Compilación de Estudios Legales AbogadoSDQ 2018 by AbogadoSDQ

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Yoaldo Hernández Perera

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Denny E. Díaz Mordán

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Víctor A. León Morel

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Juan E. Ulloa

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Enmanuel A. Moreta Fermín

2018

COMPILACIÓN COMPILACIÓN DE DE ESTUDIOS ESTUDIOS LEGALES LEGALES 

Francisco Álvarez Martínez

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Edgar E. Torres Reynoso

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Yorlin Vásquez Castro

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Roberto Medina Reyes

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Rey Fernández Liranzo

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Amaury A. Reyes-Torres

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Jorge A. Subero Isa

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Miguel Carbonell Sánchez

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Stalin Alcántara Osser

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Anderson Vargas Franco

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José R. Logroño Morales

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Félix Tena de Sosa

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Manuel A. Bordas Nina

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Juan N. E. Vizcaíno Canario (Compilador)

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William Vizcaíno Canario

Santo Domingo, República Dominicana Agosto 2018

COMPILACIÓN DE ESTUDIOS LEGALES

Santo Domingo, República Dominicana Agosto 2018 2

Compilación de Estudios Legales Segunda edición

Compilador: Juan N. E. Vizcaíno Canario

Corrección y revisión: Denny E. Díaz Mordán Enmanuel A. Moreta Fermín

Año: 2018

Los conceptos emitidos en esta compilación son responsabilidad de cada autor 3

Contenido Presentación…………………………………………………………..………………………………7 Estudios legales 1. Impacto de la enseñanza del derecho en República Dominicana Jorge A. Subero Isa………………………………………………………………………………..………………………9 2. Consideraciones a favor del requisito de inscripción de Hipoteca para iniciar el Proceso de Embargo Inmobiliario cuyo título ejecutorio es una Sentencia Francisco Álvarez Martínez.………………………………………………………………………………………..22 3. Cinco razones por las cuales la Constitución no impide a las parejas del mismo sexo acceder al matrimonio Amaury A. Reyes-Torres……………………………………………………………………………………………...29 4. El efecto suspensivo del recurso de casación en materia de referimiento Víctor A. León Morel……..……………………………………………………………………………………………32 5. Los arcanos de las decisiones judiciales en los casos fáciles, difíciles y trágicos William Vizcaíno Canario…………………………………………………………………………………………...36 6. La propuesta del TSE de dividir en salas las Juntas Electorales Denny E. Díaz Mordán...………………………………………………………………………………………………49 7. ¿Cómo detener una ejecución irregular, “in situ”? Yoaldo Hernández Perera……………………………………………………………………………...……………52 8. Los fundamentos de la libertad de expresión en la democracia constitucional Miguel Carbonell Sánchez…………………………………………………………………………………...………55 4

9. El garantismo como remedio al populismo punitivo Roberto Medina Reyes…………………………………………………………………………………..….…………65 10. De la obligación de confidencialidad en materia bancaria bajo la nueva Ley núm. 249 -17, que modifica la Ley núm. 19-00 del Mercado de Valores de la República Dominicana Víctor A. León Morel……..…………………………………………………………………………………….………68 11. Economía aplicada al análisis del derecho; eficacia del derecho sancionador Yorlin Vásquez Castro…………………………………………………………………………………………………71 12. Juicios paralelos: un grave conflicto entre la libertad de expresión y la dignidad de la persona imputada en el proceso penal Anderson Vargas Franco……………………………………………………………………………………………76 13. Notas sobre la figura del Consorcio en República Dominicana José R. Logroño Morales………………………………………………………………………………………...……94 14. Las personas jurídicas y los derechos fundamentales Roberto Medina Reyes…….………………………………………………………………………………………….98 15. Impacto de la nueva ley de lavado de activos en el ejercicio de la abogacía Edgar Torres Reynoso………………………………………………………………………………………………101 16. La justicia intrapartidaria y el Tribunal Superior Electoral Juan E. Ulloa………………….….………………………………………………………………………………………111 17. Compliance y contratación pública en la República Dominicana: una necesaria reforma Rey Fernández Liranzo……………………………………………………………………………………………114 5

18. Análisis sobre extinción de dominio y su posible aplicación en la República Dominicana Stalin Alcántara Osser………………………………………………………………………………………………119 19. La interrupción civil como tutela judicial diferenciada en materia de amparo Juan N. E. Vizcaíno Canario.…………….………………………………………………………………………..126 20. Matrimonio homosexual y acción de amparo: posibilidad constitucional y legal de que a una pareja homosexual se le conceda una acción de amparo que ordene a un Oficial del Estado Civil unirlos bajo la institución del matrimonio, cuando previamente este se haya negado a efectuarlo Manuel Bordas Nina…………………………………………………………………………………………………129 21. Sistema de Información de Precios en las Contrataciones Públicas: una herramienta para la eficiencia en la gestión pública dominicana Enmanuel A. Moreta Fermín………………………………………………………………………………..……139 22. La naturaleza de los partidos políticos Felix Tena de Sosa……………………………………………………………………………………………………153 23. El derecho fundamental al sufragio (elegir y ser elegible): República Dominicana Denny E. Díaz Mordán………………………………………………………………………………………………155

Presentación La segunda entrega de esta compilación de estudios legales coincide con el octavo aniversario de AbogadoSDQ y, a la vez, con una etapa muy importante para el derecho dominicano, por la evidente ola de cambios sociales y paradigmas que incitan a todo abogado a volverse partícipe obligatorio de su evolución. Esto implica necesariamente abrir espacios que incluyan acciones destinadas a materializar los verdaderos roles que exige la abogacía, incluyendo el cumplimiento de su función social. Desde el 6 de agosto de 2010 ─fecha de creación de AbogadoSDQ─ muchas personas se han acercado con el interés de conocer mis razonamientos para hacer énfasis en el cumplimiento de la función social del abogado. En este tenor, destaco lo que expresé en ocasión de la primera edición: “esta función se cumple de varias maneras: colaborando con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del Estado, en la realización de una recta y cumplida administración de justicia, cooperando con una fluida interacción social, en procura del desarrollo económico del país, lo cual es evidente que no se logra con el simple hecho de postular ante tribunales defendiendo intereses de una persona. De ahí que, los propósitos esenciales que motivan mi diario accionar con AbogadoSDQ son: contribuir al desarrollo del Derecho e incentivar el cumplimiento de la función social del abogado, enfocándome en la difusión de la actualidad y del saber jurídico, ya que, para mí, compartir conocimientos evidencia el compromiso social de aquel que por vocación eligió la abogacía como su profesión”. En el portal www.abogadosdq.com existen estudios jurídicos que interesan a los abogados y al público en general, por eso decidí, en la edición de 2017, compilar las publicaciones que tenían mayor incidencia, por tratarse de asuntos que siempre llaman la atención, generan interés y promueven discusiones sustanciosas. En la versión de 2018 encontrarán artículos que están colgados en la página y otros que no. Cuenta con la colaboración de 20 profesionales del derecho, distribuidos en 23 escritos sobre distintas áreas del ámbito jurídico. Aprovecho la ocasión para agradecer a todos los escritores de esta edición, sobre todo a Denny E. Díaz Mordán y Enmanuel A. Moreta Fermín, quienes no solo contribuyeron de forma desinteresada fungiendo como correctores y revisores de este trabajo, sino que también han sido de gran soporte para el crecimiento de AbogadoSDQ. Para mí es un placer poner la presente compilación a disposición de toda la comunidad, esperando que sea de mucha utilidad. Juan Vizcaíno Canario Fundador de AbogadoSDQ 7

ESTUDIOS LEGALES

Impacto de la enseñanza del derecho en República Dominicana Jorge A. Subero Isa* Uno de los grandes desprendimientos del ser humano consiste en ofrecer a los demás los conocimientos adquiridos, constituyendo la docencia la vía más efectiva para lograr ese objetivo. Transmitir los conocimientos acumulados implica un método y sistema organizados que solamente la docencia puede ofrecer. Para eso se requiere de conocimientos, pero también de aptitudes y actitudes que presuponen un compromiso con los demás y con la sociedad. Todos aspiramos a vivir y tener un mejor país, pero si queremos lograrlo tenemos que plantearnos, sin olvidar nuestro pasado histórico como referente, la reorientación de la enseñanza de determinadas profesiones en procura de mejorar los niveles educacionales de todos los dominicanos, como vehículo imprescindible para lograr el conocimiento, única forma de cambiar nuestra forma de pensar y actuar, y elevar nuestra estima como nación. A esto no escapa la enseñanza del derecho. En las aulas es común ver que el vínculo existente entre alumno y profesor se encuentra cubierto de gran autoritarismo, donde el proceso de enseñanza pasa a ser burocrático y formalista, lo que posteriormente provocará el mismo distanciamiento entre el profesional y su comunidad, así como la perpetuidad de las prácticas llenas de rituales y formalismos innecesarios que no resultan beneficiosos ni para el propio aprendizaje del profesional del derecho, ni para una buena práctica profesional, y tampoco para una buena administración de justicia. En gran medida es un asunto relativo a la libertad de expresión. Al abordar la importancia de la libertad de expresión asociada a la educación superior, A. C. Grayling, nos dice: “Un aspecto particular de la libertad de expresión que tiene una gran importancia es el de la libertad académica. Es la libertad de quienes enseñan, investigan y estudian en instituciones académicas, como las universidades, de realizar su labor sin interferencias. La búsqueda del conocimiento se ve obstaculizada, cuando no completamente frustrada, por el control externo de lo que puede o no estudiarse; y silenciar a los profesores e investigadores, especialmente cuando éstos realizan descubrimientos difíciles de aceptar para tal o cual fuente de autoridad, es algo que choca frontalmente con la búsqueda de la verdad”.1

*El autor es abogado, fundador de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana UNIBE. Fue Presidente del Colegio de Notarios. Autor de artículos y obras de Derecho. Miembro del Consejo de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio del D.N. Escogido en 1994 suplente del Presidente de la Junta Central Electoral. Designado

En otra parte el mismo autor expone: Desde que las universidades dejaron de ser meras escuelas para adolescentes mayores y se convirtieron en instituciones de investigación y en centros de erudición e instrucción genuinamente avanzados, con la consecuente profesionalización de la enseñanza universitaria de modo que a los científicos, a los historiadores y personas tan dudosas como los «filósofos» y teóricos literarios se les pagara un salario vitalicio, dichas instituciones han pasado a tener una naturaleza dual: las ciencias se han convertido en un motor sumamente importante de cambio e innovación en la sociedad, mientras que las «humanidades» han pasado a ser, en gran medida, actividades anquilosadas e irrelevantes, que hacen muy poco por quienes las estudian aparte de proporcionarles un período de maduración extra de tres o cuatro años y, ocasionalmente, alguna ventaja en términos de empleo, gracias, sobre todo, a la afortunada circunstancia de que esos tres o cuatro años han permitido a algunos de ellos leer más de lo que resulta habitual en el conjunto de la población. Este sencillo hecho no carece de importancia, y es posiblemente la única razón por la que se da algún valor a cursar una «enseñanza superior» en humanidades. Pero, obviamente, eso mismo podría lograrse de una forma muchos más barata y probablemente más efectiva simplemente si se alentara a la gente a leer. La vida intelectual de los países occidentales se da casi exclusivamente fuera de las universidades; en sus departamentos de humanidades plagados de jerga y de critiqueo, el proyecto de especular con polisílabos cada vez más largos sobre materias de cada vez menos importancia consume mucho tiempo, energía y recursos de una manera que a veces deja boquiabiertos, en sus momentos de honestidad, incluso a algunos de sus propios beneficiarios.2 Concluyendo sus reflexiones Grayling señala: “…que es importante que haya lugares donde se generen y debatan, se critiquen, se analicen y, en general, se lancen ideas, algunas de ellas absurdas, otras interesantes, y unas pocas genuinamente significativas. Para que esto ocurra debe haber libertad para sugerir pensamientos Presidente de la Suprema Corte de Justicia en agosto de 1997, ostentó también la posición de Pte. del Consejo del Poder Judicial. Cesó en ambas funciones en diciembre de 2011. 1 Grayling, A. C., El poder de las ideas, claves para entender el siglo XXI. p. 312 y 313. 2 Idem. p. 314.

radicales, polémicos, tontos, nuevos o inesperados, y para discutirlos sin restricción. Las universidades constituyen uno de esos lugares; y dentro de ellas, los departamentos de humanidades realizan su propia contribución a ese objetivo, lo cual justifica como mínimo parte del coste que representan para la sociedad. Y ello porque esta libertad académica, como ejemplo de la libertad de expresión en términos más generales resulta vital”.3 La educación superior no es más que la manifestación de la educación primaria de un país determinado. Es quimérico pensar que podemos lograr que la educación superior sea de mejor calidad que la educación primaria. El docente de hoy y del mañana debe estar inspirado en los principios éticos y de integridad que sirvan de salvaguarda a los valores que nos permitan subsistir como sociedad civilizada. La conciencia sobre la educación y la importancia de los conocimientos como instrumentos para el desarrollo del país fueron motores impulsadores que permitieron que desde el mismo momento en que ocupáramos la presidencia de la Suprema Corte de Justicia se manifestara nuestra preocupación constante de que el país contara con una judicatura capacitada como una forma de preservar su independencia, partiendo del criterio de que en la medida en que el juez fuese más capacitado mayor sería su independencia, y manteniendo el vínculo con la academia por la convicción de que en la medida de que también nuestros profesionales del derecho fueran mejores la sociedad sería mejor. A pesar del tiempo transcurrido desde que los teléfonos se discaban, hasta la pantalla touch screen, la vocación y el compromiso con la academia se mantienen. La tecnología puede cambiar, pero nuestro compromiso con la docencia se mantiene invariable. Es importante que todos tengamos la convicción de que la sociedad dominicana está demandando un cambio de rumbo en la enseñanza del derecho en nuestras universidades. Prácticamente en todas las sociedades la necesidad del buen vivir impone primero normas de comportamiento que muchas veces después se convierten en normas obligatorias, impulsando finalmente a centros especializados a proceder a su estudio y valoración. De esto se deriva que regularmente las propias relaciones humanas se adelantan a las reglamentaciones legales, y estas a su vez se adelantan a ser objeto de análisis en las academias.

3 Grayling, A. C., El poder de las ideas, claves para entender el siglo XXI, p. 315.

Estudios revelan que el plan de estudios de derecho en Latinoamérica está, en general, predominantemente orientado hacia la entrega sistemática de información. Esa información es relativa a las normas formalmente vigentes y está centrado en las disciplinas y en los principales códigos, más que en las instituciones4. No se observa un currículum que considere suficientemente los aspectos éticos o sociales del fenómeno jurídico. El currículum es deficitario en lo relativo a las destrezas requeridas por la profesión. No existe, en general, un desarrollo amplio en la enseñanza de técnicas de litigación, métodos alternativos de resolución de conflictos o destrezas asociadas a la oralidad. La ciencia legal latinoamericana es deductiva y sistemática, predominantemente normativa y carente de orientación empírica o sociológica (del tipo law and society o law and economics). Se observa ausencia en la formación de destrezas y valores asociados a la ética de la profesión.5 Continuando con el método de enseñanza y haciendo una especie de levantamiento de las zonas críticas en este proceso de formación, debemos resaltar el desuso del razonamiento, pasando a primer plano la retención de memoria de los datos que suministra el profesor, se olvida de este modo la importancia de la investigación bibliográfica y de la buena redacción. Se critica que la metodología de enseñanza predominante en la región es la “clase magistral” en que el profesor expone sistemáticamente la información. No hay, de manera predominante, estudios o análisis de casos o jurisprudencia. El método de casos es virtualmente inexistente. Sin embargo, durante algunos años impartí en la Universidad Iberoamericana (UNIBE) la asignatura Análisis de Textos Jurídicos que permanece hoy en día en el pensum, donde con el estudiante el objetivo consistía en lograr que el mismo analizara no solamente los textos jurídicos, sino también las propias sentencias de los tribunales nacionales y extranjeros, a fin de establecer comparaciones sobre la base de la crítica. El estudiante afianzaba sus conocimientos a través de casos prácticos, distinguiendo los hechos, el derecho, los planteamientos de las partes y sus argumentos y el valor del dispositivo de las decisiones judiciales. Hay 4 Las disciplinas jurídicas en la tradición continental son “teorías”, es decir, un conjunto sistemático de enunciados que aspiran a describir consistentemente una rama o sector del sistema normativo. Cada rama o sector del sistema normativo suele equivaler, por su parte, a un Código. “El curriculum tradicional explica Pérez Perdomo- estaba formado por la enseñanza de los llamados cinco códigos, usualmente con el nombre de derecho civil, mercantil, penal, procesal y procesal penal. Junto a estas grandes ramas del derecho se enseñaba (y se enseña) el derecho constitucional y materias integradoras o que se consideran de formación básica: principios de derecho –o introducción al derecho-, derecho romano y economía política. Básicamente éste es el curriculum que viene del siglo XIX. En las décadas de 1950 y siguientes se agregaron materias como derecho laboral y derecho administrativo. Como tendencia general puede afirmarse que las escuelas de derecho abandonaron la ambición característica de final del siglo XIX y comienzos del XX de explicar todas las leyes, pero es indudable que el centro de la educación jurídica sigue siendo la explicación (y a veces la memorización) de la legislación, concentrándose en las leyes que se consideran más importantes.” Las Profesiones Jurídicas en América Latina. 5 islandia.law.yale.edu/sela/penas.pdf. Notas sobre abogados y educación Legal. Carlos Peña González.

un predominio del papel expositivo, central y autoritario del profesor. El debate en la sala de clases es sustituido por las preguntas de los alumnos relativas a la exposición del profesor. Estas características de la metodología de la enseñanza se relacionan, con toda seguridad, con los orígenes del sistema legal latinoamericano; con el centralismo propio de la cultura de la región; y con la debilidad de la profesión académica que es, por su parte, un resultado de la escasez de recursos del sistema educacional6. Actualmente en la República Dominicana, no presenciamos una actualización firme y acorde con las tendencias más novedosas en la enseñanza del derecho; los intentos tímidos y vagos que han hecho diferentes facultades de derecho no han sido del todo exitosos y el principal obstáculo en este sentido ha sido encontrar los profesionales capacitados en las nuevas áreas del derecho que a la vez se encuentren en disposición de impartir docencia. A esto se une que el profesor no recibe una remuneración que le permita holgadamente dedicarse casi con exclusividad a la docencia, con énfasis en lo que modernamente se denomina I + D, sin mencionar el arcaico sistema de evaluación del estudiante para las pruebas de ciclos, que ha llevado a más de un profesor calificado y con vocación a desertar de las aulas. Las más prestigiosas universidades del mundo tienen en su nómina un equipo fijo de profesores dedicados con exclusividad a la docencia y a la investigación. Hoy en día encontramos novísimas áreas y/o disciplinas del derecho que cada vez más pasan a formar parte de la actividad jurídica diaria del mundo actual, y no solo hablamos de las actualizaciones como tal, como por ejemplo en el derecho procesal penal, en el derecho inmobiliario, en el derecho administrativo, etc., hablo de áreas como derecho de la competencia, análisis económico del derecho, derecho de las nuevas tecnologías, derecho del turismo, derecho de los deportes, derecho comunitario, derecho internacional de la integración, derecho ambiental, derecho de minería, así como cualquier otra rama del derecho que se encuentre avanzando a grandes pasos y cobrando importancia en la vida actual de las sociedades. La situación de República Dominicana con respecto a la formación jurídica es muy similar en Latinoamérica, la masificación de abogados y la multiplicación de facultades de derecho es un elemento común en la región, que ha afectado la profesión. Según datos de la Conferencia Regional de Educación Superior de 2008, auspiciada por la UNESCO, 209 millones de personas en la región son pobres y la brecha digital agudiza este subdesarrollo. En este escenario se desarrolla la educación superior de la 6 Idem.

región donde la matrícula universitaria se ha incrementado en un 14.6%, lo que ha permitido pasar al 30% de tasa de cobertura. La inversión en educación ha disminuido y era para ese entonces 20 veces menos que en países desarrollados, teniendo en cuenta que en ciencia, tecnología, investigación y desarrollo tampoco se han dado avances. La sociedad actual requiere un mayor compromiso de sus abogados a fin de que estos se conviertan en verdaderos agentes de cambios de viejas estructuras y prácticas legales que no van en consonancia con los avances de un mundo en plena ebullición. El profesional del derecho no es visto con buenos ojos por esta sociedad y su deterioro de imagen resulta preocupante, pues con ella se conduce al desprestigio. Creemos que se requiere de un mayor compromiso institucional que se encuentre cargado de inequívocos principios de integridad y principios éticos. Así encontramos que el origen de este escenario no es solamente una situación de moral, ética y valores, sino que también tiene un aspecto importante que involucra la enseñanza de la profesión en las aulas universitarias, donde se forman los actores antes de entrar a ser parte del conglomerado que constituye la administración de justicia, así entendemos que hay un camino por recorrer en el ámbito de la enseñanza universitaria, donde también tenemos un excelente escenario para que quienes enseñen esta digna profesión sean individuos de calidad moral y ética probada en su carrera y en su vida personal, siendo un ejemplo para quienes reciben la enseñanza y con esto estaríamos aportando no solamente a un gremio profesional, sino también a una sociedad donde es palpable la falta de valores. La sociología, primero, y la economía, después, ocuparon el lugar de los intelectuales que los juristas habían desempeñado casi sin oposición durante el siglo XIX. El fenómeno, como es sabido, culminó con un intento de reformar la enseñanza del derecho consistente en asemejar las disciplinas jurídicas a esas otras disciplinas que aparentaban mayor seguridad metodológica y teórica que el derecho. Las escuelas de derecho olvidaron así el carácter práctico de la disciplina de que se ocupan, y pretendieron, desoyendo el viejo consejo de Aristóteles, demostrar allí donde solo cabía persuadir7. Repetimos lo dicho más arriba, la educación superior, no es más que la manifestación de la educación primaria de un país determinado. Resulta casi imposible lograr que la educación superior sea de mejor calidad que la educación primaria. Pero, en

7 islandia.law.yale.edu/sela/penas.pdf. Notas sobre abogados y educación Legal. Carlos Peña González.

definitiva, en el caso dominicano, tanto una como la otra entran dentro del concepto general de la necesidad de su mejoría. Hoy como ayer, el país necesita y requiere de un Estado de Derecho fuerte, idóneo y confiable, que se convierta en un verdadero muro de contención contra la corrupción en todas sus manifestaciones, el narcotráfico, el crimen organizado, el terrorismo y otros delitos que por su magnitud atentan contra la paz planetaria; pero ese Estado de Derecho solo se puede alcanzar cuando gobernantes y gobernados tengamos la debida conciencia de la importancia de la educación. La sociedad dominicana demanda de la puesta en vigencia de todo un sistema educativo que se manifieste mediante un proceso que incentive y aumente nuestras destrezas y habilidades para el entendimiento, manejo adecuado y óptimo de las nuevas tecnologías, que conduzca a un aprendizaje que nos permita comprender los cambios que se están produciendo en una sociedad globalizada, donde las relaciones internacionales han ido creando un Nuevo Orden Mundial, que nos conciencie a preservar nuestro medio ambiente y recursos naturales, y que se cree un vínculo entre el aula y la comunidad, asociando a profesores, padres, estudiantes y organizaciones locales para que asuman sus responsabilidades cívicas y culturales dentro del concepto de la educación comunitaria o educación democrática. Este es un país que necesita realmente muchos maestros para tener mejor educación, y a través de ella, como vía, alcanzar el desarrollo social, político y económico deseado por las grandes poblaciones, principalmente aquellas desposeídas, las carentes de todas las posibilidades y todas las oportunidades, y por qué no, a quienes la realidad chocante de un medio ambiente hostil le niega el acceso a la justicia y el acceso a justicia. Uno de nuestros buenos técnicos en materia educativa, el ingeniero Ramón Flores, en un artículo publicado dice lo siguiente: “La educación es la respuesta a muchos problemas. Pero desarrollar sistemas de calidad, donde todos quepan, sean protegidos y aprendan, es el mayor reto que cualquier sociedad enfrenta. No hay caminos fáciles ni bañaderos mágicos. Se necesitan recursos, compromisos, propósitos, disciplinas y trabajo duro”. Sigue diciendo el ingeniero Flores, “Estudie en un centro educativo de calidad y encontrará autoridad clara, normas que se acatan; currículos que guían; horarios y

calendarios que se cumplen; profesores que saben, dan y exigen; y estudiantes que sudan la piel para aprender”.8 La formación del profesional del derecho debe ser una preocupación constante, constituir un estilo de vida. El abogado debe preocuparse por estar formado para enfrentar los retos que día a día le presenta un mundo que exige respuestas claras a los avances científicos y tecnológicos que requieren de un marco legal y jurídico consistente y seguro9. El mismo ingeniero Flores nos dice en otra parte de su artículo que “En un mundo donde la socialización del conocimiento es la base de sobrevivencia y la equidad, para el sistema educativo dominicano el saber no es un gran tema. Y palabras como disciplina y trabajo duro suenan a herejías. En ese dejar hacer, no se reclama al padre por el hijo que falta a la escuela; ni a la escuela por los resultados académicos de sus alumnos y las continuas interrupciones que exponen a niños y adolescentes a los crecientes riesgos de la calle; ni a las autoridades por tolerar un desorden institucional que cuesta y bloquea; ni a las universidades por el facilismo en el otorgamiento de certificados y títulos”.10 El papel entonces del abogado del siglo XXI es responder a esa necesidad social y asumir una postura de profesional consciente de sus deberes, con un conocimiento profundo de derecho. Los abogados deben ser profesionales a los cuales los ciudadanos puedan confiarles sus problemas familiares o sus bienes con la certeza de que estarán bien dirigidos y de que serán manejados por un profesional que actúa apegado a los valores éticos11. Es mucho lo que se espera de las actuaciones de los profesionales del derecho. Hablamos siempre de la importante responsabilidad del médico que tiene en sus manos la vida de sus pacientes; pero el abogado tiene la responsabilidad de los bienes, de la seguridad familiar y económica, de lo que depende en gran medida la vida de sus clientes. Un verdadero jurista no solo debe consagrarse al estudio y la práctica del derecho, sino que también debe estar atado a un ideal de justicia12. Si mejora la calidad de los abogados, no solo se garantiza el contar con un actor de mayor calidad dentro del sistema, sino que la judicatura misma se beneficia directamente, puesto que todo juez es primero abogado y por tanto, en la medida en 8 Flores, Ramón, Diario Libre, 14 de septiembre de 2013, p. 13. 9 Discurso del Dr. Jorge A. Subero Isa, del 3 de mayo de 2007. 10 Flores, Ramón, Diario Libre, 14 de septiembre de 2013, p. 13. 11 Discurso del Dr. Jorge A. Subero Isa, del 30 de noviembre de 2000. 12 Idem.

que los abogados lleguen a la judicatura con una mejor y más sólida formación, mayores posibilidades habrá de que sean mejores jueces y mejores oportunidades tendrá la Escuela Nacional de la Judicatura para formarlos13. Queda claro entonces, que los abogados no deben verse como entes pasivos dentro del proceso de reforma judicial. Deben jugar un rol eminentemente activo, no solo sirviendo como efectivos evaluadores de los distintos procesos de reforma que atañen directamente a los demás actores del sistema judicial, sino también protagonizando sus propios procesos internos de reforma para garantizar ponerse a tono con los tiempos que corren14. En ocasión del Día del Poder Judicial, celebrado el 7 de enero de 2005, cuando ocupaba la presidencia de la Suprema Corte de Justicia, manifesté que quizás nuestra debilidad institucional esté unida a nuestra ancestral debilidad en el sistema educativo. En su informe que sobre el estado de la educación presentó el 3 de marzo de 1846 el presidente de la República Pedro Santana, expresaba que la ley sobre instrucción pública no ha producido todo el éxito que se debía esperar debido a la escasez de fondos de que adolecen la mayor parte de las cajas comunales. En sentido parecido se expresa Tomás Bobadilla, ministro de educación en la Primera República. Cuatro años después de nuestra Independencia, el mismo presidente Santana, en su mensaje al Congreso Nacional el 31 de enero de 1848, dijo que la instrucción pública se encontraba en un estado de decadencia por varios motivos, y uno de ellos era la falta de preceptores. Parece ser que la única gran reforma registrada en la educación de nuestro país fue la iniciada por Eugenio María de Hostos, quien al fundar junto a Gregorio Luperón el 5 de marzo de 1876 La Educadora, que al decir de Emilio Rodríguez Demorizi, era una sociedad destinada a popularizar las ideas del derecho individual y público, el conocimiento de las constituciones dominicana, norteamericana, latinoamericanas, y los principios económicos - sociales; en resumen: educar al pueblo. En cualquier período de la historia y sin importar el país, la educación se encuentra determinada y condicionada por factores políticos, económicos, sociales y culturales. Principalmente por el factor político, pues resulta demasiado evidente que la 13 Discurso del Dr. Jorge A. Subero Isa, del 23 de junio de 2001. 14 Idem.

educación se encuentra unida a las políticas que sobre la materia tengan los gobernantes de turno. Dice Felipe Alejandro Gardella que cuando los liberales argentinos a fines del siglo XIX, Domingo Faustino Sarmiento y Juan Bautista Alberdi, establecieron la educación primaria obligatoria, no se cuestionaron que como resultado de esa política se clausuraría el ciclo de “democracia ilustrada” que ellos habían iniciado. De Sarmiento dice dicho autor, que este no desconocía que la educación del soberano y la política de inmigración darían nacimiento al más formidable enemigo de la élite que él mismo representaba: la apertura del mercado del conocimiento. De Alberdi, dice Gardella, que no consideraba suficiente el establecimiento de la educación pública y obligatoria, que proponía, además, un cambio de base cultural que permitiera desligar a la sociedad criolla de cierta herencia hispánica favorable a privilegio, y adquirir la cultura meritocrática anglosajona. El concepto de Alberdi parece que se encuentra en el pensamiento del expresidente de Colombia Ernesto Samper Pizano, quien dice que el rechazo de España a recibir en el Nuevo Mundo a migrantes de otras religiones cerró la posibilidad de que llegaran a estas tierras especies distintas a españoles y portugueses, quienes, en el norte, sentaron cimientos de una sociedad mucho más diversificada y democrática en sus orígenes. España actuaba como potencia, mientras la Gran Bretaña se comportaba como nación, sigue diciendo Samper. En el mes de noviembre de 2004 el Jefe de Estado dominicano suscribió conjuntamente con sus pares la Declaración de San José, fruto de la XIV Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, donde en el tema Educar para Progresar se establecieron principios básicos, que, de llevarse a la práctica, cambiarían el rumbo de nuestro pensamiento de política educativa. En efecto, en esa Cumbre se dijo que la educación es un derecho humano fundamental e inalienable, que tiene por objeto el pleno desarrollo de las personas y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades individuales; es instrumento fundamental para preservar el desarrollo la equidad; que solo una educación democrática, accesible y de calidad es la base fundamental para lograr un desarrollo sostenible, elevar la productividad, aprovechar el avance científico y tecnológico, reforzar las identidades culturales y consolidar los valores de convivencia democrática, pacífica y solidaria para reducir la pobreza y la brecha social.

Nuevos vientos políticos mueven nuestras palmeras gubernamentales y esperamos que la conciencia nacional sea sacudida con la fuerza de un huracán a fin de transformar nuestra estructura educativa. Es en este ambiente que se aprobó la ley núm. 1-12, del 25 de enero de 2012, en virtud de lo que dispone el artículo 241 de la Constitución de la República sobre Estrategia de desarrollo, que estableció en su artículo 34 lo siguiente: Artículo 34. Reforma Educativa.- Se consigna la necesidad de que las fuerzas políticas, económicas y sociales arriben, en un plazo no mayor a un (1) año, a un pacto que impulse las reformas necesarias para elevar la calidad, cobertura y eficacia del sistema educativo en todos sus niveles, y preparar a la población dominicana para actuar en la sociedad del conocimiento. Dicho pacto explicitará un conjunto de acciones, sostenibles en el largo plazo, dirigidas a dignificar la profesión docente, dotar al sistema educativo de la infraestructura y los recursos necesarios, así como de un sistema apropiado de evaluación de la calidad educativa y de sus resultados. Igualmente, explicitará los compromisos asumidos por el Estado, la comunidad educativa y demás instancias de la sociedad. Por su parte el artículo 63 de la Carta Magna establece como un principio general, que toda persona tiene derecho a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones. Precisando el numeral 1) de ese artículo que la educación tiene por objeto la formación integral del ser humano a lo largo de toda su vida y debe orientarse hacia el desarrollo de su potencial creativos y de sus valores éticos. Busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura. Ciertamente, la Constitución de un país y con ella toda la legislación constituyen una plataforma importante para lograr una mejor educación, y en ese sentido hay que destacar lo que consagra nuestra Constitución al respecto. A pesar de todas las garantías que nos ofrece la Constitución en cuanto a recibir una educación con las características citadas anteriormente, así como la obligación que se pone a cargo del Estado, no debemos ignorar que en virtud de lo que dispone el propio texto constitucional el principal responsable de la educación de las personas es la familia.

Y la pregunta obligada es, ¿podemos tener en nuestro país una educación con los estándares establecidos en la Constitución de la República cuando la familia dominicana se ha ido resquebrajando progresivamente y padeciendo los desbordamientos de una sociedad que poco a poco, pero de manera progresiva y permanente, ha venido perdiendo sus valores tradicionales, acercándonos cada día más al precipicio que nos conduce a la falta de amor, el afán de lucro, la corrupción y el irrespeto hacia los demás? ¿Es la familia que tenemos en la actualidad la que tiene la obligación de la educación de sus integrantes? Si queremos mejorar nuestra educación necesariamente tenemos que mejorar nuestra familia. La clave de todo está en potencializar el binomio familia y educación. Hasta tanto, todos los males de nuestra sociedad, incluyendo la calidad de la impartición de justicia, tendrán que esperar tiempos mejores. No es la profesión de abogado que está en crisis; es la formación de nuestros profesionales del derecho que se encuentra en crisis. Todos debemos reflexionar en este sentido y asumir el compromiso de hacer una revalorización de la enseñanza de esa disciplina para dotar a la República Dominicana de abogados que posean el perfil que los tiempos demandan. Las falencias de nuestra educación superior en el área del derecho se ponen de manifiesto cuando sus profesionales son llamados a someterse al rigor del ejercicio de la profesión. En ese sentido, durante nuestra gestión al frente de la Suprema Corte de Justicia habíamos propiciado un acercamiento con el Tribunal Supremo de Puerto Rico, órgano encargado a través de la Junta Examinadora, de autorizar el ejercicio de la profesión de abogado y postular ante los tribunales, con la finalidad de que tanto los abogados como los notarios públicos fuesen sometidos a un proceso de habilitación y calificación a través de un examen de admisión y de actualización para el ejercicio de la profesión de abogado, proceso que en esa isla se conoce como reválida. Todos estamos comprometidos y preocupados por el tema; nos encontramos constreñidos a formar parte de la mejora en la enseñanza del derecho. Se impone que antes de lanzar a un profesional del derecho al ruedo es preciso que se establezca de manera obligatoria una pasantía en oficinas de abogados previamente seleccionadas por las autoridades competentes, pasantía que pudiera comenzar en el último tramo de la carrera. No es posible que un recién graduado tenga la facultad de postular por ante los máximos tribunales de la nación. Debemos asimilar la experiencia de otros países en ese mismo sentido. Pero ninguna reforma en la práctica de nuestros profesionales del derecho podrá abordarse exitosamente sin el concurso y la decisión

firme del Colegio de Abogados de la República Dominicana y de todos los abogados en general. Finalmente, debemos dejar claro que ninguna propuesta funcionará si la metodología de la enseñanza no se renueva y si los valores profesionales e individuales continúan deteriorándose. Todas las escuelas de derecho deben apostar a métodos de prácticas de casos, así como al uso del razonamiento y el desarrollo intelectual, a través de la lectura y la investigación bibliográfica. Pero, además, dentro de las funciones de las labores de investigación y desarrollo, nuestras escuelas de derecho deben tomar un papel protagónico en las esferas de nuestra sociedad, haciendo acto de presencia y contribuir como instituciones, a la propuesta de modificación de leyes que tengan por finalidad ir convirtiendo nuestras arcaicas estructuras legales en verdaderos instrumentos de desarrollo del país. En sentido general nuestras universidades han sido tímidas en las iniciativas y propuestas sobre los temas que han conformado y deben conformar la agenda nacional.

Consideraciones a favor del requisito de inscripción de Hipoteca para iniciar el Proceso de Embargo Inmobiliario cuyo título ejecutorio es una Sentencia Francisco Álvarez Martínez* El presente escrito tocará sumariamente temas que ya no son objeto de discusión, buscando convencer al lector de que el quid del asunto radica en la publicidad registral, la fe pública y, en consecuencia, la seguridad jurídica. Adelantamos que nos enfocaremos en la vertiente vinculada a una sentencia condenatoria definitiva, y aunque gran parte de las consideraciones aplican también para el caso de un pagaré auténtico, las congruencias serán consecuencia del razonamiento y no premeditadas. El problema lo anunciamos: ¿Es posible – o debería serlo – inscribir un Embargo Inmobiliario sin haber inscrito una Hipoteca previa? Veamos. Con la Ley 108-05 se reiteran los Principios Generales del Sistema Inmobiliario Dominicano, contenidos en diez enunciados limitativos y de respeto obligatorio para toda la norma del sistema registral e inmobiliario. En el quinto “considerando” de la Ley 108-05, el legislador confesaba que “la seguridad jurídica y la protección de los derechos de los ciudadanos son valores fundamentales que requieren de instrumentos adecuados y eficientes”. 15 Consecuencia del Programa de la Modernización de la Jurisdicción de Tierras de la República Dominicana, se creó el Reglamento General de los Registros de Títulos, el cual aterrizaba las disposiciones avanzadas en la precitada ley, con todos los pormenores que el legislador no pudo prever. Así las cosas, quizás la manera más práctica de consolidar el aporte de la Ley 108-05, a los fines de éste artículo, es estudiando los conceptos contenidos bajo el Principio II de la mencionada ley. A nuestro entender, la publicidad y la especialidad son los más contundentes. En el glosario oficial de la Jurisdicción Inmobiliaria16 vemos como la especialización a la que hace énfasis la ley 108-05, y la definición de designación catastral, son conjugadas en un excelente párrafo que servirá de apoyo a lo que más adelante veremos. Allí se expresa que “Un inmueble está correctamente determinado e *El autor es Licenciado en Derecho de la Universidad Iberoamericana de Santo Domingo, Especialista en Derecho Penal por la Universidad Austral de Buenos Aires. Abogado litigante. fa@fabogados.com 15 Ley No. 108-05, Congreso Nacional, República Dominicana, 23 de Marzo 2005. 16 Poder Judicial (2018). Glosario Oficial. 7 febrero 2018, de Jurisdicción Inmobiliaria. Sitio web: http://ji.gov.do/index.php/glosario

individualizado cuando se ha determinado su estado parcelario por una mensura, y se conocen en consecuencia sus límites, ubicación y dimensiones y tiene una designación catastral, los cuales se hallan documentados en un plano”. El Dr. Wilson Gómez, sobre el Principio de Publicidad, ha indicado que permite la instauración de un sistema que hace posible que las personas conozcan la historia jurídica – registral y la situación actualizada de un inmueble determinado.17 No es casualidad que el Dr. Gómez tuviera tan presente la consecuencia de la buena fe, cuando reitera que el Registrador 18 es un funcionario que, por su propia naturaleza, posee la investidura de fe pública. El Estado delega en él esta potestad, otorgándole capacidad fedataria. Por tanto, tiene que administrar esa fe pública conferida que se expresa a través de los documentos e informaciones que él registra, certifica y expide. Esto lo corrobora el Dr. Pérez Fernández del Castillo cuando revalida que “Los actos asentados, inscritos o anotados en los folios, son documentos públicos que tienen la presunción de veracidad y exactitud; hacen prueba plena iuris et de iure (de pleno y absoluto derecho) y pueden ser destruidos por vía de acción, y no de excepción”. Esto ha sido una realidad en la jurisprudencia local donde, de manera reiterada, se ha reproducido una idea, mejor contenida en una sentencia del 18 de julio del 2012 19, donde la Suprema Corte de Justicia afirmó que “no existen derechos ocultos en materia de inmuebles registrados20; que el certificado de título expedido tiene su base en la depuración del derecho que se consigna en dicho certificado; que en la especie dicho tribunal pudo establecer que el último comprador ejecutó su venta en 17 En una reciente Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional se recogen de manera ágil los preceptos que hemos estudiado hasta ahora, basándose en que con la implementación del Sistema Torrens el registro del inmueble (o del derecho) en el Registro de Títulos hace de fe pública la información contenida en el mismo. “De igual manera, es importante recordar el Principio IV y el Principio V de la referida ley núm. 108-05, los cuales establecen, respectivamente: “Todo derecho registrado de conformidad con la presente Ley es imprescriptible y goza de la protección y garantía absoluta del Estado”; y “En relación con derechos registrados, ningún acuerdo entre las partes está por encima de esta Ley de Registro Inmobiliario”. (Sentencia TC/0093/15. Expediente núm. TC-04-2013-0047, dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia el 21 de diciembre del 2012) 18 El reputado tratadista español José Manuel García y García, en “Derecho Registral o Inmobiliario”, entiende por fe pública registral “es aquel principio hipotecario en virtud del cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un titular registral es mantenido en la adquisición –a non domino- que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la ley”. (Derecho Registral o Inmobiliario, S.L. CIVITAS EDICIONES) 19 República Dominicana. Corte Suprema de Justicia (Tercera Sala). Sentencia nº 34-2012 del 18 de Julio de 2012. 20 Por su parte, Caicedo Escobar dice que “El contenido registral se presume exacto, de modo que el tercero que adquiere un derecho confiado en lo que el registro expresa, deviene propietario o titular de tal derecho con la misma extensión y contenido de que aparece registrado, aunque el transferente o titular inscrito no sea propietario o titular del derecho o fuere en la realidad de extensión o contenido distinto. Es una presunción positiva de veracidad”. (Transcrito de la Revista de Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, promovida por la Universidad Pontifica Bolicariana. 1996, No. 97) Es con base en esa fe pública y a la presunción de exactitud, es que lo publicitado en el Registro, crea la confianza y la fuerte sensación de certeza para que definitivamente el interesado invierta y procure materializar una determinada operación inmobiliaria.

el momento en que no existían obstáculos y en el cual no existía ningún otro derecho o gravamen”. 21 Es por esto último que la jurisprudencia de la República Dominicana le ha dado un rol protagónico al adquiriente oneroso de buena fe en materia de inmuebles registrados. Hacemos una deconstrucción para utilizar estas verdades en nuestro monólogo. Es una fórmula lógica, si (a) todo lo que dice Registro es verdad y (b) lo que dice Registro es oponible a toda consecuencia de su publicidad, (c) quien adquiere un inmueble en base a ello lo hace porque, en ese momento, no podía serle oponible nada más que lo expresado en el Registro Público. Es por esto que el Estado ha buscado avalar la eficacia del “Sistema Torrens” –en específico estos dos principios– garantizando que la persona que adquiera un bien inmueble de manera onerosa y con buena fe – la cual se presume– pueda disfrutar de su derecho de propiedad, no obstante los problemas que el referido bien pueda tener.22 Concluido esto, es necesario resumir dos temas que nos permitirán llegar a la discusión final. El título ejecutorio y la hipoteca. ¿En base a qué se puede inscribir una Hipoteca23? Un título ejecutorio. Los títulos ejecutorios están recogidos en el artículo 545 de nuestro Código de Procedimiento Civil, donde, entre otros, se otorga fuerza de título ejecutorio a las Sentencias condenatorias que tuviesen la autoridad definitiva de la cosa juzgada, los Actos notariales con obligaciones a pagar cantidades de dinero y los originales y duplicados de títulos de propiedad inmobiliaria. Destilando lo anterior y reteniendo la sentencia condenatoria con autoridad definitiva, el proceso natural aplicable a un acreedor de este tipo que quiera ejecutarla, en voz del estimado Profesor Dr. Mariano Germán24, indica que cuando un acreedor tiene una sentencia o un acto judicial con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, una vez inscrita la hipoteca ante el Registrador de Títulos correspondiente y expedido por este el certificado de título (Arts. 185 y siguientes de la Ley No. 1542, del 7 de noviembre del 1947) recibirá, de manos de dicho funcionario un certificado que lo 21 En el Reglamento General de Registro de Títulos, instituido por Resolución núm. 2669-2009, del 10 de septiembre de 2009 con sus modificaciones, dictado por nuestra Suprema Corte de Justicia, en su CAPITULO IV, al momento de tratar la Función Calificadora, y los vicios sobre los cuales habrá de dictaminar, nos dice en su artículo 53, que “constituyen vicios de forma sustanciales, y como tales son motivo de devolución de expedientes a los Tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria, el no consignar, el consignar erróneamente o de forma insuficiente o equívoca los datos que permitan aplicar correctamente el principio de especialidad en relación a los sujetos y al objeto del derecho registral”. 22 En ese sentido, nuestra Suprema Corte de Justicia – en una sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil dos (2002) –, estableció: “Considerando, que el Tribunal a-quo, después de examinar y ponderar las pruebas que le fueron sometidas llegó a la conclusión de que Ramón Armando Vásquez De Soto, es un tercer adquirente a título oneroso y de buena fe del inmueble en discusión, cuyos derechos debidamente registrados en la oficina del Registrador de Títulos del Departamento de San Cristóbal, tienen la garantía del Estado;” ( 23 A los fines de este artículo. 24 Vías de Ejecución. Tomo II. Edición Taller, 1992. Página 393.

acredita como acreedor hipotecario, el cual, según los artículos 173 y 219, de la ley citada, es un título ejecutorio, por lo que dicho acreedor podrá embargar el inmueble gravado, hacerlo vender en pública subasta y hacerse pagar del precio obtenido, en el orden fijado por la inscripción. 25 Es decir, la punta de lanza de la ejecución inmobiliaria es, por la necesidad de registro y publicidad, la Certificación de Registro de Acreedor, consecuencia de una Hipoteca. Esto podría considerarse un título ejecutorio complementario del que realmente lo ha generado. El tema de la Hipoteca se introduce vía el artículo 2123 de nuestro Código Civil, el cual indica que “La hipoteca judicial26 resulta de las sentencias, bien sean contradictorias, o dadas en defecto, definitivas o provisionales, en favor del que las ha obtenido. Resulta también, de los reconocimientos o verificaciones hechas en juicio de las firmas puestas en un acto obligatorio bajo firma privada”. Al inicio, en el Código Civil Francés de 180427, al hablar de la Hipoteca Judicial no se especificaba si era definitiva o provisional, esto se instituyó con la Ley No. 55-1475 de Noviembre del 1955, que estableció esta figura como medida facultativa previa a la demanda, y en consecuencia, antes de una Sentencia. Aquí nació entonces la Hipoteca Judicial Provisional, su origen era en una medida pseudocautelar, sin que fuera necesaria una Sentencia definitiva sobre el asunto, y se basa en el artículo 2123 del Código Civil. Podemos, entonces, dar por cierto que se configura como un requisito sine qua non a los fines de iniciar un proceso de embargo ordinario el encontrarse provisto un certificado de registro de acreedor, el cual veremos solo puede ser obtenido a través de la inscripción de una hipoteca judicial sobre el inmueble que se pretende perseguir. La jurisprudencia y la doctrina habían dado esto, por cierto, por lo menos de manera amplia en el plano jurídico, por lo que fue necesario impregnar formalmente el marco positivo en esa línea. El legislador, vía el poder otorgado a instituciones judiciales y públicas, llenó el vacío.

25 “Ciertamente, es a partir de la inscripción de la referida hipoteca judicial que la recurrente tenía un título ejecutorio, que le permite iniciar el procedimiento de embargo inmobiliario” Expediente No. 2002-300 Fecha 28 Feb 2017. Sentencia 374, Sala Civil Suprema Corte de Justicia. 26 Como su nombre lo avanza, las Legales están contenidas en la Ley y operan bajo estas convicciones, las Convencionales son las que son acordadas entre las partes y siguiendo la normativa vigente y el respeto al derecho común, y las Judiciales son las que su nacimiento existe en las decisiones de los Tribunales, apartando la discusión de las excepciones que existen bajo el mismo nombre de Judiciales, y que no provienen de un tribunal y que podrían ser asemejadas a las Legales por tener su génesis, aunque reconocida vía tribunal, en la norma. 27 Con la invasión haitiana del año 1822, forzosamente recibimos el Derecho Francés, el cual se concretizó cuando adoptamos por vía de importación aquella Ley No. 55-1475 en nuestra propia Ley 5119 de 1959, modificando el articulado desde el 48 al 58 de nuestro Código de Procedimiento Civil, instituyendo medidas conservatorias previo a las Demandas, particularmente Embargo Conservatorio General y la Hipoteca Judicial Provisional.

En estas atenciones, la Dirección Nacional de Registros de Títulos, a través de su Resolución No. 21-0313 del 21 de marzo del 2013, estableció como requisito obligatorio para la inscripción de un embargo inmobiliario ordinario el depósito de un original y una copia de la certificación de registro de acreedor, misma que tal y como habíamos establecido anteriormente, solo puede obtenerse a través de la inscripción de una hipoteca judicial definitiva, cuyo documento base es la primera copia de la sentencia condenatoria definitiva. Reconocidos tratadistas sintieron que Registro de Títulos se excedió, y aunque tenían fundamentos válidos que enriquecían la discusión, nuestro Tribunal Constitucional puso fin a la misma cuando, en su sentencia TC/0477/15, de fecha 5 de noviembre del 2015, estableció: “Por otra parte, la facultad reglamentaria que posee la Dirección Nacional de Registro de Títulos para regular todo lo concerniente a las inscripciones que estén destinadas a la acreditación de la existencia de un derecho real sobre un bien inmueble registrado le ha sido conferida en la disposición contenida en el artículo 1328 de la Ley núm. 108-05, el cual le otorga la prerrogativa para reglamentar todos los aspectos relacionados con la forma en que se realizarán dichas inscripciones”. “En virtud del ejercicio de tal atribución, la Dirección Nacional de Registro de Títulos puede imponer a los ciudadanos la obligación de que al momento de realizar el depósito de cualquier tipo de acto bajo el cual se pretenda el registro de un derecho real o de un embargo inmobiliario sobre un bien inmueble registrado, estos deban entregar las documentaciones necesarias que permitan determinar su calidad de acreedor, tal y como se concibe en el acápite 3 del apartado octavo de la Resolución núm. 21-0313, en el cual al embargante abreviado se le exige la entrega de un certificado de su condición de acreedor”. 29 En este sentido, los jueces del Tribunal Constitucional han entendido que los requisitos exigidos por la Dirección Nacional de Registros de Títulos se constituyen en un proceso a seguir en todos los casos que le son presentados. Se puede concluir entonces que en la especie se establece como un requisito obligatorio el depósito de la certificación de registro de acreedor en los casos de embargos inmobiliarios ordinarios, lo cual, tal y como establecimos anteriormente y con ánimos de ser 28 Artículo 13.- Definición y Funciones. La Dirección Nacional de Registro de Títulos es el órgano de carácter nacional dentro de la Jurisdicción Inmobiliaria encargado de coordinar, dirigir y regular el desenvolvimiento de las oficinas de Registro de Títulos, velar por el cumplimiento de esta ley en el ámbito de su competencia y por el cumplimiento del Reglamento General de Registros de Títulos. 29 En la Sentencia emitida por este mismo Tribunal, expediente TC-01-2015-0027 el Registrador, el 4 de agosto del 2015, expuso que “de no formalizarse la inscripción de la Hipoteca en virtud del pagaré notarial, previo al embargo, estaríamos provocando el desmedro de las garantías previamente enunciadas con relación a los terceros, generando a su vez un clima de desconfianza e inseguridad jurídica en el ámbito de los Registros de Títulos, impactando de manera directa, no solo a los particulares, sino al sistema económico nacional”.

enfáticos en dicho punto, lo que obliga a inscripción de una hipoteca judicial definitiva. Refiriéndose al tema, el Encuentro Iberoamericano de Sistemas Registrales que fuera celebrado en La Antigua, Guatemala, el 21 de febrero del 2003, estableció que (…) es necesario que el sistema institucional instrumente mecanismos eficientes que garanticen efectividad de los derechos de propiedad, ya que estos, lejos de constituir un conjunto abstracto de principios y de reglas, se hallan enraizados en instituciones que pueden o no ser capaces de hacer efectivas dichas reglas…En consecuencia, ningún sistema institucional puede instrumentar derechos de propiedad eficientes, si no se organiza adecuadamente un sistema de tribunales, si carece de juristas calificados, o si carece de un sistema registral adecuadamente diseñado y gestionado, y, en general, si carece de mecanismos razonablemente eficientes para le efectividad de los derechos. El autor del cual hemos extraído el presente párrafo agrega que es la institución jurídica que tiene como misión inscribir los actos de carácter público o privado registrales, publicitar los mismos, propiciando seguridad jurídica, en armonía con la seguridad de tráfico inmobiliario. La oficina registral constituye una estructura material en la que reside la fe pública y donde se asientan las incidencias relativas a los inmuebles, las que se hacen constar a través de la publicidad formal.30 No debería resultar extraño que se pretenda exigir, previo al inicio de una ejecución inmobiliaria, la inscripción de una hipoteca judicial31. Cuando éste se realice en virtud de una sentencia que haya adquirido la autoridad de la cosa definitivamente juzgada es un hecho que la oponibilidad y conocimiento de las mismas es, en sentido práctico, muy limitado. Dicha hipoteca se constituye en un elemento que resguarda la seguridad jurídica ante acciones sorpresivas que, de manera antijurídica, busquen aprovecharse de la posible inacción de un acreedor que sea beneficiario de una sentencia con las cualidades mencionadas y que pretenda hacer valer sus derechos contra una adquisición de un tercero, lo cual iría en detrimento y total disparidad de los principios de especialidad, legalidad, legitimidad y publicidad que revisten las actuaciones del Registro de Títulos en virtud de lo dispuesto por la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario. 32

30 Gómez, W. (2014). Procedimiento. Concepto y Definición. En Manuel de Derecho Inmobiliario Registral (p. 55). 31 El privilegio es un derecho que la calidad del crédito le da a un acreedor para ser preferido, y es que portar un título ejecutorio “en si no otorga derecho a poder ejecutar el bien de manera inmediata, sino haberlo registrado para que tenga fecha cierta y que sea público y oponible a los terceros” ya que “la ejecución es el derecho del acreedor de que a falta por parte del deudor de realizar el pago, puede perseguir el bien dado en garantía,…previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley” (Sentencia TC-01-2015-0027) 32 El Consejo del Poder Judicial, en la misma Sentencia del expediente TC-01-2015-0027 expuso que, al hablar de la Resolución No. 194-2001, es el interés de proteger los créditos contenidos en títulos ejecutorios lo que ha movido a la reglamentación, dado el hecho de que el Estado debe proveerle seguridad jurídica a los acreedores titulares de acreencias amparadas en tales efectos.

Permitir que se proceda a ejecutar un inmueble en base a una Sentencia, sin hipoteca, y en consecuencia, sin que se apegue (hasta que sea muy tarde, luego de iniciado el embargo) a los requisitos de publicidad registral, sería crear una herramienta para el abuso de las vías de derecho que, lamentablemente, afectaría irremediablemente la seguridad jurídica de nuestro país. El requisito de la Hipoteca fortalece los principios creados por la Ley 108-05, que son repeticiones especiales de los más generales contenidos en nuestra Constitución. Aunque es, quizás, una solución práctica que afecte la naturaleza propia de los títulos ejecutorios, adicionar ese requisito previo no afecta, en sí, la condición de título ejecutorio y su naturaleza, por lo que entendemos es la mejor solución ante la discusión planteada. Aunque tanto el Tribunal Constitucional como la Suprema Corte de Justicia han refrendado la libertad que tiene la Jurisdicción Inmobiliaria de solicitar, según entienda, los requisitos para cada trámite formal ante sus oficinas, es necesario que se unifique de manera definitiva el criterio del Poder Judicial sobre este tema, ya que existen jurisdicciones donde las oficinas de Registro de Títulos tienen, por política, la inscripción de los embargos en estas condiciones, lo que obliga no solo a realizar demandas incidentales que busquen anular33 el proceso iniciado en esas condiciones, sino que fomenta y promueve con esa irregular inscripción el proceso de embargo viciado desde el principio, lo que afecta – eventualmente – al persiguiente. La seguridad jurídica no vendrá del vencimiento de la inercia que casuísticamente se debe ejercer, sino de la unificación preventiva de criterios que busquen, eventualmente, aniquilar las posibilidades de atentar contra ella.

33 Recientemente obtuvimos una decisión en esa línea, la Sentencia Civil No. 366-2018-SINC-00005 donde, de manera contundente y acertada, la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial del Municipio de Santiago de los Caballeros expresó que comprobaron “no existió nunca una inscripción de hipoteca judicial provisional o definitiva sobre el inmueble objeto de persecución, la cual es necesaria y obligatoria conforme el precedente del Tribunal Constitucional contenido en la Sentencia No. TC-0326-2017 de fecha 20/06/2017”, y sigue en ese mismo párrafo de su página 8, que dicha condición es “exigida como condición sine qua nom para iniciar un procedimiento de embargo inmobiliario”, hablando del registro previo de la hipoteca. Este es un ejemplo de cómo esa incongruencia entre Registro de Títulos y la norma puede, de manera práctica, bombardear el proceso del persiguiente, y además obliga al perseguido a incurrir en gastos vinculados a la defensa (que prevalecerá) contra tal situación.

Cinco razones por las cuales la Constitución no impide a las parejas del mismo sexo acceder al matrimonio Amaury A. Reyes-Torres* En la discusión relativa al tema seleccionado para este artículo, es común escuchar opiniones en el sentido de que la Constitución “es clara” cuando prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, no me parece que dicha prohibición esté tan clara como se argumenta. De hecho, me parece que la Constitución apoya una visión contraria, por varias razones. Primero, la Constitución no prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo de manera textual. La Constitución indica que tanto el hombre y la mujer tienen el derecho de contraer matrimonio. En términos literales, la Constitución no parece limitar el acceso al matrimonio “entre estos” ni limitar el derecho a las parejas formadas por hombre y mujer. El uso de la conjunción “Y” no es sino una aclaración de que el derecho corresponde a la persona sin importar el género. Esto, además, encuentra apoyo en la distinción lingüística de “hombre y mujer” que la propia Constitución realiza a fin de promover la inclusión, es decir, el género es usado a fin de mantener la inclusión.34 Segundo, en términos teleológicos, la lectura de que la Constitución limita el matrimonio entre personas del mismo sexo tampoco es sustentable. La Constitución siempre debe ser interpretada como un todo (K. Hesse), por ello, la forma de cómo debe aplicarse la Constitución depende de las demás disposiciones constitucionales que inciden entre sí. Por ejemplo, no es posible leer el artículo 55 constitucional sin tener en cuenta la finalidad esencial del Estado (Art.5 CRD); la forma del Estado que es democrático y social (Art. 7), con una forma de gobierna republicano (Art 268 CRD), que protege la dignidad humana (Art. 5; 38) que prohíbe la discriminación sobre cualquier base (TC/0081/14). De manera más concreta, el propio artículo 39 que establece la cláusula general de prohibición de la discriminación, por un lado, prohíbe la discriminación en razones de condición personal como es la orientación sexual y, por otro, obliga a los poderes públicos a llevar a cabo esto. Además, cada persona tiene derecho al libre desarrollo a la personalidad (Art. 43 CRD), a desarrollar conforme a sus intereses y deseos su vida. No podemos olvidar que el núcleo de toda idea de dignidad implica el derecho de toda persona de fijar el contenido de su propia existencia. Por lo que, difícilmente, se puede argumentar que el matrimonio *El autor es profesor de derecho constitucional en la Universidad Iberoamericana (UNIBE) 34 Cf. Art. 273 CRD

establecido en la Constitución prohíbe el acceso al mismo a las personas del mismo sexo. Tercero, la Constitución protege el acceso al matrimonio sin discriminación. Aunque la Constitución no indica esto expresamente, sí está establecido en los artículos 1.1., 17.2 y 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, los cuales gozan de jerarquía constitucional (Art.74.3 CRD) por efecto de que Répública Dominicana es un Estado parte de la misma (Cf. TC/0256/14), es decir, dichas disposiciones de la convención aplican como la Constitución misma. Además, esta idea se apoya por la reciente Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que la idea de matrimonio no está condicionada ni a la identidad de los cónyugues ni es una institución estática (Párr.219-224). Por efecto de este grado de vinculatoriedad (Art. 7.13 Ley 137-11; TC/0084/13), el derecho al matrimonio debe ser garantizado sin discriminación alguna. Por igual, interpretando la Constitución como un todo, es fácil derivar similar obligación del derecho a la igualdad (Art.39.3 CRD) leído conjuntamente con el artículo 55 constitucional. Cuarto, una cosa es que el Estado podría preferir un modelo de matrimonio y otra es su obligación de no obstaculizar el acceso al mismo sin discriminación. El Estado puede incurrir en lo que se llama government speech o discursos gubernamentales, es decir, conductas expresivas hacia un punto de vista, siempre que no incurra en violación a la igualdad y a la neutralidad del estado en materia religiosa (US Supreme Court, Pleasant Groove City v. Summum, 555 U.S. 460 (2009)). Además, tampoco puede leerse el numeral 3 del artículo 55 de manera aislada. Un canon de lectura o interpretación constitucional tradicional en República Dominicana es que los numerales se deben leer de conformidad con el párrafo capital donde está contenido en caso de conflictos (Cf. S.C.J. Cas. 3, Sept. 1971, B.J. 730, 2548-49). En otras palabras, como el párrafo capital del artículo 55 no prohíbe a las parejas del mismo sexo acceder al matrimonio en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales, no puede considerarse que la preferencia del Estado por un modelo de matrimonio equivalga a prohibición. Quinto, la protección del matrimonio es una garantía constitucional, es decir, un instituto socio-político que, para evitar que el legislador lo distorsione o vacíe de contenido, se constitucionaliza un mínimo que no sea desconocido por el legislador (STCE 32/1981). Admitir que las parejas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio no lo distorsiona ni vacía el mismo de su contenido porque: (1) todavía se requieren de dos adultos; (2) dos adultos que prestan su consentimiento; y (3) dos adultos que consienten estar juntos para cultivar una convivencia relativamente duradera (Cf. STCE 198/2012). Así las cosas, no es posible derivar de esto que el 30

género sea determinante para el matrimonio, menos aún la capacidad reproductiva. Por lo que permitir el acceso del matrimonio a las parejas del mismo sexo no distorsiona la idea matrimonio; nosotros, los heterosexuales o heterosexuales cisgeneros, no somos tan especiales para tener una institución solamente para nosotros. No se trata de si nos gusta que las parejas del mismo sexo accedan al matrimonio, como tampoco si estamos de acuerdo o no. Se trata de si, por el hecho de vivir en una democracia republicana, estamos obligados a tratar a todos con dignidad y sin discriminación. Si la respuesta es sí, entonces, no veo cómo la Constitución prohíba a parejas del mismo sexo buscar la dignidad a través del matrimonio en los mismos términos que las parejas heterosexuales o de distinto sexo. Las parejas del mismo sexo buscan dignidad al igual que las parejas de distinto sexo y – contrario a lo que muchos piensan – en la Constitución la encuentran.

El efecto suspensivo del recurso de casación en materia de referimiento Víctor A. León Morel* Recientemente, en ocasión del caso Telemicro contra Altice y MLB, surge nuevamente el debate acerca del efecto suspensivo -o no- del recurso de casación en materia de referimientos; es decir, si al recurrir ante la Suprema Corte de Justicia una decisión dictada en referimientos, su ejecución quedaría suspendida, tal como lo establece la Ley 491-0835 que modifica la Ley 3726 sobre Procedimiento de Casación, o si, por el contrario, los mandamientos de dicha decisión se deberían ejecutar provisionalmente, de conformidad con los artículos 105, 127 y 128 de la Ley 834 de 1978, que modifica el Código de Procedimiento Civil. El previamente mencionado artículo 105, establece que: “La ordenanza de referimiento es ejecutoria provisionalmente sin fianza, a menos que el juez haya ordenado que se preste una.” Igualmente, los artículos 127 y 128 de referida ley 834 expresan que: Artículo 127.- La ejecución provisional no puede ser perseguida sin haber sido ordenada excepto cuando se trate de decisiones que sean ejecutorias provisionalmente de pleno derecho. Son particularmente ejecutorias de derecho a título provisional las ordenanzas de referimientos y las decisiones que prescriben medidas provisionales para el curso de la instancia, así como las que ordenan medidas conservatorias. Artículo 128.-Fuera de los casos en que es de derecho, la ejecución provisional puede ser ordenada, a solicitud de las partes o de oficio, cada vez que el juez lo estime necesario y compatible con la naturaleza del asunto, a condición de que ella no esté prohibida por la ley. Puede ser ordenada para toda o parte de la condenación.

*Abogado, Egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). 35 De 19 de diciembre de 2008

Lo anterior implica que, aun y cuando no se especifique en el dispositivo, como es lo usual, las decisiones dictadas en referimientos, por su propia naturaleza, son ejecutorias provisionalmente, a diferencia de otras decisiones jurisdiccionales. El artículo único de la Ley 491-08 que modifica, entre otros, el artículo 12 de la Ley 3726 sobre Procedimiento de Casación, establece lo siguiente: Art. 12.- El recurso de casación es suspensivo de la ejecución de la decisión impugnada. Sin embargo, las disposiciones del presente artículo, no son aplicables en materia de amparo y en materia laboral. La Suprema Corte de Justicia se refirió al presente tema mediante la Resolución No. 3987-2009, de fecha 10 de diciembre de 2009, disponiendo que el recurso de casación es suspensivo de la ejecución de las ordenanzas dictadas en referimiento. Partiendo de la interpretación de la Suprema Corte de Justicia, estamos frente a una derogación tácita de una ley especial y posterior sobre un procedimiento que, en principio, gozaba de la ejecutoriedad provisional, pero que posterior a diciembre de 2008 es suspendida por efecto del recurso de casación. Igualmente, la sentencia culmina argumentando que no puede la jurisprudencia actuar en contra de lo establecido en la ley, en este caso, la Ley 491-08. Respecto a dicha ley, el Tribunal Constitucional Dominicano, mediante la Sentencia TC/0489/15 de fecha 06 de noviembre de 2015, declaró la inconstitucionalidad de uno de sus artículos por considerarlo contrario al artículo 40.15 de la Constitución dominicana, sobre el principio de razonabilidad, pero no se refirió al carácter suspensivo del mismo36. Ahora bien, habría que hacerse la siguiente pregunta, ¿Cuál es el fin de acudir al juez de los referimientos, si al recurrir dichas decisiones se suspenderán los efectos de esta? Es evidente que el efecto suspensivo al cual se refiere la Resolución No. 39872009, desnaturalizaría el fin de dicho proceso, e incluso vulneraría derechos fundamentales, tales como el plazo razonable. 36 En ocasión de una Acción Directa en Inconstitucionalidad interpuesta por EDESUR, S. A., en contra del artículo 5, numeral II, literal c, de la Ley 3726 sobre Procedimiento de Casación, modificada por la Ley 491-08, estableciendo que: 8.5.11. Es por lo antes expuesto, que se precisa buscar un punto de equilibrio entre el descongestionamiento de la carga laboral de Suprema Corte de Justicia y el necesario acceso al recurso de casación de aquellos asuntos que revistan interés casacional, creando por la vía legislativa un sistema de casación que resulte verdaderamente compensable, y que al mismo tiempo de impedir que se acuda a su interposición con fines dilatorios, restringiendo el acceso automático por razón de la cuantía, permita una vía alternativa con base en el interés casacional, autorizándose a la referida Alta Corte a conocer aquellos asuntos que por su trascendencia jurídica o por la ausencia de jurisprudencia constituyan una ocasión adecuada para la fijación de una concreta doctrina.

Suspender las ordenanzas de referimiento por el simple hecho de ejercer un recurso de casación en su contra convertiría este ágil y eficaz mecanismo en inoperante, y abre una posibilidad peligrosa para dilatar de forma temeraria la ejecución de una ordenanza dotada de la ejecución provisional. Y, es que al momento de que dicha ordenanza sea dictada por el juez de los referimientos en primer grado, la parte perdedora pudiera recurrir directamente en casación, obviando la apelación, buscando suspender sus efectos por todos los años que la Suprema Corte de Justicia se tomaría en decidir el caso. En ese caso, ¿qué sentido tiene procurar una decisión con carácter de urgencia si no tengo garantías de poder ejecutarla en un tiempo razonable, vulnerando incluso la tutela judicial efectiva y el debido proceso contenidos en el artículo 69 de la Constitución Dominicana? Ya el Tribunal Constitucional Dominicano se ha referido a la ejecución de las sentencias al marco de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al expresar que: Lo relativo a la potestad de ejecución de las decisiones dictadas por los tribunales del orden judicial corresponde exclusivamente a los propios órganos judiciales, como una manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en su artículo 149. La función jurídica no culmina con la expedición de una sentencia, sino que incluye hacer efectivo su cumplimiento. 37 El mismo Tribunal Constitucional mediante la sentencia TC/0277/15 se ha referido a la naturaleza del referimiento, al expresar lo siguiente: 10.13. La eficacia del procedimiento de referimiento es incuestionable, en la medida que, al igual que el procedimiento de amparo, es sumario y, además, porque sus decisiones son ejecutorias desde el momento en que se dictan, según el artículo 105 de la referida ley núm. 834, el cual establece que “la ordenanza de referimiento es ejecutoria provisionalmente sin fianza, a menos que el juez haya ordenado que se preste una. Y es que la ejecución provisional no obstante cualquier recurso quedó reforzada con el precedente TC/0118/13 del mismo Tribunal Constitucional, que en dicho caso estableció como la vía eficaz el referimiento, al decir que:

37 Sentencia TC/0110/13 de fecha 4 de julio de 2013.

j) Este Tribunal entiende que el solo hecho de que la ordenanza de referimiento pueda ser apelada y recurrida en casación no la torna ineficaz, ya que la misma está revestida de la ejecución provisional, de conformidad con las disposiciones del artículo 105 de la Ley Núm. 834, del 15 de julio del año 1978. En conclusión, debemos estar de acuerdo con lo establecido por los criterios de las sentencias TC/0277/15 y TC/0118/13 sobre la naturaleza ejecutoria provisional del referimiento, que constituyen precedentes vinculantes, así como el criterio de doctrinarios como Napoleón Estévez y Lucas Guzmán, de que recurrir en casación una ordenanza de referimiento no debe suspender la ejecución provisional establecida en la Ley 834 de 1978, porque en este caso se trata de una excepción de dicho efecto suspensivo contenido en el referido artículo 12 de la Ley 3726 sobre Procedimiento de Casación, modificada por la Ley 491-08.

Los arcanos de las decisiones judiciales en los casos fáciles, difíciles y trágicos William Vizcaíno Canario* Las decisiones judiciales son el medio de comunicación por excelencia que tienen los jueces y juezas. Estas no solo le dan sentido y pertinencia al Derecho, o resuelven los casos jurídicos que son llevados ante los diferentes tribunales, sino que también permiten a los juzgadores conectar con la comunidad y demostrarle el compromiso que estos tienen a fin de garantizar una efectiva protección de las prerrogativas inherentes a cada persona. De modo que, resulta pertinente recuperar aquí la tipología de casos jurídicos en los términos que ha reconocido la doctrina contemporánea y revelar sus peculiaridades a los fines de que un juez o jueza pueda, al momento de darle una respuesta, ofrecer una decisión que se encuentre racionalmente justificada y a la vez permita convencer a su lector ─no obstante a los misterios o secretos que esconda el caso─. I. La Argumentación E Interpretación De Los Casos Jurídicos Como Agentes Legitimadores De La Decisión Judicial Necesariamente, para hablar de argumentación jurídica, debemos referirnos a ATIENZA, quien ─recogiendo aspectos nodales de las teorías argumentativas precursoras (VIEHWEG, PERELMAN y TOULMIN) y de las estándar (MACCORMICK y ALEXY)─ propone una teoría argumentativa alternativa38 en donde han de tomarse en cuenta: su objeto, método y función bajo el entendido de que ella no solo supone un proceso de justificación de las soluciones dadas a los casos jurídicos ─por los juzgadores y demás agentes u operadores del sistema─ sino que también revela unos estadios39 que deben agotarse para que esto suceda y, en consecuencia, intervenga una decisión que siempre debe estar justificada, más no ser, necesariamente, justa.

*Licenciado en Derecho (UCSD 2012). Magister en Procedimiento Civil (PUCMM-RSTA 2015). Maestrando de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (PUCMM-RSTA 2017-actual). Letrado del Tribunal Constitucional dominicano. 38 Cfr. ATIENZA, Manuel, «Las razones del Derecho», México, Universidad Autónoma de México (UNAM), 2005, pp. 203-207. 39Los estadios de referencia, en resumidas cuentas, son: 1. Identificación del tipo de problema que hay que resolver; 2. Determinar si en el caso se presentan lagunas, contradicciones o redundancias en cuanto a la información; 3. Establecimiento de hipótesis mediante nuevas premisas; 4. Justificar las hipótesis anteriores; y 5. Una vez confirmadas o justificadas las hipótesis, ofrecer una solución. Al respecto: Cfr. ATIENZA, Manuel, «Para una teoría de la argumentación jurídica», en Doxa: Cuadernos de filosofía del Derecho, número 8, 1990, pp. 39-61, en pp. 55-58.

Esto de la argumentación jurídica, en el plano concreto de las decisiones judiciales, no es más que lo que conocemos como el deber de motivación que le corresponde a los jueces y juezas materializar y del cual es acreedor todo justiciable conforme a las disposiciones del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 68 y 69 de la Constitución dominicana y el principio 1940 desarrollado en la emblemática resolución número 1920-2003, del 13 de noviembre del 2003, emitida por la Suprema Corte de Justicia. Estamos hablando de un derecho fundamental implícito a la motivación 41 ─o argumentación justificativa─ de las decisiones judiciales que, desprendiéndose de la tutela judicial efectiva, tiende a legitimar la solución dada por todo juez o jueza a cada caso, o aspectos ─incidentales, de instrucción, etc.─ de estos, que resuelva. El hilo tan fino que media entre la interpretación42 y la argumentación jurídica se debe a que la primera, precisamente por lo que ella comporta, es la que brinda la premisa o aval normativo en que se encontrará sustentada cualquier decisión jurídica (en ella podemos englobar las judiciales, contractuales, de administración, etc.); explicación que se materializa con la puesta en ejecución de la segunda, pues, como indica SASTRE ARIZA, en la «medida que se toma conciencia del “poder” que entraña la interpretación, aumenta la importancia de plasmar [usando la argumentación] los considerandos»43. Todo esto nos lleva a reflexionar que la interpretación jurídica es una mano amiga que, a través de la argumentación jurídica, ayuda al operador jurídico ─sea amplificando o reduciendo─ a modular el firmamento de la norma con la intención de ofrecer una solución justificada a los distintos casos que se pueden presentar. 40 Dicho principio sostiene que: «La motivación de la sentencia es la fuente de legitimación del juez y de su decisión. Permite que la decisión pueda ser objetivamente valorada y criticada, garantiza contra el prejuicio y la arbitrariedad, muestra los fundamentos de la decisión judicial, facilita el control jurisdiccional en ocasión de los recursos; en vista de que la conclusión de una controversia judicial se logra mediante la sentencia justa, para lo cual se impone a cada juez, incluso con opinión disidente, la obligación de justificar los medios de convicción en que la sustenta, constituyendo uno de los postulados del debido proceso, la que sólo puede ser lograda cuando se incluya una valoración adecuada de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, lo que fortalece la seguridad jurídica a que aspiran disfrutar los ciudadanos de manera objetiva.» 41 El señalamiento de que el deber de motivación es un derecho fundamental implícito, bajo mi convicción, no es exclusivo de las decisiones judiciales; pues entiendo que alcanza, inclusive, a algunas actuaciones y actos administrativos. 42 Conviene recordar que interpretación implica, en el contexto estudiado, sin escudriñar mucho, «la atribución [de dar] significado a un texto normativo, o bien la calificación jurídica de un supuesto de hecho concreto». Al respecto: Cfr. GUASTINI, Riccardo, «Teoría e ideología de la interpretación constitucional», España, Editorial Trotta, S. A., 2da. Ed., 2010, p. 29. Asimismo, la interpretación «se entiende que designa típicamente una actividad (parcialmente) creativa; tiene que ver con determinar el significado de lo que en algún aspecto relevante no es claro o indeterminado». Cfr. ATIENZA, Manuel, «Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos», en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, número 6, Alicante/España, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1997, pp. 7-30, en 8. 43 SASTRE ARIZA, Santiago, «Sobre la dificultad de los llamados casos fáciles, difíciles y trágicos», en Revista Dialnet, número 1, 1993, pp. 295-308, en 296.

En efecto, interpretando las normas jurídicas en arreglo a las exigencias de cada caso es como los juzgadores podrán determinar el rigor argumentativo que deberá exhibir la decisión judicial en aras de que, conforme a los cánones del propio ordenamiento jurídico, ella se encuentre justificada44. La ocasión amerita resaltar que dicha labor ─la de justificar todas las decisiones judiciales─ no solo trasciende a lo que es la concepción misma del Derecho, sino que se extrapola «a la concepción misma de la labor de los jueces por parte de la sociedad»45 de presentar públicamente buenas razones pues, como señala CHAUMET ─evocando a AARNIO─, en el Estado moderno dicha necesidad y la democracia van de la mano46. Esto da cuenta de que tanto la interpretación como la argumentación tienen una elevada relevancia para legitimar la decisión de un caso. Ahora bien ¿incide la complejidad del caso en la respuesta o solución que se le pueda dar? Esta es una incógnita que para ser respondida, necesariamente, amerita que nos detengamos en abordar los distintos tipos de casos que ha reconocido la doctrina contemporánea y ejemplificarlos ─en esta ocasión mediante hipótesis que podrían presentárseles al Tribunal Constitucional47─ a fin de distinguir los misterios que estos esconden. II.

Los diferentes casos jurídicos

Distinguir los casos jurídicos, atendiendo a su nivel de complejidad, nos resulta trascendente por las diversas formas en que estos se pueden concluir. Es decir, mediante decisiones únicas, múltiples y hasta ─desde un punto de vista─ imposibles de tomar sin incurrir en laceraciones a algún nervio del ordenamiento jurídico. Este es un pensamiento ─me atrevo a afirmar─ que se desprende de la urgencia en aclarar que los pasajes de DWORKIN, cuando éste reflexiona considerando que solo existe una respuesta correcta ─que sería hallada por su prototipo de juez Hércules: actor mecánico del derecho, sustraído de la realidad, limitado en sus poderes y carente de discrecionalidad─ para cada caso48, son un tanto quiméricos. A esta cuestión responde ATIENZA estimando que habría, para un mismo problema jurídico, diversas decisiones

44 Cabe resaltar que la argumentación realizada por los juzgadores/as es de orientación material, es decir, ella está orientada al ser o al deber ser de la conducta. Al respecto: Cfr. GIL OSUNA, Bartolomé, PORTILLO ARTEAGA, Carlos y VILORIA REVENGA, José Gregorio, ob. cit., p. 9. 45 VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Omar, «La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional español: Los casos fáciles, difíciles… trágicos», en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, número 9, 2006, pp. 191-221, en 194. 46 CHAUMET, Mario Eugenio, «Perspectiva trialista para la caracterización de los casos difíciles», en Cartapacio de Derecho: revista virtual de la facultad de derecho de UNICEN, número 4, 2003, p. 1. 47 En lo adelante me referiré a éste órgano como «TC» o por su nombre completo. 48 ATIENZA, Manuel, «Los límites de la interpretación constitucional…», ob. cit., p. 10.

que serían acertadas. Esto es, fallos justificables en términos de ordenamiento jurídico, salvo aquellos casos en que no habría ninguna respuesta correcta49. En efecto, la simpleza y/o complejidad de los casos en nuestra época ha llevado a la doctrina contemporánea a clasificarlos en fáciles, difíciles y trágicos. Esta clasificación no ha sido asumida ─para nada─ en un pacifismo, pues ha recibido fuertes críticas a fin de socavar su afianzamiento sobre la base de que «no atiende [a] la materia a la cual está dirigida por lo que no termina de ser útil a los abogados que defienden intereses de sus clientes o jueces que resuelven derechos de los ciudadanos»50 y porque ella solo «es útil para que los teóricos del derecho hagan las distinciones conceptuales a las que están habituados, en la medida en que su trabajo es desarrollar conceptos y hacer planteamientos críticos sobre el derecho vigente»51; en efecto, se ha considerado que hacer alguna precisión sobre el tipo de caso para justificar la decisión judicial puede «resultar peligroso para la pervivencia del Derecho mismo y, por supuesto, para la sociedad»52. De ahí que se llegue a aseverar que no es menester de los juzgadores detenerse a señalar el tipo de caso ante el que se encuentran, esto es: decir en su sentencia si el caso es fácil, difícil o trágico, sino que deben enfocar esas energías en «tomar decisiones prudentes, bien justificadas y usando un lenguaje que la ciudadanía pueda entender»53. En particular me decanto por una posición neutral y semi-conservadora en lo que respecta a la necesidad de que el juez o jueza declare en su sentencia que se encuentra ante un determinado caso ─fácil, difícil o trágico─ para validar la decisión que ha tomado; no lo descarto con rotundidad, pero tampoco me adhiero en asumirlo como una regla que debe satisfacerse en cada uno de los casos fallados por un tribunal, habría que ver caso por caso y sopesarlo. Lo que si considero relevante ─y creo que coincido con la mayoría de doctrinarios de la actualidad─ es con que los juzgadores deben tener bien claro el tipo de caso ante el cual se encuentran para aplicar las reglas interpretativas y rigores argumentativos correspondientes en aras de que su decisión, 49 PASSARELLA, Leandro Martín, «El profesor Manuel Atienza (crónica, comentario y entrevista)», en revista Lecciones y Ensayos de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Abedelo/Perrot, 1994, pp. 243-264, en 263. 50 CHAUMET, Mario Eugenio, ob. cit., p. 3. 51 LEÓN PASTOR, Ricardo, «Clasificar casos fáciles, difíciles y trágicos, es una tarea judicial?», [publicación en línea] disponible en Internet desde: http://www.leonpastor.com/2015/06/clasificar-casos-faciles-dificiles-y.html, 2015, p. 2, [con acceso el 23 de octubre del 2017]. 52 CASTRO AYALA, José Guillermo, «Otra vez sobre los casos trágicos. La previsibilidad de la decisión judicial: ¿posible o utópica? tal vez necesaria», [publicación en línea] disponible en Internet desde: https://jurastudio.blogger.de/static/antville/jurastudio/files/otra%20vez%20sobre%20los%20casos%20tragico s.pdf, p. 4, [con acceso el 15 de noviembre del 2017]. 53 LEÓN PASTOR, Ricardo, ob. cit., p. 3.

si bien en algunos casos no podrá ser justa, sí se encuentre razonada, justificada y fundamentada, en fin, legitimada; pues esta es una garantía que debe suplir todo juez o jueza en un Estado Social y Democrático de Derecho54. A.

Los casos fáciles

Estos casos, también denominados claros, sencillos o rutinarios, tienen una solución que se encuentra predeterminada en la norma debido a que los hechos no presentan inconvenientes para ser reconocidos o calificados y el operador jurídico solamente tiene que realizar un simple ejercicio de deducción ─o subsumir55 los hechos en el derecho─ para alcanzar la respuesta o decisión correcta56. En palabras de ATIENZA son: «aquellos (que ciertamente existen) en los que no hay más que aplicación pura y simple del Derecho»57. Pero no solo se ha insistido en que los casos fáciles responden a un proceso de razonamiento deductivo, ya que no es baladí que esto debe realizarse en todos los casos, la cuestión radica en que «hay una facilidad natural para el establecimiento de las premisas»58 que permite, a partir de la lectura conjunta de la norma jurídica y el perfil fáctico del caso, determinar la solución correcta sin necesidad de agotar una rigurosa actividad interpretativa. Sin embargo, no es ocioso recordar que la facilidad del caso no exime al juzgador del deber de argumentar la decisión ─incontrovertiblemente correcta de acuerdo a la norma─ sino que ella ha de ser sencilla producto de que «la premisa normativa es incuestionable y de interpretación uniforme, mientras que la premisa de hecho no ofrece problema probatorio alguno»59. En fin, es sobre los juzgadores que recae la obligación de dar solución a los casos o problemas jurídicos a través de sus decisiones, lo cual da cuenta de que ellos son, por naturaleza, los receptores de las reglas que se encuentran dispersas en las normas que conforman el ordenamiento jurídico. De ahí que estos ─los juzgadores─ frente a estas normas no deben vacilar cuando ellas le imponen una solución para los casos jurídicos que se les presenten, como sucede en los casos fáciles.

54 Cfr. CASTRO AYALA, José Guillermo, ob. cit., p. 1. 55 Se subsume cuando una premisa mayor (norma) y una premisa menor (hecho) se encuentran vinculadas y arrojan una conclusión, esta es: la extrapolación de los hechos a los supuestos planteados en la norma. Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin, «Neoconstitucionalismo e interpretación constitucional ¿Hacia nuevos horizontes en el derecho?», [publicación en línea] disponible en Internet desde: https://edwinfigueroag.wordpress.com/9neoconstitucionalismo-e-interpretacion-constitucional/, p. 5, [con acceso el 15 de noviembre del 2017]. 56 Cfr. CHAUMET, Mario Eugenio, ob. cit., p. 2. 57 ATIENZA, Manuel, «Los límites de la interpretación constitucional…», ob. cit., p. 9. 58 SASTRE ARIZA, Santiago, ob. cit., p. 299. 59 LEÓN PASTOR, Ricardo, ob. cit., p. 2.

Para ilustrar mejor, un ejemplo de caso fácil que forma parte de la cotidianidad del TC es el supuesto fáctico en donde una persona «X», en ocasión de una sentencia de amparo dictada en su contra, interpone un recurso de revisión constitucional ante dicho órgano; sin embargo, el ejercicio de tal recurso es llevado a cabo cuando ya ha transcurrido el plazo de cinco (5) días previsto en el artículo 95 de la ley número 13711, orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales60. En ese tenor, la solución correcta para el caso es declarar la caducidad del recurso si aplicamos la regla establecida en la norma. Lo antedicho ─para una mejor comprensión del ejercicio deductivo realizado─ podría quedar expresado de la manera siguiente: El recurso de revisión constitucional de sentencia de amparo se interpondrá en un plazo de cinco días contados a partir de la fecha de su notificación. (norma jurídica: artículo 95 LOTCPC); La persona «X» interpuso su recurso de revisión transcurridos diez días luego de que le fue notificada la sentencia de amparo. (supuesto fáctico o de hechos); Ergo: El recurso de revisión constitucional de sentencia de amparo interpuesto por la persona «X» se encuentra caduco al interponerse fuera del plazo previsto en el artículo 95 de la LOTCPC. B.

Los casos difíciles

En los casos difíciles, conocidos también como casos controvertidos, atípicos o de penumbra61, contrario a los fáciles ─en donde hay una norma que aplicada a los hechos da al traste con la respuesta correcta o decisión atinada para el caso─ existen problemas normativos (de ambigüedad, indeterminación, antinomias) o fácticos (de relevancia, probatorios, calificativos, etc.)62 que impiden que el caso pueda tener una solución única, de ahí que en ellos pueda llegar a haber varias soluciones posibles63. En efecto, «en un caso difícil no hay una respuesta correcta, las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que expresa son vagos […] el derecho es incompleto o inconsistente […] no es un caso fácil y es decidible solamente sopesando disposiciones jurídicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos, requiere 60 En lo adelante me referiré a ella como «LOTCPC» o por su nombre completo. 61 SASTRE ARIZA, Santiago, ob. cit., p. 299. 62 Cfr. CHAUMET, Mario Eugenio, ob. cit., p. 2. 63 GIL OSUNA, Bartolomé, PORTILLO ARTEAGA, Carlos y VILORIA REVENGA, José Gregorio, ob. cit., p. 20.

para su solución un razonamiento basado en principios y la solución necesariamente involucra juicios morales»64. Para ATIENZA un caso es difícil cuando, luego de analizada la cuestión fáctica, la regla aplicable y los principios pertinentes, es posible concluir que el caso ─pacíficamente─ no encaja en el supuesto de hecho de la regla analizada (precisamente por ser controvertido), o que el caso no se encuentra previsto en las reglas vigentes en el ordenamiento jurídico, o que la solución prevista en la regla objeto de estudio es incorrecta o injusta conforme a los valores y principios pertinentes65. Los casos difíciles se caracterizan por poner en tensión valores, principios o derechos que ordenan una actividad diversa y, por tanto, esto hace que la respuesta al litigio no pueda ser encontrada en los estándares jurídicos existentes, sino que haya que recurrir a mecanismos como la concordancia práctica o ponderación66 ─ya que hay más de un punto de equilibrio entre posiciones contrapuestas─ a fin de «justificar racionalmente por qué un principio pesa más que otro en el caso concreto»67 y a partir de ahí encontrar la respuesta justa o razonable al caso concreto68. Llegados a este punto es como constatamos que estos son casos que ameritan ─junto con los trágicos que veremos más adelante─ una mayor carga argumentativa a fin de justificar la decisión tomada, pues a todos los jueces y juezas «les resulta imperioso legitimar su fallo ante la comunidad jurídica»69 y la sociedad en general, pues con la solución de estos casos se activa su facultad discrecional de crear Derecho, la cual siempre debe realizarse con altos estándares de razonabilidad y proporcionalidad a fin de evitar que su quehacer cotidiano se convierta en un móvil generador de arbitrariedades. Se nos ocurre, como muestra de un caso difícil, recordar la sentencia TC/0236/17, del 19 de mayo del 2017, en donde al TC se le planteó la cuestión de que a un privado de libertad le fue impuesta ─luego de haberse suscitado ciertos altercados dentro del 64 VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Omar, ob. cit., p. 213. 65 Cfr. ATIENZA, Manuel, «Los límites de la interpretación constitucional…», ob. cit., pp. 9-10. 66La ponderación es «un procedimiento dirigido a determinar, en caso de conflicto entre principios o entre derechos fundamentales, y dadas unas circunstancias específicas, el mayor peso de un principio frente a otro, esto es, las condiciones de precedencia que permiten hablar de la mayor jerarquía dinámica de un principio sobre otro. Se considera como un mecanismo a través del cual se concreta la proporcionalidad o el grado de afectación legítima de un derecho fundamental cuando entra en conflicto con otro principio o derecho fundamental. Es un medio de concreción o demostración de la razonabilidad de una interpretación y de confrontación entre medios y fines». ESTRADA-VÉLEZ, Sergio, «La ponderación o la débil frontera entre la arbitrariedad y el uso legítimo de la discrecionalidad», en Revista Javeriana Vniversitas, 2010, p. 83. 67 LEÓN PASTOR, Ricardo, ob. cit., p. 2. 68 Cfr. FIGUEROA ALFONZO, María Andrea, «¿Qué es un caso trágico?», en Revista Estr@do, Vol. 2, número 2, Universidad Autónoma de Bucaramanga (UNAB), Colombia, 2015, p. 10. 69 CASTRO AYALA, José Guillermo, ob. cit., p. 2.

penal donde se encuentra recluido─ una sanción disciplinaria que conllevaba la suspensión de las visitas conyugales por un (1) año. En ese sentido, a los fines de arribar a una decisión racional y proporcionalmente justa, dentro de las opciones que tenía, el TC tuvo que poner sobre la mesa la colisión entre: (i) la pertinencia de imponer sanciones administrativas de tales dimensiones por parte de las autoridades penitenciarias y (ii) los derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, familia y libre desarrollo de la personalidad de los reclusos para, luego de ponderarlos, determinar cuál de ellos en el caso concreto debe de imponerse. De ahí que, el TC válidamente podía decantarse por rechazar el recurso y confirmar la sentencia de amparo que denegaba la acción al considerar que no hay violación a derechos fundamentales de los privados con la imposición de una sanción de tal naturaleza cuando el recluso incurrió en faltas administrativas al ser promotor y partícipe de un altercado; sin embargo, amén de que la conducta del privado amerita una sanción administrativa, el TC ─sin dejar de lado la posibilidad de sancionar a los privados que incurran en conductas reprochables dentro del recinto penitenciario─ se inclinó por acogerlo y resolver la cuestión reconociendo la existencia de un derecho fundamental por conexidad de los reclusos ─que sobrepasa los límites de la sanción impuesta─ a partir de la armonización de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la familia, bajo el entendido de que ellos gozan del derecho a relacionarse con sus parejas sentimentales. En efecto, se precisó que si bien dicho derecho puede ser modulado por las autoridades penitenciarias no debe restringirse de modo tal que quede invalidado70. La decisión dada por el TC no comporta ─como hemos visto─ la única decisión que se le podía dar al caso luego de identificado el problema a resolver y realizada la ponderación correspondiente, sino una de las posibles soluciones justificables dentro de los márgenes permitidos por el ordenamiento jurídico a partir de los argumentos interpretativos deducidos del balanceo antedicho.

70 Cfr. Sentencia TC/0236/17, dictada el 19 de mayo de 2017, por el Tribunal Constitucional dominicano, [publicación en línea] disponible en Internet desde: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/sites/default/files//documentos/TC-0236-17.pdf, pp. 7-18, [con acceso el 17 de noviembre del 2017].

Los casos trágicos

Estos, también denominados como irremediables71, elecciones trágicas72, conflictos trágicos o dilemas morales73, son aquellos en que «no cabe encontrar una solución que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral»74; en otros términos, el caso trágico ocurre «cuando existe una contradicción entre el Derecho positivo y lo que se piensa que debería ser el Derecho positivo»75. El propio ATIENZA reconoce que esta clase de casos se origina por la «moralización de los sistemas jurídicos», al tiempo que distingue dos (2) vertientes que pueden experimentar los jueces y juezas al enfrentarse a estos, ellas son: «a) una situación en que su ordenamiento jurídico le provee al menos de una solución correcta (de acuerdo con los valores de ese sistema) pero que choca con su moral; y b) una situación en que el ordenamiento jurídico no le permite alcanzar ninguna solución correcta»76. En efecto, los casos trágicos comportan verdaderos desafíos a la racionalidad en donde, ante la inconmensurable falta de respuestas correctas, se necesita hacer un balance o ponderación de valores, principios y derechos a fin de tomar la decisión ─con sacrificio de algún elemento fundamental para el sostenimiento del ordenamiento jurídico─ que menos males genere77 o que provoque el menor daño constitucional78, pues ante esta tipología de casos los jueces no tienen el problema de como decidir ante una serie de alternativas ─como en los casos difíciles─ sino sobre cuál camino tomar ante un dilema que colisiona con la moral79. En estos casos ya no sirven las pautas de racionalidad jurídico-formal en sentido estricto, y hay que utilizar otras pautas, que según ATIENZA, son de razonabilidad, en donde juega un papel trascendental el razonamiento de tipo ético y la noción de consenso80. Consenso entre principios y valores fundamentales en el cual uno deberá

71 Cfr. FIGUEROA ALFONZO, María Andrea, ob. cit., p. 2. 72 CALABRESI, Guido y BOBBIT, Philip, citados por ATIENZA, Manuel «Los límites de la interpretación constitucional…», ob. cit., p. 16. 73 LARIGUET, Guillermo, «Conflictos trágicos y ponderación constitucional», [publicación en línea] disponible en Internet desde: www.dirittoequestionipubbliche.org/page/2005_n5/studi_G_Lariguet.pdf., 2005, p. 1, [con acceso el 28 de noviembre del 2017]. 74 VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Omar, ob. cit., p. 216. 75 SASTRE ARIZA, Santiago, ob. cit., p. 302. 76 Cfr. ATIENZA, Manuel, «Los límites de la interpretación constitucional…», ob. cit., pp. 19-20. 77 Cfr. LARIGUET, Guillermo, ob. cit., pp. 82-83. 78 Cfr. Sentencia T-458/97, dictada el 24 de septiembre de 1997, por la Corte Constitucional de Colombia, [publicación en línea] disponible en Internet desde: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/t-45897.htm, pp. 43-44, [con acceso el 29 de noviembre del 2017]. 79 Cfr. FIGUEROA ALFONZO, María Andrea, ob. cit., p. 14. 80 Cfr. PASSARELLA, Leandro Martín, ob. cit. p. 264.

ser sacrificado para que se mantenga el menos doloroso para el sostenimiento del ordenamiento jurídico y el salvamento de la situación trágica que acontezca. De modo que, la interpretación y argumentación jurídica en un caso trágico alcanzan niveles meteóricos debido a que es aquí en donde los juzgadores construyen un Derecho vivo que tiende a legitimar su accionar, pues es con decisiones judiciales de esta envergadura que se logra impactar en aspectos políticos, sociales, económicos, religiosos y culturales de un país a un punto en que se logre, poco a poco, reducir, como bien señala VÁZQUEZ SÁNCHEZ, «lo trágico del Derecho»81. Como muestra de esta tipología, pongamos por casos trágicos los siguientes hipotéticos: i. Pensemos que «X» es una persona menor de edad ─5 años─ y sufre un accidente cardiovascular que amerita una intervención quirúrgica a los fines de que le sea reemplazada la válvula mitral del corazón. Para la consumación de dicho procedimiento médico es necesario que al menor de edad le sean practicadas transfusiones sanguíneas; sin embargo, sus padres ─atendiendo a sus creencias religiosas─ se niegan a autorizar que se realicen las consabidas transfusiones sanguíneas y, en consecuencia, la operación no puede ser llevada a cabo. En tal sentido, los médicos encargados del caso llevan la situación ante los tribunales mediante un amparo de extrema urgencia y esta situación llega al TC. [Aquí se presenta el dilema de decidir entre la preservación de la vida y salud del menor de edad ─incapaz de tomar una decisión por su corta edad y, por ende, falta de discernimiento─ y el derecho a la libertad de cultos y libre desarrollo de la personalidad de los titulares de la autoridad parental]. ii. Supongamos que «X» es una mujer encinta ─16 semanas─ y producto de complicaciones médicas, ajenas a su voluntad, se encuentran en riesgo su vida, salud e integridad física, salvo que se disponga de la vida del nascitarus mediante la interrupción del embarazo o aborto inducido. Ante el dilema anterior ─y por la falta de legislación regulatoria del aborto─ los galenos llevan el planteamiento ante un tribunal de amparo en la modalidad de extrema urgencia y, posteriormente, ante el TC. [Aquí se presenta un choque entre el derecho a la vida del concebido y el derecho a la vida y a gozar de una salud integral de la mujer embarazada]. iii. Imaginemos que «X» es un terrorista que fue capturado al momento en que intentó detonar un chaleco bomba en las inmediaciones de un centro comercial. En los 81 VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Omar, ob. cit., p. 218.

interrogatorios que le son practicados en el Consejo Nacional de Defensa se constata que «X», junto con otros malhechores, colocó explosivos en el perímetro donde se encuentra ubicado dicho centro comercial. A los fines de obtener mayores informaciones y evitar una masacre masiva, el Consejo Nacional de Defensa somete una acción de amparo de extrema urgencia a los fines de que le sea autorizado utilizar mecanismos de fuerza y martirizantes: de tortura pues, a los fines de conocer la ubicación de los explosivos y la forma de desactivarlos, asunto que posteriormente es llevado al TC. [aquí la disyuntiva está en decidir sobre intangibilidad de la dignidad humana y derecho a la vida del terrorista y del derecho a la vida e integridad física de todas las personas que se movilizan y residen en el perímetro del centro comercial]. Los tres (3) supuestos presentados precedentemente son unos pocos de los tantos que pueden comportar situaciones trágicas en las cuales los juzgadores deben optar, para decidirlos, por lesionar un principio o valor fundamental del ordenamiento jurídico a fin de salvar otro. De manera que la decisión judicial a tomar no va a ser positivamente correcta sino trágica, esto es, que sea la que constitucionalmente hablando cause un impacto negativo menor para la sociedad. Posibles soluciones que se me ocurren en los supuestos anteriores ─y ojo, advierto que es mi posición conforme a mis convicciones personales─ serían: i) ordenar la transfusión de sangre para realizar la intervención quirúrgica en virtud de que se impone preservar la vida del niño ─incapaz de decidir─ por encima de las creencias religiosas de sus padres; ii) autorizar el aborto inducido estableciendo los limites en que éste se puede llevar a cabo y las casuísticas en que él quedará legitimado, sin incurrir en responsabilidades algunas a cargo del médico y la mujer embarazada. Es decir, dar preferencia al derecho a la vida, salud e integridad física de la madre por encima de la criatura concebida; y iii) autorizar al Consejo Nacional de Defensa para que implemente las medidas que considere ─sin que dentro de ellas se encuentre la muerte─ en contra del terrorista a los fines de garantizar la seguridad nacional y derecho a la vida de un conglomerado, aunque ello comporte sacrificar la dignidad humana del malhechor. Y quise indicar en el párrafo anterior las posibles soluciones a las que he arribado, precisamente, porque en los casos de esta naturaleza la convicción integral de los juzgadores, dado el dilema jurídico-moral que comporta un conflicto trágico, es la que ─aunada al principio o valor fundamental que se entienda predominante─ va a determinar qué es lo racionalmente preferible ante la situación planteada. Por tanto, se podría afirmar que en los casos trágicos las respuestas se van a encontrar atadas a un amplio margen de discrecionalidad cuyo manejo ha de ser extremadamente cauto en vista de que si los juzgadores llegan a apartarse de la razonabilidad y proporcionalidad quedaran sumergidos en las aguas de la arbitrariedad. 46

III.

Reflexiones finales

De una manera u otra hemos visto que los casos jurídicos amén de que se encuentren segregados en fáciles, difíciles y trágicos, siempre tienen solución. Ahora bien, esa respuesta debe estar preconcebida bajo el tamiz de una actividad interpretativa proporcional a las exigencias demandadas por el caso concreto y, desde luego, revestida de una argumentación jurídica fuerte y desprovista de las precariedades, redundancias y ambigüedades que en muchas ocasiones son el signo distintivo de las glorificadas «sentencias por modelo o formulario» que día a día son dictadas por nuestros tribunales, me atrevo a afirmar, sin advertir la relevancia o complejidad del caso. La perspectiva anterior se plantea con la intención de que todo juez o jueza con sus decisiones judiciales, al momento de resolver los casos jurídicos, alcance un nivel de persuasión tal ─dentro de los límites de la razonabilidad─ que ipso facto las legitime. Como se mostró en los párrafos anteriores, precisar la complejidad ─usualmente sin esbozarla en la sentencia─ del caso jurídico es fundamental para determinar qué respuesta darle. Por ejemplo, un caso fácil siempre va a demandar una carga interpretativa y argumentativa menor que los difíciles y trágicos pues, además de que no se presenta una controversia, la obtención de la respuesta correcta conlleva la subsunción del supuesto fáctico en la regla correspondiente y esta debe realizarse en armonía con el sistema de principios correspondiente al sector normativo de que se trate. Como se afirmó más arriba, los rigores se elevan para los casos difíciles debido a la actividad ponderativa en la que debe incurrir el operador judicial, de ahí que su justificación requiere de una argumentación reforzada. En estos casos es posible encontrar una respuesta correcta, solo que no es la única, pues hay una serie de opciones en base a las cuales se puede decidir; sin embargo, para llegar a esta decisión, en lo primero que un juez o jueza debe hacer hincapié es en percatarse del problema que se le ha planteado y sus dimensiones, luego debe pensar en los posibles hipotéticos que ─en base a los principios y valores que ofrece el ordenamiento jurídico─ solucionen el caso, para así confrontarlos y someterlos al balanceo y, por último, plasmar en su sentencia los argumentos a favor de la tesis por la cual se ha decantado luego de haber ponderado. De su lado, los casos trágicos comportan una modalidad extremada y alarmante de las situaciones a las que nos encontramos expuestos como seres humanos en vista de que representan verdaderas contradicciones entre lo jurídico y moralmente aceptable. Si bien estos casos también tienen solución, para ellos no hay una alternativa que sea 47

válida o correcta ─como sucede en los casos difíciles─, luego de hacer un ejercicio de ponderación, puesto que si miramos desde los estandartes en que se erige nuestro ordenamiento jurídico cualquier decisión tomada respecto a ellos es inaceptable porque conlleva el abandono, sacrificio o lesión de un principio o valor fundamental. Además de los rigores precisados para legitimar una decisión judicial en un caso difícil ─indicados ut supra─, debemos recordar que para decidir casos trágicos es necesario que también se tomen en cuenta dos cosas: (i) que la decisión no sea irracional y, (ii) que ella sea ─dentro de las posibles alternativas─ la que ofrezca el menor malestar constitucional. Es probable que, si todo esto se logra consumar en el plano jurídico-material (la práctica del Derecho en el país) por más espinoso, misterioso o enigmático que sea el caso ─específicamente en aquellos que son difíciles y trágicos─, las decisiones judiciales, además de estar revestidas de una legitimidad firme, gozarían de una mayor aceptación por la comunidad jurídica y sociedad en general pues, aunque no revelen siempre la posición que favorezca los criterios e intereses de todos o algunos de los sectores (políticos, sociales, económicos, religiosos, culturales, etc.), esbozarían alternativas racionalmente justificadas que de un modo u otro conectarían con los cimientos del ordenamiento jurídico vigente y permitirían armonizar lo que establece el Derecho con lo que la sociedad espera de él.

La propuesta del TSE de dividir en salas las Juntas Electorales Denny E. Díaz Mordán* En ocasión del conocimiento del proyecto de Ley del Régimen Electoral que cursa actualmente en las Cámaras Legislativas, el Pleno del Tribunal Superior Electoral ha realizado una propuesta con el fin de dividir en dos salas las Juntas Electorales de cada municipio y el Distrito Nacional: una sala especializada en asuntos contenciosos electorales y otra sala encargada de resolver los asuntos administrativos del montaje de las elecciones. Dicha propuesta es constitucionalmente válida, pues el artículo 213 de la Constitución les asigna a las Juntas Electorales atribuciones administrativas y contenciosas, señalando que en el ámbito administrativo estarán subordinadas a la Junta Central Electoral, mientras que en materia contenciosa sus decisiones serán recurribles ante el Tribunal Superior Electoral. Siendo fiel al precepto constitucional anterior, el legislador votó la Ley 29-11, Orgánica del Tribunal Superior Electoral82, en cuyo artículo 15 erige a las Juntas Electorales como “Tribunales Electorales de primer grado”, y a tal efecto les asigna las competencias que en esa condición deberán asumir. Lo primero que hay que advertir es que la Constitución en modo alguno impide que las Juntas Electorales sean divididas en dos salas para que cumplan con la misión que le ha encomendado el propio texto supremo. Antes, al contrario, el artículo 213 de la Constitución posibilita esta división, al definir de forma clara las dos funciones que tendrán las Juntas Electorales (contenciosas y administrativas). De otra parte, es el propio texto constitucional de 2010 que ha separado las funciones administrativas del proceso electoral, dejadas en manos de la Junta Central Electoral, de aquellas contenciosas, puestas a cargo del Tribunal Superior Electoral, entendiendo el asambleísta que aquél que organiza el proceso electoral no puede ser el mismo que juzgue los diferendos que se produzcan en ocasión de dicho proceso, es decir, procurando la existencia de un juez imparcial en esta materia. De manera que se ha producido una separación de funciones entre los dos órganos que ocupan la cúspide del sistema electoral, esto es, la Junta Central Electoral y el *Abogado, egresado de la UASD, especialista en Justicia Constitucional por la UCLM, magíster en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la UASD y experto en Derecho Electoral y Procesal Electoral. 82 de 20 de enero de 2011.

Tribunal Superior Electoral. Por ende, esa separación ha de producirse también en los órganos que forman la base de ese sistema electoral, es decir, las Juntas Electorales, para poder concretizar la aspiración del asambleísta de 2010 y contar con ese juez imparcial en el primer grado de jurisdicción en materia contenciosa electoral. La propuesta del Tribunal Superior Electoral procura, justamente, concretizar esa disposición de los artículos 213 de la Constitución y 15 de la Ley 29-11 y convertir a las Juntas Electorales en verdaderos tribunales de primer grado para conocer y decidir los asuntos de su propia competencia, integrados por un personal calificado y con conocimientos técnicos sobre la materia, con lo cual se garantizaría el acceso a la justicia y al juez natural, partes vitales de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Tengamos presente, además, que las Juntas Electorales han estado integradas por un personal que no necesariamente tiene conocimientos de derecho, muchas veces profesores y personas de sobrada solvencia moral en cada una de las demarcaciones, pero que no conocen de los procedimientos y técnicas del derecho, lo cual es indispensable para quienes ejercen la función jurisdiccional. Dicha propuesta consiste, básicamente, en crear dos salas en cada Junta Electoral. Así, la sala administrativa se haría cargo del proceso de organización y montaje de las elecciones en su demarcación y la sala contenciosa se dedicaría de forma exclusiva a resolver los diferendos que surjan en ocasión de la celebración de dicho proceso en su demarcación. Otro aspecto a resaltar es que a partir de 2020 las elecciones en República Dominicana serán separadas, el tercer domingo de febrero para las autoridades municipales y el tercer domingo de mayo para el presidente, vicepresidente y legisladores. Lo anterior supone que las Juntas Electorales estarán inmersas en el conocimiento y decisión de los diferendos de las elecciones municipales celebradas en febrero y en ese mismo período deberán estar organizando las elecciones para presidente, vicepresidente y legisladores a celebrarse en mayo. Agreguemos a lo anterior la aplicación del voto preferencial en los niveles municipal y congresual en las elecciones de 2020 y en las subsiguientes elecciones, de acuerdo lo previsto en la Ley 157-13, que llevaría mayor complejidad al proceso electoral y, por ende, implicaría mayores esfuerzos de los órganos que intervienen en la contienda electoral, sean estos administrativos o contenciosos. De producirse la separación en salas de las Juntas Electorales el escenario sería más halagüeño, pues en tanto las salas administrativas se encargan de la organización de 50

las elecciones de mayo, las salas contenciosas estarán resolviendo las controversias producidas en ocasión de las elecciones de febrero. Además de que estas últimas estarían integradas por un personal con conocimientos específicos sobre sus competencias y, por ende, con las destrezas necesarias para dictar sentencias en ocasión de los diferendos que les fueren sometidos. Por estas y otras razones, la propuesta del Pleno del Tribunal Superior Electoral, de dividir en dos salas las Juntas Electorales, no solo es constitucionalmente válida, sino que también obedece a la aspiración del asambleísta de 2010 de dotar a la República Dominicana de una jurisdicción especializada en materia contenciosa electoral, con el fin de que los ciudadanos accedan a esta jurisdicción y logren allí que sus derechos sean tutelados por un personal calificado y entendido en la materia.

¿Cómo detener una ejecución irregular, “in situ”? Yoaldo Hernández Perera* Por regla general, el uso abusivo de las vías de ejecución da lugar a retener responsabilidad civil. Cuando una ejecución es ostensiblemente improcedente, se estila en la práctica que la parte afectada (irregularmente embargada) agencia –al instante- los servicios de un abogado notario, a fines de que libre acta de la situación, con la advertencia de que la ejecución de que se trata es inviable y, por tanto, de proseguir con ella el ejecutante comprometería su responsabilidad civil. El típico proceder en estos casos es el lanzamiento de la demanda en nulidad de la ejecución, por ser improcedente, y -a seguidas- la consecuente demanda en suspensión de embargo, en materia de referimiento, en la fórmula de hora a hora, ante la premura del caso. El tema de las comprobaciones notariales referidas al inicio se lleva a cabo a modo de, si se quiere, “disuasivo” con el propósito de hacer desistir al ejecutante del proceso, una vez advertido de que pudiera comprometer su responsabilidad, debidamente probado mediante la aludida acta notarial, la que hace fe hasta inscripción en falsedad, al tenor de la vigente Ley núm. 140-15, que rige la Notaría en la República Dominicana. Muchas situaciones pudieran hacer inviable la ejecución, tanto por asunto de fondo (ausencia de crédito, por no ser el deudor, etc.) como de forma (notificación en el aire, etc.). Al respecto, la doctrina procesalista criolla más depurada ha sostenido lo siguiente. “El embargado puede, en primer término, impugnar el procedimiento de embargo por vicio de fondo, sosteniendo, por ejemplo, que no es deudor del ejecutante; que su deuda no está vencida (casación, 24 de julio del 1951, BJ 492, p. 837), que el ejecutante no tiene calidad; que los bienes embargados son inembargables; que la sentencia que sirve de base a las persecuciones no puede ser ejecutada porque, no siendo ejecutoria provisionalmente, ha sido objeto de una oposición o de una apelación (…) En segundo lugar, el embargado puede impugnar el procedimiento ejecutorio por vicio de forma, arguyendo que en el mandamiento de pago o en el acta de embargo no se observaron las formalidades sustanciales o las prescritas a pena de nulidad, o que no fueron observados los plazos que deben mediar entre el mandamiento de pago y el embargo, o entre el embargo y la venta (…) el embargado puede invocar esos medios: después del mandamiento de pago y antes del embargo; en el mismo instancia del embargo; después de consumado el embargo (…)”. 83 *El autor es abogado y juez del Tribunal Superior de Tierras del Departamento Central. 83 TAVARES, Froilán (Hijo). “Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano”, Vol. IV, 5ta. Edición, p.p.89-90

Partiendo de que, a partir de la vigente Ley núm. 140-15, son los notarios quienes tienen a su cargo las ejecuciones, aplican extensivamente los razonamientos que en su momento se hicieron respecto del alguacil, en el fragor de la ejecución y ante la oposición presentada por el embargado, a saber: “La oposición, dispone el art. 607, no detiene automáticamente las persecuciones. El alguacil (hoy Notario) puede seguir adelante, si estima que la oposición carece de fundamento; pero el deudor puede apoderar al tribunal en referimiento y obtener la descontinuación de las persecuciones. Si, por el contrario, el alguacil (hoy Notario) estima que la oposición es seria, o que es preferible cubrir las actuaciones con una decisión judicial, él puede suspender el procedimiento ejecutivo. Al efecto comprobará la oposición en el acta correspondiente, y llamará al deudor en referimiento, a fin de que oiga prescribir la continuación de las persecuciones. En la sentencia que pronuncie acerca de este incidente, el juez, sin examinar el fondo, deberá limitarse, después de apreciar si la oposición presenta o no un carácter serio, a ordenar la suspensión o la continuación de las ejecuciones”.(Ibídem, p.88). Sobre la posibilidad de que el embargado presente objeción al embargo que se intente en su contra, tanto en el momento mismo de la ejecución, como luego de ella, se ha dicho lo siguiente: “Las contestaciones pueden ser llevadas unas veces ante el juez de los referimientos; otras veces, ante el juez apoderado del embargo y aunque los motivos de las mismas pueden ser variados, ordinariamente conducen hacia el mismo fin: hacer declarar ineficaz la medida, de manera parcial o total”. (GERMÁN MEJÍA, Mariano. “Vías de Ejecución”, Tomo II, p.p. 152-153). Cuando el alegato sea que alguno de los bienes muebles embargados no son propiedad del embargado, el Notario puede detenerse a revisar la prueba presentada y, en caso de constatarse la veracidad de dicha situación, excluir del embargo los objetos que no formen parte del patrimonio del embargado. Pero si el alegato es que la ejecución se está llevando ante una entidad que no se corresponde con la deudora, según opinión dominante, el notario está obligado a parar las ejecuciones, y que sea ante la jurisdicción del référé que se ventile la viabilidad o no de proseguir no la ejecución. Las máximas de experiencia aleccionan en el sentido de que, lamentablemente, en materia de embargo ejecutivo mobiliario, que es esencialmente extrajudicial (se judicializa a propósito de los incidentes), se ven con frecuencia situaciones irregulares, tanto desde la tribuna del acreedor embargante, como del deudor embargado. En efecto, los deudores muchas veces tienden a simular ventas para “sacar” de su patrimonio bienes que puedan ser embargados por sus acreedores, entre otras actuaciones turbias; y de su lado, los acreedores, conscientes de los 53

subterfugios empleados por sus deudores pícaros, a fines de evadir su obligación de pago, muchas veces incurren en ejecuciones arbitrarias, procediendo a ejecutar a un tercero, a sabiendas de que dicho tercero es un “testaferro” del deudor, que aceptó la transacción traslativa de propiedad para impedir que el deudor sea ejecutado. En fin, son situaciones que pudieran presentarse, que no es posible consignarlas todas. En definitiva, en esta oportunidad nos hemos enfocado en lo que pudiera hacer la parte ejecutada para evitar que un embargo ejecutivo mobiliario irregular se descontinúe en el acto, a fines de evitar que se consume el mismo. O, en su caso, qué hacer ante la situación de que el embargo, no obstante, los intentos por detenerlo, se lleven a cabo.

Los fundamentos de la libertad de expresión en la democracia constitucional Miguel Carbonell Sánchez* 1.

Introducción: justificar y aplicar los derechos

Fue Norberto Bobbio quien sugería que, en nuestro tiempo (caracterizado por el propio Bobbio como el “tiempo de los derechos”) no hacía falta preguntarse por el fundamento de los derechos, sino que el esfuerzo teórico y política debía dirigirse hacia su efectiva aplicación. “El problema de fondo relativo a los derechos –afirmaba Bobbio- es hoy no tanto el de justificarlos, sino el de protegerlos. No es un problema filosófico, sino político” [1]84. La afirmación es cierta, pero no creo que en América Latina podamos darnos el lujo de dejar de ofrecer buenos a favor de ciertos derechos. Argumentos que puedan justificarlos en nuestras sociedades profundamente conservadoras, profundamente afectas al autoritarismo que ha gobernado la región durante siglos. Justificar los derechos tiene pleno sentido en América Latina, sin que ello vaya en demérito de la permanente exigencia sobre su efectiva aplicación. No son cuestiones que deban estar reñidas siempre y en todo momento. En las páginas siguientes se exponen tres distintos argumentos que sirven para explicar, con mayor o menor provecho, porqué la libertad de expresión es importante para cualquier democracia constitucional. En el apartado final de este breve ensayo se aportan algunas consideraciones acerca del objeto que protege la libertad de expresión y que nos permite distinguirla de otros bienes tutelados constitucionalmente. *Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Coordinador del Área de Derecho Constitucional y de la Unidad de Extensión Académica y proyectos Editoriales del mismo Instituto. Investigador Nacional nivel III del Sistema Nacional de Investigadores desde enero de 2005, siendo el más jóven científico del país en alcanzar ese nivel. Autor de 44 libros y coordinador o compilador de otras 49 obras. Ha publicado más de 400 artículos en revistas especializadas y obras colectivas de México, España, Italia, Inglaterra, Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Perú, Chile, República Dominicana y Uruguay. Sus textos se han publicado en cinco diferentes idiomas. Ha dictado más de 900 cursos y conferencias en México y otros países. Ha coordinado las obras colectivas más importantes de México en materia jurídica, tales como la "Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada" (5 tomos), la "Enciclopedia Jurídica Mexicana" (15 tomos), la "Enciclopedia Jurídica Latinoamericana" (10 tomos) y "Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones" (25 tomos). Ha sido miembro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y de la Junta de Gobierno del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. Actualmente es miembro del Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Le han otorgado varios premios y reconocimientos, como por ejemplo el Premio Anual de Investigación Jurídica Ignacio Manuel Altamirano y el Premio Universidad Nacional para Jóvenes Académicos. Es articulista en el periódico "El Universal". 84 http://www.miguelcarbonell.com/

2. Justificaciones de la libertad de expresión Sobre la libertad de expresión, partiendo de una óptica filosófica más que normativa, podríamos preguntarnos: ¿Qué justifica que debamos proteger la libertad de expresión? ¿Por qué debe una persona tener el derecho de expresar un punto de vista con el que no estamos de acuerdo? ¿Qué valor importante se tutela al permitir a ciertos sujetos defender ideas que sabemos que están equivocadas o son contrarias a la evidencia científica disponible? ¿Por qué debemos permitir que las personas adultas se alleguen de material que consideramos obsceno o que difunde valores contrarios a nuestras creencias más íntimas o esenciales? Hay al menos tres distintos tipos de justificaciones de la libertad de expresión, o tres grandes tipos de argumentos que sirven para fundamentar su importancia [2]: a) el argumento sobre el descubrimiento de la verdad; b) el argumento de la autorealización personal; y c) el argumento de la participación democrática. Veamos, aunque sea a grandes rasgos qué propone cada una de estas aproximaciones. 3. El argumento sobre el descubrimiento de la verdad La verdad es un concepto o un objeto que suele ser valorado positivamente en las sociedades contemporáneas. Algunos pensadores le reconocen a la verdad un valor autónomo, mientras que otros la defienden a partir de postulados utilitaristas: la verdad sería algo valioso en la medida en que permitiría el progreso de la sociedad y el desarrollo humanos. Ahora bien, para llegar a descubrir la verdad, en la medida en que esto sea humanamente posible, es necesario poder discutir todos los elementos relevantes, dejando que cualquier persona se exprese sobre un cierto tema. En este sentido, como lo dijo el gran juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes, debemos crear un “mercado de ideas”, donde cada una de ellas compita con las demás en una suerte de competición intelectual que nos acerque a todos a la verdad [3]. El pasaje de Holmes en el que expresa su postulado del mercado de las ideas es el siguiente: Si el hombre es consciente de que el tiempo ha dado al traste con muchas ideas enfrentadas, entonces se dará cuenta, aún más de lo que cree en los cimientos de su propia conducta, de que al ansiado bien supremo se llega mejor a través del libre intercambio de ideas; de que 56

la mejor prueba a que puede someterse la verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en un mercado en el que entre en competencia con pensamientos contrarios; y de que la verdad es el único fundamento a partir del cual puede llegar a colmar sus aspiraciones sin riesgos ni peligros… tendremos que estar siempre vigilantes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifestación de ideas y opiniones que detestemos o que consideremos que conducen a la muerte… Únicamente una situación de inmediata y grave emergencia hace que no se pueda dejar que sea el tiempo el que haga rectificar a quienes incitan el mal [4] . El argumento de la verdad como vía para defender la libertad de expresión parece ajustarse a patrones claros de racionalidad: ¿cómo podré dar con la verdad si no escucho todos los elementos que pueden ser relevantes para formar mi propio criterio? ¿Cómo podremos saber si tal o cual postulado es cierto si no tenemos a la vista todas las circunstancias o puntos de vista que sean pertinentes? Este tipo de razonamiento se aplica incluso en los procesos judiciales, en los que la búsqueda de la verdad legal se emprende a partir de una serie de reglas formales y sustanciales que nos indican, entre otras cuestiones, que el juez debe escuchar a las partes y que éstas tienen el derecho de aportar ante el órgano judicial todos los elementos de convicción que sean oportunos para el caso concreto que se está ventilando [5]. Ahora bien, el elemento de la verdad no puede servir para justificar por sí sólo el derecho de libertad de expresión. En efecto, puede haber cierta información que sea verdadera pero que no pueda ser dada a conocer; es el caso de la información relativa a la vida privada de las personas. Aunque una información de ese tipo sea verdadera, el darla a conocer está prohibido en la mayor parte de los Estados democráticos. Por otro lado, algunos especialistas en el tema han señalado que una debilidad de este argumento es que una discusión libre no necesariamente permite llegar a la verdad [6]. Para ello sería necesario no solamente dicha libertad, sino también que los participantes en el debate lo hicieran de forma desinteresada, poniendo a un lado sus argumentos y actuando de buena fe respeto de las posturas contrarias. Esto no siempre se verifica en la práctica, como cualquier observador de la política contemporánea puede atestiguar. Por otra parte, en la actualidad el “mercado de las ideas” que postulaba Holmes quizá no esté abierto para todos. Hay personas que tienen la capacidad de hacerse oír por sus semejantes, mientras que otras no tienen acceso a los canales de difusión del pensamiento y deben contentarse con transmitir sus puntos de vista a las personas 57

que tienen cerca. La accesibilidad al mercado tiene poco que ver con el contenido de verdad de las ideas que cada persona defiende; puede haber ideas verdaderas que simplemente no figuren en el debate público, mientras que otras –que son falsas- se diseminan con gran amplitud. Finalmente, el argumento de la verdad parte de una idea que difícilmente es verificable: aquella que sostiene que todos los participantes en el debate público van a sostener posturas e ideas racionales. El postulado del interlocutor racional como participante activo o pasivo del mercado de las ideas puede ser puesto en cuestión. Ahora bien, pese a sus defectos, el argumento que se basa en la búsqueda de la verdad para defender la libertad de expresión es interesante ya que nos permite defender una idea valiosa (la verdad) y porque da lugar a regulaciones jurídicas que permiten e incluso fomenten el pluralismo informativo, de modo que todas las ideas puedan llegar al menos a ciertos destinatarios. De la misma forma, el valor de la verdad permite determinar algunos límites a la libertad de expresión; por ejemplo, en muchos países democráticos están prohibidas las expresiones comerciales que se alejen de la verdad o que difundan entre el público ideas fraudulentas sobre un cierto producto. 4 El argumento de la auto-realización La libertad de expresión permite realizarnos como personas, al propiciar nuestro crecimiento intelectual y moral. Al estar expuestos a una diversidad de ideas, pensamientos, noticias e informaciones, podemos ir forjando nuestra propia personalidad y delimitando los ideales que han de guiar nuestra existencia. La libertad de expresión nos permite ser individuos más maduros y reflexivos, con lo cual nos beneficiamos nosotros, pero también beneficiamos a la sociedad en la que vivimos. En parte, la libertad de expresión que ejercemos tanto en calidad de emisores como en calidad de receptores nos puede acercar al ideal de vivir una vida feliz. La libertad de expresión, en este sentido, sería un elemento productor de felicidad. Por eso es que debemos defender la libertad de expresión, incluso de forma preferente frente a otros derechos. Ahora bien, como pasa con el argumento de la búsqueda de la verdad, el argumento de la auto-realización personal tampoco puede ser utilizado de manera aislada para justificar cualquier ejercicio de la libertad de expresión [7]. Por ejemplo, este argumento no nos permitiría justificar que también las llamadas personas morales o personas jurídico-colectivas –por ejemplo, los partidos políticostuvieran derecho a la libertad de expresión (lo que se reconoce en la mayor parte de 58

países democráticos del mundo). Las personas colectivas no pueden tener conciencia moral y, en esa medida, no pueden aspirar a algo así como la “auto-realización”, que es más bien un privilegio de las personas individuales. Lo anterior no es obstáculo para reconocer que el argumento de la auto-realización pone de manifiesto la relación que existe entre libertad de expresión y autonomía moral de las personas. La libertad de expresión nos permite forjar nuestros propios planes de vida, al allegarnos de información útil para establecer prioridades vitales o para descartar formas que conducta que consideramos equivocadas. Este tipo de argumento nos permite distinguir entre aquella información que es relevante para configurar nuestras ideas morales y políticas, y aquella otra que es de carácter técnico y que, en ciertos supuestos, puede ser dañina para los demás. Así por ejemplo, cualquier sistema democrático aceptaría que es una limitación adecuada a la libertad de expresión que se impida dar a conocer a través de Internet la manera en que se puede fabricar una bomba nuclear. Ese tipo de información puede ser relevante para ciertos sujetos (e incluso para su auto-realización como personas), pero no puede ser permitida en virtud de su potencial de daño hacia otros derechos relevantes y hacia la auto-realización de los ideales de vida de otras personas. 5. El argumento de la participación democrática La democracia moderna supone y exige la participación democrática de todos los habitantes adultos del país de que se trate. Para que esa participación no sea meramente testimonial sino efectiva y plena de contenidos, es necesario que exista libertad de expresión, como requisito previo para la generación de un debate público que sea “abierto, desinhibido y robusto”, para retomar los conceptos escritos por el juez William Brennan en la sentencia New York Times versus Sullivan. Este tipo de argumentos es secundado, entre otros, por los defensores de la democracia deliberativa, que entienden al debate público como un componente muy relevante del sistema democrático [8]. La libertad de expresión y su ejercicio permiten a los ciudadanos comprender los asuntos de relevancia política y participar ampliamente en la construcción de cualquier sistema democrático. La libertad de expresión permite desarrollar el esencial principio democrático de la rendición de cuentas, hacer visibles los actos del gobierno y discutir sobre las mejores alternativas en materia de políticas públicas.

La libertad de expresión permite alimentar las campañas partidistas, confrontar las ideas de los candidatos, ejercer la crítica contra los malos funcionarios, proponer modelos más funcionales en la forma de gobierno, etcétera. Ahora bien, igual que sucede con los dos tipos de argumentos que ya hemos examinado, tampoco el argumento de la participación democrático nos puede servir para dar fundamento, por sí sólo, a la libertad de expresión. En efecto, hay ciertas modalidades expresivas que no guardan relación con la democracia y con la participación política, pero que se consideran merecedoras de protección jurídica. Es el caso de la protección que reciben los discursos artísticos, las novelas, la poesía, el material con contenidos sexualmente explícitos o la publicidad comercial. Todo ello está protegido, con independencia de que sea relevante para la participación democrática de los ciudadanos. Incluso más: en democracia se protege también el discurso que propugna por la abolición del propio régimen democrático y de todas sus instituciones. La disidencia radical, la disidencia anti-democrática, merece ser protegida y debe tener un lugar dentro del debate público contemporáneo. Sofocar ese tipo de discursos, aunque existan evidentes razones para demostrar su falsedad o impertinencia, nos acercaría a un terreno que ninguna democracia debe permitir, salvo casos excepcionales: el de la censura previa por razones de contenido del discurso. Bajo el paraguas de la democracia deben caber todos los discursos y todos los interlocutores, por equivocados que sean sus argumentos, y salvo los límites que señalaremos más adelante. La libertad de expresión es lo que permite que las posturas políticas que en algún momento son minoritarias puedan convertirse en mayoritarias. Esto es lo que da lugar, llevado al terreno de lo partidista, a la alternancia en el gobierno, rasgo que es consustancial a la práctica del Estado democrático. Los partidos que hoy en día son minoría pueden expresar su crítica al gobierno y ofrecer a los ciudadanos las propuestas alternativas que consideren más adecuadas. Los ciudadanos podrán valorar esas propuestas y darle a ese partido su respaldo a través del sufragio. De esa manera la libertad de expresión contribuye de forma significativa y concreta al desarrollo democrático. Una muy elocuente defensa de la libertad de expresión por su valor para la solidez del régimen democrático puede verse en el voto particular que hizo el juez Louis Brandeis, de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso Whitney versus California, resuelto en 1927. Se trata de un pasaje más o menos largo, pero que vale la 60

pena transcribir en su integridad tanto por su belleza literaria, como por la claridad con que su autor anuda la libertad de expresión con el sistema democrático. Las palabras del voto de Brandeis fueron las siguientes, en la parte que ahora interesa: Quienes ganaron nuestra independencia creían que el propósito último del Estado era dar a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas deliberativas debían prevalecer sobre las arbitrarias. La libertad para ellos tenía un valor como medio y como fin. Creían que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el secreto de la libertad. Creían que la libertad de pensar lo que se quiera y de decir lo que se piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagación de la verdad política; que sin libertad de expresión y de reunión, el debate sería fútil; que con ellos el debate normalmente ofrece protección adecuada contra la diseminación de doctrinas perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate público es un deber político; y que esto debe ser el principio fundamental del gobierno norteamericano. Reconocían los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero sabían que el orden no se puede garantizar solamente por el temor al castigo cuando ha sido infringido; que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginación; que el temor engrendra represión; que la represión engrendra odio; que el odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios y los remedios que se propongan; y que el mejor remedio para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como creían en el poder de la razón aplicada por medio del debate público, desecharon el silencio impuesto por la ley, que es la peor forma en que la fuerza se vuelve un argumento… El temor de daño grave no basta por sí solo para justificar la supresión de la libertad de expresión y de reunión. Los hombres temían a las brujas y quemaban mujeres. La función de la expresión es liberar al hombre de los grilletes del miedo irracional… Quienes ganaron nuestra independencia con una revolución no eran cobardes. No temían los cambios políticos. No exaltaron el orden a expensas de la libertad. Para esos hombres valerosos, confiados en sí mismos y en el poder de la razón aplicada libremente y sin miedo a través del gobierno popular, ningún peligro que emane de la expresión 61

puede considerarse claro y presente, a menos que la incidencia del mal que se teme sea tan inminente que pudiera materializarse antes de que hubiera ocasión de debatirlo a fondo. Si hubiese tiempo para exponer al debate las falsedades y falacias, para evitar el mal a través de la educación, el medio que tendría que aplicarse no es el del silencio sino el de mayor expresión. Esa ha de ser la regla, si la autoridad ha de conciliarse con la libertad. Ese es, en mi opinión, el mandato de la Constitución [9] . Como puede verse, Brandeis en realidad conjuga elementos de los tres distintos tipos de argumentaciones que se suelen esgrimir en defensa de la libertad de expresión: se refiere a la verdad, se refiere a la realización del destino individual y colectivo, y se refiere a la importancia de debatir pública y libremente sobre los asuntos de interés general para que un país sea democrático. Se trata de afirmaciones que, además de su hondura filosófica, son útiles para comprender la manera en que la libertad de expresión debe ser protegida por los textos constitucionales y por las personas encargadas de su aplicación. 6. El contenido de la libertad de expresión Los anteriores apartados nos han permitido reflexionar someramente sobre los fundamentos filosóficos de la libertad de expresión y sobre la forma en que se pueden proyectar al funcionamiento de los modernos estados constitucionales. Hemos hablado de conceptos como los de “verdad”, “auto-realización” y “democracia”; hemos destacado la importancia de aproximarse libremente a los temas que interesan a los ciudadanos, el valor de los procedimientos discursivos para asignar consecuencias jurídicas a nuestras conductas, la incidencia de los debates abiertos sobre las preferencias personales para realizar distintos planes de vida, etcétera. De esta manera estamos listos para pasar a la última cuestión, que es la referida al tipo de actos que protege la libertad de expresión y la manera en que podemos distinguirlo de otras manifestaciones de la conducta humana. Hablamos o escribimos con frecuencia sobre la libertad de expresión, pero pocas veces nos detenemos a pensar en cómo se delimita el objeto mismo que protege esa libertad. Estamos de acuerdo en que la libertad de expresión y la libertad de prensa deben estar protegidas, puesto que son derechos fundamentales. Estamos igualmente de acuerdo en que tales libertades merecen una tutela judicial incluso obsequiosa, en vista de la “posición preferente” que tienen respecto a otros derechos fundamentales. Pero no tenemos la misma claridad cuando se trata de preguntarnos por el objeto

mismo de esa deferencia: ¿qué es la expresión y cómo podemos diferenciarla de otras manifestaciones de la conducta humana? Contestar a esa pregunta presupone la construcción de una teoría filosófica de la libertad de expresión; su simple exposición excede con creces el objeto del ensayo, por lo que nos limitaremos a apuntar algunas distinciones más o menos conocidas, las cuales vienen a servir de complemento de las ideas que, a modo de una suerte de fundamento, se expusieron en las páginas precedentes. De las respuestas que seamos capaces de dar a las cuestiones planteadas dependerá en parte la construcción de una teoría de los límites a la libertad de expresión, puesto que un primer elemento para tal construcción depende precisamente de la delimitación que podamos hacer del objeto jurídico tutelado, ya que cualquier conducta que se ubique fuera de ese perímetro estará sujeto a otro tipo de protección o quizá a ninguna [10]. El punto de partida para indagar sobre nuestro objeto de investigación es distinguir entre los actos de la conducta humana que son puramente expresivos y aquellos que se proyectan como “conductas materiales” exteriores y verificables. Es decir, por un lado tendríamos las expresiones del pensamiento, ya sean orales, en forma escrita o en cualquier mecanismo que recoja imágenes o expresiones (discos, diskettes, emisiones televisivas, etcétera), y por el otro aquellas conductas que realizamos cotidianamente y que comportan movimientos físicos que, de una u otra manera y con distinto alcance, cambian el mundo a nuestro alrededor. En principio, las conductas puramente expresivas serían el objeto de tutela y protección de los derechos fundamentales de expresión e imprenta (recogidos, por citar un ejemplo, en los artículos 6 y 7 de la Constitución mexicana [11]). Esto quiere decir que, como regla general, las expresiones que emitamos estarían jurídicamente protegidas, cualquiera que sea su contenido y cualquiera que sea la forma de transmisión de las mismas. Sin embargo, hay que considerar que a esta regla general se le oponen diversas restricciones y limitaciones, incluso desde un punto de vista teórico y no solamente normativo. Una primera consideración debe hacerse respecto de aquellas expresiones que, siendo tales, incitan a la realización de conductas. El ejemplo que se suele citar en este caso es el que puso, nuevamente, Oliver Wendell Holmes en su voto del caso Schrenk, cuando dijo que si alguien grita “¡Fuego!” en un teatro abarrotado no está ejerciendo su libertad de expresión solamente, sino que está poniendo en peligro la integridad física de quienes se encuentran en su interior, pues es probable que al escuchar dicha expresión la gente se levante y comience a correr hacia la salida.

Hay otros ejemplos de expresiones incitatorias que, siendo expresiones, tienen efectos conductuales más o menos directos y pueden dar lugar ya no a la protección de las mismas, sino a la determinación de responsabilidades jurídicas para quienes las emitan. Así por ejemplo, la libertad de expresión probablemente podría amparar que una persona emitiera su punto de vista en la calle acerca de la inferioridad de cierto grupo racial, pero si esa misma persona incita a sus oyentes a ir detrás de un miembro de esa raza supuestamente inferior y a pegarle, entonces no estará protegido por la libertad de expresión, sino que con mucha probabilidad será considerado responsable de una conducta sancionada penalmente. Scanlon nos ofrece otros ejemplos de conductas expresivas que, siendo tales, despliegan ciertos efectos dañinos hacia bienes jurídicamente protegidos y, en esa virtud, pueden ser sancionadas [12]. Por ejemplo, nos dice este autor, no está amparada por la libertad de expresión la comunicación del ladrón del banco que le extiende un papel al cajero pidiéndole todo el dinero que tiene. Tampoco está amparada en la libertad de expresión la difusión de una sencilla fórmula por la cual, a partir de elementos simples como los que se encuentran en la mayoría de los hogares de México o de otros países, se pudiera fabricar una bomba; si alguien da con esa fórmula no podría subirla a Internet, por ejemplo. Y si lo hace estaría incurriendo en una conducta prohibida en ciertos países. 1] Bobbio, Norberto, L’etá dei diritti, Turín, Einaudi, 1997 (reimpresión), p. 16. [2] Barendt, Eric, Freedom of speech, 2ª edición, Nueva York, Oxford University Press, 2007. [3] El postulado de Holmes sobre el “mercado de las ideas” se encuentra en su conocido voto disidente dentro del caso Abrams versus US, resuelto en 1919. Sobre esta idea puede verse, entre otros, Coderch, Pablo Salvador (director), El mercado de las ideas, Madrid, CEC, 1990. [4] He tomado la traducción de los pasajes transcritos de Beltrán de Felipe, Miguel y González García, Julio V., Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Madrid, CEPC, BOE, 2005, p. 191. [5] Ver sobre este punto el análisis de Guzmán, Nicolás, La verdad en el proceso penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006. [6] Barendt, Eric, Freedom of speech, cit., pp. 7-13. [7] Barendt, Eric, Freedom of speech, cit., pp. 13-18. [8] Ignacio Villaverde sostiene que la vigencia de los postulados de Brennan es absoluta en nuestro tiempo.Creo que tiene mucha razón. Ver su texto “Hacia un nuevo paradigma constitucional de las libertades de expresión e información” en Carbonell, Miguel (coordinador), Problemas contemporáneos de la libertad de expresión, México, Porrúa, CNDH, 2004, pp. 1-12. [9] Algunos autores se han preguntado por el origen de la inspiración de Brandeis; se han cuestionado de dónde extrajo estos conceptos, que se han convertido en una referencia clásica en el entendimiento contemporáneo de la libertad de expresión y de su importancia para el sistema democrático; algunos han encontrado sus raíces remotas en la Oración Fúnebre pronunciada por Pericles en Grecia, durante el siglo V A.C.; para una reflexión sobre este asunto ver Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso Sullivan y la Primera Enmienda, Miami, SIP, 2000, p. 76. [10] Faúndez Ledesma. Héctor, Los límites a la libertad de expresión, México, IIJ-UNAM, [11] Una interpretación de tales artículos puede verse en Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 3ª edición, México, Porrúa, UNAM,CNDH, 2009, pp. 367-475. [12] Scanlon, Thomas, “Teoría de la libertad de expresión” en Dworkin, Ronald (compilador), La filosofía del derecho, México, FCE, 1980, pp. 285 y siguientes.

El garantismo como remedio al populismo punitivo Roberto Medina Reyes* Los recientes casos de corrupción y de criminalidad han despertado en nuestra sociedad un ansia insaciable de castigo contra sus presuntos autores. La rabia, impotencia e indignación que generan casos como el de Víctor Portorreal Mendoza suelen avivar el insano verdugo que anida en nosotros, el cual exige la ejecución inmediata como medida idónea para compensar los daños ocasionas tanto a los familiares de la víctima como a la propia sociedad. La debilidad que nos arropa en estos casos suele ser aprovechada por algunas personas que no dudan en proponer la imposición de penas capitales como panacea para resolver los problemas penales. Sin embargo, la realidad es que estas propuestas, amparadas en la necesidad de hacer “justicia”, no son la solución para enfrentar la ola de casos de corrupción y de criminalidad que arropan a nuestro país, sino que se tratan de medidas puramente populistas que descansan en la represión punitiva para obtener un consenso fácil sobre el castigo que merece el “enemigo”. Es decir que se tratan de propuestas que buscan sustanciar las responsabilidades penales al margen de los llamados “formalismos garantistas”85, que no es más que el conjunto de garantías que limitan el poder, ya sea en el ejercicio del ius puniendi del Estado o en las actuaciones privadas de los particulares, para la protección de los derechos de las personas. El sesgo cognitivo de los propulsores de estas propuestas impide que puedan evidenciar que el populismo punitivo es hoy el verdadero problema. Decimos esto por tres razones esenciales. Primero, el populismo convierte a la justicia penal en un espectáculo mediático (Tena de Sosa), pues las partes buscan el ascenso de sus actuaciones en el debate público, a los fines de que la decisión judicial responda al “consenso popular”. Esto, sin duda alguna, condiciona la decisión de los jueces al “criterio de la mayoría”, con el objetivo de evitar ser posteriormente sujetos de repudios y cuestionamiento infundados. Segundo, el populismo punitivo fomenta la producción demagógica de leyes que sólo sirven para alimentar el miedo y, con él, el “consenso popular”, pero que en definitiva desconocen la finalidad de la pena como medio para reeducar y reinsertar en la sociedad al imputado, erosionando así las cárceles o centros de rehabilitación con delitos leves que pueden ser sancionados con medidas alternativas. Y tercero, el populismo transforma la prisión preventiva en una pena anticipada, sin importar la intención del imputado de someterse al procedimiento y, sobre todo, el arraigo que tenga en el país. * Abogado, magister en derecho de la regulación económica y en derecho administrativo 85 (Ferrajoli: 15)

Tanto el populismo judicial como el populismo legislativo son una enfermedad que carcome el sistema de justicia penal, de modo que deben ser tratados con una mayor protección de las garantías del imputado. En efecto, el aumento desproporcional de la pena, la cadena perpetua, la pena de muerte y la intervención penal para los delitos leves sólo son propuestas que incentivan al despotismo judicial y a la violación de las garantías constitucionales, lo que se traduce finalmente en un desconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 7 de la Constitución). Es por esta razón que entendemos que en la actualidad las propuestas deben estar orientadas a la protección de las garantías primarias y secundarias de los imputados, a la imparcialidad de los jueces y fiscales, a la exclusión de la intervención penal de los ilícitos que no causan daños, a la prisión preventiva como una medida súper excepcional, a la consagración de la pena como mecanismo de reeducación y reinserción social del imputado, al mejoramiento de las condiciones de los centros penitenciarios, entre otras. Para Luigi Ferrajoli, precursor de la idea de un derecho penal mínimo y de la correspondiente cultura jurídica del garantismo, algunas de las máximas deontológicas que deben observarse para combatir el populismo punitivo son: “(a) los jueces y fiscales deben ser siempre plenamente conscientes del carácter terrible y odioso de su poder, -el cual es capaz- de destrozar la vida de las personas; (b) la duda como hábito, la prudencia en el juicio y la disposición a escuchar todas las diferentes y aun opuestas razones; la conciencia del carácter siempre relativo e incierto de la verdad procesal -probabilista de hecho y oponible en derecho- y por eso, de la permanente posibilidad de errar; (c) la equitativa comprensión de las circunstancias singulares e irrepetibles que hacen de cada hecho un caso irreductiblemente diferente a todos los demás, aunque sublimes en la misma prevención legal; (d) el respeto debido a todas las partes en causa, víctimas e imputados, sean estos terroristas, mafiosos o corruptos, porque todos están dotados de igual dignidad social; (e) la capacidad del juez de absolver según lo que resulte de las actuaciones, aun cuando todos reclamen la condena, y de condenar aun cuando todos reclaman la absolución, preocupándose, no del consenso de la opinión pública, sino de la confianza de las partes en su imparcialidad y en su honestidad intelectual; (f) por último, el hábito de sobriedad y reserva que debería manifestarse en el rechazo a hablar de los propios procesos en cualquier sede, tanto más si esta es pública, en huir de cualquier forma de popularidad y en no dar lugar a la sospecha de una instrumentalización política del ejercicio de la jurisdicción” (Ferrajoli: 16). Pero además, Ferrajoli, contrario a los que propugnan por una mayor represión punitiva, aboga por la simplificación del sistema penal en virtud del principio básico 66

de económica, que justifica la intervención penal sólo en los casos en que sea necesaria para garantizar derechos y bienes fundamentales no tutelables de otra forma; así como por la despenalización de los delitos en base al principio de lesividad, según el cual la punición de un hecho como delito solo se justifica si es realmente idóneo para prevenir daños a derechos o bienes fundamentales (Ferrajoli: 24). En definitiva, debemos tener cuidado con las propuestas que buscan obtener un consenso fácil sobre el castigo que debe ser impuesto a los “culpables”, pues se tratan de medidas que a todas luces desconocen las funciones de un Estado Social y Democrático de Derecho y que, además, transforman el sistema penal en un proceso inquisidor sin ningún tipo de formalismo garantista. El mejor remedio para el populismo punitivo y, sobre todo, para optimizar el sistema penal es el garantismo, el cual aboga por el respeto de las garantías como mecanismo para controlar el poder, ya sea público o privado, y para limitar las decisiones arbitrarias.

De la obligación de confidencialidad en materia bancaria bajo la nueva Ley núm. 249 -17, que modifica la Ley núm. 19-00 del Mercado de Valores de la República Dominicana Víctor A. León Morel* Recientemente, el director de la Dirección General de Impuestos Internos indicó que conforme a Ley Núm. 249 -17, que modifica la Ley núm. 19-00 del Mercado de Valores de la República Dominicana, la DGII no necesitará autorización judicial para obtener las informaciones bancarias de los clientes de las mismas. Como bien es sabido, las informaciones resguardadas por las Entidades de Intermediación Financiera (en lo adelante EIF), respecto de sus clientes se han manejado de manera confidencial respecto a terceros, conocido comúnmente como secreto bancario.[1] Dicho concepto se origina en el artículo 56.b de la Ley Monetaria y Financiera núm. 183-02, que establece lo siguiente: Secreto Bancario. Además de las obligaciones de confidencialidad derivadas de las buenas prácticas y usos bancarios, las entidades de intermediación financiera tienen la obligación de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del público en forma desagregada que revele la identidad de la persona. Sólo podrán proporcionarse antecedentes personalizados sobre dichas operaciones a su titular o a la persona que éste autorice expresamente”. Lo dispuesto en este Artículo se entiende, sin perjuicio de la información que deba suministrarse en virtud de normas legales a la autoridad tributaria y a los órganos jurisdiccionales, o en cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la prevención del lavado de activos. Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a regulación, tanto a la Administración Tributaria como a los órganos encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los tribunales penales de la República, deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la Superintendencia de Bancos, tanto en lo que respecta al recibo de la solicitud de información como para el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia. Dicho artículo permite que las autoridades competentes soliciten y obtengan informaciones confidenciales sobre clientes de las EIF, realizando dichas solicitudes por intermedio de la Superintendencia de Bancos, y justificando la necesidad de la información solicitada. La nueva Ley núm. 249 -17, que modifica la Ley núm. 19-00 del 68

Mercado de Valores de la República Dominicana, en sus artículos 21 y 362 modifican el referido artículo 56.b de la Ley 183-02, establece esencialmente que dichas autoridades competentes pueden solicitar la información directamente a las EIF y a demás participantes del mercado de valores, sin necesidad de justificar la solicitud de información, las cuales deberán responder en un plazo de 10 días laborables. [2] Esta disposición busca adecuar las leyes del país a las regulaciones internacionales respecto al lavado de activos, sin embargo, ¿Vulneran el derecho a la intimidad las disposiciones de los artículos 21 y 362 de la Ley 249-17? El derecho a la intimidad ha sido definido como la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privado o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos. [3] La intimidad es una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás y se materializa en el derecho a que los demás no tengan información documentadas sobre hechos, respecto de una persona, que ésta no quiere que sean ampliamente conocidos.[4] Los artículos 5 y 8 de la Constitución dominicana establecen que el fundamento de la misma es la dignidad humana, y que su fin esencial es la protección de los derechos fundamentales. La dignidad humana está íntimamente relacionada con el derecho a la intimidad y al honor de la persona, la cual es definida en el artículo 44 lo siguiente: Artículo 44.-Derecho a la intimidad y el honor personal. Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a la ley. Por tanto: 3) Se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formatos físico, digital, electrónico o de todo otro tipo. Sólo podrán ser ocupados, interceptados o registrados, por orden de una autoridad judicial competente, mediante procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia y preservando el secreto de lo privado, que no guarde relación con el correspondiente proceso. Es inviolable el secreto de la comunicación telegráfica, telefónica, cablegráfica, electrónica, telemática o la establecida en otro medio, salvo las autorizaciones otorgadas por juez o autoridad competente, de conformidad con la ley; (subrayado y negrito es nuestro)

La jurisprudencia constitucional comparada ya ha establecido que las informaciones económicas de los ciudadanos están protegidas por el derecho a la intimidad, al expresar que “no hay dudas de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona... entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida (ATC 642/1986)” [5]. El Tribunal Constitucional mediante la sentencia TC/0123/14 de fecha 16 de julio de 2014, estableció lo siguiente respecto al tema en cuestión: n. Ciertamente, una de las reglas de la actividad bancaria y financiera son precisamente la confidencialidad y el secreto bancario, de manera tal que las negociaciones y transacciones que realizan los intermediarios financieros no pueden divulgarse a terceros, salvo en los casos en que, en interés de la administración de la justicia, y previa orden de un juez, se disponga lo contrario. En tal sentido, aunque estamos de acuerdo con el fin de la Ley de transparentar, prevenir y castigar el lavado de activos, y otros crímenes relacionados, es evidente que los referidos artículos 21 y 362 de la nueva Ley 249-17 vulneran el derecho a la intimidad de las personas, ya que no contemplan el mandato constitucional de solicitar una orden de un juez para obtener informaciones confidenciales. Adicionalmente, se pudiera argumentar que estos artículos vulneran al debido proceso, ya que permite que la autoridad competente (DGII, UAF) pueda requerir informaciones sin ningún tipo de control, ni fin específico, lo que es comúnmente conocido en el derecho norteamericano como un “fishing expedition”, es decir, búsqueda de información sin sospecha legitima de que se haya cometido algún ilícito. En conclusión, parecería ser bajo la interpretación actual que los artículos 21 y 362 de la nueva Ley 249-17 eventualmente serán declarados inconstitucionales conforme el artículo 6 de la Constitución el cual establece que son nulos de pleno derecho toda ley contraria a la constitución. Los derechos a la dignidad humana, intimidad y honor personal deben estar por encima a la necesidad del Estado a inmiscuirse de forma directa en los datos privados de los ciudadanos, sin que exista un control por parte de la autoridad competente. No cuestionamos el fin de la Ley, sino más bien los medios por cuales se pretende vulnerar la intimidad de los ciudadanos.

Economía aplicada al análisis del derecho; eficacia del derecho sancionador Yorlin Vásquez Castro* Unos de los objetivos primarios en el análisis económico del derecho es contribuir a un mejor diseño de las normas jurídicas, ponderando criterios de preferencia, de forma que, definidas las conductas licitas e ilícitas puedan crearse incentivos adecuados que influyan en el comportamiento de los miembros de la sociedad. Un comportamiento racional se traduce en que los agentes ante un ilícito actúan tomando en cuenta los beneficios y los costos de sus alternativas de elección, y que optan por la alternativa cuyo beneficio neto es mayor. Sin embargo, existen agentes que comisionan ilícitos de manera no motivable, o basándose en convicciones de tipo religioso, moral, social, filosófico, etc. El comportamiento de estos últimos escapa de los razonamientos esgrimidos en el contenido del artículo de especie, pues suponen ser la excepción a la regla, y ser conductas de difícil reconducción por el derecho sancionador. Vernáculamente, y en principio, existen 3 tipos de normas para proteger derechos: Normas de propiedad, normas de responsabilidad, y normas de inalienabilidad. Siendo las primeras relativas a la protección de derechos reales, mismos que dada su naturaleza no pueden ser limitados por terceros salvo voluntad del titular, en especial, por existir mecanismos legales efectivos que evitan los efectos de la inmisión ajena. Por su parte las normas de responsabilidad si bien asocian a los comportamientos que vulneran derechos una sanción, no necesariamente son desinsentivadoras, en estas normas si “X” vulnera el derecho de “Y” está obligado al pago de una indemnización como pago por responsabilidad. Esa cantidad se determina en función del daño causado (ya sea de restitución, cumplimiento especifico, daños de confianza, daños de oportunidad-daño emergente, daños de expectativas-lucro cesante, clausulas penales), y se debe entregar a “Y”; por lo que, si “X” encuentra rentable vulnerar el derecho de “Y” lo hará, y asumirá el pago. Se trata de normas que buscan la eficacia. Por último, están las normas de inalienabilidad, estas se reservan para los casos en los que la sociedad reconoce un valor máximo e incuestionable para el ejercicio de cierto derecho por parte de su titular. Verbigracia, la sociedad no quiere que “X” vulnere el derecho de “Y”, por lo que si “X” lo hace será sancionado. *La autora es abogada y jueza en funciones del Juzgado de Paz de la Segunda Circunscripción del Distrito Nacional y jueza itinerante de la Cámara Civil y Comercial de San Cristóbal.

Esta sanción se debe determinar en función al beneficio esperado por el infractor. Si la sanción es potencial y está bien calculada “X” no encontrará rentable vulnerar del derecho de “Y”, en consecuencia, no lo hará. Son normas que buscan la eficacia. En este tipo de normas la sanción no se le entrega a “Y”, y se reservan para el Derecho Penal, y en parte, Administrativo. La naturaleza del derecho penal se considera habitualmente diferente de la del derecho civil, entre otros factores, en cuanto que el primero intenta proteger el contenido de un derecho, mientras que el segundo intenta preservar el contenido patrimonial del mismo; siendo esto así cabe esperar que las normas de derecho penal se basen principalmente en normas de inalienabilidad (acompañadas de sanciones eficaces), y que las de derecho civil lo hagan en normas de propiedad y responsabilidad (acompañadas de sanciones o incentivos eficientes)[1]. Una sanción eficaz Concentrados en el derecho sancionador penal y administrativo, es relevante analizar cuál es la finalidad de la sanción: ¿Disuasión, vocación demostrativa, ánimo de castigo, reeducación o reforma de quien la sufre? En realidad, es un poco de todo ello. Empero, si se busca que las sanciones sean eficaces estas deben contemplarse en relación al beneficio o incremento de bienestar esperado por el infractor, más allá de la búsqueda de que este “pague” su deuda con la sociedad. Una sanción eficaz no necesariamente es proporcional, de hecho, puede que exista un conflicto entre ambos principios a la hora en que el legislador deba establecerla en la norma. La sociedad espera que aquellos hechos graves sean sancionados con una sanción severa, para evitar que la sanción se convierta en promotora para el infractor, pues si todos los ilícitos se castigaran de manera igualitaria, poco le importaría, por ejemplo, a un individuo que ha agredido sexualmente a una adolescente, asesinarla para que no diga nada. El agresor no encuentra ningún incentivo por parte del sistema sancionador para no acabar con la vida de su víctima, por el contrario, quitarle la vida implica para él un beneficio marginal. Sin embargo, y partiendo de cuánticos diferentes en las penas, aunque la ley lo prevé, y aún si fuera el caso de que no, es bueno explicitar que existen límites naturales a la severidad de las sanciones. Llega el momento en que para un individuo un aumento en la severidad de la sanción le resulta indiferente, y ni aún una pena complementaria u otros adicionales serían capaces de aumentar la perdida de utilidad que percibe. Lo ideal sería poder evaluar, antes de establecer una sanción en la norma, cual es el costo que implica la misma al infractor y a cuánto ascendería el beneficio por la 72

comisión del ilícito. No es fácil evaluar con carácter general el lucro esperado por la comisión de cada posible ilícito, lo que dificulta que este tipo de análisis se pueda aplicar al conjunto de conductas que la sociedad quiere desincentivar con la aplicación de sanciones. Por ello existen doctrinas que exponen que las sanciones eficaces (especialmente en los delitos económicos) deben ser inciertas, es decir, deben estimarse caso a caso y no tasarse por la ley, y si se tasan que los márgenes que tenga el juez para decidir sobre ella sean amplios (que haya diferencia notable entre el mínimo y el máximo establecido). Sin embargo, una sanción incierta no obstante a que resulta contraria al principio de legalidad, suele aumentar la preferencia por el riesgo del infractor, porque el beneficio se obtiene ahora y la sanción se recibe después, siendo rentable la comisión del ilícito en el tiempo, y como la probabilidad de sanción nunca es del 100%, se apostaría a la elevada posibilidad de que la conducta ilícita no se detecte, o que aún detectada esta no sea condenada; y aún en el supuesto en que sea condenada, la incertidumbre permite al infractor jugar a las cartas y apostar a la suerte: Ser condenado con una sanción cubierta por el beneficio del ilícito y seguir gozando de bienestar o ser castigado con una sanción que liquide el beneficio obtenido por el ilícito y además de ello que golpee su economía o libertad. Siendo el último supuesto el menos probable, aunque el más ideal. Para que pueda ser aplicada una sanción es necesario su: 1-Detención; 2-Imputacion; 3-Condena; 4-Ejecucion. La probabilidad de sanción es la probabilidad de que se den los 4 elementos en un supuesto. Es decir, PS = PD · PI · PC · PE Una sanción eficaz se traduce en la siguiente expresión:

Analicemos esto a partir de un ejemplo: Supongamos que ante un ilícito por evasión fiscal agravada (defraudación por mencionar uno), el infractor espera ganar unos 50,000 USD, y que la probabilidad de sanción es solo de un 15%, la preferencia por el riesgo es de un 1%, y el factor de descuento de un 0.95. Luego del despeje correspondiente a la formula anterior notaremos que ante este fáctico la sanción eficazmente desinsentivadora (sin perjuicio de las penas privativas de libertad si hubiera lugar a ello) es de USD 369,344.41. Esto escapa de la común condena al duplo del ilícito o del beneficio, más bien es 7 veces mayor. 73

En el caso de los delitos económicos es preciso buscar más que proporcionalidad, eficacia. Resaltando la tendencia creciente de la imputación a personas jurídicas. Se debe buscar desincentivar, tomándose en cuenta que esta clase de ilícitos generan ganancias desbordantemente para sus autores, a pesar de que en muchas ocasiones la sociedad lo percibe como algo poco grave o “normal”. Por poner un evento cierto: En los delitos que se comenten desde dentro de una Administración Pública la probabilidad de sanción es relativamente baja, cuando “B” o “el beneficio esperado” es desbordantemente alto, es usual la preferencia del infractor por el riesgo pues el riesgo suele ser más alto para los más vulnerables. Por su parte el factor descuento supone aumentar inversamente a la renta. Varios países, incluyendo Perú, han legislado a favor de establecer una metodología para el cálculo de las sanciones cuando se trata de delitos económicos, primando la multa como sanción. Fuera del tema de escalafón de las sanciones, la proporcionalidad y gravedad de las mismas, lo importante a la especie es acatar que la referida metodología indica las bases del cálculo y las agravantes y atenuantes a tomar en cuenta en la graduación. Se establecen no solo las formas de cálculo para las multas por posibles eventos (cuando se conoce o no el beneficio, cuando se conoce o no el daño), sino que de igual forma se indica a cuánto asciende la probabilidad de sanción del ilícito determinado. De igual manera, se oferta para facilitar el cálculo, a que porcentaje asciende la valoración de atenuantes y agravantes en el marco del hecho punible. Corolario final Muchos doctrinarios han llegado a la conclusión que las sanciones eficaces deben imponerse de cara a la capacidad económica, salarios o riquezas del infractor. Tal es el caso de Suiza, donde se ha acatado esta tesis y en donde se registran las multas por infracciones de tránsito más altas del planeta, ascendiendo $650,000.00 euros una de las impuestas. Sin embargo, si bien esta postura del legislador es eficaz, pues realmente desincentiva, no deja de tener sus críticas respecto a la igualdad de los individuos frente al trato de la ley. Por otro lado, se opina que las sanciones rápidas y extensivas suelen ser más eficaces que las genéricas o colectivas, entiéndase (congelación de activos, denegación de visados o impedimentos de salidas prolongados, prohibición de importación, etcétera). La crítica al respecto es que, al ser selectivas, psicológicamente dejan de desincentivar cuando se crean nuevas, no constituyendo las anteriores amenazas mayor y ayudando a la pérdida de credibilidad.

Por último, no dejan de tener sus preferencias por ciertos doctrinarios y legisladores las sanciones financieras o culturales. Aunque estas reciben su oposición por parte de diversos sectores, pues la amenaza de no poder recibir préstamos implica un sofocamiento de los inversionistas quienes actúan en preferencia a retirarse del mercado, y en consecuencia, se afecta el orden económico. Es evidente que la búsqueda de la eficacia de una sanción no es un asunto de imposible concepción y aplicación, pero si de una aguerrida lucha entre principios propios de la pena, e intereses de diversos sectores. El problema se soluciona definiendo que queremos lograr con la sanción antes de plasmarla en la norma. Una vez definido esto se debe esgrimir esfuerzos para proporcionar la pena privativa de libertad (si tiene lugar), y legislar (al menos en el caso de Rep. Dom.) a favor de la eficacia de las multas atendiendo a que aún en los supuestos en donde no se conoce el beneficio que se espera obtener por la comisión del ilícito, la aritmética nos ayuda a descubrirlo. Eficacia es eso, y el acompañamiento de una o algunas de las sanciones descritas en los párrafos que anteceden a modo de complemento, sin perjuicio de la posibilidad de la condenación en resarcimiento civil, cuando haya lugar, de manera accesoria a la sanción primaria.

Juicios paralelos: un grave conflicto entre la libertad de expresión y la dignidad de la persona imputada en el proceso penal Anderson Vargas Franco* En el proceso penal, la publicidad, que aparte de constituir un principio del mismo, le da una característica bastante democrática en el que todos los ciudadanos entienden que están en la condición de expresar libremente sus opiniones, emitir las consideraciones sobre determinado caso y hasta definir la culpabilidad o no de una persona imputada de haber infringido la ley86. Resulta que tal libertad constituye un derecho fundamental que toda persona posee para ejercitarlo con las más amplias facultades que le otorga la Constitución, es decir, el mismo está garantizado por el Estado, y ninguna persona de derecho público o privado, en principio, tiene la potestad de censurarlo, limitarlo o reducirlo; tales acciones constituyen violaciones a este derecho. Sin embargo, el ejercicio desmedido de esta prerrogativa puede generar conflictos con otros, principalmente con el derecho a la dignidad de la persona, en la medida que se afecta la honra, la intimidad o la moral contra quien va dirigido el exceso cometido, y aunque no se tenga la intención de afectarlos, se incurre inconscientemente en una lesión grave, hasta en cierto modo, irreparable. A todo esto, en la sociedad dominicana se vive bastante pendiente de los casos de trascendencia notoria. Para el caso de los procesos penales, los individuos arrojan opiniones tanto a cargo y descargo de quien ha sido imputado de la comisión de un ilícito penal, emitiendo juicios de valor y condenas morales contra la persona procesada. En este estudio se tratará el tema de los denominados juicios paralelos, situación en la que la persona imputada es moralmente condenada o absuelta por las opiniones de quienes interactúan en el juicio que le es seguido. Juicios paralelos y situaciones procesales Los juicios paralelos son situaciones sociales en la que los ciudadanos legos –algunos a veces no tanto– en materia legal, enterados de procesos judiciales opinan con ligereza acerca de la responsabilidad legal o no de una persona que está siendo sometida al orden del poder jurisdiccional. Mayormente, este fenómeno se da con más fuerza y *El autor es abogado 86 Penal

frecuencia en los procesos sustentados por los tribunales de la competencia de la justicia penal, en donde se discute la culpabilidad o no de la persona imputada. Por juicios paralelos se entiende como el conjunto de informaciones y el seguimiento que hacen los medios de comunicación social de un hecho sometido a investigación o enjuiciamiento judicial efectuándose una valoración ética y jurídica de la conducta de las personas [imputadas en los procesos penales] de forma que los medios de comunicación ante la opinión pública ejercen el papel de juez, fiscal y abogado defensor, según los casos. La valoración del asunto discurre paralela al proceso, utilizando sesgada y parcialmente la información que deriva del proceso judicial [1]. Debido a estas situaciones, se generan problemas con el enjuiciamiento, en donde se perpetran notorias vulneraciones a la presunción de inocencia que reposa sobre la persona procesada. Esto entraña un problema grave, ya que proferir comentarios, enunciados o cualquier pronunciamiento análogo respecto a la responsabilidad penal, a cargo y descargo, precondiciona el pensamiento colectivo o al menos de aquellos atentos al juicio. Estos pseudoprocesos son especialmente peligrosos para la objetividad e imparcialidad, pues conviene tener presente que los procesos paralelos no son actuaciones puntuales sino plurales. Campañas sobre asuntos sub iudice, que responden a una estrategia, se prolongan en el tiempo, dosifican la información, se filtra de forma interesada, enjuiciándose la actuación de los diversos profesionales [2]. Respecto a las causales de este fenómeno puede destacarse el desconocimiento por parte de los receptores del enjuiciamiento sobre los derechos y cuestiones procesales que resguardan al sindicado, como el de no ser considerado culpable hasta que intervenga una sentencia que haya adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada que disponga lo contrario para así poder hacer los pronunciamientos que consideren pertinentes –sin desvío de lo dictado por la sentencia– acerca del controvertido. Tal desconocimiento genera daños sobre la persona imputada que permanecen incluso luego de concluido el proceso. Sin embargo, resulta difícil controlar estas situaciones en donde existe una sociedad que opina masivamente sobre hechos que han trascendido del orden judicial, cuya competencia le es ajena por factores técnico-profesionales, además de que quien opina tiene el derecho de emitir sus alegatos de los hechos que originaron el controvertido, y en la mayoría de los casos, basados en suposiciones y comentarios de terceros sin fundamentos razonados en el criterio objetivo, obviando total o parcialmente el mérito probatorio. 77

Es entonces en que se debe llegar al punto donde se hay que hacer la separación entre lo factico de lo judicial, del juzgamiento prejuiciado de una parte de la ciudadanía, al juzgamiento ordenado por las normas que rigen el proceso penal, es decir, la Constitución, los tratados internacionales relativos al caso y la ley penal adjetiva. Los juicios paralelos como problema social Desde hace unos años, la información sobre los procesos penales ha adquirido una inusitada y preocupante trascendencia. Si bien es justo reconocer el importante papel que cumple en nuestra sociedad la publicidad de la justicia en general –con su excepción justificada en el secreto sumarial–, siendo un instrumento de control de la actividad judicial, y los medios de comunicación en particular, no es menos cierto que no siempre son estos sus intereses, sino que tras ellos se encierran otros de índole económica o política, dirigiendo su actividad hacia las noticias más impactantes no exentas de un posible significado tergiversado, lo que puede implicar una publicidad exagerada que conlleva grandes riesgos, como la incidencia en la imparcialidad de los tribunales, entre otros derechos fundamentales potencialmente afectados[3]. El problema principal es que los llamados juicios paralelos, [en cierto modo], están amparados por la libertad de comunicación pública como [si fuera un] derecho fundamental, por lo que [se genera] una potencial colisión entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad, ambos bienes jurídicos merecedores de protección. Ante la posible formación de este efecto perverso, el órgano judicial debe tomar las medidas oportunas […] para asegurar un proceso con todas las garantías, y entre esas medidas [se encuentra] el secreto del sumario o la libre valoración […] al existir indicios de alarma social [4]. Es un hecho notorio que muchos medios de comunicación –no todos– realizan, casi a diario, juicios paralelos antes y durante los procesos judiciales. La multiplicidad de asuntos penales que, lamentablemente, salpica la vida pública [del] país en los últimos tiempos ha convertido el proceso pendiente de dictamen judicial en objeto propicio de comentarios y valoraciones diversas, aptas, en todo caso, para crear una opinión pública sobre los hechos, adversa o favorable [5]. En algunos supuestos, la cosa va más allá. En la mente de todos están campañas perfectamente planificadas a favor o en contra de las personas incursas en la causa judicial y que, a menudo, convierten la filtración de datos sumariales parciales y sesgados o las opiniones de terceros –coincidentes con la línea editorial del medio– en sus principales instrumentos de ejecución [6]. 78

Ciertamente estos problemas entrañan serios conflictos que no sólo deben interesar a quienes interactúan e intercambian opiniones, sino que debe de preocupar con mucha más atención al sistema de justicia quien es que está encargado de velar porque el proceso penal discurra con la mayor pureza posible. Las alarmas sociales siempre están pendientes del más mínimo desliz que pueda cometer una persona en donde se encuentre involucrada su responsabilidad penal. Los juicios paralelos alimentan la polémica porque suponen la confrontación de dos derechos prioritarios en democracia, como son la libertad de expresión e información y los derechos fundamentales de las personas que se encuentran inmersas en un proceso judicial. La cuestión más peliaguda es la marca indeleble (etiqueta) que una acusación tiene en sí misma, independientemente de que el juicio termine por declarar al acusado inocente, esto no restaura la percepción anterior de la sociedad hacia esa persona. Los estigmas […] perduran más allá del juicio y mantienen la duda y la distancia hacia quienes los llevan [7]. Sea como fuere, la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastante fiables [8] en esta materia. La dignidad de la persona imputada versus libertad de expresión Desde una perspectiva comparada, hay que señalar lo dispuesto por el Consejo General del Poder Judicial de España el 25 de enero de 1995 que condena estos juicios públicos carentes de garantías y perjudiciales para la presunción de inocencia, así como para los derechos al honor y la propia imagen. El problema fundamental se halla en determinar si [se está] ante un juicio paralelo o ante el ejercicio legítimo del derecho a la crítica, y a recibir y comunicar información sobre asuntos de interés público [9]. Lo dispuesto en la Declaración afirma que: “El CGPJ quiere expresar sin ambages su criterio negativo acerca de los fenómenos de “juicios paralelos”, que no sólo pueden lesionar legítimos derechos sino que también contrariar la independencia del quehacer judicial y empañar la imagen social de la justicia (…); existe un vacío legal que debe colmarse cuanto antes con normas que 79

conciten un sólido y amplio consenso social y en las que se tutele el derecho al honor y el derecho a un juicio justo y se conjuren los riesgos de cercenar derechos fundamentales y libertades”[10]. Esta declaración pronuncia con firmeza lo lesivo que resulta incurrir en estas prácticas sociales en donde se profiere una condena moral previa sin valoraciones jurídicas e impertinentes en muchas ocasiones. En el caso de República Dominicana, no existe regulación alguna acerca del tema tratado, sino que sólo se pueden tomar medidas para tratar de prevenir o mitigar daños al incurrir en esta práctica. Como principal referente normativo, la Constitución dominicana deja claro una serie de preceptos relativos a la protección de la dignidad de la persona; este derecho constituye el eje fundamental del Estado en todas sus vertientes, y es su función asegurarle los medios para que pueda perfeccionarlos siempre que estén apegados al orden público y al respeto de los derechos de los demás [11]. Resulta que esta prerrogativa viene acompañada de derechos similares que añaden más valor a la dignidad humana, como el derecho a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, y el de la intimidad y el honor personal [12], que dentro de las categorías de los derecho fundamentales de ejercicio inmediato, estos son los más personalísimos debido a su característica humana. En otro orden, esta prerrogativa debe de garantizarse, no debe quedarse en meros enunciados positivos, deben de hacerse cumplir por las autoridades y los individuos para que se pueda configurar la función del Estado en proteger este principio fundamental. Por eso se debe de hablar de tutela judicial y debido proceso como garantía de protección de este derecho. A la persona imputada no se le debe tildar de culpable de la comisión de un ilícito penal (salvo en el caso de flagrante delito), tiene el derecho a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable, y, actuar de esa manera provocaría serias afectaciones en lo que respecta a la honra no sólo de quien está sindicado de cometer una infracción a las leyes penales, sino que también repercutiría en sus familiares. Claramente, la dignidad de la persona está intrínsecamente ligada con su honra, y la misma es la que sustenta a esta última en el sentido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo lo principal la dignidad y la honra accesoria. En el derecho actual, no puede imaginarse una construcción de la defensa de los derechos

fundamentales sin que primero se piense en el complejo caso de la protección de la dignidad de la persona ante el Estado y la sociedad, a los cuales le son oponibles. Estos dos elementos (dignidad y honra) son cuestiones abstractas y muy subjetivas, las cuales están sujetas a extensivas apreciaciones, que no deben bajo ningún concepto limitar de forma restrictiva lo que para la persona considera que es vejatorio para esos dos atributos, que no sólo lo complementan, sino que también lo definen y caracteriza en la sociedad en la medida que estas hacen posible que se desprendan demás atributos tales como la consideración, el desenvolvimiento personal y profesional, el respeto, las oportunidades de crecimiento en sociedad y el derecho al buen nombre. De modo tal que el mandamiento constitucional de que la dignidad humana es no solamente una de las bases esenciales del Estado sino también del Estado social y democrático de derecho las cuales fundamentan que se tomen medidas para evitar que una persona vea conculcada su dignidad –incluyendo su libertad física y el maltrato de su nombre–, cuando resulte evidente que no es culpable o que merece una pena menor en el caso de haber cometido una infracción a la ley penal [13]. En otro orden, en contraposición al derecho de la dignidad de la persona, se encuentra el de los demás de poder expresar libremente sus opiniones, sin otras restricciones que las que señala la Constitución y las leyes. Al igual que la dignidad humana, la libertad de expresión es un derecho fundamental que circula el mismo ámbito del ultimo, ya que menoscabar su ejercicio, constituiría una lesión para quien lo ejercite [14]. Este derecho arraiga consigo facultades perfectamente ejercibles para sus titulares; comprende en buscar, investigar, recibir y difundir información de todo tipo, de carácter público, por cualquier medio, canal o vía, conforme determinan la Constitución y la ley [15]. Este es un ejercicio que se practica fielmente (en principio) con apego a la veracidad de lo expresado por los titulares de esta prerrogativa. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre [16]. Este es un eje en el que giran planteamientos de diversos tópicos y cuestiones tanto de interés público como de interés privado. Esta prerrogativa puede observarse desde dos ángulos: en su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o 81

escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios; en su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Implica el derecho de todos a conocer opiniones y noticias [17]. Sin embargo, tal privilegio encuentra en sí mismo limitantes respecto al fin dirigido de qué quiere expresarse o comunicarse; por tal razón la Ley Sustantiva establece taxativamente que el disfrute de estas libertades se ejercerá respetando el derecho al honor, a la intimidad, así como a la dignidad y la moral de las personas, en especial la protección de la juventud y de la infancia, de conformidad con la ley y el orden público [18]. Tribunales, medios de comunicación y publicidad del proceso penal: estadios de conflictos. La expresión misma de “juicios paralelos” trae aparejada una connotación negativa. Por lo general, se relaciona con dicha figura a las noticias sobre casos que están siendo resueltos por una autoridad jurisdiccional. Se considera que la información que se vierte en los medios de comunicación está manipulada, con el objeto de formar un sesgo en la sociedad respecto del caso concreto, con un fin político, económico o, inclusive, mediático [19]. El proceso penal en República Dominicana está regido por el Código Procesal Penal; el mismo establece un catálogo de principios que inobservarlos produciría la nulidad del proceso o incluso la de la sentencia emitida. De los aspectos más discutidos en los juicios paralelos, se destaca el de la presunción de inocencia de la persona imputada, el cual comporta un principio vanguardista de la constitucionalización del proceso penal [20]. Por lo que, como principio, la presunción de inocencia es un trato que debe de darse a todo sindicado de haber infringido la ley penal, que sólo puede ser tratado como culpable cuando se determine su responsabilidad como consecuencia de la infracción, de lo contrario, se violaría otro principio procesal penal que es el da la dignidad de la persona, y más para el caso de la persona imputada que a es la que más afecta, y la publicidad del proceso podría afectar el respeto de este principio debido al alcance y relevancia del caso o de la persona. La ley de enjuiciamiento penal dominicana establece la participación de la ciudadanía como principio en el proceso penal, siempre que se cumpla lo dispuesto por el Código. 82

Por demás, se establece la publicidad de los juicios, situación que genera inconvenientes graves cuando la interacción de las personas con el juicio está prejuzgada, que, como consecuencia, se emiten con mucha más facilidad valoraciones sobre el controvertido, y de cómo debe de seguirse el proceso en base a los hechos y supuestos de hecho. El problema de la distinción entre hechos y juicios de valor ha sido fundamentalmente estudiado en el ámbito del Derecho penal. En tal sentido es esencial delimitar cuándo [se está frente a] hechos y cuándo ante juicios de valor, pues en el primer caso será admisible la prueba de la verdad mientras que los juicios de valor, por su propia naturaleza, no pueden probar su veracidad [21]. El juicio paralelo se puede producir en cualquiera de las dos fases esenciales del proceso penal, durante la investigación o en la fase de enjuiciamiento, y el tratamiento jurídico del problema varía sustancialmente porque cada una de ellas responde a reglas de publicidad distintas. La fase de investigación se rige por el principio del secreto mientras que en el juicio la publicidad es la norma [22]. El proceso penal en el sistema de justicia dominicano empieza a partir de la presentación de la denuncia o la querella ante el Ministerio Público [23]. Mientras se esté en la fase de investigación, se debe guardar absoluto secreto de las diligencias que practica el Ministerio Público, y tales actuaciones solo deben ser examinadas por las partes o a través de sus representantes [24]. Es que la no publicidad de la investigación en el proceso se traduce como una garantía a favor de la persona imputada, y es que se ha señalado que el Estado tiene por obligación, a través de las instancias del sistema de justicia –Poder Judicial y Ministerio Público–, hacer efectiva esta prerrogativa procesal a favor de la persona de no ser presentada ante ningún medio de comunicación para evitar daños reputacionales o que puedan exponerlo al peligro moral o físico [25]. Por otro lado, cumpliendo con el principio de publicidad del juicio, no se le debe a nadie cuartar el acceso al tribunal para que conozca de los hechos por lo que se juzga a la persona sindicada. Entonces, cabe en esta situación plantear la interrogante de cuán pernicioso puede ser la publicidad en la afectación de la dignidad de la persona penalmente procesada. Como se indicó, no existe regulación alguna que aluda sobre los juicios paralelos en los que no se permita su ejercicio, sin embargo, el tribunal puede disponer que el juicio se lleve a puertas cerradas cuando se afecte directamente el pudor, la vida 83

privada o la integridad física de alguno de los intervinientes, cuando esté en peligro un secreto oficial autorizado por la ley, un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida resulte punible [26]. Respecto a los medios de comunicación, la norma procesal penal establece que: “Los medios de comunicación pueden instalar en la sala de audiencias los equipos técnicos a los fines de informar al público sobre las incidencias del juicio. El tribunal señala en cada caso las condiciones en que se ejerce el derecho a informar. El tribunal puede, sin embargo, prohibir, mediante auto debidamente fundamentado, la grabación, fotografía, filmación, edición o reproducción, cuando puedan resultar afectados algunos de los intereses señalados en el artículo precedente o cuando se limite el derecho del imputado o de la víctima a un juicio imparcial y justo” [27]. Esta medida facultativa del juez o tribunal puede en cierto modo, a vista de quienes se les hace la restricción, ser una vulneración de derechos como el de conocer qué sucede en el juicio y el de libertad de expresión, pero, el juez o tribunal debe fundamentar su decisión de manera razonada para hacer valer la limitación de la publicidad, no deben ser meros pronunciamientos atribuidos a su persona o de las partes que lo solicitan; de lo contrario, entonces no se cumpliría con proteger a la persona imputada y a su dignidad de presumírsele inocente. En efecto, el principio de la “presunción de inocencia”, denominado también, “principio de inocencia” o “derecho a la presunción de inocencia”, se fundamenta, en realidad, en un “estado jurídico de inocencia”, puesto que al ser un “estado”, va más allá de la mera presunción, toda vez que es consustancial con el ser humano, y por consiguiente, no debe ser entendido éste, sólo como una conjetura o sospecha, sino como hecho que el derecho tiene por cierto sin necesidad de que sea probado [28]. Ese “estado” no se destruye ni con el procesamiento ni con la acusación, sino con la decisión definitiva sobre la responsabilidad penal de quien se acusa y en cuanto a los hechos de la imputación; que este principio o derecho fundamental del que goza toda persona a quien se le imputa la comisión de una infracción, permanece hasta el momento en que se dicta en su contra una sentencia definitiva e irrevocable que haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada [29]. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el principio de presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, lo que equivale a decir que es una presunción que admite prueba en contrario; por vía de consecuencia, se infringe la presunción de inocencia cuando se condena a un imputado sin existir prueba de cargo. 84

La presunción de inocencia es un postulado del ordenamiento jurídico que impone como obligación la práctica del debido proceso constitucional y de los procedimientos constitucionales para desvirtuar su alcance [30]. Responsabilidad institucional de los operadores jurídicos La justicia, como es un servicio público, el Estado debe de garantizar a la persona sometida a un juicio que no se le vulneren sus derechos constitucionales y procesales. El servicio público de la justicia necesita una mayor legitimidad, ya que, al igual que el resto de los poderes públicos, la legitimidad es hoy día no sólo de origen sino también de resultados, no pudiéndose producir una disociación entre lo normativo y los hechos, o lo que es lo mismo, entre la norma y la sociedad [31]. Por obligación, para mantener discreción en las actuaciones procesales a cargo de los órganos del sistema de justicia, es indispensable que las mismas permanezcan indispuestas a la colectividad para evitar riesgos de opiniones que distorsionen el proceso penal en caso de que la publicidad agrave la situación. Si el Estado distorsiona las formalidades exigidas para la mayor restricción del derecho individual, o lesiona en superior medida, a lo que le está permitido, el derecho, ya no existe debido proceso. En este caso se rompe el contrato y el Estado se transforma en una máquina productora de ilícitos, con serio riesgo para los derechos fundamentales [32]. Otro orden de problemas es el expresado por la pregunta de si en un determinado ordenamiento existe el límite interno de la ofensividad de un cierto bien y cuáles son los bienes a cuya tutela las leyes están vinculadas. Ambas cuestiones atañen a las condiciones de legitimidad interna de las prohibiciones tal como pueden apreciarse no por medio de juicios de valor sino a través de aserciones basadas en el análisis de las leyes positivas; y por ello admiten soluciones diversas según los ordenamientos de que se hable [33]. Existe de esta forma un grado de responsabilidad institucional en la administración de justicia, de que los derechos del imputado no se vean menoscabados por faltas directamente imputables a sus acciones y omisiones. Esta responsabilidad respecto a los operadores jurídicos se puede apreciar en un trinomio: jueces, fiscales y abogados. Respecto al caso de los jueces, los mismos están –de manera muy especial– vinculados a normas macro tales como: la Constitución de la República, la Ley núm. 821, de Organización Judicial, la Ley núm. 327-98, sobre Carrera Judicial y al Código Procesal Penal. Estas les imponen conductas con estricto apego al respeto de las leyes en el

ejercicio de sus funciones y velar por que se respeten los derechos de las personas en los procesos judiciales, más en los casos de los procesos penales. En uno de los apartados del texto constitucional que aborda la función judicial, dispone que las y los jueces integrantes del Poder Judicial son independientes, imparciales, responsables e inamovibles y están sometidos a la Constitución y a las leyes[34]; y del término “responsables” se pueden extraer diversas conjeturas, como la de garantizar la máxima efectividad de los derechos de las personas y protegerlos de injerencias arbitrarias que lesionen su dignidad, caso al que puede aplicarse perfectamente a la persona imputada en el proceso penal. Por otro lado, la Ley de Organización Judicial establece que, respecto a la conducta de las juezas y jueces, la disciplina judicial tiene por objeto sancionar el respeto a las leyes, la observación de una buena conducta y el cumplimiento de los deberes oficiales por parte de los funcionarios y empleados judiciales [35] […]. Este aspecto resulta interesante ya que se menciona de forma implícita la aplicación de oficio en tomar medidas para evitar situaciones conflictivas entre publicidad del juicio, y acceso de la ciudadanía y los medios de comunicación, partiendo de lo que dispone el Código Procesal Penal. Para el caso de lo dispuesto en la Ley de Carrera Judicial, las juezas y los jueces, antes de asumir su función como los principales servidores judiciales, hacen un voto en el que juran respetar la Constitución y las leyes de la República, desempeñar fielmente los deberes a [su] cargo, guardar el secreto de las deliberaciones y conducirse con dignidad y decoro[36]; además, la referida ley señala las faltas que comprometen su responsabilidad administrativa cuando inobservan deberes formales y sustanciales inherentes a su cargo[37]. La situación planteada anteriormente respecto a la responsabilidad de las juezas y los jueces no se agota ahí, sino que se ratifica en la ley penal adjetiva dominicana. Establece la misma que: “Todos los funcionarios del sistema penal, según sus distintas atribuciones, están sujetos a la Constitución y el ordenamiento jurídico dictado conforme a ésta. Ejercerán sus funciones con respeto a la dignidad de las personas […]. Las partes que resulten agraviadas como consecuencia de la falta o mal desempeño de un funcionario del sistema penal, podrán interponer una acción disciplinaria en su contra ante las instancias que correspondan, sin perjuicio de que puedan demandar su responsabilidad civil conforme las leyes que regulan la materia”. [38]

En esos apartados, se evidencia la cautela con la que las juezas y jueces de la justicia penal respecto a la publicidad de los juicios a su cargo y de cómo deben actuar, incluso cuando el conflicto sea con el de otro derecho fundamental para evitar caer en el sesgo de prejuicios que afecten su conciencia profesional, es decir, su imparcialidad e independencia ante tantos enunciados valorativos de la sociedad al momento de juzgar. Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos características básicas de la posición institucional del juez en el marco del Estado de Derecho. Conforman la peculiar forma de cumplimiento de la [obligación] que el Derecho les exige [39]. La libertad de expresión es beneficiosa para la independencia judicial, aunque puede ocasionarle riesgos [40], como el de emitir una decisión basada en clamores populares carentes de raciocinio y conocimiento de lo legalmente instituido. Por otra parte, los miembros del Ministerio Público, los fiscales encargados de ejercer la acción penal pública en representación de la sociedad y responsables de conducir la política criminal del Estado. Resulta más interesante la actividad del fiscal que la de los jueces; ellos, –los fiscales– en casos de acción pública o de acción pública a instancia privada, la acción penal como llave del proceso penal no debe de tratarse con ligereza. Nuevamente, –como en el caso de la judicatura– hay que referirse a las normas por la que el Ministerio Público ve regulada su actividad. La Constitución; la Carta Magna le ordena a tutelar los derechos fundamentales de las personas, en especial el de las víctimas, y en el ejercicio de sus funciones, deben observar el principio de responsabilidad [41]. Esta responsabilidad se extiende a lo dispuesto en su ley orgánica, la Ley núm. 133-11. La referida norma impone a los miembros del ministerio público una responsabilidad respecto a sus actos de una forma muy diversa, como el de la reserva de las investigaciones, que aun pudiendo hacerlas públicas, si evidencian que la publicidad afecta el interés público comprometido en la persecución, ponga en peligro la seguridad de los sujetos protegidos, o afecte las reservas o secretos, deberán de abstenerse de dar a conocer sus averiguaciones [42]. En adición, en sus atribuciones se les impone no sólo defender a la víctima y garantizarle la defensa de sus derechos, sino que también deben velar porque todo imputado sea instruido de sus derechos para garantizar el efectivo cumplimiento de las normas del debido proceso y el respeto de la dignidad humana, sin discriminación

alguna [43], responsabilidad que está más de acorde con la concepción de un Estado social y democrático de derecho. Es que, los persecutores al tener dominio de la investigación y estar en constante manejo de las pruebas y los medios de prueba podrían empañar su función, al dar declaraciones apresuradas en casos de gran interés social en los que se vean envueltos personas de relevancia en la vida pública, así como de aquellos que no tienen esa relevancia, se les procesa por supuestamente haber cometido una infracción o haber sido participe de ella, por lo que abusar de tal privilegio supone en cierto grado, un abuso de facultades procesales. Respecto a los abogados, en el ejercicio de la abogacía, deben poner fiel observación a sus dos normas principales de conducta profesional: la Ley núm. 91-83, que Instituye el Colegio de Abogados de la República Dominicana y el Decreto núm. 1290-83, Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana. Estas normativas establecen una serie de criterios y comportamientos de prestaciones profesionales que establecen cánones deontológicos para el correcto ejercicio de la profesión del letrado. La ley manda a estos profesionales del Derecho a ofrecer al cliente el concurso de su cultura y su técnica, y de aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa que realiza. Asimismo, debe ser prudente en el consejo, sereno en la acción y proceder con lealtad frente a su cliente [44], razón por la cual, y de manera extensiva su código de ética enarbola que los mismos son deudores de la probidad, la independencia y la moderación que garanticen actuaciones irreprochables para su dignidad como profesionales en el ejercicio de sus funciones [45]. Los postulados anteriores constituyen un baluarte en su ejercicio, y sin dudas, frenos a comportamientos distintos a la naturaleza de la profesión. Sin embargo, producto de los avances sociales y legislativos, los asuntos judiciales tienen más exposición al público, en especial en la materia penal; además, la diversificación de la comunicación expone aún más los procesos llevados ante la justicia penal, en especial los de trascendencia social, lo cual requiere un serio nivel de lex artis aplicada a la abogacía. Cuando suceden estos acontecimientos, la ciudadanía y los medios de comunicación se enfocan con mucho interés acerca de lo que pasa en los controvertidos, y, cuando se pide la opinión de los letrados, muchos de ellos se ven tentados en exponer sus planteamientos. De esto, surge la interrogante de qué tanto pueden afectar las consideraciones de los abogados –de los acusadores y los defensores– respecto a la

dignidad de la persona imputada y de sí hay límites en las opiniones de estos profesionales. Resulta que el Código de Ética del Colegio, establece que tanto en sus alegatos verbales como escritos, el profesional del Derecho debe usar de la moderación y las energías adecuadas, y decir solamente lo necesario para la defensa de su cliente; en adición, los mismos deben de abstenerse de discutir los asuntos en periódicos y la prensa de los asuntos pendientes de resolución judicial, ya sea de modo directo o indirecto [46]. Esta situación por analogía se hace extensiva al abogado de la parte adversaria. De los planteamientos anteriores, se deriva otra cláusula que refuerza lo establecido por el Código: el secreto profesional; esta es una prerrogativa que hace que el profesional de la abogacía sea deudor de un comportamiento ejemplar de su defendido. El abogado debe guardar el secreto a todo trance, cueste lo que le cueste [47], con excepción de lo que establece la ley de su colegiatura. El mismo constituye un derecho fundamental [48] doblemente dimensionado, es decir, compete al profesional y al cliente, y es un mecanismo que evita valoraciones paralelas de lo acontecido, y que como consecuencia produjo el procesamiento de su defendido. De lo planteado anteriormente, es evidente que el trinomio de la responsabilidad institucional de estos operadores jurídicos y el manejo que estos le den, representa un factor sustancial respecto a cómo se valora el juicio, y qué tanto puede perjudicar la publicad y la incidencia que esta tiene en la libertad de expresión y el derecho de la ciudadanía en conocer lo que acontece sobre la persona penalmente procesada, tanto en la fase sumarial como en la de juicio. Por estas razones, queda claro que la publicidad de las actuaciones judiciales no debe confundirse con la libertad de expresión respecto de las mismas, puesto que ambas son categorías jurídicas distintas: la publicidad tiene un carácter objetivo, opera cuando el ordenamiento la establece y en la forma que éste determina, se configura, pues, como una estructura institucional, mientras, por el contrario, la libertad de expresión respecto de las actuaciones judiciales tiene un carácter subjetivo, sólo se produce cuando su titular quiere ejercerla, se configura, pues, como un derecho[49]. Responsabilidad institucional del periodista y de los medios de comunicación El derecho a informar oportunamente y el de obtener información oportuna, y de carácter fidedigna, constituyen pilares de la labor periodística. Los medios de comunicación representan, sin dudas, un baluarte de la sociedad actual ya que esta 89

labor de naturaleza liberal probé a la ciudadanía herramientas de empoderamiento y manejo de la información a la cual no siempre están en contacto directo; ejemplo de esto es la investigación periodística. Muy importante respecto a la labor mencionada, es el comportamiento de estos agentes de la comunicación social en el trato que le dan a las informaciones recabadas, tanto por vía directa o las que les llegan a través de fuentes externas. La función periodística hay que destacar que posee rango constitucional, es decir, la Constitución dominicana la ampara, y no es de menos, ya que este ejercicio se encuentra seriamente vinculado al derecho de la libertad de expresión e información. A este aspecto, se le suma la Ley núm. 10-91, que crea el Colegio Dominicano de Periodistas, órgano rector del periodismo dominicano. Las características de esta norma resultan ser avanzadas en lo que concierne a la función periodística y los comportamientos que deben de mostrarse en el área. La referida ley en su marco establece orientaciones y requisitos éticos para el ejercicio del periodismo como profesión liberal en la República Dominicana [50]. Estos requisitos éticos no son de menos, ya que de ellos se desprenden responsabilidades muy puntuales. Su órgano rector, debe promover el perfeccionamiento de los niveles profesionales de sus miembros […], así como estimularlos al cumplimiento de sus obligaciones, particularmente de aquellas que genera la Constitución de la República y aquellos instrumentos internacionales ratificados por el país, velar por el cumplimiento de las normas contenidas en el Código de Ética del Colegio con el objeto de garantizar la pureza en el ejercicio de la profesión, siempre que las mismas no pongan en peligro los derechos fundamentales [de las personas] y colaborar en la defensa de los derechos humanos[51]. Además, el Código de Ética del Colegio Dominicano de Periodistas, amplía estas responsabilidades, ya que los mismos deben observar estrictamente al comunicar hechos, los principios de objetividad, veracidad y exactitud, así como defender la dignidad humana, la convivencia social y los valores esenciales de las comunidades. Asimismo, deben abstenerse de cometer actos violatorios a los derechos humanos [52]. Estos aspectos resultan nodales, ya que, en los casos de procesos penales, se violentan frecuentemente estos postulados deontológicos de la labor periodística; y como punto neurálgico de este tema, la afectación del principio de presunción de inocencia como daño directo a la dignidad de la persona imputada como límite de la libertad de expresión y de información.

La presunción de inocencia, por tanto, constituye un principio que posibilita la protección de la dignidad de la persona frente a imputaciones no probadas que se puedan producir cuando los medios de comunicación atribuyan a un sujeto su participación en un hecho punible antes de que el tribunal competente lo declare [53]. Por tanto, anticipar la culpabilidad de una persona sometida a investigación o juicio podría constituir un atentado contra su honor. La prevalencia del principio de presunción de inocencia obliga a los medios de comunicación a ofrecer una información de los asuntos sub iudice especialmente cuidadosa y neutral so pena de la exigencia de la correspondiente responsabilidad civil [54]. Los medios de comunicación tienen una gran responsabilidad al momento de orientar a los ciudadanos sobre la persecución del delito, en especial cuando se encuentran involucrados grandes intereses o de altos funcionarios. Sin embargo, no [se puede] dejar de reconocer, como muy bien se ha expuesto, se convierte en un poder cuasi omnímodo cuando [se] utiliza la prensa como caja de resonancia. Y es que una inculpación pública equivale a un juicio. La presunción de inocencia desaparece y el verdadero juicio en primera instancia se asemeja a un veredicto de la opinión pública [...] porque el primer juicio, el de la opinión pública, equivale siempre a una condena [55]. Conclusión Los juicios paralelos son sin duda alguna verdadera condena moral que impone la ciudadanía con efectos prorrogados en el tiempo. La dificultad que enfrenta la persona procesada penalmente ante estos juicios puede constituirle daños serios a los derechos fundamentales que están más íntimamente relacionados con su dignidad humana, como el de presumírsele inocente hasta que se condenado por sentencia definitiva, su honra, su intimidad y la de su familia, y el libre desarrollo de su personalidad. Aunque nada impide que las personas se cuestionen hechos que resulten bastante sospechosos, razón por la cual se generan estos fenómenos sociales, como en los casos de procesamiento judicial por enriquecimiento ilícito, delincuencia organizada, crímenes y delitos contra las personas y las propiedades, así como los casos de corrupción, último que genera que se agudicen más las críticas y valoraciones en ocasiones desmedidas. En fin, un método para prevenir este problema, es la concientización por parte de organismos con suficiente credibilidad, así como la autoconcientización de cada persona, sin que esto perjudique en modo alguno su derecho de expresarse, pero que, 91

en modo alguno, dentro de los limites razonable afecte la dignidad de los sindicados y demás personas involucradas en el proceso penal. [1] Eduardo de Porres Ortiz de Urbina. Los juicios paralelos. Revista de Jurisprudencia, núm. 2, noviembre 22 de 2012. Consultado el 4/9/2017 en: http://www.elderecho.com/penal/juicios-paralelos_11_481180004.html [2] Justino Zapatero Gómez. Secreto profesional y discreción profesional, 2017. [3] Pilar Otero González. Protección Penal del Secreto Sumarial, Madrid, 1998. [4] Juan Carlos Montalvo Abiol. Los juicios paralelos en el proceso penal: ¿anomalía democrática o mal necesario? Derecho y Política, núm. 16, julio de 2012, pág. 113. [5] Carlos Domínguez Luis. Condenas en los “juicios paralelos”. El Mundo, 9 de noviembre de 2016. Consultado el 4/9/2017 en: http://www.elmundo.es/opinion/2016/11/09/582211dc22601dd67e8b4576.html [6] Ibíd. [7] Fernando Gordillo León. Los juicios paralelos en el proceso judicial. Universidad Camilo José Cela, 21 de diciembre de 2014. Consultado el 28/9/2017 en: http://blogs.ucjc.edu/criminologia-iter-criminis/los-juiciosparalelos-en-el-proceso-judicial/ [8] Günther Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Civitas, Madrid, 1996. [9] Olivo Rodríguez Huertas, Fernando Campo Antoñanzas. Manifestaciones concretas de garantías del Proceso II. Programa de Apoyo a la Reforma y Modernización del Estado. Constitución y garantías procesales. Manual práctico para el ejercicio de la defensa, Santo Domingo, 2003. [10] Declaración Institucional del Consejo General del Poder Judicial de España. Boletín de información del CGPJ. Año XV, núm. 122. [11] Ver el Preámbulo, así como los artículos, 5, 7, 8, 38 y 39 de la Constitución, y los tratados internacionales que versan sobre de la dignidad de la persona ratificados por la República Dominicana. [12] Artículos 42, 43 y 44 de la Constitución. [13] Sentencia TC/0311/15, págs. 20 y 21. [14] Artículo 49 de la Constitución. Ver los tratados internacionales que versan sobre los derechos de la libertad de expresión e información de la persona ratificados por la República Dominicana. [15] Artículo 49.1 de la Constitución. [16] Sergio G. Ramirez y Alejandra Gonza. Libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, 2007. [17] Ibíd., pág. 19. [18] Párrafo único del artículo 49 de la Constitución. [19] Reyes Rodríguez Mondragón. Función jurisdiccional y juicios paralelos: los medios de comunicación como intermediarios entre tribunales y sociedad, septiembre de 2014. [20] Ver el artículo 69.3 de la Constitución y el artículo 1 del Código Procesal Penal. [21] Rafael Bustos Gisbert. El concepto de libertad de información a partir de su distinción de la libertad de expresión. Revista de Estudios Políticos, núm. 85, julio-septiembre de 2014, págs. 266 y 267. [22] Op. Cit., Eduardo de Porres Ortiz de Urbina. [23] Excepto cuando sean casos que constituyan infracciones de acción privada, situación en la que la querella se presenta directamente ante el tribunal de juicio. [24] Ver el artículo 290 del Código Procesal Penal. [25] Artículo 95.8 del Código Procesal Penal. [26] Artículo 308 del Código Procesal Penal. [27] Artículo 309 del Código Procesal Penal. [28] Sentencia núm. 2, B.J. núm. 1138, Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, 7 de septiembre de 2005. [29] Ibíd. [30] Sentencia TC/0296/14, pág. 25. [31] José Manuel Canales Aliende. El servicio público de la justicia: actualidad y perspectivas. Política y Sociedad, núm. 20, 1995, pág. 66. [32] Fabián I. Balcarce. Derecho penal de los marginados. Líneas de Política criminal argentina. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho penal económico. [33] Luigi Ferrajoli. Derecho Penal mínimo y bienes jurídicos fundamentales.

[34] Artículo 151 de la Constitución. [35] Artículo 138 de la Ley núm. 821, de Organización Judicial. [36] Artículo 41.1 de la Ley núm. 327-98, sobre Carrera Judicial. [37] Artículos 60 y 61 de la Ley núm. 327-98, sobre Carrera Judicial. [38] Artículo 135 del Código Procesal Penal. [39] Josep Aguilo Regla. De nuevo sobre “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica. Consejo de la Judicatura Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), septiembre de 1996, pág. 54. [40] Manuel Aragon Reyes Independencia judicial y libertad de expresión. Derecho Privado y Constitución, núm. 10, septiembre-diciembre de 1996, pág. 262. [41] Ver artículo 169 párrafo I y el artículo 170 de la Constitución. [42] Ver los artículos 11 y 19 de la Ley núm. 133-11. Observar complementariamente lo dispuesto por la Ley núm. 821, de Organización Judicial. [43] Artículo 26.5 de la Ley núm. 133-11. Ver complementariamente los reglamentos disciplinarios, de carrera y académico del Ministerio Público en lo referente a sus deberes, obligaciones y prohibiciones. [44] Artículo 14 de la Ley núm. 91-83. Observar complementariamente lo dispuesto por la Ley núm. 821, de Organización Judicial. [45] Artículo 1 del Decreto núm. 1290-83. [46] Ver los artículos 5, 6 y 11 del Decreto núm. 1290-83. [47] Ángel Ossorio y Gallardo. El alma de la toga. El secreto profesional, Futuro, Santo Domingo, 1987. [48] Ver artículo 49.3 de la Constitución. [49] Op. Cit., Manuel Aragon Reyes, pág. 261. [50] Artículo 2 de la Ley núm. 10-91. [51] Artículo 3, literales a, d y g. [52] Código de Ética del Colegio Dominicano de Periodista, artículos 3, 11 y 47.C [53] Op. Cit., Eduardo de Porres Ortiz de Urbina. Consultado el 17/9/2017. [54] Ibíd., Eduardo de Porres Ortiz de Urbina. Consultado el 17/9/2017. [55] Daniel Gonzales Álvarez, Actividades iniciales y diligencias preliminares. Derecho Procesal Penal. Alberto M. Binder, Derecho Procesal Penal, Santo Domingo, Amigos del Hogar, 2006, citando a Minc, Alain. La borrachera democrática. El nuevo poder de la opinión pública.

Notas sobre la figura del Consorcio en República Dominicana José R. Logroño Morales* En un artículo publicado en el periódico Hoy de fecha 27 de enero del 2012[1] la licenciada Rosa María Luis Paulino, sostuvo que la palabra “Consorcio” no existe como figura jurídica en la legislación dominicana. Advirtió de los conflictos de interpretación que surgen en cuanto a las consideraciones tanto de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada como de la normativa tributaria en cuanto a la personería jurídica de los consorcios. De igual forma, señaló oportunamente la aplicabilidad de la categoría legal o tipos de sociedades accidentales o en participación [2] que en la práctica se crean, toda vez que para realizar de manera formal cualquier actividad comercial, se necesita estar inscrito en el RNC87. El destacado doctrinario mexicano en derecho societario, Dr. Manuel García Rendón, describe el consorcio como: “Las principales características del consorcio son, la de que cada una de las sociedades que en el participan conservan su personalidad jurídica y la de que todas ellas persiguen un fin común transitorio, ya sea asociándose contractualmente o constituyendo una nueva sociedad. Por consiguiente, el consorcio puede carecer de personalidad jurídica, en cuyo supuesto se asemeja a la asociación en participación, o puede estar dotado de ella en el caso de que los participantes se agrupen para formar una sociedad mercantil”.[3] Con motivo de ampliar el marco normativo de los fenómenos económicos acaecidos en República Dominicana producto de la globalización y a fin de gravar adecuadamente esas operaciones, de acuerdo a sus actividades y alcances, en el año 2010 se emitió el Decreto 08-10[4] a fines de delimitar las nociones de reorganización societaria, concentración empresarial y establecer las consecuencias fiscales que se derivan de ello. Entre las figuras señaladas se describen los consorcios como dentro de “las concentraciones empresariales por coordinación que unen sus recursos o activos para la consecución de objetivos comunes”, especificando que el consorcio resulta: “del convenio verbal o escrito entre dos o más personas físicas o jurídicas, cuyo objeto es la realización de una obra, la prestación de una obra, la prestación de un servicio o el suministro de ciertos bienes”. Del mismo modo dentro de las concentraciones empresariales por coordinación, define los “grupos de interés económico” como los que “…resultan del convenio verbal entre dos o más personas físicas o jurídicas, cuyo objeto es empoderar su actividad económica mediante la cooperación; facilitar o *Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE). Especialista en derecho civil y comercial. 87 Registro Nacional de Contribuyentes

desarrollar la actividad económica de sus miembros; o mejorar o acrecentar los resultados de la explotación. Es un medio para coordinar, centralizar y planificar la actividad económica de sus integrantes.” Asimismo, el artículo 2 del decreto señalado, adicionalmente a los deberes formales del contribuyente que impone el artículo 50 de la Ley 11-92 (Código Tributario) (modificada por el artículo 105 de la Ley 155-17 contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo), y que establece como deberes los siguientes: a) Identificar quienes componen el consorcio o grupo de interés, y designar un miembro gestor; b) Presentar la declaración que corresponda, utilizando el número de Registro Nacional de Contribuyentes (RNC) que para esos efectos le emitirá la Administración Tributaria; c) Pagar los impuestos correspondientes a los beneficios o utilidades obtenidos por el consorcio o el grupo de interés. Con respecto a las concentraciones económicas por coordinación o cooperación, los profesores mexicanos Efraín Richard y Orlando Muiño apuntan lo siguiente: “Los contratos de colaboración o de cooperación, no siempre con comunidad de fin, se caracterizan por que la forma instrumental es más importante que las prestaciones que se intercambian. Configuran contratos que se distinguen del tradicional contrato de cambio, si bien los contratos de colaboración sin finalidad común mantienen contraprestaciones. La terminología de colaboración se ha deslizado desde los contratos de colaboración a los agrupamientos de colaboración, identificando a aquellos en que no hay una dirección unificada, sino que el motivo de su formación es la búsqueda de una colaboración empresaria sin que se produzca la pérdida de su individualidad y de su autonomía de decisión ni la preeminencia de una empresa sobre la otra. La colaboración y cooperación persiguen el mejor desarrollo de las propias actividades de los miembros, sin un beneficio o lucro directo; en cambio, la coordinación se proyecta al exterior en la realización de alguna o algunas operaciones en común que beneficiarán directamente a los participantes individualmente considerados.”[5] En la página web de la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) dentro de los requisitos para la inscripción en el Registro Nacional del Contribuyente [6] de los consorcios, se exige copia del contrato de consorcio registrado por el Registro Civil y copia del recibo de pago del 1% de capital social [7]. Por otro lado, para optar para ser proveedores del Estado, la resolución 72-2013[8] de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), señala que el Consorcio debe hacerse por “Acto Notarial” haciendo referencia a las exigencias de la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones y su reglamento de aplicación aprobado por el Decreto 543-12.

Luego de revisar la definición y apuntes anteriores respecto a los consorcios y su exiguo marco normativo vigente, podríamos aventurarnos a afirmar que los consorcios en República Dominicana tendrán personalidad jurídica bajo el amparo y obediencia de la ley tributaria, sin importar si estos son registrados o no como sociedades comerciales bajo la Ley 479-08 (es decir sean sociedades de hecho o comerciales). Con relación a esta postura, traemos a colación nuevamente la opinión consonante de los profesores mexicanos cuando citando a Richard sostienen que “…el pago de tributos subjetivizando un contrato de colaboración podría ser considerada una confesión por parte de los partícipes de haber actuado agrupados bajo una forma personificante, sin duda societaria y no contractual, pues la “personalidad jurídica es un recurso técnico otorgado por el sistema jurídico a ciertas relaciones, no disponible por la autonomía de la voluntad”[9] Entendemos que la figura del consorcio ha sido marcada como fenómeno económico y empresarial más que societario. Sin embargo, no aparenta haber obstáculo legal a que pueda revestir la forma de sociedad comercial siempre que satisfaga la formalidad de hacerse el contrato ante notario y registrado por ante el registro civil. Consideramos que en razón de tratarse de acuerdos o contratos de carácter comercial y societarios, los consorcios, adopten éstos o no las formas de sociedades comerciales, su control y supervisión sobre la forma de constitución, modificación, extinción y registro, debería recaer sobre una institución privada como son las Cámaras de Comercio y Producción las cuales han demostrado su idoneidad administrativa, registral y documental desde la introducción de la Ley 3-02 sobre Registro Mercantil en República Dominicana. Las Cámaras de Comercio y Producción además de que han podido ofrecer y garantizar la oponibilidad frente a los terceros y publicidad de los registros societarios acorde con el régimen de transparencia, dinamismo, flexibilidad y eficiencia (por no decir celeridad) que demandan las operaciones comerciales en la era de la información, han podido ganar terreno en otros ámbitos del quehacer jurídico nacional como es el de la conciliación y arbitraje. La República Dominicana es signataria de convenciones internacionales que la obligan a reconfigurar sus leyes internas tanto para satisfacer sus pretensiones tributarias como para contribuir con la persecución y sanción internacional de delitos transnacionales como son el lavado de activos, financiamiento de terrorismo, delincuencia organizada transnacional, y otros delitos afines. No obstante lo anterior, y si se pretende continuar facilitando a la libertad empresarial y económica e inversión extranjera el terreno necesario para su fluidez y desarrollo, entonces esos compromisos no deberían traducirse en ataduras burocráticas adicionales tanto internas como externas sobre las figuras jurídicas del Derecho Comercial y Societario 96

como lo es el Consorcio a fin de que los propósitos comerciales fijados por sus participantes no se vean retardados y obstaculizados de manera innecesaria e injustificada por un celo excesivo de la administración pública. [1] http://hoy.com.do/los-consorcios-comerciales-y-sus-implicaciones-juridicas-en-rd/ [2] El artículo 3 de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada en su primer párrafo reconoce como tipo de sociedad a la Sociedad Accidental o en Participación a pesar de precisar de que “no tendrá personalidad jurídica”. [3] García Rendón, Manuel. Sociedades Mercantiles. Segunda Edición 1993. Pág 515. [4] https://www.dgii.gov.do/legislacion/decretos/Documents/Decreto408-10.pdf [5] Richard, Efraín & Muiño, Orlando, Derecho Societario, Tercera Edición 2000, Pág 780. [6] http://www.dgii.gov.do/contribuyentes/personasJuridicas/inicioOperaciones/Paginas/Inscripción-alRNC.aspx [7] Este requisito del pago del uno por ciento (1%) del capital social se asimila a un impuesto de constitución como al requerido para las sociedades comerciales. [8] http://www.comprasdominicana.gov.do/documents/10180/13737/Resolucion_No_72-2013.pdf [9] Richard & Muiño, Op. Citado, pág 803.

Las personas jurídicas y los derechos fundamentales Roberto Medina Reyes Hoy en día es indiscutible que las empresas gozan de personalidad jurídica propia y que son responsables de las obligaciones que asumen en el ejercicio de sus actividades económicas. Pero, además, y con igual relevancia, es indubitable que éstas son titulares de derechos fundamentales y, por consiguiente, son capaces de ejercer las garantías jurisdiccionales previstas en el ordenamiento constitucional. En palabras del Tribunal Constitucional, “las personas naturales o físicas y las personas jurídicas, ambas, pueden ser –y de hecho son- titulares de derechos fundamentales”, de modo que las personas jurídicas “gozan de la prerrogativa de impulsar la acción de amparo, garantía que el legislador constituyente ha puesto en manos de las personas, sin distinción, ni discriminación alguna, para la materialización de los fines del Estado Social y Democrático de Derecho” (TC/0404/16). La discusión sobre la titularidad de los derechos fundamentales por las personas jurídicas no es reciente. En el año 1983, el Tribunal Constitucional español dispuso que “el sentido del artículo 53.2 de la Constitución española, -equiparable al artículo 72 de nuestra Constitución-, es que cualquier ciudadano puede recabar la tutela de las libertades y derechos fundamentales; es decir, que todos los ciudadanos son titulares de los mismos, pero sin que ello limite la posible titularidad por otras personas” (STC/19/1983). Luego, en el año 1988, dicho tribunal estableció que “la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones” (STC/64/1988). Lo mismo ocurre en Colombia, donde se reconoce desde el año 1992 que “las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: a) indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas; y, b) directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitable por ellas mismas” (T-411/92). En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución de 2010 consagra como función esencial del Estado la protección efectiva de los derechos de “las personas” (artículo 8). De igual forma, el artículo 68 reconoce a la Constitución como una garantía 98

genérica de los derechos fundamentales, la cual consagra los mecanismos de tutela y protección que ofrecen a “las personas” la posibilidad de obtener la satisfacción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. De estos artículos se infiere que el constituyente no hace distinción sobre el tipo de persona que es titular de los derechos fundamentales, por lo que no excluye a las empresas en su condición de personas jurídicas. Es por ello que el legislador reconoce en la Ley No. 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales el derecho de toda persona física o moral, sin distinción de ninguna especie, a reclamar la protección de sus derechos fundamentales mediante el ejercicio de la acción de amparo (artículo 67). De ahí que es claro que “toda persona”, sea física o moral, nacional o extranjera, mayor o menor de edad, ciudadana o no, es titular de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, por lo que se encuentra legitimada para ejercer las garantías jurisdiccionales tales como, la acción de amparo (TC/0049/12), el hábeas data (TC/0404/16) e incluso, el hábeas corpus. Ahora bien, debemos preguntarnos, ¿son las personas jurídicas titulares de todos los derechos reconocidos en la Constitución? Para responder esta pregunta es necesario puntualizar ciertos aspectos en torno a la clasificación de los derechos fundamentales. Nuestra Constitución clasifica los derechos fundamentales en cuatro categorías: civiles y políticos (sección I); económicos y sociales (sección II); culturales y deportivos (sección III); y, colectivos y del medio ambiente (Sección IV). Dentro de los derechos civiles y políticos se reconocen el derecho a la vida, la dignidad humana, el derecho a la igualdad, el derecho a la libertad y seguridad personal, el derecho a la integridad personal, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad y el honor personal, la libertad de conciencia y de cultos, la libertad de tránsito, la libertad de asociación, la libertad de reunión y la libertad de expresión e información. En los derechos económicos y sociales están la libertad de empresa, el derecho de propiedad, el derecho a la propiedad intelectual, los derechos del consumidor, la seguridad alimentaria, los derechos de la familia, la protección de las personas menores de edad, de la tercera edad y con discapacidad, el derecho a la vivienda, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el derecho a la educación. En los derechos culturales y deportivos se encuentran el derecho a la cultura y el derecho al deporte. Y, finalmente, los artículos 66 y 67 consagran los derechos colectivos y difusos, así como la protección del medio ambiente. Tradicionalmente sólo se consideraban ejercitables por las personas jurídicas los derechos económicos afín al ejercicio de su actividad comercial (libertad de empresa y derecho de propiedad). De modo que los derechos vinculados con la libertad individual eran considerados como derechos personalísimos derivados de la dignidad del hombre como persona, por tanto, se excluían a los grupos y organizaciones de su 99

ámbito de protección. Esta concepción conservadora sobre la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas ha sido ampliada casuísticamente por la jurisprudencia constitucional, la cual ha reconocido la capacidad de las empresas de ser titulares de derechos que protegen la esfera de libertad de las personas tales como, el derecho a la intimidad y el honor personal, la libertad de expresión e información, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de conciencia y de culto, la libertad de reunión, la libertad de asociación, entre otros. En palabras del Tribunal Constitucional, las personas jurídicas “gozan de derechos fundamentales, tales como: libertad de empresa, propiedad, debido proceso, intimidad y honor personal, libertad de expresión e información, libertad de asociación, entre otros” (TC/0404/16). Es importante resaltar que estos derechos son citados de forma meramente enunciativa por ese tribunal, por lo que no excluye otros derechos personalísimos como la libertad y seguridad personal, la libertad de tránsito, la integridad física, la autodeterminación informativa, entre otros. En la sentencia TC/0378/16, por ejemplo, éste determinó que se afectaba la libertad de tránsito de una persona jurídica porque se impedía el libre desplazamiento de sus empleados y clientes. Y es que, si partimos de que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales tanto de forma directa, -cuando ejerce derechos que le son propios de su actividad comercial-, como indirecta, -en los casos en que su función es garantizar la tutela de los derechos de sus miembros-, es evidente que poseen la condición de agraviado para exigir la protección de los derechos civiles, sociales y colectivos mediante las garantías jurisdiccionales. En Perú, por ejemplo, el Tribunal Constitucional no sólo ha conocido acciones de amparo y de hábeas data interpuestas por personas jurídicas, sino que además ha acogido acciones de hábeas corpus por vulnerar la libertad individual y de tránsito del personal y los representantes de una persona jurídica (Exp. No. 0311-2002-HC/TC).

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Impacto de la nueva ley de lavado de activos en el ejercicio de la abogacía Edgar E. Torres Reynoso* En República Dominicana durante años el ejercicio de la abogacía, desde el punto de vista académico, ha recibido intentos de aumentar su regulación, tratándose de adicionar parámetros éticos y profesionales para el acceso a su ejercicio. Tal es el caso del proyecto de ley presentado por la Suprema Corte de Justicia en el año 2012, que pretendía regular el ejercicio de la abogacía [1] y de los notarios públicos. En este proyecto se establecía una serie de requisitos académicos para poder ejercer la profesión, incorporándose además nuevos deberes y obligaciones ─adicionales a los establecidos en la Ley 91 de 1983─ para los abogados. Sin embargo, el proyecto no ha sido sancionado por las cámaras legislativas, quedando prácticamente en el olvido. Actualmente, el ejercicio de la abogacía se encuentra regulado por: a. La Ley 91 de 1983 que crea el Colegio de Abogados, declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia TC/0274/13 de fecha 26 de diciembre de 2013[2], aspecto que no vamos a desarrollar en el presente escrito. b. El decreto 1290-83, dictado por el Poder Ejecutivo que ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana [3]. c. Por el Capítulo XI, de la ley 821-27, de organización judicial, el cual establece disposiciones particulares para los abogados. Pero, con la aprobación y posterior promulgación de la ley 155-17 contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo se establecen nuevas obligaciones y deberes profesionales a los abogados. En este sentido, debo realizar los siguientes señalamientos: *Es Licenciado en Derecho, egresado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Postgrado en Derecho de los Negocios Internacionales en la Università degli Studi di Torino, Turín-Italia en 2005 y la Maestría en Derecho de los Negocios Corporativos en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) en 2010. Cuenta con estudios en derecho financiero y tributario, derecho constitucional, derechos humanos, gobierno electrónico, entre otras materias. Actualmente se desempeña como Secretario General del Consejo del Poder Judicial. Como docente, ha impartido las materias de Introducción al Derecho, derecho comercial, derecho judicial privado I, II y III, Civil III y Civil IV en la Universidad Iberoamericana (UNIBE).

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a. En la ley ─numeral 24), artículo 2─ se entiende como sujeto obligado la persona física o jurídica que, en virtud de la misma, está obligada al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masivas. b. Se clasifican los sujetos obligados entre financieros y no financieros. c. En el artículo 33 se establece que los sujetos obligados no financieros son las personas físicas o jurídicas que ejerzan otras actividades profesionales, comerciales o empresariales que por su naturaleza son susceptibles de ser utilizadas en actividades de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. d. Dentro de esta clasificación se encuentran los abogados. Un análisis de la norma nos permitirá observar que su impacto es transversal a la profesión del Derecho. Estableciéndose ─a nuestro modo de ver─ tres etapas: una preventiva, una intermedia y otra reactiva. En la etapa preventiva ─ artículo 38─ se obliga a que los abogados realicen la debida diligencia [4] sobre sus clientes o posibles clientes, a los fines de: A.- Para las personas físicas o Determinar su identidad real. o Determinar el riesgo que presenta la transacción o la identidad del cliente. o Verificar datos, documentos, entender y, cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial y financiera. o Identificar y verificar la razón social, número de identificación tributaria, forma jurídica y prueba de su existencia. o Entender la estructura de titularidad, propiedad y de control del cliente, así como los nombres de las personas acordes que ocupan un cargo en la alta gerencia dentro de la persona jurídica o entidad jurídica. B.- Para las personas jurídicas o La dirección de la oficina o establecimiento comercial principal. o Identificar y verificar el beneficiario final. 102

o Identificar y verificar la razón social, número de identificación tributaria, forma jurídica y prueba de su existencia. o Entender la estructura de titularidad, propiedad y de control del cliente, así como los nombres de las personas acordes que ocupan un cargo en la alta gerencia dentro de la persona jurídica o entidad jurídica; o La dirección de la oficina o establecimiento comercial principal. o Identificar y verificar el beneficiario final. Esta debida diligencia también aplica – artículo 41- para las empresas que tienen permitido la creación y administración de fideicomisos a los fines de: o Identificar y verificar a todas las partes del fideicomiso, incluyendo el fideicomitente y el beneficiario final; o Aplicar todas las medidas preventivas contenidas en esta ley y en su reglamentación. Asimismo, se contempla una denominada debida diligencia ampliada [5], la cual debe realizarse cuando se hayan identificado riesgos mayores de lavado de activos o de financiamiento al terrorismo. En la etapa intermedia –artículo 39, 43 y 45- se establece que los sujetos obligados deben mantener un monitoreo constante del cliente, a los fines de: o Monitorear la relación comercial que entablen y su mantenimiento. o Examinar las transacciones realizadas en su beneficio a lo largo de esa relación, a fin de asegurar que las mismas sean consistentes con el conocimiento que se tiene sobre el cliente, la actividad que realiza y su perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la documentación que acredite o soporte la fuente u origen y el propósito o destino de los fondos. o Identificar y evaluar los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo relacionados con los productos, servicios y canales, tanto nuevos como existentes, incluyendo aquellos que utilizan nuevas tecnologías, que se pongan a disposición de los clientes y usuarios, adoptando para ello medidas apropiadas para administrar y mitigar estos riesgos. Para la realización de esta tarea, la ley obliga que los abogados deben disponer de mecanismos que permitan actualizar las informaciones requeridas. De todas estas transacciones se debe realizar un registro, resguardo o archivo durante 10 años de conformidad con el artículo 43. Este registro puede conservarse en copia magnética, fotostática, fotográfica, micro fílmico, grabaciones o cualquier otro medio

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de reproducción de los mismos, los que servirán como medios de pruebas en las investigaciones de infracciones penales y administrativas previstas en esta ley. En la etapa reactiva –artículos 44, 55 y 56- los sujetos obligados deben cumplir con ciertas obligaciones que surgen una vez agotadas las etapas de debida diligencia y monitoreo. En ese sentido, deben: o Designar un oficial de cumplimiento, el cual debe tener capacidad para el mantenimiento de la información y servirá de enlace entre los sujetos obligados y las instituciones del Estado (Artículo 44). o Comunicar las operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) dentro de los cinco (5) días hábiles después de realizada o intentada la operación (Artículo 55). o Colocar los registros a disposición del Ministerio Público, órgano jurisdiccional competente, y de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), para su uso en investigaciones y procesos penales y administrativos relacionados con el lavado de activos, delitos determinantes y la financiación del terrorismo (Artículo 56). Prohibiciones y obligaciones: La misma norma establece que su incumplimiento, por parte de los sujetos obligados, sería castigado con sanciones administrativas, éstas se clasifican en graves, muy graves y leves. Pero debemos estar conscientes de que, desde el mismo momento en que se establecen sanciones administrativas, las disposiciones de la ley se convierten en obligaciones y su respuesta negativa se transforma en sanción. En ese sentido, y en una redacción positiva, podemos entonces entender que son obligaciones las siguientes: 1. Comunicar o reportar las operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero. 2. Colaborar oportunamente cuando exista requerimiento escrito de la Unidad de Análisis Financiero y demás autoridades competentes. 3. Colaborar a la labor inspectora o de supervisión, incluyendo el incumplimiento de entrega de información. 4. Ejercer y mantener una medida de decomiso o medidas cautelares de los fondos, activos financieros o recursos económicos de personas físicas o jurídicas, a requerimiento judicial o de autoridad competente, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones. 104

5. No ofrecer servicios, entregar fondos, activos financieros o recursos económicos a disposición de personas físicas o jurídicas designadas por las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. 6. Cumplir las medidas de congelamiento preventivo de bienes requerido por las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptadas al efecto, según lo establecido en esta ley. 7. Adoptar las medidas adecuadas para mantener la confidencialidad sobre la identidad de los empleados, directivos o agentes que hayan realizado un reporte a la Autoridad Competente, la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o a los órganos de control interno. 8. Cumplir con las obligaciones de identificación formal de clientes, titular real o beneficiario final de los bienes u operaciones, con el debido respaldo documental, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones. 9. Realizar la debida diligencia a los clientes, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones. 10. Aplicar medidas ampliadas de debida diligencia. 11. Cumplir con la obligación de monitoreo continuo a la relación de negocios. 12. Conservar los documentos y registros. 13. Adoptar las medidas correctoras recomendadas por el supervisor. 14. Identificar los riesgos de cada cliente, operación, producto, servicio, mercado o jurisdicción y canal de comercialización. 15. Enviar periódicamente los reportes establecidos en la ley. 16. Designar un oficial de cumplimiento en las condiciones que define la Ley. 17. Establecer órganos adecuados de control interno y las unidades técnicas de cumplimiento. 18. Aprobar y mantener a disposición del supervisor un manual, debidamente actualizado, sobre prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. 19. Realizar una auditoría externa en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. 20. Contratar personal idóneo y realizar capacitación continua en prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. 21. Aplicar las medidas de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo a las sucursales y filiales con participación mayoritaria situadas en el extranjero. 22. No presentar retrasos en la entrega de la información requerida por la Autoridad Competente. 23. No presentar retrasos en la remisión de reportes a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y demás Autoridades Competentes, cuando corresponda.

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24. Cumplir con lo establecido en las reglamentaciones y normativas sectoriales que se definan por cada regulador para la implementación de la ley. Actividades de los sujetos obligados enmarcadas en la ley que son impactadas Resulta interesante observar en el artículo 33 cuales son las actividades que están impactas, a saber 1. Compra, venta o remodelación de inmuebles 2. Administración del dinero, valores u otros bienes del cliente. 3. Administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores. 4. Organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas. 5. Creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales. 6. La constitución de personas jurídicas, su modificación patrimonial, por motivo de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así como la compra venta de acciones y partes sociales. 7. Actuación como agente de creación de personas jurídicas. 8. Actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como director o apoderado de una sociedad mercantil, un socio de una sociedad o una posición similar con relación a otras personas jurídicas. 9. Provisión de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica. 10. Actuación o arreglo para que una persona actúe como un accionista nominal para otra persona. Conclusiones Entendemos que esta nueva ley impacta a los abogados en: En el ejercicio del derecho penal Los abogados que ejerzan la defensa de imputados de narcotráfico y de lavado de activos, están obligados a realizar la debida diligencia, el monitoreo constante y posteriormente informar a las autoridades de todas y cada una de las informaciones que posean, quebrándose así el antiguo concepto del secreto profesional [6] y en consecuencia convirtiendo al abogado en fuente de información para el proceso investigativo. En ese sentido, nos realizamos las siguientes interrogantes: 106

¿Cómo socializar los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos con los parámetros establecidos en esta ley? ¿Esto significa que los clientes de esta materia tendrán que omitir información o mentir a sus abogados para que éstos no puedan rendirla a las autoridades? ¿Sigue estando vigente el secreto profesional del abogado? En ese sentido, aunque expresamente las disposiciones finales ─derogatorias─ de la Ley 155-17 suprimen las leyes 72-02, anterior ley de lavado de activos; y la 480-08, de Zonas Financieras Internacionales, es importante recordar los principios del derecho siguientes: La pirámide de Kelsen [7], sobre la jerarquía de las fuentes del derecho; es decir, esta ley 155-17 es, como fuente jurídica, superior al decreto 1290 de 1983, en ese sentido debe aplicarse con prominencia al mismo; y Una ley posterior deroga una ley anterior, por lo que, esta ley derogaría las disposiciones del secreto profesional establecidos en el referido decreto. ¿Esta nueva ley de lavado de activos deroga el Código de Ética del Abogado ratificado mediante el decreto 1290 de 1983? En caso de que la respuesta sea positiva, entonces es aplicable el artículo 58[8] de la nueva ley en el cual se exime de responsabilidad a los sujetos obligados –abogadosque hayan reportado las actividades de lavado de activos que hayan podido detectar. ¿Es este comportamiento ético con el cliente? En caso de que la respuesta sea negativa, ¿cuáles son las disposiciones que se mantienen vigente?, ¿cuáles serían los comportamientos considerados antiéticos en la relación con el cliente? Como vivimos en un país tan pequeño, donde todos se conoce: ¿podrá el cliente accionar judicialmente contra al abogado? ¿Puede ser el abogado encausado penalmente conjuntamente con su cliente por obstrucción a la justicia u ocultamiento de información? Debemos recordar que la ley establece sanciones administrativas para los sujetos obligados que no cumplan con sus obligaciones, pero de la redacción del artículo 81[9] de la Ley aparentemente pueden ser investigados igualmente y acusados penalmente. Esta consecuencia la menciono en el ámbito penal, porque es la materia que por su naturaleza es más 107

propicia a que se presente la situación, pero dicha consecuencia es transversal a las demás materias. En el ejercicio del derecho inmobiliario Como pudimos observar el artículo 33 establece que se impacta esta materia del derecho. Este impacto debemos analizarlo conjuntamente con el artículo 64 de la misma ley, el cual prohíbe el uso de dinero en efectivo para liquidación o pagos en la constitución o transmisión de derechos sobre inmuebles, por un monto superior a un millón de pesos dominicanos (RD$1,000,000.00); Pero, agravando un poco más la situación, el Párrafo II de ese mismo artículo obliga a los registradores de títulos a abstenerse de instrumentar o registrar cualquiera de las operaciones en efectivo prohibidas en este artículo, a menos de que se les entregue, para fines de conservación, constancia fehaciente del medio de pago. Al parecer que esta facultad ya fue ejercida, porque a través de whatsapp circuló el presente oficio, el cual presentaremos sin realizar juicios de valor, a saber:

En el ejercicio del derecho civil, comercial y societario No solamente en el ejercicio de la defensa ante los tribunales penales y en la materia inmobiliaria el ejercicio del derecho se ve afectado, también la realización de

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contratos para compra y venta de bienes muebles y acciones societarias, debiéndose cumplir con las ya referidas etapas de diligencia, monitoreo y reportes. Para estas materias la ley prohíbe -al igual que en la materia inmobiliaria- el uso de efectivo para: a) Constitución o transmisión de derechos sobre vehículos de motor, aeronaves y embarcaciones, por un monto superior a quinientos mil pesos dominicanos (RD$500,000.00). b) Transmisiones de propiedad de relojes, joyas preciosas, ya sea por pieza o por lote, y de obras de arte, por un monto superior a cuatrocientos cincuenta mil pesos dominicanos. c) Transmisión de propiedad o constitución de acciones o partes sociales, por un monto superior a doscientos cincuenta mil pesos dominicanos (RD$250,000.00); y La misma facultad de abstención para la materialización de la operación que se otorga al registrador de títulos, es aplicable para el registrador mercantil, es decir, para la Cámara de Producción y de Comercio del lugar dónde esté registrada la sociedad; así como para los registradores civiles; en este último caso tenemos nuestras dudas, las cuales serán desarrolladas en otra ocasión. Como vemos la nueva ley de lavado altera el curso de las relaciones clientes-abogados, otorgándoles una cuota de responsabilidad a los profesionales del derecho. He querido en este sentido plasmar lo que a mi modo de ver son las obligaciones generales de la referida norma, con un impacto por materia, esperando que sea de utilidad para la comunidad jurídica. [1] Proyecto disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/iniciativa_legislativa_scj.pdf [2] Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.gob.do/sites/default/files/documentos/Sentencia%20TC%20027413%20C.pdf [3] Disponible en: http://colegiodeabogados.org.do/sobre-nosotros/base-legal/3-decreto-1290-83-codigo-deetica-del-colegio-de-abogados-de-la-republica-dominicana/file [4] Numeral 10 del Artículo 2 de la Ley 155-17: Debida diligencia simplificada. - Concepto: Conjunto de políticas y procedimientos menores, diseñados para que los elementos para el conocimiento de un cliente o beneficiario final se simplifiquen, en virtud de los resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos identificados; [5] Numeral 9) del Artículo 2 de la Leu 155-17. Debida diligencia ampliada. - Concepto: Conjunto de políticas y procedimientos más exigentes, diseñados para que el conocimiento de un cliente o beneficiario final se profundice, en virtud de los resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos identificados. [6] Ver el Código de Ética del Abogado. [7] https://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen

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[8] Artículo 58.- Exención de responsabilidad. Los Sujetos Obligados, así como sus empleados, funcionarios, directores u otro representante autorizado, no incurrirán en responsabilidad civil, administrativa y penal, cuando en cumplimiento de las obligaciones que pone a su cargo esta ley, presenten reportes de operaciones sospechosas y transacciones en efectivo a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o suministren información a las autoridades competentes. [9] Artículo 81.- Reglas sobre concurrencia de infracciones penales y administrativas. Antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador la autoridad competente deberá constatar si los hechos o infracciones administrativas constituyen a la vez infracciones penales de las contenidas en esta u otras leyes penales. De comprobarse la existencia de alguna infracción penal, la autoridad competente tiene la obligación de denunciarlo al Ministerio Público, para que este último inicie las investigaciones, absteniéndose de iniciar el procedimiento administrativo sancionador. En estos casos, el procedimiento administrativo únicamente podrá iniciarse si se comprueba la no existencia de una infracción penal mediante sentencia definitiva. Párrafo I.- Cuando se haya iniciado el procedimiento administrativo sancionador y se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de una infracción penal, la autoridad competente debe suspender inmediatamente dicho procedimiento y tiene la obligación de denunciar los hechos al Ministerio Público. El procedimiento administrativo sancionador podrá reiniciarse si se comprueba la no existencia de infracciones penales mediante sentencia definitiva. Párrafo II.- Si el Ministerio Público considera que los hechos denunciados no configuran una infracción penal, o si aplica un criterio de oportunidad, archivo definitivo o suspensión condicional del procedimiento, la autoridad competente podrá iniciar o reiniciar, según sea el caso, el procedimiento administrativo sancionador. En caso de que el Ministerio Público solo impute penalmente al Sujeto Obligado, directivo o empleado, la autoridad competente podrá iniciar o reiniciar el procedimiento administrativo sancionador respecto de aquellos que no fueren penalmente procesados.

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La justicia intrapartidaria y el Tribunal Superior Electoral Juan E. Ulloa* Durante las entrevistas realizadas en julio de 2017 por el Consejo Nacional de la Magistratura a los aspirantes a jueces del Tribunal Superior Electoral (TSE) se sostuvo una discusión respecto a las atribuciones que tiene este órgano jurisdiccional para conocer sobre la imposición de sanciones que aplican los tribunales de disciplina dentro de los partidos políticos a los miembros de dichas organizaciones. Aunque el tema fue explicado de manera precisa por los anteriores magistrados que conformaban el tribunal, la discusión ha seguido debatiéndose entre abogados y políticos interesados en este tipo de temáticas. Las atribuciones del TSE se encuentran en primer lugar en el artículo 214 de la Constitución y en segundo lugar, de manera más amplia, en el artículo 13 de la Ley LOTSE.88 EL numeral 2 del artículo 13 de la LOTSE establece que son atribuciones, en instancia única, del Tribunal Superior Electoral, conocer de los conflictos internos que se produjeren en los partidos y organizaciones políticas reconocidos o entre éstos, sobre la base de apoderamiento por una o más partes involucradas y siempre circunscribiendo su intervención a los casos en los cuales se violen disposiciones de la Constitución, la ley, los reglamentos o los estatutos partidarios. De igual manera el párrafo de dicho artículo establece que para los fines del numeral 2, no se consideran conflictos internos las sanciones disciplinarias que los organismos de los partidos tomen contra cualquier dirigente o militante, si en ello no estuvieren envueltos discusiones de candidaturas a cargos electivos o a cargos internos de los órganos directivos de los partidos políticos. Como podemos observar, el párrafo único del artículo 13 de la LOTSE en principio solo habilita al TSE para conocer las resoluciones de los tribunales de disciplina intrapartidarios cuando estas sanciones involucren cargos electivos, ya sean internos o de elección popular, debido a que se trata de derechos políticos-electorales, derechos que el tribunal está llamado a tutelar.

*El autor es abogado. Maestrante de la Maestría en Derecho Electoral y Procesal Electoral organizada por el TSE y la UASD 88 Ley orgánica del Tribunal Superior Electoral

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Dicho párrafo tiene su fundamento en el reconocimiento que hace la jurisprudencia y la doctrina comparada al principio de autodeterminación de los partidos políticos. En este sentido, el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica ha dicho en su sentencia Núm. 4713-E1-2012 que “los partidos gozan de amplia autonomía para regular su estructura y funcionamiento interno” y esta autonomía implica libertad de estructurar cuales son los mecanismos para acceder a los cargos de dirección, las facultades que le asisten a cada una de las posiciones, así como la duración en los mismos, libertad para establecer derechos y obligaciones de sus militantes, para definir el régimen disciplinario intrapartidario, entre otros. Pero debemos puntualizar que el principio de autodeterminación de que gozan los partidos políticos tiene limitaciones. Al respecto el TSE ha establecido en su sentencia Núm. TSE-013-2015 que “en la República Dominicana los partidos políticos tienen facultad constitucional para reglamentar su accionar interno y al funcionamiento y desarrollo como instituciones del sistema democrático, siempre que esa reglamentación no sea contraria a los preceptos de la propia constitución”. La Constitución de la República consagra en su artículo 69 el derecho a obtener una tutela judicial efectiva con respeto del debido proceso. Asimismo, el numeral 10 del señalado artículo preceptúa que “las normas del debido proceso se aplicaran a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, de las cuales no pueden escapar los tribunales disciplinarios de los partidos políticos, tal y como ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional Dominicano en la sentencia Núm. TC-0068-13, entre otras. Por esta razón, el TSE es competente para conocer respecto las sanciones disciplinarias interpuestas por los tribunales intrapartidarios, no solo cuando se ven involucradas candidaturas para puestos internos o de elección popular, sino también cuando el sancionado entiende que el derecho al debido proceso se le ha vulnerado. Con esto no queremos decir que el Tribunal Superior Electoral sea una jurisdicción de segundo grado, donde se evalúa la procedencia o no de las sanciones disciplinarias, sino que los miembros de los partidos tienen a su alcance la acción de amparo para que el TSE determine si en ocasión de la imposición de tales sanciones los órganos partidarios respetaron sus derechos fundamentales sobre el debido proceso. El propio TSE ha expresado estos argumentos en su sentencia Núm. TSE-024-2012, la cual fue confirmada en su totalidad por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia Núm. TC-0068-13, cuando señaló que “no pretende vulnerar el derecho que tienen los partidos políticos a imponer sanciones disciplinarias contra sus miembros, sino que en esta materia se limita examinar si en el proceso de aplicación de las mismas 112

se respetan los derechos tutelados por el bloque de constitucionalidadâ&#x20AC;?. Esto resulta necesario debido a que el concepto de vida interna de los partidos polĂticos de ninguna manera puede entenderse como un terreno de arbitrariedad y exento, por tanto, de control jurisdiccional, ya que se les impone a los partidos polĂticos el deber de observar y sujetarse a los principios constitucionales.

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Compliance y contratación pública en la República Dominicana: una necesaria reforma Rey Fernández Liranzo* Nuestra Ley Sobre Compras y Contrataciones Públicas, pese haber sido en su momento una de las más vanguardistas a nivel iberoamericano, no dispone de manera expresa de las exigencias necesarias para la sana transparencia de la ejecución de las concesiones y adjudicaciones asumidas por las personas jurídicas que participan en los procesos de licitación pública, esto al tenor de en realidad nos encontramos en lo que se denomina la era de la autorregulación regulada, donde se hace necesaria una sinergia entre el Estado y las empresas para evitar sanciones penales o administración por infracciones, crimines y delitos en contra de la Administración Pública y el patrimonio Estatal. Estos requerimientos que la Ley debe contener, son los compliance programs o programas de cumplimiento, los cuales tienen una función de prevención de la actividad delictiva, así como detectar la misma en caso de que se encuentre siendo consumada o ya se haya consumado, se caracterizan por mostrar al ente regulador, investigador y jurisdiccional el compromiso con la legalidad de la empresa y sus miembros, por ende el órgano de la Administración podrá verificar que no hubo una intención de transgredir la norma, y por vía de consecuencia tendrá que analizar la actitud tomada por la persona jurídica de colaborar con la resolución del conflicto, haciendo que la sanción sea menos gravosa o ni siquiera de lugar a sanción cuando esta ha sido detectada, indemnizado el daño y erradicada la posibilidad razonable de que se cometa nueva vez. El Artículo 11 de la Ley Sobre Compras y Contrataciones Públicas “Las prácticas corruptas o fraudulentas comprendidas en el Código Penal o dentro de la Convención Interamericana contra la Corrupción, o cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros, que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia, serán causales determinantes del rechazo de la propuesta en cualquier estado del proceso o de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere celebrado”, a la luz de las regulaciones más actualizas como es el ejemplo de la Directiva Europea de Contratación Pública89, la implementación y ejecución de estos programas de forma adecuada podría en algunos casos significar la excepción a la exclusión en una *El autor es abogado. 89 Sobre esto favor leer la Directiva 2014/24 de fecha 26 de febrero del 2014, emanada del Parlamento Europeo. En esta se centra especialmente en modular las exclusiones de los procesos de licitación pública, en virtud del uso de efectivos compliance programs.

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licitación por violación a la ley penal, es decir, una segunda oportunidad apoyados en la razonabilidad de la intención de la persona jurídica, esto sigue una razón muy sencilla, como bien señala Gomez-Jara Diez90 “la administración pública solo debe contratar con buenos ciudadanos corporativos”. Los programas de cumplimiento son una herramienta de gestión que permiten el ejercicio del debido control dentro de una organización se lleve acorde a una cultura de legalidad, no solo deben ser requeridos a la empresa, sino que la Administración misma debe tener programas de cumplimiento normativo en procura de lograr la transparencia de sus operaciones a la hora de las licitaciones públicas, máxime cuando como ocurre en el caso nuestro, al tenor del artículo 148 de la Constitución, en unión con el régimen establecido en la Ley 107-13, los funcionarios públicos y la administración misma son responsables por sus actuaciones antijurídicas, bajo entendidos correctamente delimitados por nuestra legislación y doctrina91. Estos requerimientos que la Ley debe contener, los compliance programs o programas de cumplimiento, tienen una función de prevención de la actividad delictiva, así como detectar la misma en caso de que se encuentre siendo consumada o ya se haya consumado, a fines de lograr esto en virtud de que un programa de cumplimiento efectivo caracteriza el compromiso con la legalidad de la empresa y sus miembros. Ahora bien, a diferencia de países como España y Estados Unidos, donde si hoy día se goza de un sistema definido de imputación para este tipo de casos, con los debidos controles y estándares tendentes a la prevención, tienen incidencia en un proceso penal o administrativo contra la empresa –y por ende en la contratación pública-, se ven consecuencias que sirven de ejemplo para otras empresas, en República Dominicana, solo algunas leyes especiales contemplaron la posibilidad de imputar a personas jurídicas por la violaciones a las normas del derecho administrativo sancionador, asignando a la administración pública la vigilancia, desarrollo y ejecución de la labor de la persona jurídica, sin embargo, esto resulta imposible sin la debida vigilancia de lo más interno de la empresa, es decir, sin un análisis de riesgos y un canal de denuncias, elementos esenciales de los programas de cumplimiento que permiten convertir esa documentación en pruebas de defensa ante los procesos que persiguen una sanción penal o administrativa. Han existido debates sobre la constitucionalidad o no de la imputación a los gerentes y administradores, lo cual fue resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, mediante Sentencia TC/0162/13, la cual estableció lo siguiente: 90 Gómez-Jara Diez, Carlos. Derecho Penal Económico y Autorregulación. Pag. 251. 91 Para ampliar leer “Fundamentos de la Responsabilidad Patrimonial del Estado. Argenis García del Rosario.

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“9.2 De la adopción del principio de culpabilidad como condición para la imputación penal, se desprende el principio de la personalidad de las penas, consagrado en el numeral 14 del artículo 40 de la Constitución y que expresa que “nadie es penalmente responsable por el hecho del otro”. 9.3. Asimismo, como derivación de ese principio de culpabilidad, que se fundamenta, como se ha dicho, en la voluntad, la doctrina penal adoptó la máxima societas delinquere non potest, que se traduce en el sentido de que las entidades colectivas o personas jurídicas no son susceptibles de ser penalmente responsables. A esta conclusión se llega porque se reputa que las sociedades morales no tienen voluntad que les permita ordenar y decidir su propia conducta. 9.4. Esa concepción encuentra contenido en el artículo 211 del Código de Trabajo dominicano, que establece que cuando el infractor del delito tipificado en esa disposición sea una persona moral se impondrán las penas previstas en la persona de sus administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa. 9.5. Sin dejar de mencionar que la máxima societas delinquere non potest es dejada de lado cada vez que el Estado, en el marco de su política criminal y fundado en razones jurídicas que no es necesario examinar ahora, decide atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas, se puede afirmar sin ningún tipo de dudas que no viola la Constitución el hecho de que el artículo 211 del Código de Trabajo asuma la aplicación de la repetida máxima societas delinquere non potest cuando decide que las penas que ella contempla no sean impuestas a la empresa sino a sus administradores, gerentes, representantes o quienes tengan su dirección. Por el contrario, tal solución está de acuerdo con la adopción del principio de culpabilidad para la imputación penal que nuestra Constitución hace suyo y que exige el ejercicio de la voluntad de la cual se entiende carecen las personas jurídicas. Por tanto, la imposición de las penas a los administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa, que el artículo 211 del Código de Trabajo consigna, tampoco tiene censura constitucional, puesto que tal solución es fruto de considerar la imputabilidad penal desde el punto de vista de la culpabilidad. Y esto es así, en el sentido de que los administradores, gerentes, representantes o quienes tengan la dirección de la empresa, cuando actúan en representación de esta última no dejan de actuar por propia voluntad, ordenando y decidiendo su propia conducta, y son precisamente los actos que realizan en ese ejercicio de ese libre albedrío los que les son imputables”.

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Aunque bien es cierto, que las personas jurídicas en principio no pueden manifestar su intensión delictiva, la cual es necesaria para tipificar cualquier delito, no menos cierto es que el programa de cumplimiento normativo se convierte en la exteriorización de la intención de la empresa de prevenir y actuar conforme a la legalidad, a fines de erradicar o atenuar una posible sanción penal o administrativo, por lo que, entendemos que ver a las personas jurídicas como entes sin vida resulta una falta de motivación, al menos desde la óptica del compliance. Por su parte, uno de los juristas pioneros en nuestro país, en materia de Derecho Penal Económico, el Profesor Francisco Manzano, entiende que las personas morales tienen limitaciones para ser consideradas penalmente como sujetos activos de infracciones penales, debido a que: (i) estas no pueden obrar más allá de su objeto social, (ii) son ficciones creadas por el derecho para organizar sistemas patrimoniales o de organización empresarial, (iii) carecen de voluntad propia y discernimiento, y, evidentemente, (iv) que no pueden obrar si no es por medio de las personas que las conforman92. Aun no estableciéndose de forma expresa las causas atenuantes de la responsabilidad penal o administrativa en la legislación que se trate, la administración o el órgano jurisdiccional apoderado deben verificar en virtud de la razonabilidad, si la sanción de la pena resulta razonable a la labor realizada por la empresa imputada para evitar la comisión del hecho que se le atribuye. En la actualidad nos encontramos a la expectativa de que el anteproyecto de Código Penal sea nueva vez sometido al Poder Legislativo para su correcta aprobación, en vista de que significara un cambio positivo que dejara huella en la sociedad dominicana, mientras eso llega, entendemos prudente realizar el ensayo y error de los programas de cumplimiento, toda vez que son por demás la mejor vía de prevención y detección de ilegalidades cometidas por los adjudicatarios y beneficiados con concesiones estatales. Aunque bien es cierto, que no es un requisito legal o reglamentario, incorporar programas de cumplimiento normativo como requisitos para contratar con la Administración en nuestro ordenamiento jurídico, esto no lo hace esta medida inservible o de aplicación nula, toda vez que el mismo permite que la empresa pueda regularizar y accionar contra los delitos que se comenten dentro de sí misma, a su vez, prevenir, identificar y delimitar los posibles delitos que puedan surgir por acción u 92 MANZANO, FRANCISCO. Responsabilidad Penal de los Administradores en los Delitos Societarios. Santo Domingo: Universidad APEC, 2013. 39 p.

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omisión, propiamente suya o de algún trabajador o directivo, quedando la integridad de la persona jurídica para una siguiente ocasión, en pleno respeto al derecho de defensa, el cual al tenor del artículo 69.10 de nuestra constitución engloba tanto las acciones judiciales como administrativa, por ende, corresponde a todos los poderes públicos su resguardo, en vista de que crea incidencia para los delitos propiamente dichos, sino con todo cuanto pueda acarrear sanciones pecuniarias o morales a la empresa y la transparencia del proceso mismo de licitación. Entendemos que en una eventual reforma, este requisito que sería indispensable para toda contratación administrativa, le brindara a la Administración de en plena eficacia y respeto a los derechos del debido proceso administrativo, analizar como elemento probatorio el programa de cumplimiento normativo de la persona jurídica, en pleno respeto de la razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo dicha resolución ser analizada oportunamente por un órgano jurisdiccional, brindando así una tutela administrativa y tutela judicial efectiva.

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Análisis sobre extinción de dominio y su posible aplicación en la República Dominicana Stalin Alcántara Osser* Actualmente la República Dominicana se encuentra inmersa en una situación preocupante en lo relativo a la insuficiencia de herramientas para el combate contra la criminalidad organizada y, por ello, fue imperante la aprobación del proyecto de ley que tiene por objeto la inclusión de la figura de extinción de dominio en nuestro ordenamiento. Con ello se persigue disminuir el número de delitos que atentan contra el patrimonio estatal y de los particulares, además aquellos que ocasionan grave deterioro a la libertad, igualdad y seguridad de nuestros habitantes. Por tales motivos he realizado algunas indagaciones sobre el particular, que parten desde su génesis hasta su posible compatibilidad con el orden constitucional.93 Reseña histórica Esta figura tiene sus raíces en Colombia como consecuencia de las duras experiencias vividas por su pueblo y sus autoridades a lo largo de muchos años de padecer el flagelo del narcotráfico. El primer intento de extinción de dominio aparece en el año 1996 mediante la Ley núm. 333, la cual no tuvo muy buenos resultados en razón de que, al ser un instrumento legislativo novedoso, que entraba en contradicción con ideologías penalistas, su ubicación en el campo jurídico no fue tan clara como debió serlo. [1] Sin embargo, en la entrada al gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez en el año 2002, se emitió el decreto núm. 1975-2002 el cual conminó a que se reunieran las principales instituciones responsables de la eficacia de la ley a los fines de ser discutida. [2] Desde la fecha, la figura extinción de dominio se convirtió en una realidad, ya que debido al decreto se elaboró la Ley núm. 793-2002 derogando la anterior y, de esta manera, se reforzaron debilidades que persistían en la antigua legislatura, tales como: despenalizar y despersonalizar la acción, es decir, que a partir de entonces la figura cobra autonomía e identidad y adquiere un carácter meramente real. *El autor es abogado. 93 Introito

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En esa tesitura, cabe señalar que se eliminaron de su texto aquellos términos y vocablos que aludían a una acción penal, al igual que aquellos que remitían a la acción civil, todo esto para que la extinción de dominio ganara identidad como una acción pública de carácter especial, dotada de sus propios fundamentos, procedimientos y consecuencias. [3] Diferencias entre expropiación, decomiso y extinción de dominio Resulta importante que antes de profundizar en el tema, sentemos las diferencias entre: expropiación, decomiso y extinción de dominio. Cuando hablamos de expropiación nos referimos a la adquisición de parte del Estado de un bien en manos de un particular, previo al pago de su justo valor, considerado de utilidad pública o de interés social. El decomiso es considerado como el mecanismo mediante el cual el Estado toma posesión de los bienes que tengan su origen en actividades ilícitas mediante sentencia condenatoria, por ello, para poder confiscar un bien se debe cumplir con un requisito esencial: comprobación responsabilidad penal. En palabras de Manuel Ulises Bonnelly Vega, la figura de extinción es un procedimiento mediante el cual se recuperan bienes reputados como ilícitos, ya sea por su naturaleza, modo de adquisición, origen o destino, consistente en la pérdida de propiedad sobre dichos bienes, sin la contraprestación o compensación alguna para el afectado. [4] Por otro lado, el decreto núm. 55-2010 que reglamenta la figura en Guatemala, la define como la pérdida a favor del Estado de cualquier derecho sobre bienes susceptibles de valoración económica, cualquiera sea su naturaleza y clase, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular o cualquier persona que ostente o se comporte como tal. Basándonos en los conceptos planteados, podemos ver que todos son modos de adquisición de bienes a favor del Estado, sin embargo, podemos señalar varias particularidades unos de otros, a saber: i) En la expropiación el Estado debe realizar un pago del justo valor de la propiedad previo a su adquisición, salvo declaratoria de emergencia, además de considerar el bien de utilidad pública e interés social; 120

ii) El decomiso no puede llevarse a cabo sin una determinación previa de responsabilidad penal que dé como resultado una sentencia condenatoria y esta así lo disponga; iii) Para la extinción de dominio no es necesaria la determinación de responsabilidad penal, ni tampoco la restitución del justo valor del bien para que surta sus efectos. De igual modo, la Corte Constitucional de Colombia estatuyó sobre las diferencias existentes entre expropiación y extinción de dominio al manifestar: “…la expropiación supone el reconocimiento que hace el Estado de que el afectado es el titular de un derecho y justamente por eso la Carta exige su resarcimiento, mientras que, en el caso de la extinción de dominio, el supuesto primordial de la indemnización desaparece [5], dado el vicio original que empaña el dominio hasta el punto de provocar que el Estado lo declare extinguido desde siempre.”[6] De todo lo anterior, debo destacar algunos aspectos por los cuales la figura del decomiso pierde efectividad en su combate contra la criminalidad organizada: i) Está condicionada a una serie de requisitos que dificultan su aplicación; ii) Tiene carácter de una pena accesoria que depende de una principal; iii) Si los bienes están en nombre de otra persona, no los puedo decomisar, lo mismo pasa cuando fallece el procesado. ¿Extinción de dominio y derecho penal? La supuesta relación entre el derecho penal y la figura extinción de dominio ha sido el mayor obstáculo que han tenido que superar los países de la región que, cuentan ya, desde hace años, con la legislatura. Resultaba complicado digerir que la naturaleza de la extinción de dominio era real. Por ende, no podían aplicarse principios propios de una acción penal (personal), como sería el caso de la presunción de inocencia, en razón de que aquí no existen imputaciones de naturaleza punitiva, ni el principio de in dubio pro reo porque aquí no hay “reo”, y otros derivados del debido proceso penal [7] que, trasladándolos a

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nuestro ordenamiento, estaríamos frente de algunas de las garantías establecidas en el artículo 69 de la Constitución. Lo único que une, si se quiere, al derecho penal con la figura extinción de dominio es la actividad ilícita, pero la vinculación que existe entre la actividad ilícita y la posible responsabilidad penal que haya de atribuírsele al infractor, a la figura de extinción y a la posible jurisdicción especial que se deba de crear a tales fines no le interesa [8], esas cuestiones serían propias de un juez con atribuciones penales. Así pues, el mayor interés que representa la figura de extinción de dominio es la existencia de un vínculo entre la actividad ilícita y la manera en que el bien fue obtenido. Como es sabido, en nuestro sistema jurídico, al igual que en los países que han implementado esta figura, impera el principio de la irretroactividad de la ley, reconocido por los artículos 69.7 y 7 de la Constitución y del Código Procesal Penal Dominicano, respectivamente. Por ello, en países como Colombia y Guatemala, que son países referentes al momento de hablar de extinción de dominio, se presentaron fuertes debates ya que se entendía que sería imposible que la ley operara al pasado y afecte derechos considerados como “adquiridos”. Sobre el particular la Corte Constitucional de Colombia mediante la sentencia C374/97, puntualizó: “…el verdadero sentido de la irretroactividad de la ley penal, consiste en la protección de quien ya ha sido amparado en el Derecho [9], ante la posible arbitrariedad de futuros legisladores que, por razones políticas o de otra índole, pudieran pretender atropellarlo, desconociendo sus derechos adquiridos.” Como vemos, y son unas argumentaciones que comparto, la protección que nos brinda el principio de la irretroactividad de la ley está sujeta a un principio sine qua non: haber sido amparado por un derecho, que en este caso no puede ser el de propiedad debido a que el mismo está condicionado a desempeñar una función social, que no va de la mano con actividades ilícitas. Una de las preguntas más frecuente que se hacen nuestros amigos penalistas al analizar esta figura, es el hecho de que cómo es posible que se le vayan a extinguir los bienes a una persona cuando no se ha determinado previamente en un juicio penal si es inocente o culpable.

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Sobre esta cuestionante, la mejor doctrina establece que la acción de extinción de dominio es in rem, lo que quiere decir que no va dirigida hacia la persona, sino hacia el patrimonio [10]. De ahí que el bien no adquiere el título de culpabilidad ni de inocencia, simplemente se limita a ser lícito o ilícito en razón de la manera de su adquisición. Otra novedad que incluye la figura es el principio de solidaridad probatoria, esto significa que existe una carga dinámica de la prueba en la cual el órgano acusador no es el único responsable de establecer la ilicitud del bien, sino que por igual el propietario tendrá que aportar los elementos que avalen la licitud del mismo. Sin embargo, esto no le quita la obligación al órgano acusador de realizar sus investigaciones y posterior presentación de elementos probatorios; se tiene que probar que existe un vínculo entre el bien y la actividad ilícita que le dio origen y, en consecuencia, lograr el rompimiento del perfil económico de la persona que lo ostenta. A partir de ahí, quien puede dar las explicaciones necesarias es el propietario de ese bien ya que es quien está en la mejor posición de hacerlo. Aspectos constitucionales De entrada, es importante establecer que el artículo 51 constitucional consagra el derecho fundamental de la propiedad al establecer: “El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una función social [11] que implica obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes.” De esto se desprende que, la Constitución, además de garantizar el derecho de la propiedad, establece su delimitación a través del rol social que ésta debe desempeñar. De ahí, a través del contenido normativo constitucional, se acogen las nuevas tendencias que limitan el carácter absoluto del concepto tradicional de dominio, y le asigna una prevalencia al concepto de función social en el ejercicio del derecho de propiedad. [12] De igual modo, lo ha considerado nuestro Tribunal Constitucional al establecer: “…al no tener un carácter absoluto el derecho de propiedad de los bienes que conforman el patrimonio de una persona, por tener el legislador reserva legal para modular el ejercicio de la facultad de accesibilidad que tienen las personas sobre el mismo.”[13]

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La función social de la propiedad es producto de las nuevas tendencias del Estado Social, en el que los intereses individuales se ven reducidos al bienestar colectivo, por ello, el propietario no es un sujeto privilegiado, sino un funcionario, es decir, alguien que debe administrar lo que posee en función de los intereses sociales (prevalentes respecto al suyo) [14]. Una de las principales limitaciones del derecho a la propiedad tiene que ver con la relación a los valores que el Estado tiene la función de garantizar en la sociedad [15]. En esas atenciones, la Corte Constitucional de Colombia ha emitido un criterio que bien se adaptaría a nuestro contenido normativo constitucional, al establecer: “uno de los pilares fundamentales del Estado colombiano está constituido por el trabajo. La Constitución reconoce y ampara la propiedad obtenida con base en el esfuerzo y en el mérito que el trabajo implica, y se lo desestimularía en alto grado si se admitiera que, sin apelar a él, de modo fácil, por fuera de escrúpulos y restricciones, puede obtenerse y acrecentarse el patrimonio personal y familiar” [16] Nuestra Constitución, en su preámbulo, entre otras cosas, estatuye: “… de establecer una República libre, independiente, soberana y democrática; inspirados en los ejemplos de luchas y sacrificios de nuestros héroes y heroínas inmorales; estimulados por el trabajo abnegado de nuestros hombres y mujeres. [17]” Como vemos, la Constitución desde su portada empieza a reconocer que la sociedad dominicana debe estar amparada por el trabajo íntegro de sus habitantes, con el objetivo de promover la obtención de los medios que les permitan a los ciudadanos perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, tal y como reza su artículo 8 respecto a la función esencial del Estado. Cabe señalar que los países que lograron convertir en una realidad la extinción de dominio no la tenían expresamente en su constitución, mientras, por el contrario, nosotros sí contamos con un mandato constitucional que nos habla de ello [18], lo que es considerado, a mi juicio, un peso menos para que esta figura se concretice. Para finalizar, cabe señalar que la ausencia de mecanismos como estos altera y debilita la confianza en el orden económico de nuestro país, como consecuencia de que los bienes y ganancias derivados de actividades ilícitas sirven de capital de inversión inestable en la sociedad.

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[1] PLAZAS VEGA, Luis Alfonso, et al. La Ley de Extinción de Dominio: Bogotá, Editorial Carrera 7ª, 2004, p. 44. [2] Ibid., p. 15. [3] Ibid., p. 47. [4] BONNELLY VEGA, Manuel Ulises, La Extinción de Dominio o Confiscación Civil de Bienes Ilícitos: s.l., edición bajo el cuidado del autor, 2008, p. 293. [5] El subrayado es nuestro. [6] Colombia, Corte Constitucional, 10 de septiembre de 1997 [en línea], www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-374-97.htm [consulta: 23 de abril de 2017] [7] PLAZAS VEGA, Luis Alfonso, et al. ob. cit., p. 45. [8] El proyecto de ley que reposa en el Congreso Nacional sobre Extinción de Dominio no crea una jurisdicción especial, sino que le da esas atribuciones al Juez de la Instrucción Penal, cuestión esta que a los países que cuentan con la legislatura les acusó numerosos inconvenientes debido a que no le dieron la autonomía que ameritaba. [9]El subrayado es nuestro. [10] PLAZAS VEGA, Luis Alfonso, et al. loc. cit. [11] El subrayado es nuestro. [12] RESTREPO, Manuel, El Derecho Administrativo en los Albores del Siglo XXI: Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2007, p. 473. [13] TC/ 0221/14, 14 de octubre de 2014, https://www.tribunalconstitucional.gob.do/content/sentenciatc022114 [consulta: 20 de abril de 2017] [14] RESTREPO, Manuel, ob. cit., p. 455. [15] PLAZAS VEGA, Luis Alfonso, et al. ob. cit., p. 7. [16] Colombia, Corte Constitucional, 10 de septiembre de 1997 [en línea], www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-374-97.htm [consulta: 23 de abril de 2017] [17] El subrayado es nuestro. [18] REPÚBLICA DOMINICANA, Constitución de la República Dominicana, proclamada el 13 de junio de 2015, G.O. núm. 10805, art. 51.

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La interrupción civil como tutela judicial diferenciada en materia de amparo Juan N. E. Vizcaíno Canario* La interrupción civil es una causa de suspensión de la prescripción. Esta última tiene aplicación de distintas formas dependiendo la materia o ámbito jurídico. Como regla, para el derecho común, destacamos que el Código Civil en su artículo 2244 establece que se realiza la interrupción civil, por una citación judicial, un mandamiento o un embargo, notificado a aquel cuya prescripción se quiere impedir. La interrupción civil tiene por efecto extinguir el tiempo ya transcurrido correspondiente al plazo de prescripción, de modo que se reinicie el cómputo de dicho plazo una vez se agote la causa de la interrupción. La acción de amparo en el ordenamiento jurídico dominicano está concebida como la acción a la que tiene derecho toda persona para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hábeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos. De conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidades.94 La Ley núm. 137-11 de 13 de junio de 2011 es la que rige el procedimiento que debe seguirse para agotar una acción de amparo. Dicho instrumento legal, en su artículo 70 establece causales de inadmisibilidad, dentro de las cuales, para lo que en esta ocasión ocupa nuestra atención, en su numeral 1) establece que el amparo podrá ser inadmitido cuando existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado. En este tenor, el Tribunal Constitucional desde el inicio de sus funciones en el año 2012 ha aplicado este precepto cada vez que la casuística lo amerita. Sin embargo, en muchos casos, la aplicación del referido artículo 70.1 generaba preocupación para la comunidad jurídica y para las partes que se veían afectadas por la disposición de tener que acudir a otra vía, puesto que cuando la parte interesada *El autor es licenciado en Derecho, magister en procedimiento civil, especialista en justicia constitucional, profesor de derecho constitucional en la Universidad Iberoamericana (UNIBE) y Letrado en el Tribunal Constitucional dominicano. 94 Artículo 72 de la Constitución de la República Dominicana proclamada el 13 de junio de 2015

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acudía a la jurisdicción que el juez de amparo había entendido como la vía judicial efectiva para la protección de su derecho, se encontraba con que su acción estaba prescrita y, en consecuencia, seria declarada inadmisible. Ante tal escenario de desprotección, el Tribunal Constitucional, mediante su sentencia TC/0358/17 de 29 de junio de 2017 buscó una salida a la situación: hizo uso de los principios de efectividad, oficiosidad y supletoriedad dispuestos en los numerales 4, 11 y 12 de la Ley 137-11 y decidió aplicar a la acción de amparo la interrupción civil dispuesta en el artículo 2244 del Código Civil. En efecto, el Tribunal Constitucional afirmó lo siguiente: r. Dentro de este contexto, en relación con el caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional estima procedente incluir a la inadmisión de la acción de amparo por motivo de la existencia de otra vía efectiva –al tenor del artículo 70.1 de la Ley núm. 137-113– en el catálogo de causales de interrupción civil de la prescripción previsto en los artículos 2244 y siguientes del Código Civil. s. Bajo esta nueva causal de interrupción civil, la interrupción de la prescripción tendrá lugar desde la fecha de la notificación que haga el accionante al agraviante para conocer de la acción de amparo y tendrá el efecto de reiniciar el cómputo del plazo de prescripción de la acción o del recurso que constituya la otra vía efectiva, de acuerdo con el caso; ya sea a partir de la notificación de la sentencia de amparo que declara la inadmisibilidad del amparo por la existencia de otra vía efectiva, cuando dicha sentencia no haya sido recurrida en revisión constitucional en tiempo hábil; o a partir de la notificación de la sentencia que dicte el Tribunal Constitucional con motivo de un recurso de revisión de sentencia de amparo que declare o confirme la inadmisibilidad de la acción por la existencia de otra vía efectiva. Resulta importante destacar que esta inclusión del amparo como causal de interrupción civil no se aplicará en todos los casos en los que se entienda que la acción deviene inadmisible por la existencia de otra vía judicial efectiva, sino que el Tribunal Constitucional, mediante la referida sentencia TC/0358/17 también estableció excepciones. En este tenor, señaló que conviene tomar en cuenta que la acción de amparo carecerá de efecto interruptor cuando hubiere sido declarada nula, cuando el accionante hubiere desistido de ella o hubiere dejado transcurrir el plazo para su sometimiento. Debe también precisarse que este efecto interruptor no se producirá si a la fecha de presentación de la acción de amparo hubiere prescrito el 127

plazo de la acción o del recurso que el juez apoderado del amparo haya considerado como la vía efectiva. Con este precedente el Tribunal Constitucional reafirmó su compromiso con la protección de los derechos fundamentales y defensa de la Constitución y refleja la importancia del principio de tutela judicial diferenciada. Sin embargo, resulta que luego de su adopción, han intervenido varias sentencias en las cuales se ha aplicado el referido criterio, dentro de las cuales debemos resaltar las TC/0232/18, TC/0234/18 y TC/0241/18 dictadas el veinte (20) de julio de dos mil dieciocho (2018). Mediante dichas decisiones se amplió el alcance de la sentencia TC/0358/17. En las sentencias TC/0232/18, TC/0234/18 y TC/0241/18 se dispuso lo siguiente: Resulta evidente que si el tribunal continúa aplicando el precedente que nos ocupa, una cantidad considerable de acciones se declararía inadmisible cuando la parte interesada acuda a la otra vía, toda vez que el plazo previsto por la legislación aplicable a la acción o recurso que se considerare la otra vía efectiva estaría ventajosamente vencido. Lo anterior se traduciría en un desconocimiento del artículo 69 de la Constitución, en el cual se consagran las garantías del debido proceso. En aras de remediar esta situación se impone que el precedente desarrollado en la Sentencia TC/0358/17 sea modificado, en lo que concierne, de manera específica, a la aplicación temporal del mismo. En este orden, la interrupción civil operará en todos los casos que la acción de amparo haya sido declarada inadmisible porque exista otra vía efectiva, independientemente de la fecha en que la acción de amparo haya sido incoada.

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Matrimonio homosexual y acción de amparo: posibilidad constitucional y legal de que a una pareja homosexual se le conceda una acción de amparo que ordene a un Oficial del Estado Civil unirlos bajo la institución del matrimonio, cuando previamente este se haya negado a efectuarlo Manuel Bordas Nina De entrada, puedo adelantarle al lector que lo único que no será controvertido en el desarrollo del presente trabajo, es que el tema de referencia mantiene en la actualidad un debate álgido, con posiciones bastantes polarizadas ante la inexistencia de un punto medio, donde son pocos los análisis que se realizan manera objetiva y puramente jurídicos. Por tanto, pido que este artículo sea leído sin prejuicios, con sentido de humanidad y, sobre todo, con tolerancia. Espero que sea de su agrado o por lo menos de utilidad práctica para el debate. Quedo al pendiente de las críticas de lugar. El pasado mes de febrero a través de mi cuenta de twitter @manuelbordas, realicé una publicación contentiva de la siguiente pregunta: ¿Hay posibilidad constitucional o legal de que, a una pareja homosexual, se le conceda una acción de amparo que ordene a un Oficial del Estado Civil unirlos bajo la institución del matrimonio, cuando previamente este se haya negado hacerlo? Reputados abogados contestaron de manera afirmativa, criterio que comparto; otros tantos contestaron de manera negativa, posición que respeto. En justificación a mi afirmación de la posibilidad existente en respuesta a la pregunta precedente, abordaré los tópicos relativos a la i) constitucionalidad del matrimonio homosexual en la República Dominicana; y, ii) la acción de amparo como mecanismo de protección, garantía y materialización del derecho que tienen los homosexuales de contraer matrimonio. Además, plantearemos algunos retos que tiene la República Dominicana con este tema desde la arista de iii) la Opinión Consultiva No. 24 de fecha 24 de noviembre de 201795, de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (en lo adelante Corte IDH) y desde la iv) Ley de Derecho Internacional Privado96. 95 Esta opinión consultiva ha ordenado a los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) a garantizar el acceso del derecho al matrimonio que tienen las parejas del mismo sexo. 96 En el año 2014 se promulgó la Ley No. 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana, una legislación poca conocida que contempla herramientas legales en todo lo que concierne a las relaciones privadas entre dominicanos y extranjeros.

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I. Constitucionalidad del matrimonio homosexual en la República Dominicana. Antes de adentrarme al análisis de la constitucionalidad del matrimonio homosexual, es preciso edificar al lector sobre el concepto de matrimonio como institución jurídica en la actualidad. En ese sentido, el matrimonio se considera como la “Unión entre dos personas de distinto o igual sexo contraída con los requisitos establecidos en la legislación civil”97. Cuando se hable de esta figura debe hacerse sobre la base de que está conformada por cónyuges, no de un hombre y una mujer. Al respecto, tal como afirma el doctor Jesús González Pérez: “no hay padre y madre, sino que puede haber dos padres o dos madres, y hasta con sendas operaciones de transexualismo, que el que fue padre inicial se convierta en madre, y la madre inicial en padre”98. Hoy día las relaciones homosexuales son una realidad, están conformadas por seres humanos con las mismas prerrogativas fundamentales que el autor y el leedor de este artículo, en ese tenor, no pueden quedar sus derechos al margen de la protección que brinda el marco jurídico de un Estado. Así lo reconoce la propia Constitución dominicana desde su preámbulo, al establecer que la misma se rige por valores supremos y principios fundamentales, tales como la dignidad humana, la igualdad, la convivencia fraterna, el bienestar social, entre otros. Más adelante la Carta Sustantiva dominicana dispone en su artículo 39 lo siguiente: “Artículo 39.- Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal”99. La igualdad es un valor, principio y derecho que tiene por finalidad eliminar cualquier situación de discriminación que sea incompatible con el orden constitucional. El Estado tiene la obligación de impulsar las medidas que sean necesarias para que sea una realidad su aplicación efectiva, la cual reposa sobre todas y cada una de las

97 Diccionario del español jurídico de la Real Academia de la Lengua Española, disponible en el siguiente enlace: http://dej.rae.es/#/entry-id/E158330. 98 González, J. (2017). La Dignidad de la Persona. España: Aranzadi, SAU. p. 243. 99 El resaltado y subrayado ha sido añadido por el autor.

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personas que habitan en territorio dominicano, no importando su color, nacionalidad, sexo, creencia religiosa u orientación sexual. De manera más clara, el Estado dominicano tiene un impedimento constitucional de tratar de manera distinta a personas en situaciones idénticas, entiéndase, que una pareja heterosexual debe ser tratada de igual forma que una pareja homosexual y viceversa. El derecho a la igualdad, en palabras de Rosalía Sosa Pérez, “está muy vinculado al principio de legalidad, es decir, que todas las personas deben ser tratadas como iguales bajo el único criterio de diferenciación entre ellas, como son las situaciones establecidas en la ley, la cual debe justificar objetiva y razonablemente la causa de dicha desigualdad”100. En el marco jurídico dominicano no existe una sola situación en que se puede evidenciar una prohibición a la homosexualidad, mucho menos al matrimonio homosexual y es por ello que resulta ilógico asumir que está vedada la posibilidad que una pareja sexo igualitario puede acceder a la vía de la unión matrimonial civil, con todos los derechos, garantías y deberes que se desprenden de esta institución. La preferencia sexual está estrechamente vinculada con el desarrollo de la personalidad, donde no hay espacio para la intervención estatal, toda vez que esta cuenta con una protección de carácter constitucional. La Carta Magna dominicana al respecto dispone: “Artículo 43.- Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”101. El Tribunal Constitucional de la República del Perú ha sostenido que “las relaciones amorosas y sexuales (…) se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad (…) se trata de una actividad estrictamente privada, consustancial a la estructuración y realización de la vida privada (…) de una persona, propia de su autonomía y dignidad”102.

100 Fundación Institucionalidad y Justicia, INC. (2012). 3era. Edición de la Constitución Comentada. Santo Domingo, República Dominicana: FINJUS. p. 99. 101 El resaltado y subrayado ha sido añadido por el autor. 102 Eto, G. (2017). El Amparo: ámbito de protección de los derechos fundamentales. Lima, Perú: Gaceta Jurídica, S.A. p. 75.

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La preferencia sexual puede ser comprendida como el derecho de las personas de decidir en la esfera de su sexualidad, así lo indica el exmagistrado del Tribunal Constitucional del Perú Gerardo Eto Cruz, el cual establece que esta “tiene como contenido constitucional, una dimisión negativa vinculada con la exigencia dirigida hacia al Estado o cualquier persona de no interferir en el libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano, así como una dimensión positiva conformada por la libertad de decidir la realización del acto sexual, es decir, de decidir con quién, cómo y en qué momento se puede realizar el acto sexual”103. Visto todo lo anterior se ha podido determinar de manera fehaciente, haciendo un análisis puramente jurídico, que todas las personas tienen los mismos derechos sin importar su condición y que dentro de estas prerrogativas se encuentra, el escoger la persona con quien desean pasar el resto de sus vidas, independientemente que sea de su mismo sexo o de sexo opuesto. Ahora invito al lector a que analicemos juntos la disposición más distorsionada, mal interpretada y tergiversada en torno a este tema. Por supuesto me refiero al artículo 55 de la Constitución dominicana el cual reza de la siguiente forma: Artículo 55.- Derechos de la familia. La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. 1. Toda persona tiene derecho a constituir una familia, en cuya formación y desarrollo la mujer y el hombre gozan de iguales derechos y deberes y se deben comprensión mutua y respeto recíproco; 2. El Estado garantizará la protección de la familia. El bien de familia es inalienable e inembargable, de conformidad con la ley; 3. El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer”104.

103 Ibídem. 104 El resaltado y subrayado ha sido añadido por el autor.

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De la lectura del artículo precedente se infiere de manera puntual que no existe una prohibición al matrimonio homosexual como se ha querido promover desde sectores que buscan manipular, no solo a los ciudadanos de a pie, sino hasta los mismos letrados que ejercen la profesión del derecho. La Constitución establece una norma programática a través de la cual dispone la obligación a cargo del Estado de promocionar y amparar los matrimonios heterosexuales, pero, sin que en ningún caso implique la prohibición o exclusión de los matrimonios de las personas del mismo sexo. Hay que asimilar de una vez y por todas que las prohibiciones deben realizarse de manera expresa, ya sea a través de la propia Constitución o de una ley en particular, de lo contrario debe considerarse como permitido. Sobre este particular el profesor Eduardo Jorge Prats ha establecido lo siguiente: Y es que una prohibición solo puede resultar o bien de un texto constitucional expreso –que no existe respecto al matrimonio igualitario- o bien de una ley, pues “a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe” (artículo 40.15 de la Constitución). A lo sumo, lo que la Constitución contiene es una opción estatal por el matrimonio heterosexual que, por un lado, obliga a diseñar políticas públicas que lo promuevan y lo protejan y, por otro, impiden prohibir por ley el matrimonio heterosexual. Sin embargo, este texto no debe ser interpretado en el sentido de prohibir el matrimonio homosexual. Tal interpretación es tan descabellada como como afirmar que porque el Estado debe promover “el acceso a la propiedad inmobiliaria” (artículo 51.2 de la Constitución) entonces prohíbe la propiedad mobiliaria”105. El matrimonio es un derecho fundamental que tienen todas las personas y, su interpretación debe estar sujeta al principio de favorabilidad que establece el texto constitucional en su artículo 74.4, sobre todo en aquellos casos donde se tenga duda sobre la titularidad o no de la prerrogativa en juego. En conclusión, queda evidenciado de que no existe mandato alguno que prohíba la figura del matrimonio igualitario. No hay obstáculos para que un oficial del Estado Civil ante la solicitud de una pareja homosexual de que los una en matrimonio, proceda a negarle el derecho que tiene este dueto de proveerse de dicha institución. 105 Jorge, E. (2015). Constitucionalidad del matrimonio homosexual. Julio 17, 2015, de Acento Sitio web: https://acento.com.do/2015/opinion/8267168-constitucionalidad-del-matrimonio-homosexual/

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En caso de que se presentara dicha situación - como muy probablemente suceda – los afectados tienen a su disposición la acción de amparo en procura de la protección de sus derechos fundamentales, como explicaré más adelante. II. La acción de amparo como mecanismo de protección, garantía y materialización del derecho que tienen los homosexuales de contraer matrimonio. La acción de amparo es un mecanismo de garantía y protección de los derechos fundamentales de las personas, que tiene por finalidad principal resguardar a sus titulares de cualquier trasgresión a preceptos constitucionales que realice el Estado o los particulares. El amparo, por naturaleza, busca el restablecimiento o restitución de una situación a la normalidad, producto de que exista o se vislumbre una transgresión al texto constitucional, con relación a los derechos fundamentales de las personas. La Constitución dominicana establece en su artículo 72 lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hábeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos”106. Ahora bien, retomo la pregunta que dio origen al presente artículo, para analizar la viabilidad del planteamiento esbozado en este apartado, a saber: ¿Hay posibilidad constitucional o legal de que, a una pareja homosexual, se le conceda una acción de amparo que ordene a un Oficial del Estado Civil unirlos bajo la institución del matrimonio, cuando previamente este se haya negado hacerlo? Como he dicho antes, entiendo que sí es posible. A continuación, expongo la respuesta a esta interrogante. La interposición de una acción de amparo, como toda institución jurídica procesal, está sujeta a ciertas condiciones. Partiendo del criterio del abogado constitucionalista Osvaldo Gozaini y de los establecidos en la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal

106 El resaltado y subrayado ha sido añadido por el autor.

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Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, se pueden inferir los siguientes: 

La vulneración o amenaza de algún derecho fundamental protegido por la Constitución: es imprescindible que exista la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, ya sea por omisión u acción del Estado o un particular. Como se evidenció en el primer apartado del presente trabajo, la negativa del Oficial del Estado Civil que actúa en representación del Estado, no solo transgrede el derecho al matrimonio que tienen las parejas de sexo igualitario, sino que atenta de manera directa contra el derecho a la igualdad y sobre todo a la dignidad humana por ser un derecho transversal a los demás. En resumidas cuentas, esta condición se cumple.



La ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo al derecho: esto indica que la causa que pone en juego el derecho fundamental de que se trate, debe provenir de una violación al marco jurídico vigente. Si el oficial del Estado Civil se muestra opuesto a unir a la pareja del caso de referencia, estaría siendo arbitrario por actuar en contra de lo dispuesto en la Constitución Dominicana, situación que sería imperdonable por la posición que ostenta.



La inexistencia de otro remedio legal idóneo para proteger el derecho conculcado: la Ley 137–11 dispone en su artículo 70, numeral 1, que para la correcta interposición de una acción de amparo es necesario que no estén disponibles otros medios judiciales, que posibiliten la protección efectiva del derecho fundamental transgredido o amenazado. En un caso como el planteado, no existe otra alternativa que permita la protección de las prerrogativas que se encuentran envueltas en el caso.

Plantear la acción de amparo como una alternativa real de protección de los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo no es descabellado, inédito ni mucho menos ilógico, en otros Estados latinoamericanos como Perú107 y México108 se han presentado situaciones similares al caso hipotético ideado como base del presente trabajo, en ambos el resultado ha sido favorable para los accionantes.

107 El Séptimo Juzgado Constitucional de Lima ordenó al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) que reconozca e inscriba el matrimonio entre el ciudadano peruano Óscar Ugarteche y el mexicano Fidel Aroche, el cual fue celebrado en México. Ver el siguiente enlace: https://elcomercio.pe/lima/fallo-matrimoniohomosexual-claves-sentencia-158166. 108 Las parejas homosexuales que deseen casarse, sin interponer un amparo para tal fin, podrán hacerlo en Jalisco. Ver el siguiente enlace: https://www.eleconomista.com.mx/politica/SCJN-elimina-requisito-del-amparo-paramatrimonios-gay-20160126-0181.html.

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III. La Opinión Consultiva No. 24 de fecha 24 de noviembre de 2017 de la Corte IDH. En fecha 24 de noviembre del pasado año, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la Opinión Consultiva OC-24/17109, ha establecido que los Estados partes de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos o Pacto de San José, - de la cual forma parte la República Dominicana – deben garantizar y proteger el derecho al matrimonio que tienen las parejas de sexo homogéneo. La Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana dispuso mediante la Resolución 1920-2003, que las Opiniones Consultivas emitidas por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos forman parte integral del bloque de constitucionalidad. Además, el articulo 7 numeral 13 de la Ley 137-11, establece que las decisiones e interpretaciones dadas por los tribunales internacionales en materia de derechos humanos, “constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”110. Muchos dirán que esta opinión no es vinculante para el Estado dominicano. En caso de presentarse como crítica al presente trabajo, sería otro debate bastante interesante. Pero, para despejar cualquier duda al respecto de la vinculación que tiene para la República Dominicana, invito a leer el artículo publicado por el profesor Eduardo Jorge Prats que lleva por título “Efectos jurídicos de las opiniones de la Corte IDH”111, en el cual concluye que la misma es de cumplimiento obligatorio para la patria de Duarte. Queda esperar cuál será la posición de tendrá la República Dominicana, sobre todo a través del Tribunal Constitucional, cuando se presente una situación particular que tenga como fundamento la opinión consultiva de que se trata. Esperamos que esta alta corte haga un ejercicio sano, razonable y progresista con sus súper poderes, como lo ha venido haciendo hasta ahora. IV. Matrimonio homosexual y la Ley No. 544-14, de Derecho Internacional Privado de la República Dominicana. La entrada en vigor de Ley No. 544-14 sobre Derecho Internacional Privado, incorpora una reglamentación completa sobre la amplitud y límites de la jurisdicción

109 La Opinión Consultiva OC-24/17 está disponible en el siguiente enlace: http://corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf. 110 Ver artículo 7.13 de la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales. 111 Articulo disponible en el siguiente enlace: https://acento.com.do/2018/opinion/8533283-efectos-juridicoslas-opiniones-consultivas-la-corte-idh/.

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dominicana en lo concerniente al derecho civil y comercial, creando nuevos desafíos en dichas materias para el Estado dominicano. Uno de los retos más interesantes que plantea la Ley No. 544-14 para el presente trabajo, es el relativo a la posición que debe tomar la República Dominicana con respecto a las consecuencias que generan los matrimonios homosexuales legítimamente realizados en el extranjero. En ese sentido, realizo la siguiente pregunta: ¿Qué sucedería si dos personas de igual sexo que han contraído matrimonio en el extranjero, deciden venir a la República Dominicana a residir de manera permanente y, tiempo después, uno de ellos interpone una demanda contra el otro para obtener el divorcio a través de un tribunal dominicano? El artículo 15.3 de Ley No. 544-14 confiere competencia a los tribunales dominicanos, cuando el matrimonio se haya contraído en el extranjero si ambos cónyuges poseen residencia habitual en República Dominicana, o si ha sido el lugar de residencia de uno de ellos al momento de la demanda de divorcio. Por tanto, existe la posibilidad para que perfectamente los juzgados quisqueyanos procedan a realizar el divorcio de lugar. Tengo que ser honesto con el lector y advertirle que este no es un criterio pacífico como todo lo relativo a este tema. Al final los tribunales dominicanos tendrán la última palabra, aspiro a que cuando se presente una situación como la planteada, los jueces correspondientes hagan justicia de manera imparcial como en la mayoría de los casos lo hacen y no se dejen influenciar por sectores políticos, religiosos, mediáticos o de otras índoles. REFERENCIAS: COSTA RICA. Opinión Consultiva OC-24/17, emitida por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, 2017, la cual está disponible en el siguiente enlace: http://corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf. ETO CRUZ, Gerardo. El Amparo: ámbito de protección de los derechos fundamentales. Perú, Gaceta Jurídica, 2017. FUNDACIÓN INSTITUCIONALIDAD Y JUSTICIA, INC. 3era. Edición de la Constitución Comentada. Santo Domingo, 2012, disponible en el siguiente enlace: https://es.scribd.com/document/138709978/Constitucion-ComentadaFINJUS. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La Dignidad de la Persona. España, Aranzadi, 2017. JORGE PRATS, Eduardo. Constitucionalidad del matrimonio homosexual. Santo Domingo, Acento, 2015, disponible en el siguiente enlace: https://acento.com.do/2015/opinion/8267168-constitucionalidad-del-matrimoniohomosexual/. JORGE PRATS, Eduardo. Efectos jurídicos de las opiniones consultivas de la Corte IDH. Santo Domingo, Acento, 2018, disponible en el siguiente enlace: https://acento.com.do/2018/opinion/8533283-efectos-juridicos-las-opinionesconsultivas-la corte-idh/. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario del español jurídico, 2016, disponible en el siguiente enlace: http://dej.rae.es/#/entry-id/E158330.

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REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la República. Proclamada el 13 de junio del año 2015 (G.O.10805), disponible en el siguiente enlace: https://www.one.gob.do/Multimedia/Download?ObjId=7082. REPÚBLICA DOMINICANA. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales, No. 13711 (G.O. 10622 del 15 de junio de 2011): Santo Domingo, disponible en el siguiente enlace: https://tribunalconstitucional.gob.do/transparencia/base-legal-de-la-institución/ley-no-137-11/. REPÚBLICA DOMINICANA. Ley de Derecho Internacional Privado, No. 544-14 (G.O. 10787 del 18 de diciembre de 2014): Santo Domingo, disponible en el siguiente enlace: https://do.vlex.com/vid/ley-no-544-14-584942078.

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Sistema de Información de Precios en las Contrataciones Públicas: una herramienta para la eficiencia en la gestión pública dominicana Enmanuel A. Moreta Fermín*

I.- Planteamiento: Asimetría de precios, competitividad entre proveedores del Estado y la gestión contractual pública En el año 2017, el monto de las contrataciones ascendió aproximadamente a DOP 33, 760,000,000 (USD 1,703,338,000)112, cifra que representó aproximadamente un 4.75% del Presupuesto General del Estado para ese ejercicio fiscal y aproximadamente un 2.2% de PIB promedio, lo que muestra que el impacto del poder adquisitivo estatal a través del gasto público en compras y contrataciones es un factor de incidencia en la economía privada, y por consiguiente un objetivo de política relevante en la generación de riqueza. En ese sentido, el problema fundamental parte de la observación de asimetría de información de precios para las adquisiciones gubernamentales respecto a bienes y servicios de uso común, lo cual refleja ineficiencia en la formulación del Presupuesto General del Estado, la Planificación Anual de Compras y Contrataciones (PACCs) de las Entidades Contratantes (Administraciones Públicas), y sus respectivos Planes Operativos Anuales (POAs) que le sirven de fuente. Esto repercute en que la ejecución presupuestaria del gasto se torne ineficiente por dicho fallo del mercado, creando riesgos e impactos no cuantificados a causa de márgenes de error “invisibles” en los precios, asignando costos de oportunidad no medibles en los aspectos operativos y financieros de la gestión pública. La razón de la asimetría obedece particularmente a la inexistencia de un medio que facilite información de los precios en modo constante y en tiempo real entre las entidades contratantes y los proveedores, en la que estos tengan oportunidad de presentar un catálogo electrónico de bienes y servicios de uso común que las Entidades Contratantes han manifestado intención de demandar a través de sus Planes Anuales de Compras y Contrataciones (PACCs). La implementación de una herramienta que confiera dinamismo eficiente procuraría crear oportunidad para la competencia en precio y experiencia de calidad, en la cual los proveedores podrían constantemente actualizar el precio de los bienes y servicios, *El autor es abogado. Magister en derecho administrartivo. 112 Boletín 22 (Ene-Mar 2017), Boletín 23 (Abr-Jun 2017), Boletín 24 (Jul-Sept 2017), Boletín 25 (Oct-Dic 2017) de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP). Disponible en: http://www.dgcp.gob.do/transparencia/index.php/estadisticas

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al tiempo en que las Entidades Contratantes puedan calificar su experiencia con dichos proveedores. Consecuentemente, las Entidades Contratantes formularían con mayor precisión sus presupuestos anuales y la previsión financiera del gasto al momento de realizar la convocatoria formal del proceso licitatorio. Y es que, particularmente, el fenómeno asimétrico de precios actual provoca un entorno ineficiente de la contratación pública en que se perjudica el Estado y sus proveedores, debido al efecto sistémico perjudicial para el coste público que significa no disponer un marco de referencia actual y general de los precios del mercado de bienes y servicios de uso común, que facilite evaluar de forma adecuada y certera el mercado al momento de elaborar un Plan Anual de Compras y Contrataciones (PACC), su presupuesto financiero, y las previsiones del gasto. A la vez, impide a los proveedores medir los comportamientos de la competencia con relación a los precios y la calificación pública de la experiencia de calidad, lo que repercute en una ausencia de incentivo adecuado para la formulación de sus ofertas económicas ante las convocatorias de los procesos licitatorios. En ese sentido, el Sistema de Compras y Contrataciones Públicas de la República Dominicana, como componente del Sistema Integrado de la Gestión Financiera del Estado (SIGEF) demuestra la necesidad de implementar un sistema integrado de información de precios de los bienes, servicios de uso común que correspondan a los distintos rubros definidos en el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas113 y sus codificaciones afines definidas en el catálogo elaborado por la Dirección General de Contrataciones Públicas. Actualmente, esta situación contrasta con los estrictos requisitos del Sistema de Información de la Gestión Financiera del Estado, puesto que éste está concebido en un entorno integrado y planificado de la recaudación y la inversión de las rentas públicas nacionales. Así que, nuestra hipótesis estriba en que el fenómeno se debe a que el órgano rector, la Dirección General de Contrataciones Públicas, aún no ha incorporado el componente del sistema de información de precios que establece la Ley de Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del Estado (en lo adelante, “Ley de Compras y Contrataciones) en el marco del modelo transaccional de gestión de contrataciones públicas de reciente implementación. Por consiguiente, consideramos que la implementación por parte del órgano rector de dicho competente en el sistema electrónico del Portal Transaccional de Compras

113 Art. 36, párrafo; art. 37 de la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones (en lo adelante, “Ley No.340-06”).

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Gubernamentales devendría en una solución útil que convendría en un cumplimiento legal y una herramienta de gestión contractual pública eficiente. II.- Marco jurídico relevante: El Estado, su administración financiera y las contrataciones públicas. 2.1. La administración financiera del Estado dominicano El modelo económico que caracteriza al Estado dominicano se corresponde con la tendencia auspiciada por el dogma económico liberal en redefinir el rol del Estado en la economía. En ese orden, la participación pública ha sido concebida bajo la premisa de mínima intervención en la dinámica económica, pasando de un modelo de Estado proveedor (directamente) de bienes y servicios a un Estado Contratador, Regulador y Evaluador114. El fundamento de este modelo de Estado estriba en la tutela constitucional a la libertad de empresa, la competencia, el derecho de propiedad, la promoción de la iniciativa privada y la igualdad de tratamiento empresarial115, el cual procura una participación estatal subsidiaria (incluso en asociación privada) en la medida en que la iniciativa económica privada no pueda satisfacer (eficientemente) la demanda 116 .Esta conceptualización ideológica de la Constitución obedece a la adopción del modelo económico que propició limitar la participación pública (teoría de la elección pública) del Estado, debido a la crisis del Estado de Bienestar, que acarreó en el último cuarto del siglo XX factores causales de ineficacia en las economías del mundo (fallos del Estado), lo cual degeneró en su crisis. Con la finalidad de realizar dichos preceptos constitucionales económicos, el Congreso Nacional ha legislado a los fines de facultar a la Administración Pública al cumplimiento de sus mandatos, y por ello ha concebido un marco jurídico administrativo del Estado que promueva y aproveche la economía de mercado (libre mercado) y sus principios, auspiciando una intervención pública mínima condicionada exclusivamente a la garantía del interés general y los servicios públicos, adoptando incluso el modelo de la “autorregulación regulada” 117 en sectores económicos de especial trascendencia e interés regulatorio. El objetivo se inscribe que la gestión pública esté basada en la eficiencia económica, debiendo adoptar 114 Pimenta, Carlos César Pimenta (2002). “Gestión de Compras y Contrataciones Gubernamentales”, RAE Electrónica, Vol. 1, Número 1, enero-junio, pág. 2. Disponible en: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1676-56482002000100013 115 Arts. 50, 51, 219 y 221 de la Constitución de la República Dominicana. 116 Art. 219 de la Constitución de la República Dominican 117 La autorregulación regulada se denomina al fenómeno de asunción de reglas por un sujeto, sin reparar en que su fundamento sea bien una delegación de una potestad pública, un estímulo de la propia Administración o una decisión propia y absolutamente voluntaria. Arroyo Jiménez, Luis (2008): “Introducción a la autorregulación”. Obra Conjunta “Autorregulación y sanciones”, 1era Edición, Editorial Lex Nova, Valladolid, págs. 20-21

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comportamiento análogo al interés privado (utilidad privada) en la gestión del objeto público (interés general), procurando consecuente optimizarlo a través de estrategias flexibles y entornos jurídicos marco. Así pues, atendiendo a las razones expuestas, y aunado a esfuerzos sostenidos de mayor apertura política y económica de los últimos decenios, la República Dominicana ha organizado la administración financiera pública118 optando por un modelo de descentralización operativa con centralización normativa 119 en el que unidades operativas del Estado (entidades centralizadas o descentralizadas) gozan de autonomía en la gestión financiera, condicionado al cumplimiento de estatutos normativos centralizados basados en la transparencia y publicidad (sistema público de información), la equidad (justicia distributiva), igualdad de tratamiento (libre competencia) y la eficiencia (optimización de las utilidades), lo cual supone el concepto de autorregulación regulada para cada unidad de ejecución financiera. Este modo operativo singular garantiza la asignación eficiente de la totalidad de los costes, la responsabilidad y el riesgo de toda la gestión del Estado. A la gestión de contrataciones públicas como subsistema del Sistema de la Administración Financiera del Estado (SIAFE) le ha correspondido adoptar este modelo, atendiendo a que las unidades de ejecución deben internalizar el coste que representa el cumplimiento regulatorio y financiero armonizado y metodológicamente coherente en el que se garantizan y satisfacen los principios antes referidos (transparencia, equidad, eficiencia, igualdad de tratamiento). 2.2. Ley de Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del Estado La Ley No. 340-06, modificada por la Ley No. 449-06, conjuntamente con su Reglamento de Aplicación, Decreto No. 543-12, es el marco jurídico general que rige las contrataciones públicas en la República Dominicana competente a todas las Administraciones Públicas, corporaciones de derecho público, empresas públicas y entidades que gestionen fondos públicos120. Su alcance regulatorio abarca desde la planificación hasta la suscripción del contrato, orden de compra o de servicios, de 118 Ley No. 5-07 que crea el Sistema Integrado de la Administración Financiera dispone unidad conceptual, normativa y metodológica de la gestión fiscal a través de los distintos componentes, entre los cuales está el Sistema de Compras y Contrataciones. 119 Pimenta, Carlos César, Op. Cit., pág. 9 120 El artículo 2 de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones establece que están sujetos a la regulación de dicha ley los siguientes órganos y organismos: 1) El Gobierno Central; 2) Las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y no financieras; 3) Las instituciones públicas de la seguridad social; 4) Los ayuntamientos de los municipios y del Distrito Nacional; 5) Las empresas públicas no financieras y financieras, y 6) Cualquier entidad que contrate la adquisición de bienes, servicios, obras y concesiones con fondos públicos. No obstante, por razones de brevedad, en lo concerniente a la Ley de Compras y Contrataciones. A los fines de este paper, deben considerarse todos estos sujetos obligados en cada mención del término Administración Pública que se sitúe en el contexto de referencia del sistema de contrataciones públicas y su marco jurídico-económico.

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acuerdo a la modalidad de selección que se trate (Licitación pública nacional o internacional, licitación pública restringida, comparación de precios, compra menor, compra por debajo del umbral) y la naturaleza del contrato (provisión de bienes o servicios, obras, servicio de consultoría o concesiones). La legislación trae consigo principios que son fuente jurídica que orientan la interpretación de las distintas reglas de Derecho contenida por ella en todo su contenido. Esto lo afirmamos en vista de que los principios jurídicos están ubicados en el sistema de fuentes del Derecho, y se remiten a la idea de normatividad que presta auxilio formal y estructural en la interpretación de las reglas, resultando ambos conceptos, es decir los principios y las reglas, normas jurídicas en sí mismas, revestidas de carácter exigible121. Por consiguiente, el contenido económico de los principios enunciados por la Ley de Compras y Contrataciones, y su interpretación, abriga ser fuente de Derecho, lo que traduce que el cumplimiento de estos por parte de la Administración está garantizado por el principio de legalidad y responsabilidad administrativa. Entre los principios económicamente relevantes que destacan en dicha legislación tenemos los siguientes122: eficiencia, de igualdad y libre competencia, de transparencia y publicidad, de economía y flexibilidad, y de razonabilidad. En esa tesitura, afirmamos que el principio más relevante a los fines del análisis económico de la gestión contractual pública es el principio de eficiencia, el cual se define en el marco de la teoría de los contratos como “la asignación de recursos o responsabilidades que logra una mayor satisfacción individual o social123”, cuya esencia no sólo alcanza el contenido del contrato y su ejecución, sino que también prevalece en la causa que forja la voluntad de las partes contratantes en obligarse recíprocamente a contraprestaciones de utilidad económicamente equivalente (asignación de recursos), en cuyo caso particular de la contratación pública, una de las contrapartes necesariamente será un Administración Pública o ente afín. No obstante, la legislación de contrataciones públicas promueve y obliga que la Administración Pública debe ceñirse a un procedimiento administrativo previo al consentimiento contractual, indistintamente de la naturaleza del contrato (contrato administrativo o contrato privado de la administración), en que ésta previamente debe realizar una invitación en que describa detalladamente el objeto de su demanda (convocatoria) a través de un proceso licitatorio que debe observar por la mayor concurrencia posibles de agentes (proveedores), quienes deberán acreditar de 121 Rodolfo Luis Vigo. “Los principios jurídicos y su impacto en la teoría actual”. Disponible en: https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/14175/1/PD_44-1_04.pdf 122 Art 3 de la Ley de Compras y Contrataciones 123 Barcía Lehmann, Rodrigo (1998). “Los contratos desde la perspectiva del análisis económico del derecho”, Iut et Praxis, vol. 4, núm. 2, Universidad de Talca, Talca: Chile, pág. 150. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/197/19740209.pdf

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capacidad para satisfacer el objeto requerido (satisfacer credenciales), para entonces estar en condiciones adecuadas de competir en una oferta de precios bajo una modalidad de subasta inversa. En ese sentido, la Ley de Compras y Contrataciones, en aras de procurar la garantía del principio de eficiencia, así como los principios de economía y flexibilidad, ha instituido un mecanismo denominado sistema de información de precios, cuya implementación corresponde a la responsabilidad administrativa del su órgano rector, la Dirección General de Contrataciones Públicas. A dichos fines, la ley establece que es su responsabilidad “[d]iseñar e implantar un Sistema de Información de Precios que mantenga actualizados los valores de mercado de los bienes y servicios de uso común124”. Asimismo, mantener “información sobre los precios a los que las entidades comprendidas en el ámbito de la ley compraron o contrataron tales bienes y servicios125”. En el ámbito mercadológico, se define como bienes y servicios de uso común, aquellos que suelen consumirse con frecuencia y que no requieren esfuerzos de compra, es decir que disponga de facilidad para comparación cualitativa y cualitativa dentro del mercado. Abogando por la estandarización de los bienes y servicios de uso común, la Ley de Compras y Contrataciones dominicana ha concebido el diseño y la implantación de un catálogo de bienes y servicios de uso común, así como de los elementos comúnmente utilizados en las obras públicas126, el cual ha sido desarrollado por el órgano rector (DGCP) en el último lustro con la intención de dotar homogeneidad al criterio de demanda. No obstante, la eficacia de dicho catálogo es correlativa a la implementación del sistema de información de precios antes referido, de manera que sea una herramienta de información de mercado que permita un acierto financiero en la ejecución presupuestaria al momento de convocar un procedimiento de contratación de bienes y servicios de uso común, así como evaluar su dinámica de mercado. III. Sistema de Información de Precios de proveedores: herramienta de gestión pública eficiente El Sistema de Compras y Contrataciones dominicana es un componente del Sistema de la Información de la Gestión Financiera del Estado (SIGEF) y del Sistema de la Administración Financiera del Estado (SIAFE). Ambas herramientas proponen un entorno metodológico y normativo, coherente y unificado, en el que la gestión pública 124 Art. 36, numeral 3 de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. 125 Art. 36, numeral 3 de la Ley No. 340-06 126 Art. 36, numeral 2 de la Ley No. 340-06

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se encuentre integrada, de modo que los fallos de mercado característicos de sistemas en que hay asimetría de información económica, estén mitigados, y en efecto, la administración de la cosa pública goce de la eficiencia que confieren estos estándares de gestión. Tanto en el ámbito público como en el privado, la demanda de transparencia de la gerencia de los recursos supone una necesidad ética utilitarista en la que los agentes y la regulación pública procuran la maximización de su bienestar por efecto de la corrección de los fallos del mercado. Incluso, los terceros a la relación causal económica lucharán por obtener efectos positivos de las externalidades que serán receptores. El caso de la Administración Pública dominicana en el contexto actual, tenemos que demandas de sectores activos de la sociedad abogan por una reforma en el marco jurídico de contrataciones públicas, y en su defecto, por emprender medidas que pongan fin a factores que actualmente impiden el logro de los objetivos de desarrollo social, económico y político que el Estado satisface a través de su sistema de contrataciones públicas127. Para la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), contratación pública se refiere “al proceso de identificación de necesidades, la decisión acerca de la persona, física o jurídica, más adecuada para cubrir estas necesidades y, por último, la comprobación de que el bien o prestación se entregan en el lugar correcto, en el momento oportuno, al mejor precio posible, y que todo ello se hace con ecuanimidad y transparencia”128. La definición conceptual antes expuesta, considera el mejor precio posible como un componente que debe estar presente en las adquisiciones públicas. Y es que el objetivo efectivo de una política de contrataciones públicas debe estar basado en la obtención de bienes y servicios de calidad al menor costo, y para ello, el factor de la competencia empresarial es el mecanismo idóneo129 para conseguirlo. El beneficio de la competencia no sólo se traduce en eficiencia financiera por el uso óptimo de los fondos públicos, sino que su repercusión promueve un clima natural de innovación entre proveedores para obtener diferenciadores del mercado 130 , significando la maximización de la utilidad de los bienes y servicios demandados por obra de la dinámica natural del mercado. 127 Mejía Aquino, Juan Carlos (2017). “Finjus: Ley de Compras y Contrataciones ha sido origen del modelo clientelista del Estado”, Periódico Hoy, 14 de agosto. Disponible en: http://hoy.com.do/finjus-ley-de-compras-ycontrataciones-ha-sido-origen-del-modelo-clientelista-del-estado/ 128 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) (2015). “Recomendación del Consejo sobre Contratación Pública”, febrero. Disponible en: https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacionsobre-Contratacion-Publica-ES.pdf 129 Serrano-Pinilla, Felipe (2011). “El derecho de la competencia como mecanismo para rivalizar en las licitaciones públicas e impulsar el crecimiento económico”, 19, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, pág.150. Disponible en: http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/viewFile/13737/11045 130 Porter, Michael (1990). “The Competitive Advantage of Nations”, Harvard Business Review, pág.2

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La visión que debe acompañar la estrategia de incentivos para obtener el mejor precio posible en las contrataciones públicas debe considerar el uso de herramientas económicas a través de los incentivos y penalidades, tal y como sería la disponibilidad de precios actuales a través de una herramienta electrónica que centralice las posiciones del mercado, así como poder calificar la experiencia (el historial) de la relación del proveedor y el Estado. Es en esa tesitura, promovemos a través de este ejercicio académico la necesidad de implementar el Sistema de Información de Precios que establece la Ley de Compras y Contrataciones en sus artículos 36 y 37, referidos en el capítulo anterior. Su desarrollo estaría basado en el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs), cuya aplicación en el ámbito de las contrataciones públicas ha significado un ahorro entre un 2% y un 5% en el precio de las ofertas, y entre un 40% y 60% de reducción en los recursos y tiempos empleados en la gestión 131 de los procesos de negocio de adquisiciones gubernamentales, tal y como ha ocurrido con el caso europeo. Dicha plataforma (electrónica) debe ser concebida bajo el modelo de economía colaborativa132, en el que el precio y calidad de los bienes y servicios de uso común se obtengan a partir de una fuente de referencia única e interactiva (centralizada), en la cual puedan participar directamente los ejecutores de compras gubernamentales de la Administración Pública y los proveedores de bienes y servicios de uso común. La idea es que los proveedores y el Estado tengan disponible un catálogo de bienes y servicios estandarizados que incentive un comportamiento dinámico de los precios, tal y como ocurre en herramientas web de economía colaborativa (Amazon, Expedia, Uber, etc.), de modo que las previsiones financieras y ejecución del gasto público no soporte la externalidad negativa de los fallos de mercado cuando no se dispone información general (centralizada), dinámica y actualizada constantemente de los precios. Y además para que la utilidad de la erogación pública no se afecte por la mala calidad (selección adversa) del suministro a causa de indisponer una calificación de la experiencia histórica (historial) de los proveedores y el Estado. El método consistiría en aprovechar la coyuntura del uso133 y mejora del Portal Transaccional de Compras Gubernamentales para incorporar el catálogo de bienes y 131 Varas Arribas, Gracia. “La contratación pública electrónica en Europa: marco general”. Disponible en: https://archive.eipa.eu/files/File/PublicProcurement_Spanish/SanSebastian23_24Apr08/PresentacionGraciaVara _esp1.pdf 132 Se denomina economía colaborativa al fenómeno en que: a) Existe un contacto permanente entre productor y consumidor, hasta el punto de que en muchas ocasiones se fusiona en una única figura, b) Conexión entre iguales sobre una base tecnológica, y c) Colaboración inter-pares. Julio Navío, Juan Santaella, José Antonio Portilla Jesús Martín. “Informe sobre Economía Colaborativa”, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones y Asociación española de ingenieros de telecomunicación. 133 El Decreto No. 350-17 establece el uso obligatorio del Portal Transaccional de Compras Gubernamentales.

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servicios de uso común, en el cual los proveedores puedan ofrecer los bienes y servicios que disponen, y su precio. A través del Plan Anual de Compras y Contrataciones de las Administraciones Públicas (PACCs) tendría la disponibilidad de conocer la intención de demanda que tendrán las instituciones del Estado durante ese ejercicio fiscal, lo cual les incentivaría dar seguimiento a los precios de la competencia y presentar una mejor postura en vista a un futuro proceso de adquisición. Dichas posturas de precios deberán ser más o menos coherentes a las ofertas económicas que se presenten en el proceso de adquisición (licitaciones), de lo contrario habría cabida a activar alertas sobre prácticas restrictivas de la competencia en ciernes, en cuyo caso se daría partes para el inicio al procedimiento (penal o administrativo) que amerite la corrección de la conducta. Las Administraciones Públicas, a través del sistema de información de precios, contarían con una herramienta para controlar el riesgo moral en el sentido de que dicha plataforma desincentivaría la selección adversa en las ofertas de los proveedores debido a la facultad que tendrían las Administraciones Pública de calificar la experiencia histórica (historial) del proveedor al momento de suplir la necesidad. Resultaría imperioso que a lo interno del órgano rector (Dirección General de Contrataciones Públicas) sea creada una unidad de análisis y estudios económicos que se encargue del monitoreo del comportamiento del mercado de los bienes y servicios de uso común que demanda el Estado. De este modo puede procesarse información útil a los fines de evaluar integralmente el mercado, y disponer herramientas para la investigación de prácticas que contravengan los principios de las contrataciones públicas. Asimismo, coadyuvaría a ampliar el ámbito de control regulatorio, pasando de una cultura de supervisión de cumplimiento de procesos a un modelo de evaluación simultánea de procesos y resultados (calidad/precio)134. Y es que disponer de forma centralizada los precios de los bienes y servicios ofrece ventajas de economía de escala similares a que un organismo público funja como ente centralizado de adquisición, ya que el comportamiento dinámico de precios en una red interactiva (centralizada) reduce los fallos de mercado que provoca el fenómeno aislado y asimétrico de compras, característico del modelo actual en que unidades de compras gozan de autonomía ejecutoria. Esto promueve una tendencia a la baja del precio de costo unitario promedio de demanda, debido a que los proveedores tendrían oportunidad de información general del mercado, constante y actualizada 134 Pimenta, Carlos César, Op. Cit.,pág. 9

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que los incentivaría a competir. No obstante, este modelo que concibe unidades de compras y contrataciones descentralizadas dentro de cada institución, contribuye a mitigar el riesgo de corrupción que significaría que una entidad del sector público de forma exclusiva sea la encargada de las adquisiciones gubernamentales para todo el sector público, sin menoscabo de la ineficiencia operativa que supondría adoptar este modelo (centralizado) por agregar un componente logístico en el que cada ente público no tendría control de su cadena de suministro. En definitiva, la incorporación de un sistema información de precios en el proceso de implementación de la fase transaccional 135 en las contrataciones públicas debe asimilarse al referente colombiano que creó la Ley 598 del 18 de julio de 2000, en el que se estableció el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE), el Catálogo Único de Bienes y Servicios (CUBS) y el Registro Único de Precios de Referencia (RUPR). El SICE fue integrado al Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), el cual fue desarrollado por la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que a su vez modifica la Ley 80 del 28 de octubre de 1993, que crea el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en Colombia. Su organización contempla una red integrada entre en el catálogo de bienes y servicios, posturas dinámicas de precios y la referencia de precio con que se formalizaron los contratos. Y es que estos tres componentes, aparte de ser una herramienta económica de eficiencia para el sector público, sirve de medio para el control de la corrupción administrativa, ya que refleja los precios contratados por las Administraciones Pública, contrastándolos con el comportamiento dinámico de precios que presente el sistema de información de precios. Un ejemplo de este control sería la prevención del fraccionamiento en las contrataciones públicas, en que entidades públicas consideren la oportunidad de realizar varias compras a precios menores a los precios de referencia, con la intención de evadir umbrales de modalidades de selección. 3.1. El sistema de información de precios y el derecho de competencia La disponibilidad de precios es una herramienta que crearía un entorno natural de competencia entre los proveedores, debido a incentivos de naturaleza económica de rivalizar mejores posturas de precio en el mercado. Al tiempo, dicho sistema serviría para evaluar conductas inconciliables con el derecho de competencia, para lo cual sería de gran utilidad la unidad interna de análisis económico de la Dirección General de Contrataciones Públicas que hemos referido, y el apoyo coordinado con la 135 Los procesos de contrataciones públicas en la República Dominicana se realizaban a través del portal web del Sistema Integrado de la Gestión Financiera del Estado (SIGEF) en una fase informativa, es decir por este medio no había oportunidad de recibir ofertas o responder preguntas de los proveedores. Luego, la implementación del Portal Transaccional por parte de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) ha supuesto un cambio de la fase informativa de la gestión contractual a una fase transaccional, en el que un medio electrónico (portal web) facilita la interacción directa entre los proveedores y el Estado, pudiendo ser visualizada por todo el entorno afín al proceso (entes públicos y proveedores).

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Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la República Dominicana. Además, que sería un aspecto considerable, incluir en los programas de formación de los ejecutores de compras gubernamentales, un módulo relativo al derecho de competencia y su incidencia en las contrataciones públicas. La prevención y represión de las prácticas comerciales restrictivas de la competencia en el ámbito de las contrataciones públicas no sólo tienen incidencia en afectar la eficiencia económica de la adquisición136, y por ende el patrimonio público, sino que afecta al mismo tiempo el derecho económico de la libertad de competencia en sí misma, cuya garantía obedece a la tutela del derecho a la libertad de empresa. Y es que las prácticas contrarias a la competencia en los procesos de licitación137 de contratos públicos pueden ser originadas por acuerdo entre los proveedores entre sí (colusión), o entre proveedores y funcionarios públicos (corrupción)138. El sistema de información de precios, conjuntamente con una adecuada gestión del conocimiento científico económico para áreas claves, coadyuvaría a mostrar desviaciones de cara a evaluar prácticas restrictivas de la competencia entre proveedores, tales como son posturas encubiertas, supresión de ofertas y asignación de mercados139. Asimismo, prevendría artimañas concertadas entre funcionarios de la Administración Pública y proveedores, tal y como expusimos con el ejemplo de que la herramienta serviría para detectar fraccionamiento en las contrataciones públicas en que entidades públicas consideren la oportunidad de realizar varias compras a precios menores a los precios de referencia, con la intención de evadir umbrales de modalidades de selección. 3.2. El sistema de información de precios y el concepto de equilibrio financiero del contrato A pesar de que la institución del equilibrio económico del contrato es típica en la contratación administrativa 140 la legislación dominicana se refiere a ella

136 Serrano-Pinilla, Felipe, Op. Cit., pág. 155 137 Al referirnos al término licitación nos referimos genéricamente al procedimiento administrativo general de concurso o subasta entre agentes económicos en que tienen la oportunidad de realizar ofertas públicas y dinámicas de precios con el fin de obtener una transacción económica eficiente (asignación de mayor valor). 138 Serrano-Pinilla, Felipe, Op. Cit., pág. 150 139 Serrano-Pinilla, Felipe, Op. Cit., pág. 159 140 A pesar de que el ordenamiento jurídico dominicano de contrataciones públicas no distingue los tipos de contratos públicos, la doctrina jurídica resalta la clasificación dual de contratos privados de la Administración Pública y contratos administrativos, tomando en cuenta que estos último poseen elementos característica, tales como cláusulas exorbitantes, la potestad administrativa de modificación unilateral (ius variandi), el interés público delegado en el objeto del contrato, entre otros. Un típico contrato administrativo es el contrato de concesión de obras o servicios públicos, en el que la cláusula del mantenimiento de la ecuación financiera es un factor de especial relevancia, y que la Administración Pública debe ponderar con cautela restrictiva, ya que el mismo no significa una anulación del principio de riesgo-ventura, el cual supone que el contratista es responsable de las ganancias o pérdidas del proceso de negocio del objeto contractual.

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indistintamente como una característica presente en los contratos públicos141. No obstante, en la mayoría de los casos, los contratos de suministro de bienes y servicios de uso común no suelen ser contratos de naturaleza administrativa, pero por el tratamiento legislativo indiferente de la ley, que promueve dicha zona gris, resulta necesario prever que algún contratista pueda oponer esta cláusula a la Administración Pública en el curso de la ejecución contratos de tracto sucesivo (V.gr. Obras Públicas o Servicios), sobre todo porque la ley contempla que los elementos comúnmente utilizados en las obras públicas se encuentra en el ámbito de control del sistema de precios142 . El equilibrio financiero del contrato es un remedio jurídico que procura que la cláusula rebuc sic stantibus no sea una causa para la terminación del contrato por causa originada en cambios de las condiciones económicas que resulten extraordinarias, anormales e imprevisibles, y que por ende quiebren la equidad financiera de la relación contractual. En este caso, la Administración Pública, atendiendo salvaguardar el interés general directa o indirectamente afectado por el objeto contractual, asume la ecuación financiera como una participación excepcional en el reparto del costo económico causada por razones ajenas extraordinarias, anormales e imprevistas por las partes, que ha modificado sustancialmente la causa económica del contrato. Es preciso aclarar que la cláusula del mantenimiento de la ecuación financiera del contrato no se trata de un derecho del contratista a mantener una prestación beneficiosa a costa de la Administración Pública. La finalidad de dicho instituto es que el curso de la ejecución contractual se mantenga una equivalencia de las cargas y ventajas que habían sido calculadas por el contratista al momento de consentir obligarse143. Se erige como mecanismo de confianza en los mercados para la concurrencia contractual con la Administración Pública144 Y es que desde el punto de vista económico, el contratista ha consentido cargas atendiendo la previsión de ciertas ventajas, que se traducen en un incentivo por un determinado beneficio145, el cual no anula el principio de riesgo-ventura que supone 141 Art. 28 de la Ley No. 340-06 142 Art. 36, numeral 3 de la Ley No. 340-06. 143 Brewer-Carias, Allan R. (1977). “Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y Estudio de Derecho Administrativo”, Tomo III, Vol., La Actividad Administrativa, Contratos y Recursos Administrativos, pág. 523. El capítulo en que Allan Brewer-Carias nos presenta esta idea se denomina “Algunas Reflexiones sobre el Equilibrio Financiero en los Contratos Administrativos y la Aplicabilidad en Venezuela de la concepción amplia de la teoría del hecho del príncipe” 144 Amenós Alamo, Joan, y Juan Emilio Nieto Moreno (2012). “La languidecente vida del principio de equilibrio económico frente a riesgos imprevisibles en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo (REDA) No. 156, Octubre-Diciembre, pág. 121 145 Brewer-Carias, Allan R. (1977), Op. Cit., pág. 524

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que todo sujeto privado que se involucra en una contratación pública lo realiza con fines lucrativos, cuya característica esencial es el riesgo de ganancia o pérdida en un proceso de negocio. Con relación a este particular instituto, el sistema de información de precios coadyuvaría para evaluar excepcionales casos en que contrataciones de servicios u obras146 procuren mejorar su contraprestación arguyendo una alteración en la ecuación financiera de sus contratos. Estos pudieran basar sus alegatos en cambios sustanciales, imprevisibles, anormales y extraordinarias que han incidido al alza en la variación de los costes marginales de los insumos de uso común, necesarios para la prestación de su servicio o la realización de la obra en cuestión, para lo cual la Administración Pública dispondrá en el sistema de información de precios una herramienta idónea para comprobar su veracidad. IV.

Conclusiones

Finalmente, consideramos que el sistema de información de precios en bienes y servicios de uso común es una herramienta urgente que debe incorporarse dentro de las aplicaciones electrónicas del Portal Transaccional de la Dirección General de Contrataciones Públicas, bajo la modalidad de un catálogo dinámico e interactivo de bienes y servicios de uso común (estandarizados), integrado con los Planes de Compras y Contrataciones de las Administraciones Públicas. Entre sus beneficios concretos, tendríamos: a) Proyección adecuada del presupuesto público y su planificación; b) Eficiencia en los costes de contratación, por adecuada formación de precios por efecto de la competencia entre proveedores; c) Transparencia de la información de precios del mercado y calificación de la experiencia histórica (historial) con los proveedores (alivia fallos del mercado, mitiga riesgo moral y selección adversa); d) Contribuye al control (participación) ciudadano del gasto público; e) Sería una herramienta de colaboración ciudadana para formación y control de los precios de las contrataciones públicas; f) Fortalece el marco jurídico y económico de la competencia, así como la racionalidad y austeridad en el gasto público y la disciplina presupuestaria; g) Garantizaría la eficiencia en procesos competitivos en tiempo real, como la subasta inversa, los cuales aún no ha sido implementados en la República Dominicana. V.

Recomendaciones:

146 Se denomina obra a un servicio especializado de ingeniería civil para la realización de infraestructura física. Por su naturaleza, la legislación dominicana de compra y contrataciones le concede un tratamiento regulatorio especial, a pesar de que la denominación “obras” pueden ser clasificada dentro del renglón (especializado) de servicios.

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a) La Dirección General de Contrataciones Públicas debe incorporar en el Portal Transaccional de Compras Gubernamentales una aplicación electrónica que sirva de sistema de información de precios para bienes y servicios de uso común, integrada con el Catálogo de Bienes y Servicios de Uso Común, y con interacción con los Planes Anuales de Compras y Contrataciones (PACCs) de las distintas Administraciones Públicas. b) Que la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) resuelva crear una unidad interna de análisis económico del mercado para la supervisión y monitoreo del mercado de bienes y servicios que ofrecen al Estado, verificar el cumplimiento procesal y los resultados cualitativos (calidad del suministro) de las gestiones de contratación pública, así como evaluar el comportamiento general del mercado y las Administraciones Públicas de cara a prevenir prácticas restrictivas a la competencia y corrupción administrativa. c) La concepción de un sistema de información de precios debe fortalecerse en el contexto de una reforma legislativa, previendo un marco jurídico con reservas reglamentarias en la que el órgano rector pueda desarrollar normativamente su funcionamiento y gozar de facultades flexibles para adaptarlo a las condiciones del mercado. Debe ofrecerse una definición legal de bienes y servicios de uso común. d) La Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), deben acordar un convenio institucional de cooperación recíproca en que ambas entidades se comprometan a una supervisión del mercado de bienes y servicios de los proveedores del Estado, resguardando entre ellas sus respectivos ámbitos de competencia administrativa. e) Que ambas entidades, DGCP y Pro-Competencia, supervisen los procesos de contratación pública adoptando una metodología de supervisión basada en el riesgo de prácticas restrictivas a la competencia y corrupción administrativa, para lo cual observarán estrategias especiales de prevención. f) Que ambas entidades, DGCP y Pro-Competencia, promuevan una capacitación de los funcionarios ejecutores de compras gubernamentales que contemple entrenamiento en los aspectos básicos del derecho de la competencia.

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La naturaleza de los partidos políticos Félix Tena de Sosa Una de las principales dificultades que afecta el debate público en torno a la Ley de Partidos Políticos en el país, es que aún no existe un consenso acerca de la naturaleza de estas organizaciones. No se trata de una exigencia meramente teórica, sino que constituye una verdadera necesidad institucional, puesto que podría contribuir a delimitar apropiadamente cuáles aspectos pueden –o deben− ser regulados por ley y cuáles deben ser confiados a la autorregulación partidaria. Los criterios que suelen asumirse en el debate público para definir la naturaleza de los partidos políticos parten de dos apreciaciones epistémicas que no logran captar individualmente cuáles son las características distintivas de estas organizaciones, y dan lugar a conclusiones (antitéticas o diametralmente opuestas) que resultan inadecuadas para determinar qué debe normar la ley (es decir, cuáles aspectos no puede ignorar) y qué no puede regular el Congreso (esto es, cuáles asuntos deben estar exentos de injerencias normativas externas a la organización partidaria). La primera aproximación, que podría calificarse como “privatista”, parte de una lectura unilateral de las cláusulas constitucionales que rigen la libertad de asociación, es decir, desintegrada de los mandatos constitucionales que definen la finalidad específica de los partidos políticos. De ello deriva la afirmación de que los partidos son instituciones de naturaleza privada, y, por lo tanto, se considera que el poder regulatorio del Congreso debe ser acotado a parámetros restringidos como el que corresponde a las asociaciones privadas. El segundo acercamiento, que podría denominarse como “publicista”, parte de una lectura que sobredimensiona los fines que la Constitución asigna a los partidos, sin prestar suficiente atención a la incidencia que ha de ejercer la libertad de asociación en la gestión de la vida intrapartidaria. A partir de ello, se concluye que éstos son instituciones de naturaleza pública, y, en consecuencia, que el Congreso se haya investido de una amplia capacidad reguladora de la actividad partidos análogos a la propia de los órganos estatales. Una tercera lectura, que podría considerarse como “híbrida”, se ha abierto camino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Para éste, los partidos son “instituciones públicas no estatales de base asociativa” (Sentencia TC/0531/15), es decir, una especie de organización intermedia entre una asociación privada y un órgano público. Este criterio parece coincidir con el adoptado en la jurisprudencia constitucional alemana, que califica a los partidos “no como un órgano del Estado (por no ser parte del Estado, sino de la sociedad civil), sino como un órgano constitucional que opera como vínculo entre los ciudadanos y el Estado” (Matthias Herdegen). 153

Se puede afirmar entonces que los partidos políticos constituyen una categoría especial de asociación y están investidos de un estatus privilegiado que les distingue de otras asociaciones, pero que también le separa de los órganos estatales. Esta peculiar naturaleza impone la necesidad de apelar a una dogmática propia para definir los principios medulares que han de regir sus actuaciones. No es posible, por tanto, realizar la transliteración a secas de los principios que delimitan las actuaciones de los órganos estatales, ni de los que sustentan las prerrogativas de las asociaciones privadas. Asumir que los partidos son una institución de naturaleza híbrida, a mitad de camino entre el estatus de los órganos estatales y las asociaciones privadas, permite inferir que la regulación legal debe establecer criterios adecuados para que cumplan la función mediadora que la Constitución les confía en el Estado social y democrático de derecho (desde el pluralismo político hasta democracia interna), al tiempo que les ha de garantizar un margen apropiado de libertad para la autorregulación estatutaria. El riesgo de sobredimensionar la relevancia pública de los partidos políticos, como advierte Mattias Herdegen, es que se podría terminar “evaporando la línea delimitadora entre el Estado y la sociedad”. No menor es el riesgo de sobreestimar el aspecto privado, ya que podría disociar la actividad partidaria de los fines constitucionales que los particularizan frente al resto de las asociaciones. Los partidos políticos ejercen una función mediadora entre el Estado y la sociedad que no puede comprenderse sin una adecuada interacción entre lo público y lo privado. Una interpretación constitucionalmente adecuada de la naturaleza de los partidos políticos no puede ser otra que la ya establecida por el Tribunal Constitucional, no solo por la fuerza imperativa de sus precedentes, sino también porque se funda en una lectura armónica de las disposiciones constitucionales que rigen la formación y las funciones de los partidos. Esta debe ser, por lo tanto, el punto de partida y el punto de encuentro del debate público acerca de qué debe y qué no puede ser regulado en la Ley de Partidos Políticos.

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El derecho fundamental al sufragio (elegir y ser elegible): República Dominicana Denny E. Díaz Mordán En las siguientes líneas se analiza el derecho al sufragio (elegir y ser elegible), a los fines de establecer, jurídicamente, si el mismo goza del carácter de derecho fundamental en República Dominicana, a la luz de las disposiciones de la Constitución vigente, de la interpretación que han venido realizando el Tribunal Superior Electoral y el Tribunal Constitucional dominicano sobre el mismo, así como en virtud de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por el Estado dominicano. A tales efectos, se abordará la definición de derechos fundamentales y la característica de garantía jurisdiccional reforzada con que cuentan estos derechos. Asimismo, se tratará la cuestión de si el catálogo de derechos fundamentales previsto en la Constitución dominicana es abierto o cerrado y, finalmente, se examinará el carácter fundamental del derecho al sufragio en República Dominicana. I.- Derechos fundamentales: definición Lo primero que se debe establecer es una definición de lo que son derechos fundamentales. En este sentido, Bastida Freijedo sostiene que “un derecho fundamental es ante todo un derecho subjetivo, es decir, un apoderamiento jurídico (contenido del derecho) que la Constitución, atribuye a un sujeto para que pueda defender, asegurar o ejercer determinadas expectativas (objeto del derecho)” y agrega que “sólo son fundamentales los derechos que participan de esa fundamentalidad de la norma fundamental del ordenamiento jurídico, la Constitución, lo cual significa que ésta, como fuente jurídica directamente aplicable, establece esos derechos y los dota de una disponibilidad por su titular potencialmente inmediata […]”147. De su lado, Ferrajoli plantea que “son fundamentales los derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar”148. Al respecto de esta definición, DiezPicazo Giménez afirma que “se trataría de derechos inherentes a la condición de *Abogado, egresado de la UASD, especialista en Justicia Constitucional por la UCLM, magíster en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la UASD y experto en Derecho Electoral y Procesal Electoral. 147 Bastida Freijedo, Francisco J. Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales. En: Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. 1era. Edición, 2004, Madrid, Editorial Tecnos, pp. 32. 148 Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4ta. Edición, 2009, Madrid, Editorial Trotta, pp. 20.

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persona o de ciudadano, tal como ésta es concebida en dicho ordenamiento; y, por eso mismo, serían derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo (personas o ciudadanos)”149. Asimismo, Pérez Luño sostiene que los derechos fundamentales son “aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”150. Por su parte, Jorge Prats plantea que “la fundamentalidad de los derechos fundamentales, desde una perspectiva formal, viene entonces dada por el reconocimiento del derecho en una norma que, como la Constitución, es de rango fundamental, pues ocupa la más alta jerarquía en el sistema de fuentes del Derecho y es norma suprema que sirve como razón de validez de todas las demás normas del ordenamiento jurídico”151. De lo anterior se extrae que los derechos fundamentales son aquellos derechos proclamados como tales en la Constitución de un determinado Estado, que, en esa virtud, corresponden a todos los individuos que habitan ese Estado o a los ciudadanos del mismo, conforme lo disponga la propia Constitución y que, además, gozan de una garantía o tutela reforzada. II.- Derechos fundamentales: garantía jurisdiccional reforzada Entre las notas características de los derechos fundamentales, además de estar previstos como tales por la Constitución, se encuentra la garantía jurisdiccional reforzada con que cuentan dichos derechos. Esto es, que los mismos disponen de mecanismos específicos -que no tienen los demás derechos- para garantizar su tutela ante los tribunales. Uno de esos mecanismos es la acción de amparo, que ha sido diseñada de manera exclusiva para tutelar y garantizar derechos fundamentales. A este respecto Díez-Picazo Giménez sostiene que al hablar de garantías se “hace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales”152. En este mismo sentido, Resquejo Rodríguez plantea que el amparo “se configura como el único cauce […] de protección 149 Díez-Picazo Giménez, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. 4ta. Edición, 2013, Madrid, Editorial Civitas, pp. 30. 150 Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8va. Edición, 2001, Madrid, Editorial Tecnos, pp. 46. 151 Jorge Prats, Eduardo. Derecho Constitucional, volumen II. 2da. Edición, 2012, Santo Domingo, Editorial Iusnovum, pp. 47. 152 Díez-Picazo Giménez, Luis María. Op. Cit., pp. 69.

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específica de los derechos fundamentales”153 y agrega que esta garantía “tiene un ámbito de protección limitada”154, en tanto que a través de la misma solo se pueden tutelar derechos fundamentales, quedando los demás derechos garantizados por los tribunales ordinarios. De modo que todo derecho cuya tutela pueda recabarse a través del amparo, es un derecho fundamental, y así queda establecido en el artículo 72 de la Constitución de la República, vigente, al disponer que, ante la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales, toda persona tiene el derecho de acudir en amparo ante los tribunales para la protección inmediata de los mismos. III.- El catálogo de derechos fundamentales que contiene la Constitución dominicana ¿es abierto o cerrado? Los derechos fundamentales no son los mismos en todos los Estados y ello encuentra su razón de ser en el hecho de que tales derechos son los que cada Estado proclama a través de su Constitución, como resultado de la realidad social en que dicho Estado se desarrolla. Aunado a lo anterior, está la cuestión de que en determinados Estados el catálogo o lista de derechos fundamentales es cerrado, es decir, limitativo (por ejemplo, España, artículo 53, numeral 2, de su Constitución), mientras que en otros el catálogo o listado de derechos fundamentales es abierto, esto es, enunciativo (por ejemplo, Colombia, artículo 94 de su Constitución). De acuerdo a lo anterior, en España sólo son fundamentales los derechos reconocidos en la Sección 1° del Capítulo Segundo de su Constitución (artículos 15 al 29, así como artículos 14 y 30) y, por tanto, sólo esos derechos pueden ser tutelados por vía del amparo. En Colombia, en cambio, el listado de derechos fundamentales previsto en los artículos 11 al 82 de su Constitución, no excluye otros derechos que “siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”155, es decir, que ese catálogo no es limitativo, sino enunciativo o abierto. En el caso de República Dominicana, la Constitución vigente establece un catálogo abierto de derechos fundamentales, ya que no sólo proclama como fundamentales aquellos derechos comprendidos entre los artículos 37 al 67, sino que en virtud de las disposiciones del artículo 74.1 de la Carta Política, dichos derechos “no tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual 153 Resquejo Rodríguez, Paloma. Las garantías de los derechos fundamentales. En: Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. 1era. Edición, 2004, Madrid, Editorial Tecnos, pp. 213. 154 Resquejo Rodríguez, Paloma. Op. Cit., pp. 213. 155 Artículo 94 de la Constitución Política de Colombia, proclamada en 1991, modificada por última vez en 2015.

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naturaleza”, esta cláusula es la que se ha denominado como “derechos implícitos”. Asimismo, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 74.3 de la Constitución, “los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”. Sobre la cláusula de derechos implícitos, Jorge Prats sostiene que “el constituyente dominicano, contrario al francés, al español y al alemán -por solo citar los más importantes países que no poseen esta cláusula-, ha escogido claramente el sistema de “lista abierta” de derechos”156. Asimismo, a este respecto Medrano plantea que “el artículo 74.1, permite hablar de unos derechos inidentificables que no están expresos en la Constitución; que están implícitos en ella”. Y agrega, además, que “la Constitución dominicana de 2010, artículo 74.1, configura unos derechos fundamentales, que no tienen carácter limitativo; que, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza”157. El Tribunal Constitucional dominicano ha tenido la oportunidad de referirse a la cuestión analizada y, a tal efecto, ha juzgado que “la enunciación de derechos fundamentales que proclama la Constitución es enunciativo, mas no limitativo”158. De manera que no quedan dudas de que la Constitución vigente en República Dominicana contiene un catálogo abierto o “numerus apertus” de derechos fundamentales y que, por tanto, existen derechos fundamentales fuera de los artículos 37 al 67 de la misma. Estos derechos implícitos se desprenden de los valores y principios que sustentan la propia Carta Política de la República. De otra parte y siguiendo con la cuestión enunciativa de los derechos fundamentales que proclama la Constitución, conviene precisar que en virtud de las disposiciones del artículo 26, numerales 1 y 2 de la Constitución, la República Dominicana “reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado” y que, además, “las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial”. Estas disposiciones del artículo 26, numerales 1 y 2, unidas a la previsión del artículo 74.3 de la Constitución, incorporan al ordenamiento, con rango constitucional, las normas de derechos humanos adoptadas por el Estado, las cuales son de aplicación 156 Jorge Prats, Eduardo. Op. Cit., pp. 49. 157 Medrano, Claudio Aníbal. Constitución Comentada. 3era. Edición, 2012, Santo Domingo, Finjus, pp. 209. 158 Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0236/17, del 19 de mayo de 2017, página 13.

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inmediata una vez adoptadas por los poderes públicos. Es decir, que además de los derechos implícitos que existen en la Constitución, están los derechos humanos que el Estado ha reconocido a través de los diversos tratados sobre la materia, los cuales vienen a ser también derechos fundamentales. IV.- El sufragio en República Dominicana ¿es un derecho fundamental? El artículo 2 de la Constitución de la República, vigente, prevé que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo”, mientras que el artículo 4 dispone que el gobierno de la nación es “democrático y representativo”. Asimismo, el artículo 7 preceptúa que “la República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto a la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular159 y la separación e independencia de los poderes”. Lo anterior supone, en palabras de Jorge Prats, que “el Estado dominicano admite, desde su Carta Sustantiva, a la existencia de un principio radical, informador de su propia identidad y, en consecuencia, del ordenamiento jurídico por él producido. Ese principio es el principio democrático, columna vertebral de todo el sistema constitucional y cuya formulación más abstracta consistiría en sostener que, para la Constitución, el poder pertenece en última instancia al pueblo”160. El autor de referencia señala, además, que “el principio democrático opera como principio que postula la necesaria conexión entre el poder y los ciudadanos, asegurando la condición democrática del ejercicio del poder. Aquí el principio democrático se manifiesta como “principio de participación”, pues es precisamente a través de la intervención de los ciudadanos en las tareas estatales o de la designación de quienes las realizan, como se logra esa conexión entre gobernados y decisiones del gobierno. Es ese precisamente el objetivo del reconocimiento como derechos de los ciudadanos no solo de “elegir y ser elegibles”, sino también el de “decidir sobre los asuntos que se les proponga mediante referendo” y el “ejercer el derecho de iniciativa popular” (artículo 22)”161. De esta manera se observa que el principio democrático en que se sustenta el Estado dominicano se conecta con el derecho de participación política, específicamente el derecho al sufragio en sus dos vertientes, por cuanto la soberanía reside en el pueblo y 159 Negrillas nuestras. 160 Jorge Prats, Eduardo. Derecho constitucional, volumen I. 4ta. Edición, 2013, Santo Domingo, Editora Iusnovum, pp. 641. 161 Jorge Prats, Eduardo. Íbidem, pp. 644.

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es éste, el pueblo, quien la ejerce a través de sus representantes libremente elegidos. En este sentido, López Guerra plantea que “el principio democrático supone, como consecuencia lógica, que los poderes del Estado emanen del pueblo que aparece, por tanto, en cuanto sujeto de la soberanía nacional, como el autor último de la voluntad del Estado. Ello se traduce en el reconocimiento a los ciudadanos de derechos específicamente encaminados a la formación de esa voluntad”162. Las constituciones de los Estados democráticos –caso de República Dominicana–, han venido prestando especial atención y protección a “las formas de participación política consistentes en elegir y ser elegido para cargos representativos de índole política así como acceder a funciones públicas, incluyendo tales formas de participación dentro de los derechos y libertades fundamentales objeto de una amplia garantía constitucional”163. Respecto al surgimiento de los derechos políticos y su consagración como derechos fundamentales, Thompson plantea que “las cartas magnas no sólo incluirán una descripción del sistema de gobierno, sino una lista de derechos reconocidos a toda persona y facetas de la participación política reconocidas también como derechos, pero, en este caso, con los ciudadanos como titulares”164. El autor agrega, además, que los derechos políticos fueron configurados como parte de los derechos humanos, “aunque su titularidad quedó restringida a la condición de ciudadanía, sustancialmente más acotada que la de toda persona. Los derechos que conforman esta categoría son el de elegir, el de ser elegido y el de desempeñar las funciones públicas”165. Asimismo, Astudillo sostiene que “la participación política de los ciudadanos en un sistema representativo es producto del reconocimiento del principio democrático de soberanía popular, del valor superior encarnado por el pluralismo político y de la garantía efectiva al sufragio. De ahí que la representación política propia de cualquier democracia representativa tiene en el sufragio al derecho fundamental que la crea y la fundamenta”166. Sobre este aspecto conviene resaltar que la Constitución de la República Dominicana, vigente, reconoce que la “soberanía popular reside exclusivamente en el pueblo” (artículo 2), que el gobierno de la Nación es “republicano, democrático y representativo” (artículo 4) y que son fines esenciales de 162 López Guerra, Luis. Derechos de participación política. En: Derecho Constitucional, volumen I. 9na Edición, 2013, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, pp.305. 163 López Guerra, Luis. Op. Cit., pp. 306. 164 Thompson, José. Derechos políticos. En: Diccionario electoral. 3era. Edición, 2017, México, TEPJF, pp. 312. 165 Thompson, José. Op. Cit., pp. 312-313. 166 Astudillo, César. Sufragio activo y sufragio pasivo. En: Diccionario electoral. 3era. Edición, 2017, México, TEPJF, pp. 1087-1088.

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los partidos políticos “garantizar la participación de ciudadanos y ciudadanas en procesos políticos que contribuyan al fortalecimiento de la democracia” (artículo 216.1), así como “contribuir en igualdad de condiciones, a la formación y manifestación de la voluntad ciudadana, respetando el pluralismo político mediante la propuesta de candidaturas a los cargos de elección popular” (artículo 216.2). De lo anterior se extrae que los derechos políticos, específicamente el derecho al sufragio en sus dos vertientes (activo y pasivo), es decir, elegir y ser elegible, es un derecho fundamental, aun cuando el mismo no está situado entre los artículos 37 al 67 de la Constitución de la República, sin embargo, su titularidad recae, por mandato constitucional, únicamente en los ciudadanos. Al respecto, Jorge Prats señala que “la ciudadanía otorga exclusivamente la posibilidad de ejercer derechos políticos o de ciudadanía pues los demás derechos son reconocidos por la Constitución a todas las personas. La reforma constitucional de 2010, al tradicional derecho al sufragio, añadió nuevos derechos de ciudadanía: el derecho a decidir en los referendos, el derecho a ejercer la iniciativa popular, sea legislativa o municipal, el derecho de petición y el derecho a denunciar las faltas cometidas por los funcionarios públicos. Estos derechos que, a pesar de no estar incluidos en el Título II, se consideran fundamentales (…)”167. La doctrina comparada también se ha referido a la cuestión de la titularidad de los derechos políticos. En efecto, Pérez Tremps sostiene que “existe un grupo de derechos de cuya titularidad se excluye a los extranjeros” y agrega que “se trata de los derechos de participación política y acceso a funciones públicas”, acotando que “esta exclusión se justifica por la naturaleza estrictamente política de los derechos señalados, que inciden sobre las actividades soberanas del Estado”168. De lo anterior se desprende, en efecto, que “la Constitución configura la participación política, directa o mediante representantes, como un derecho fundamental de todos los ciudadanos”169. El Tribunal Constitucional dominicano ha tenido la oportunidad de referirse al carácter fundamental del derecho al sufragio pasivo o derecho a ser elegible, juzgando que “en ese sentido, este tribunal ha definido el derecho fundamental al sufragio pasivo en los siguientes términos: “el derecho al sufragio pasivo o derecho a ser elegido, es la prerrogativa que corresponde a todo ciudadano, que cumpla con determinados requisitos de 167 Jorge Prats, Eduardo. Constitución Comentada. 3era. Edición, 2012, Santo Domingo, Finjus, pp. 77. 168 Pérez Tremps, Pablo. Las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales: nacionalidad y extranjería. En: Derecho Constitucional, volumen I. 9na Edición, 2013, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, pp.149. 169 López Guerra, Luis. Op. Cit., pp. 307.

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elegibilidad, para postularse mediante candidaturas a un cargo público electivo en condiciones jurídicas de igualdad. Este derecho, sin embargo, no reviste un carácter absoluto sino relativo, pues el Estado puede regular su ejercicio...”170. Conviene señalar que el criterio citado previamente fue establecido por primera vez en la sentencia TC/0050/13, del 9 de abril de 2013, en su página 8. Asimismo, ha juzgado el Tribunal Constitucional que “el derecho a elegir y ser elegido constituye una prerrogativa fundamental que le asiste a todo ciudadano”171, es decir, se trata de un derecho fundamental cuya titularidad recae exclusivamente en los ciudadanos. El Tribunal Constitucional dominicano ha abordado, también, la cuestión de los derechos políticos electorales, al decidir que “la doctrina ha señalado que los derechos públicos-subjetivos, incluyen como una de sus especies a los derechos de función o funcionales, correspondientes a los titulares de la función pública y a la elección de las autoridades de gobierno, que se representa por los derechos políticos, que en el sentido propio indican solamente aquellos que corresponden a la colectividad, como es el derecho al voto y el derecho de presentarse como candidato a una elecciones”172. Conviene señalar, además, que el Tribunal Superior Electoral ha sostenido el criterio constante de que el derecho al sufragio, en sus dos vertientes, es fundamental y que, por tanto, el mismo puede ser tutelado por vía del amparo. En efecto, así lo juzgó en la sentencia TSE-027-2014, al señalar que “la presente acción de amparo se contrae a la alegada violación al derecho de un miembro o militante de un partido político, de ser elegible para los puestos de dirección de la citada organización partidaria; en consecuencia, a los fines de dirimir la presente controversia, el Tribunal analizará el alcance del derecho fundamental a ser elegible, así como las limitaciones o restricciones a dicho derecho cuando se trata de cargos de dirección partidaria”173. 170 Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0175/13, del 27 de septiembre de 2013, pp. 11-12. 171 Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0582/15, del 7 de diciembre de 2015, pp. 19 172 Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0226/13, del 22 de noviembre de 2013, pp. 19. 173 Tribunal Superior Electoral dominicano, sentencia TSE-027-2014, del 6 de junio de 2014, pp. 20.

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Es necesario indicar, además, que la citada sentencia TSE-027-2014 fue recurrida en revisión ante el Tribunal Constitucional y dicho recurso fue decidido mediante la sentencia TC/0531/15, a través de la cual el Tribunal Constitucional rechazó el recurso de revisión y confirmó así la sentencia recurrida. Para desestimar el recurso de revisión y confirmar la sentencia impugnada, el Tribunal Constitucional sostuvo que “la protección del derecho a ser elegible no se contrae únicamente a los cargos públicos de elección popular, sino que por efecto de la democratización impuesta por el artículo 216 de la Constitución, también afecta los puestos electivos a lo interno de los partidos políticos”174. De lo anterior se extrae, en consecuencia, que tanto para el Tribunal Superior Electoral como para el Tribunal Constitucional el derecho al sufragio, en sus dos vertientes (elegir y ser elegible), es fundamental, tanto cuando se trata de posiciones de elección popular, como cuando se trata de posiciones de dirección a lo interno de los partidos políticos. Finalmente, conviene señalar que Jorge Prats plantea que el derecho de participación política [elegir y ser elegible] “no es un derecho más dentro del catálogo constitucional, ya que su dimensión e importancia derivan de que este derecho constituye la esencia de la vertiente subjetiva que da vida a la estructura democrática del Estado. Y es que, sin el derecho de participación de todos los ciudadanos en la vida política, no correspondería la soberanía nacional al pueblo ni emanarían de éste los poderes del Estado, como quiere y manda el artículo 2 de la Constitución”. Y agrega que “por ello, la participación se configura no solo como un derecho fundamental sino, además, como un principio fundamental de un Estado cuyo gobierno “es esencialmente civil, republicano, democrático y representativo” (artículo 4)”175. En adición a lo expuesto, conviene precisar que el Estado dominicano es signatario de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. Dicho instrumento de derechos humanos en su artículo 23 prevé expresamente lo siguiente: “Artículo 23. Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas 174 Tribunal Constitucional dominicano, sentencia TC/0531/15, del 19 de noviembre de 2015, pp. 26. 175 Jorge Prats, Eduardo. Op. Cit., pp. 446.

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auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. De conformidad con las disposiciones del artículo 26, numerales 1 y 2 y el artículo 74.3 de la Constitución de la República, vigente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte del ordenamiento jurídico nacional, con rango constitucional, por lo cual los derechos humanos proclamados en la misma pasan a ser derechos fundamentales de aplicación directa e inmediata en el ámbito nacional. Lo anterior refuerza aún más el carácter de derecho fundamental de que está revestido el derecho al sufragio (elegir y ser elegible). V.- Conclusiones Expuesto lo anterior es dable arribar a las siguientes conclusiones: a) Los derechos fundamentales son aquellos proclamados como tales en la Constitución de cada Estado y cuya titularidad recaerá sobre los sujetos que así lo disponga dicha norma; b) Entre las características de los derechos fundamentales se encuentra la garantía jurisdiccional reforzada con que cuentan para su tutela, específicamente la acción de amparo. De modo que todo derecho cuya tutela se pueda recabar por vía del amparo es un derecho fundamental, pues el amparo sólo protege derechos fundamentales; c) El catálogo de derechos fundamentales que proclama la Constitución dominicana es enunciativo y, por tanto, fuera de los artículos 37 al 67 existen otros derechos fundamentales; d) La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, sustentado, entre otros, en la participación política, donde la soberanía emana del pueblo y la ejerce a través del sufragio; e) El principio democrático que proclama la Constitución como fundamento del Estado dominicano se sustenta en la participación política de los ciudadanos, que se materializa a través del ejercicio del sufragio en sus dos vertientes, lo que hace a este derecho fundamental por sí solo;

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f) Los derechos de participación política, incluidos el sufragio en sus dos vertientes, son derechos fundamentales; g) La jurisprudencia del Tribunal Superior Electoral, que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, reconocen el derecho al sufragio (activo y pasivo) como un derecho fundamental; h) Los derechos de participación política, incluido el sufragio activo y pasivo, son derechos humanos reconocidos por el Estado dominicano al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, por tanto, en virtud de las disposiciones del artículo 26, numerales 1 y 2 y el artículo 74.3 de la Constitución, los mismos forman parte del ordenamiento jurídico nacional, con rango constitucional, y son de aplicación inmediata por todos los poderes públicos. Por tanto, son derechos fundamentales.

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