justo en eso; nadie puede acarrear las consecuencias de un delito respecto del cual no ha sido declarado culpable. Y solo puede acarrear la consecuencia de la suspensión aquel que ha sido declarado culpable de cometer perjurio.

Conclusión Sin lugar a dudas que los mayores problemas de interpretación que aparecen en nuestro ordenamiento son devenidos del uso de figuras comparadas. No se percibe al momento de la estructuración de la norma la posible confusión con otras figuras, o su posible falta de significado autónomo en nuestra realidad.

Para saber cuál es el sentido de la frase “declaración con falsedades” utilizada por el legislador en el artículo 24 del Código Tributario, no es necesario agotar el orden supletorio interpretativo del artículo 3 del Código Tributario. Solo hay aplicar, en base a una interpretación extensiva, un poco de los métodos más comunes de interpretación de las normas jurídicas: 1) Histórico, para conocer el porqué está el termino ahí, de donde viene y su sentido original; 2) Sistemático, para analizar todas las disposiciones de la

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norma como un conjunto, y no solo la del problema; 3) Teleológico, para analizar el término desde su finalidad perceptible, lógica, real y determinada.

Hecho eso, hemos llegado a la conclusión de que cuando el legislador enlista las causales de la suspensión de la obligación tributaria y dentro de ellas habla de “presentar declaraciones con falsedades”, no habla de “falsa o inexacta” como falta tributaria administrativa, tampoco de falsedad, alteración o defraudación como delitos en sí mismo, habla “falso testimonio escrito”, por lo que, es la sentencia que condena por perjurio lo que suspenderá la prescripción, y es a partir de que esta tome fuerza de cosa irrevocablemente juzgada que se empezaran a contar los 2 años de la paralización.

Siendo para este caso, exclusivamente, la prescripción llevada a íntegramente a cinco (5) años.

Ahora bien, se debe señalar que, si bien la declaración “falsa o inexacta” como falta tributaria administrativa no suspende la prescripción, la notificación de inicio del procedimiento de fiscalización para corregir esa inexactitud, si lo hace. De modo que si la rectificativa ha sido solicitada por parte del contribuyente no se hablará de suspensión, pero si fue detectada y notificada al contribuyente mediante fiscalización de escritorio, si es posible hablar de la suspensión. Empero en este caso la suspensión solo durará el tiempo que se tarde el contribuyente o la Administración para producir los ajustes, que en ningún caso se contará a más allá de dos años, aunque sobrepase.

Reconozco que el asunto no es tan simple, y que el debate tiene tela para cortar. Hay quienes se contentarán con estas conclusiones, y otros que razonadamente la aceptaran, pero que críticamente referirán, al menos en el caso de la rectificativa voluntaria, que si bien no suspende la prescripción ese hecho voluntario es “un reconocimiento tácito de la obligación”, y por tanto interrumpirá la prescripción en base al artículo 23.b del Código Tributario, que en algunos casos es mucho peor que suspender.

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Aplicación de las normas en el tiempo: el principio de irretroactividad y ultractividad de las leyes Víctor A. León Morel I.

Introducción.

El artículo 109 de la Constitución dominicana establece que las leyes, después de promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y se les dará la más amplia difusión posible. Serán obligatorias una vez transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio nacional. Este artículo, al igual que el 1 del Código Civil Dominicano33, establecen las condiciones de entrada en vigencia de las leyes.

La validez de las normas por sí sola, no indica cuando éstas han comenzado a desarrollar toda su capacidad regulativa o cuando, por el contrario, queda suprimida o limitada ésta; De ahí que para determinar si una determinada situación viene regulada por una norma o por otra sucesiva, se requiera determinar si una norma es vigente o no; Para determinar si una norma está vigente es necesario verificar tres cosas: (1) cuando entró en vigor la norma; (2) Si la misma está todavía en vigor; y (3) si la norma se aplicará a situaciones o relaciones surgidas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, lo que es lo mismo, como se aplican las normas en el tiempo; 34 La importancia de determinar la vigencia de las leyes, así como sus efectos, reside en muchas ocasiones en la aplicación de disposiciones transitorias, o derogaciones de leyes ya sea por la vía legislativa, a través de una anulación o modificación en el Congreso, o 33 El artículo 1 del Código Civil Dominicano en su párrafo establece que: Las leyes, salvo disposición legislativa expresa en otro sentido, se reputarán conocidas en el Distrito Nacional y en cada una de las Provincias, cuando hayan transcurrido los plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación hecha en conformidad con las disposiciones que anteceden, a saber: En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las Provincias que componen el resto del territorio nacional, el segundo día.

34 JORGE PRATS, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol I, Ius Novum, Tercera Edición, 2010, P. 247.

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por la vía judicial, a través de la aplicación del control concentrado mediante una sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.

Para comprender esta aplicabilidad, vigencia y perdida de los efectos de la norma es importante definir el termino de derogación. La profesora Miriam Henríquez Viñas, se refiere al tema, expresando que “la derogación está relacionada con la vigencia de la norma. El principio que determina la derogación es el cronológico, el cual resuelve verdaderos conflictos normativos diacrónicos entre normas válidas. La derogación es un fenómeno perfectamente regular, cuyo fundamento es responder al cambio en el sistema jurídico, ya sea para sustituir una norma por otra o para eliminar alguna norma perteneciente hasta ese momento al mismo”.35 Cuando existe una derogación expresa de la ley por cualquiera de las dos vías mencionadas, no hay mayores inconvenientes, sin embargo, cuando la derogación es tácita o cuando el Tribunal Constitucional anula disposiciones conexas conforme al artículo 46 de la Ley 137-1136, es necesario realizar una labor de interpretación que no resulta tarea sencilla, pues como bien afirma el profesor Eduardo Jorge Prats, “cuando la contradicción se produce entre normas del mismo grado se produce una derogación de la norma anterior incompatible, por lo que cualquier operador jurídico, si identifica la norma derogada puede inaplicarla cuando proceda. Pedro, dado que la contradicción se produce entre “normas” y no entre “disposiciones”, cada intérprete es libre de determinar discrecionalmente si existe o no incompatibilidad. 37 La derogación tácita es aquella que se produce por la incompatibilidad entre normas producidas en distintos momentos temporales. La derogación tácita requiere ser declarada. Tal declaración –generalmente emanada de un tribunal de justicia– importa un acto de interpretación al caso particular y la no aplicación de la norma derogada.38 Hay autores que sostienen que la declaratoria de inconstitucionalidad por parte del órgano facultado para ejercer el control concentrado no se puede asimilar a una 35 HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam, ¿Derogación Tácita o Inaplicabilidad de Preceptos Legales Preconstitucionales?. Estudios Constitucionales [en línea] 2017, 15 [Fecha de consulta: 18 de junio de 2019] Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82052274010> ISSN 0718-0195 P. 308.

36 Artículo 46.- Anulación de Disposiciones Conexas. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma o disposición general, declarará también la de cualquier precepto de la misma o de cualquier otra norma o disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexidad, así como la de los actos de aplicación cuestionados.

37 Op. Cit. P. 253.

38 Op. Cit. 4, P. 309.

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derogación estableciendo que el efecto que la sentencia de inaplicabilidad genera para el caso que ella incide es bien distinto de la derogación. En efecto, lo que persigue el fallo constitucional es retirar del ordenamiento jurídico, para el caso específico de que se trata, el precepto legal declarado inaplicable. El sentido de la inaplicabilidad es entonces más cercano al de la inexistencia de la ley que al de su derogación.

Lo cierto es que la aplicación, vigencia y efectos de las disposiciones normativas generan conflictos que merecen un análisis profundo sobre los principios relevantes y la jurisprudencia constitucional.

II.

Efectos derogatorios, principios de irretroactividad y ultractividad.

El principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el artículo 110 de la Constitución dominicana al establecer que “La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”.

Este principio tiene como fundamento garantizar la seguridad jurídica, entendida como el derecho de toda persona a tener conocimiento cabal de las consecuencias que, en derecho, derivan de sus actuaciones o de sus omisiones,39 y el mismo viene a ser una consecuencia lógica de lo establecido en la parte inicial del artículo 40.15 de la Constitución sobre el principio de legalidad: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”.

El Tribunal Constitucional dominicano en su sentencia TC/0609/15 de fecha 18 de diciembre de 2015 estableció lo siguiente respecto al mismo: f. El principio de irretroactividad protege la seguridad jurídica, al impedir que una nueva ley pueda modificar situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su promulgación y amparadas en los principios y lineamientos contenidos en la legislación precedente. Las leyes han de aplicarse en forma inmediata y hacia el 39 RODRÍGUEZ GÓMEZ, Cristóbal, “Irretroactividad y seguridad jurídica”, disponible https://acento.com.do/2014/opinion/8150036-irretroactividad-y-seguridad-juridica/

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en

futuro, afectando tanto a los hechos acaecidos durante su vigencia como a aquellos que, iniciados bajo el imperio de la ley anterior, se consuman efectivamente con posterioridad a su derogatoria. g. La entrada en vigencia de una nueva ley tiene una indiscutible relación con el tiempo, que en algunas ocasiones debe ser graduada por el legislador para establecer concretamente a qué se le dará efecto retroactivo y hasta dónde se produce el alcance de dicha retroacción, cuyos efectos y formas de aplicación dan origen a lo que la doctrina ha denominado “conflictos de leyes en el tiempo”. El principio de irretroactividad de la ley tiene una función determinante dentro de un sistema jurídico. Por ello está plasmado dentro de las garantías constitucionales que soportan la seguridad jurídica indispensable para la supervivencia de la sociedad.

En contraposición al principio de irretroactividad, se encuentra el principio de ultractividad, el cual dispone que una ley derogada o anulada del ordenamiento jurídico continúe produciendo efectos sobre un caso particular, como lo expresó el Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias diciendo que: “…el principio de irretroactividad es la máxima expresión de la seguridad jurídica, el cual cede en casos excepcionales por la aplicación retroactiva o ultractiva de disposición de similar estirpe más favorable para el titular del derecho.”40 Igualmente, en la sentencia TC/0111/14, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente sobre el principio de ultractividad: p. En relación con la aplicación de este criterio, tal como declaró este tribunal en su Sentencia TC/0015/13 de fecha once (11) de febrero del dos mil trece (2013), de acuerdo con el principio de ultractividad de la ley, la norma que se aplique a todo hecho, acto o negocio jurídico debe ser la vigente en el momento en que ocurriere el acto de que se trate, de manera que aunque dicha norma no podrá seguir rigiendo o determinando situaciones jurídicas nacidas con posterioridad a la fecha en que quedó derogada, sí continuará rigiendo las situaciones jurídicas surgidas a su amparo, por efecto de la llamada ultractividad de la ley. Este principio está regulado constitucionalmente en la parte in fine del artículo 110 de la Constitución dominicana, en términos de que en ningún caso los poderes 40 TC/0013/12 de fecha 10 de mayo de 2012, disponible en la https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7343/sentencia-tc-0013-12-c.pdf

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Web:

públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior.

Este criterio jurisprudencial fue acogido por la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, en la sentencia No. 1317 de fecha 31 de agosto de 2018, la cual declaró inadmisible un recurso de casación que había sido interpuesto en fecha 13 de enero de 2015, por no cumplir con el artículo 5, párrafo II, literal c, de la Ley núm. 3726-53, del 29 de diciembre de 1953, modificada por la Ley núm. 491-08, del 19 de diciembre de 2008, que fijaba un monto de 200 salarios mínimos para que el recurso fuera admisible en casación.

Dicha sentencia fue dictada con posterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad de la referida Ley 491-08, mediante la sentencia TC/0489/15 del Tribunal Constitucional, y con posterioridad a que se venciera el plazo diferido otorgado por dicha sentencia a partir de su notificación, por lo que entendemos que es importante determinar lo siguiente: ¿En qué situación se encuentra una parte cuando ejerce un recurso a partir de una ley procesal? ¿Se trata de una situación jurídicamente consolidada o situaciones jurídicas en curso, como lo ha definido la jurisprudencia constitucional colombiana?

A partir del principio que expresa que la ley procesal es de aplicación inmediata, y el principio pro actione, o de favorabilidad, se podría argumentar que en casos donde el recurso fue interpuesto con anterioridad a la inconstitucionalidad de la Ley 491-08 pero fallados posteriormente a la vigencia de los efectos diferidos de la sentencia TC/0489/15 pudieran ser declarados admisibles, bajo el argumento de que el efecto que deroga una ley procesal debe beneficiar a la persona que está ejerciendo el recurso.

El Tribunal Constitucional en su sentencia TC/247/18 de fecha 30 de julio de 2018, se refirió a dicho principio pro actione, expresando lo siguiente: 9.5. Ciertamente, el principio pro actione o favor actionis ─concreción procesal del principio indubio pro homine estatuido en el artículo 74.4 de la Constitución─ supone que, ante dudas fundadas sobre la observancia por parte del recurrente de un requisito objetivo de admisibilidad en particular, el Tribunal Constitucional debe presumir la sujeción del recurrente a dicho requisito para garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales. Respecto a la aplicación de este principio en los procesos constitucionales, este colegiado concuerda con el criterio externado por la Corte Constitucional de Colombia, la cual, en su Sentencia C-978,

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del primero (1°) de diciembre de dos mil diez (2010), asentó el criterio que se transcribe a continuación: […] también ha resultado, con base en el principio de pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte. […] ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando el fondo.

9.6. El principio pro actione o favor actionis adquiere igual relevancia en ocasión de omisiones o actuaciones no atribuibles al recurrente en revisión ─como en la especie─, ya que en estos casos, dicho principio impide interpretaciones que resulten desfavorables a este último, de acuerdo con el precedente establecido por este colegiado en su Sentencia TC/0261/16,1 que al respecto, afirmó lo siguiente: […] el juez que conoció el recurso de tercería de marras no ha contribuido a la protección efectiva de los derechos fundamentales de la hoy recurrente y, por tanto, ha actuado sin observar el principio pro actione o favor actionis, los cuales impiden interpretaciones en sentido desfavorable al recurrente ante una violación atribuible al tribunal que dictó la sentencia de amparo.

Y es que, si la interpretación de que una ley de procedimiento no genera una situación jurídica consolidada, sino más bien una expectativa de derecho, que no afecta la seguridad jurídica, es evidente que su derogación o anulación generaría efectos inmediatos bajo la interpretación del principio pro actione previamente citado.

En favor de la aplicación inmediata de la ley procesal, el ex magistrado presidente de la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, Rafael Luciano Pichardo, se apoya en la jurisprudencia francesa, estableciendo lo siguiente: A propósito de las leyes de forma, la jurisprudencia francesa y la doctrina afirman “que las leyes nuevas relativas al procedimiento y a las vías de ejecución son inmediatamente aplicables a las instancias en curso, porque es la actividad del

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juez que está en causa, lo que ocurre igualmente respecto de las leyes relativas a la competencia, y su aplicación inmediata no debe significar su retroactividad”.

En nuestro caso tanto la Ley sobre Procedimiento de Casación 3726 de 1953, modificada, como la derogada 437-06, sobre la Acción de Amparo y la núm. 13711, Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales, envueltas en el estudio, son leyes eminentemente de procedimiento, por lo que en orden a las disposiciones combinadas de los artículos 115 y 94 de la Ley núm. 13711, de 13 de junio de 2011, el primero que derogó expresamente la Ley de Amparo 437-06; y el segundo, que dispuso que todas las sentencias emitidas por el Juez de Amparo pueden ser recurridas en revisión ante el Tribunal Constitucional, así como que ningún otro recurso es posible, salvo la tercería, resulta forzoso admitir que los recursos de casación que fueron interpuestos antes de la vigencia de la Ley 437-06 que preveía este recurso, de los que se encuentran apoderadas la distintas Salas de la SCJ, no pueden ser fallados por éstas (las Salas) en atención a que, por efecto del artículo 94 de la citada Ley 137-11, las sentencias de amparo sólo pueden ser recurridas en revisión ante el Tribunal Constitucional y en tercería y no por la vía de la casación, pues ésta ha sido suprimida en materia de amparo; que como la ley que esto ha ordenado es una ley de procedimiento y, por tanto, de aplicación inmediata, como se ha explicado (en este sentido: Cámara de Tierras, Laboral y Administrativa de la SCJ, 28 de enero 2009, B.J. 1178 pág. 876/884; SCJ como TC, 13 agosto 2008, BJ. 1173 pág. 9/18) las Salas de la Suprema Corte de Justicia, como Corte de Casación, deben declarar su incompetencia no sólo para conocer los recursos de casación de que fueron apoderadas durante la vigencia de la derogada Ley núm. 437-06, sino también de aquellos intentados después de la entrada en vigor de la Ley núm. 137-11, en ambos casos pendientes de fallo.41 Sobre el particular, el Licenciado Manuel Ulises Bonelly Vega ha escrito sobre el tema expresando que “en el ámbito procesal, empero, ni la doctrina ni la jurisprudencia son unánimes ya que una buena parte afirma que las leyes procesales son de aplicación inmediata (“tempus regit actum”) y que no se aplicarán de manera retroactiva, sin importar que beneficien o perjudiquen al sub-júdice o condenado”.42 41 LUCIANO PICHARDO, Rafael, “Aplicación de la Ley en el tiempo”, jueves, 16 de febrero de 2012, Listín Diario, Disponible en la Web: https://listindiario.com/la-republica/2012/02/16/221928/aplicacion-dela-ley-en-el-tiempo.

42 BONELY VEGA, Manuel Ulises, “Retroactividad de la ley procesal”, 6 de marzo 2019, El Caribe, Disponible en la Web: https://www.elcaribe.com.do/2019/03/06/opiniones/retroactividad-de-la-leyprocesal/

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Por su parte la Corte Constitucional de Colombia se ha referido en reiteradas ocasiones respecto a la ultraatividad de las leyes, estableciendo que: No obstante, la regla general es que las normas rigen hacia futuro, no existe impedimento de orden constitucional ni legal, para que, por motivos razonable y objetivamente justificados, se les dé a las mismas un efecto ultractivo, en orden a que determinadas situaciones sigan siendo reguladas por la ley que fue derogada.

La modificación o derogación de una disposición surte efectos hacia el futuro, siempre y cuando se garantice la efectividad del principio de favorabilidad, de manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de esa legislación, no pueden sufrir menoscabo.43 Así mismo, La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de Colombia, Sección Primera, mediante sentencia 2017-00474, de fecha 8 de marzo de 2018, realizó las siguientes consideraciones sobre la aplicación inmediata de la ley procesal y el principio de favorabilidad: Sobre el particular, cabe resaltar que, atendiendo a que la citada Ley 1881 es de naturaleza procesal, en tanto regula el procedimiento de pérdida de investidura, de la doble instancia y el término de caducidad, entre otras disposiciones, la misma resulta de aplicación inmediata y prevalece sobre las anteriores, a partir de su entrada en vigencia o de la fecha de su promulgación, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley 153 de 15 de agosto de 1887 (3), el cual prevé que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”.

Además, la Sala debe precisar que, no obstante que la citada norma no estaba vigente para la época de los hechos, por haberse promulgado después de ocurridos los mismos, lo cierto es que el Juez está obligado a aplicarla por virtud del principio de favorabilidad, habida cuenta que la referida norma favorece al demandado.

43 Sentencia C-450/96, Sala Plena de la Corte Constitucional, disponible http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-450-96.htm

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en la

Web:

En relación con este punto, cabe advertir que la regla general es la irretroactividad de la Ley, principio según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro.

No obstante, ello, la Constitución Política establece el principio de favorabilidad como una excepción al principio de la irrectroactividad, en tanto autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.

Y cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas (por no haberse perfeccionado el derecho), ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta tiene efecto inmediato.

Este es el caso de las normas procesales, las cuales regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, ni desconocen situaciones jurídicas consolidadas, sino formas para reclamar aquellos, y se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.

En efecto, debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por tal razón, el proceso en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso y al tener dicha naturaleza, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación inmediata.

En armonía con esta concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Este es el caso de las leyes

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procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos. 44 En ese sentido, nuestra conclusión es que evidentemente no existe un consenso en base a la doctrina y jurisprudencia comparada sobre la vigencia de aplicación de las leyes procesales, en el marco de los principios de irretroactividad y ultractividad, aunque ciertamente el Tribunal Constitucional se ha referido al tema en las sentencias previamente citadas, concluyendo que la norma procesal que debe aplicar es la vigente al momento de iniciar el recurso, aún se trate de una ley desfavorable al recurrente e inconstitucional, como la Ley 489-08, en favor de la seguridad jurídica, interpretando que se trata de una situación jurídica consolidada con derechos adquiridos.

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Los autos sobre costas judiciales y su vocación de título ejecutorio Ernesto Guzmán Alberto En materia Civil y Comercial suscitó mucho interés el tema de las costas y honorarios de los profesionales de la abogacía en ocasión del Auto No. 48-2013, del 09 de Julio del 2013, emitido por el Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia, ya que esta decisión en el caso in concreto indexó las partidas legales por el ajuste inflacionario en proporción a un incremento del 74.833%. La Ley No. 302, sobre Honorarios de los Abogados, establece que los emolumentos por labor rendida en el ejercicio de la profesión de la abogacía consisten en el monto mínimo fijado por dicha ley, la cual data del 18 de junio de 1964 y ligeramente modificada por la Ley No. 95-88, del 20 de noviembre de 1988.

El referido Auto emanó del ejercicio de las funciones oficiales del Dr. Mariano Germán Mejía, quien hasta hace poco dirigió el Máximo Tribunal del Poder Judicial. En su propia doctrina autoral (Vías de Ejecución, Tomo I, Segunda Edición, Santo Domingo, 1992, Pág.

266 y ss.) afirma que el auto de liquidación de costas y honorarios es un título ejecutorio administrativo, lo que nos parece una visión un tanto arriesgada conjugada con la indexación que impulsó, en el sentido de que validaría una vía ejecutiva con un título agenciado expeditamente y sin ninguna contradicción, lo que puede ser peligroso.

El Código de Procedimiento Civil (CPC) y la Ley No. 302 del 1964, sobre Honorarios de Abogados, rigen las costas judiciales y todo lo relativo a su liquidación. En esencia, se trata de un procedimiento de naturaleza graciosa, instruido por ante el Juez o Tribunal que dictó la sentencia que distrajo las costas a favor y provecho de los letrados que declararon en sus conclusiones de audiencia haberlas avanzado; no es ocioso el agotamiento de este procedimiento inaudita parte, ya que a la postre “se promoverá tasación y se expedirá el auto a nombre del abogado” (Art. 133 CPC).

Las costas son una sanción pecuniaria al sucumbiente, por lo tanto, constituyen sumas o montos de dinero que se tornan exigibles, pues el Art. 9, Párrafo I de la Ley No. 302 nos dice que: “La liquidación que intervenga será ejecutoria, tanto frente a la parte contraria, si sucumbe, como frente a su propio cliente, por sus honorarios y por los gastos que haya avanzado por cuenta de éste”. La condición es que su exigibilidad se produce: “(…) después que recaiga sentencia sobre el fondo que haya adquirido la fuerza de la cosa irrevocablemente juzgada” (Art. 130 CPC).

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En vista de todo lo anterior podemos afirmar que en el auto aprobatorio de una liquidación de costas y honorarios de abogados se identifican los siguientes elementos: una causa (crédito), los sujetos activos (acreedor) y pasivo (deudor). Al margen del criterio sostenido por el Dr. Germán Mejía, que controvertiremos más adelante, procede adentrarnos en el carácter de tal documento, si es un título puro y simple, o constituye un verdadero título ejecutorio que habilita una vía forzosa de ejecución como lo es el embargo ejecutivo, porque no discrepamos en cuanto a la certidumbre del crédito ni sobre la liquidez, aún en principio, pero su exigibilidad es cuestionable.

Conforme el Art. 551 del Código de Procedimiento Civil: “No podrá procederse a ningún embargo de bienes mobiliarios o inmobiliarios sino en virtud de un título ejecutorio y por cosas líquidas y ciertas” (Negritas nuestras). La Ley No. 834, del 15 de Julio de 1978, sobre Procedimiento Civil, preceptúa otras reglas complementarias relativas a las ejecuciones, por ejemplo, en los Arts. 113 y 117 se resalta que el carácter ejecutorio de una decisión es a condición de que sea inimpugnable o haya transcurrido el plazo de hacerlo sin haber sido atacada; precisamos la viabilidad de adoptar medidas conservatorias como ha dicho la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional: “Que de conformidad con las disposiciones del artículo 9, párrafo I, de la Ley número 302, sobre honorarios de los abogados, la liquidación que intervenga en ocasión de la aprobación del estado de los gastos y honorarios sometido por el beneficiario de una sentencia condenatoria en costas, tendrá un carácter ejecutorio tanto frente a la parte contraria, sí sucumbiere, como frente al propio cliente. Sin embargo, el título que genera la expedición de dicho auto sólo permite al acreedor trabar medidas conservatorias, pues no constituye un título ejecutorio definitivo e irrevocable hasta tanto no haya transcurrido el plazo de 10 días a partir de su notificación, sin que fuese objeto del recurso de impugnación contemplado en el artículo 11 de la referida ley; o en caso de que lo fuese, hasta tanto no interviniese decisión definitiva con respecto a dicho recurso.”45 Lo que es útil desarrollar aquí es la naturaleza y efectos de la impugnación en materia de costas y honorarios, de cara a un procedimiento de liquidación llevado sigilosamente, exento de contradicción y publicidad. La primera diferencia que tenemos con el criterio del Dr. Germán Mejía es al denominar “título ejecutorio administrativo” al auto 45 Sentencia No. 707/2015, del 15 de Julio del 2015, dictada por la Primera Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional.

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aprobatorio de costas, pues entendemos que al no tratarse de un asunto que atañe a los asuntos internos del órgano jurisdiccional (su gestión u organización), se enmarca en una actuación graciosa que por su naturaleza engendra, innegablemente, derechos u obligaciones a las partes envueltas.

En segundo lugar, es cuestionable el carácter definitivo o ejecutorio de estos Autos, toda vez que la Ley No. 302 en su Art. 11, establece: “Cuando haya motivos de queja respecto de una liquidación de honorarios o de gastos y honorarios, se recurrirá por medio de instancia al tribunal inmediato superior, pidiendo la reforma de la misma, dentro del plazo de diez (10) días a partir de la notificación. El recurrente, a pena de nulidad, deberá indicar las partidas que considere deban reducirse o suprimirse”. Este mecanismo instituido por la referida ley especial, es ajeno a las vías ordinarias y extraordinarias de recurso, distinción que es pertinente en razón de que la jurisprudencia reciente ha sido coherente al suprimir estas vías, ratificándolo así el Tribunal Constitucional (Sentencia No. TC/0124/17, del 15 de marzo de 2017).

Luego de un cambio jurisprudencial mediante Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2012, la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia ha mantenido el siguiente criterio: “Considerando, que la exclusión del recurso extraordinario de la casación en materia de impugnación de gastos y honorarios no configura una limitación a la garantía fundamental del derecho al recurso, ya que esa garantía queda cubierta cuando se interpone un recurso que asegure un examen integral de la decisión impugnada por ante un tribunal de superior jerarquía orgánica del cual emanó la decisión criticada, lo cual se satisface con la impugnación que se produce ante el tribunal inmediatamente superior contra el auto que liquida y aprueba un estado de gastos y honorarios, que en nuestro país es un recurso efectivo, en razón de que garantiza el examen integral de la decisión impugnada al permitir una revisión tanto fáctica como normativa del caso”.46 Si una vez aprobada la liquidación de costas y honorarios el Auto fuera un verdadero título ejecutorio no se garantizaría el derecho al recurso, o como dijo la Corte de Casación dominicana en la sentencia arriba citada, no se aseguraría un examen integral de la decisión aprobatoria, fáctica y normativamente hablando. El fundamento de constitucional es el debido proceso de ley previsto en el Art. 69 de la Carta Magna, que encuentra eco en la impugnación prevista por la Ley No. 302-64, ya que obtener inaudita parte un auto aprobatorio para proceder a una vía ejecutiva deja en indefensión total a la parte sucumbiente.

46 SCJ, 1ª Sala. Sentencia No. 87, del 18 de febrero de 2014.

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Conviene puntualizar que bajo la división de los recursos ordinarios es que subyacen los efectos suspensivo y devolutivo, de modo que habiéndose cerrado expresamente el ejercicio de estas vías recursivas podría aumentar los adeptos de la doctrina del Dr. Germán Mejía. Por su naturaleza debe asimilarse que la vía de la impugnación en materia de costas y honorarios tiene ambos efectos, toda vez que de lo contrario devendría en un recurso ineficaz, contrario al espíritu de la Constitución, la ley y la jurisprudencia; por eso la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, Primera Sala, abraza el criterio que sigue: “Que los autos que emiten los diversos tribunales concernientes a la aprobación de los estados de costas y honorarios solicitados por los profesionales del derecho luego de ejercer su ministerio no constituyen, en principio, título ejecutorio hasta tanto no se cumpla con las formalidades de su notificación a la parte contra quien se han solicitado y además haya transcurrido el plazo de los 10 días prescrito en el artículo 11 de la Ley 302 sobre honorario de los abogados, plazo dentro del cual la parte en perjuicio del cual ha sido emitido dicho auto puede ejercer la impugnación del mismo solicitando la supresión o variación de las partidas que considere inapropiadas o bien se atacar dicho auto por las irregularidades que pudiere contener”.47 En los principios rectores del proceso civil encontramos otra razón: el principio de la doble instancia o también denominado a la impugnación, según el cual: “Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses o derechos de una de las partes, o que sirva para impulsar el proceso y conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algún recurso contra él, para que se enmienden los errores o vicios que se haya incurrido. No puede concebirse la existencia de actos de decisión o impulsión que no sean impugnables”.48 Algunos colegas han entendido la redacción del Art. 9, Párr. I de la Ley No. 302, al prescribir que “la liquidación que intervenga será ejecutoria, tanto frente a la parte contraria, si sucumbe, como frente a su propio cliente”, atribuye un carácter de título ejecutorio a este documento. No compartimos esa opinión, pues a lo que la norma sí otorga ese carácter es a la decisión final en ocasión de la impugnación: “La decisión que 47 Sentencia No. 026-02-2016-SCIV-00279, del 31 de marzo del 2016, dictada por la Primera Sala de la Cámara de lo Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional.

48 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. 2ª edición. Ed. Temis, Bogotá (2009). Pág. 74.

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intervenga no será susceptible de ningún recurso ordinario ni extraordinario, será ejecutoria inmediatamente y tendrá la misma fuerza y valor que tienen el estado de honorarios y el estado de gastos y honorarios debidamente aprobados conforme al artículo 9” (Parte in fine del Art. 11 de la Ley No. 302).

Así las cosas, la liquidación de costas aprobada mediante un auto es un título provisional que puede ser objeto de recurso (impugnación), sin perjuicio de que ampare el ejercicio de las medidas conservatorias más factibles a discreción del acreedor. Siéndolo a título provisional no es susceptible sustentar vías ejecutivas, pues carecería de una condición esencial explicada por Giuseppe Chiovenda con claridad meridiana: “El título es definitivo, como se ha visto, en el más completo sentido de la palabra, cuando no está sometido a impugnaciones ni a un período de conocimiento posterior”.49 Es tanto así que la solicitud de aprobación de costas y honorarios pudiera estar afectada de prescripción extintiva, convirtiéndose en un arma peligrosa en manos de un litigante temerario que se conduce a través vías ejecutivas basándose en una liquidación extemporánea al tenor del Art. 2273 del Código Civil, ratificando la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte que la prescripción en esta materia son dos años bajo los siguientes supuestos: 1) que haya transcurrido determinado plazo y que el acreedor hubiere observado una actitud pasiva, absteniéndose de reclamar su derecho en la forma legal durante dicho plazo; y 2) el punto de partida del cómputo del plazo de prescripción es el momento en que la obligación es exigible, desde entonces comienza a correr el plazo de la prescripción” (Sentencia No. 448, del 28 de Marzo de 2018).

En consecuencia, por las justificaciones de índole constitucional y legal ha de entenderse que el auto que aprueba una liquidación de costas y honorarios de abogados no constituye, prima facie, un título ejecutorio, sino que tiene vocación de serlo, revistiéndose así cuando es definitivo. Los letrados debemos ser prudentes hasta en el cobro de nuestros emolumentos, diferenciando la oportunidad de las vías ejecutivas de las conservatorias, pues independientemente de la probable y eventual responsabilidad civil, el hecho de trabar un embargo ejecutivo valiéndose de una decisión que “no ha adquirido la autoridad y fuerza de la cosa irrevocablemente juzgada, como título ejecutorio” 50 , puede acarrear la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado.

49 CHIOVENDA, Giuseppe. Curso de Derecho Procesal Civil. 1ª Serie. Vol 6. Ed. Oxford University Press.

México (1999). Pág. 141.

50 SCJ, Tribunal Disciplinario. Sentencia No. 79, del 28 de Agosto de 2013.

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México (1999).

o

Sentencia No. TC/0124/17, del 15 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Constitucional de la República Dominicana.

o

Auto No. 48-2013, del 09 de Julio del 2013, dictado por el Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

o

Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2012, la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia.

o

Sentencia No. 87, del 18 de Febrero de 2014, dictada por la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia.

o

Sentencia No. 026-02-2016-SCIV-00279, del 31 de Marzo del 2016, dictada por la Primera Sala de la Cámara de lo Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional.

o

Sentencia No. 707/2015, del 15 de Julio del 2015, dictada por la Primera Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional.

o

Sentencia No. 79, del 28 de Agosto de 2013, dictada por la Suprema Corte de Justicia actuando como Tribunal Disciplinario.

o Sentencia No. 448, del 28 de Marzo de 2018, dictada por la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia.

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El principio de confianza legítima como protección para los administrados frente a las actuaciones de la Administración Pública Carmen Ureña Polanco La Administración como es de conocimiento es una organización pública que se encuentra al servicio de los particulares, trabajando en función de ellos con el objetivo de equilibrar los diversos intereses y derechos que convergen en la sociedad, para conseguir un fin ulterior que es el bienestar general. La misma, a consecuencia de las cargas que recaen sobre ella es la mayor consumidora de recursos y a su vez, es la encargada de hacer uso efectivo de ellos para hacer la correcta distribución entre todos los entes sociales sin distinción, en forma que cada quien sea partícipe de los beneficios y de las cargas públicas.

Se estima que su misión es servir los intereses generales dentro del marco de la objetividad y la legalidad, proveyendo de recursos a los particulares para cubrir las necesidades básicas cotidianas, acatando el rol de supervisora y normando cuando fuere necesario. Por lo que, para poder hacer correcta gestión de dichos recursos de la colectividad la Administración Pública ha sido dotada de una serie de potestades, prerrogativas o facultades como quiera llamárseles, a partir de las cuales adopta decisiones, por lo general de carácter unilateral, con fuerza jurídica vinculante suficiente para ser exigibles y ejecutorias inmediatamente.

Como solución jurídica eficiente y en el entendido de que la Administración Pública goza de exorbitancias y discrecionalidades no regladas en su totalidad por los textos normativos, se hace necesaria la aplicación de principios generales que permeen el ordenamiento jurídico y rompan con la hiper-producción normativa, que en su mayor parte, dificultan el acceso a la justicia y producen un desbalance en la relación de los particulares y el Estado.

Atendiendo a lo anterior, el principio de confianza legítima, de origen alemán, y objeto de nuestro estudio, ha permeado diversos ordenamientos jurídicos de índole internacional, contemplándose hoy en día como uno de los principios rectores de la Administración Pública en el Derecho Comunitario europeo. Surge como corolario de los principios de buena fe y seguridad jurídica, distinguiéndose de éstos por su objeto de protección que radica en las expectativas concluyentes generadas por la Administración para con un particular respecto a hechos en específico, en virtud de las cuales no puede

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hacer uso abusivo de sus potestades exorbitantes y revocar los actos contentivos de las mismas en forma arbitraria e intempestiva.

De manera que, el principio de confianza legítima nos sirve como contrapartida a la hegemónica posición de la Administración que, en muchas ocasiones deja desprovisto a los administrados de medios de defensa cuando procede a invalidar actos que le eran favorables y en virtud de los cuales realizaron una serie de inversiones y proyecciones que se vieron truncadas, causándoles perjuicios tanto patrimoniales como extrapatrimoniales.

Radica en “la expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro período, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación”51.

La Corte Constitucional colombiana al respecto, hace referencia a este principio instituyendo que “el administrado no es titular de un derecho adquirido, sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración” 52 . De lo cual se desprenden los supuestos básicos que sostienen la aplicación de este principio, comprendiendo: a) la expectativa; b) la actuación externa de la Administración que crea una relación con el administrado; y c) la previsibilidad afectada por el cambio abrupto de la norma o situación.

Asumiendo dicha posición, se enmarca su aplicabilidad y esfera de protección dentro del principio de buena fe, en cuanto a que se protege la buena voluntad y la convicción de exactitud de que ciertas condiciones regulativas se mantendrán. Por esto, se estima que no será sometido el administrado a situaciones gravosas salvo que exista una razón legítima y motivada o en su defecto una disposición constitucional que así lo disponga.

51 Corte Constitucional colombiana, sentencia T-308/11 disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-308-11.htm //. Consultada el sábado 11 de mayo de 2013, 9:09 a.m.

52 Corte Constitucional Colombiana, sentencia T-308/11 disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-308-11.htm //. Consultada el sábado 11 de mayo de 2013, 9:09 a.m.

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A los efectos, comprobada la existencia de una razón de interés general para el cambio de decisión por parte de la Administración, este principio pierde su efecto, puesto que prima lo general sobre lo particular. En tanto que, las causas de interés general se sobreponen a los alegatos de los administrados como parte del “contrato social” y la participación colectiva en las cargas del Estado. El derecho en sí mismo tiene una función social y por ello a cada quien le corresponde soportar las cargas de la vida en sociedad.

Otro punto importante que restringe el uso del citado principio, es la existencia de medidas transitorias, que no son más que disposiciones provisionales que, antes de que cobre eficacia la norma modificada, sirven como mecanismos de adecuación para los sujetos vinculados a la misma. En ese aspecto, una vez la Administración haga uso de dichas disposiciones de control y previsión del daño, deja de sucumbir su responsabilidad puesto que ha brindado los medios y recursos para que el cambio no se produzca en forma brusca y/o inesperada.

Es por ello que “se considera infringida la confianza legítima cuando la medida normativa tomada es legal, pero hasta tal punto desestabilizadora que rompe los límites razonables en las relaciones entre la Administración y los administrados.” 53 La razonabilidad en cuanto a la creación e implementación de la norma funge como eje fundamental para la configuración de este principio.

Por lo precedente se hace ineludible precisar bajo qué criterios se sientan las bases de la confianza legítima, pues, así como no toda vulneración de la confianza implica un daño patrimonial indemnizable, de igual forma no toda expectativa o acto de la Administración va a ser digno de protección. A continuación, expondremos los supuestos que dan lugar a la configuración de la confianza, los cuales son de naturaleza objetiva y no subjetiva con la finalidad de que este principio “no sirva de comodín a los litigantes del derecho”54, veamos: a) Existencia de una relación jurídica: Debe mediar una relación entre el administrado y la Administración que genere una situación dentro del marco del Derecho Administrativo, porque “lo que importa son las conductas significantes en el desarrollo de la correspondiente relación y de las que, por ello, quepa extraer 53 GARCÍA MACHO, Ricardo, “Contenido y límites del principio de la confianza legítima: estudio sistemático en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”. Revista española de Derecho Administrativo (REDA) Núm. 56. 1987. Pág. 566 54 VIANA CLEVES, María José. El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano.

Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. 2007. Pág. 174

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consecuencias jurídicas en el plano de los referidos derechos e intereses precisamente desde la óptica de la confianza legítima”55. b) Existencia de una palabra dada: Esta presupone una serie de criterios objetivos a los cuales deberá ajustarse la palabra de la Administración para poder determinar si operaron o no elementos que dieron cabida a la confianza. Entre ellos, (I) la presencia de una palabra dada y (II) la no vigencia temporal: • Que el comportamiento tenga una existencia cierta en el ordenamiento jurídico, es decir, que el comportamiento de la Administración respecto al caso en específico haya devenido de algún texto legislativo, un ejemplo de esto serían los reglamentos contentivos de situaciones favorables para los administrados.

• La existencia cierta presupone que la confianza generada se encuentre en textos constitucionales, legales, reglamentarios o actos administrativos, que está demás decir que deben ser válidos y de carácter eficaz.

• Que no tenga una vigencia temporal: La norma por la cual se ve amparada la confianza debe tener perdurabilidad en el tiempo, es decir, no puede tratarse de una norma provisional, ni tampoco puede esperarse consolidar la confianza sobre una legislación que haya sobrepasado su tiempo de vigencia.

• Que exista identidad entre los destinatarios: Indica que para que se consolide la confianza es necesario que al administrado que se le haya emitido el acto previo sea el destinatario del acto posterior, es decir, no puedo alegar protección sobre actos que no iban dirigidos a mi sector en específico. c) Confirmación de la palabra o comportamientos con actos posteriores armónicos y coherentes: Presupone el arraigo, el fortalecimiento de la palabra dada, a partir de una serie de conductas posteriores por parte de la Administración.

55 MOLINA NAVARRETE, C.” La tutela de la confianza legítima como principio de ordenación jurídica de las pensiones públicas”, Pensiones sociales. Problemas y alternativas. IX. Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Núm.18. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Colección Seguridad Social. Madrid, España. 1999. Pág. 292

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d) Actuación diligente del interesado: “El principio de confianza legítima solo puede aplicarse a la luz de la actitud de los interesados”56, de allí se desprende que, no se le reconoce la confianza a un administrado que haya actuado en forma negligente o imprudente, es decir, que no se haya diligenciado lo suficiente para adquirir las informaciones de lugar. e) La consolidación de la confianza legítima debe probarse: Esto implica que, quien alega la confianza debe sustentar su pretensión, ya que no es factible para el Estado proteger todas las solicitudes hechas por los particulares, sino aquellas que indudablemente evidencien una concretización de elementos esenciales y contundentes que deban ser protegidas.

Por su parte, la Ley de Procedimiento alemana de 1976, estableció a su vez, los casos en que este principio no podía ser invocado, tales como: 1.

“Obtuvo el acto administrativo mediante engaño doloso, amenaza o corrupción; 2.

Obtuvo el dictado del acto administrativo por indicaciones que eran incorrectas en aspectos esenciales o que eran incompletas.

3.

Conocía la ilicitud del acto administrativo o no la conocía por negligencia grave”57.

En síntesis, “la confianza resulta protegible, cuando el interesado ha consumido la prestación reconocida o ha tomado una disposición de contenido patrimonial, que no puede anular o que sólo puede hacerlo bajo desventajas irrazonables”58.

En la República Dominicana este principio puede verificarse de manera implícita en la Constitución dominicana en su artículo 110 sobre irretroactividad de la ley cuando establece que “La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica 56 MORENO GONZALEZ, s. El principio de seguridad jurídica en el derecho comunitario”, disponible en: www.uclm.es de CIEF Cursos de Ponencia. Consultado el 14 de junio de 2013, 5:11 p.m.

57 Art. 48 parte primera, párrafo 2,2 acápite 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976.

58 MILLAR SILVA, Javier. Minuta “Influencia y recepción del principio de protección de la confianza legítima en el Derecho administrativo chileno”. Año 2012. Pág. 2. Disponible: http://www.jornadasdederechopublico2012.pucv.cl/recibidos/Millar,%20Javier%20(UACh).pdf.

Consultada el sábado 19 de mayo de 2013, 10:09 a.m.

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derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior” 59 .

(Subrayado nuestro) Asimismo, la Ley Monetaria y Financiera Núm. 183-02, en su artículo 4 literal E sobre los principios procedimentales de la Administración monetaria y financiera, al contemplar la “legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, motivación de los actos que restrinjan la esfera jurídica de los interesados, jerarquía normativa, eficacia, razonabilidad, economía, transparencia, celeridad, preclusión de plazos, publicidad y debido proceso”60.

Sin embargo, es con la Ley Núm. 107-13, de Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo”, que se asienta esta figura en el país, como parte del desarrollo de los procesos administrativos. Se encuentra contemplado en el artículo numeral 15 de la referida ley, en el acápite de los principios de la actuación administrativa, disponiendo que el principio de la confianza legítima implica que “la actuación administrativa será respetuosa con las expectativas que razonablemente haya generado la propia Administración en el pasado”61.

Además el numeral 8 de ese mismo artículo, establece los principios de seguridad jurídica, previsibilidad y certeza normativa, los cuales presuponen que “la Administración se somete al derecho vigente en cada momento, sin que pueda variar arbitrariamente sus actuaciones” 62 , deduciéndose de esto que, en forma implícita también se proteja la confianza pues el administrado tomando en cuenta factores externos prevé la conducta de la administración y de conformidad con ella realiza sus actos de cotidianidad.

No puede negarse, sin duda, que en un Estado Social, Democrático y de Derecho el resguardo de los derechos e intereses de los particulares son pilares fundamentales, de donde se supera la noción existente de perjuicio abordada en la época medieval, en la que el particular estaba obligado, aún en forma antijurídica, a soportar todas las cargas de la vida en sociedad sin mediar ningún tipo de indemnización.

59 Art. 110, Constitución dominicana de 2010 60 Art. 4 literal E, Ley Núm. 183-02 que instituye el Sistema Monetario y Financiero.

61 Art. 3 numeral 15 del Proyecto de Ley de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.

62 Art. 3 numeral 8 Ley Núm. 107-13, sobre los Derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.

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El principio de confianza legítima es un arma de especial cuidado y estudio que establece condicionamientos y restricciones eficaces a los fines de disminuir las exorbitancias contenidas en el ámbito público utilizadas a desmedro. En palabras de la profesora María José Viena Cleves, la Administración Pública es la “garante principal de la efectividad de los principios constitucionales, condicionando la existencia de responsabilidad a cargo del Estado a la presencia de dos elementos: el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo al Estado”.

Por consiguiente, la Administración Pública devenga una doble función o mejor dicho, una doble vertiente de actuación; por una parte, se le exige una conducta activa, en la que su papel primordial, en adición a su papel de garante, es la protección de los principios generales del Derecho, respondiendo las demandas sociales que tienen un carácter dinámico y mutable (debe evitar la petrificación normativa). Y por el otro lado, se impone el deber de privación o abstención de tomar cualquier medida tendente a la vulneración de derechos y/o expectativas legítimas de forma arbitraria.

Finalmente, se impone el deber de coherencia en la concatenación de actuaciones, devolviéndole a los administrados la seguridad en su Administración, e incentivándoles a realizar inversiones a corto, mediano y largo plazo por su proyecto Nación.

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¿Es todavía la Prisión Preventiva una medida excepcional?

Francisco Álvarez Martínez La naturaleza estrictamente excepcional de la Prisión Preventiva fue diluida cuando el artículo 234 de la Ley 76-02 fue modificado por la Ley 10-15, la cual no sólo agregó nuevos márgenes de aplicabilidad, sino que eliminó barreras gramaticales que, en conjunto, hacen maleable la posibilidad de imposición de esta medida de coerción.

Intentaremos identificar la razón principal por la que la prisión preventiva, que fue en algún momento una medida reservada para casos excepcionales, socialmente se ha visto deconstruida hasta hacerla prácticamente lo que, según su naturaleza, no debe ser: un reproche judicial sin condena.

No es casualidad que la presunción de inocencia se enmarque en un estado jurídico, ya que es un derecho fundamental generalmente constitucionalizado en todo el mundo. Por esto, la presunción de inocencia es desarrollo directo del estado de inocencia, en su concepción de derecho natural, transformando la presunción en la expresión procesal (legal) de este estado.

En materia penal es necesario que la sentencia construya jurídicamente la responsabilidad del imputado, ya que la presunción de inocencia es, técnicamente, una ventaja procesal a su favor. Como dicen Méndez y Llovet en su obra “El sistema procesal español”, es una especie de coraza protectora que desplaza la carga de luchar contra ella a las partes que ejercen la acusación. Apoya este criterio el libreto “Garantías del debido proceso”, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la línea de que, por ello, el que acusa debe probar la responsabilidad y no el que se defiende; en este sentido, el acusado no tiene el deber de demostrar o probar su inocencia; de acuerdo con el viejo aforismo jurídico, incumbe probar al que afirma y no al que niega.

Javier Llobert Rodríguez ha sido uno de los autores más consistentes en la discusión de estos temas, ya que desde que terminó su tesis Doctoral de mano del Profesor Albin Eser ha estado produciendo estudios sobre la prisión preventiva. Su criterio se ha mantenido en la línea de que las medidas de coerción en el proceso penal no pueden tener el carácter de una pena anticipada. También es un abanderado de estas deben ser de carácter procesal, y no fines propios de las penas.

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El autor expone de manera magistral estos criterios en su obra “Derecho Procesal Penal: Garantías Procesales”, donde apoyado en el Dr. José Cafferata Nores, ratifica que la característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar, de modo que sólo pueden mantenerse mientras persistan las condiciones que les dieron origen, y de allí la importancia de que deben ser claramente establecidas por ley, y tener un carácter excepcional, no pudiendo su aplicación ser desproporcionada a la pena o medida de seguridad que se podría aplicar.

Es por todo esto que necesariamente se debe aplicar la interpretación más restrictiva posible a las disposiciones legales que coarten la libertad personal, lo que significa que la aplicación de las normas en relación con ésta debe hacerse solamente en los supuestos referidos expresamente por la norma, no admitiéndose la interpretación extensiva ni la aplicación analógica.

No es tema de discusión, entonces, que el estado de inocencia prima ante cualquier accionar adverso al individuo, y que, de todo el plantel de medidas de coerción, la prisión preventiva debe ser la más excepcional y celosamente guardada. Veamos, entonces, el artículo 234 de nuestra normativa procesal penal, adentrándonos inmediatamente al tema en discusión, por lo que lo colocaremos en dos versiones, antes de la modificación del año 2015, y posterior a ésta. Aclaramos dejamos fuera el segundo párrafo, por ser irrelevante a la discusión actual. Veamos: Artículo 234 según la Ley 76-02: “Prisión Preventiva. Además de las circunstancias generales exigibles para la imposición de las medidas de coerción, la prisión preventiva solo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado mediante la imposición de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona.”

Artículo 234 según la Ley 10-15: “Prisión preventiva. Además de las circunstancias generales exigibles para la imposición de las medidas de coerción, la prisión preventiva [solo] es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado mediante la imposición de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona, para evitar la destrucción de prueba relevante para la investigación, y cuando la libertad del imputado pueda constituir una amenaza para la sociedad, la víctima o sus familiares, o los testigos del proceso.”

Lo primero que salta a la vista es que el legislador del 2015 decidió eliminar el “solo”, que cumplía un rol sumamente importante, ya que indicaba que la prisión preventiva solamente podía ser considerada cuando no se pueda cumplir el mismo objetivo con otra

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medida. Es fácil identificar que ese adverbio era un muro de contención jurídicoprocesal a la imposición de la prisión preventiva, ya que, si los actores procesales no lograban probar la ineficacia absoluta del menú de medidas de coerción, no podían acceder a la más gravosa.

Pero, siguiendo con la lectura del artículo 234, el legislador agregó unas líneas que completan, conjugándolo con la supresión del “solo”, la aparente intención de despojar de su carácter excepcional a esta medida.

El Senado, al recibir la propuesta legislativa, produjo una redacción alterna a la propuesta que eliminaba todo lo que está después de “para evitar la destrucción de prueba relevante para la investigación”, lo que quizás también hubiese sido sabio, en caso de no pretender profundizar en las causales de imposición según estas variables.

Y es que hasta el año 2015 la prisión preventiva solo buscaba evitar que el imputado se sustraiga del proceso, pero el legislador agregó que también aplica dicha medida “para evitar la destrucción de prueba relevante para la investigación, y cuando la libertad del imputado pueda constituir una amenaza para la sociedad, la víctima o sus familiares, o los testigos del proceso”.

Es decir, se hace parte del ADN del artículo original el hecho de que ahora, no solo se busca mantener físicamente al imputado vinculado al proceso, sino que se protegen las pruebas, los actores y hasta la sociedad con la reclusión preventiva de un imputado.

Esta solución, que no fue una genialidad del legislador dominicano, ha sido plasmada en muchas otras legislaciones a nivel mundial. Tampoco fue una cosecha local que la prisión preventiva se habilite cuando se pretenda proteger una prueba o a un actor del proceso.

La diferencia entre nuestra legislación y estas otras tantas es que, de manera simplista, el legislador dominicano dejó incompleta la modificación, y para asistirnos, veamos el articulado de la legislación homologa en Honduras.

En Honduras, y aclaramos no tomamos en cuenta los comentarios o novedades discutidas por el CEJA por no considerarlo relevante, los artículos referentes son el 178, que trata la prisión preventiva, el 179 y el 180, que expanden sobre lo necesario.

Transcribiremos y luego comentaremos.

“Artículo 178. De la prisión preventiva. Por prisión preventiva se entenderá la privación de libertad que se produzca, durante el proceso, en cumplimiento de la orden emitida por el

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órgano jurisdiccional competente, hasta que la sentencia definitiva adquiera el carácter firme.

Para ordenar la prisión preventiva, deberá concurrir alguna de las circunstancias siguientes: 1) Peligro de fuga del imputado; 2) La posible obstrucción de la investigación por parte del imputado; 3) Riesgo fundado de que el imputado se reintegre a la organización delictiva a la que hay sospecha que pertenece y, utilice los medios que ella le brinde la que hay sospecha que pertenece y, utilice los medios que ella le brinde para entorpecer la investigación o facilitar la fuga de otros imputados; y 4) Riesgo fundado de que el imputado atente o ejecute actos de represalia en contra del acusador o denunciante.

En la resolución que ordene la prisión preventiva, se deberá consignar expresamente la causa o causas en que se funde, así como los indicios resultantes de las actuaciones practicadas, que se hayan tenido en cuenta para acordarla.”

“Artículo 180. Peligro de obstrucción. Para decidir acerca del peligro de obstrucción de la investigación, se tendrá en cuenta todo indicio racional del cual se infiera que el imputado: 1) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará la prueba o pruebas existentes, relacionadas con el delito; 2) Influirá en los demás imputados o en los testigos o peritos, para que informen falsamente sobre lo que saben o para que se comporten de manera desleal o reticente; y 3)Forzará o inducirá a otros interesados a observar los comportamientos previstos en el numeral anterior.

Los motivos precedentes solo servirán de fundamento para la prisión preventiva del imputado, hasta la conclusión del debate.”

Aunque son preceptos parecidos a los estipulados en nuestro código, la diferencia es que es el mismo legislador que le da al juzgador las herramientas claras para aplicar, en cada caso, según la naturaleza de la medida. Por eso vemos que, por un lado, en el artículo 178, homólogo de nuestro 234, se especifica que "se deberá consignar expresamente la causa o causas en que se funde, así como los indicios resultantes de las actuaciones

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practicadas", es decir, hay que hacer una labor de redacción y concatenación importante de manos del juzgador.

Pero siguiendo con el artículo 179, vemos que se evalúa desde circunstancias personales, afectivas y patrimoniales, tomando en cuenta incluso su actitud (lo que crea otra discusión que no abordaremos en este momento, de qué ocurre con la solicitud de prisión preventiva cuando el imputado voluntariamente se entrega a las autoridades).

Y, finalmente, el artículo 180, que es el que se encuentra olímpicamente ausente en nuestro ordenamiento. Este artículo, de vital importancia para la adición del legislador del 2015, le indica al juez todo lo que debe tomar en cuenta, de manera estricta por las reglas de interpretación que ya hemos tocado, para nutrirse de esta causal al momento de aplicar una medida restrictiva como la prisión preventiva. Y, al final, indica que, si una de estas causales son las que se utilizan para imponer la medida, ésta va a cesar automáticamente cerrados los debates, otra omisión relevante.

Pensamos, como indicamos en el resumen, que la razón de esta omisión (y la modificación en sí) es parte de una política sutil promovida – quizás – desde el Poder Judicial, y para esto estudiar esta posibilidad nos transportamos al año 2010, cuando todavía se mantenía vigente el artículo 234 de la Ley 76-02, y la Suprema Corte de Justicia emitió su Resolución 58-2010, descrita por el Poder Judicial como “criterios que los jueces deben tomar en consideración para la imposición o variación de la medida de coerción prisión preventiva”.

Esta resolución, cinco años antes de la modificación y como respuesta rápida a una realidad judicial que se venía verificando en nuestros Tribunales, exponía que “en adición a los elementos anteriormente citados que sirven de base para evaluar el peligro de fuga, los jueces deben tener en consideración el hecho comprobado de que el imputado forma parte de manera asociada de un grupo criminal, o si en caso de recibir su libertad se pondría en juego la seguridad de la sociedad o la posible obstrucción a la investigación judicial, o si existe la presunción de que el imputado se reintegre, una vez puesto en libertad, a la organización delictiva a la cual se sospecha pertenece y utilice los medios que ella le brinde para entorpecer la investigación o facilitar la fuga de otros imputados, o que destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba, o el hecho fundado de que el imputado podría atentar o ejecutar actos de represalia en contra del acusador o denunciante”.

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Y es que el vacío claramente existente en la modificación del 2015 también se nota desde que la política criminal del Poder Judicial fue expresamente planteada en la anteriormente mencionada resolución, por lo que entendemos ha sido deliberado, dejando de lado las garantías comúnmente requeridas para este tipo de variaciones en la naturaleza de medidas como la que se estudia.

La Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), vía su entonces vicepresidente ejecutivo, el Dr. Servio Tulio Castaños, remitió sus consideraciones sobre esta novedad legislativa, reconociendo que el proyecto “representa una combinación de avances y retrocesos”, haciendo hincapié en que “nos parece que en el proyecto la medida de coerción pierde así su función cautelar para convertirse en pena anticipada ya que se establece como causal de prisión preventiva el hecho de que la libertad del imputado pueda constituir una amenaza para la sociedad. Es de lugar resaltar que la función que se le estaría asignando en este caso a la prisión preventiva es de prevención general y por tanto la disposición indicada vulneraría el principio de presunción de inocencia”, advertencia que es prácticamente la que aquí, luego de consumada, se denuncia.

Extraído de la genial obra del Profesor Balcácer, el peligro de obstaculización debe ser deducido, al igual que el peligro de fuga, de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización. Contrario a lo que ocurre en la práctica, no debería justificar el dictado de la prisión preventiva el simple hecho de que las investigaciones no hayan concluido, o que uno de los imputados permanezca en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o no hayan declarado.

Igualmente tiene tracción el argumento en contra, basado en que el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta (en teoría) con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad.

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Pero, independientemente del criterio que se procure adoptar, si el legislador pretendía positivizar lo que ya estaba dictado en normas internas del Poder Judicial, debía aportar herramientas adicionales, igualmente codificadas, para que la prisión preventiva no pueda ser prostituida y, en consecuencia, se volviese un paño tibio para los clamores sociales, sin tener en cuenta lo traumático de esto para el proceso penal y el mar de derechos que le afectan.

Entendemos, expuesto nuestro punto, que para evitar que se siga quebrantando el estado de inocencia, se debe crear una formula legislativa adicional que pueda aportar elementos objetivos de evaluación. Sin esto, debemos dejar de considerar tal medida como excepcional, pues el ámbito de aplicación es generalmente amplio.

Bibliografía consultada y/o citada: o o o o o o o o o o o

“Código Procesal Penal anotado”, Carlos Balcácer.

“Introducción al Derecho Procesal Penal”, Alberto M. Binder.

“Derecho Procesal Penal. II. Garantías procesales. Primera Parte”, Javier Llobet Rodriguez.

"El debido proceso en la Constitución", Alberto Wray.

“Principios Constitucionales del Proceso Penal”, Julio Guevara P. “Derecho Procesal Penal: Garantías Procesales”, Dr. José Cafferata Nores.

“La presunción de inocencia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, Pedro Carballo Armas.

“Elementos de Derecho Procesal Penal”, Eugenio Florián.

“El Sistema Procesal Español”, Ramos Méndez.

“Las garantías del debido proceso”, Julissa Mantilla y Fabian Novak. “¿Qué protege el Derecho Penal: ¿Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” Günther, Jacobs.

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Desmitificando la contratación pública: una breve aproximación Babaji Cruz Peñaló A menudo escucho colegas que trabajan tanto en la Administración Pública como fuera de ella, hablar de contratación pública, específicamente de la ley de compras y los males que consideran que tiene, cada uno desde su perspectiva. No obstante, la naturaleza de este artículo es promover un desmonte gradual de esa percepción individualista de la contratación pública, a través de una descripción de su funcionamiento en la actualidad.

Este fenómeno, si se quiere, constituye un organismo vivo que se interconecta con múltiples sistemas, y conjuntamente representan el funcionamiento de las compras en el país, sin poder analizar propiamente el sistema si no tomamos en cuenta todos los elementos que lo componen (o afectan).

Contratación pública es la adquisición de bienes, servicios y obras por parte de los órganos y entes de la Administración Pública, cuya finalidad principal es satisfacer el interés general y las necesidades de sus usuarios o beneficiarios, es decir de la ciudadanía en general. Para la Organización Mundial del Comercio, las compras públicas representan entre un 10% a un 15% del Producto Interno Bruto (PIB) de las economías de los países, lo que supone un considerable e importante mercado, relevante no solo a nivel nacional sino también en el ámbito internacional. En la República Dominicana, las compras durante los últimos años han representado alrededor de un 30% del Presupuesto Nacional, alcanzando cerca de los USD$10,000 MM de dólares. En términos mercantilistas, lo anterior representa el denominado “mercado público”.

Para hablar de compras públicas, debemos de tomar en consideración múltiples factores como en la planificación y ejecución de los procesos; la incidencia de sistemas externos como el presupuestario y los aspectos vinculados a la tesorería; y también elementos de índole normativo. La percepción individualista de las compras públicas nos traza una premisa: el proceso de contratación pública es uno en sí mismo y en su normativa; y esto, no puede estar más alejado de la realidad.

En la vida real, el ciclo de vida de la contratación pública se extiende mucho más allá de la propia ley de compras y su reglamentación. Iniciando con los aspectos normativos, la Ley Núm. 340-06 sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones (en lo adelante “la Ley de Compras”), modificada por la Ley Núm. 449-06, es la que rige las compras dominicanas, conjuntamente con su Reglamento de Aplicación

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aprobado mediante el Decreto Núm. 543-12 (en lo adelante “el Reglamento”). Para la correcta utilización de la normativa referida debemos también observar otras normas vinculadas como la Ley Núm. 107-13 sobre derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento administrativo y la Ley Núm. 24712 Orgánica de la Administración Pública, así como otras vinculadas que trazan las pautas sobre regímenes especiales para micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) y también la propia Estrategia Nacional de Desarrollo, todas sobre la base de las disposiciones de la Constitución Dominicana. A lo anterior se agregan un sin número de decretos, políticas, normas, manuales y procedimientos, cuya finalidad es regir o complementar la manera en la que opera la contratación pública en el país.

Es importante destacar el funcionamiento de las compras públicas en la República Dominicana. La Ley de Compras dispone que el sistema se organiza en función de dos criterios: 1) la centralización normativa y 2) la descentralización operativa. Traduciendo del español al español, el primer criterio supone que las políticas y normas, adicionales a las leyes y reglamentos sobre la materia, se concentran en un único organismo: el Órgano Rector de las compras públicas, responsable de la emisión y difusión de esas disposiciones. El segundo criterio, y con el cual se marca un cambio trascendental del modelo dominicano previo a la Ley de Compras, se establece que cada institución es la responsable de la planificación, coordinación y ejecución de la totalidad del proceso de contratación, otorgándole independencia para realizar sus adquisiciones, no obstante, su actuación se encuentra sujeta a los controles establecidos por la normativa.

Por su parte, el Reglamento de la Ley de Compras establece que las etapas obligatorias en los procesos de contratación pública son: a) Planificación, b) Preparación, c) Convocatoria, d) Instrucciones a oferentes, e) Presentación y apertura de ofertas, f) Adjudicación, g) Perfeccionamiento del contrato, h) Gerenciamiento del contrato y por último i) Pago. Si bien estas etapas, en razón del criterio de descentralización operativa, son atribución de las instituciones contratantes, no depende exclusivamente de ellas su ejecución.

Finalizada la planificación y la preparación por la institución contratante, que involucra varias áreas internas, para poder realizar la convocatoria debe generarse el llamado “Certificado de apropiación presupuestaria”, que constituye “el compromiso” institucional para reservar en su presupuesto el estimado de lo que costaría esa contratación. Esta certificación es un requisito obligatorio para iniciar un procedimiento, tanto por la Ley de Compras como de su Reglamento, pero más reciente

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por las disposiciones del Decreto Núm. 15-17 cuya finalidad principal es promover la transparencia y un mínimo de seguridad para los proveedores de que se les pagará.

Ahora bien, esa certificación se genera utilizando un sistema de naturaleza financiera empleado por las instituciones centralizadas, y que a su vez se interconecta con los sistemas de la Dirección General de Presupuesto, teniendo que la institución contratante confirmar su disponibilidad de fondos y emitir por el sistema la certificación. Este proceso puede dejar de parecer sencillo en el momento en que una institución advierta que no posee fondos en determinada cuenta presupuestaria, debiendo solicitar una modificación. Es importante resaltar que, durante el proceso de solicitud, modificación y emisión, no hay forma de que la institución pueda continuar adelante, pudiendo únicamente esperar que todo fluya sin contratiempos. Además, como podrán estar pensando, ya no es responsabilidad única del área de compras a lo interno de la institución, sino que también interviene el área financiera, complejizando este constantemente debatido proceso de contratación pública.

Pero el idilio no termina ahí, luego de que la institución contratante selecciona al o los proveedores adjudicados (los que cumplieron con las condiciones del proceso y superaron las evaluaciones), y previo a la confección del contrato, deben volver al antes citado sistema financiero para en esta ocasión generar el “Certificado de disponibilidad de cuota para comprometer”, que no es más que el compromiso y reserva presupuestaria que hace la institución para decir a esos proveedores “que su dinero está asegurado”, mandatorio por igual según el Decreto Núm. 15-17 precedentemente descrito.

Superada esta fase, ya los bienes, servicios u obras han sido adjudicados, fue elaborado el contrato (cuando corresponde) ¿y ahora qué?, pues es tiempo de interactuar con otro sistema, esta vez compartido con la Contraloría General de la República. En este sistema se cargan todos los contratos elaborados por las instituciones contratantes para fines de que sean registrados en esa institución y emita una certificación. Básicamente es un procedimiento cuya finalidad es supervisar que cada expediente tiene la debida documentación requerida por la norma, y otorga una certificación que al final es indispensable para poder realizar los pagos, pero supone una caja de sorpresas que en las instituciones no se logra descifrar del todo aún.

En la etapa del gerenciamiento de contrato, entendiendo por contrato no solo ese documento propiamente dicho, sino también cualquier orden de compras o de servicios que genere obligaciones; se espera que la institución que contrató reciba los bienes, servicios u obras de que se trata, según las características que inicialmente fueron

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descritas, para luego –o en algunos casos durante la ejecución misma- pasar a la etapa de pago en donde se agota otro proceso a lo interno de las instituciones.

Si bien la Ley de Compras es de aplicación tanto para gobierno central; instituciones descentralizadas y autónomas (financieras o no); instituciones públicas de la seguridad social; ayuntamientos; y empresas públicas financieras y no financieras; todo lo anterior expuesto puede variar atendiendo a si la institución posee autonomía presupuestaria o no, pero en honor a la justicia, sólo digamos que las complicaciones que podrían tener cada una de las instituciones solamente varían, no desaparecen.

Finalmente, he querido realizar todo este recorrido para conceptualizar que las compras y contrataciones públicas, no son tan simples como parecen, y es de esperarse, porque sobre lo que trata esta historia es de recursos económicos e intereses.

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Sentencias Manipulativas: ¿Instrumento al servicio de la Supremacía Constitucional o mecanismo de usurpación de las funciones del legislador?

Eudis Cabrera Reyes Con la proclamación de la Constitución Dominicana de 2010, se ha dado inicio a un proceso de inserción del Derecho Dominicano, en los postulados del nuevo orden jurídico-constitucional imperante en la actualidad, tal fenómeno jurídico, que no puede ser analizado como un evento al margen del presente contexto social, político y económico, y que sin lugar dudas, ha estado condicionado por sucesos históricos y geopolíticos, acaecidos desde la segunda mitad del siglo pasado, ha provocado todo un cambio trascendental de la estructura dogmatica y filosófica de nuestro Derecho tradicionalmente marcado por el positivismo jurídico. Como corolario de lo anteriormente expuesto, la República Dominicana se ha sumergido en un torrente dogmático constitucional comúnmente conocido como postpositvismo jurídico o como también se conoce en stricto sensu, Neoconstitucionalismo.

De este fenómeno, ha emergido un abanico de instituciones cuya raigambre es eminentemente pretoriana, es decir, producto de la invención de las Jurisdicciones Constitucionales, como es el caso de las llamadas sentencias manipulativas, éstas sentencias, son la consecuencia lógica de la dilatada actividad jurisprudencial de las Cortes Constitucionales Europeas, en especial del Tribunal Constitucional Italiano, estamos frente a una Sentencia Manipulativa, cuando en ocasión del control concentrado de la Constitucionalidad, una Jurisdicción determinada (sea Corte Suprema o Tribunal Constitucional), advierte la inconstitucionalidad de una norma (por lo general una ley), y al constatar dicho vicio, para evitar la nulidad absoluta (erga omnes) del enunciado impugnado, procura la redefinición interpretativa de dicho enunciado, a través de la potestatum correctionem y la potestatum moderarum, de la clasificación de las sentencias manipulativas, se desprenden dos tipologías importantes (no obstante a que existen otras dentro del grupo de sentencias manipulativas, nos concentramos exclusivamente en las siguientes): Las sentencias aditivas, las cuales consisten en añadir sustanciación normativa a la disposición objeto de la acción en inconstitucionalidad; así también como las sentencias reductoras, que no hacen más que suprimir contendido normativo a la enunciación. Es importante aclarar, que cuando se plantea la posibilidad de adherir o reducir contenido

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normativo de una disposición legal, no nos referimos a una modificación material de la legislación impugnada, sino más bien, a una rectificación de la forma a partir de la cual debe de interpretarse dicho enunciado en lo adelante, es decir, la ley permanece intacta en cuanto a la letra, lo que es modificado es la concepción nomofiláctica con que posteriormente por el efecto vinculante del precedente, deberá de entenderse de dicha enunciación.

Nótese de lo anteriormente reseñado, el intento de deslindar los conceptos de disposición normativa y norma jurídica, puesto que ésta diferenciación, resulta una inferencia necesaria para poder concebir el cometido teleológico de la jurisprudencia constitucional comparada respecto de las sentencias manipulativas, sobre tal cuestión, diversos juristas como el profesor Riccardo Guastini plantean la distinción, en el hecho de que la disposición normativa, no es más que el conjunto de reglas enunciativas redactadas y aprobadas por el legislador; mientras que la norma jurídica, es la misma regla enunciativa sometida a la interpretación del operador judicial, que al ser en el caso del operador del control concentrado, una Corte Suprema o Tribunal Constitucional, irradia a los demás estamentos jurisdiccionales su concepción.

Sobre las sentencias manipulativas, el profesor Cesar Landa Arroyo, ex-presidente del Tribunal Constitucional Peruano en su texto: “Las Sentencias Atípicas en la Jurisdicción Constitucional Latinoamericana” (Pág. 609), se rehúsa a definir estas sentencias como manipulativas, a las que más bien califica como sentencias interpretativas-normativas.

Por otro lado, el profesor y jurista argentino Néstor Pedro Sagüés, las cataloga de sentencias mutativas, atribuyéndole un cometido monogenético, es decir, con la finalidad de producir contenido normativo.

De un análisis exploratorio de la Jurisprudencia Constitucional Dominicana, nos encontramos con la sentencia TC/0176/16, de fecha 12 de mayo del 2016, en la cual con ocasión de una acción directa de inconstitucionalidad, nuestro Tribunal Constitucional, al acoger dicha acción en la que entendió que el estatuto de inembargabilidad del que están dotadas las entidades públicas, no constituía un carácter absoluto, y que tenía que ser armonizado con otros intereses jurídicamente protegidos, consideró artículo 15 de la ley 307 de 1985, que instituía el Instituto Postal Dominicano (IMPOSDOM), vulneraba los derechos fundamentales al Trabajo, a la Igualdad y la Tutela Judicial Efectiva (recogidos en los artículo 39, 62 y 69 de la Constitución de la República), en la medida que imposibilitaba el cobro de las acreencias salariales a través de la ejecución forzosa de los bienes de la institución, en tal sentido consideró cito:

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“Cabe señalar, no obstante, que dicho texto sería conforme con la Carta Magna en caso de que su interpretación se efectuara de manera que los créditos laborales se considerasen como una excepción al referido principio legal de inembargabilidad de bienes; supuesto que propiciaría la permanencia de dicha norma en nuestro ordenamiento legal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley núm. 137-11. Estas medidas se adoptan en virtud de los principios de favorabilidad y oficiosidad consagrados en los numerales 5 y 11 del artículo 7 de la Ley núm. 137-11”. (Sentencia TC/0176/16. Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Pág.34).

En el párrafo citado anteriormente, se desprende un ejemplo claro de sentencias manipulativas de tipo sustractiva, en donde la reconducción interpretativa del artículo en cuestión, evita la anulación de la norma.

Ahora bien, no es un secreto para la comunidad jurídica constitucional, que la figura de las sentencias manipulativas ha generado todo un debate dogmatico y doctrinal, en el sentido de que se ha planteado que la concepción misma de dichas sentencias, desborda los límites dogmaticos del control concentrado, hacemos la salvedad, de que nos referimos a un debate exclusivamente Iusfilosófico, ya que normativamente hablando, en la Justicia Constitucional Dominicana, las sentencias manipulativas están positivadas en el bloque de constitucionalidad (véase párrafo II, artículo 47 de la Ley 137-11), la disyuntiva es: ¿Usurpa o no a las funciones del legislador, la posibilidad de que un órgano de control concentrado funja como legislador positivo?, recordemos, que la figura de Tribunal Constitucional fue una concepción de la doctrina positivista kelseniana, y que fue previsto para que asumiera funciones de legislador negativo, es decir, solo con facultades para anular normas por vicios de inconstitucionalidad.

En el criterio individual del autor, las sentencia manipulativas o interpretativasnormativas, son un instrumento de optimización de la supremacía constitucional y contribuye con la estabilidad del Estado Social y Democrático de Derecho, mucho más en países como República Dominicana, en donde el legislador constantemente omite o se abstiene de legislar sobre aquellas cuestiones reservadas por la constitución para que sean reguladas por éstos, o en donde con ocasión de declaratorias de inconstitucionalidad contra leyes, no se procura acatar el mandato exhortativo del Tribunal Constitucional.

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Precedentes en conflicto Amaury Reyes-Torres El imperio del derecho en una república democrática es un concepto complejo en la cual convergen una serie de ideas que buscan reducir la arbitrariedad en el ejercicio del poder político, promover la legitimación y promover los fines establecidos como tales por la comunidad política de que se trata. En esta dinámica jurídica-política los precedentes juegan un rol importante.

En términos simples, los precedentes ayudan a resolver problemas para casos futuros por constituir los primeros en la regla de derecho aplicables a estos últimos producto de un significado atribuido a una disposición jurídica producto de la interpretación. Pero, ¿qué sucede si a raíz de múltiples decisiones del órgano cuyas sentencias tienen el valor de precedente hay contradicción? ¿Qué se hace al respecto? ¿O cómo se entiende las situaciones jurídicas anteriores a la del precedente que se examina o discute? Y si, en el marco de esas situaciones jurídicas previas, ¿existen varias decisiones contradictorias entre sí? ¿O qué sucede si el precedente aplicable tiene efectos prospectivos? ¿Cuál es la regla o estándar aplicable a esas situaciones anteriores? Puede ser complicado el asunto, pero, es posible proponer una serie de cánones no definitivos al respecto.

En primer lugar, debemos comenzar con una regla que no gustará a muchos: en caso de precedentes contradictorios ambos aplican hasta tanto el órgano clarifique o determine la vigencia o extensión de los mismos. “Las sentencias continúan siendo precedentes vinculantes hasta tanto” el tribunal que los ha establecido “considere conveniente su reconsideración, sin importar si casos subsiguientes han generado dudas sobre su continuidad” (Hohn v. United States , 524 u.S. 236, 252-53 (1998)). Dos razones pueden explicar esta regla. Una primera razón se deriva del carácter auténtico o de autoridad del órgano que establece el precedente, si cada órgano inferior o de otra jurídica estuviese encargada de determinar cuándo un precedente fue revocado o ya deja de existir, entonces, estaríamos en un problema grave de seguridad jurídica y en los hechos no sería, por ejemplo, el Tribunal Constitucional que disponga el precedente sino los órganos que participan en la justicia ordinaria y constitucional. Ante esto, los órganos que aplican el precedente deberán, entonces, tratar de compatibilizar ambos o simplemente tratar de distinguirlos entre sí. La segunda razón, vinculada a la primera es de seguridad jurídica. Es cierto, el problema de mantener dos precedentes en contradicción crea problemas de seguridad jurídica por igual, pero, el coste es mucho

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menor de esta forma. Porque cada caso va a fijar cómo compatibiliza el aplicador de la misma o lo distingue, en vez de tener que jugar a ser oráculo e interpretar la voluntad del TC en determinar si se revocó el precedente o no.

En segundo lugar, debemos tomar el contexto específico de nuestro ordenamiento constitucional en caso de contradicción. Si no es posible la distinción o armonización los precedentes, entonces, debemos acudir a los principios de resolución de antinomias porque el precedente no es más que una norma jurídica (en forma de regla, standard o principio). En este sentido, por ejemplo, se puede aplicar la norma que es más favorable a la persona, a propósito del artículo 26 CADH y 74.4 CRD. Mismo criterio impera si se trata del precedente que es anterior en el tiempo entra en contradicción con el anterior, si es más beneficiosa a la persona aplicaría el último (Cfr. TC/0024/12), siempre y cuando no sea posible la distinción o la armonización. Asimismo, el criterio de especialidad aplicaría, pero, de una manera adecuada al sistema de precedentes; por ejemplo, si es un precedente que puede ser contradictorio, pero uno de ellos es derivado de una interpretación directa e inmediata de la constitución y el otro es de una interpretación directa e inmediata de la ley, debe preferirse aquella que es más cercana a la Constitución, siendo esto un buen criterio para la distinción y sobre todo si se trata de derechos fundamentales. Aunque si el precedente se construye en razón de una cuestión no relacionada a derechos fundamentales, el tribunal debe elegir aquel que es más deferente al principio republicano o democrático.

En tercer lugar, el caso es más complejo en la situación de precedentes con efectos prospectivos y que expresamente dejan fuera de su cobertura las situaciones jurídicas anteriores, como sucedió en la 143/15 y en la 358/17. El profesor Nassef Perdomo llamó la atención sobre esto (parece que el TC le dio la razón en la 370/17), en que debería aplicárseles por igual si el nuevo régimen es más beneficioso. Esta solución es más adecuada a nuestro régimen constitucional, más a la propia doctrina del TC (Véase TC/0024/12).

Cuarto lugar, qué sucede si no está claro la intención del TC o del órgano que establece el precedente respecto a las situaciones jurídicas anteriores. Por un lado, recordemos que el precedente, alcanzar la jerarquía de la norma interpretada – CRD o ley -, en principio es una norma jurídica; por lo que se aplica las reglas y principios derivados de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de la ley, con excepción de la revocación implícita. Por otro lado, si resulta que el precedente no es aplicable, el operador jurídico deberá volver al texto sobre el cual se construyó el precedente que no aplica para atribuir un nuevo significado. El operador jurídico comenzará con el método

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textualista y/o originalista para luego pasar al sistemático y teleológico, para dar respuesta a esa situación que no encuentra solución en el precedente que fue considerado inaplicable. Siempre hay que volver al texto jurídico si el precedente no es aplicable.

Para mantener el imperio del sistema de precedentes, el tribunal que los aplica no tiene la potestad para determinar si existe revocación o descontinuación implícita en caso de contradicción. Pero, sí debe tratar de armonizar o distinguir entre los precedentes. Sí no es posible, deberá observar una serie de reglas o cánones para tratar de aplicar el precedente que sea adecuado. Finalmente, en donde no exista un precedente aplicable por ser una situación anterior al mismo, entonces, volver al texto de la norma jurídica interpretada para derivar una nueva solución, con la esperanza que el órgano que establezca el precedente acepte la tesis que se le propone.

Lo anterior no solamente refleja que el precedente no se limita a la idea de seguir la decisión anterior aplicable en un caso análogo, también se trata de resolver los diferentes problemas aplicativos o interpretativos cuando existe conflictos entre precedentes, problemas de aplicabilidad a situaciones previas a precedentes con efectos prospectivos, así como a situaciones no cubiertas por el precedente por ser este último posterior en el tiempo.

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Plazo razonable y duración máxima del proceso penal José Serrata La reforma al proceso penal en la República Dominicana se produjo gracias a la necesidad de establecer reglas procesales acorde a los nuevos tiempos, ya que se contaba con instrumentos jurídicos de casi dos siglos de aplicación y no se encontraban conforme a los pilares de un debido proceso. Nótese que una de las consideraciones del Congreso Nacional para la formación de la ley 76-0263 consiste en su deseo de “dotar al sistema de justicia penal dominicano de herramientas normativas modernas y cónsonas con las aspiraciones ciudadanas de contar con una impartición de justicia pronta, certera y cumplida”. En definitiva, la ley 76-02 constituye “un diseño constitucional del proceso penal”.64 Una de las garantías del debido proceso, las cuales constituyen el amparo que debe prestar el Estado para el respeto de los derechos de la persona65, consiste precisamente el derecho de la persona a ser oída en un plazo razonable. Tiene como fundamento normativo los Arts. 69 numeral 2 del texto constitucional dominicano, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14.3 literal C del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, entre otros.

Pero ¿Cuál es la finalidad de asegurar que el procesamiento de un caso se realice en un plazo razonable? Bueno, es que la sola realización del proceso provoca una coacción en sí misma para la persona, pues ante la necesidad de comparecer al proceso, contratar Abogado, recursos, tiempo, en ocasiones procurar permisos en su trabajo y demás, se ven limitados los derechos fundamentales del procesado, quien por demás se presume inocente por mandato de los Arts. 69.3 de la constitución y 14 del CPP y en la mayoría de los casos sujeto a medidas coercitivas. En palabras de Carnelutti: “el simple inicio y tanto más el desarrollo del proceso penal causa sufrimiento: el sufrimiento del inocente es, desgraciadamente, el costo insuprimible del proceso penal”.66 Para asegurar una justicia pronta el legislador, en la ley 76-02, decidió someter las actividades procesales a plazos con carácter perentorio e improrrogable, para realizar la investigación y presentación de acto conclusivo, la duración de las medidas de 63 Que instituye el Código Procesal Penal (en lo adelante CPP).

64 Binder, Alberto: Introducción al derecho procesal penal, 2da. Ed., Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002.

65 Oré Guardia, A.: Manuel de derecho procesal penal, 2da. Ed., Lima: Alternativas, 1999.

66 Carnelutti, Francesco, Principi del processo penale, Napoli, 1960.

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coerción (con mayor especificación en la prisión preventiva), entre otros actos procesales. Inclusive, se fija un plazo máximo de duración del proceso con el objetivo esencial de evitar atropellos, abusos o limitaciones de derechos interminables “originadas por las lentitudes y tardanzas en los trámites procesales, al igual que la de vencer la inercia de los tribunales penales para pronunciar las sentencias definitivas o para la notificación de las mismas”.67 De ahí que corresponde al Estado crear las estructuras y allanar los obstáculos para que los procesos sean resueltos en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.

El concepto plazo razonable no ha sido fácil de definir. En el año 1968 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos inicia su trayectoria para definir el concepto de plazo razonable, aunque hace mayor énfasis en la razonabilidad del plazo de duración de la detención o prisión preventiva, interpretando el contenido del artículo 6 de la Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. Más adelante el sistema interamericano de derechos humanos, importando los criterios sentados en Europa, señala en diversos procesos los criterios para determinar la razonabilidad del plazo de duración máxima del proceso.

Para ser más específicos es importante citar algunos casos. El caso Genie Lacayo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante CorteIDH) fija los elementos a considerar para determinar la razonabilidad del tiempo de duración del proceso, a saber: a) Complejidad del caso; b) Actividad procesal del interesado; C) Conducta de las autoridades judiciales. En otro proceso, la CorteIDH agrega que también “debe tomarse en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo”.68 Estos criterios han sido establecidos dado que la CorteIDH sostiene que no es posible fijar un plazo cuantificable en meses o años, sino que se debe realizar un examen global de todo el proceso. Partiendo de lo anterior nace, tanto en el sistema europeo como en el interamericano, la teoría del “no plazo” para determinar, caso a caso, si el proceso ha sido juzgado en un plazo razonable.

En la República Dominicana la regulación del plazo razonable viene por la ley 76-02 (CPP). El artículo 8 del CPP, como principio rector del proceso, establece que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable, poniendo en manos del imputado y la víctima, la facultad, no obligación, de presentar acción frente a la inacción 67 Segunda Sala SCJ. Sentencia No. 2075 del 19 de diciembre de 2018.

68 Caso Valle Jaramillo y otros v. Colombia. Sentencia del 27 de noviembre de 2008, párr. 155.

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de la autoridad. Al hablar de plazo razonable parecería que el ordenamiento procesal penal dominicano se rige por la teoría del no plazo descrita precedentemente.

Sin embargo, el artículo 148 del CPP establece que todo proceso tiene una duración máxima de cuatro (4) años, contados a partir de los primeros actos del procedimiento previstos en los Arts. 226 y 287 del CPP (medidas de coerción y anticipo de prueba); se trata entonces de un plazo cuantificable, por lo que a la luz del Art. 143 del CPP69 se entiende que el proceso penal debe culminar con sentencia condenatoria firme antes del vencimiento del plazo establecido en el Art. 148 del CPP70 y en caso contrario aplicar la consecuencia jurídica: extinción de la acción penal (Arts. 44.11 y 149 del CPP).

La disposición arriba analizada, indiscutiblemente, se contrapone a la teoría del “no plazo” desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la CorteIDH. Pero la jurisprudencia dominicana, en especial la emitida por la Suprema Corte de Justicia (en lo adelante SCJ), ha creado lo que he denominado la teoría mixta sobre el plazo razonable, pues aplica el plazo fijo establecido en el Art. 148 del CPP, analizando a la luz de los criterios establecidos por el sistema interamericano de derechos humanos.71 Nótese, que a pesar de la existencia del plazo legal, mediante Resolución No. 2802 del 25 de septiembre de 2009 el Pleno de la SCJ condicionó la su aplicación del Art. 148 del CPP a que la actividad procesal del imputado haya discurrido sin presentar incidentes y pedimentos que tiendan a dilatar el proceso y, precisamente por eso, también ha establecido que “no todo proceso que exceda el plazo de duración máxima previsto por ley, vulnera la garantía de juzgamiento en plazo razonable, sino únicamente cuando resulta evidente la indebida dilación de la causa”.72 Para agregar a lo anterior y brindar fundamento a la existencia de la teoría mixta sobre el plazo razonable, el mismo Art. 148 del CPP, modificado por la ley 10-15, no sólo fija un plazo máximo de cuatro (4) años, además plantea que “Los períodos de suspensión generados como consecuencia de dilaciones indebidas o tácticas dilatorias provocadas por el imputado y su defensa no constituyen parte integral del cómputo de este plazo.”

69 Cito: “Los actos procesales deben ser cumplidos en los plazos establecidos por este código. Los plazos son perentorios e improrrogables y vencen a las doce de la noche del último día señalado”.

70 Segunda Sala SCJ. Sentencia No. 9 del 1 de abril de 2009, B. J. 1181, pp. 528-535.

71 Segunda Sala de la SCJ. Sentencia del 5 de septiembre de 2015.

72 Segunda Sala de la SCJ. Sentencia 77 del 8 de febrero de 2016. Véase además la sentencia No. 1704 del 31 de octubre de 2018, Pág. 26.

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Partiendo de lo anterior, es perfectamente razonable entender que el hecho de haber vencido el plazo máximo de duración del proceso no es casual, automáticamente, para provocar la extinción de la acción por violación a la garantía del plazo razonable; también debe someterse el caso concreto a los criterios fijados y arriba descritos73, para determinar cuáles circunstancias han provocado la dilación del proceso y si estas circunstancias constituyen una falta que, evidentemente, constituya una violación a la garantía del plazo razonable. De esta manera, cobra vida la teoría mixta del plazo razonable.

La jurisprudencia dominicana, en especial la Suprema Corte de Justicia, ha tenido muchas oportunidades para juzgar procesos penales donde se ha argüido la violación al plazo razonable por el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso. Vale la pena resaltar casos donde la jurisprudencia ha aplicado debidamente los criterios establecidos por la CorteIDH y la misma SCJ, respetando el plazo razonable como garantía del debido proceso; pero también se observan casos donde, a mi humilde consideración, no responden a una sana aplicación de los indicados criterios.

Para empezar, el caso resuelto mediante sentencia No. 77 dictada el 08 de febrero de 2016, la Segunda Sala de la SCJ reconoció un manejo moroso de la misma SCJ en el conocimiento del recurso de casación que le fue presentado por el imputado el 17 de septiembre de 2003; por esa razón se declara la extinción de la acción penal por vencimiento del plazo previsto en el Art. 148 del CPP y se reconoce la violación a la garantía del plazo razonable de un imputado que se mantuvo privado de libertad desde el 07 de diciembre de 1995.

Otro caso, cuyo resultado fue la extinción de la acción penal por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, puede evidenciarse en la sentencia No. 1167 del 04 de diciembre de 2017, donde la Segunda Sala de la SCJ estableció, en síntesis, que transcurrieron 4 años y 11 meses desde la imposición de la medida de coerción, el imputado no presentó incidentes ni incurrió en dilaciones indebidas durante todo el proceso, el proceso no encierra complejidad alguna y que el retardo se produjo, según la sentencia, porque la secretaría se tardó casi un año en notificar la sentencia de apelación al imputado sin justificación razonable y eso produjo el vencimiento del plazo del Art. 148 del CPP.

73 Complejidad del caso, actividad procesal del interesado, conducta de las autoridades judiciales y afectación generada por la duración del procedimiento.

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Partiendo de las sentencias arriba analizadas, es evidente que los elementos que se toman en consideración para determinar el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso son: a) Determinar el vencimiento del plazo; b) Complejidad del caso; c) Actividad procesal del interesado; d) Conducta de las autoridades judiciales. En relación a la actividad procesal del interesado es importante destacar que el análisis se hace partiendo de cuáles acciones ejecuta el interesado en pro de dilatar indebidamente el proceso, no si el interesado no realizó acción para propiciar que el proceso se apresure.

Sin embargo, la jurisprudencia nacional no ha sido firme en este tema, es decir, existen incongruencias en la aplicación de los criterios para determinar porqué se produjo el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso fijado por el Art. 148 del CPP. Cabe destacar que han existido procesos judiciales donde se ha tipificado lo que en derecho procesal se denomina una conducta procesal omisiva del interesado. Es decir, gracias a que el interesado no hizo una actividad procesal destinada a impulsar la tramitación pronta del proceso, no se reconoce la violación a la garantía del plazo razonable por el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso.

Esto se evidencia cuando en la sentencia del 05 de mayo de 2015 la SCJ reconoce el vencimiento del plazo previsto en el Art. 148 del CPP., que el imputado no presentó incidentes dilatorios, el caso no presenta complejidad, pero sostiene: “Que, lo precedentemente puntualizado revela ciertamente un manejo torpe o indisciplinado de la secretaría del tribunal; empero, la defensa del imputado y el Ministerio Público actuante debieron proceder más diligentemente mediante los mecanismos que la ley pone a su cargo, a fin de transmitir celeridad al proceso”.74 En otro caso, donde aplica la conducta procesal omisiva del interesado la SCJ indicó que “si bien hubo negligencia por parte de la secretaría, pues es su función inventariar el expediente, notificarlos a las partes y remitirlo sin dilación a la Suprema Corte de Justicia, también ponderamos el hecho de que la parte interesada, es decir, la defensa, no fue diligente, quien no realizó acción alguna para tomar conocimiento de la decisión dada por la Corte de Apelación”.75 Conforme a lo citado, no se declara la violación al plazo razonable porque el imputado no se hizo notificar la sentencia, a pesar de que el imputado se encontraba privado de

74 Segunda Sala SCJ. Citada en Moscoso Segarra, Alejandro. Proceso penal: 10 años de interpretación; suplemento 2015. Santo Domingo: Librería Jurídica Internacional, 2015.

75 Segunda Sala SCJ. Sentencia 1514 del 26 de septiembre de 2018.

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libertad según indica la misma sentencia, lo que le imposibilitaba hacerse notificar; no obstante, es importante apuntalar que las notificaciones se encuentran bajo la responsabilidad de la secretaría del tribunal y no de las partes.

Otra sentencia76 donde fue reclamada la extinción del proceso por el vencimiento del plazo de duración máxima, la SCJ reconoce que “… la dilación se produce debido a la reiterada falta de traslado del imputado, quien es parte esencial del proceso”.77 Pero agrega que el imputado no dio muestras de interés en agilizar su proceso y que la petición de extinción se produce “por segunda ocasión, en una fase extraordinaria, luego de en dos fases anteriores haber sido demostrada y ratificada su culpabilidad por asociación de malhechores, robo agravado y homicidio voluntario”.

En este caso, no solo se argumenta la conducta procesal omisiva del imputado, sino también la condena impuesta y ratificada al imputado, cuando esa circunstancia constituye un aspecto del fondo del caso que no guarda relación con el ámbito del procedimiento que nos ocupa.

En estos casos puede evidenciarse que la SCJ ha desarrollado, reitero, la teoría de la conducta procesal omisiva de quien reclama la violación al plazo de duración máxima del proceso penal, aunque el plazo de ley haya perimido por una conducta ajena al interesado; más aún cuando el interesado (en especial el imputado) no está obligado a accionar para imprimir celeridad al proceso a la luz de lo previsto en el Art. 8 del CPP., sino que constituye un deber del Estado organizar la estructura judicial para asegurar que los procesos judiciales sean resueltos sin dilaciones. Sumado a ello, la parte acusadora es quien debe procurar la solución rápida, oportuna y eficaz de los cargos presentados en contra del imputado y poner al tribunal en condiciones de juzgar sin dilaciones.78 CONCLUSIÓN: No puede existir discusión sobre la necesidad de que los procesos judiciales sean tramitados sin dilaciones indebidas; en eso el Estado debe trabajar aún más para respetar una garantía del debido proceso denominada plazo razonable, que tiene como 76 Segunda Sala SCJ. Sentencia 1730 del 31 de octubre del 2018.

77 Hubo 19 suspensiones de audiencia ante la Corte de Apelación, que se convirtieron en un año y diez meses 78 Véase sentencias de la Segunda Sala SCJ: Citada en Moscoso Segarra, Alejandro. Proceso penal: 10 años de interpretación; suplemento 2015. Santo Domingo: Librería Jurídica Internacional, 2015.

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fundamento normativo una serie de instrumentos jurídicos que deben ser respetados y cumplidos por el Estado.79 La existencia de la teoría mixta del plazo razonable queda comprobada, partiendo del comportamiento de la jurisprudencia y la legislación procesal penal en la República Dominicana, ya que existe un plazo cuantificable de duración máxima del proceso fijado por el legislador, pero su aplicación no es matemática, es decir, no solo se verifica el transcurrir del tiempo fijado por la ley, sino que también se somete el caso a un análisis sobre la razonabilidad del tiempo que lleva el caso en concreto, aplicando para ello los criterios fijados por la CorteIDH y asumidos por la SCJ. Por último, en relación al tratamiento jurisprudencial en la República Dominicana, se hace necesario lograr unidad jurisprudencial para poder partir de pautas razonables de previsibilidad y vivir en un clima de confianza en el orden jurídico; esto se llama seguridad jurídica.

79 Véase los Arts. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 6 de la Constitución.

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Constitucionalización del Deporte en la República Dominicana Aníbal Mauricio Paz El deporte, y sus diversas manifestaciones, actividades físicas, recreativas, lúdicas, entre otras, han tomado gran relevancia en los últimos años, siendo consideradas como actividades que “contribuyen al desarrollo integral del individuo, concebido en términos de las diferentes dimensiones del ser humano: lo corporal, lo cognitivo, lo afectivoemocional, lo ético y lo espiritual” (Rodríguez, 2015).

En ese tenor se ha referido la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que en el documento de la Declaración del Año Internacional del Deporte y la Educación Física (2005) declaró que “el deporte y la educación física juegan un papel importante a escala individual, comunitaria, nacional y mundial. Como individuos, el deporte realza nuestras habilidades personales, nuestra salud en general y el conocimiento de nosotros mismos”.

Tales afirmaciones han derivado en la creación de un instrumento internacional para la promoción del deporte, conocido como la Carta Internacional de la Educación Física, la Actividad Física y el Deporte de la UNESCO (Dada en 1978 y revisada en 2015), que insta a los Estados a generar políticas públicas que fomenten el desarrollo de las actividades deportivas.

Estas consideraciones en el ámbito internacional han repercutido a su vez a lo interno de los Estados, derivando en una constitucionalización del deporte a nivel mundial, que en palabras del profesor Neves Miranda “representa la consagración exponencial del deporte como un asunto de la mayor relevancia pública”. Ante este fenómeno la República Dominicana no ha sido la excepción.

El deporte en la Constitución dominicana La Constitución de la República Dominicana (CTRD) promulgada en 2010 es considerada por muchos expertos como la de mayor alcance social, incluyendo en su catálogo de derechos, diversas categorías por primera vez constitucionalizadas.

En ese sentido, en el capítulo I, título III, de la CTRD se desglosan los denominados derechos fundamentales, es decir, aquellos que el constituyente reconoce como esenciales para una vida digna y para el desarrollo de las capacidades humanas.

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Es precisamente en el referido capítulo y muy específicamente en su sección III relativa a los derechos culturales y deportivos, que encontramos consagrado por vez primera el derecho al deporte.

El artículo 65 de la CTRD estable lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la educación física, al deporte y la recreación.

Corresponde al Estado, en colaboración con los centros de enseñanza y las organizaciones deportivas, fomentar, incentivar y apoyar la práctica y difusión de estas actividades. Por tanto: 1.- El Estado asume el deporte y la recreación como política pública de educación y salud y garantiza la educación física y el deporte escolar en todos los niveles del sistema educativo, conforme a la ley; 2.- La ley dispondrá los recursos, estímulos e incentivos para la promoción del deporte para todos y todas, la atención integral de los deportistas, el apoyo al deporte de alta competición, a los programas y actividades deportivas en el país y en el exterior”.

De esta manera, la República Dominicana se une al concurso de naciones que eleva el deporte al rango de derecho fundamental, generándose en consecuencia una obligación principal por parte del Estado.

Efectos de la constitucionalización del deporte Incluir el deporte como derecho fundamental genera efectos que repercuten fundamentalmente sobre el Estado y de manera más general sobre el conglomerado de la sociedad.

Tal y como se indica en el citado numeral 2 del Art. 65 de la CTRD, corresponde al Estado asumir el deporte como política pública. De inmediato esto obliga a realizar como tareas mínimas: a) asignar una partida del presupuesto nacional para el deporte; y b) establecer una estrategia nacional de desarrollo y promoción del deporte y sus actividades conexas.

Cumpliendo los puntos anteriores, el Estado lograría garantizar el apoyo integral al deporte en aspectos fundamentales tales como la construcción y mantenimiento de adecuadas instalaciones deportivas, el establecimiento de programas de entrenamiento y desarrollo deportivo, y el apoyo de los deportistas en competencias a nivel nacional e internacional.

Propuestas jurídicas para el desarrollo del deporte nacional

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Como se puede apreciar en este escrito, la constitucionalización del derecho al deporte en la República Dominicana marca un antes y un después. Razón por la que consideramos propicio derogar la actual Ley General de Deportes No. 356-05 para dar paso a la creación de leyes que regulen de forma independiente y con mayor alcance el deporte aficionado, el deporte profesional y el deporte paralímpico, así como una ley especial sobre normas de antidopaje.

Esos instrumentos legales unidas a una estrategia nacional de desarrollo deportivo y a una partida presupuestaria justa, permitirían el ejercicio pleno de este derecho y elevarían la calidad del deporte dominicano.

Confiamos en que algún día lo que hoy plasmamos en escrito se convierta en realidad.

Bibliografía -

Constitución Comentada. 3ra ed. (2012). Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS).

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Flores Fernández, Zitlally. El contenido esencial del derecho al deporte. Perspectiva constitucional en Latinoamérica (2014). Revista Jurídica de los Derechos Sociales. Disponible en: https://www.upo.es/revistas/index.php/lex_social/article/viewFile/1104/884

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Neves Miranda, Martinho. La constitucionalización del deporte en el mundo (2017). Disponible en: https://iusport.com/not/30035/-p-align-left-i-la-constitucionalizacion-del-deporte-en-el-mundo-ip-/

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Organización de las Naciones Unidas (ONU). Declaración del Año Internacional del Deporte y la Educación Física (2005). Disponible en: http://www.un.org/es/events/pastevents/sport2005/

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Rodríguez, Miriam. Importancia del deporte en el desarrollo integral del individuo (2015). Disponible en: http://www.efdeportes.com/efd208/importancia-del-deporte-en-el-desarrollo-integral.htm

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Aspectos legales de la venta de medicamentos por internet Jesús Pérez Marmolejos Muchos dominicanos y dominicanas adquieren sus medicamentos vía internet. Las farmacias, en su afán de dispensar los medicamentos prescritos por los profesionales autorizados para garantizar la salud de los consumidores, han creado páginas web para hacer más ágil y eficiente la venta de fármacos en la República Dominicana.

Por un lado, esta estrategia de venta trae muchos aspectos positivos. Por otro lado, algunos establecimientos farmacéuticos no habilitados por el Ministerio de Salud para la dispensación de medicamentos ponen a disposición del público medicamentos falsificados o irregulares, lo que significa competencia desleal y puesta en peligro de la vida y salud de los consumidores.

Por esos motivos, en la primera parte versaremos sobre el concepto de venta de medicamentos por internet, y en la segunda parte, trataremos su régimen legal en el país.

En primer lugar, podemos decir que existe venta “desde el momento en que se conviene en la cosa y el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni pagada” (Artículo 1583 del Código civil). Esa cosa puede ser un medicamento, el cual para fines de la ley de protección al consumidor es un producto y se define como “cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, objeto de una transacción comercial entre proveedores y consumidores” (Artículo 3, literal H, de la ley 358-05, sobre Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario).

En ese sentido, esa venta de medicamentos puede ser válida a través de documentos digitales y es ahí donde entra la internet. El artículo 13 de la ley 126-02 sobre Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales expresa que “no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más documentos digitales o mensajes de datos”.

De manera que, en el estado actual de nuestro sistema jurídico, las ventas de medicamentos por internet, aunque no están reguladas por una reglamentación particular, no están prohibidas y sí tienen fuerza legal al estar amparadas en varias disposiciones legales aisladas.

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Ahora bien, si la venta de medicamentos por internet es legal, nos hacemos las siguientes interrogantes: ¿Cuáles son los requisitos para que esta venta cumpla con las disposiciones de protección al consumidor? ¿Cuáles serían las acciones de los consumidores y sanciones a las farmacias en el marco de la dispensación de medicamentos por la internet?

Por una parte, el decreto 246-06 sobre Medicamentos plantea lo siguiente: a) Los medicamentos deben tener registro sanitario (Artículo 22); b) Las farmacias como establecimientos deben obtener un permiso del Ministerio de Salud (Artículo 120); c) Existen medicamentos de venta libre que se dispensan sin receta y otros que requieren receta (Artículo 211); d) La publicidad de medicamentos al público solo podrá realizarse de los medicamentos en el listado de libre venta y con autorización de la Dirección General de Drogas y Farmacias (Artículos 246, 247 y 248).

Por otro parte, podemos colegir de la ley 358-05 sobre Protección al Consumidor que la venta de medicamentos por internet es una venta a distancia. El artículo 62 estatuye disposiciones que deben ser aplicadas a la relación farmacia-consumidor.

Así tenemos que: 1) La farmacia debe informar previamente sobre el precio, incluyendo los impuestos, forma y fecha de entrega, costo de envío, y seguro correspondiente si aplica; 2) Emitir una nota de remisión con el nombre y dirección de la farmacia y la consignación precisa del medicamento a nombre del consumidor; 3) Tener constancia de la entrega del producto, con acuse de recibo; 4) Permitir al consumidor hacer reclamaciones, devoluciones o cambios. La farmacia establecerá el plazo de reclamación y los costos estarán a cargo de la farmacia; 5) Cubrir los costos de envío en caso de reposición; 6) Permitir un plazo de reflexión de 3 días hábiles como mínimo previo a la entrega del bien; 7) Permitir un plazo de prueba de 7 días hábiles como mínimo.

En otro orden, la farmacia puede comprometer su responsabilidad civil al dispensar medicamentos de uso delicado sin prescripción médica (Artículo 102), adulterados (Artículo 43) o vencidos (Artículo 44). Desde la rama penal, algunas sanciones serían cierre del establecimiento, multas e incautación de los medicamentos (Artículo 111), siempre cumpliendo el debido proceso de ley.

Mientras tanto llegue una legislación especial que reglamente la venta de medicamentos por la web, las farmacias deben velar por el cumplimiento de estos requisitos mínimos establecidos en diferentes disposiciones legales. El Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (Pro Consumidor), en calidad de autoridad nacional de

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vigilancia de mercado, conjuntamente con el Ministerio de Salud y la Direcciรณn General de Medicamentos, Alimentos y Productos Sanitarios (DIGEMAPS), pueden iniciar acciones legales preventivas y persecutorias, con la finalidad de garantizar la vida y salud de los consumidores dominicanos y dominicanas, en caso de violaciรณn a la ley.

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Rol de la mujer en la política dominicana ¿Escasez de oportunidades o falta de empoderamiento?

Mariel Ramírez Brito La mujer dominicana, a lo largo de la historia ha sido perseverante en su lucha por la inclusión política positiva, lucha que ha tenido aciertos y desaciertos, ahora somos testigos de una generación que se forma, crece y se empodera.

La inclusión de la mujer a la vida política, no solo en República Dominicana, sino en el mundo es un tema tendencia en todos los debates de la sociedad, desde el inicio de los tiempos se ha subestimado la figura femenina, en virtud de la percepción débil, hogareña, sumisa y dependiente de la mujer, en un mundo donde el hombre siempre se ha considerada de columna vertebral del hogar y la sociedad. En razón de esto se ha originado una lucha fortuita por un espacio para la mujer que ha trascendido en la historia, primero, en la sociedad, donde se le reconozca el valor original que posee, más no agregado, en segundo lugar, en la familia, donde no se vea como una figura suplementaria o secundaria, sino complementaria, y en tercer lugar en la política, donde no solamente en teoría, también en la práctica se le otorgue igualdad de oportunidad y trato. En la República Dominicana, gracias la lucha constante y perseverante la mujer ha ido escalando, calmada pero firmemente, con trabas y perjuicios sociales, que en pleno desarrollo del siglo XXI no logramos eliminar. La primea manifestación de la mujer Dominicana en procura de sus derechos Civiles y Políticos se remonta en la era de Trujillo, cuando la feminista y Activista Social Abigail Mejía, con la formación de Acción Feminista Dominicana, agrupación conformada por mujeres de élite, liderada por Abigail Mejía, las cuales fueron las protagonistas del a Primer Manifiesto Feminista Dominicano exigiendo igualdad de derechos en la Constitución, más tarde para 1942, se logra la primera gran conquista de esta agrupación, cuando la mujer dominicana ejerce por primera vez el sufragio o derecho al voto, hecho que marca un antes y un después de nuestra historia, y además simboliza el inicio de un crecimiento forzado, pero ascendiente, por la inclusión política de la mujer. La cultura nuestra, machista por su origen, han dado lugar a la necesidad de ejercer alternativas legales, en lugar de sociales.

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Una manifestación clara de ello es la Constitución del 2010, considerada la más completa de la historia, la cual en su artículo 39 consagra el derecho a la igualdad ¨ Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal¨, y en su numeral III, hace mención expresa del tema en cuestión ¨El Estado debe promover y garantizar la participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas a los cargos de elección popular para las instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la administración de justicia y en los organismos de control del Estado¨, en este mismo orden, y haciendo homenaje a es principio la Junta Central Electoral sugirió el 50% de los cargos electivos fueran ejercidos por féminas, sin embargo, en la Nueva Ley del Régimen Electoral artículo 36 versa ¨Las nominaciones y propuestas de candidaturas a la Cámara de Diputados, a las regidurías y vocales se regirán por el principio de equidad de género, por lo que éstas deberán estar integradas de acuerdo a lo establecido en la Ley de Partidos, por no menos de un 40 % ni más de un 60 % de hombres y mujeres de la propuesta nacional¨, lo que representa un claro retroceso, a una equidad (aunque exclusivamente en porcientos) se había logrado, en esta misma unidad de medida se ha reducido.

Es a partir de allí que hace bien reflexionar, la forma es que grandes mujeres han trascendido en la historia política como es el caso de, Milagros Ortiz Bosch, La primera mujer dominicana en ocupar el puesto de vicepresidente de la República, Margarita Cedeño de Fernández, ex primera dama y segunda mujer en ocupar la vicepresidencia, Cristina Lizardo, ex vicepresidente del Senado, senadora de la provincia Santo Domingo, reelecta en multiples ocasiones, Rafaela Alburquerque, Primera presidente de la Cámara de Diputados de República Dominicana, Lucía Medina Sánchez,Segunda mujer en presidir la Cámara de Diputados, Faride Raful, de la generación política mas reciente, Diputada en el Distrito Nacional, electa con la mayor cantidad de votos, en las elecciones del 2016, quien se ha caracterizado por ser firma y explicita en sus posiciones, Robianny Balcacer, Primera mujer en ocupar el ministerio de la Juventud, y además en asumir la presidencia de Organización Internacional de la Juventud, Karen Ricardo, diputada más votada en su circunscripción del municipio Santo Domingo este, y preguntarnos si los logros de estas encomiables, empoderadas y valientes mujeres, son fruto de una cuota impuesta por el congreso, o el por ciento restante para cumplir la cuota que curules que deben ocupar

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las mujeres en el congreso dominicano, es falta de empoderamiento femenino, si bien en cierto que la mujer ha sido limitada en el ejercicio de los cargos políticos, también es cierto que esta misma problemática provoque un eventual temor de la mujer dominicana, a continuar la lucha por los espacios, la mujer dominicana, siempre ha buscado crear su propio terreno, mientras que el hombre procura proteger el suyo, lo que supone una lucha de poderes, y no una lucha por el reconocimiento de los derechos e inclusión , si cambiáramos la percepción de Feminismo o Machismo, por Igualdad, los espacios no serían la carnada de la pesca, sino que se convertiría en el trofeo de la carrera, y nuestra sociedad pasaría de funcionar bajo coacción, a funcionar con criticidad, no es suficiente con el empoderamiento femenino, también es necesario un cambio de paradigma social.

Bibliografía Constitución de la República Dominicana.

Nueva Ley del Régimen Electoral. http://politicacomunicada.com/mujeres-en-la-politica-de-republica-dominicana/ Empoderamiento político de la mujer en República Dominicana. Recuperado de http://www.opd.org.do/index.php/analisis-gobiernolocal/1668-empoderamiento-politico-de-la-mujeren-republica-dominicana Duarte, I. (2001). Cuota femenina y voto preferencial. Recuperado de http://www.pciudadana.org/

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El régimen de pago de las multas en las leyes 241 y 63-17. Un análisis comparativo. La impugnación como novedad Edgar E. Torres Reynoso I.- Introito: Con la aprobación y posterior promulgación de la ley 63-17, de Movilidad, Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de la República Dominicana se derogó la ley 241 del 28 de diciembre de 1967, sobre Tránsito de Vehículos.

Desde el 1967 a 2017 transcurrieron 50 años, en los cuales se mantuvo vigente la ley 241 de 1967. Es mucho lo que la sociedad dominicana ha evolucionado en el referido lapso de tiempo, por lo que era necesario que esta normativa, de uso diario, fuese actualizada acorde a la sociedad de este tiempo.

La ley 63-17 es larga, posee un total de 360 artículos, los cuales están clasificados en 6 Títulos, 22 Capítulos y 29 Secciones, en cuyo cuerpo se evidencia que el Estado dominicano ha revolucionado el sistema organizacional correspondiente al tránsito en nuestro país y es sumamente necesario su estudio, ponderación y difusión.

En este sentido, he querido realizar este artículo a los fines de encontrar respuesta a diversas interrogantes que tengo sobre la multa: a) ¿Mantiene la multa la naturaleza jurídica que se contemplaba en la ley 241, tras la aprobación de la ley 63-17? b) ¿Cambia el procedimiento para su pago? c) ¿Siguen siendo los Juzgados de Paz, el órgano competente para imponerla? d) ¿Cuál es el rol del agente de la Digeset, en la interposición de la multa? e) Al igual que estaba establecido en la ley 241, ¿es el acta de infracción la pieza fundamental que sirve como prueba para la interposición de la multa?

II.- Concepto de multa: Previo al análisis para encontrar respuestas a estas interrogantes, debo señalar diversos conceptos de la misma, a saber:

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1. Pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por contravenir a lo que con esta condición se ha pactado[1].

2. En el Derecho Penal constituye una de las sanciones más benignas que se imponen por la comisión de determinados delitos. Asimismo, es frecuente la imposición de multas de orden administrativo, con respecto a la comisión de determinadas infracciones, sean de orden municipal o de carácter fiscal. Civilmente, las multus pueden imponerse como sanción por el incumplimiento de algunas obligaciones, pero en este caso más revisten el carácter de indemnización de perjuicios o de cláusula penal (v.) establecida en los contratos[2].

3. La pena pecuniaria que se impone por alguna falta, exceso o delito[3].

4. Pena pecuniaria que se impone por una falta delictiva, administrativa o de policía o por incumplimiento contractual. En esta última hipótesis se habla con más frecuencia de clausula penal o de pérdida de la señal (v.). Hay, pues, multas penales, administrativas y civiles[4].

5. Medio de ejecución forzosa de los actos administrativos por el que la Administración, cuando así lo prevean las leyes y en la forma y cuantía que éstas determinen, impone multas reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado en los siguientes casos: 1) actos en los que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente; 2) actos en los no proceda la compulsión sobre el obligado, y 3) actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona[5].

6.Pena pecuniaria que supone la obligación de pago de una cantidad de dinero al condenado por la comisión de una infracción penal, impuesta según el sistema de días multa o con un carácter proporcional[6].

7. Sanción administrativa pecuniaria consistente en la obligación de pagar una cantidad de dinero[7].

8. Pena pecuniaria que se impone por una omisión, exceso o delito, o por contravenir lo pactado[8].

9. Del latín multa, -ae-, de igual significado, que originalmente se refería sólo a multas pagaderas en especies animales, más tarde también en dinero[9].

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10. Son penas pecuniarias, aquellas cuya consecuencia directa e inmediata es producir una disminución del patrimonio de una persona a título de castigo a causa de un delito[10].

III.- Tipos de multa De los conceptos referidos, para el caso de República Dominicana, podemos decir que la imposición o establecimiento de la multa se divide en dos: a) Administrativas: Las multas aplicadas por la administración en sus relaciones con los particulares, en un ejercicio de su facultad sancionadora, y que son recurridas o establecidas a través del procedimiento establecido en las leyes: 1. Ley 1494, que instituye la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. G.O. No. 6673, del 9 de agosto de 1947; 2. Ley 11-92, Código Tributario de la República Dominicana; 3. Ley 13-07, que crea el Tribunal Contencioso Administrativo; 4. Ley 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo; 5. Otras normativas que establezcan dicha potestad a la administración; y b) Penales: Las multas penales aplicadas por los tribunales de la República como sanción penal accesoria a la pena privativa de libertad, las cuales se encuentran plasmadas en las leyes correspondientes y como ejemplos podemos mencionar las leyes: 1. Código Penal de la República Dominicana; 2. Ley 50-88, sobre Drogas y Sustancias Controladas; así como otras.

Debemos recordar que las multas en materia penal dependerán de la división tripartita de la infracción señalada en el artículo 1 del Código Penal dominicano[11], el cual clasifica las infracciones en: contravenciones, delitos y crímenes.

En ese sentido, la infracción de simple policía se castiga con la contravención. Tal era el caso de la multa por violación a la ley de tránsito, bajo el amparo de la ley 241 de 1967.

IV.- Procedimiento para el pago de la multa de tránsito, luego de la promulgación de la ley 63-17: A nuestro modo de ver, el pago de la multa se divide en dos momentos: a) Un primer momento, con el procedimiento establecido en la ley 63-17;

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b) Un segundo momento, con el procedimiento establecido en el Código Procesal Penal; La utilización de un procedimiento sobre el otro dependerá de las circunstancias que adornen la infracción a la ley de tránsito, específicamente de las disposiciones establecidas en los artículos 286 y 291 de la Ley, cuyas particularidades explicaremos en breve.

Ahora bien, previo a la explicación de los referidos artículos es preciso señalar que la ley 63-17 clasifica la potestad sancionadora a los fines de imponer las multas dependiendo de las circunstancias accesorias a la infracción. A modo de ejemplo, puedo decir, que no es tratado igualmente la infracción de pasarse un semáforo en rojo sin ninguna circunstancia agravante; a que, si ese mismo conductor se pasa el semáforo en rojo, en estado de embriaguez e impacta a otro vehículo causando daños físicos a los ocupantes del mismo.

Para este caso, ante ambos hechos, el proceso se inicia con el levantamiento del acta de infracción. La ley pone a cargo de los agentes de la Digesett el levantamiento de la misma, cuando en un accidente de tránsito en el cual haya muertes, lesiones o daño a la propiedad pública o privada, y así mismo debe remitirla al Ministerio Público[12]. Es decir, que el Ministerio Público se apodera del caso bajo hechos que agravarían la infracción de tránsito.

Según el artículo 286, esta acta de infracción deberá contener los siguientes elementos: 1. El nombre del infractor, el lugar, la fecha y la hora de la comisión o comprobación del acto violatorio.

2. La naturaleza, características fundamentales y circunstancias del mismo.

3. La razón social o nombre del operador o prestador del servicio imputado, su domicilio si fuese conocido, y la identificación del vehículo utilizado.

4. La disposición legal o reglamentaria, la licencia de operación presuntamente infringida, o la descripción de la conducta constitutiva de la infracción.

5. El nombre, cargo y placa o ficha del agente fiscalizador actuante o interviniente.

6. Todo otro elemento comprobatorio y tipificante de la infracción, como filmaciones o fotografías, entre otros provenientes de la innovación tecnológica.

7. La posibilidad del infractor de pagar voluntariamente la multa o ejercer su derecho de impugnar en justicia el acta levantada en un plazo de treinta (30) días[13].

En ese mismo sentido, la ley –artículo 291- establece en cuáles casos se procede a apoderar directamente al juzgado de paz especial de tránsito, sin necesidad de levantar

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el acta de infracción. Estos casos se materializan cuándo un conductor conduzca un vehículo de motor en las siguientes circunstancias: 1.Sin estar autorizado para ello mediante licencia de conducir o que no pudiere mostrarla.

2.Sin portar un seguro de vehículo de motor o la inspección técnica vigente.

3.Cuando cause o contribuya a causar un accidente que produzca lesión o muerte de una o más personas, o un daño a una propiedad pública o privada.

4.Cuando abandone el lugar de un accidente sin haber cumplido con lo dispuesto en esta ley.

5.Bajo los efectos del alcohol o droga.

6.No pueda demostrar la propiedad del vehículo.

Como podemos observar, la ley ha establecido el mecanismo a los fines diferenciar cuándo se apodera a prima facie al tribunal para la imposición de la multa, o cuando es competencia plena del agente de la Digesett.

Para el caso en que sea necesaria el levantamiento del acta de infracción, para proceder al pago de la multa, el artículo 295 de la ley 63-17, establece: Artículo 295.- Plazo para el pago de las multas. Las personas en cuyo perjuicio se levante un acta de infracción tendrán un plazo de treinta (30) días para el pago de la multa o impugnarla.

Párrafo I.- La solicitud formal de revocación se hará a través de un apoderamiento directo al tribunal competente.

Párrafo II.- En caso de que el vehículo de motor se encuentre retenido deberá presentar, a fines de poder retirarlo, el recibo o constancia de pago de la multa y la documentación que le acredite como propietario del mismo.

Párrafo III.- De no pagar voluntariamente o no impugnar en el plazo establecido, el infractor será declarado en rebeldía. El INTRANT o la Procuraduría General de la República, según sea el caso, procederá al cobro de la multa correspondiente como establece el procedimiento común.

Párrafo IV.- Se preverán mecanismos automatizados y el empleo de soluciones tecnológicas disponibles para la imposición y agilización del pago de las multas previstas en el procedimiento de esta ley.

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Este artículo posee varios aspectos que debemos señalar, a saber: a) Bajo el amparo de esta nueva norma, la multa que se impone mediante acta de infracción por violación a las normas de tránsito es administrativa; es decir, el legislador ha cambiado este aspecto sancionador extirpándoselo –en la etapa sancionadora- a los Juzgados de Paz Especiales de Tránsito.

Entendemos que esta potestad se ha establecido realizando una extensión de la facultad sancionadora de la administración pública y otorgándole dicha facultad a los agentes de la DIGESET; b) El infractor puede proceder a pagarla voluntariamente en un plazo de 30 días; c) Se judicializa por dos causas principales: a. Si se vence el referido plazo de 30 días para pagarla y éste no se realiza; o b. Cuando el supuesto infractor impugna el acto administrativo contentivo de la infracción. d) En principio, cuando se hace necesario que la ocurrencia de los hechos se haga constar en el acta de infracción, es decir, si los hechos no están dentro de los contemplados en el artículo 291, se separa al juez de la decisión con respecto de la multa, categorizándose al acta contentiva de la infracción al concepto de acto administrativo establecido en la ley 107-13[14], con su respectiva presunción de validez[15] hasta que tribunal competente la anule. e) En el párrafo III del referido artículo se establece que el imputado será declarado en rebeldía. Entendemos en ese sentido, que al legislador otorgarle una competencia de atribución a los Juzgados de Paz para conocer de los temas de accidentes de tránsitos, éste será el competente para declarar la rebeldía correspondiente; aunque debemos recordar que esta es una figura que el legislador ha reservado en el Código Procesal Penal de la competencia del Juzgado de Primera Instancia para ciertos crímenes o delitos. Entonces, con la incorporación de esta figura jurídica en aspectos plenamente de tránsito nos surgen las siguientes interrogantes: a. ¿es la sanción de tránsito lo suficientemente grave, como para declarar a alguien en rebeldía?, b. ¿es proporcional el hecho cometido en un accidente de tránsito o en una violación a la ley de tránsito que amerite la aplicación de esta figura?, c. ¿no habrá otro método administrativo para coaccionar al ciudadano infractor en la ejecución de la multa? d. ¿la administración con la interposición de impedimentos de salidas del país no ha ido sustituyendo la figura de la rebeldía por esta medida administrativa?

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Retomando los momentos que hemos señalados, el segundo momento se encuentra en las disposiciones establecidas en el Código Procesal Penal dominicano, éste se realizará a través del procedimiento común, el cual se encuentra en sus artículos 354, 355, 356, 357 y 358 del referido Código, a saber: “TÍTULO: PROCEDIMIENTO POR CONTRAVENCIONES Art. 354. Requerimiento. El juzgamiento de las contravenciones se inicia con la presentación de la acusación de la víctima o del ministerio público o la solicitud del funcionario a quien la ley le atribuye la facultad para comprobarlas y perseguirlas. La acusación o requerimiento de enjuiciamiento debe contener: 1. la identificación del imputado y su domicilio; 2. la descripción suscinta del hecho atribuido, consignando el tiempo, lugar de comisión u omisión; 3. la cita de las normas legales infringidas; 4. la indicación de los elementos de prueba, acompañando los documentos y los objetos entregados o secuestrados; y; 5. la identificación y firma del solicitante.

Basta como requerimiento un formulario en el que se consignen los datos antes mencionados. La acusación de la víctima puede presentarse oralmente y sin indicar las normas legales infringidas, las cuales son precisadas por el juez al inicio del juicio.

Art. 355. Citación a juicio. Sin perjuicio de que las partes puedan comparecer voluntariamente, la víctima, el ministerio público o el funcionario competente deben citar al imputado con indicación del juez o tribunal, la fecha y la hora de la comparecencia.

Art. 356. Juicio. Recibida la acusación o requerimiento, el juez, si no ha intervenido una citación previa, convoca a las partes a juicio inmediatamente y siempre dentro de los tres días siguientes. El imputado, al inicio del juicio, manifiesta si admite su culpabilidad. De lo contrario se continúa con la audiencia, en cuyo caso el imputado puede ofrecer prueba o solicitar las diligencias que considere pertinentes para su defensa.

El juicio se realiza en una sola audiencia, aplicando las reglas del procedimiento común, adaptadas a la brevedad y sencillez. La conciliación procede en todo momento.

La sentencia se hace constar en el acta de la audiencia.

Art. 357. Defensa. El imputado puede designar un defensor, pero no son aplicables en esta materia las normas sobre la defensa pública Art. 358. Medidas de coerción. No se aplican medidas de coerción, salvo el arresto, el cual no puede exceder en ningún caso las doce horas”.

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Como vemos, el Código Procesal Penal establece el procedimiento para imponer las sanciones por contravenciones a una persona física. Este procedimiento sería aplicable en dos posibilidades: A) Si el supuesto infractor decide impugnar el acta de infracción. En ese sentido, el impugnante tendría la carga probatoria a los fines de demostrar sus alegatos y solicitar la nulidad, variación o absolución de los hechos señalados en el acta. Estos alegatos deben ser presentados al juez, quien valora las pruebas y decide sobre la impugnación ratificando la multa o revocándola; y B) En aquellos casos en que no es necesaria el acta de infracción, tal como señala el ya referido artículo 291 de la ley 63-17.

Queremos resaltar que según el Código Procesal Penal, el procesado o imputado tiene la opción de admitir (declararse culpable) en la audiencia o rechazar los hechos señalados en el acta levanta por el agente de tránsito y dar continuidad a la audiencia.

Pago voluntario de la multa: Ciertamente, como hemos establecido el pago de la multa se divide en dos, por un lado voluntario y por otro lado judicializado. Como hemos visto el procedimiento para el cobro judicial de la multa es el establecido en el Código Procesal Penal, pero sobre el pago voluntario es preciso señalar lo establecido en el art. 293 de la ley 63-17.

La figura del pago voluntario estaba previamente establecida en la ley 241 de 1967 y nos hemos atrevido a realizar una comparación entre ambas normativas.

Por su lado, el artículo 182 de la ley 241, establecía: “Artículo 182.- Pago voluntario de la multa. Las personas denunciadas mediante el procedimiento aquí establecido, por violaciones a las disposiciones de esta ley y sus reglamentos para las cuales se establece únicamente una sanción de multa que no sea mayor de veinticinco pesos (RD$25.00), podrán librarse del juicio pagando el mínimo de la multa con que se pena la infracción cometida, en la Secretaría del Tribunal correspondiente, en cualquier momento antes de la fecha que fije el formulario para la audiencia. A estos efectos el Ministerio Público del Tribunal podrá aceptar la copia de la denuncia entregada al denunciado en sustitución del original y librará a éste un recibo que cortará de un talonario exprofeso”.

Mientras que, el artículo 293 de la ley 63-17, establece lo siguiente:

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“Artículo 293.- Pago voluntario de la multa. Cuando el infractor a las disposiciones de esta ley y sus reglamentos decide aceptar la penalidad de la multa, sin acudir a un tribunal de tránsito, podrá hacerlo de manera directa en o a través de cualquiera de las entidades bancarias autorizadas al efecto, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se deriven de dicha infracción. En todo caso de pago voluntario, el importe a pagar por la multa será el de menor cuantía del rango establecido en la sanción correspondiente en esta ley”.

Como se evidencia, las diferencias entre ambas disposiciones son: 1. Celebración del Juicio: a. En la ley 241, el pago voluntario de la multa libera al imputado de la celebración del juicio; b. En la ley 63-17, el pago voluntario de la multa no libera totalmente al imputado de la celebración del juicio, por lo que, se dispone la separación de la sanción penal de la multa establecida administrativamente; es decir, con el pago voluntario de la multa el juez no puede estatuir sobre este asunto; sin embargo, independientemente de la multa, el tribunal puede imponer la sanción privativa de libertad, si correspondiere, y además determinar la indemnización civil; 2. Ámbito de aplicación sobre el monto del pago voluntario de la multa: a. En la ley 241, el pago voluntario de la multa aplica únicamente para el monto de RD$25.00. b. En la ley 63-17, el pago voluntario de la multa aplica para cualquier monto establecido en la Ley; 3. Causas atenuantes en el pago de la multa: a. La ley 241, no establecía que el pago voluntario sea una causa atenuante en el monto; b. La ley 63-17, sin embargo, establece que pagar voluntariamente la multa, el monto corresponde al inmediatamente inferior al establecido para el hecho cometido. En este sentido, entendemos que es una motivación para que la ciudadanía pague la multa.

4. Lugar del pago voluntario de la multa: a. En la ley 241, el pago voluntario de la multa, debía realizarse en la Secretaría del Juzgado de Paz Especial de Tránsito; b. En la ley 63-17, el pago voluntario de la multa, se realizará en la entidad bancaria autorizada a tales efectos.

5. Lugar de la confesión del hecho:

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a. Según el espíritu de la ley 241 y del 356 del Código Procesal Penal, la admisión de la culpabilidad o en otras palabras, la confesión de la comisión del hecho, debe realizarse en el Tribunal. Según el Código Procesal Penal, en el juicio de fondo, en la presencia del Juez. b. Para la ley 63-17, la confesión previa del hecho es realizada vía administrativa con el pago de la multa en una entidad Bancaria, sin celebración de juicio, sin embargo, el mismo sería realizado posteriormente, como ya hemos dicho, para determinar la sanción privativa de libertad y la indemnización.

En este caso, deberíamos preguntarnos: ¿Qué pasaría si una persona paga voluntariamente la multa, pero rechaza los hechos en el juicio y es descargado del proceso?

V.- Conclusiones: Luego del análisis que hemos realizado puedo llegar a las siguientes conclusiones: a) Como hemos podido apreciar, el procedimiento de imposición de las multas administrativas establecido por la ley 63-17, es similar al establecido en otras grandes naciones, tal y como ocurre en los Estados Unidos de América, donde basta con el acta de infracción levantada por el agente para que la misma sea válida, incluso en algunos Estados la multa es impuesta de manera automática a través de fotografías tomadas por el semáforo. b) Cuando se trata de una infracción que conlleva el levantamiento del acta de infracción, el legislador ordinario ha transformado la multa por violación a la ley de tránsito de penal a administrativa, transformando así su naturaleza jurídica. c) El acta de la infracción es considerado un acto administrativo. Convirtiéndose en el único acto administrativo que se impugna en un juzgado de paz, todos los demás actos administrativos provenientes de la administración se impugnan o recurren ante el tribunal superior administrativo; d) El procedimiento para el pago de la multa, como hemos establecido se divide en dos: uno administrativo, que corresponde al pago voluntario de la misma; y el otro judicial, cuando se impugna la multa o cuando se declara en rebeldía el imputado; e) Al convertirse la multa en un acto administrativo, se ha incorporado a la norma la posibilidad de su impugnación; recurso que es de la exclusiva competencia del juez de paz especial de tránsito.

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El acuerdo de fusión Cristian Mendoza Hernández Es innegable la gran revolución sufrida por el derecho societario en los últimos lustros, sobre todo en nuestro ordenamiento jurídico, tampoco la permeabilización del derecho anglosajón y el derecho intracomunitario en nuestras legislaciones, incluso nos atrevemos a decir, que cada vez se hace más homogénea nuestra legislación y las legislaciones de otras naciones que regulan el derecho mercantil y a su vez el derecho societario, incluso esto se puede observar en cuanto a la no injerencia legislativa80 deliberadamente hecha por los legisladores para fenómenos de impacto directo en la economía y para ciertos negocios jurídicos los cuales suelen llevarse a cabo bajo la sombrilla de la libertad de pactos y la autonomía de la voluntad de las partes.

Sobre la figura de la fusión como mecanismo no generalmente aceptado de concentración empresarial2 y subsecuentemente también en cuanto al acuerdo de fusión, al cual le dedicaremos el presente trabajo y sobre el cual es muy poco lo que se dice en nuestra ley de sociedades comparado con su gran importancia a la hora de llevar a cabo un correcto proceso de fusión, y el impacto que tiene el fenómeno de las concentraciones empresariales en las economías contemporáneas, aunque, cabe decir, que existen leyes sectoriales que impactan y regulan dicho fenómeno. Como, por ejemplo, La Ley General de Defensa de la Competencia y que crea la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia No. 42-08.

1 80 Es bastante significativo el número de autores y especialistas en la materia que se inclinan por la no intervención del Estado en cuanto a la regulación de las fusiones y las concentraciones empresariales que se dan a través de esta figura societaria, así por ejemplo, el autor José Luis Sardón, Decano de la Facultad de Derecho de la UPC, en un trabajo publicado sobre el control de fusiones, refiriéndose al caso peruano expresa lo siguiente: “El sistema que se propone introducirá un alto grado de discrecionalidad por parte de las autoridades encargadas de los análisis de competencia, ya que es imposible determinar un criterio claro para definir los mercados relevantes para realizarlos. Cuando el gobierno quiera intervenir, el mercado relevante será definido estrechamente; cuando no quiera hacerlo, lo será ampliamente. Típicamente, por ejemplo, se ha señalado que el mercado de la cerveza es uno concentrado; no obstante, el mercado relevante, para el análisis de competencia, podría ser el de las bebidas alcohólicas en general, en cuyo caso no habría ninguna concentración por la que preocuparse. No hay forma de determinar, en realidad, cuánto puede un producto sustituir a otro; ello depende de las preferencias subjetivas de cada consumidor”

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Para tener una idea de lo anterior, nuestra ley de sociedades solo menciona o se refiere al contenido y alcance del acuerdo de fusión en los siguientes artículos, 384, 386, 387, 392, 394, 395.V, 396 y 407 de la ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada No. 479-08, en los citados textos legales, nuestro legislador únicamente se refiere a los requisitos de forma con los que debe cumplir el acuerdo de fusión para su validez y lo hace orientado a la salvaguarda de los derechos de los terceros con respecto del cumplimiento del requisito de publicidad y de la debida aprobación de los órganos sociales de las sociedades comerciales que incursen en este método de concentración empresarial, sin embargo, es casi nada lo que establece el legislador en la referida norma con respecto del contenido del acuerdo de fusión, su utilidad (más allá de su exigibilidad para la validez de la operación), la forma de llevarlo a cabo, los pasos a tomar para concertar un buen acuerdo de fusión, el régimen contractual aplicable y otros aspectos más de los que si se ha ocupado la doctrina y la jurisprudencia y sobre los cuales hablaremos en el presente ensayo.

Con lo anterior tampoco queremos decir que el legislador deba hacerlo, es decir, que deba legislar sobre todo, absolutamente todo lo requerido para llevar a cabo una fusión, pues somos del criterio al igual que muchos autores y especialistas en la materia, que el tema de la concentración empresarial, únicamente debe estar limitado y regulado por el derecho y la protección a la libre competencia y las disposiciones constitucionales que prohíben los monopolios, lo demás debe desarrollarse desde la autonomía de la voluntad de las partes y las necesidades socioeconómicas del mercado.

Es decir, con la mínima intervención legislativa.

No queremos continuar el presente trabajo sin antes establecer que el acuerdo de fusión, haciendo un símil con una construcción de una edificación, es la base sobre la cual se desarrollará toda la operación societaria de concentración empresarial que nos ocupa, que tendrá como resultado el nacimiento de una nueva sociedad o bien la subsistencia de una y la desaparición de otra (fusión por absorción), un acuerdo de fusión de buena calidad, con profundidad jurídica en su contenido y con buenas cláusulas de anticipación de contingencias, es una carta de garantía en cuanto al éxito que tendrá posteriormente la ejecución de la unión de las empresas que se avoquen a acogerse a este método.

• EL ACUERDO DE FUSIÓN, CUESTIONES GENERALES Para abordar el acuerdo de fusión como concepto, es indispensable en primer lugar delimitar el concepto de concentración empresarial como génesis económico y

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sociológico del acuerdo de fusión y, en segundo lugar, hablar de su producto final, la fusión.

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LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

El autor Jorge miguel Rodríguez, en su obra La Sociedad Conjunta (Joint Venture Corporation), citando a su vez al maestro de maestro Garrigues, refiriéndose a este concepto, nos expresa lo siguiente: “el tema de nuestro tiempo en el derecho mercantil es la asociación. Asociación cuando el esfuerzo individual y aislado es insuficiente para la lucha con la competencia. Asociación también de las empresas sociales que confluyen en más amplios organismos en los que se esfuma el primitivo substrato personal a través de una sucesiva superposición de organizaciones colectivas”.

Sobre el concepto especifico de concentración empresarial nos expresa Rita Lugo Gil en su obra La Fusión de Sociedades Mercantiles, Fase Preliminar, Proyecto de Fusión e Informes, lo siguiente: “se debe considerar a la concentración de empresas como una operación de carácter económico y con un propósito esencialmente económico, pero cuya actuación ha de llevarse a cabo a través de cauces jurídicos, de técnicas que permitan a esos móviles económicos alcanzar un resultado también económico. Una de estas técnicas es la fusión de sociedades.

Para Álvarez Quelquejeu, la concentración empresarial puede definirse como “coordinación de la actuación de varias empresas con el fin de mejorar sus rendimientos económicos”.

Es bueno puntualizar que, a los fines de la figura jurídica de la fusión, esta tiene un tratamiento diferente si se analiza desde el punto de vista económico o del punto de vista jurídico, desde la óptica del primero, la fusión se puede entender como una técnica para llevar a cabo una concentración empresarial, sin embargo, desde el punto de vista jurídico no lo es, ver cita No. 2 del presente trabajo.

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LA FUSIÓN.

Dentro de las aproximaciones conceptuales que sobre esta figura jurídica podemos encontrar en la ley, está la contenida en el artículo 382 de la Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada No. 479-08, en lo adelante (LGS), en el cual se establece textualmente lo siguiente: “una o varias

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sociedades podrán, por vía de fusión, transmitir su patrimonio a una sociedad existente o a una nueva sociedad que constituyan”.

Como se puede observar, a través del citado texto legal, el legislador trata de hacer un acercamiento a la definición de fusión, aunque más bien lo que hace es establecer cuando se podrá llevar a cabo la referida operación societaria, sin embargo, el concepto de fusión desde la óptica doctrinal es el siguiente: “la fusión no es más que la operación por la cual dos o más sociedades comerciales se reúnen para formar una sola. Ello puede resultar de la creación de una nueva sociedad por la reunión de ambas sociedades fusionadas, bien por la absorción de una de las sociedades por la otra. Este segundo procedimiento se denomina “fusión por absorción”, y en la práctica resulta ser el más frecuentemente utilizado, por razones fiscales o de la nueva sociedad que puede emerger de ellas”.

La Tercera Directiva No. 78/855, creada por el consejo de ministros de la Comunidad Económica Europea, en sus artículos 3 y 4 habla de los distintos tipos de fusiones y sus definiciones, así por ejemplo en su apartado número uno del Art. 3, establece la definición de la fusión por absorción, estableciendo sobre la misma lo siguiente: “se considerará como fusión por absorción la operación por la cual una o varias sociedades transfieren a otra , como consecuencia de una disolución sin liquidación , la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente mediante la atribución a los accionistas de la o de las sociedades absorbidas de acciones de la sociedad absorbente y , eventualmente , de una compensación en especie que no supere el 10 % del valor nominal de las acciones atribuidas o , a falta de valor nominal”, de su valor contable”.

En cuanto a la fusión por constitución, el artículo 4 apartado 1, establece lo siguiente: “se considerará como fusión por constitución de una nueva sociedad la operación por la que varias sociedades transfieren a una sociedad que constituyen , como consecuencia de su disolución sin liquidación , la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente mediante la atribución a sus accionistas de acciones de la nueva sociedad y , eventualmente , de una compensación en especie que supere el 10 % del valor nominal de las acciones atribuidas o, a falta de valor nominal, de su valor contable” •

LA FUSIÓN, RAZGOS HISTORICOS. Es indispensable para hablar de los rasgos históricos de la fusión, referirse a los orígenes del fenómeno de la concentración empresarial, el cual según la doctrina especializada se desarrolló casi en paralelo a nivel mundial, especialmente en los dos

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continentes con mayor poderío en los siglos XVIII y XIX, es decir, en continente europeo y el continente americano representado por la naciente y pujante economía de los Estados Unidos de Norte América, aunque este último país vería su esplendor en cuento a concentración empresarial en el siglo XIX y XX. Al respecto de esto, la autora Rita Lugo Gil en su obra La Fusión de Sociedades Mercantiles, Fase Preliminar, Proyecto de Fusión e Informes, nos apunta lo siguiente: “la concentración de empresa, como es bien sabido, constituye un fenómeno típico de la economía contemporánea caracterizado por su generalidad y su universalidad. No obstante, no se desarrolla linealmente sino de manera cíclica. Esto es, sin desaparecer, hay épocas en que el ritmo concentracionista se ralentiza, para, a continuación, acelerarse con ocasión de la presencia de ciertos factores, diversos en el tiempo e incluso por sectores. En general, ese repunte coincide con lo que se califica como fase expansiva de la economía”.

Continúa expresando la refutada autora, “el origen del fenómeno analizado se sitúa en Estados Unidos y en general, en los países anglosajones en la primera mitad del siglo pasado, con los albores de la gran industria. sin embargo, no hay que olvidar que algunas fusiones de cierta relevancia tienen lugar en el continente europeo, ya en el siglo XVIII, con la constitución de la Compañía de las Indias, en 1719, y en los primeros años del siglo XIX, con el nacimiento del banco de Francia y en la gestación del futuro Banco de España. Pero la generalización en la Europa continental del fenómeno económico que nos ocupa no tiene lugar hasta después de la Primera Guerra Mundial, siendo Alemania el principal centro de su desarrollo. Alcanza su punto culminante después de la Segunda Guerra Mundial, a pesar de la legislación descentralizadora de las potencias aliadas contra la excesiva concentración alemana o en evitación de la posible reconstrucción por Alemania de su imperio industrial”6.

La razón por la cual hemos hecho referencia al origen histórico de la concentración empresarial, es porque la fusión de forma inherente nace con dicho fenómeno socioeconómico y jurídico, sobre el cual existe un consenso generalizado que el mismo tuvo su nacimiento en el año 1708 con la fusión entre the English East India Company and the New East Company, que dio como resultado the United Company of Merchants of England Trading to the East Indies7, aunque su auge hay que ubicarlo a partir de la Segunda Guerra Mundial y cuyo máximo exponente fueron los Estados Unidos de América, por lo que, para hablar del origen de la fusión y por ende, del acuerdo de fusión, de forma obligada debemos hablar de la concentración empresarial, su nacimiento y desarrollo.

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En cuanto al aspecto legislativo y específicamente en lo ateniente a nuestra legislación de origen, parece haber la certeza de que la fusión nace con la adopción en Francia de la ley 66-537, del 24 de julio del 19668, la cual introdujo modificaciones al Código Civil, específicamente introduce las bases de la fusión y la escisión en el artículo 1844.4, también al respecto cabe resaltar la ley 88-17 del 5 de enero de 1988, a través de la cual se armonizó el derecho francés con la directiva comunitaria del nueve de octubre del 1978, consagrado en el texto del artículo 236.1 del Código de Comercio Frances.9 En nuestra legislación, la figura de la fusión y por ende del acuerdo de fusión, como lo conocemos hoy en día, aparece con la ley 479-08, Sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada de fecha once (11) de diciembre del 2008, y posteriormente modificada por la ley 31-11, del once (11) de febrero del 2011, esto lo aseguramos puesto que, nuestro Código de Comercio y nuestro Código Civil no fueron actualizados con las reformas introducidas en Francia a través de las leyes anteriormente mencionadas.

Sin embargo, lo anterior no quiere decir que antes de la ley mencionada, no hiciéramos fusiones a la dominicana10, o que no existieran normativas, aunque dispersas, que trataran el tema de la fusión o concentración empresarial, así por ejemplo tenemos que las siguientes legislaciones ya hablaban sobre este asunto antes de la entrada en vigencia de la ley de sociedades: a) la ley 125-01 de electricidad; b) la ley 153-98 sobre telecomunicaciones; c) la Ley Monetaria y Financiera 183-02; d) la ley 146-02 sobre Seguros y Fianzas; y e) el Código Tributario, ley 11-9211.

Este término aparece recogido en un trabajo publicado por la abogada Kirsys Reynoso Martínez, titulado Aclarando el panorama: por fin tenemos un marco legal para la fusión y escisión de sociedades, al respecto expresa ésta lo siguiente: Ante la necesidad de ponernos a tono con el resto del mundo, ya que no teníamos un marco legal para normar procesos de reorganización societaria como fusiones y escisiones (y tampoco había una ley que los prohibiera), los abogados dominicanos echábamos mano de los materiales y herramientas que nos permitían el viejo Código de Comercio del siglo XIX y la dispersa legislación del siglo XX, en especial el Código de Trabajo y el Código Tributario, para unir o dividir sociedades. Así, implementamos complejos procesos que implicaban aumento o reducción de capital, constitución y disolución de sociedades, aportes en naturaleza, cesión de créditos, delegación de deudas, subrogación, intercambio de acciones, distribución en especie, liquidación parcial y otras figuras que daban como resultado fusiones y escisiones de sociedades por acciones a la dominicana.

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8 Al respecto de este tema, el abogado Enmanuel Montas Santana Publicó en el No. 184, de la Revista Gaceta Judicial, un trabajo titulado Control de Fusiones y Adquisiciones, en el cual hace un análisis sobre los referidos textos legales, a los fines del presente trabajo, no llamó especialmente la atención las consideraciones hechas por el referido autor sobre la ley 11-92, expresando éste lo siguiente: La Ley 11-92, que rige el marco impositivo general de nuestro país, toca lo relativo a las transferencias de las acciones o reorganizaciones empresariales en su artículo 323.

Este artículo establece lo siguiente: “Art. 323.- Cuando se reorganizan sociedades y en general empresas de cualquier naturaleza, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley y los derechos y obligaciones fiscales correspondientes a los sujetos que se reorganizan, serán trasladados a las entidades continuadoras. En todo caso, la reorganización deberá efectuarse conforme a las normas que establezca el Reglamento, y el traslado de los derechos y obligaciones fiscales quedará supeditado a la aprobación previa de la Administración. Se entiende por reorganización: a) La fusión de empresas, EL ACUERDO DE FUSIÓN. El acuerdo fusión corresponde a la etapa previa de la operación societaria que tendrá como resultado final o la absorción de una de las sociedades el nacimiento de una nueva sociedad con la desaparición de la dos o más sociedades fusionadas, es un contrato bilateral o multilateral (dependiendo del número de sociedades que participan en la operación), el cual estará regido por las disposiciones generales de los contratos12, este deberá ser sometido a la aprobación de los órganos de gestión de cada sociedad antes de que se produzca la disolución, así lo consagran los artículos 382 y siguientes de la ley de sociedades.

Con respecto a lo anterior, la citada doctrinaria Rita Lugo Gil en su obra La Fusión de Sociedades Mercantiles, Fase Preliminar, Proyecto de Fusión e Informes, expresa lo siguiente: “el análisis de la etapa previa en el sentido estricto de una fusión de sociedades comerciales desde una perspectiva dinámico funcional tiende a la determinación del valor jurídico de las actividades que se llevan a cabo en la misma, así como a fijar el alcance de los documentos en los que se plasman los resultados que se alcanzan en la referida etapa. Para ello, y teniendo en cuenta la caracterización de la fusión como un procedimiento de índole corporativa-contractual, es imprescindible poner en relación las actividades que se lleven a cabo en la mencionada etapa previa,

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así como los documentos que eventualmente se elaboren en la misma con los acuerdos sociales de fusión, adoptados en la forma legalmente exigida para la formación de la voluntad social, mediante los cuales las sociedades quedaran vinculadas jurídicamente en la fusión”. 13 (el resaltado y subrayado es nuestro) preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas. b) La escisión o división de una empresa en otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera. c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un conjunto económico.

Además de este artículo el Reglamento para la aplicación del Código Tributario establece en sus artículos 93, 94 y 95 respectivamente, un concepto más ampliado del término de reorganización de sociedades, de lo relativo a la aprobación de la administración tributaria de estas operaciones y del procedimiento de disolución que debe seguirse de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio en el caso de las “absorciones o de refundiciones”. Como vemos, en caso de que una empresa vaya a fusionarse en otra o que haya una transferencia de una entidad a otra, siempre que éstas constituyan un conjunto económico, se va a necesitar la autorización de Dirección General de Impuestos Internos. El objetivo de esta sección del Código Tributario tampoco parece ser el de controlar los efectos del control de una persona física o moral en el mercado relevante, sino más bien el de mantener la supervisión sobre las partes involucradas y para así saber, en el caso de las fusiones principalmente, la nueva entidad que recibe las obligaciones tributarias y si ésta se encuentra en capacidad de cumplirlas.

De acuerdo con las disposiciones del artículo 384 literal b, de la LGS, la fusión implicará: “simultáneamente, para los socios de las sociedades que desaparecen, la adquisición de la calidad de socios de las sociedades beneficiarias en las condiciones determinadas por el contrato de fusión. (el resaltado y subrayado es nuestro).

El texto legal anteriormente citado en el primero en la legislación societaria nuestra que menciona el contrato de fusión, no lo define, pero por su contenido podemos extraer algunas conclusiones sobre la naturaleza de esta figura: a) Se trata de un contrato; b) Tiene efecto vinculante para las sociedades involucradas en la operación de fusión,

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c) En el se establece el devenir de los socios subyacentes de las sociedades involucradas en la fusión quienes adquirirán la calidad de socios o bien recibirán el pago de sus cuotas sociales o acciones.

De acuerdo con las disposiciones del artículo 386 de la LGS de sociedades “todas las sociedades que participen en una de las operaciones mencionadas en el artículo 382 (refiriéndose el legislador a la fusión y la escisión), pactarán un proyecto o acuerdo de fusión o de escisión”.

Continúa expresando el legislador a través del citado texto legal, al respecto del acuerdo de fusión lo siguiente: Párrafo I.- Dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del indicado proyecto o acuerdo, dichas sociedades deberán depositarlo en el Registro Mercantil correspondiente a la Cámara de Comercio y Producción del domicilio social. Además, publicarán, dentro del indicado plazo, un extracto del proyecto o acuerdo de fusión o escisión en un periódico de circulación nacional; Párrafo II.- Las sociedades anónimas que hayan incursionado en el mercado de valores deberán depositar el proyecto de fusión o escisión en la Superintendencia de Valores, anexando la publicación antes referida y una declaración jurada prestada por los representantes de las sociedades participantes en la fusión o la escisión en la que se consignen todos los actos efectuados para la operación y su conformidad con la presente ley. La Superintendencia de Valores podrá dictar normas sobre las estipulaciones que deban contener el indicado proyecto ysobre las informaciones que deban insertarse en el señalado extracto, pudiendo hacer las observaciones y reparos que estime convenientes.

Párrafo III.- La Superintendencia de Valores tendrá un plazo de quince (15) días para decidir, mediante resolución administrativa, la aprobación o no del proyecto sometido por las sociedades suscribientes.

De los textos legales anteriormente citados se puede extraer las conclusiones siguientes: a) El acuerdo de fusión es un documento que deberá hacerse por escrito, puesto que su validez esta sometida al registro y publicidad por ante la Cámara de Comercio;

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b) Para el caso de las sociedades anónimas que incursionen en el mercado de valores, estos además deberán contar con la aprobación del acuerdo de fusión por los entes reguladores pertinentes; c) Es un documento público y con efectos vinculantes para los terceros que no ejerciten sus acciones en contra de este dentro de los plazos que se verán más adelante. Con lo cual se rompe con un principio básico de nuestro sistema contractual en cuanto a la relatividad de los contratos14.

No obstante todo lo anterior, aun el legislador no da una definición conceptual sobre el acuerdo de fusión, tampoco se ocupa de ello en los textos siguientes de la ley, para encontrar una definición sobre el acuerdo de fusión, debemos irnos a la doctrina, la cual lo ha definido de la forma siguiente: “ es el contrato mediante el cual se indica la forma, la denominación que regirá o mediante la cual se designará todas las sociedades que participan en el proceso de fusión, los motivos de la operación, las condiciones en las cuales se llevará a cabo, la designación y evaluación de los activos y pasivos trasmitidos, los plazos de entrega de las cuotas sociales o acciones negociadas, la fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad absorbida tendrá efecto desde el punto de vista contable, y sobre el cual quedará obligada la compañía beneficiaria de los aportes, los datos específico sobre el uso de las cuentas de las empresas involucradas para establecer las condiciones de la operación, el pago de intereses y demás aspectos financieros; el reporte sobre la relación de intercambio de derechos sociales en la nueva sociedad, y si corresponde, el monto de pago esperado de la prima de fusión, el reconocimiento de derechos especiales para algún accionista o socio, y según corresponda cualquier ventaja especial”15.

PARTICULARIDADES SOBRE EL PROYECTO DE FUSIÓN: a) Validez: Aunque las normas que regulan la fusión no sean tan claras al respecto, para que el acuerdo de fusión sea válido, debe estar sometido a ciertos formalismos de forma y de fondo que procedemos a señalar a continuación: i. Debe hacerse por escrito; ii.

Debe someterse a la aprobación de la Asamblea General Extraordinaria antes de la disolución de la o las compañías que se someterán al proceso de fusión, esto por aplicación de las disposiciones del artículo 407 de la LGS, el cual establece lo siguiente:

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“Dentro del mes de la aprobación de los proyectos o acuerdos de fusión o de escisión por las asambleas extraordinarias de las sociedades participantes, éstas deberán depositar, según sea el caso, en el Registro Mercantil correspondiente, para fines de matriculación e inscripción, la documentación que se indica a continuación: a) Original de las actas de las asambleas generales extraordinarias de las sociedades participantes que aprueban los proyectos o acuerdos de fusión o de escisión; b) Toda la documentación que haya sido objeto de ponderación, examen o aprobación por parte de las asambleas generales extraordinarias, tales como los informes de los consejos de administración, los informes de los comisarios, los estatutos sociales de las sociedades nuevas creadas en ocasión de la fusión o de la escisión y cualquier otro documento vinculado a tales procesos; c) El proyecto o acuerdo de fusión o escisión; y, d) La publicación de su extracto, debidamente certificada por el editor”. (el resaltado y subrayado es nuestro). iii. Siendo un contrato, debe estar firmado por las personas con capacidad, calidad y facultades para dar un consentimiento valido, además debe existir una causa para la fusión, de cara a esto último, cobra vital importancia lo establecido por el literal “b”, del texto citado anteriormente, puesto que, de no existir la información financiera y contable que den sentido a esta operación societaria, podríamos encontrarnos ante un operación simulada por falta de causa, con las consabidas consecuencias que ello pudiera acarrear desde el punto de vista contractual. iv. La fusión debe ser puesta en conocimiento de los acreedores o obligacionista de la entidad adsorbida, a los fines de que estos aprueben o no la fusión o bien ejerzan las acciones que les contempla la ley. ❖

Que debe contener un buen acuerdo de fusión.

Como todo contrato, para que un acuerdo de fusión pueda ser efectivo, es preciso que el redactor del mismo tenga pleno conocimiento de la situación de los actores que se someterán a la regulación del mismo, para ello es bueno tener en cuenta el análisis jurídicos de los hechos, la caracterización del alcance de los mismos, las precisiones previas (etapa negocial y precontractual), dificultades formales y de fondo para llevar a cabo el proceso de fusión, naturaleza de las sociedades involucradas en la operación, situación de los créditos de las sociedades a someterse en la operación, así como la de los socios o accionistas de la misma.

121

Aunque en nuestra legislación no se le asigna una autoría o responsabilidad en especifico a la persona que debe redactar el acuerdo de fusión, parece lo más lógico que este sea preparado por los administradores de las sociedades quienes participan en la operación, obviamente, con la asesoría y asistencia legal de los abogados, quienes son los que tienen la capacitación para darle el alcance y valor jurídico que tienen dichos documentos, así por ejemplo lo consagra la legislación española en los artículos 236, 237 y 238 de la LSA. Según la tercera directiva No. 78/855/CEE, del consejo, de nueve (9) de octubre de 1978, basada en la letra g, del apartado 3 del artículo del tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, el acuerdo de fusión debe recoger las siguientes informaciones: a) La forma, la denominación y el domicilio social de las sociedades que se fusionan; b) La relación de canje de las acciones y, en su caso, el importe de la compensación; c) Las modalidades de entrega de las acciones de la sociedad absorbente; d) La fecha a partir de la cual estas acciones darán derecho a participar en los beneficios, así como toda modalidad particular relativa a este derecho; e) La fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad absorbida se considerarán desde el punto de vista contable como realizadas por cuenta de la sociedad absorbente; f) Los derechos asegurados por la sociedad absorbente a los accionistas que tengan derechos especiales y a los portadores de títulos que no sean acciones o las medidas propuestas a su respecto; g) Todas las ventajas particulares atribuidas a los peritos en el sentido del apartado 1 del artículo 10, así como a los miembros de los órganos de administración, de dirección, de vigilancia o de control de las sociedades que se fusionan.

Desde nuestra perspectiva son aplicables todas disposiciones anteriormente señaladas si se quiere redactar un buen acuerdo de fusión, lo que a la postre dará lugar a que se obtenga una buena operación de fusión. Nosotros le agregaríamos una cláusula de resolución alternativa de conflictos nacidos como consecuencia de la fusión entre los

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integrantes de esta, designando la mediación como primera alternativa de resolución de controversia y posteriormente un arbitraje.

CONCLUSIÓN Es innegable la falta de regulación que existe en nuestra normativa societaria al respecto del acuerdo de fusión, lo que obedece quizás a la carencia de importancia que se le dio a esta figura al momento de la redacción de la ley, sin embargo, el acuerdo de fusión juega un rol esencial en las operaciones de fusiones y escisiones, se podría decir, que es el documento jurídico contractual de mayor relevancia en dicho proceso, por lo cual, debemos llamar la atención del legislador para que en los próximos años y ante una eventual reforma de nuestra ley de sociedades, se profundice aún más en cuanto a la figura del proyecto de fusión, en cuanto a su forma y en cuanto al fondo, los funcionarios responsables de prepararlos BIBLIOGRAFÍA. Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada No. 479-08 del 11 de diciembre de 2008: Santo Domingo, Gaceta Judicial, Colección Legislativa, 2009 -

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Elucubraciones sobre las atribuciones y límites del Juez en el proceso de tutela cautelar en la República Dominicana Rey Fernández Liranzo La adopción de medidas cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo tiene una finalidad precisa, la de impedir que el transcurso del tiempo en decidir lo principal cree un daño irreparable que haga perder de objeto el recurso contencioso administrativo o torne imposible o difícil la ejecución de una eventual sentencia gananciosa para el impetrante81. Para lograr materializar esto, el Juez de lo cautelar deberá analizar los requisitos de procedencia señalados en la Ley 13-07, muy específicamente en el Párrafo de su artículo 7, que dispone lo siguiente: “Párrafo I. Requisitos para la adopción de Medidas Cautelares. El Presidente del Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, o el de una de sus Salas, adoptará la medida cautelar idónea siempre que: (a) Pudieran producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia; (b) De las alegaciones y documentos aportados por el solicitante, sin prejuzgar el fondo del asunto, parezca fundada la pretensión; y (c) No perturbare gravemente el interés público o de terceros que sean parte en el proceso”. (Subrayado nuestro).

Estos requisitos se resumen en tres (3), los cuales son los siguientes: (1ro) Verosimilitud del Derecho o Apariencia de Buen Derecho; (2do) Peligro en la Demora; y (3ro) Que no ponga en peligro el interés público.

El primer requisito para la adopción de medidas cautelares, la apariencia de buen derecho, supone un análisis de los medios en que se funda el Recurso Contencioso Administrativo en contra de la actuación o del acto administrativo, y de sus pruebas, no un análisis de circunstancias de fondo, sino, tal cual Juez de los Referimientos, un análisis del teatro de las apariencias.

De ahí que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo en grado de una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que sólo se 81 Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, Sentencia del 15 de febrero de 2017, Expediente No. 030-16-01351.

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logrará al agotarse el trámite, si bien aquélla debe resultar de los elementos incorporados al proceso que si objetivamente y prima facie lo demuestren82.

Partiendo de esto, ha constituido a nuestro entender, una errónea interpretación de este contexto de no prejuzgar el fondo entender que no existe apariencia de buen derecho sobre la base de que quizás el recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto de forma extemporánea, esto en razón de que determinar la admisibilidad o no del apoderamiento principal, resulta una actuación que prejuzgar el fondo del diferendo, en la medida de que de tal análisis se estaría concluyendo con la extinción del derecho para actuar, un análisis que le compete única y exclusivamente al Tribunal apoderado de lo principal.

De entrada, asumir que el Juez de lo cautelar pueda observar esta prerrogativa de la admisibilidad o no del recurso, seria legitimar el hecho de que no habría nada más que juzgar por parte del Juez del fondo, quien es el único Tribunal llamado a verificar la eficacia de las notificaciones y publicaciones de los actos administrativos como primer análisis, una vez determinada su competencia.

Basta con que el Juez Cautelar verifique la sola existencia del Recurso Contencioso Administrativo, los motivos jurídicos y proposiciones probatorias que sustentan el mismo, con un análisis dado de la sola lectura del acto impugnado y de las pruebas depositadas, donde –sin juzgar el fondo del recurso- pueda determinar si en el fondo podría existir merito a la revocación del acto impugnado, encontrándose impedido de hacer un juzgamiento en cuanto a la forma del apoderamiento principal.

En cambio, el segundo requisito, el peligro en la demora, existe un criterio que entendemos no es el correcto, es el de asumir por defecto generalizado que una vez ejecutado el acto administrativo, nos encontramos ante una carencia de objeto y que por tanto la medida cautelar ha de ser declarada inadmisible, lo cual entendemos que constituye una interpretación limitada de las consecuencias, alcances y efectos lesivos que ocasionan los actos administrativos a los administrados, ya que, un acto que fuere dictado sin cumplimiento del debido proceso administrativo puede desprender efectos constantes, renovados y que permanecen hasta tanto la jurisdicción del fondo dispone su revocación o nulidad.

82 Jorge L. Kielmanovich, y otros no menos connotados autores, en la obra titulada “MEDIDAS CAUTELARES”, Rubinzal-Culzoni editores, Argentina, 2002, Págs. 316-317.

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Las atribuciones del Juez Cautelar, cuya razón de ser es evitar los daños irremediables que los efectos de los actos administrativos suelen causar, no cesan por la sola ejecución del acto administrativo impugnado, en virtud de que son los mismos efectos los que hacen que el peligro en la demora se haga un requisito perfectamente adaptable al concepto de violación continua de los derechos y libertades fundamentales del ciudadano que resulta afectado, existiendo un peligro en la demora por la sola permanencia de su ejecución.

El peligro en la demora toma una connotación perpetúa cuando los efectos del acto administrativo, no obstante el mismo haberse ejecutado, resultan ser lesivos a derechos fundamentales y por ende, la sola ejecución del mismo pasa a ser una turbación manifiestamente ilícita, de lo que, partiendo de que el Juez de lo Cautelar, es un Juez Provisional, y la eminente supletoriedad en esta materia del Derecho Común, debe precisarse que cuando hay lugar de hacer fracasar una turbación manifiestamente ilícita, no está subordinada a la prueba de la urgencia la medida solicitada83 .

En ese tipo de casos, el peligro en la demora no desaparece, muy por el contrario, viene dado en que lo que se persigue con la adopción de la medida cautelar es justamente la cesación temporal de los efectos del acto administrativo como medida previa dentro del proceso contencioso administrativo, con el fin de que el acto impugnado no surta efectos jurídicos mientras se resuelve sustancialmente el litigio sobre su legalidad.

Esto parte de que el objeto como requisito de peligro en la demora es evitar afectaciones que no puedan ser reparadas, en atención a eso, si los efectos del acto administrativo se mantienen vulnerando a través del tiempo derechos fundamentales, siempre existirá un peligro en la demora cada día que transcurren los efectos lesivos, sin importar que el acto ya haya sido ejecutado.

La tutela cautelar no se ha de limitar de forma exclusiva a suspender el acto administrativo impugnado antes de su ejecución, sino que a nuestro entender, sin que esto constituya un exceso de poder por parte del Juez, la tutela cautelar puede perfectamente alcanzar la suspensión de actos administrativos ya ejecutados bajo la condicionante de que dichos actos desprendan en su permanencia a través del tiempo efectos jurídicos lesivos, directos, individuales y continuos que supongan una renovación diaria de la afectación sufrida por el impetrante.

BIBLIOGRAFÍA

83Cass. Civ. 3, 26 de octubre del 1982, Bull. Civ. III, No 207.

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Normativa: • Ley 13-07, que crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo.

Doctrina: • KIELMANOVICH, J. L., y otros, Medidas Cautelares, Rubinzal-Culzoni editores, Argentina, 2002, Págs. 316-317.

Sentencias: • Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, Sentencia del 15 de febrero de 2017, Expediente No. 030-16-01351.

• Cass. Civ. 3, 26 de octubre del 1982, Bull. Civ. III, No 207.

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La función calificadora del registrador de títulos y su incidencia en el principio de publicidad César Calderón García Como es sabido, a partir de la implementación de la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario, de fecha 23 de marzo de 2005 (en lo adelante, la Ley 108-05 o la Ley), uno de los tres órganos de la Jurisdicción Inmobiliaria es la Dirección Nacional de Registro de Títulos84, la cual a través de las oficinas de Registro de Títulos85 se encarga de registrar todos los derechos reales inmobiliarios en la República Dominicana, velar por la correcta aplicación de la ley dentro de su competencia y cumplir con las funciones que le son inherentes. En esa línea, el Reglamento General de Registros de Títulos, instituido por resolución número 2669-2009, del 10 de septiembre de 2009, con sus modificaciones, dictado por la Suprema Corte de Justicia en el ejercicio de la facultad reglamentaria atribuida por la propia Ley 108-05, rige, entre otros asuntos, las funciones y facultades del registrador de títulos. En ese sentido, en el referido Reglamento se asignó al registrador de títulos86 una función esencial de todo sistema registral inmobiliario que pretenda ser fiable y garante de la seguridad del tráfico inmobiliario, esto es, su exclusiva e indelegable función calificadora que, como veremos más adelante en el presente artículo, incide considerablemente en el principio de publicidad.

De entrada, la función calificadora del registrador de títulos, también denominada calificación registral, nunca había sido regulada o definida en el ámbito de la legislación inmobiliaria dominicana. El artículo 43 del Reglamento de Registros de Títulos la define como la facultad que tiene el registrador de títulos para examinar, verificar y calificar los actos, sus formas y demás circunstancias. Asimismo, en el artículo 96 de la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario se explica que: En los actos posteriores al primer registro, corresponde al Registro de Títulos examinar, verificar y calificar el acto a inscribir, sus formas y demás circunstancias, de conformidad a lo establecido en la vía reglamentaria.

84Los

otros dos órganos que completan el trípode de la Jurisdicción Inmobiliaria son los Tribunales de Tierras y la Dirección Nacional de Mensuras Catastrales.

85Actualmente existen 27 oficinas de Registro de Títulos a nivel nacional. Consulta del 7 de abril de 2018 en http://www.ji.gov.do/index.php/registro-de-titulos/direccion-nacional-de-registro-de-titulos.

86 En esencia, el registrador de títulos de nuestro sistema, mejor conocido como sistema Torrens —en otros sistemas registrales le denominan registrador de la p es un registrador de derechos.

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Párrafo: En lo que se refiere a las decisiones emanadas de los Tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria el Registro de Títulos sólo está facultado para calificar aspectos de forma.

Como se aprecia, las dos definiciones anteriores son las que se ocupan de normativizar esta figura en nuestro ámbito inmobiliario.

Por otra parte, el jurista español Javier Gómez Gálligo —actual director general de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia de España— señala que: Calificar, en Derecho hipotecario o registral 87 , es determinar si el acto o contrato (título tanto en sentido formal como en sentido material), presentado al Registro de la Propiedad 88 , reúne o no los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para su validez y para su eficacia frente a terceros, con la finalidad de que solo tengan acceso, y por tanto la protección del sistema, los títulos válidos, perfectos89.

Con la calificación registral inserta en nuestra normativa inmobiliaria nos ponemos a tono con países como Alemania, España y Suiza, donde dicha figura es muy valorada, por sobre todo, por la importancia y confianza que genera. A propósito, el artículo 18 de la Ley Hipotecaria española se refiere al ejercicio de la calificación registral de la siguiente manera: Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas90, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

En definitiva, la calificación registral por parte del registrador de títulos se circunscribe a valorar y examinar, de manera minuciosa y cabal, todo documento que se le presente 87El

equivalente a nuestro derecho inmobiliario. nosotros al Registro de Títulos.

89Citado por GÓMEZ, Wilson. Manual de derecho inmobiliario registral: Santo Domingo, Amigo del Hogar, 2014, p. 93.

90Nótese que se habla de escrituras públicas, es decir, que lo que entra al Registro en el sistema registral inmobiliario español tiene un carácter auténtico (notarial o judicial). Se le otorga plena confianza a la fe pública notarial.

88Entre

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para fines de registro, con el propósito de determinar si este cumple o no con los requerimientos para ingresar al sistema registral inmobiliario y, en consecuencia, pueda generar un asiento registral91 y producir efectos frente a terceros.

En particular, el registrador de títulos es el juez de la legalidad de los documentos que son sometidos a su escrutinio, como ha señalado en innumerables decisiones la Suprema Corte de Justicia92: Es obligación de todo registrador de título examinar la regularidad de los actos traslativos o constitutivos de derecho de propiedad que le son sometidos antes de proceder a su inscripción.

Por otro lado, como se ha indicado, por los efectos y las repercusiones que genera la calificación registral, esta función se encuentra íntimamente ligada con el principio de publicidad, que es uno de los principios esenciales de la Jurisdicción Inmobiliaria, en tanto que a través de este se manifiesta la legitimación registral y la fe pública, entendida la primera como la presunción de que el registro existe, que pertenece a su titular y es exacto; y la segunda, como también la presunción de exactitud y veracidad de lo publicitado. Es por ello que, como indica Jerónimo González, considerado como el más importante de los doctrinarios inmobiliaristas españoles: [L]a presunción legitimadora [...] es insuficiente para garantizar por si sola el comercio de inmuebles y el crédito hipotecario [...]. Transforma la autenticidad de los asientos en una verdad casi incontrovertible cuando se trata de asegurar a los terceros que contratan confiados en sus declaraciones. Para ello, regula escrupulosamente, de un lado, la publicidad formal, el acceso a los libros del Registro de cuantos tengan interés en conocer su contenido, y de otro, siente la presunción iuris et de iure… de la concordancia entre la inscripción y la realidad93.

91Según

el artículo 103 del Reglamento de Registros de Títulos, asiento registral es la consignación que se practica en los registros, como consecuencia de la ejecución de documentos aptos para constituir, transmitir, modificar, declarar o extinguir derechos reales, cargas o gravámenes que recaen sobre un inmueble registrado. Asimismo, conforme el artículo 104 del citado Reglamento, los asientos registrales tienen las siguientes modalidades: a) inscripción definitiva; b) inscripción provisional; y c) anotación.

92SCJ, 3.ª Cám., 2 de julio de 2008, núm. 5, B. J. 1172, pp. 724-732.

93Cita extraída del Prontuario de derecho hipotecario de Diego Vigil de Quiñones Otero, edición noviembre 2013.

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Como asevera el doctrinario argentino Gabriel de Reina Tartiére en su Manual de derecho registral inmobiliario: “Se habla de publicidad formal en esa vertiente exógena o exteriorizada, por la cual se facilita el efectivo conocimiento de la información de los asientos del Registro, especialmente a aquellos que todavía no ostentan la cualidad de titulares de un derecho susceptible de inscripción, pero ponderan serlo”94.

En otros términos, como apunta López de Zavalia, “la publicidad formal se logra a través de dos métodos: a) publicidad por manifestación o exhibición, cuando el interesado tiene la posibilidad de leer directamente los libros del Registro y b) publicidad por constancia, cuando precisamente se entrega una copia al interesado con la información requerida extraída de los asientos de dicha dependencia”95. A mayor abundamiento, podemos aseverar que el principio de publicidad es un “Principio de Derecho hipotecario que tiene una doble proyección: desde un punto de vista formal se refiere al derecho que tienen todos los ciudadanos a acceder a la información contenida en el Registro de la Propiedad, y desde una perspectiva material queda subsumido en los principios de legitimación registral y fe pública”96.

Por tanto, en nuestro sistema registral inmobiliario la publicidad y efectividad de los derechos reales inmobiliarios se materializa a través de la posibilidad de consultas, informes y certificaciones; medios y mecanismos de publicidad que se encuentran debidamente regulados por la normativa inmobiliaria y registral que nos rige97. Queda claro entonces que la información contenida en los Registros de Títulos es abierta y de acceso público para todo el que tenga interés en conocer y consultar sobre lo inscrito.

Por ende, se puede reiterar, sin temor a equívocos, que el ejercicio de la calificación por parte del registrador de títulos y el principio cardinal de publicidad registral están indisolublemente relacionados y se complementan entre sí.

Desde el punto de vista normativo, la función calificadora del registrador de títulos está comprendida, como se ha indicado, en el Reglamento General de Registros de Títulos, específicamente en sus artículos 43 al 62, desglosados de la manera que se indica a continuación: 94DE

REINA TARTIÉRE, Gabriel. Derecho registral inmobiliario (Manual), 2ª ed.:Argentina, 2011, p. 137. por ABELLA, Adriana. Derecho inmobiliario registral: Argentina, Mundo Gráfico, 2008, p. 66.

96Consulta en línea del 7 de abril de 2018: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/principio-de-publicidad-registral/principio-depublicidad-registral.htm.

95Citado

97Ver

título V del Reglamento General de Registros de Títulos (artículos 131 al 151).

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❖ ❖ ❖ ❖ ❖ ❖ ❖

Carácter de la función (artículos 46 y 47); facultades que comprende (artículos 48, 49 y 50); la calificación de los actos emanados de autoridad judicial (artículos 51 y 52); definición o qué se entiende o constituye vicios de forma sustanciales (artículo 53); casos sometidos al Registro que tras la calificación resultan con irregularidades o defectos subsanables (artículos 54, 55 y 56); rechazo definitivo de los documentos sometidos (artículos 57 y 58), y la ejecución o inejecución del expediente (artículos 59, 60, 61 y 62).

Sobre el carácter de la función, debemos indicar de manera sucinta que toda la doctrina registralista nacional e internacional coincide en señalar que es una función personalísima, indelegable, inexcusable y obligatoria. En otras palabras, es una función exclusiva del registrador por la cual se encuentra comprometido. Además, no está sujeto a subordinación o lineamientos al momento de calificar y emitir su opinión sobre un expediente, es decir, es independiente y debe ser imparcial. Lo antes señalado es la base sólida sobre la que debe descansar el ejercicio de esta sagrada función por parte del registrador de títulos, que, como es sabido, es un oficial que tiene fe pública registral.

La mayúscula responsabilidad y facultad de calificación registral, la cual es una función de principalía y que permea todo el ámbito de la Jurisdicción Inmobiliaria, se desprende de las propias funciones que están a cargo del registrador de títulos. En efecto, el artículo 17 del Reglamento de Registros de Títulos (modificado mediante acta del Pleno de la Suprema Corte de Justicia número 23/2010 del 22 de julio de 2010) enuncia, entre otras funciones, la de cumplir los principios registrales y ejercer la función calificadora de los documentos que le son presentados como base de una actuación registral. Asimismo, este debe revisar y firmar los asientos registrales que se realizan en los registros complementarios, cuando así corresponda; revisar y firmar las certificaciones, y revisar y firmar los oficios de rechazo de las actuaciones, cuando proceda, así como cumplir con todas las demás otras funciones que se indican en el citado artículo 17.

El alcance de la función calificadora es ilimitado —salvo en los casos de calificación de actos provenientes de autoridad judicial en que esta función se deberá limitar a

133

constatar que no existan vicios de forma sustanciales98—, en aras de garantizar la legalidad y depuración de la documentación ofrecida para fines de registro. Es tan amplia la función calificadora que, según el artículo 48 del Reglamento de Registro de Títulos, comprende todo lo que se indica a continuación: 1 Comprobar que la documentación presentada esté completa y cumpla con los requisitos de forma y fondo establecidos para la actuación solicitada.

2 Verificar la procedencia o improcedencia, validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato presentado.

3 Examinar y verificar, para determinar su procedencia, las formalidades y legalidad de los documentos y de la operación que le es solicitada.

4 Examinar y comprobar la legitimidad y capacidad legal de los otorgantes del acto y de los solicitantes.

5 Verificar la competencia del funcionario o notario que autorice, legalice o ante el cual se instrumente el acto.

6 Verificar que se hayan pagado la contribución especial para integrar el Fondo de Garantía de Inmuebles Registrados99, así como cualquier otro impuesto o tasa que corresponda.

7 Solicitar cualquier documentación complementaria que considere conveniente.

8 Citar, si lo considera pertinente, al o a los solicitantes, propietarios o beneficiarios de cargas y gravámenes, o a sus representantes, si los hubiere, para que ratifiquen o rectifiquen algún documento sobre el que hubiere alguna duda respecto de su contenido.

Por consiguiente, el alcance de la función calificadora no es más que, antes de permitir el ingreso al sistema de la actuación solicitada (principio de rogación100), escrutar y velar por el fiel cumplimiento de la Ley 108-05 y sus reglamentos, las resoluciones y el 98 Según

el artículo 52 del Reglamento de Registro de Títulos, en caso de existir impedimentos para la ejecución de la decisión de un tribunal de la Jurisdicción Inmobiliaria, el registrador de títulos debe comunicarlo mediante escrito motivado al juez o tribunal que dictó la decisión, solicitando impartir las instrucciones expresas y escritas que estime convenientes.

99Aún no se ha puesto en vigencia este fondo tras más de diez años de promulgada la Ley 108-05.

100 Es aquel principio en virtud del cual el registrador no puede actuar de oficio en la práctica de los asientos de modo que solo cabrá llevar a cabo un asiento a solicitud del interesado o por mandamiento judicial o administrativo (QUIÑONES OTERO, loc. cit.).

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Código Civil, así como todas las demás normas afines al derecho inmobiliario y registral, con el sano propósito de que todo lo que ingrese (derechos reales, cargas, gravámenes, anotaciones y medidas provisionales) sea conforme y adecuado para cumplir con la adecuada manifestación de la publicidad de los derechos registrados sobre inmuebles y su estado jurídico.

La calificación registral se aplica a todas las rogaciones recibidas, incluyendo las que provengan de los otros dos órganos de la Jurisdicción Inmobiliaria, esto es, de los tribunales de tierras de la jurisdicción original y la Dirección Nacional de Mensuras Catastrales 101 . En efecto, es tanta la amplitud del ejercicio calificatorio por el registrador que abogados, notarios y usuarios del sistema cuestionan que esta función alcance a actos instrumentados por notarios o legalizaciones de firmas hechas por este oficial público; empero, la razón principal utilizada para defender dicho cuestionamiento es que esa facultad se la otorga el propio Reglamento de Registros de Títulos en la letra e del señalado artículo 48, esto es, la facultad de verificar la competencia del funcionario o notario que autorice, legalice o ante el cual se instrumente un acto102.

En otro ámbito, cabe señalar que de la letra del artículo 96 de la Ley 108-05, respecto a la función calificadora, se podría entender que esta solo se manifiesta en los actos posteriores al primer registro. A nuestro juicio —la praxis así lo confirma— la función calificadora alcanza al proceso de saneamiento o inmatriculación, es decir, no solo a los actos posteriores al primer registro. Al contrario, donde más se emplea y se debe ejercer la depuración previa del derecho a registrar y su consecuente calificación es precisamente en el proceso de saneamiento, el cual, como sabemos, es el proceso principal por excelencia para fines de ingreso y registro por primera vez de un inmueble al sistema.

101Cabe

acotar que, en la Jurisdicción Inmobiliaria, la calificación no es una figura exclusiva del registrador de títulos. También se utiliza en otros órganos, por ejemplo, en el ámbito de Mensuras Catastrales, donde ya sea el director nacional o el director regional de Mensuras Catastrales competente debe ejercer el ejercicio de calificación de las solicitudes de trabajos técnicos que s son sometidas, entre otros asuntos que amerita su calificación o dictamen.

102Es sabido que las actuaciones irregulares de muchos notarios han contribuido a que en registros de títulos se cuestione la fe pública que tiene este oficial instituido por el Estado. Es tiempo de repensar, formar y capacitar la clase notarial y de que las autoridades u organismos competentes implementen las mejoras y correctivos de lugar al ejercicio de tan sagrada función, a fin de contribuir con la seguridad jurídica y el adecuado tráfico inmobiliario.

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Por otra parte, como se indica en el artículo 54 del Reglamento, cuando el registrador comprueba en un expediente irregularidades o defectos subsanables, el registrador de títulos los detallará en un oficio motivado, devolviendo el expediente al interesado y otorgándole un plazo no mayor de quince días para que estos sean corregidos o subsanados, y de esta actuación se dejará constancia en el registro complementario o en el libro diario según corresponda. Las irregularidades o defectos subsanables suelen estar relacionados con el principio de especialidad, esto es, que el derecho a inscribir esté perfectamente determinado en sujeto, objeto y causa del derecho a registrar. Se entiende que lo subsanable admiten anotación en curso; lo insubsanable, no.

En todo caso, es importante anotar que la función calificadora tiene sus límites: el registrador no puede actuar sobre la base de presunciones, sino de documentos expresos. En ese sentido, nuestra Suprema Corte de Justicia ha señalado que:103 El registrador de títulos, al ejercer la función calificadora no está facultado para presumir aquello que no está expresamente consignado en los documentos presentados, según lo establece el artículo 50 del Reglamento de Registros de Títulos.

En otro orden, una parte fundamental que incide directamente en el principio de publicidad es el resultado de la calificación registral. Al respecto, el artículo 56 del Reglamento reza que: El resultado del ejercicio de la función calificadora se concreta en el acto administrativo de ejecutar o rechazar definitivamente la solicitud de inscripción, anotación o certificación y su documentación.

Es decir, no hay más que dos resultados posibles al calificar un expediente: uno positivo y otro negativo104. Tras esto se habilitan los recursos disponibles y las solicitudes en contra de la calificación registral105. En ese sentido, si el interesado no subsana o corrige las irregularidades o defectos detectados en el expediente durante el plazo concedido, se producirá la caducidad de pleno derecho de la actuación solicitada y el 103SCJ,

3.ª Sala, 5 de junio de 2013, núm. 4, B. J. 1231.

A la luz de la normativa registral, cuando el registrador emite un oficio de subsanación, en la práctica llamado “oficio de observación”, esto no genera una calificación definitiva.

105 Como sabemos, los recursos disponibles contra la calificación registral son el jerárquico ante la Dirección Nacional de Registro de Títulos y el jurisdiccional ante el Tribunal Superior de Tierras. Además, existe la solicitud de reconsideración ante el propio registrador que calificó los documentos.

104

136

interesado deberá iniciar nuevamente el trámite, al tenor del artículo 55 del Reglamento de Registro de Títulos.

Además, es importante reiterar que, conforme al artículo 59 del Reglamento, si el registrador de títulos presume la falsificación o adulteración de un documento dentro del plazo correspondiente para resolver la actuación procederá a rechazarlo y remitirá el expediente a la Dirección Nacional de Registro de Títulos a fin de que esta adopte las providencias de lugar.

En virtud del artículo 58 del Reglamento de Registro de Títulos son irregularidades insubsanables, entre otras, las siguientes: La legalización de firmas o instrumentación del acto auténtico por quien no está facultado para ello a la fecha de su emisión.

La falta de calidad del otorgante para el acto de que se trata.

La presentación de un acto no permitido por las normas que regulan la materia.

La instrumentación de actos que no cumplan con los requisitos de fondo y de forma establecidos por la Ley de Registro Inmobiliario y su Reglamento.

Los actos que presenten vicios de forma sustanciales al no consignar, consignar erróneamente o de forma insuficiente o equívoca los datos que permitan aplicar correctamente el principio de especialidad en relación con los sujetos, al objeto y a la causa del derecho registral.

La instrumentación de actos que no cumplan con los requisitos establecidos en la Ley del Notariado o de otras disposiciones legales.

Con tino, aseveran Antonio Manzano Solano y María del Mar Manzano Fernández, en su libro Instituciones de derecho registral inmobiliario, que: El sistema de seguridad jurídica que proporciona la publicidad registral sería, no obstante, arbitrario e ineficaz, si no contase con una pieza fundamental: la calificación registral, es decir, el control de la legalidad del acto, dentro de la rigidez del procedimiento registral y sujeto a la posible impugnación o recurso, ante los órganos registrales y judiciales106.

106 MANZANO

SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, María del Mar. Instituciones de derecho registral inmobiliario: España, San José, 2008, pp. 49-50.

137

De ahí que el resultado de la función calificadora del registrador de títulos repercuta en el principio de publicidad (formal y material), porque el resultado de la calificación es lo que debe al final ser publicitado y la base sobre la cual el interesado accede a la información que consta en el registro. Tras esto el interesado cuenta con la protección de la presunción de veracidad de lo publicitado por el Registro y la fe pública registral.

El principio de publicidad es lo que legitima y emana la fe pública registral.

El resultado de la calificación registral cuando es una calificación positiva es lo que será publicitado, por tanto, es lo que genera y pone a disposición la información para el tercero interesado, lo que evidencia que el principio de publicidad se sustenta producto del ejercicio calificatorio. La publicidad, eje del sistema registral inmobiliario, cumple entonces con certificar la legitimación registral y la fe pública. En cambio, cuando la calificación es negativa, también consta si existe alguna solicitud o proceso de ejecución en curso, lo que de igual forma genera información y alerta al interesado. En concreto, como señala Adriana Abella en su obra Derecho inmobiliario registral: “la publicidad de las situaciones jurídicas existentes en el registro a terceros interesados tiene la finalidad de favorecer la circulación de la riqueza inmobiliaria y procurar y asegurar los resultados del tráfico”107. Es esto muy útil como control y seguridad preventiva y para prevenir litigios.

En conclusión, el ejercicio de la función calificadora por parte del registrador de títulos, es decir, su juicio crítico sobre la legalidad de lo que cuya publicidad se solicita, en el ámbito de todo el sistema registral inmobiliario de la República Dominicana, es uno de los soportes fundamentales del sistema. Su resultado influye directamente en el principio de publicidad, tanto formal (procesal) como material (sustantiva), y sirve de soporte a la seguridad jurídica, la protección del tercero y el adecuado tráfico inmobiliario. Por último, ante la significación y envergadura que implica la calificación registral por parte del registrador, cabe exhortar que este funcionario sea permanentemente formado y capacitado para que cuente con una adecuada preparación y actualización profesional, lo cual redundará en beneficio de todo el sistema registral inmobiliario de la República Dominicana.

BIBLIOGRAFÍA ABELLA, Adriana. Derecho inmobiliario registral: Argentina, Mundo Gráfico, 2008.

107ABELLA,

Adriana. Derecho inmobiliario registral: Argentina, Mundo Gráfico, 2008, p. 66.

138

DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. Derecho registral inmobiliario (manual), 2.ª ed.: Argentina, 2011.

DE QUIÑONES OTERO, Diego Virgil. Prontuario de derecho hipotecario: Edición noviembre 2013.

GÓMEZ, Wilson. Manual de derecho inmobiliario registral: Santo Domingo, Amigos del Hogar, 2014.

GUZMÁN ARIZA, Fabio José. Repertorio de la jurisprudencia civil, comercial e inmobiliaria de la República Dominicana (2001-2014): Santo Domingo, Editora Judicial, 2015.

MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, María del Mar: Instituciones de derecho registral inmobiliario: España, San José, 2008.

— Ley 108-05 de Registro Inmobiliario, del 23 de marzo de 2005, G. O. No. 10316 del 2 de abril de 2005 (Modificada por la Ley No. 51-2007).

— Reglamento General de Registro de Títulos, instituido por Resolución núm. 2669-2009, del 10 de septiembre de 2009.

139

La integridad del juez Ariella Adames Rojas La justicia como servicio público es fundamental en un Estado democrático de derecho.

Está orientada a dirimir los conflictos de intereses entre los miembros de la sociedad. Su objetivo es coadyuvar a restablecer la armonía y preservar la paz social para de este modo lograr la estabilidad del sistema democrático 108 . De igual modo, procura garantizar los derechos humanos y la seguridad entre los ciudadanos 109 . La importancia del juez en la sociedad viene determinada por su rol que es impartir y administrar justicia. El quehacer del juez debe estar caracterizado por la puesta en práctica de valores y principios éticos que servirán de base para ejercer dicha función de manera idónea. Se podría afirmar, de igual modo, que el juez debe tener ciertas virtudes que lo distinga de los demás congéneres debido al rol que desempeña en la sociedad y a la tarea que le es confiada.

En la organización social, el juez se distingue porque el mismo tiene poderes que le fueron otorgados por los miembros de la sociedad para que éste pueda intervenir en sus vidas, restringir o eliminar algunos de sus derechos sin importar cuáles sean éstos110.

Aquí radica la especificidad del oficio del juez. Sin duda, no sólo el juez cuenta con un Código de Ética y se espera que el mismo exhiba una conducta moral, otros profesionales también cuentan con una moral profesional. Sin embargo, en el caso del juez, éste tiene un mandato de la sociedad que confía en su prudencia y buen juicio para alcanzar el ideal de la justicia cuando sea menester resolver los conflictos que afectan la comunidad. Este compromiso que pesa sobre el juez lo coloca en un sitial de honor. Por lo mismo, los miembros de la judicatura o aquellos que aspiren a formar parte de ésta están llamados a tener una ética, formación y responsabilidad irreprochables111.

La integridad es una virtud fundamental para el juez, pues ella exige que exhiba el mismo comportamiento en su vida pública, que es cuando ejerce sus funciones como en su vida privada. Exige que el juez haga lo que piensa, es decir que actúe apegado a sus convicciones dentro y fuera del ejercicio de sus funciones porque de otro modo no tendría credibilidad ni respeto y la confianza en el sistema judicial se debilitaría. Un buen 108 Acuerdo No. 7-2001. Normas Éticas del Organismo Judicial de la República de Guatemala.

109 Ibíd. Capítulo II. Art.4.

110 Pierre Truche. Juger être jugé: le magistrat face aux autres et à lui même. Trad. De la autora. Francia, Fayard, 2001 p.7.

111 Ibíd., P. 13.

140

juez debe tener convicciones y coherencia para manifestar integridad. Esta virtud se revela como fundamental para el juez.

De este modo abordaremos, por un lado, la necesidad de la integridad en el juez (I) y por otro lado, los beneficios de la integridad para su quehacer (II) I.

La Necesidad de la Integridad en el Juez

Es necesario examinar la integridad como garantía de una buena administración de justicia (A) y luego la expectativa de la sociedad sobre la función del juez (B).

A)

La integridad como garantía de una buena administración de justicia.

Entre los deberes de los jueces, según la Ley No. 327-98 de Carrera Judicial se encuentra desempeñar su cargo observando buena conducta y evitando cometer faltas disciplinarias.112 Este es un texto solemne que en caso de incumplimiento obliga al magistrado a responder ante el Consejo del Poder Judicial por una falta disciplinaria.

Siendo este órgano el encargado del control disciplinario sobre los jueces del sistema judicial dominicano, como está establecido en la Constitución de la República en su artículo 156. De manera tal que el Consejo del Poder Judicial vigila el buen comportamiento de los jueces así como también el buen desempeño de los mismos. De este modo, se revela en nuestro sistema institucional que existen controles específicos para vigilar la conducta de los magistrados, llegando incluso a imponer medidas disciplinarias por faltas cometidas por el juez en el ejercicio de sus funciones. Este órgano fiscalizador de la conducta de los magistrados se limita al ámbito disciplinario, comprendiendo esto la conducta del juez y su responsabilidad frente a la institución cuando éste comete alguna falta. Más adelante abordaremos que si bien es cierto que el Consejo del Poder Judicial evalúa la ética del juez, también la sociedad lo hace emitiendo juicios de valores sobre su conducta en el ámbito privado e incluso juzgándolo y si ésta es negativa porque atenta contra los valores asumidos por la sociedad que representa, el ciudadano podría llegar de este modo a desacreditar el sistema judicial por la conducta no íntegra del juez.

112 Art.41 Ley 327-98 de Carrera Judicial.

141

Debemos cuidarnos de reducir la ética al ámbito estrictamente disciplinario113, el cual está a cargo del Consejo del Poder Judicial. La ética no se puede encasillar en una visión disciplinaria que está corroborada por el compromiso asumido por el juez cuando presta juramento al momento de su investidura. De este modo, al momento de prestar juramento, el juez se subordina al ámbito disciplinario. No obstante, la ética trasciende la esfera meramente disciplinaria 114 . Las obligaciones profesionales del juez conforman una moral profesional 115 como la puede tener cualquier profesión. Sin embargo el juez por su investidura y misión debe construir una ética personal116 que va más allá del ámbito disciplinario de cara a la institución. De este modo: “el objetivo de la filosofía es de permitirle al juez construir una relación con él mismo, en toda libertad, independientemente de la institución. [De este modo] la relación con él mismo y la relación con la institución están vinculadas: cada una tiene un lenguaje particular, el de la virtud para la primera y el de las reglas para la otra. Una tiene que ver con la identidad [del juez], y la otra [opera en el ámbito disciplinario]; una [versa sobre la ética personal], la otra sobre la moral profesional; una es teleológica, la otra deontológica”117. Por lo tanto, todo juez debe cultivar las virtudes, tener valores morales de referencia que le guíen en todas las facetas de su vida. El mismo debe tener una conciencia de identidad clara y ser un ser humano libre. El juez debe ser consciente de él mismo para poder ser consciente del rol social que desempeña para poder de este modo exhibir una conducta que demuestre integridad.

Muchos países en Latinoamérica han considerado la necesidad de instaurar una carrera judicial. Se considera que la carrera judicial protege, por sus beneficios y sistema, al juez de la corrupción y coadyuva a lograr la eficacia del sistema judicial 118 . La idea subyacente en la creación de la carrera judicial es organizar el estado de los magistrados en cuanto a su selección, nombramiento, así como también establecer el escalafón judicial. República Dominicana, por su parte ha tomado el modelo europeo de escuelas judiciales. A pesar de la incidencia positiva de las escuelas judiciales esto no es suficiente para una idónea administración de justicia119. No basta para el juez dominar sólidos conocimientos jurídicos, sino que el mismo debe también ser un ser humano íntegro y 113 Antoine GARAPON, Julie ALLARD, Frédéric GROS. Les vertus du juge. Trad. De la autora. Paris, Dalloz, 2008 P.3.

114 Ibíd., p.3.

115 Ibíd., p.4.

116 Ibíd., p.5.

117 Antoine GARAPON, Julie ALLARD, Frédéric GROS. Les vertus du juge. Trad. De la autora. Paris, Dalloz, 2008 P.5.

118 Luis Salas y José Ma. Rico. Carrera Judicial en América Latina. San José, Costa Rica, CAJ,1990.

119 Mariano Arzuela Güitrón. Entrevista por El Judicial. El Judicial, enero 2012.

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tener valores éticos que dirijan su conducta. El juez como detallaremos más adelante debe cultivar valores morales que le ayuden a despojarse de prejuicios y dependencias internas que de manera indefectible afectarán sus decisiones al momento de juzgar.

Muchos son los esfuerzos que se han venido haciendo en Iberoamérica para lograr una justicia confiable y apegada a los principios y valores éticos consagrados en el Código Iberoamericano de Ética Judicial. El Código Iberoamericano de Ética Judicial establece como principio la virtud de la integridad en sus artículos 53, 54 y 55 del capítulo VIII. Es imposible esperar las reformas que la justicia requiere, si olvidamos al hombre que la administra120.

Estudios en Latinoamérica 121 han revelado que para los jueces que ingresan a la Carrera Judicial de sus respectivos países el sueldo no es el incentivo determinante para optar por la Judicatura. Sino que el factor que juega el rol más importante es la vocación y la posibilidad de alcanzar una mejor posición social. Vale decir que, el mismo no está limitado sólo a sus funciones dentro del sistema judicial, sino que puede ejercer de igual modo la docencia o realizar actividades que no atenten contra su dignidad ni contra la independencia que requieren sus funciones para de este modo conservar su integridad.

La Ley No. 327-98 de Carrera Judicial establece limitaciones en este sentido. El magistrado debe ser un hombre de espíritu libre que no se deje impresionar por sumas de dinero que lo alejen de su misión y le impidan dar a cada quien lo que en derecho le corresponda.

Aristóteles distingue entre las virtudes morales y las virtudes intelectuales. Este filósofo griego clasifica las virtudes nombrándolas, por un lado, como virtudes de carácter y del corazón, y por otro lado, virtudes del espíritu y del pensamiento. Así, el juez deberá poseer virtudes intelectuales que le permitan razonar de manera justa y “reflexiva”122.

Siguiendo el positivismo jurídico, la integridad puede enfocarse también como virtud intelectual estrechamente relacionada con el respeto riguroso de la ley para garantizar la seguridad jurídica123 a los usuarios de la justicia. De este modo las personas pueden regular y predecir su conducta porque la ley se aplica de forma invariable siguiendo un método racional, como propuso Descartes quien abogaba por establecer un método que permitiera al juez juzgar de manera certera y con exactitud en la búsqueda de la verdad124. Entendemos que hablar de integridad nos refiere al campo de la ética al final 120 P. Truche. Ob.cit., p. 8.

121L. Salas y J. Ma. Rico. Ob.cit., p. 22.

122 Ibíd., p. 19.

123 Antoine Garapon, Julie Allard, Frédéric Gros. Ob.cit., p 114.

124 Ibíd., p. 111,112.

143

del camino pues: “La ética supone las exigencias a los jueces, en el sentido de que busquen la excelencia en el desempeño de sus funciones; de manera tal, que para los jueces es indispensable el contar con una ética propia de su actividad, a fin de que a través de sus sentencias, respetando la verdad, alcancen la justicia”125.

De igual modo, la integridad puede también estar orientada a un pensamiento consecuente por parte del magistrado con los valores de la sociedad en la cual imparte justicia 126 .En este sentido el magistrado tiene una responsabilidad social con la comunidad jurídica127 a la cual pertenece, el mismo debe ser íntegro y reconocer los principios de su comunidad como también con sus propias convicciones. Quizás en esto radica la dificultad para el juez de manifestar integridad y el gran compromiso social que tiene.

El juez debe hacer de la integridad la brújula que le guíe en los avatares del ejercicio de su cargo así como en los actos de su vida privada. El quehacer del juez lo compromete en todas las esferas de su vida y el mismo debe estar consciente de ello, ya que tiene potestad para afectar seriamente la existencia de otros hombres en el ámbito de sus derechos, ya sea otorgándolos o suprimiéndolos128. La sociedad ha depositado en el juez su confianza para restablecer el orden social cuando éste se encuentra amenazado, esto convierte al magistrado en el “defensor del sistema democrático.”129 De ahí que el mismo deba estar constantemente vigilando su conducta moral ya que tiene un compromiso social frente a la ciudadanía. De otro modo, ¿qué confianza podrá tener la sociedad en un juez que transgrede en su vida pública o privada los valores predominantes en la sociedad en la cual ejerce sus funciones? En este caso no sólo el juez es descalificado y cae en el descrédito sino que el sistema judicial podría verse afectado perdiendo credibilidad, debilitándose de este modo ante la conciencia social. El juez debe saberse servidor de la justicia en el ejercicio de sus funciones y también fuera de ella, esto es en su vida privada denotando integridad en la manera de comportarse y de tomar decisiones ya que las mismas se traducen en acciones exteriorizadas que serán juzgadas por la sociedad debido a su investidura.

B)

La expectativa de la sociedad sobre la función del juez

125 Mariano Arzuela Güitrón. Entrevista por El Judicial. El Judicial, enero 2012.

126 Ibíd., p.119.

127 Ibíd.

128 P. Truche. Ob.cit., p. 8.

129 Academia de la Magistratura. Virtudes y principios del magistrado, p.72.

144

Preguntarse sobre la legitimidad del magistrado es lo mismo que responder a la pregunta “¿quién te ha hecho juez para dirimir conflictos?”130En Francia la justicia estuvo ligada a la competencia del rey, siendo ésta un servicio público brindado por el reinado. Un adagio del antiguo derecho francés afirma que el rey es el origen y la fuente de toda justicia131.Sin embargo, luego de la Revolución Francesa quedó establecido que la soberanía reside en el pueblo. Es la teoría del Poder Constituyente132 que expresa que la soberanía nacional reside en la nación y que la misma delega su poder al Poder Constituido para crear un orden político 133 y social democrático. La justicia es la primera deuda del cuerpo social134. Es así como en un Estado sin un sistema judicial fuerte e independiente la democracia no es más que un concepto vacío que no se realiza en la vida de la sociedad.

La legitimidad del juez le viene del pueblo si bien los jueces no son elegidos directamente por sufragio universal. Podríamos hablar en este caso de una legitimidad simbólica135, ya que según nuestra Constitución en su artículo 178 el Consejo Nacional de la Magistratura está integrada por miembros que sí son elegidos directamente por el pueblo tal como el presidente de la República, el presidente del Senado y el presidente de la Cámara de Diputados, entre otros más, los que a su vez designan los jueces de la Suprema Corte de Justicia. El juez es un funcionario de la justicia que ejerce poder dentro de la sociedad cuando emite sentencias que tendrán incidencias en la vida privada de las personas como en la vida pública de la nación.

El juez además de ser íntegro y observar buena conducta moral necesita un alto grado de capacitación y formación profesional. Es así como “la formación del personal judicial constituye uno de los aspectos más relevantes para el mejoramiento de los sistemas de administración de justicia” 136 . Es importante de igual modo que el sistema de reclutamiento de los futuros jueces sea de alta calidad. En el sistema judicial dominicano tal y como lo establece la Constitución en su artículo 150, para ingresar a la Carrera Judicial “todo aspirante debe someterse a un concurso público”. Este proceso de selección, así como la continua capacitación de los magistrados y magistradas “refleja el papel que debe desempeñar el juez en el sistema de justicia”137. La ciudadanía espera 130 P. Truche, Juger, être jugué…p.160.

131 Ibíd. p.160.

132 Eduardo Jorge Prats. Derecho Constitucional. República Dominicana, Amigo del Hogar, 2003 p. 87.

133 Ibíd., p.86.

134 Cambacérès, cit. Por Pierre Truche, 2001, p. 161.

135 P. Truche, Juger, être jugué…p.163.

136 L. Salas y J. Ma. Rico. Ob.cit., p. 24.

137 Ibíd., P.25.

145

recibir una justicia de calidad. La escuela judicial debe fomentar en el futuro juez las virtudes intelectuales, que son aquellas que atañen al intelecto destacándose la capacidad de juzgar, argumentar, deliberar y calcular138, así como también las virtudes éticas que atañen al campo de los principios y valores morales. Por lo que es necesario un alto grado de capacitación por parte de los jueces, a la vez que el mismo sea un sujeto moral. Es necesario por igual que el juez asuma la judicatura como una vocación de servicio, esto le ayudará a no transgredir sus ideales éticos ni a violar sus principios morales por presiones o intereses139.

Someter a los aspirantes a jueces a un concurso público es democratizar el proceso de selección y dotarlo de transparencia con miras a formar los mejores profesionales del derecho que integrarán el sistema judicial. Este escrutinio de los aspirantes constituye al igual que la integridad una garantía de la sociedad con miras a disfrutar de una buena administración de justicia. La sociedad necesita jueces íntegros y también jueces con amplios y sólidos conocimientos jurídicos que le permitan ejercer su labor de una forma adecuada tal y como lo espera la sociedad.

Recordando el Contrato Social descrito por Jean-Jacques Rousseau donde se encuentra el fundamento de nuestro sistema social, el ser humano se dio cuenta que era mejor asociarse y renunciar a sus intereses egoístas para de este modo lograr la convivencia y el bien común y bajo el imperio de la ley vivir en libertad140 y defender de un mejor modo sus intereses. Es en este contexto que el rol del juez en la sociedad se revela de suma importancia. Pues es el guardián del Pacto social141 en su misión de restaurar la paz y la armonía social. Podemos afirmar bajo estos lineamientos que la sociedad espera del Poder Judicial en una nación democrática que el mismo garantice la paz y vele por la armonía cuando ésta sea quebrantada por infractores de la ley. De igual modo la sociedad espera ser representada por la justicia a través de sus sentencias y de la manera de justificarlas142.

Es necesario profundizar sobre la virtud de la integridad e ilustrar sus beneficios en favor del quehacer del juez.

138 Academia de la Magistratura. Ob.cit., p. 54.

139 Ibíd., p. 71.

140 Jean-Jacques Rousseau. El Contrato Social. Madrid, Edimat Libros, S.A, 2004 p.73.

141 Wikipedia: Contrato Social [Base de datos en línea]. Disponible: http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_social.

142 Denis Salas. Le Courage de Juger. France, Bayard, 2014, p. 48.

146

2

jun

2015;

II)

Los beneficios de la Integridad al quehacer del juez

Reza un viejo adagio inglés que “la justicia no sólo debe ser hecha, sino que debe también parecer ser hecha”143. Así entendiendo el impacto que tiene en la sociedad la conducta privada del juez, trataremos lo necesario que es para el juez ser y también parecer que se es (A) por un lado, y por otra parte señalar que si el administrador de justicia es un buen ser humano entonces será un buen juez (B).

A)

Parecer que se es

La integridad en la vida privada del juez y no solamente cuando ejerce sus funciones jurisdiccionales crea un clima de confianza en los ciudadanos con relación a la justicia.

La conducta del juez debe ser racional: “el juez íntegro no debe comportarse de una manera que un observador razonable considere…” 144 . La razonabilidad es un parámetro para juzgar la conducta del magistrado tal y como está establecido en el artículo 54 del Código Iberoamericano de Ética Judicial. Cualquier ser humano con la sola luz de su razón puede distinguir el bien y el mal o si se quiere en otros términos, lo correcto de lo incorrecto, lo ético de lo amoral. A veces puede que se presente una dificultad al hacer un juicio sobre la conducta ética cuando hay dos o más valores en conflicto, por ejemplo si pensamos que matar es malo, pero justificamos el hecho de matar en tiempos de guerra145. No obstante, este debate escapa a la conducta ética del magistrado. Lo que sí es importante mencionar es que los seres humanos somos esencialmente criaturas éticas que nos preguntamos siempre sobre qué cosas debemos hacer o evitar y también sobre quién debemos ser146. Hemos señalado antes sobre la necesidad de que el magistrado o magistrada sea consciente de que el mismo tiene una doble obligación de ser íntegro debido a su investidura. Como mencionamos más arriba, la especificidad de la función de juez con relación a otras profesiones que también cuentan con un Código de Ética radica en la sublime tarea del juez de administrar justicia que lo coloca en un sitial de honor por encima de sus semejantes a la hora de impartir justicia. Llegamos a afirmar que el juez tiene potestad o poder para afectar gravemente a sus semejantes con sus decisiones ya sea en su libertad o en su patrimonio147.

143 Pierre Truche. Juger être jugé: le magistrat face aux autres et à lui même. Trad. De la autora. Francia, Fayard, 2001 p. 13.

144 Artículo 54 del Código Iberoamericano de Ética Judicial.

145 Ben Dupré. 50 Ethics ideas you really need to know. London, Quercus Editions, 2013, p. 3.

146 Ibíd., 147 Academia de la Magistratura. Ob.cit., p. 70.

147

Es necesario que el juez sea consciente de que su manera de comportarse en su vida privada tiene un impacto ya sea positivo o negativo en la sociedad, dependiendo de si estos actos fueron éticos o no. El juez debido a su investidura es una figura pública y sus actos no son percibidos de forma aislada148 por la ciudadanía. En esto se puede apreciar la importancia de que el magistrado asuma y viva valores éticos y tenga un compromiso sólido consigo mismo de respeto a los valores morales que él mismo se ha dado como referencia en su vida. Partiendo de la premisa de la libertad de los seres humanos para escoger sus caminos y acciones, éste también es libre para darse una ley moral149 la cual debe cumplir ya que es fruto de su libertad. Y la integridad no será otra cosa sino la capacidad de ser fiel a lo que libremente eligió como ideal ético o como valores morales.

“La característica más importante [del juez] es la integridad. Así como nosotros depositamos nuestros ahorros en un banco, los [ciudadanos] depositan en [el juez] su capital más preciado, su confianza, y esperan ser remunerados con pagos de integridad”150. El juez se convierte de este modo en un referente ético dentro de la sociedad debido a la gravedad de su elección como juzgador y a la incidencia que tienen sus decisiones para todos los miembros de la sociedad. La figura del juez se revela de suma importancia, pues cuando el juez ejerce sus funciones denotando independencia, el derecho se aplica sin miramientos y el juez cumple la función para la cual está llamado: impartir justicia a ricos y pobres, a fuertes y a débiles, velando porque el principio de igualdad realmente se concretice en sus decisiones. Es en este contexto que la función social del juez debe ser vivida y sentida por éste como una “vocación de servicio con sentido humanista”151. El juez muchas veces al aplicar el derecho determinará la moral y las costumbres de la sociedad o en todo caso configurará el contenido de las mismas, tal es el caso de la sentencia emitida por la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia estatuyendo como Corte de Casación en octubre del 2001152 en la cual se le reconoce a la concubina del extinto una indemnización por la muerte de éste en un accidente de tránsito, reconociendo de este modo las uniones consensuales y estableciendo sus características para ser amparadas dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Podemos afirmar que la integridad del juez lo protege contra posibles injerencias tanto internas como externas que buscan influenciar de una manera o de otra su decisión. El juez está sometido a dependencias internas, por un lado, como lo son “sus orígenes,

148 Ibíd., p.69.

149 Ibíd., p.59.

150 Ibíd., p70.

151 Juan Díaz Romero. Apuntes sobre Ética Judicial. Ciudad de México, 2011. P.XI. 152 Boletín Judicial No. 1091.

148

educación, su medio ambiente, creencias, (…) convicciones…”153. Y por otro lado, a dependencias externas como el poder político, económico, la prensa, así como también algunas limitaciones materiales que pudiese haber dentro de la organización judicial o bien si ésta crea un ambiente propicio para la falta de objetividad como es el caso de si es el juez mismo quien busca previamente la prueba, o ha llevado las persecuciones, o si ya el juez había dado una opinión sobre el caso154. En este contexto la integridad del magistrado será fortalecida por la conciencia que tenga sobre su misión que es la de administrar justicia de la manera más razonable posible.

B)

Buen ser humano entonces buen juez

Según el aforismo “hombre bueno, perito en derecho” 155 , en Roma se tenía la concepción de que el juez debe ser virtuoso. De este modo debía practicar las virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza y templanza). Podríamos considerar que se trataba de una especie de legitimación moral que colocaba al juez en esa sociedad por encima de sus congéneres debido al cultivo de la ética. Así podríamos afirmar que las virtudes que identifican al hombre bondadoso son las mismas que distinguen al “juez excelente” 156 agregándole una sólida formación jurídica y otras tantas como “la independencia, la imparcialidad, la objetividad, la honestidad” 157 , las cuales son virtudes propias y necesarias para la función de administrar justicia. En el caso del magistrado, el mismo debe poseer una disposición natural hacia la virtud, tener excelentes cualidades humanas y morales que le hagan un “hombre (o una mujer)” bueno o buena y esta disposición le ayudará a consumar su labor y ejercer la función que le es propia158. La integridad obliga al juez a ser coherente en sus actuaciones. Le obliga a ser un ser humano de convicciones y sentido de lealtad con lo que piensa y a reflejarlo de este modo en su conducta y esto tanto en su vida pública como en su vida privada.

Esta forma de actuar hemos señalado será un referente de la ciudadanía y creará una confianza en el sistema judicial que fortalecerá la justicia.

153 Pierre Truche. Juger être jugé: le magistrat face aux autres et à lui même. Trad. De la autora. Francia, Fayard, 2001 p.16.

154 Ibíd., 155 Instituciones Oratorias de Marco Fabio Quintiliano, Libro XII, Cap.I, cit. Por Juan Díaz Romero, 2011, p.55.

156 Juan Díaz Romero. Ob.cit. P. 55.

157 Ibíd., P.55.

158 Antonio Gómez Robledo. Ensayo sobre las virtudes intelectuales. México, Fondo de Cultura Económica, 1996. P. 19.

149

Nuestro Sistema de Integridad institucional, ya el nombre refleja mucho sobre la necesidad de la integridad como virtud para los impartidores de justicia, viene a garantizar la misión institucional del Poder Judicial persiguiendo de igual modo que el capital humano del sistema y en especial los jueces vivan la integridad, así como otros valores necesarios para una buena administración de justicia. Volviendo a la Ley 32798 de Carrera Judicial donde establece en el artículo 41 entre los deberes de los jueces prestar el siguiente juramento: “Juro respetar la Constitución y las leyes de la República, desempeñar fielmente los deberes a mi cargo, guardar el secreto de las deliberaciones y conducirme con dignidad y decoro”. Podemos notar que esta ley impone obligaciones éticas a los magistrados pudiendo entonces hablar de una responsabilidad ética159. De este modo si el juez falta a la ética en el desempeño de sus funciones, será sancionado de acuerdo a lo establecido en dicha Ley. Retomando a Aristóteles afirmamos que el ser humano es un ente indefectiblemente social. Para realizarse como ser humano necesita entrar en contacto con sus semejantes y así desarrollar la dimensión social a la cual está llamado. El juez debe usar la razón para cultivar los hábitos de una vida superior alejada de malos hábitos, la corrupción y las bajas pasiones. El mismo debe cultivar su espíritu mediante “la buena lectura, el disfrute de las exquisiteces de la música, el teatro, la pintura y todas esas manifestaciones civilizadoras del espíritu”160. La idea subyacente de un tal estilo de vida es lograr la humanización del juez para lo cual el mismo debe tener conciencia de su ser así como de su significado161 que le permitirán impartir justicia con un sentido humano donde la ética y la moral sean el faro de sus acciones dentro de la judicatura, como en la calle, en el parque y en los espacios públicos donde le toque exhibirse.

Conclusión Ejercer la función de juez en una sociedad democrática es una tarea sumamente delicada que exige del juzgador una conciencia clara de su rol tanto dentro de la judicatura como frente a la sociedad a la cual representa y a la cual debe preservar a través de sus decisiones. Es así como no pocas veces es el juez el que confirma y consolida las nuevas costumbres y valores de la sociedad a la cual le sirve. La tarea de juzgar exige la existencia de un marco de valores y principios éticos que guiarán al juez al momento de decidir un asunto, como también en su vida privada y social. El juez debe ser consciente

159Juan Díaz Romero. Ob.cit.P.23.

160 José A. Silié Gatón. Ética del Juez. República Dominicana, Editora Universitaria-UASD, 2007, P. 150.

161 Ibíd.,

150

de este modo que no es una persona que puede escudarse en el anonimato y que sus acciones en su vida pública como privada tendrán un impacto ya sea positivo o negativo dependiendo de si su conducta ha sido de acuerdo a la ética. Las acciones del juez ya públicas ya privadas serán juzgadas por la sociedad, esto revela el importante papel que tiene el magistrado en la sociedad.

Un juez sin integridad constituye un descrédito para la justicia porque sus actos ya sean públicos o privados cuando sean atentatorios a los valores y principios éticos constituyen un escándalo social y a la vez crean un clima de desconfianza en los ciudadanos con relación al sistema judicial. Como pudimos observar la integridad es consustancial a la misión de juzgar. La misma orientará los actos y decisiones de los magistrados en todas las esferas de su vida, convirtiéndose de ese modo en una especie de brújula para el juez en su manera de ser y estar dentro de la judicatura como fuera de ella. De igual modo, esta virtud se extiende en su aplicación, y podría también referirse al rigor que debe tener el juez al momento de aplicar la ley, creando en consecuencia la seguridad jurídica entre los ciudadanos de modo que los mismos estén enterados sobre sus posibilidades frente a la ley. Por último, esta virtud ayuda al juez a hacer frente a las inevitables dependencias tanto internas como externas que le coaccionan o perturban al momento de impartir justicia.

Es de este modo patente que la integridad es una virtud inherente a la función y estado del juez, tanto en su vida pública como en el manejo de su vida privada.

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152

La interposición de sociedades comerciales por los profesionales liberales como estrategia fiscal Joel Carlo Román Fuera de las interesantes discusiones académicas que puedan subsistir sobre la naturaleza jurídica de la prestación de los servicios de profesionales liberales y el uso de las sociedades comerciales como vehículos para la prestación de los mismos, la realidad es que en la República Dominicana las entidades comerciales, sobretodo aquellas que responden a esquemas de responsabilidad limitada, resultan el mecanismo de elección por excelencia de parte de los profesionales independientes.

En atención a esto, la ley avala a los profesionales liberales la libre elección de las diferentes opciones que las normas permiten para la prestación de servicios profesionales, con lo que consecuentemente, el profesional liberal puede hacerlo bien en su propio nombre, como tal persona física, bien mediante la constitución de una sociedad comercial para la prestación de sus servicios. Ambas formas de organizar la prestación de servicios profesionales son a priori perfectamente legales, sin perjuicio de la potestad del sujeto activo de aceptar o no la validez jurídica de todo tipo de operaciones de prestación de servicios realizadas por una persona física a través de una sociedad profesional, o de asumir necesariamente que en toda operación realizada a través de una sociedad comercial ha de admitirse que la intervención de la sociedad es real, ni tampoco admitir la valoración de las prestaciones cuando estas no respondan a un verdadero valor de mercado.

Por ello no obstante esta facultad, en ningún caso, la libertad de elección debe interpretarse como una facultad de exoneración de las obligaciones fiscales a título personal que puedan surgir como consecuencia de la recepción de ingresos brutos por parte del profesional liberal ni tampoco a la valoración de los precios o montos fijados como si hubiesen sido acordados entre partes independientes (Art. 281 del Código Tributario en lo adelante TC).

En ese tenor, resulta un tanto sorpresiva la estrategia de algunos asesores de recomendar a los profesionales liberales la interposición de una sociedad comercial en la prestación del servicio correspondiente a su actividad profesional como estrategia para, dicho eufemísticamente, “minimizar el impacto fiscal de su ejercicio profesional”.

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En esa vertiente, desde el punto de vista fiscal, este tipo de estrategia tiene como principal objeto, el de disminuir la carga tributaria de los profesionales liberales como consecuencia de la interposición de la sociedad comercial a fin de beneficiarse principalmente, entre otras cosas, de: a) Remuneración del socio excesivamente baja y desproporcional a su estilo de vida a fin de conseguir el remansamiento de rentas; b) Disminución artificioso del rendimiento neto de la empresa mediante la inclusión de gastos personales del socio e incluso de familiares que carecen de relación con la actividad profesional con gastos o inversiones propias de su esfera particular, tales como viajes por placer, consumo de alimentos y bebidas dentro del ámbito personal y familiar5; c) Evitar la aplicación de retenciones con respecto a los pagos por servicios rendidos, tanto en el precio del servicio como en lo correspondiente al ITBIS; e incluso, d) Evadir el pago de otros ingresos recibidos a título personal de actividades remunerativas (docencia, libros, etc.,) o provenientes de inversiones a nombre particular tales como intereses, alquileres, etc.

En ese sentido está claro por lo dispuesto en el Artículo 2. sobre Formas Jurídicas, y el Artículo 281 sobre Validez De Los Actos Jurídicos Entre Contribuyentes Vinculados, del TC, que: “en el supuesto de que una sociedad carezca de estructura para realizar la actividad profesional que se aparenta realizar, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza, o bien teniéndola no hubiera intervenido realmente en la realización de las operaciones, nos encontraríamos ante la mera interposición formal de una sociedad en unas relaciones comerciales o profesionales en las que no habría participado en absoluto, especialmente teniendo en cuenta el carácter personalísimo de la actividad desarrollada”.

Lo anterior quiere decir, en términos más llanos, que a fines impositivos resulta contrario a la ley el uso de una sociedad comercial meramente instrumental para el ejercicio de una actividad si de esto se deriva una lesión económica para el fisco.

En ese tenor, mediante una publicación denominada “Nota de la Agencia Tributaria Española sobre Interposición de Sociedades por Personas Físicas” antes citada, dicha institución aclara que: “por el hecho de que un profesional tenga libertad para elegir la manera en que decide prestar sus servicios, de ninguna forma puede servir para amparar prácticas tendentes a reducir de manera ilícita la carga fiscal mediante la utilización de las sociedades a través de las cuales supuestamente se realiza la actividad (elusión de la práctica de retenciones, aplicación del tipo del Impuesto sobre Sociedades en lugar del IRPF, remansamiento de rentas, etc.).”

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Dicha publicación también cita a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Madrid de fecha 28 de enero de 2015 (rec. 1496/2012), confirmada por STS de 4 octubre de 2016 (rec. 2402/2015) mediante la cual se establece que: “Es cierto que el ordenamiento permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, pero lo que la norma no ampara es que se utilice una sociedad para facturar los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, que es un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del profesional”.

El razonamiento expuesto en la “Nota de la Agencia Tributaria Española sobre Interposición de Sociedades por Personas Físicas” es perfectamente válido y aplicable en la República Dominicana por aplicación de las disposiciones de las diferentes normativas tributarias, especialmente por las contenidas en los artículos 2. sobre Formas Jurídicas, y 281 sobre Validez De Los Actos Jurídicos Entre Contribuyentes Vinculados del TC, y la Norma 78-14 de la DGII. La trascendencia del tema es hoy en día incuestionable, no solo por las sanciones que los esquemas de defraudación fiscal puedan representar para el sujeto pasivo según lo establecido por el Código Tributario. Sino muy especialmente porque, y sin entrar en detalles sobre el tipo de infracción de que trata, el delito tributario constituye una Infracción Precedente O Determinante en la Nueva Ley contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, cuyas sanciones son mucho más severas que las establecidas por el CT. Resulta muy útil aclarar que el descubrimiento de los ilícitos fiscales puede ocurrir incluso en supuestos donde el contribuyente se muestre como un sujeto pasivo responsable, que tiene todo perfectamente gestionado, contabilidad organizada, impuestos pagos y auditoría independiente certificando que todo está en orden.

En conclusión, la ley no pone en duda la capacidad de los profesionales liberales de elegir libremente el mecanismo más idóneo para la organización y conducción de su actividad profesional que incluye la constitución y operación de una sociedad comercial. No obstante, dicha sociedad comercial debe constituir el medio efectivo, material y humano a través del cual se prestan los servicios y no como un mero instrumento para reducir de manera ilícita la carga fiscal, máxime porque a partir de la promulgación de la Ley de Lavado de Activos la posible sanción a los esquemas que materialicen la defraudación fiscal resultan mucho más severos para el sujeto pasivo.

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La vinculación negativa de la Administración al principio de legalidad Roberto Medina Reyes Tradicionalmente se reconocen dos tipos de sujeción al principio de legalidad: por un lado, la vinculación positiva, es decir, la necesidad de que una determinada conducta esté previamente habilitada por una norma, lo que mayormente se expresa con la máxima jurídica quae non sunt permissae, prohibita intelligunur (lo que no está permitido, se considera prohibido); y, por otro lado, la vinculación negativa, según la cual es posible realizar cualquier tipo de conducta sin necesidad de una habilitación legal previa, siempre y cuando la misma no esté prohibida por una norma jurídica. En este caso, todo lo que no está expresamente prohibido por la norma, se entiende permitido.

La vinculación negativa al principio de legalidad se desprende del artículo 40, numeral 15, de la Constitución dominicana. Según este artículo, "a nadie se le puede obligar a hacer lo que a ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe". De este artículo se infiere que la vinculación negativa surge como una garantía del derecho a la libertad y seguridad personal, es decir, que constituye un resguardo de la autonomía privada de la voluntad, como una manifestación de la libertad individual162. Es por esta razón que esta forma de sometimiento es mayormente atribuida por la doctrina jurídica a los particulares.

En cambio, al ser la Administración un poder vicarial y totalmente sometida al ordenamiento jurídico, se le atribuye una vinculación positiva al principio de legalidad.

Es decir que, en principio, los órganos y entes públicos tendrían vedada cualquier tipo de actuación que no estuviese previamente habilitada por una norma jurídica, de modo que sólo podrían realizar aquellas actuaciones que la ley expresamente les autoriza.

Frente a esta tesis tradicional de la vinculación positiva de la Administración, encabezada por Adolf Merkl163-, resulta interesante preguntarnos, ¿qué tan adecuada es la aplicación generalizada de esta forma de sometimiento de los órganos y entes 162 Sanchéz Morón, 88.

163 Para Merkl, "no sólo la Administración, considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho Administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto jurídico-administrativo que admita semejante acción… Si una acción que pretende presentar como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado". Véase: Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I (Madrid: Civitas, 1974), 275.

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públicos? Esta pregunta fue abordada en un primer término por Meyer y Anschütz, quienes afirmaron que la Administración podía hacer "no meramente aquello que la Ley expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley no prohíbe"164. Esta afirmación fue abandonada como consecuencia de la revolución francesa y el surgimiento de la concepción de la Administración como ejecutora de la ley, pues, para los revolucionarios franceses, la ley era la expresión de la voluntad general, de modo que poseía una posición de absoluta superioridad en el ordenamiento jurídico que obligaba a que toda forma de actuación administrativa estuviese previamente prevista en una ley del parlamento supremo165.

De igual forma, es importante señalar que el kelsenismo fue un factor decisivo para el desinterés de la doctrina alemana sobre la vinculación negativa de los órganos administrativos y, en consecuencia, para la universalización de la vinculación positivo al principio de legalidad. Esto en el entendido de que la construcción kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese desarrollado de una atribución normativa precedente, de modo que Kelsen influyó decisivamente en la inclusión de esta forma de sometimiento en la Constitución austríaca de 1920 y, posteriormente, en la Ley Fundamental de Bonn de 1949.

En la actualidad, tal y como explica Sánchez Morón, la aplicación generalizada de la vinculación positiva de los órganos administrativos ni responde a la realidad ni se deduce del texto de la Constitución166. Así lo manifiesta en igual sentido Santamaría Pastor, al afirmar que "la doctrina mayoritaria se ha venido pronunciando a favor de la aplicación del principio de vinculación positiva, aunque la práctica acredita determinadamente todo lo contrario"167.

En términos similares se expresa Libardo Rodríguez, al manifestar que "la técnica de la vinculación positiva debe ser matizada y ajustada a la situación actual del Estado Social de Derecho y de la posición y funciones de la Administración dentro del mismo"168. Y es que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, donde los órganos y entes públicos deben cumplir con un conjunto de demandas de acciones concretas relacionadas con sus obligaciones prestacionales, la técnica de la vinculación positiva no 164 García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, 273.

165 Libardo Rodríguez Rodríguez, "El principio de legalidad en el Derecho Administrativo", en Jaime Rodríguez Arana y Ernesto Jinesta Lobo (dir.), El Derecho Administrativo en perspectiva (Argentina: Ediciones Rap, 2014), 464.

166 Sánchez Morón, 88.

167 Santamaria Pastor, 59.

168 Rodríguez Rodríguez, 468.

157

responde a las exigencias de un Estado contemporáneo, pues la Administración para dar respuesta de forma eficaz a todas las demandas debe actuar sustentada en los principios y las reglas que se derivan del ordenamiento constitucional.

Otros autores que reconocen la vinculación negativa de la Administración en determinados supuestos son Villar Palasí y Villar Ezcurra. Para éstos, "en el ámbito de las potestades domésticas la vinculación a la Ley es meramente formal, ya que se refiere tan sólo a la simple atribución de potestades dejando el resto a la discrecionalidad de la Administración" 169 . En términos similares se expresa la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo español, al reconocer la vinculación negativa en las decisiones de las competencias municipales. En sus propias palabras: Con carácter general, resulta imprescindible señalar que cualquier decisión sobre las competencias municipales no puede sustentarse sobre el criterio de "vinculación positiva", es decir, que un ayuntamiento sólo tiene competencia normativa cuando la misma ha sido atribuida por una norma legal, en un determinado ámbito material de la actuación administrativa. Tal es su vinculación al principio de legalidad. Sin que pueda dictar, por tanto, una ordenanza en ese ámbito sectorial sin dicha habilitación previa. Ahora bien, la jurisprudencia más reciente de esta Sala se ha inclinado por el criterio de la "vinculación negativa", en virtud del cual la competencia normativa de las entidades locales no precisa de una específica habilitación legal en cada ámbito sectorial en el que, como ahora sucede, se dicta la ordenanza, siempre, claro está, que no esté excluida dicha competencia y que no contravenga la correspondiente legislación, estatal o autonómica, que resulte de aplicación170.

De lo anterior se infiere que existe una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia que pone en cuestionamiento la teoría tradicional de la vinculación positiva de la Administración al principio de legalidad. Hasta el punto de que algunos autores, como es el caso de Santamaría Pastor, consideran la vinculación negativa como la regla general y, en consecuencia, la vinculación positiva sólo para aquellas actuaciones de eficacia ablatoria, es decir, que limitan las libertades de los ciudadanos171.

169 Villar Palasí y José Luis Villar Ezcurra, 11.

170 TSE, Sentencia No. 2436/2013 de fecha 22 de mayo de 2015.

171 Santamaría Pastor, 61.

158

Esta tesis de la vinculación negativa como regla general de las actuaciones administrativas encuentra sustento a partir del reconocimiento de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho. Y es que la función administrativa en este modelo de Estado consiste en la realización de los derechos fundamentales, de modo que existe una habilitación constitucional previa para que los órganos y entes públicos puedan adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección efectiva de los derechos de las personas y para asegurar la obtención de los medios que les permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva.

En otras palabras, la Administración está obligada a garantizar los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional, de modo que no puede refugiarse en la omisión del legislador para no implementar medidas idóneas y adecuadas que permitan asegurar el desarrollo de las personas en un marco de libertad individual y de justicia social. En estos casos, la vinculación de los órganos administrativos a la ley es sólo negativa, pues ésta puede adoptar iniciativas propias y realizar actuaciones que no hayan sido previstas por la ley, siempre y cuando no sean actuaciones contra legem, es decir, no sean contrarias a lo dispuesto en las disposiciones legales.

Otros supuestos en los cuales rige la libertad de iniciativa de la Administración producto del reconocimiento de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho son: (a) en la prestación de los servicios indispensables, los cuales fueron abordados en el primer capítulo de este trabajo; (b) en la actividad de los órganos constitucionales; y, (c) en las decisiones adoptadas producto de las competencias municipales. En el primer supuesto, es evidente que la Administración posee una obligación constitucional positiva de garantizar el acceso a los servicios esenciales (artículo 147.2 de la Constitución dominicana), de modo que su actuación en materia de fomento y de organización interna de estos servicios no está condicionada a una habilitación legal expresa. En los casos de los demás supuestos, las atribuciones tanto de los órganos constitucionales como de las entidades locales son concedidas directamente por el texto constitucional, por lo que éstas se encuentran autorizadas para cumplir con sus funciones y ejercer así sus competencias normativas, siempre y cuando dichas atribuciones no estén reservadas al legislador.

En síntesis, es evidente que a partir del reconocimiento de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho la regla general de sujeción de los órganos y entes públicos al principio de legalidad es la vinculación negativa, pues la Administración está constitucionalmente obligada a realizar las actuaciones que sean necesarias para garantizar los derechos fundamentales y el acceso de las personas a los servicios

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indispensables aun cuando no hayan sido expresamente previstas por una ley o, incluso, un reglamento. Esto, sin duda alguna, se justifica en la dimensión material del principio de juridicidad, según la cual el Estado está obligado a contribuir al logro de los objetivos asumidos por el sistema jurídico, los cuales son, en un Estado Social y Democrático de Derecho, "la protección efectiva de los derechos de las personas y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social" (artículo 8 de la Constitución dominicana).

Y es que no tiene sentido ni utilidad alguna limitar de modo riguroso la libertad de iniciativa de la Administración en los casos de protección de los derechos fundamentales de las personas y en la prestación de los servicios indispensables, ya que exigir una previa habilitación legal en estos supuestos sólo enervaría la eficacia pública y, en consecuencia, imposibilitaría la protección efectiva de los derechos de las personas. En este punto, es importante señalar que una de las características esenciales de los derechos fundamentales es la indisponibilidad de su contenido por parte del legislador, de modo que es contradictorio supeditar su protección a la voluntad del órgano legislativo.

Así las cosas, es evidente que en los supuestos de protección de derechos fundamentales y en la ampliación de los servicios indispensables los órganos y entes públicos actúan en ejecución directa de la Constitución, de modo que no requieren de una habilitación legal expresa para cumplir con su misión institucional. Esto supone, en consecuencia, que la actividad administrativa en estos supuestos no es de rango sublegal o de ejecución estricta de la ley, sino que se trata de una actividad administrativa infraconstitucional.

Por tanto, en caso de incumplimiento de esta obligación constitucional, la Administración compromete su responsabilidad 172 , siendo posible demandar su inactividad por inobservar el citado artículo 8 de la Constitución dominicana.

La cuestión es que en un Estado Social y Democrático de Derecho la mediación del órgano legislativo no puede considerarse un trámite indispensable para proteger los derechos fundamentales, pues la Constitución obliga a la Administración a adoptar las medidas necesarias para garantizar su satisfacción. Por tanto, los órganos y entes públicos no pueden escudarse en la falta de una habilitación legal previa para negar la 172 Así lo se desprende del artículo 57 de la Ley No. 107-13, al señalar que "el derecho fundamental a la buena administración comprende el derecho de las personas a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia de una acción u omisión administrativa antijurídica.

Corresponde a la Administración la prueba de corrección de su actuación".

160

protección de los derechos de las personas, de modo que éstos pueden adoptar iniciativas propias con arreglo al sistema jurídico, aplicando directamente el texto constitucional en ausencia de una norma legal.

Siento de esto así, podemos afirmar que la vinculación positiva de la Administración al principio de legalidad sólo debe ser exigida en los casos de actuaciones de eficacia ablatoria, es decir, de afectación de las libertades de los ciudadanos, así como en las materias que se encuentren constitucionalmente reservadas al legislador. Por ejemplo, en los casos de regulación de la forma de gestión de los servicios públicos (artículo 147); en los casos de limitación o restricción del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales (artículo 74.2); en materia de acceso a la prestación de los servicios (artículos 50 y 147); y, en los procesos de imposición de sanciones administrativas (artículo 40.13). De igual forma, es importante señalar que la actuación administrativa está condicionada a la disponibilidad de los recursos, los cuales se rigen por el principio de legalidad presupuestaria (artículos 234, 236 y 239). Fuera de estos supuestos, en los cuales la teoría de la vinculación positiva adquiere toda su justificación constitucional173, la vinculación de la Administración al principio de legalidad debe ser negativa.

Así lo explica Libardo Rodríguez, al señalar que la técnica de la vinculación positiva no debe entenderse en los términos tradicionales de Merkl como la necesidad de que la actuación administrativa esté precedida de una disposición legal, sino que debe entenderse en el sentido de que la actividad de la Administración se sustente en el ordenamiento jurídico. En sus propias palabras: La vinculación positiva a la legalidad en las actuaciones de contenido prestacional en relación con las actividades de servicio público y de fomento, debe entenderse en el sentido de que es necesario que la actuación de la Administración se sustente en el ordenamiento jurídico a partir del principio de interés general o de otros principios que se deduzcan del mismo ordenamiento, pero sin necesidad de que exista una autorización expresa y rigurosa para la actuación de una norma de carácter general. En cambio, dicha autorización expresa y rigurosa sí será necesaria en los casos de exigencias constitucionales de habilitación previa de la ley a la actuación administrativa, de actividades administrativas que puedan tener una afectación negativa sobre el patrimonio

173 Sánchez Morón, 88.

161

o las libertades de los particulares y del llamado derecho administrativo de organización174.

Esta afirmación de Rodríguez nos permite señalar que en la actualidad los órganos y entes públicos pueden adoptar iniciativas propias que rebasen el simple concepto de ejecución de la ley, con el objetivo de cumplir con su función esencial, la cual consiste, en un Estado Social y Democrático de Derecho, en la protección de los derechos fundamentales y la prestación efectiva de los servicios indispensables. Por tanto, más que una vinculación positiva al principio de legalidad, la Administración se encuentra vinculada de forma negativa, pues debe cumplir con su finalidad dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, es claro que cuando no referimos a la vinculación negativa de la Administración no hablamos en lo absoluto de la exclusión del control judicial de los actos administrativos adoptados para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales, pues, si bien partimos de las ideas tradicionales de Meyer y Anschütz sobre la doctrina alemana de la negative bindung, no menos cierto es que en la libre iniciativa de la Administración no se encuentra en un margen de discrecionalidad absoluta, sino que está condicionada a la observancia del Derecho, incluyendo el derecho fundamental a una buena administración. Así pues, es evidente que aun cuando los órganos administrativos adoptan iniciativas propias están plenamente sometiditos a la ley y al Derecho, de modo que no pueden adoptar medidas que sean contra legem o contra ius.

Lo anterior genera dos consecuencias importantes: por un lado, la Administración debe observar en todo momento las reglas y principios que componen el derecho fundamental a una buena administración, lo que limita su margen de discrecionalidad al momento de realizar actuaciones que persigan garantizar los derechos fundamentales o ampliar las prestaciones públicas; y, por otro lado, condiciona la legitimidad de su

174 Rodríguez Rodríguez, 472.

162

actuación a que actúe en el marco de su competencia175 y respetando los principios generales del Derecho y de la legalidad presupuestaria176.

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175 Así lo exige el artículo 12.2 de la Ley No. 247-12, Orgánica de la Administración Pública de fecha 14 de agosto de 2012, al disponer que "la Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de juridicidad, por el cual la asignación, distribución y ejecución de las competencias de los entes y órganos administrados se sujeta a lo dispuesto por la Constitución, las leyes y los reglamentos dictados formal y previamente conforme al derecho". En igual sentido se expresa el numeral 14 de este artículo al establecer lo siguiente: "toda competencia otorgada a los entes y órganos que conforman la Administración Pública comprende una facultad de actuar y una obligación de ejercerla bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente. La competencia será irrenunciable, indelegable e improbable, salvo los casos de delegación y avocación". Partiendo de estos artículos, podemos afirmar que la Administración puede adoptar todas las medidas que sean necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales y el acceso a los servicios indispensables, siempre y cuando actúen dentro de las competencias asignadas por las normas jurídicas.

176 Sánchez Morón, 89.

163

Óptica Constitucional de la Interrupción Civil Gustavo Barry El Tribunal Constitucional en su labor de protección de derechos fundamentales, la consagración de la supremacía constitucional y garantizando la tutela judicial efectiva, verbigracia, en el caso de los servidores públicos que en aras de proteger sus derechos fundamentales que entiendan le están siendo conculcados y opten por escoger la vía del amparo (y no el recurso contencioso-administrativo que tiene como plazo 30 días para ser interpuesto) y este resulte inadmisible por la existencia de otra vía efectiva bajo las previsiones del artículo 70.1 de la ley 137-11, resulta que ya cuando sea dictada la sentencia de amparo o de revisión de amparo el plazo de los 30 días estaría vencido y su recurso se encontrará ineludiblemente destinado a la inadmisibilidad por prescripción.

En previsión de situaciones como estas el Tribunal Constitucional ha establecido un precedente en la Sentencia TC/0358/17, decidiendo por su autonomía procesal y en cumplimiento de los principios rectores de efectividad, oficiosidad y especialmente el de supletoriedad que dispone que “para la solución de toda imprevisión, oscuridad, insuficiencia o ambigüedad de esta ley, se aplicarán supletoriamente los principios generales del Derecho Procesal Constitucional y sólo subsidiariamente las normas procesales afines a la materia discutida, siempre y cuando no contradigan los fines de los procesos y procedimientos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo” (pág.

17 letra n). De esa manera frente a esa necesidad y en aplicación del principio de efectividad el TC puede conceder en ocasiones la aplicación de una tutela judicial diferenciada.

De conformidad con la sentencia TC/0039/12 el Tribunal Constitucional tiene la siguiente facultad: “i) […] a establecer mediante su jurisprudencia normas que regulen el proceso constitucional “… en aquellos aspectos donde la regulación procesal constitucional presenta vacíos normativos o donde ella debe ser perfeccionada o adecuada a los fines del proceso constitucional. La norma así establecida está orientada a resolver el concreto problema ─vacío o imperfección de la norma─ que el caso ha planteado y, sin embargo, lo transcenderá y será susceptible de aplicación ulterior debido a que se incorpora, desde entonces en la regulación procesal vigente”, en virtud de lo anterior el Tribunal Constitucional considera que se debe extender la aplicación

164

de la interrupción civil configurada en los artículos 2244 y siguientes del Código Civil como solución a la imprevisión procesal constitucional existente.

La sentencia TC/358/17 respecto a la interrupción civil indica: “q. Al tenor de los argumentos expuestos, cabe recordar que la interrupción civil tiene por efecto extinguir el tiempo ya transcurrido correspondiente al plazo de prescripción, de modo que se reinicie el cómputo de dicho plazo una vez se agote la causa de la interrupción. Como causales de interrupción civil de la prescripción de la acción, el legislador previó en el art. 2244 del Código Civil, de una parte, a la citación judicial –aunque se haga ante un tribunal incompetente–, así como el mandamiento de pago y el embargo notificado a aquel contra quien se quiere interrumpir la prescripción; y, de otra parte, en el art. 2248 del Código Civil, el reconocimiento que haga el deudor o el poseedor del derecho de aquel contra quien prescribía. Estas causales de interrupción de la prescripción no son limitativas, puesto que incluso nuestra Suprema Corte de Justicia ha reconocido la existencia de otras, como la intimación de pago y la puesta en mora”.

Lo anterior quiere decir que bajo esta nueva causal los ciudadanos que opten por la vía del amparo, cuyo proceso puede extenderse en los casos en que se interponga el recurso de revisión de amparo ante el TC, lo cual puede significar más de un año de espera para el resultado, si el amparo es inadmitido por existir otra vía el plazo quedó interrumpido y el conteo se reinicia a partir del día de la notificación de la decisión, en la sentencia TC/358/17, letra s expresa: “ (…) la interrupción de la prescripción tendrá lugar desde la fecha de la notificación que haga el accionante al agraviante para conocer de la acción de amparo y tendrá el efecto de reiniciar el cómputo del plazo de prescripción de la acción o del recurso que constituya la otra vía efectiva, de acuerdo con el caso; ya sea a partir de la notificación de la sentencia de amparo que declara la inadmisibilidad del amparo por la existencia de otra vía efectiva, cuando dicha sentencia no haya sido recurrida en revisión constitucional en tiempo hábil; o a partir de la notificación de la sentencia que dicte el Tribunal Constitucional con motivo de un recurso de revisión de sentencia de amparo que declare o confirme la inadmisibilidad de la acción por la existencia de otra vía efectiva” Así ha reiterado su criterio el Tribunal Constitucional cuando expresa en decisión posterior en específico en el literal g de la sentencia TC/0491/17. “Esta nueva causal de interrupción de la prescripción tendrá el efecto de reiniciar el cómputo del plazo de prescripción de la acción de amparo ante el tribunal de envío, a partir de la notificación de la sentencia que dicte el Tribunal Constitucional con motivo de un recurso de revisión constitucional en materia de amparo que declare o confirme la inadmisibilidad de la

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acción por la existencia de otra vía efectiva, lo que garantiza efectivamente el derecho de acceso a la justicia”.

La Sentencia TC/0358/17 de fecha 29-06-2017 es la primera en la que el Tribunal Constitucional aborda el tema de la prescripción civil en los casos de amparo, indicando en la misma lo siguiente: “u. En aras de resguardar el principio de irretroactividad de la ley y de la sana administración de justicia, el criterio establecido en la presente decisión se aplicará a partir de la publicación de la misma a aquellas acciones de amparo que sean interpuestas con posterioridad a esta fecha”; sin embargo posteriormente en la sentencia TC/0222/18, de fecha 19-07-2018, letra r el TC aclara lo siguiente: “(…) Debe también precisarse que este efecto interruptor no se producirá si a la fecha de presentación de la acción de amparo hubiere prescrito el plazo de la acción o del recurso que el juez apoderado del amparo haya considerado como la vía efectiva”.

Continuando el hilo anterior cabe resaltar la ampliación de aplicación de la interrupción civil, esto así porque la sentencia TC/0232/18 explica citando de la TC/0358/17: “En aras de resguardar el principio de irretroactividad de la ley y de la sana administración de justicia, el criterio establecido en la presente decisión se aplicará a partir de la publicación de la misma a aquellas acciones de amparo que sean interpuestas con posterioridad a esta fecha ” pero agrega una modificación en la TC/0232/18 en las letras j, K y M establece lo siguiente: j. “Como se observa, este tribunal estableció que dicha interrupción solo se aplicaría a las acciones de amparo interpuestas con posterioridad a la fecha de Publicación de la Sentencia TC/0358/17, es decir, a partir del veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017). De manera que en todos los casos en los que la acción de amparo declaraba inadmisible, porque exista otra vía efectiva, la interrupción civil no aplicaría si la interposición de la acción fuere posterior al veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)”. “ k. Resulta evidente que si el tribunal continúa aplicando el precedente que nos ocupa, una cantidad considerable de acciones se declararía inadmisible cuando la parte interesada acuda a la otra vía, toda vez que el plazo previsto por la legislación aplicable a la acción o recurso que se considerare la otra vía efectiva estaría ventajosamente vencido. l. Lo anterior se traduciría en un desconocimiento del artículo 69 de la Constitución, en el cual se consagran las garantías del debido proceso. En aras de remediar esta situación se impone que el precedente desarrollado en la Sentencia TC/0358/17 sea modificado, en lo que concierne, de manera específica, a la aplicación

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temporal del mismo. En este orden, la interrupción civil operará en todos los casos que la acción de amparo haya sido declarada inadmisible porque exista otra vía efectiva, independientemente de la fecha en que la acción de amparo haya sido incoada”. “m. En este sentido, en el presente caso, el plazo previsto para acudir a la otra vía efectiva, es decir, el referimiento en materia inmobiliaria, comienza a correr a partir de la notificación de esta sentencia, o sea, que se aplica la interrupción civil, a pesar de que la acción de amparo fue incoada con posterioridad al veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)”.

De igual manera quedó establecido en la sentencia TC/0344/18, del 04 de septiembre de 2018, letra K: “Ante esta situación, para superar la indefensión de la amparista, JT Negocios Múltiples, S.R.L, el Tribunal Constitucional procederá a aplicar a la especie el criterio de la interrupción civil de la prescripción desarrollado en la Sentencia TC/0358/17, de veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) . Al respecto, conviene notar, sin embargo, que la aplicación de este criterio se limitó a las acciones de amparo sometidas con posterioridad a la fecha de publicación de la sentencia aludida ─o sea, el veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)─, por lo cual quedaron tácitamente excluidos los amparos promovidos antes de dicha fecha, como ocurre en el caso que actualmente nos ocupa, en el que la acción fue promovida el dos (2) de febrero de dos mil quince (2015).”

En contexto de lo anteriormente expuesto en la sentencia TC/0344/18 el Tribunal Constitucional expresa: “tomando en consideración los elementos de hecho y de derecho previamente ponderados, el Tribunal Constitucional recurre a la prerrogativa establecida en el art. 31.1 de la Ley núm. 137-11 y decide modificar el aludido precedente establecido en la Sentencia TC/0358/17, retrotrayendo su cobertura de aplicación en el tiempo para incluir los amparos sometidos antes del veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017). En consecuencia, como resultado de esta modificación, la interrupción civil de la prescripción podrá operar en todos los casos en los cuales esta sede constitucional decida inadmitir la acción de amparo por la existencia de otra vía judicial efectiva (art. 70.1 de la Ley núm. 137-11), independientemente de la fecha de sometimiento de la acción. Nótese, sin embargo, que para las acciones de amparo promovidas con anterioridad a la publicación de la Sentencia TC/0358/17, el aludido criterio de la interrupción civil se aplicará siempre que estas últimas se encuentren pendientes de fallo ante el juez de amparo, o ante este colegiado, con ocasión del recurso de revisión constitucional”.

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La anterior cita indica que todo expediente que esté en estado de fallo ante el juez de amparo en primera instancia o ante el TC con un recurso de revisión, todos se beneficiarán de la interrupción civil y podrán en caso de ser inadmitido su recurso de amparo invocar ante el tribunal indicado como vía efectiva continuar buscando la protección de sus derechos fundamentales. Este análisis comparativo y cronológico de la jurisprudencia del TC lo que quiere decir es que la justicia constitucional continúa en constante evolución y que siempre será para continuar trillando el camino de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos que buscan una tutela judicial efectiva bajo un Estado que promueva y asegure las garantías constitucionales.

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La contestación seria en referimiento: hacia una aproximación conceptual Enmanuel Rosario Estévez El referimiento es posiblemente la figura del derecho procesal contemporáneo de mayor exposición y evolución histórica. Han transcurrido más de cuatro siglos desde que fue emitido en Francia el Edicto Real del 22 de enero de 1685 que consagraba lo que hasta esa fecha era una práctica consuetudinaria: el referimiento.

La evolución del referimiento ha sido tan amplia e interesante que ha permitido no solo su diversificación, sino que ha permeado prácticamente en todo el ordenamiento jurídico, y hoy es calificado como el “remedio más cómodo para todos los problemas de la justicia moderna”177. A través de esta figura se pueden resolver múltiples conflictos sin necesidad de apoderar a un juez ordinario.

Dentro de esta evolución que ha experimentado el referimiento tanto en la legislación francesa como en la dominicana, nos encontramos con el concepto de contestación seria.

De antemano, debemos señalar que este no era un elemento del referimiento en su génesis. De hecho, los autores clásicos como: Glasson, Tissier, Garssonet y demás, no hacen referencia al mismo, sencillamente porque no existía.

La contestación seria surge como una evolución del principio que impide al juez de los referimientos tocar o prejuzgar el fondo del asunto. De hecho, la contestación seria vino a sustituir este viejo principio procesal178, con la finalidad de ampliar los poderes del juez de los referimientos.

En ese tenor, el artículo 109 de la Ley 834 de 1978 permite al juez de los referimientos decidir en “todos los casos de urgencia” todas las medidas que “no colidan con ninguna contestación seria o que justifique la existencia de un diferendo”. Es importante aclarar que la contestación seria y la existencia del diferendo no son conceptos similares, ni tampoco forma parte de un rejuego de palabras, lo que nos obliga a abordarlos por separado.

177 Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Pág. 1059 178 Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Pág. 1074. Ver también Cass Civ. 3, 16 de nov.

1976 : Bull. No. 406 ; Cass Civ.1, 26 de abril 1978, JCP 1979,11,1925,1.

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Si se fija el lector, hasta el momento no hemos definido la contestación seria como limitación de las atribuciones del juez de los referimientos, quizás como decía M. Hebraud, por temor o por el propio hecho de que su definición es difícil para no decir imposible179.

De hecho, ni siquiera la Corte de Casación Francesa ha podido ofrecer una definición clara, y su papel se ha limitado a servir de control de los casos en que ha existido una vulneración a este principio. En el plano local, lo más cerca que hemos estado de una definición ha sido cuando la Suprema Corte de Justicia sostuvo mediante sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, que la contestación seria solo constituye un obstáculo del referimiento si la medida solicitada implicaba resolver una cuestión de fondo para justificarla180.

Desde nuestra óptica, para comprender la contestación seria como limitación a los poderes del juez de los referimientos es necesario retornar a los orígenes histórico de la figura y analizar los aspectos que han marcado su evolución. De esta forma podremos aproximarnos a este concepto.

El referimiento surge en Francia, específicamente en el Châtelet de Paris, aquella famosa fortaleza edificada por Luis VI y donde el lugarteniente civil del prévôt de Paris181 conocía los diferendos entre particulares que requerían de una decisión rápida de la autoridad. En aquella época, el lugarteniente civil conocía de asuntos simples, pues los asuntos de importancia correspondían a los magistrados y oficiales civiles de mayor nivel.

De ahí que cuando se incorpora el referimiento en el Código de Procedimiento Civil de 1806, para mantener el espíritu del referimiento se utilizó el principio que impide al juez de los referimientos juzgar el fondo del asunto182. Lo que quiere decir, que el juez de los referimientos no debía ni podía decidir aspectos que correspondían al juez de lo principal, a aquel juez ordinario que puede ordenar todas las medidas de instrucción que fuesen necesarias, que goza de mucho tiempo para arbitrar grandes debates orales o

179 Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T.3, Pág. 1074.

180 SCJ, 1 Sala, 19 de marzo 2014, Sent. 54, BJ 1240.

181 El prévôt de Paris era un oficial público del antiguo régimen francés que era nombrado para representar al Rey en los asuntos de importancia como autoridad civil de un determinado territorio.

182 De hecho, hoy en día aun persisten decisiones que hacen referencia al impedimento del juez de los referimientos de tocar aspectos de fondo. Ver SCJ, Sala 1, 3 de mayo 2013, Sent. 57, BJ 1230.

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escritos, para estudiar a profundidad las pruebas aportadas, pero más aún, para constituir derechos subjetivos.

Precisamente esto último es lo que ha motivado los límites del juez de los referimientos, la imposibilidad que tiene de constituir derechos subjetivos, porque su finalidad es la de un juez de la reivindicación, que interviene cuando ya existen derechos definidos y solo se limita a restituir y reivindicar situaciones de hecho fundamentadas en derecho.

Debemos recordar que la decisión del juez de los referimientos es el resultado de un procedimiento contencioso acelerado183, cuyo debate es expedito, y el análisis de la prueba es usualmente superficial, ya que en esta materia no se dispone del tiempo suficiente para estudiar de forma detallada los elementos que conforman el expediente.

Es por esto que el legislador ha limitado sus atribuciones, en primer lugar, para que no sustituya de forma definitiva las vías ordinarias y, en segundo lugar, para evitar que por esta vía sean resueltas cuestiones litigiosas seriamente controvertidas184 Siguiendo la misma línea, la Suprema Corte de Justicia censuró la intervención del juez de los referimientos en los casos en que resulte necesario determinar el verdadero propietario del bien o de los derechos sucesorios185. Esto así porque al juez de los referimientos le está vedada la posibilidad de constituir y reconocer derechos subjetivos.

Con la modificación francesa de 1972, y su posterior recepción en 1978 en la República Dominicana, la prohibición de juzgar lo principal fue sustituido por la existencia de una contestación seria como limitación de las atribuciones del juez de los referimientos, porque a pesar de todo este concepto permite expandir su campo de acción.

La contestación seria en sentido general es una noción negativa186 y abstracta, por ende, establecer una formula precisa es difícil. De hecho, su apreciación dependerá del carácter y la personalidad del juez de los referimientos que conozca del caso, es decir, que está en el ánimo del juzgador su apreciación.

183 SCJ, 1 Sala , 29 de agosto 2012, Sent. 70, BJ 1221 184 Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Pág. 1074.

185 SCJ, 1 Sala, 1 de febrero 2012, Sent. 17, BJ No. 1215: La Suprema Corte de Justicia censuró la decisión del juez de los referimientos que ante una demanda en secuestrario judicial de varios inmuebles, identificó a quienes correspondían de forma expresa dichos derechos (SCJ, 1 Cám. 7 octubre 2009, Sent. 4, BJ No. 1187) 186 Héron, Jacques et Le Bars, Thierry, Droit Judiciare Privé, 4 edición, Pág. 328.

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La contestación seria puede consistir en los hechos que fundamentan la demanda, en la seriedad de los medios de defensa del demandado, e incluso, hasta en la interpretación de la norma jurídica. Es por esto que, al momento de apreciar la seriedad del asunto, el juez de los referimientos debe comparar el valor efectivo de los argumentos de cada parte187, para poder determinar si existe o no una contestación seria.

En este punto la jurisprudencia dominicana ha señalado que el juez de los referimientos debe examinar la demanda para poder determinar si lo solicitado colida o no con una contestación seria188. Y es que como señalan los hermanos Vuitton, al menos debe de apreciar el valor de las tesis expuestas antes de declinar sus poderes.

La contestación seria surge desde el mismo momento en que el juez de los referimientos siente dudas respecto de su decisión, pues es en ese punto que el caso expuesto deja de ser evidente, y el derecho subjetivo invocado y que se pretende restituir deja de ser manifiesto.

En esta parte es importante resaltar que el juez de los referimientos es un juez de lo evidente, de lo manifiesto, de lo que está a simple vista, de lo incontestable189, y que no requiere de una búsqueda profunda de la verdad para reivindicar el derecho subjetivo vulnerado.

Precisamente lo anterior es lo que motivó a que la Corte Francesa estableciera en una legendaria decisión que “el juez de los referimientos puede fundar su decisión sobre el derecho perteneciente a una de las partes o sobre una situación de hecho, cuando este derecho o esta situación no pueda ser seriamente contestada”190 .

En esencia, cuando el legislador permite al juez de los referimientos decidir todas las medidas “que no colidan con ninguna contestación sería” refiere a aquellas en las que existe un derecho manifiestamente incontestable191, y donde no existe la necesidad de dirimir ningún aspecto del fondo de la contestación192.

187 Vuitton, Xavier et Vuitton, Jacques, Les Référés, 3 edición, Pág. 26 188 SCJ 3 sala, Sent. No. 2, BJ. 1214 189 Civ. 28 junio 1965, Bull. Civ. 1, No. 429. P. 317; Com. 20 de julio 1971, Bull Civ IV, No. 220, P. 204 190 Civ. 10 noviembre 1974, Cezar-Bru et all, La jurisdiction du president du tribunal, T.I Des Référés, Pág.

94 191 Repertoire Dalloz, Référés, T. III, Procedure Civil, Pág. 15 192 SCJ, 1era Sala, 12 de marzo 2014, Sent. 41, BJ No 1240

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Así, por ejemplo, ha señalado la jurisprudencia que no constituye una contestación sería el alegato de que los terrenos ocupados por el demandado son propiedad del Estado y no de la demandante si este último avala su derecho de propiedad en un contrato de venta del mismo Estado193.

En ese orden de ideas, la contestación seria se presenta ante el juez cuando se percata de que en su fuero existe alguna duda, pues los hechos o el derecho resultan controvertidos, bien sea por una coalición de derechos entre el demandante y el demandado, o por la contestación realizada al demandante de los derechos invocados.

Tres puntos debemos destacar respecto de la contestación seria, el primero es que hoy en día su radio de acción se encuentra limitado al ámbito del referimiento previsto en el artículo 109 de la Ley 834 de 1978, lo segundo es determinar a quién corresponde invocar la existencia de la contestación seria, y el tercero es la naturaleza procesal de esta cuestión.

Respecto al primer elemento, debemos señalar que en el estado actual de nuestro ordenamiento el concepto de contestación seria se encuentra limitado al referimiento clásico, por ende, no es aplicable para los demás tipos de referimiento. En ese tenor, la jurisprudencia francesa ha señalado que la existencia de una contestación seria no impide que el juez de los referimientos tome las medidas previstas en el artículo 809, párrafo del Código de Procedimiento Civil Francés, y que en nuestro ordenamiento sería el artículo 110 de la Ley 834, el cual consagra el referimiento para evitar un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita194.

De hecho, la jurisprudencia ha ido más lejos al señalar que incluso la existencia de una contestación seria sobre el fondo del derecho es insuficiente para justificar el rechazo del juez de los referimientos para ordenar las medidas que prevé el artículo 809, párrafo 1, del Código de Procedimiento Civil Francés equivalente al artículo 110 de la Ley 834195.

Respecto a la naturaleza procesal, la existencia de contestación seria no genera una excepción de incompetencia, pues al final del camino constituye un aspecto equivalente a una defensa al fondo, y que puede ser invocado en todo estado de causa, incluso por

193 SCJ, 1 Sala, 11 septiembre 2013, Sent. 25, BJ 1234; SCJ, 1 Sala, 14 de junio 2013, Sent. 69, BJ 1231.

194 Civ. 2, 21 de abril 1982: Bull Civ II No. 61; Civ.2, 21 de julio 1986, Bull Civ II, No. 119; 195 Civ.2, 25 de febrero 1987: Bull Civ. II, No. 55; Com. 31 de mayo 2011; Rev. Sociétés 2011.492

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primera vez en apelación. Pero esta regla sufre la excepción de la casación, donde no es posible invocar por primera vez la existencia de una contestación seria como medio de defensa.

De igual forma, corresponde al demandado en referimiento probar que existe una contestación seria que impide la intervención del juez de los referimientos. El demandante por su parte, solo debe demostrar la ausencia de una contestación seria cuando se presenta la discusión.

En definitiva, la apreciación de la contestación seria es esencialmente abstracta, por lo que su definición precisa y certera es quizás uno de los retos más grandes de la doctrina moderna. Por lo que mientras tanto tenemos que conformarnos con una aproximación conceptual.

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El derecho fundamental a la ejecución de las sentencias en un Estado Social y Democrático de Derecho: panorámica respecto de las sentencias del Tribunal Constitucional de República Dominicana196 Denny Díaz Mordán I.- El derecho a la ejecución de las sentencias como parte del derecho fundamental al debido proceso El Estado constitucional asume al individuo como centro de su atención, de ahí que el mismo sea considerado ya no como mero objeto de derecho, sino como un verdadero sujeto de derechos, los cuales ha de poder reclamar tanto frente al propio Estado como frente a los demás integrantes de la comunidad.

De lo anterior se desprende que en el Estado constitucional el individuo cuente con un conjunto de garantías que le permitan, efectivamente, reclamar sus derechos y, consecuentemente, obtener la satisfacción de los mismos; entre dichas garantías está la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Pero, como bien ha afirmado (Tribunal Constitucional, 2013), el derecho a la tutela judicial efectiva comprende un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto.

De modo que formando parte de la tutela judicial efectiva está el derecho de acceso a la justicia, el cual no se debe agotar y, en efecto, no se agota con la sola posibilidad de apoderar sin mayores obstáculos a la jurisdicción para proteger los intereses particulares, sino que este derecho de acceso a la justicia se extiende hasta la posibilidad de lograr la plena ejecución de la decisión que intervenga con ocasión del litigio en cuestión.

196 Este ensayo fue elaborado tomando como punto de partida la tesis de máster intitulada “Ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional Dominicano: Análisis de su eficacia frente al Congreso Nacional, 2013-2015”, presentada por el autor en la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD), República Dominicana, en junio de 2018, para optar por el título de Magíster en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Asimismo, la primera versión de este ensayo fue publicada en el libro intitulado “Memorias del VI simposio internacional Euro-Americano en Administración de Justicia”, Ediciones Nueva Jurídica, Colombia, mayo 2019, pp. 351-370.

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1.1.- El derecho a la ejecución de las sentencias en la Constitución de República Dominicana La Constitución de República Dominicana (CRD), en la primera parte del párrafo I del artículo 149 prevé que “la función judicial consiste en administrar justicia para decidir sobre los conflictos entre personas físicas o morales, en derecho privado o público, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”. Con base en lo anterior es que el (Tribunal Constitucional, 2013) ha sostenido que la tutela judicial efectiva engloba también el derecho a ejecutar las decisiones judiciales, tan necesario para que la tutela judicial efectiva sea tal, y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopten los órganos jurisdiccionales, no solo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado.

Así, del contenido del texto constitucional previamente transcrito es posible afirmar, sin más, que existe a cargo del Estado, específicamente vía el poder jurisdiccional que reside en sus tribunales, la obligación de garantizar que lo decidido por los jueces sea ejecutado.

De esta forma se concretiza, desde el texto constitucional, el derecho fundamental a la ejecución de las sentencias.

Ahora bien, aun cuando el texto constitucional en comento está ubicado en el Título correspondiente al Poder Judicial y, por ende, solo alude a las decisiones judiciales, entendidas como aquellas pronunciadas por los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial, es necesario concluir que también quedan amparadas por este derecho las sentencias dictadas tanto por las jurisdicciones especializadas (p.e. Tribunal Superior Electoral), como aquellas proferidas por el Tribunal Constitucional (TC) en el ejercicio de las competencias jurisdiccionales que le han sido conferidas primero por el constituyente y luego por el legislador orgánico.

1.2.- El derecho a la ejecución de las sentencias en el ámbito interamericano El artículo 25, numeral 2, literal c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) prevé con meridiana claridad que los Estados partes están obligados “a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Sobre el particular se puede afirmar, siguiendo

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a (Ibáñez Rivas, 2014), que el compromiso establecido en el artículo 25.2.c refuerza la obligación estatal general consistente en garantizar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, conforme lo dispone el artículo 1.1 de la misma.

Es decir que, en definitiva, el derecho a la ejecución de las sentencias o resoluciones encuentra reconocimiento expreso en el Sistema Interamericano de protección a los Derechos Humanos y no solo a lo interno del ordenamiento dominicano. Como se verá más adelante, República Dominicana forma parte del Sistema Interamericano de protección a los Derechos Humanos y, por ende, estas disposiciones también rigen en el ámbito interno.

II.- Marco normativo para la ejecución de las sentencias constitucionales en R. D. Actualmente, el procedimiento para la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional está regulado por un conjunto de disposiciones normativas. Veamos: 3.1.- Disposiciones constitucionales De conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Constitución de la República Dominicana (CRD), ella es norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. De lo anterior se extrae que la Constitución ocupa el lugar más elevado en la jerarquía normativa del Estado dominicano y que todo el accionar de las personas e instituciones, como el resto del ordenamiento, debe partir del contenido de aquella, pues tal como lo plantea (García de Enterría, 2006), la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior.

En conexión con lo expresado, el artículo 184, in medio, de la CRD dispone que las decisiones del Tribunal Constitucional (TC) son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. Ahora bien, que las sentencias del TC sean definitivas e irrevocables implica, de una parte, que no están sujetas a ningún recurso y, de otra parte, que son ejecutorias a partir de su notificación.

Tal y como se apuntara previamente, el párrafo I del artículo 149 de la CRD prevé que la función judicial implica juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De ahí que corresponda a los Tribunales, según cada caso, velar por el cumplimiento de sus decisiones, pues, como ha

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juzgado el propio (Tribunal Constitucional Dominicano, 2013), la función jurídica [judicial –DEDM–] no culmina con la expedición de una sentencia, sino que incluye hacer efectivo el cumplimiento de esa decisión.

De lo expuesto hasta aquí es dable establecer que la ejecución de las sentencias constitucionales encuentra respaldo en las disposiciones de los artículos 6, 149, párrafo I y 184 de la Constitución de la República Dominicana, en tanto la misma es norma suprema y fundamental del Estado, así como en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, cuyas sentencias no tienen disponible ningún recurso para ser atacadas y, por tanto, devienen en ejecutorias una vez han sido notificadas.

3.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos El numeral 1 del artículo 26 de la CRD prevé que la República Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado. En tanto que el numeral 2 del referido artículo dispone que las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial.

De otra parte, el numeral 3 del artículo 74 de la CRD señala que los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado. Estas disposiciones del artículo 26, numerales 1 y 2, unidas a la previsión del artículo 74.3 de la CRD, incorporan al ordenamiento, con rango constitucional, las normas de derechos humanos adoptadas por el Estado, las cuales son de aplicación inmediata una vez adoptadas por los poderes públicos.

En ese sentido, el artículo 25, numeral 2, letra c), de la CADH prevé que los Estados se comprometen a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Este compromiso ha sido, asimismo, reconocido por la propia (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006), al sostener que la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere, además, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas. La efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender a la materialización

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de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento Es decir, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 25.2.c de la CADH, existe por parte del Estado dominicano la obligación de garantizar a sus ciudadanos la ejecución de las sentencias, incluidas, evidentemente, las sentencias constitucionales. Como consecuencia de ello, es indudable que dichas disposiciones convencionales resultan aplicables a la ejecución de las sentencias del TC. 3.3. Ley Núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales La parte in fine del artículo 9 de la Ley Núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC o Ley Núm. 137-11), dispone que el Tribunal Constitucional dirimirá las dificultades relativas a la ejecución de sus decisiones. Asimismo, la parte capital del artículo 31 de la referida ley prácticamente reproduce las disposiciones del artículo 184 de la CRD, al señalar que las decisiones del Tribunal Constitucional son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado.

El artículo 50 de la LOTCPC, de su lado, preceptúa que el TC dispondrá en la sentencia o en actos posteriores, el responsable de ejecutarla y en su caso, resolver las incidencias de la ejecución conforme las disposiciones del artículo 89 de dicha ley. En tanto que el artículo 89 de la Ley Núm. 137-11 dispone que la sentencia que concede el amparo debe indicar: a) la persona en favor de quien se concede el amparo; b) la persona física o moral, órgano o agente de la administración pública contra cuyo acto se concede el amparo; c) la determinación precisa de lo ordenado a cumplirse, de lo que debe o no hacerse; d) el plazo para cumplir lo decidido; y, e) la sanción en caso de incumplimiento.

Sobre el particular, (Concepción Acosta, 2016) plantea que estos preceptos buscan asegurar el acatamiento efectivo y oportuno de la decisión en provecho del accionante y a cargo del TC, garantizando la supremacía de la Constitución y defensa del orden constitucional, al cumplimentar la tutela judicial efectiva.

No obstante, en ninguna de las disposiciones constitucionales y legales previamente referidas se le otorga al TC la potestad de adoptar medidas restrictivas o coercitivas para garantizar el cumplimiento o la ejecución de sus sentencias, como sí sucede, por ejemplo, con el Tribunal Constitucional Español (TCE), cuya Ley Orgánica, en su artículo 92, fue

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objeto de una reforma en los años 2007 y 2015 para permitir justamente esta posibilidad, ante lo recurrente o común que era el incumplimiento o desacato de sus decisiones.

Así, se aprecia que en el caso del TCE la reforma de su Ley Orgánica en este aspecto se hizo para fortalecer la capacidad de dicho órgano al momento de adoptar medidas tendientes a lograr la fiel ejecución y cumplimiento de sus sentencias, otorgándole la potestad de imponer multas y hasta la suspensión del funcionario renuente a cumplir tales decisiones. Sin embargo, en el caso del TCRD la posibilidad de que el mismo imponga multas o la destitución de algún funcionario renuente a la ejecución o cumplimiento de sus sentencias es de dudosa constitucionalidad, dado que esas sanciones no están previstas en la norma actualmente. Por ello, si el TC impusiera multas coercitivas o destituyera a un funcionario con el propósito de hacer cumplir sus sentencias, estaría actuando de espaldas al principio de legalidad de las sanciones, recogido en el artículo 40, numeral 15 del texto constitucional.

3.4. Reglamento Jurisdiccional del Tribunal Constitucional El artículo 4 de la LOTCPC preceptúa que el TC dictará los reglamentos que fueren necesarios para su funcionamiento y organización administrativa. Fue en el contexto anterior que el Tribunal Constitucional dictó su Reglamento Jurisdiccional (RJTC), en fecha 17 de diciembre de 2014, estableciendo en el mismo las formalidades complementarias para la tramitación de los procesos y procedimientos ante esa Alta Corte, así como asuntos concernientes a su funcionamiento interno en materia jurisdiccional. En ese sentido, los artículos 26 y 27 de dicho reglamento crean la Unidad de Seguimiento de la Ejecución de las Sentencias (USES) como órgano adscrito al Pleno y encargado de tramitar las solicitudes de dificultad de ejecución de las decisiones del TC, las cuales serán resueltas por el Pleno del TC. En los mencionados artículos 26 y 27 del RJTC se crea la Unidad de Seguimiento de Ejecución de Sentencias y para ello reproducen, prácticamente, las disposiciones de los artículos 9 y 50 de la LOTCPC, en lo relativo a las dificultades de ejecución de las sentencias, las cuales serán resueltas por el Pleno del TC previo informe rendido por la USES. Según se desprende del artículo 26 del RJTC, la parte interesada debe cursar una solicitud ante la USES, la que documentará el caso y lo pondrá en conocimiento del Pleno del TC.

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Sin embargo, es posible sostener, siguiendo a (González Castillo, Notas de Ejecución de Sentencias del Tribunal Constitucional, 2017) que la estructura de la instituida Unidad de Seguimiento para la Ejecución de Sentencias (USES) no garantiza dicha efectividad de cumplimiento de sentencias, puesto que se enmarca en un organismo adscrito al pleno del Tribunal Constitucional compuesto y coordinado por el secretario de dicho tribunal, dependiente directo del presidente del tribunal, así como por el encargado jurídico del Tribunal Constitucional.

A lo anterior habría que agregar, como ya se ha indicado, que al día de hoy el TC carece de habilitación constitucional o legal para imponer sanciones –distintas al astreinte– con el propósito de lograr la plena efectividad, ejecución o cumplimiento de sus sentencias.

3.5. Resolución TC/0001/18 En fecha 5 de marzo de 2018 el Tribunal Constitucional dictó la Resolución TC/0001/18, para organizar el procedimiento de recepción, investigación y trámite de las solicitudes tendientes a resolver las dificultades en la ejecución de las decisiones del Tribunal Constitucional y regular el funcionamiento de la USES. Si bien es posible advertir que la indicada resolución prevé un procedimiento riguroso para resolver las dificultades de ejecución de las sentencias del TC, sin embargo, resulta también que el procedimiento previsto en dicha resolución es circular, pues si una vez resuelto el incidente de ejecución de sentencia, la parte o el funcionario obligado a cumplir persisten en su incumplimiento, entonces el beneficiario de la sentencia tiene que reiniciar nuevamente el procedimiento desde cero para obtener otra resolución, y así sucesivamente mientras no se acate la decisión original del TC. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la resolución en cuestión, se advierte que el TC podrá dictar las medidas que estime necesarias para el cumplimiento de sus sentencias, de donde se extrae que dicho órgano goza de un amplio margen de discrecionalidad para seleccionar el tipo de medida que adopta en cada caso particular. No obstante, tal y como se señaló previamente, resulta cuesta arriba pensar que dentro de ese amplio margen de acciones que el TC puede tomar, esté la adopción de multas coercitivas o la destitución contra los funcionarios obligados a cumplir o ejecutar las sentencias, pues tales medidas deben estar previamente prescritas de forma

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expresa en la normativa, so pena de que las mismas, de ser impuestas, devengan en una infracción a la Constitución, específicamente a su artículo 40, numeral 15.

3.6. Propuesta legislativa En fecha 23 de abril de 2018 fue depositada en el Senado de la República un proyecto de ley sobre la ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional de la República Dominicana. En dicho proyecto se recoge, íntegramente, todo lo previsto en la Resolución 0001/18 dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 5 de marzo.

El proyecto de ley en cuestión pretende “regular” la ejecución de las sentencias del TCRD, sin embargo, lo que trata dicho proyecto, concretamente, es el procedimiento para la tramitación y resolución de las dificultades de ejecución de las sentencias del TCRD, tal y como ha sido conceptuado en la Resolución 0001/18, previamente referida. No obstante, de aprobarse tal y como fue presentado, el mismo consistiría en una ley circular, tal y como acontece con la resolución en la cual está inspirada, pues no le da facultades coercitivas al TCRD para lograr el cumplimiento y ejecución de sus sentencias.

III.- Situación actual con la ejecución de las sentencias del TC Se sabe que los Tribunales Constitucionales hoy día no se limitan a ejercer una labor de control respecto a la legislación infraconstitucional, sino que se le han asignado competencias con miras a garantizar, además, la defensa de los derechos fundamentales, para lo cual se han instituido diversos cauces. En República Dominicana, por ejemplo, el TC tiene competencia para conocer de las acciones directas de inconstitucionalidad contra disposiciones infraconstitucionales, de los conflictos de competencia y del control preventivo de constitucionalidad de los tratados internaciones.

Además, de acuerdo a lo previsto en la Ley Núm. 137-11, el TC tiene competencia para conocer de la revisión contra las sentencias que deciden la acción de amparo, de hábeas data, de amparo de cumplimiento, de amparo electoral, así como para revisar las sentencias que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada ante los tribunales judiciales. Cuando el TC actúa ejerciendo estas últimas competencias, entonces la sentencia que intervenga puede tutelar los derechos subjetivos de alguna de las partes envueltas en el litigio. Lo anterior implica, de suyo, que dicha parte deba ejecutar la sentencia que le ha favorecido. Esta situación, sin embargo, encuentra obstáculos cuando la parte obligada a cumplir lo decidido se niega, a pesar de que quien ha dictado sentencia ha sido el TC.

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Esta situación se puede constatar, al menos en República Dominicana, con solo leer la prensa (Pérez, 2016), la cual deja bien claro que las propias instituciones estatales, tales como la Procuraduría General de la República (PGR), la Armada de la República Dominicana (ARD), el Ministerio de Defensa (MIDE), el Ejército de la República Dominicana (ERD) y la Fuerza Aérea de la República Dominicana (FARD), por solo citar estos casos, se niegan a cumplir con las sentencias del TC que ordenan, por ejemplo, la reintegración de miembros de dichas instituciones que habían sido separados de sus posiciones sin seguir el debido proceso previsto en la Constitución.

La situación ha sido, asimismo, causa de preocupación del propio juez presidente del TC, quien en varias ocasiones ha dado la voz de alerta al respecto. Así puede constatarse al leer el trabajo de (Cabrera, 2015), dando cuenta de que además de las instituciones previamente mencionadas, el Poder Judicial se niega a cumplir con las sentencias del TC que ordena la reintegración de empleados o funcionarios destituidos sin seguir el debido proceso.

Según los datos estadísticos disponibles en el portal del Tribunal Constitucional, (Estadísticas, 2018), desde 2014 hasta 2018 ese órgano jurisdiccional ha recibido 31 solicitudes por dificultades en la ejecución de sus sentencias. Sin embargo, de acuerdo al propio informe, ninguna de las indicadas peticiones ha sido solucionada o resuelta por el TC al día de hoy. Lo anterior plantea, evidentemente, un problema serio para el Estado Social y Democrático de Derecho que proclama la Constitución de República Dominicana.

IV.- Las exhortaciones del TC al Congreso Nacional 4.1.- Tensiones entre el TC y el Poder Legislativo La interacción entre los Poderes del Estado y los órganos constitucionales tiende a generar conflictos o tensiones entre ellos, en especial cuando los mismos ejercen las competencias que le han sido asignadas por la Constitución. A lo anterior no escapan el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo, sobre todo cuando el primero ejerce el control de constitucionalidad sobre las leyes que elabora el segundo. Respecto a esta cuestión la doctrina se ha referido de forma amplia, señalando los escenarios más comunes en que dichas tensiones suelen generarse. Sobre el particular, (Aja, 1998), plantea que estas tensiones se producen porque

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los Tribunales Constitucionales, al asumir una posición tan activa en la protección de los derechos, necesitan acudir a nuevas formas de sentencias, de variada denominación según los países (interpretativas, aditivas, manipulativas…) que les permita una intervención eficaz de los derechos. […]

Este nuevo tipo de sentencias reinterpretan las leyes, anulan parcialmente una norma para dar otro sentido a la ley, limitan algunos efectos de las propias sentencias, incluyen nuevos sectores sociales en leyes que no les afectaban, dirigen mandatos al legislador… A menudo, los Tribunales dejan de ser legisladores negativos para convertirse en legisladores positivos, en auténticos legisladores.

En un sentido similar se expresa (Schaffer, 1998), quien afirma que en Austria esas tensiones se manifiestan en la nueva jurisprudencia del TCA [que] implica un control más minucioso y unos límites más estrechos para el legislador. Asimismo, (Weber, 1998) plantea que el conflicto descrito como tensión entre el derecho y la política es potencialmente posible en cualquier tipo de procedimiento. […] En este sentido, la justicia constitucional constituye un control y una limitación del principio democrático que se manifiesta en la voluntad mayoritaria del legislador.

Similar posición sostiene (Peña Torres, 2006), para quien las tensiones entre el TC y el PL se manifiestan con mayor grado con la dictación de las denominadas sentencias interpretativas y sentencias manipulativas que complementan, corrigen o, incluso, sustituyen la voluntad del legislador.

Es posible apreciar entonces que las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo encuentran su origen en la propia existencia del primero, por cuanto está dotado de la competencia y, por ende, el poder para anular las leyes aprobadas por el segundo.

Pero, asimismo, estas tensiones tienden a incrementarse con el dictado de las denominadas sentencias atípicas, en las cuales el Tribunal Constitucional no se limita a ejercer la función de legislador negativo, en la concepción kelseniana, anulando las disposiciones contrarias a la Constitución y expulsándolas del ordenamiento o rechazando la queja de inconstitucionalidad y manteniendo las normas enjuiciadas en el ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, asume una posición más activa y llega incluso en algunos casos a ejercer la función de legislador positivo, realizando interpretaciones de las disposiciones enjuiciadas y procediendo, en ocasiones, a dictar

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sentencias aditivas, manipulativas o interpretativas propiamente dichas, en las cuales en cierto modo invade el ámbito de competencia del legislador.

4.2. Vinculación del Poder Legislativo a las sentencias del Tribunal Constitucional La cuestión respecto a cómo está vinculado el legislador a las decisiones del TC, o si el mismo está o no vinculado a dichas sentencias, ha sido objeto de profundos y prolíficos estudios por parte de la doctrina. Sin embargo, previo a todo cabe advertir que la vinculación del Poder Legislativo (PL) a las decisiones del TC ha de ser analizada, por un lado, con respecto de las decisiones que declaran pura y simplemente inconstitucional una disposición (estimatorias) y, de otro lado, con relación a las decisiones que, además declarar inconstitucional una disposición (o rechazar la queja de inconstitucionalidad en algunos casos), contienen recomendaciones al legislador (exhortativas). En este momento el análisis se hará respecto de las sentencias estimatorias, es decir, las que se limitan a expulsar las normas del ordenamiento por considerarlas contrarias a la Constitución, dejando las exhortativas para luego.

Realizada la aclaración anterior, en lo que concierne a la República Dominicana, el análisis de la cuestión planteada debe partir, necesariamente, de lo previsto en el artículo 184 de la CRD, según el cual, las decisiones del TC son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado, redacción que es replicada en el artículo 31 de la LOTCPC. En palabras de (Jorge Prats, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, 2013), estos artículos dejan claro que la sentencia constitucional tiene capacidad para vincular y obligar a los poderes públicos. Si no fuera así, no tendría sentido establecer el control concentrado de constitucionalidad. Esta vinculación significa que la sentencia constitucional tiene fuerza de ley, tanto en su parte dispositiva, como en las partes esenciales de su parte motiva. Ello implica que el legislador no puede reincorporar al ordenamiento preceptos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, la cuestión de la vinculación del legislador a las sentencias del TC no encuentra una posición unánime en la doctrina. Así, por ejemplo, (Ahumada Ruiz, 2012), sostiene que el legislador queda

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obligado por lo decidido por el Tribunal, en particular, en aquellos casos en que como resultado del pronunciamiento constitucional se ha producido una modificación en el ordenamiento, bien por la anulación total o parcial de una regulación, bien por la imposición de una interpretación que de hecho tiene el efecto de alterar el modo de aplicación de una ley, afectando, normalmente, a sus consecuencias jurídicas.

Asimismo, (De Otto, 2012), plantea que la vinculación del legislador a las decisiones del TC es clara, pues las sentencias del Tribunal Constitucional no sólo tienen el valor normativo propio de su fallo, a través de la eficacia propia de resoluciones cuyo objeto es precisamente la ley, sino que, además, tienen el valor jurisprudencial que les corresponde en cuanto con ellas se interpreta la Constitución.

En algunos Estados de Europa el legislador sí queda obligado por las sentencias del TC que declaran la inconstitucionalidad de alguna norma inferior. En efecto, en Alemania, Francia y Portugal sucede así, tal y como lo plantean (Weber, 1998), (Bon, 1998) y (Nunes de Almeida, 1998). De manera que en dichos Estados el legislador no puede volver a aprobar una norma declarada inconstitucional, ni puede repetir el error constitucional cometido. Tampoco puede retomar exactamente la disposición declarada inconstitucional y menos adoptar una disposición redactada de forma diferente, pero que, en realidad, en sustancia, tiene un objeto análogo a aquel de la disposición ya declarada contraria a la Constitución.

Sin embargo, en el caso de Austria, según sostiene (Schaffer, 1998), la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad no tiene ningún efecto directo frente al legislador, pero éste lógicamente se orientará en su actuación cuando apruebe nuevas normas o las normas que sustituyan a las derogadas. […] Cuando el legislador está obligado a determinadas actuaciones sobre la base de sentencias del TCA, ello resulta simplemente del propio derecho constitucional positivo. En ningún caso puede derivarse una obligación de actuar del legislador directamente a partir de las sentencias del TCA. Partiendo de lo expuesto es dable concluir que en algunos Estados europeos el legislador sí se encuentra expresa y directamente vinculado a las decisiones del TC, por lo cual no puede reiterar, mediante una ley posterior, los preceptos que han sido declarados inconstitucionales previamente por el TC. Empero, una parte de la doctrina sostiene que

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el legislador no está vinculado a las sentencias del TC y que, por tanto, puede insistir en la aprobación de una disposición declarada previamente inconstitucional, con lo cual se produciría, en ese aspecto, un dialogo entre ambos órganos.

En el caso de República Dominicana, tanto la Constitución y la LOTCPC se limitan a señalar que las sentencias del TC vinculan a todos los poderes públicos y órganos del Estado, de donde cabría sostener que, siendo el Poder Legislativo un Poder del Estado, entonces el mismo sí estaría vinculado a las decisiones del TC. No obstante, nada se opone a que el legislador insista en la aprobación de una disposición idéntica a la que ha sido previamente declarada inconstitucional por el TC, aunque corre el riesgo de que si la misma es atacada en inconstitucionalidad el TC vuelva a reiterar su criterio y la declare nuevamente inconstitucional. Pero también corre el riesgo de que el TC, en la segunda ocasión, reconsidere su posición y estime que la disposición atacada ahora sí es conforme con la Constitución. Se produciría así lo que algunos han llamado diálogo entre el TC y el legislador.

4.2.1. Eficacia de las sentencias exhortativas frente al legislador La eficacia de las sentencias exhortativas frente al legislador ha sido objeto de tratamiento intenso por la doctrina y, en ese sentido, la opinión mayoritaria se inclina por afirmar que este tipo de decisiones carece de eficacia frente al Poder Legislativo. Así, por ejemplo, (Díaz Revorio, El Control de Constitucionalidad de las Omisiones Legislativas Relativas en el Derecho Comparado Europeo, 2001) sostiene que si la exhortación no tiene un plazo concreto, su cumplimiento parece quedar, al menos en principio, en manos del legislador (aunque el Tribunal siempre podría declarar la nulidad de la regulación en una sentencia posterior, si se vuelve a plantear la misma cuestión). Y si la sentencia establece un plazo para establecer la nueva regulación, el problema estará en determinar qué legitimidad asiste al Tribunal para imponer dicho plazo al legislador.

Posiciones similares expresan (Mota Cruz, 2014), (Zapata Larraín, 2006) y (Castro Cruzatt, 2011), para quienes la eficacia de las sentencias exhortativas es precaria, bien por la falta de algún plazo para cumplir el exhorto; o por falta de atención del legislador o por la falta de mecanismos de la propia sentencia para obligar su cumplimiento; o por la falta de sanción ante su incumplimiento.

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Se observa que de forma mayoritaria la doctrina se inclina por negar efectividad a las sentencias exhortativas frente al legislador, en razón de que, según sostiene, la ejecución de este tipo de sentencias depende exclusivamente de la voluntad del legislador. Y es que, en efecto, dichas sentencias carecen de efectos coercitivos frente al legislador y, por tanto, queda en la plena voluntad política del mismo darles cumplimiento, lo cual hará en el tiempo y en el modo que estime.

4.3. Exhortos del Tribunal Constitucional y su ejecución por parte del Poder Legislativo entre 2013-2015 Entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015 el Tribunal Constitucional dominicano dictó un total de 5 sentencias exhortativas cuyo cumplimiento o ejecución quedaba en manos del Congreso Nacional, compuesto por el Senado y la Cámara de Diputados. En algunos casos el TC le concedió al Poder Legislativo un plazo para cumplir con la exhortación y en otros no fijó ningún plazo o se limitó a señalar que debía hacerlo en “un plazo prudente”. A continuación, se analizan dichas decisiones y las respuestas que han recibido por parte del legislador. Veamos: 4.3.1. Sentencia TC/0110/13 Esta sentencia fue dictada en fecha 4 de julio de 2013, con ocasión de una acción directa de inconstitucionalidad incoada por la Asociación Dominicana de Alguaciles contra la Resolución núm. 14379-05, de fecha 11 de noviembre de 2005, emitida por la Procuraduría General de la República y contra la Circular de fecha 4 de abril de 2012, emitida por la Suprema Corte de Justicia, para regular el otorgamiento de fuerza pública para la ejecución forzosas de sentencias.

Mediante esta decisión el Tribunal Constitucional declaró inadmisible la acción directa de inconstitucionalidad contra la Circular de la Suprema Corte de Justicia, pero acogió la acción respecto a la resolución de la Procuraduría General de la República y, a tal efecto, declaró la inconstitucionalidad de dicha resolución, difiriendo los efectos por 2 años, al tiempo que exhortó al Congreso Nacional para que legislara sobre el modo de ejecución de las sentencias del Poder Judicial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 149, párrafo I, de la Constitución.

Dicha sentencia fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados el 2 de agosto de 2013, es decir, que el plazo de 2 años otorgado en la misma concluía el 2 de agosto de 2015. Al respecto, en la Cámara de Diputados, en fecha 2 de julio de 2015, fue depositado

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un proyecto de ley para regular el otorgamiento de la fuerza pública, siendo declarado de urgencia y aprobado en 2 lecturas consecutivas en fecha 14 de julio de 2015.

Posteriormente, en fecha 10 de mayo de 2017 fue depositado nuevamente el indicado proyecto ante la Cámara de Diputados, sin embargo, el mismo perimió en fecha 12 de enero de 2018, sin que pudiera ser aprobado en esa cámara. Luego, en fecha 18 de abril de 2018, fue reintroducido nuevamente el indicado proyecto por ante la Cámara de Diputados, cuyo último movimiento registrado fue “en orden del día” en la sesión de fecha 3 de mayo de 2018.

En el Senado, sin embargo, ni se ha producido siquiera alguna iniciativa legislativa relacionada con la sentencia en cuestión. Esta sentencia, por tanto, no ha sido ejecutada por el Congreso Nacional hasta nuestros días.

4.3.2. Sentencia TC/0274/13 Esta decisión fue dictada en fecha 26 de diciembre de 2013, con motivo de la acción directa de inconstitucionalidad incoada por Manuel Ramón Tapia López, contra la Ley núm. 91, de fecha 3 de febrero de 1983, que crea el Colegio de Abogados de la República Dominicana. El Tribunal Constitucional acogió la acción directa de inconstitucionalidad y declaró inconstitucional, por vicios de procedimiento, la ley atacada, pues la misma había sido aprobada en 3 legislaturas y no en 2 como manda la Constitución. Al mismo tiempo, el TC dejó los efectos de esa sentencia diferidos y exhortó al Congreso Nacional para que aprobara una nueva ley sobre el Colegio de Abogados, para lo cual no le fijó ningún plazo.

La sentencia fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en fecha 30 de enero de 2014. En la Cámara de Diputados, respecto a esta sentencia, se originó un proyecto de ley que fue depositado en fecha 29 de mayo de 2014, sin embargo, el mismo perimió en fecha 12 de enero de 2015 sin haber sido aprobado en la indicada cámara.

Posteriormente, en fecha 31 de octubre de 2017, fue nuevamente depositado el indicado proyecto en esa cámara, pero el mismo volvió a perimir en fecha 12 de enero de 2018, sin haber recibido la aprobación correspondiente.

En el Senado, respecto a esta sentencia, se originó un proyecto de ley que fue depositado en fecha 31 de enero de 2018. Finalmente, este proyecto de ley fue aprobado en ambas Cámaras Legislativas y el 24 de enero de 2019 fue promulgada por el Poder Ejecutivo la Ley Núm. 3-19, que crea el Colegio de Abogados de la República Dominicana, dando así

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cumplimiento al exhorto en cuestión, para lo cual hubo que aguardar 5 años después de haber sido notificada la precitada decisión.

4.3.3. Sentencia TC/0234/14 Pronunciada en fecha 25 de septiembre de 2014 con ocasión de una acción directa de inconstitucionalidad interpuesta por los señores Esteban Cedano Castro, Carlos Vinicio Pineda Reyes, Luis Manuel Richiez Peralta, Luis Castro Pierre, Pedro Julio Mercedes Guerrero y Daniel Enrique Pérez Guerrero, contra el acápite h) del artículo 6 de la Ley núm. 385-98, que crea la Corporación del Acueducto y Alcantarillado de la Romana (COAAROM), de fecha 24 de julio de 1998 y el literal h) del artículo 2 del Reglamento Interno del Consejo de Directores de la COAAROM. Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional acogió la indicada acción directa de inconstitucionalidad y declaró no conforme con la Constitución las disposiciones impugnadas, porque los legisladores no pueden formar parte de ningún otro poder, órgano o institución del Estado. En ese sentido, el TC difirió los efectos de esa inconstitucionalidad y exhortó al Congreso Nacional para que, en el plazo de 2 años, subsanara la situación a través de una ley.

Dicha sentencia fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en fecha 21 de noviembre de 2014, por lo cual el plazo de 2 años otorgado vencía el 21 de noviembre de 2016. En la Cámara de Diputados, en fecha 22 de agosto de 2016, fue depositado un proyecto de ley con relación a la sentencia en cuestión, sin embargo, el mismo perimió en fecha 26 de julio de 2017, sin que pudiera recibir la aprobación correspondiente.

Luego de esa fecha, con relación a esta sentencia, en la indicada cámara no se registra que se haya reintroducido esa ni otra iniciativa.

En el Senado, en fecha 7 de noviembre de 2014, fue depositado un proyecto de ley con relación a la sentencia en cuestión, el cual fue colocado en agenda y tomado en consideración en la sesión de fecha 12 de noviembre de 2014, luego enviado a comisión en la sesión de fecha 13 de noviembre de 2014. Finalmente, este proyecto perimió en fecha 26 de julio de 2015.

4.3.4. Sentencia TC/0189/15 Dictada en fecha 15 de julio de 2015, con motivo de la acción directa de inconstitucionalidad incoada por Hermes Guerrero Báez y Remberto Pichardo Juan,

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contra el Decreto núm. 847-08, emitido por el presidente de la República Dominicana en fecha 22 de diciembre de 2008, mediante el cual concedía indulto presidencial a varios condenados a penas privativas de libertad.

El Tribunal Constitucional rechazó la acción directa de inconstitucionalidad, pues el acto atacado era de efectos particulares, es decir, no se trataba de un acto de carácter normativo general; pero exhortó al Congreso Nacional para que legislara y subsanara el vacío normativo, aprobando una ley que regulara todo lo relativo al indulto, dado que se trata de una materia con reserva de ley, según lo dispuesto en el artículo 128, numeral 1, literal j), de la Constitución, para lo cual no le fijó plazo.

Esta decisión fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en fecha 18 de agosto de 2015. Después de la notificación de la aludida sentencia, en el Senado ni en la Cámara de Diputados se ha producido alguna iniciativa legislativa tendiente a cumplir con la exhortación contenida en la misma.

4.3.5. Sentencia TC/0489/15 Pronunciada en fecha 6 de noviembre de 2015, en ocasión de la acción directa de inconstitucionalidad interpuesta por Edesur Dominicana, S.A., contra la Ley núm. 49108, que modifica los artículos 5, 12 y 20 de la Ley núm. 3726, de 1953 sobre Procedimiento de Casación.

El Tribunal Constitucional acogió la acción directa de inconstitucionalidad y declaró no conforme con la Constitución el artículo 5, párrafo II de la Ley núm. 491-08, que establecía una limitación para acceder al recurso de casación, basado en la cuantía del litigio. A tales fines, el Tribunal difirió los efectos de esa inconstitucionalidad por 1 año y exhortó al Congreso Nacional para que, en ese plazo, Esta decisión fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en fecha 19 de abril de 2016, es decir, que el plazo de 1 año otorgado vencía el 19 de abril de 2017. En fecha 21 de noviembre de 2017 fue depositado en la Cámara de Diputados un proyecto de ley para modificar la ley de procedimiento de casación en lo relativo al monto para admitir el recurso. Este proyecto fue enviado a comisión y el plazo para rendir el informe venció el 4 de abril de 2018, sin que se registre ningún otro tipo de movimiento de esa pieza. En el Senado de la República, en cambio, no se ha producido ninguna iniciativa relativa a la sentencia en cuestión.

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V.- Conclusiones Indudablemente que hoy día el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el debido proceso y que, por tanto, el Estado, a través de su función jurisdiccional, está llamado no solo a decir el derecho, sino también a procurar la ejecución plena de lo decidido.

En República Dominicana el derecho a la ejecución de las sentencias encuentra respaldo en el texto constitucional, así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento éste debidamente adoptado por el Estado dominicano y que, por tanto, forma parte de su derecho interno con rango constitucional.

Sin embargo, en el caso de las sentencias del Tribunal Constitucional, el marco normativo para su ejecución es insuficiente y débil, pues no permite que el máximo intérprete de la Constitución pueda imponer sanciones coercitivas con el propósito de hacer cumplir sus sentencias, exceptuando, como se vio, la imposición de astreinte. De manera que se hace necesaria una reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional con el propósito de fortalecer los mecanismos para la ejecución de las sentencias y que están sean verdaderamente eficaces.

Actualmente en República Dominicana existe una renuencia por parte de las propias instituciones Estatales a cumplir con las decisiones dictadas por el Tribunal Constitucional tutelando derechos fundamentales de ciudadanos. Esto, evidentemente, plantea un problema de trascendencia para el correcto funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho que proclama la Constitución Política vigente.

La situación es similar respecto al Congreso Nacional, pues este Poder del Estado apenas ha cumplido un solo de los exhortos que ha dictado el Tribunal Constitucional con el propósito de que se adecúen o dicten algunas leyes para ser conformes con la Constitución, lo cual también es un grave atentado al Estado Social y Democrático de Derecho.

En definitiva, República Dominicana no está cumpliendo con sus obligaciones constitucionales y convencionales respecto a garantizar la plena ejecución de las decisiones jurisdiccionales, lo que se traduce en un desconocimiento al Estado Social y Democrático de Derecho proclamado en la Carta Política de la Nación.

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La tutela efectiva en el ordenamiento jurídico dominicano a las víctimas favorecidas por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos: solución procesal para la eficacia de la autotutela de las sentencias Enmanuel Moreta Fermín A. Planteamiento La Corte Interamericana de los Derechos Humanos (en lo adelante, “Corte IDH”) ha resuelto en cuatro sentencias que declaran la responsabilidad del Estado dominicano por violaciones a las disposiciones de la Convención Americana de los Derechos Humanos (en lo adelante, “CADH”) (Niñas Yean y Bosico [2005], Narciso González Medina y Familiares [2012], Nadege Dorzema y Otros [2012], Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas [2014]). Por tratarse de una tutela judicial cuyo origen es una jurisdicción internacional, regional y especializada que el Estado dominicano había (formalmente) reconocido atribución contenciosa hasta el año 2014 197 , conviene imperioso abordar el fenómeno de la eficacia jurídica de sus sentencias en el derecho interno dominicano, considerando factores de coercibilidad interna que obtemperen a la ejecución de los aspectos de la declaración de la responsabilidad del Estado, las medidas generales y especiales prescritas por la Corte en aras de satisfacer las reparaciones (pecuniarias y morales) en favor de víctimas de violaciones a derechos humanos que correspondan a la jurisdicción del Estado dominicano. Por consiguiente, el enfoque problemático de este ensayo tiene como objeto la eficacia singular (autoejecutividad) de las sentencias desde una óptica subjetiva (inter allios) de la víctima tutelada y cuya reparación fue ordenada por dicho organismo judicial, es decir la facticidad de la reparación del sujeto (persona) tutelado (sustantivamente) por la Corte IDH frente al Estado dominicano.

197 El de febrero de 1999, el Gobierno de la República Dominicana, a través del Instrumento de Aceptación de la Competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, suscrito por el Presidente de la República, reconocía como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial la competencia de la Corte IDH sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, de acuerdo al artículo 62.1 de la CADH. No obstante, en, el Tribunal Constitucional de la República Dominicana declaró la inconstitucionalidad de ese Acto del Poder Ejecutivo (Sentencia TC/256/2014) considerando que el mismo debió haber agotado el procedimiento de ratificación congresual, de conformidad al numeral 14 del artículo 37 de la Constitución de la República Dominicana de 1994.

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B. Posición Jurídica de la Convención Americana de los Derechos Humanos El Estado dominicano ratificó la CADH en 1977, y posteriormente, en 1999, reconoció competencia contenciosa a la Corte IDH 198 , por consiguiente, el Derecho interno incorpora (de facto y de iure) a sus fuentes los preceptos sustantivos y procesales de la normatividad convencional interamericana y su jurisprudencia, y consecuentemente está obligado a garantizar en el orden interno la ejecución de las sentencias que tengan origen en el foro judicial convencional (la Corte IDH). En ese sentido, no cabe duda de la validez de la inserción formal de la CADH y la Corte IDH en el Derecho interno en vista a la concepción monista del ordenamiento, el cual opta por una relación unívoca con las normas del derecho internacional partiendo de la premisa normativa constitucional de que el Estado incorpora dichas normas en el ámbito interno en la medida en que hayan sido adoptadas por el Estado199, y que aquellas que versen sobre derechos humanos tienen la misma jerarquía que la Constitución en el sistema de fuentes, y por consiguiente son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado200.

C. Competencia de la Corte IDH en la República Dominicana El reconocimiento con rango normativo constitucional del Sistema Interamericano de los Derecho Humanos atribuye que la Corte IDH es competente en última instancia para resolver asuntos contenciosos que versen sobre conflictos entre derechos humanos reconocidos por la convencionalidad americana y el Estado dominicano. Por consiguiente, se trata de una jurisdicción especializada con autoridad constitucional reconocida, cuya tutela ejecutiva (coerción interna) debe ser garantizada por el Estado, inclusive con carácter preferente frente a preceptos normativos y jurisprudenciales internos (antinomia con fuentes del Derecho interno). En ese caso, el operador jurídico interno debe resolver la antinomia y ejecutar la sentencia atendiendo al principio de interpretación en el sentido más favorable a la persona titular del derecho201, el cual 198 El Tribunal Constitucional de la República Dominicana ha declarado la inconstitucionalidad (Sentencia TC/256/2014) del acto de reconocimiento de la competencia de la Corte IDH para la aplicación de la CADH. El motivo fundamental fue que dicho reconocimiento de competencia se realizó por acto unilateral del Poder Ejecutivo sin haber sido ratificada por el Congreso Nacional.

199 Art. 26.1, Constitución de la República Dominicana.

200 Art. 74.3, Constitución de la República Dominicana.

201 Art. 74.4, Constitución de la República Dominicana.

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siempre prevalecerá en la protección judicial a las víctimas de derechos humanos a través de la Corte IDH. Además de estos motivos, consideramos que a pesar de la jurisprudencia constitucional (2014) que desvincula la competencia de la Corte IDH, el Estado dominicano aún se encuentra sujeto a la jurisdicción, en vista de que se trata de un juicio cuya controversia no tiene origen exclusivo en el texto constitucional, sino en la interpretación de un texto del tratado (Art. 62.1 CADH), el cual debe resuelto por el foro de la Corte IDH. Igualmente, dicha jurisprudencia constitucional ha revocado una voluntad internacional del Estado que ha repercutido en la confianza legítima (estoppel) del orden internacional y el deber de ejecución de buena fe de los actos del Estado (pacta sunt servanda)202, por lo que impedir o controvertir la tutela judicial internacional de las víctimas de derechos humanos es un asunto que atañe el orden público internacional, sobre todo cuando se trata de un Estado que ha consentido obligarse en el ámbito internacional sin reservas a la voluntad manifestada.

D. Soluciones procesales: vía de ejecución La titularidad de los derechos y libertades enunciados por la CADH corresponde sin distinción a todas las personas que se encuentran en el ámbito de responsabilidad jurisdiccional (territorio y población destinataria de poder de soberanía) de los Estados parte de la Convención, por consiguiente, la efectividad interna de su tutela se rige por las reglas del derecho público interno de los Estados (constitucional y administrativo) y subsidiariamente por las reglas del derecho internacional público. Así que, y considerando, tal y como hemos demostrado que la Corte IDH ostenta una legitimación jurídica y política de rango constitucional en el derecho interno dominicano, es propicio afirmar que el concurso legítimo de la fuerza del Estado debe prestarse para su ejecución del mismo modo que se procura para la tutela ejecutiva de las sentencias dictadas por las jurisdicciones dominicanas en atribución constitucional (jueces de amparo y Tribunal Constitucional), destacando la particularidad que por tratarse de un órgano jurisdiccional oficinal de un pacto regional de derechos humanos, la Corte declara (ha declarado) la responsabilidad del Estado (dominicano) atendiendo el principio de unidad política y territorial no dispone responsabilidad (es) específica (s) de los órganos u organismos que conforman en su unidad de la autoridad íntegra del Estado. Es por ello, y atendiendo a dicho principio de unidad, que la Corte ha considerado como una responsabilidad del Estado agenciar la coordinación administrativa interna para

202 Art. 27, Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados.

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cumplir lo dispuesto en sus sentencias 203 . Por tanto, concierta aseverar que una omisión por parte del Estado dominicano en ejecutar la cosa juzgada por la Corte IDH tipifica una infracción en sí misma al debido proceso y a la tutela judicial y administrativa, prerrogativa reconocida por la Constitución de la República y al Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, que ordena hacer efectivo lo dispuesto por una autoridad (judicial o administrativa) competente, en este caso, la Corte IDH. La tutela eficiente y efectiva de las víctimas amparadas por la Corte IDH frente a responsabilidades del Estado dominicano es posible a través de la institución de mecanismos administrativos especiales que aseguren la asignación efectiva de las responsabilidades en los órganos u organismos que les competa el cumplimiento. Es por ello, que consideramos la creación de una Comisión Permanente de los Derechos Humanos adscrita al Defensor del Pueblo (Ombudsman), la cual tendría el respaldo del poder constitucional descentralizado del Defensor del Pueblo para ejercer una función administrativa que se avoque agenciar el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades del Estado dominicano declaradas por la Corte en favor de las víctimas tuteladas. Para ello, sus facultades administrativas y conformación orgánica debe ser atribución de la Ley, particularmente a través de una reforma a la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo (19-01), en la cual deberá considerarse la facultad administrativa expedita de dicha Comisión en determinar la responsabilidad de órganos y organismos del Estado para el cumplimiento de las sentencias de la Corte. Esto garantizaría que el ejercicio de las facultades de la Comisión goce de descentralización administrativa constitucional, lo cual garantiza la fortaleza institucional de contrapeso frente a los demás poderes públicos, y además asegura a la víctima un acto administrativo (autotutela interna) que ordena a todos los órganos u organismos del Estado correspondientes atender las medidas dispuestas por la Corte, tanto en los aspectos pecuniarios y morales, en lo que respecta a la víctima.

203 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, 28 de noviembre de 2003, Serie C No. 104, párr. 60; Corte IDH, Caso Abrill Alosilla y otro c. Perú, resolución Supervisión de cumplimiento de sentencia, 22 de mayo de 2013, párr. 3.

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Medidas cautelares, medidas autosatisfactivas y referimiento Gabriela Pérez Guzmán Con el fin de contar con instrumentos y herramientas judiciales que procuren garantizar el cumplimiento de una eventual sentencia, se han creado las denominadas “medidas cautelares”, las cuales tienen como finalidad que el juez apoderado del expediente principal ordene ciertas actuaciones, según la naturaleza del caso, tendentes a garantizar la efectividad de la futura sentencia a emitir.

En tal sentido, en el presente artículo quiero hacer algunas precisiones sobre las medidas cautelares, las medidas autónomas o autosatisfactivas y el referimiento, pues su ámbito de aplicación difiere bastante.

En primer lugar, las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la frustración del derecho del accionante ante una dilatada decisión judicial204. Por ende, el jurista Martínez de Velasco considera que las mismas son “instrumentos para garantizar que durante el desarrollo del proceso el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro a fin de posibilitar que la eventual sentencia en la que se llegue a reconocer el derecho resulte útil para su titular mediante la ejecución de sus pronunciamientos”.

También pueden ser consideradas como aquellas que el juez ordena, existiendo verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, para garantizar la efectividad de la sentencia de fondo205.

La finalidad de estas medidas cautelares es evitar perjuicios eventuales a los litigantes y presuntos titulares de un derecho subjetivo sustancial, así como facilitar el cumplimiento de la función jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea conforme al derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente cumplida. Como su finalidad es instrumental, la facultad de solicitar y ordenar medidas cautelares estará dada precisamente por aquella finalidad a que está referida,

204 Martínez Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs. As. 205 Jorge Prats, E. (2012) Derecho Constitucional. Volumen II. Editorial Ius Novum. Santo Domingo República Dominicana. p. 305.

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atendiendo procurar el menor daño posible a las personas y bienes a los cuales afecte la medida.

A la luz del artículo 7 de la Ley núm. 13-07, las mismas se solicitan mediante instancia independiente al recurso principal, durante el desarrollo del proceso, a fin de asegurar la efectividad de una eventual sentencia favorable. En este punto es oportuno recordar que las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier estado del proceso y no están limitadas, sino que podrán adoptarse cuantas se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia.

Estas medidas cautelares revisten cinco características esenciales: instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, funcionalidad y variabilidad.

Instrumentalidad, ya que nunca son un fin en sí mismo, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una resolución definitiva cuya fructuosidad práctica aseguran preventivamente.

Provisionalidad, debido a su carácter temporal, pues las mismas se agotan con la sentencia de fondo.

Jurisdiccionalidad, porque siempre deben ser ordenadas por un órgano jurisdiccional.

Funcionalidad, pues la medida cautelar debe siempre cumplir una función específica, por lo cual eso impide su taxatividad al momento de regular su existencia dentro del ordenamiento jurídico.

Variabilidad, ya que, al ser provisionales, las medidas cautelares pueden ser modificadas o adaptadas a cambios y/o incidencias que puedan ocurrir o suscitar en el caso concreto.

Por el contrario, las medidas autónomas o autosatisfactivas son requerimientos urgentes solicitados al juez por parte los justiciables que se agotan –por eso lo de autosatisfactivas– con su despacho favorable no siendo, en consecuencia, necesario el inicio de una posterior acción principal para impedir su caducidad o decaimiento206, pues de ser así se denominarían medidas cautelares anticipadas.

Las medidas autosatisfactivas poseen la característica de que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión procesal, por lo que las mismas no revisten de la característica de provisional que sí 206 Peyrano. Citado por Jorge, Eduardo en Derecho Constitucional. Volumen II. Op cit. pag 305.

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posee la medida cautelar. Es por ello que Barberio apunta que “la autonomía de la medida autosatisfactiva sobrelleva que esta pueda resolverse y agotarse en su dictado sin necesidad de promover un proceso principal o sirviente; ya sea a los fines de mantener su vigencia (como ocurre en las cautelares), o bien sea innecesario para debatir lo mismo que ya se ha decidido –y agotado- con la resolución autosatisfactiva que logró la conducta requerida o removió el obstáculo (único propósito de la medida) 207”.

De la lectura de lo anterior se desprende que las medidas cautelares deben ser solicitadas durante el curso de la instancia principal, por depender estrictamente de esta. Además, se mantendrán vigentes hasta tanto intervenga la sentencia de fondo, pues su finalidad principal es asegurar una sentencia posiblemente favorable.

Un ejemplo clásico al explicar esto es el caso de que haya una litis sobre la construcción de un edificio por una supuesta violación a la altura permitida en una determinada zona urbana. En un caso de esa naturaleza, lo más prudente sería que los accionantes soliciten como medida cautelar que se paralicen los trabajos, hasta tanto intervenga la sentencia de fondo, porque pudiera ocurrir que se emita sentencia favorable pero que durante el desarrollo del proceso judicial no se hayan suspendido los trabajos o incluso que se haya terminado la obra. Ante tal escenario, la sentencia que prohíbe la construcción de la obra no tendría efectividad ni posibilidad de ejecución pues el objeto del litigio, es decir, la obra, ya se encuentra terminada. Ante tales situaciones lo mejor es hacer uso de las medidas cautelares para que el derecho reclamado sea útil al momento de que se obtenga la sentencia de fondo.

En cambio, las medidas autosatisfactivas no dependen de un proceso o expediente principal, sino que son autónomas. Por ende, al no ser provisionales, no se agotan con una sentencia de fondo, ya que las mismas no se solicitan en el curso de un proceso.

Al respecto, el Magistrado Rafael Vásquez Goico señala que en el ordenamiento jurídico de la República Dominicana no hay medidas autónomas como tales. Es decir, a su consideración no existen medidas autónomas (autosatisfactivas) en el sentido estricto del concepto, o sea, aquellas medidas que no dependen de un expediente principal ni de un proceso a iniciar en un futuro208. En opinión del Magistrado lo que existirían son

207 Barberio, Sergio, “La medida autosatisfactiva”, Santa Fe 2006, Editorial Panamericana, página 91.

208 Entrevista al Magistrado Rafael Vásquez Goico en el marco de las entrevistas del Consejo Nacional de la Magistratura.

Minuto 15:19 al 17:52.

Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=9vXUc9RSHa0

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medidas anticipadas, que son aquellas iniciadas antes de someter el expediente principal y que de no incoar este último dichas medidas anticipadas pierden su vigencia.

En ese entendido, el juez apoderado de una medida autosatisfactiva no tiene que volver a referirse sobre la misma. Distinto ocurre con las medidas cautelares, en las que el juez está en la obligación de sustituir dicha medida cautelar por la decisión o sentencia de fondo, pues de lo contario se les estaría quitando su carácter provisional e instrumental.

Habiendo abordado brevemente las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas, pasaré a tocar algunos aspectos del referimiento. Al respecto, el artículo 101 de la Ley núm. 834 señala que: “La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a un juez que no está apoderado de lo principal el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias”.

Las decisiones de referimiento tienen por características comunes: ser decisiones provisionales, estar desprovistas de la autoridad de la cosa juzgada, son rendidas en condiciones de rapidez extrema, el procedimiento se rige por el principio de contradicción y son ejecutorias de pleno derecho a título provisional.

Dependiendo de lo que se solicitará en justicia, se puede optar por el referimiento en el curso de instancia, o sea, de manera concomitante o paralela a la demanda principal; o bien fuera de instancia, esto es, cuando no existe una demanda principal activa o vigente.

En tal sentido, la naturaleza de las pretensiones o intenciones de quien incoará la demanda en referimiento, será lo determinante para decidir si el mismo se presenta simultáneamente a la demanda principal o fuera de instancia.

Es por este motivo que si, por ejemplo, lo que se procura es la ejecución de una sentencia que ha otorgado un derecho, es obvio que el referimiento será incoado fuera de instancia pues lo que se procura es garantizar el cumplimiento de una sentencia que le ha puesto fin a un conflicto o litis pero que se han presentado trabas para ejecutar la misma.

Por el contrario, podrá incoarse el referimiento en curso de instancia cuando lo que se procura es la suspensión de un acto o actuación relacionada con la demanda principal, pero que de ninguna forma la ordenanza de referimiento resolvería o tocaría el fondo del asunto. Tal es el caso de demandar en referimiento la suspensión de una sentencia que ha sido apelada, o bien el caso de que se haya presentado una demanda en nulidad de mandamiento de pago y paralelamente se someta en referimiento la suspensión dicho mandamiento de pago.

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En cuanto al juez competente para conocer del referimiento es necesario hacer la aclaración de que esto dependerá de si se trata de jueces pertenecientes o no a los departamentos que entran en la regulación de las Leyes núms. 50-00, 141-02, y 425-07, las cuales instituyen la jurisdicción presidencial y división en salas de la Cámara Civil y Comercial de los Juzgados de Primera Instancia en las demarcaciones judiciales del Distrito Nacional, Santiago y San Pedro de Macorís, respectivamente, entre otras cuestiones209.

El juez de los referimientos en las demarcaciones que no han sido comprendidas en las indicadas leyes, lo será el que presida la jurisdicción que es competente para estatuir sobre el fondo del litigio, o sea, que el juez que competente para resolver en referimiento sobre las medidas necesarias o urgentes que le sean requeridas en tales atribuciones no es otro que el mismo juez de primera instancia que conoce en materia civil o comercial del fondo de la cuestión210.

Mientras que para los casos que tenga la aplicación de la organización prevista en las Leyes 50-00, 141-02 y 425-07, y en virtud de las mismas corresponde al Juez Presidente del Juzgado de Primera Instancia del distrito judicial de que se trate, entre otras atribuciones, estatuir en referimiento, pudiendo dicho Presidente delegar este poder, en el primer o segundo sustituto, o en cualquier otro juez perteneciente a su jurisdicción, siempre que no haya sido el juez apoderado de lo principal211.

En otro orden de ideas, la ordenanza que se dicta a raíz del referimiento guarda similitud con las medidas cautelares por el hecho de ser provisionales y no poseer la autoridad de la cosa juzgada. Además, porque tanto las medidas cautelares como el referimiento se caracterizan por tener como norte evitar un posible daño, en tal sentido, la sumaridad y rapidez son unas de sus características esenciales.

No obstante, las medidas cautelares tienen como fin principal garantizar la futura sentencia de fondo, cuestión que no ocurre de manera tan estricta con el referimiento, aunque el mismo esté ciertamente relacionado con la pretensión principal.

209 Estevez, Napoleón. Ley 834 de 1978 comentada y anotada, en el orden de sus artículos con doctrina y jurisprudencia dominicana y francesa. Santo Domingo, República Dominicana. Cuarta edición 210 Ibídem.

211 Ibídem.

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Sobre este particular, es preciso detallar que la “urgencia” se evidencia aún más en las medidas cautelares por contar con el requisito del “periculum in mora”, es decir, de un daño o peligro ya producido o de inminente producción, cuya no paralización podría tornar de irreparable el mismo para cuando finalmente se dicte la sentencia de fondo, debido a la acostumbrada dilación o mora en los procesos judiciales.

En cambio, si bien el referimiento se caracteriza por la urgencia, evitar un daño inminente o paralizar una turbación manifiestamente ilícita, este también puede ser utilizado cuando existen dificultades para ejecución de una sentencia, no teniendo que demostrar, en este último caso, la urgencia.

En este mismo orden, hay que destacar que las decisiones que versan sobre la autorización de alguna medida cautelar no tienen abiertas las vías de recursos. En cambio, el referimiento sí tiene abierto el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 106 de la Ley núm. 834, siempre y cuando dicha ordenanza no haya sido emitida por el presidente de la Corte de Apelación.

Todo lo esbozado en el presente artículo puede resumirse en que las medidas cautelares y el referimiento, cuando el mismo procure evitar un daño inminente o detener una turbación manifiestamente ilícita, sirven como excelente instrumento procesal en procura de paralizar daños que estén suscitándose o que vayan a ocurrir, todo ello para asegurar que la futura sentencia sobre el fondo, según el caso de que se trate, pueda ejecutarse al momento en que sea emitida.

Sin embargo, el referimiento no se limita a los casos en que exista la urgencia o celeridad, sino que tiene un ámbito de aplicación más amplio como por ejemplo a fin de garantizar la ejecución de sentencias, suspender actuaciones procesales que pudieran tornar de ineficaz una futura decisión a emitir o derecho reclamado en justicia, tal y como se detalló en el desarrollo del presente artículo.

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