Compilación de Estudios Legales AbogadoSDQ 2020

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Francisco Álvarez Martínez

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Gustavo Barry Pérez

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César Calderón García

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Joel Carlo Román

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Tomas Ceara Castro

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Oscar D’Oleo Seiffe

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Eykis García Diaz

2020

COMPILACIÓN COMPILACIÓN DE DE ESTUDIOS ESTUDIOS LEGALES LEGALES ▪

Rey Fernández Liranzo

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Carlos González Cuello

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Boris de León Reyes

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Víctor León Morel

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Roberto Medina Reyes

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Samuel Mejía Taveras

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Geovanny Nina Cruz

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Eduardo Pantaleón Santana

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Jesús Pérez Marmolejos

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Víctor Polanco Montero

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Reynaldo Ramos Morel

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Adonis Recio

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Enmanuel Rosario Estévez

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Felicia Santana Parra

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José Guillermo Santos Báez

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Edgar Torres Reynoso

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Anderson Vargas Franco

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Arístides Victoria Peláez

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Arturo Villegas

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Juan N.E. Vizcaíno Canario (compilador)

Santo Domingo, República Dominicana

COMPILACIÓN DE ESTUDIOS LEGALES Compilador: Juan N.E. Vizcaíno Canario Año: 2020 Cuarta edición Santo Domingo, República Dominicana

Los conceptos emitidos en esta publicación son responsabilidad de cada autor

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Contenido Presentación…….……………………………………………………..…………………………………………5 Estudios legales 1.

Análisis y comentarios de los artículos 260 y 263 del Código de Trabajo, sobre la remuneración de los trabajadores domésticos y el monto de su salario de navidad.

Reynaldo Ramos Morel……………………………………………………………………………………………….…7 2.

Reflexiones sobre el otorgamiento de la fuerza pública. Enmanuel Rosario Estévez………………………………………………………………………………………………………………………12 3.

Comentarios sobre la naturaleza jurídica de la decisión de adjudicación de inmueble que se fundamenta en la ley de fideicomiso y su recurribilidad en casación.

Edgar Torres Reynoso………………………………………………………………………………………………...20 4.

El principio de imparcialidad, publicidad y contradicción de cara a la figura del abogado ayudante. Francisco Álvarez Martínez…………………………………………………………31 5.

El defecto del demandado y las fotocopias en el proceso civil. Francisco Álvarez Martínez……………………………………………………………………………………………………………………38 6.

Nulidad de las elecciones ante las juntas electorales. Samuel Mejía Taveras…….40

7. ¿Y nuestros datos? Breve análisis sobre la actual normativa de protección de datos y las nuevas tendencias. Arístides Victoria Peláez……………………………………………………….45 8.

Tribunal Constitucional y prejuicios sociales; caso de los tatuajes. Juan N.E. Vizcaino Canario…………………………………………………………………………………………….………….48 9.

Justificación de la figura del Veedor Judicial. Francisco Álvarez Martínez………….50

10. 16 de agosto, principio democrático y defensa de la Constitución. José Guillermo Santos Báez…………………………………………………………………………………………………………..53 11. Implicaciones legales del Ecommerce en RD. Tomas Ceara Castro……………………57 12. La aplicación del principio no hay nulidad sin agravio en el embargo inmobiliario.

Enmanuel Rosario Estévez……………………………………………………………………………………...64 13. Efectividad real de la dación en pago vía cesión de crédito. Francisco Álvarez Martínez………………………………………………………………………………………………….……………72 14. Debida diligencia y responsabilidad penal del profesional del derecho en el blanqueo de capitales. Anderson Vargas Franco…………………………………………………………77 2

15. Estudio de la violencia económica como violencia de género y su relevancia social.

Francisco Álvarez Martínez………………………………………………………………………………………...84 16. Certificación con reserva de prioridad. Análisis crítico sobre su eficacia como instrumento de mitigación de riesgos en los negocios inmobiliarios. Víctor Polanco Montero……………………………………………………………………………………..………………………………93 17. La nueva Ley de Alianzas Público-Privadas (APP): ¿réquiem por el contrato de concesión? Boris de León Reyes…………………………………………………………………………………96 18. De la supresión de “la cause” en derecho francés y ¿Por qué? Eykis García Diaz…………………………………………………………………………………………………………………………103 19. El Control Normativo de la remuneración de los miembros de los Consejos Directivos y Órganos de Dirección de las Empresas Públicas. Joel Carlo Román……….106 20. La responsabilidad civil objetiva en materia de productos de consumo. Jesús Pérez Marmolejos………………………………………………………………………………………………………………111 21. Estudio preliminar del trabajo a distancia en la República Dominicana. Francisco Álvarez Martínez………………………………………………………………………………...……………………114 22. Tutela cautelar contenciosa administrativa. Apuntes introductorios para su estudio, situación en República Dominicana: antecedentes, actualidad y retos. Oscar D’Oleo Seiffe…………………………………………………………………………………………………………..…120 23. ¿Por qué es importante la cuota de género? Roberto Medina Reyes…………………148 24. Inhabilitación de alguaciles y efectos sobre sus actos. Francisco Álvarez Martínez……………………………………………………..………………………………………………………152 25. Ventajas y desventajas del sistema de votos particulares en las Altas Cortes. Víctor León Morel………………………………………………………………………………………………………….……156 26. ¿Existe relación laboral entre los conductores y UBER en la República Dominicana? Carlos González Cuello………………………………………………………………………..165 27. El “orden del día” como eje básico de la convocatoria. Francisco Álvarez Martínez……………………………………………………………………………………………………………..180 28. La seguridad y libertad personal: el habeas corpus electoral como mecanismo de protección en el certamen electoral. Anderson Vargas Franco……………………………….…185 29. La responsabilidad civil y penal en el boxeo clandestino. Eduardo Pantaleón Santana…………………………………………………………………………………………………………………...194 3

30. Derecho fundamental a la intimidad del trabajador vs Libertad de empresa y el ius variandi. Geovanny Nina Cruz…………………………………………………………………………………..198 31. ¿Resolución con efecto vinculante? Felicia Santana Parra……………………………….206 32. El cumplimiento de la sentencia de amparo ¿Realidad o fantasía? Adonis Recio…………………………………………………………………………………………………………………..209 33. Consejo de administración de las empresas y cuota de género. Joel Carlo Román……………………………………………………………………………………………………………………..212 34. El Principio de Protección Reforzada y la Progresividad de los Derechos Fundamentales. Gustavo Barry Pérez……………………………………………………………………….215 35. La prueba digital en el derecho procesal del trabajo: desde una perspectiva pragmática. Rey Fernández Liranzo………………………………………………………………………….220 36. El régimen de la unanimidad en las asambleas de condominios y su incidencia en la vida condominal. Cesar Calderón García……………………………………………………………224 37. ¿Son impugnables los reglamentos en sede administrativa? Arturo Manuel Villegas…………………………………………………………………………………………………………………….234

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Presentación La Compilación de Estudios Legales AbogadoSDQ 2020 coincide con el décimo aniversario de la creación de esta herramienta jurídica y, a la vez, con una etapa importante para el derecho dominicano, dada la ola de cambios sociales y paradigmas que incitan a los abogados a volverse participes de su evolución. Esto implica abrir espacios destinados a materializar los roles que exige la abogacía, incluyendo el cumplimiento de la función social, los cuales se han visto afectados por la crisis sanitaria mundial provocada por el COVID-19. Sin embargo, esto no ha sido pretexto para que la doctrina continúe fortaleciéndose con aportes que integran la presente edición.

Desde el 6 de agosto de 2010 ─día de creación de AbogadoSDQ─ muchas personas han manifestado el interés de conocer mis razonamientos al hacer énfasis en el cumplimiento de la función social del abogado. En este tenor, destaco lo que expresé en la primera edición: “esta función se cumple de varias maneras: colaborando con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del Estado, en la realización de una recta y cumplida administración de justicia, cooperando con una fluida interacción social, en procura del desarrollo económico del país, lo cual es evidente que no se logra con el simple hecho de postular ante tribunales defendiendo intereses. De ahí que, los propósitos esenciales que motivan mi diario accionar con AbogadoSDQ son: contribuir al desarrollo del Derecho e incentivar el cumplimiento de la función social del abogado, enfocándome en la difusión de la actualidad y del saber jurídico, ya que, para mí, compartir conocimientos evidencia el compromiso social de aquel que por vocación eligió la abogacía como su profesión”.

En www.abogadosdq.com existen estudios jurídicos que interesan a los abogados y al público en general. Desde 2017 decidí compilar las publicaciones que cada año han tenido mayor incidencia, por tratarse de asuntos que llaman la atención y generan discusiones sustanciosas; lo mismo hice con los textos publicados durante 2018 y 2019.

Esta cuarta edición que hoy comparto cuenta con la colaboración de 27 profesionales del derecho, distribuidos en 37 publicaciones sobre distintos temas del ámbito jurídico.

Asimismo, con motivo del décimo aniversario de AbogadoSDQ hice dos ediciones especiales: una titulada “Estudios Legales en Tiempos de COVID-19” que consta de 22 escritos elaborados por 19 autores sobre asuntos relacionados al derecho y la referida pandemia; y otra publicación denominada “Estudios legales sobre referimiento” que contiene 8 textos respecto al tema. Agradezco inmensamente a todos los autores por elegir esta plataforma como medio para difundir sus ideas y opiniones. Para mí es un placer poner la presente publicación a disposición de todos, esperando que sea de utilidad.

Juan Vizcaíno Canario Creador de AbogadoSDQ

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ESTUDIOS LEGALES

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Análisis y comentarios de los artículos 260 y 263 del Código de Trabajo, sobre la remuneración de los trabajadores domésticos y el monto de su salario de navidad Reynaldo Ramos Morel En el presente trabajo, nos proponemos analizar y comentar las disposiciones contenidas en el Título IV del Código de Trabajo, que regula el trabajo de los domésticos, con especial énfasis en el examen de los artículos 260 y 263, que tratan sobre la remuneración y el salario navideño de los trabajadores domésticos, para comprender su verdadero sentido y alcance.

TÍTULO IV: Del trabajo de los domésticos1 1. Estamos dentro del título IV del Código de Trabajo, relativo al trabajo de los domésticos. Este título es bastante escueto, pues solo contiene 8 artículos, siendo evidente que los autores del Código de Trabajo de 1992 no quisieron adentrarse a regular todos los intríngulis de esta relación de trabajo particular, altamente sensible, ni aventurarse a propiciar un contencioso inimaginable. Es entendible que, estableciendo solo unos lineamientos básicos de ese marco contractual laboral particular, se haya permitido que las cosas fluyan, se adapten y evolucionen armoniosamente en el tiempo, como ocurrió con el salario de navidad, en tanto ese trabajo se desarrolla en el seno de la residencia familiar, en el hogar, que es la casa en donde se hace la vida de familia. Para Guillermo Cabanellas de Torres el servicio doméstico podría ser considerado incluso no como un contrato de trabajo, en el sentido de aplicarle normas propias de esta figura, sino como un contrato de naturaleza especial, por causa del contacto tan personal y directo que existe entre quien presta el servicio y quien lo recibe.

Art. 258.- Trabajadores domésticos son los que se dedican de modo exclusivo y en forma habitual y continúa a labores de cocina, aseo, asistencia y demás, propias de un hogar o de otro sitio de residencia o habitación particular, que no importen lucro o negocio para el empleador o sus parientes2. No son domésticos los trabajadores al servicio del consorcio de propietarios de un condominio3.

2. Establece quiénes son trabadores domésticos.

3. Excluye de manera expresa a los trabajadores al servicio del consorcio de propietarios de un condominio. Estos no son trabajadores domésticos.

“Art. 259.- El contrato de trabajo de los domésticos se rige exclusivamente por las disposiciones de este Título4.”

7

4. Este artículo hace el señalamiento de que el trabajo doméstico se rige exclusivamente por las disposiciones de este título IV del Código de Trabajo, por lo que el resto de las disposiciones de dicho Código no le son, en principio, aplicables. Es decir, que únicamente le aplican las disposiciones de este título IV. Esto es importante para comprender la naturaleza especial y particular de este tipo de relación de trabajo.

Art. 2605.- Salvo convenio en contrario6, la retribución de los domésticos comprende7,8 además de los pagos en dinero9, alojamiento y alimentos de calidad corriente.

5. Resulta que este artículo 260, en cuanto a su origen y contexto, es una reproducción literal del antiguo art. 246 del Código de Trabajo de 1951. Es decir que se origina a mitad del siglo XX. A su vez, como comenta el profesor Lupo Hernández Rueda, parece ciertamente tomado del art. 334 de la Ley Federal de Trabajo Reformada de México, que a su vez lo reprodujo del art.131 de la Ley de 1931. El texto mexicano dice: “Salvo lo expresamente pactado, la retribución del doméstico comprende, además del pago en efectivo, los alimentos y la habitación. Para los efectos de esta Ley, los alimentos y habitación se estimarán equivalentes al cincuenta por ciento del salario que se pague en efectivo”.

6. Este artículo comienza permitiéndole a las partes elegir pactar de otro modo, conviniendo de manera particular lo contrario (salvo convenio en contrario), diciendo bien claro que le es posible a las partes pactar otra cosa distinta a lo que se establece más adelante, y pausa con una coma.

7. Continúa diciendo el art. 260 que la retribución de los domésticos “comprende”, que significa “contener o incluir en sí algo”, comprende, contiene, incluye; de donde resulta que no necesariamente dicha retribución comprende en todos los casos pagos en especie, sino que podrán acordarse además del pago en dinero, pagos en especie.

8. Se usa a seguidas una coma para pausar y continuar.

9. Y se dispone a seguidas que debe haber siempre, en todos los casos, un pago en dinero (“además de los pagos en dinero”), pero permite que el salario, -que no es regulado-, pueda incluir también alojamiento y alimentos de calidad corriente; es decir, que otra parte del salario puede consistir en un pago en especie. Por eso el profesor Hernández Rueda deduce que según este artículo 260, el salario puede ser en efectivo y en alimentos y alojamiento, distinto a lo previsto por el artículo 195 del Código de Trabajo que dispone que el salario se estipula y se paga íntegramente en efectivo, para las demás relaciones de trabajo. El profesor Rafael Alburquerque ha dicho que este artículo 260 autoriza que la retribución de los domésticos pueda ser pagada en alojamiento y alimentos de calidad corriente, es decir, que este texto permite un pago en especie, o más bien, un pago mixto, en dinero y en especie. Con base a este análisis, cabe concluir que este artículo 260 no hace sino permitir que el salario de un doméstico sea acordado de manera mixta, con pago en dinero y con pago en especie. Estos pagos mixtos de salario, en dinero y en especie son aceptados también por el artículo 12, 8

numerales 1) y 2) del Convenio núm.189 sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores doméstico, adoptado en Ginebra, por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de junio de 2011, (aprobado por el Congreso Nacional en su Resolución núm.104-13, promulgada el 30 de julio de 2013).

Sin embargo, cabe destacar que hoy día, -que sepamos-, no suele pactarse ningún contrato de este tipo con pagos mixtos, en dinero y en especie a la vez, de manera que solo se conviene y se acuerda -mayoritariamente de manera verbal- una sola retribución en efectivo. Siendo, así las cosas, para la mayoría de los contratos de domésticos vigentes esta diferenciación entre pago en efectivo y pago en especie no se utiliza, -nunca siquiera se menciona a la hora de contratar-, de manera que en cada contratación consuetudinariamente se descarta acogerse a este texto, el cual ha quedado en desuso, en letra muerta. Como dice De Semo, el empleador se obliga a una retribución en dinero (salario, paga, sueldo), a la cual se le agrega normalmente la alimentación y el alojamiento. Es que los alimentos y la habitación son elementos inseparables de esa actividad. Por ello puede decirse que, en el estado actual de cosas, los alimentos y el alojamiento están siempre sobreentendidos al momento de cada contratación sin que se convenga estimarlos en un monto, para convenir que su suministro lo sea a modo de pago en especie.

Los alimentos y habitación que se den al doméstico se estiman como equivalentes al cincuenta por ciento del salario que reciba en numerario10.”

10. El profesor Hernández Rueda dice que la segunda parte de este texto tiene sus antecedentes en las leyes sobre seguridad social, en las cuales, para fines de aplicación de las mismas se considera la habitación y el alimento recibido como parte de la retribución. Entendemos pudo igualmente haberse dispuesto esa fijación del tope de pago en especie en un monto no mayor de un 50%, como una medida de protección para el empleado, de suerte que el otro 50% de su salario siempre lo reciba en numerario, es decir, en efectivo, como es la regla. En efecto, en ese tenor Mario de la Cueva, comentando esta disposición en la Ley mexicana dice: “Por otra parte, la importancia mayor de la norma radica en la limitación asignada al valor de las prestaciones en especie, cincuenta por ciento de lo que se pague en efectivo, una proporción que constituye un imperativo, lo que significa que no se podrá atribuir a esas prestaciones un valor mayor”. Una disposición bastante parecida existió en Argentina con el Decreto – ley 326/56 para el personal doméstico de las casas de familia, para cuando se haya convenido que la retribución, además de pagos en dinero, comprende el alojamiento y la alimentación, que como dice Cabanellas incluye desayuno, almuerzo y cena, adecuados a los usos y costumbres de la casa y al nivel económico de la familia.

Es este y no otro, el sentido y alcance de este texto: establece una imperativa prohibición a pago de salario en especie por un monto mayor al del 50 % del monto que se haya convenido como pago en numerario o efectivo. De hecho, para los casos en que se convenga remuneración en especie, la OIT recomienda, -como se tiene previsto en la legislación nacional-, que se establezca un límite máximo para la proporción de la remuneración en especie, como medida de protección, como hemos dicho antes.

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Art. 261.- El trabajo de los domésticos no se sujeta a ningún horario; pero éstos deben gozar, entre dos jornadas, de un reposo ininterrumpido de nueve horas por lo menos.

Art. 262.- Los trabajadores domésticos disfrutan del descanso semanal establecido en el artículo 16311.

11. El Código de Trabajo recurre a la técnica legislativa de la remisión, en este caso al artículo 163, que trata el descanso semanal ininterrumpido de treinta y seis horas, para precisar que ese es el descanso que le corresponde al trabajador doméstico.

Art. 26312.- (Modificado por la Ley No. 103-99 de fecha 6 de mayo del 1999). Los trabajadores domésticos tienen derecho a dos semanas de vacaciones remuneradas cada vez que cumplan un año de servicio, así como al salario previsto en el primer párrafo del artículo 219 del presente Código13.

Párrafo14: El monto del salario navideño será igual a la suma de dinero pagada15 por el (la) empleador(a) en virtud del artículo 260 del presente Código16.

12. La Ley núm.103-99 del 9 de noviembre de 1999, introdujo algunas modificaciones a los artículos 263, 262 y 264 del Código de Trabajo, en cuanto al sueldo de navidad y los permisos para asistir a centros de salud o a la consulta médica. Sobre el salario de navidad, en los motivos de la ley puede leerse que se ha constituido en una práctica que el trabajador doméstico reciba, al final de cada año, su sueldo de navidad, por lo que procede que el mismo sea establecido por ley. De manera que este pago se impuso consuetudinariamente, por los usos y la práctica durante el curso de los años, hasta que se consagró por esta ley.

13. Esta última parte subrayada fue la agregada a este texto en 1999, estableciendo, mediante remisión al artículo 219 del Código de Trabajo, la obligación legal del pago del salario de navidad al previsto en ese artículo 219.

14. A este artículo 263, también se le agregó este párrafo, con una finalidad bien marcada como a seguidas se verá.

15. Aclara de manera particular este nuevo párrafo, que el pago del salario de navidad que fue establecido en ese momento como una obligación legal, será igual a la suma de dinero pagada por el empleador, de nuevo, será igual a la suma de dinero que le paga el empleador al empleado, haciendo la especificación para excluir de dicho monto, los pagos que sean hechos en especie, en caso de que los hubiere. De manera que, si el salario del doméstico se estipuló solo en dinero, como hemos dicho que debe ocurrir en casi la totalidad de las contrataciones, es bastante claro que el salario de navidad será, -sin que se admita otra aritmética-, la duodécima parte del salario ordinario devengado por el trabajador en el año calendario, o la fracción que corresponda, que es lo que comúnmente se llama el doble sueldo de diciembre o salario 13.

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16. La remisión al artículo 260 del Código de Trabajo se hizo, como en los casos anteriores, por técnica legislativa para indicar a qué suma de dinero pagada se refiere este nuevo párrafo. Precisa entonces este nuevo párrafo, especifica, para que no haya dudas, ni ninguna interpretación distorsionante, que el salario de navidad del doméstico será igual a la suma de dinero que le paga el empleador. De modo que si el salario mensual es de RD$10,000.00, el salario de navidad será también de RD$10,000.00. No existe contradicción entre estas normas, pues los artículos 260 y 263 no están en conflicto, estando por el contrario en buena sintonía, y donde la ley no distingue no debemos nosotros distinguir.

Comentarios finales.

Del estudio de estos textos, de sus antecedentes, y de la mejor doctrina, cabe concluir que el salario de navidad de los empleados domésticos en cualquier caso será igual a la suma de dinero que el empleador le paga en efectivo, por disposición expresa del artículo 263 párrafo del Código de Trabajo, y que en el estado actual de cosas, este es mayoritariamente el único monto que se acuerda al momento de contratar, estando sobreentendido que la prestación del trabajo conlleva alojamiento y alimentos, eludiendo consuetudinariamente las partes acogerse, ni siquiera referirse al artículo 260 del Código de Trabajo que permite que pueda convenirse un salario mixto, en dinero y en especie, y que en caso de que así se conviniera, el pago en especie (en alojamiento y alimentos) no podrá ser nunca mayor del 50 % del pago que se haga en efectivo.

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Reflexiones sobre el otorgamiento de la fuerza pública Enmanuel Rosario Estévez El proceso de ejecución de sentencias y títulos ejecutorios se ha caracterizado desde hace varias décadas en el trauma legitimo más impactante que puede sufrir un ser humano en la República Dominicana. La escena que se vive en un proceso de ejecución es, en la mayoría de los casos, desgarradora.

En estos procesos, el alguacil a cargo de la ejecución se suele proveer de una cantidad considerable de desaprensivos con el objeto de crear el desorden y el caos en el lugar de la ejecución. Es de esta forma como el deudor, acorralado en su domicilio o empresa, y viendo como desmantelan el sacrificio de toda una vida, tiene que ceder a las propuestas más indecorosas y leoninas que podamos imaginar.

En muchos casos, la ejecución se convierte en una extorción legitimada por el Estado, el cual reconoce en el alguacil la autoridad para realizar este tipo de actuaciones, pero que en la práctica suelen desbordar el espíritu de la norma.

Para combatir estos atropellos se han intentado un sinnúmero de acciones que van desde la creación de procedimientos vía reglamentaria emanados tanto del procurador general de la República como del Consejo del Poder Judicial, hasta el punto de quitarle las atribuciones de ejecución al alguacil para otorgárselas a los notarios públicos. Pero ninguno de estos caminos ha conducido a la reducción de los atropellos y actos de violencia que se suscitan en las ejecuciones civiles.

De hecho, cuando se transfirieron las atribuciones de ejecución al notario público, el único cambio que se produjo fue que en aquel entonces los atropellos provenían de estos últimos. Quiere decir, que todo se mantuvo igual. Inclusive, en la práctica la ejecución era realizada materialmente por el alguacil, y el notario público solo plasmaba su sello para dar la apariencia de que el proceso fue instrumentado por él.

Impulsados por la necesidad, el 26 de septiembre del año 2019, el presidente de la República promulgó la Ley 396-19 que regula el otorgamiento de la fuerza pública. Esta novedosa norma tiene como objetivo la regulación in situ de los procesos de ejecución.

Es oportuno aclarar que esta norma no persigue la regulación de las vías de ejecución, lo que corresponde de forma general al código de procedimiento civil, sino que su objeto se circunscribe a la regulación del momento previo a la ejecución, y también de la ejecución in situ, a ese escenario en el que el ejecutado es expropiado de sus bienes o se ejecuta un mandato judicial.

Esta aclaración es importante porque es la propia norma la que en ocasiones crea una confusión, y no permite distinguir si lo que se regula es el instrumento de ejecución 12

(embargo) o la ejecución in situ, para “evitar la alteración del orden público y la paz pública”[2].

Es por esto que pretendemos realizar un análisis detallado de los aspectos más relevantes que contiene esta nueva normativa, y que sin lugar a dudas, persigue evitar los atropellos y abusos que se suelen cometer en los procesos de ejecución. ¿Qué es la fuerza pública?

Cuando escuchamos, o como en este caso, leemos el término “fuerza pública”, nuestro pensamiento nos empuja a imaginar un cuerpo especializado de seguridad para preservar la paz pública en los procesos de ejecución. Pero cuando retornamos a la realidad, nos damos cuenta que tal especialización no existe, sino que los cuerpos policiales y militares constituyen la fuerza pública.

Debemos aclarar que el concepto de fuerza pública es propio de la Revolución Francesa de 1789, y fue incorporado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de ese mismo año. El artículo 12 del referido cuerpo normativo establece que “la garantía de los derechos del Hombre y del Ciudadano necesita de una fuerza pública; por ello, esta fuerza es instituida en beneficio de todos y no para el provecho particular de aquéllos a quienes se encomienda”.

Una ley de 15 de junio de 1791 en Francia definía la fuerza pública como “la reunión de fuerzas individuales organizadas por la Constitución para mantener los derechos de todos y asegurar la ejecución de la voluntad general”. Fue la definición más precisa que pudo emitir el Comité de Salvación Pública que gobernó la Francia Revolucionaria.

En aquel entonces la fuerza pública fue creada como un instrumento de coerción de la revolución para asegurar la ejecución de sus mandatos, disposiciones y leyes. La fuerza pública fue una necesidad de la revolución francesa, que se percató que una de las causas de la caída del antiguo régimen había sido la ausencia de una verdadera fuerza pública como órgano de control interno.

Retornando al plano local, es menester resaltar que en nuestro ordenamiento no existe una definición de fuerza pública en la norma. A pesar de que el término fuerza pública tiene algunas apariciones en la Constitución de la República y en algunas leyes orgánicas.

Sin embargo, de ninguna se extrae una definición clara de la fuerza pública. Por ejemplo, el artículo 212, párrafo tercero de la Constitución establece que durante las elecciones la Junta Central Electoral asumirá la dirección y el mando de la fuerza pública. De igual forma, en el artículo 86 de la Constitución hace nuevamente mención de la fuerza pública para establecer que el Presidente del Senado o de la Cámara de Diputados podrán requerir el apoyo de la fuerza pública cuando se haya detenido o arrestado a un legislador sin agotar el debido proceso que prevé el esquema de la inmunidad parlamentaria.

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La Constitución de la República no define el concepto de fuerza pública, pero nos llama la atención el hecho de que durante el proceso electoral la Junta Central Electoral es quien asume la dirección y el mando de este “cuerpo coercitivo”, por lo que vale preguntarse a quien se le retira estas atribuciones para transferirla al órgano electoral.

La respuesta es simple: al presidente de la República, quien es la autoridad suprema de las fuerzas armadas, la policía nacional y los demás cuerpos de seguridad del Estado conforme al artículo 128 de la Constitución de la República.

Cuando analizamos las distintas leyes que se relacionan con la fuerza pública desde el punto de vista orgánico, el resultado es interesante. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica de la Policía Nacional (Ley 590-16) establece en su artículo 11 que “en el ejercicio de sus funciones, los miembros de la Policía Nacional son agentes de la autoridad y depositarios de la fuerza pública”.

De esta norma se pudiese desprender el concepto de que solo los agentes de la Policía Nacional son miembros de la fuerza pública. En cambio, cuando analizamos el artículo 8, numeral 3 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas observamos que también el Ejercito de la República Dominicana tiene por misión “formar parte de la Fuerza Pública bajo el control de la Junta Central Electoral durante las elecciones nacionales programadas por este organismo”.

De este último caso debemos hacer dos puntualizaciones, la primera es que solo los miembros del Ejercito se consideran parte de la fuerza pública, lo que excluye a los miembros de la Armada y la Fuerza Aérea de República Dominicana. Y la segunda es que solo forman parte de la fuerza pública durante el proceso electoral.

Lo que al final del camino pretendemos es demostrar que no existe una concepción uniforme de la fuerza pública en el sistema dominicano. Sino que todo dependerá del cristal o de la ley desde la que se mire.

La fuerza pública debe ser comprendida en su sentido más amplio, y comprenderla conformada por “la reunión de fuerzas individuales organizadas por la Constitución para mantener los derechos de todos y asegurar la ejecución de la voluntad general”, tal y como la concibieron los franceses en el año de 1791. Quiere decir, que la fuerza pública debe ser concebida como la reunión de los cuerpos castrenses y policiales creados por la Constitución para mantener el orden y la paz.

En esta concepción amplia incluso se incluyen a los cuerpos castrenses, sin embargo, en una acepción limitada estos desaparecen, debido a que la finalidad de estos órganos es la defensa de la Nación. En cambio, el concepto limitado de fuerza pública se circunscribe a los órganos de control y coerción interno del Estado, aquellos que se utilizan para mantener el orden público interno.

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Ahora bien, la pregunta que resulta es si la fuerza pública constituye la herramienta más afectiva para asegurar las ejecuciones de derecho privado en el ordenamiento dominicano. En este punto debemos señalar que siempre nos hemos inclinado por la creación de un cuerpo especializado para las ejecuciones de carácter privado, a cargo del Poder Judicial, y que comprenda tanto a alguaciles especializados en ejecuciones como al cuerpo militar-policial entrenado de forma especial para lidiar con este tipo de situaciones.

El dilema de la inconstitucionalidad de la ley 396-19 Inmediatamente fue promulgada la nueva ley que regula el otorgamiento de la fuerza pública, notables juristas alzaron sus voces para manifestar la inconstitucionalidad de la nueva norma. Y estos parten de la premisa de que la Constitución de la República establece en el párrafo I del artículo 149 que es atribución exclusiva del Poder Judicial “hacer ejecutar lo juzgado”.

Sin embargo, no percibimos tal inconstitucionalidad debido a que la función de la norma no es atribuirle la facultad de ejecución de lo juzgado a los miembros de la fuerza pública, sino regular su otorgamiento para acompañar al auxiliar de la justicia, perteneciente al Poder Judicial, a ejecutar la decisión o el título ejecutorio que sirve de base a la misma.

De hecho, la nueva norma establece de forma clara que la ejecución es atribución del alguacil, y la fuerza pública solo lo acompaña y lo auxilia al momento de ejecutar la medida de que se trate. Pero de ninguna forma se pudiese comprender que la ejecución estaría a cargo de la fuerza pública, sino que el monopolio y de dirección del proceso descansa en el alguacil, teniendo como contrapeso al fiscal que le acompañará para supervisar el proceso de ejecución.

La fuerza pública desde el ámbito de la Ley 396-19 Esta norma que inicia su aplicación en la República Dominicana es la última esperanza para evitar los atropellos que se suscitan en la práctica, o al menos, intentar disminuir las escenas que someramente hemos descrito.

Partiendo de la nueva normativa, el auxilio de la fuerza pública es obligatorio y no facultativo. Esto quiere decir, que el alguacil debe proveerse de la fuerza pública al momento de realizar la ejecución. Y como forma de controlar las actuaciones del alguacil se exige la presencia de un fiscal en la ejecución.

De antemano, tendría que evaluarse la capacidad de respuesta del Ministerio Público a esta exigencia legislativa, pues parecería que ante la falta de personal sería imposible que se pueda contar con la presencia de un fiscal en todas las ejecuciones que se realicen en el territorio nacional.

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Ahora bien, el primer problema que enfrenta la norma es que intenta regular algunos aspectos que corresponden a las vías de ejecución, obviando que el su ámbito de aplicación es el otorgamiento de la fuerza pública y los distintos escenarios que se presentan al momento de la ejecución.

Incluso la nueva norma identifica los diferentes títulos ejecutorios que existen en nuestro ordenamiento, lo que debe ser regulado por las disposiciones referentes a las vías de ejecución y no por esta nueva ley. Es un error definir aquí lo que se debe considerar como título ejecutorio, pues esto corresponde a las normas que regulan las vías de ejecución.

De hecho, esta transgresión a los límites de la norma ha provocado un error adicional, debido a que incluyeron como títulos que ameritan el auxilio de la fuerza pública las autorizaciones de desalojo que emanan del Abogado del Estado en los casos de ocupación ilegal. Esta inclusión da la impresión de que el Abogado del Estado se debe limitar a emitir la autorización de desalojo y luego la parte procurar el auxilio de la fuerza pública en base al procedimiento que establece la propia ley, obviando que en esta materia es el Abogado del Estado el que concede el auxilio de la fuerza pública para los desalojos, en su calidad de representante del Ministerio Público ante la jurisdicción inmobiliaria.

La sección II del capítulo III de la Ley regula el otorgamiento de la fuerza pública para las medidas conservatorias. Lo primero es que las medidas conservatorias no son vías de expropiación inmediata, sino que su finalidad es conservar el bien y evitar su distracción. Estas son practicadas por acreedores quirografarios, cuyos créditos requieren pasar por el escrutinio de un tribunal. Esto quiere decir, que los acreedores en este tipo de medidas no están provistos de un título ejecutorio, sino de una acreencia justificada en principio de prueba.

Sin embargo, en la norma se comete un grave error conceptual al requerirle al acreedor solicitante del auxilio de la fuerza pública para trabar medidas conservatorias que presente “copia del título ejecutorio que servirá de fundamento a la medida”.

Quizás esto pueda entenderse cuando se trata del embargo conservatorio de derecho común, porque en este caso se requiere de la autorización del juez de primera instancia conforme al artículo 48 del Código de Procedimiento Civil [3]. Pero en el caso del embargo conservatorio locativo, del embargo retentivo y los demás que figuran en nuestro ordenamiento jurídico no es necesario estar provisto de un título ejecutorio.

De hecho, esto es contrario a la naturaleza misma de este tipo de medidas.

Incluso, la distinción elemental entre un embargo de naturaleza ejecutoria y uno de naturaleza conservatoria es que en el primero el acreedor está provisto de un título ejecutorio, y permite la expropiación forzosa del bien. En el segundo, se persigue su conservación para evitar su distracción.

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Este mismo error conceptual se repite en el texto, lo que permite afirmar que no es involuntario sino el resultado del desconocimiento de la naturaleza de este tipo de medidas. Por ejemplo, el artículo primero de la norma establece que su objeto es regular el otorgamiento de la fuerza pública para llevar a cabo las medidas conservatorias y ejecutorias, mientras que el artículo quinto establece que es competencia del Ministerio Público el otorgamiento de la fuerza pública para “las ejecuciones de las sentencias o de los títulos ejecutorios”, excluyendo de esta forma las medidas conservatorias que pueden ser practicadas en ausencia de un título ejecutorio.

En definitiva, el texto presenta una grave confusión de las distintas vías de ejecución, y es por esto, que sostenemos que el legislador cometió el error de legislar más allá de lo necesario, al tocar en esta ley aspectos propios de las vías de ejecución cuando debió concentrar sus esfuerzos legislativos en regular el procedimiento de ejecución in situ.

Otro punto dentro de las medidas conservatorias es el guardián de los bienes embargados. La norma establece que “el juez de ejecución o su equivalente podrá revocar al guardián en caso de que haya una causal razonable para su inhabilitación”.

En el estado actual de nuestro ordenamiento no existe un juez de ejecución, por lo que cabe preguntarse a qué juez se refiere el legislador en este caso. Esto provoca que tengamos que interpretar la norma. Por un lado, el juez de la ejecución pudiese ser el que está conociendo de la demanda en validez del embargo conservatorio. Por otro lado, también pudiera interpretarse que se trata del juez de los referimientos, aunque nos parece más saludable pensar en la primera opción.

Llama la atención que el procedimiento fijado para la sustitución del guardián sea gracioso, y no se celebre una audiencia para escuchar el parecer de las partes. El procedimiento fijado inicia con el depósito de una instancia motivada dentro de los cinco días hábiles a su designación y debe ser resuelta dentro de los cinco días contados a partir de su recepción.

Pero la norma no toma en cuenta el escenario en que los hechos o el descubrimiento de los hechos que originan la solicitud de cambio de guardián se susciten luego de expirado el plazo de los cinco días de la designación del guardián. Tampoco prevé la existencia de recursos para impugnar esta decisión, y ni siquiera deja entrever la naturaleza de la decisión que se emita en este sentido, a fin de determinar qué tipo de recursos pudiese aplicarse en este caso.

Lo segundo es que el cambio de guardián, que no debió tocarse por ser un aspecto propio de la vía de ejecución y no de la fuerza pública, fue omitido para el escenario del embargo ejecutivo, que es donde mejor se refleja la necesidad del cambio de guardián.

Pero gracias a esta omisión para el embargo ejecutivo podemos continuar con la práctica habitual de requerir el cambio de guardián al juez de los referimientos.

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El procedimiento de otorgamiento de fuerza pública La nueva ley establece que el proceso inicia con una solicitud de otorgamiento de fuerza pública realizada por la parte que pretenda la ejecución. Esta solicitud deberá ser respondida por el Ministerio Público en un plazo de 10 días laborables.

En esta parte debemos destacar que la ley no especifica ante cuál órgano del Ministerio Público se depositará la solicitud, ni tampoco a cargo de quién queda la obligación de responder. Esta interrogante se desprende del hecho de que la norma solo menciona al Ministerio Público sin tomar en cuenta que es un órgano complejo compuesto de múltiples departamentos y fiscalías, que van desde la Procuraduría General de la República hasta la Fiscalía ante los Juzgados de Paz. Pero es que al utilizar el término “Ministerio Público” no permite identificar de forma precisa a qué funcionario u órgano dentro de esta compleja estructura se refiere.

Incluso, si retomamos el punto del Abogado del Estado debemos necesariamente arribar a la conclusión de que este funcionario es el representante del Ministerio Público ante los tribunales de tierras, sin embargo, sus autorizaciones de desalojos ante invasiones ilegales de terrenos son apreciadas como títulos ejecutorios que requieren de una autorización de fuerza pública, lo que permite comprender de que este funcionario no es el encargado de otorgar el auxilio de la fuerza pública.

Es posible que el legislador haya dado por sentado que por Ministerio Público comprende exclusivamente a la Procuraduría Fiscal del lugar donde se pretende llevar a cabo la ejecución. Pero es claro que se trata de un desliz legislativo.

Otro punto importante es que la norma no contempla los distintos escenarios que pudieran suscitarse a partir de la solicitud de otorgamiento de la fuerza pública, y que pudiera ser su aceptación, su rechazo o simplemente el silencio u omisión de respuesta por parte del Ministerio Público.

Es decir, que existe un vacío legislativo en este ámbito que requiere ser respondido en base a la aplicación de las normas y principios de derecho común. De nuestra parte comprendemos que el referimiento es la vía más efectiva, tanto para suspender la decisión que otorga la fuerza pública como para obtenerla cuando el Ministerio Público se niegue a otorgarla o existe una omisión injustificada.

Las sanciones por las violaciones a la Ley de Otorgamiento de Fuerza Pública La ley 396-19 establece dos tipos de sanciones, las de carácter disciplinario y penal. Las primeras son aplicables de forma estricta a los funcionarios públicos que hayan actuado en el proceso de ejecución de forma activa. Quiere decir, que dicho texto solo aplica a los alguaciles y fiscales que hayan participado de la ejecución.

La participación del funcionario objeto de la sanción debe ser activa, lo que incluye el escenario en el que el alguacil asiste a otro en la ejecución. Pero no aplica cuando el 18

funcionario público es el acreedor beneficiario de la ejecución, debido a que el objeto de la norma se circunscribe a sancionar de forma disciplinaria al que instrumenta la ejecución, no así a su beneficiario.

Las otras sanciones establecidas en la norma, que pueden ser aplicada al beneficiario de la ejecución también son las de naturaleza penal, pero esas, por su complejidad y profundidad, serán objeto de otro estudio.

También están las sanciones de carácter civil, derivada de los daños y perjuicios que pudieran generarse de la ejecución, y aunque la norma no los aborde de forma directa, su aplicación se desprende del derecho común. En este caso, la responsabilidad es de naturaleza delictual, al menos de manera general, y su régimen de prescripción es el de derecho común.

[1] El autor es catedrático de grado y postgrado en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).

Ha impartido las asignaturas en la maestría de Procedimiento Civil de: Los Incidentes en el Proceso Civil, Procedimientos Urgentes, Proyecto de Memoria Final.

[2] Ver considerando octavo de la Ley 396-19 que regula el otorgamiento de la fuerza pública [3] Incluso en el caso del Auto para practicar el embargo conservatorio de derecho común es discutible el concepto de título ejecutorio, debido a que este acto jurisdiccional no reúne las condiciones de un título ejecutorio conforme al artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, y además de que no es un acto jurisdiccional de carácter definitivo

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Comentarios sobre la naturaleza jurídica de la decisión de adjudicación de inmueble que se fundamenta en la ley de fideicomiso y su recurribilidad en casación.

Edgar Torres Reynoso 1. Concepto de sentencia y elementos: Para un mejor entendimiento de lo que se entiende por sentencia, comparto los siguientes conceptos: a) Decisión dictada por un juez; decisión dictada por cualquier tribunal que no lleve el nombre de Corte, por oposición a los arrets (Auto) de estas últimas[1]. b) Resolución que decide definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o que, según las leyes procesales, debe revestir esta forma[2]. c) Declaración del juicio y resolución del juez (Dic. Acad.). | Modo normal de extinción de la relación procesal (Alsina). | Acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento (Couture). | Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado (Ramírez Gronda). | Resolución judicial en una causa y fallo en la cuestión principal de un proceso (Cabanellas). | Llámase asimismo sentencia el fallo o resolución que se dicte en los juicios de árbitros o de amigables componedores, si bien en estos casos es más frecuente la expresión laudo[3]. d) Dictamen, opinión, parecer propio. I Máxima, aforismo, dicho moral o filosófico. I Decisión extrajudicial de la persona a quien se encomienda resolver una controversia, duda o dificultad. I Resolución judicial en una causa. I Fallo en la cuestión principal de un proceso. I El más solemne de los mandatos de un juez o tribunal, por oposición a auto o providencia (v.). I Parecer o decisión de un jurisconsulto romano. La palabra sentencia procede del latín sintiendo, que equivale a sintiendo; por ex-presar la sentencia lo que siente u opina quien dicta. Por ella se entiende la decisión que legítimamente dicta el juez competente, juzgando de acuerdo con su opinión y según la ley o norma aplicable[4].

Por otro lado, el artículo 4 de nuestro Código Civil establece: “Art. 4.- El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”.

Este artículo obliga a los jueces a que haga una interpretación de la ley, sin importar si ésta es oscura o insuficiente. Es lo que la doctrina clásica ha determinado como “jurisprudencia”.

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En otro aspecto, el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil estable el contenido de toda sentencia civil, a saber: “Art. 141.- La redacción de las sentencias contendrá los nombres de los jueces, del fiscal y de los abogados; los nombres, profesiones y domicilio de las partes; sus conclusiones, la exposición sumaria de los puntos de hecho y de derecho, los fundamentos y el dispositivo”.

Es decir, que los jueces, no solo están obligados por el artículo 4 del Código Civil a interpretar las leyes, sino que también están obligados a través del artículo 141 del Código de Procedimiento Civil a plasmar esta interpretación en la sentencia. Es lo que la jurisprudencia constitucional y ordinaria ha denominado como la debida motivación.

2. Generalidades sobre el embargo inmobiliario.

No puedo entrar en el corazón de este artículo sin referirme -aunque sea superficialmente- a algunos aspectos generales del embargo inmobiliario. a)

Concepto:

Puede ser definido como un procedimiento mediante el cual un acreedor, provisto de un título ejecutorio, indispone uno o más bienes inmuebles de su deudor, para colocarlo en manos de la ley, y posteriormente, venderlo al último subastador y mejor postor para así intentar recuperar su acreencia[5].

Es el procedimiento mediante el cual un acreedor pone en manos de la justicia los bienes inmuebles propiedad de su deudor, que constituyen la garantía de su crédito, esto en aras de que sean puestos en venta y cobrarse del precio productor de la misma, el crédito perseguido[6].

Procedimiento de ejecución que tiene por objeto poner bajo custodia de la justicia, previo mandamiento, un inmueble o un arrendamiento enfitéutico pertenecientes al deudor o a un tercero causahabiente de este último, a requerimiento del acreedor con título ejecutivo y con el fin de efectuar la venta judicial de esos bienes, en presencia de las personas nombradas y de los acreedores inscritos[7]. b)

Características:

Para el magistrado Ovalle Estévez, este tipo de instrumento jurídico posee las siguientes características: 1) Procedimiento ejecutivo que siempre recae sobre derechos inmobiliarios; 2) Su instrumentación requiere de un título ejecutorio; 3) Inicia de forma extrajudicial (mediante un mandamiento de pago), para luego convertirse en judicial (desde el momento en que se deposita el pliego de condiciones en la secretaría del tribunal); 4) La parte persiguiente tiene el impulso del procedimiento; 5) El procedimiento es de orden público; 6) El juez sólo vela por el fiel cumplimiento de las reglas del procedimiento; y 7) No puede recaer sobre bienes indivisos de una sucesión, 21

ni sobre los bienes de menores de edad, sin antes haber realizado la excusión de los bienes muebles[8]; c)

Importancia:

Entiendo que la importancia de este tipo de procedimiento es que le permite al acreedor desapropiar al deudor faltante de un inmueble, a los fines de venderlo en pública subasta y del resultado de la misma cobrarse el crédito. Es una ejecución forzosa de la obligación pendiente de pago. En ese aspecto es preciso recordar que la Constitución dominicana en su artículo 40.10[9] prohíbe expresamente el apremio corporal por causa de deudas que no tengan su origen en infracciones a la ley penal, lo que necesariamente se refiere a que los créditos o compromisos u obligaciones que surjan en el ámbito del derecho privado, en caso de incumplimiento, deben ser honrados, cumplidos o pagados con los bienes del deudor.

3. Imperio del Código de Procedimiento Civil y de la Ley 6186, del 12 de febrero de 1963, sobre Fomento Agrícola: Ahora bien, luego de haber compartido el concepto, las características y la importancia del embargo inmobiliario, puedo presentar las siguientes precisiones: En la actualidad, las reglas procesales para realizar el embargo inmobiliario se encuentran en cuatro fuentes, a saber: 1.

En el Código de Procedimiento Civil; 2.

En la Ley 6186, del 12 de febrero de 1963, sobre Fomento Agrícola; 3.

En la Ley 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana, modificada por la ley 195-19; y 4.

En la Ley 396-19 que regula el otorgamiento de la fuerza pública para llevar a cabo las medidas conservatorias y ejecutorias[10].

Es preciso señalar que el objetivo y propósito de este artículo no es detallar los procedimientos establecidos en cada una de las normativas previamente enunciadas, cuyo tema ha sido desarrollado excelentemente por varios doctrinarios dominicanossino más bien es analizar la naturaleza jurídica de la decisión que adjudica un inmueble vendido en pública subasta.

Debemos recordar que el embargo de un inmueble -por lo regular- surge por el incumplimiento de una obligación, sea esta contractual, delictual o cuasi-delictual, es decir, el acreedor de la obligación decide accionar a los fines de despojar -por la vía legal- al deudor de un inmueble que es de su propiedad y una vez cumplidos todo el procedimiento correspondiente se vende en pública subasta la cual es realizada bajo la supervisión de un juez.

La venta en pública subasta se desarrolla, a resumidas cuentas, de la siguiente manera: 22

1. El juez ordena el inicio del proceso; 2.Se informa sobre los detalles del inmueble, la designación catastral (en caso de ser necesario), la propiedad, las medidas y el precio de la primera puja; 3. Los oferentes o licitadores van realizando sus ofertas económicas o pujas; 4.Una vez se ofrezca el precio más alto, trascurridos tres minutos de éste y ningún otro licitador lo sobrepase, pues se adjudica el inmueble al mismo.

Este proceso de venta en pública subasta se puede realizar con o sin la presentación de incidentes. En caso de que sean presentados, evidentemente que el juez debe decidirlos.

Hasta la aprobación de la Ley 189-11, para el desarrollo hipotecario y el fideicomiso en República Dominicana, la jurisprudencia dominicana consideraba la decisión de adjudicación en dos diferentes naturalezas: 1) como un acto de administración judicial; y 2) como una sentencia. Esta clasificación depende de los hechos y circunstancias que adornen al caso.

A continuación, veremos cuál ha sido la tendencia jurisprudencial al respecto: PRIMERA SENTENCIA: Considerando, que la posición jurisprudencial sostenida por esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia en cuanto a la naturaleza que se atribuye a la sentencia de adjudicación cuando la misma está desprovista de contestación, reafirmada en esta oportunidad, se orienta a sostener que la sentencia de adjudicación inmobiliaria, que es aquella dictada el día de la subasta, cuando la misma no estatuye acerca de un incidente contencioso surgido el día que ella se produce adquiere la naturaleza de un proceso verbal, un acto o contrato judicial que constata la transferencia del derecho de propiedad del inmueble embargado equivalente a una venta, y que en el embargo inmobiliario constituye una venta judicial realizada en atribuciones graciosas conforme al artículo 706 del Código de Procedimiento Civil, que se limita a constatar un contrato judicial y por estar desprovista de autoridad de cosa juzgada no es susceptible de recurso, siendo atacable solo por una acción principal en nulidad[11]; Quiero resaltar los siguientes elementos de esta primera sentencia: a) Si no se presentan incidentes, la jurisprudencia entiende que la decisión que adjudica un inmueble es “un acto o contrato judicial que constata la transferencia del derecho de propiedad del inmueble embargado equivalente a una venta”; b) Como se considera un acto de administración judicial, no es susceptible de recursos, siendo atacable exclusivamente mediante una acción principal en nulidad; Lo que obliga a repensar la participación de un juez(a) en este tipo subasta en la cual no existe incidente o contestación. c) Es posible interpretar que, para el legislador esta decisión no es más que la validación, ratificación u homologación de la voluntad de las partes en la adquisición 23

del inmueble, la cual, por el procedimiento envuelto, se debe hacer frente al juez. ¿Se pudiera quizás entender que el juez hace de notario público? d) Llamo la atención a los términos “contrato judicial” referidos en esta sentencia. En primer término, debemos recordar que según el art. 1101 del Código Civil, el contrato es una convención donde dos o más personas se obligan a dar, hacer o no hacer algo.

Asimismo, hay que recordar que se considera válido, según el art. 1108 del mismo Código, cuando existen consentimiento, capacidad, causa y objeto lícito.

Creo que las preguntas obligadas como consecuencia de la mención de esta expresión por la jurisprudencia son las siguientes: 1. ¿Significa que el rol de los licitadores en la venta en pública subasta se puede comparar con los roles de vendedor y comprador propios de la venta simple?

2. ¿Cuál es el rol que tiene el juez en este contrato judicial? ¿Certificar únicamente que se cumplan con las obligaciones?

3. ¿Puede el juez de la venta, haciendo acopio de esta jurisprudencia, evaluar y verificar que los elementos del art. 1108 del Código Civil estén debidamente cumplidos en la venta en pública subasta?, Es decir, ¿el juez puede verificar que exista consentimiento, capacidad, objeto cierto y causa lícita?

SEGUNDA SENTENCIA: “Considerando, que, como se advierte, se trata en el caso de una verdadera sentencia de adjudicación constitutiva de un proceso verbal en que se da acta de la transferencia, pura y simplemente, del derecho de propiedad, en un procedimiento de embargo llevado a cabo conforme lo preceptuado en la Ley núm. 6186 de 1963, sobre Fomento Agrícola, sentencia que no es susceptible de recurso alguno y solo impugnable a través de una acción principal en nulidad, cuyo éxito dependerá de que se establezca y pruebe, que un vicio de forma se ha cometido al procederse a la subasta en el modo de recepción de las pujas, o que el adjudicatario ha descartado a posibles licitadores valiéndose de maniobras, tales como dádivas, promesas o amenazas, o por haberse producido la adjudicación en violación a las prohibiciones del artículo 711 del Código de Procedimiento Civil; que, por lo antes expuesto, el recurso de que se trata resulta inadmisible[12]”; De esta segunda sentencia, quiero resaltar los siguientes aspectos: a) Igual que en el caso anterior, en este proceso de venta en pública subasta no se hace mención de la existencia de incidentes, por lo que esta jurisprudencia califica la venta como un acta de la transferencia, pura y simple del derecho de propiedad. Por lo que debemos cuestionar las razones del legislador en judicializar un proceso que en resumidas cuentas es una ratificación, verificación o certificación de la venta producida.

Se debe pensar en desjudicializar este proceso. b) Se reitera el principio de que la acción para impugnar la decisión de adjudicación es la acción principal en nulidad. Señalando además que su éxito 24

dependerá de la presentación y comprobación de un vicio de formalidad en el procedimiento de subasta, colocando como ejemplo: El modo de recepción de las pujas. El art. 705 del Código de Procedimiento Civil, establece que las pujas se harán por ministerio de abogado y en audiencia pública, por lo que cualquier otro método puede viciar su forma.

Que el adjudicatario ha descartado a posibles licitadores valiéndose de maniobras, tales como dádivas, promesas o amenazas. Para este caso, lo que se penaliza o sanciona es la intención de obtener una subasta mostrenca o viciada, que haga a un lado la voluntad de ciertos participantes.

Por haberse producido la adjudicación en violación a las prohibiciones del art. 711 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, la adjudicación es nula si las siguientes personas presentan propuestas: a) los miembros del tribunal; b) el embargado; y c) el abogado del persiguiente.

TERCERA SENTENCIA: Considerando, que el estudio de la sentencia impugnada y de los documentos a que ella se refiere revelan: a) que la misma es el resultado de un procedimiento de embargo inmobiliario abreviado regido por la Ley núm. 6186 sobre Fomento Agrícola, iniciado por las entidades bancarias Banco BHD, S. A., y Banco Múltiple León, S. A., contra la sociedad Haciendas at Macao Beach Resort, Inc., b) que en audiencia de fecha tres (3) de marzo de 2011 se declaró la adjudicación de los inmueble embargados en provecho de la parte persiguiente, en ausencia de licitadores, decisión que es objeto del recurso de casación que ahora nos ocupa; Considerando, que, conforme se observa, se trata de un recurso de casación interpuesto contra una decisión de adjudicación por causa del embargo inmobiliario; Considerando, que la doctrina jurisprudencial constante ha sostenido, que la acción procedente para atacar una decisión de adjudicación resultante de un procedimiento de venta en pública subasta por embargo inmobiliario, como en la especie, estará determinada por la naturaleza de la decisión que adopte el juez del embargo; que conforme a los criterios adoptados por esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Casación, como Corte de Casación, cuando la decisión de adjudicación no estatuye sobre ninguna contestación o litigio en la que se cuestione la validez del embargo, se convierte en un acto de administración judicial o en un acta de la subasta y la adjudicación que se limita a reproducir el cuaderno de cargas, cláusulas y condiciones y hacer constar la transferencia en provecho del adjudicatario del derecho de propiedad del inmueble subastado, en estas circunstancias, al carecer del elemento contencioso, la jurisprudencia imperante ha juzgado que la decisión de adjudicación adoptada al efecto tiene un carácter puramente administrativo y no es susceptible, por tanto, de los recursos ordinarios ni extraordinarios instituidos por la ley, sino de una acción principal en nulidad 25

Considerando, que resulta de los razonamiento expuestos y al tenor del artículo 1 de la Ley sobre Procedimiento de Casación, según el cual la Suprema Corte de Justicia decide, como Corte de Casación, si la ley ha sido bien o mal aplicada en los fallos en última o única instancia pronunciados por los tribunales del orden judicial, que independientemente de que en la decisión de adjudicación dictada en ocasión de un procedimiento de embargo inmobiliario se decidan o no incidencias de naturaleza contenciosa, no será susceptible de ser impugnada mediante este extraordinario medio de impugnación, por no reunir las condiciones exigidas por el artículo 1 de la Ley sobre Procedimiento de Casación, puesto que, conforme referimos, puede ser objeto sea de la acción principal en nulidad o del recurso de apelación, procediendo, por tanto, declarar inadmisible de oficio el presente recurso, lo que hace innecesario examinar, el medio de inadmisión invocado por la parte recurrida y el medio de casación propuesto por la parte recurrente, en razón de que las inadmisibilidades, por su propia naturaleza, eluden el conocimiento del fondo de la cuestión planteada, en el presente caso, el examen del recurso de casación del que ha sido apoderada esta sala[13]; Sobre esta sentencia deseo hacer las siguientes precisiones: a) En esta sentencia la Suprema Corte de Justicia, clasifica en dos las sentencias de adjudicación, a saber: a) las que no resuelven incidentes; y b) las que los resuelven. b) La naturaleza de la decisión de adjudicación es la clave para saber cuál es el recurso o la acción para impugnarla. c)En esta clasificación, como se ha dicho anteriormente, aquellas sentencias que no resuelven incidentes se convierten en un acto de administración judicial, atacable únicamente mediante la acción principal en nulidad. Aporta como novedad esta jurisprudencia de la SCJ que dicha decisión de adjudicación de limita a reproducir o copiar el cuaderno de cargas, las cláusulas y condiciones y hace constar la transferencia de la propiedad al adjudicatario. d) La SCJ establece que, bajo el amparo de la ley de procedimiento de casación, la sentencia que deciden sobre incidentes en la venta en pública subasta, no es susceptible de este recurso extraordinario debido a que no es un fallo en última o única instancia, en consecuencia, el recurso de casación deviene en inadmisible.

CUARTA SENTENCIA: Considerando, que, sobre el caso planteado, esta Corte de Casación ha sostenido de manera reiterada que para determinar la vía procedente para impugnar una decisión de adjudicación resultante de un procedimiento de venta en pública subasta por embargo inmobiliario, se encuentra determinada por la naturaleza de la decisión que adopte el juez del embargo, en ese sentido, cuando la decisión de adjudicación se limita a reproducir el cuaderno de cargas, cláusulas y condiciones y hacer constar la transferencia en provecho del adjudicatario del derecho de propiedad del inmueble subastado sin decidir sobre contestaciones o litigio alguno en las cuales se cuestiones la validez del embargo, la doctrina jurisprudencial imperante establece que no es susceptible de los recursos instituidos por la ley, sino de una acción principal en nulidad, de igual manera constituye un criterio jurisprudencial fijo, que cuando en la decisión de adjudicación mediante la cual 26

el juez del embargo da acta de la transferencia del derecho de propiedad, se dirimen además, contestaciones de naturaleza incidental, la decisión dictada en esas condiciones adquiere el carácter de un verdadero acto jurisdiccional sujeto a los recursos establecidos por el legislador, que en la materia tratada es el recurso de apelación[14]; En esta sentencia, el planteamiento sobre la recurribilidad de las decisiones de adjudicación que deciden incidentes se clarifica y la jurisprudencia establece que son susceptibles de ser impugnadas a través del recurso de apelación.

4. Disposiciones de la Ley 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana. Admisibilidad del recurso de casación.

5.

Como hemos dicho anteriormente, estas sentencias referidas previamente se produjeron bajo el amparo legal del Código de Procedimiento Civil y de la Ley 6186, del 12 de febrero de 1963, sobre Fomento Agrícola. Ahora bien, como ya hemos mencionado en el año 2011 se aprobó la ley 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana, la cual establece en su art.

167 lo siguiente: Artículo 167.- Sentencia de adjudicación. La sentencia de adjudicación, ya sea que contenga o no fallos sobre incidentes, no podrá ser atacada por acción principal en nulidad y sólo podrá ser impugnada mediante el recurso de casación, el cual deberá interponerse dentro de un plazo de quince (15) días, contados a partir de la notificación de la sentencia.

La interposición del recurso de casación no tendrá efecto suspensivo. La demanda en suspensión, de ser interpuesta, por su sola introducción, tampoco tendrá efecto suspensivo y deberá ser fallada dentro de los treinta (30) días calendarios después de su notificación a la parte recurrida. Luego de su notificación, la sentencia de adjudicación será ejecutoria, tanto contra el embargado como contra cualquier otra persona que se encontrare ocupando, a cualquier título que fuere, los bienes adjudicados.

Como vemos, de la lectura aislada de este artículo se puede interpretar que la clasificación jurisprudencial sobre la recurribilidad o no de las sentencias de adjudicación ha sido modificada por el legislador a los fines de que todas las sentencias sean impugnables a través del recurso de casación.

Pero, si algo me ha enseñado el derecho es tratar de no leer normativas de forma aislada, y leyendo la Ley 189-11 me he encontrado con otro artículo que nos puede servir. Me refiero al art. 149 de la misma norma. Ambos artículos (el 167 y el 149) organizativamente se encuentran en el Título IV, sobre el Procedimiento especial de ejecución inmobiliaria para acreedores hipotecarios. El referido 149 dice: Artículo 149.- Ámbito de aplicación. El presente Título contiene las disposiciones aplicables para el procedimiento especial de ejecución inmobiliaria al que podrán optar cualesquier tipos de acreedores hipotecarios, incluyendo, sin que esta lista sea limitativa, 27

entidades de intermediación financiera locales o del extranjero, los agentes de garantías a los que se refiere la presente ley, titularizadoras y fiduciarios, siempre y cuando la garantía hipotecaria haya sido concedida de manera convencional, sin importar el tipo o naturaleza de la acreencia garantizada.

Como podemos observar, de una lectura íntegra de ambas disposiciones podemos concluir que de conformidad con el art. 149, la aplicación del art. 167 es opcional y para que el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de adjudicación sea admisible el acreedor debe manifestar que se acoge al procedimiento establecido en esta ley de fideicomiso. Esta manifestación sobre la escogencia bajo el amparo de la referida ley debe realizarse en el inicio del procedimiento de embargo.

Ahora bien, vamos a suponer que el acreedor se acoge al procedimiento establecido en la ley de fideicomiso sobre el embargo. Supongamos asimismo que realizó el embargo y logró la venta de los bienes inmuebles de su deudor para saldar el crédito y que éste fue sin la presentación de incidentes. Bajo esta premisa, cabe realizar los siguientes planteamientos: 1. Indiscutiblemente que la decisión es recurrible a través del recurso extraordinario de casación.

2. Asimismo, es indiscutible que el recurso sería admisible si cumple con los requisitos de forma establecidos en la ley de procedimiento de casación.

3. Luego ponderar su admisibilidad, me surgen varias ideas, interrogantes y razonamientos que aquí comparto: a. ¿Cambia la naturaleza jurídica de la decisión de adjudicación? ¿Pasa de ser un acto administrativo a un acto jurisdiccional?

Aparentemente, de la redacción de la normativa, ese ha sido el espíritu del legislador, pero en caso de que no, y esta decisión mantuviera la naturaleza jurídica de “acto de administración judicial”, sería la primera vez que la Suprema Corte de Justicia tendría que analizar si la ley ha sido bien o mal aplicada en este tipo de actos. En otros casos, la jurisprudencia había declarado la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto contra acto de administración judicial. Ejemplo de esta situación es el recurso de casación interpuesto contra un auto de fijación de audiencia, o contra la cancelación del rol de audiencias.

Esta nueva postura legislativa, a mi entender desnaturaliza el concepto de “fallos en última o única instancia[15]” contenido en el artículo 1ro. de la ley sobre procedimiento de casación, puesto que no decide asunto contencioso alguno.

Pero, al ser un mandato expreso de la ley a la Suprema Corte de Justicia no le quedaría otro remedio que aplicarla, entonces me atrevería a vaticinar que pudieran ocurrir las siguientes posibilidades:

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Posiblemente estaríamos en presencia de un futuro cambio jurisprudencial en el cual se cambie el concepto de acto de administración judicial al de sentencia; o Quizás se mantenga la naturaleza jurídica y simplemente se diga que es admisible el recurso de casación porque la ley así lo establece. En este sentido, hay que esperar lo que establezca la jurisprudencia.

Personalmente no estoy de acuerdo con dicha disposición, me parece injusto tener que sobrecargar -aún más- a la Suprema Corte de Justicia con asuntos que el legislador pudo haber creado un recurso eficaz a través de otra vía.

En ese sentido, el recurso de casación civil ha tenido causales doctrinarias y jurisprudenciales para el examen del fondo del recurso, tales como: 1) desnaturalización de los hechos, 2) contradicción de motivos, 3) omisión de estatuir, 4) contradicción entre el fallo y los motivos, 5) desnaturalización de documentos, 5) falta de base legal, 6) falta de motivos, 7) falta de ponderación de documentos, 8) Fallo extra petita; etc.; ¿Quiere decir, que ante el mandato expreso de la ley, estas causales son aplicables al caso?. Entiendo que es una posibilidad que pudiera ser aplicable, evidentemente que dependerá de la redacción de la sentencia y tomando en cuenta que no todas estas causales serían aplicables al caso.

Por otro lado, la jurisprudencia siempre ha establecido que el artículo 711 del Código de Procedimiento Civil es el amparo legal correspondiente a los fines de hacer la revisión de la acción en nulidad contra la sentencia de adjudicación que no ha decido incidente. Este artículo dice: “Art. 711 (Mod. por la Ley No. 764 de 1944). No podrán hacerse posturas por los miembros del tribunal ante el cual se persigue el embargo ni por el embargado, a pena de nulidad de la adjudicación y de la puja ulterior y de daños y perjuicios. El abogado del persiguiente no podrá ser personalmente adjudicatario, ni hacer puja ulterior, a pena de nulidad de la adjudicación o de la nueva puja y de pago de daños y perjuicios en favor de todas las partes”.

Al respecto cabe preguntarse, ¿serían estos los parámetros que utilizaría la Suprema Corte para evaluar el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de adjudicación bajo el amparo de la ley de fideicomiso?, honestamente creo que no haya más opciones. b. En otra vertiente, en una sentencia de adjudicación que haya resuelto incidentes, el juez debe aplicar el derecho para la solución de los mismos. En este caso parecería lógica su impugnación mediante el recurso de casación, debido a que el juez para decidir los mismos tendría que interpretar la norma y aplicarla, pero debemos recordar que la jurisprudencia a los fines de salvaguardar el principio del doble grado de jurisdicción y ante una decisión que contiene aspectos contenciosos había decidido que este tipo de decisiones se impugnan a través del recurso de apelación.

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Esto a nuestro entender tiene más sentido, pero aun así sería recurrible en casación y elimina el doble grado de jurisdicción, asunto que pudiera ser objeto de una acción directa en inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de la República por violación al debido proceso de ley y a la tutela judicial efectiva[16].

Finalmente, a modo de conclusión, como hemos visto, la ley de fideicomiso ha admitido el recurso de casación contra la decisión de adjudicación de inmuebles, sin importar si decide o no incidentes.

He plasmado en este artículo lo que a mi modo de ver son las consecuencias legales de esta disposición y mis consideraciones al respecto, esperando que sirva de utilidad para la comunidad jurídica.

[1] Capitant, Henri. Vocabulario jurídico.

[2] Diccionario del Español Jurídico. https://dej.rae.es/lema/sentencia [3] Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.

[4] Cabanellas de Torres, Guillermo. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL. [5] Ovalle Estévez, Nassín Eduardo. El embargo inmobiliario y sus incidentes -aproximación práctica- Edición 2019.

Pág. 23.

[6] López Rodríguez, Héctor. El embargo inmobiliario. Estudio teórico práctico sobre los cinco procedimientos de embargo inmobiliario vigentes en la República Dominicana. Primera edición. 2018. Pág. 29.

[7] Hernández Perera, Yoaldo. Los incidentes del embargo inmobiliario. 2da. Edición. Reestructurada y ampliada.

2013. Pág. 29. Citando a Henri Capitant.

[8] Ob. p. cit. Pág. 24.

[9] Artículo 40.- Derecho a la libertad y seguridad personal. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. Por lo tanto: 10) No se establecerá el apremio corporal por deuda que no provenga de infracción a las leyes penales; [10] No nos referiremos a esta norma por escapar al objeto del artículo.

[11] Primera Sala SCJ. Sentencia 714 de fecha 27 de julio de 2016. Exp. núm. 2009-2485. Rec. Monaliza Ramírez Tapia vs. Ángela Javier Zapata [12] Primera Sala SCJ. Sentencia 931 de fecha 26 de abril de 2017. Exp. núm. 2007-4233. Rec. Rosa Iluminada Grullón Rodríguez vs. Scotiabank.

[13] Primera Sala SCJ. Sentencia 1049 de fecha 31 de mayo de 2017. Exp. núm. 2011-2085. Rec. Haciendas at Macao, S. A. vs. Banco BHD, S. A., y Banco Múltiple León, S. A. [14] Primera Sala SCJ. Sentencia 887 de fecha 12 de abril de 2017. Exp. núm. 2013-991. Rec. Johnny de Jesús Gómez Cordero y Margarita Jiménez Figueroa vs. Banco Popular Dominicano, S. A., Banco Múltiple [15] Artículo 1 de la ley 3726 de 1953 sobre procedimiento de casación: Art. 1.- La Suprema Corte de Justicia decide como Corte de Casación si la Ley ha sido bien o mal aplicada en los fallos en última o única instancia pronunciados por los tribunales del orden judicial. Admite o desestima los medios en que se basa el recurso, pero sin conocer en ningún caso del fondo del asunto.

[16] Artículo 69.- Tutela judicial efectiva y debido proceso. Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen a continuación: 9) Toda sentencia puede ser recurrida de conformidad con la ley. El tribunal superior no podrá agravar la sanción impuesta cuando sólo la persona condenada recurra la sentencia;

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El principio de imparcialidad, publicidad y contradicción de cara a la figura del abogado ayudante Francisco Álvarez Martínez El catalizador del presente trabajo fue, en sí, una nutrida discusión entre colegas.

Hablando de experiencias pasadas, dimos al traste con una figura que – normalmente y sin mala intención – permanece en las sombras del engranaje judicial. De allí todo mutó, consecuencia de preguntas abiertas y sin respuesta tangible, en lo que hoy presentamos ante la comunidad jurídica. Por ello, la mejor manera de hacerlo es con una bola de nieve que permita instruir nuestra premisa, ya que la misma, por sí sola, parecería simplista. Iniciemos, entonces, con conceptos generales para poder aterrizar a los más específicos, y luego conjugar todo con la preocupación avanzada en el título, ¿qué representa la figura del abogado ayudante en el sistema judicial dominicano? ¿cómo se ha manejado su función ante posibles choques con el derecho a un juicio imparcial? ¿se le ha dado el reconocimiento justo a la labor de este auxiliar de la justicia? Iniciemos este trabajo, en cascada, primero identificando las conquistas que nos facilitaron la división de poderes y el principio de imparcialidad, para luego descender a cómo esto fue afectando la labor jurisdiccional, para finalmente aterrizar al tema concreto.

Estado y Jurisdicción, por mucho tiempo, fueron confundidos dentro de un mismo origen y naturaleza. Es lógico, pues en sus inicios, lo que existía era una burocracia jerarquizada, consecuencia mayormente por la injerencia de la Iglesia Católica, donde el poder del Papa y las catedrales góticas ejercían un gobierno central y unitario, y los jueces aplicaban las normas que eran extraídas de los decretos conciliares y pronunciamientos papales. El ámbito de creatividad del juez no podía pasar de la búsqueda del orden de legalismo lógico. Era, en palabras llanas, buscar la solución en un sistema cerrado y autosuficiente. Esta realidad, extraña para todo progresista, fue lo que creó un Estado absoluto, el cual contaba con todos los brazos, poderes y ejecutores bajo una misma sombrilla, y fue lo que inició – eventualmente – la revolución que promovió Montesquieu, con su reconocida propuesta de división de poderes.

Esto generó la actual concepción difusa del poder judicial, la cual pretende alejar al juzgador de la causa, de las promulgaciones de leyes y de los mismos intereses estatales o personales, y puedan dedicarse sencillamente a juzgar, en cada caso, sin problemas ni barreras preexistentes. En palabras de Perfecto Andrés Ibañez, se creó una revalorización de la independencia del juez como principio constitucional, debilitando mecanismos jerárquicos de cohesión interna.

Estos cambios, impulsados por el fin de la Segunda Guerra Mundial, impregnaron todo el mundo con modelos de independencia, lo que fue traspasándose a los principales acuerdos y tratados internacionales.

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Así, concretizándose en la Declaración de los Derechos Humanos Universales, en su artículo 10, encontramos criterios positivos que consagran la necesidad de una justicia independiente e imparcial, lo cual fue repetido dos décadas después en el Pacto de San José, el cual reconoce en su artículo 8, primer párrafo, que toda persona tiene derecho a ser oída, con garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.

Esto trae dos conceptos sólidos muy importantes para el cuerpo judicial, los principios de imparcialidad, por un lado, y de independencia, por el otro.

El principio de imparcialidad es, en sí, una condición esencial que debe revestir a los juzgadores que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual consiste en el deber de neutralidad absoluta a intereses de las partes en controversia. Esta imparcialidad supone dos renglones, el objetivo y el subjetivo. Objetivo porque se necesita un juzgador que tenga las herramientas positivas previamente, para poder ejercer su labor jurisdiccional, y subjetivo porque se necesita un ecosistema neutral sobre las condiciones personales de cada juzgador. La imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.

Por su parte, el principio de independencia judicial es una conquista del poder judicial difuso, donde constituye un rango distintivo de la regulación constitucional y legal que rige, entre otros aspectos, todo lo que rodea el nombramiento de cada cargo vinculado a la función jurisdiccional, aplicando baremos de regulación no vinculados al Estado en sí, sino a los méritos personales de cada uno. Todo esto es una reafirmación de lo que ha sido la universal, indivisible y progresiva evolución del derecho a lo largo de los último 100 años de historia moderna, por lo que podríamos decir que, sin lugar a duda, todo esto constituye un suplemento a los requerimientos sociales de la generalidad.

Debemos entender las grandes conquistas del derecho moderno, para poder valorarlas.

Hablemos, entonces, de los mecanismos que surgieron para asegurar que se respete el principio de imparcialidad, es decir, la recusación y la inhibición.

Para el profesor Pérez Méndez, la recusación es la facultad que la ley concede a las partes, a fin de solicitar que un juez, cuya imparcialidad es sospechosa, no conozca del proceso del cual ha sido apoderado , solo afectando la persona física, y no tribunales.

Además, es facultativa, por lo que solo puede solicitarla la parte afectada, por un lado, y por otro, puede renunciar a este derecho (activa o pasivamente). Tanto así, que la parte – salvo excepciones – con dicho derecho, no puede pretender anular una Sentencia en primer grado, ya en Corte, basándose solamente en una situación de recusación no ejecutada, de modo que la sentencia dictada con el concurso de un juez recusable no es nula si la parte no propone la recusación oportunamente.

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En Chile, donde existe una figura homóloga a la recusación, tienen dos variedades. La implicancia, que si se quiere es una recusación de orden público, y la recusación, que es prácticamente idéntica a la nuestra, meramente privada. De allí que la implicancia no puede ser ignorada o purgada por inacción, contrario a la recusación que, por decisión o ignorancia puede ser evitada. Esta diferenciación es un tema amplio, digno de discusión, pues entendemos que deberíamos tener una variable de orden público en nuestro sistema, pero por no ser el objeto del presente escrito, dejaremos para otra ocasión.

Según la normativa vigente, siguiendo con la recusación, queda fuera de su ámbito de ejecución una serie de funcionarios que tienen, por su labor, una importancia capital jurisdiccional, como por ejemplo el Registrador de Títulos. También se abre una interesante discusión, a los fines del presente tema, cuando hablamos de la recusación ante los Jueces de Paz, ya que pueden ser recusadas todas las personas llamadas a juzgar, incluso abogados “comunes y corrientes” llamados a suplir en juzgado de paz, según las normas aplicables.

El profesor Alexis Read, en su obra “Las demandas incidentales y los incidentes en el procedimiento civil” nos indica que los jueces pueden ser recusados cuando tengan algún parentesco (formal o informal) con alguna de las partes, tengan intereses ligados a un proceso semejante o ligado al que se ha sometido a su juicio, sea acreedor o deudor de alguna de las partes y tenga, como sea, un proceso judicial que le vincule a alguna de las partes. Asimismo, puede ser recusado el juez que haya compartido abiertamente con alguna de las partes, o que tenga una enemistad capital con alguna de éstas. Esto, como ya ha sido discutido, solo debería operar en la relación juez y parte, y no necesariamente con los abogados, quienes no son parte de la ecuación normativa, pero es común en la práctica que aún por situaciones juez-abogado se produzcan inhibiciones o recusaciones, con relativo éxito.

Ajeno a la relación entre partes, tenemos una causal de recusación que es, en sí, también un tema digno de ser estudiado y discutido de manera amplia, y es cuando el juez ha dado consulta sobre el tema discutido por ante él. Cuando el legislador prescribe esta causal, no hablaba de una simple opinión desinteresada, sino que se requiere que haya sido un consejo impregnado de algún tipo de interés, sobre el tema específico que se trata. Esto, como es lógico, no abarca la producción doctrinal de un magistrado, ya que ello no conlleva un ataque a su imparcialidad.

Este control directo fue creado para contrarrestar cualquier falencia en la imparcialidad, aparentemente solo aplica a jueces, y en casos especiales (como en juzgados de paz), a los que son llamados a juzgar de manera accidental, pero nos preguntamos, ¿debería ser esto extensible a los auxiliares adscritos a un Tribunal?

Aunque la lectura comprensiva de la Ley 821 que crea el marco de organización judicial arroja una lista de quienes son considerados auxiliares de la justicia, en sentido formal, no podemos tomar como limitativa este marco, pues por su naturaleza y labor sería crear un gran vacío no permitir que dicha lista incremente. Así, la mencionada ley indica 33

que auxiliares de la justicia son los secretarios, alguaciles, comisarios, oficiales de policía, venduteros públicos y oficiales de estado civil, sumándose a esta lista, según la Suprema Corte de Justicia en su página web, los notarios y los intérpretes judiciales.

La mejor manera de aseverar que dicha lista no es limitativa, es que la misma jurisprudencia constantemente ha dado calidad de auxiliares de la justicia incluso a los administradores judiciales designados a los fines de, valga la redundancia, administrar los fondos o negocios vinculados a un litigio, lo que – con cierta seguridad – nos permite ver que típicamente la labor y su naturaleza podrán otorgar calidad de auxiliar de la justicia a individuos que no necesariamente funjan como tal de manera constante.

Todo el preámbulo creado converge en éste único punto, en el que entendemos es uno de los auxiliares de la justicia, incluso funcionario público, que más afecta directamente la labor jurisdiccional concreta, el abogado ayudante.

El primer documento formal donde se reconoce la existencia de dicha figura, aunque no en la naturaleza exacta que se trata en este trabajo, la encontramos en el Reglamento 9818, promulgado por el entonces Presidente de la República Dominicana, Héctor Bienvenido Trujillo Molina, en el año 1954, donde se creaba el marco de legalidad bajo el cual debería ser respetado al momento de ejecutar los nombramientos del recientemente cargo creado de abogado ayudante para el Procurador General de la República, el cual había sido creado por "haberlo exigido así las necesidades del servicio Judicial, que han evidenciado la conveniencia y utilidad de mantener, sobre el funcionamiento de las oficinas judiciales, una vigilancia más estricta que permita garantizar mayor eficacia y rapidez en la administración de justicia".

En el borrador del Manual de Organización del Poder Judicial, creado por el Consejo del Poder Judicial, en su Dirección de Planificación y Proyectos, en Julio del año 2013, se plantea una unidad de abogados ayudantes a adscritos a la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia, y con la delimitación de sus labores abundamos más a las consideraciones que promovieron el reglamento antes mencionado. Para el Consejo del Poder Judicial, un abogado ayudante debería asistir al presidente en los diferentes servicios administrativos y jurisdiccionales, realizar consultas, investigaciones y análisis de carácter jurídico, analizar y estudiar expedientes y elaborar informes correspondientes, además de cualquier otra responsabilidad que le sea asignada.

Por su parte, el Reglamento del Tribunal de Tierras, en su artículo 36, contempla la figura del abogado ayudante, ya de manera positiva, indicando cuales son sus funciones, destacando que deben analizar jurídicamente los casos que le sean asignados, realizar consultas e investigaciones de carácter jurídico y cualquier otra labor encomendada.

La figura del abogado ayudante es probablemente una de las más influyentes en la labor jurisdiccional, pues no solo son los encargados de estudiar profundamente los casos asignados, sino que los mismos deben rendir informes, basados en investigaciones, que posteriormente deberán ser refrendados por los magistrados titulares o supervisores.

Su labor jurisdiccional es tan importante que representa puntos a favor en todas las 34

evaluaciones para acceder a la carrera judicial, lo que denota una admisión formal de que dicha experiencia es, en sí, la mejor forma de justificar la practica judicial. De esa manera lo dicta el artículo 33 de la Ley 821, en su párrafo primero, el cual crea una interesante situación, cuando permite que se componga un tribunal con un abogado “común y corriente”, el cual estaría obligado a conocer y eventualmente fallar el caso asignado, recibiendo por ello un pago justo, según lo prescrito por la norma.

Esto evidencia la importancia de este tipo de auxiliares de la justicia en las decisiones jurisdiccionales, y luego de haber visto, además, el celo que el legislador ha tenido siempre con la necesidad de imparcialidad, mancomunadamente estudiado con la obligación de conocimiento de las partes de este tipo de variables, vale la pena preguntarnos, ¿es viable extender los efectos de la recusación, o la inhibición, hasta los abogados ayudantes?

En Chile, país que ha tratado ese tema con mucha energía desde hace ya varias décadas, se han creado mecanismos legislativos que afectan no solo a los jueces, sino también a los “abogados integrantes”, que son abogados designados en la Corte de Apelación o Suprema Corte de Justicia, cuando por ausencia o imposibilidad de conocer un caso, sus ministros (jueces) quedara sin el número de jueces necesarios para constituirse adecuadamente, supliendo de manera similar a la contemplada en el artículo 33 de nuestra Ley 821, pero el legislador chileno fue un poco más allá, lo que quiere decir que es lógico que cualquier persona que tenga una incidencia directa en la labor jurisdiccional debe, por su objeto, poder ser sustraído de un proceso en el cual tenga participación.

Sumando todo lo que ha sido expuesto, podemos entonces concluir que existe una progresiva labor legislativa, jurisprudencial y doctrinaria que busca proteger principios básicos como el derecho a una justicia imparcial, el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso, poniendo en manos de las partes la posibilidad de denunciar transgresiones (actuales o eventuales) a cualquiera de estos derechos, siempre que sean oponibles a las personas involucradas en el proceso de articulación y finalización de los procesos judiciales.

De igual manera, se ha podido confirmar que el legislador ha pretendido que, aún en los casos donde quienes se llaman a juzgar – excepcionalmente – sean individuos que no necesariamente pertenecen al poder judicial, estos también puedan ser separados del proceso en base a estas vinculaciones, dejando a la mera decisión de las partes, por ser meramente privado, si ejecutan o no sus prerrogativas.

Siguiendo por la misma línea, al entrar a la figura del abogado ayudante, tanto en el derecho positivo como en la práctica, son auxiliares de la justicia, funcionarios públicos si se quiere, que tienen una incidencia capital en la labor jurisdiccional, por lo que es justo, coherente y necesario, que los mismos sean debidamente identificados desde que sean apoderados de un expediente, hasta que el mismo culmine con un fallo en el cual, de manera directa o indirecta, tuvieron participación.

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Y es que se agrava esta situación cuando evaluamos que es común encontrar abogados ayudantes que han, por sus méritos y esfuerzo, escalado posiciones hasta ser Magistrados, y que pudieron, en algún momento de su carrera, haber tenido contacto con un expediente que pueda ser conocido por su Tribunal, abriéndose de nuevo la posibilidad de violación de derechos fundamentales como ya hemos visto. Incluso, para agravar la situación, no sería imposible que un abogado ayudante tenga alguna vinculación con un letrado, su cliente o algún pariente de estos, todo siendo relevante para una parte que someta sus prerrogativas de derecho ante un juzgado.

En España este es un tema ampliamente tratado, ya que el legislador ha pretendido darle un trato general, no adjudicándole la labor judicial solamente al juez, sino al sistema completo que le da soporte. Así, encontramos términos como “imparcialidad judicial”, que engloban a los secretarios judiciales y al cuerpo auxiliar y de gestión. En la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, publicada el 7 de enero de ese año, el legislador español consolida en su artículo 100 el precepto principal de nuestra premisa , cuando en su segundo párrafo indica que el deber de inhibirse también aplica a los letrados de la administración de justicia, funcionarios de cuerpo de gestión procesal y administrativa, cuerpo de tramitación procesal y al cuerpo del auxilio judicial, abarcando incluso a los peritos que concurran en causas específicas.

Es esta realidad la que obliga a que el legislador, promovido quizás preventivamente por la labor administrativa de la cabeza del Poder Judicial, se avoque a evaluar la viabilidad de crear mecanismos de publicidad que mantengan informadas a las partes de quienes son los que redactan estudios, informes y proyectos de sentencias, para que puedan ejercer cualquier derecho, según sea el caso, para blindar todavía más la labor de nuestros Tribunales.

La solución debe ser parecida a la legislación de la República Argentina, que con su Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada el 1 de julio del año 1985, revisada en diciembre 2015, artículo 446, expresamente indica que "los letrados de la administración de Justicia deberán abstenerse en los casos establecidos para los Jueces y Magistrados y, si no lo hicieran, podrán ser recusados", dándole el alcance necesario a dichas disposiciones para, de manera contundente, salvaguardar los principios básicos y prerrogativas de las partes. Es necesario que, desde el inicio de la instrucción, hasta el fallo, se identifique de manera adecuada quienes apoyan y colaboran al mismo.

Entendemos que la presente opinión debe generar discusión, y un eventual consenso que deberá, cuando menos, pretender que se formalice la figura de dicho auxiliar de la justicia, ya que el mismo se encuentra disperso en legislaciones, circulares y resoluciones, y por otro lado, darle la publicidad necesaria a su labor, lo que también servirá para que el Consejo del Poder Judicial pueda ir monitoreando la calidad, esfuerzo y experiencia de cada uno de ellos, lo que fortalecerá la justicia Dominicana y creará un sistema moderno, de mano con el actual impulso de nuestra Suprema Corte de Justicia. Al final, todos ganamos con una justicia más transparente y sólida.

Bibliografía:

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1. CA Nimes, 29 diciembre 1897. Casación Civil 18 julio 1899. S. 1900.

2. Consejo del Poder Judicial. (2013). Manual de Organización. Santo Domingo, República Dominicana.: Dirección de Planificación y Proyectos.

3. Corte IDH, Caso Apitz Barberá y otros contra Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008.

4. Ibañez Perfecto, A. (2011): Cultura constitucional de la jurisdicción (Bogotá, Siglo del hombre editores, Universidad EAFIT).

5. Ley No. 821/1927, de 21 de noviembre, de la Organización Judicial y sus modificaciones. Gaceta Oficial No. 3921, de 26 de octubre de 1927.

6. Ley 7.421/1943, de 15 de junio, la cual aprueba el Código Orgánico de Tribunales.

7. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Boletín Oficial del Estado núm. 157, de 2 de julio de 1985.

8. Ley 1/2000, de 7 de enero, sobre el Enjuiciamiento Civil. Boletín Oficial del Estado núm. 7, de 8 de enero de 2000.

9. Ley No. 489-08, de 19 de diciembre, sobre Arbitraje Comercial.

10. Maier, J. (2004). Procesal Penal: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto.

11. Naciones Unidas (1948): Declaración Universal de los Derechos Humanos. Adoptada proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

12. Naciones Unidas (1966): Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, de la Asamblea General.

13. Penna, C. (2016). Audiencia de Selección de Jurados: repensando la imparcialidad, publicado en LLBA2016 (marzo) 113, bajo el ID de documento AR/DOC/603/2016.

14. Pérez Méndez, A. (2012). Procedimiento Civil. Tomo II, Vol. I, Los incidentes del procedimiento. Santo Domingo, República Dominicana: Amigo del Hogar.

15. Pleno. Novena Época. Seminario Judicial de la Federación Mexicana y su Gaceta. Tomo XXIII, febrero de 2006.

16. Primera Sala. Décima Época. Seminario Judicial de la Federación Mexicana y su Gaceta. Libro X, febrero de 2012.

17. Read, A. (2016). Las demandas incidentales y los incidentes en el procedimiento civil. Santo Domingo, Rep. Dom.: Pérez Nery, José Miguel.

18. San José, Costa Rica. Asamblea celebrada del 7 al 22 de noviembre del año 1969. Convención Americana sobre Derechos Humanos.

19. SCJ No. 18, 19 julio 1955. BJ 540.

20. SCJ, 1ra Cámara. No. 7, 15 noviembre 2000. BJ 1080.

21. SCJ, 3ra Cámara. No. 10, 10 septiembre 2008. BJ 1174.

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El defecto del demandado y las fotocopias en el proceso civil Francisco Álvarez Martínez El origen de la discusión sobre la validez – o no – de los documentos presentados en el curso de un litigio, en fotocopia, nace en el artículo 1334 de nuestro Código Civil, el cual dice que “las copias, cuando existe el título original, no hacen fe sino de lo que contiene aquél, cuya presentación puede siempre exigirse”. Es importante entender que el legislador, cuando expresa que la presentación de los originales “puede siempre exigirse” implica que, si no se exige, es que no es controvertida la veracidad de las copias presentadas respecto de los originales, y de allí se extrae la validación posterior.

En esa línea, la Suprema Corte de Justicia ha expuesto “que no fue cuestionada la validez ni invocada la falsedad de ellos, y acogiéndose al criterio establecido por esta jurisdicción en el sentido de que los jueces del fondo pueden estimar plausible el valor probatorio de las fotocopias, si la contraparte no invoca su falsedad, sino que se limita a restarle eficacia a su fuerza probatoria, sin negar su autenticidad intrínseca”.1 2 Ahora bien, esto no significa que los documentos depositados en copia deban ser, por ello, automáticamente descartados. Ha sido un criterio constante, desde hace más de 30 años, que los jueces de fondo pueden valorar el contenido de los documentos en fotocopia siempre y cuando lo hagan dentro de un contexto creado por otras pruebas que no sean controvertidas.

Así, se ha fallado que “que si bien por sí solas las fotocopias no constituyen una prueba idónea, ello no impide que los jueces del fondo aprecien el contenido de las mismas y, unido dicho examen a otros elementos de juicio presentes en el caso sometido a su escrutinio, deduzcan las consecuencias pertinentes”.3 Entonces, podemos decir con cierta solvencia que las copias, al no ser controvertidas, ya sea solicitando que se depositen los originales o claramente procesando su falsedad, obtienen ─por el comportamiento procesal de a quien se le opone su validez─ una revalidación que hace sea consideradas (para el proceso) como fiel a su original. Esto genera una pregunta, ¿Qué sucede cuando la parte a la que se le pretende oponer la copia no asiste a la audiencia, y se pronuncia el defecto en su contra? Aquí se crea un escenario interesante al eliminar esa validación por inducción. Veamos un ejemplo donde el Demandante deposita la copia, oponible a su demandado: (A) Demandado no ataca la validez de la copia; à (B) Se entiende que, como tuvo la oportunidad, fue una decisión consciente el no argüir la validez; à (C) Esto se interpreta como que no hay quejas sobre la misma ni su contenido, por lo que se debe entender como fiel al original. Es un consentimiento tácito; à (D) La copia, entonces, cumple con el voto del artículo 1334 del Código Civil.

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Si eliminamos los elementos (A) y (B), automáticamente se destruye el (C), lo que se traduce a que esa validación tácita pierde el elemento volitivo adjudicado a la decisión consciente del demandado.

Bajo este último escenario, entendemos que, basándonos en las fórmulas jurisprudenciales previamente mencionadas, el Tribunal estaría en la imposibilidad material de otorgarle valor contundente a dichos medios, y aunque – en contexto con otros medios – podría darle valor a su contenido, no podría considerar dicha fotocopia como fiel a su original, ya que, ante la ausencia del consentimiento tácito sobre la misma, no se podría suplir la deficiencia generada por ello.

1) Sentencia núm. 89, del 14 de junio de 2013. Sala Civil y Comercial, S.C.J. B.J. 1231; 2) Sentencia núm. 28, del 13 de febrero de 2013. Sala Civil y Comercial, S.C.J. B.J. 1227 3) Sentencia núm. 33, del 7 de junio de 2013. Sala Civil y Comercial, S.C.J. B.J. 1231; 28 de marzo de 2018.

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Nulidad de las elecciones ante las juntas electorales Samuel Mejía Taveras Estas breves palabras tienen la intención de ser un inicio en el estudio de la nulidad de las elecciones ante las juntas electorales. Por consiguiente, no pretendemos abordar todas y cada uno de los posibles episodios que se desarrollan en este grado, sino, ser una referencia inaugural para quienes nunca han tenido un vínculo con el proceso electoral y, sin embargo, ven orientado su interés a desarrollar su conocimiento sobre una rama del derecho poco conocida, pero altamente rica en conceptos y principios propios.

Así las cosas, debemos de partir de la Constitución de la República Dominicana, la cual plasma en el artículo 213 que en el Distrito Nacional y en cada municipio habrá una junta electoral con funciones administrativas y contenciosas. Esto quiere decir que, en un primer plano, asistirán a la Junta Central Electoral en la organización y dirección de las asambleas electorales para la celebración de elecciones y de mecanismos de participación popular,[1] –atribuciones que son desarrollados en el numeral 1 del artículo 46 de la Ley núm. 15-19, Orgánica de Régimen Electoral (Ley de Régimen Electoral)–. En un segundo plano, tendrán –entre otras cosas– competencias y categoría de tribunales electorales de primer grado para la anulación de las elecciones en uno o varios colegios electorales de conformidad con el artículo 15 de la Ley núm. 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral (en lo próximo Ley del TSE).

De este modo, conforme a sus atribuciones contenciosas, en la presencia de una impugnación de un colegio electoral, con la finalidad de anular la votación realizada en él, lo primero que la junta electoral deberá plasmar en su decisión es la evaluación de su competencia en razón de las atribuciones dadas por la Constitución y la Ley del TSE, así como su competencia en razón del territorio, según sea la demarcación de los colegios o candidaturas impugnadas. En este sentido, veamos el criterio del Tribunal Superior Electoral al respecto: […] las Juntas Electorales son los órganos competentes, como jurisdicción de primer grado, para conocer y decidir de las solicitudes de impugnación, nulidades, solicitudes a raíz del proceso de votación. Por tanto, la presente solicitud debió ser resuelta por la Junta Electoral de Santo Domingo Este, pues se trata, evidentemente, de un caso de impugnación al proceso electoral, para lo cual el referido órgano es el competente, de conformidad con las disposiciones legales previamente señaladas. Que en tal virtud, ninguna Junta Electoral puede declarar su incompetencia de atribución para conocer y decidir en primer grado sobre tales cuestiones, pues ha sido el legislador quien ha puesto dichas funciones a su cargo.[2] Es razonable enunciar que lo anterior ha sido desarrollado a raíz de la antigua y derogada Ley Electoral núm. 275-97 y la Ley del TSE. Bajo esa tesitura, se pode 40

cuestionar si el criterio dado por el Tribunal Superior Electoral aún es aplicable al contenido de este texto, y al efecto se mantiene, a raíz de que las atribuciones contenciosas de las juntas electorales dispuestas por la Ley núm. 275-97 fueron replicadas y ampliadas por la vigente Ley del TSE. De ahí que, para indicar cuales son las atribuciones contenciosas de las juntas electorales, el numeral 2 del artículo 46 de la actual Ley de Régimen Electoral solo haga una remisión al artículo 15 de la Ley del TSE. En esas atenciones, conforme al artículo 18 de la Ley del TSE, la anulación opera cuando: (i) conste de manera concluyente, por el solo examen de los documentos, prescindiendo del examen de las boletas, alguna de las causas de nulidad previstas en la Ley de Régimen Electoral; (ii) cuando conste haberse declarado elegida una persona que no sea elegible para el cargo en el momento de su elección, y (iii) si le es imposible a la junta electoral determinar, con los documentos en su poder, cuál de los candidatos municipales ha sido elegido para determinado cargo.

En tales atenciones, las causas de nulidad a las que refiere el primer numeral del artículo precitado se encuentran contenidas en el artículo 19 de la Ley del TSE en los siguientes términos: (i) por error, fraude o prevaricación de una junta electoral o de cualquiera de sus miembros, que tuviese por consecuencia alterar el resultado de la elección; (ii) por haberse admitido votos ilegales o rechazado votos legales, en número suficiente para hacer variar el resultado de la elección; (iii) por haberse impedido a electores, por fuerza, violencias, amenazas o soborno concurrir a la votación, en número tal que, de haber concurrido, hubieran podido variar el resultado de la elección; (iv) por cualquier otra irregularidad grave que sea suficiente para cambiar el resultado de la elección, y (v) por haberse declarado elegida una persona que no fuere elegible para el cargo en el momento de la elección.

Así las cosas, mediante sentencia TSE-núm. 624-2016 del doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016) el Tribunal Superior Electoral ha sido concluyente en que, de conformidad con el artículo 19 previamente citado, “[…] la nulidad de las elecciones solo podrá ser ordenada cuando las irregularidades invocadas, en caso de ser ciertas, sean determinantes para hacer variar la suerte de la elección”, en otros términos, “la nulidad del acto electoral solo se debe decretar cuando sea imposible determinar cuál ha sido la verdadera voluntad libremente expresada de los electores”. Al respecto, no bastará con que la junta electoral identifique las irregularidades, pues, operaría el principio de conservación del acto electoral, del cual el mismo órgano electoral se ha referido al acuñar los siguientes criterios desarrollados por la jurisprudencia comparada: El principio de conservación del acto electoral deriva como una consecuencia del principio de impedimento de falseamiento de la voluntad popular y postula que en el tanto no se constaten infracciones legales graves que puedan producir la nulidad de las elecciones, los organismos electorales o jurisdiccionales, en su caso, no deberán decretar la nulidad del acto electoral, puesto que un vicio en el proceso electoral que no sea determinante para variar el resultado de una elección, tampoco comporta la nulidad de la elección, si no 41

altera el resultado final, por lo que la declaratoria de nulidad de un acto no implica necesariamente la de las etapas posteriores ni la de los actos sucesivos del proceso electoral, a condición de que la nulidad decretada no implique un falseamiento de la voluntad popular. (Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica, en su Sentencia Núm.

907-1997, del 18 de agosto de 1997).[3] En lo relativo a la interpretación dada por la doctrina sobre el antedicho principio, el Tribunal Superior Electoral acuñó los siguientes corolarios: […] primero, que mientras no se constaten infracciones legales graves que puedan producir la nulidad de las elecciones, los organismos electorales o jurisdiccionales, en su caso, no deberán decretar la nulidad del acto electoral; segundo, que un vicio en el proceso electoral que no sea determinante para variar el resultado de la elección, tampoco comporta la nulidad de la elección cuando no se altere el resultado final. En tercer lugar, la declaratoria de nulidad de un acto, no implica necesariamente la de las etapas posteriores ni las de los actos sucesivos del proceso electoral, a condición de que la nulidad decretada no implique un falseamiento de la voluntad popular”. (Los principios del Derecho Electoral. Justicia Electoral. Revista del Tribunal Federal Electoral de México, Vol. III, Nº4, 1994, páginas 23, 24 y 25).[4] A modo meramente ilustrativo presentamos los siguientes casos extraídos de la jurisprudencia comparada: 9. Con relación a la difusión de propaganda lesiva del derecho al honor y la buena reputación del candidato al cargo de alcalde […] cabe mencionar que no se tiene conocimiento del número de afiches que fueron distribuidos, de manera efectiva, a los electores ni el periodo de tiempo que se permaneció, disponible al público, el afiche en cuestión, por lo que no existen elementos para dilucidar el impacto que pudo tener en los electores y, consecuentemente, mucho menos en los resultados. Por tales motivos, si bien se trata de una evidente transgresión a las normas electorales y a los derechos fundamentales del citado candidato, ello no constituye, per se, elemento suficiente para declarar la nulidad de un proceso electoral, por lo que dicho argumento del pedido de nulidad debe ser desestimado. […]

11. Con relación a la presunta confabulación […]. No debe olvidarse de que, más allá de cualquier eventual acuerdo entre las dirigencias de ambas organizaciones políticas, lo que tampoco ha sido acreditado en el presente expediente, tendría incidencia, como máximo, entre sus afiliados, siendo que en un proceso electoral no solo intervienen estos sino la ciudadanía en su conjunto, por lo que dicho hipotético acuerdo tampoco hubiese incidido necesariamente en el resultado del proceso electoral, lo que, vale reiterarlo, tendría que encontrarse debidamente acreditado. Por tales motivos, dicho extremo del pedido de nulidad debe ser desestimado.

12. Respecto al presunto ofrecimiento de dinero a electores, […], cabe indicar que no se ha precisado cuántas de las personas que efectivamente fueron a emitir su voto recibieron 42

la visita de representantes del movimiento regional en cuestión, ni su condición económica ni el monto ofrecido a cambio del voto a favor de la citada organización política, como para poder dilucidar el impacto de dicha irregularidad, en caso de que hubiese sido acreditada, en el resultado del proceso electoral. Por tales motivos, dicho argumento del pedido de nulidad debe ser desestimado.

Con relación a la alegada exclusión de personas del padrón electoral, cabe mencionar que ello no solo debió haber sido cuestionado, en su oportunidad, por los propios ciudadanos excluidos ante el órgano competente, […]. Si bien, efectivamente, ambos figuran en dicho registro con domicilio impugnado, ello no podría legitimar a este órgano colegiado arribar a la conclusión de que todos los que hubiesen sido excluidos del padrón electoral eran afiliados, simpatizantes y, efectivamente, iban a votar a favor del Partido Democrático Somos Perú, lo que hubiera incidido en el resultado del proceso. Por tales motivos, dicho argumento del pedido de nulidad debe ser desestimado.[5] Dicho todo lo anterior, no es ocioso resaltar que, en virtud de las atribuciones conferidas a los delegados de las agrupaciones y partidos políticos por el párrafo I del artículo 241 de la Ley núm. 15-19, Orgánica de Régimen Electoral (Ley Electoral), es fundamental que los partidos políticos y candidatos tengan plena conciencia de que el día de las elecciones sus delegados deben consignar en las actas del escrutinio del colegio las causas de nulidad señaladas en el artículo 19 de la Ley del TSE. De lo que se sigue que, de no ser consignados –por mandato del artículo 23 de la misma Ley del TSE– la junta electoral deberá limitarse a tomar nota de la impugnación y levantar un acta de inadmisión de la misma dentro del plazo establecido en la ley.

Es de aclararse que, la Ley del TSE, así como su Reglamento Contencioso Electoral y de Rectificación de Actas del Estado Civil (en lo próximo Reglamento CE), disponen que tienen calidad para interponer las acciones que se intenten con el fin de anular las elecciones los partidos, organizaciones y agrupaciones políticas, por intermediación del presidente –o quien haga sus veces– del órgano de dirección municipal o por el candidato afectado de tales corporaciones políticas.

Además, deberán interponer su impugnación, mediante escrito motivado, acompañado de los documentos que le sirvan de apoyo, ante la secretaría de la junta electoral correspondiente dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a: (i) la notificación del resultado del cómputo general, a las agrupaciones y a los partidos políticos que hubieren sustentado candidaturas; (ii) la publicación en la tablilla de publicaciones de la Junta Central Electoral, o (iii) la difusión en un medio de circulación nacional. En caso de condenación por fraudes electorales que hayan influido en el resultado de la elección, se podrá incoar la acción que intente anular las elecciones dentro de los dos (2) días siguientes a la condenación. Depositada la acción, el presidente de la junta electoral o el demandante deberá notificarla, con copias de los documentos en que la apoya, a los presidentes de los organismos correspondientes de los otros partidos y agrupaciones que hubieren sustentado candidaturas, según ordena el artículo 22 de la Ley del TSE. 43

Cumplidos todos los requisitos de forma, la junta electoral apoderada conocerá de la acción dentro de los dos (2) días de haberse introducido y fallará dentro de las veinticuatro (24) horas de haber conocido de ella, publicando y notificado su decisión a las partes interesadas acorde al régimen de las citaciones y notificaciones dispuesto en los artículos 38 y siguientes del Reglamento CE. Como resultado, en aplicación de los artículos 261 y siguientes de la Ley de Régimen Electoral, declarada la anulación, se podrá ordenar la celebración de nuevas elecciones en el colegio o los colegios en los cuales se hubiere ordenado, en razón de un fallo con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, por: (i) no haberse interpuesto el recurso de apelación en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación de la decisión por la junta electoral correspondiente al presidente del órgano de dirección municipal del partido, organización o agrupación política interesado, o (ii) un fallo del TSE como tribunal de alzada que disponga la nulidad y la celebración de nuevas elecciones, de conformidad con el artículo 144 del Reglamento CE. En cualquiera de estas circunstancias el mandato de celebración de las nuevas elecciones deberá estar comprendida dentro de los treinta (30) días siguientes.

En definitiva, como se podrá percatar, el procedimiento de nulidad de las elecciones ante las juntas electorales resulta ser sencillo, mas con características, normas y principios propios que lo hacen distintos a otros dentro de nuestro ordenamiento jurídico, además de su preponderante relevancia para nuestra democracia. Sin más, quedaría para una próxima intervención desarrollar la apelación de estas decisiones ante el Tribunal Superior Electoral.

[1] V. art. 203 de la Constitución sobre referendo, plebiscitos e iniciativa normativa municipal.

[2] República Dominicana, Tribunal Superior Electoral, TSE-núm. 411-2016, de fecha dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

[3] República Dominicana, Tribunal Superior Electoral, TSE-núm. 624-2016, de fecha doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016).

[4] Ibídem.

[5] Perú, Jurado Nacional de Elecciones, Resolución Nº 699-2013-JN, de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013).

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¿Y nuestros datos? Breve análisis sobre la actual normativa de protección de datos y las nuevas tendencias Arístides Victoria Peláez Los datos personales se han convertido en uno de los temas más controversiales de la nueva economía digital en los últimos años. Cada vez tenemos más ciudadanos empoderados que demandan protección a su intimidad y que desean saber el fin y propósito del tratamiento de sus datos personales. Por ejemplo, el 25 de mayo de 2018 entró en plena vigencia en la Unión Europea el Reglamento General de Protección de Datos (“RGPD”), que trajo consigo toda una revolución regulatoria en el viejo continente. Entre las principales novedades del RGPD se pueden citar las siguientes: 1. El llamado “derecho al olvido”, mediante la rectificación o en algunos casos supresión de datos personales; 2. El consentimiento “claro y afirmativo” de la persona que será objeto del tratamiento de datos personales; 3. El derecho de “trasladar” los datos personales a otro proveedor de servicios; 4. La notificación de brechas de seguridad y exposición de los datos personales; 5. Lenguaje claro en las cláusulas de privacidad; y 6. La figura del Delegado de Protección de Datos (“DPO” por sus siglas en inglés).

Definitivamente la regulación de los datos personales ha vivido un cambio de paradigma luego del RGPD. Recordemos que el ámbito de aplicación territorial (art. 3 RGPD) abarca a empresas que estén establecidas fuera de la UE y que ofrezca servicios ya sea de pago o gratuitos o en todo caso observa el comportamiento de personas residentes en la UE. Sobre esto último cabe precisar que no a todas las empresas que ofrezcan servicios a la UE se les aplica todas las obligaciones que establece el RGPD, sino a aquellas que tengan como “actividad principal” el tratamiento de datos personales, por ejemplo, una universidad que imparte cursos on-line a residentes de la UE. De ahí, la importancia de su aplicación, debido a que la misma excede los límites territoriales de la UE. Ahora bien, ¿dónde se encuentra la República Dominicana en materia de protección de datos personales? El 15 de diciembre de 2013 fue publicada la Ley No. 172-13 (la “Ley de Protección de Datos”), cuyo objeto es: “la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros públicos, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, destinados a dar informes, sean estos públicos o privados”. Esta Ley de Protección de Datos establece principios que le sirven de fundamento, tales como: licitud de los datos personales, calidad de los datos, derecho de información, consentimiento del afectado, seguridad de los datos, entre otros.

No obstante, si analizamos con detenimiento esta normativa podemos inferir de que es una ley con un enfoque principal al tratamiento de datos personales por las entidades 45

crediticias. Incluso, a partir del artículo 25 de dicha ley se establece todo un procedimiento de reclamación aplicable a las Sociedades de Información Crediticia (“SIC”). Además de que, al compararla con las nuevas tendencias en materia de protección de datos, se puede inferir con facilidad que está dirigida a servicios análogos y, que, por lo tanto, necesita con carácter de urgencia un nuevo enfoque hacia la nueva economía digital en la que vivimos, más aún cuando se habla que “los datos personales son el petróleo del siglo XXI”.

En ese sentido, si estudiamos la nueva Ley Orgánica de “Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales” de España, desde su título podemos apreciar el enfoque especial hacia la regulación del tratamiento de datos personales en Internet, debido a que es allí donde está esa nueva economía digital que ha cambiado la forma de hacer negocios, y de interactuar en sentido general. Es por ello, que encontramos en esta ley una serie de garantías de los derechos digitales (artículo 79-97), como son:  derechos de la era digital;  derecho a la neutralidad en Internet;  derecho a la seguridad digital;  derecho a la educación digital;  derecho a la rectificación en Internet;  derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales;  derecho a la desconexión digital; y  derecho al olvido en Internet.

Por consiguiente, en la República Dominicana necesitamos un cambio de enfoque en nuestra regulación de protección de datos. No podemos continuar con normativas dirigidas a una sociedad análoga, sino que debemos estar preparados para los retos que desde ya existen, toda vez que el tratamiento de nuestros datos personales es parte fundamental del negocio de innumerables empresas. Eso no quiere inferir que el legislador deba ir al mismo paso que la tecnología, sin embargo, tampoco puede estar absolutamente alejado de una realidad global.

Asimismo, un ejemplo evidente de la actual desprotección de nuestros datos es que la Ley de Protección de Datos establece los derechos de acceso y de rectificación ante el responsable del tratamiento, otorgándole un plazo de 10 días para verificar la reclamación. En caso de incumplimiento al referido plazo, el afectado podrá interponer la acción de habeas data. Estos mecanismos de “garantía” no son suficientes, además de lo ambiguo del texto normativo, debido a que debería existir una autoridad administrativa –con facultad normativa- que supervise la aplicación de la ley, y en particular, ejerza las funciones de vigilancia para el cumplimiento efectivo de las políticas que en su momento establezca.

En definitiva, actualmente todos somos usuarios de empresas cuya fuente principal de negocio son nuestros datos personales a través de publicidad digital, cookies, analítica, redes sociales, patrones de comporamiento digital, entre otros. Por tal razón, las 46

discusiones sobre un nuevo texto normativo dirigido a proteger los datos personales deben profundizarse cuanto antes a los fines de que podamos darnos una regulación de protección de datos actualizada, con políticas de tratamiento efectivas, que garanticen la protección de nuestros datos, y que a su vez permita que las empresas puedan seguir operando, pero bajo un marco normativo con lineamientos claros, como los que en estas líneas humildemente sugerimos.

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Tribunal Constitucional y prejuicios sociales; caso de los tatuajes Juan N.E. Vizcaino Canario La Real Academia Española (RAE) define la palabra prejuicio como una opinión previa y tenaz, por lo general desfavorable, acerca de algo que se conoce mal. Partiendo de esta premisa, y asumiéndola en el ámbito social, considero que los prejuicios se establecen a partir de creencias basadas en mitos, tradiciones o costumbres que por lo general se utilizan para identificar a determinadas personas o grupos; estos pueden tener su origen en distintos motivos, dentro de los cuales es posible citar: cuestiones de raza, genero, sexo, condición social, edad, profesión, actividad laboral, entre otras.

Por lo menos en alguna ocasión hemos escuchado o tal vez utilizado expresiones como: 1. Los jóvenes son irresponsables o inmaduros.

2. Los ancianos son olvidadizos.

3. Los nerds no socializan.

4. Las mujeres rubias no son inteligentes.

5. Los políticos son ladrones.

6. Las secretarías tienen intimidad con sus jefes.

7. Las personas que tienen tatuajes son malas o son delincuentes.

Tales afirmaciones, igual que muchas otras, son prejuicios que constituyen situaciones injustas y discriminatorias que en el estado actual de nuestro derecho encuentran respaldo constitucional y legal para ser erradicadas. Es así como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dominicano encontramos la sentencia TC/0081/19 mediante la cual sancionó y desmontó el prejuicio que existe en nuestra sociedad respecto a los seres humanos que tienen tatuajes.

Esta importantísima y vinculante decisión del Tribunal Constitucional protegió a una persona que fue desvinculada de una institución porque tenía tatuajes en su cuerpo. En efecto, el referido órgano rechazó un recurso de revisión y confirmó una sentencia de amparo que ordenó a la Policía Nacional a reintegrar al amparista a sus filas, ya que al cancelarlo por el simple prejuicio social consistente en asociar los tatuajes con la criminalidad se había incurrido en una actuación irrazonable y arbitraria.

En este sentido, dicho colegiado dictaminó lo siguiente: f. Por tanto, la desvinculación del accionante en amparo y recurrido en revisión de la Policía Nacional, constituye una vulneración de sus derechos fundamentales, específicamente el derecho al trabajo, acceso de función pública, el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, pues este derecho constituye una extensión de autonomía que tiene toda persona como ser individual, y al respeto a su honor e imagen personal, por lo cual la medida adoptada por la Policía Nacional resulta irrazonable y 48

arbitraria al establecer la cancelación del señor Juan Carlos Olivares Carrera, en razón de este tener tatuaje en su cuerpo, en consecuencia, por todo lo antes dicho, el pedimento de la parte recurrente de que se acoja el recurso y revoque la decisión, carece de fundamento y, por tanto, procede a rechazarlos. g. La Corte Constitucional de Colombia, al resolver un conflicto de una persona que fue descalificada para optar a la función de guardián para el servicio penitenciario y carcelario por tener un tatuaje en su cuerpo, estableció en su Sentencia T-030, de dos mil cuatro (2004), lo siguiente: En tal sentido, la prescripción que estipula el artículo 23, N, 2 de la resolución núm. 0197 de 2001 del INPEC, en el sentido de considerar como no apta para el servicio penitenciario y carcelario a un candidato que presente tatuajes o incluso cicatrices por retiro de los mismos, y manifiestamente inconstitucional por cuanto lesiona gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, ya que se trata de una medida irrazonable y manifiestamente desproporcionada que vulnera el contenido de los mismos. En efecto, la medida no persigue un objetivo constitucionalmente válido, por cuanto el mantenimiento de la autoridad y el orden en los centros de reclusión del país no se logra coartando los derechos fundamentales de los guardianes. Sin duda, la presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional. De igual forma, la medida carece de razonabilidad por cuanto se soporta, como se ha visto, en un simple prejuicio social, consistente en asociar los tatuajes con la criminalidad. En otros términos, en se parte del supuesto de que un futuro guardián, en tanto que agente de la disciplina, no puede asemejarse en absoluto a sus subordinados, olvidando por completo que el respeto y la autoridad no se ganan con simples símbolos externos del mismo sino con un comportamiento ético intachable.

A nuestro entender estas conductas —entendidas prejuicios— que se consolidan en parámetros para "estigmatizar" están llamadas a desaparecer, pues hechos como el de simplemente tatuarse el cuerpo no traen consigo la identificación de ser un criminal, delincuente o simplemente un humano malo. De manera que, una persona que sea sancionada o discriminada con base en prejuicios sociales puede iniciar una acción de amparo para tutelar sus derechos fundamentales, argumentando vulneración a los artículos 38, 39, 40.13, 40,15, 43 y 44 de la Constitución, tal como ocurrió en el caso de referencia resuelto por el Tribunal Constitucional.

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Justificación de la figura del Veedor Judicial Francisco Álvarez Martínez La figura del administrador judicial es de plena creación jurisprudencial, la cual, con miras a asimilarla a una de las figuras dispuestas por el legislador, nace del secuestrario judicial y se rige, en principio, por el artículo 1961 del Código Civil que trata del secuestro, siendo en tal sentido el juez de los referimientos el competente para designarlo.

Al no encontrarse dispuesto de manera tácita por la legislación, el juez que ordene la administración judicial está en la obligación de indicar cuales son las funciones específicas y delimitadas del administrador designado.

Entonces es preciso preguntarnos ¿en qué situaciones se justifican esta medida tan especial? La jurisprudencia ha respondido esto a través de múltiples decisiones, pero ha sido la sentencia número 19, de fecha 20 de octubre de 2010, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, la cual ha dispuesto de manera más clara estos escenarios, veamos: “Considerando, que, además, las cuestiones fácticas analizadas en el párrafo anterior no constituyen la única causa por la cual la corte a-qua emitió su decisión sino que dicha corte comprobó los litigios existentes entre las partes, que si bien la existencia de un litigio por sí sola no constituye una causa para la designación de un administrador judicial esto es para el caso que las acciones contra la compañía sean interpuestas por un tercero ajeno a la empresa, pero en la especie estamos hablando de procesos abiertos donde los herederos y accionistas se demandan recíprocamente, con pretensiones antagónicas respecto a la administración y control de las empresas del Grupo Rodríguez, en que la pertinencia o no de las mismas no corresponde al juez de referimientos sino a los jueces del fondo, pero que sí ponen en evidencia el estado de perturbación societario; que esta Corte de Casación entiende, tal como expresó la corte a-qua, que constituyen ejemplos tradicionales que justifican la designación de administrador judicial en sociedades comerciales, que “dos hermanos se disputen la herencia de la empresa; dos accionistas o grupos de accionistas se disputen el poder o su reparto; dos consejos de administración que se pretenden regularmente y simultáneamente investidos”, ejemplo los cuales por lo menos uno o más de los mismos están presentes en cualquiera de las empresas del Grupo Rodríguez; que la medida de designación de secuestrario judicial no implica adjudicar derechos ni erradicarlos, sino colocar el patrimonio en manos de un tercero administrador imparcial, hasta tanto los derechos respectivos sean delimitados;” En tal sentido podemos sustraer de dicha decisión los siguientes escenarios: 1. Litigios existentes entre las partes.

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2. Disputa en la herencia de una empresa.

3. Disputa de poder o su reparto entre accionistas.

4. Dualidad de consejos de administración.

De igual forma esta misma decisión dispuso la negativa de rendir cuentas como un elemento ara establecer una grave crisis en las empresas que da lugar a la designación de un administrador judicial.

Esta figura, y partimos del mismo fallo antes mencionado, también nace con el objeto de proteger a un accionista que esté siendo abusado por sus pares, a saber: “Considerando, que con relación a la alegada falta de la valoración de las actividades económicas de las empresas de que se trata, argüida por la recurrente, esta Corte de Casación entiende que dicha valoración no es un requisito para la designación de la medida, sino que la amenaza que amerita la designación de administrador judicial no sólo está dirigida al correcto desenvolvimiento de las empresas sino que el peligro grave, amenaza inminente y daño, pueden estar dirigidos también en contra de los intereses de uno de los socios o coherederos, que es el espíritu que subyace en el artículo 1961 del Código Civil, donde la peligrosidad o urgencia no se refiere exclusivamente a la preservación de la cosa (en este caso el correcto desenvolvimiento de las compañías) sino a la preservación de los derechos de las partes en litis;” De lo anterior se comprueba de manera incuestionable que en casos donde se verifiquen todos o algunos de los escenarios anteriormente, se impone la designación de un administrador judicial, pero como el título lo sugiere, ¿Por qué no un veedor judicial?

Esta figura se encuentra dentro de las medidas cautelares que impliquen una “intervención judicial” (interventor, coadministrador o veedor), siendo el VEEDOR el grado más leve de intromisión, cuyas funciones serán únicamente las de supervisar el funcionamiento interno de la sociedad e informar periódicamente al juez o socio solicitante, según la formula judicialmente dispuesta, de todo lo que ocurra desde el punto de vista del administrador que, en ese momento, se encuentre a la cabeza de la sociedad en cuestión.

Las funciones del VEEDOR, que en ningún caso desempeñará función orgánica alguna, será únicamente la de recabar información y transmitirla al juez a favor de la parte peticionante. Esta labor de obtener noticias, según lo disponga el acto de nombramiento, podrá consistir en extraer documentos en los que consten los datos de la vida de la compañía (copias de documentos, actas, etc.), ya que la figura parte de la desconfianza justificada en quien tiene control de la sociedad, y es por ello por lo que la veeduría es, en sí, una garantía de transparencia para el socio proponente.

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La misma calificación le otorga el Prof. Grigoni al señalar que “El veedor no es un administrador, su función es la información de los hechos, actos, gestiones que el Juez haya dispuesto en su resolución, por lo que, no asume responsabilidad por la administración que sigue en cabeza del órgano social”.

Nuestra Suprema Corte se ha referido al veedor judicial equiparándolo a una versión menos invasiva del administrador judicial en el sentido que las atribuciones otorgadas a dicho administrador, las cuales deberán ser especificadas y delimitadas por el juez, pueden consistir solo en fiscalizar y auditar las operaciones de una sociedad comercial.

Así como el juez puede designar un administrador judicial provisional que sustituya a la gerencia de una sociedad, también puede limitar los poderes de ese administrador judicial a funciones de fiscalización y auditoria, dejando a la gerencia en sus funciones, si así lo estima conveniente para una mejor administración de justicia.

Las legislaciones dominicanas reconocen como un derecho inalienable el derecho de todo accionista de saber del manejo de todo lo relacionado a la empresa de la cual es accionistas, y en caso de violación a estas prerrogativas, las mismas establecen la forma como proceder antes los órganos judiciales con la finalidad de que este tutele sus derechos. En ese sentido el artículo 132 de la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada establece lo siguiente: “Uno o más socios que representen por lo menos la vigésima parte (1/20) del capital social, sea individual o colectivamente, podrán demandar en referimiento, habiendo citado previamente al gerente, la designación de uno o más expertos encargados de presentar un informe sobre una o varias gestiones u operaciones.

Párrafo I.- Si la demanda fue acogida, la decisión del tribunal determinará el alcance de la gestión y los poderes del o los expertos. Las costas podrán ponerse a cargo de la sociedad.”

Como podrá observarse, la parte final del citado artículo infiere de manera clara y precisa que si la demanda fuese acogida esta indicará el alcance de la gestión y sus poderes.

Con esta medida, tampoco se busca ningún desplazamiento o imitación en las facultades de los órganos de la sociedad, siendo que la veeduría no perjudica el accionar de la sociedad ni el ejercicio político de quienes ostentan la calidad de accionistas; sin perjuicio de la presunción en contra que la conducta reticente pueda generar en el espíritu del juez.

Así, es posible que en casos donde designar un administrador judicial pueda ser lesivo para la operatividad de una sociedad, por la naturaleza propia del oficio, es más saludable para la parte afectada intentar seducir al juzgador con una medida menos radical como es la del veedor judicial.

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16 de agosto, principio democrático y defensa de la Constitución José Guillermo Santos Báez “Una mente abierta deja la oportunidad de que alguien deje caer un pensamiento que valga la pena.”- Mark Twain.

Dilema constitucional ¿Qué pasaría si no hay elecciones antes del 16 de agosto? Esta interrogante surge a sabiendas que el artículo 274 de la Constitución dominicana (en lo adelante “CRD”), establece el término del “ejercicio electivo del presidente y el vicepresidente de la República” así como de los legisladores cada cuatro años en dicha fecha. Esta prescripción constituye una conquista cultural para la República Dominicana (Häberle, 2007) que ha costado mucha sangre al pueblo dominicano y contravenirlo sería violentar el espíritu mismo de la Carta Magna. No obstante, aplicar esta disposición en el estado de calamidad sanitaria en el que nos encontramos ha revelado una laguna constitucional pues el Constituyente no previó una transición de gobierno en tales circunstancias. De ahí que surja la cuestión de quiénes deberán gobernar hasta la celebración de nuevas elecciones.

Sobre este particular -para evitar el “vacío de poder”- se han propuesto dos vías desde la CRD: (1) La aplicación del art. 129.3 de la CRD, donde el presidente de la Suprema Corte de Justicia (en lo adelante “SCJ”) asume el control del Poder Ejecutivo interinamente hasta la celebración de nuevas elecciones; y (2) la aplicación -por analogía- del art. 275 de la CRD que se traduce en prorrogar el mandato a los actuales incumbentes del Poder Ejecutivo y Legislativo. Se destaca que quienes defienden esta última tesis niegan la primera por entender que la Asamblea Nacional -llamada a elegir sustitutos- no existiría para la fecha, aludiendo a los efectos del art. 274 de la CRD. Sin embargo, ese mismo efecto se soslaya en su propia tesis al justificar la continuidad de los funcionarios salientes por mejor “ajuste” al principio democrático.

No obstante, la tesis de la continuidad interina de los funcionarios salientes es insostenible a partir del principio democrático porque quien culmina su mandato pierde su legitimidad ipso facto (inmediatamente). Y es que, el carácter republicano del gobierno dominicano (art. 4 CRD) hace indisociables e inseparables los principios democráticos y de limitación del poder. Incluso, el Tribunal Constitucional ha dicho que bajo este sistema “el desempeño del poder está sometido a un período de duración fija” (TC/0062/19), por lo cual no puede renovarse automáticamente llegado su término cual si fuera un contrato de alquiler sin el consentimiento ciudadano expresado en votos. Y, de hecho, el valor de esta fórmula optimizadora es tan alto que el Constituyente optó por incluir una cláusula pétrea para evitar cualquier alteración tendente a modificarlo (art. 268 CRD). En síntesis, la aplicación por analogía del art. 275 constitucional se muestra incompatible con el principio democrático y republicano de

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gobierno por lo que llevarlo a cabo quebrantaría todavía más el orden constitucional del hipotético problema.

Recelo democrático y realidad social La prolongación del estado de excepción más allá del 16 de agosto puede empujarnos a la “tierra de nadie” -un callejón sin salida- donde la provisionalidad de las medidas de emergencia se transforma en una técnica de gobierno más parecida al absolutismo que a la democracia (Agamben, 2005). En ese contexto, la contienda electoral pendiente acrecienta la carga política del gobierno, sumado a las tensiones acumuladas por los aprestos reeleccionistas del 2019 y el fiasco electoral de febrero del 2020, han detonado el fenómeno de defensa a la Constitución que el pueblo dominicano enarbola como nunca antes. Así pues, a pesar de las buenas intenciones de sus proponentes, hay que evaluar la propuesta de la continuidad interina de los funcionarios salientes con escepticismo y recelo democrático, no vaya a ser que por escoger la solución “más fácil” se echen por la borda las decisiones políticas fundamentales (Lowenstein, 1979). Tal como dijera James Madison en 1788, “el pueblo debe sentir sospechas y agotar todas sus precauciones”.

Todo lo anterior nos lleva a un terreno complicado, un tranque del “juego” que implica admitir que las soluciones estrictamente jurídicas -desde la CRD- son derrotadas ante la apabullante realidad política y social. Sin mencionar que se muestran herméticas y paradójicas en muchos sentidos si no integran los elementos extrajurídicos antes mencionados. Esto no constituye un llamado a desechar la Carta Magna de la ecuación, jamás. Por el contrario, las lagunas normativas han de ser llenadas, tal como indica el profesor Eduardo Jorge Prats (2020), por medio de una interpretación constitucionalmente adecuada “atendiendo a la finalidad, al sistema y al espíritu de la norma constitucional”. En ese sentido, y descartando la continuidad interina de los funcionarios salientes, queda la pregunta ¿quiénes detentarían, legítimamente, el Poder Ejecutivo y Legislativo mientras tanto?

Del pensamiento a las posibilidades Para afrontar casos complejos, el intérprete requiere un razonamiento crítico e inquisitivo. El texto constitucional no puede, ante una eventual necesidad de cambio, encerrarse en una bipolaridad de opciones, que se excluyan mutuamente, sino que debe “…estar tan abierto hacia terceras y cuartas posibilidades como hacia los compromisos” (Häberle, 2007). Por ello, surgen dos nuevas propuestas -desde el pensamiento de las posibilidades- como solución. Ambas implican consenso político previo: (1) La creación provisional de un “Gobierno de Unidad Nacional” -que integre a personas del oficialismo, la oposición y la sociedad civil- para gestionar las elecciones y los asuntos de gobierno; y (2) acudir a los representantes municipales para llenar el “vacío” dejado por quienes culminan su mandato.

La primera alternativa requiere de madurez política y diálogo inclusivo de todos los sectores. En cualquier caso, este diálogo debería promoverse lo antes posible, para 54

gestionar las garantías adecuadas con tiempo sobrado, tales como el auxilio de organismos internacionales y las consultas populares. La debilidad de esta propuesta radica en el convencimiento de un importante sector que -fruto de los traumas de gobiernos provisionales del pasado- ven con escepticismo esta propuesta. Además, esta idea conduce naturalmente a la pregunta de quiénes eligen este “Gobierno de Unidad Nacional”, y con qué legitimidad democrática, si “… los funcionarios públicos electivos sólo pueden ser sustituidos por personas que hayan ganado elecciones y por nadie más” (Perdomo, 2020).

De esta forma, la segunda propuesta se presenta como una salida razonable, en la medida que la legitimidad de los recién electos representantes municipales permita conservar el principio democrático aún en la toma de decisiones extrajurídicas –dígase, en los pactos políticos–.

Esta interesante propuesta surgida a través de un rico intercambio de ideas con el amigo y colega Luis Regalado, se presenta como una vía alternativa que sigue la misma lógica de la prórroga mandataria, o sea, que el último en ser elegido prevalece sobre el que no ha sido electo y sobre quien culmina su mandato. Así, por ejemplo, la objeción sobre la aplicación del art. 129.3 de la CRD y la potencial ausencia de una Asamblea Nacional se subsanaría con una “Asamblea de Representantes Municipales” que, en términos formales, son electos de manera directa por 4 años como los legisladores (arts.

77 y 201 in fine de la CRD). Aunque esto parece menoscabar el principio de separación de poderes de entrada, la realidad refleja algo distinto puesto que la Asamblea Nacional no ejerce funciones legislativas sino asuntos de carácter político y protocolar (artículo 120 CRD).

De esta forma, acontecería una subrogación provisional de las competencias protocolares de la Asamblea Nacional en manos de los alcaldes en virtud de la identidad de razón y semejanza de los sujetos políticos electos, mientras que el gobierno municipal quedaría a cargo de los vicealcaldes que son los suplentes naturales ante cualquier circunstancia (art. 63, Ley 176-07). Vale decir que el principio de separación de poderes se atenúa en casos excepcionales como se constata en el art. 129.3 de la CRD, donde el presidente de la SCJ pasa de una función jurisdiccional y administrativa a una ejecutiva, por lo que aplicar una analogía sería altamente compatible ante este caso. En suma, los abanderados de las “analogías” y el principio democrático entenderán la razonabilidad de acudir a los representantes municipales en estas circunstancias excepcionales, siendo una novedosa y posible salida al vacío normativo desde la arena política y extrajurídica por supuesto. Pero en procura de preservar los principios y valores constitucionales. Además, esto servirá para evitar los “acuerdos de aposento”, y guardar la forma democrática de cualquier consenso político.

Retorno a la democracia Una vez pasado el 16 de agosto y por fin celebradas las elecciones, el nuevo gobierno electo tendrá menos tiempo en su mandato y podría invocar la necesidad de compensarlo vía reforma constitucional para cambiar las fechas de elecciones o alargar 55

el periodo de mandato. Pero no sería su único inconveniente. El retorno a la democracia en la etapa post pandémica requerirá el afianzamiento del Estado social con instituciones más fuertes y comprometidas con la protección de los derechos fundamentales para superar los remanentes del virus. Sobre todo, será necesario un cambio en las relaciones de los gobernantes y los ciudadanos tendente a dar más participación a estos últimos en la toma de decisiones. Así pues, deberán habilitarse mecanismos que refuercen el principio de soberanía popular y democrático como, por ejemplo, los referendos (artículos 22.2 y 210 de la CRD) que saldarían gran parte de la deuda social acumulada con los movimientos sociales y las nuevas generaciones representadas en la Plaza de la Bandera -los cuales están llamados a jugar un rol determinante en la transición democrática post pandémica.

Finalmente, confiados en la mejora sanitaria del país y esperando no llegar a estas circunstancias, es propicio aportar al debate otras alternativas a partir del marco constitucional vigente. Pese a ser desbordada por la posibilidad de no tener nuevos funcionarios electos el 16 de agosto, la Carta Magna todavía puede servir de guía para la construcción de soluciones viables desde la arena extrajurídica –necesariamente a través de acuerdos políticos que deben gestionarse lo más pronto posible–. A fin de cuentas, creemos que toda propuesta jurídica y política, debe procurar la defesa de la Constitución y ser vigilada como dijera Madison (1788), “…con todo el celo que debe inspirar el amor a la libertad”.

FUENTES Constitución de la República Dominicana (Votada y Proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece de junio de 2015) Gaceta Oficial No. 10805 del 10 de julio de 2015 Sentencia TC/0062/19 Agamben, Giorgio. Estado de Excepción. Buenos Aires: Adriana Hidalgo editora, 2005. pp.25-26.

Häberle, Peter. El Estado Constitucional. Editorial ASTREA, Buenos Aires. 2007. p. 140.

Lowenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Arierl, 1979. P.29.

Madison, James. The Federalist Paper no. 48. February 1, 1788.

Jorge Prats, Eduardo. Constitución y aplazamiento de las elecciones. Santo Domingo; Acento. [en línea] 10 de abril de 2020. Disponible en: https://acento.com.do/2020/opinion/8803492-constitucion- y-aplazamiento-de-laselecciones/ Perdomo, Nassef. ¿Qué pasa si no hay elecciones antes de agosto? Santo Domingo; El Día [en línea] 14 abril, 2020.

Disponible en: https://eldia.com.do/que-pasa-si-no-hay-elecciones-antes-de-agosto-2/

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Implicaciones legales del Ecommerce en RD Tomas Ceara Castro Es sorprendente como una crisis generada por la actual pandemia, ha hecho despertar de un profundo letargo en el que se encontraban, ciertos establecimientos comerciales en nuestro país, muy especialmente los supermercados.

En días recientes, hemos visto como los principales supermercados han estado inaugurando aplicaciones para aparatos inteligentes o plataformas en sus páginas web, para poderle brindar a sus clientes, de los medios en los que comprar “en línea” los productos que los mismos ofrecen en sus instalaciones físicas, pagar por dichos productos, y finalmente, enviar los mismos directamente a los hogares.

Con la rapidez que están sucediéndose las cosas, muchos no nos hemos detenido a pensar ni a ponderar, todas las implicaciones legales que surgen, pero que ya existen sustentadas en base legal, de toda la implementación tecnológica que se está realizando en favor del comercio electrónico en la República Dominicana.

Antes que toquemos lo referente a cuáles cuestiones jurídicas, pudiesen afectar a los supermercados, en esta vorágine de que “camarón que se duerme, se lo lleva la corriente”, consideramos importante refrescar conceptos que tocan de lleno el comercio electrónico que están realizando los supermercados con los usuarios.

Iniciando por comercio electrónico, nuestra ley No. 126-02 en el inciso a) del artículo 2, la define como “toda relación de índole comercial sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más documentos digitales o mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: Toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes, servicios o información;”. Igualmente, el tratadista norteamericano Hermant Goel, lo define como “la realización de transacciones utilizando un grupo de computadoras y el internet.” Además, como “el intercambio de bienes y servicios en el internet, los cuales están sujetos a una consideración financiera.”

Con el comercio electrónico nace por efecto causal de la relación comercial que menciona la Ley No. 126-02 el contrato electrónico o econtract, que es el documento que dos o más personas suscriben, utilizando una plataforma electrónica. Aunque no se suscriba un contrato físico, como en el común de los casos, cuando alguien nos vende una cosa y pagamos por ella, esto materializa un contrato, tal como dice el artículo 1101 del Código Civil, que “el contrato es un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”

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Por ende, ya sea que el contrato esté sustentado en un documento físico o en una plataforma electrónica, existen cuatro condiciones para que se materialicen los contratos, según así lo dice el art. 1108 del Código Civil: 1. El consentimiento de la parte que se obliga 2. Su capacidad para contratar 3. Un objeto cierto que forme la materia del compromiso 4. Una causa licita en la obligación.

Sin estos elementos, ningún documento, ya sea que haya sido hecho en un soporte físico (papel) o en un soporte electrónico podrá considerarse como un contrato.

Ahora bien, los contratos que se utilizan para realizar transacciones o comercio electrónico como sería el caso a los que se circunscribirían entre los que harían los supermercados con sus clientes, a diferencia de la clasificación de los contratos que desde el Código Civil Napoleónico fue instaurada, son los que establece expresamente el artículo 13 de la premencionada Ley No. 126-02: “ARTICULO 13.- Formación y validez de los contratos. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un documento digital, un mensaje de datos, o un mensaje de datos portador de un documento digital, como fuere el caso. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más documentos digitales o mensajes de datos” .

Es pues, tomando en cuenta que los documentos ya señalados son los que se consideran válidos para formar un acuerdo de obligaciones, para que una oferta y una demanda puedan encontrarse a través de un medio electrónico, a continuación y tomando en cuenta los mismos, los medios digitales en que se asientan podrán ser específicamente los que siguen: a) Formación de contrato a través de comunicaciones electrónicas. Se puede formar un contrato con el intercambio entre las partes contratantes por correo electrónico de un documento ya realizado, en el que las partes copian y pegan una firma digitalizada, que puede ser en formato de imagen, insertándola en la parte donde firman los actores del contrato. b) Por aceptación de ordenes subidas en sitios web de comercio electrónico. Cuando ciertos productos son comprados en sitios web que realizan comercio electrónico, el vendedor oferta el producto a través del sitio web. El consumidor pone una orden, completando y transmitiendo el formulario de la orden por el sitio web. La mercancía podrá ser enviada por vía física (artículo de piel) como por vía electrónica (tickets). c) Acuerdo en línea. Los usuarios deberán firmar y aceptar un acuerdo en línea a los fines de poder instalar o suscribirse a un sitio web.

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d) Intercambio de información electrónica. Esto se refiere a contratos utilizados para hacer transacciones de valores en línea, los cuales permiten la transferencia de data entre una computadora y otra para de esta forma permitir que se realice un ciclo de transacciones sin que medie ningún tipo de documento físico. La data es formateada e implementada por la computadora receptora. e) Transacciones por agentes electrónicos. Usuarios de computadoras pueden instruir programas o sitios web para que realicen transacciones electrónicas. Ejemplo, el caso del pago automático de servicios como el de la factura eléctrica.

Teniendo entonces claro los medios por los cuales se puede realizar ecommerce, y tomando en cuenta que esto se materializará en una plataforma a través del internet, es innegable que la transacción comercial siempre se realizará entre personas, físicas o morales, por lo que existen tres tipos de transacciones en línea, que involucran a las personas o negocios que serán los que realizarán la comercialización: • Transacciones de Negocio a Cliente (Business to Customer transactions (B2C) En esta forma de transacción en línea, una entidad legal y un cliente individual realizan una operación de negocio juntos. El término B2C es comúnmente usado cuando se realiza una venta entre una entidad legal o negocio comercial entre una persona o cliente en el internet.

• Transacciones de Negocio a Negocio (Business to Business B2B) Este tipo de comercio electrónico se refiere a dos tipos de negocios o entidades comerciales que hacen negocios entre sí a través del internet.

• Transacciones de Cliente a Cliente (Customer to Customer C2C) En este tipo de transacción electrónica, dos o más personas realizan una venta con una entidad comercial, la cual provee una interfaz en el internet para facilitar la transacción entre los dos clientes. Un ejemplo de esto es Ebay, plataforma que facilita la venta de bienes entre dos personas.

Con la identificación de la persona que realiza la transacción, que es por ende pasible de derechos y deberes, esto trae consigo la información de con quien y en donde está domiciliado dicha persona, y en el caso de que surja, a donde dirigir una reclamación.

Aprovechando entonces todo lo anterior, pudiéramos avocarnos a revisar cuales son los tipos de contratos electrónicos o econtracts que utilizan las tiendas de comercio en línea, como es el caso de los supermercados, en países como Estados Unidos, que como conocemos es referencia mundial en el uso del comercio electrónico. Deberemos tener además muy en cuenta, que estos tipos de contratos, si eventualmente son los que serán utilizados por los supermercados dominicanos, acarrearán diversas cuestiones legales, en el orden contractual, de derecho al consumidor y protección de datos, que tanto a los abogados como a los jueces les tocará ponderar, a los primeros, a la hora de asesorar o representar a un cliente en la implementación de una plataforma electrónica de venta de sus productos, y de las cuestiones jurídicas que les toque dirimir a los segundos.

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Teniendo lo antes dicho en cuenta, los econtracts que los supermercados dominicanos podrán implementar pueden ser dos: • Acuerdos Clip-Wrap. Son los contratos en los cuales una persona, antes de poder comprar un bien o servicio, debe leer todos los términos y condiciones previstos en un programa o sitio web y cuando los termine de leer, el usuario si está o no de acuerdo, selecciona el botón de “Estoy de acuerdo (I Agree)” o el botón de “No estoy de acuerdo (I Disagree)” en el sitio web.

• Acuerdos Browse-Wrap. Este tipo de acuerdos tiene un enlace con los términos y condiciones en alguna parte de la página web que vende bienes y servicios. De acuerdo a estos términos, el solo uso de los bienes y servicios que se promociona en esta página web constituye aceptación de los términos que se anuncian. Con la sola búsqueda por el usuario en algún enlace de la página, sale un cuadro con los términos y condiciones.

Algunos críticos establecen que los formatos de estos contratos, no satisfacen los elementos básicos de un contrato.

Es importante mencionar que en los tribunales norteamericanos, la sola utilización de estos contratos, no necesariamente forman un contrato con todas sus características.

Por un lado, los Contratos Clip-Wrap tienen todas las características de ser un contrato si sus términos y condiciones son claros y comprensibles, mientras que por otro lado, si se determina que los términos y condiciones fueron entendidos por el usuario, entonces los Contratos Browse-Wrap son válidos.

Teniendo claro lo antes mencionado, habrá entonces que determinar, si las páginas web o las aplicaciones que están utilizando los supermercados, están estableciendo sus términos y condiciones, porque si no lo están haciendo, y sucede cualquier situación adversa al usuario, el supermercado, como parte del contrato, se situará en una posición vulnerable, ya que no dejaron específicamente establecidos, cuales son los derechos del negocio y cuales de los usuarios, así como cuales son los deberes del negocio y cuales del usuario o consumidor. Que no se especifiquen estos términos y condiciones no quiere decir que los mismos no estén subyacentes en los mismos, por lo que el establecimiento estaría recayendo en una falta de obligación de informar y por ende pasible a una condena en daños y perjuicios.

De una revisión rápida en varias de las plataformas en línea de supermercados que tienen habilitada las compras online, ya algunos tienen establecidos sus términos y condiciones en el formato de “Acuerdo Browse-Wrap”, pero todos difieren en las informaciones que proveen, mientras algunos disponen aspectos tan importantes como políticas de devolución y el territorio y de la forma de dirimir los conflictos, otros no mencionan cláusulas de terminación o que a los precios se le sumará el ITBIS a los artículos que les corresponda, para solo mencionar algunos aspectos.

Vale mencionar que cláusulas que se consideren como abusivas, no se reconocerán como válidas, como por ejemplo, aquellas que exoneren de responsabilidad al 60

proveedor de productos defectuosos, otorguen limitación o renuncia a los derechos que tienen los usuarios de ejercer acciones en virtud de la ley, de invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, entre otras cláusulas que ya han sido definidas como abusivas por la ley, la jurisprudencia y los acuerdos internacionales.

Debemos entonces poder decir, que aunque no se tomen todas estas disposiciones legales por parte de los negocios, la sola transacción entre un cliente y un supermercado formará indiscutiblemente un contrato entre ambos, cuando el consumidor haya hecho la oferta y el establecimiento haya enviado la aceptación de la misma, y como se están estructurando las transacciones actuales, si un cliente ingresa en una página web o una aplicación de un supermercado específico, éste selecciona los productos y se pagan con una tarjeta de crédito los mismos y el negocio envía una factura u orden de aceptación, entonces se materializa una obligación de resultado por parte del negocio, en el que si no cumple, puede ser condenado en daños y perjuicios en favor del usuario o consumidor.

Con relación a la obligación de resultado, muy bien decía el doctrinario William Headrick, que “el comerciante que se compromete a vender una mercancía (cosa genérica) debe entregarla al mismo comprador o a un transportista a más tardar en determinada fecha. Su falta de entrega en esa fecha acarrea su responsabilidad. Su culpa se presume. Que no haya podido encontrar la mercancía en el mercado, debido a una escasez o al alto precio que hubiese tenido que pagar para obtenerla, no lo excusará.

Solamente si el objeto del contrato es una cosa específica, que se destruye sin culpa del vendedor, estará exonerado de su obligación de entrega (artículo 1302 del Código Civil). El transportista que se compromete a llevar una mercancía a determinado destino se obliga también a lograr un resultado y solamente el caso fortuito durante el transporte lo exonerará. Cuando la obligación es de resultado, el acreedor tiene la carga de probar únicamente el incumplimiento de la obligación, como hecho material. El caso fortuito es una excepción cuya carga de la prueba descansa sobre el deudor.”

En otro orden, el supermercado no puede dejar de tomar en cuenta que esta obligación de resultado, lleva consigo una responsabilidad de los productos elaborados que vende, es decir, los productos que se exhiben a través de la página web o de la aplicación, los cuales, como es de suponer, deberán llegar al consumidor aptos para su consumo, completamente sellados y dentro de su fecha de vencimiento, entre otras condiciones que son intrínsecas a lo que se espera de la adquisición para consumo de un producto elaborado.

Con el objetivo de distinguir, que son productos elaborados para fines del tipo de contrato que estamos tratando, el tratadista argentino Juan Farina los define de la forma siguiente: “Por producto elaborado se entiende toda cosa mueble, natural o industrial, destinada a la comercialización, en cuyo proceso de creación, transformación o desarrollo, así como en la preparación para su consumo o uso haya intervenido la actividad humana, sin olvidar que también cabe ubicar dentro de este concepto a los productos naturales, 61

pues requieren de la intervención del hombre, tanto en lo relativo a su desarrollo (p. ej., la aplicación de fertilizantes, etc.) como a su conservación, fraccionamiento o envase.”

Esta responsabilidad sobre el producto elaborado, es por ende una responsabilidad intrínseca en la transacción comercial, y es lo que el Código Civil señala como garantía de los defectos de la cosa vendida en su artículo 1641, cuando dice: “Art. 1641.- El vendedor está obligado a garantizar la cosa vendida por los defectos ocultos que ésta tuviere, si la hicieren inútil para el uso a que se destina, o que disminuyen de tal modo este uso, que no lo habría comprado o hubiera dado un precio menor, a haberlos conocido”.

Como ya conocemos, esta garantía de los defectos de la cosa vendida o en el caso que nos ocupa, de los productos elaborados, afecta por sinergia los derechos de los consumidores, recayéndole una responsabilidad de reparar al negocio en el caso de probarse que uno de los productos ofertados en la plataforma digital del mismo, le causó un daño a la salud del consumidor o la garantía de devolución del dinero pagado o de un producto en las mismas condiciones, si dicho producto no es consumible porque cuando llegó a manos del mismo estaba en estado de putrefacción.

Sobre la responsabilidad que pudieran tener los supermercados en cuanto a los daños que le pudieran ocasionar a un consumidor que adquiera un producto a través de su aplicación en línea, el artículo 63 de la Ley No. 358-05 sobre Protección de los Derechos al Consumidor o Usuario, no deja lugar a dudas en cuanto a la misma, y reza textualmente que “el proveedor es responsable por la idoneidad y calidad de los bienes y servicios que oferta, vende o presta en el mercado.”

En cuanto a lo que establece la misma Ley sobre la garantía de devolución que tiene el negocio frente al consumidor, el artículo 70 de dicha ley dispone que: “Durante el periodo de vigencia de la garantía, su titular tendrá derecho a la reparación gratuita y satisfactoria de los vicios o defectos originarios. Si se constatara que el producto no tiene las condiciones para cumplir con el uso al cual estaba destinado o no fuese posible su reparación satisfactoria, el titular de la garantía tendrá derecho a su mejor opción, a la sustitución del producto por otro en buen estado, a una rebaja del precio, o a la devolución del valor pagado, en capital, intereses y otros gastos de la operación, sin perjuicio de otras acciones que conforme a la ley pueden ejercerse.”

Como todos los dominicanos sabemos, esto último es un punto que los comercios lo han manejado a su antojo, y todavía hoy en día no respetan esta obligación de devolución del valor pagado, queriendo en vez otorgar un crédito, negándose a cumplir con lo primero. El consumidor claro también ha tenido la culpa en no exigir su derecho de devolución por la falta de información sobre este artículo tan importante que los comercios no les han convenido propagar.

Conclusiones 62

Como ya hemos podido ver, la urgencia con buscar medidas alternas como disponer de plataformas en línea, para de esta forma activar “un gigante dormido” como es el comercio electrónico en nuestro país, con el objetivo de mantener las operaciones de un negocio considerado como imprescindible como son los supermercados, no debe tomarse a la ligera.

Son ineludibles pues la incorporación en estas plataformas digitales, de todos los términos y condiciones que debe llevar consigo un sitio web o aplicación que hace transacciones en línea o en pocas palabras, comercio electrónico.

Daria pena que el no disponer de las cláusulas que deben componer los términos y condiciones intrínsecos en un econtract, repercutiría negativamente no solo en el mismo sino en el comercio electrónico que queremos hoy en día impulsar, y que el Coronavirus a base de sacrificios nos está ofreciendo.

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La aplicación del principio no hay nulidad sin agravio en el embargo inmobiliario Enmanuel Rosario Estévez La nulidad del embargo inmobiliario es el incidente por excelencia cuando el deudor o los acreedores inscritos pretenden obstaculizar la adjudicación. Algunas veces se utiliza con fines dilatorios, y otras para lograr resistir el objetivo fundamental del acreedor persiguiente, que es la venta en pública subasta del inmueble.

A pesar de ser un incidente de múltiple exposición en la praxis cotidiana, es innegable el misterio que lo envuelve, de tal forma que aun no existe una concepción ontológica uniforme del régimen de las nulidades en el embargo inmobiliario. Precisamente en esta ocasión pretendemos abordar uno de estos enigmas: el principio no hay nulidad sin agravio en el embargo inmobiliario.

Antes de iniciar es necesario realizar una precisión, y es que en esta ocasión dejaremos delado otros tópicos importantes, como la clasificación, la naturaleza jurídica y demás, pues nos concentraremos de forma sustancial en el tema central.

De entrada, debemos aclarar que es común en la práctica que utilicemos de forma indistinta los términos: demanda en nulidad de embargo inmobiliario, demanda incidental en nulidad, nulidad de los actos del embargo inmobiliario o nulidad de embargo para referirnos a este incidente, pero en esencia, no es más que un tema de semántica, puesto que cualquiera de estas nomenclaturas identifica perfectamente al incidente objeto de este análisis.

La nulidad del embargo inmobiliario, que es como le llamaremos, refiere al incidente previsto en el artículo 715 del código de procedimiento civil y retomado en los artículos 728 y siguientes del mismo cuerpo normativo. El objeto principal de este incidente es la sanción a los vicios u omisiones en los actos de procedimiento que se han generado en el curso de un embargo inmobiliario. Debemos añadir, que además de los vicios u omisiones en los actos, también se sanciona el cumplimiento tardío de alguna actuación procesal, lo que quiere decir, que también la violación a los plazos procesales se sanciona a través de esta figura.

Todo lo anterior nos afirma la primera y más importante premisa para la comprensión del tema central: la nulidad del embargo inmobiliario afecta a cualquiera de los actos procesales generados con motivo de un embargo inmobiliario. Y si bien es cierto que en esta ocasión no abordaremos el tema de la naturaleza jurídica de la demanda en nulidad de embargo, es necesario comprender la vinculación histórica entre el régimen de las nulidades en el embargo inmobiliario y las excepciones de nulidad de los actos de procedimiento ordinarios.

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En sentido general, las nulidades de procedimiento surgen en el derecho romano, específicamente con las legis actiones. En esta etapa del derecho, las partes estaban obligadas a cumplir con “un complicado ritual compuesto de gestos simbólicos y palabras solemnes y sacramentales” que debían ser “escrupulosamente cumplidos y textualmente pronunciadas, bajo pena de ser vencido en la causa el que no lo hiciere, aun asistiéndole la razón” .

En esta etapa del derecho romano, el formalismo imperaba por sobre todas las cosas, incluso sobre la propia idea del derecho y de la justicia. En aquel entonces de nada valía tener la razón si tan solo bastaba con un mero error del demandante en la exposición de su acción para perder definitivamente la razón. Tan solo era suficiente con errar en una palabra para pulverizar la reclamación y el derecho subjetivo reclamado.

El sistema procesal civil romano se caracterizaba por ser drástico y poco flexible, llegando incluso a contraponer al proceso por encima de su finalidad, que es la justicia.

Tan solo bastaba un error en una palabra para desechar las pretensiones del demandante.

En el sistema de las legis actiones, “la más ligera irregularidad de forma entrañaba automáticamente la nulidad del acto” . Aunque debemos aclarar que no existía un pronunciamiento formal de nulidad o anulación, sino más bien un rechazo de las pretensiones.

Con la caída del imperio romano, y el surgimiento de la edad media, aparece un nuevo orden jurídico que trajo consigo una visión distinta del régimen de las nulidades de los actos de procedimiento. En esta nueva concepción del derecho, de gran influencia canónica, las nulidades adquieren un nuevo valor. De hecho, en esta etapa es donde aparece realmente la declaratoria de nulidad del acto.

El régimen de la nulidad en la edad media se caracterizó por su distanciamiento de las viejas prácticas romanas, a través de un sistema más flexible y abierto que permite la declaración de la nulidad cuando el juzgador entendía que el acto no se ajustaba a los parámetros mínimos de su propia concepción, y el cual fue denominado: sistema conminatorio.

El sistema conminatorio se caracterizaba por su flexibilidad y ausencia de normativa expresa. Al final las nulidades eran una mera discreción del juzgador, quien determinaba según su propia convicción la procedencia o no de esta sanción sobre el proceso. La aplicación de este sistema fue un salto descomunal para el proceso civil, pues se partió de la rigidez e inflexibilidad del viejo sistema a una visión más dúctil de las nulidades en el proceso civil.

A pesar de lo anterior, el sistema conminatorio también presentaba serios inconvenientes. El primero fue la discrecionalidad, debido a que la nulidad al final quedaba a la apreciación del juez. Esto quiere decir, que el juez podía resolver un proceso a través del uso de esta figura sin necesidad de argumentar más allá de su 65

valoración personal sobre el acto. Al final del camino, no existía una norma que estableciera los parámetros mínimos de esta figura.

El segundo inconveniente deriva de la propia seguridad jurídica y la incongruencia del sistema de justicia, debido a que cada juez aprecia los vicios y omisiones en los actos de procedimiento desde diferentes perspectivas, e influye en su decisión el coraje y la autodeterminación que debe tener todo juzgador al momento de evaluar la situación de que se trate. Es decir, que la inexistencia de normas objetivas y la apreciación subjetiva de cada juzgador terminarían por hacer colapsar este viejo sistema.

Esto provocó que en el año 1667, fuera promulgada la Ordenanza que traería la implementación de un nuevo sistema para las nulidades de los actos de procedimiento que se distanciaba del viejo sistema conminatorio y que implicaba su total negación.

Este nuevo sistema, fundamentado en el principio no hay nulidad sin texto, fue una negación rotunda a la discrecionalidad del sistema conminatorio, y obedecía a la corriente de legalidad que comenzaba a imperar para aquel entonces. Es importante destacar que la legalidad surge como una respuesta en contra de la discrecionalidad del derecho de la edad media.

En el nuevo régimen de las nulidades de los actos de procedimiento instaurado por la indicada ordenanza y ratificado en el código de procedimiento civil de 1806, se crearon las normas objetivas que se debían aplicar al momento de declarar una nulidad. En ese tenor, ninguna nulidad podía ser pronunciada a menos que estuviera establecida de forma expresa en la ley.

A partir de este nuevo régimen, el juez se encontraba atado al pronunciamiento de la nulidad inmediatamente se percatara de la existencia en el acto de procedimiento del vicio o de la omisión denunciado por la norma.

Este sistema fue plasmado en el artículo 1030 del código de procedimiento civil de 1806, el cual impedía que fuese “declarada la nulidad si no está formalmente establecida por la ley”. Y para sellar de manera definitiva su separación del viejo sistema conminatorio, fue incluida en el artículo 1029 la prohibición de la aplicación de las nulidades de forma conminatoria.

Lo anterior significaba, en resumen, que: a) todas las nulidades debían estar prevista en la norma; b) el juez debía declarar de forma automática la nulidad inmediatamente se percatara del vicio o la omisión en el acto; c) el juez no tenía ningún tipo de discrecionalidad al momento de evaluar la nulidad cuando hubiese constatado la existencia de la omisión o el vicio.

Esto explica la aparición en diferentes puntos del código de procedimiento civil de la frase: “a pena de nulidad”. Así por ejemplo, el artículo 61 del código de procedimiento civil establece que “en el acta de emplazamiento se hará constar a pena de nulidad…”.

De igual forma, el artículo 456 del código de procedimiento civil señala que: “El acto de 66

apelación contendrá emplazamiento en los términos de la ley a la persona intimada, y deberá notificarse a dicha persona o en su domicilio, bajo pena de nulidad”.

Si continuamos el recorrido por los diversos articulados del código de procedimiento civil encontraremos múltiples disposiciones que nos servirían de ejemplo de la aplicación del sistema no hay nulidad sin texto, que fue en esencia, el principio base para regular el sistema de las nulidades.

De hecho, en el caso del embargo inmobiliario el antiguo artículo 717 del Código de Procedimiento Civil, antes de que fuera modificado por el decreto ley del 17 de junio de 1938 en Francia, y por la ley 764 de 1944 en nuestro país, establecía que: “las formalidades prescritas por los artículos 673, 674, 675, 676, 677, 680, 681, 682, 683, 684, 685, 687, 695, 696, 697, 699, 700, 701, 702, 703, 704, 705, 706, 707 y 708, serán observadas a pena de nulidad”.

Bajo el viejo régimen, las nulidades del embargo inmobiliario cuando se tratase de vicios de forma, debían promoverse en base al principio no hay nulidad sin texto. Si por ejemplo, el mandamiento de pago carecía de la elección de domicilio requerido por el artículo 673 del código de procedimiento civil, el juez estaba conminado a declarar la nulidad del acto porque así lo establecía el texto. Así funcionaba el viejo sistema en la materia.

Todo esto trajo sus inconvenientes, pues si bien su implementación constituyó un avance normativo importante, no menos cierto es que hasta cierto punto reincorporaba la rigidez del sistema romano.

Es por esto que el sistema enfrentaba dos grandes problemas, el primero es que el juez debía aplicar la sanción de forma automática inmediatamente se percatara del vicio denunciado por la ley, y lo segundo es que el juez no podía aplicar esta sanción en los casos donde no existiese un texto que así lo estableciera y sin importar que estuviera frente a un vicio u omisión grosera e insubsanable. Solo lo que había previsto el legislador podía sancionarse.

Estos graves inconvenientes provocaron que desde muy temprano algunos tribunales intentaran buscar fórmulas para resolver en buen derecho este aspecto de equidad y razonabilidad. De esta forma el Parlamento de Toulouse comenzó a aplicar una nueva forma: el agravio. Pero fue rápidamente censurado y dejado sin efecto.

Al devenir de los años y gracias al esfuerzo conjunto de la doctrina y la jurisprudencia por flexibilizar las formalidades del proceso civil, es que surge un nuevo sistema, derivado del principio no hay nulidad sin agravio.

Este nuevo principio fue creado gracias a dos reformas en Francia, las leyes del 12 de enero de 1933 y el Decreto-Ley del 30 de octubre de 1935. Estos textos resultan determinantes para comprender la aplicación del principio no hay nulidad sin agravio 67

en materia de embargo inmobiliario, a pesar de que no estaban destinados para regular esta materia, al menos no de forma específica.

El primero de estos textos, la ley de 1933, creó por primera vez el principio no hay nulidad sin agravio en el ordenamiento francés, al adherir un párrafo al entonces artículo 70 del código de procedimiento civil y que establecía que no se podría pronunciar la nulidad del acto de notificación de la demanda si la nulidad no tiene por efecto evitar un atentado o lesión al derecho de defensa.

El Decreto- Ley de 1935 tuvo un efecto universal, pues produjo una modificación en el antiguo artículo 173 de aquel entonces e hizo extensivo la aplicación del principio no hay nulidad sin agravio a todos los actos de procedimiento, no solamente al acto de notificación de la demanda como había hecho la disposición anterior.

Sin lugar a dudas esta fue la primera aplicación del principio no hay nulidad sin agravio en el derecho francés. Un punto importante para la comprensión del texto es que la técnica legislativa de aquel entonces no utilizaba el término de agravio, sino que se inclinaba por: “lesión al derecho de defensa”. No podemos confundirnos, estamos hablando de lo mismo.

Esta novedad producida por las leyes de 1933 y 1935 no fueron incorporadas a la legislación dominicana, pero gracias a las novedosas jurisprudencias de la Suprema Corte de Justicia en época del Dr. Hipólito Herrera Billini se aplicaron en nuestro ordenamiento.

Ahora bien, como señalamos precedentemente, en el embargo inmobiliario se produjo una profunda modificación en Francia gracias al Decreto-Ley del 17 de junio de 1938, el cual modificó sustancialmente esta materia e incluso varió gran parte de los textos que la componen. Esta modificación francesa resulta determinante para comprender la aplicación del principio no hay nulidad sin agravio en materia de embargo inmobiliario en nuestro ordenamiento.

En el nuevo texto francés promulgado en 1938 se introdujo por primera vez el principio no hay nulidad sin agravio en el embargo inmobiliario. Solamente que bajo la técnica legislativa de la época: “la lesión al derecho de defensa”.

Esta profunda modificación del embargo inmobiliario en Francia fue incorporada en nuestro ordenamiento gracias a la promulgación de la Ley No. 764 de 1944, que modifica los artículos 673 y siguientes del código de procedimiento civil. Es de esta forma que por primera vez se incluye en nuestra legislación el principio no hay nulidad sin agravio, y precisamente ocurre en el embargo inmobiliario.

La ley de 1944 introdujo la aplicación del nuevo principio procesal en el artículo 715 del código de procedimiento civil, el cual derogó el viejo artículo 717. Este texto, en su redacción actual, dispone lo siguiente: 68

Art. 715.- (Modificado por la Ley 764 de 1944). Las disposiciones de los artículos 673, 674, 675, 676, 677, 678, 690, 691, 692, 693, 694, 696, 698, 699, 704, 705, 706 y 709, deben ser observadas a pena de nulidad; pero ninguna nulidad podrá ser pronunciada en los casos en que, a juicio del tribunal no se le lesionare el derecho de defensa. La falta de notificación del embargo, la no transcripción del mismo, la omisión o falta de notificación de un acto, en los términos y en los plazos que determine la ley, se considerarán lesivos del derecho de defensa. Cuando la falta u omisión fuere subsanada en tiempo oportuno o se considerare que no desnaturaliza ni interrumpe el procedimiento, éste puede continuar por simple auto del tribunal, dictado el mismo día en que se le sometiere a cuestión.

De esta forma es que realmente incorporamos en nuestra legislación el principio no hay nulidad sin agravio aplicable solo a los vicios de forma en materia de embargo inmobiliario, y aunque este sistema no estaba concebido en la norma para los actos de procedimiento ordinarios, la Suprema Corte de Justicia hizo extensiva su aplicación a todo el ordenamiento.

Quiere decir, que aquel principio que solo estaba concebido en la ley para el embargo inmobiliario fue aplicado a todo el ordenamiento jurídico gracias a la interpretación extensiva y sistemática.

Es importante realizar algunas precisiones puntuales al respecto. Lo primero es que a pesar de que el artículo 715 del código de procedimiento civil no contempla de forma expresa el término “agravio” tal y como sucede con el artículo 37 de la ley 834, esto se debe a que la técnica legislativa de la época prefería la utilización del término “lesión al derecho de defensa”, aunque en sentido práctico representan lo mismo.

Lo segundo es que el indicado artículo 715 contiene una concepción in abstracto del régimen de la nulidad de forma de los actos de procedimiento, que le permite asimilar y presumir el agravio en ciertos casos. Así por ejemplo, el indicado texto sostiene que la omisión de ciertas actuaciones “en los términos y en los plazos que determine la ley, se considerarán lesivos del derecho de defensa”. Este término, “considerarán”, le impone al juez una presunción de agravio en estos casos.

Pero recordemos que esta es una norma de 1944, que a su vez fue una traducción de un texto francés de 1938, y que constituyó una transición sutil de un viejo sistema (no hay nulidad sin texto) a uno nuevo (no hay nulidad sin agravio).

Si retomamos el ejemplo anterior, y supongamos que el mandamiento de pago omita la elección de domicilio en el lugar donde se realizará el embargo, el juez no está obligado a declarar la nulidad, al menos no de manera automática. En este caso, el juez podrá verificar si el vicio denunciado ha suprimido, o incluso limitado, el derecho de defensa del notificado.

Otro ejemplo interesante refiere a la aplicación de los plazos procesales. Si interpretamos de forma exegética el artículo 715 del código de procedimiento civil toda 69

actuación realizada fuera del plazo presume un agravio contra el notificado. Podemos entonces imaginar que el juez debe anular de forma automática la inscripción del embargo que se hay realizado vencido el plazo de 15 días a partir de la denuncia del embargo. Esto es un ejemplo de la aplicación in abstracto del agravio.

Ahora bien, con las modificaciones del procedimiento ordinario de 1972 en Francia y que incorporamos en 1878 con la ley 834, el principio no hay nulidad sin agravio comenzó a aplicarse de forma in concreto. Esto quiere decir, que para declarar la nulidad de un acto de procedimiento el juez debe analizar las particularidades de cada caso, de forma subjetiva, y sin que exista una camisa de fuerza impuesta por el legislador. Con la modificación del año 1978, ocurre una pequeña metamorfosis del sistema no hay nulidad sin agravio, el cual amplia el campo de discrecionalidad del juez al momento de valorar la existencia o no del agravio, y solo se encuentra limitado a justificar en su decisión la existencia y la prueba del agravio.

La concepción in concreto del agravio explica el párrafo final del artículo 37 de la ley 834 de 1978 que establece que: “la nulidad no puede ser pronunciada sino cuando el adversario que la invoca pruebe el agravio que le causa la irregularidad, aun cuando se trate de una formalidad substancial o de orden público”.

Esto ha llevado a la jurisprudencia francesa y a la dominicana ha reinterpretar el artículo 715 del código de procedimiento civil, el cual contiene una apreciación in abstracto del agravio a la nueva corriente del derecho procesal, que exige una verificación in concreto.

A partir de dos decisiones de la Segunda Cámara Civil de la Corte de Casación en Francia se asimiló la concepción in concreto del agravio en materia de nulidad de embargo inmobiliario . Luego han seguido otras que han perdurado hasta que fue finalmente sustituido el texto por el nuevo código de ejecuciones civiles, que a su vez, nos remite a los artículos 112 y siguientes del código de procedimiento civil francés, equivalentes a los artículos 35 y siguientes de la ley 834.

Básicamente la misma posición asumió la jurisprudencia dominicana al establecer que “en el estado actual de nuestro derecho, que se inclina cada vez más a la eliminación de las formalidades excesivas en los actos de procedimiento, la máxima jurídica “no hay nulidad sin agravio” se ha convertido en una regla jurídica para las nulidades que resultan de una irregularidad de forma…”, razón por la que estableció que aun cuando las reglas del artículo 715 presuponen un escenario de agravio (apreciación in abstracto), en nuevo ordenamiento exige no solo invocar sino también probar en qué ha consistido.

Esto quiere decir, que si retomamos el ejemplo del embargo inmobiliario inscrito en el Registro de Títulos luego de vencido el plazo, el juez no estaría obligado a pronunciar la nulidad, sino que debe de identificar el agravio que le ha causado a las demás partes.

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Con esta nueva interpretación, la Suprema Corte de Justicia ha aplicado de forma sistemática el principio no hay nulidad sin agravio tal y como lo concibe el legislador en el artículo 37 de la ley 834, y es por esto que no tenemos duda de que este texto modificó, sin informarnos nada, la estructura del artículo 715 del código de procedimiento civil.

Todo lo anterior nos indica que el principio no hay nulidad sin agravio no solo es una realidad en materia de embargo inmobiliario, sino que de forma silenciosa y discreta ha logrado mutar ante nuestros ojos, adaptándose de manera elegante a las nuevas corrientes del derecho procesal y sin necesidad de despertar de su pereza al legislador desinteresado.

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Efectividad real de la dación en pago vía cesión de crédito Francisco Álvarez Martínez Para poder entender la figura de la dación en pago, debemos realizar una conceptualización sistemática de la naturaleza y evolución de tan interesante acción, para luego poder aplicarla a los casos según sea necesario.

Primero, ¿cómo se extinguen las obligaciones? El artículo 1234 de nuestro Código Civil tiene la respuesta.

Art. 1234.- Se extinguen las obligaciones: Por el pago. Por la novación. Por la quita voluntaria. Por la compensación. Por la confusión. Por la pérdida de la cosa. Por la nulidad o rescisión. Por efecto de la condición resolutoria, que se ha explicado en el capítulo precedente; y por la prescripción que será objeto de un título particular.

Uno de los padres del procedimiento civil moderno, Josserand, decía que los redactores del Código Civil se refieren a la dación en pago consolidando los artículos 1243, 1595 y 2038 de una manera insultante para la figura, ya que nunca la concretizan como debería ser, lo que hace obligatorio para entender la figura, preguntárselo a Pothier, quien explicaba que “La dación en pago es un acto por el cual un deudor da una cosa a su acreedor, que se aviene a recibirla, en lugar y en pago a una suma de dinero o de cualquier otra cosa”.[1] Ramón Meza Barros explica, en esa misma línea, que la dación en pago es un modo de extinguirse las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa diversa de la debida[2].

Una sentencia de la Corte Suprema de Santiago de Chile la define como “la entrega que el deudor hace de una cosa diversa de la que debe o una prestación distinta de la prometida, con ánimo solvendi, y que el acreedor tolera”.[3] Otra Sentencia más reciente evoluciona ese concepto e indica que “es un acto en que el deudor da al acreedor en ejecución de la prestación a que está obligado y con el consentimiento del acreedor, una prestación diversa”.

Hernán Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis en su libro Teoría General de la Dación en Pago[4], la definen como “un modo de extinguir las obligaciones, que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido”.

Laurent[5] trata la dación en pago en el mismo ámbito de las formas de extinguir las obligaciones, asimilando –a veces – la dación en pago a una novación, donde se sustituye una obligación primitiva, aniquilándola y creando una nueva.

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Charles Beudant[6] va por la misma línea y le da un carácter mixto a la dación en pago, pero lo que sí reconoce es que es efectivamente un pago, lo que hace también Paul Pont en su trabajo Explication du Code Napoleón[7] cuando identifica la dación en pago como un pago, pero le da características parecidas a la de la novación, conjugando ambas vertientes en el punto importante, que independientemente de cuál de las dos posibilidades sea, o si es una mixta, al final se consolida la extinción de la obligación general y, en consecuencia, del crédito primitivo y sus garantías.

Hay mucha confusión entre doctrinarios que alegan que es una figura oscura en el ámbito positivo, pero somos de los que adjudicamos dicho silencio generalizado a que, al poder asimilarse a un pago, ya se encuentra dentro de los causales de extinción de las obligaciones.

En una famosa Sentencia del Tribunal Supremo de España, se expone que cuando el acreedor acepta, para cumplimiento de una obligación anteriormente constituida, la entrega de unos bienes distintos de aquellos en que la prestación consiste, se consolida la extinción. Dicho en otras palabras, la dación en pago es todo acto de cumplimiento de una obligación consensuada.[8] Ese criterio se reprodujo hasta la actualidad, y en una Sentencia del año 2002, el mismo Tribunal expuso que “la dación en pago ha de referirse a todo acto de cumplimiento de una obligación que con el consentimiento del acreedor se lleva a cabo mediante la realización de una prestación distinta de la que inicialmente se había convenido”[9], y seguía “esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerde llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le trasmite para aplicarlo a la extinción total del crédito”.

Es por esto que, entonces, la dación en pago constituye formalmente un cumplimiento de la obligación, y en consecuencia, es un modo de extinguir la obligación,[10] y equivale al pago, ya que el deudor se libera de la obligación, y el acreedor si no exactamente lo debido, obtiene la satisfacción del crédito.

La figura, que nació bajo el latín datio in solutum en Roma, fue solo “recientemente” identificada en los ordenamientos jurídicos a partir de inicios del siglo pasado en Argentina, seguido por la legislación Italiana, donde ya iban dando la calidad de figura jurídica reconocida y, en consecuencia, reglamentada bajo formalidades y consecuencias expresas.”

De ello deriva que la dación en pago, considerada como un subrogado del cumplimiento, implica una conceptualización descriptiva de lo que sucede en la propia figura jurídica, pues se pretende poner de manifiesto que existe una prestación, el aliud, que sustituye a otra, la originaria, con la misma eficacia de esta última, por esta razón, veo más correcta la denominación que utiliza el derecho italiano para referirse a la dación en 73

pago, esto es, prestazione in luogo dell’ademplimento, o lo que es lo mismo, prestación en lugar del cumplimiento. [11] Así las cosas, es justo revisar los elementos de la dación en pago, tomados de la doctrina y jurisprudencia constante, para así aterrizar el concepto.

El consenso es que, entre los requisitos reconocidos reiteradamente para consolidar esta figura, deben concurrir (1) una obligación primitiva, (2) el consentimiento de cambiar dicha obligación respecto de la forma de su extinción, (3) una prestación distinta para extinguirla y tener (4) el ánimo solvendi.

Hay dos elementos principales en estos requisitos, un elemento consensual, y un elemento real.

Sobre el elemento consensual vale la pena decir, como hemos recogido un par de párrafos atrás, que debe existir un acuerdo entre las partes de sustituir una forma inicial de pago, por otra.

Hay autores que incluso indican que el simple hecho de aceptar de hecho algo distinto a la prestación original ya configura la dación en pago, y esta obligación, para ser válida, necesita de un objeto, de un contenido o, lo que es lo mismo, de una prestación. Si esa prestación fuese modificada unilateralmente por una sola de las partes de la obligación, estaríamos ante un incumplimiento definitivo de dicha obligación.

Aquí también podemos enmarcar el ánimo solvendi, que es la traducción literal de tener intención de pagar.

El elemento real, como su nombre adelanta, es el complemento del acuerdo ya mencionado, para que se produzca efectivamente la extinción de la obligación es necesario que exista una prestación.

Ello nos da la posibilidad de referirnos al hecho de que la doctrina que ha estudiado la dación en pago estima que la realización del aliud ha de producirse de manera inmediata al momento del acuerdo de las partes.[12] Aquí se cuadra el requisito de la prestación diferente, que es requisito esencial para que estemos ante una dación en pago que la obligación se cumpla en forma diferente a la establecida o pactada previamente, Ahora bien, el tema de la Cesión de Crédito como objeto de la Dación en Pago ha sido estudiado en muchas ocasiones, ya que es una de las formas más prácticas de solventar una deuda que, en teoría, no tendría otra forma práctica de ser debidamente extinguida, y se asimila, consecuencia de la Dación en Pago, a un pago efectivo[13] gracias a la autonomía de la voluntad de los individuos.

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En una Sentencia emitida por el Tribunal Supremo de Madrid se puede ver una de las mejores explicaciones de este fenómeno, indicando que en el pago por cesión de bienes, supone abandono de los mismos por el deudor, en provecho de sus acreedores, para que estos apliquen su importe a la satisfacción de sus créditos, al pago que la adjudicación o dación en pago que es una forma de realizarlo.[14] En este sentido, la dación y la cesión de bienes producida con eficacia pro soluto provocan la misma eficacia jurídica, esto es, la extinción de las obligaciones, aun partiendo de presupuestos distintos. Un ejemplo de ello lo constituye una sentencia de 30 de septiembre de 1996[15], en esta sentencia se recoge un supuesto de transmisión de bienes a una serie de trabajadores de una empresa para dar por zanjadas las deudas pecuniarias que la empresa tenía con ellos. La situación que en esta resolución judicial se contempla supone un claro ejemplo de cesión de bienes a los acreedores con eficacia pro soluto, pues, a partir del momento de la transmisión, se darán por extinguidas las deudas.[16] William C. Headrick, en su obra Diez años de Jurisprudencia Civil y Comercial[17] nos recoge que “Es posible también ceder un crédito en pago de una deuda. La sentencia No. 6 del 19 de diciembre del 2007, B. J. No. 1165, ilustra el funcionamiento de esta forma de pago.”

Tradicionalmente se ha atribuido la denominación de «datio pro solvendo» al pago por cesión de bienes, contemplado en el artículo 1175 CC. Aquí lo que se está afirmando es que existe una dación con sus propios elementos estructurales, como pueden ser el pacto en el momento de vencimiento de la obligación o una situación económica normal para el deudor que puede pactarse con esta eficacia.

Así, si el deudor trata de extinguir la obligación cediendo un crédito al acreedor, este tiene la posibilidad de aceptarlo, en cuyo caso, si la dación en pago se celebra con eficacia pro soluto, se da por extinguida la obligación desde el momento en que el deudor lo cede. Si, por el contrario, el acreedor lo acepta, pero le hace la salvedad de que lo cobre él y que después se lo entregue con la finalidad de evitar riesgos de impago del crédito, en este caso, la dación en pago se pactará con eficacia pro solvendo.[18] Dice Arturo Alessandri Rodríguez[19] que es cierto que esta nueva obligación que recae sobre las cosas que el deudor ofrece en pago, ha vivido sólo un instante, un minuto si se quiere, el instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa misma cosa; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene a reemplazar a la antigua haya vivido un instante no altera la naturaleza jurídica de la operación, ni obsta para que sea una verdadera novación por cambio de objeto”.

[1] Josserand pág.716, No.925, t.II, vol. I [2] Extinción de las obligaciones – Editorial Jurídica de Chile [3] RDJ, T. 32, sec. 2ª, pág. 39, [4] Editorial Jurídica de Chile, 1961, Nº 36, pág. 53, [5] En su obra Principes de Droit Civil, Tomo XVII [6] En su obra Cours de Droit Civil Francais [7] 1967-1968 Tomos IX y XI

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[8] Sentencia de 4 de octubre de 1989 (RJ 1989/6881) [9] 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002/7837) [10] RDJ, Ts. 32, sec. 2ª, pág. 39; 64, sec. 2ª, pág. 7, etc.

[11] Raquel Belinchón Romo, Profesora CES Felipe II de Aranjuez, Universidad Complutense de Madrid – Nociones Generales sobre la Dación en Pago [12] Raquel Belinchón Romo, Profesora CES Felipe II de Aranjuez, Universidad Complutense de Madrid – Nociones Generales sobre la Dación en Pago [13] Luego de que sea debidamente negociada y acordada [14] sentencia de 9 de diciembre de 1943 (RJ 1943/1309) [15] RJ 1996/6821 [16] Raquel Belinchón Romo, Profesora CES Felipe II de Aranjuez, Universidad Complutense de Madrid – La Dación en Pago: Análisis Jurisprudencial de la Figura [17] Página 194 [18] Raquel Belinchón Romo, Profesora CES Felipe II de Aranjuez, Universidad Complutense de Madrid – Nociones Generales sobre la Dación en Pago [19] En su obra Apuntes, pág. 346

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Debida diligencia y responsabilidad penal del profesional del derecho en el blanqueo de capitales Anderson Vargas Franco Resumen El presente ensayo se enfoca en la necesidad de hacer hincapié en la profesión del derecho, la actividad de los abogados y su compromiso con la sociedad de proveerle de presupuestos de confianza. Este artículo detalla la importancia de realizar una debida diligencia respecto al cliente que busca asesoramiento en qué y cómo invertir sus recursos económicos para la venta o adquisición de activos, y cuál es la responsabilidad penal de los abogados cuando omiten o encubran las intenciones de la persona a quien asesora en cometer el delito de lavado de activos, así como el conflicto entre secreto profesional y el deber de informar la actividad delictual.

Debida diligencia. Concepto y categorías Es preciso señalar en qué consiste la debida diligencia previo al desarrollo del tema.

Para el caso dominicano, consiste en el “conjunto de procedimientos, políticas y gestiones mediante el cual los Sujetos Obligados establecen un adecuado conocimiento sobre sus clientes y relacionados, actuales y potenciales, beneficiarios finales y de la actividades que realizan”[1]. Estos procedimientos experimentan tres categorías respecto al nivel de indagación que deben realizar los sujetos obligados, los cuales se muestran en la siguiente matriz: Tipos de debida diligencia Normal Simplificada Ampliada Políticas y Políticas y procedimientos Políticas y procedimientos procedimientos menores, diseñados para más exigentes, diseñados relacionados con un que los elementos para el para que el conocimiento de levantamiento de conocimiento de un cliente o un cliente o beneficiario final información básica de beneficiario final se se profundice, en virtud de las persona simplifiquen, en virtud de los resultados arrojados por investigada (física o los resultados arrojados por los procedimientos de jurídica), como los procedimientos de evaluación, diagnóstico y nombres, domicilio, evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos números de contactos, mitigación de los riesgos identificados. etc. identificados.

Fuente: elaboración propia a partir de lo establecido por el artículo 23 la Norma General núm. 1-2018, de la Dirección General de Impuestos Internos y el artículo 2.8 y 2.9 de la Ley núm. 155-17.

Estas tres categorías son indispensables para el análisis del nivel de riesgo que podría representar la persona sujeta a investigación, pero también representa un desafío para 77

los profesionales del derecho dedicados a estas actividades, razón por la cual Norma Bautista (2005) dice que: Los casos de lavado de activos son, por lo general, difíciles de estructurar y tienden a manifestar situaciones que requieren, para su comprensión, cierto nivel técnico que no necesariamente está incluido en la formación de un buen abogado. De ahí que, se hace necesario contar con el apoyo pericial de técnicos con formación y experiencia […][2] .

Es en función al postulado de la especialización que se erige la figura de los sujetos obligado ya que estos cuentan con la pericia que le otorga la formación en el área jurídica, una actuación que requiere un mínimo de conocimiento técnico para estructurar patrones de identificación y prevención del blanqueo de capitales.

El profesional del Derecho como sujeto obligado Ser profesional equivale a un mérito de trascendencia social, más, en lo que se refiere a los profesionales de la abogacía, quienes exhiben una serie de principios éticos que le son imputables debido a la importancia que representan en la sociedad en donde desarrollan sus actividades. En principio, de ellos no se espera sino más que actos congruentes con la defensa y la justicia social.

Dependiendo de su preferencia o especialización hay quienes se inclinan por ejercer la materia financiera y combate de actividades de acrecentamiento ilícito del patrimonio privado de personas físicas o jurídicas. A partir de la Ley núm. 155-17, contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo los abogados quedan expuestos como sujetos obligados no financieros cuando se dedican ¾ocasional, temporal o continuamente¾ a gestionar actividades susceptibles de cometerse actividades de blanqueo de capitales y financiamiento del terrorismo.

Esta obligación genera como consecuencia una serie de deberes que debe ejecutar el letrado respecto a las personas que buscan su asesoramiento o asistencia legal para la adquisición de bienes o inversión capitales de cuantiosa valía económica, tomando medidas de identificación temprana de potencial riesgo de incurrir en lavado de activos.

Tal omisión o descuido puede generar a los abogados serios inconvenientes respecto a su ejercicio.

Como parte del programa de las diligencias que debe realizar el sujeto obligado, debe el mismo solicitar a su asesorado las informaciones pertinentes cuyo objetivo guarde afinidad con la actividad o beneficiario final que desea realizar, así como la revisión de registros previos sobre su potencial cliente. En caso de que tenga un cliente al cual haya asesorado o pertenezca a su cartera de clientes, y el mismo realice por primera vez una actividad que envuelva el tema de activos debe proceder a ejecutar las medidas señaladas.

De esta manera los profesionales del derecho garantizan el buen funcionamiento de la institucionalidad y los cánones deontológicos por la cual se ciñe su actividad tanto a lo 78

interno como a lo externo de la institución que dirige. Además, para ellos representa un riesgo legal y reputacional en la medida que encubran, mientan o reporten informes viciados de informaciones falsas o incompletas, constituyendo las mismas infracciones administrativas y penales dependiendo de la gravedad de la falta cometida.

La acción del profesional de la abogacía, a la vez, alerta a los organismos competentes para que actúen de manera temprana sobre la persona que intente realizar actividades destinadas al enriquecimiento ilícito mediante el lavado de dinero, se protege a la sociedad contra el abuso de actividades comerciales y de competencia desleal, y le garantiza la transparencia al Estado de que la persona reportará sus obligaciones fiscales.

Una adecuada debida diligencia permite a los sujetos obligados generar mejores espacios de inversión e incentiva la credibilidad tanto de su ejercicio como el de los organismos competentes de velar por el cumplimiento de todas las operaciones que realizan los abogados, fiscalizando cada transacción que realice con quien busque de sus servicios, así como a los que se le ha ofrecido anterioriormente.

Responsabilidad penal de los profesionales del derecho En principio, el abogado no es responsable por los actos u omisiones de la actividad que realiza para el cliente, sin embargo, tal regla viene acompañada de excepciones que comprometen esa responsabilidad. Además, el ejercicio de la abogacía no siempre está compuesto de profesionales liberales de actuación individual, sino que hay quienes desarrollan esa actividad en forma grupal, es decir, lo hacen como bufetes compuestos por abogados de distintas ramas de la profesión, como el de asesorar en la materia legal económico-financiera.

De lo anterior, se pueden hacer dos distinciones respecto a la profesión: primero, abogados como personas físicas; y segundo, abogados como personas jurídicas, en oficinas con obligaciones fiscales. Entonces, para que se pueda configurar la responsabilidad penal de estos operadores jurídicos, deben obligatoriamente, sus actividades o parte de ellas, estar dirigidas al asesoramiento doloso o encubrimiento de actividades ilícitas relacionadas con el lavado de activos.

En tanto a quién deben responder los abogados, tienen una responsabilidad con el Estado. Siendo aún más radical respecto a este planteamiento, podría incluso en base a que la actividad del profesional del derecho es un título concedido por las universidades ¾y es el Estado quien las autoriza¾ que, a final de cuentas, son las instituciones públicas que validan el ejercicio de la profesión, por lo que se debe de conocer a qué persona se le da la calidad para ser abogado, atribuyéndole al aparato público cierto grado de responsabilidad.

Para estos operadores jurídicos la responsabilidad es atribuida por la ley planteada, y esta se configura desde distintas prácticas, tales como la conversión, transferencia o transporte con el propósito de encubrir, disimular, ocultar bienes objeto de lavado de 79

activos. La utilización de los mismos también es considerada como una falta atribuible al ejercicio de la función, así como la adquisición de bienes cuando se sepa que son producto de lavado de activos[3].

Otro aspecto que colide directamente con la probidad profesional de los abogados que comprometen su responsabilidad penal y los sujeta estrictamente a la ética, es la asistencia o asesoramiento que contribuya a la facilitación o incitación al lavado de activos. Resulta que las normas que rigen la profesión del derecho imponen a los mismos, conductas irreprochables en sus funciones[4].

Hay que resaltar que en estas diligencias son obligaciones más que de medios, de resultados debido a que está en la posibilidad del profesional de hacer las indagaciones necesarias para detectar la posibilidad de cometer el ilícito de blanqueo de capitales, por el hecho de que es un acto formal-material que está al alcance de su quehacer, y el de informar a los órganos competentes de la situación que se pretende consumar con su asistencia, además de ser esta la única forma previsible de eximente de responsabilidad penal[5].

Así lo expresa Merlano Sierra (2010), quien dice que: La actuación perjudicial del abogado en el ejercicio de su profesión, que represente una contrariedad entre el ser y el deber ser jurídicamente previsto, puede constituir el ilícito fundante de una sanción. Ese ilícito puede corresponderse con los conceptos de delito e infracción disciplinaria, como conceptos que cobijan las características de tipicidad, antijurídica y culpabilidad respecto de la comisión de determinadas conductas legalmente preestablecidas[6].

Para estos, las sanciones pueden ser serias, en grado tal que no sólo podría ser condenado al pago de elevadas sumas de dinero y cumplimiento de penas de prisión, sino que podrá inhabilitarse de por vida para ejercer la profesión. Y si bien esto sucede para el caso de la actuación individual, pueden aplicarse sanciones de disolución de la sociedad profesional como pena por el incumplimiento de los deberes formales y sustanciales que señala la ley, como son el de indagación y denunciar los actos que originen o faciliten lavado de activos, esto sin mencionar las sanciones económicas que son bastante elevadas[7].

Sobre este particular, Maiténa Poelemans (2014) resalta que: La infracción cometida por un órgano o un representante de una persona jurídica y por la cuenta de esta última puede ser imputada a ésta. Según los términos legales, no es la persona jurídica que comete personalmente la infracción pero constituye el marco jurídico en el que se ejercen actividades humanas. Las personas jurídicas pueden ser procesadas como autor de una infracción o como autor de una tentativa o finalmente como cómplice. En este último caso, debe de haber un autor principal que puede ser otra persona jurídica o una persona física[8].

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Poelemans (2014) continúa ilustrando, refiriéndose al caso de Francia, y dice que: La solución adoptada por el legislador francés limitaba en un primer tiempo esta nueva responsabilidad a las infracciones que lo preveían especialmente, según el principio de especialidad de las infracciones imputables a las personas jurídicas. Este método tenía el mérito de la simplicidad. Existían disposiciones especiales que indicaban que tal infracción era imputable a las personas jurídicas y cuáles eran las penas aplicables. El legislador hizo la selección dentro del Código penal y la ley de adaptación contenía artículos que mencionaban qué infracciones exteriores al Código penal podían activar la responsabilidad de las personas jurídicas[9].

Aída Kelmelmajer (1999), citando a Jean Paul Decorps, aduce que: También en la doctrina francesa se oyen voces […]: “si bien la responsabilidad profesional supone una culpa, los parámetros que permiten individualizarla son tan diversos y mutables según las circunstancias, que las distinciones clásicas entre obligaciones de medio y de resultado, entre culpa delictual y contractual, entre responsabilidad por culpa o sin culpa, ya no tienen razón de ser. La culpa, como la obligación y la responsabilidad son de naturaleza profesional”. Y con cita de Serlooten se dice: “el escribano no es responsable en tanto contratante, ni siquiera, en tanto hombre, sino en tanto profesional”[10].

En otro modo, Pedro Donarie (2013) señala que: Se dice que es acumulativa por cuanto la responsabilidad penal del ente ideal no excluye la responsabilidad de las personas físicas a quienes se les atribuye, sea en carácter de autor o de cómplice, el mismo hecho delictivo. El modelo legislativo francés se completa, como una lógica consecuencia de la prescripción de esta forma especial de imputación, con la previsión de un sistema de sanciones penales […] adecuado a esta nueva categoría de sujetos (persona jurídica). En este sentido, se tiene que se establecen como principales penas las de: multa, disolución de la persona jurídica, colocación de la corporación bajo vigilancia judicial, cierre del establecimiento, prohibición de emisión de cheques o utilización de cartas de pago, confiscación; y, publicación de la sentencia condenatoria[11].} Secreto profesional y deber de información: un conflicto de prevalencia de responsabilidades Si bien en la profesión de la abogacía se tiene por regla general la fiel protección de los intereses del cliente, esta regla sufre contadas, pero profundas excepciones que limitan la deontología de la asistencia legal, es decir, la regla de que hay que cumplir con las leyes y la justicia[12]. En términos concretos, el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana contiene anotaciones de observación imperativa respecto al quehacer deontológico-jurídico de los abogados.

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Con claridad se establece que en el ejercicio de su profesión debe de proceder con honorabilidad, discreción y actividad[13] ceñida al apego al ordenamiento jurídico, reforzado con el deber de ser leal, veraz, y actuar de buena fe, absteniéndose de asesorar actos fraudulento[s] ni hacer en sus escritos citas contrarias a la verdad, por lo que el profesional del derecho estará siempre antes une su propio interés, la justicia de la tesis que defiende[14], pero como se ha dicho, con estricto apego a la justicia social.

Además, en su vida el profesional del derecho debe cuidar con todo esmero de su honor, eludiendo cuanto pueda afectar su independencia económica, comprometer su decoro o disminuir, aunque sea en mínima medida, la consideración general que debe siempre merecer. Debe por tanto conducirse con el máximo de rigor moral. La conducta privada del profesional del derecho se ajustará a las reglas del honor, la dignidad y el decoro[15].

Los profesionales del derecho deben respetar y hacer respetar la ley, y las autoridades públicas legalmente constituidas. Las y los abogados como auxiliares y servidores de la justicia y colaboradores en su administración, no deberán olvidar que la esencia de su deber profesional consiste en defender los derechos de su cliente con diligencia y estricta sujeción a las normas jurídicas y a la ley moral[16]. El secreto profesional constituye a la vez un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirse[17].

Hasta este punto, pareciera que el secreto profesional es un inquebrantable artefacto de protección de los asuntos que busca el cliente para ejercer sus derechos u otras actividades, y no dando el abogado cuentas a nadie sobre lo que los mismo hagan como cláusula de confiabilidad entre los mismos, pero como se mencionó, hay excepciones a esta regla.

Impone el referido código que la obligación del secreto cede a las necesidades de la defensa personal del profesional en derecho, cuando es objeto de persecuciones de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, con el mismo objeto los documentos que aquél le haya confiado. Con más razón, cuando un cliente comunica […] su intención de cometer un delito, el [a]bogado podrá, según su conciencia, hacer las necesarias revelaciones a objeto de evitar la comisión del delito para prevenir los daños morales o materiales que puedan derivarse de su consumación[18].

En la actualidad, con lo dispuesto por la Ley núm. 155-17[19] el secreto profesional se encuentra severamente relegado por tratarse de un asunto que interesa al orden público, el cual se superpone sobre el interés particular ya que la comisión de actividades ligadas al lavado de activos representan un severo daño a la sociedad en donde se practique, aparte de que puede que la misma sea base para expandirse al ámbito internacional.

Conclusión 82

La actividad de los profesionales del derecho suponen méritos que trascienden otras actividades del ámbito de otras profesiones, debido a que muchas de ellas poseen normas propias que rigen su accionar, pero cuando un asunto se vuelve un conflicto de asistencia jurídica, se necesita de técnicos y tecnicismos ajenos al de ellos, pues buscan el asesoramiento de los llamados para actuar en esos casos, es decir, los abogados.

Por eso, los profesionales de la abogacía necesitarán siempre la credibilidad, no sólo porque de ella se benefician, sino que también la profesión exige esa cualidad para preservar la honra de los actuales y encaminados operadores jurídicos. La responsabilidad penal en la abogacía se considera una garantía de disuasión de que estos operadores frenarán su asistencia cuando se conjuren los planteamientos mencionados. En definitiva, la comunidad jurídica debe siempre tener como estandarte los principios éticos que enaltecen esta profesión.

[1] Artículo 2.8 de la Ley núm. 155-17. Debida Diligencia.

[2] Bautista, Norma et al. Aspectos procesales en el enjuiciamiento penal del lavado de activos. Aspectos Dogmáticos, Criminológicos y Procesales del Lavado de Activos, pág. 116. Justicia y Gobernabilidad, Santo Domingo, 2005.

[3] Artículo 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la Ley núm. 155-17. Lavado de activos.

[4] Artículo 1 del Decreto 1290, que ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.

[5] Artículo 58 de la Ley 155-17. Exención de responsabilidad.

[6] Merlano Sierra, Javier. La responsabilidad jurídica de abogados y administradores de justicia en el Derecho Colombiano. Revista de Derecho núm. 33, 2010, pág. 111.

[7] Ver artículo 8 y 75 de la Ley núm. 155-17. Responsabilidad penal de la persona jurídica y Sanciones administrativas en los casos en los que el Sujeto Obligado pertenezca al sector no financiero [8] Poelemans, Maiténa. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el caso francés. Eguzkilore núm. 28, 2014, San Sebastian, págs. 120.

[9] Poelemans, Maiténa. Ibíd pág. 121.

[10] Kelmemajer Aída. Responsabilidad del abogado, del escribano y del juez. Lecciones y ensayos, núm. 72, 73 y 74, Buenos Aires, 1999, pág. 44.

[11] Donaires Sánchez, Pedro. Responsabilidad penal del a persona jurídica en el Derecho Comparado. Derecho y cambio social, 2013.

[12] Aunque cada profesional del Derecho tiene su propio concepto de justicia, la justicia que debe de reconocer y de aplicar es la de justicia social, la que conviene a la generalidad y no la de colectivos o de individuos.

[13] Artículo 78. B de la Ley núm. 821 de Organización Judicial.

[14] Artículo 2 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.

[15] Artículo 3 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.

[16] Artículo 4 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.

[17] Artículo 15 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.

[18] Artículos 17 y 20 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.

[19] Artículo 57 de la Ley núm. 155-17. Secreto bancario, fiduciario o profesional. Hay que resaltar que la Ley núm.

249-17 del Mercado de Valores de la República Dominicana en su artículo 362, modifica la Ley núm. 183-02, Monetaria y Financiera, la figura del secreto bancario ahora se denomina obligación de confidencialidad. No se tocó la Ley núm. 155-17, pero bajo el principio de ley posterior modifica la anterior, es de criterio del autor que también se le debe dar esa denominación.

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Estudio de la violencia económica como violencia de género y su relevancia social Francisco Álvarez Martínez La idiosincrasia que impregna las relaciones interpersonales en la República Dominicana hace que sea más fácil reconocer rápidamente las variables comunes de violencia de género, casi siempre orientadas al abuso físico y emocional, pero – por razones que desconocemos – hay fórmulas más sofisticadas de violencia que tienden a ser olvidadas en la mayoría de los trabajos de protección preventiva y tratamiento de casos en curso, como la que es objeto del presente estudio, la violencia económica como forma de violencia de género. Cuando a esto se le suma el efecto contraproducente de un estado de excepción que haya limitado los derechos de tránsito y reunión, que indirectamente ha producido el cierre de los comercios y, además, ha instituido un toque de queda por la mayor parte del día, es imposible no pensar cómo revictimiza esto a quienes ya estaban afectadas por un marco de abuso o violencia, sin importar la variable.

Es esto lo que nos ha motivado a realizar el presente trabajo, ya que – por lo menos en lo general – las variables típicas de abuso y violencia son fácil de reconocer, pero la violencia económica, que incluso por el escenario actual puede surgir consecuencia de los marcos de confinamiento, ausencia de empleo y demás problemas económicos vinculados al virus, debe también estar en la mira de nuestro Ministerio Público, así como quienes rodean a las posibles victimas de tal comportamiento antijuridico.

Con el objeto de crear un marco general aplicable a este ilícito, hemos decidido generar una serie de argumentos que viabilicen la identificación y eventual imputación de dicho comportamiento, hilvanando nuestra línea argumentativa con las normas, doctrina y jurisprudencia, local y foránea.

Nuestro Código Procesal Penal, emulando las legislaciones sobre la cual se basó, redefinió la persecución penal de manera integral, lo que trajo, entre muchas otras cosas, la identificación puntual de los delitos según las partes hábiles de perseguirlos.

Así, bajo ese esquema de acción pública, pública a instancia privada y meramente privada, se refuerza la obligatoriedad de la acción pública en el artículo 30, cuando se carga con esta responsabilidad al Ministerio Público, con la mera puesta en conocimiento.

Siendo la República Dominicana signataria de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia (Belem Do Para), así como de la Convención para la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer, se ha mantenido actualizando los lineamientos internos tanto legislativos como de los órganos investigativos.

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Por su parte, el mismo Poder Judicial también inició una serie de reformas con miras a crear una planificación adecuada a la interacción entre todos los actores, logrando así crearse un mecanismo de respuesta coordinado ante las denuncias de violencia, específicamente - para este caso - cuando los involucrados son de distintos géneros.

Así, una de las primeras guías creadas por esta cooperación interna entre los organismos actores, fue el Protocolo de Aplicación de las Normas Contra la Violencia Intrafamiliar, que buscaba facilitar, tanto para los usuarios como para los actores, la uniformidad de la respuesta efectiva.

Entonces, unificándose con la reforma del Código Procesal Penal, este protocolo planteaba que, en base a los principios generales vinculados al sistema acusatorio actual, se debían crear medidas jurídicas eficaces, no solo basadas en las sanciones penales, sino también aplicando un marco de resarcimiento civil efectivo, que pudiese permear todo tipo de violencia y malos tratos contra la mujer, en un ámbito de pareja, tanto en el hogar como en el lugar de trabajo. Así, además, las medidas preventivas vinculadas al aspecto económico, y medidas de protección viables.

Buscando ser prácticos, dicho protocolo reprodujo las recomendaciones de las comisiones vinculadas a algunos de los convenios ya citados, haciéndolas parte integral tanto del protocolo como de la política criminal estatal, y de todas estas recomendaciones, la identificada como "Recomendación No. 21" es, a nuestro parecer, una de las más relevantes. Citamos: “Quien aplique la ley de violencia doméstica deberá tomar encuentra en otras recomendaciones las siguientes: 1. Evitar considerar inferiores las actividades de las mujeres que, tradicionalmente, han desempeñado su papel en la esfera privada o doméstica.

2. Tomar en cuenta las obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan a su derecho a la educación, al empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, además de imponerle una carga de trabajo injusta. El número y espaciamiento de los hijos repercuten de forma análoga en su vida y también afectan su salud física y mental, así como la de sus hijos. Por estas razones, la mujer tiene derecho a decidir el número y el espaciamiento de los hijos que tiene.

3. Impedir prácticas coercitivas que tienen graves consecuencias para la mujer, como el embarazo, el aborto o la esterilización forzados.

4. Promover que las mujeres dispongan libremente de medidas apropiadas para la regulación voluntaria de la fecundidad, mejoran la salud, el desarrollo y el bienestar de todas las personas de la familia.

5. Apoyar que la mujer tenga el derecho de elegir su profesión u ocupación con arreglo a su propia capacidad, aptitudes o aspiraciones.

6. Garantizar que mujer tenga iguales derechos para concertar contratos y administrar bienes, y los completan. El derecho a la propiedad, la administración y la disposición de los bienes es fundamental para que pueda tener independencia económica, tener una vivienda y alimentación adecuadas para ella y para su familia.

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7. Reconocer a la mujer el derecho a la misma parte de los bienes que el marido durante el matrimonio o el amancebamiento.

8. Consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo.

9. Atribuir igual importancia a las contribuciones económicas al patrimonio efectuado durante el matrimonio a la educación de los hijos, el cuidado de los parientes ancianos y las faenas domésticas.”

Y, para terminar con esta breve reseña de lo que constituye la política estatal, este mismo protocolo, bajo el renglón de comentarios a la etapa judicial y como herramienta de trabajo para los jueces, indica que: “El actual sistema de justicia procesal penal contempla como forma de valoración de la prueba, el sistema de la SANA CRÍTICA, para su mejor conocimiento y entendimiento se destacan algunos de sus elementos: La lógica estudia nuestro pensamiento expresado en conceptos, juicios y raciocinios solamente desde el punto de vista de su estructura.

La psicología: el juez observará y analizará entre otras cosas, la forma en que declaran las personas, sus reacciones, turbaciones, la seguridad con que expone y responde a las preguntas formuladas por intervinientes y de ello obtendrá conclusiones que le servirán para estimar la credibilidad o no que pueda tener una persona que se presenta a juicio oral.

La experiencia: las reglas de la experiencia son nociones del dominio público e integran el acervo cognoscitivo de la sociedad sin necesidad de mayores esfuerzos. Son aquéllas que cualquier persona aprehende en forma inmediata y espontánea como verdades indiscutibles.

Incorporación de la perspectiva de género en el análisis: entendiendo la inclusión de las múltiples formas de subordinación y discriminación que frente a los hombres experimentan las mujeres de distintas edades, etnias o razas, condiciones socioeconómicas, discapacidades, preferencias sexuales, ubicaciones geográficas etc., dando lugar a una diversidad entre las mujeres que influye en la manera en que experimentan la mencionada subordinación y discriminación.”

Vista la política criminal estatal y los lineamientos internacionales que han sido fusionados con nuestro marco legal local, es importante ver la traducción positiva para luego, mancomunadamente, realizar una disección de los ilícitos involucrados.

En nuestra legislación, al igual que otras tantas de la región, no contamos con artículos específicos para subdivisión de la violencia, por lo que la solución es, dentro de la sombrilla del marco legal general, encaminar las conductas típicas para que puedan ser subsumidas dentro del tipo perseguido.

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Por esto, vamos a hacer un breve estudio sobre la figura de la violencia económica y patrimonial, apoyándonos en un trabajo producido por un reconocido Magistrado Peruano, el Dr. Ocner Córdova López [1], para poder crear los conceptos necesarios para el estudio.

La violencia económica y patrimonial dentro del ámbito familiar, si bien son dos formas distintas de ejercer violencia en contra de la mujer (generalmente), tienen una característica común: se ejercen por el agresor de una manera muy sutil e imperceptible al inicio; por ello, se considera que es un poco difícil de identificar, pero a medida que la mujer va aceptando o soportando este tipo de violencia, la agresión va aumentando, se torna insostenible y puede escalar, casi siempre ocurre, en violencia física y psicológica. [2] En El Salvador, Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia Contra Las Mujeres [3], aprobada mediante Decreto 520 de 2011 define separadamente, de manera clara y precisa, la violencia económica y patrimonial en su artículo 9°, de la siguiente manera: “a) Violencia Económica: Es toda acción u omisión de la persona agresora, que afecta la supervivencia económica de la mujer, la cual se manifiesta a través de actos encaminados a limitar, controlar o impedir el ingreso de sus percepciones económicas. (...) e) Violencia Patrimonial: Son las acciones, omisiones o conductas que afectan la libre disposición del patrimonio de la mujer; incluyéndose los daños a los bienes comunes o propios mediante la transformación, sustracción, destrucción, distracción, daño, pérdida, limitación, retención de objetos, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales. En consecuencia, serán nulos los actos de alzamiento, simulación de enajenación de los bienes muebles o inmuebles; cualquiera que sea el régimen patrimonial del matrimonio, incluyéndose el de la unión no matrimonial”.

Para la República de El Salvador, si el agresor destruye o sustrae objetos valiosos y/o importantes para la víctima, está cometiendo violencia patrimonial; asimismo, si simula venta de bienes muebles o inmuebles, cualquiera que sea el régimen patrimonial del matrimonio que perjudiquen a la víctima, dichos actos serán nulos por constituir violencia patrimonial. [4] En efecto, si el agresor daña los bienes o pertenencias de la víctima, le esconde los documentos personales, pasaporte, visa, certificados o diplomas de estudio, o dispone de los bienes sin el consentimiento de la mujer, está ejerciendo violencia patrimonial en contra de ella. Estas acciones, que lastiman y perjudican el derecho a vivir una vida digna, generan a lo largo del camino una dependencia “de contrabando” que termina por aniquilar las posibilidades de independencia de la víctima. [5] De otro lado, de manera más simple se ha definido a la violencia económica como: “todo acto de fuerza o de poder ejercido contra las mujeres y que vulneran sus derechos económicos” [6] o también como: “Una serie de mecanismos de control y vigilancia 87

sobre el comportamiento de las mujeres en relación con el uso y distribución del dinero, junto con la amenaza constante de no proveer recursos económicos”. [7] Para otros, la violencia patrimonial puede ser considerada una subcategoría de la violencia psicológica, especialmente porque genera los mismos perjuicios en la víctima.

Sin embargo, la diferencia entre ambas radica en que el control patrimonial implica para la víctima, finalmente, dependencia del victimario. Se pretende aislar a la víctima de otras personas, generando un círculo de relación con el abusador. [8] Uno de los problemas más difíciles de vencer al estudiar casos con matices de violencia económica y patrimonial, es que esta suele ser desestimada por la víctima en un inicio, quien no le da importancia a los manejos controladores del agresor, tal vez por desconocimiento que este tipo de abuso económico sí puede ser denunciado o quizás, porque debido a la cultura machista o un estereotipo de género, lo considera como “algo normal” pensando que “así debe ser” o que “siempre fue así”; “las víctimas creen que su problema no es lo suficientemente serio o dañino como para intentar detenerlo o denunciarlo”.[9] Ese problema se empeora cuando en el derecho positivo no hay disposiciones expresamente creadas para este tipo de comportamientos, delegando su persecución en interpretación y aplicación de artículos más generales y tipos penales compatibles, lo que se traduce en un desconocimiento de la víctima de sus prerrogativas.

El Ministerio Público tiene un rol importantísimo en el combate de este tipo de violencia que, por lo sofisticada que tiende a ser, el imputado puede evadir la justicia. Por esto, es el mismo Protocolo que ya hemos citado que indica aspectos, de manera enunciativa, que deben ser de especial inspección por las autoridades. Esto nos permite, además, entender cómo debe ser orientada la investigación cuando hay sospechas o presupuestos sugestivos de que este tipo de violencia pueda estar concretizándose en un caso específico: “En casos de violencia emocional, investigue: En los casos de violencia patrimonial, investigue: Ingresos de la persona Quién administra sus bienes Si recibe ayuda de otras personas Si puede generar ingresos Por qué no genera ingresos Quiénes están obligados a otorgar pensión, si fuese del caso.

Cuáles bienes tiene Qué aportes hace en la economía del hogar Quién maneja su dinero y cómo y cuándo se lo dan Además, la persona puede reportar: Le quitan su dinero.

Le quitan propiedades.

No le dejan trabajar.

Le administran sus bienes.

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No valoran su aporte económico.

No le satisfacen sus necesidades económicas básicas.

No le otorgan pensión alimentaria.

Veamos, a modo de resumen y para referencia, algunas de las legislaciones que han reconocido de manera clara y directa lo hoy denunciado: Honduras, a través de la “Ley Contra la Violencia Doméstica”, promulgada en septiembre de 1997 (y entró en vigencia en febrero de 1998), en su artículo 5° numeral 4, reconoce y regula la violencia patrimonial y económica contra la mujer; Panamá, con la Ley N° 38 del 10 de julio de 2001, “Ley que reforma y adiciona artículos al Código Penal y Judicial, sobre Violencia Doméstica y Maltrato al Niño, Niña y Adolescente”, regula en su artículo 2° numeral 10, la violencia económica contra la mujer; México, desde el 01 de febrero de 2007, con la promulgación de la “Ley General de Acceso a la Mujeres a un Vida Libre de Violencia”, reconoce la existencia de estos tipos de violencia al tenor de lo dispuesto en el artículo 6°, numerales III y IV (violencia económica y patrimonial) de la referida norma; Uruguay, mediante la Ley N° 17.514 de Violencia Doméstica, de fecha 09 de julio de 2002 reconoce como un tipo de violencia contra la mujer la violencia patrimonial; Argentina, mediante la Ley 26.485, denominada “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, promulgada el 01 de abril de 2009, en su artículo 5, numeral 4, considera como un tipo de violencia familiar la económica y patrimonial; El Salvador, a través del Decreto 520, denominado “Ley Especial Integral para una vida libre de violencia para las mujeres”, publicada con fecha 04 de enero de 2011, en su artículo 9, literales a y e, define como tipos de violencia contra la mujer a la económica y patrimonial respectivamente; Colombia, a través de la Ley N° 1257 de 2008, en su artículo 3° regula el supuesto de daño patrimonial, como la “pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos o económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer”; no obstante resulta preciso indicar que la misma no considera a la violencia económica.[10] Perú, de manera similar a la Argentina, no define la violencia patrimonial ni económica, ni las distingue separadamente como otras legislaciones, sino que establece los supuestos de violencia económica y patrimonial en forma conjunta; así observamos que en literal d) del artículo 8° de su normativa, la regula de la siguiente manera: “Violencia 89

económica o patrimonial. Es la acción u omisión que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de cualquier persona, a través de: 1. la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; 2. la pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; 3. la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; así como la evasión del cumplimiento de sus obligaciones alimentarias; 4. la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”.[11] Por su parte, el Reglamento de la citada Ley, que fuera aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, define este tipo de violencia en el numeral 7 de su artículo 4, como “la violencia económica o patrimonial es la acción u omisión que ocasiona daño o sufrimiento a través de menoscabar los recursos económicos o patrimoniales de las mujeres por su condición de tales o contra cualquier integrante del grupo familiar, en el marco de relaciones de poder, responsabilidad, confianza o poder, en especial contra las niñas, niños, adultos mayores o personas con discapacidad”.[12] En México, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada el 01 de febrero de 2007, y reformada el 17 de diciembre de 2015, define separadamente a la violencia económica y a la patrimonial; así, en su artículo 6°, numeral III, define a la violencia patrimonial como “Es cualquier acto u omisión que afecta la supervivencia de la víctima. Se manifiesta en: la transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, documentos personales, bienes y valores, derechos patrimoniales o recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades y puede abarcar los daños a los bienes comunes o propios de la víctima”; y en el numeral IV, se define a la violencia económica de la siguiente manera: “Es toda acción u omisión del Agresor que afecta la supervivencia económica de la víctima. Se manifiesta a través de limitaciones encaminadas a controlar el ingreso de sus percepciones económicas, así como la percepción de un salario menor por igual trabajo, dentro de un mismo centro laboral”.[13] De lo anterior se extrae como conclusión que la violencia económica tiene como característica singular la limitación, control e impedimento de las percepciones o ingresos económicos de la mujer, violencia que se ejerce por el agresor con la finalidad de hacer dependiente económicamente a la víctima y hacerla más vulnerable, ya que responde a una serie de mecanismos de control y vigilancia sobre el comportamiento de las mujeres con relación al uso y distribución del dinero, junto con la amenaza constante de no proveer recursos económicos”.[14] A esta definición, le agregaríamos una precisión importante hecha por la legislación panameña a través de la Ley N° 38 del 10 de julio de 2001, denominada: “Ley que reforma y adiciona artículos al Código Penal y Judicial, sobre violencia doméstica y maltrato al niño, niña y adolescente”, que en la parte final del numeral 10 del artículo 2°, dice que: “también será considerada como violencia patrimonial la limitación 90

injustificada al acceso y manejo de bienes comunes”, lo que la identifica más como económica, según algunos baremos ya vistos. Así, muchas veces el hombre pone los bienes a nombre de otra persona como forma de esconderlos o los retiene de manera arbitraria.[15] En este sentido se señala que “Al marcar la desigualdad en el acceso al dinero, se atenta directamente contra la autonomía y libertad de la mujer”[16] “Lo cierto es que la violencia económica opera de forma sutil y muchas veces solapada para las personas involucradas, como así también para los funcionarios que deben tomar decisiones. Por ello, es fundamental que, para dar un correcto abordaje, los operadores jurídicos tengan capacitación y una mirada sensibilizada para no reproducir perjuicios o prácticas estereotipadas que generen revictimización y mantengan las relaciones desiguales de poder”.[17] Lo mismo ocurre con el abuso patrimonial, “el abuso patrimonial suele darse de manera gradual. El dominador, que conoce el discurso políticamente correcto, se comportará adecuadamente hasta que sienta que su víctima está vulnerada y a partir de allí, irá exigiendo que la mujer renuncie a relaciones, al ejercicio de la profesión y al trabajo fuera de casa”.[18] En este sentido es que se hace verdaderamente necesario que nuestro sistema de justicia, especialmente en lo que respecta al Ministerio Público como brazo ejecutor de las políticas de prevención y persecución de la violencia de género e intrafamiliar, en cualquiera de sus acepciones, tome en cuenta estos casos, dejando atrás las concepciones prefabricadas de nuestra propia cultura, procurando velar por la protección de victimas a las que por sí misma les cuesta identificar su situación.

Esto, sin embargo, no es algo que se logre al azar, sino que requiere una labor de concientización, tanto en el propio sistema de justicia como en la población, pues venciendo la ignorancia en torno a temas como los de la especie es la única manera en que podremos avanzar en la erradicación del flagelo que supone para nuestra sociedad la violencia de género e intrafamiliar.

Y es, para terminar, esto último lo que debemos recordar siempre que – ya sea como abogados, relacionados, investigadores o juzgadores – nos encontremos frente a este tipo de situaciones: Es muy probable que ni la misma víctima haya comprendido el cuadro psicológico – emocional en el que ha sido forzosamente introducida, y a veces, el mismo victimario lo ignora, por lo que es la labor de nuestro Ministerio Publico, así como los asesores de la parte afectada, la de implementar los protocolos necesarios para poder detectar con mayor eficacia los escenarios de vulnerabilidad descritos, para que, con un manejo proactivo de la investigación, se pueda identificar y tomar en cuenta las variables especificas para temas de imputación. Lamentablemente pensamos que este tipo de violencia aumentará consecuencia de todo lo que desencadenará el impacto del covid en nuestro país, y el mundo.

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[1] El Magistrado Ocner Córdova López, actualmente adscrito al Poder Judicial del Distrito Judicial de Lima del Este, con despacho en el Segundo Juzgado Civil y bajo la Colegiatura No. 38321, es el autor de uno de los trabajos más completos orientados al esclarecimiento de la oscura figura de la "violencia económica", titulado "La violencia económica y/o patrimonial contra las mujeres en el ámbito familiar", publicado en la Revista "Persona y Familia" en el año 2017, y disponible en el portal web de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (www.unife.edu.pe) [2] Ocner Córdova López. Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima Este –Poder Judicial del Perú. Magister en Derecho Civil; Juez Titular del Segundo Juzgado Civil de San Juan de Lurigancho. La Violencia Económica y/o Patrimonial Contra Las Mujeres En El Ámbito Familiar. PERSONA Y FAMILIA N° 06 2017 Revista del Instituto de la Familia Facultad de Derecho [3] Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia Contra Las Mujeres, aprobada mediante Decreto 520 de 2011, otorgado por la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador. Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9509.pdf [4] Ocner Córdova López [5] Ocner Córdova López. Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima Este –Poder Judicial del Perú. Magister en Derecho Civil; Juez Titular del Segundo Juzgado Civil de San Juan de Lurigancho. La Violencia Económica y/o Patrimonial Contra Las Mujeres En El Ámbito Familiar. PERSONA Y FAMILIA N° 06 2017 Revista del Instituto de la Familia Facultad de Derecho [6] Núñez, Roselía (2009) La violencia económica hacia las mujeres es una realidad. ATENEA, Centros de Estudios de Género Universidad de El Salvador. Año 2. Revista 4. Ciudad Universitaria. Noviembre 2009. El Salvador., p.3 [7] Medina, Graciela (2013). Violencia de género y violencia doméstica. Sante Fe, Argentina: Editorial Rubinzal Culzoni.

Pág. 107. Diciembre.

[8] Truffello, Paola (22 de octubre de 2010). Violencia patrimonial como un tipo de violencia intrafamiliar Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.

Recuperado de: https://www.camara.cl/camara/media/seminarios/violencia/bcn_2.pdf., p. 3 [9] Diez, Sara (21 de febrero de 2012). Violencia económica: delito machista encubierto. Mujer sin cadenas. Recuperado de: https://mujersincadenas. blogspot.pe/2012/02/violencia-economica-delito-machista.html [10] Ocner Córdova López.

[11] Ley No. 30364, de fecha 23 de noviembre de 2015, Perú [12] Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, Perú [13] Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada el 01 de febrero de 2007, y reformada el 17 de diciembre de 2015, México [14] Medina, Graciela (2013). Violencia de género y violencia doméstica. Sante Fe, Argentina: Editorial Rubinzal Culzoni. Pág. 107. Diciembre [15] Diez, Sara (2014). Violencia económica: arma de dominación y control. Mujer AF. Recuperado de: http://www.mujeraf.com/2014/01/violencia-economicaarma-de-dominacion-y-control [16] Diez, Sara (2014). Violencia económica: arma de dominación y control. Mujer AF. Recuperado de: http://www.mujeraf.com/2014/01/violencia-economicaarma-de-dominacion-y-control).

[17] Radom, Sofía (07 de diciembre de 2016). Violencia económica contra las mujeres: perspectiva de género en la adopción de medidas judiciales. Thomson Reuters. Recuperado de: http://thomsonreuterslatam.com/2017/03/violenciaeconomica-contra-las-mujeres-perspectiva-de-genero-en-laadopcion-demedidas-judiciales [18] Diez, Sara (2014). Violencia económica: arma de dominación y control. Mujer AF. Recuperado de: http://www.mujeraf.com/2014/01/violencia-economicaarma-de-dominacion-y-control

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Certificación con reserva de prioridad. Análisis crítico sobre su eficacia como instrumento de mitigación de riesgos en los negocios inmobiliarios Víctor Polanco Montero Las partes involucradas en una operación inmobiliaria siempre buscan mitigar riesgos, para garantizar sus intereses, tratando de evitar al máximo que ocurra alguna contingencia, que pueda traducirse en pérdidas económicas o estratégicas en la adquisición de bienes inmuebles o en la constitución de garantías.

Persiguiendo este objetivo, se realizan varios procesos (“debida diligencia”), auxiliándose de investigaciones registrales, solicitudes de certificaciones de estado jurídico, comprobaciones catastrales, obligaciones fiscales, evaluación de restricciones que pudiesen existir sobre el uso del inmueble, aspectos medio ambientales, verificación de la calidad para disponer del bien por parte del titular, situación de la posesión, compromisos dentro del régimen de condominio, entre otros requisitos de forma y fondo.

La Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario, establece en su artículo 105, la posibilidad de que en el curso de un negocio jurídico, quienes tengan derechos susceptibles de ser registrados, puedan acordar con su titular, la solicitud de una certificación del estado jurídico del inmueble con reserva de prioridad.

Durante la vigencia de la reserva de prioridad, se produce un bloqueo registral que protege dicho negocio jurídico específico, conforme lo establece expresamente el precitado artículo.

Visto lo anterior, resulta mas que conveniente, acudir a este mecanismo legal, para proteger la inmutabilidad del estado jurídico del bien, mientras se concreta definitivamente el negocio, no obstante, este instrumento no lo vemos con mucha frecuencia en la práctica.

Podemos ver que un gran porcentaje de las adquisiciones inmobiliarias, se realizan mediante financiamiento bancario, con erogaciones previas de fondos, para garantizar el negocio, restringiendo sus efectos solo a las partes envueltas, hasta tanto se logre completar la debida diligencia, trámites bancarios y concretar el formalismo y registro efectivo de la operación.

Por lo general, se elige la modalidad de contrato de promesa de venta, el cual no es registrable, salvo que se produzcan las condiciones para convertirse en definitivo y no se elige la modalidad de la venta condicional, que si es susceptible de registro, esto por lo general, por el costo que implica la venta condicional de inmuebles.

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Sucede que con respecto a la reserva de prioridad, la ley establece un plazo máximo de 15 días, para la vigencia de la reserva de prioridad y por igual el Reglamento General de Registro de Títulos, establece en sus artículos 148 y 149, que la reserva caduca de pleno derecho dentro de los 15 días hábiles a partir de la emisión de la certificación de estado jurídico con reserva de prioridad.

El Reglamento establece que esta caducidad se da o por vencimiento del plazo de vigencia o bien por la materialización del negocio jurídico para la cual fue requerida, lo que ocurra primero.

Existe la posibilidad de que en este plazo máximo prefijado, que escapa de la voluntad de las partes, encontremos una de las limitaciones que provoca que en la mayoría de las operaciones inmobiliarias, no se acuda a la reserva de prioridad.

La adquisición o constitución de la garantía sobre un inmueble, financiado por un Banco, requiere una serie de documentaciones, entre ellas, un certificado del estado jurídico del inmueble, ahora bien, que garantiza que la situación del inmueble no cambie, ¿entre la formalización de la garantía y el desembolso del dinero?

Debemos ver como nos sorprendió a todos, esta situación de pandemia global, que ha conllevado rápidamente restricciones en el movimiento de las personas, cierre de las fronteras por aire, mar y tierra, entre otros. Nos preguntamos, ¿Cuantas operaciones inmobiliarias se han quedado en solo “procesos” entre las partes, fuera del Registro correspondiente?, ¿Donde quedan garantizados los desembolsos parciales realizados?

En definitiva, podemos asegurar que como estrategia de mitigación de riesgos, acudir a la certificación de estado jurídico con reserva de prioridad, conlleva ventajas indiscutibles, pues le otorga una oponibilidad frente a los terceros, además de la prioridad en el registro reservada para el negocio jurídico preavisado, sin embargo, a nuestro entender, la restricción del plazo máximo de 15 días de vigencia, convierte este gran instrumento jurídico en una figura en desuso.

En vista de las múltiples diligencias previas que deben realizarse para lograr el registro de una operación inmobiliaria, sobre todo en ocasión de acceso al financiamiento bancario, en la mayoría de los casos el plazo resulta ampliamente insuficiente, máxime lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento General de Registro de Títulos, que establece lo siguiente: “Si el negocio jurídico garantizado por la certificación con reserva de prioridad no se realiza, no se podrá solicitar una nueva hasta que haya transcurrido un período de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de expiración del plazo de la certificación anterior”.

Así las cosas, esta herramienta pudiese aportar mayor seguridad jurídica a los inversionistas inmobiliarios, mitigar riesgos, incluyendo al propio sistema bancario, para facilitar que fluyan los financiamientos de proyectos, las lineas de crédito que involucran activos inmobiliarios, por lo que entendemos que este plazo máximo pudiese ser revisado (salvaguardando las limitaciones de plazos prudentes, para 94

garantía de los posibles acreedores o quienes pudiesen tener algún interés legítimo sobre el bien inmueble) y entonces adaptarlo a nuestra realidad como país.

Entendemos que el fin perseguido por la Ley, no era el de crear una figura jurídica de escasa utilidad práctica, por igual comprendemos que en otros países se trabaje con el indicado plazo máximo de los 15 días, no obstante cada nación tiene su propia realidad, toda vez que por lo general, nos encontramos en una carrera precipitada hacia el Registro de Títulos, por aquello de “prior tempore, postior iure” (Primero en tiempo, mejor en el Derecho).

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La nueva Ley de Alianzas Público-Privadas (APP): ¿réquiem por el contrato de concesión?

Boris de León Reyes La concesión constituye una modalidad contractual reconocida por la Constitución de la República, especialmente en su artículo 147.1, al establecer que: “El Estado garantiza el acceso a servicios públicos de calidad, directamente o por delegación, mediante concesión, autorización, asociación en participación, transferencia de la propiedad accionaria u otra modalidad contractual, de conformidad con esta Constitución y la ley”.

Asimismo, el artículo 50.3 de la Constitución también dispone que: “El Estado puede otorgar concesiones por el tiempo y la forma que determine la ley, cuando se trate de explotación de recursos naturales o de la prestación de servicios públicos, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público y al equilibrio medioambiental”.

Sin embargo, en la Ley núm. 47-20 de Alianzas Público-Privadas, de fecha 20 de febrero de 2020 (“Ley de APP”), específicamente en su artículo 97, se dispuso la completa derogación del régimen de las concesiones que establecía la Ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones (“Ley 340-06”), la cual dedicaba sus artículos 46-64 a la regulación de este tipo de contrato administrativo.

Además, el artículo 98 de la Ley de APP suprimió los términos “concesión o concesiones” del resto del articulado de la Ley 340-06. Esto significa que incluso el propio nombre de la Ley 340-06 ha sido modificado, debiendo leerse como la “Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios y Obras”.

Una primera y veloz impresión podría conducir al entendimiento de que, a partir de la Ley de APP, se gestó una sustitución de la tradicional “concesión” por la flamante “alianza público-privada”. Pero esta, en realidad, no es la consecuencia que se desprende de las decisiones legislativas derogatorias que, naturalmente, no pueden eliminar una categoría de contrato administrativo constitucionalmente prevista. En palabras del maestro Sánchez Morón[1], la Constitución “es toda ella, una norma jurídica, que vincula no sólo al legislador, sino a los ciudadanos y a todos los poderes públicos”, su supremacía exige “la interpretación de todas las demás normas conforme a ella”.

Esta problemática ya había sido advertida por el profesor Dickson Morales, incluso antes de la aprobación congresual de la Ley de APP, en su artículo “El proyecto de Alianzas Público-Privada: Necesario para la inversión pero requiere urgente revisión”[2], en el que precisó que “un contrato de APP no es más que una concesión con algunas particularidades que tienen los proyectos bajo esa modalidad” y, sin embargo: “Parecería que lo bueno gira alrededor de las APPs y que las concesiones son 96

dañinas. De hecho, existe un artículo que elimina la referencia a esta figura tradicional y clásica del Derecho Administrativo de la Ley 340-06 y sus modificaciones. Me pregunto si la intención es que en lo adelante, en el ordenamiento jurídico dominicano no se hable de concesiones sino APPs”.

En su acertado artículo, además, Dickson Morales planteó que “si un proyecto no cumple las condiciones que finalmente puedan establecerse en la ley que se apruebe sobre APP, la consecuencia que se debería derivar es la aplicación de la normativa de la concesión o las distintas formas de contratación pública”.

Anteriormente, la Ley 340-06 establecía un régimen especial para regular los contratos de concesiones de servicios, bienes y obras públicas que no estaban regidos por leyes sectoriales, como es el caso de las concesiones de servicios públicos previstas en la Ley General de Telecomunicaciones núm. 153-98, de fecha 27 de mayo de 1998, y la Ley General de Electricidad núm. 125-01, de fecha 26 de julio de 2001, al igual que de las concesiones de bienes de dominio público contempladas en la Ley Minera de la República Dominicana núm. 146, de fecha 4 de junio de 1971, y la Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales núm. 64-00, de fecha 18 de agosto de 2000.

Al inicio de su extinto capítulo III, referente a las “normas especiales para los contratos de concesión de obras públicas”, el artículo 46 de la Ley 340-06 definía la concesión en los siguientes términos: “Artículo 46. Para los fines de esta ley, se entiende por concesión la facultad que el Estado otorga a particulares, personas naturales o jurídicas para que por su cuenta y riesgo construyan, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren, produzcan, operen o administren una obra, bien o servicio público, con o sin ocupación de bienes públicos. A cambio, el concesionario tendrá derecho a la recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable o el cobro a los usuarios de la obra, bien o servicio de una tarifa razonable para mantener el servicio en los niveles satisfactorios y comprometidos en un contrato con duración o plazo determinado, siguiendo la justificación y prioridad establecida por la planificación y el desarrollo estratégico del país”.

No resulta novedoso el reconocimiento, de parte de la doctrina local, sobre la existencia del contrato de concesión. Basta citar, como ejemplo, las palabras de don Manuel Amiama en su obra “Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana”, cuya primera edición se remonta a 1982. De manera específica, en el capítulo correspondiente a la “Cooperación Directa de los Particulares con la Administración”, el autor afirma que: “De los contratos administrativos, la especie más importante, por su especialidad jurídica, es la concesión. Puede ser de dos clases: o se refiere a la gestión de un servicio público, o a la explotación de una propiedad pública o de utilidad pública” [3].

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Prosigue Amiama, al referirse más adelante a los modos de construcción de las obras públicas, indicando que: “Se denomina concesión de obras públicas el sistema por el cual un particular se obliga por contrato a construir una obra a sus expensas, a cambio de explotarla en su provecho por cierto tiempo como compensación, entregándola después a la Administración Pública”[4]. Esta comprensión no es fortuita, los célebres maestros García de Enterría y Fernández han señalado que: “El contrato de concesión de obra pública ha sido una figura clave en el desarrollo del Derecho Administrativo desde el siglo XIX hasta hoy.

Partiendo del prejuicio liberal contrario a la capacidad mercantil e industrial de la Administración (y también de su falta normal de recursos para realizar grandes inversiones), la concesión venía a resolver el problema de la creación y/o gestión de servicios públicos cuya explotación requería una técnica empresarial mediante la interposición de una empresa privada”.[5] En términos conceptuales, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define las concesiones de obras y servicios públicos, subrayando la naturaleza contractual de la relación jurídica que se genera entre el organismo público y el concesionario, como se observa a continuación: “Concesión de obra pública. Adm. Procedimiento de realización de una obra pública caracterizado por la forma de remuneración del empresario, a quien se le reconoce el derecho de explotar a título oneroso la obra durante un tiempo determinado (sistema de peaje). Lo característico del contrato de concesión de obras públicas y su distinción con el contrato de obras radica en que la contraprestación siempre debe consistir, total o parcialmente, en la explotación de la obra pública.

Concesión de servicio público. Adm. Modo de gestión de un servicio público, que consiste en encomendar su llevanza a un concesionario obligado contractualmente, que actúa por su cuenta y riesgo y a quien se remunera con los pagos hechos por los usuarios”.[6] Cobra relevancia, en consecuencia, analizar en qué medida la Ley de APP sustituye el régimen general de los contratos de concesión de obras y servicios públicos. Vale recordar, en este punto, el origen de la “alianza público-privada” como mecanismo contractual semejante a la tradicional concesión prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Para este propósito, resultan ilustrativas las palabras del profesor Laguna de Paz, quien explica que: “En los últimos años, se han alumbrado fórmulas contractuales que buscan la implicación del sector privado en la construcción, financiación y gestión de infraestructuras. Este es el caso de los llamados contratos de colaboración público-privada (Public Private Partnership). Su denominación es confusa, ya que cualquier contrato público es una forma 98

de colaboración público-privada. En particular, lo son los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos. No obstante, esta “nueva modalidad contractual” se hace popular a partir de los años noventa. La razón está en su utilización en el Reino Unido, como un medio para facilitar la financiación y gestión de infraestructuras de interés general.

Estas fórmulas contractuales se reciben en el Derecho comunitario europeo en la primera década del presente siglo. Con ellas, se construye una categoría residual, que engloba a contratos que buscan dos objetivos: (i) conseguir la financiación privada de infraestructuras y equipamientos (colegios, hospitales, carreteras, equipamientos de agua); (ii) e implicar al contratista en la gestión. En algunos casos, se prevé que la Administración adquiera la titularidad de las infraestructuras pasado un tiempo. La realidad es que, como decimos, no estamos ante figuras contractuales nuevas, ya que su objeto coincide con el que es propio del contrato de concesión de obra pública o de gestión de servicios públicos”.[7] En su reciente obra “La Asignación de Riesgos en la Colaboración Público-Privada: Una visión de España y República Dominicana con algunas precisiones de otras jurisdicciones de Iberoamérica”, el profesor Dickson Morales profundiza sobre el interés de distinguir si la colaboración público-privada (“CPP”) “es una categoría contractual individualizada, específicamente del contrato de concesión”[8].

Dickson Morales identifica varios elementos diferenciadores o propios de las CPP o alianzas público-privadas, destacándose, entre otros, su manifiesta complejidad, entendida a partir de la influencia de las instituciones de financiamiento, los constructores y otros actores que, incluso sin formar parte del contrato con la Administración Pública, inciden en la viabilidad de la iniciativa, puesto que “sin que el proyecto sea financiable o bancable no habría CPP”[9].

Esta preocupación también ha sido expuesta recientemente por el profesor Sousa Duvergé, en su artículo “Las Asociaciones Público-Privadas: Una Aproximación Conceptual y de sus Fundamentos Constitucionales en República Dominicana”, donde resalta que: “Lo importante en este momento es lograr un marco jurídico de APP’s que nos permita competir en buena lid con países de la región que ya tienen varios años de experiencia en este ámbito, tomando en consideración que la contratación bajo el modelo de APP’s no es un simple contrato de concesión (lo que significa, naturalmente, que ambos tipos de contratación pueden coexistir). Los contratos bajo modalidad de APP’s van mucho más allá de las concesiones, llegando a niveles de complejidad muy altos”.[10]

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Respecto a la delimitación entre CPP o alianzas público-privadas, frente a los contratos tradicionales de concesión, deviene oportuno aclarar que, como bien advierte el profesor Gimeno Feliú: “La cuestión no es meramente dogmática, sino que resulta de especial interés práctico en tanto de la incorrecta tipificación de un contrato público, pueden alterarse las normas y principios esenciales”[11].

Para ello resulta imprescindible retornar al análisis de las disposiciones de la propia Ley de APP, en cuyo artículo 4.6 se establece la siguiente definición: “Alianza público-privada: La alianza público-privada es el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente un contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato”.

Por lo visto, el contrato de alianza público-privada implica la “provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social”, de manera que, mutatis mutandi, se interpreta como una referencia a bienes y servicios públicos, asemejándose notablemente a la definición del contrato de concesión que contenía la Ley 340-06 en su artículo 46.

Por igual, la alianza público-privada requiere la inversión total o parcial de parte del agente privado, cuya remuneración se vincula al desempeño del bien o servicio de que se trate. Sobre este aspecto, la Ley 340-06 indicaba que el agente privado llevaría a cabo la obra, la prestación del servicio u operación del bien público “por su cuenta y riesgo”, pero teniendo derecho a recuperar la inversión con una utilidad razonable o a cobrar una tarifa a los usuarios de la obra, bien o servicio. En ambos casos, las definiciones prevén expresamente el largo plazo o duración de la relación contractual.

Sin embargo, fruto de la derogación completa del régimen especial de las concesiones que establecía la Ley 340-06, corresponde determinar si todos los proyectos públicos que antes podían realizarse por medio de dicho marco normativo y un contrato de concesión, ahora, tras la entrada en vigencia de la Ley de APP, también pueden desarrollarse bajo el esquema de una alianza público-privada.

La Ley de APP establece en su artículo 2 que “los permisos, licencias, autorizaciones y las denominadas concesiones establecidas en leyes sectoriales, cuando no se ajusten a la definición de alianza público-privada establecida en el artículo 4 de esta ley” (párrafo I), “se regirán por su respectiva legislación, y cuando corresponda, se regirán de manera supletoria bajo el procedimiento de licitación de la Ley No. 340-06” (párrafo II).

Vale destacar que la Ley de APP no deroga ni modifica las disposiciones referentes a los procedimientos de selección de contratistas que establece la Ley 340-06, como 100

tampoco aquellas relacionadas a los principios generales y a su ámbito de aplicación, salvo en lo relativo a la supresión del término “concesiones”.

Esto último es de suma relevancia, puesto que el artículo 5 de la Ley 340-06 establece que los procesos sujetos a su aplicación comprenden la: “Compra y contratación de bienes, servicios, consultoría y alquileres con opción de compra y arrendamiento, así como todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial”.

La Ley 340-06 representa el derecho común de la contratación pública en nuestro ordenamiento jurídico, debido a que, en palabras del profesor Rodríguez Huertas[12], “somete a un mismo régimen de derecho público toda la contratación en que intervengan los entes públicos”, con excepción de los “regímenes especiales de contratación”, dentro de los cuales hoy habría que incluir a las alianzas públicoprivadas.

La Ley de APP no expresa que el contrato de alianza público-privada sustituye al contrato de concesión. Se limita a derogar el contenido que dicho contrato recibía de parte de la Ley 340-06, obviando que otras normas jurídicas vigentes también se refieren a la concesión prevista dentro del marco de la contratación pública.

Como ejemplo de lo anterior, cabe poner de manifiesto la situación de los ayuntamientos. La Ley del Distrito Nacional y los Municipios núm. 176-07, de fecha 17 de julio de 2007, establece en su artículo 211 que los servicios municipales podrán prestarse a través de la “gestión indirecta”, dentro de la cual se incluye la “concesión o delegación”. Más adelante, su artículo 214 dispone que: “Sólo podrán ser objeto de concesiones los servicios cuya instalación se haya hecho directamente por el ayuntamiento, o que sea propiedad de éste, todo de conformidad con la Ley de Contrataciones Públicas que rija la materia”.

En definitiva, aunque en la actualidad el “contrato de concesión” no cuenta con una regulación específica en la Ley 340-06, como consecuencia de la derogación general establecida en la Ley de APP, no puede admitirse, al menos no de manera pacífica, que haya quedado eliminado como un tipo o modalidad de contrato existente en nuestro ordenamiento jurídico, y que la propia Constitución reconoce.

Ciertamente, a partir del análisis combinado de las normas precitadas, el contrato de concesión pasó de ser un contrato regulado por la Ley 340-06 a un contrato no excluido expresamente. Esto significa que puede interpretarse que la Ley 340-06 permite la existencia residual del contrato de concesión, ahora carente de un contenido específico y propio de las concesiones, mas no desprovisto de un régimen general aplicable tanto para el contrato como para el procedimiento de selección de contratistas, en cuyo caso habría que aplicar el mecanismo de los umbrales topes para elegir la modalidad de selección.

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Si no se toman las precauciones reglamentarias, se corre el riesgo de que ciertos organismos públicos, especialmente los dotados de personalidad jurídica propia y autonomía funcional y presupuestaria, lleven a cabo contratos de concesión al margen de las previsiones de la Ley de APP y de las autorizaciones de sus organismos de aplicación.

De acuerdo al artículo 93 de la Ley de APP, el Poder Ejecutivo cuenta con un plazo máximo de seis meses, contados a partir de su entrada en vigencia, para dictar el o los reglamentos de ejecución y aplicación previstos en la normativa.

Es importante aprovechar este plazo para tomar en cuenta las inquietudes expuestas precedentemente, a fin de mitigar cualesquiera dudas que puedan afectar la seguridad jurídica del proceso de implementación de la Ley de APP, considerando la importancia de mantener la coherencia y la unidad de criterios entre la Dirección General de Contrataciones Públicas, la Dirección General de Alianzas Público-Privadas y el Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas, en relación la convivencia de los contratos de alianza público-privadas y las demás modalidades de contratos públicos.

[1] Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Parte General. Madrid: Editorial Tecnos, 14ta ed., 2018, pp. 143144.

[2] Dickson Morales, Rafael. “El proyecto de Alianzas Público-Privada: Necesario para la inversión pero requiere urgente revisión”. En Acento, 4 de febrero de 2020, disponible en: https://acento.com.do/2019/opinion/8648280-proyecto-alianzas-publico-privada-necesario-la-inversionrequiere-urgente-revision/ [consultado el 13 de mayo de 2020].

[3] Amiama, Manuel. Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana. Revisado, anotado y puesto al día por el Dr. Raymundo Amaro Guzmán. Santo Domingo: Publicaciones SEAP, 2008, p. 166.

[4] Ibíd., p. 452.

[5] García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomas-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Navarra: Editorial Aranzadi, 18va ed., 2017, p. 781.

[6] Muñoz Machado, Santiago (director). Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Volumen I. Madrid: Real Academia Española, 2017, p. 525.

[7] Laguna de Paz, José Carlos. Derecho Administrativo Económico. Navarra: Editorial Aranzadi, 2016, p. 415.

[8] Dickson Morales, Rafael. La Asignación de Riesgos en la Colaboración Público-Privada: Una visión de España y República Dominicana con algunas precisiones de otras jurisdicciones de Iberoamérica. Navarra: Editorial Aranzadi, 2019, p. 33.

[9] Ibíd., p. 53.

[10] Sousa Duvergé, Luis Antonio. “Las Asociaciones Público-Privadas: Una aproximación conceptual y de sus fundamentos constitucionales en República Dominicana”. En Jorge Prats, Eduardo (director). La Organización del Poder para la Libertad. Liber Amicorum Milton Ray Guevara. Santo Domingo: Librería Jurídica Internacional, 2020, p.

983.

[11] Gimeno Feliú, J. M. Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contrato de servicios y el CPP. Revista Española de Derecho Administrativo No. 156, octubre-diciembre 2012, p. 18, citado por Dickson Morales Morales, La Asignación de Riesgos en la Colaboración Público-Privada…, ob. cit., p. 33.

[12] Rodríguez Huertas, Olivo A. “Derecho Administrativo Dominicano y Principios Generales”. Ponencia preparada para la reunión del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo en Valladolid, septiembre, 2008. En Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año VIII, No. 16, 2009, p. 118.

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De la supresión de “la cause” en derecho francés y ¿Por qué?

Eykis Garcia Diaz En pleno 2016, cuando me encuentro finalizando mis estudios de francés en París y en medio de un sin número de peripecias para embarcarme en mis próximos estudios de maestría en la ciudad, me encuentro con que: La reforma del derecho contractual francés entrará en vigor el 1ro de octubre de 2016 y habrán cambios importantes.

Y como apasionada del Organón de Aristóteles y de la Lógica Aristotélica mi primera pregunta es: ¿Qué llevó al legislador francés a esta modificación? Exploremos.

Las provisiones relativas a las obligaciones en la codificación francesa no habían prácticamente evolucionado desde el 1804 y esto provocó que fuera la jurisprudencia quien tuviese el rol de clarificar y modernizar el derecho de las obligaciones francés.

La causa o la noción de ella, estaba contenida anteriormente en el artículo 1108 del código civil francés y subordinaba la validez del contrato a la existencia de: una causa lícita en la obligación. La dificultad con “la cause” es que en muchos otros derechos no existe un concepto claro de ella, lo cual le daba matices de abstracta y complicada de comprender.

El antiguo artículo 1108, se hacía acompañar por el art. 1131 en el cual se establecía: La obligación sin causa, o con causa falsa, o con causa ilícita, no puede tener ningún efecto. En adición, la Corte de Casación francesa, hace hincapié en la distinción de : 1) La Causa de la obligación, que representa los motivos más cercanos/próximos que impulsaron a las partes a contratar, Jean Domat y la teoría clásica; y 2) La Causa del contrato, que representa los motivos más lejanos que determinaron a las partes a contratar (teoría moderna, sobre la psicología del contrato). Estamos haciendo referencia aquí a: causa objetiva y subjectiva respectivamente.

Y es en una jurisprudencia emblemática de la Corte de Casación de París que podemos observar claramente dicha distinción, es la jurisprudencia de la Primera Cámara Civil de fecha 12 de julio del año 1989 No. De Poder 88-11443 donde se establece que la causa de la obligación del comprador reside en la transmisión de la propiedad y en la entrega de la cosa vendida, en cambio la causa del contrato de venta consiste en el motivo decisivo, es decir, el motivo sin el cual el comprador no se habría comprometido [i].

En adición, el antiguo artículo 1133 establecía que : La causa es ilícita, cuando está prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público. Ahora estamos frente, al rol de control de legalidad de la causa.

Luego de la ordenanza, es ahora el artículo 1162 que establece: "Un contrato no puede derogar el orden público ni por sus estipulaciones ni por su finalidad, 103

independientemente de que ésta sea conocida o no por todas las partes” - Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties-. Se elimina el término “las buenas costumbres”.

Uno de los primeros pasos firmes hacía la reforma, comienza en 2015 con la Ley No. 2015-177 del 16 de febrero de 2015, relativa a la modernización y simplificación de la legislación y los procedimientos en los ámbitos de la justicia y los asuntos de interior.

Esta ley facultó al gobierno a reformar principalmente dos (2) aspectos del derecho de las obligaciones: 1) Las normas relativas al derecho de los contratos y 2) las relativas al régimen y la prueba de las obligaciones, después de la reforma de la prescripción en 2008[i].

Es por medio a La Ordenanza Nº 2016-131, del 10 de febrero de 2016[ii], a través de la cual se reforma el derecho de los contratos, el régimen general y la prueba de las obligaciones y esta suprimió la noción de causa (antiguo artículo 1108 y ahora su régimen es determinado por los artículos 1128 y siguientes del Código Civil); no obstante, mantiene algunas de sus funciones en textos dispersos.

Ahora, el nuevo artículo 1128 del Código Civil francés dispone: “Sección 2: La validez del contrato. Art. 1128 - Son necesarias para la validez de un contrato: 1. El consentimiento de las partes; 2. Su capacidad de contratar; 3. Un contenido lícito y cierto” [iii] - Un contenu licite et certain-.

Podemos observar, que si bien es cierto que la noción formal de la causa es suprimida del Código Civil francés, su esencia permanece. Vale la pena cuestionarse si: ¿Esta modificación, verdaderamente brindará una mayor certeza jurídica y modernidad? Ya veremos, esto vendrá de la mano con la evolución jurisprudencial y las futuras definiciones de: contenido y finalidad (contenu et but).

Importante destacar, que en el informe al Presidente de la República se explica que: "el abandono formal del concepto de causa, que ha dado lugar a numerosos debates, permitirá a Francia acercarse a la legislación de muchas leyes extranjeras, consagrando al mismo tiempo en la ley las diversas funciones, incluida la de reequilibrar el contrato, que la jurisprudencia le había asignado. Así pues, aunque se ha suprimido la palabra "causa", sus funciones esenciales se mantienen por la ordenanza.

Explica, que el segundo objetivo perseguido por la ordenanza es reforzar el atractivo del derecho francés, tanto en el plano político como en el cultural y económico. La seguridad jurídica que se confiere a nuestro derecho de obligaciones, que constituye la base de los intercambios económicos, debería así facilitar su aplicación en los contratos de derecho internacional. A este respecto, el abandono formal del concepto de causa, que ha dado lugar a numerosos debates, permitirá a Francia acercarse a la legislación de muchas leyes extranjeras, consagrando al mismo tiempo en la ley las 104

diversas funciones, incluida la de reequilibrar el contrato, que la jurisprudencia le ha asignado” [iv]… [i] Legifrance- Cour de cassation, Chambre civile 1 du 12 juillet 1989: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007023312 [i] Legifrance - LOI n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000030248562&categorieLien=id [ii] Legifrance - Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032004939&categorieLien=i d [iii] Idem [iv] Legifrance- Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032004539&categorieLien=id

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El Control Normativo de la remuneración de los miembros de los Consejos Directivos y Órganos de Dirección de las Empresas Públicas Joel Carlo Román La remuneración de los miembros de los Consejos Directivos y otros Órganos de Dirección de las empresas públicas[1] está sujeto a una regulación y control especial por parte de la legislación administrativa dominicana.

La razón fundamental de ello radica en el hecho de impedir que los intereses propios de los funcionarios públicos influyan en la toma de decisiones en el ámbito de sus funciones, y que el interés público prevalezca sobre los intereses particulares, y en especial de los intereses del funcionario responsable de tomar una decisión determinada.

Así las cosas, los pagos que estos altos funcionarios pueden recibir en el desempeño de sus funciones, se encuentran cuidadosamente regulados fundamentalmente por la Constitución dominicana, la Ley Núm. 41-08 de Función Pública y la Ley Núm. 105-13 sobre Regulación Salarial del Estado dominicano, las cuales disponen objetivamente los confines de la retribución efectiva a dichos funcionarios.

Estos mandatos legales predominan sobre las disposiciones de la Ley Núm. 479-08 de Sociedades Comerciales y sus modificaciones, la Ley Núm. 183-02 (Código Monetario y Financiero), leyes fundacionales, decretos, reglamentos generales, estatutos sociales u otras normas internas que se refieran al tema remunerativo de los miembros de los órganos de dirección de una empresa estatal en particular.

La aplicación de este control normativo a dichos altos directivos, parte de la condición de “Funcionario Público” que poseen según la normativa, la cual describe que es funcionario público: “todo aquel que ha sido designado por autoridad competente para desempeñar los cargos presupuestados para la realización de funciones pú blicas en el Estado, los municipios y las entidades autónomas.” (Art. 1 y 4.4 de la Ley 41-08 de Función Pública en lo adelante “LFP”).

Pues bien, el control normativo de la remuneración de estos altos cargos inicia con tres disposiciones de la Constitución dominicana (En lo adelante “CD”) que les son plenamente aplicables por la condición que ostentan. En ese sentido, la remuneración que reciben estos altos funcionarios se encuentra regulada por las siguientes disposiciones constitucionales: La que se refiere a los principios y normas de la Administración Pública que sujeta toda actuación que ellos realicen a los principios de objetividad, igualdad, eficacia, transparencia y economía, entre otros. (Art. 138 CD);

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La que contiene el mandato de Regulación de Incremento de las Remuneraciones, que prohíbe a toda institución pública o entidad autónoma que maneje fondos públicos de establecer normas o disposiciones tendentes a incrementar la remuneración o beneficios a sus incumbentes o directivos (Art. 140 CD); La que prohíbe expresamente tener más de un cargo remunerado en el Estado. (Art. 144 CD) Esto quiere decir que en el ejercicio de sus funciones los consejeros de empresas públicas no pueden desconocer los principios y normas de la Administración Pública aplicables, no pueden disponer de incrementos en su propio beneficio, ni pueden recibir más de una remuneración por parte del Estado.

Concomitantemente con esto, a todo consejero de empresa pública le resultan igualmente aplicables, las disposiciones de la Ley Núm. 105-13 sobre Regulación Salarial del Estado dominicano (En lo adelante “la Ley de Regulación Salarial”) la cual se define como el marco regulador común y obligatorio (Art. 2) de la política salarial para todo el sector pú blico dominicano. Lo anterior por mandato expreso del Art. 3.8 de dicha ley, la cual dispone que las mismas son aplicables a las empresas públicas no financieras y financieras.

La Ley de Regulación Salarial dispone que los empleados públicos, incluyendo, los miembros de los Consejos Directivos y Órganos de Dirección de las empresas públicas gozan de un sistema remunerativo limitativo y excluyente conforme al siguiente esquema: Derecho a una Remuneración fija consistente en: i) Un Salario o sueldo base; y, ii) El Salario nú mero 13. (Artículo 10 de la Ley de Regulació n Salarial); y, Derecho a una Remuneración Variable consistente en: i) Incentivos por Rendimiento: Los cuales son preestablecidos por la autoridad competente y presupuestados en la empresa pública de que se trata en coordinación con el MAP. (Artículo 16 de la Ley de Regulació n Salarial); ii) Beneficios Indirectos o Colaterales: tales como: 1) Servicios de comunicación móvil; 2) Vehículo oficial; 3) Combustible; 4) Chofer, mientras se encuentre en el ejercicio de sus funciones; 5) Cobertura de los gastos en que incurran en caso de desplazamiento oficial, incluyendo boletos aéreos, conforme lo establezcan de manera conjunta, el Ministerio de Administración Pú blica y la Contraloría General de la Repú blica; 6) Seguro de salud y seguro de vida; 7) Seguridad personal; y, 8) Otros que establezca el Presidente de la Repú blica mediante reglamento. (Artículo 20 de la Ley de Regulación Salarial); iii) Gastos de Representación Mensual: por un monto máximo de hasta el quince por ciento (15%) de su salario o sueldo base. (Artículo 21 de la Ley de Regulació n Salarial); y,

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iv) Gastos por Combustible: por un monto de hasta el diez por ciento (10%) del salario, destinado para combustible. (Artículo 22 de la Ley de Regulació n Salarial).

El mandato legal antes referido parte de la premisa que una de las misiones más importantes de la Administración Pública es hacer una cuidadosa planificación de la manera en la cual se gestionan los bienes públicos, y en particular se maneja el presupuesto nacional.

Dentro de ese contexto, al tratarse de un sistema remunerativo limitativo y excluyente, ello implica que no exista la posibilidad de recompensar al miembro de un Consejo Directivo u Órgano de Dirección de una empresa pública, con cualquier otro tipo de remuneración especial en la forma de bono, incentivo, bonificación, pensión, liquidación, compensación, reconocimiento, ayuda, prestaciones laborales, o de cualquier otro nombre o naturaleza que sea, fuera de lo dispuesto expresamente según el marco legal contenido en la Ley de Regulació n Salarial antes referida. Esto es, mediante la remuneración fija o la remuneración variable ya citadas.

De hecho, el artículo 27 de la Ley de Regulació n Salarial va más allá y establece un mandato claro y específico sobre el tema remunerativo de estos altos funcionarios en particular, al prohibirles expresamente la recepción de remuneraciones especiales adicionales u otros pagos, es decir, fuera de las remuneraciones establecidas por la propia ley, por o en ocasión del desempeñ o de sus funciones, veamos: Artículo 27.- Remuneraciones especiales. Los cargos del sector pú blico dentro de cuyas funciones esté las de presidir o formar parte de algún Consejo, junta, comisiones, ó rganos decisorios, asesores o consultivos, no requieren remuneración especial adicional, incentivos o gastos de representación accesorios o diferentes a los prescritos en esta ley. Queda expresamente prohibida la recepción de pago de cualquier índole por el desempeño de estas funciones. (El destacado es nuestro).

Dicho llanamente ningún presidente o miembro del máximo órgano de dirección de una entidad pública, podrá recibir remuneración, retribución o pago alguno proveniente de la empresa pública de la que forma parte, distinto a los establecidos expresamente por la Ley de Regulación Salarial.

Con esto ha debido quedar atrás el peer pressure a que de seguro eran sometidos algunos miembros de consejos de empresas públicas ante la insistencia que se aprobaran determinados asuntos con un cuestionable trasfondo de beneficios personales en detrimento del interés social de la empresa y por ello del interés público general.

El nombre que adopte o la naturaleza que se le dé a la remuneración, con intención de encubrir su verdadera fisionomía en la resolución, orden o acto habilitante 108

manifiestamente nulo por aplicación del Art. 6 CD- resultaría totalmente inoperante puesto que la prohibición de recibir pago alguno en esas circunstancias es absoluta.

Hay que advertir a las inagotables fuentes creativas y moralmente flexibles, que tampoco resultaría viable encubrir una remuneración haciendo figurar al consejero como suplidor de la empresa pública a la que pertenece, puesto que por razones más que obvias le está prohibido ostentar la condición de suplidor del estado ya sea personalmente o mediante una persona jurídica de su propiedad. (Art. 14, Ley Núm.

340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones).

Así las cosas, si a pesar de todo ello, uno de estos altos funcionarios recibe un pago contrario a lo dispuesto, se trataría de la violación a reglas de derecho claras, directas y precisas sobre el tema. El legislador dominicano poca vez es tan claro sobre un asunto particular.

Ante la pregunta, ¿Qué sanción implicaría para el funcionario público si de todas formas acepta dicho pago? Se debe comenzar porque la recepción de un pago por parte de un funcionario público fuera de la ley, resulta en una violación al régimen ético y disciplinario de la Función Pública. Específicamente en lo concerniente a la obligación de cumplir con el marco legal de la Rep. Dom. (Art.78.1 LFP) y Desobedecer las órdenes superiores (Art. 78.4 LFP).

En ese orden para la LFP constituye una falta: “Recibir má s de una remuneració n con cargo al erario excepto que estuviera expresamente prevista en las leyes o reglamentos”. (Art. 80.4 LFP) .

En el caso de simular el pago como una contratación pública, los artículos 65 y siguientes de la Ley Núm. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones se refiere a diferentes tipos de sanciones en contra del funcionario público en caso de incumplimiento a las prohibiciones contenidas en dicha ley.

Por su parte el Artículo 32 de la Ley de Regulació n Salarial, dispone que “los funcionarios que incumplan las incompatibilidades y prohibiciones establecidas en esta ley […] será n sancionados con la pena de inhabilitació n para el desempeñ o de funciones pú blicas hasta por un período de cinco (5) añ os”.

Estas sanciones administrativas son sin perjuicio de la posibilidad de que el transgresor incurra en responsabilidad civil o penal según las circunstancias y gravedad particular del caso. Habidas cuentas de que detrás de todo pago hecho a un funcionario público en violación a la ley, puede subyacer una sustracción de bienes públicos.

Por aplicación del artículo 2.6 de la Ley Núm. 10-04 de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, dicho órgano de control y auditoría queda encargado de velar por el cumplimiento de las citadas normas y en su caso de poner en conocimiento de las violaciones punibles al órgano persecutor correspondiente.

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En definitiva, que el control normativo de la remuneración de los miembros de los Consejos Directivos y Órganos de Dirección de las empresas públicas constituye un importante paso para el orden, organización y fortalecimiento financiero de las empresas públicas. Toda una conquista en provecho de la transparencia, el buen uso de los bienes y recursos públicos y la aspiración constitucional de proscripción de toda forma de corrupción en los órganos del estado.

Sobre esto último, recordemos que el constituyente prestó especial atención al tema, al disponer entre los postulados de la Constitución dominicana, el mandato de sanción en virtud de la ley, a aquellos que, prevaliéndose de sus posiciones dentro de los órganos y organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga para sí o para terceros provechos económicos. (Art. 146.1 CD).

[1] Son Empresas Públicas, entre otras, el Banco de Reservas de la República Dominicana, la Empresa Distribuidora de Electricidad del Norte, S.A. (“EDENORTE”, actual EDENORTE Dominicana, S.A.); la Empresa Distribuidora de Electricidad del Sur, S.A. (“EDESUR”, actual EDESUR Dominicana, S.A.); la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. (“EDEEste”); y las Empresas Generadoras de Electricidad Itabo, S.A. (“ITABO”) y Haina, S.A. (“EGE HAINA”), la Corporación del Acueducto y Alcantarillado de Santo Domingo (CAASD) y similares en otras demarcaciones, y el Fondo Patrimonial para el Desarrollo (FONPER).

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La responsabilidad civil objetiva en materia de productos de consumo Jesús Pérez Marmolejos Notas a la sentencia No.1095/2020, de fecha 26 febrero 2020, de la Suprema Corte de Justicia En el año 2008, el señor P.G.F., dueño de un colmado, adquirió varias botellas de cervezas “Presidente Light” de la Cervecería Nacional Dominicana. Este descubrió que una de estas contenía un material desconocido.

En ese tenor, el señor P.G.F. demandó en reparación de daños y perjuicios a Cervecería Nacional Dominicana. En el año 2011, la Tercera Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional rechazó la demanda al establecer que no se probaron los elementos constitutivos de la responsabilidad civil.

Asimismo, la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, en el año 2012, confirmó dicha sentencia en el sentido de que la parte recurrente no probó que la cerveza contuviera un papel o envoltura, que la botella era de las adquiridas a la fabricante y vendedora, y tampoco que evidenciara daños materiales y morales sufridos.

Inconforme con los jueces de fondo, el señor P.G.F. alegó ante la Suprema Corte de Justicia que hubo una incorrecta valoración de las pruebas ya que este depositó las facturas de compra de las cervezas, un acto de comprobación notarial con testigos, entre otros. Además, este señor arguyó violaciones a la ley, especialmente, el artículo 53 de la Constitución y la Ley 358-05, sobre Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, puesto que la botella “no estaba apta para el consumo humano”.

En efecto, el problema de derecho planteado a nuestra Corte de Casación es el siguiente: ¿Existe responsabilidad civil objetiva en materia de consumo en beneficio de un comerciante-proveedor?

La Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, en su sentencia No.1095/2020, de fecha 26 de febrero del año 2020, rechazó el recurso de casación interpuesto por el señor P.G.F., y consideró que “en materia de derecho al consumo existe una responsabilidad objetiva que dispensa al consumidor o usuario de demostrar la falta cometida por el proveedor o fabricante, conforme lo dispuesto en el párrafo I del artículo 102 de la referida ley”. No obstante, este alto tribunal entendió que esta disposición no es aplicable al señor P.G.F., al no adquirir el producto para su provecho personal, y en el caso hipotético que fuere considerado como un consumidor, no demostró los daños sufridos.

Notas 111

Esta sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia, con la ponencia del magistrado Samuel Arias Arzeno, es sumamente reciente e importante en el ámbito de interpretación de la Ley No.358-05 sobre Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario. Por un lado, consideramos esta sentencia entre las primeras decisiones judiciales de esta Alta Corte, que cita la ley de protección al consumidor en casos de responsabilidad civil objetiva, y por otro lado, excluye a un pequeño comerciante de sus beneficios legales que dispone.

En primer lugar, esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia estatuye que en materia de consumo existe una responsabilidad civil objetiva, en la que el consumidor no tiene que probar la falta en caso de daño a la persona o su patrimonio, en materia de vicio por uso del producto. Empero, nos preguntamos, ¿cuáles serían los elementos constitutivos de esta responsabilidad objetiva especial?

La Suprema Corte deja entrever, con este precedente, que se debe probar el daño y el vínculo de causalidad entre ese daño y el hecho, que sería una botella de cerveza con un objeto de papel dentro. En otras palabras, para que el demandante hubiese tenido ganancia de causa debió acreditar a los jueces de fondo que esa botella tenía un “defecto”, que padeció un daño material o moral, y el nexo causal.

Precisamente, ese “defecto” ha sido juzgado por nuestra Suprema Corte, en sentencias anteriores, en base a las disposiciones del derecho común, esto es, el código civil dominicano. Así, en la sentencia No. 16, de fecha 11 enero de 2011, estatuyó lo siguiente sobre una botella de Pepsi-Cola: “no hay constancia en el fallo impugnado que el líquido contenido en dicho envase haya sido sometido a pruebas realizadas por organismos autorizados que establezcan que su consumo presenta peligro o riesgos para la salud de las personas”.

De manera que, si bien es cierto que la ley de protección al consumidor en su artículo 102 hace alusión a una responsabilidad objetiva, esta requiere que se demuestre una especie de “falta”, que sería cuando ese producto “no ofrezca al consumidor las cualidades de seguridad y protección a su salud legítimamente se puede esperar de él, teniendo en cuenta todas las circunstancias con relación al producto en cuestión, sea porque contenga algún cuerpo extraño o sustancia tóxica o parásitos o microorganismos patógenos u otras toxinas susceptibles de entrañar un riesgo para la salud” (Sentencia No.16, 11 enero 2011, Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia).

Desdichamente, el señor P.G.F. no aportó materialmente la botella de cerveza, ni una experticia que desvelase el defecto de fabricación al permitir la existencia de un cuerpo extraño dentro de esta. Asimismo, este comerciante no justificó un daño físico o psicológico a su persona, y mucho menos el vínculo de causalidad entre esos factores.

Es cierto que esta ley permite a la víctima invocar daños materiales. Sin embargo, en el caso en cuestión, consideramos que el régimen aplicable era el de vicios ocultos establecido en el artículo 1641 del código civil. Y en caso de calificar al señor P.G.F., como consumidor, el artículo 63 de la ley de protección al consumidor. En realidad, 112

estamos hablando de vicios en el producto que puede dar lugar a la resolución contractual, pero que no implica un “daño” directo a la integridad de la persona.

En segundo lugar, esta sentencia ha rechazado la aplicación de esta ley especial de consumo en favor de una persona física comerciante. En este sentido, este mercader adquirió esos productos de cerveza para revenderlos o introducirlos nuevamente en el mercado y obtener un beneficio.

Un escenario diferente habría sido si este hubiese probado que consumió esa botella de cerveza fuera del marco profesional y empresarial. En ese caso, la ley de consumo se habría aplicado ya que fungió como destinatario final, tomando en consideración que el artículo 102 de la ley 358-05 se refiere al “uso del producto”, no importando que la víctima sea comprador directo o no del bien causante del daño.

En definitiva, somos de opinión que con esta decisión y las demás que seguirán siendo dictadas por nuestros tribunales, los consumidores exigirán eficientemente sus derechos, y los empresarios, tomarán las medidas de salubridad y seguridad óptimas para seguir comercialización productos y prestando servicios de calidad, aunque estemos viviendo un período desfavorable para los consumidores (Paisant, 2020), con respecto al COVID-19, y agregaría yo, mucho peor para las empresas.

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Estudio preliminar del trabajo a distancia en la República Dominicana Francisco Álvarez Martínez La relación laboral en nuestro país parte del artículo 1 del Código de Trabajo, que define el Contrato de Trabajo como aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de esta.

De la precedente definición se desprenden los elementos constitutivos primarios: prestación del servicio, remuneración y subordinación jurídica. Sobre estos elementos constitutivos la doctrina ha considerado que los dos primeros elementos (prestación del servicio y remuneración) son comunes a otros tipos de contratos, pero el tercero (la subordinación) le confiere su identidad y le permite diferenciarse de otras convenciones parecidas, que como podremos ver en el curso del presente trabajo, es el que puede generar cierta ambigüedad.

Sobre la subordinación jurídica, nuestra Suprema Corte de Justicia ha sostenido el criterio de que “esta subordinación, de origen netamente contractual, que proviene de una relación jurídica voluntariamente contraída, coloca al trabajador bajo la autoridad del empleador, lo que permite a éste dirigir la actividad personal del primero, por medio de normas, instrucciones y órdenes para todo lo concerniente a la ejecución de su trabajo”, y que “sin ella no existe contrato de trabajo”.

Alain Supiot, reconocido en el área como uno de los precursores del derecho de trabajo moderno, hace ya varias décadas escribía sobre la necesidad imperiosa de una separación absoluta del derecho laboral de las demás convenciones civiles, consolidándose así un documento recomendado denominado "¿Por qué un derecho de trabajo?", producido en ocasión de su labor doctrinaria por la Universidad de Nantes, y en su idioma original, el francés.

Allí el autor indica que la subordinación del trabajador, característica esencial del contrato de trabajo, debe ser considerado como un criterio técnico de calificación de la naturaleza de una relación bajo estudio. Es decir, es este el indicio de que estamos ante una relación laboral.

Pero, y para ir entrando en materia, el derecho laboral cumple un rol social importante pues, aunque en los principios, legislaciones y doctrina siempre se plantea una relación prístina entre las partes, la realidad es que, como indica el Doctor Rafael F. Alburquerque en su escrito "Los poderes del empleador y los derechos fundamentales del trabajador", la especialización del Derecho Laboral atenta contra los grandes principios sobre los cuales reposa el derecho de los contratos: la igualdad entre las partes y la libertad contractual. Mientras el derecho de los contratos postula la

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autonomía de la voluntad individual, el derecho de trabajo organiza la sumisión de la voluntad.

Sigue el Dr. Alburquerque confirmando que la expresión subordinación jurídica es un eufemismo bajo el cual se disimula una lacerante realidad: en el contrato de trabajo se le confiere al empleador una posición dominante, mientras se le reserva una de sumisión al trabajador. El paradigma civilista de la igualdad de las partes contratantes queda sepultado desde el mismo momento en que se conviene el contrato.

Hasta ese acuerdo, el trabajador goza de autonomía para decidir si trabaja o no, para escoger el empleo de su preferencia, pero, en los hechos, y para la inmensa mayoría, esa libertad de trabajo, mandato constitucional, no pasará de ser un simple postulado, pues el estado de necesidad lo forzará a contratar y a aceptar el empleo que se le ofrezca.

Así, la libertad contractual desaparece, pues no se vive si no hay trabajo, y la autonomía de la voluntad se extingue bajo la sujeción impuesta por el contrato de trabajo. El derecho romano lo sabía, pues se negaba a admitir que un hombre libre pudiera continuar siéndolo cuando se colocaba al servicio de otro.

Y es esto por lo que el tema toma relevancia. Como podremos abundar más adelante, nos encontramos ante escenarios donde – por necesidad – los empleados más afectados podrían estar ingresando a un ejercicio de sus funciones mutilado por la pandemia que nos afecta, y por ello entendemos prudente iniciar las discusiones sobre el tema.

El concepto del trabajo a distancia revoluciona la definición misma de lo que es la relación laboral, promovida por la industrialización que, en su momento, cimentó las bases del derecho laboral moderno, bajo los esquemas de subordinación y dependencia.

Se identificó al empleado como una parte operativa de un engranaje creado por el empleador, removiendo – en parte – la autonomía del individuo, colapsando su proactividad dentro de la voluntad general, la permisividad y la reglamentación creada por la empresa, siempre bajo una ficción de igualdad de derechos y obligaciones eventualmente inoperante. La razón es simple, era evidente que jamás existiría una igualdad entre empleados y empleador por la naturaleza misma de la relación, y de nuevo, de los elementos principales de subordinación y dependencia.

En la década de los años 1970 nació la que es quizás la obra generadora del concepto actual de teletrabajo. De manos del físico Jack Nilles, fue producido el documento titulado The Telecommunications-Transportation Tradeoff, en el cual, basándose en una alternativa a los problemas de movilidad se promovía la viabilidad del efectuar el trabajo desde el hogar, eliminando así la parte del “transporte”. De ahí nació el término telecommuting, originalmente aplicado a los empleados que por la naturaleza de su labor se mantenían constantemente alejados de sus oficinas centrales, surgió la necesidad de una flexibilización progresiva de las reglas laborales preexistentes en favor de adaptarlas a la evolución que – por la crisis del momento – se estaba viendo en las grandes empresas de los Estados Unidos, donde los trabajadores asalariados realizaban gran parte del trabajo fuera del sitio habitual designado a esos fines, gracias 115

a las tecnologías disponibles y su aplicación progresiva al entorno empresarial. Es curioso mencionar que este concepto antecede incluso a la computadora personal.

Adaptándose al modelo capitalista, ya que el derecho laboral va de la mano con las necesidades del sistema económico, se inició una labor de promoción de este tipo de modalidades con la idea de incrementar el alcance de la posibilidad de empleo a sectores que no necesariamente estaban impregnados de oportunidades.

En la República Dominicana, en el año 2011 fue introducido un proyecto de ley que buscaba regular el teletrabajo orientándose en un marco de inclusión a personas que, por discapacidades, puedan estar limitadas en la movilidad a cualquier puesto de trabajo.

En sus justificaciones previas, los promotores explicaban que esta modalidad de trabajo permitía "conciliar la vida laboral con la familiar" y que podría generar nuevas fuentes de trabajo por la flexibilidad que por naturaleza mantiene, pero además, que era una herramienta importante para mejorar el nivel de inclusión al trabajo de personas con discapacidad, pues elimina el desplazamiento, aprovechando las tecnologías de la información y comunicaciones (TICs), reconociendo también que la legislación es necesaria para poder registrar el marco de derechos y deberes que tan novedosa variable requería.

En su cuerpo de definiciones hacía una distinción que ha sido internacionalmente relevante, y es la modalidad de teletrabajo que ya hemos visto, diferenciándolas entre off line (que no requiere conexión constante), online (que requiere una presencia virtual en tiempos prestablecidos) y creaba, en su artículo 8, una herramienta de registro desde el Ministerio de Trabajo para poder identificar a los empleados que sean colocados en este renglón.

Lamentablemente esta iniciativa jamás cursó los tractos legislativos necesarios para ser promulgada.

Ya en el año 2016, el presidente Danilo Medina emitió su Decreto 363-16 en el marco en el marco del Reglamento de Aplicación de la Ley 5-13 sobre Discapacidad en la República Dominicana, indicaba en su artículo 35 que el Ministerio de Trabajo fomentará el teletrabajo como estrategia para impulsar la inclusión de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y el Ministerio de Administración Pública haría lo propio en el sector público.

Recientemente, en enero del año 2020, fue depositado un nuevo proyecto de ley sobre teletrabajo, en este caso ya reconociendo la necesidad imperativa de que sea regulada la variable no previendo que será relevante, sino identificando que hoy día ya ha sido una constante en multinacionales y empresas de distintos sectores relacionados a las TICs.

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Como aporte, en esta iniciativa legislativa se crea un marco de indicadores de trabajo a distancia, donde se consolida la subordinación con un régimen más etéreo de lo recomendable ya que basa la subordinación en la asignación del trabajo a realizar, la provisión de los equipos y herramientas, y la recepción del trabajo asignado. Esto, a nuestro entender, es demasiado genérico y jamás podría funcionar adecuadamente para descartar y asegurar la subordinación.

Además, en su artículo 7, el proyecto estipula deberes y obligaciones, donde destacamos que el empleador sería el responsable de garantizar las herramientas para transmitir datos, lo que podría entenderse como que la conexión de internet y demás instrumentos vinculados considera este proyecto debe ser proporcionado por el empleador.

Sobre esto, como plantearemos al final, no estamos de acuerdo en el panorama actual.

Sí entendemos que en caso de ser el teletrabajo parte intrínseca de la naturaleza misma de la relación laboral, debe conllevar una remuneración adicional que cubra estos costos, o proveer equipos. Es necesaria la distinción.

Regula también las visitas al domicilio del trabajador, su privacidad física y virtual y se reafirman los derechos de este, igualándolos a los de cualquier otro trabajador.

Aunque esta iniciativa todavía es joven, celebramos el aporte, pero entendemos que, consecuencia de la situación actual, las falencias del modelo han podido ser evidenciadas “en vivo”, por lo que este proyecto debe ser reformulado y ampliado, tratando temas más específicos sobre la relación laboral, las variables, las limitantes y demás elementos controvertidos de la figura.

Podemos decir, consecuencia de lo anterior, que en la República Dominicana no contamos con las herramientas legislativas necesarias para reglamentar a la perfección el trabajo a distancia.

Ahora bien, y quizás cerrando ya la presente opinión, vamos a – brevemente – discutir sobre el teletrabajo como consecuencia de la imposibilidad material de un empleado asistir a su lugar de trabajo, consecuencia del COVID19, y su impacto en el contrato de trabajo como vigente.

La premisa es que hay una gran cantidad de empleados cuya labor ha sido forzosamente suspendida, ya sea por las restricciones promovidas desde el Poder Ejecutivo, por la decisión de sus empleadores o por iniciativa propia. El ambiente actual presenta peligros imprevisibles que han obligado a cientos de miles a recluirse en su hogar, desplazándolos de sus puestos de trabajo.

Entonces, de esta muestra, hay un alto porcentaje que por la naturaleza de su trabajo no pueden ejecutarlo si no es en sus oficinas, o en el lugar designado a tales fines, pero hay un grupo considerable que, modificando algunas características, sí pueden asumir la carga laboral acordada desde sus hogares, y es en este escenario que nos basamos a 117

lo largo del presente escrito, delimitándolo por la razón simple de que hay muchos otros escenarios, dignos todos de estudio, que presentan variables que inhabilitarían las conclusiones o posturas tomadas aquí.

Al momento de evaluar el contrato de trabajo que ha sido forzosamente modificado, encontramos dos puntos de necesario estudio. Primero, el relativo a las herramientas tecnológicas, conectividad y procesamiento de información vinculadas al teletrabajo, y segundo, la naturaleza misma del contrato de trabajo basada en la subordinación.

Iniciaremos con la última.

El Convenio 177 de la OIT define el Teletrabajo como cualquier trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o los talleres centrales, el trabajador no mantiene un contacto personal con sus colegas, pero puede comunicarse con ellos a través de las nuevas tecnologías.

El modelo español fue el primero en crear uno de los matices más importantes, a nuestro entender, basando la subordinación en la figura de la teledependencia, que prácticamente traslada la naturaleza propia de la subordinación al ámbito digital, renovando esta relación laboral de manera simple, atribuyendo la misma carga legislativa a uno y otro, realizando variaciones solo dependiendo de la naturaleza misma de la prestación del trabajo.

Es evidente que todos los requisitos formales para identificar la relación laboral se mantienen cuando el empleado muta de un trabajo localizado en la empresa, a su hogar, consecuencia de la imposibilidad material de actualmente se impone.

En caso de que el teletrabajo sea promovido por una relación laboral especial, y no por el impacto del COVID19, entonces dependerá del contrato suscrito a esos fines.

Pero si el teletrabajo es una solución práctica a la imposibilidad de asistir al puesto de trabajo, se subsume sin problemas dentro del esquema de la prestación del trabajo subordinado y la eventual remuneración que esto representa.

Sobre las herramientas, aunque lo ideal es que el empleador pueda proveer las mismas, no podemos ignorar que – por la época – y obviamente dependiendo del tipo de trabajo, es probable que cada empleado cuya labor pueda ser resumida en su hogar cuente con los requisitos mínimos de transmisión de datos y ejecución de su trabajo, aunque sea de manera deficiente. Es partiendo desde ahí que el empleador debe, según las posibilidades, proveer o adecuar las herramientas ya existentes dentro del patrimonio del empleado, siempre recordando que la titularidad de los equipos, en sí, no es algo que debe tener comúnmente mayor importancia salvo los casos donde, por el tipo de trabajo, sea necesario abundar.

Sí aporta a la identificación de rastros de subordinación que los equipos sean propiedad del empleador, pero la ausencia de esto nos parece, no es contraproducente para la salud de la relación laboral en el ámbito jurídico.

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Igual, es importante identificar, según el tipo de trabajo a distancia (online, offline y oneway) la necesidad de adecuación de la relación laboral y la implementación de controles y veeduría, que respeten la privacidad del empleado, pero permitan el control de estos según los estándares que previamente regían la relación.

Dicho esto, reiteramos que – por el momento – la solución práctica de sustituir el lugar donde se ejerce el trabajo, pero manteniendo todas las demás prerrogativas y obligaciones, es acertada. Los empleadores deben internamente llegar a los acuerdos que entiendan prudentes con su empleomanía, produciéndose así documentos que regulen el período durante el cual se mantenga la distancia.

Estamos ante momentos de cambio que impiden la creación de posturas fijas inamovibles, por lo que recomendamos a la comunidad jurídica que iniciemos la discusión de los temas tocados aquí, y los otros tantos que no comentamos, para que podamos ir creando los criterios básicos relevantes y podamos, de la manera que entienda cada uno, aportar a la solución global, ya sea en los Tribunales, nuestras consultas o promoviendo iniciativas legislativas.

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Tutela cautelar contenciosa administrativa. Apuntes introductorios para su estudio, situación en República Dominicana: antecedentes, actualidad y retos.

Oscar D Oleo Seiffe I. INTRODUCCION El control jurisdiccional de la actividad administrativa en la República Dominicana ha tenido una evolución acorde a la realidad política de cada estadio histórico. Por consiguiente, el control jurisdiccional se ha manifestado a través de distintos sistemas, desde el sistema de plenitud judicial en el cual los tribunales de derecho común conocían las controversias entre el administrado y la administración, luego por tribunales especiales, hasta la configuración de un proceso contencioso administrativo especial, con tribunales especializados, pero en el marco de la unidad de jurisdicción.

En el año 1947 fue instaurado el sistema de tribunales especiales mediante la Ley No.1494 de fecha 2 de agosto de 1947, mediante la creación del Tribunal Superior Administrativo, iniciando así un modelo de justicia retenida proveniente del modelo de control jurisdiccional francés, pasando después, en el contexto de este tribunal especializado, a un modelo de unidad de jurisdicción con la Ley No. 3835 de mayo de 1954, que estableció el recurso de casación en contra de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior Administrativo, recurso a ser interpuesto por ante la Suprema Corte de Justicia al amparo del procedimiento de casación establecido por la Ley No. 3726, del 29 de diciembre de 1953.

En ocasión de la creación del Tribunal Superior Administrativo, no se previó en su ley, un estatuto de medidas cautelares, dejando así un vacío legislativo importante, el cual, quizás pueda explicarse por el momento político que vivía nuestra nación.

Con el surgimiento de la democracia, el empoderamiento de nuestra ciudadanía y específicamente dentro de la ola neoliberal de los años noventa, se acrecentó en nuestra ciudadanía la necesidad de cuestionar las potestades de las administraciones públicas y sus mecanismos de control, siendo naturalmente, la tutela cautelar contenciosa administrativa uno de los principales contrapesos a las potestades de nuestras administraciones públicas.

En el contexto histórico expuesto, se pueden detallar los siguientes acontecimientos: i) De manera pretoriana el Tribunal Superior Administrativo acuerda el dictado de medidas cautelares; ii) Se multiplican exponencialmente los recursos de amparo, como forma de paliar las arbitrariedades de nuestras administraciones públicas, dentro del contexto de la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un estatuto de medidas cautelares; iii) El Comisionado de Apoyo para la Reforma y Modernización de la Justicia, conjuntamente con el Programa PARME de la Unión Europea y con la colaboración de

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nuestros juristas redactaron un Anteproyecto de Ley Reguladora de la Actividad de la Administración Pública y su Control por los Tribunales.

En el marco de este ensayo, cada uno de estos estadios será referenciado de manera progresiva, analizando las circunstancias que rodearon a cada uno de ellos, y que confluyeron en la aprobación de nuestra ley actual 13/07 de traspaso de competencias del Tribunal Superior Administrativo, así como las del Tribunal Contencioso Administrativo de lo Monetario y Financiero, para que estas fueran ejercidas por el Tribunal Contencioso Tributario instituido en la ley 11-92, el que a partir de la entrada en vigencia de la misma se denominaría como Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, y que, por un cambio de nomenclatura, conforme nuestra Constitución del 2010 retoma el nombre de Tribunal Superior Administrativo.

La importancia fundamental de dicha ley es que en la misma se regula de manera simple y coherente un estatuto óptimo de medidas cautelares a través del cual se satisface el estándar de la tutela judicial efectiva, como máxima aspiración constitucional de nuestros poderes públicos, salvo algunas críticas siempre válidas por parte de la doctrina y de nuestros operadores jurídicos.

En ocasión de este trabajo, abordaremos de forma sistemática cada uno de los temas que a continuación se indican: i) La justicia cautelar concebida dentro del marco del modelo de justicia contenciosa administrativa en el periodo de 1947 al 2007 y la referencia a otros institutos afines para controlar la actividad de la Administración Pública. ii) Abordaje teórico de las medidas cautelares iii) Comentarios sobre el tipo de tutela cautelar que ofrece la ley 13/07 de fecha cinco (5) del mes de febrero del año dos mil siete (2007) y la tutela judicial efectiva. iv) Suspensión del Acto Administrativo y otros tipos de tutela cautelar. v) Los retos de la tutela cautelar contenciosa administrativa en República Dominicana.

II.DESARROLLO II.A) LA JUSTICIA CAUTELAR CONCEBIDA DENTRO DEL MARCO DEL MODELO DE JUSTICIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA EN EL PERIODO DE 1947 AL 2007 Y LA REFERENCIA A OTROS INSTITUTOS AFINES PARA CONTROLAR LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Independientemente de que este ensayo tenga mayor relación con la actualidad de las medidas cautelares en nuestra legislación, es útil referenciar lo acontecido en el periodo 1947 al 2007 en lo que respecta nuestra jurisdicción contenciosa administrativa y la justicia cautelar.

En ese periodo, tal y como hemos indicado, primaba un vacío legislativo importante en esta materia, y nuestra jurisdicción contenciosa administrativa de corte estrictamente revisor imponía el agotamiento obligatorio de las vías preceptivas, con lo cual 121

dificultaba el acceso a la jurisdicción y por consiguiente el acceso a una justicia cautelar oportuna.

Esta visión clásica acerca del acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa tuvo grandes efectos negativos de cara a la tutela judicial efectiva, viéndose mermado el contrapeso natural que deben ejercer las jurisdicciones administrativas sobre la Administración, dentro de estos efectos podemos citar: ·El agotamiento de los Recursos Administrativos constituía una dificultad procesal para que el administrado accediera a la jurisdicción contenciosa administrativa, debido a que los mismos tenían carácter de imperativos. ·El sistema de acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa era ineficiente ya que la mayoría de los expedientes administrativos eran declarados inadmisibles por extemporáneos, debido a que el alcance del silencio negativo implicaba que, una vez surgía el acto presunto desestimatorio, el Tribunal Superior Administrativo entendía que comenzaba a transcurrir el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo. ·A través de la figura del silencio negativo pretendía desconocerse la obligación de resolver de la Administración Pública. ·El hecho de que el acceso a la justicia cautelar en nuestro Tribunal Superior Administrativo encontrara los obstáculos de agotamiento de las vías preceptivas, provocaba graves trastornos al derecho que tienen las partes de solicitar medidas cautelares. ·Como el acceso al sistema de justicia administrativo había sido realizado sobre la base del carácter revisor del contencioso administrativo, se reducían considerablemente las posibilidades de tutela judicial efectiva, y por consiguiente el oportuno dictado de unas medidas cautelares.

Es en ocasión de estas circunstancias y ante la ausencia de un estatuto de medidas cautelares, es que el Tribunal Superior Administrativo en su calidad de órgano jurisdiccional de la Cámara de Cuentas de la Republica Dominicana, dicta en materia urbanística la sentencia número 94 del 10 de septiembre de 2002, mediante la cual, dicha jurisdicción decide suspender una construcción de edificios y apartamentos multipisos por encontrarse en contra de las disposiciones de Planeamiento Urbano aprobadas por la Sala Capitular del Municipio de Santiago, la ratio decidendi de esta sentencia es la siguiente: CONSIDERANDO: que aunque la suspensión temporal de un acto administrativo por parte de la jurisdicción contencioso-administrativo no está expresamente prevista por la ley No. 1494 del 2 de agosto del 1947, tampoco está excluida en el texto de dicha ley ni en ninguna otra disposición que tenga ese mismo carácter.

CONSIDERANDO: que en base al principio según el cual lo que no está prohibido está permitido; en correlación con la norma consuetudinaria de derecho administrativo que reconoce a los órganos de la administración aplazar o suspender temporalmente la ejecución de sus propias decisiones; en base a la autoridad que tiene el Tribunal Superior 122

Administrativo de revocar los actos administrativos de los distintos entes de la administración, que es la sanción mayor que puede afectar a los mismos y a cualquier decisión de la naturaleza que sea, es concurrentemente lógico que le corresponda también suspender de manera temporal o provisional uno cualquiera de los actos emanados de los organismos administrativos que hayan sido previamente de un recurso contenciosoadministrativo, como en la especie sometida por la señalada JUNTA DE VECINOS DE REPARTO RINCÓN LARGO, INC. CONSIDERANDO: que es de principio que para que la suspensión provisional de la ejecución de un acto administrativo tenga lugar es necesario la reunión de los siguiente elementos: 1) Que el acto impugnado sea ejecutorio por su propia naturaleza; 2) Que su ejecución sea susceptible de causar al solicitante de la suspensión perjuicios graves; 3) Que los motivos en que se apoya la solicitud de la suspensión tengan carácter de seriedad.

Ante un escenario de justicia tan desalentador, comenzaron a proliferar los recursos de amparo en contra de las arbitrariedades del poder público, cuyo régimen legal primigenio radica en Resolución del 10 de junio de 1999, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia en sus funciones reglamentarias, siendo posteriormente aprobada la ley 437-06 sobre el recurso de amparo, todo esto con la consecuente desnaturalización del sistema de justicia que buscaba en el recurso de amparo un aliciente a la falta de existencia de un estatuto de medidas cautelares óptimo en nuestra jurisdicción contenciosa administrativa.

Es en este periodo, de serios cuestionamientos a nuestra justicia contenciosa administrativa es que se elabora el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Actividad de la Administración Pública y su Control por los Tribunales, que aunque no fue adoptado por nuestra nación finalizó con un fruto bastante positivo para nuestro ordenamiento jurídico, consistente en la ley de transición 13/07 que traspasa las competencias del Tribunal Superior Administrativo atribuidas en la Ley No. 1494 de 1947, así como las del Tribunal Contencioso Administrativo de lo Monetario y Financiero, para que sean ejercidas por el Tribunal Contencioso Tributario instituido en la Ley 11-92 de 1992, y que a partir de la entrada en vigencia de la referida ley se denominaría como Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo.

La ley 13/07 implicó un cambio paradigmático respecto a las medidas cautelares, regulándose en dicha breve normativa el proceso contencioso administrativo y algunas de sus particularidades, en especial, la justicia cautelar, huelga resaltar que en dicha breve norma, evolucionamos de un contencioso revisor a un contencioso de plena jurisdicción, sobre todo, por lo referente a que las medidas cautelares a adoptar por parte del juzgador serán las necesarias y la no obligatoriedad de agotamiento de las vías preceptivas, lo que sin lugar a dudas, facilita el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa.

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II.B) ABORDAJE TEORICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES No es el objeto principal de este ensayo, presentar un abordaje teórico minucioso sobre las medidas cautelares, ahora bien, se impone delimitar su ámbito, operatividad, características y los principales presupuestos que deben concurrir para que las mismas sean otorgadas, claro está, con los matices que impone el proceso contencioso administrativo.

B.1) Función de las Providencias Cautelares Piero Calamandrei con una claridad inigualable ha señalado al respecto a la función de las medidas cautelares lo siguiente: La función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la sentencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una sentencia definitiva[1].

Es precisamente la tensión entre lo rápido y lo bien hecho que legitima la existencia de las medidas cautelares. Lo bien hecho por una parte implica un proceso de cognición con todas las garantías naturales del proceso y lo rápido implica vencer el eventual perjuicio que se deriva del tiempo que puede transcurrir para lograr lo bien hecho y que de no ponerse atención a este aspecto podría conllevar la inefectividad de la sentencia que en su momento recaiga sobre el proceso de cognición, es así como, Calamandrei señala que el tiempo en el proceso no ha de convertirse en una carga para quien tiene la razón.

Es aquí, en esta antagónica tensión de intereses del proceso en el cual se sitúa la esencia de las providencias cautelares y es precisamente la función del juez sortear este juego de intereses contraproducentes con mesura, razonabilidad y proporcionalidad; balanceando los intereses de las partes[2].

Señala a estos fines Francesco Carnelutti que: El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sería demasiado atrevido comparar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Por lo demás, también bajo este aspecto, el proceso es vida. Las exigencias que se plantean al juez en orden al tiempo, son tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso[3].

El juez puede tener necesidad de impedir el cambio probable de una situación; por ejemplo, el alejamiento de una persona o de una cosa, de las que debe servirse para el juicio. El juez puede tener la necesidad de eliminar el cambio ya ocurrido de una situación; por ejemplo, la alteración de la posesión del bien discutido realizada por una de las partes. El juez puede tener necesidad de anticipar el cambio probable o aun incluso posible de una situación, por ejemplo, la prestación de un subsidio alimentario a una persona, la cual, si debiere esperar la decisión, correría el riesgo de perecer o, de cualquier manera, sufrir gravemente[4].

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Habiendo analizado la perspectiva teórica del proceso civil en cuanto a las medidas cautelares, ya en cuanto el ámbito contencioso administrativo, la tutela cautelar tiene una función bastante caracterizada y es que el privilegio de la autotutela de la Administración Pública tiene su necesario contrapeso en las medidas cautelares, de ahí que, de una parte, la extensión universal y la utilización sistemática del privilegio de autotutela, sobre todo en su modalidad ejecutiva: dicho en términos coloquiales, la Administración es un litigante que ostenta el poder capital de llevar a efecto sus decisiones conflictivas mientras se desarrolla el proceso judicial incoado para enjuiciar la legalidad, e incluso antes de que dicho proceso pueda iniciarse legalmente. La efectividad puesta en práctica de tales decisiones crea, con frecuencia, situaciones de hecho difícilmente reversibles, que ninguna sentencia judicial, por favorable que sea al recurrente, es capaz de hacer volver atrás[5].

En igual sentido a Santamaría Pastor, el ex Magistrado de nuestra Suprema Corte de Justicia Robert Placencia Álvarez, establece en una línea de argumentación parecida, destacando la importancia de la tutela cautelar contenciosa administrativa respecto a las presunciones de legalidad y legitimidad del acto administrativo y la función de la tutela cautelar, destacando lo siguiente: ¨En los conflictos que se suscitan entre el ciudadano y la administración debemos tener presente de que los actos de la Administración Pública gozan de ejecutoriedad por estar revestidos en principio de legitimidad, conforme se deriva del principio de legalidad previsto en el artículo 138 de la constitución; por tanto, las medidas cautelares tienen un componente de reequilibrio en procura de paliar las desigualdades que existen entre una Administración con todas sus prerrogativas y potestades frente al ciudadano, tal y como se desprende de los artículos 10 y 11 de la ley 107-13 sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de procedimiento Administrativo[6]-¨ La institución cautelar exhibe hoy gran utilidad práctica como mecanismo de protección, al que el juez puede acudir en caso necesario, habilitándole para que, en determinadas circunstancias del proceso, adopte una decisión provisional para evitar los riesgos que entraña la demora para los intereses del peticionante; se trata de una decisión anticipada del derecho reclamado que bien puede prevenir daños irreparables o evitar la continuidad de una situación que se está consumando[7].

Un problema tradicional de la justicia administrativa, es la lentitud de los procesos, lo cual lleva consigo un determinado riesgo de que mientras se espera su normal desenlace, se pueden alterar circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, con lo cual se torna ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a establecer la observancia del derecho[8], máxime cuando, tal y como hemos expuesto, el transcurso del tiempo en el proceso se desarrolla dentro del marco de potestades que resultan ser exorbitantes al derecho común, dentro de las cuales se encuentran la potestad de autotutela, cuyo contrapeso se balancea con la aplicación de las medidas cautelares que resulten idóneas.

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Este problema de lentitud ha sido puesto de relieve por el Magistrado Rafael Vásquez Goico, que al respecto ha indicado el cumulo de tareas administrativas a cargo del tribunal, lo que implica un exceso de trabajo puesto que el grueso de las actuaciones procesales está a cargo del tribunal, que debe dar seguimiento a los expedientes con la finalidad de ponerlos en condiciones de recibir sentencias, adicionalmente, indica el Magistrado que instruir por escrito un caso conlleva un tiempo que en todo caso supera el año, sin menoscabo del hecho de que después de agotar la instrucción escrita del expediente, es que interviene la facultad de los jueces celebrar audiencia, resultando lo expuesto inoperante, y constituyendo un aliciente para que los justiciables acudan al amparo y a la solicitud de medidas cautelares[9].

B.2) Presupuestos de adopción de la tutela cautelar Los presupuestos de adopción de una providencia cautelar son los siguientes: · Fumus Bonis Iuris o apariencia de buen derecho. · Periculum in mora o peligro en la demora · Ponderación de intereses. · Contracautela, como elemento que, aunque no se encuentra de manera expresa en nuestra ley 13/07, el mismo se deriva de la naturaleza de las providencias cautelares, y así ha sido identificado por la doctrina como un presupuesto propio de las mismas.

Veamos a continuación de forma pormenorizada y sintética cada uno de estos requisitos, en función de la doctrina y nuestra naciente jurisprudencia contenciosa administrativa, al respecto, debemos enfatizar, que estos requisitos no pueden ser analizados de manera aislada y que se impone su análisis integral para lograr su conjunción adecuada.

En síntesis, establece el Magistrado Vasquez Goico que el cumplimiento de estos tres (3) requisitos no es una situación de ¨sí o no¨, ¨blanco-negro¨ o ¨todo o nada¨, sino que dicho cumplimiento se presenta en grados o niveles que bien pudieran atribuírseles numeraciones consistentes en escalas triádicas como las que propone Robert Alexy en su formula del peso utilizada en su famoso método de la ponderación, como por ejemplo: como ¨poco¨, ¨medio¨ y ¨mucho¨, ello a los fines de dar una idea del grado de satisfacción del requisito exigido[10].

2.1) Fumus Bonis Iuris y prohibición de prejuzgamiento del fondo Al momento de solicitarle una pretensión de carácter cautelar al juez, el mismo verifica en función de un examen preliminar de probabilidades las posibilidades de triunfo que tendrían las pretensiones del solicitante.

El juez puede constatar una elevada apariencia de buen derecho, o ciertas incertidumbres de apariencia de buen derecho, que le permitan a priori deducir 126

escasas, medianas o altas posibilidades de triunfo del solicitante en el proceso de cognición.

La doctrina identifica de que constituye parte de la exigencia de la apariencia de buen derecho el no juzgamiento ni prejuzgamiento sobre el mérito de la cuestión, que ha de ser materia de la resolución definitiva.

Con respecto al juzgamiento del mérito de la cuestión que habrá de ser materia de la resolución definitiva, no existe ningún problema en admitir este aspecto, ya que, según observaremos, la esencia provisoria e instrumental de la medida cautelar, conlleva a que la misma no puede regir ninguna situación de hecho o derecho con un carácter definitivo.

En lo relativo a la noción de prejuzgamiento de fondo debemos señalar que se trata de un concepto jurídico indeterminado y la delimitación de sus contornos no es tan pacífica, el juzgador aunque sea de manera tenue prejuzga en cierta medida el asunto, dado que, un análisis de juicio de probabilidades siempre se efectúa de cara al juicio de cognición principal y el juzgador puede efectuar operaciones diversas, tales como: i) Anticipar alguna actividad probatoria, tal y como sería escuchar algún testigo[11]; ii) Asegurar una persona o un bien[12]; iii) Subsumir los hechos presumibles dentro de la norma y derivar alguna consecuencia jurídica de probabilidad sobre la base de la identificación de hechos presumibles, que constituyen una mera proyección.

Desde nuestra óptica lo relevante siempre será que la providencia cautelar no asuma la forma de una providencia definitiva, y dejar a un lado este concepto de prejuzgamiento o no del fondo que puede convertirse en una limitante al mandato de tutela judicial efectiva que se deriva del artículo 69 de nuestra Constitución y que necesariamente comprende la justicia cautelar, guardando una estrecha relación con los paliativos a los efectos del tiempo en el proceso.

Cuando el juzgador efectúa un análisis de probabilidades, colige elevadas apariencias de buen derecho o escasas y de cierta manera al efectuar este análisis anticipa algunas operaciones que deberá efectuar en el proceso principal, con la única diferencia, de que esto se efectúa sobre la base de proyecciones que resultan ser preliminares, y sin las cuales, no tendría sentido la tutela cautelar, en síntesis, se trata de un examen que no puede ser profundo ni de los hechos ni del derecho.

Dentro del marco del análisis este juicio de probabilidades que presupone ponderarse dentro del contexto del fumus, nuestra jurisprudencia contenciosa administrativa inicia a cimentar de manera coherente este concepto, indicando sobre el mismo: i) Buena apariencia de derecho, no se verifica cuando la solicitud implica despejar dudas sobre interpretación jurídica sobre temas que ya han sido abordados por la Corte de Casación[13]; ii) Buena apariencia de derecho, la misma presupone una apreciación no definitiva de los hechos de la causa, sino una proyección superficial[14] 2.2) Periculum in Mora o peligro en la demora.

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La relación existente entre el tiempo y el proceso ha quedado aclarada en párrafos anteriores, y es precisamente el tiempo uno de los factores más importantes a ser tomados en cuenta por el evaluador judicial para determinar si concede una pretensión cautelar.

El peligro de la duración del proceso ha de ser analizado dentro del contexto del principio de la buena apariencia de derecho. No todo temor derivado de la duración del tiempo de proceso ha de ser provisoriamente protegido, sino que, debe de tratarse de una situación objetivamente cualificada con adecuación para legitimar el acceso a una medida cautelar, por ejemplo, la desaparición del objeto del proceso, la desaparición de pruebas, la creación de un estado de indefensión, entre otras circunstancias.

El peligro en la demora engloba los conceptos de la dificultad de la tutela que en el futuro podría ofrecerse y la urgencia como situación apremiante y subjetiva, esta última caracterizada dentro del marco de nuestra institución del procedimiento civil del referimiento, en relación con la cual, existe una jurisprudencia abundante en el marco de dicho orden jurisdiccional que se encuentra cimentado en una tradición jurídica eminentemente francesa.

En términos prácticos no observamos diferencias notorias entre estos dos conceptos, de hecho, son instituciones afines, por un lado la ley 13/07 no utiliza el termino de urgencia sino más bien el de dificultad o imposibilidad de la tutela definitiva, mientras que nuestra ley 834 del 5 de julio de 1978 recurre a este término de urgencia, priorizando el mismo dentro del contexto de que no exista una contestación seria (artículo 109) y de que dicha urgencia se relacione con la prevención de un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita (artículo 110), lo cual parece asemejarse a la dificultad de tutela que pueda proveerse en el futuro.

Es útil efectuar estas aclaraciones, en atención a que la institución del referimiento resulta supletoria en el proceso contencioso administrativo y la misma encaja dentro del criterio de que las medidas cautelares han de ser las adecuadas, cuando se dispone que en el referimiento se pueden adoptar las medidas conservatorias que se impongan, cumpliendo al igual que en el proceso contencioso administrativo con la aspiración de tutela judicial efectiva que se ve respetada en la medida en que la jurisdicción sea competente para imponer las medidas cautelares adecuadas.

En cuanto al peligro a la demora se debe destacar que no debe tratarse de cualquier tipo de peligro derivado del riesgo de la sola duración del proceso, sino que, debe tratarse de un peligro objetivamente configurado y su análisis no se debe efectuar de manera aislada, sino dentro del contexto del fumus bonis iuris[15], cuestión sobre lo cual, la Presidencia de nuestro Tribunal Superior Administrativo comienza a perfilar una jurisprudencia coherente, es lo que el Magistrado Argenis García del Rosario ha denominado como la irreversibilidad del daño provocado ante los ojos de cualquier observador razonable[16].

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2.3) Contracautela Al momento en que el juez decide priorizar por razones discrecionales el peligro en la demora a la buena apariencia de derecho, debe equilibrar el proceso mediante la exigencia al beneficiado por la providencia cautelar que garantice al afectado por la providencia los daños que pueda irrogarle la misma.

Cuando el juez ha podido constatar una escasa apariencia de buen derecho, que dentro de un juicio preliminar de probabilidades no ofrecen grandes certidumbres de triunfo al solicitante de la medida cautelar, está en la obligación de dictar las medidas necesarias que tiendan a equilibrar los efectos perniciosos que se derivan de darle cierta preferencia a la celeridad del solicitante de la medida cautelar.

Es así como vemos que el juicio cautelar es el producto de situaciones contraproducentes (lo rápido, el transcurso del tiempo en el proceso y lo bien hecho), que deben ser balanceados correctamente por el operador jurídico a los fines de evitar distorsiones en el proceso, tales como podrían ser la creación de daños anticipados e irreparables a una de las partes, por dar preminencia a lo rápido para evitar que el transcurso del tiempo se vuelva en contra del que solicita la tutela judicial.

Este requisito queda configurado en nuestra ley 13/07 cuando la misma establece en su artículo 7 párrafo I que si de la medida cautelar se derivan perjuicios podrá exigirse la constitución de una garantía o acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar estos perjuicios, la medida cautelar no se llevará a efecto, hasta que se acredite el cumplimiento de una garantía.

Parte de nuestra doctrina establece que la contracautela no constituye un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar como en algunos casos pudiera pensarse, sino a penas una especie de seguros contra riesgos frente a la eventualidad de que el fallo no resulte favorable para el recurrente[17], desde nuestra óptica, el tema no es tan simple, las contracautelas forman parte integral de los requisitos para la concesión de una medida cautelar, el operador jurídico no debe reducir este requisito a un mero seguro contra riesgos por la adopción de la medida.

Las contracautelas forman parte integral de las medidas cautelares, en ellas convergen una serie de situaciones que impiden al juzgador determinar con certeza el derecho, y frente a esta falta de certeza se impone analizar en cada caso si es necesario o no la adopción de una contracautela, admitir lo contrario sería minimizar el mandato de tutela judicial efectiva y dejar al libre albedrio o discrecionalidad del juzgador de si adopta o no una contracautela.

La expresa mención del legislador de que si de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios podrá exigirse la constitución de una garantía o acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, no es más que una extensión de los requisitos de adopción de una medida cautelar, que debe ser analizada de manera integral, en todo su contexto y no pretender fragmentar este verdadero requisito de 129

adopción de una medida cautelar, reduciéndolo a la simple técnica de un seguro contra los riesgos que pudiera entrañar la adopción de una medida cautelar. En términos prácticos la contracautela se encuentra ligada de manera directa a la medida adoptada y al mandato de tutela judicial efectiva, al igual que los demás requisitos de las medidas cautelares, la contracautela resulta un aspecto indisoluble de tales requisitos.

Por último, es importante destacar que en los términos de nuestra ley 13/07, las contracautelas serán las adecuadas, con lo cual, se otorga al juzgador un elenco de posibilidades de evaluar la contracautela que resulte ser más idónea para evitar irrogar perjuicios innecesarios a los que resulten afectados por la medida.

2.4) Ponderación de Intereses.

La expresión ponderación de intereses, se ha convertido en una moneda de uso común en la doctrina jurídica de los últimos años, si bien remite a una técnica existente desde el momento en que el Derecho surge como mecanismo de resolución de conflictos sociales, esta metodología es fruto de la complejidad del derecho, que responde a la creciente imposibilidad de realizar una subsunción de corte clásico, requiriéndose una ponderación de las diversas normas que regulan una realidad paulatinamente más complicada[18].

Esta metodología jurídica representa una solución a la decadencia del método conceptual de corte logicista-formalista, que en ocasiones aplicando los métodos deductivos-inductivos podía conducir a resultados injustos e indeseados. La norma jurídica en estos casos no se adaptaba al sentir social de un pueblo o a la razonabilidad requerida para solucionar un caso determinado, ya que el cambio de las circunstancias fácticas implicaba un cambio de la solución jurídica[19].

En este ámbito inicia una nueva visión de lo factico-jurídico, tomando en cuenta las colisiones entre intereses humanos, debiendo extraerse del ordenamiento jurídico una ordenación jerárquica de los intereses subjetivos que son más importantes para los intereses de la comunidad, este es el objetivo primordial de dicha metodología jurídica.

Dentro del derecho público esta nueva visión fáctica-jurídica recobra una amplia dimensión ya que la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, la discrecionalidad del poder público y las colisiones que se producen entre derechos subjetivos, hacen que la dogmática pierda fuerzas producto de su insuficiencia para ofrecer una respuesta razonable y eficaz a los problemas cotidianos que atañen al derecho.

A diferencia de la ponderación de intereses, la escuela de conceptos pretende encontrar en el positivismo la solución a todos los problemas jurídicos, utilizando un iter argumentativo deductivo-inductivo en base a la norma. En aplicación de esta metodología a la tutela cautelar, se enfatiza la referencia al fumus, donde inicialmente el operador jurídico debe remitirse a las normas formales o sustantivas para que, sobre 130

la base de la dogmática se pueda determinar si existe una buena apariencia de derecho en la solución del caso particular, soslayando la ponderación de intereses.

No obstante lo expuesto, admitir de manera exclusiva un razonamiento de corte logicista-formalista para solucionar las problemáticas que implican la adopción de una medida cautelar es un conformarse con una visión mediocre de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares se desarrollan en el marco de serias tensiones, por una parte, las clásicas potestades de la administración, y la operación propia de la evaluación de una solicitud de medida cautelar, fundamentado en que, sobre la base de unos hechos proyectados, se debe evaluar lo positivado, otorgarle un orden de prioridad y estudiar en cada caso concreto cual es el interés que subyace, identificando el interés preferible en función de la razonabilidad y proporcionalidad de este.

Sin lugar a duda, el juzgador es un jerarquizador de intereses, jerarquización que efectúa a través de la hermenéutica, identificando en cada caso concreto las necesidades de la sociedad, y la colisión de intereses que se suscitan en la misma, siendo el proceso contencioso administrativo en su fase cautelar, un gran escenario para dilucidar tales cuestiones, determinado el interés que debe prevalecer en cada caso en el marco de la provisoriedad que implica una medida cautelar.

A título de ejemplo, sobre la dificultad que implica la ponderación de intereses en el marco de la tutela cautelar, puede evidenciarse las problemáticas que se derivan de la solicitud de suspensión de un acto de alcance general como el planeamiento urbano, advirtiéndose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español unas líneas jurisprudenciales diversas en lo que respecta la justicia cautelar en este ámbito, observándose en algunos casos una manifiesta contraposición de intereses de diversos entes públicos[20].

En estos casos, como regla general, cuando se contraponen los intereses de diversos entes públicos debemos inclinarnos por la normalidad que supone mantener la ejecutividad del acto recurrido frente a la excepcionalidad que implica la suspensión del mismo (…). Sin embargo, pese a ser esta la regla general, existen numerosas excepciones debido, sin duda, a la consideración de que cuando existe esta contraposición de intereses no se puede afirmar, sin más, que haya una prevalencia a priori del interés público de una Administración frente a la otra, sino que tal consideración dependerá del examen de las circunstancias concurrentes en el caso concreto[21], lo reseñado muestra la complejidad de la técnica de la ponderación de intereses y la elección en cada caso concreto del interés que en cada caso resulte más beneficioso a la comunidad luego de efectuar un análisis coste-beneficio de las contingencias que se derivan de priorizar un interés u otro.

Nuestra doctrina domestica desde ya inicia a perfilar las problemáticas de la justicia cautelar en materia de actos de alcance general y la ponderación de intereses, indicándonos al respecto que en relación con el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de instrumentos normativos (en este caso reglamentarios), es 131

determinante analizar no solo la idoneidad y proporcionalidad de la protección solicitada, sino también ponderar si la suspensión temporal del instrumento normativo es susceptible de no causar perjuicios al interés colectivo o al eficiente desempeño de órganos o entes administrativos; así como garantizar la paz social y preservar la seguridad en las relaciones jurídicas, a fin de no obstaculizar la actuación de órganos del Estado indispensables para el ejercicio del principio de reciprocidad democrática[22].

En el caso de nuestra incipiente y pujante jurisprudencia de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, se observan unas líneas jurisprudenciales coherentes que ayudarán a los operadores jurídicos a identificar la manera en que opera este concepto y su alcance, observándose la definición de su forma de determinación [23]; la conjugación de la ponderación de intereses con los demás requisitos de las medidas cautelares[24]; ponderación de intereses y medio ambiente[25]; Debemos destacar que no solamente nuestra jurisdicción contenciosa administrativa inicia a incorporar a sus decisiones el examen de ponderación de intereses, sino también otros estamentos del poder judicial en materia contenciosa administrativa municipal (en relación a la posibilidad de suspensión de un contrato de recogida de basura)[26], así como, también administraciones públicas que ejercen funciones de solución de controversias dentro del marco de sus potestades, como es el caso de la Dirección General de Contrataciones Públicas (órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda), que en diversas resoluciones en materia cautelar ha recurrido a la técnica de ponderación de intereses[27].

B.3) Características de las medidas cautelares.

La doctrina procesalista ha identificado que las características de las medidas cautelares son las siguientes: -Instrumentalidad o accesoriedad -Provisionalidad -Necesidad -Idoneidad -Homogeneidad -Mutabilidad y Flexibilidad.

- Instrumentalidad o accesoriedad.

En esencia ha de precisarse que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismo, e indefectiblemente su existencia se encuentra asociada a la existencia de un proceso principal, al cual deben su razón de ser.

Es así como las medidas cautelares son un accesorio del proceso principal, y cada vez que interviene una sentencia sobre el proceso principal, el mismo, tiene como efecto que la medida cautelar deje de regir las situaciones que antes regía, para así dar paso a la sentencia que ha intervenido en el proceso principal que pasará a reinar en las 132

situaciones de hecho y de derecho que antes habían sido estatuidas por la providencia cautelar.

Las medidas cautelares se mantienen en todo momento en un estado condicional y moribundo y una vez es dictada la sentencia sobre el proceso principal, la medida cautelar cesará de producir efectos en el proceso. Es así como Calamandrei señala que las providencias cautelares se encuentran en una relación a término (dies certus ans, incertus quando), la eficacia de la cual está destinada ex se en el momento en que entre en vigor la providencia principal[28].

Una parte de la doctrina confunde una tutela preventiva con una supuesta autonomía de las medidas cautelares, citando dentro este tipo de procesos autónomos los interdictos, acciones posesorias y acciones de amparo, en los cuales prevalece su no instrumentalidad, dado que contienen un fin en si mismos[29].

Las contradicciones prácticas de sostener esta tesis resultan ser evidentes, la instrumentalidad de la materia cautelar, que ha sido señalada con suficiente claridad por Calamanderei, es reconocida incluso por quienes sostienen su autonomía conceptual, dado que esta tutela no necesariamente aspira a transformase en definitiva, sino que se halla vinculada a un proceso en el cual la emisión de la decisión está diferida, y en virtud de su retardo puede eventualmente haber perjuicio[30].

En el ámbito contencioso administrativo, Susana de la Sierra aboga por distinguir medidas cautelares al concepto de procesos autónomos sumarios, llamando la atención sobre la posibilidad de distorsión de las categorías jurídicas, por cuanto ello no redunda sino en una indeseable inseguridad jurídica, todo esto a propósito de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, respecto a dos directivas comunitarias en el marco de las vías recursivas en materia de contratación pública[31].

Se trata de dos situaciones excluyentes, o estamos en presencia de un proceso autónomo sumario o una medida cautelar, ahora bien, asumir la idea de pretender confundir el instituto cautelar con un proceso autónomo sumario resulta ser un contrasentido, ya que la dogmática en materia cautelar reluce por presentar un carácter marcadamente instrumental, no pudiendo aspirar ese tipo de tutela a convertirse en definitiva, necesariamente un proceso cautelar precisará de un proceso principal, de lo contrario sería un proceso de otra naturaleza y que sin lugar a dudas comportaría una naturaleza de principal, con todos los caracteres de ese tipo de providencias.

Debido a su naturaleza de medidas provisionales, las medidas prescritas en el referimiento no deben traer efectos que tendrían un carácter irreversible, tal como lo sería el caso de la prescripción de arar un terreno (CE 20 de octubre de 2004 cons.

Jaboulet, p. 834). Tampoco ¨efectos idénticos en todos los puntos¨ a los que resultarían de la anulación de una decisión. Y tal como fueran los efectos de la obligación de: comunicar un documento (CE 1ero de marzo de 2001, Parturel, p. 1134) – emitir una visa o un permiso de residencia (CE 10 de abril de 2001, Merzouk, p. 1134), ´publicar un puesto vacante o fijar un agente (CE 9 de julio de 2001, Le Berre, p. 1121; 13 de febrero de 2006 Comm. De Fontenay-le-Vicomte, AJ 2006, p. 1126, - retirar una decisión 133

(CE 3 de julio 2003, Comm. de Colliure, p. 993), - o más aún (tratándose de un caso que sale de lo común) poner fin a un estado de urgencia (CE 9 de diciembre de 2005), señora Allouache y otros, p. 562, v.n 1597)[32].

A fortiori, el juez no sabría pronunciar una anulación (CE 9 de marzo de 2005, Moinuddin, AJ 2005, p. 1032, concl. F Donnet). Sin embargo – y como la jurisprudencia lo explicitó (indicó explícitamente) tras haberlo concretado varias veces; ese estado del derecho no significa que el juez de los referimientos (y especialmente, en materia de referimiento libertad y referimiento conservatorio) no pueda prescribir medidas imponiendo una ejecución inmediata y que contenga efectos durables: esto, en el caso donde solo así es que puede asegurar al justiciable la protección que corresponde. ¨No les quita el estatus de medidas provisionales, con todas las consecuencias adheridas a ese estatus¨[33].

Tal y como observamos de las referencias a la vasta jurisprudencia francesa, comentadas por Rene Chapus en su obra, no pueden admitirse unas medidas cautelares de carácter autónomo, es decir, que propendan hacia un fin en sí mismo y al margen de un proceso principal, establece el autor que aun en el escenario del referé liberté su provisionalidad se verifica en todo momento, no pudiendo apartarse de las consecuencias de ese estatus que conlleva una medida cautelar, y esas consecuencias provenientes del estatus de las medidas cautelares no son otras que las definidas por la doctrina clásica y que se comentan en este acápite.

Lo cierto es que no podemos admitir confusiones con la naturaleza de las medidas cautelares y de manera radical y sin matices debería admitirse de manera pacífica el carácter instrumental de las medidas cautelares, cuestión que una parte de la doctrina confunde cuando admite la existencia de procesos autónomos sumarios que no tienen ningún tipo de relación con el instituto cautelar.

No concebimos bajo ningún concepto una autonomía de las medidas cautelares, de hecho, si se observa bien la ley 13/07 se puede advertir que el carácter de las mismas resulta ser instrumental, según se desprende de su artículo 7, en el cual, resulta ser un requisito de admisibilidad de la medida cautelar la interposición del recurso contencioso administrativo, así como el mismo 7 párrafo IV que regulando las medidas cautelares anticipadas establece la obligatoriedad de interponer el recurso contencioso administrativo luego de dictada la medida en el plazo correspondiente, de lo contrario el juez deberá ordenar el levantamiento de la medida.

En ese escenario, no cabe ningún tipo de justificación de sostener que en nuestro proceso contencioso administrativo puedan existir unas medidas cautelares autónomas, es el propio legislador que ha configurado este tipo de medidas con un evidente carácter instrumental, independientemente de la discusión doctrinal que se verifica en la materia.

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- Provisionalidad.

Con respecto a la provisionalidad, dicha características ha sido explicada en párrafos anteriores y la misma se encuentra relacionada a la condición de instrumentalidad del proceso cautelar, que jamás debe aspirar a que la tutela que se ofrece en el mismo se convierta en definitiva.

-Necesidad e idoneidad.

Los principios de necesidad e idoneidad también constituyen una característica fundamental del proceso cautelar, las medidas cautelares deben ser las idóneas y las necesarias, siendo este espectro mucho más amplio que la legislación y dogmática francesa que ha creado un catálogo de tipos de tutela cautelar, a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, en Francia se han consagrado diversos tipos de referimientos (réferé suspension, réferé conservatoire y réferé liberte), en este sentido, entendemos más adecuado para satisfacer el mandato de tutela judicial efectiva la fórmula que propone nuestro legislador.

En conexión con lo expuesto, el artículo 7 de la ley 13/07 establece que las medidas cautelares a adoptar serán las ¨necesarias¨, con lo cual el juzgador no tiene una camisa de fuerza para encuadrar las pretensiones de las partes dentro del marco de un catálogo cerrado de tipos de tutela cautelar a ofrecer.

-Homogeneidad o Congruencia.

La Homogeneidad o Congruencia es otra de las características de las medidas cautelares, la homogeneidad se verifica en función del proceso principal al cual se encuentra vinculado el proceso cautelar, es decir, que la providencia cautelar debe aspirar a ser congruente a lo que en el futuro se decida en el proceso principal.

Aunque no siempre sea posible garantizar la homogeneidad de la tutela cautelar, dado la multiplicidad de contingencias que devienen de la sumariedad de las medidas cautelares, en el estándar óptimo de una correcta tutela cautelar la misma debería ser congruente con los fines del proceso principal y la providencia definitiva que se dicte con relación al mismo, de lo contrario, esto podría ser un indicio de algún déficit en el tipo de tutela cautelar que en su momento ofreció el juzgador.

-Mutabilidad y Flexibilidad.

Por último, debemos resaltar el carácter mutable, flexible y de relatividad de cosa juzgada de las medidas cautelares, el mismo ha sido reconocido de manera expresa por el artículo 7 párrafo II de la ley 13/07, esto se explica en ocasión del carácter provisorio de las medidas cautelares.

Conforme el artículo 7 párrafo II de la ley 13/07 las medidas cautelares podrán siempre ser levantadas o modificadas, siempre y cuando; i) Se acrediten circunstancias que no 135

pudieron tenerse en cuenta al concederse; ii) Si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubiesen adoptado; iii) Si, verificándose los dos supuestos anteriores, se acredita que la medida cautelar lesiona gravemente el interés público.

En este sentido P. Calamandrei establece que las medidas cautelares son dictadas en virtud de una cláusula “rebus sic stantibus”, lo cual permite que dichas providencias sean modificadas o levantadas en aquellos supuestos donde se puedan apreciar circunstancias inobservadas o cambios sobrevenidos al momento del dictado de la providencia cautelar[34] II.C) MODELO DE JUSTICIA CAUTELAR ACTUAL. Salvo algunas críticas puntuales de nuestra doctrina, sin lugar a duda, debemos admitir que el actual modelo de justicia cautelar contenciosa administrativa y que se deriva de la ley 13/07, resulta ser un estatuto de medidas cautelares que trae paz a los operadores jurídicos y que respeta el mandato de tutela judicial efectiva derivado de nuestra Constitución.

Era necesario, que ante la coherencia legislativa mermara el uso de procedimientos constitucionales para paliar las arbitrariedades de la administración pública, según la propia jurisprudencia de nuestra jurisdicción constitucional que ha tenido a bien declarar inadmisible la interposición de acciones constitucionales de amparo por la existencia de otras vías más efectivas en materia contenciosa administrativa, relacionando las mismas con la existencia de un estatuto coherente de medidas cautelares.[35] Es a través de estos y otros precedentes que el Tribunal Constitucional ha importantizado la tutela cautelar contenciosa administrativa, por lo cual, la misma representa la principal arma para combatir las arbitrariedades del poder público, que viene investido de potestades cuyo uso debe tener un necesario contrapeso, y en ello, la tutela cautelar resulta ser fundamental.

En nuestro actual de modelo de justicia cautelar las mismas se pueden solicitar en cualquier momento por ante la Presidente del Tribunal Superior Administrativo y estas serán las necesarias para asegurar la efectividad de una eventual sentencia sobre el recurso contencioso administrativo, con lo cual se satisface el mandato constitucional de tutela judicial efectiva y se zanja una vieja discusión del contencioso revisor francés, en el cual los jueces no podían dar órdenes a la Administración ya que esto se interpretaba como una intervención directa del juez en el servicio público, violentando el principio de separación de los poderes del Estado.

Como novedad principal de este nuevo sistema de justicia cautelar, se permite la posibilidad de adoptar medidas cautelares anticipadas, lo cual resulta coherente y se relaciona con el mandato de tutela judicial efectiva, en los supuestos de extrema urgencia o que se deba adelantar algún tipo de actividad probatoria, para la salvaguarda de los fines del proceso a iniciar; en este sentido, se establece que en caso de concederse 136

este tipo de tutela cautelar se debe interponer el recurso contencioso administrativo en el plazo que establece la ley, y para el supuesto de que el administrado haya interpuesto recurso administrativo, el plazo se computara a partir del momento en que se agoten las vías preceptivas[36].

En los casos contenciosos administrativos municipales las medidas cautelares se solicitarán ante el juez de los referimientos competente, lo cual nos presenta una reflexión en el sentido de cual estatuto de medidas cautelares sería aplicable, si el propio del referimiento o el del proceso contencioso administrativo, a estos fines entendemos que se trata de un proceso sui generis en el cual el juez de los referimientos ha de aplicar de manera preferente el estatuto de medidas cautelares contenciosas administrativas y de manera supletoria el derivado de la institución del referimiento, regulado por la ley 834 de 1978.

Se debe destacar que esta ley 13/07 ha ampliado el espectro de la justicia cautelar en República Dominicana, ya que introduce modificaciones importantes instaurando el agotamiento facultativo de las vías preceptivas y pudiendo el particular acudir al proceso contencioso administrativo cautelar antes de haber agotado estas vías.

Por otra parte, se debe indicar que esta norma refuerza las garantías de los administrados frente a los actos administrativos sancionadores, con relación a los cuales al solicitar la adopción de una medida cautelar, la solicitud conlleva como efecto el carácter suspensivo de los actos administrativos sancionadores hasta tanto se estatuya sobre la tutela cautelar solicitada.

Por último, debemos indicar que uno de los déficit que observamos en la regulación actual de las medidas cautelares se encuentra relacionado con la forma en que se estaba interpretando las medidas cautelares en las materias Tributarias, Aduanal y Monetaria y Financiera, en relación a las cuales, el párrafo III de la ley 13/07 establece que las mismas se regirán de conformidad a estas disposiciones especiales y cuando acudimos a estas disposiciones especiales, no existe una regulación en materia cautelar en lo relativo al proceso contencioso administrativo de cara a estas materias especiales, lo cual conducía a la declaratoria de la incompetencia de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo para conocer medidas cautelares en estos ámbitos especializados[37], la realidad era que se dejaba completamente desprotegido al administrado en estos ámbitos, con una declaratoria de incompetencia sistemática después de la instrucción de todo el proceso cautelar, suponemos nosotros, que el juicio de valor del juzgador era relegar a que el administrado rogara en sede administrativa la suspensión de los efectos ejecutorios de los actos administrativos, especialmente, en materia tributaria, situación que sabemos como acaba la historia, aparte de la completa desnaturalización de la finalidad y esencia del instituto cautelar.

Esta interpretación no satisface el estándar de una tutela judicial efectiva, ya que, las medidas cautelares que se encuentran en estas legislaciones especiales no son relativas al proceso contencioso administrativo, sino más bien, relativas a las potestades ejecutivas y poder de policía de la administración pública, por lo cual las disposiciones 137

respecto al proceso cautelar general deberían aplicar a estas materias especiales. A nuestro juicio, más allá de una interpretación literal de la norma, sostenemos la competencia de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo para estas materias, ya que, al margen de lo expuesto, no existe un sólo motivo que justifique la incompetencia de dicha jurisdicción, tanto por un asunto de acceso a la jurisdicción, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y aplicación del principio de igualdad.

Para salvar este grave entuerto, no solo del legislador, sino también de la propia interpretación literal de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, que condujo de manera sistemática a la declaratoria de la incompetencia de esta jurisdicción, creando una tendencia jurisprudencial equivocada, y dejando desamparado a miles de contribuyentes, la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia num. 45, del 30 de enero del año 2008, estableció que esta competencia no era de la Presidencia del Tribunal, sino que, correspondía a su conocimiento Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo conformado regularmente (pleno del tribunal).

Este criterio que fue ratificado por la decisión del expediente Núm. 030-2017-ETSA00863, de fecha 9 de agosto de 2017, dictada por la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, por un asunto de seguridad jurídica y frente al hecho de que en las materias Tributarias, Aduanal y Monetaria y Financiera no se establece la figura de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, establece la sentencia precitada lo siguiente[38]: (…) Que no estableciendo dicha ley la figura de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, se infiere que tanto los recursos contenciosos tributarios, como las medidas cautelares deberán ser conocidos por una de las salas del Tribunal Superior Administrativo, tal cual ha sido precedente constante de esta jurisdicción.

A modo conclusivo de este acápite, huelga destacar que la ley 13/07 adopta de forma sintética los planteamientos del Anteproyecto de Ley Parme así como los principales postulados de la doctrina administrativa para adecentar el proceso contencioso administrativo y cumplir con el postulado de tutela judicial efectiva.

II.D) SUSPENSION DEL ACTO ADMINISTRATIVO. El tema del privilegio ejecutivo del acto administrativo presenta una gran importancia para el desarrollo de la tutela cautelar contenciosa administrativa, y es que, las primeras pretensiones de tutela cautelar en el derecho administrativo se plantearon inicialmente respecto a las facultades de suspensión de los jueces de la potestad de autotutela de la Administración Pública.

Aquí en este ámbito la labor del Consejo de Estado Francés fue mucho menos activa que en otras materias y fuerza destacarse una concepción rígida del Principio de Separación de Poderes del Estado que implicó el estancamiento del desarrollo de la tutela cautelar a nivel jurisprudencial.

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No obstante lo expuesto, debemos indicar que la labor del Consejo de Estado Francés en esa materia, resultó ser encomiable y sus decisiones iniciales giraron en torno a determinar el alcance de las potestades de autotutela del acto, frente a la posibilidad de suspensión del acto administrativo.

Ha de indicarse, que era necesario cimentar la justicia administrativa en este proceso histórico, y por este motivo se hace difícil importar de la justicia privada, las técnicas y modelos de justicia cautelar sin antes realizar matizaciones. La justicia administrativa tenía que conocer en carne propia el proceso de elaboración de la dogmática que años después sustentaría la tutela cautelar contenciosa administrativa.

Dentro de los principios que enarbola el Consejo de Estado Francés, encontramos el de la decisión ejecutoria y el de la insuspendibilidad de la ejecución; pero no hizo ningún pronunciamiento sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares en contra de la Administración[39].

Un privilegio fundamental de nuestro derecho público es que la Administración dispone de un privilegio previo, en virtud del cual sus decisiones, contrariamente a las de los particulares, son ejecutadas por sí mismas. Este principio tiene por corolario, el que los recursos ante las jurisdicciones administrativas contra las decisiones de las entidades territoriales no tienen efecto suspensivo, para que los interesados puedan, por simple memorial, paralizar la acción de la Administración: sin embargo se consideró necesario temperar el rigor de estos principios: el Consejo de Estado, juez administrativo supremo, recibió la atribución de ordenar que se suspenda provisionalmente la ejecución de la decisión atacada, en virtud de una norma que ya figuraba en el decreto de 22 de julio de 1906 y que fue reproducida en el artículo 48 del decreto extraordinario de julio 31 de 1945. Sin embargo, el Consejo de Estado solo raramente hizo uso de la prerrogativa que le fue concedida, mostrando así su reticencia a aplicar un procedimiento que puede desembocar en la parálisis de las entidades públicas en el que el juez reemplaza la administración[40].

Es precisamente este miedo de reemplazar a la Administración que influye en que el Consejo de Estado Francés limite extraordinariamente las posibilidades de suspensión del acto administrativo y de disponer de cualquier otra forma de tutela cautelar.

En esta etapa histórica la suspensión de del acto administrativo, se vio permeada por dos exigencias: a) Apoyo de la demanda en razones serias. (Buena Apariencia de Derecho)[41]. b) Que la ejecución inmediata de la decisión pueda causar a los actores un perjuicio grave o irreparable. (Urgencia).

Sobre la primera de las exigencias se precisa indicar que el Consejo de Estado Francés entiende que con la suspensión del acto administrativo no se prejuzga el fondo del litigio, y en realidad ha sucedido que luego de haber ordenado la suspensión 139

provisional, el Consejo de Estado haya rechazado 12 demandas (noviembre 27 de 1936, Movimiento social de las cruces de fuego, Rec 1034)[42].

En lo relativo a la de urgencia el Consejo de Estado Francés elabora una noción de la misma excesivamente cualificada, y la misma va orientada en los siguientes términos: a) El daño reparable por vía dineraria no es un perjuicio ni grave ni irreparable, por lo tanto la condición de la urgencia no es palmaria en esta vía ya que son exigibles a través de los mecanismos de responsabilidad del Estado, salvo que la decisión atacada implicase la pérdida definitiva de sumas de dinero[43] b) Existe urgencia cuando la decisión administrativa afecta un interés público de manera suficientemente grave e inmediata, o la situación del solicitante o de los intereses que intenta defender[44] c) La pérdida definitiva de una situación de hecho o derecho, no susceptible de ser reparada a través del proceso contencioso administrativo.

Esta noción de urgencia tan elevada hace prácticamente inaccesible la justicia cautelar, colocando de espaldas a la jurisdicción contenciosa administrativa del derecho a la tutela judicial efectiva, prácticamente debería tratarse de una situación consistente en una pérdida definitiva del objeto del proceso, no susceptible de ser reparada a través del proceso contencioso administrativo, lo cual, contradice el espíritu de las medidas cautelares consistente en que el proceso no debe convertirse en una carga para quien tiene la razón.

A diferencia del rígido sistema clásico francés de justicia administrativa cautelar, se exige una urgencia más atemperada y conforme a la noción de tutela judicial efectiva, no es posible que para acceder a cualquier forma de tutela cautelar se exija una noción de perjuicio tan exacerbada, que se coloca lejos de los fines del proceso cautelar, y de los demás requisitos de adopción de las medidas cautelares, como pudiera ser el análisis de la buena apariencia de derecho.

II.E) SOBRE LA POSIBILIDAD DE DICTAR INJONCTIONS EN CONTRA DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y OTRO TIPO DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. El viacrucis conceptual reseñado anteriormente que giró en torno a las facultades de los jueces suspender el acto administrativo, indica la visión estricta del Consejo de Estado Francés en materia de justicia cautelar.

Si esto ocurrió en torno a estas facultades de suspensión, mucho más gravemente afectó la dogmática del Consejo de Estado Francés a la posibilidad de dictar injonctions en contra de las Administraciones Publicas y cualquier tipo de medida cautelar innominada.

La solución a esta problemática hubiera sido encontrada muy fácilmente en el derecho procesal civil, su doctrina y su jurisprudencia, que con una riqueza inigualable había ideado y debatido casi todas las formas de tutela cautelar que conocen hoy en día nuestros ordenamientos jurídicos, pero la concepción rígida del principio de separación 140

de los poderes del Estado, prácticamente impedía a los jueces so pena de prevaricación interferir en la actividad administrativa o citar funcionarios por razón de sus funciones.

Es así como uno de los fallos clásicos del Consejo de Estado Francés, recoge la síntesis de esta discusión: ¨ Si bien compete al juez constatar los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes y determinar daños y perjuicios a los que eventualmente pueden pretender, no podría intervenir en la gestión de un servicio público enviando ordenes, bajo amenaza de sanción pecuniaria, ya a la Administración ya a quienes contrataron con ella, con respecto a los cuales la administración no dispone de las atribuciones necesarias para garantizar la ejecución de dicho servicio. (C.E. enero 27 de 1933, El Lirón, Rec. 136)[45].

El principio consagrado ha sido que no corresponde a los poderes del juez administrativo dirigir órdenes a una autoridad administrativa (v. l´arret Elissonde de 1976 o (formula equivalente), no pertenece al juez administrativo dirigir órdenes a la administración, lo cual se extiende al enunciado siguiente el cual consiste en que igualmente no pertenece al juez administrativo dirigir órdenes a una institución privada que se encuentra asociada a la ejecución de un servicio público administrativo y que ejerce prerrogativas de poder público (CE 4 novembre 1983, Noulard, p. 451, AJ 1984 p. 573, CE Sect 25 janvier 1991, Vigier, p. 29, AJ 1991, a propósito de federaciones deportivas y CE 11 mai 1984 Pebeyre AJ 1984, p.559 D 1985, p. 65 que establece que el juez administrativo no tiene calidad para dirigir órdenes a la administración o a un organismo privado asociado por el legislador a la ejecución de un servicio público administrativo en ocasión de un litigio relativo a una decisión tomada por ese organismo en ocasión del ejercicio de una prerrogativa del poder público)[46].

No es hasta el año 1995 que una ley ensancha las potestades de los jueces en materia de injoctions que anteriormente se encontraba bastante limitada. Siguiendo el espíritu de esta ley y ampliando el espectro de la justicia cautelar podemos reseñar los fallos Arrêt REGHIS 1995 C.E[47]. y ASSOCIATION LYONNAISE DE PROTECTION DES LOCATAIRES - 1996 CE[48].

Realmente esta posición jurisprudencial amplía como habíamos dicho anteriormente el espectro de la justicia cautelar y constituye una buena postura para la tutela judicial efectiva que se ve garantizada no solamente con la posibilidad de suspensión del acto administrativo sino también con la posibilidad de dictar cualquier tipo de medida de carácter positivo o negativo en contra de las Administraciones Publicas.

Escapando a la tradición jurídica francesa y su dogmática, nuestro legislador en ocasión de la aprobación de la ley 13/07 ha adoptado un estatuto de medidas cautelares amplio, estableciendo que las mismas serán las necesarias, espectro dentro del cual cabria ordenar la suspensión de un acto administrativo, así como impartir órdenes a la Administración en un sentido positivo (hacer) o en un sentido negativo (abstención), lo cual resulta conforme con el mandato de tutela judicial efectiva.

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Respecto lo expuesto, la doctrina domestica compara las medidas cautelares positivas versus la suspensión, indicando que estas medidas positivas pudieran ser tildadas como excepcionales debido a que si el mismo efecto se logra con una medida ordinaria de suspensión, debe preferirse esta ultima debido a que representa una afectación menor a la competencia de los órganos administrativos. En efecto una medida de carácter positivo implica una mayor intromisión en la labor o función administrativa de la administración pública[49].

Es útil destacar que desde ya, inicia a perfilarse una incipiente jurisprudencia en materia de medidas cautelares positivas por parte de la Presidencia de nuestro Tribunal Superior Administrativo, con tres precedentes muy interesantes, en materia de función pública[50], contratación pública[51] y autorizaciones dentro del marco de un silencio administrativo negativo[52], debemos indicar que no es objeto de este trabajo tratar de manera exhaustiva los precedentes jurisprudenciales de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, pero sin dudas, se impone efectuar una breve referencia a estos interesantes precedentes relativo a formas de tutela cautelar distintas a la clásica suspensión de un acto administrativo.

El primer precedente versa sobre una funcionaria de carrera sometida a un procedimiento administrativo sancionador que había concluido con la destitución de la misma, dicha destitución inicialmente recurrida y solicitada su suspensión por vía cautelar, dispuso la reintegración de la funcionaria; por hechos aparentemente distintos, se inicia un segundo procedimiento sancionador que igualmente concluye con la destitución de la misma funcionaria; el juez establece la buena apariencia de derecho indicando que la notificación de la sentencia que suspendía la destitución inicial, tenía necesariamente influencia en el nuevo procedimiento de desvinculación, en este sentido el juzgador establece la suspensión de la destitución y como medida cautelar positiva ordena la reintegración a sus funciones de la funcionaria en cuestión.

El otro precedente es en materia de referé-provision, que no es más que una forma de tutela cautelar mediante la cual el juzgador ordena provisoriamente a la administración el pago de sumas de dinero, tipo de referimiento clásico en el país de origen de nuestra legislación, y concepto que en el marco de una legislación amplia de medidas cautelares (como la nuestra) en la cual el juzgador establece las medidas cautelares necesarias, resultaría impropio no admitir esta categoría jurídica; en este caso, se trataba de un contratista de la administración cuyo derecho de crédito no se contestaba seriamente y que se encontraba en una situación económica sumamente vulnerable, en este caso, el juzgador estableció el pago de una parte del derecho de crédito alegado, haciendo la salvedad, que en caso de resultar perdidoso en ocasión del recurso contencioso administrativo, debía devolver las sumas pagadas.

El ultimo precedente que nos atañe, involucra un régimen de autorizaciones en materia del régimen especial de protección al consumidor, habiendo el regulador (Proconsumidor) impuesto una sanción a una empresa por el alegado uso de un contrato que no había sido aprobado por la institución y en relación al cual Proconsumidor había efectuado unas objeciones iniciales, que luego (dentro del marco 142

del procedimiento administrativo) alegaba la empresa haber efectuado correcciones y en relación a las cuales, Proconsumidor había incurrido en un silencio negativo, establece el juzgador que: Ciertamente PROCONSUMIDOR ha incurrido en un silencio administrativo, lo cual implica violación a los derechos del hoy impetrante que podrían eventualmente ser sancionados.

Sin embargo, dicho silencio no implica en la especie la autorización para la utilización de los contratos de préstamo por parte del hoy impetrante. Es que el silencio en este ordenamiento jurídico debe ser considerado negativo a menos que la ley sectorial establezca lo contrario, lo cual no sucede en la especie; es decir, que cuando la administración calla, en realidad rechaza, lo cual implica en el presente caso que la utilización de los contratos de préstamos por parte la impetrante desvirtúa el párrafo III del artículo 36 de la ley 107-13 (hay que recordar que este hecho fue reconocido expresamente por la empresa solicitante en su comparecencia personal) Este precedente a pesar de que se encontraba relacionado con una solicitud de suspensión de la sanción interpuesta, tiene una gran trascendencia, pues desde ya, comienza a perfilar cual es el razonamiento de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo en materia del silencio administrativo negativo dentro del marco de un procedimiento de autorización, el juez en este sentido se decantaría por la aplicación de los efectos del silencio administrativo negativo y que la procedencia o no de la autorización sea discutida en sede contenciosa administrativa en ocasión de un recurso de retardación, ya que, si ordena de manera provisoria una autorización, la misma, quedaría sin efecto en el supuesto de que las pretensiones del solicitante de este tipo de medidas sean rechazadas.

La Presidencia de nuestro Tribunal Superior Administrativo se encuentra inmersa en una labor titánica que nos hace rememorar la labor desarrollada por las jurisdicciones contenciosas administrativas más respetables de Occidente, dentro del marco de las potestades del poder público y los contrapesos que debe ejercer la jurisdicción contenciosa administrativa en materia cautelar, lo cual, sin lugar a dudas, contribuirá a fortalecer la institucionalidad del país y en especial a consolidar un Poder Judicial cada vez más fuerte.

III.LOS RETOS DE LA TUTELA CAUTELAR CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA EN REPÚBLICA DOMINICANA. Los retos de nuestra tutela cautelar se encuentran naturalmente asociados a la labor pretoriana de nuestra jurisdicción contenciosa administrativa respecto a los distintos supuestos de tutela cautelar que se planteen y a que en la aprobación de nuestra legislación procesal administrativa se respeten las conquistas legislativas actuales y la labor creadora de nuestra jurisprudencia al contenciosa cautelar administrativa.

Este ensayo intenta efectuar una labor introductoria al tema de las medidas cautelares contenciosas administrativas, tratándose de un humilde aporte, que deberá ser ampliado por nuestra doctrina y por nuestros operadores jurídicos, algunos de los 143

cuales, son avezados en la materia; esperamos que esta contribución fortalezca el debate e inspire la crítica y la mejora sustancial de nuestra democracia y con ello nuestro compromiso ciudadano. A la vista de lo expuesto, hemos identificado algunos retos en la tutela cautelar contenciosa administrativa, y que, desde nuestra óptica, constituyen temas en los cuales habrá que seguir trabajando para fortalecer este instituto jurídico, dentro de los cuales, podemos identificar los siguientes: a) En lo que respecta el contencioso revisor como dogma clásico de la jurisdicción contenciosa administrativa, evitar el mismo en materia cautelar, siguiendo consolidando una casuística impecable, en torno a las posibilidades del juzgador de acordar las medidas cautelares que resulten idóneas. b) En materia de títulos habilitantes y silencios administrativos negativos, resultará un rol necesario de la casuística cautelar delimitar de manera clara las potestades del juez cautelar en esta materia, tomando en consideración que la regla en nuestro ordenamiento jurídico es el silencio administrativo negativo y la excepción el positivo.

Lo expuesto, a propósito de las facultades del juez cautelar en materia contenciosaretardación, en el cual, el juzgador reconstruye cual pudo haber sido la voluntad de la administración a través del acto presunto desestimatorio que ha configurado con su silencio. Esto podría generar una amplia discusión en los supuestos de confianza legítima, en los cuales, se trate de una actividad regulada y que aunque haya operado careciendo de las permisologias preceptivas y la administración ha tolerado la misma. c) Erradicar la práctica de declarar la incompetencia del Tribunal Superior Administrativo, en las materias contenciosas tributarias, aduaneras y monetaria y financiera, tendencia jurisprudencial consolidada hasta tiempos recientes, ya que esto no satisface el mandato de tutela judicial efectiva, esta situación se ha pretendido corregir de una manera inadecuada, dado que, no existen diferencias entre la generalidad de las medidas cautelares, y las materias tributaria, aduanera y monetaria y financiera. d) Consolidar unos precedentes más o menos homogéneos respecto al concepto de buena apariencia de derecho, con relación al cual, la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo; ha ido perfilando dicho concepto y su alcance. e) Consolidar unos precedentes homogéneos respecto al concepto de peligro en la demora, y la exigencia de que la cualificación del peligro en la demora sea objetiva pero no exacerbada; tratando de evitar la reproducción de la jurisprudencia clásica del Consejo de Estado Francés. f) Consolidar unos precedentes homogéneos respecto a la ponderación de intereses, y la conjugación de este requisito con los demás requisitos que implica una tutela cautelar. g) En lo que respecta la contratación pública constituye un reto de la jurisprudencia determinar los poderes cautelares del juzgador en este ámbito, en lo que respecta la 144

ponderación del juego de los intereses en el proceso cautelar, ya que, en dicho ámbito, se está consolidando una jurisprudencia coherente en dicha materia, amén de las fallas constantes del Órgano Rector de no cumplir con su obligación de resolver en tiempo oportuno, sobrepasando de manera excesiva los plazos para el cumplimiento de dicha obligación. h) Sobreponer las restricciones que actualmente presenta la tutela cautelar contenciosa administrativa desde el punto de vista del derecho al recurso; en materia contenciosa administrativa al sólo existir un tribunal de jurisdicción nacional, dichas medidas sólo eran recurribles en casación y con la modificación a la ley de casación se instauró de manera general la regla de que las medidas cautelares no son recurribles en casación, con lo cual, las providencias cautelares contenciosas administrativas sólo son recurribles en revisión[53]. i) Finalizar la tarea legislativa pendiente en materia contenciosa administrativa, con la aprobación de la ley de procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dentro de la cual, se debe abordar el tema cautelar respetando el espíritu de nuestra legislación actual y el mandato constitucional a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta a su vez la casuística que pueda construirse para el momento en el cual se aprueba dicha reforma.

[1] Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, P. 43.

[2] De manera desacertada el actual anteproyecto de ley de regulación de la jurisdicción contenciosa administrativa pretende erradicar la ponderación de intereses como requisito de adopción de las medidas cautelares y reducir de adopción a los criterios de urgencia y buena apariencia de derecho.

[3] Carnelutti, Francesco, Derecho Procesal Civil y Penal, Primera Serie, Volumen 4, Editora Oxford, México D.F., P.229 [4] Ibid, P. 229 [5] Santamaria Pastor, Juan Alfonso, Comentario de La Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa, Iustel, Madrid, 2010, P. 1259 [6] Placencia Álvarez, Robert, Recurso de Casación, interpretación plausible de cara a las medidas cautelares, 16 de diciembre de 2019, consultado en fecha 11 de mayo de 2020, https://acento.com.do/2019/opinion/8760667recurso-de-casacion-interpretacion-plausible-de-cara-a-las-medidas-cautelares/ [7] Sentencia número TC 77/2015, de fecha 24 de abril de 2015, dictada por el Tribunal Constitucional.

[8] García del Rosario, Argenis, Derecho Procesal Administrativo, 1era edición, Consejo del Poder Judicial, Santo Domingo, pp. 189-190 [9] Vásquez Goico, Rafael, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo dominicano, Librería Jurídica Internacional, 2018, República Dominicana, P. 16 y 17.

[10] Ibid., P. 90 y 91.

[11] Cfr, Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Decimoséptima edición actualizada, 2003, P. 776, en lo que respecta el ofrecimiento preliminar de prueba y la acreditación de la apariencia de buen derecho.

[12] Ibid, P. 775 [13] Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, Sentencia No. 030-2017-SSMC-00015, de fecha 15 de marzo de 2017 [14] Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, Sentencia No. 030-2017-SSMC-00006, de fecha 15 de febrero de 2017 [15] Sentencia No. 030-2017-SSMC-00074, de fecha 18 de agosto de 2017: Caracterización del peligro en la demora dentro del marco de un derecho de crédito que no es seriamente contestado, en este sentido, establece el Juez Presidente: En el presente caso una fuerte apariencia de buen derecho refuerza mucho el peligro en la demora como causal principal para el otorgamiento de la medida. Sentencia No. 030-2017-SSMC-00006, de fecha 15 de febrero de 2017: Peligro en la demora, el mismo resulta de una apreciación objetiva. Sentencia número 0302017-SSMC-00007 de fecha 15 de febrero de 2017: Ponderación favorable del peligro en la demora, pero no así de una buena apariencia de derecho.

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[16] García del Rosario, Argenis, Ob Cit, P. 200 [17] Garcia del Rosario, Argenis, Ob. Cit, P. 207.

[18] Susana de la Sierra, Tutela Cautelar Contencioso-Administrativa y Derecho Europeo, Thomson Aranzadi, Navarra, P. 319 [19] Ver en este sentido Karl Larenz, Metodologia de la Ciencia del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, P. 142 [20] STS sentencia del 7 de febrero de 2000 que establece que la regla de la doctrina urbanística en materia de suspensión de planes: Deniega la suspensión del plan, sobre la base de que se trata de una norma general que representa un interés público y que solo un instituto superior o igual al daño que acarrearía la ejecución del pan al mismo podría acarrear la suspensión del plan; STS de 10 de Junio de 2003: (En este caso se accede a la suspensión del planeamiento sobre la base de graves alteraciones físicas del terreno difícilmente reversibles): Se decanta a favor de la noción de daño irreparable, evidenciando en este sentido que de la ejecución del plan se acarrearían estos efectos sobre el suelo que modificarían significativamente su entorno y que aunque la regla en materia de planeamiento urbano constituya la no suspensión del plan, este caso específico constituye una excepción si se argumenta en el sentido supra indicado; STS 5 de Julio de 1999 (Concurrencia de intereses de dos Administraciones Publicas y valoración de los mismos): Balancea los intereses de dos Administraciones públicas, sobre la base de la urgencia y la protección del dominio público, decantando la urgencia a favor de la protección del dominio público. El hecho de balancear dos intereses contrapuestos de dos Administraciones Publicas supone una tarea difícil ya que el operador jurídico debe jerarquizar los intereses públicos contrapuestos y sobre la base de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico debe identificar la prioridad del interés. STS de 7 de diciembre de 2012: El interés general exige que la ejecución del Plan de Urbanismo deba ceder ante la realización de actuaciones urbanísticas que carezcan de los recursos hídricos necesarios y suficientes para su implantación.

[21] Sala Atienza, Pascual y Cadenas García, María Isabel, Las Medidas Cautelares en el Proceso ContenciosoAdministrativo, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2016, P. 253-254.

[22] Ob Cit, García del Rosario, Argenis, P. 203.

[23] Sentencia No. 030-2017-SSMC-00006, de fecha 15 de febrero de 2017 [24] Ibid [25] Sentencia 030-2017-SSMC-00004 de fecha 27 de enero de 2017 [26] Decisión No. 373-2015 dictada por la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de la Romana, en fecha 7 de abril de 2015, radicando la ratio decidendi de la precitada sentencia en la siguiente línea de argumentación: Que en el caso que nos ocupa, existe un interés público en juego pues si este tribunal se avocare a suspender los efectos de la resolución que admite la contratación de los servicios de Aseos Municipales, durante el tiempo de la suspensión los servicios de esta compañía provocaría que la recolección de los desechos sólidos de la ciudad fuera nula y por tanto la comunidad recibiría un grave perjuicio. Que, es por estos motivos, que procede rechazar la solicitud de que se trata en la forma que se indicará más adelante.

[27] Amén de que existan diferencias entre las medidas cautelares jurisdiccionales y las tomadas por la Administración Publica, en este caso, en ocasión de una función cuasi jurisdiccional, a título de ejemplo es necesario ver las resoluciones de conflictos: i) DGCP 103-2015: Considerando 19 y 20: Ponderación de Intereses. Adquisición de servidores en la Dirección General de Aduanas, la suspensión de la adquisición podría provocar un colapso del sistema informático de la DGA, perjudicaría a todos los usuarios finales de los servicios aduaneros ii) DGCP 362016, P. 16 y siguiente rechaza solicitud de suspensión de contrato de recolección de desechos sobre la base de la ponderación de intereses, por los danos ambientales que supondría la suspensión del contrato [28] Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, P. 94.

[29] Serrantes Peña, Oscar y Palma, Jorge. F et al, Medidas Cautelares, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, P. 7, quienes citan en la pp. 12-13 de la misma obra a autores como Alsina, Couture, Rendeti, Podetti, Guasp, Fairen Guillen, Buzaid, Herce Quemada, Reimundin, Palacio y Colombo, quienes de manera decidida defienden el supuesto carácter autónomo de las medidas cautelares..

[30] Ibid, P. 15.

[31] De la Sierra, Susana, Las Medidas Cautelares en la Contratación Pública, Revista de Administración Pública, número 164, año 2004, pp. 211-230. En este mismo sentido, CFR, Vásquez Goico, Rafael, Opus Cit., p. 22 [32] Chapus, René, Droit du contentieux adminisstratif, 13e edition, Montechestien, 2008, P. 1362.

[33] Ibid, P. 1362 [34] Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares, Buenos Aires, Gangalla, 1945, pp. 89-90.

[35] Sentencia TC 30/2012 páginas 10, 11, 12 y 13: Vía más efectiva cuando el conflicto concierne al pago de impuestos municipales no es el amparo, sino el tribunal de primera instancia, que al igual que el tribunal superior administrativo puede ordenar medidas cautelares. Sentencia 128/14, paginas 11-13: La acción de amparo ha sido prevista para sancionar arbitrariedades evidentes o notorias, la especie versa sobre una resolución emitida por una autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, lo que procede es incoar un recurso contencioso administrativo en el cual el recurrente podrá solicitar medidas cautelares.

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[36] Esta modalidad de tutela cautelar anticipada no puede confundirse con una especie de autonomía del proceso cautelar, esta autonomía no se verifica, en virtud de que el requisito esencial de esta tutela cautelar anticipada es que el particular interponga el recurso contencioso administrativo en el plazo de ley, de lo contrario se ordenará el levantamiento de la medida cautelar y el particular será condenado al pago de las costas, lo cual, luce ser una sanción a la inercia de un litigante ya que la regla en el proceso contencioso administrativo es que las costas se compensen.

[37] En el mismo sentido expuesto, refiérase a Fermín Cabral, Manuel, La muerte de la tutela cautelar en el contencioso tributario, 15 de junio de 2018, fecha de consulta 11 de mayo de 2020, https://acento.com.do/2018/opinion/8575908-la-muerte-la-tutela-cautelar-contencioso-tributario/, al respecto, indica el autor lo siguiente: ´¨El fundamento no puede ser más absurdo. Se pretende que el párrafo III del artículo 7 de la Ley No. 13-07 sirva para decir que, en esos casos, la regla general de la unipersonalidad es socavada por las disposiciones de las leyes que rigen materias especiales como la monetaria y financiera o la tributaria. Los estudiosos del tema, sin embargo, buscan afanosamente en los textos que rigen estas materias solo para comprobar, con asombro y hasta con turbación, que ni la Ley Monetaria y Financiera, ni la Ley de Aduanas ni el Código Tributario contienen la más mínima referencia a las medidas cautelares a las cuales tienen derecho las personas, sobre todo en una materia tan proclive a la arbitrariedad como es la tributaria¨.

[38] CFR, Vásquez Goico, Rafael, Opus. Cit., P. 148[39] Hernandez Mendible, Victor Rafael la tutela judicial cautelar en el Contencioso Administrativo, Vadell Editores, Valencia, 1998, P. 52, quien cita a su vez a Yves Gaudemet que sostiene que el sursis execution tiene como acta de nacimiento una ley de 22 de Julio de 1806.

[40] Long Marceau, Weil Prosper, et al, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Ediciones Librería del Profesional, Bogota, P.232 y 233.

[41] Ver fallo C.E. 12- noviembre – 1938, Cámara Sindical de Constructores de Motores de Aviones, Rec. 840.

[42] Long Marceau, Weil Prosper, et al, ob cit., P. 233.

[43] Confédération nationale des radios libres" en date du 19 janvier 2001 (CE, 19 janvier 2001) [44] CE Sect., 28 février 2001, Préfet des Alpes-Maritimes [45] Ibid, P. 399.

[46] Chapus, Rene, Ob Cit, P. 971.

[47] En este caso, frente a una decisión jurisdiccional que no ha sido ejecutada por la Administracion, se reconocen tres tipos de medidas que puede tomar el juez, la de definir la manera de ejecución, fijar un plazo de ejecución y fijar un astreinte.

[48] En este caso se pronuncia una injonction de cara al Primer Ministro para que el mismo tome las disposiciones reglamentarias para hacer aplicar una ley votada en el parlamento.

[49] Vásquez Goico, Rafael, Opus Cit, P. 44.

[50] Refiérase a sentencia Núm. 030-2017-SSMC-00009, dictada por la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo en fecha 22 de febrero de 2017.

[51] Refiérase a sentencia Núm. 030-2017-SSMC-00074, dictada por la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo en fecha 18 de agosto de 2017.

[52] Refiérase a sentencia Núm. 030-2017-SSMC-2015, dictada por la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo en fecha 15 de marzo de 2017.

[53] Sin lugar a dudas, urge la aprobación del proyecto de ley de la jurisdicción contenciosa administrativa, y sobre esta preocupación, nuestra doctrina ha llamado la atención, ver en ente sentido a Placencia, Álvarez Robert, Opus Cit, que indica lo siguiente: ¨Es importante recordar lo señalado por Joseph Raz, que en toda regla de mandato, hay razones protegidas o perentorias y otras que quedan excluidas; es decir, que en las circunstancias que la regla opera, quedan excluidas implícita o explícitamente otras razones que se derivan del mismo enunciado normativo; por consiguiente, en el contexto del significado de la regla que nos ocupa cabe considerar que las decisiones en materia de medidas cautelares que no son recurribles en casación son las que han dispuesto u ordenado alguna medida cautelar provisional que por lo general son solicitadas por el administrado y que las medidas cautelares recurribles son las que han sido objeto de rechazo, cita Placencia Álvarez, Robert, la sentencia Tercera Sala SCJ, sentencia 706 del 17 de octubre 2018, en la cual, formuló un voto disidente al respecto. Sin embargo, la jurisprudencia pacifica de la Suprema Corte de Justicia, declara inadmisible el recurso de casación contra las medidas cautelares, y de manera específica destacamos: (…) esta prohibición legal de recurrir en casación las sentencias sobre medidas cautelares resulta comprensible por la naturaleza misma de ese tipo de decisión, que al no ser autónoma, sino que tiene un carácter instrumental, provisional, variable y unido a lo principal, resultaría un absurdo y un contrasentido que pudiera ser recurrida de forma separada ante esta Suprema Corte de Justicia (…) (S. C. J., Tercera Sala, B. J. 1238, 31 de enero de 2014).

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¿Por qué es importante la cuota de género?

Roberto Medina Reyes El pasado miércoles 13 de mayo de 2020 el Tribunal Constitucional emitió la Sentencia TC/0104/20, mediante la cual confirma la Sentencia TSE-091-2019 de fecha 12 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Superior Electoral. Para dicho tribunal, “la interpretación realizada por el tribunal a-quo toma en cuenta la importancia de la participación política de las mujeres, la cual ya es considerada ampliamente como un derecho fundamental y parte esencial de las estrategias de desarrollo a escala mundial” (párr. 12.19). Y es que, a juicio del Tribunal Superior Electoral, la cuota de género debe ser garantizada no en base a la propuesta nacional, sino en cada demarcación electoral donde los partidos políticos presentan candidaturas plurinominales (diputados, regidores y vocales de distritos municipales), de modo que éstos deben utilizar las reservas para cumplir con los porcentajes de género (párr. 8.6).

En otras palabras, en cada una de las circunscripciones electorales plurinominales los partidos políticos deben garantizar que el cuarenta por ciento (40%) de sus candidaturas sea de mujeres. Es decir que, si en una demarcación territorial un partido político debe presentar nueve (9) candidaturas, es obligatorio que cuatro (4) de ellas sean reservadas para candidaturas femeninas. De esta manera, tal y como señala el Tribunal Constitucional, se asegura que “cada boleta electoral -contenga- la propuesta de candidatas femeninas en la proporción establecidas por las Leyes 15-19, Orgánica del Régimen Electoral, y 33-18, de los Partidos, Agrupaciones y Movimientos Políticos; es decir, no menos de 40% ni más de 60%” (párr. 12.27).

Para cumplir con estos porcentajes, los partidos políticos deben utilizar sus reservas.

En este punto, es importante recordar que las reservas de candidaturas permiten que los partidos, agrupaciones o movimientos políticos puedan asignar directamente los candidatos y candidatas que serán postulados a cargos de elección popular sin la necesidad de que éstos sean sometidos al escrutinio y a la voluntad de los militantes.

Los partidos políticos pueden reservarse el veinte por ciento (20%) del total de las candidaturas para los puestos de senadores, diputados, alcaldes, regidores, directores, subdirectores y vocales de distritos municipales (artículo 58 de la Ley No. 33-18), a fin de concretizar las alianzas y coaliciones o, en cambio, aplicar las cuotas de género.

Siendo esto así, y siguiendo el ejemplo anterior, en el caso en que “un partido político deba presentar un total de nueve (9) candidaturas en una demarcación correspondiente y haya ejercido el derecho de reserva en tres (3) de ellas, siendo las restantes seis (6) puestos sometidos a primarias y otro método de elección, y resulten elegidos cinco (5) hombres y una (1) mujer, de más de seis (6) personas que compitieron como precandidatos, la organización política está en la obligación de designar o colar en los tres (3) puestos reservados a igual cantidad de mujeres a la libre disposición del partido, con lo cual se cumplirías con la exigencia de la proporción de 148

género a que se refiere la ley, en este caso con cinco (5) hombres y cuatro (4) mujeres, lo cual se traduciría en la aplicación más armónica entre el derecho que tienen los partidos de ejercer sus reservas de candidaturas y la aplicación efectiva de la proporción de género” (párr. 8.6).

Lo anterior, como bien señala el Tribunal Constitucional, garantiza la efectividad de las cuotas de género, pues permite “colocar a las mujeres en puestos competitivos, en donde se puedan concretizar sus aspiraciones” (párr. 12.26). En definitiva, es indudable que con estas sentencias, tal y como afirma Denny Díaz Mordán, “se avanza en la participación política real de las mujeres y se toman acciones concretas que van en dirección de potenciar la progresividad de los derechos fundamentales, en este caso particular la participación política de la mujer” (ver, “Participación política de la mujer, proporción de género, TSE y TC”, 13 de mayo de 2020).

Ahora bien, ¿por qué es tan importante tomar acciones positivas para potenciar la progresividad de la participación política de la mujer? ¿Por qué se deben ceder a las mujeres posiciones que deberían estar sometidas al escrutinio y a la voluntad de los militantes? ¿Por qué los partidos políticos deben garantizar los porcentajes de género?

Las respuestas a estas preguntas están directamente relacionadas con el modelo de democracia que asume la Constitución. Según el artículo 4 de la Constitución, “el gobierno de la Nación es esencialmente civil, republicano, democrático y representativo”. Es decir que la forma de gobierno se caracteriza no sólo por proscribir cualquier tipo de gobierno militar, eclesiástico o monárquico, sino además por reconocer una concepción liberal-representativa de la democracia.

El carácter representativo del gobierno implica, en síntesis, que: (a) el poder de decisión y dirección emana de un órgano representativo que expresa la soberanía popular; (b) los órganos representativos actúan conforme a una competencia que está limitada jurídicamente; y, (c) el poder de decisión y dirección puede corregirse y contrapesarse democráticamente, es decir, que existe la posibilidad de que la minoría pueda convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones (Böckenförde). Para lograr esto último, es indispensable que el Estado adopte medidas de acción o discriminación positiva en beneficio de los grupos minoritarios.

Por minoría debemos entender a “cualquier grupo de personas que, a causa de sus características físicas o culturales, se encuentra sometido a una discriminación respecto de los demás miembros de la sociedad en la que vive, recibiendo de ésta un trato diferente e injusto” (Wirth, 1945). Esta definición nos permite considerar a las mujeres, aun estando éstas en una situación de mayoría numérica (50,01% del total de habitantes), como un grupo minoritario por razón de su posición de subordinación social, política y económica. En otras palabras, el significado de minoría está relacionado con una causa de inferioridad del estatus por razón de tratos discriminatorios y no en razón de la envergadura estadística, lo que nos permite catalogar a las mujeres como un grupo minoritario que debe ser protegido por el Estado a través de mecanismos de afirmación positiva como es, por ejemplo, las cuotas de género.

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En definitiva, la Constitución asume un modelo de democracia representativa que atribuye el poder decisión y dirección a un órgano representativo que expresa la voluntad general del cuerpo político y cuyas actuaciones se encuentran limitadas jurídicamente. En otras palabras, la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes, es decir, mediante el sufragio popular (artículo 208), reservando, como bien explica Jorge Prats, “la participación directa para ciertos ámbitos e instituciones” (Jorge Prats, 447).

De ahí que la Constitución propugna por una concepción liberal-representativa de la democracia, utilizando excepcionalmente instrumentos de una democracia deliberativa como son, por ejemplo, los referendos (artículos 210 y 272).

Ahora bien, la Constitución no se conforma con cualquier tipo de representación, sino que exige una representación sustantiva. De ahí que el órgano representativo debe actuar en beneficio de los intereses y derechos fundamentales de sus representados, asegurando que éstos puedan obtener los medios que les permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social (artículo 8). En una representación sustantiva, el órgano representativo debe ser más cauto y, por consiguiente, menos dispuesto a asumir riesgos excesivos, pues actúa en beneficio de alguien a quien debe rendir cuentas de sus actuaciones. En palabras de Pitkin, “cuando actuamos por alguien no podemos obrar movidos por un impulso; no podemos arriesgar lo que otros ponen en juego ´sólo porque nos apetezca´. Se espera de -los representantes- que actuemos como si eventualmente tuviéramos que dar cuenta de nuestras acciones. Así, -éstos- deben de armarse de razones para hacer lo que hacen y estar dispuestos a justificar sus acciones ante -los representados-, a pesar incluso de que esta rendición de cuentas o esta justificación nunca ocurran realmente” (Pitkin, 1985).

En este punto, es importante aclarar que existen diferentes tipos de representación.

Para Pitkin, la representación puede definirse como autorización, como rendición de cuenta (accountability), como descripción o reflejo (espejo), como identificación simbólica y como actuar en beneficio de otro (representación de carácter sustantivo).

Para llegar a una representación sustantiva, es decir, a una representación como “una actividad en nombre de otros, en interés de ellos, como agente de alguien más” (Pitkin, 1985), es indispensable romper con las brechas sociales, políticas y económicas que existen entre los hombres y las mujeres. Es decir que es necesario lograr, en primer lugar, una representación descriptiva en las cámaras legislativas, la cual procura hacer presente algo que está ausente mediante una semejanza o imagen, a fin de cambiar el pensamiento excluyente y lograr que, luego de superada la posición de subordinación social, política y económica, el representante, independientemente de su género, color, religión, orientación sexual u opinión política o filosófica, actúe en beneficio de sus representados, ya sean éstos hombres o mujeres.

En lo anterior radica la importancia de la cuota de género. Las mujeres han sido históricamente discriminadas y tratadas como un ser inferior al hombre. El ejemplo más notable es que las mujeres han tenido que luchar por prerrogativas que los hombres han recibido como privilegios (por ejemplo, el sufragio femenino surge con la 150

Declaración de Seneca Falls del 1848). Esta situación, sin duda alguna, permite catalogar a las mujeres como un grupo minoritario por razón de su posición de subordinación social, política y económica que debe ser protegido por el Estado a través de mecanismos de afirmación positiva. La cuota de género es fundamental para acelerar la participación política de las mujeres en los órganos representativos y, en consecuencia, avanzar hacia una auténtica representación de carácter sustantivo.

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Inhabilitación de alguaciles y efectos sobre sus actos Francisco Álvarez Martínez En el presente escrito intentamos atender la discusión que toda la comunidad jurídica está teniendo actualmente, y es cuál será la sanción al acto de alguacil notificado mientras se mantenga la suspensión de sus labores. Iniciemos.

La norma más importante para el estudio de la figura del alguacil es la Ley 821, que es la que trata directamente sus funciones y naturaleza. Es vía esta Ley que se retira del ámbito del Poder Ejecutivo (como se manejaba según la Ley 1736) y se adjudica la figura al organigrama del Poder Judicial, y, en consecuencia, de la Suprema Corte de Justicia y el Consejo del Poder Judicial.

El 19 de marzo del año 2020 fue celebrada una sesión extraordinaria del Consejo del Poder Judicial, la cual se recogió en el Acta 002-2020.En esta Acta, entre muchas otras cosas, se creaba el plan de contingencia del Poder Judicial para enfrentar la incidencia del COVID-19 en las labores judiciales y extrajudiciales.

Así, de manera directa, en el ordinal cuarto, el Consejo del Poder Judicial decidió "Suspender las actuaciones procesales judiciales y extrajudiciales realizadas por los alguaciles hasta la fecha prevista en el ordinal primero de esta resolución".

Inicialmente esta suspensión tenía como límite el Estado de Excepción que se vivía, pero posteriormente fue modificado y enmarcado dentro de una decisión directa del Consejo del Poder Judicial, lo que se traduce que la suspensión - o inhabilitación práctica - dependerá del Consejo del Poder Judicial y la Suprema Corte de Justicia, no del Poder Ejecutivo.

Entonces, no es un hecho controvertido que los alguaciles son auxiliares de la justicia adscritos al Poder Judicial, y, en consecuencia, dependen de éste para poder operar.

Tampoco es discusión que el Poder Judicial, de manera reiterada, ha mantenido la suspensión casi absoluta de sus funciones, permitiéndose solamente actos específicos en procesos previamente autorizados.

Entonces, un acto notificado en estas condiciones, donde el ministerial no está habilitado para realizar la diligencia extrajudicial, y esta inhabilitación proviene del Poder Judicial, al cual sirven como auxiliares de la justicia, y del cual depende, no deja dudas de que dicha actividad – desde el inicio – se encuentra infectada más allá de lo prudente. La pregunta sería, ¿de qué? Veamos.

La respuesta comúnmente es la nulidad. Por no ser la nulidad el objeto del presente documento vamos a dejar ese gran aspecto relegado a los toques casuales que recibirá,

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pues nos enfocaremos en la que pensamos es la solución, y que adelantamos, no es pacífica. La inexistencia de esa diligencia procesal.

Según Julien Bonnecase, la inexistencia es la “nada jurídica”, no es relevante para el orden jurídico porque su incidencia es, valga la redundancia, inexistente.

Y, entonces, si un acto no puede producir efecto alguno, dice Guillermo Patricio Martín, esto equivale a que no existe. Según Martín, la noción del acto inexistente se va insinuando gradualmente en las obras de Biret, Guyon y Solón, hasta consolidarse racionalmente en la obra de Zacharíae, aclimatándose a las obras de Demolombe, Marcadé y las ediciones del Curso de Aubry y Rau, para quienes el acto inexistente o no sucedido es el que no reúne los elementos de hecho que requiere su naturaleza o su objeto y en ausencia de los cuáles es lógicamente concebir su existencia.

Esto es muy importante pues es, sin dudas, la primera concepción clara que define el acto inexistente, y más porque todos coincidieron inicialmente en que resulta imposible de determinar los elementos de hecho que podrían confirmar la inexistencia del acto, pues esto resultaría en limitarlos. Nosotros entendemos que es así, pues cualquier intento de limitar el espectro de la inexistencia es contraproducente para la figura misma.

Pero, no obstante, los supuestos que clásicamente fueron generados son mayormente la falta de consentimiento, omisión de algún elemento esencial y la forma legal, apoyándose en una diferenciación de inexistencia y anulabilidad, ya que de allí nace la necesidad de mantener la inexistencia como renglón separado al de la nulidad.

En nuestro país, a partir del 2016 y hasta sentencias muy recientes, nuestro Tribunal Constitucional ha fallado, y citamos la Sentencia 629 del 2019, reconociendo que la Teoría del acto inexistente nace en la doctrina francesa clásica, común remedio procesal en el marco del derecho civil, para definir aquellos actos que adolecen de los elementos constitutivos esenciales o que no han sido acompañados de las solemnidades indispensables para darle una existencia jurídica conforme al espíritu del derecho positivo, lo que impide su configuración; por tanto, son actos que no surten ningún efecto jurídico.

Entonces, ¿el acto inexistente opera de pleno derecho o debe ser pronunciado? Aquí hay una discusión.

Por un lado, el Dr. Núñez Molina plantea una “teoría del plano jurídico”, adscrita a la ausencia de un requisito positivo de Paul Oertmann. Según esta línea de pensamiento, la inexistencia es una carencia de un elemento esencial y, en consecuencia, ese acto no es realmente un acto, sino que tiene apariencia de él, y en consecuencia no puede producir efecto jurídico alguno, sin importar que sea declarado así o no.

Independientemente de si la teoría de la inexistencia nace con Zachariae o con la genialidad jurisprudencial francesa, los hermanos Henri, León y Jean Mazeaud 153

coinciden en que la inexistencia no tendría que ser demandada judicialmente, ya que el acto inexistente, aunque aparente, no producirá efectos y, aunque el derecho local nos obligue a requerir un tribunal para así declararlo, no debería ser así.

Así, el Tribunal Constitucional en la Sentencia ya citada, entiende que el pronunciamiento (o sea, que depende de un Tribunal) de la inexistencia constituye una sanción mayor a la pronunciada por la nulidad absoluta, que está reservada para actos existentes, pero afectados de vicios.

Se basa el Tribunal Constitucional en el razonamiento compartido por autores clásicos de que, en virtud de la máxima jurídica “nadie puede hacerse justicia por sí mismo”, la inexistencia debe ser pronunciada mediante decisión judicial; tal es el caso de fallos rendidos por la Suprema Corte de Justicia, que, al examinar decisiones emanadas de tribunales ordinarios, las ha considerado inexistentes por contener un manifiesto déficit motivacional que las convierte indefectiblemente en actos inexistentes.

Retomando como iniciamos, los alguaciles se encuentran actualmente inhabilitados por el órgano al que están adscritos, justificado en el Poder del Estado que los nombra. El Consejo del Poder Judicial, y, en consecuencia, la Suprema Corte de Justicia, han suspendido sus labores de manera específica, lo que constituye una inhabilitación práctica de su labor ministerial. Cualquier notificación realizada en estas condiciones se puede asimilar a una realizada por un ingeniero civil haciéndose pasar por alguacil.

Ese “acto”, en apariencia, sería inexistente por no poder producir efectos jurídicos, no solamente produciéndose alguna posible sanción al individuo actuante, sino que – además – ni la voluntad de las partes involucradas podrían salvar el acto inexistente.

Así las cosas, un acto de alguacil notificado en estas condiciones equivaldría a un acto de alguacil notificado por un ingeniero. No es una persona autorizada por el Poder Judicial, consecuencia de la inhabilitación expresa. ¿Es necesario que se pronuncie por un Tribunal? Entendemos que ante la ausencia de una normativa que expresamente reconozca la inexistencia, no deja opción, debe ser reconocida por un Tribunal. La razón es simple, al acto no “ser acto”, este hecho debe ser probado y reconocido en una Sentencia que así lo compruebe. La nulidad no es la opción adecuada pues el régimen de nulidades responde a otro tipo de situaciones jurídicas que sí ameritan un estudio complementario, pero no es este el escenario.

Demandar la nulidad sería de cierta forma reconocer la existencia del acto, pues solo algo que existe puede ser declarado nulo.

Entendemos los Tribunales deberán tener una posición coherente y adecuada que permita desestimar la existencia misma de los actos notificados en contra de los mandamientos del Consejo del Poder Judicial, como sanción propia a la decisión de violar lo dispuesto por el órgano rector de sus funciones. La nulidad sería un premio al acto que no debe existir, y por ello, no debe ser la solución adecuada.

Para la redacción del presente artículo el autor consultó, y recomienda:

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Teoría General del Acto Inexistente. Guillermo Patricio Martín.

Waldo F. Núñez Molina. El acto jurídico inexistente.

Ospina y Ospina: Teoría de los actos o negocios jurídicos.

Héctor López: La inexistencia y la nulidad de los actos jurídicos.

Sarah Roa: Teoría de la inexistencia del acto jurídico.

Acta Extraordinaria No. 002-2020 del Consejo del Poder Judicial.

Sentencias del Tribunal Constitucional TC/0521/16, TC/0690/17, TC/0361/17 y TC/0629/19

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Ventajas y desventajas del sistema de votos particulares en las Altas Cortes Víctor León Morel I. Introducción Para Kelemen existen tres grados de transparencia dentro del proceso de dictar una sentencia. El primer grado de transparencia permite a los jueces publicar sus disidencias. El segundo grado de transparencia es la posibilidad de publicar el nú mero de votos a favor y en contra de la decisió n (disenso anónimo). Por ú ltimo, con el tercer grado de transparencia el voto de cada juez es pú blico, ya sea que decida o no escribir un voto disidente.[1] El voto particular es definido como la posibilidad que tienen los jueces de disentir del voto de la mayoría de la sala, razonándola en escrito aparte que se une a la sentencia.[2] Evidentemente que los votos particulares solo pueden ser dictados en órganos colegiados, y en el presente caso de análisis nos referiremos a las Altas Cortes, que en muchos casos disienten en distintos aspectos desde la motivación hasta el dispositivo de la sentencia.

Estas diferencias de opiniones suceden más que todo porque como bien lo ha explicado Dworkin hay (i) casos fáciles que pueden ser resueltos con un simple razonamiento deductivo, (ii) casos difíciles donde la solución involucra la ponderación e incluso armonización de bienes jurídicos protegidos en conflicto[3] y donde no necesariamente hay una sola solución, y Atienza ha agregado una tercera categoría de (iii) casos trágicos (que pudieran ser una subcategoría dentro de los casos difíciles) donde no hay una respuesta o sí hay pero ninguna es correcta, entendida tal corrección como que cualquier solución que se elija será contraria al ordenamiento jurídico porque será contradictoria con otra solución que también permite el mismo ordenamiento y que puede ser adoptada por el órgano decisor[4].

Sobre los sistemas de votos, en países de Europa continental como Francia e Italia, se prefiere la adopción de un régimen de secretismo, donde las sentencias se muestran siempre como unánimes y las posibles opiniones minoritarias no son publicadas. Es un sistema de unanimidad forzada.[5] El otro sistema, propio del derecho anglosajón, permite la publicación de las disidencias de las minorías en las sentencias, modelo que como veremos más adelante hemos adoptado. Otros países han adoptado modelos mixtos como Alemania y España que permiten las disidencias solamente en los tribunales constitucionales.

El objetivo del presente artículo no es analizar cuestiones de los votos particulares en nuestro país[6], sino más bien como se presenta en el título analizar las ventajas y desventajas de estos sistemas de votos y como inciden en el ordenamiento jurídico. La idea de escribir estas líneas surgió en una discusión con el profesor Renaud Bourget, en 156

la cual explicaba el sistema de secretismo de Francia en contraste con nuestro sistema en República Dominicana, por lo que procederemos a analizar en primer orden el secretismo y las ventajas que presenta este sistema, para posteriormente analizar el sistema anglosajón de disidencias y su importancia en nuestro ordenamiento actual, demostrando que en la mayoría de países este último sistema ha sido correctamente adoptado.

II. Sistema del secretismo en la adopción de decisiones en tribunales colegiados A partir de nuestros orígenes como Estado independiente, adoptamos una legislación francesa, la cual en la mayoría de los casos solo implicó una traducción de los códigos en las materias más importantes. A partir de esta herencia francesa, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 117 establece lo siguiente respecto a las sentencias: Art. 117.- Cuando haya más de dos opiniones, los jueces que se encuentren en minoría, estarán obligados a agregarse a una de las dos opiniones que se hayan emitido por el mayor número. No obstante, no estarán obligados a adherirse sino después que se hayan recogido los votos por segunda vez.

Este artículo que se mantiene vigente al día de hoy obliga a los jueces que disientan de la opinión de la mayoría de sumarse a dicha opinión una vez se haya votado en una segunda ocasión, lo que explica el nombre que comúnmente se le ha dado a este sistema de decisión denominado secretismo, ya que la opinión disidente no escapa de las deliberaciones frente a los demás jueces del tribunal. Es importante resaltar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justica, Sala Civil y Comercial se ha apartado de lo establecido en este artículo, emitiendo votos disidentes en los casos correspondientes.[7] Las ventajas que este sistema ofrece según sus defensores, es que las decisiones tienen una legitimidad mayor a las de una sentencia con votos particulares, y esto en razón de que la decisión es tomada de forma “unánime”, sin que para el público existan disidencias. Una decisión de un órgano colegiado de forma unánime podrá y será cuestionada, pero en principio tendrá una legitimidad reforzada pues los operadores jurídicos que son especialistas y peritos de peritos, tomaron una decisión consensuada sobre como resolver un conflicto jurídico.

En Francia, el hermetismo del tribunal obedece al interés que tienen los propios miembros del Consejo Constitucional a no provocar el debilitamiento del órgano.[8] Existen otros países como Holanda, donde el secretismo se practica en todo el sistema judicial y que una violación al mismo pudiera conllevar sanciones penales conforme el artículo 28 de la Ley Orgánica del Sistema de Tribunales.

El secreto fue lógico y coherente en un contexto de post-guerras y del naciente Derecho Comunitario europeo más su robustecimiento bajo la noción de Derecho de la Unión o de la Integración, evitándose crear un clima divisorio al interior de un Bloque de Legalidad en formación.[9] 157

La Corte de Casación Francesa, el tribunal de mayor jerarquía judicial en Francia, para dictar una sentencia se reúne a deliberar los motivos y el dispositivo de la misma, los cuales son sometidos a votació n y se adopta por mayoría, sin que se mencione en la sentencia el resultado de los votos. No hay opinió n disidente. [10] El Tribunal Constitucional de Italia, enumera razones en contra de la publicidad de los votos de los miembros de un tribunal constitucional. En particular, señ ala que la publicidad de los votos disidentes: 1) implica una excesiva personalizació n de las decisiones del Tribunal Constitucional; 2) expone a los jueces a presiones externas; 3) debilita la autoridad de las decisiones de la Corte; y 4) produce un reducido incentivo para buscar el má s amplio consenso posible para las decisiones del Tribunal.[11] En un órgano colegiado como un tribunal constitucional[12] esta labor si no es imposible, es sumamente difícil, pues se puede afirmar que la mayoría de los casos que maneja son difíciles, donde colisionan principios fundamentales y en los cuales las decisiones repercuten no solo en el ámbito jurídico, sino en lo moral, político, social y cultural.[13] Ahora bien, la justicia constitucional ha tenido muchos retos con respecto a la ejecución de sus decisiones desde el caso Marbury vs Madison donde el juez Marshall se preguntaba que podía pasar si le daba la razón a Marbury y luego esa sentencia no pudiera ejecutarse, una preocupación oportuna pues la legitimidad y eficacia de una decisión con disidencias importantes de sus propios miembros pudiera jugar un papel importante frente a las personas e instituciones que cuestionen la misma[14]. A pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico una sentencia adoptada con 9 votos de 13 a favor (mayoría calificada)[15] tiene el mismo efecto vinculante que una sentencia adoptada con 13 de 13 votos (a unanimidad), el efecto legitimador no necesariamente es el mismo.

Otro punto a considerar es que según Orellana Ramos “la neutralidad del tribunal se ve afectada por el uso y abuso de los votos disidentes en las sentencias porque implica «personalizar» sus decisiones al darle más importancia a los votos y argumentos de cada ministro en lugar de enfocarse en la decisión de la institución y el rol que la misma juega en el sistema político”.[16] La profesora María Ahumada Ruíz explica algunas de las razones por las cuales se ha preferido el secretismo y la unanimidad en las decisiones de órganos colegiados: “la unanimidad tiene un valor extra cuando el Tribunal encara cuestiones polémicas, es seguro: no fue sólo por razones simbólicas que el Tribunal Warren en la histórica decisión de Brown, la que revocó la doctrina que había consentido la segregación racial, debatiera durante meses para poder finalmente presentar ante el público una única opinión suscrita por todos sus jueces. Una decisión adoptada por mayoría desde luego no vale menos que una decisión unánime, pero no es un secreto que una cuestión de derecho decidida por la mayoría mínima (cinco frente a cuatro), es una invitación a que la cuestión se replantee en el futuro.”

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Quienes defienden la idea de unanimidad bajo el secretismo afirman que este sistema entregaría mayor sensación de unidad, certeza, de legitimidad de las decisiones favoreciendo su independencia, disminuiría el trabajo y evitaría animadversiones entre jueces.[17] Hay autores que van más allá y sostienen que una sentencia condenatoria en un tribunal penal colegiado con disidencias es contradictoria con la carga de la prueba de culpabilidad más allá de toda duda razonable, y que por lo tanto debe existir unanimidad en estos tribunales; si la condena exige una convicción más allá de toda duda razonable, el hecho de que uno de los miembros del tribunal no comparta el veredicto condenatorio y lo expresa así razonadamente, no se ha alcanzado el nivel de exigencia establecido por la propia ley: hay lugar para una duda razonable para condenar.[18] Igualmente, aunque afirmamos que el derecho anglosajón ha adoptado el sistema de las disidencias, la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo periodos donde sus decisiones fueron adoptadas de forma unánime.[19] El juez John Marshall consiguió mantener la unanimidad del Tribunal Supremo en una medida que ningún otro Juez Presidente volvería a lograr. [20] III. Sistema de las disidencias en la adopción de decisiones en tribunales colegiados En contraposición con lo anterior, el sistema anglosajón permite que aquellos jueces que no estén de acuerdo con la decisión de la mayoría puedan emitir “disenting opinions”: votos particulares, ya sean votos salvados, disidentes o razonados concurrentes.[21] Con la creación del Tribunal Constitucional a través de la Constitución actual del 26 de enero de 2010, se admite la posibilidad de que los jueces de esta Alta Corte que no estén de acuerdo con la mayoría calificada emitan votos particulares. Al respecto el artículo 186 establece que “el Tribunal Constitucional estará integrado por trece miembros y sus decisiones se adoptarán con una mayoría calificada de nueve o más de sus miembros. Los jueces que hayan emitido un voto disidente podrán hacer valer sus motivaciones en la decisión adoptada.” la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de Procedimientos Constitucionales establece en su artículo 30 lo siguiente: Artículo 30.- Obligación de Votar. Los jueces no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos del voto y los votos salvados y disidentes se consignarán en la sentencia sobre el caso decidido.

El Reglamento Jurisdiccional del Tribunal Constitucional establece en sus artículos 15 y 16 lo siguiente respecto a los votos y el procedimiento para su insersión en la sentencia: Artículo 15. Votos particulares: De acuerdo con la Constitución y la Ley núm. 137-11, los jueces podrán formular votos salvados o disidentes, con el debido respeto a sus pares y al Tribunal Constitucional, siempre que hayan defendido su opinión discrepante en la deliberación y expongan en el Pleno los fundamentos que desarrollarán en su voto.

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El voto es salvado cuando el juez concurre con la decisión final tomada por la mayoría del Pleno, pero ofrece motivaciones propias; es disidente, cuando discrepa del dispositivo de la sentencia.

Artículo 16. Plazos: Los jueces disponen de un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la comunicación de la sentencia para formular su voto particular. Transcurrido dicho plazo, y previa autorización del presidente, el secretario publicará la sentencia sin la incorporación de los votos particulares, dejando constancia de los magistrados que no estuvieron de acuerdo con la motivación o con el dispositivo de la decisión.

El magistrado que haya votado salvado o disidente y no haya emitido su voto dentro del indicado plazo de diez (10) días, dispondrá de un plazo adicional de cinco (5) días hábiles para hacerlo, contado a partir de la publicación de la sentencia.

El voto particular se publicará posteriormente, por separado, en el portal institucional, y junto con la sentencia en el boletín del Tribunal. En todo caso, los magistrados tendrán siempre la potestad de renunciar al voto particular mediante comunicación escrita a la Secretaría.

Por otro lado, nuestra Suprema Corte de Justicia no se ha conformado con expresar las disidencias de los jueces en minoria, sino que también incluyen en la sentencia quien fue el juez ponente encargado de redactar la decisión, lo que en cierto sentido, ofrece mayor transparencia.

Debates han surgido sobre las disidencias y sus aportes al sistema democrático, así como su ubicación dentro de las fuentes del derecho, la cual entendemos debe ser doctrinal, pues no constituyen fuerzas vinculantes ni precedentes judiciales pero si pueden ser consideradas como opiniones emitidas por expertos en temas correspondientes. Otras legislaciones nacionales[22] han adoptado este sistema de votos anglosajón, procurando una mayor democracia y transparencia en los tribunales colegiados, y muchos han valorado positivamente esta adopción[23] que permite conocer la justificación externa más allá de lo que la mayoría dispone.

El doctor Humberto Nogueira Alcalá en su escrito “El Tribunal Constitucional de la República Dominciana en la perspectiva comparativa con los Tribunales Constitucionales latinoamericanos” expresa lo siguiente sobre el sistema de votos en tribunales constitucionales: Los votos particulares disidentes posibilitan a los jueces o magistrados constitucionales expresar públicamente sus desacuerdos sobre el contenido y la argumentación de la sentencia sostenida por el voto mayoritario, y los votos concurrentes las diferencias de razonamiento o argumentación en el sostenimiento de la sentencia compartida. Los detractores de los votos minoritarios señalan que ellos debilitan la sentencia y la presentan como la confrontación de razonamientos jurídicos con un resultado aritmético, por tanto, relativo y provisional, lo que se vería como una situación que resta autoridad a la sentencia del Tribunal.

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En nuestra opinión, los votos concurrentes y los votos disidentes o de minoría, constituyen un elemento para analizar la consistencia y fundamento de las sentencias por parte de la comunidad jurídica que tiene como tarea la crítica de la calidad y fundamento los fallos de la jurisdicción constitucional. Su existencia incentiva a los magistrados a encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita que los magistrados hagan un esfuerzo adicional de argumentación jurídica para convencer de la corrección de sus posiciones, lo que, además, produce un efecto pedagógico sobre la ciudadanía. Nos manifestamos claramente partidarios de la existencia de votos de minoría, lo que posibilita también comprender que la sentencia se construye en la confrontación de razones jurídicas y su debate, posibilitando además el control ciudadano y la crítica de la comunidad jurídica.

En el contexto europeo, los votos particulares están consagrados en los tribunales constitucionales de Bulgaria, Croacia, España, Eslovenia, Polonia, Rusia, y desde 1970, Alemania, que no lo tenía contemplado originalmente. Es necesario precisar que, en los países en que no se regulan los votos minoritarios, entre ellos, Francia e Italia, se produce lo que Cappelletti denomina confesiones razonadas, que no son otra cosa que las entrevistas o artículos desarrollados por los magistrados constitucionales para expresar sus puntos de vista sobre las sentencias.[24] Así mismo, el profesor Michele Taruffo realiza las siguientes consideraciones sobre el modelo de disidencia y sus origenes: Una confirmación clara la tenemos en la afirmación de Francis Bacon, quien explicaba cuán necesario es que los jueces hagan pública la razón de los motivos en los que fundan sus decisiones. Por lo que hace a la práctica de la motivación en Inglaterra, debemos recordar una característica peculiar que, así como por un lado representa el origen del instituto de la dissenting opinion, sirve para explicar, al menos en parte, la difusión de dicha práctica en los órganos de jurisdicción superior.

En las Common Law Courts, que decidían la mayor parte de las causas en apelación, y en la House of Lords en calidad de órgano de última instancia, la deliberación nunca fue secreta y colegiada, sino pública e individual.

De esta manera, aunque no se lograba una verdadera y propia motivación de la sentencia, porque no es posible siquiera hablar de la sentencia como de un acto unitario; es indudable que este modus deliberandi representaba una situación ideal para estimular en los jueces la expresión de razones que sostuvieran sus respectivas opiniones, por el simple motivo de que cada uno de ellos cargaba con la responsabilidad de identificar la ratio decidendi de su posición.[25] Así podemos ver como el modelo inglés fue importado a Estados Unidos de Norteamérica quienes perfeccionaron el sistema de las disidencias, de los cuales existen votos disidentes que sobrepasan la popularidad de la misma sentencia y que son utilizados frecuentemente en la academia.

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En las sentencias del Tribunal Constitucional Dominicano podemos ver como ejemplo que en la sentencia TC/0088/19 de fecha 21 de mayo de 2019, la magistrada Alba Beard Marcos suscribió un voto salvado respecto a la legitimación activa de los accionantes, y la interpretación de los artículos 185.1 de la Constitución y 37 de la Ley 137-11 Orgá nica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales argumentando que “toda persona o ciudadano cuyos derechos y bienes estén regidos por la Constitución dominicana, tiene calidad o legitimación activa para interponer una acción directa de inconstitucionalidad”, criterio que posteriormente fue acogido y variado por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia TC/0345/19 de fecha 16 de septiembre de 2019. Esto demuestra que los votos particulares no son letra muerta, sino que juegan un papel fundamental en un Estado Social y Democrático de Derecho que pueden provocar cambios de precedentes en los tribunales colegiados.

IV. Conclusiones El antiguo presidente de la Suprema Corte de Justicia estadounidense Charles Evan Hughes consideraba que un voto particular, en un tribunal de ú ltima instancia, es una exhortació n al espíritu permanente del derecho, a la inteligencia de un día futuro en el que una decisió n ulterior pueda corregir el error cometido por la Corte a juicio del disidente. Esta postura parecería ser correcta pues permitiría estudiar la evolución de los criterios de los tribunales.

Tomando como muestra el año 2020, de 159 sentencias publicadas en la página Web del Tribunal Constitucional Dominicano, 114 contienen votos particulares, es decir, el 71% de las decisiones publicadas en el año 2020 contienen un voto salvado, disidente o ambos.

En nuestra opinión, la constitucionalización del derecho debe permitir y promover el sistema de disidencias en los tribunales colegiados. La textura abierta de las normas constitucionales, el delicado equilibrio entre principios y valores que conviven en tensió n, el inevitable componente político de muchas de las controversias que la jurisdicció n constitucional debe resolver, son factores que explican el marcado cará cter argumentativo y retó rico de las sentencias constitucionales. Ahora bien, también debemos resaltar que en nuestro sistema constitucional el consenso[26] es fundamental pues se requiere una mayoría calificada para que pueda dictarse una sentencia.[27] Para Atienza un buen juez no debe emitir un voto en disidencia para expresar un desahogo personal o simplemente para criticar las opiniones jurídicas de sus colegas. Lo que justifica la institución de la disidencia no puede ser otra cosa que la mejora del Derecho, la creencia sincera y justificada que la exposición de sus razones puede contribuir (aunque no sa naturalmente a corto plazo) a acercar el derecho a la respuesta correcta[28], y a esto es lo que aspiramos en nuestro Estado de Derecho, a que el disenso pueda acercarnos lo más posible a los ideales de justicia.

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En definitiva, el sistema de disidencias presenta mayores ventajas que el sistema de secretismo y por eso desde nuestra Constitución adoptamos este sistema. Por esto Kelemen afirma que la mayoría de los acadé micos, y los jueces mismos, concuerdan en que un sistema que permite la publicació n de los disensos mejora la calidad del voto mayoritario. [29] [1] KELEMEN, Katalin, “Judicial Dissent in European Constitutional Courts: A Comparative and Legal”, 2018, Routledge.

[2] Definición de voto particular obtenida desde la página web de la Real Academia Española (RAE), disponible en la web: https://dej.rae.es/lema/voto-particular [3] Un ejemplo de un caso dificil puede darse cuando entran en conflicto derechos fundamentales y los metodos de solución conforme el articulo 74.4. de la Constitución: Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución.

[4] Un ejemplo de caso trá gico lo constituye, a juicio de Manuel Atienza, la sentecia dictada por el juez Calvo Cabello en la que absolvió a un joven insumiso, ya que en este caso "el juez no podía,en el caso en cuestió n dictar una resolució n que satisfaciera todas las exigencias que el Derecho -ampliamente entendido- le planteaba, Y optó , de manera muy razonable, por el mal menor: evitó cometer una injusticia grave- castigar con una pena considerable una acción no sólo no reprobable, sino supererogatoria- y lo hizo afectando en la menor medida posible el ordenamiento jurídico.”La absolución del insumiso: sentenciar en un dilema moral”. ATIENZA, Manuel.

[5] VERDUGO, Sergio, “Aportes del modelo de disidencias judiciales al sistema politico. Pluralismo judicial y debate democrático”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 - N° 2, 2011 pp. 217-272.

[6] Este tema ha sido muy bien desarrollado por el licenciado Juan Vizcaino en su artículo “Los votos particulares en los órganos colegiados”[6], publicado en fecha 19 de mayo de 2015: http://www.abogadosdq.com/2015/05/votosparticulares-en-los-organos.html [7] Dentro de las más recientes, ver Sentencia nú m. 0248/2020, de fecha 26 de febrero de 2020, donde el magistrado Justiniano Montero expresa su disidencia y las razones que dieron lugar a ese voto particular. Disponible en la Web: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2014-33.pdf [8] TORTOLERO CERVANTES, Francisco, “El secreto de las deliberaciones judiciales a debate”, p. 349.

[9] Op. Cit. 9.

[10] https://www.courdecassation.fr/IMG/File/CC_Espagnol_septembre2010.pdf [11] “Some fear that dissenting opinions would lead to an excessive “personalisation” of constitutional judgements, to the exposure of individual judges to external pressures, as well as to undermining the authority of the decisions of the Court and a reduced incentive for judges to seek the broadest possible consensus for the decisions of the Court.” Disponible en la página Web: https://www.cortecostituzionale.it/jsp/consulta/istituzioni/come_lavora_la_corte_EN.do [12] Para Atienza esto explica que la tendencia al disenso sea mayor donde mayor es el peso de los valores en las cuestiones por debatir (como ocurre con frecuencia en los tribunales constitucionales). ATIENZA, Manuel, “Curso de Argumentación Jurídica”, P. 654.

[13] Para Orellana Ramos, una diferencia mencionada frecuentemente entre la jurisdicció n constitucional y la jurisdicció n ordinaria o legal es la naturaleza del lenguaje de la Constitució n, particularmente en la regulació n de los derechos constitucionales, que suele usar conceptos generales cuyo contenido es parcialmente indeterminado como «igualdad», «libertad» o «bien comú n», lo cual deja al inté rprete de las reglas de la Constitució n con un grado mayor de discreció n que el que tiene un inté rprete de una ley ordinaria. “Publicidad de votos, concurrencias y disidencias en las sentencias del Tribunal Constitucional Chileno”. Revista de Derecho Público. Publicado 31/07/2019.

[14] Edward Dyer explica que que la configuració n que una sentencia termina por recibir dice mucho respecto de su eficacia. Cuanto mayor sea el respaldo a la decisió n y a las razones que justifican dicha razó n, mayor será el grado de eficacia vinculatoria que expida la sentencia. “El precedente constitucional Analisis culutral del derecho”. Ara Editores.

2015. P. 174-175.

[15] Art. 186 CRD. [16] Op. Cit. 13.

[17] MORAGA MEJÍAS, Miguel Ángel, “Los votos particulares y las disidencias en los tribunales internacionles confrontados al principio de publicidad”, Revista de Estudios Europeos, No 72, julio-diciembre, 2018, 74-94.

[18] COLOMA CORREA, Rodrigo, “Dos es más que uno, pero menos que tres. El voto disidente en decisiones judiciales sometidas al estándar de prueba de la "duda razonable”, Polít. crim. vol.9 no.18 Santiago 2014, disponible en la Web: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-

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[19] El periodo presidido por el juez John Marshall (1801-1835) se caracterizó por dictar decisiones en una sola opinión a unanimidad, sin votos disidentes, en favor de un gran consenso y estabilidad en la Suprema Corte de Justicia estadounidense.

[20] AHUMADA RUIZ, María Angela, “La regla de la mayoría y la formulación de la doctrina constitucional”. Revista española de Derecho Constitucional Añ o 20. Nú m. 58. Enero-Abril 2000 , P. 159.

[21] Juan Vizcaino lo define en su artículo previamente citado en el que indica que “el voto disidente es aquel mediante el cual uno o varios miembros expresan, de forma fundamentada, su desacuerdo parcial o total con el fallo y la argumentación contenida en la disposición adoptada por la mayoría. Por lo general, el que formula la disidencia realiza una redacción de la decisión que habría dictado.El voto salvado es el que ejerce uno o varios jueces de un colegiado, en el que a pesar de haber estado de acuerdo con la decisión adoptada, decide expresar aspectos que a su entender debieron hacerse constar en la redacción de los motivos sostenidos para decidir. Mientras que el voto razonado concurrente es el que ejerce uno o varios jueces que representan la minoría del colegiado, emitiéndolo porque aunque estén de acuerdo con la decisión final, difieren con relación a los argumentos dados por la mayoría en los motivos de la decisión.”

[22] Como ejemplo, podemos ver que la Ley 29-11 sobre el Tribunal Superior Electoral en su artículo 33 establece que cuando hubiere discrepancia en alguna materia, se hará n constar los votos favorables y contrarios y los fundamentos de los acuerdos votados.

[23] Según Yepez Suncar: “La posibilidad de que los jueces del Tribunal Constitucional puedan emitir votos disidentes y salvados, permite conocer el criterio de interpretación que de nuestra Ley Sustantiva tienen todos los magistrados que integran dicho tribunal en cada caso concreto, lo cual contribuye a una mayor garantía en la defensa de la Constitución.”. Disponible en la Web:https://www.diariolibre.com/opinion/los-votos-disidentes-y-salvados-en-eltc [24] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “El Tribunal Constitucional de la República Dominciana en la perspeciva comparativa con los Tribunales Constitucionales latinoamericanos”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 19 -N° 1, 2012 pp. 369-416, disponible en la Web: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532012000100012 [25] TARUFFO, Michele, “La motivación de la sentencia civil”, traducción de Lorenzo Córdova Vianello, 2006, México, P. 317.

[26] Según Atienza en los tribunales colegiados hay, naturalmente, una diversidad de tipos humanos (de personalidades judiciales), pero quienes participan en ese tipo de órganos deliberativos tienen, cabría decir, un fuerte incentivo para esforzarse por mantener buenas relaciones con sus compañeros y, en cierto modo, para evitar, en la medida de lo posible, el disenso. ATIENZA, Manuel, “Curso de Argumentación Jurídica”, P. 654.

[27] Sobre este tema, el licenciado Enmanuel Brea Cedeño ha escrito sobre la problematica que presenta nuestro sistema constitucional en relación a la mayoría calificada para dictar una sentencia. Ver “Cálculo del consenso en el Tribunal Constitucional”, Disponible en la Web: https://acento.com.do/opinion/calculo-del-consenso-tribunalconstitucional-8632112.html [28] ATIENZA, Manuel, artículo: “Las disidencias de un juez” publicado en el libro “Un juez para la democracía- Libro homenaje a Perfecto Andrés Ibañez”, P. 38, Editora DYKINSON, Madrid, 2018.

[29] Op. Cit. 2.

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¿Existe relación laboral entre los conductores y UBER en la República Dominicana?

Carlos González Cuello 1. CONTEXTUALIZACIÓN Uber revolucionó la forma en la que nos transportamos en todo el mundo al aplicar las nuevas tecnologías de la información en el transporte de personas y bienes. Nos encontramos con una interconexión que beneficia a todas las partes. A los usuarios, quienes consiguen un transporte a precio razonable, rápido, accesible y seguro. A los conductores, quienes encuentran una fuente de ingreso sin requisitos complicados. Y, por supuesto, a Uber, cuya empresa logra beneficios económicos y expansión global. A esto incluimos a las empresas que logran vender sus productos mediante la plataforma de Uber.

Uber se define a sí misma como una empresa de tecnología. Según Bloomberg, Uber Technologies, Inc. está dentro de la industria de los medios de comunicación y en la clasificación de servicios basados en el internet, la cual proporciona “ride hailing services”[1]. Cuya actividad consiste en pedir un vehículo y un conductor para venir inmediatamente y tomar a una persona a un lugar o cualquier servicio que lleve a hacer eso[2].

Varios tribunales en diferentes lugares del mundo han declarado que Uber en realidad se desenvuelve en el área de transporte y no de tecnología. Entre algunas decisiones que podemos enunciar está la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 20 de diciembre de 2017, caso Asociación Profesional Elite Taxi v Uber Systems Spain, SL, la cual determinó que Uber depende de la industria del transporte para ofrecer servicios al público por medio del cual ejerce influencia en la calidad del servicio prestado por sus socios conductores (en lo adelante “conductores”)[3]. Otro argumento lo proporciona la sentencia del 11 de marzo de 2015 del Tribunal del Distrito Noroeste del Estado de California de los Estados Unidos del caso Douglas O’Connor vs Uber Technologies, Inc. que indica que Uber no vende un software para considerarse una empresa de tecnología, sino que vende su servicio de transporte porque se enfoca en las condiciones relacionadas con el transporte como la tarifa, las rutas, la calidad del servicio, entre otros[4].

Esta discusión se centra en la naturaleza del servicio prestado por Uber y no en su relación con sus conductores, por lo que entra dentro del ámbito del derecho comercial o mercantil, y no propiamente del derecho laboral. En consecuencia, este artículo omitirá referirse a estos aspectos para analizar los rasgos de la relación entre Uber y sus conductores. Aunque no dudamos de lo importante que sería la calificación correcta de Uber en el mercado, pues en caso de ser una empresa de tecnología, es cuestionable

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considerar a los conductores como empleados que prestan servicio en un área distinta a la que la empresa ejerce el comercio.

2. Condiciones del servicio en la República Dominicana Hasta donde sepamos, y lo que nuestra investigación pudo abarcar, en República Dominicana no se ha presentado ninguna demanda en materia laboral en contra de Uber. Logramos obtener una decisión parecida donde nuestra Suprema Corte Justicia declaró que no existe relación laboral entre una compañía de taxis y un chofer por realizar la prestación del servicio de forma ocasional[5]. Pero no necesariamente dicho criterio aplique a la relación entre Uber y sus Conductores. Tampoco existen normas que regulen el ejercicio particular de Uber en el país. Todo lo cual dificulta nuestra investigación.

No obstante, para determinar el comportamiento de Uber en el país, nos valdremos de tres fuentes principales: a) los términos y condiciones de Uber, b) declaraciones de conductores de Uber, y c) Datos oficiales de la oficina de Uber en el país.

Sobre la primera, Uber tiene unos términos y condiciones generales para ciertos países, en los cuales está incluido República Dominicana.[6] Esto es lo más parecido que tendríamos a un contrato por escrito entre las partes, cuyas principales características son: El uso de los servicios por parte del conductor implica aceptación implícita a estos términos y condiciones.

Uber se reserva el derecho de terminar esta relación en cualquier momento, sin alegar motivo.

Uber puede modificar estas condiciones en cualquier momento, previa comunicación a los conductores, quienes aceptarán implícitamente estas modificaciones si permanecen utilizando los accesos de la plataforma.

Los servicios prestados son en favor de terceros (en lo adelante “usuarios’’), quienes son ajenos a la plataforma proporcionada por Uber.

Dicha plataforma es de tecnología y no de transporte o logística de transporte.

El acceso otorgado por Uber es limitado, sin exclusividad e intuito persona con relación a los conductores, quienes sólo podrán utilizarlo para fines personales y no comerciales.

Los conductores deben ser mayores de edad y Uber puede pedirle documentos de identidad.

El conductor es responsable de obtener el acceso a la red de datos necesario para prestar el servicio, así como el hardware necesario para soportar dicha base de datos.

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Uber no es responsable si los conductores no consiguen acceso a la red de datos y un hardware compatible como la plataforma.

Uber cobrará cargos a las sumas obtenidas por los conductores de los usuarios.

El conductor puede solicitar cargos más bajos a los establecidos en la prestación del servicio al usuario.

Los cargos pueden aumentar si son solicitados por usuarios por concepto de tasas, impuestos o arbitrios.

Los cargos pueden verse afectados por zonas geográficas de alta demanda.

Las promociones ofrecidas por Uber a los usuarios no afectan la determinación de los cargos para la prestación del servicio.

El conductor puede cancelar cualquier solicitud del usuario antes de ser aceptada por ese usuario, en cuyo caso se podría cobrar una tasa de cancelación.

Los gastos por reparación, limpieza y mantenimiento del vehículo de transporte corren a cuenta del conductor.

El conductor es el total responsable de la idoneidad, disponibilidad, puntualidad y calidad del servicio.

Uber no es responsable de ningún tipo de daño que el conductor pueda producir durante la prestación de su servicio.

El conductor se compromete a mantener libre indemne a Uber sobre cualquier demanda que se deriven del uso de los servicios de la plataforma.

En caso de conflicto, la jurisdicción competente será un arbitraje internacional en base a las leyes de los Países Bajos.

De igual forma, pudimos encuestar a varios conductores de Uber que nos ofrecieron sus declaraciones y que tenemos disponible en el enlace a continuación[7]. Debemos resaltar que no conseguimos un número sustancial de encuestados, pero la mayoría de estas informaciones son ampliamente conocidas por el público en general o usuarios ocasionales de Uber. Veamos algunos aspectos relevantes: Uber exige una cédula de identidad y licencia de conducir como documentos previos a otorgar la licencia a los conductores.

En ningún momento el conductor puede discutir el porcentaje de la tarifa.

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El conductor no puede ver todos los detalles del viaje previo a aceptarlo, pero sí puede ver el tiempo y los kilómetros estimados.

El conductor puede cancelar viajes luego de aceptados, pero podría pagar una tasa por la cancelación.

El conductor proporciona el vehículo, el internet y el celular para prestar el servicio.

Si comete algún comportamiento sancionable por Uber, el conductor puede ser penalizado con la cancelación parcial o definitiva de su licencia.

Existen horas y lugares de mayor demanda donde el precio del viaje aumenta considerablemente.

Si permanecen largo tiempo desconectados sin prestar servicios Uber puede llegar a enviar correos recordatorios, pero no toma acciones.

Si cambian la ruta a la establecida por Uber durante un viaje pueden recibir una mala calificación de parte del usuario.

Uber no tiene privilegios entre conductores.

Por último, intentamos contactar una de las oficinas de SOCIEDAD UBER TAXI, S.R.L. en Diamond Mall, Av. de Los Próceres número 10512, Distrito Nacional. Pero no logramos comunicarnos.

De todas las fuentes, debemos priorizar los testimonios de los conductores sobre las condiciones escritas. Desde un punto de vista laboral, la realidad de los hechos prima sobre lo escrito en la ejecución del contrato entre los conductores y Uber. Y, de ser una relación laboral, tendría que aplicarse el principio XI del Código de Trabajo, en cuyo caso las cláusulas de los términos y condiciones se reputarían como no escritas si son contrarias a las previstas en el Código de Trabajo de la República Dominicana.

3. El contrato de trabajo en la República Dominicana Una vez planteadas las características de la relación entre Uber y los conductores, nos corresponde presentar los argumentos provenientes del derecho del trabajo de la República Dominicana.

Nuestro Código de Trabajo no abunda respecto a los criterios para determinar la existencia de la relación laboral entre dos partes. El artículo 1 expresa que: “El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de ésta.” De la cual se extraen los tres elementos esenciales del contrato de trabajo: i) un servicio personal prestado, ii) una retribución económica, y iii) subordinación. Dicha 168

subordinación tiene un aspecto económico, técnico, social, y jurídico, pero no es necesario que concurran todos al mismo tiempo.[8] La jurisprudencia abunda al respecto ofreciendo criterios que orientan a la determinación de la relación laboral: 19. Que la subordinación jurídica es aquella que coloca al trabajador bajo la autoridad del empleador, dictando normas, instrucciones y órdenes para todo lo concerniente a la ejecución del contrato de trabajo.

20. Que los signos más sobresalientes de la subordinación y que permiten demostrar la ejecución del contrato de trabajo son: el lugar de trabajo, el horario de trabajo, el suministro de materias primas o de productos, la dirección y el control efectivo.

22. Que entre las características del contrato de trabajo están: el contrato consensual, el sinalagmático, el conmutativo, a título oneroso, de colocación, de trato sucesivo, la exclusividad (no es esencial) y ser un contrato dirigido.[9] (Subrayado y negrita es nuestra) Asimismo, otra jurisprudencia precisa que: Considerando, (….) que a juicio de los jueces del fondo su existencia (de la dependencia) ha quedado demostrada por el hecho de que el demandante original tenía que reportar y trabajar bajo los lineamientos de la empresa recurrente, motivación insuficiente para que esta Corte de Casación pueda decidir si se está o no en presencia de un contrato de trabajo o de un contrato civil de servicio, el hecho de que un cliente aspire a controlar de cerca la ejecución de los trabajos que ha encomendado no implica, necesariamente la existencia de la subordinación jurídica; que, en efecto, en aquellos casos es necesario distinguir entre ambos tipos de contratos, los jueces del fondo deben precisar y establecer en su sentencia si las instrucciones del beneficiario de los servicios se limitaban a dar una orientación general y señalar el fin que se perseguía o si dichas órdenes y directrices regían directamente sobre la ejecución del trabajo y, en adición, determinar la persona contratada conservaba su independencia en lo que respecta a los medios y formas de ejecución del trabajo (…).[10] (Subrayado es nuestro) Estas jurisprudencias son constantes y recurrentes de parte de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia. Incluso la actual composición de los honorables magistrados de dicha sala mantiene el mismo criterio que se ha asentado a lo largo de los años en la materia laboral.

Por lo tanto, para determinar si la relación entre Uber y los conductores en República Dominicana constituye una relación laboral, debemos analizar las características del contrato entre Uber y sus conductores para saber si tienen semejanzas con las propias del contrato de trabajo. Podemos afirmar que la relación entre Uber y sus conductores cumple con la mayoría de las características antes mencionadas. En cuanto a la relación como contrato dirigido, el cual es aquél impuesto por la autoridad estatal, debemos 169

aclarar que esto es una consecuencia de la existencia de la relación laboral, no una causa previa.

Segundo, con relación a los signos más sobresalientes de la subordinación: a) el lugar de trabajo, b) el horario de trabajo, c) el suministro de materias primas o de productos, y d) la dirección y el control efectivo. Estos elementos no son determinantes para la declaratoria de una relación laboral, sino elementos que sugieren su existencia por reflejar la dependencia. a) Lugar de trabajo Empezando con el literal a), es evidente que los conductores de Uber no están limitados a una demarcación territorial para prestar sus servicios. Pueden hacerlo en cualquier parte del país[11]. Lo cual es inusual en un contrato de trabajo, donde el trabajador – aun realizando servicios de transporte– suele hacerlo en zonas o rutas determinadas por el empleador. Generalmente supervisadas mediante el uso de tecnología GPS, y los empleados pueden ser sancionados si se alejan de esas rutas. Los conductores de Uber pueden variar sus rutas, aunque si el cliente se queja pueden verse perjudicados. Por tanto, ese signo está mayormente ausente en la relación entre Uber y sus conductores. b) Horario de trabajo En cuanto al literal b), no hay dudas que los conductores carecen de un horario de trabajo, quienes ejecutan el contrato cuando quieran, sin que haya consecuencia alguna por no estar disponible para prestar los servicios. c) Herramientas de trabajo En cuanto al literal c), los conductores son quienes consiguen por su propia cuenta todas las herramientas para la prestación del servicio como son el vehículo y hardware donde se pueda desplegar la aplicación de Uber. Asimismo, cubren los costos de gasolina, mantenimiento, daños y factura por internet. Lo único que Uber proporciona es el acceso a su plataforma donde los conductores pueden conectarse con los pasajeros. Esta plataforma es esencial para la relación entre ambas partes, pues sin ella el conductor no podría prestar los servicios con Uber, aunque no impidiera que los prestara por otros medios ajenos a Uber. En consecuencia, entendemos que las principales herramientas no son proporcionadas por Uber, sino por los conductores, por lo que este signo también está ausente en gran medida. d) Dirección y control efectivo Finalmente, en cuanto al literal d), debemos resaltar que desde nuestra óptica representa el criterio determinante para calificar una relación laboral. La capacidad de una de las partes de poder ejercer control efectivo sobre la otra, mediante órdenes, direcciones, reportar el trabajo realizado y sanciones al comportamiento relacionado 170

con la prestación del servicio, ciertamente distingue a la relación laboral de otras relaciones contractuales.

Según las declaraciones de los conductores, parece que Uber no decide directamente la manera de ejecutar el contrato entre las partes. El conductor puede escoger el lugar y el tiempo para prestar el servicio contratado, sin que exista consecuencia alguna. Al momento de tomar un viaje, el conductor tampoco tiene que seguir necesariamente la ruta indicada por Uber en su aplicación. Sino que puede tomar rutas alternas y similares generalmente con previo acuerdo con los pasajeros. Lo que demuestra, en nuestra opinión, que el conductor tiene amplias libertades para la prestación del servicio.

Por su parte, existen casos donde Uber realmente ejerce un control indirecto sobre el comportamiento de los conductores, particularmente cuando afecta la calidad del servicio prestado al pasajero como cancelar un viaje luego de haberlo aceptado. Uber también exige ciertas acciones como retornar los objetos dejados por los pasajeros a algunas de sus sucursales. Esto sin mencionar los estándares que su vehículo debe tener en términos de antigüedad, seguridad y limpieza. En estos casos, Uber recurre a notificaciones y suspensiones totales o parciales de la licencia otorgada a los conductores para hacer uso de la aplicación.

Surge la pregunta, ¿Es este control indirecto suficiente para sobrepasar la libertad a la hora de ejecutar el contrato? Para responderla, haremos un ejercicio de derecho comparado y rebatiremos algunos de los principales argumentos que en otros países se han presentado para declarar la existencia de una relación laboral entre Uber y sus conductores.

4. Ámbito Internacional a) Organización Internacional del Trabajo Resulta prudente iniciar con la Recomendación número 198 sobre la relación de trabajo, del 15 de junio de 2006, emitida por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aunque la misma no tenga un carácter obligatorio para el país. Dicha resolución, establece en su artículo 13 lo siguiente: OIT. 201613. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y 171

(b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.[12] Para mayor claridad, subrayamos las partes en las cuales se tipificarían en la relación laboral entre Uber y sus conductores y colocamos en negrita las que no se tipificarían.

Las que no resaltamos dependerá del caso en particular que se esté tratando, por lo que a priori, no podemos valorarlas. La parte en cursiva es la incógnita que estamos buscando. Pero como vemos, dicha recomendación nos genera más preguntas que respuestas.

Entre los argumentos más relevantes que defienden la idea de que entre los conductores y Uber hay una relación laboral, encontramos la relativa al control indirecto al prestar el servicio. Este control sutil se manifiesta mediante la implementación de incentivos económicos para recompensar a los conductores que más tiempo se conectan y presten mejor servicio. Esto mediante un sistema de preferencia que coloca a los conductores mejor calificados sobre los peor calificados.

Asimismo, creando una plataforma con falta de transparencia para el conductor quien no puede obtener la información completa del servicio previo a ser aceptada, y la cual puede ser penalizada si es rechazada posteriormente. Todo lo cual sugiere que los conductores de Uber en realidad están más monitoreados que otros trabajadores ordinarios.[13] b) Francia Un buen ejemplo de esto es la reciente sentencia de la Sala de lo Social de la Corte de Casación Francesa, del 4 de marzo de 2020, la cual ratifica la existencia de la relación laboral entre Uber y sus conductores mediante los siguientes considerandos: 11. El Tribunal de Apelación sostuvo, en relación con la libertad de conexión y la libre elección de los horarios de trabajo, que el hecho de poder elegir los días y los horarios de trabajo no excluye por sí mismo una relación laboral subordinada, ya que cuando un conductor se conecta a la plataforma de Uber, se incorpora a un servicio organizado por la empresa Uber BV. 12. En cuanto a las tarifas, el Tribunal de Apelación señaló que se fijan contractualmente mediante los algoritmos de la plataforma Uber por medio de un mecanismo de predicción, imponiendo al conductor una ruta determinada que no es libre de elegir, ya que el contrato prevé en su artículo 4.3 una posibilidad de ajuste de la tarifa por parte de Uber, en particular si el conductor 10 Traducido del texto original en francés eligió una "ruta ineficiente", el Sr. X... presentó varias correcciones de la tarifa que le fueron 172

aplicadas por Uber BV y que reflejan el hecho de que le daba instrucciones y controlaba su cumplimiento.

13. En cuanto a las condiciones de ejercicio del servicio de transporte, el Tribunal de Apelación consideró que la aplicación Uber ejercía un control en materia de aceptación de los viajes, ya que, sin ser contradicho, el Sr. X. declara que, después de tres negativas de solicitudes, se envía el mensaje “¿Sigues ahí?", con la carta invitando a los choferes que no desean aceptar viajes a "simplemente" desconectarse, que esta invitación debe ser interpretada respecto a lo estipulado en el punto 2.4 del contrato, según el cual: "Uber" también se reserva el derecho de deshabilitar o restringir el acceso o el uso de la Aplicación de Conductores o los Servicios de Uber por el Cliente o cualquiera de sus choferes o por cualquier otra razón, a la discreción razonable de Uber”, que tienen por efecto el de alentar a los conductores a permanecer conectados con el fin de esperar hacer un viaje y así permanecer constantemente a disposición de Uber BV durante la duración (sic) de la conexión, sin poder realmente elegir libremente, como lo haría un conductor independiente, el viaje que les convenga o no, especialmente debido a que el punto 2.2 del contrato estipula que el conductor "obtendrá el destino del usuario, ya sea en persona en el momento de la recogida, o a través de la Aplicación de Conductores si el usuario elige introducir el destino a través de la Aplicación Móvil Uber", lo que implica que el criterio de destino, que puede condicionar la aceptación de un viaje es a veces desconocida por el conductor cuando debe responder a una solicitud de la plataforma Uber, lo que confirma el acta del agente judicial labrada (sic) el 13 de marzo de 2017, en la que se constata que el conductor sólo tiene ocho segundos para aceptar el viaje que se le propone.

14. En cuanto a la facultad de imponer sanciones, además de las desconexiones temporales sobre la base de tres negativas a realizar un viaje, que Uber reconoce, y las correcciones tarifarias aplicadas si el conductor eligió una "ruta ineficiente", el Tribunal de Apelación sostuvo que la fijación por parte de Uber BV de una tasa de cancelación de pedidos, que puede variar en "cada ciudad" según el Reglamento de la Comunidad Uber, puede dar lugar a la pérdida de acceso a la cuenta en cuestión, así como a la pérdida permanente de acceso a la aplicación Uber en caso de denuncias de "comportamiento problemático" de los usuarios, a los que M. X... ha sido expuesto, independientemente de que los hechos denunciados estén establecidos o de que la pena sea proporcional a su comisión.[14] (Subrayado es nuestro) c) Uruguay Otra decisión de esa misma línea es la sentencia número 77 del Juzgado del Trabajo de la Capital Número 6 de la República Oriental del Uruguay, del 11 de noviembre de 2019, la cual establece: En efecto, esta ejerce el poder de dirección sobre los mismos impartiéndoles órdenes o directivas, ya sea mediante el envío de correos electrónicos como lo dice el testigo Diego Fernández, dándoles instrucciones de como cumplir el servicio, protocolos acerca del trato a brindar a clientes, condiciones de higiene que debe tener el vehículo y 173

sugerencias para hacer más ameno el viaje. También en un actuar típico de un patrón premia o sanciona al empleado, ya sea bloqueando la aplicación cuando como en el caso de este testigo se plantearon desinteligencias en relación a un objeto perdido de un pasajero. Y premia la productividad porque si bien se hace caudal por parte de la demandada de que el chofer tiene libertad de aceptar o no los viajes según su conveniencia, vemos que ello no es así. (…)

También el poder de dirección de Uber se visualiza a través del hecho señalado por Francisco Medina de la existencia de guías comunitarias para instruir de cómo ponerse los cinturones de seguridad, de no ingerir alimentos en el vehículo, etc. (…) Pues cuando bloquea o suspende dicha cuenta no le está proporcionando trabajo y lo hace en ejercicio del poder disciplinario ante alguna inconducta del empleado”.[15] (Subrayado es nuestro) En consecuencia, esta tendencia se sustenta en que ese control indirecto realizado por Uber en parte de la prestación del servicio de los conductores constituye dirección sobre los conductores lo cual permite declarar la existencia de subordinación. d) Australia Por otro lado, existen otras decisiones internacionales que entienden lo contrario, es decir que la libertad de la cual goza el conductor para la prestación del servicio justifica la suficiente autonomía para declarar la ausencia de una relación laboral y la existencia de una relación comercial. Por ejemplo, la sentencia 391 del tribunal nacional de Australia, Fair Work Comission, del 21 de diciembre de 2017, declaró que: [54] En esta solicitud, el Solicitante, según las pruebas, parece haber tenido control completo sobre la forma en que quería llevar a cabo los servicios que prestaba. El Solicitante pudo elegir cuándo iniciar sesión y cerrar sesión en la aplicación Partner, tenía control sobre las horas que quería trabajar, podía aceptar o rechazar solicitudes de viaje (con algunas advertencias) y era libre de elegir cómo operar y mantener su vehículo. Todos estos factores pesan a favor de una relación de contratista independiente. (...)

[56] En este caso, el solicitante debe proporcionar su propio equipo de capital. Es decir, para utilizar la aplicación Partner y cobrar tarifas, el solicitante suministró su propio vehículo, teléfono inteligente y plan de datos inalámbrico. Sin estos, el Solicitante no podría proporcionar servicios de transporte del tipo que proporcionó. Además, el solicitante, a su propio costo, mantuvo un registro válido y un seguro integral completo en el vehículo. (...)

[57] El Solicitante no mostró ni se le permitió mostrar ninguno de los nombres, logotipos o colores de la Demandada o sus afiliados en su vehículo. No lo hizo y no estaba obligado a usar ningún uniforme u otra ropa que ilustre al mundo al que estaba 174

vinculado o conectado o asociado con el Demandado o la marca Uber. Este es un factor que va en contra de la conclusión de una relación laboral.

[58] La cláusula 4.8 del Acuerdo de servicios establece que el solicitante debía registrarse para GST y remitir todas las obligaciones fiscales. (….) Se esperaba que el Solicitante mantuviera sus propios asuntos de impuestos privados y el Demandado no trata con la Oficina de Impuestos de Australia en nombre de sus conductores. El hecho de que se espera que el solicitante y todos los conductores paguen su GST pesa a favor de una relación de contratista independiente.[16] (Subrayado es nuestro) Dicha decisión entendió –entre otras cosas– que el conductor se proveía de sus propias herramientas de trabajo, pagaba sus propios impuestos, y no hacía uso de la marca Uber mediante logotipos en el vehículo o uniformes. En ese entendido, los conductores tenían plena libertad de conectarse a la aplicación para prestar el servicio donde y cuando quisieran. Incluso pueden aceptar o rechazar los viajes, pero con ciertas advertencias de Uber. e) Brasil Otra decisión parecida fue la dictada recientemente por la Corte Superior de Justicia de Brasil, del 7 de febrero de 2020, con número de proceso TST-RR-100012389.2017.5.02.0038, en la cual se establece –entre otras cosas– que no existe subordinación debido a que el conductor puede permanecer de forma ilimitada sin prestar servicios y que éste puede activar la aplicación cuando lo desee en ausencia de dirección, coordinación o inspección de Uber. Esta decisión también resalta que los conductores tienen la libertad de cobrarle menos a los usuarios si así lo estiman, lo cual les proporciona mayor libertad en la forma de prestar servicios.[17] Estas consideraciones entre otras que son tratadas por decisiones de tribunales internacionales fomentan la discusión de si entre Uber y sus conductores existe relación laboral. No pretendimos abordar todas las decisiones más relevantes, pero si hacer entender al lector que existe controversia a nivel internacional sobre este tema.

5. Conclusiones Volvemos ahora a la pregunta inicial, ¿En República Dominicana, es este control indirecto suficiente para sobrepasar la libertad a la hora de ejecutar el contrato? Entendemos que no y que en la República Dominicana no existe relación laboral entre los conductores y Uber por las siguientes consideraciones. a) Primero Los principales parámetros internacionales que aceptan la relación laboral entre Uber y sus conductores son inaplicables en República Dominicana. Aparentemente, los conductores en nuestro país gozan de mayores libertades al de otros países, los cuales suelen someterse a restricciones como mantener higienizado el vehículo y agotar un 175

protocolo de conducta acorde al resultado de nuestra investigación. Además de que, aparentemente, en otros países tienen un sistema más refinado de monitoreo que premia con mejores condiciones a los conductores que cumplen con mayor eficiencia a las “sugerencias” de Uber[18]. Esto sin mencionar que existen reglamentos comunitarios que detallan las condiciones de la prestación del servicio a los conductores en una determinada área.

En efecto, parece que el control indirecto que ejerce Uber en otros países es diferente en República Dominicana, donde los conductores suelen tener menos restricciones. En el caso local, Uber ejerce dicho control indirecto generalmente basado en la valoración del usuario en la plataforma. No negamos que exista cierta dirección de parte de Uber a sus conductores, pero éste se sustenta en ejercer control de calidad y recompensar a sus mejores colaboradores. Lo cual no es un rasgo característico de una relación laboral, pues dicho comportamiento se manifiesta entre relaciones comerciales de forma habitual. Una empresa puede exigirles a otras empresas suplidoras calidad en los productos y premiar a aquellas que le ofrecen mejores productos, y –si no ocurre así– sencillamente terminar su relación comercial. b) Segundo Sin desmérito de lo anterior, nuestra segunda consideración recae en que los criterios dominicanos, esencialmente jurisprudenciales, son conservadores. En esta relación están ausentes todos los signos sobresalientes que tratamos anteriormente, siendo la dirección y control efectivo el único discutible. Sin embargo, como hemos visto, estamos frente a un control indirecto y generalmente impulsado por la acción de un pasajero que, en nuestra opinión, no justifica la subordinación. Como indican dichas decisiones, la subordinación jurídica es aquella que coloca al trabajador bajo la autoridad del empleador, dictando normas, instrucciones y órdenes para todo lo concerniente a la ejecución del contrato de trabajo.

Otra decisión nos indica qué se debe tomar en cuenta por un juez a la hora de determinar la naturaleza de un contrato en caso de controversia: Considerando, que en virtud de lo establecido en el principio IX del Código de Trabajo, en los casos de controversia sobre la naturaleza jurídica de un contrato como acontece en la especie, los jueces del fondo deben indagar y precisar las circunstancias en que el mismo se ejecuta, pues es su modo de ejecución lo que les permitirá determinar su verdadera naturaleza; en la sentencia objeto del presente recurso, no hay motivos claros y suficientes de: a) a quien le reportaba su labor; b) quien coordinaba la actividad laboral del recurrido en lo que respecta a su obligación de trabajar; c) en qué forma participaba el empleador en la organización interna de la prestación del trabajo realizado, mediante el dictado de disposiciones o de órdenes concretas sobre su ejecución que tienen por objeto individualizar el modo de cumplir esa obligación de trabajar;[19] (Subrayado es nuestro)

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Según estos criterios, vemos que ciertamente no podría determinarse que Uber es el empleador de los conductores, quienes tienen la libertad elegir su horario, lugar y el cúmulo de trabajo a realizar. Uber tampoco les pide cuentas a sus conductores sobre los trabajos realizados. En consecuencia, en el estado actual de nuestra legislación, Uber no ejerce un control o dirección lo suficientemente pleno y efectivo sobre sus conductores para justificar la existencia de la relación laboral. c) Tercero No obstante todo lo anterior, nuestra última consideración se enfoca en el problema pragmático que conllevaría la declaratoria de existencia de una relación laboral entre Uber y sus conductores. Supongamos por un momento que el autor de este artículo está equivocado, y que un tribunal laboral acoge una demanda laboral declarando la relación laboral. ¿Cuál es el parámetro para determinar la duración del contrato de trabajo? ¿El día del primer viaje? Esto resulta complicado porque el conductor pudo haber realizado un viaje en el 2015 y no volver a realizar otro viaje hasta el 2020 ¿Se le deben reconocer derechos de antigüedad de cinco años cuando en realidad trabajó solamente por menos de una hora para completar dos viajes? ¿Y las vacaciones? ¿Se le debe otorgar el derecho al periodo de disfrute de 14 días a pesar de no haber estado prestando labores durante todo ese tiempo? ¿Y si solo se computa al periodo real en el cual el conductor materialmente estaba disponible para prestar servicio conectado en la aplicación? Tendríamos que hacer una sumatoria de todo el tiempo disponible, pero esta no es la forma en la cual la ley laboral manda a calcular el tiempo de labores ¿Cómo se considerará el periodo que el conductor no preste servicios? No puede ser suspendido porque no se configuran ninguna de las causas del artículo 51 del Código de Trabajo. Tampoco podría considerarse la terminación del contrato de trabajo por ninguna de las causas de los artículos 61 y 62 de la misma norma. ¿Y la jornada laboral? ¿En base a cuáles criterios aplicaremos estas normas si un conductor trabaja de forma interrumpida por 12 horas en un día? Esto también resulta de imposible aplicación porque Uber no elige el horario del Empleado, por lo que estas normas no podrían imponérsele ni mucho menos condenarla por una falta que tenga que ver con esto. ¿Y el salario? ¿Se tomarán en cuenta las reglas del salario mínimo? ¿Y si el conductor genera menos de ese salario, aunque permanezca conectado durante largos periodos de tiempo? Todo esto es cuestionable cuando Uber ni siquiera exige exclusividad ni una cantidad de trabajo mínimo para mantener la relación entre las partes.

Estas y muchas interrogantes surgen al momento de declarar la existencia de una relación laboral entre los conductores y Uber, las cuales no pueden ser resueltas vía jurisprudencia. Un juez laboral no puede ignorar unas normas del Código de Trabajo y 177

aplicar otras a conveniencia de la relación. Según el artículo 36 y siguientes del Código de Trabajo, que establecen las condiciones mínimas que deben regir en cualquier relación laboral, a menos que sean modificadas a favor del trabajador por pacto de las partes. En consecuencia, solamente mediante modificación legislativa, se podrían variar estas condiciones impuestas por la ley.

En lugares donde se ha declarado la relación laboral entre Uber y sus conductores se han tenido que establecer leyes particulares que regulen los aspectos de dicha relación como es el caso del Estado de California, en Estados Unidos de América.[20].

En fin, por estas tres conclusiones antes expuestas entendemos que entre Uber y sus conductores no existe relación laboral en República Dominicana, lo cual puede variar en otros países donde existen condiciones de trabajo y criterios diferentes para determinar la subordinación jurídica. No dudamos que el fenómeno Uber, y otras plataformas parecidas, tengan que ser sometidas a ciertas regulaciones en diferentes áreas. Estamos claros que las normas actuales no previeron ni satisfacen las situaciones creadas por estas nuevas tecnologías en su plenitud. Es por lo que esta relación sui generis entre los conductores y Uber debe ser objeto de estudio para una regulación efectiva. Pero, desde nuestra óptica, reiteramos que no como una relación laboral bajo los estándares actuales de nuestro ordenamiento jurídico que rige la materia.

Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.bloomberg.com/profile/company/UBER:US Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/ride-hailing [3] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017 caso Asociación Profesional Elite Taxi v Uber Systems Spain, SL. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62015CJ0434&lang1=en&type=TXT&ancre= [4]sentencia del 11 de marzo de 2015 del Tribunal del Distrito Noroeste del Estado de California de los Estados Unidos del caso Douglas O’Connor vs Uber Technologies, Inc. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1935&context=historical [5] Sentencia No. 531 emitida por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, el 15 de agosto de 2018. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2016-6393.pdf [6] Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.uber.com/legal/en/document/?name=general-termsof-use&country=dominican-rep&lang=es [7] Tabla de elaboración propia sobre “Encuesta para Conductores de Uber en República Dominicana”. Disponible en línea: https://docs.google.com/spreadsheets/d/1s4oJTZSggN2WZ9B4fUOgbVB8nY9mEEed8UifAvEFAT8/edit?usp=shar ing [8] Hernández Rueda, Lupo. Manuel del Derecho de Trabajo, Duodécima Edición. Página 140.

[9] Sentencia Núm. 339 dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, el 31 de mayo de 2017. Rec.: Rosendito De León Rivera Número Interno: 2016-568. Página 9. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2016-568.pdf [10] Sentencia Núm. 44 dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, el 16 de julio de 2014, B. J. Núm.

1244, Páginas. 1842-1843. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.poderjudicial.gob.do/consultas/jurisprudencia/detalle_info_sentencias?ID=124440044 [11] Aunque aparentemente no todos los conductores encuestados no están al tanto de esta posibilidad.

[12]Recomendación número 198 sobre la relación de trabajo, 15 junio 2006 emitida por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_N ODE:REC,es,R198,%2FDocument [13] Ginès Fabrellas, Anna. My boss is the platform, not an algorithm. Do Better by Esade. 2 de marzo de 2020.

Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://dobetter.esade.edu/en/sharing-economy?amp&__twitter_impression=true [1] [2]

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[14] Sentencia número 374 de sala de lo Social de la Corte de Casación Francesa del 4 de marzo de 2020. Página 910. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.courdecassation.fr/IMG/20200304_arret_UBER_espanol.pdf [15] Sentencia número 77 del Juzgado del Trabajo de la Capital Número 6 de la República Oriental del Uruguay, del 11 de noviembre de 2019. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.derechoenzapatillas.com/2019/los-trabajadores-de-uber-tienen-relacion-de-dependencia-laboralcon-la-firma-tecnologica/ [16]. Sentencia 391 del tribunal nacional de Australia, Fair Work Comission, del 21 de diciembre de 2017.

Traducido por el autor. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.fwc.gov.au/documents/decisionssigned/html/2017fwc6610.htm [17]Corte Superior de Justicia de Brazil, del 7 de febrero de 2020 con número de proceso TST-RR-100012389.2017.5.02.0038. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numero Tst=1000123&digitoTst=89&anoTst=2017&orgaoTst=5&tribunalTst=02&varaTst=0038&submit=Consultar [18] La mayoría de los encuestados entendía que no existían privilegios entre los demás conductores.

[19] Sentencia núm. 45 emitida por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia del 25 de febrero de 2015. B.J. 1251 páginas 1388-1390. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://www.poderjudicial.gob.do/consultas/jurisprudencia/detalle_info_sentencias?ID=125140045 [20]Assembly Bill No. 5. Approved by Governor September 18, 2019. Filed with Secretary of State September 18, 2019. Consultado en línea, el 7 de junio de 2020: https://trackbill.com/bill/california-assembly-bill-5-worker-status-employees-and-independentcontractors/1609271/

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El “orden del día” como eje básico de la convocatoria Francisco Álvarez Martínez La convocatoria es la vía designada por el legislador, aprobada y tratada por la doctrina y la jurisprudencia, para que los accionistas conozcan, eficientemente, los temas a tratarse en la asamblea para las que se les cita, por lo que una Asamblea que delibere sobre asuntos no especificados en el orden del día o en el objeto de la convocatoria, no tiene más camino que ser anulada, sobre todo cuando afecta derechos de los accionistas.

Todas las prerrogativas informativas previstas en provecho de los accionistas antes de las asambleas sólo pueden ser ejercidas válidamente si estos han sido informados de todas las características de la reunión social a la cual han sido invitados.

Así, a sabiendas con certeza de lo que se tratará y se deliberará en la asamblea, los accionistas podrán al Consejo de Administración de la entidad, cualesquiera de los documentos o informes tratados en los artículos 200 y 201 de la Ley No. 47908, así como cualquier otra pieza que le ayude a edificarse para los debates que se suponen se sostendrán en la junta de socios.

Esto supone que la validez de la convocatoria es directamente proporcional a la validez de la asamblea a la que convoca, por lo que una nulidad de convocatoria pronunciada debe producir – sin ser perseguida – la nulidad de la asamblea a la que convoca.

Y es por esto que uno de los elementos formalistas más descuidados es el “orden del día”, figura que era admitida sin discusión por los tratadistas de la legislación que dio origen a nuestro Código de Comercio. Así, en el Repertorio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Dalloz, se advierte que: El legislador no ha estimado necesario decretar esta regla, ya que y de resultas de la naturaleza de las cosas: decidir de otro modo sería autorizar sorpresas y un sin número de fraudes; el accionista que no compareció a la junta General porque lo que a lo que se le convocó le parezca sin interés, concurriría a la misma, por el contrario, si el verdadero objeto se hubiere sido indicado.

Así lo decía también Georges Ripert, en su Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo II, página 344, al hablar del orden del día, revelando que la convocatoria de la asamblea debe indicarlo. Esta indicación no constituye una simple información, sino que tiene un valor jurídico.

En el repertorio de derecho comercial, de la Enciclopedia Dalloz, se advierte sobre la necesidad de que, ese orden del día que estará en la convocatoria sea eficiente, capaz de transmitir al receptor de la invitación, todos aquellos aspectos necesarios para

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asistir a la junta preparado para tomar las decisiones personales y sociales que más convengan. En ese tenor, se expone: 70.- El orden del día podrá referirse a distintos asuntos… se admite que proscribir algunas menciones crean riesgos de su anulación… los accionistas podrán hacer valer que fueron informados de manera insuficiente (Trib. Com. Seine, 18 diciembre de 1909, Journ. Soc. 1910. 323).

De una forma más clara, el Tribunal Supremo Español, Sala de lo Civil, Madrid, en su Resolución número 877/2006, expuso un análisis histórico al momento de motivar su decisión respecto del tema de la claridad de la convocatoria y los efectos de sus deficiencias: “La convocatoria de la junta, conforme a los preceptos que la regulan en las correspondientes leyes especiales, debe contener el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar, y tal exigencia se refuerza para robustecer el derecho de información de los socios en el caso de que se proponga a la junta la modificación de estatutos, ineludible cuando se trata de someter a la aprobación acuerdos de reducción o aumento de capital, al mandar el artículo 144.1-b) de la vigente Ley de Sociedades Anónimas y su homólogo -el artículo 71.1- de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que se exprese en la convocatoria con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse.

La expresión "debida claridad" que utiliza la Ley para conformar el contenido de la convocatoria ha sido uno de los extremos más debatidos en la doctrina y la jurisprudencia por su indeterminación, como se pone de relieve en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999.

Ahora bien, como también se precisa en esta resolución, y se indica en otras, como las Sentencias de 4 de marzo de 2000 y 13 de febrero de 2006 , lo pretendido por el legislador, y la finalidad misma del anuncio de la convocatoria, es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre las que va a tratar la reunión para que puedan asistir y votar en ella de forma consciente y reflexiva, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas -Sentencia de 13 de febrero de 2006 -.

Ya en la señera sentencia de 17 de diciembre de 1966 , al referirse al artículo 84 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , se destacó que "la finalidad no es otra que la de asegurar que los votos de los accionistas se emitan en su momento oportuno con plena conciencia y reflexión"; y añade que “en principio y como norma de orientación de carácter general, cabe admitir que el requisito legal quedará cumplido cuando se exprese en la convocatoria la esencia y alcance de la reforma, lo que ordinariamente 181

resultará de la mera referencia a los artículos de los Estatutos que deban ser modificados… y a contrario sensu, si nada se dice sobre las prescripciones estatutarias a que concretamente ha de afectar la reforma, ni el sentido de la misma, limitándose a una referencia general que no permita al accionista conocer por anticipado la extensión y alcance de la proyectada modificación, habrá de entenderse la convocatoria defectuosa e ilegalmente formulada, aunque el vicio sólo afecte a parte de la reforma proyectada, ya que la claridad que la Ley exige se extiende a todos y cada uno de los asuntos referidos en el número primero del artículo 84 de la Ley especial, y la vedada oscuridad en su planteamiento acarrea esa pena de nulidad, por la ley impuesta y la que, al recaer sobre la convocatoria, ha de trascender necesariamente a todos los acuerdos adoptados en la Junta a que aquella sirvió de aviso.

Las sentencias que esta Sala ha dictado sobre el particular insisten en la "explicitación suficiente y adecuada del asunto a tratar" -Sentencia de 18 de marzo de 1996 -, en la "debida claridad", "evitar elementos de sorpresa", o "evitar la vaguedad de la convocatoria" -Sentencia de 29 de junio de 1995, que recoge otras anteriores-. Se trata, pues, de destacar el elemento teológico de la norma, sobre la base de que la voluntad del legislador es reforzar el derecho de información como sustancial e irrevocable, de lo que es buena muestra el hecho de que ha llevado el contenido del artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas al apartado a) del artículo 144.1 de la misma Ley, imponiendo con el mismo carácter imperativo que los administradores, o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta de modificación estatutaria, formulen un informe escrito con la justificación de la misma, debiendo hacerse constar en el anuncio de la convocatoria el derecho que asiste a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos….

Así, en la sentencia de 29 de junio de 1995 no se consideró cumplido el requisito cuando en el anuncio de la convocatoria se señaló que la modificación estatutaria afectaba "a todos los artículos, salvo el primero". En la sentencia de 29 de diciembre de 1999 tampoco se consideró cumplido el requisito por la vaguedad de la expresión utilizada en la convocatoria, en la cual se aludía a la realización de "nuevas aportaciones de los señores accionistas, con el fin de amortizar las deudas de la sociedad" para designar el acuerdo de ampliación de capital social, sin dar noticia, sin embargo, del importe de la ampliación, ni expresar si debía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las existentes. Tampoco se entendió cumplido el requisito en el caso contemplado por la Sentencia de 16 de septiembre de 2000, en donde se señaló en la convocatoria que el objeto del punto del orden del día era la reducción de capital social y posterior aumento, cuando resultó la amortización de todas las acciones viejas y la pérdida de la condición de socio como consecuencia de tales operaciones societarias. Del mismo modo, la Sentencia de 13 de febrero de 2006 estimó que la infracción del artículo 71.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo -homólogo del artículo 144.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas - era evidente, afirmando que "aunque la previsión de <<adaptar los estatutos sociales a las prescripciones de la Ley 2/1995 >> pudiera haber bastado para que los socios conocieran que estaban en cuestión todos los puntos de los antiguos estatutos que no se ajustaban a las exigencias de la nueva Ley, sin 182

necesidad de detallar en el anuncio las concretas soluciones propuestas para resolver los desajustes existentes entre las legalmente posibles, debe tenerse en cuenta que también se acordó en la junta extraordinaria de que se trata reducir el capital por debajo de la cifra mínima legal ... con simultáneo aumento del mismo ... a realizar en parte por compensación de créditos.”

En nuestro país, en donde el razonamiento explicado por el Tribunal Supremo Español se aplica en un ciento por ciento, se han dispuesto algunas normas respecto de las convocatorias a asambleas, las cuales, al tanto ya de lo que realmente significa “orden del día”, podemos leer con plena confianza de su entendimiento, como el artículo 197 modificado por la Ley 31-11: “Artículo 197.- (Mod. Por la Ley 31-11). Las convocatorias de las asambleas generales de accionistas serán realizadas en las formas y en los plazos fijados por los estatutos sociales y esta ley. Estas convocatorias deberán contener las siguientes enunciaciones: a) La denominación social, seguida de sus siglas; b) El monto del capital social autorizado y suscrito y pagado; c) El domicilio social; d) El número de matriculación de la sociedad en el Registro Mercantil y en el Registro Nacional de Contribuyentes; e) El día, hora y lugar de la asamblea; f) El carácter de la asamblea; g) El orden del día; h) El lugar del depósito de los poderes de representación y de los certificados accionarios al portador; e, i) Las firmas de las personas convocantes.

Párrafo III.- La convocatoria deberá contener el orden del día con los asuntos que serán tratados por la asamblea y serán determinados por quien haga la convocatoria. La asamblea no podrá deliberar sobre una cuestión que no esté inscrita en el orden del día.

Párrafo IV.- Será nula toda deliberación adoptada sobre un asunto no comprendido en el orden del día, a menos que todos los accionistas lo convengan. Sin embargo, aunque la asamblea general de accionistas no haya sido convocada para esos fines, en cualquiera de las circunstancias, podrá revocar uno o varios administradores y proceder a sus reemplazos.

Entonces, y citando a Carlos Molina Sandoval, podemos concluir asegurando que es a través del orden del día, notificado, publicado o informado – en el caso de una asamblea unánime – que los accionistas conocen de antemano los temas que se tratarán y resolverán en la asamblea. Se trata de un temario puntual que desarrollará la asamblea y que – aun cuando el orden de los temas podría llegar a variarse – reviste en la práctica una importancia fundamental en lo que se refiere a la dinámica de las asambleas. El orden del día debe ser redactado con la mayor claridad posible.

Y es aquí donde nace la problemática según la práctica local, donde el orden del día es visto más como una lista neutral de temas generales que no transmiten, en sí, el 183

verdadero sentido de la convocatoria. Hay una gran diferencia entre “Conocer de la filtración del techo” y “Evaluar la necesidad de reparar la filtración en el techo”, en el primero, cualquier tema vinculado puede ser introducido – hasta por sorprender – en el segundo, al ser más específico, las partes pueden ir mejor preparadas y con cierta seguridad.

Un orden del día ambiguo, incompleto o inexistente es una condena de la convocatoria, y, en consecuencia, de la asamblea. Solo salvable por el concierto unánime de voluntades de todos los socios y participantes de la mencionada asamblea, pero manteniendo una vulnerabilidad latente en caso de que algún disidente de lo allí decidido pueda deducir, con relativo éxito, las consecuencias legales dentro del plazo permitido.

No basta con enumerar puntos genéricos, es necesario promover claridad y sentido al orden del día.

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La seguridad y libertad personal: el habeas corpus electoral como mecanismo de protección en el certamen electoral Anderson Vargas Franco La elección de candidatos en los niveles municipales, congresuales y presidenciales, constituyen un proceso de manifestación de la voluntad popular, mediante el cual, ciudadanas y ciudadanos escogen sus representantes mediante el voto, instrumento característico de una sociedad en donde los derechos civiles y políticos pueden ejercerse libremente sin restricciones más que aquellas contempladas en la leyes, como en el caso de la comisión de un delito privativo de libertad cuyo estado actual sea la flagrancia.

Ante esta situación, los electores y los candidatos para representar al pueblo, deben estar protegidos ante una eventual detención arbitraria de una autoridad competente, ¾como el caso de la Policía Nacional¾ para poder transitar libremente y así ejercer el derecho al sufragio, momento en donde el ejercicio de la soberanía se encuentra en su punto más elevado, ya que se escogen personas para administrar el Estado.

A todo esto, existen mecanismos de protección de la seguridad y libertad personal tanto de quienes eligen como los que serán elegibles; esta protección se encuentra establecida en la Constitución, la Ley núm. 15-19 de Régimen Electoral, la Ley núm. 2911, Orgánica del Tribunal Superior Electoral y su reglamento, así como el Código Procesal Penal, los cuales, sustentan las bases de los derechos y garantías constitucionales de las ciudadanas y los ciudadanos al momento de realizar el sagrado derecho al sufragio.

Garantías para la libertad y seguridad personal de los electores Los «“derechos de ‘participar en la dirección de los asuntos políticos’, de ‘votar y ser elegible’ en elecciones periódicas y libres y de ‘tener acceso a las funciones públicas’ están contemplados como una categoría de ‘derechos humanos’ en distintos instrumentos internacionales”» (Roura, 1999) como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La Constitución de 2010, en su artículo 22.1, dispone que “son derechos de la ciudanía elegir y ser elegibles para los cargos que establece” el Texto Magno. Para esto, los ciudadanos hábiles para votar, incluyendo los candidatos, deben ejercer su derecho al sufragio por el cual elegirán los aspirantes de su preferencia para que obtengan la titularidad de los cargos públicos de representación popular.

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Pero este derecho no sólo lo contempla la Constitución, sino que también la Ley Orgánica de Régimen Electoral en su artículo primero, y dispone que “regula lo relativo al ejercicio del derecho de ciudadanía de elegir y ser elegibles; el procedimiento y desarrollo del proceso electoral para la conformación del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y la elección de las autoridades municipales”.

Este derecho al sufragio se transforma en una poderosa manifestación de la voluntad popular de elegir a los candidatos para que los representen en los órganos de gobierno, los cuales canalizarán las peticiones de sus representados en los poderes e instancias del Estado habilitadas para esto, es decir, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y la Administración Local.

Pero para esto, la “ciudadanía […] requiere un desarrollo en la […] participación y el ejercicio de los derechos políticos para el examen y la toma de decisiones de la vida pública y la gravitación de los ciudadanos en los órganos de gobierno y en la diversidad de las relaciones sociales (Gonzaléz Durán, 1999).

Para González Durán (1999), el voto debe hacerse: … libre y conscientemente de manera responsable por el elector, que en su conciencia y con convicción valorativa, vota por el candidato a quien reconoce mejor capacidad política y técnica, por el partido con el que se identifica en su programa de gobierno e ideología, o bien, cuando para sancionar la corrupción y la ruinosa administración pública de un partido gobernante, vota en contra de ese partido y apoya una opción nueva. (p. 1118).

Además, señala el referido autor (1999) que: El derecho a elegir gobernantes y representantes en el Estado corresponde a los ciudadanos y a las ciudadanas, no corresponde a ningún elector supremo, elite gobernante ni a los cuadros directivos de los partidos políticos, a sus caciques o caudillo, ni a los grupos de presión. (p. 1124).

Pero para esto, los ciudadanos deben de gozar de derechos y garantías constitucionales; derechos como a la libertad de tránsito y reunión, derechos fundamentales que la Constitución tutela, deben ser garantizados por los poderes públicos que intervienen en el proceso del ejercicio de la democracia, y no deben limitar, bajo situaciones excepcionalmente justificadas, el libre ejercicio de los ciudadanos para votar.

Dentro del derecho constitucional de participar libremente en las votaciones, “la garantía central está constituida por la inmunidad del elector durante la jornada electoral y a veces también durante las horas anteriores y después de la misma”. […] Es la garantía de la “prohibición de privar al ciudadano de su libertad durante la jornada electoral y por lo común hay excepciones en el caso de un delito flagrante”. (Fuchs, 2007).

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Deben entonces los ciudadanos gozar de prerrogativas que le permitan ejercer el derecho a elegir a sus representantes en la forma y condiciones establecidas en las normas, y en este caso, la Ley núm. 15-19, la cual dispone en su artículo 212 que: Ninguna autoridad podrá detener o reducir a prisión o privar en cualquiera otra forma de su libertad a un ciudadano hábil para votar, durante las veinticuatro horas anteriores a la clausura de la votación, salvo en caso de flagrante delito, o en virtud de orden escrita y motivada de juez competente.

Además de esto, los ciudadanos hábiles para votar podrán transitar libremente en el día que se celebren las elecciones, es decir, el 5 de julio de 2020. Según lo dispuesto por la Ley núm. 15-19 en su artículo 213, dispone que en “ningún caso podrá estorbarse el tránsito de los electores hasta los lugares de votación durante el tiempo necesario para trasladarse a ellos con el fin de ejercer este derecho y para regresar a sus domicilios o puntos de partida”.

Se evidencia aquí que la ley electoral, contempla dos derechos fundamentales que son el derecho de libertad y seguridad personal, y el derecho de tránsito, instituidos y tutelados constitucionalmente, y estos tienen una garantía para la protección de estos derechos, es decir, la acción de habeas corpus.

Es mediante este mecanismo de amparo para la libertad, la persona que se vea afectada o esté en peligro de ser privado de los referidos derechos de parte de las autoridades que los violan, “el hábeas corpus se entiende entonces como un complejo instrumento de freno al poder del Estado” (Parra, 2008) para restaurar o prevenir un daño provocado con la detención a los votantes.

Además, la tutela de estos derechos es reforzada también por la Constitución como norma macro para la seguridad e integridad de las personas. El artículo 71 del texto constitucional, establece el mecanismo de habeas corpus, el cual dispone que: Toda persona privada de su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal, arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una acción de hábeas corpus ante un juez o tribunal competente, por si misma o por quien actúe en su nombre, de conformidad con la ley, para que conozca y decida, de forma sencilla, efectiva, rápida y sumaria, la legalidad de la privación o amenaza de su libertad.

Esto es el estatuto de libertad, principio que establece el derecho que tiene toda persona a que su libertad y su seguridad sean defendidas por los poderes públicos, y que quien se encuentre privado o amenazado de que su libertad sea restringida de manera arbitraria o irrazonable tiene el derecho a recurrir ante cualquier juez o tribunal con el fin de que conozca sobre la legalidad de la privación o la amenaza.[i] Razón por la cual, quienes se vean afectados por una arbitrariedad, podrán recurrir a las autoridades competentes para que conozcan sobre la privación a la cual han sido sometidas. Lo que prevé la ley electoral ante estas situaciones, es que quienes estén en 187

riesgo impulsen una acción de habeas corpus, instrumento constitucional de restauración ante una posible detención arbitraria.

Lo que dispone la Ley núm. 15-19 en su artículo 216 para estos casos, es que: Todo elector afectado en sus inmunidades, libertad o seguridad, o privado del ejercicio del sufragio, podrá solicitar amparo por sí o por intermedio de cualquier otra persona, por escrito o verbalmente, denunciando el hecho a cualquier juez o autoridad, y especialmente ante el Tribunal Superior Electoral, notificándose a la Junta Central Electoral o por ante la junta electoral correspondiente, cuando haya sido autorizada por la autoridad competente.

En ese mismo orden, la Ley núm. 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral, da competencia para conocer de estos asuntos a las juntas electorales en caso de que se produjeren hechos como estos.[ii] El Reglamento Contencioso Electoral y de Rectificación de Actas del Estado Civil (Receraec), establece el principio del derecho al voto, y que dispone “las juntas electorales […] en cumplimiento de sus atribuciones y cuando les sea requerido, garantizarán a los/las ciudadanos/ciudadanas el ejercicio de su derecho al sufragio para elegir las autoridades de elección popular”.

En adición a lo anterior, también dispone el Receraec el atentado contra la libertad al sufragio como “todo acto mediante el cual se coarte, limite, suprima o atente en cierto grado contra el derecho de los/las ciudadanos/ciudadanas aptos para ejercer el sufragio”.[iii] Asimismo, también establece el mecanismo del amparo electoral como “la acción que tiene por objeto la protección de las garantías constitucionales y los derechos políticos electorales a favor de toda persona física o moral”.[iv] El Receraec establece en su haber normativo que la acción de amparo electoral para estos casos será admisible ante las juntas electorales “contra todo acto u omisión de una autoridad pública o privada, de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad restrinja o amenace restringir el derecho fundamental al sufragio”.[v] Pero también hay datos, y los mismos son sumamente importantes. Para las elecciones de este 5 de julio, el padrón electoral registra la siguiente cantidad votantes: Tabla núm. 1 Cantidad votantes según sexo Femenino

3 850 393

Masculino 3 679 539 Total 7 529 932[vi] Fuente: elaboración propia a partir de los datos publicados en el portal web de la Junta Central Electoral (JCE) sobre los datos generales del padrón electoral de julio de 2020.

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Estos son la cantidad de personas registradas en el padrón electoral de la Junta Central Electoral (JCE) para julio de este año 2020, el cual reviste gran importancia en el solemne acto del derecho a elegir y ser elegidos, razón por la cual, se deberá exponenciar lo más posible los esfuerzos de las autoridades en busca de prevenir de que se coarte el sufragio, así como sancionar a quienes atenten contra este sagrado derecho.

Garantías para la libertad y seguridad personal de candidatas y candidatos Ya se avistan el día de las elecciones para los puestos de presidente, vicepresidente, senadores, diputados del domingo 5 de julio de 2020. Resulta que los candidatos para esos puestos son elegidos por los ciudadanos a los que aspiran a representarlos, y cuya elección será efectiva en los comicios pautados para esa fecha.

Pero la cuestión de los candidatos resulta algo más compleja que la de los electores que no aspiran a puestos de elección popular, aunque estos son también eligen, pero en condición de aspirantes a cargos públicos, quienes ocuparán las posiciones por un período de cuatro años.

“Debido a la importancia que tiene el proceso de selección de candidatos ya que es uno de los espacios en los que se generan mayores conflictos” (Freidenberg, 2007), es indispensable que estos gocen de una seguridad en el tiempo de la jornada electoral, en función de que los mismos son y pueden repetir la representación de la colectividad que los eligieron, es una voluntad manifiesta que no puede ser alterada por poder alguno.

Resulta que los derechos que tienen los candidatos a la libertad y a la seguridad personal, es también tema de la ley electoral. A tales efectos, la misma prevé mecanismos garantes de estos derechos que poseen los candidatos, pero en una dimensión más extensa que quienes que no aspiran a cargos electivos.

Como mecanismo de prevención para los candidatos, la Ley de Orgánica de Régimen Electoral contempla instrumentos protectores de la libertad de estos actores en el proceso electoral. A tales efectos, establece que “durante los ocho (8) días que precedan a una elección, y en el día en que ésta se celebre, no podrán ser privados de su libertad, salvo en caso de crimen flagrante, los candidatos”.[vii] En adición, la norma de marras dispone además que: La libertad de tránsito de los dirigentes, candidatos y delegados de los partidos y agrupaciones reconocidos no podrá ser restringida por parte de las autoridades públicas durante el período electoral, con excepción de los casos de crimen flagrante o de orden escrita y motivada de juez competente fundada en la ley[viii].

Y, para hacer valer la tutela de estos derechos, los mismos pueden: 189

… requerir, por medio de escrito a cualquier juez o autoridad de la República, para que ponga inmediatamente en libertad a la persona a quien se hubiere privado de ella; y si el requerido no lo hiciere en el término de una hora, se recurrirá al Tribunal Superior Electoral para que decida sin demora su puesta en libertad.[ix] En relación a los actuales representantes y aspirantes a un nuevo período en los cargos que ocupan, estos se encuentran en una condición aún más privilegiada que los candidatos aspirantes al mismo puesto.

En lo que se refiere a los senadores y diputados, ninguno podrá ser privado de su libertad mientras dure la legislatura sin que se cuente con la autorización de la cámara a la que pertenece, salvo que haya sido aprehendido en el momento de haber cometido crimen o delito; que en caso de ser de haber sido arrestado o detenido uno de los integrantes de esa cámara hará un requerimiento al Procurador General de la República para para que ordene su inmediata libertad[x].

En el caso del presidente y vicepresidente de la República, los mismos no podrán ser privados de su libertad cuando se encuentren en funciones de sus cargos, incluso, cuando estos hayan sido electos para cumplir la función por la cual fueron elegidos[xi].

Respecto a los alcaldes y vicealcaldes, regidores y suplentes de regidores, directores y subdirectores municipales y vocales, la Ley núm. 176-07, del Distrito Nacional y los Municipios, dispone que el síndico tiene la atribución de “ejercer acciones judiciales […] en caso de urgencia”. Resulta, que esto constituye una analogía respecto a otras normas en lo que respecta en requerir la protección de los integrantes del ayuntamiento que en condición de los cargos anteriormente mencionados, pueden ejercer esta acción en favor de los mismos.

En otro aspecto, la Ley Orgánica de Régimen Electoral proscribe que: Queda prohibido a los ayuntamientos y a toda autoridad administrativa o judicial, o a cualquier miembro de la Policía Nacional o de la fuerza pública, tomar disposiciones de cualquier naturaleza que puedan entorpecer el libre tránsito de los electores en sus respectivos municipios, desde que quede abierto el proceso electoral. Tampoco podrán, por ningún medio, dificultar el ejercicio del sufragio.

Son nulas de pleno derecho las disposiciones que hubieren dado en tal sentido.[xii] Para estas elecciones, el número de candidatos a ser electos para cargos de representación popular, se distribuye de la siguiente manera: Tabla núm. 2 Cantidad de candidatos a nivel nacional Presidentes 6 Vicepresidentes 6 Senadores 136 190

Diputados 1 655 Total 1 803 Fuente: elaboración propia a partir de los datos publicados en el portal web de la JCE relativo a candidatas y candidatos en las elecciones extraordinarias del 5 de julio de 2020.

En adición, la Ley núm. 15-19, no sólo prevé esta garantía constitucional de seguridad y libertad personal respecto a los candidatos, sino que también protege a demás personas o que ostentan cargos públicos en el ente electoral tales como: Tabla núm. 3 Personas amparadas según lo dispuesto por el artículo 89 de la Ley núm. 1519 Los miembros, secretarios y escribientes de las juntas electorales y sus suplentes.

Los representantes acreditados ante las juntas electorales por las agrupaciones y partidos políticos reconocidos, y sus sustitutos.

Los miembros de los organismos directivos de las agrupaciones y partidos políticos debidamente reconocidos.

Los funcionarios de la Junta Central Electoral especificados en la Ley Electoral.

Fuente: elaboración a partir de lo dispuesto por el artículo 207 de la Ley núm. 1519.

Visto así, la cuestión sobre la garantía constitucional de asegurar la libertad y seguridad personal de los candidatos y las personas que la Ley núm. 15-19 contempla es compleja, debido al gran número de personas a que hay que garantizarles estos derechos ante la eventualidad de una posible detención arbitraria de parte de agentes del orden público o cualquier otra persona cuyo fin sea el de lesionar los derechos antes mencionados.

De este particular, se observa que quienes deben garantizar los derechos de seguridad y libertad personal, incluso antes que los órganos destinados para estos casos, se encuentra la Policía Militar Electoral, quien debe de asegurarse de mantener en orden cualquier evento que se suscite durante el certamen electoral pautado para este 5 de julio.

Y a juicio de Vizcaíno Canario (2016), esta modalidad de amparo es: … una herramienta que todo ciudadano inscrito en el registro de electores y con capacidad para votar debe conocer, debido a que si bien se trata de un derecho y un deber del cual debe disfrutar, podrían ocurrir situaciones que perturben su ejercicio y es en ese momento donde cobra importancia la utilización de este amparo electoral exclusivo del día de las elecciones, para garantizar que válidamente pueda votar.

Conclusiones

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Habiendo estudiado lo referente a los derechos de libertad y seguridad personal, y de transito de las personas que elegirán el domingo 5 de julio de 2020, así como los aspirantes a ser elegidos para los cargos de representación popular (incluyendo los ya electos), resulta importante destacar la relevancia que hay en torno a este tema.

Es que la cuestión anteriormente expuesta, resulta de vital importancia en lo que respecta a los ciudadanos de elegir a sus representantes, constituyendo esto una participación en la conformación y elaboración de un Estado social y democrático de derecho más o menos pleno para mantener viva la democracia del país.

El mecanismo de la acción de amparo de la libertad en tiempos de elecciones, es decir, el habeas corpus electoral, constituye un instrumento fundamental para evitar o restablecer daños como los de la privación de la libertad de las personas ante la eventual arbitrariedad de autoridades o particulares de restringir el ejercicio del derecho de votar en estas elecciones, las cuales están a pocos días de efectuarse.

A resumidas cuentas, los órganos encargados de velar por la protección de estas prerrogativas, así como de repararlos ante la situación de que un ciudadano o una ciudadana se encuentre amenazada de que se le afecten estos derechos, deberán cumplir con estos mandatos constitucionales de asegurar de que no se vulneren los mismos.

En fin, resulta complejo prever y estar atento a una multiplicidad de casos que podrían suscitarse en el certamen electoral; la cantidad de votantes y candidatos es muy elevada, y dar respuesta a las solicitudes resultaría de difícil cumplimiento, por lo que la eficacia de estos principios constitucionales protectores se vería notoriamente reducida, razón por la cual, se aconseja que las autoridades en su rol de mantener el orden no atenten contra los derechos mencionados.

Referencias Freidenberg, F. (2007). Democracia interna en los partidos politícos. En D. Z. Dieter Nohlen, Tratado de derecho electoral comparado en de América Latina (pág. 642). México: Fondo de Cultura Económica.

Fuchs, J. (2007). La jornada electoral: orden público, garantías, prohibiciones. En D. Z. Dieter Nohlen, Tratado de derecho electoral comparado en de América Latina (pág. 860). México: Fondo de Cultura Económica.

Gonzaléz Durán, C. (1999). Justicia electoral y resolución de conflictos. En I. d. México, Justicial electoral en el umbral del siglo XXI. (pág. 1111). México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad.

Parra, T. M. (2008). El hábeas corpus y la tutela de la libertad personal. Medellín.

Roura, F. G. (1999). Justicia electoral y resolución de conflictos: quince años de experiencia argentina. En J. O. Henríquez, Justicia electoral en el umbral del siglo XXI. Memoria del III Congreso Internacional de Derecho Electoral.

Tomo III (pág. 1137). México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Vizcaíno Canario, J. (6 de Mayo de 2016). AbogadoSDQ. Obtenido de Sitio web de AbogadoSDQ: http://www.abogadosdq.com/2016/05/el-amparo-electoral-exclusivo-el-dia-de.html [i] Artículo 15 del Código Procesal Penal. Ver también los artículos 381 y siguientes del Código Procesal Penal, Ley, núm. 76-02, modificada por la Ley núm. 10-15, así como la resolución núm. 1733-2005 que establece el Reglamento para el Funcionamiento de la Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente de la Jurisdicción Penal. [ii] Artículo 15.2 de la Ley 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral. [iii] Artículo 2, definición 14 del Reglamento Contencioso Electoral y de Rectificación de Actas del Estado Civil. [iv] Artículo 2, definición 11 del Reglamento Contencioso Electoral y de Rectificación de Actas del Estado Civil. [v] Artículo 180 del Reglamento Contencioso Electoral y de Rectificación de Actas del Estado Civil [vi] Hay que señalar que el padrón local es de 6 934 053 votantes y el del exterior es de 596 879, que sumado es de 7 529 932 electores.

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Artículo 207 de la Ley 15-19, Ley Orgánica de Régimen Electoral.

Artículo 208 de la Ley 15-19, Ley Orgánica de Régimen Electoral. [ix] Párrafo II del Artículo 207 de la Ley 15-19, Ley Orgánica de Régimen Electoral. [x] Artículo 86 de la Constitución dominicana. Protección de la función legislativa. [xi] Artículo 133 de la Constitución dominicana. Inmunidad a la privación de libertad. [xii] Artículo 208, párrafo único de la Ley 15-19, Ley Orgánica de Régimen Electoral. [vii]

[viii]

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La responsabilidad civil y penal en el boxeo clandestino Eduardo Pantaleón Santana De repente aparecen unas luces. Retumba el sonido del Heavy Metal a todo volumen, el cual de manera tenue desaparece, encontrándose luego una voz grave y fuerte llamando a amplificar los gritos de los espectadores: El presentador del combate. El público enloquece cuando finalmente entra el primer contendiente. Campeón de peso pesado, invicto y alabado por sus numerosas victorias. Un individuo de mediana edad y fornido; con un envidiable aspecto físico. Sube a la tarima y realiza gestos optimistas acerca de la ineludible victoria que eventualmente tendrá en esta batalla. No lo duda. Es lo que siempre ha hecho y esta vez lo volverá a lograr: -Derrotar a su retador a como dé lugar. Por otro lado, la música cambia su tono y esencia; se escuchan tambores y güiras con el ritmo del merengue y ¡PUM! Sale el segundo contendiente.

Un joven de características poco llamativas. Sí, increíblemente cumplió con los requisitos del peso para combatir en esta categoría. La gente no muestra mucho interés en su entrada. Todo se calma e inicia la pelea. Después de 10 rounds de puñetazos, desplazamientos y mucho empeño físico por parte de ambos peleadores, el retador conecta un upper cut al campeón produciéndole un knock out. (¡RIN RIN RIN!) ¡Termina la pelea y los jueces exclaman que tenemos un nuevo campeón!

Usualmente estas son las emociones que se viven al ver las peleas de boxeo profesional.

Siempre habrá un perdedor y un ganador. Para nadie es un misterio que existen reglas para este tipo de eventos. El Boxeo es un deporte como el Tennis, el Baseball, la Natación o el Futbol; sin embargo, al ser un deporte de contacto, el riesgo de heridas es mayor y las reglas que en él se instauran deben velar por el bien jurídico protegido: -LA VIDA. Sin más preámbulos, este artículo tiene por finalidad identificar cuáles serían las consecuencias jurídicas en el contexto de la responsabilidad civil y penal en los casos en que una pelea clandestina o callejera termine con la muerte de uno de los peleadores.

De entrada, debemos señalar que el reglamento No. 167-00 de fecha 13 de abril de 2000 dispone el régimen legal profesional de este deporte, desde la designación de las autoridades competentes para regularlo, hasta las reglamentaciones dentro del combate y las sanciones aplicables a los peleadores. Ahora bien, cuando las peleas de boxeo son celebradas de modo clandestino, la reglamentación antes indicada no es aplicada, de modo que los peleadores podrían causarse daños significativos al desconocer los mecanismos de protección, las técnicas y, sobretodo, al no contar con un espacio preparado para combatir.

Hace unos días ocurrió un suceso lamentable en el cual dos jóvenes luchaban de forma clandestina en la ciudad de Hato Mayor. Uno de los jóvenes, sin aparente intención, golpeó a su contrincante tan fuerte que le produjo la muerte. A pesar de que días 194

después este joven pidió disculpas a los familiares del finado por su hecho personal, pudiera parecer que esto no es óbice para que no haya consecuencias legales por su accionar.

En este contexto, es menester señalar que en las peleas de boxeo profesional se procura evitar que se produzcan este tipo de infortunios; por ejemplo, en el artículo 210 del citado reglamento se establece la figura del médico, cuya finalidad es la de asistir a los boxeadores; en el artículo 212 del mismo reglamento se encuentra la figura del árbitro, quien es la persona que dirige los combates; en el artículo 214, se instaura la figura de los jueces, quienes se encargan de ver el desarrollo del combate y dictaminar al final de este,cuál de los dos peleadores resulta victorioso; por su parte, en el artículo 219 de ese reglamento se establece la figura del controlador del tiempo, cuya finalidad es la de tomar el tiempo del combate; por otro lado, en el artículo 224 del mismo reglamento se establece la figura del director de encuentros, quien es la persona encargada de verificar si los peleadores cuentan con todas las herramientas necesarias para iniciar el combate; también, en el artículo 225 de dicho cuerpo reglamentario, se establece la figura del presentador del combate, el cual, tal como su nombre lo indica, se encarga de expresar al público las credenciales de cada combatiente.

No es menos importante decir, que en el artículo 254 de dicho reglamento se establece cuales golpes no son válidos durante la pelea. De igual modo, en los artículos 263 y siguientes se establecen las sanciones aplicables y, más adelante, en los artículos 278 y siguientes, se establecen los recursos administrativos a los cuales pueden acceder los peleadores sancionados.

En definitiva, cuando las peleas se realizan de modo clandestino, reiteramos, ningunas de estas reglas se aplican; de modo que, en el hipotético caso en que uno de los combatientes resulte lesionado de gravedad o fallecido en práctica de este deporte, habría que dirigirse a las previsiones legales contenidas en el Código Civil y el Código Penal para verificar si se tipifica algún delito penal o civil; desde luego, considerándose las particularidades del caso.

El Código Penal en su artículo 319 dispone que, “el que por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de los reglamentos, cometa homicidio involuntario, o sea causa involuntaria de él, será castigado con prisión correccional de tres meses a dos años, y multa de veinte y cinco a cien pesos”. Por su parte, el Código Civil en sus artículos 1382 y 1383 dispone que, “Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa sucedió, a repararlo”. “Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia”.

En el caso de los jóvenes que lucharon en Hato Mayor, de cuya pelea resultó fallecido uno de ellos, es menester realizar un análisis de las circunstancias concretas del caso.

Lo primero que debemos entender es que previo al combate ambos jóvenes, al ponerse los guantes, dieron su consentimiento para iniciarlo, asumiendo de forma respectiva el riesgo que esta actividad conllevaría. Lo segundo que se debe considerar es que el 195

terreno no se encontraba habilitado para una pelea de boxeo, o sea, según se puede apreciar del vídeo en cuestión, dicha pelea fue celebrada en la calle. Finalmente, hay que verificar si hubo dolo o mala fe por parte del autor del hecho, o extra-limitación en las reglas del combate(tomándose en cuenta que en este tipo de peleas usualmente no se colocan reglas claras). De ahí, determinar el supuesto de responsabilidad civil o penal aplicable.

A nuestro modo de ver este caso, el joven que propinó el golpe que le causó la muerte a su adversario, no lo hizo de manera intencional o dolosa, a pesar de que no fueron aplicadas las reglas establecidas para este deporte; es decir, dicho joven, al igual que la víctima del hecho, accedió libremente a practicar este deporte de modo clandestino, asumiendo ambos los riesgos de su actividad.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala No. 1, de la República Argentina, sentando un precedente magistral en un caso en el cual un boxeador le causó la muerte a su adversario durante una práctica, razonó de la forma siguiente: “Tratándose de deportes riesgosos para la integridad física de los participantes, los daños que estos puedan provocarse entre sí no generan responsabilidad civil en tanto hayan actuado en el marco de las respectivas reglamentaciones(…) Quedarán descartados de esta conceptualización tanto los daños ocasionados dolosamente durante la práctica de un deporte como aquellos ocurridos por violación del reglamento. Por el contrario, si se cumple con éste, la regla es la irresponsabilidad (no responsabilidad civil). Así se ha resuelto jurisprudencialmente, decidiéndose que en los accidentes deportivos el principio es la irresponsabilidad del jugador, si se trata de un deporte autorizado, salvo que el daño se cause con dolo o violación de las reglas de juego y notoria imprudencia o torpeza” (…)

Cuando el riesgo es el propio de la actividad que se practica, la conducta del agente no puede ser juzgada con el mismo criterio con que es apreciada la actividad de esa misma persona en otro ámbito de relaciones en que el riesgo no existe”. (CNCiv., Sala “I”, 7/4/2015, “Hernán, María Cecilia c/ Federación Argentina de Box s/ Daños y Perjuicios” y “Soto, Marcos Sergio y ot. c/ Federación Argentina de Box s/ Daños y Perjuicios”, publicado en www.infojus.gov.ar, 26/5/2015, Id Infojus: NV 11367).

De este modo, sería menester verificar el riesgo asumido por ambos combatientes y determinar si existen causas eximentes de responsabilidad, para así entender cuál sería el resultado más justo.

En lo que respecta al riesgo creado por ambos peleadores, según se puede apreciar del contenido del vídeo, ambos accedieron a combatir. Si bien esta pelea era clandestina y no autorizada por la comisión nacional de boxeo de nuestro país, ambos jóvenes tenían conocimiento de que se golpearían y esta situación reviste un riesgo natural a la actividad de que se trata.

En lo que a la causalidad concierne, es menester también verificar los siguientes factores, a los fines de determinar la responsabilidad o no del autor del hecho: a) Si el golpe fue la causa determinante del daño; 196

b) Si el riesgo de combatir en la pela clandestina fue aceptado la víctima; c) Si la víctima podía rehusarse a combatir, evitando este suceso.

En este caso se puede apreciar a simple vista que el joven falleció como consecuencia del golpe propinado por el otro combatiente; sin embargo, antes de la pelea dicho joven asumió el riesgo y las consecuencias de combatir. En efecto, la víctima, al asumir el riesgo de la indicada actividad, jugó un rol importantísimo para la no responsabilidad del autor del daño.

En definitiva, entendemos que en este caso el autor del hecho dañoso debe ser absuelto en lo penal y civil, pues, según se aprecia en la prueba audiovisual, ambos jóvenes se encontraban practicando el deporte del boxeo y asumieron el riesgo natural esta acción.

Además, existe una evidente ruptura de la relación causa-efecto, pues el consentimiento de la propia víctima del daño exime de responsabilidad al victimario.

Ahora bien, si se demuestra que en ese combate se establecieron reglas concretas y, el autor, actuando de manera dolosa o excesivamente torpe e imprudente, le propinó ese golpe, violando las reglas acordadas en este escenario sí sería procedente que el autor del hecho resulte condenado civil y penalmente.

De modo general, entendemos que las peleas clandestinas o callejeras de boxeo son prohibidas, y hacerlas sin ningún tipo de reglamentación entrañaría un riesgo mayor para cada peleador, pues, desde el momento que ambos aceptan el combate, son conscientes de que su accionar podría ocasionarles daños. Además, el hecho de que el combate no se realice en un entorno preparado, dígase, un ring o sobre algún tipo de lona protectora que pueda amortiguar las caídas, el riesgo crece exponencialmente, pudiendo incluso la caída fruto de algún golpe propinado constituir la verdadera causa de los daños. Al final, todo dependerá de las circunstancias especiales del caso.

El boxeo es un deporte muy emocionante. Nos atrapa ver como dos personas muestran sus habilidades o destrezas en el cuadrilátero. Como todo deporte, el boxeo debe practicarse de forma disciplinada y en base a sus reglas. Ejercerlo con ligereza censurable podría ocasionar situaciones lamentables, y es por ello que en caso de que no se cuente con las destrezas, herramientas y reglas propias de su práctica, lo mejor sería no ejercerlo.

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Derecho fundamental a la intimidad del trabajador vs Libertad de empresa y el ius variandi.

Geovanny Nina Cruz Introducción Desde la Revolución Francesa de 1789 donde se implantó la autonomía de la voluntad como método regulador de las relaciones entre patronos y obreros, pasando por las teorías de la necesidad de que el Estado intervenga en dicha relación y luego el nacimiento del Derecho del Trabajo en 1919 con la firma del Tratado de Versalles: sin dejar de mencionar la constitucionalización de los derechos laborales en las Constituciones sociales de Querétaro (México) en 1917 y Weimar (Alemania) en 1919; se ha fijado la vista la mayor parte del tiempo, en la regulación de los derechos laborales que tienen los empleadores y trabajadores tanto en la constitución como en las leyes, dejando a un lado los derechos fundamentales que le asisten a los empleadores por ser dueño de su empresa (libertad de empresa, propiedad entre otros), y a los trabajadores por ser seres humanos (derecho a la intimidad y honor personal, libertad de culto, libre desarrollo de la personalidad, entre otros).

Este artículo va orientado precisamente a abordar lo relativo a esos derechos fundamentales que le asisten a las partes y que pueden ser invocados en virtud de la relación horizontal entre particulares reconocida por la Constitución Dominicana ante cualquier conflicto entre ellos. De manera concreta analizaremos el derecho fundamental a la intimidad del trabajador en contraposición con el derecho fundamental a la libre empresa y los poderes de dirección que tiene el empleador para dirigir la relación laboral.

Derechos Fundamentales inespecíficos en la relación laboral La Constitución Dominicana, el Código de Trabajo y sus normas complementarias le reconocen un catálogo de derechos y obligaciones a las partes envueltas en una relación laboral: trabajadores, empleadores, representantes de ambas partes y el Estado; así podemos hablar de la regulación de las condiciones de trabajo, a saber: jornada diaria máxima, salario mínimo, vacaciones, libertad de sindicalización, derecho a la huelga entre otros. Al momento de surgir un conflicto entre las partes, pueden acudir tanto a la vía administrativa a través del Ministerio de Trabajo así como también a la vía judicial a través de los tribunales especializados en la materia.

Los derechos inespecíficos han venido a ampliar dicho catálogo, bajo la consigna de que el trabajador primero es ciudadano y luego trabajador y que al entrar al ámbito laboral no pierde sus derechos fundamentales como ser humano. Se reconoce pacíficamente a Manuel Carlos Palomeque como el estudioso que así los denominó . No es que él los creara o los descubriera, sino que fue el primero en catalogarlos como derechos 198

laborales inespecíficos1, y los definió así: "Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos"2 Derecho Fundamental a la intimidad La Constitución dominicana establece dentro del bloque de derechos fundamentales el derecho a la intimidad y al honor personal en su artículo 44 indicando que “Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo.”

Para ampliar la concepción del derecho a la intimidad podemos indicar que es ese espacio que la persona tiene el derecho de sustraer al conocimiento de los otros. Dentro del mismo caben numerosos aspectos de la vida del individuo como son: ideas y creencias religiosas, la vida sexual y amorosa, la vida familiar, el estado de salud, comunicaciones escritas y orales, la vida pasada del sujeto, orígenes familiares, estado civil.3 De manera general, es “todo dato hecho o actividad personal no conocido por otros cuyo conocimiento por terceros podría producir turbación moral o psíquica al afectado”.4 En lo que respecta al derecho del trabajo, la intimidad del trabajador ha sido prevista como un derecho fundamental laboral especifico en la Constitución en su artículo 62.3, considerándolo como derecho básico de los trabajadores, así como también en el principio XII del Código de Trabajo que lo denomina de igual forma. Lo anterior podría llevarnos a pensar que la intimidad del trabajador ha quedado resguardada por la normativa laboral, sin embargo, dicho derecho no esta desarrollado, constituyéndose solo como algo a respetar, pero sin contenido.

Conflicto de derechos fundamentales en el ámbito laboral Uno de los principales objetivos del derecho del trabajo ha sido el de tratar de igualar la relación que existe entre el empleador y el trabajador. El empleador siempre ha tenido la posición dominante en la relación laboral debido a que posee un a triple prerrogativa: 1) Poder de dirección; 2) Poder de reglamentación; y 3) Poder sancionatorio.5 En nuestro ordenamiento jurídico laboral queda evidenciado lo anterior, al hacer una combinación del artículo 1 y 39 del Código de Trabajo que plantean lo siguiente:

1 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Los derechos laborales inespecificos. Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. 3, núm. 5, 2012.

2 PALOMEQUE, Manuel Carlos y Álvarez De La Rosa, M. Derecho del Trabajo. Madrid, España: Centro de Estudios Ramón Aceres, 9.ª edición, 2001, p. 148.

3 UGARTE CATALDO, José Luis. Privacidad, trabajo y derechos fundamentales. Revista Derecho del Trabajo numero 17, Fundación Universitas.

4 NOVOA, E. El Derecho a la Vida y Libertad de Expresión. Editorial Siglo XXI. México. Cuarta Edición.México.1989.

5 ALBURQUERQUE, Rafael. Derecho del Trabajo Tomo I, 3ra edición, 2018. P.410.

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Art. 1.- El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de ésta.

Art. 39.- El trabajador debe desempeñar su trabajo con intensidad, cuidado y esmero, en la forma, tiempo y lugar convenidos, y bajo la dirección del empleador o de su representante, a cuya autoridad está sometido en todo lo concerniente al trabajo.

En adición a lo señalado precedentemente, debemos hacer referencia a los artículos 40, 41, 42 y 43, los cuales detallan los poderes del empleador respecto a la posibilidad de sanción, reglamentación y fiscalización que hemos venido desarrollando.

El ejercicio de esos poderes ha evolucionado con el tiempo y la aparición e implementación de nuevas tecnologías dentro del ambiente laboral que han permitido al empleador de cierto modo tener mas control de la labor rendida por el trabajador. El solo hecho de que el empleador proporcione las herramientas de trabajo da pie al interés de fiscalizar el uso dado por ellas en la realización del trabajo. El dispositivo móvil, la computadora, instalación de cámaras, vehículo, acceso a internet y correo electrónico empresarial, son solo algunas de las herramientas mediante las cuales el empleador pude ejercer la fiscalización de la labor productiva del trabajador.

El profesor y jurista argentino Adrián Goldin planteó en un seminario de Derecho Constitucional del trabajo, a modo enunciativo, algunas medidas dispuestas por empleadores de varios países dentro de las cuales señaló las siguientes: • • • • • • • •

Grabación electrónica Videovigilancia Programa que controla el uso de internet y correo electrónico empresarial Aplicaciones que hacen captura de pantalla del trabajador para supervisarlo Programas que registran la actividad online y ofline del trabajador Acceso al contenido de las redes sociales del trabajador La geolocalización instalada en el celular o en el vehículo de la empresa Algoritmos discriminatorios

En ese sentido, como hemos visto, el empleador está legítimamente habilitado para dirigir la prestación del trabajo y proteger la libertad de empresa y el derecho de propiedad (artículos 50 y 51 de la Constitución) que le asiste y, que el trabajador por su parte goza del derecho a la intimidad en el ámbito laboral (artículos 44 y 62.3 de la Constitución), habría que preguntarse: ¿cuál es el limite de esos poderes de dirección?

Si tomamos como base el Código de Trabajo y sus normas complementarias, así como las regulaciones reconocidas por este, dígase convenios colectivos, contratos de trabajo individuales, reglamentos internos de empresas y la regulación administrativa que debe ejercer el Ministerio de Trabajo, nos encontramos con el hecho de que no existe

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ningún instrumento que plantee las regulaciones necesarias a la variedad de medidas que como hemos visto se implementan en las empresas.

La única limitación prevista por nuestro ordenamiento, está contenida en el artículo 43 del Código de Trabajo, el cual plantea que dichas medidas deben salvaguardar la dignidad del trabajador, sin embargo, le otorgan la facultad de verificación al Ministerio de Trabajo a través de su cuerpo de inspectores para que verifiquen la legalidad de una medida tomada por el empleador, sin un instrumento legal que mínimamente indique los parámetros a seguir para realizar dicha verificación. Debemos entonces acudir a otra fuente del derecho, la jurisprudencia emitida por los jueces que en materia constitucional conozcan los conflictos derivados de la colisión de estos derechos fundamentales.

Es a través de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, entendida como la posibilidad de exigir la protección ante cualquier vulneración de derechos fundamentales en una relación entre los particulares, sumada a los mecanismos de tutela judicial ordinaria y constitucional previstos por la constitución, lo que da sentido a invocar vulneración al derecho a la intimidad en el marco de una relación laboral. Los mecanismos de protección lo encontramos en la propia constitución, a saber: Hábeas data (art. 70), acción de amparo (art. 72), recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales (artículos 185.4 y 277 de la Constitución; 9 y 53 de la Ley núm. 137-11), acción directa de inconstitucionalidad mediante el control concentrado (art. 185) y excepción de inconstitucionalidad mediante el control difuso (art. 188).

Es oportuno señalar que el Tribunal Constitucional es el llamado a garantizar la supremacía de la constitución y la protección de los derechos fundamentales a través de sus decisiones las cuales constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos. Respecto a la colisión de derechos fundamentales, tenemos de un lado la facultad del empleador de dirección y fiscalización de las labores dentro del centro de trabajo y por otro lado el derecho a la intimidad que tiene el trabajador como límite a esos poderes del empleador.

Jurisprudencia relevante Los jueces han tenido la encomienda de resolver los conflictos derivados de la colisión de derechos fundamentales, para lo cual deben hacer uso de la teoría de la ponderación para determinar cual de los derechos fundamentales debe ceder ante la preservación del otro, según el caso en concreto.

A modo ilustrativo, mostraremos algunas decisiones de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia y posteriormente citaremos dos (2) sentencias del Tribunal Constitucional dominicano TC/0563/15 y TC/0276/19, haciendo un breve análisis de esta última.

1. Respecto a la instalación de cámaras de video en el lugar de trabajo la SCJ estableció lo siguiente: 201

Sentencia núm. 279 dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia en fecha 18 de mayo del año 2016 Considerando, que esta Sala de la Suprema Corte de Justicia entiende al igual que otros tribunales (Sentencia 98-2010 del 10 de abril 2010 del TC Español), que los tribunales pueden examinar las cintas de cámara de video cuando esté en juego el derecho de propiedad de la empresa, sin que ello implique violación a los derechos fundamentales a salvedad, de que se trate de lugares privados o íntimos o de aseo personal, cuando se trate de sustracciones de dinero y de productos, en la especie, no se determinó que el envase el cual se observa tuviera en la mano del actual recurrido, correspondiera a una propiedad de un tercero; Sentencia núm. 181 dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia en fecha 29 de abril del año 2015 Considerando, que en la especie, no se violenta el derecho de la intimidad como derecho fundamental, puesto que se trata de imágenes que han sido grabadas en lugares públicos, sin que se haya señalado ni establecido que las imágenes fueran grabadas en espacios reservados a su privacidad, como serían los aseos, vestuarios, comedores, etc., sino que se trata de grabaciones que tienen que ver con la actividad laboral realizada en lugares abiertos y públicos, con lo cual el derecho a la intimidad establecido en la Constitución Dominicana, no ha sido violentado, que las imágenes grabadas, dentro del contexto de la libertad de pruebas establecidas en los artículos 541 y 542 del Código de Trabajo no contraría los fines del derecho a la intimidad consagrado como un derecho fundamental al amparo del artículo 44 de la Carta Sustantiva, ya que los espacios abiertos propicios para la efectividad del referido derecho son los lugares reservados para su aseo, descanso o domicilio; Considerando, que la Corte a-qua ha realizado en la sentencia impugnada una relación completa de los hechos, no advirtiéndose que al formar su criterio, la misma incurriera en desnaturalización alguna, ni que se violentara el principio de la libertad de pruebas, ni la falta de ponderación y análisis de la integralidad de las pruebas; 2. Respecto a la reproducción de conversaciones telefónicas del trabajador Sentencia dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia en fecha 4 de diciembre del 2015 Considerando, que en el caso de que se trata, el recurrente pretendía consignar las conversaciones personales, desbordando el derecho de intimidad de las partes en las relaciones, no sólo como un derecho garantista (status negativo), sino como un derecho que podría afectar a terceros de control (status positivo), de circulación de informaciones personales de las personas involucradas;

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Considerando, que la búsqueda de la verdad material por el juez de trabajo en su papel activo, no puede desbordar mínimos invulnerables que en todo caso deben ser respetados en una sociedad como son, “la no injerencia en la vida privada,…” (artículo 44 de la Constitución Dominicana) de las personas, en afán de buscar pruebas no lícitas o inquisitorias que atenten en contra de la intimidad y dignidad de las personas en un Estado Social y de Derecho, en consecuencia, dicho pedimento carece de fundamento y debe ser desestimado; 3. Respecto al sometimiento del trabajador al detector de mentiras Sentencia núm. 158 dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia en fecha 25 de julio de 2007 Considerando, que es evidente que el sometimiento a un trabajador a un detector de mentira o a la prueba que fuere, con la finalidad de procurar una demostración de su honestidad, constituye un acto afrentoso que atenta contra su dignidad, sobre todo cuando se hace en medio de una investigación policial sobre robos cometidos en la empresa en que éste labora; que el efecto deshonroso de esa acción no es eliminado por el hecho de que el trabajador mientras mantenga su subordinación al empleador haya dado su anuencia para su ejecución.

4. Respecto a la obligación del trabajador de someterse a reconocimiento medico Sentencia TC/0563/15 de fecha 4 de diciembre de 2015 […] Como regla general se debe partir del principio de la voluntariedad de los reconocimientos médicos, toda vez que ellos se configuran como un derecho subjetivo del trabajador y una obligación del empleador que ha de llevar a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad, la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. No obstante, esta regla general, justificada en la protección de los indicados derechos fundamentales, tiene sus excepciones en las que la vigilancia de la salud es obligatoria para los trabajadores por encontrarse afectados intereses generales, toda vez que la protección de la seguridad y la salud de terceros prevalece sobre la libertad individual.

10.2.12. Acorde con lo anterior, la interpretación constitucionalmente válida del citado artículo 44.1 del Código de Trabajo que impone al trabajador la obligatoriedad de someterse a reconocimiento médico para comprobar que no padece ninguna incapacidad o enfermedad contagiosa que lo imposibilite para realizar su trabajo, solo puede darse en función de las excepciones al principio de la voluntariedad de los reconocimientos médicos cuando sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Esa excepción cede ante las previsiones legales especiales, como sucede en el caso de la Ley núm. 135-11, de VIH/SIDA, que en su artículo 8 contempla 203

el consentimiento del trabajador para la realización de pruebas para la detección de dicha enfermedad y que su negativa no puede ser motivo de desahucio.

5. Respecto a la facultad del empleador a revisar el correo empresarial suministrado al trabajador Sentencia TC/0279/19 de fecha 8 de agosto de 2019 El Tribunal Constitucional dominicano conoció un recurso de revisión constitucional de decisión jurisdiccional donde resultaba controvertido el hecho de que una empresa haya revisado el contenido del correo electrónico empresarial del trabajador, encontrando informaciones perjudiciales a la empresa que dieron al traste con el despido del trabajador. Se cuestionaba el hecho de que si dichas intervenciones vulneraban el derecho a la intimidad del trabajador o si por el contrario dichas actuaciones estaban dentro de las facultadas de dirección atribuidas al empleador.

Mediante Sentencia TC/0276/19, el Tribunal Constitucional validó la decisión tomada por la Suprema Corte de Justicia de permitir la revisión del correo electrónico empresarial fundamentándose en el consentimiento que había otorgado el trabajo al momento de firmar el contrato individual de trabajo así como la realización del test de proporcionalidad, citando precedentes del Tribunal Constitucional Español (Sentencia núm. 170/2013, del siete (7) de octubre de dos mil trece (2013) y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Barbulescu contra Rumanía, del cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Reflexiones finales A modo de conclusión, debemos tomar en cuenta que la constitución del 2010 ha impregnando en su contenido aspectos de índole social y ha ampliado el catalogo de derechos fundamentales laborales, los cuales pueden servir de plataforma para que el legislador apruebe leyes o modifique las existentes, que regulen en cierta forma el auge que ha tenido las nuevas tecnologías utilizadas por el empleador para fiscalizar la labor del trabajador. El derecho a la desconexión, derecho al olvido, la coexistencia de la vida laboral con las responsabilidades familiares, son solo algunos de los derechos que en el ámbito internacional se han regulado a favor de los trabajadores.

En lo que respecta a la parte administrativa cuyo órgano superior es el Ministerio de Trabajo, somos participes de que dicho ministerio debe dictar resoluciones o protocolos internos que regulen y tracen las pautas cuando le son comunicadas medidas de fiscalización que pretendan implementar o estén ejecutando los empleadores. Consentimiento del trabajador o puesta en conocimiento, necesidad de la medida a implementar, carácter impersonal y proporcionalidad de la medida son algunas de las variables sugeridas que pudiera tomar en cuenta el inspector de trabajo al momento de rendir un informe sobre la verificación de una medida propuesta o implementada por el empleador.

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En el ámbito jurisdiccional se debe unificar criterios para evaluar los conflictos donde colisionen los derechos fundamentales de intimidad del trabajador por un lado y la libertad de empresa y propiedad del empleador por otro. No basta solo con verificar si una medida implementada por el empleador afecta el contenido esencial del derecho fundamental del trabajador, sino que debe ponderarse los derechos fundamentales en conflicto y determinar mediante la proporcionalidad cual de estos debe ceder en favor del otro. Aspectos como el consentimiento del trabajador y la expectativa de privacidad que tienen las partes, deben ser analizadas y profundizadas por nuestros tribunales en búsqueda de tomar una decisión mas apegada a la realidad del conflicto y la protección de los derechos fundamentales que según sea el caso debe prevalecer.

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¿Resolución con efecto vinculante?

Felicia Santana Parra En virtud de las facultades conferidas por la Ley de Registro Inmobiliario y el Reglamento General de Registro de Títulos, la Dirección Nacional de Registro de Títulos sentó un precedente 6 que podría contrarrestar la inseguridad jurídica vivida por muchos usuarios de la jurisdicción inmobiliaria ante los divergentes criterios entre los registradores de títulos para determinar la competencia territorial de los notarios al tenor de las disposiciones del artículo 19 de la ley número 140-15 del Notariado7, empero, la parte motiva de la resolución contiene zonas grises apartadas del espíritu del legislador del texto de ley.

La resolución en comento dejó sin efecto la calificación negativa realizada por un registrador de títulos, quien por auto administrativo rehusó emitir el duplicado por perdida de un certificado de título de propiedad de un inmueble, porque el documento que describe la circunstancia de la pérdida del certificado (declaración jurada) no fue instrumentado por un notario domiciliado en el territorio de ubicación del inmueble cuyo duplicado se pretendía obtener.

La Dirección Nacional de Registro de Títulos estableció en la decisión que la competencia territorial del notario tiene transcendencia para los actos auténticos en tanto afecten derechos reales inmobiliarios. La ratio decidendi (razón para decidir) de la resolución infiere que la competencia territorial del notario se impone: (i) solo en presencia de acto auténtico y, (ii) si el acto auténtico tiene como propósito afectar derechos reales inmobiliarios inscritos sobre el certificado de propiedad. Esa premisa nos llama a reflexionar si un acto bajo firma privada con propósito de afectar derechos reales inmobiliarios (venta, hipoteca) podría legalizarlo un notario con domicilio fuera de la jurisdicción del inmueble objeto de la operación a registrar.

El artículo 19 de la ley del Notariado no hace distinción sobre naturaleza del acto, sus disposiciones se limitan a puntualizar: los actos que afecten derechos inmobiliarios deberán ser instrumentados por un notario de la jurisdicción territorial donde esté radicado el inmueble objeto de la actuación registral. La ley refiere “actos” en sentido general, sin embargo, en la resolución comentada la Dirección Nacional de Registro de Títulos restringe su extensión al acto auténtico, interpretación contraria al espíritu del 6 Resolución número DNRT-R-2020-00002, del 09 de enero de 2020.

7 Artículo 19.- Domicilio. El notario está obligado a establecer un único estudio u oficina en la demarcación geográfica para la cual fue nombrado y todos los actos que instrumente tienen que estar enmarcados y deben referirse a su ámbito de competencia territorial, incluyendo los actos que afecten los derechos inmobiliarios, los cuales deberán ser instrumentados por un notario de la jurisdicción territorial donde esté radicado el inmueble de que se trate.

Párrafo. - El notario que no establezca y habilite su estudio u oficina dentro de los sesenta (60) días después de haberse juramentado por ante la Suprema Corte de Justicia se considerará renunciante, situación que será comprobada por el Colegio Dominicano de Notarios, entidad que lo comunicará a la Suprema Corte de Justicia para que ésta adopte la providencia de lugar.

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legislador de la ley cuyo propósito fue imponer la competencia territorial del notario para todos los actos destinados a afectar derechos inmobiliarios, sin importar sean auténtico o bajo firma privada.

Resulta útil examinar si la tesis restrictiva sostenida en la resolución surtirá efecto vinculante sobre la teoría contraria de competencia territorial mantenida por una parte de los registradores de títulos, quienes objetan los actos de los notarios instrumentados o notariados fuera del lugar de ubicación del inmueble, sin distinguir el fin o naturaleza del instrumento notarial. La cuestión nos impone abordar de forma previa el rol de los registradores de títulos y de la Dirección Nacional de Registro de Títulos.

Por un lado, los registradores de títulos ejercen la función calificadora de los documentos presentados como base de una actuación registral. Están facultados para examinar, verificar y calificar los actos, sus formas y demás circunstancias. Su ámbito de competencia se extiende a: i) comprobar que la documentación presentada esté completa y cumple con los requisitos de forma y fondo establecidos para la actuación solicitad; ii) verificar la procedencia o improcedencia, validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato presentado; iii) examinar el cumplimiento de las formalidades y legalidad de los documentos y de la operación que se solicita, para determinar si procede o no la solicitud; iv) comprobar la legitimidad y capacidad legal de los otorgantes del acto o de los solicitantes; v) verificar la competencia del funcionario o notario que autorice, legalice o ante el cual se instrumente el acto; vi) verificar que se haya pagado la contribución especial para integrar el Fondo de Garantía de Inmuebles Registrado; así como cualquier otro impuesto o tasa que corresponda; vii) solicitar cualquier documentación complementaria que considere conveniente; viii) citar, si lo considera pertinente, al solicitante (o los solicitantes), propietarios o beneficiarios de cargas y gravámenes o a sus representantes, si los hubiere, para que ratifiquen o rectifiquen algún documento sobre el cual hubiere alguna duda respecto de su contenido8.

Por otro lado, a la Dirección Nacional de Registro de Títulos le compete procurar la uniformidad de criterios en la interpretación y aplicación de las normas legales y técnicas aplicables en materia registral9. De esa atribución muchos podrían deducir efecto vinculante de las decisiones rendidas por la Dirección Nacional de Registro de Títulos en ocasión de un recurso jerárquico sobre las decisiones a tomar por el registrador de títulos ante una ejecución registral, cuyo efecto le impondría aplicar de manera imperativa a la solución de casos análogos, pero la realidad normativa revela lo contrario porque la función calificadora se ejerce con independencia funcional, es responsabilidad exclusiva, obligatoria e indelegable de los registradores de títulos. Esto significa que su independencia queda garantizada por la función calificadora desplegada en el ejercicio de sus funciones. Su condición de guardián de la legalidad de los documentos sometidos a su examen les concede amplios poderes a ejercer de 8 Artículo 48 Reglamento General de Registro de Títulos, instituido por Resolución núm. 2669-2009, del 10 de septiembre de 2009 con sus modificaciones.

9 Ibidem artículo 10 literal c).

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manera discrecional. De ahí que el registrador de títulos es considerado, juez de la legalidad del acto privado que se le somete.

La extensa facultad calificadora atribuida a los registradores de títulos en el ordenamiento jurídico pone sobre sus hombros una gran responsabilidad materializada en cada decisión de objeción, de rechazo, o de ejecución de los documentos sometidos como base para una determinada actuación registral. Por tanto, la condición de autoridad facultada para emitir actos administrativos con posibilidad de afectar derechos de las personas les impone ceñir sus actuaciones de manera estricta al marco normativo, en armonía con los principios de juridicidad, racionalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, previsibilidad y certeza, y si bien la resolución examinada no se les impone con efecto vinculante a casos análogos, reconocemos constituye un acertado precedente referencial a considerar en protección de la seguridad jurídica de los usuarios del sistema inmobiliario, salvo la interpretación restrictiva en la conceptualización de actos.

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El cumplimiento de la sentencia de amparo ¿Realidad o fantasía?

Adonis Recio La protección integral de los derechos fundamentales se vio reforzada de manera sustancial con la Ley núm. 137-11, y su modificación por Ley núm. 145-11, G.O. 10622; esta Ley estableció los principios rectores de los procedimientos constitucionales de amparo y habeas data 10 . Una de las disposiciones que representa el verdadero afianzamiento del derecho del reclamante resulta ser la ejecutoriedad de la sentencia del juez de amparo, que deberá cumplir con los requisitos mínimos en lo concerniente a la autoridad o persona que debe cumplir lo decidido, el plazo y la sanción que corresponda en caso de incumplirla (artículo 89).

Es el mandato del párrafo del artículo 71 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, que “La decisión que concede el amparo es ejecutoria de pleno derecho”. Según lo anterior, el ente u organización privada, persona física o responsable de ejecutar lo ordenado, debe proceder a amparar el derecho en la forma y tiempo determinado por el juez de amparo, tarea que resulta sumamente tediosa por parte de la Administración Pública, o, mejor dicho, por las administraciones de turno11, prácticamente, el pan de cada día.

En la ocasión, el motivo del presente escrito se debe al caso de los Controladores Aéreos, cuya Asociación (ADCA) accionó judicialmente ante el Tribunal Superior Administrativo contra el Instituto Dominicano de Aviación Civil (IDAC) obteniendo ganancia de causa al determinarse la afectación del derecho a la libertad sindical y asociación, en virtud de la Sentencia núm. 00230-2014 de fecha 24 de junio del año 2014, dictada por la Primera Sala; dicho Colegiado, se basó en que el hecho de suspender disciplinariamente de sus puestos de trabajo a los miembros de la ADCA por participar en las actividades de su gremio, es irregular. Ante lo que el IDAC recurre en revisión constitucional, decidiendo el Tribunal Constitucional revocar la decisión anterior, por haberse ventilado en un ámbito que no correspondía a un proceso de carácter disciplinario, es decir, que debió ser decidido en atribuciones de lo Contencioso Administrativo, Sentencia TC/006/15.

No resulta extraño este tipo de análisis por parte del TCRD, puesto que en Sentencia TC/084/1912, realizó un planteamiento similar en ocasión del derecho a huelga de 10 De acuerdo a la interpretación de la parte in fine del artículo 64 de la Ley núm. 137-11, que el Tribunal Constitucional (TCRD) abordó mediante precedentes TC/372/17 y TC/512/18.

11 Ver caso Terminal de Autobuses en Parque del Este, disponible en línea, https://www.diariolibre.com/actualidad/piden-al-tsa-hacer-cumplir-sentencia-sobre-terminal-de-autobuses-enparque-del-este-FN12686740 (Consultado el 7 de enero del año 2020) 12 “Lo anterior implica que la realización de las indicadas investigaciones, por parte de Departamento de Control de Servicio de la Oficina Nacional de la Defensa Pública, se encuentra conforme a la Ley de Función Pública y a las competencias legalmente atribuidas en la Ley núm. 277-04, que crea el Servicio Nacional de la Defensa Pública,

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empleados públicos, específicamente Defensores Públicos; lo que se debe resaltar en la intríngulis presentada es el hecho de que, en ese ínterin, el (IDAC) no había reintegrado a los amparistas, que en virtud de ello, demandaron la responsabilidad patrimonial por desacato que hemos abordado previamente en esta prestigiosa revista “Evolución de la responsabilidad patrimonial por desacato” edición núm. 375. La Tercera Sala del Tribunal Superior Administrativo condenó al pago de RD$2,000,000.00, de manera solidaria al titular y el IDAC, fundamentándose en que: “En la especie, nos encontramos frente a una responsabilidad patrimonial subjetiva, la cual se encuentra más allá del daño causado y en la que se observa la acción antijuridica por parte de la administración pública, por lo que una vez comprobada la omisión de cumplimiento de la sentencia núm.

00230-2014 (dictada por la PRIMERA Sala del TSA, que ordenó la revocación de la suspensión y de los procedimientos disciplinarios de los accionantes, así como la restitución inmediata a sus puestos de trabajo) por parte del Instituto Dominicano de Aviación Civil (IDAC) y su titular Alejandro Herrera Rodríguez respecto a los recurrentes, se genera una responsabilidad patrimonial solidaria por parte de la institución recurrida y su director, trayendo consigo una reparación de compensación económica para tratar de devolver las cosas a su estado anterior13” por medio de su Sentencia núm. 0030-042019-SSEN-00376.

La Corte de Casación infirió, con motivo al recurso de casación elevado por los condenados, todo lo contrario, pues determinó que hubo una “falta de ponderación de los elementos de prueba” en el sentido de que la sentencia cuya ejecución se omitió, fuese revocada por la sentencia TC/006/15 de fecha 3/2/2015, argumento sobre el cual hubo omisión de estatuir. Concluyendo finalmente con el parecer de que para extraer la responsabilidad del funcionario deben coexistir los elementos clásicos de la responsabilidad subjetiva; (a) establecer una actuación u omisión antijuridica; (b) concurrencia entre el ente y el servidor para producir el daño; y (c) establecer si hubo imprudencia grave o dolo, cuya prueba esta a cargo de quien la alega, de todo lo que dejo constancia en su hoy recientísima de fecha 29/11/2019 de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia (S.C.J.).

La posición anterior revela que el criterio actual de la Suprema Corte de Justicia (S.C.J.), es desplazar toda posibilidad de que se pueda extraer una responsabilidad patrimonial objetiva sobre los servidores públicos por el desacato de decisiones judiciales. Ello, deja mucho que desear de caras al principio de progresividad, teniendo en consideración la importancia que representa el cumplimiento de la sentencia del juez de amparo en cuanto a la concreción de la justicia refiere; refleja que ostenta un rasgo conservador y particularmente, en sus artículos 66 al 81, que rigen los procesos disciplinarios dentro de dicha institución. n. Por otra parte, los accionantes pretenden justificar su acción sobre la base de que la huelga fue realizada en el marco de la ley; sin embargo, el juez de amparo no fue establecido para que este determinara si la referida huelga era legal, sino para que valorara si las recurrentes estaban o no facultadas para iniciar el proceso de investigación ya mencionado, razón por la cual el argumento analizado no guarda relación con el objeto del amparo” por lo que aplicando su precedente TC/470/16, revocó la sentencia de la 1ra. Sala del Tribunal Superior Administrativo, y declaró inadmisible el amparo.

13 Jurisprudencia del Tribunal Superior Administrativo, noviembre de 2019, Santo Domingo, ISBN 978-9945-80668-7, página núm. 97.

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tímido, en cuanto a las expectativas que se tenia al momento en que se publicó la composición de dicha sala, no es sorpresa ni secreto de Estado que ni la practica ni la historia favorecen a la postura de la responsabilidad patrimonial subjetiva en estos casos, toda vez que la jurisdicción contenciosa administrativa solo cuenta con la astreinte como medio coercitivo de su decisión.

Mientras tanto ¿Dónde quedan los derechos fundamentales del reclamante? ¿Es correcto que la responsabilidad patrimonial, o mejor dicho, que el derecho del afectado este sujeto a la decisión final que tendría el recurso de revisión constitucional ante el Tribunal Constitucional? Entendemos que no. De hecho, lo anterior solo incide de una manera negativa en el desarrollo que estos últimos años se ha obtenido como Republica, puesto que además de crear un perjuicio al amparista, genera una presunción de error, es decir, de que lo decidido por el garante de la Constitución (juez de amparo) no es correcto y amerita de una validación por la alta corte (TCRD), sin la cual no habría cabida para el verdadero respeto de los derechos de tan delicada importancia 14 , otorgando un efecto suspensivo de facto al recurso de revisión constitucional, no deseado por el legislador en la Ley núm. 137-11; no es coincidencia que la sentencia del juez de amparo sea ejecutoria de pleno derecho “a la vista de la minuta” se trata de una respuesta a una problemática que aqueja el ejercicio y correcto proceder de las administraciones publicas de turno, y que los jueces, están llamados a proteger.

Bibliografía: Jurisprudencia del Tribunal Superior Administrativo, noviembre de 2019, Recio, Adonis L.; Santo Domingo, ISBN 9789945-8-0668-7.

Sentencias Sentencia núm. 00230-2014 de fecha 24 de junio del año 2014, dictada por la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo.

Sentencia núm. 0030-04-2019-SSEN-00376 de fecha 26 de octubre del año 2018, emitida por la Tercera Sala del Tribunal Superior Administrativo.

Sentencia TC/006/15 del Tribunal Constitucional de la Republica Dominicana (TCRD) de fecha 3 de febrero del año 2015, consultado el (7 de enero del año 2020), disponible en línea en su página oficial https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc000615/.

Sentencia TC/084/19 del Tribunal Constitucional de la República Dominicana (TCRD) de fecha 21 de mayo del año 2019, disponible en línea en el portal oficial https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc008419/, (consultado el 13 de enero de 2020).

14 Máxime cuando se circunscribe al ámbito de la función pública, en donde se conoce del efecto nocivo que representa la separación o suspensión de un servidor público en el derecho alimentario de la familia, de la cual, probablemente es el único sustento.

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Consejo de administración de las empresas y cuota de género Joel Carlo Román En República Dominicana la mujer representa esa mitad de la población y del electorado que cada día obtiene un mayor grado de conocimiento, experiencia y relevancia pero que pese a ello sufre una especie de infrarrepresentación en las posiciones de toma de decisiones en los diferentes ámbitos políticos, sociales y empresariales.

Esta infrarrepresentación existe no obstante entenderse que una participación mas equitativa de la mujer resulta conveniente por un asunto de calidad de la democracia, pues “la participación igualitaria de mujeres y hombres en el ámbito de la toma de decisiones permite reflejar mejor en la entidad la composición de la sociedad y por ello fortalecer la democracia y promover su correcto funcionamiento15”, pero además, por un asunto de conveniencia económica, pues incorporar a las mujeres a posiciones de decisión "aumenta la rentabilidad de la empresa […] tanto en empresas cotizadas como en pequeñas y medianas e incluso cooperativas.16" Este reconocido impacto positivo de la participación de la mujer en diversos entornos, hace que cada vez más se promuevan audaces iniciativas para el estímulo de la equidad de genero. Por ejemplo, en la Unión Europea, la Comisión Europea anunció hace un tiempo su decisión de promover una directiva17 a fin de obligar a las entidades que cotizan en las diferentes bolsas europeas a tener al menos un 40% de mujeres en sus Consejos de Administración18.

En ese mismo sentido, la Comisión Nacional del Mercado de Valores de España (CNMV) destaca en su página web que en las empresas del Ibex 35 las mujeres representan el 23,9% de los Consejos (22,8% en 2017), aunque consideran que dicho porcentaje todavía se encuentra alejado del deseado objetivo del 30% fijado para 2020, según lo recoge el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2019.

Más aún, la versión de este año 2020 del referido Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de la CNMV hace una recomendación más ambiciosa todavía, puesto que aconseja que a más tardar para el año 2022, al menos un 40% sea el porcentaje de consejeras en las empresas que cotizan en la bolsa española19.

15 https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2015/12/07/epsco-council-conclusions-onequality-women-men-decision-making/ 16 https://www.europapress.es/murcia/noticia-presencia-mujeres-consejos-administracion-aumentarentabilidad-umu-20200220101149.html 17 Las directivas son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir 18 https://www.europapress.es/internacional/noticia-bruselas-recupera-cuotas-exigir-grandes-empresas-40mujeres-puestos-directivos-20200305115014.html 19 https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/CBG_2020.pdf

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A pesar de los innumerables argumentos válidos en contra de estas peculiares políticas denominadas discriminaciones positivas, lo cierto es que la existencia de cuotas de género responden a la necesidad de que los Consejos de Administración cuenten con una diversidad de conocimientos, experiencias, edad y género que le permitan abordar exitosamente temas cada día más complejos, y cuya resolución positiva únicamente se obtiene desde una óptica plural e independiente.20” Esta necesidad de diversidad en el Consejo de Administración también se encuentra recogido en la Ley de Sociedades de Capital de España, la cual dispone que se “deberá velar porque los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad respecto a cuestiones, como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesionales y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres.” (Art. 529 Bis).

En República Dominicana, el Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por el Consejo Nacional de Mercado de Valores (CNMV) de fecha dos (2) de abril del pasado año dos mil diecinueve (2019) únicamente aborda la diversidad desde el ámbito del conocimiento del consejero (Derecho, Finanzas o Mercado de Valores, Análisis y Manejo Riesgos, Contabilidad y Auditoria), pero no menciona en ninguna de sus disposiciones la necesidad de enriquecer a los Consejos de Administración con miembros que encarnen la diversidad recomendable. Mucho menos, consigna una cuota de genero obligatoria que permita la presencia equilibrada de mujeres y hombres como lo hace el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de la CNMV de España y la Ley de Sociedades de Capital antes citados.

Es muy posible que la ausencia de una norma que disponga la obligación de cuota de género en los órganos de gestión de las empresas reguladas por el citado Reglamento de la CNMV, constituya el motivo por el cual la participación de la mujer dominicana en los distintos Consejos de Administración resulte tan escasa 21. Y que también esta escasa participación influya para que las empresas dominicanas se vean limitadas en su crecimiento y desarrollo.

La Constitución dominicana establece mandatos claros y específicos a fin de que se promuevan las medidas necesarias para garantizar la erradicación de las desigualdades y la discriminación de género tanto en lo social (Art. 39.4 CD) como en el trabajo (62.1 CD), por lo que esta participación tan limitada de consejeras puede que constituya una responsabilidad atribuible a la falta de iniciativa y omisiones del legislador y de la administración en sus respectivas obligaciones normativas.

20 https://www.pwc.es/es/publicaciones/consejos-y-buen-gobierno/consejos-administracion-2018.pdf 21 Dada la ausencia de estadísticas oficiales, nos referimos a una investigación sin publicar del Consultor Empresarial Edwin Pereyra de las páginas web de algunas empresas importantes de la República Dominicana las cuales dan cuenta de una participación de consejeras de apenas un 13.84%

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En ese orden, opino que apoyado en el citado marco constitucional y sin olvidar la progresividad del derecho en cuestión, la incorporación de un mandato expreso o al menos una redacción más puntual en lo concerniente a los perfiles de los miembros del Consejo necesarios para garantizar una cuota de género puede ser suficiente para armonizar el Reglamento del CNMV con las citadas disposiciones de la Carta Magna.

El próximo 16 de agosto prestarán juramento al cargo un nuevo Presidente y posiblemente una nueva Vicepresidenta, por lo que resulta necesario que las nuevas autoridades tomen conciencia de la escasa participación de la mujer dominicana en los Consejos de Administración y la necesidad de políticas que garanticen la erradicación de las desigualdades en este y otros ámbitos, habidas cuentas de que estudio tras estudio revela que la diversidad de todo tipo en los miembros hace consejos y empresas más fuertes. Y específicamente que cuando estos consejos incluyen mujeres ello implica una mejor compresión de la perspectiva de los clientes y empleados22.

22 https://www.sec.gov/news/speech/gender-parity-in-the-american-boardroom.html

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El Principio de Protección Reforzada y la Progresividad de los Derechos Fundamentales Gustavo Barry Pérez Cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales existen diversos elementos y circunstancias que se deben tomar en cuenta a la hora en que un juzgador conoce y decide del caso que está apoderado; debido a que la regla para salvaguardar un derecho fundamental se aplicará procurando la protección efectiva de ese derecho, pero si se trata del caso en que concurren varias vulneraciones y la persona reclamante de la protección o reconocimiento de derechos fundamentales resulta ser un menor de edad, una persona discapacitada o alguien envejeciente, la protección efectiva está revestida de una connotación especial.

Es preciso enfatizar que todos los ciudadanos dominicanos son titulares de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en caso de afectación pueden acudir al juez amparista para la protección de los mismos; sin embargo existe una población entre esos ciudadanos que son protegidos de manera distintiva en la Constitución, cuyo articulado tiene una sección específica para los derechos sociales, artículos que están incluso juntos, uno detrás del otro y son: Artículo 56 protección de las personas menores de edad, artículo 57 protección de las personas de la tercera edad y artículo 58 protección a las personas con discapacidad (sin importar la edad); todos ostentan la calidad de personas vulnerables.

Desde la conformación del Tribunal Constitucional en la República Dominicana se observa que en todas sus decisiones han sentado las bases progresistas de los derechos fundamentales, nunca han pretendido que estos derechos sean disminuidos, sino todo lo contrario que vayan en aumento, altamente protegidos y reivindicados, en especial cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad. Sobre ese orden de idea de consolidar en forma evolutiva los derechos, el TC ha expresado: “Los derechos fundamentales tienen un carácter progresivo, lo que significa que, además de sumar y reconocer derechos de esa naturaleza en provecho de los seres humanos, hay que sumar las prerrogativas derivadas de estos” (…) “El principio indicado imposibilita que esas prerrogativas sean recortadas, reducidas, desconocidas o disminuidas por disposiciones normativas posteriores en el tiempo”. (TC/0051/20, pág. 37) En la República Dominicana se está haciendo prácticamente una tendencia los reclamos realizados a entidades de servicios de seguros de salud y pensión por personas en estado de vulnerabilidad y sus derechos les son rechazados, por ejemplo en algunos casos por las AFP (en asuntos relativos a solicitud de pensión ya sea del titular o del cónyuge sobreviviente), las ARS (en solicitudes de cobertura para tratamientos especiales) entre otras instituciones; debido a esa resistencia en reconocer los derechos de esas personas el Tribunal Constitucional ha tenido que

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pronunciarse respecto a la debida tutela judicial efectiva que deben recibir esos ciudadanos.

La intención del TC de proteger esos derechos se puede verificar en diversos casos que han llegado a esa alta corte, se observa que el tribunal hace uso del derecho constitucional comparado citando tesis formuladas en sentencias de la Corte Constitucional de Colombia como lo es el Principio de Protección Reforzada. A continuación se mencionarán algunas decisiones en las que se consolida el referido principio, que debe ser aplicado por todos los jueces del sistema de justicia en aras de cumplir la función esencial del Estado de la protección efectiva de los derechos de las personas, logrando así una correcta administración de justicia social.

La sentencia TC/0203/13 resulta ser una decisión primordial como precedente vinculante, en síntesis: Una persona de edad avanzada de 72 años (protegido en la Constitución en el artículo 57 dedicado a las personas de la tercera edad), quien servía como maquinista del Ayuntamiento de Santo Domingo Este y tiene un accidente laboral en el año 2007 que lo deja incapacitado (se le aplica el artículo 58 para las personas con discapacidad), nótese que el solicitante tiene dos condiciones de vulnerabilidad que son la vejez y la discapacidad, a pesar de eso la acción de amparo a los fines de que se le otorgara la pensión que implica la seguridad social como derecho fundamental, le fue rechazada, en virtud de lo anterior el Tribunal Constitucional señala en las páginas 12 y 13 lo siguiente: h. “El derecho a la seguridad social constituye la garantía del derecho a vivir una vida digna frente al desempleo, la vejez, la discapacidad o la enfermedad. Sin embargo, el derecho a la seguridad social se sustenta en los principios de universalidad y solidaridad, y puede ser reivindicado mediante la acción de amparo; los jueces deben ponderar las particularidades de cada caso concreto”. i. “En este caso, al tratarse de un amparo solicitado por una persona de avanzada edad y, además discapacitada, este tribunal constitucional acoge el “principio de la protección reforzada”, desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia, cuya obligatoriedad se hace imperativa por disposición de los artículos 58 y 60 de la Constitución dominicana.

Sin embargo, para hacer valer su derecho, el reclamante debe acreditar su procedencia, y cumplir con los requisitos establecidos por algunas leyes particulares”.

En ese mismo orden de protección de personas vulnerables, la sentencia TC/0213/19 cuyos hechos expuestos en ella cuentan sobre un menor de muy tierna edad que se suponía estar protegido por una póliza de seguros con cobertura internacional desde el momento de nacer, pero que al ser diagnosticado con “Epilepsia Refractaria Fármaco Resistente”, que sólo puede ser tratada con una limitada esperanza de efectividad mediante una intervención quirúrgica; resulta que la ARS prestadora del servicio se niega rotundamente a cubrir la misma conculcándole a ese tierno y delicado infante los derechos constitucionales a la vida, a la salud, los derechos del consumidor y el interés superior del niño; así las cosas el Tribunal Constitucional en virtud de encontrarse con una persona vulnerable por ser éste un indefenso menor de edad que 216

es salvaguardado y protegido por el artículo 56 de la Constitución, procede a aplicarle el principio de protección reforzada como se observa a continuación en los numerales 11.13 y siguientes de la ya mencionada sentencia: “11.13. En efecto, este tribunal, en el precedente establecido en la Sentencia TC/0111/19, de veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en un caso similar al que nos ocupa, estableció lo siguiente: “11.34. La atención del paciente encuentra una protección reforzada cuando se trate de personas que requieran especial atención como son los menores de edad, individuos con capacidades diversas, personas de la tercera edad o aquéllas que padezcan de enfermedades catastróficas, vale decir, de enfermedades incluidas en la categoría de alto costo y máximo nivel de complejidad. En ese orden, ha considerado la Corte de Colombia que “cuando las personas exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas, le es permitido al juez de tutela otorgar el reconocimiento de las prestaciones requeridas para garantizar su atención integral, con el fin de superar las situaciones límites que los agobian”. [Ver Sentencia T-178/17, del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017)].”

“11.14. En el citado precedente, este órgano constitucional igualmente estableció el criterio siguiente para reconocer la acción de amparo como la vía idónea para garantizar la protección de los derechos cuando las circunstancias particulares lo ameriten: …, la aplicación del principio de efectividad, consagrado en el artículo 7.4 de la Ley núm. 13711, permite al Tribunal Constitucional conceder una tutela judicial diferenciada para la protección de los derechos cuando las circunstancias particulares lo ameriten. En efecto, en las sentencias TC/0073/13, del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), y TC/0340/16, del veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), este colegiado consideró que: […] una correcta aplicación y armonización del principio de efectividad y favorabilidad, consagrados en los numerales 4) y 5) del artículo 7 de la Ley 137-11, pudieran, en situaciones muy específicas, facultar a que este Tribunal aplique una tutela judicial diferenciada a los fines de tomar las medidas específicas requeridas para salvaguardar los derechos de las partes en cada caso en particular.”

11.37. Este criterio aplica en el caso concreto, pues la situación de salud del accionante amerita otorgar la cobertura correspondiente aún en el caso en que no se encuentre actualmente prevista en el Catálogo de Prestaciones de Servicios de Salud; por lo que, en atención a ese principio y a las consideraciones anteriores, procede acoger la acción interpuesta (...)”

La decisión TC/0051/20 se relatan los siguientes hechos fácticos: Una ciudadana percibía una pensión por discapacidad en armonía con lo que establece el artículo 46 de la Ley núm.87- 01, al disponer: “Pensión por discapacidad, total o parcial. Se adquiere derecho a una pensión por discapacidad total cuando el afiliado pruebe una discapacidad total, cuando reduzca en dos tercios su capacidad productiva, y discapacidad parcial, entre un medio y dos tercios”, en este caso se trataba de un diagnóstico de Mal de Parkinson, Etapa III, con discapacidad total de 86.9%.

217

En virtud de esa condición ya descrita, la ciudadana si bien no había cumplido la edad para la pensión por vejez fue en principio favorecida por una pensión por discapacidad, sin embargo posteriormente al cumplir la edad requerida para la pensión por vejez le fue cambiada y disminuida la pensión por su discapacidad se le había otorgado por la que supuestamente le correspondía por vejez, dejando de lado su condición de vulnerabilidad de ser discapacitada; así los hechos la señora interpone su reclamo a través de una acción de amparo con el objetivo de que se le restituya la pensión por discapacidad que le beneficiaba, ascendente a sesenta y un mil novecientos dieciocho pesos ($61,918.00). Esta pensión está avalada por el diagnóstico ya mencionado que fue evaluado por la Comisión Médica Regional, requiriendo la afectada asistencia permanente para todas las actividades cotidianas.

Dicha acción de amparo sorprendentemente fue rechazada, al recurrir en revisión de esa sentencia ante el Tribunal Constitucional se determina que la decisión del juez amparista fue incorrecta y el TC motiva con los siguientes argumentos: “f. Este tribunal constitucional considera que el juez de amparo actuó incorrectamente, al afirmar que a la accionante no se le violaron los derechos fundamentales, pues el despojo de la pensión por discapacidad que percibía desde el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), por una suma de sesenta y un mil novecientos dieciocho pesos ($61,918.00), constituye un daño incuestionable a la seguridad social, daño que adquiere una dimensión particular en la especie, en razón de la gravísima situación que padece la titular de la referida pensión”. “g. (…) independientemente de que la sustitución de la pensión por discapacidad por una de vejez proceda, mientras la pensión se determina la accionante debe permanecer con la que originalmente se le asignó. Nada, absolutamente nada, justifica que se deje sin pensión a una persona que tiene una incapacidad definitiva (ya que el “mal de Parkinson” es, de conformidad con la ciencia, una enfermedad irreversible) y absoluta, pues la enfermedad la afecta en ochenta y seis punto noventa por ciento (86.90%).”

Es evidente que el Tribunal Constitucional transmite en esa decisión un mensaje a los juzgadores de todos los tribunales consistente en que los derechos de las personas en condiciones de vulnerabilidad son progresivos, jamás le deben ser disminuidos los beneficios que por su estado le han sido otorgados, en este caso de la sentencia TC/0051/20 no importaba que la accionante al alcanzar la edad en la que según la escala de años le correspondería un monto por vejez esto no borraba la discapacidad que con anterioridad padecía, por lo tanto el monto de su pensión bajo ninguna circunstancia (debido a la progresividad de los derechos fundamentales) se le podía reducir en virtud del principio de favorabilidad, es por esto que la sentencia en la letra J expresa: “En todo caso, la mencionada señora tiene una doble condición: la discapacidad y la vejez. Ambas condiciones le dan derecho a una pensión, situación en la cual ella debe tener derecho a ser beneficiada por el principio de la condición más favorable, propio del derecho laboral o por el principio de favorabilidad previsto en el artículo 7.8 de la Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los 218

Procesos Constitucionales. Siendo así, a ella le corresponde la pensión de mayor monto”.

Es notorio que una vez más en esta casuística el Tribunal Constitucional aplica el principio de protección reforzada a los fines de proteger los derechos de una persona discapacitada, tal cual lo establece la Constitución en el artículo 58, por tal motivo expresa en la letra m: “Igualmente, este tribunal constitucional ha establecido la necesidad de aplicar una protección reforzada cuando se trate de personas de edad avanzada y afectadas de una discapacidad, como ocurre en la especie, pues la accionante tiene sesenta (60) años de edad y padece de la grave enfermedad indicada anteriormente”.

Con el análisis de las anteriores decisiones en las cuales se aplica el principio de protección reforzada y donde se destaca el aumento o progresividad de los derechos fundamentales, es evidente que todos los ciudadanos con casos de perfiles fácticos idénticos o que sean acreedores del reconocimiento de algunas de las condiciones de vulnerabilidad expresadas en los artículos 56, 57 y 58 de la Constitución, a la hora de acudir a un tribunal por la vía jurisdiccional alegando violación a los mismos, si el reclamo es realizado en tiempo hábil jamás deberá el juzgador rechazar aplicar la protección reforzada.

Se debe destacar además que los principios rectores de efectividad y favorabilidad deberán primar a la hora de salvaguardar los derechos constitucionales de los menos favorecidos debido a su condición, pues tratándose de derechos fundamentales mientras más vulnerabilidad, el deber es dar más protección, más progresividad. La disminución del beneficio de los derechos fundamentales no existe, ni deberá existir al reconocer y reivindicar esos derechos de manera progresiva.

219

La prueba digital en el derecho procesal del trabajo: desde una perspectiva pragmática Rey Fernández Liranzo Para nadie es un secreto el impacto sustancial que han tenido las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TICs) en las actividades cotidianas de la sociedad dominicana. El implemento de la tecnología trae consigo cambios en la dinámica de las empresas relacionarse con sus clientes y sus empleados, lo que ha traído consigo que en muchos casos los puntos de controversia jurisdiccional ante los Juzgados de Trabajo solo puedan ser resueltos recurrieron al depósito de prueba digital, sin embargo, nuestro legislador ha sido muy tímido en lo que se refiere a esta prueba como veremos en el presente artículo.

En el régimen probatorio propio del derecho del trabajo no existe una jerarquía de pruebas23, en virtud de que los jueces gozan de facultades soberanas en la depuración de la prueba, por lo que pueden ponderar únicamente aquellos elementos de pruebas que consideren pertinentes para la solución del litigio sin incurrir en vicio alguno, salvo que se demuestre que los documentos omitidos son decisivos y concluyentes24.

De conformidad con el artículo 9 de la Ley No. 126-02, sobre Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales “Los documentos digitales y mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los actos bajo firma privada en el Código Civil25 y en el Código de Procedimiento Civil” , mientras que el Párrafo indicativo de dicho artículo señala que “En las actuaciones administrativas o judiciales, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a ningún tipo de información en forma de un documento digital o mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un documento digital o un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original”.

(Resaltado nuestro).

Como vemos existe un indudable valor probatorio de los documentos digitales, sin embargo, la valoración de dichas piezas no puede surgir en modo alguno de una interpretación gramatical de la citada normativa, en vista de las consecuencias jurídicas que se derivan del contenido de la prueba digital, como son liberar o comprometer al cumplimiento de obligaciones, según sea el caso.

Esto implica necesariamente que para su validez probatoria, la incorporación al proceso de este tipo de pruebas suponga el deber de agotar las garantías mínimas del 23 SCJ, Tercera Sala, sentencia núm. 495, 9 de agosto de 2017. B.J. Inédito.

24SCJ, Primera Sala, sent. núm. 799, 9 de julio de 2014. B. J. 1244.

25 El artículo 1322 del Código Civil de la República Dominicana dispone que “El acto bajo firma privada, reconocido por aquel a quien se le opone, o tenido legalmente por reconocido, tiene entre los que han suscrito y entre sus herederos y causahabientes, la misma fe que en el acto auténtico”.

220

debido proceso, esto en aquellos casos en que el contenido del documento digital sea negado por la persona a la cual se le pretende hacer oponible lo consignado en un documento digital, a nuestro juicio esto requiere de que la parte proponente de la prueba ponga al tribunal en condiciones de verificar la credibilidad de la prueba.

Esto solo es posible con la debida intervención del órgano jurisdiccional, en razón de que antes de derivar consecuencias de su contenido, es necesario para una sana administración de justicia, despejar las dudas sobre el contenido y la titularidad del emisor y destinatario de los mensajes de datos, quedando a cargo del proponente de la prueba hacer un principio de prueba por escrito de lo antes dicho, pudiendo, el Juez de Trabajo, en ocasión del caso concreto, hacer uso del papel activo que le asiste, en la búsqueda de la verdad material de los hechos juzgados.

En la actualidad las experticias digitales -tanto de correos como de whatsapp’s- son realizadas por el Departamento de Investigaciones de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología (DICAT) en virtud de las competencias otorgadas por la up supra indicada Ley de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, sin importar que la orden motivada y escrita emanada de un tribunal del orden judicial, pertenezca o no a la jurisdicción penal, no obstante, esto no supone en modo alguno impedimento para las partes de realizar una experticia privada con fin de acreditar el contenido de determinado documento digital, en razón de que no existe una disposición expresa que suponga la exclusión probatoria de esas piezas, sin embargo, las consecuencias jurídicas que se desprenden de su quantum probatorio no ha de permitir dudas al respecto.

En ese sentido, se ha referido nuestra Suprema Corte de Justicia, en ocasión de un recurso de casación ante la Segunda Sala de dicha alta corte, de la manera siguiente: “(…) Ninguna disposición legal exige que los documentos electrónicos deban ser certificados por el DICAT, sin embargo, tratándose de cuestiones de alta tecnología en cuyo contexto se realizan múltiples y variados fraudes mediante mecanismos tecnológicos sofisticados, así como manipulaciones de datos, incluyendo las identidades de remitentes y receptores, resulta lógico y hasta necesario, que ante cualquier duda al respecto, ante de atribuirle responsabilidad alguien por un dato o documento transmitido a través de las redes de la internet, se realice una experticia”26 (subrayado nuestro).

Ahora bien, la sola indicación de que el contenido del documento digital puede ser manipulado sin hacer una presión concreta de en qué consiste tal manipulación o en su defecto, no negar de manera formal el contenido del documento o el hecho de haber recibido el mismo, es un mecanismo de defensa que en el Derecho Español- así como en otros Estados- ha sido oportunamente resuelto en el sentido siguiente: 26 Sentencia núm.334-2016-SSEN-221, dictada por la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Pedro de Macorís el 29 de abril de 2015, que eventualmente fue confirmada por la Suprema Corte de Justicia en su Sentencia No. 680 del 14 de Agosto del 2017.

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“La mera protesta de que el documento electrónico es manipulable, y de que las conversaciones pudieron ser mantenidas por el anterior titular, es manifiestamente insuficiente para alterar la valoración probatoria”27.

En cuanto a la necesidad de una pericia digital en el derecho procesal del trabajo, una decisión reciente dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, arroja luz a esta situación en el sentido siguiente: “(…) La prueba digital constituye una prueba compleja que, ante el cuestionamiento de la credibilidad del contenido de la información consignada en la pieza digital de la cual se pudieran derivar derechos u obligaciones, como ocurre en la especie, pone a cargo de la parte proponente de dicha prueba, el deber de colocar a los jueces del fondo en las condiciones de comprobar la veracidad del contenido del documento electrónico aportado, pudiendo para esto recurrir a la más amplia libertad de pruebas, incluida la solicitud formal de la realización de una pericia electrónica o cualquier otra comprobación que permita constatar, entre otros aspectos, que el documento ha sido conservado de manera integral, que no ha sido adulterado e identificar la titularidad del receptor y el emisor del documento electrónico”28 (subrayado nuestro).

1. Que sobre la valoración de éste tipo de contra peritaje informático se ha referido la doctrina en el sentido siguiente: “(…) Corresponderá al juzgador teniendo a la vista el informe pericial (al referirse a la contra pericia informática) y todas las demás actuaciones (ambas pericias), llegar en una valoración crítica a un juicio de certeza”29 En cuanto a la necesidad de recurrir a la pericia informática, como instrumento de acreditación probatorio, la doctrina predominante ha señalado lo siguiente: “En cuanto a la determinación de la integridad o exactitud de la prueba, para detectar alteraciones en el documento escrito se recurrida al cotejo de letras y en el documento electrónico se recurrirá a la pericia informática”30 Pudiendo incluso las partes proponer un informe pericial privado sobre la ocurrencia 27 Ver Sentencia Vizcaya No. 90308/2018, de SAP, 24 de Julio del 2014.

28 SCJ, Tercera Sala, sentencia de fecha 30 de octubre de 2019. Rte: Félix Jonathan Jiménez Peguero. Rrido: Colocaciones y Medios (Colmed) y compartes. B. J. Inédito.

29 Tribunal Supremo Español, STC 3, de fecha 29 de octubre del 2008 30 Abel Lluch, X, La prueba Electrónica. Página 942.

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del hecho digital, e incluso contra pericias contra aquellas realizadas a requerimiento del Tribunal en el uso de su papel activo, en razón del ejercicio al derecho de defensa que asiste a las partes, especialmente cuando la delimitación temporal de la pericia informática realizada deja ciertos hechos al margen de la valoración judicial en los que una de las partes sustenta su teoría del caso.

Resulta evidentemente supondría, que este caso concreto supondría que el tribunal deberá hacer un análisis conjunto y armónico de los medios de pruebas, tal y como ha indicado la doctrina en cuanto a la valoración de los denominados contra peritajes informáticos. Veamos: “(…) Corresponderá al juzgador teniendo a la vista el informe pericial (al referirse a la contra pericia informática) y todas las demás actuaciones (ambas pericias), llegar en una valoración crítica a un juicio de certeza”31.

El mundo avanza y no se detiene, el derecho del trabajo tampoco, por lo que esperamos que aumenten los precedentes casuísticos sobre la validez y valoración de la prueba digital dentro de los procesos jurisdiccionales, en razón de que la realidad material de los hechos juzgados se da en un escenario cada día mas digitalizado.

Bibliografía Sentencias de la SCJ • SCJ, Tercera Sala, sentencia núm. 495, 9 de agosto de 2017. B.J. Inédito.

• SCJ, Primera Sala, sent. núm. 799, 9 de julio de 2014. B. J. 1244.

• SCJ, Segunda Sala, sent núm. 680, 14 de Agosto del 2017.

• SCJ, Tercera Sala, sentencia de fecha 30 de octubre de 2019. Rte: Félix Jonathan Jiménez Peguero. Rrido: Colocaciones y Medios (Colmed) y compartes. B. J. Inédito.

Sentencias de otros tribunales • Sentencia núm.334-2016-SSEN-221, dictada por la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Pedro de Macorís.

• Sentencia Vizcaya No. 90308/2018, de SAP, 24 de Julio del 2014.

• Tribunal Supremo Español, STC 3, de fecha 29 de octubre del 2008 • Tribunal Supremo Español, STC 3, de fecha 29 de octubre del 2008.

Doctrina.

•

ABEL LLUCH, X, La prueba Electrónica.

31 Tribunal Supremo Español, STC 3, de fecha 29 de octubre del 2008.

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El régimen de la unanimidad en las asambleas de condominios y su incidencia en la vida condominal Cesar Calderón García “La propiedad horizontal [condominio] es un régimen de convivencia antes que jurídico” “Se trata de saber convivir en lugar de solo vivir” Alberto A. Gabás Como es sabido, la Ley No. 5038 del 21 de noviembre de 1958 que instituye un Sistema Especial para la Propiedad, por Pisos o Departamentos, y publicada en la Gaceta Oficial No. 8308, del 29 de noviembre de 1958, mejor conocida como Ley sobre Condominios (en lo adelante, LC), es la norma que regula los inmuebles que han sido sometidos a este régimen jurídico. Dicho régimen organiza la relación inseparable entre el derecho de propiedad sobre áreas de propiedad exclusiva y la copropiedad sobre áreas comunes.

La referida ley dispone un régimen de mayorías diverso para la toma de decisiones por parte del Consorcio de Propietarios del condominio, a saber: a) unanimidad de votos para decisiones de extrema importancia; b) doble mayoría para la modificación del reglamento de copropiedad; y c) mayoría de votos de todos los interesados para los demás casos. Por ende, la mayoría requerida para cada asunto se fundamentará, en principio, por la naturaleza y el grado de importancia de la decisión a ser tomada por la asamblea.

En ese orden de ideas, en este sucinto artículo se procura analizar cuáles son los efectos que genera el actual régimen de la unanimidad en las asambleas de condominio en el marco de la LC. Por consiguiente, se pretende determinar si el sistema actual produce algún impacto o repercusión en la normal operatividad y convivencia de la comunidad de propietarios32.

Las máximas de experiencias en las lides condominiales aleccionan que más fácil se consigue que un camello entre por el ojo de una aguja a que se logre la unanimidad en un condominio para aprobar un determinado asunto. En efecto, este tema es uno de los principales generadores de conflictos en la vida entre vecinos, así como suscita opiniones contrarias en la comunidad jurídica cuando toca analizar su procedencia.

Con el ánimo de poner en contexto el desarrollo de este escrito, resulta pertinente precisar a qué nos referimos cuando hablamos de condominio. En ese sentido, el origen del término es atribuido, según el Diccionario de la Real Academia Española33, al latín medieval en donde la palabra condominium significa dominio de una cosa en común por

32Los

efectos podrían también ser equiparables a órganos como juntas de vecinos, clubes, asociaciones deportivas, entre otros.

33Diccionario de la Real Academia Española, www.rae.es (consultado el 22 de junio de 2020).

224

dos o más personas. El vocablo está formado por el prefijo con y el sustantivo dominium, lo cual significa propiedad en común.

Sobre el concepto del instituto de la propiedad horizontal34 o condominio, la autora Elena I. Highton hace suya la definición del catedrático Edmundo Gatti que lo define de esta manera35: El derecho real de uso, goce y disposición sobre una cosa propia, consistente en una unidad funcional de un inmueble edificado, que está integrado por una parte privativa consistente en una fracción del edificio y por una cuota parte indivisa sobre el terreno y sobre todas las partes o cosas comunes del edificio.

Cabe agregar, que desde el punto de vista normativo la definición del condominio en el derecho inmobiliario dominicano, se encuentra plasmada tanto en la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario, de fecha 23 de marzo de 2005, con sus modificaciones, como en el Reglamento General de Registros de Títulos, instituido por la Suprema Corte de Justicia mediante Resolución número 2669-2009, del 10 de septiembre de 2009, con sus modificaciones; a saber: Art. 100. Definición de condominio. Es el derecho en virtud del cual distintas partes de un inmueble con independencia funcional y salida directa o indirecta a la vía pública, se establecen como propiedad exclusiva de una o más personas, las que a su vez son copropietarias indivisas sobre las partes comunes.

Artículo 105. Es el derecho en virtud del cual distintas partes de un inmueble con independencia funcional y salida directa o indirecta a la vía pública podrán ser de propiedad exclusiva de una o más personas las que a su vez son copropietarias indivisas sobre las partes comunes.

Como se aprecia, de las definiciones antes señaladas se deducen dos elementos que son comunes y fundamentales en el régimen de condominio. En un primer término, el dominio exclusivo y absoluto sobre una parte privativa del inmueble, denominada unidad funcional, por ejemplo, apartamento, casa, villa, local comercial, y en segundo término, la copropiedad o condominio36 sobre las áreas comunes y el terreno donde se encuentra edificado el inmueble. En otras palabras, “la propiedad horizontal de los inmuebles edificados consiste en que el propietario de un piso o de un departamento lo es exclusivo de él, con independencia de los propietarios vecinos, y es condómino, a la vez, del terreno donde se asienta el edificio y demás bienes comunes”37.

34Así

es como se le denomina al condominio en otros países, verbigracia, España y Argentina.

Propiedad horizontal y prehorizontalidad, 35.

36El Diccionario del español jurídico define condominio, desde una perspectiva de índole civil, como “titularidad dominical que dos o más personas ostentan conjuntamente sobre una cosa”. Diccionario del español jurídico de la Real Academia Española, www.dej.rae.es (consultado el 22 de junio de 2020).

37Gurfinkel de Wendy, La propiedad horizontal. Análisis dogmático de la Ley 13152, 35.

35Highton,

225

A nuestro modo de ver, el condominio es un régimen legal especial aplicado a inmuebles construidos de manera vertical o horizontal, que avala el derecho de propiedad principal, autónomo y absoluto de una o más personas sobre una parte del inmueble (unidad funcional privada) y concomitantemente la copropiedad sobre el terreno donde se edificó el condominio y respecto a las áreas definidas legal y reglamentariamente como comunes.

Ahora bien, el régimen de las mayorías —en nuestro caso de la unanimidad— en las asambleas de condominio es un asunto de sumo interés por la importancia que representa para coadyuvar a una adecuada vida en condominio y a la pacífica convivencia de los condóminos. De ahí que, sobre el tema en cuestión un sector de opinión considera que la mayoría es gobierno y punto. Por otra parte, otro sector sostiene que debe protegerse y ampararse a las minorías. Mientras que una tesis intermedia considera que debe existir razonabilidad en la toma de decisiones y evitarse la falta de funcionamiento de un condominio fundamentado en sistema de mayorías inflexible y rígido.

Como señala Elena I. Hinghton respecto a las mayorías necesarias38: La mayoría es el número mínimo de votos favorables con que debe contar una resolución a fin de considerarse aprobada por el cuerpo con los efectos de resultar obligatoria para todos. La resolución aprobada por mayoría no solo obliga a quienes votaron conforme, sino también a los ausentes y disidentes, siempre y cuando se hubieran cumplido los requisitos que condicionan la validez de la resolución.

En materia de condominio, todos los condóminos deben someterse a la voluntad de la decisión de las mayorías, lo cual es expresado por decisiones legalmente tomadas por el Consorcio de Propietarios en asambleas debidamente convocadas. En otras palabras, cuando la asamblea del condominio está regularmente constituida, representará la universalidad de los propietarios y sus acuerdos y resoluciones obligarán a todos los propietarios, a su propia directiva, al administrador, y a cualquier otra persona con interés en el condominio, incluso a los disidentes, ausentes o incapaces.

Estamos contestes que los sistemas de mayorías suelen tener como marco referencial para la determinación de los tipos y porcentajes en la toma de decisiones la importancia, transcendencia, impacto o urgencia de la resolución a ser tomada. Es por eso que, para la toma de decisiones se suelen prever diferentes tipos de modalidades o régimen, con base en el tipo de decisión a ser tomada. En ese sentido, uno de los regímenes de mayorías previsto en la LC es precisamente la unanimidad de votos para decisiones que se han considerado son de suma y extrema importancia para el condominio, ya sea en virtud de lo previsto por la LC o por disposición del propio Reglamento de Copropiedad y Administración del Condominio, el cual de modo 38Highton,

Propiedad horizontal y prehorizontalidad, 641.

226

convencional, por el principio de autonomía de la voluntad, puede exigir este tipo de mayorías.

El adjetivo unánime, según el Diccionario de la Real Academia Española, es “Dicho de dos o más personas: Que tienen un mismo parecer, dictamen, voluntad o sentimiento” 39 . Asimismo, en el ámbito del derecho administrativo y de derecho procesal, tal como señala el Diccionario del español jurídico, se considera que la unanimidad es la “Resolución judicial que se adopta con el voto favorable de todos los magistrados integrantes de un tribunal de justicia”40. Es decir, lo unánime no admite disidencia; todos, absolutamente todos, deben estar de acuerdo. De ahí que, si extrapolamos la unanimidad al ámbito del régimen de condominio, lo que se requiere es que la decisión tomada por el Consorcio de Propietarios, mediante asamblea debidamente convocada, debe obligatoriamente contar con la aprobación, sin excepción, de todos y cada uno de los propietarios que integran el condominio, a fin de que la resolución tomada sea válida. De lo contrario, sería una decisión pasible de ser anulada a través de los medios legales correspondientes.

Las decisiones que según la LC ameritan la aprobación unánime de todos los propietarios del condominio son las siguientes: 1.

2.

3.

39Diccionario

Las que cambien el porcentaje fijado en el reglamento para la contribución de cada propietario a las cargas del condominio41.

Las que autoricen la construcción de nuevos pisos o la realización de obras o instalaciones nuevas que afecten el edificio o sus dependencias, salvo disposición contraria en el reglamento.42 Las que declaren, extiendan o restrinjan el número de las cosas comunes o que limiten la copropiedad.43

de la Real Academia Española, www.rae.es (consultado el 22 de junio de 2020).

40Diccionario del español jurídico de la Real Academia Española, www.dej.rae.es (consultado el 22 de junio de 2020).

41Art. 4.- Salvo convención contraria, cada propietario, para el goce de su propiedad exclusiva, podrá usar libremente

de las cosas comunes conforme a su destino, sin perjuicio del derecho de los otros propietarios. Estará obligado a construir proporcionalmente a las cargas relativas a la conservación, mantenimiento, reparación y administración de las cosas comunes. A falta de convención contraria, esa contribución será proporcional al valor de las fracciones divisibles del inmueble, teniendo en cuenta su extensión y su situación. El porcentaje que se fije en el reglamento, que deberá registrarse al someterse la propiedad al régimen de esta ley, sólo podrá modificarse por el acuerdo unánime de todos los interesados.

42Art. 8.- Se necesitará el consentimiento de todos los propietarios para construir nuevos pisos o realizar obras o instalaciones nuevas que afecten el edificio o sus dependencias, salvo disposición contraria en el reglamento. Se necesitará el consentimiento de todos los propietarios para modificar los acuerdos que declaren, extiendan o restrinjan el número de las cosas comunes o que limiten la copropiedad.

43Art. 8.- Se necesitará el consentimiento de todos los propietarios para construir nuevos pisos o realizar obras o instalaciones nuevas que afecten el edificio o sus dependencias, salvo disposición contraria en el reglamento. Se necesitará el consentimiento de todos los propietarios para modificar los acuerdos que declaren, extiendan o restrinjan el número de las cosas comunes o que limiten la copropiedad.

227

4.

5.

6.

7.

Las que modifiquen el porcentaje de los votos que le corresponde a cada propietario.44 Las que autoricen la disolución del condominio.45 Las que decidan mantener el régimen de condominio en caso de destrucción total o parcial del inmueble.46 Las que ordenen la reconstrucción del edificio en caso de ruina o vetustez.47

Como se observa, de los asuntos antes señalados, que para su modificación se requiere la aprobación unánime de todos los propietarios del condominio, solo uno puede ser moderado o ajustado por el Reglamento de Copropiedad y Administración del Condominio. Se trata de las decisiones que autoricen la construcción de nuevos pisos o la realización de obras o instalaciones nuevas que afecten el edificio o sus dependencias.

En dicho caso, según la propia LC, se permite convenir por la vía reglamentaría una mayoría diferente, por ejemplo, mayoría cualificada, mayoría absoluta o mayoría simple.

Según la opinión mayoritaria, la unanimidad no admite no permite ni contempla ninguna posibilidad o hipótesis posible que atempere dicho requisito. Es decir, se exige el voto favorable de todos los propietarios del condominio. Asimismo, se le considera un asunto de orden público y por tanto no puede ser modificado por el Reglamento de Copropiedad y Administración del Condominio ninguna disposición de la ley que requiera unanimidad, ya que sería contravenir lo preceptuado por el legislador

44Art.

12.- Las resoluciones del Consorcio de propietarios serán obligatorias siempre que hayan sido tomadas por mayoría de votos de todos loas interesados, en asambleas debidamente convocadas. Cada propietario tendrá derecho a un número de votos proporcional a la importancia de sus derechos en el inmueble, que se fijará convencionalmente al registrarse la propiedad de acuerdo con esta ley. Esta participación en los votos sólo podrá mortificarse por el consentimiento unánime de todos los propietarios. Se requerirá una mayoría de las tres cuartas partes de los votos de los propietarios y una mayoría ordinaria de los mismos para dictar, modificar o sustituir disposiciones del reglamento para las cuales esta ley o el reglamento original no exijan el consentimiento unánime de los propietarios.

45Art. 37- Los propietarios de una propiedad registrada en la forma prescrita por esta ley pueden renunciar a sus beneficios, mediante acto con las firmas de todos los propietarios legalizadas por un notario, siempre que todos los departamentos estén libres de gravamen y no existan deudas de cualquier naturaleza a cargo del consorcio. Del mismo modo procederá el propietario único del inmueble que desee renunciar al beneficio de esta ley. Estos actos serán sometidos al Registrador de Títulos para que proceda a cancelar el Certificado de Título y a sustituirlo de conformidad con la ley.

46Art. 38.- Si el edificio se destruyera en su totalidad o en parte, por incendio o por otra causa, cualquiera de los propietarios podrá pedir la partición del terreno y de los materiales con arreglo a las disposiciones generales sobre bienes indivisos. Dicha demanda será registrada en conformidad con el artículo 208 de la Ley de Registro de Tierras.

La indemnización del seguro no podrá ser pagada sino a la persona designada por acuerdo unánime de los propietarios o según los resultados de la partición. El régimen de la propiedad dividida no podrá mantenerse sino mediante acuerdo unánime de los propietarios que determine las condiciones de la reconstrucción.

47Art.

39.- En caso de ruina o vetustez del edificio, la reconstrucción no podrá hacerse sino por el acuerdo unánime de los propietarios.

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taxativamente. En otras palabras, no se admite flexibilidad o punto intermedio. El ius prohibendi48 es absoluto.

Tal como señaló nuestro Tribunal Constitucional son leyes de orden público49: Las disposiciones legales fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el cual está estructurada la organización social; estas leyes no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus contratos, toda vez que van dirigidas o enfocadas a la paz, la seguridad, la moral y las buenas costumbres, y responden a un interés general y, por tanto, tienen un carácter imperativo, lo que las hace irrenunciables. En contraposición a esto están las cuestiones de orden privado, las cuales responden a un interés particular, por lo que confieren a los interesados la posibilidad de renunciar a ellas y sustituirlas por otras. TC/0543/17, 24 de octubre de 2017.

Ahora bien, existe otra tesis de opinión que considera, que vista la unanimidad como el acuerdo y voto favorable de todos y absolutamente cada uno de los propietarios que integran el Consorcio de Propietarios de un condominio, en nuestros días, y conforme la naturaleza del condominio y su principal órgano de gestión, que es el consorcio, lo unánime es una exigencia a todas luces irracional e inaplicable. Dicho criterio considera que además se restringe el conocido principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad de las partes y soslaya el principio de racionalidad. En opinión del Lic. Héctor E. Alíes Rivas50: En base con la doctrina y el derecho comparado, al ser un ente colectivo [el condominio], nunca será razonable, y hay múltiples ejemplos en los otros tipos de entes y en el derecho mismo, en la organización del poder, en los sistemas de gobierno, en las sociedades comerciales y todo lo que implique una gestión colectiva que haya cuórum de unanimidad. En todos los regímenes colectivos se contemplan salidas.

Para ilustrar mejor, dicho sector doctrinal afirma que, de contemplarse la unanimidad —la cual consideran de todas formas como una mayoría de imposible o difícil cumplimiento que ni en la propia Constitución de la República, norma suprema de un país, se requieren cuórum o mayorías de unanimidad— debe ser el voto unánime de los propietarios presentes en la asamblea y no de la unanimidad de votos de todos los propietarios que integran el condominio. Por ejemplo, si el condominio lo componen 10 propietarios y asisten solo 6 de estos a la asamblea. En primer lugar, con los 6 asistentes hay cuórum. En segundo lugar, el voto favorable de esos 6 propietarios 48Derecho

a prohibir.

J. Guzmán Ariza, Repertorio de la jurisprudencia civil, comercial e inmobiliaria de la República Dominicana (2001-2014) (Santo Domingo: Editora Judicial, S.A., 2015), 704.

50Entrevista realizada por el autor al Lic. Héctor E. Alíes Rivas en fecha 18 de junio de 2019 en el marco de la maestría en Derecho Inmobiliario impartida en la PUCMM. 49Fabio

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cumple el requisito de la unanimidad. Es decir, se inclinan por considerar que la unanimidad se refiere, en caso de, al voto favorable de los asistentes a la asamblea, a condición de que la asamblea haya sido debidamente convocada. De hecho, afirman que, el razonamiento a contrario sería premiar a los condóminos que, siendo debidamente convocados a la asamblea, hacen caso omiso y con su conducta afectan el normal desenvolvimiento del condominio en detrimento de los demás y también impiden la mayoría necesaria para tomar decisiones.

En efecto, extrapolando la importancia del análisis de la casuística de cada caso y la motivación de las decisiones, podemos citar lo que señala el doctrinario y magistrado Yoaldo Hernández Pereza, juez del Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central, al considerar que51: En la actualidad, más allá de las normas legislativas (reglas), los casos han de resolverse bajo el prisma de las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia (principios). Las “reglas”, en rigor jurídico, son mandatos definitivos. Se cumplen o no se cumplen: negro o blanco, sí o no, yin yang; en tanto que los “principios”, como mandatos de optimización, pueden ser cumplidos en diferentes grados: supone interpretar, más allá de la letra (pura y dura) del ordenamiento positivo.

Ni el legislador, ni el Constituyente pueden preverlo absolutamente todo; justamente, muchas soluciones jurídicas derivan de la aplicación de principios a la casuística dilucidada.

Además, afirma el magistrado Hernández Perera lo siguiente52: Haciendo acopio de los preceptos externados por el conspicuo jurista alemán, Robert Alexy, respecto de las condiciones para una eficaz decisión judicial, específicamente lo atinente a la “Norma Universal” que siempre debe ser identificada para colocarla en la premisa mayor del razonamiento silogístico, a fines de luego “subsumir” en la misma el caso concreto (contenido en la premisa menor) y después derivar de ello la conclusión de lugar; siendo dicha “norma universal” construida no necesariamente por el texto mismo de un artículo en particular, sino en función de la interpretación conjunta y armónica de todos los preceptos normativos vinculados a la cuestión (creación de norma)...

En esa línea, solo pensemos en un ejemplo sencillo y real (no de laboratorio): un condominio de vocación hotelera compuesto de 850 unidades, donde sus propietarios son de diferentes nacionalidades y su gran mayoría no reside en el condominio y lo utiliza como inversión inmobiliaria. Si se dificulta obtener la unanimidad en pequeños 51 Yoaldo

Hernández Perera, Sobre el “derecho de reglas” y el “derecho de principios”, en el marco de la unidad de criterios y de la seguridad jurídica. En http://yoaldo.org/?p=664 (consultado el 23 de junio de 2020).

52Yoaldo Hernández Perera, Sobre los deslindes basados en contratos. En http://yoaldo.org/?p=509 (consultado el 23 de junio de 2020).

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o medianos proyectos inmobiliarios, imaginémonos en un condominio con dicha envergadura. Por consiguiente, impedir la obtención de la unanimidad es una hipótesis de fácil logro, por el hecho de que son conocidos los múltiples ejemplos y maniobras que pueden utilizarse para evitar dicho cometido. A manera de ejemplo, no asistir no obstante convocatoria, asistir y abstenerse, etc. En definitiva, lograr la unanimidad — lo cual ni la propia Constitución se exige— es un asunto difícil, por no decir, misión imposible; soñar en vano.

A propósito, al tenor de nuestra doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, el régimen de la unanimidad actual previsto en la LC, es duro, rígido e inflexible. El razonamiento hasta ahora predominante es la aplicación de la teoría del derecho del positivismo53.

En otras palabras, argumentos o razonamientos de tipo flexibles o eclécticos54 o la ponderación de matices en virtud del principio de razonabilidad55, no se observan.

Como muestra de lo anterior, en lo que respecta a la unanimidad, nos permitimos citar diferentes sentencias de nuestra Suprema Corte de Justicia, a saber: Para realizar cualquier modificación de la estructura del edificio se requiere el voto unánime o el consentimiento unánime de todos los copropietarios. SCJ, 3.ª Sala, 15 de mayo de 2013, núm. 9, B. J. 1230.

Para construir una terraza sobre el nivel de una unidad de condominio, no basta con la autorización del administrador del condominio; se requiere, conforme al artículo 8 de la Ley 5038 de 1958, el consentimiento de todos los propietarios. SCJ, 3.ª Sala, 11 de julio de 2012, núm. 29, B. J. 1220.

Es ilegal la construcción de un gazebo en el techo de un edificio de condominio sin la autorización de todos los condóminos, por ser el techo un área común. SCJ, 3.ª Sala, 20 de febrero de 2013, núm. 24, B. J. 1227.

De forma que, si bien es cierto que la unanimidad pretende ser un mecanismo de garantía, control y de validación de decisiones que, en cierto modo, tienen que ver con aspectos fundamentales del régimen de condominio y se prevé en pro de las minorías en una comunidad de propietarios, y que no deben estar sujetos a veleidades y caprichos de los condóminos, no es menos cierto que el requisito de la unanimidad debe ser objeto de estudio, análisis y ponderación por el impacto que podría representar 53Corriente

de pensamiento jurídico que contempla el derecho positivo como único objeto de estudio, negando el derecho natural. Diccionario del español jurídico de la Real Academia Española, www.dej.rae.es (consultado el 23 de junio de 2020).

54 Eclecticismo: Adopción, en el juzgar u obrar, de una postura intermedia entre doctrinas o actitudes diversas.

Diccionario de la Real Academia Española, www.rae.es (consultado el 23 de junio de 2020).

55De manera general, la razonabilidad es la cualidad de un acto o decisión que se ajusta a lo esperable o aceptable en atención a su motivación y a los antecedentes conocidos, y que ha sido adoptado, por tanto, razonadamente y en atención a criterios razonables. Diccionario del español jurídico de la Real Academia Española, www.dej.rae.es (consultado el 23 de junio de 2020).

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para el normal desenvolvimiento de un condominio y en el marco de la tendencia de sujetar la decisiones al principio de la razonabilidad.

A mayor abundamiento, para el análisis de la unanimidad se debe partir de un adecuado examen de cada situación en particular, el contexto de la decisión propuesta y los factores que conllevan a proponer la moción. En otras palabras, no se puede decidir solo por el análisis frío y oscuro de la letra de la ley. El razonamiento exegético de la norma podría desencadenar en resoluciones que, en lugar de favorecer la vida condominal o resolver una situación de extrema urgencia, engendre dificultades para el habitual desenvolvimiento del condominio o genere consecuencias nefastas a la propiedad. Como suele citar en sus ponencias el magistrado Yoaldo Hernández: “lo que legitima las decisiones judiciales es la motivación”.

Así pues, la doctrina y legislaciones de otros países han tocado, estudiado y analizado la pertinencia de los sistemas de mayorías de tipo cerrado (unanimidad) o de super mayorías (doble mayoría). Verbigracia, se examina y argumenta sobre la posibilidad de que en las juntas de propietarios impere un régimen de mayorías fundamentado en un cuórum calificado en específico, con posibilidades de múltiples convocatorias. Otrosí, cuentan con mecanismos ágiles de solución de tipo judicial cuando se requiera quebrar la desidia de los propietarios. En fín, lo que se procura es que las decisiones que interesan e inciden en la vida del condominio no dependan de la voluntad de unos pocos que puedan hacer causa común para petrificar el funcionamiento de un condominio.

En otras palabras, debe existir balance y sistemas razonables y equilibrados, pero a su vez evitar lo que implica la falta de funcionamiento del condominio por un sistema de mayorías inflexible, lo cual a su vez generará y enervará las pasiones de la vida en comunidad, sobre todo cuando se trata de medidas urgentes que ameriten ser llevadas a cabo. Como se distingue, la influencia y repercusión del actual régimen de la unanimidad y la forma como está previsto en la norma puede representar un dilema que alcance y genere un impacto contrario a la normal operación y apropiada vida en una comunidad de propietarios. Así las cosas, esto suele devenir en conflictos entre los condóminos que ameritan la solución en sede judicial.

En definitiva, la unanimidad ha sido prevista por el legislador como mecanismo de garantía y protección de los propietarios ante temas que se consideran de radical transcendencia para el condominio, como por ejemplo, el porcentaje de participación en el pago de las cuotas, porcentaje de votos, modificación de área común, entre otros; sin embargo, ese resguardo, en el estado actual del derecho condominial y siendo el derecho una materia cambiante que no puede mantenerse estática ante las realidades, no se concibe que no existan formas de poder tomar una decisión con una mayoría especial, pero que no necesariamente implique la unanimidad.

BIBLIOGRAFÍA Gabás, Alberto A. 2010. Ley 13.512. Propiedad horizontal. Comentada. Anotada, 3ª ed. Argentina: Editora Hammurabi.

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Gurfinkel de Wendy, Lilian N. 2005. La propiedad horizontal. Análisis dogmático de la Ley 13512. Argentina: Lexis Nexis.

Hinhton, Elena I. 2007. Propiedad horizontal y prehorizontalidad. Argentina: Editora Hammurabi.

Guzmán Ariza, Fabio J. 2009. Ley 5038 de 1958 sobre Condominios Comentada, Anotada y Concordada con la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario, con su Formulario. Santo Domingo: Editora Judicial, S.A. _____. 2015. Repertorio de la jurisprudencia civil, comercial e inmobiliaria de la República Dominicana (2001-2014).

Santo Domingo: Editora Judicial.

— Ley No. 5038 del 21 de noviembre de 1958 que instituye un Sistema Especial para la Propiedad, por Pisos o Departamentos (G. O. No. 8308 del 29 de noviembre de 1958).

— Ley 108-05 de Registro Inmobiliario, del 23 de marzo de 2005, G. O. No. 10316 del 2 de abril de 2005 (Modificada por la Ley No. 51-2007) — Reglamento General de Registro de Títulos, instituido por Resolución núm. 2669-2009, del 10 de septiembre de 2009.

— Argentina. Ley 13.512 de Propiedad Horizontal y Decreto Reglamentario 18.734/49.

— España. Ley Hipotecaria, Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946, modificada por las Leyes 7/1998, 1/2000, 24/2001, 53/2002, 7/2003, 22/2003, 62/2003 y por Ley orgánica 15/2003.

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¿Son impugnables los reglamentos en sede administrativa?

Arturo Manuel Villegas I.

Introducción

El Derecho Administrativo dominicano actualmente está sometido a un intenso proceso de transformación que exige la democratización de la Administración Pública y sus procedimientos. De este recorrido se han derivado renovadas ideas sobre el ejercicio de facultades administrativas, lo que ha traído la cuestionable transfiguración de las vías recursivas para impugnar las disposiciones de carácter general.

La búsqueda de identidad de esta rama del derecho público suele dirigirse por las prácticas recurrentes en la Administración Pública. Es por esta razón que cuando ciertas conductas empiezan a extenderse en diversos entes y órganos administrativos pueden conllevar una transformación indeseada o antijuridica de las normas legales.

La mutación jurídica que ocupara las líneas siguientes trata sobre la extensión del uso de los recursos en sede administrativa concebidos, inicialmente, la Ley No. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo (En lo adelante, Ley No. 107-13) para la impugnación de actos administrativos, empero interpretados extensivamente por Administraciones Públicas, tales como la Superintendencia de Electricidad56 y el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones 57 , hasta el punto de habilitar la impugnación de los reglamentos en el marco de una relación jurídico-administrativa entablada por pretensiones anulatorias de algún producto normativo.

La admisión de estas impugnaciones instadas por ante la Administración Pública, con el objetivo de anular disposiciones de carácter general, trae como consecuencia paradigmática la extensión de la estructura del objeto natural de los recursos administrativos. Esta situación amerita el presente análisis en aras de determinar la inadecuación jurídica de invalidar las normas administrativas mediante procedimientos administrativos instaurados para disciplinar la legalidad de las actuaciones singulares de las Administraciones Públicas.

II.

El objeto de los recursos administrativos como límite a la autotutela revisora

La revisión administrativa constituye la herramienta ideal para la Administración Pública reexaminar la juridicidad de sus actuaciones e invalidarlas en caso de que no se 56 República Dominicana. Superintendencia de Electricidad. Resolución SIE-005-2016-RR, de fecha 2 de febrero del año 2016.

57 República Dominicana. Consejo Directivo del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones. Resolución No. 005-19, de fecha 23 de enero del 2019

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correspondan con los parámetros de impuestos por el orden legal vigente, garantizando así la eficacia del principio de juridicidad. Esta posibilidad revisora no es más que la expresión de una potestad administrativa por lo que, al igual que todas las potestades públicas, requiere de cobertura legal suficiente para desplegarla válidamente.

Precisamente es esta necesidad de habilitación lo que obliga, en primer lugar, a analizar la configuración jurídica que el régimen legal fija para el ejercicio de la potestad revisora por parte la Administración Pública, con la finalidad de evidenciar que el ejercicio de esta prerrogativa no puede extenderse sobre disposiciones de carácter general, sin la correspondiente habilitación jurídica.

La potestad de la Administración Pública de reevaluar la legalidad de sus actuaciones es una arista derivada de la autotutela, instituto jurídico administrativo que fundamenta la posibilidad de la autoridad administrativa modificar, incluso anular, sus actuaciones sin la necesidad del concurso de otro sujeto de derecho58.

En nuestro país, el ejercicio de la autotutela revisora se encuentra limitada a una categoría de actuación administrativa, ésta es el acto administrativo. En efecto, la Ley No. 107-13, inequívocamente señala que el objeto de los recursos administrativos, es decir la actuación sobre la cual se ejerce la potestad de revisión, lo constituyen los actos de carácter singular, lo que ostensiblemente descarta la posibilidad de examinar la legalidad de las disposiciones de carácter general en el marco de un recurso interpuesto en vía administrativa.

De una lectura del artículo 4759 de la Ley No. 107-13, se deduce que los recursos en sede administrativa resultan admisibles en la medida que tienen como finalidad la revocación, reforma o sustitución del acto administrativo 60 . En sentido contrario, devienen en inadmisible cuando tienen como objetivo la modificación o anulación de disposiciones de carácter general, pues éstas se encuentras excluidas del objeto de la prerrogativa revisora de la Administración Pública.

La aseveración anterior que parte de una interpretación literal del texto legal, a nuestro juicio, es la única posible en la actualidad ya que una hermenéutica distinta arrojaría como resultado un falseamiento de la manifestación legislativa expresada en la normativa de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, lo que trastornaría el diseño de la revisión administrativa como un remedio exclusivamente configurado para analizar la pertinencia legal de los actos administrativos, mas no de las disposiciones de carácter general.

58 LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites Constitucionales de la Autotutela Administrativa. En: Revista de Administración Pública. 1998. Núm. 115 59 El precitado articulado de la Ley No. 107-13, se erige en un obstáculo legal para el válido ejercicio de la autotutela revisora sobre las disposiciones de carácter general ya que éste establece un númerus clausus de las actuaciones recurribles en sede administrativa.

60 RODRÍGUEZ HUERTAS, Olivo. Derecho Administrativo Dominicano y Principios Generales. En: Revista de Derecho.

2009. Núm. 16. Página 118

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La redacción empleada por el legislador que, con claridad meridiana, delimita las actuaciones susceptibles de ser objeto de la potestad administrativa de revisión y por ende límite la posibilidad de instar recursos administrativos en contra de reglamentos, debe conducir al operador jurídico hacia la conclusión de que no existe la habilitación legal necesaria para que los recursos en vía administrativa puedan ser ejercidos, solicitados o conocidos por la Administración Pública autora del producto normativo impugnado.

Ahora bien, la delimitación objetiva de la revisión administrativa solo constituye una prohibición bajo el actual estadio jurídico, pues bastaría con una reforma a la Ley No. 107-13 o que alguna ley sectorial contemple la posibilidad de impugnar administrativamente las disposiciones de carácter general para que la Administración Pública pueda, válidamente, desplegar su actividad revisora sobre las mismas.

Sin embargo, como podrá observarse a continuación, existen otras fundamentaciones del derecho administrativo que limitan la facultad de reformar, sustituir o derogación las normas administrativas por mecanismos distintos al de nuevo procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, tales como el paralelismo de las formas61, que condiciona la modificación o derogación de los reglamentos al desarrollo de un procedimiento con características semejantes al ejecutado para su emisión62 y, el principio de inderogabilidad singular que proscribe el quebrantamiento de la coherencia normativa en el ordenamiento jurídico a través de la modificación o anulación de una disposición de carácter general mediante el dictado de un acto con efectos singulares.

III.

La inderogabilidad singular y la impugnación administrativa de reglamentos.

La limitación dispuesta por la legislación aplicable a los procedimientos administrativos pone de manifiesto el carácter taxativo del objeto de la potestad revisora de la Administración Pública. Es entonces, pertinente analizar la inderogabilidad singular para evidenciar que éste instituto jurídico funge de consecuencia invalidante ante el dictado de un acto administrativo que disponga la modificación o anulación de una disposición de carácter general.

Bajo el actual esquema jurídico, todo procedimiento recursivo desarrollado en el seno de la Administración Pública finaliza, naturalmente, con la emisión de un acto administrativo en el que se decide la impugnación elevada por el administrado. Esta manera de finalización de los recursos administrativos demuestra que utilizar este cauce procedimental para impugnar una disposición de carácter general resultaría inviable, pues de hacerlo se estaría, de hecho, revocando la norma administrativa mediante un acto administrativo, situación que atañe una clara problemática puesto que la Administración Pública se encontraría vulnerando el principio de 61 República Dominicana. Tribunal Constitucional. TC/0599/15, de fecha 17 de diciembre del año 2015 62 BREWER CARÍAS, Allan. Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica. Tomo IV. Caracas.

Editorial Jurídica Venezolana. 2013. Página 153

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inderogabilidad singular lo que conllevaría a la invalidez de los efectos anulatorios del acto singular que se pretendían desplegar sobre el reglamento impugnado.

El artículo 9 párrafo III63 de la Ley No. 107-13, sin hacer mención expresa del principio de inderogabilidad singular, lo incorpora sistemáticamente al régimen de perfeccionamiento de los actos administrativos, lo que implica que cualquier acto administrativo que tenga como objeto modificar o anular una disposición de carácter general estará condenado a la invalidez.

La teoría clásica de la inderogabilidad singular, secundada por la legislación vigente, dispone la invalidez como remedio para combatir los actos administrativos emitidos con vocación de modificar o derogar una norma administrativa. Esta invalidez se activa por la transgresión del principio señalado, que se encuentra configurado como una regla para evitar la dispensa singular de la fuerza normativa de la disposición de carácter general.

La inderogabilidad singular limita la posibilidad de dictar actos administrativos con el objeto de contradecir preceptos establecidos en disposiciones de carácter general. La emisión de un acto administrativo que vulnerase un reglamento simplemente acarrearía una contradicción inadmisible que, debido a la diferenciación de naturaleza jurídica entre ambas actuaciones, se traduciría en la imposibilidad de derogar la norma administrativa a través del acto administrativo por éste estar afectado de un grado cualitativamente inferior.64 La inderogabilidad singular es “una verdadera conquista consolidada por la jurisprudencia contenciosa administrativa”65 que tiene como finalidad fungir de límite a la potestad revisora de la Administración Pública, prohibiendo la impugnación de los reglamentos en vía administrativa, que de lo contrario conduciría, irremediablemente, a una dispensa singular de la norma general formalmente modificando o anulándola por un acto administrativo cuyo alcance no serían extendidos materialmente hacia los terceros sujetos al ámbito de aplicación del reglamento, por estos ausentarse en el procedimiento administrativo recursivo iniciado por el administrado recurrente.

IV.

El procedimiento de elaboración de reglamentos como garantía del paralelismo de las formas

El procedimiento para la creación de disposiciones de carácter general es una garantía de pluralidad que armoniza el sentir ciudadano con los objetivos de la Administración Pública. Esta conjugación lograda a través de un cauce procedimental específico constituye un verdadero valor agregado al “incorporar los intereses particulares o 63 Los actos administrativos no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan igual o superior rango a éstas.

64 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Observaciones sobre el Fundamento de la Inderogabilidad Singular de los Reglamentos. En: Revista de Administración Pública. 1958. Número 27. Página 70 65 PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones Generales: Bases, Fuentes, Organización y Sujetos, Actividad y Control. Barcelona. Editorial Ariel. 2003. Página 339.

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visiones subjetivas a la composición del bien común o interés general” 66 . Esta especialización no solo supone una mera diferenciación de las formas sino que es en un aspecto fundamental cuya inobservancia comportaría la nulidad radical del reglamento dictado al margen del procedimiento establecido al efecto.

La especialidad del procedimiento administrativo para la elaboración de normas administrativa es entonces un aspecto que diferencia esta categoría jurídica de los actos administrativos. De ahí que sea imperativa la aplicación de los preceptos de la Ley No. 107-13 que regulan éste insustituible procedimiento administrativo para cualquier modificación o derogación del producto reglamentario.

En efecto, la sustitución de reglamentos por parte de la autoridad administrativa solo sería posible mediante un nuevo procedimiento administrativo que reúna condiciones similares e iguale las garantías consagradas en los articulados 30 y siguientes de la Ley No. 107-13. Reemplazar o anular una reglamentación mediante un procedimiento administrativo instaurado para conocer de los recursos en sede administrativa devendría en una vulneración flagrante al paralelismo de las formas, ya que se estarían omitiendo la aplicación de los principios del procedimiento aplicable a la elaboración de disposiciones de carácter general.

La adecuación del procedimiento administrativo a las reglas especiales para la elaboración del producto reglamentario es una condición irremplazable que debe ser cumplimentada para la validez de la norma. Un procedimiento administrativo iniciado en ocasión a un recurso en vía administrativa no satisface la especialidad del procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general y, además su finalización natural no pudiera ser otro que el dictado de un acto administrativo que estaría subordinado a lo establecido en la disposición de carácter general, mas no así susceptible de modificar o anular lo determinado por ésta última.

V.

Conclusión

El análisis hasta ahora esbozado de la problemática jurídica que supone la práctica administrativa que desdibuja los contornos de los recursos en vía administrativa para habilitar la impugnación de los reglamentos, se contrae al desconocimiento de ciertas Administraciones Públicas de los límites legales de sus potestades de autotutela aplicada incorrectamente para revisar un objeto excluido por el régimen jurídico que ordena la procedencia de ésta prerrogativa.

El ordenamiento actual consagra los mecanismos para repeler y expulsar los instrumentos reglamentarios que padezcan de alguna causal de nulidad, por lo que el proceder administrativo de sustituir los remedios jurídicos para tales fines suplantándolos con los recursos en sede administrativa debe ser descontinuada por la Administración Pública que tiene el deber de delimitar la aplicabilidad de su 66 ORTEGA POLANCO, Francisco, RIVERO ORTEGA, Ricardo. Procedimiento Administrativo Comentado… ob. cit.

Página 167

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prerrogativa de revisión y distinguir su ámbito de ejecución con la finalidad de evitar la supresión por una vía de hechos de las garantías propias que se derivan exclusivamente de los procedimientos de elaboración de disposiciones de carácter general.

El camino hacia el estricto cumplimiento del procedimiento de elaboración de normas con efectos hacia los administrados es uno que debe ser necesariamente transitado para modificar o derogar cualquier medida reglamentaria y así hacer efectivo el derecho a la buena administración en su vertiente de hacer eficaz la participación y a la audiencia previa de los interesados a la emisión de la disposición de carácter general.

Posibilitar vías que ostensiblemente no han sido instauradas para sustituir la voluntad expresada en las reglamentaciones administrativas, no supone una garantía a la tutela administrativa efectiva, ya que implica la reducción de los espacios de publicidad y transparencia que deben imperar para el despliegue de la potestad reglamentaria que se ve sustituida por un acto afectado del máximo grado de invalidez cuyos efectos no podrá oponerse hacia la generalidad de los ciudadanos por haberse dictado en el seno de un procedimiento administrativo distinto al previsto para la producción normativa de la Administración Pública.

Bibliografía Doctrina: CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1959. 1 Vol. MARTÍN QUERALT, Juan, LOZANO SERRANO, Carmelo, TEJERIZO LÓPEZ, José Manuel, CASADO OLLERO, Gabriel. Curso de Derecho Financiero y Tributario. 30.ª ed.: Madrid. Tecnos. 2019 REBOLLO PUIG, Manuel. Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo. En MARTÍNRETORTILLO BAQUER, Lorenzo, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La Protección Jurídica del Ciudadano (Procedimiento Administrativo y Garantía Jurisdiccional): Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. España. Civitas. 1993. Vol. 1.

Sentencias: Suprema Corte de Justicia. Tercera Sala. Sentencia Núm. 31, 21 de junio de 2019, en línea, https://www.poderjudicial.gob.do/, [consulta: 8 de noviembre de 2019].

República Dominicana. Tribunal Constitucional. Sentencia TC/0830/18, 10 de diciembre del 2018, en línea, https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/ [consulta: 8 de noviembre de 2019].

República Dominicana. Tribunal Contencioso Tributario. Sentencia No. 058-2006, de fecha 8 de agosto del 2006 República Dominicana. Tribunal Superior Administrativo. Primera Sala. Sentencia Núm. 0030-02-2018SSEN-002016, de 23 de julio de 2018.

República Dominicana. Tribunal Superior Administrativo. Primera Sala. Sentencia Núm. 0030-02-2019SSEN-00087, de 29 de marzo del 2019.

Legislación: República Dominicana. Constitución. Gaceta Oficial núm. 10805, de 10 de julio del 2015 República Dominicana. Ley No. 11-92, que aprueba el Código Tributario de la República Dominicana. Gaceta Oficial Núm. 9835, de 16 de mayo del 1992.

República Dominicana. Ley No. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración Pública y de Procedimiento Administrativo. Gaceta Oficial Núm. 10722, de 8 de agosto del 2013

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