Estudios Legales en Tiempos de COVID-19

▪ Francisco Álvarez Martínez ▪ Leidy Aracena Minaya ▪ Camilo A. Caraballo Gómez ▪ Joel Carlo Román

2020

▪ Rey L. Fernández Liranzo ▪ Emely García Aybar ▪ Eykis García Díaz ▪ María G. Geara Hasbún ▪ Carlos González Cuello ▪ Francisco Lapouble Segura

ESTUDIOS LEGALES EN TIEMPOS DE COVID-19 ▪ Héctor López Rodríguez ▪ Geovanny Nina Cruz ▪ Luis Regalado Reyes ▪ Enmanuel Rosario Estévez ▪ Benjamín Rodríguez Carpio ▪ Alan Solano Tolentino ▪ Jorge A. Subero Isa ▪ Edgar Torres Reynoso ▪ Juan N.E. Vizcaíno Canario (compilador)

ABOGADOSDQ Santo Domingo, República Dominicana

ESTUDIOS LEGALES EN TIEMPOS DE COVID-19 Compilador: Juan N.E. Vizcaíno Canario Año: 2020 Santo Domingo, República Dominicana

Los conceptos emitidos en esta publicación son responsabilidad de cada autor 1

Contenido Presentación…………………………………………………………………………………………………………………4 Estudios legales 1. Responsabilidad laboral en virtud de las medidas de prevención a raíz del COVID-19.

Carlos González Cuello…………………………………………………………………………………………………………5 2. Las políticas de privacidad en las aplicaciones deliveries dominicanas. Emely García Aybar…………………………………………………………………………………………………………………………………13 3. ¿Debe ser considerado el SARS-CoV-2 (COVID-19) como “fuerza mayor”? Francisco Álvarez Martínez………………………………………………………………………………………………………………..17 4. La suspensión de los plazos por el COVID-19: una fuente de incidentes. Héctor López Rodríguez……………………………………………………………………………………………………………………..……19 5. COVID-19: ¿Caso de Fuerza Mayor? Camilo Caraballo Gómez……………………………………….24 6. El testamento en tiempo de peste o enfermedad de los artículos 985-987 del Código Civil ¿aplica en las presentes circunstancias? Benjamín Rodríguez Carpio…………………………………28 7. Reflexión procesal sobre la suspensión de los plazos generada por el COVID-19. Enmanuel Rosario Estévez……………..……………………………………………………………………………………………………36 8. COVID-19 y defensa de la competencia (i): cooperación empresarial en tiempos de distanciamiento social. Luis R. Regalado Reyes……………………………………………………………………41 9. La seguridad social en su FASE estelar. Geovanny Nina Cruz…………………………………………44 10.

La fuerza mayor como causa de suspensión de los plazos por el COVID-19. Héctor López Rodríguez…………………………………………………………………………………………………………………47 11.

El acuerdo previo de plan de reestructuración contenido en la Ley No. 141-15 y su utilidad de cara a la crisis. Joel Carlo Román……………………………………………………………………….51 12.

El pago de la bonificación en medio de la pandemia ¡Otra pandemia! Joel Carlo Román…………………………………………………………………………………………………………………………57

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13.

Grabaciones Audiovisuales v.s. Derecho a la Intimidad: Caso Policía Nacional durante Toque de Queda. Alan Solano Tolentino……………………………………………………………………………...60 14.

Prórroga del estado de excepción. Juan N.E. Vizcaino Canario………………………………….66

15.

Acción constitucional de amparo en tiempos de COVID-19: necesidad de reevaluar "la existencia de otra vía judicial" en los casos de los funcionarios públicos de la Administración Local. Rey Fernández Liranzo……………………………………………………………………………………………..69 16.

La limitación de la libertad contractual de los centros privados de salud en casos de urgencia médica. Camilo Caraballo Gómez…………………………………………………………………………72 17.

Patente de la vacuna contra COVID-19: ¿Remedio o enfermedad? Leidy Aracena Minaya…………………………………………………………………………………………………………………………76 18.

COVID-19 y la promesa de la Inteligencia Artificial. Eykis García Diaz……………………...83

19.

La responsabilidad civil y el contagio por el COVID-19. Jorge A. Subero Isa……………...86

20.

COVID-19 y reestructuración mercantil: dos conceptos que analizar. María G. Geara

Hasbún……………………………..………………………………………………………………………………………..…90

21.

El hecho del príncipe, un caso olvidado de fuerza mayor. Edgar Torres Reynoso……...96

22.

La abogacía colaborativa, nunca fue tan necesaria como ahora. Francisco Lapouble Segura……………………..…………………………………………………………………………………………………106

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Presentación La Compilación de Estudios Legales AbogadoSDQ 2020 coincide con el décimo aniversario de la creación de esta herramienta jurídica y, a la vez, con una etapa importante para el derecho dominicano, dada la ola de cambios sociales y paradigmas que incitan a los abogados a volverse participes de su evolución. Esto implica abrir espacios destinados a materializar los roles que exige la abogacía, incluyendo el cumplimiento de la función social, los cuales se han visto afectados por la crisis sanitaria mundial provocada por el COVID-19. Sin embargo, esto no ha sido pretexto para que la doctrina continúe fortaleciéndose con aportes que integran la presente edición.

Desde el 6 de agosto de 2010 ─día de creación de AbogadoSDQ─ muchas personas han manifestado el interés de conocer mis razonamientos al hacer énfasis en el cumplimiento de la función social del abogado. En este tenor, destaco lo que expresé en la primera edición: “esta función se cumple de varias maneras: colaborando con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del Estado, en la realización de una recta y cumplida administración de justicia, cooperando con una fluida interacción social, en procura del desarrollo económico del país, lo cual es evidente que no se logra con el simple hecho de postular ante tribunales defendiendo intereses. De ahí que, los propósitos esenciales que motivan mi diario accionar con AbogadoSDQ son: contribuir al desarrollo del Derecho e incentivar el cumplimiento de la función social del abogado, enfocándome en la difusión de la actualidad y del saber jurídico, ya que, para mí, compartir conocimientos evidencia el compromiso social de aquel que por vocación eligió la abogacía como su profesión”.

En www.abogadosdq.com existen estudios jurídicos que interesan a los abogados y al público en general. Desde 2017 decidí compilar las publicaciones que cada año han tenido mayor incidencia, por tratarse de asuntos que llaman la atención y generan discusiones sustanciosas; lo mismo hice con los textos publicados durante 2018 y 2019. Esta cuarta edición que hoy comparto cuenta con la colaboración de 27 profesionales del derecho, distribuidos en 37 publicaciones sobre distintos temas del ámbito jurídico.

Asimismo, con motivo del décimo aniversario de AbogadoSDQ hice dos ediciones especiales: una titulada “Estudios Legales en Tiempos de COVID-19” que consta de 22 escritos elaborados por 19 autores sobre asuntos relacionados al derecho y la referida pandemia; y otra publicación denominada “Estudios legales sobre referimiento” que contiene 8 textos respecto al tema. Agradezco inmensamente a todos los autores por elegir esta plataforma como medio para difundir sus ideas y opiniones. Para mí es un placer poner la presente publicación a disposición de todos, esperando que sea de utilidad.

Juan Vizcaíno Canario Creador de AbogadoSDQ

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Responsabilidad laboral en virtud de las medidas de prevención a raíz del COVID-19 Carlos González Cuello La pandemia del Covid-19 afecta a todo el mundo, siendo República Dominicana uno de los países fuertemente afectados. Para combatir los devastadores efectos del virus, el gobierno dominicano ha dictado una serie de normas para regular el comportamiento de las personas1. Entre dichas normas, vemos la Resolución 0018/2020 emitida por el Ministerio de Salud Pública (en lo adelante “MSP”), el 30 de junio de 20202, donde se declara epidémico todo el territorio del país, lo cual permite a la autoridad competente agotar distintas medidas para mitigar la proliferación del Covid-19.

Durante la declaratoria de epidemia nacional, la Ley de Salud Pública No.42-21 otorga amplias facultades al MSP para contrarrestar la expansión de la enfermedad epidemiológica.

El artículo 60 establece: “Para los efectos de esta ley, se entiende por prevención el conjunto de actividades específicas dirigidas a evitar que se produzca la enfermedad o evento epidemiológico”. De igual forma, el artículo 69 indica que: “En el caso de epidemia o peligro de epidemia, la SESPAS3 deberá determinar las medidas necesarias para proteger a la población.”

Entre algunas medidas, podemos mencionar la Resolución 0016/2020 emitida por el MSP el 22 de junio de 2020, que declara obligatorio el uso de mascarillas en lugares públicos y espacios privados de uso colectivo. Esto sin mencionar los diferentes protocolos como el de reinserción laboral emitidos por el Poder Ejecutivo4 y las recomendaciones de distanciamiento social que se publican en los distintos boletines del MSP5.

Por si todo esto fuese poco, el Poder Ejecutivo ha declarado el estado de emergencia en dos ocasiones por medio de los decretos 134-2020 y 265-2020 mediante el cual se limitaban los derechos al libre tránsito, a la asociación y a la reunión. Desde nuestra óptica, como estas medidas también persiguen evitar la propagación de la epidemia, deben considerarse parte integral de las disposiciones de MSP, aunque fuesen emitidas directamente por el Poder Ejecutivo. El MSP es un órgano de la administración pública encabezada por el Poder Ejecutivo, por lo que entendemos que sus acciones son un conjunto de medidas coherentes para contrarrestar la expansión del Covid-19.

Listado de medidas RD vs Covid-1, publicado el 26 de abril de 2020. Disponible en línea: https://coronavirusrd.gob.do/2020/04/26/listado-de-medidas-rd-vs-covid-19/ 2Base Legal, apartado sobre Resoluciones, del Ministerio de Salud Pública. Disponible en línea: https://msp.gob.do/web/Transparencia/base-legal-resoluciones/#1390-2020 3 Secretaría de Estado de Salud Pública y Asistencia social, actual MSP. 4 Protocolo General y Sectorial para la Reinserción Laboral publicada el 19 de mayo de 2020 por la Comisión de Alto Nivel para la Prevención y Control del Coronavirus (COVID-19).

Disponible en línea: https://coronavirusrd.gob.do/2020/05/19/protocolo-general-y-sectorial-para-la-reinsercion-laboral/ 5 Boletines Epidemiológicos del Ministerio de Salud Pública.

Disponible en línea: https://repositorio.msp.gob.do/handle/123456789/188 1

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En esa tesitura, el artículo 153 de la Ley General de Salud No.42-21 establece que se considerarán violaciones a la propia ley y sancionables con multa: “1. Incumplir con las medidas dispuestas por la SESPAS para prevenir y controlar las enfermedades transmisibles, al igual que las prescripciones de carácter sanitario.” En consecuencia, ha de entenderse que cualquier persona que viole alguna medida tendente a mitigar los efectos del Covid-19 en el país, está violando la Ley de Salud Pública. Por lo que comprometen su responsabilidad quienes violen estas medidas y están sujetas a sanción por la autoridad competente.

No obstante, una parte considerable de la población dominicana no ha acatado fielmente todas estas medidas. Durante la crisis sanitaria, se han visto sucesos lamentables donde personas se aglomeran a consumir bebidas alcohólicas, unas al lado de otras sin distanciamiento alguno, sin el uso de mascarillas6 (y los que la tenían, utilizándola de forma ineficaz), entre otras actividades penosas7. Por tanto, las acciones antes descritas demuestran una negligencia alarmante que viola las medidas adoptadas por el MSP y por el Poder Ejecutivo y, por ende, la Ley General de Salud Pública.

2. OBLIGACIONES LABORALES DE LAS PARTES Una vez aclarada la ilegalidad de violentar estas medidas preventivas, nos corresponde abordar el tema desde la perspectiva del derecho del trabajo. No pretendemos abordar las medidas preventivas que una empresa debe obedecer para mantener sus estándares de higiene y seguridad, particularmente las indicadas en el protocolo de reinserción laboral antes citado8. Creemos que estas medidas son claras y su violación comprometería la responsabilidad del empleador. El propósito de este artículo es responder a una pregunta más compleja.

Imaginemos un escenario hipotético donde Ana y Juan trabajan para su empleador en este contexto de situación epidemiológica que vive el país. Ambos, durante horas laborables, respetan todas las medidas indicadas por su empleador, pero Ana nota que Juan, en su vida privada, viola las medidas ordenadas por el gobierno. A Juan suele vérsele en lugares públicos y privados violando el distanciamiento social, sin usar mascarillas y en medio de aglomeraciones y tumultos. Juan publica esto en sus redes sociales; Ana se da cuenta y se preocupa de que Juan pueda transmitir la enfermedad en el trabajo.

En efecto, Ana se dirige a su empleador para indicarle su preocupación y el riesgo que representa Juan por estar violando las medidas preventivas dispuestas por el gobierno, no solo para ella, sino para todo el ambiente laboral. Le muestra a su empleador las redes sociales e incluso conoce personas que vieron presencialmente a Juan. El empleador decide conversar con Juan sobre el asunto, pero Juan no muestra interés en cambiar su Rodríguez, Marcos. Aglomeraciones y poca protección en primera noche sin toque de queda. Periódico el Caribe. Publicado el 28 de junio de 2020. Disponible en línea: 6 https://www.elcaribe.com.do/2020/06/28/aglomeraciones-y-poca-proteccion-en-primera-noche-sin-toque-de-queda/ 7 Mejía Aquino, Juan Carlos. VIDEOS: Alta incidencia de COVID-19 no detiene la fiesta. Periódico Hoy. Publicado el 12 de julio de 2020. Disponible en línea: https://hoy.com.do/videos-alta-incidencia-de-covid-19-no-detiene-la-fiesta-en-santiago/ 8 Ob. Cit. Protocolo General y Sectorial para la Reinserción Laboral 6

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comportamiento y entiende que no está cometiendo falta alguna en contra del empleador ¿Qué puede hacer el empleador ante esta queja fundamentada de uno de sus empleados? ¿Y qué puede hacer Ana si el empleador se hace de la vista gorda?

No creemos que la respuesta sea que ninguna de las partes (Ana y el empleador) se queden de brazos cruzados a esperar que Juan infecte a alguien en el lugar de trabajo para después reaccionar. También sabemos que, en principio, el desahucio siempre es una opción para las partes (el empleador en contra de Juan o Ana en contra de su empleador), pero esta no es la solución para enfrentar este problema.

Veamos cuales son las obligaciones de las partes ante el escenario planteado en donde un compañero pone en riesgo la seguridad e higiene del lugar de trabajo por violar las medidas de prevención.

2.1. Responsabilidad del trabajador Los trabajadores tienen ciertas obligaciones generales que deben cumplir más allá de las establecidas para la ejecución misma del contrato de trabajo. El artículo 44, ordinal 3º, del Código de Trabajo (en lo delante “CT”) establece que es una obligación de los trabajadores: Observar rigurosamente las medidas preventivas o higiénicas exigidas por la ley, las dictadas por las autoridades competentes y las que indique el empleador, para seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores o de los lugares donde trabajan.

Esto sin mencionar que son causales de despido las siguientes: 10º. Por comprometer el trabajador, por imprudencia o descuido inexcusable, la seguridad del taller, oficina u otro centro de la empresa o de personas que allí se encuentren.

15º. Por negarse el trabajador a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados por la ley, las autoridades competentes o los empleadores, para evitar accidentes o enfermedades.

Vemos como nuestra legislación laboral puntualmente nos indica que un trabajador debe cumplir con las medidas preventivas indicadas por la autoridad para mantener la salud e higiene en el lugar de trabajo. Las medidas promovidas por el gobierno dominicano se corresponden con las indicadas en estos artículos, debido a que persiguen evitar la propagación de enfermedades de fácil transmisión. No usar mascarillas y violar el distanciamiento social, son violaciones a la Ley de Salud Pública y a las acciones tomadas por el Poder Ejecutivo, lo cual también deriva en la violación al CT por representar un riesgo en el lugar de trabajo.

2.2. Responsabilidad del empleador 7

Resulta evidente que el empleador debe cumplir con las medidas sanitarias impuestas por las autoridades. Los ordinales 1º y 2º del artículo 46 del CT establecen como obligaciones para el empleador: 1º. Mantener las fábricas, talleres, oficinas y demás lugares en que deben ejecutarse los trabajos en las condiciones exigidas por las disposiciones sanitarias.

2º. Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los medicamentos preventivos que indiquen las autoridades sanitarias en virtud de la ley, en caso de enfermedades epidémicas.

De igual forma, también son causales de dimisión, que pueden ejercer los trabajadores, los siguientes: 11º. Por existir peligro grave para la seguridad o salud del trabajador, porque no se cumplan las medidas preventivas y de seguridad que las leyes establecen.

12º. Por comprometer el empleador, con su imprudencia o descuido inexcusable, la seguridad del taller, oficina o centro de trabajo o de las personas que allí se encuentren.

Incluso, acorde con el ordinal 3º, del artículo 720 del CT, son consideradas como faltas graves sujetas a sanciones penales: “todas aquellas relativas a la seguridad e higiene del trabajo, siempre que de la violación se derive peligro o riesgo de peligro para la vida, la salud o la seguridad de los trabajadores.” De lo que se desprende que el empleador debe ser celoso en el cumplimiento de las medidas de higiene y cualquier peligro que atente contra la salud del lugar de trabajo.

3. DERECHOS DE LAS PARTES Considerando estas normas, podemos analizar las diferentes facultades que tienen las partes a la hora de que se presente el escenario en cuestión, donde un trabajador denuncia a la empresa que otro trabajador está colocando en riesgo el lugar de trabajo por violar las medidas preventivas dictadas por el gobierno.

Cuando ocurre el riesgo en el lugar de trabajo, ya la responsabilidad de una de las partes se ve comprometida permitiendo a la otra ejercer diferentes acciones. No hay necesidad de esperar la existencia de un daño para ello. Ha sido criterio de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia que: “además de la inexistencia o falta de funcionamiento, salvo empresas de alto riesgos para la salud, es necesario que se establezca que el trabajador estaba en riesgo o peligro de salud por falta de medidas preventivas o falta de inscripción en la Seguridad Social”9.

9Sentencia

Laboral dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, el 26 de enero de 2016. B.J. NO. 1262 ENERO 2016. Disponible en línea:

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En el escenario que hemos propuesto, el riesgo al lugar de trabajo es evidente y manifiesto, por lo que satisface los criterios jurisprudenciales.

Aunque existe otra decisión más reciente y que va más allá, pues establece que la simple falta de aplicar el Decreto núm. 522-06, que crea el Reglamento de Seguridad, Higiene y Salud en el Trabajo constituye una falta lo suficientemente grave para justificar una dimisión10. Sin embargo, no compartimos las consideraciones de la sentencia porque entendemos que debe existir un riesgo real para justificar la ruptura del contrato de trabajo y no el incumplimiento de una mera formalidad.

Ahora bien, esta novedosa jurisprudencia en realidad ofrece mayores argumentos para sustentar nuestra postura, porque si la falta de constitución de un comité establecida por decreto-reglamento justifica una dimisión, entonces la violación a la Ley General de Salud debe constituir una falta todavía más grave. Pero, reiteramos, para fines de esta opinión, no nos sustentaremos de esta decisión porque diferimos de su razonamiento.

3.1. De parte del empleador El empleador se encuentra en una situación complicada, pues debido a las acciones de un trabajador, el empleador se encuentra obligado a proteger los derechos de los demás trabajadores que se encuentran en el lugar de trabajo y así evitar comprometer su propia responsabilidad. Además, estamos contemplando la negativa de ese trabajador de querer adoptar las medidas fuera del ámbito laboral y que todavía no está contagiado del Covid-19.

3.1.1. Suspensión El empleador no puede suspender el contrato de trabajo por ninguna de las causas establecidas en el artículo 51 del CT, a menos que el empleado ciertamente esté contagiado del Covid-19 o lleguen a un acuerdo. El empleador claramente no debe esperar a que un trabajador se contagie para actuar y tampoco puede hacer nada si no es posible llegar a un acuerdo.

Si el empleador envía al trabajador para su hogar, en principio estaría obligado a pagarle su salario sin recibir la prestación entre el periodo en que el trabajador finalmente se haga la prueba para determinar que está infectado. Lo cual puede tomar hasta semanas en el estado actual de las capacidades del sistema de salud dominicano11. En consecuencia, si el empleador quiere separar al empleado que está poniendo en riesgo el lugar de trabajo, puede enviarlo a su hogar pagándole el salario o colocarlo en teletrabajo en el caso que la naturaleza de la prestación del servicio lo amerite.

https://www.poderjudicial.gob.do/consultas/secretaria_general/detalle_info_sentencias?ID=126240024 10 Sentencia Laboral No. 0819-2019dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, el 20 de diciembre de 2019.

Disponible en línea: https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2016-6835.pdf 11 Laboratorio Nacional no tiene insumos para pruebas PCR. Periódico Diario Libre. Publicado el 20 de julio de 2020.

Disponible en línea: https://www.diariolibre.com/actualidad/salud/laboratorio-nacional-no-tiene-insumos-parapruebas-pcr-AD20238594

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Pero desde nuestro punto de vista, eso no es una solución, pues no impide que cuando vuelva al lugar de trabajo retome el comportamiento negligente. Tampoco es factible económicamente para el empleador, pues estará pagando el salario de un trabajador que no estará laborando, en caso de que no sea posible el teletrabajo. Eso sin mencionar que, para los ojos de sus demás compañeros de trabajo, esto podría entenderse como un “premio” al empleado que está comprometiendo la salud en el trabajo.

3.1.2. Despido En ese entendido, debemos ponderar la posibilidad del empleador de despedir en caso de que el empleado se niegue a adoptar las medidas preventivas de salud y comprometer, por negligencia inexcusable, la seguridad del lugar de trabajo. Claramente se reúnen las condiciones previstas por el CT para ejercer el despido, sin que se viole ningún derecho del trabajador, quien a grandes luces está presentando un comportamiento reprochable. Sin embargo, es importante responder algunos argumentos que podrían surgir para cuestionar la justificación de este posible despido.

Podría cuestionarse que lo que haga el trabajador fuera de sus horas de trabajo no es de competencia del empleador. Pero resulta que el empleador no está entrometiéndose en la vida privada del trabajador, sino que tomó conocimiento de una violación a la ley que pone en riesgo el lugar de trabajo. Una cosa es que el empleador esté indagando en la privacidad del trabajador, otra cosa es que se le presentó una situación donde, por la conducta de uno de sus trabajadores, se ponga el riesgo la seguridad y salud de los demás trabajadores.

Tampoco el empleador está invadiendo la intimidad del trabajador, debido a que solo está tomando en cuenta hechos ocurridos en lugares públicos o espacios privados abiertos, lo cual es permitido según jurisprudencia constante12. Por tanto, consideramos que, si el empleador no se entera de esta situación, claramente no viola ninguna norma porque no está supuesto a auditar o vigilar el comportamiento de sus trabajadores fuera del área de trabajo.

Otro argumento es que el deber del trabajador de guardar las medidas preventivas de higiene sólo permanece durante las horas de trabajo que se encuentre laborando en la empresa. Esto tampoco sería justificable porque las disposiciones que citamos en la sección 2.1. del presente escrito no precisan que ese deber termina cuando el trabajador abandona el área de trabajo. Cuando el legislador del 1992 quiso precisar que las acciones del trabajador serán consideradas faltas por ser cometidas durante horas laborables, así lo precisó.

Por ejemplo, los ordinales 3º, 4º, 5º, 8º del artículo 88 del CT indican que, para tipificarse la causal, la falta debe cometerse ya sea fuera o durante las horas de trabajo. A esto adicionamos ciertas obligaciones del trabajador como las relativas al deber de fidelidad (guardar secretos profesionales y no ejercer competencia desleal) que prevalecen fuera de las horas de trabajo por su naturaleza particular. Por ende, somos de criterio que el deber de 12Sentencia

Laboral dictada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, el 29 de abril de 2015. B.J. NO. 1253 ABRIL 2015. Disponible en línea: https://www.poderjudicial.gob.do/consultas/secretaria_general/detalle_info_sentencias?ID=125340047

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acatar las medidas y procedimientos indicados por las autoridades sanitarias para impedir enfermedades en el lugar de trabajo trasciende la jornada laboral.

Finalmente, se podría alegar que, a menos que la autoridad competente sancione al trabajador por cometer una violación a la ley, el empleador no es quien para determinar que el trabajador violentó normas preventivas que afecten la empresa. Sin embargo, las violaciones a la ley en otros ámbitos fuera del derecho laboral no atan al juez de trabajo para determinar si se cometió una falta. Un empleador puede despedir a un trabajador por realizar una injuria y no tiene que esperar a interponer una querella penal, pues tienen connotaciones distintas13. Tampoco tiene que esperar que la policía determine que el trabajador robó en la empresa.

Si el empleador tiene las suficientes pruebas para justificar una falta amparada en las disposiciones del CT, puede ejercer el despido. Si el trabajador no está de acuerdo, puede demandar ante el juzgado de trabajo donde se analizará si el despido es justificado. En efecto, entendemos no tiene por qué esperar que la autoridad sancione expresamente al trabajador, siempre que tenga pruebas para demostrar los hechos.

Por tanto, desde nuestra óptica entendemos que el despido se justificaría por las faltas cometidas por el trabajador.

3.2. De parte del trabajador Todo lo antes indicado tiene mayor justificación si lo vemos desde la perspectiva del trabajador que siente peligro por su seguridad por las actuaciones de un compañero de trabajo. Si un trabajador denuncia ante su empleador este peligro, y el empleador hace caso omiso, estaría poniendo en riesgo el lugar de trabajo. En consecuencia, en principio consideramos que el trabajador denunciante podrá dimitir justificadamente.

Efectivamente, volviendo al escenario hipotético inicial, entendemos que tanto Ana como su empleador tendrían la facultad legal de ejercer el despido (en contra de Juan) o la dimisión (Ana en contra del empleador) de forma justificada. No dudamos que ambas partes, previo a ejercer la terminación del contrato, puedan agotar otras medidas como solicitar la visita de un inspector de trabajo o incluso de un inspector de salud, para que verifiquen la situación.

No obstante, somos de criterio que estas faltas son los suficientemente gravosas para impedir la continuación del contrato de trabajo.

4. ESCENARIOS SIMILARES El ejemplo planteado es uno de otros posibles escenarios donde puedan aplicarse el ejercicio de lógica que hemos desarrollado durante este escrito, aunque guardando las distancias con las particularidades de cada caso. El común denominador sería que un trabajador está violando las normas de prevención para mantener la seguridad e higiene en el trabajo. A saber, cuando un trabajador: 13

Hernández Rueda, Lupo. Manuel del Derecho de Trabajo, Duodécima Edición. Página 427

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•

Oculta estar infectado o con síntomas de Covid-19 y permanece asistiendo al lugar de trabajo sin informarle oportunamente a su empleador.

•

A sabiendas que estuvo expuesto a un caso confirmado o con síntomas de Covid-19, permanece asistiendo al lugar de trabajo sin informarle oportunamente a su empleador.

•

Se rehúsa a utilizar las medidas de seguridad durante horas de trabajo como usar las mascarillas o mantener el distanciamiento indicado por los protocolos.

•

Se rehúsa a realizarse la prueba para determinar que tiene el Covid-19 pagada por la empresa cuando se reúnen las condiciones exigidas por los protocolos.

Por mencionar quizás los problemas que puedan llegar a presentarse al violarse las medidas de seguridad y distanciamiento social provocadas por el estado epidemiológico de nuestro país. Cuyas medidas permanecerán vigentes hasta 30 días después de que sea reportado el último caso epidémico en el país acorde al artículo 149 de la Ley General de Salud.

5. CONCLUSIONES Como hemos visto, somos de opinión que en la medida en que podamos justificar una dimisión de parte de un trabajador que ve a otro compañero comprometer la seguridad del trabajo, asimismo podemos justificar el despido a ese trabajador de parte del empleador. De igual forma, nuestra postura se fundamenta en la falta de facultades eficaces que tiene el empleador para tratar con esta problemática.

Por otro lado, es importante que precisemos que el propósito de nuestro artículo es meramente académico, y no estamos asegurando que en justicia el resultado sea como lo estamos planteando. No encontramos jurisprudencia al respecto que pueda asemejarse directamente al escenario explicado, pues es una situación atípica en el derecho laboral, y a lo cual, le sumamos la primera pandemia en nuestra historia reciente. Por lo que, desconocemos cuál sería el resultado si se presenta una dimisión o despido amparada en las normas y argumentaciones que hemos analizado en este escrito.

En virtud de todo lo antes explicado, consideramos que las disposiciones legales actuales imponen a las partes de un contrato de trabajo a tener mayor cuidado con las medidas de seguridad y distanciamiento social. La pandemia del Covid-19 ha consternado a todo el mundo y nos ha obligado a entender que nuestras acciones individuales repercuten en la sociedad. El derecho del trabajo no es una excepción.

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Las políticas de privacidad en las aplicaciones deliveries dominicanas Emely García Aybar La llegada del COVID-19 al mundo ha cambiado nuestro diario vivir. En medio de esta pandemia hemos tenido que romper muchos paradigmas, y forzosamente hemos tenido que abocarnos a la utilización masiva de herramientas tecnológicas que nos han posibilitado la realización de nuestras actividades cotidianas.

Ahora hablamos con más entusiasmo sobre el teletrabajo, y asistimos felizmente a miles de conferencias en línea gracias a herramientas como Zoom, WebEx, y Teams. Ahora muchos comercios dominicanos han tenido que digitalizar sus operaciones, y muchos de nosotros ya no podemos vivir sin las aplicaciones deliveries como lo son PedidosYa, Glovo, Uber Eats, Hugo y All Delivery.

Sin embargo, aun la practicidad de estas aplicaciones deliveries en estos momentos, la adopción de estas no debería de ser de manera despreocupada y confiada, toda vez que la utilización de todas las herramientas tecnológicas contrae riesgos de no adecuados tratamientos de las informaciones personales que son requeridas para la adquisición de las bondades de estas apps.

En nuestro país, si bien es cierto que no existe con nombre propio y como tal el Derecho a la Protección de Datos Personales constitucionalmente, no menos cierto es que este derecho se encuentra contemplado bajo la sombrilla del derecho constitucional a la Intimidad y el Honor Personal, cuando vemos que en el inciso 2 del artículo 44 de nuestra Constitución, nos reconoce que tenemos el derecho a acceder, conocer el destino y uso que se hagan con nuestra información personal, así como el derecho de solicitar la actualización, rectificación y cancelación de estas bajo los supuestos permitidos en la ley.

Como tal en nuestra constitución se sientan las bases para orientar a las personas físicas y jurídicas a un correcto tratamiento de nuestras informaciones personales, sin embargo, como lo es mandatorio, el desglose de estos lineamientos lo encontramos en la Ley 172-13 que tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros públicos, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos destinados a dar informes, sean estos públicos o privados.

Tomando en cuenta que datos personales son todas aquellas informaciones que nos puedan identificar o hacer identificables; que el tratamiento de datos consiste en operaciones de todo tipo que permitan recolectar y almacenar estos; y que el responsable del tratamiento es la persona física o jurídica, pública o privada que es titular de un registro de informaciones, de acuerdo a los numerales 9, 18 y 21 del artículo 6 de la Ley 172-13 mencionada, se colige que compañías propietarias de aplicaciones deliveries deben de cumplir con los requerimientos expuestos por dicha normativa.

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Estos escenifican lo dispuesto en el artículo 2 de la ley descrita, cuando esta dice que su alcance comienza cuando poseen nuestras informaciones registradas en cualquier banco de datos susceptible de tratamiento.

Y es que estos efectivamente son responsables del tratamiento de nuestros datos personales como lo son nuestros nombres, apellidos, teléfonos, celulares, correos electrónicos, direcciones o ubicaciones, y números de tarjetas bancarias, que los usuarios registramos en dichas apps al momento de inscribirnos.

Por lo que, y en virtud del inciso 3 del artículo 5 de la Ley 172-13, todo responsable de tratamiento de datos debe de cumplir con el Derecho de Información, el cual se traduce básicamente en la creación de políticas o avisos de privacidad dispuestos a favor de los titulares de los datos personales que son almacenados.

Es por tanto que atendiendo a nuestra legislación, cuando se recaben datos personales, para que se les pueda dar el tratamiento, se les deberá informar previamente las políticas de privacidad a los titulares. Estas políticas deben de contener: a)-la descripción sobre los usos que se les darán a los datos; b)-a quiénes se les compartirán eventualmente las informaciones; c)- la existencia del archivo, registro, o banco de datos de que se trate; d)-la identidad y domicilio de la persona jurídica o física que recolecta nuestras informaciones; y e)-la mención de los derechos que le asisten a los titulares, en este caso, el derecho de acceso, rectificación y supresión de informaciones.

La importancia de los avisos o políticas de esta magnitud radica en que estos comunicados buscan, básicamente, poner en conocimiento a los interesados sobre quien posee nuestros datos, cuales usos les dan a estos, y con quienes se compartirán nuestras informaciones personales; en pocas palabras, garantizar el Derecho de la Autodeterminación Informativa.

Es por lo tanto, que para visualizar el cumplimiento de la garantía del Derecho a la Información, procedemos a exponer los hallazgos encontrados en los contenidos de los avisos de privacidad de las apps deliveries dominicanas analizados: En el caso de la aplicación PedidosYa, no se aprecia la política de privacidad en la misma app, sino que encontramos un enunciado insertado que nos indica sobre la disponibilidad de la política de estos ubicada en la web de la compañía.

De los cinco elementos que establece la ley, se contempla que en la web estos describen las finalidades de la recolección de los datos captados en la página online, más no incluyen los usos de los almacenados en la app. Disponen de una “declaración” para dejar claro los supuestos casos donde compartirán la información, no obstante, no se precisa sobre la existencia de registros de datos, no se especifica los derechos que les asisten a los interesados, y no se detalla la identidad y dirección física de estos, aunque cabe destacar que publican un correo para asistir cualquier duda sobre esa política de privacidad.

Por otro lado, al momento de ingresar en la aplicación Glovo, ya sea con un usuario creado o por crearse, estos poseen una indicación tipo “continuar implica que has leído y aceptado los 14

términos y condiciones y política de privacidad”, sin embargo, al verificarse este enlace, este se direcciona a la página web de Glovo española.

Como es de comprender, dicha política de privacidad es más explícita y detallada, incluso presenta más informaciones que nuestra propia ley insta a publicar. Se denota que esta política está redactada en dos fases o capas, una con informaciones básicas, y otra con informaciones complementarias, publicándose en ambas las especificaciones relativas a la identidad de los responsables, las finalidades de los datos, la base de legitimación del tratamiento (no contemplado en nuestra ley), los derechos de los titulares, y demás detalles atendiendo las categorías de datos recolectados.

Aunque estas enuncien más detalles, este aviso de privacidad se encuentra redactado en base a normativas europeas, principalmente el Reglamento General de Protección de Datos Europeo (RGPD), norma de aplicación directa a la Unión Europea, y que es considerada la más rígida y protectora del mundo en este tema, que lastimosamente en el caso en cuestión, no tiene efectos en nuestro territorio; en vista de esto, en estas políticas de Glovo se omite información sobre la existencia de los diferentes registros que insta a mencionarse por nuestra ley.

Muy parecido es el caso de las políticas de privacidad de Uber Eats en la app, cuyo contenido está orientado a una visión internacional más que local, aunque esta es explicita con respecto a los tipos de datos que almacenan, las particularidades de estas políticas dependiendo del territorio, las finalidades de los datos captados, los supuestos de compartimiento de información a terceros, y los derechos que les asisten a los titulares; en esta, también se denota la ausencia de la especificación de los registros de datos, y no se detalla la identidad y dirección del responsable del tratamiento.

Analizando la política de la app Hugo, se evidencia que al igual que Uber Eats, posee una en la misma plataforma, en la cual se describe los usos de la recopilación de los datos, y se dispone de una detallada lista donde exponen los posibles casos de entrega de información a otros. Sin embargo, no habla de la existencia de registros de datos, no se detalla la identidad y dirección del responsable, y no se enlistan los derechos que le asisten a los ciudadanos en sí, aunque si colocan un apartado “Opción de gestión”, donde indican que se puede “(…), solicitar la actualización, modificación y eliminación de la información contenida en ella (su cuenta), de forma gratuita”.

Muy por el contrario, en la app All Delivery no se registra políticas de privacidad, así como tampoco en la página web de sus servicios.

De todo lo anterior, podemos concluir que las apps deliveries dominicanas poseen la intención de estar a la par con nuestra ley en la materia, sin embargo, no disponen de todas las informaciones que deben de precisarles a los titulares de los datos, para que los mismos puedan ejercer su derecho con más propiedad.

Como es de nuestro conocimiento, la utilización de estas aplicaciones se ha convertido en herramientas imprescindibles, dejando entrever que las tecnologías de la información 15

verdaderamente nos hacen la vida más fácil y cómoda. Pero por la importancia que tiene el hecho de resguardar nuestros datos personales, a la hora de utilizar estas apps debemos de verificar las políticas de privacidad a la cual las compañías están obligadas a cumplir por mandato constitucional y legal.

El conocimiento de los usos de nuestros datos personales, no podría ser una realidad si no se disponen de avisos de privacidad en las plataformas o aplicaciones que usamos. No podríamos hablar real y efectivamente de una protección de datos personales si desconocemos de esta advertencia con todas las informaciones completas.

Reiteramos que el derecho a la información es la antesala del derecho a la protección de datos personales, debido a que si los titulares no tienen conocimiento de causa de quien posee nuestros datos, cuales usos les dan a estos, y con quienes se compartirán estos datos, los titulares no pudiéramos ejercer plenamente el ejercicio del Derecho de la Autodeterminación de la Información, el cual nos da potestad de ejercer control sobre de nuestra información.

Las políticas de privacidad deben de ser redactadas con lenguajes no ambiguos y entendibles, con escritura enriquecida con todos los detalles posibles para mejor entendimiento de lo que enfrentamos al registrarnos en estas apps. Así como su colocación debe de estar en espacios donde los titulares puedan visualizar prontamente estas, antes del tratamiento de sus datos, de modo que no se vulnere este tan importante derecho como lo es la protección de nuestras informaciones, que corre cada vez más riesgos gracias a los avances de la tecnología.

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¿Debe ser considerado el SARS-CoV-2 (COVID-19) como “fuerza mayor”?

Francisco Álvarez Martínez La declaración de pandemia trae consigo una serie de consecuencias en todas las ramas que afectan el normal desenvolvimiento de una nación. Por un lado, automáticamente se abren las puertas a los cuantiosos fondos “de emergencia” que pudiesen tener reservados para otros asuntos; por el otro, se delega en cada gobierno un poder discrecional casi absoluto sobre la forma en la cual se debe tratar cada caso vinculado al mal descrito en la declaración de pandemia, robándole poder a los centros médicos privados, laboratorios y demás actores del entorno sanitario y de salud de cada ciudad afectada.

Esto genera un impacto de choque, ya que, de un momento a otro, sin tiempo para tomar medidas preventivas, las economías locales y foráneas comienzan a ser interrumpidas por cierres de fronteras marítimas, aéreas y terrestres. Esto afecta en cadena a los sectores dependientes directa o indirectamente de este tipo de transporte, ya sea para materia prima o para servicios y, en consecuencia, se imprime esta calamidad a los comerciantes que, de una forma u otra son atrapados sin escapatoria.

Ahora bien, en un ambiente como el descrito anteriormente, donde consecuencia de una declaratoria de pandemia se impactan los mercados mundiales, se elimina la autonomía del individuo y se delega toda toma de decisión en el gobierno, se crea un lapso temporal desde el punto de vista del derecho donde se generarán “incumplimientos” contractuales que quizás no sean atribuibles a las partes en falta.

Y es esto lo que nos hace hacernos la pregunta del título: ¿Debe ser considerado el SARS-CoV2 (COVID19) como “fuerza mayor”?

La fuerza mayor se puede definir como un elemento imprevisible e imposible de resistir. Una calamidad de tal magnitud que la voluntad de a quien se le opondría una obligación no juega un rol relevante en la ejecución de dicho compromiso, y por ello generará una libertad provisional o absoluta que le permitirá no cumplir con su obligación y mantener su ámbito de responsabilidad intacto.

Los Romanos crearon la figura para justificar las faltas consecuencia de incendios, terremotos, inundaciones y guerras. Ellos describían estos sucesos como eventos que la mente humana no puede prever ni resistir. De allí nace nuestro artículo 1148 del Código Civil.

El trato jurisprudencial local a esta cuestión reiterado, desde hace más de 90 años, reconoce de manera pacífica que para que la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero constituyan causas eximentes de responsabilidad, los mismos deben ser imprevisibles e inevitables.

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Pero no solo se ha juzgado hasta ahí, ya que es necesario que, para cada caso, la afectación de este mal general haya provocado de manera irreversible la imposibilidad del cumplimiento. Y es que se ha estatuido que el deudor de una obligación de resultados compromete su responsabilidad desde el momento en que no ha obtenido el resultado prometido, sin necesidad de que se pruebe que ha cometido falta alguna, caso en el cual solo podrá liberarse de su responsabilidad demostrando la intervención de una causa imprevisible e irresistible ajena a su voluntad y que, un hecho es considerado como imprevisible e inevitable y por lo tanto liberatorio de responsabilidad, cuando el demandado haya actuado conforme a la prudencia, leyes y reglamentos exigidos para evitar el daño; Entonces, ¿es el COVID-19 un hecho irresistible e imprevisible? Sí. No hay dudas de que la pandemia arropó al mundo por relativa sorpresa, y es – por el momento – absolutamente irresistible. Los panoramas más optimistas hablan de vacunas en 12 meses, y un nivel de contagio mundial superior al 40% de la población. No existen medicamentos para el SARSCoV-2 y el tratamiento es solamente para contener los síntomas y complicaciones adicionales, por lo que entendemos, bajo el baremo aplicado, este mal debe ser considerado como fuerza mayor, aplicándose según las convenciones individuales y estudiando las responsabilidades en cada caso concreto.

Ante este evento imprevisible e irresistible, muchos estarán imposibilitados de cumplir con sus obligaciones. Esto afectará las convenciones comerciales entre particulares y colectivos, el sistema educativo y el ecosistema laboral. Cada caso concreto debe ser evaluado según la incidencia de esta adversidad pues escapar a la responsabilidad por un hecho de fuerza mayor requiere de un estudio pormenorizado de las circunstancias del incumplimiento y su vinculación, en este caso, al mencionado virus.

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La suspensión de los plazos por el COVID-19: Una fuente de incidentes Héctor López Rodríguez El pasado 19 del mes de marzo del año 2020 el Consejo del Poder Judicial dictó una resolución mediante la cual decidió “Suspender las labores administrativas y jurisdiccionales del Poder Judicial y por vía de consecuencia los plazos procesales, registrales y administrativos para todos los organismos dependientes del Poder Judicial dominicano, reanudando los mismos tres días hábiles después de haber cesado el estado de emergencia”.

Si nos atenemos a la redacción de dicha decisión, deberíamos concluir que la suspensión anunciada afecta los plazos procesales que deben ser respetados por los organismos dependientes del poder judicial. Sin embargo, asumiremos que se trata de una pésima redacción y daremos por entendido que la intención fue suspender los plazos procesales que se encuentran corriendo con relación a los procesos de los cuales están apoderadas las distintas jurisdicciones que integran el poder judicial.

Algunos días antes a la evacuación de dicha resolución, expresamos por las redes sociales nuestra opinión sobre que los plazos de prescripción o caducidad no pueden ser suspendidos mediante decretos o resoluciones, debido a que estos son de estricta regulación legal, por lo que solo podrían ser suspendidos mediante una excepción establecida por ley, en aplicación del artículo 2251 del Código Civil.

Entendemos que fuera de la vía legislativa, la única solución posible para suspender los plazos procesales, a raíz de la pandemia del Covid-19, es que el Poder Ejecutivo, en virtud de la declaratoria del Estado de Emergencia previsto por el artículo 265 de la Constitución, declare un feriado múltiple y de esta manera se prorroguen hasta el día siguiente de la terminación de dicho feriado los plazos de prescripción o caducidad que se encontraren activos, en aplicación de la parte in fine del artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil.

Nuestra opinión es que el Consejo del Poder Judicial no tiene facultades constitucionales ni legales para suspender los plazos de prescripción o caducidad mediante una resolución. Esto desde un estricto punto de vista de legalidad, independientemente de lo oportuno o necesario que pueda resultar la medida adoptada.

Es de rigor advertir que, tal y como lo ha expresado la Suprema Corte de Justicia, no debe ser confundido el concepto de interrupción con el de suspensión. Cuando un plazo se interrumpe, el período de tiempo transcurrido se aniquila y se echa a andar uno nuevo. La suspensión de un plazo provoca su detención, reanudándose su cómputo cuando cesa la causa que la produjo.

Dado como un hecho que los plazos procesales quedaron suspendidos, es necesario aclarar que ello no implica en modo alguno que hayan corrido igual suerte los plazos materiales o civiles, ya que la resolución de marras no se refirió a estos últimos.

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La doctrina diferencia los plazos procesales de los civiles, a los cuales por la diferente naturaleza que comportan, no se les aplican las reglas de unos a los otros. El plazo procesal es el lapso de tiempo en que debe realizarse un acto procesal; es decir, aquel que se da dentro de un proceso. Adquieren esta condición todos aquellos plazos que empiezan a correr a partir de emplazamientos, citaciones, intimaciones y otros actos hechos a persona o domicilio. La forma de computarse estos plazos se encuentra regulada en el artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil.

Los plazos civiles por su parte no dependen de un proceso, sino que son el resultado de un mandato de la ley para dar por extinguidos o adquiridos ciertos derechos.

Son plazos civiles por ejemplo: El plazo para se reputen conocidas las leyes después de su promulgación (Art. 1), el plazo a partir del cual se cancela la fianza prestada por el cónyuge supérstite en caso de ausencia de herederos (Art. 771), los plazos de los que dispone todo heredero para hacer inventario y para deliberar sobre su aceptación o renuncia de la sucesión (Art. 795), el plazo para demandar la partición de los bienes pertenecientes a la comunidad por causa de divorcio (Art. 815), el plazo concedido por los jueces a un deudor para el pago de sus obligaciones (Art. 1244), el plazo del que dispone un propietario para practicar un embargo de locación cuando dichos bienes hayan sido cambiados de sitio sin consentimiento (Art. 2102), el plazo durante el cual los acreedores y legatarios conservan respecto de los acreedores de los herederos o representantes del difunto, su privilegio sobre los inmuebles de la sucesión (Art. 2111), el plazo del que dispone el tercero detentador para pagar o abandonar el inmueble objeto de un procedimiento de embargo inmobiliario después de habérsele notificado el mandamiento de pago (Art. 2169), los plazos de prescripción establecidos en el Capítulo V del Título XX del Código Civil, así como todos aquellos plazos convenidos contractualmente para el cumplimiento de una obligación.

La resolución en comento solo suspendió el computo de los plazos procesales, no así los de naturaleza civil, por lo que estos continúan su inexorable camino a la extinción, pese al estado de emergencia decretado. Diferenciar uno de otros será de vital importancia al momento de ejercer una acción o defenderse de alguna pretensión en principio prescrita.

La solución procesal al problema planteado puede obtenerse a partir de un efecto indirecto o no deseado de la propia resolución dictada por el Consejo del Poder Judicial, partiendo de que mediante ella no solo se suspendieron los plazos procesales, sino que al mismo tiempo instauró una imposibilidad material que impide a cualquier persona contra quien estuviere corriendo un plazo, accionar a los fines de evitar ver extinguido su derecho. El artículo cuarto de la susodicha resolución dispone “Suspender las actuaciones procesales judiciales y extrajudiciales realizadas por los alguaciles hasta la fecha prevista en el ordinal primero de esta resolución”.

Tomando en cuenta que se considera fuerza mayor a todo imprevisto al que no es posible resistirse, todo plazo civil o procesal que requiera de una acción antes de su vencimiento se entenderá prorrogado hasta el momento en que los alguaciles queden nuevamente 20

habilitados para ejercer sus funciones, debido a la imposibilidad de la instrumentación del acto necesario para interrumpir el plazo prefijado por la ley.

No puede sufrir ninguna sanción quien por efecto de la actuación de la autoridad no ha podido llevar a cabo las actuaciones necesarias para no verse privado de un derecho. La suprema Corte de Justicia acorde con la tesis antes expuesta decidió que “La prescripción se suspende si la fuerza mayor impide ejercitar la acción” SCJ, B.J. 723, p. 363.

En relación con la suspensión de los plazos en materia penal la situación es más delicada, no solo por el bien jurídico en juego, sino por la naturaleza de la prescripción en esta materia, la cual es de indiscutible orden público. La resolución del poder judicial del 19 del mes de marzo del 2020 en curso establece que: “A propósito de la suspensión de los plazos procesales incluido el plazo de la inmediación de los procesos penales, todo proceso iniciado y que se encuentre en fase de sustanciación deberá ser reanudado de conformidad con el Código Procesal Penal”.

Como puede observarse, la resolución insiste en que los plazos suspendidos son los procesales, haciendo énfasis en “el plazo de la inmediación de los procesos penales”, cosa esta que debe tratarse de un error grosero, en tanto el principio de inmediación, positivizado en el artículo 307 del Código Procesal Penal, “es aquel que ordena que el tribunal de juicio perciba a través de sus propios sentidos, de forma directa, sin intermediarios, la información que proviene de la fuente directa donde ésta se encuentra registrada, de modo que no se produzcan mayores filtros interpretativos que el propio y esencial a la fuente de la prueba de que se trate”.

No existe un plazo de inmediación ni nada que se le parezca, por tanto, insistimos, debe tratarse de un error. Sin embargo, lo que sí plantea un reto importante es decidir cuál es la suerte que corren la prescripción, el vencimiento del plazo de suspensión condicional del procedimiento penal, el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso y el vencimiento del plazo máximo de duración del procedimiento preparatorio sin que se haya formulado acusación u otro requerimiento conclusivo, como causas de extinción de la acción penal previstas en el artículo 44 del Código Procesal Penal.

Ninguno de los plazos cuyo vencimiento provocan la extinción de la acción penal son procesales ni pueden ser suspendidos por una resolución, por estar contenidos los mismos en una norma de estricto orden público y tratarse de la materialización de derechos fundamentales. De ahí que cualquier imputado en el que concurran una de las causas de extinción de la acción penal, que dependan de actuaciones cuyos plazos hayan vencido durante la vigencia de la resolución analizada, deberá ser puesto en libertad.

De todas las decisiones adoptadas para el tema de la suspensión de los plazos, el caso más patético lo encontramos en el Decreto núm. 137-20 del 23 de marzo del 2020, mediante el cual el Poder Ejecutivo suspendió, ya no los plazos procesales, sino los plazos y términos contenidos en la ley núm. 107-13 sobre los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración Pública y Procedimiento Administrativo, del 6 de agosto de 2013. Decisión ésta tomada sin que fuera autorizado a ello por la Resolución núm. 62-20 dictada por el Congreso de la República en fecha 19 de marzo de 2020 mediante la cual se 21

estableció el alcance del estado de emergencia que se autorizó al presidente de la República a declarar en todo el territorio nacional.

Mediante el citado decreto, de forma insólita y sin sustento legal alguno, se suspendió “el computo de los plazos y términos de los procedimientos administrativos instrumentados ante los organismos públicos señalados en el artículo 1 del presente decreto, incluyendo los plazos para la interposición de recursos administrativos, los plazos de prescripción y caducidad, así como cualquier plazo otorgado por estos organismos en ocasión de procedimientos administrativos en curso”.

Llama la atención el alcance que se le dio al decreto de marras, incluyéndose la suspensión no solo de los plazos procesales de procedimientos administrativos en curso, sino también la suspensión de los plazos para accionar o recurrir en materia administrativa establecidos en la ley. Indiscutiblemente que dicho decreto desborda las atribuciones que les fueron concedidas al poder ejecutivo mediante la autorización para la declaración del estado de emergencia, por lo que podrá ser perseguida la inconstitucionalidad del mismo en virtud de lo establecido en el acápite 5) del artículo 266 de la Constitución de la República que somete al control constitucional los actos adoptados durante el período de excepción.

Ni siquiera el Tribunal Constitucional se resistió a la ola de suspensión de plazos procesales, dictando a ese respecto la resolución TC/0002/20 de fecha 20 de marzo del año 2020, mediante la cual decide “Suspender el cómputo los plazos(sic) para la realización de cualesquiera actuaciones procesales de personas, partes en proceso o con vocación de serlo ante el Tribunal Constitucional”.

Con dicha decisión el TC se salta la ley que rige sus procedimientos, en tanto utiliza una facultad que ni la ley ni la constitución le confieren, amparado en el Decreto núm. 134-20 que declara el Estado de Emergencia en el país, el cual, como veremos más adelante no contempla la suspensión de plazos de ninguna naturaleza ni restringe derechos fundamentales vinculados con el debido proceso.

Es extraño que el Tribunal Constitucional, aparentemente producto de estar consciente de que la medida que tomaba tenía ciertas fisuras, al mismo tiempo de suspender los plazos procesales, dispuso en el artículo segundo de su resolución, que continuarían habilitadas al público todas sus competencias constitucionales, lo cual constituye una contradicción que deja mal parada la razonabilidad de la medida adoptada.

Podría invocarse en contra de todo lo antes expuesto que el estado de emergencia declarado por el presidente de la República mediante el Decreto No. 134-20 de fecha 19 de marzo del 2020, tiene por efecto suspender los derechos fundamentales relacionados con las normas que regulan los plazos de cualquier naturaleza. Esto no tendría ningún asidero, en tanto el decreto que ordena el estado de excepción establece con claridad meridiana, en su artículo segundo, que, tal y como fue autorizado por el Congreso Nacional, solo quedaron restringidos los derechos fundamentales civiles y políticos previstos en los artículos 46, 47 y 48, relativos a la libertad de tránsito, asociación y de reunión.

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Más aun, el párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica núm. 21-18 sobre regulación de los Estados de Excepción del 4 de junio de 2018 dispone que “En ningún caso podrán suspenderse las garantías mínimas del debido proceso establecido en la Constitución de la República”, entre las cuales se encuentra la obligación por parte de los tribunales de la república de actuar en “observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio” tales como los plazos procesales.

Finalmente, es justo señalar que, si constantemente se pregona que vivimos en un estado constitucional de derecho, es contraproducente que sean las propias instituciones encargadas de darle contenido a esa declaración, las que tomen decisiones descuidando las formas y aplicando soluciones a los problemas que se presentan, sin apego al principio de legalidad, contenido en la constitución de la república.

En su momento veremos las consecuencias de las decisiones adoptadas por el Consejo del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Poder Ejecutivo. De seguro no serán pocos los que promoverán incidentes invocando prescripciones o caducidades, procesales y civiles, mediante la presentación de una excepción de inconstitucionalidad por vía difusa contra las resoluciones antes citadas.

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COVID-19: ¿Caso de Fuerza Mayor?

Camilo Caraballo Gómez Sin lugar a duda, el SARS-CoV-2 o COVID-19 ha sorprendido al mundo, no sólo por tratarse de un nuevo patógeno con altos índices de contagio, sino por las drásticas medidas, sociales y económicas, que han tenido que adoptar los gobiernos para enfrentar esta indeseable situación.

Este fenómeno, como es lógico inferir, impacta de manera directa las relaciones contractuales de las personas, y pudiera ocasionar que muchos contratos no puedan ser ejecutados conforme fueron previstos, por lo cual, en caso de que ello fuera posible, será necesario para las personas buscar soluciones novedosas que puedan socorrer el negocio jurídico que las vincula.

No obstante esa buena voluntad y humanidad que pudiera existir, resulta que, por las catastróficas repercusiones sociales y económicas derivadas del COVID-19, muchos contratos serán suspendidos o no podrán llegar a feliz término, por la alegación de la ocurrencia de un caso de fuerza mayor.

Esto quiere decir que, en un futuro no muy lejano, nuestros jueces deberán resolver una serie de litigios cuyo origen estará vinculado a la situación que gira en torno al COVID-19, representando esto un gran reto judicial en donde deberá decidirse, con mesura y razonabilidad, en cuáles casos el COVID-19 podrá considerarse como un verdadero caso de fuerza mayor y en cuáles no.

En ese sentido, recordemos que un caso de fuerza mayor no es más que aquel evento exterior, imprevisible e irresistible, que imposibilita que una de las partes de un contrato pueda cumplir con sus obligaciones. Para adquirir dicho ¨rango¨, el evento deberá ser: (i) totalmente externo al deudor, es decir, que su voluntad o comportamiento no tenga ninguna incidencia; (ii) imprevisible al momento de la contratación; (iii) e irresistible, es decir, que no pudo ser evitado ni contrarrestado.

Partiendo de la anterior definición, algunos pudieran rápidamente llegar a la conclusión de que la epidemia del COVID-19 es un incuestionable caso de fuerza mayor. Sin embargo, la jurisprudencia comparada nos ha indicado que una enfermedad o epidemia no se constituye automáticamente en un caso de fuerza de mayor, y que la situación debe ser analizada en su justa dimensión.

Así, en ocasión de un litigio originado a raíz de una epidemia de dengue, la Corte de Apelación de Nancy, Francia, consideró que dicha epidemia no constituía un caso de fuerza mayor, ya que dicho fenómeno epidémico era recurrente en la región afectada, y el carácter irresistible de la misma tampoco se había acreditado. De igual manera, a propósito de una epidemia del virus chikungunya, se consideró que dicha epidemia no tenía un carácter imprevisible ni 24

irresistible, puesto que, en la mayoría de los casos, esa enfermedad podía ser superada generalmente con analgésicos.

Como se puede apreciar de los criterios jurisprudenciales anteriores, las epidemias de dengue y chikungunya fueron descartadas como casos de fuerza mayor, en razón de sus bajos índices de mortalidad y cotidiana incidencia en la población afectada, por lo cual, no fueron considerados como imprevisibles ni irresistibles.

Si aplicamos ese mismo criterio de manera estricta al caso del COVID-19, este virus, en principio, no podría ser considerado como un caso de fuerza mayor, ya que, a pesar de tener un alto nivel de contagio, el mismo presenta índices de mortalidad relativamente bajos en comparación con otras enfermedades y, más sorprendentemente aún, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), ¨[...] la mayoría de las personas (alrededor del 80%) se recupera de la enfermedad sin necesidad de realizar ningún tratamiento especial¨.

A pesar de lo anterior, el COVID-19, como evento de fuerza mayor, no puede analizarse con los mismos parámetros antes citados, en razón de que, en primer lugar, se trata de un nuevo patógeno; en segundo lugar, a la fecha no existe una vacuna ni se ha identificado un medicamento que pueda ser utilizado con certeza para combatirlo; y, en tercer lugar, dicho virus ha tenido que ser contrarrestado por los gobiernos a través de una serie de medidas controversiales, como sería el caso de los confinamientos obligatorios, que afectan el libre desenvolvimiento social y económico, los cuales, a su vez, se traducen en verdaderos obstáculos para la ejecución de las obligaciones contractuales.

Por las anteriores razones, para considerar el COVID-19 o las medidas gubernamentales en vigencia como eventos de fuerza mayor, será necesario comprobar, caso por caso, la existencia de los caracteres de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad.

En ese tenor, en lo que se refiere a la exterioridad del evento, no existe duda alguna de que tanto el COVID-19 como las medidas adoptadas por el Gobierno Dominicano para mitigar la situación, se encuentran totalmente fuera de la voluntad o incidencia de las personas, por lo cual, no amerita mayores consideraciones.

En cuanto a la imprevisibilidad, es necesario reiterar que este aspecto debe ser analizado al momento de la formación o suscripción del contrato. Por ende, la cronología del proceso de contratación deberá ser evaluada detenidamente. En este caso, entendemos que dos fechas ameritan observación: (i) la fecha en que fue informado el primer caso de COVID-19 en la República Dominicana y (ii) la fecha en que el Presidente de la República emitió el Decreto 134-20, en virtud del cual declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional.

Sobre esta cuestión, a nuestro entender, sería determinante para el análisis tomar en consideración los siguientes datos: (i) desde diciembre del año 2019 tenemos conocimiento de la existencia del virus; (ii) desde inicios del año 2020 conocemos de la gravedad y capacidad de propagación del COVID-19; (iii) desde inicios del año 2020 pudimos percatarnos de las distintas medidas que fueron adoptando otros gobiernos para contrarrestar el COVID-19, y que las mismas serían tomadas por nuestro país como 25

referencia; (iv) desde el 27 de enero de 2020 el Gobierno Dominicano anunció las medidas que estaría adoptando para prevenir o mitigar daños relativos al COVID-19 y (v) desde el 11 de marzo de 2020 la OMS planteó que el COVID-19 podría catalogarse como pandemia.

De este modo, es evidente que las personas que se hayan obligado frente a otra luego de la incidencia local del COVID-19 y de la entrada en vigencia de las medidas restrictivas adoptadas por el Gobierno Dominicano, no podrán, en ningún caso, invocar el COVID-19 o las medidas gubernamentales de mitigación como casos de fuerza mayor, ya que dichas personas tenían, al momento en que contrataron, plenos conocimientos del virus y de su impacto en el país.

En el caso de las personas que hayan contratado previo a la incidencia local del COVID-19, será necesario evaluar el tipo de obligación, la naturaleza del contrato y a partir de qué momento el virus y sus consecuencias pudieron ser advertidas en el momento de la contratación.

En cuanto a la irresistibilidad, para considerar el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Gobierno Dominicano como eventos de fuerza mayor, deberá comprobarse que, ciertamente, no fue posible tomar ningún tipo de medidas para remediar la situación o evitar sus consecuencias. Por ello, deberá determinarse si fue o no posible para el deudor de la obligación que pretende excusarse, demostrar que no pudo anticipar las obligaciones sanitarias o de confinamiento que fueron adoptadas por el Gobierno Dominicano, y que no le fue posible encontrar otras soluciones.

De lo anterior se colige que, en los casos donde el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Gobierno Dominicano hayan únicamente dificultado la ejecución de la obligación, no podrá reputarse el evento como un caso de fuerza mayor, puesto que, sólo son considerados como tal, aquellos eventos que no han podido ser detenidos ni contrarrestados, de ninguna manera posible, por el deudor de la obligación. En efecto, en ese mismo sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia cuando ha establecido que un evento ¨[...]es irresistible cuando crea una imposibilidad absoluta de cumplimiento, no una simple dificultad¨.

Por lo indicado, a modo de ejemplo, parecería cuesta arriba para un conductor de un programa de radio, que tiene medios alternos para llevar a cabo su programa desde su hogar, alegar que las medidas de confinamiento adoptadas por el Gobierno Dominicano representan para él un caso de fuerza mayor, ya que, en ese escenario hipotético, el evento no puede reputarse como irresistible, pues el deudor de la obligación tiene la posibilidad y las herramientas para cumplir.

En sentido contrario, el COVID-19 sería irresistible para ese mismo conductor radial, en caso de que se haya infectado del virus y haya sido trasladado a un hospital para su aislamiento, con lo cual sería imposible para éste llevar a cabo su encomienda.

Expuesto lo anterior, es de suma importancia destacar que, a pesar de que en algunos casos el COVID-19 o las medidas gubernamentales puedan ser considerados por nuestros jueces como casos de fuerza mayor, será obligatorio, para aquel que alega la causa exoneratoria de 26

responsabilidad, comprobar un ¨vínculo de causalidad¨ entre el evento invocado y su imposibilidad de ejecutar la obligación asumida, esto así, a los fines de evitar que el COVID19 o las medidas gubernamentales sirvan de justificación maliciosa para las personas incurrir, de manera olímpica y astuta, en incumplimientos contractuales.

De ahí que, en estas circunstancias, en el caso de que una persona o empresa alegue que no pudo cumplir con su obligación como consecuencia de un evento de fuerza mayor, la misma deberá demostrar que su imposibilidad fue originada directamente por el COVID-19 o por alguna de las medidas adoptadas por el Gobierno Dominicano.

Adicionalmente, otro punto que deberá ser analizado con mucha cautela será la medida adoptada por el deudor con respecto a su imposibilidad de cumplir con su obligación. Y es que, como bien sabemos, la situación presentada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Gobierno Dominicano, en algunos casos, representará una imposibilidad de ejecución contractual momentánea, pero, en otros, se constituirá como una imposibilidad de ejecución contractual definitiva.

Por esto, en aquellos casos donde la imposibilidad sea momentánea, el deudor de la obligación sólo podrá suspender la ejecución del contrato y, en aquellos casos donde la imposibilidad sea indiscutiblemente definitiva, el deudor tendrá la facultad de terminar el contrato sin ningún tipo de responsabilidad.

Lo anterior adquiere suma relevancia, y es que, en los casos donde una persona haya terminado un contrato alegando un evento de fuerza mayor, pero se verifique en sede judicial que la imposibilidad para la ejecución de su obligación era de carácter momentáneo y no definitiva, esa persona igualmente podrá ser condenada al pago de indemnizaciones por concepto de daños y perjuicios, ya que, tal cual establece la jurisprudencia comparada: ¨en caso de imposibilidad momentánea de ejecución de una obligación, el deudor no se libera, esta obligación de ejecución sólo se suspende hasta el momento en que finalice dicha la imposibilidad.

De esta manera, es posible llegar a la conclusión de que, ni la existencia o permanencia del COVID-19 en nuestro país, ni las medidas gubernamentales adoptadas para combatir este virus, pueden erigirse como un argumento jurídico infalible para toda persona, física o jurídica, que pretenda desligarse de sus obligaciones.

Todo lo contrario, esta situación, desde punto de vista legal y contractual, debe ser analizada caso por caso con bastante detenimiento y minuciosidad por las partes, y finalmente por nuestros jueces, los cuales, refiriéndonos a nuestros magistrados, tendrán la difícil labor de determinar en cuáles casos lo que acontece actualmente en torno al COVID-19 representa o no un caso de fuerza mayor, en cuáles casos se trata de una simple artimaña para disfrazar un incumplimiento contractual y, finalmente, pero no menos importante, evaluar si las terminaciones contractuales fueron justas y razonables o, por el contrario, fueron decisiones excesivas.

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El testamento en tiempo de peste o enfermedad de los artículos 985-987 del Código Civil ¿aplica en las presentes circunstancias?

Benjamín Rodríguez Carpio Introducción Estamos en estado de emergencia declarado por resolución del Congreso Nacional y decreto del presidente de la República. Eso deja tiempo para elucubraciones propias de sábado por la noche y debates por Twitter o su red social favorita. Fue la ocasión en que mi buen amigo Leonte Rivas, mocano de Guaucí, discípulo aventajado del inolvidable profesor Artagnan Pérez Méndez, transcribía los artículos 985, 986 y 987 del Código Civil y luego destacaba, a todo pulmón: “La grandeza del Código Civil Napoleónico surtiendo efectos 206 años después”, implicando que esos textos son aplicables hoy día.

Yo, quizás por mi formación positivista, exégeta, respondí: “Excepto que no está ‘interrumpida toda comunicación’”. Otros que respondieron se entusiasmaron con la idea, como mi buen amigo Edward Veras-Vargas, quien cantó las loas a los redactores del Código Civil: “Loor a Tronchet, Malleville, Portalis y Bigot de Préameneu”.

El balance fue negativo para mí: los “tuiteros” mayoritariamente convenían en que, en estos tiempos de COVID-19, era posible esa forma de testar especial. Luego, surgió la discusión en otros grupos y algunos amigos me decían que simplemente se está ampliando el espectro de personas ante las cuales se puede redactar el testamento, que no se está invalidando a los notarios, que son los oficiales ante los cuales la ley manda que se debe redactar el acto auténtico; que existe una situación en la cual esos textos aplican perfectamente.

No valieron mis argumentaciones del contexto histórico de esos artículos ni tampoco mis argumentos de que estábamos haciendo un “force” para hacer aplicables los textos. Luego, en una reunión (virtual) de mi oficina, se me abordó con la misma problemática y pensé que era oportuno escribir un artículo un poco más detallado sobre la cuestión.

Iniciemos pues, con unas pautas metodológicas. Primero, veamos los textos y alguna precisión; luego, sus interpretaciones, a la luz de doctrina, jurisprudencia y práctica, para definir si son aplicables en las actuales circunstancias, terminando con nuestras conclusiones y recomendaciones.

I.- Lo que dicen los textos Recordemos que el Código Civil dominicano en su totalidad es una traducción, localización y adecuación del Código Civil francés de 1804 o Código Napoleónico. Esos textos empezaron a aplicarse en nuestro territorio a partir de 1822 con la ocupación haitiana, lógicamente en lengua francesa. Luego de proclamada la Independencia en 1844, se siguieron aplicando, la mayor parte del tiempo, en lengua francesa, hasta que en 1884 los textos fueron traducidos 28

por una comisión compuesta por José de Jesús Castro, Apolinar de Castro, Manuel de Jesús Galván y José Joaquín Pérez. He aquí los textos que nos interesan para este artículo: Art. 985.- Los testamentos hechos en un sitio con el cual esté interrumpida toda comunicación, a causa de peste u otra enfermedad contagiosa, se podrán hacer ante el Alcalde constitucional o ante uno de los empleados municipales o rurales, en presencia de dos testigos.

Art. 986.- Esta disposición producirá efecto, lo mismo respecto de los que se encuentren atacados de aquellas enfermedades, que de los que se encuentren en los lugares infestados, aunque no estuviesen enfermos.

Art. 987.- Los testamentos mencionados en los dos precedentes artículos, serán nulos seis meses después que las comunicaciones hayan sido restablecidas en el lugar en que el testador se encuentre, o seis meses después que se haya trasladado a un sitio en que no estén interrumpidas.

Cabe destacar que la traducción dominicana no se aleja casi en nada del original francés, salvo alguna adecuación. Se trata de un texto que nunca ha sido modificado. En Francia ha sufrido alguna modificación en una fecha tan cercana como 2019 que entró en vigor el 1 de enero de 2020, sin que se pueda decir que se trate de una reforma de fondo.

Para el momento en que se promulgó el Código, los hoy denominados jueces de paz tenían la denominación de “Alcaldes de las Comunes” (Ley 1443 del 9 de agosto de 1875, denominada Ley Orgánica para los Tribunales de la República). Sin embargo, en una ley de organización judicial anterior se habían denominado “Alcaldes Constitucionales”, la primera que tuvimos luego de proclamada la Independencia (Ley 41 del 11 de junio de 1845, también denominada Ley Orgánica para los Tribunales de la República). Durante nuestro devenir histórico, las funciones de los hoy jueces de paz han recibido diversas denominaciones, así que el artículo único de la Ley 1337 de 1947 dispuso lo siguiente: “En todas las leyes, resoluciones, decretos, reglamentos, ordenanzas, actos y formularios en que se diga Alcalde, Juez Alcalde o Alcalde Comunal, se entenderá que se dice Jueces de Paz, y serán válidas las antiguas denominaciones como si fueran la denominación oficial de lugar desde el 10 de enero de 1947”.

Debemos asumir, pues, que cuando el artículo 985 habla de “Alcalde constitucional”, se refiere a Juez de Paz. Más adelante trataremos de determinar a qué se refiere cuando habla de “empleados municipales o rurales”.

Otro asunto está fuera de discusión: el texto habla de “peste o enfermedad contagiosa”, lo cual haría el texto aplicable a la situación actual porque, precisamente, una de las características del COVID-19, es que se trata de una perturbación sumamente contagiosa, lo que ha obligado al distanciamiento social en que vivimos hoy día.

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Además, el artículo 986 deja en claro que el testamento, en estas circunstancias, aplica tanto para los enfermos como para los que no lo estén, con tal de que se trate de lugar en el cual estén interrumpidas las comunicaciones.

En otro orden, es importante tener presentes desde ya dos importantes asuntos que influirán decisivamente en los desarrollos posteriores: 1º el testamento así redactado tiene una fecha de caducidad, conforme el artículo 987; 2º el testamento debe redactarse en estricto cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley para cada tipo de testamento, según el artículo 1001.

Por último, los textos se refieren a los testamentos auténticos y místicos, porque son los que requieren la intervención del notario como oficial público. No abarcan el testamento ológrafo porque este no exige tal intervención.

II.- La interpretación del texto, la luz de la doctrina y la jurisprudencia En cuanto a doctrina dominicana sobre la materia solamente menciono al doctor Artagnan Pérez Méndez, recordado maestro, y su obra “Sucesiones y Liberalidades”, la cual se publicó por primera vez en 1987, luego de lo cual se hicieron varias ediciones más. Respecto a esta forma de testar nos aclara el extinto mentor que debe entenderse por peste “cualquier enfermedad, aunque no sea contagiosa, que causa gran mortandad”. Sigue diciendo el recordado profesor y padrino: “El testamento privilegiado se justifica tomando en cuenta la interrupción de las comunicaciones de una localidad, como consecuencia de enfermedad que produce mortandad, aunque hemos visto que la denominación de peste incluye enfermedad que aunque no sea contagiosa, produce gran mortandad lo cual se explicaba en el siglo XVIII pero no en los tiempos presentes”.

Más adelante, nos sigue diciendo el ilustre doctrinario: “Los textos que hemos transcrito precedentemente (se refiere a los artículos 985 y 987, BRC) revelan claramente, que no basta para su aplicación una enfermedad en determinada localidad, sino que es condición imprescindible que las comunicaciones estén interrumpidas, lo cual debe ser oficialmente constatado”. Y apunta más adelante: “En la actualidad se interrumpen con mayor facilidad las comunicaciones por causa de inundaciones o puentes destruidos, que por enfermedades graves, mortales o no”.

Concluye el querido profesor: “Todos estos textos legales son obsoletos y precisan una revisión y reforma y extensión a las personas internas en leprocomios, pues en algunas ocasiones los notarios no asisten a esos centros de asistencia medico social por temor al contagio o las malas impresiones que producen estos enfermos”.

Está claro pues que para el profesor Pérez Méndez, la clave, la situación fáctica que activa la aplicación de estos textos no es la existencia de enfermedad contagiosa, sino la interrupción de las comunicaciones. También menciona que deben estar interrumpidas en una 30

“localidad”. Ante esa situación cabe preguntarnos: ¿están interrumpidas las comunicaciones? Veamos a continuación cómo ha sido interpretado el texto en Francia.

La magia del internet me ha permitido encontrar, en mi refugio de cuarentena, el “Répertoire Méthodique de Législation, de Doctrine et de Jurisprudence”, publicado por la Editora Dalloz en 1856. Este texto nos ayuda porque permite apreciar la interpretación en el siglo XIX, época en que fue redactado el texto en Francia y también traducido en nuestro país.

Para esa época, a nivel de doctrina y jurisprudencia francesa, estaban claros varios asuntos: a. Que la interrupción de las comunicaciones no tiene que ser oficialmente constatada sino que basta con una interrupción de hecho; b. Que en todo caso, es necesario que la interrupción exista: el solo hecho de una enfermedad contagiosa en una comunidad no autorizaría el empleo de las formas permitidas por el artículo 985. Juzgado en ese sentido que la excepción solamente se aplica a los testamentos hechos en un lugar con el cual toda comunicación está interrumpida a causa de una enfermedad contagiosa, por lo que un testamento no ha podido, en un lugar infectado de cólera, pero con el cual las comunicaciones con las comunidades vecinas no han sido interrumpidas, regularse según las reglas especiales del artículo 985; c. Que los notarios no pierden sus atribuciones habituales, sino que, por excepción, el testamento puede ser redactado además ante el Juez de Paz o los oficiales municipales, entendiéndose por estos últimos el síndico (alcalde) y sus adjuntos, pero no los simples miembros del Concejo Municipal.

Me parece importante citar el caso de especie en que se dio la jurisprudencia que citamos: “En el mes de agosto de 1835, el cólera asiático afectaba la mayor parte de las comunas (municipios) del departamento de Var y mayormente la villa de Entrecasteaux. De los dos notarios establecidos en esa villa, uno había abandonado su puesto, en los primeros días de la invasión de la plaga; el otro solo se fue del país más adelante. El 17 de agosto, el alcalde de la comuna de Entrecasteaux, enterado de que un ciudadano llamado Marcel, que no sabía escribir, quería dictar su testamento porque se encontraba afectado del cólera, habiendo fallado todos los esfuerzos ante el notario que todavía estaba presente para que este se decidiera a recibir el testamento de Marcel. Pero el miedo a contagiarse pudo más y el notario rehusó instrumentárselo. En esas circunstancias, el síndico o alcalde creyó que había lugar a la aplicación de las disposiciones del artículo 985 del Código Civil y delegó a su adjunto para recibir el testamento. Efectivamente, este recibió el testamento en el cual Marcel dictaba varios legados a favor de su esposa. Después de la muerte de Marcel, sus herederos demandaron la nulidad del testamento, sobre la base de que el artículo 985 solo es aplicable cuando las comunicaciones han sido enteramente interrumpidas.

La sentencia que acogió la demanda estatuyó en estos términos: “Atendido a que la ley no ha establecido reglas particulares para los testamentos que quisieran hacer los habitantes de una 31

localidad afectada por una enfermedad contagiosa o epidémica; que la excepción a la regla general, prevista por el artículo 985 del Código Civil, es relativa a los testamentos hechos en un lugar con el cual toda comunicación está interrumpida, a causa de una enfermedad contagiosa; que la previsión del legislador no ha sido aquella y que a los tribunales no se les permite suplir su silencio ni extender sus disposiciones de un caso a otro, ni hacer de una excepción particular una regla común a otras circunstancias más o menos parecidas; Atendido a que de hecho, en agosto último la enfermedad que ha invadido Entrecasteaux, como también a otras comunas del municipio, no ha tenido por efecto secuestrar a sus habitantes ni interrumpir las comunicaciones de otras localidades con aquella; que al contrario, la humanidad, de acuerdo a las luces del siglo, ha dejado a los ciudadanos la libertad de la cual gozan durante los tiempos ordinarios; que sin duda, la dificultad de las circunstancias, el temor a la plaga y el número de víctimas han puesto a menudo trabas al importante derecho de disponer por testamento; mero esas consideraciones no son suficientes para autorizar el recurrir a las formas especiales, prescritas para la desagradable circunstancia de una interrupción de comunicaciones”.

Incluso, en Francia una ley del 3 de marzo de 1822 extendió la aplicación de esos textos del Código Civil a un caso particular, con modificación de la persona ante quién se podía testar: el testamento de los internos en un establecimiento sanitario puede ser recibido por las autoridades sanitarias, como el presidente de la intendencia o de la comisión sanitaria, en funciones de oficiales públicos. Por algo parecido propugnaba el profesor Pérez Méndez, según hemos visto.

En consonancia con el precedente que hemos citado, posteriormente, la jurisprudencia francesa juzgó que la excepción es de interpretación estricta, por lo que estableció que las disposiciones que comentamos no podían ser aplicadas por vía de extensión a otras causas de aislamiento, más precisamente, en ocasión de circunstancias derivadas de la guerra. Es verdad que en virtud de una ley especial los testamentos irregulares fueron validados por una ley del 14 de abril de 1923 y que respecto a la situación específica de guerra, la jurisprudencia ha sido más liberal.

Por otra parte, doctrina francesa más reciente ha puntualizado que en los casos de los textos que comentamos, la ley toma en consideración una imposibilidad de comunicación que obstaculice el dictado del testamento ante notario.

De modo que, a nivel de doctrina y jurisprudencia francesa, está muy clara la situación: no hay aplicación del texto por la sola existencia de la enfermedad contagiosa sino que tienen que estar interrumpidas las comunicaciones. La idea de la interrupción de las comunicaciones es que una localidad esté aislada por la existencia de una enfermedad contagiosa. En esas circunstancias, el testamento (místico o auténtico) podrá ser redactado por ante el Juez de Paz “o ante uno de los empleados municipales o rurales”. En Francia, como ya dijimos, puede ser ante el propio alcalde o sus adjuntos. A la luz de esa interpretación, tendríamos que, si se dan las circunstancias de aplicación de los textos examinados, el testamento podría ser redactado ante el Juez de Paz, el síndico o vicesíndico (ahora alcaldes y vicealcaldes) y, en las secciones rurales, por ante el alcalde pedáneo.

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Ahora la pregunta que motiva este artículo: ¿son aplicables los textos que comentamos en todo caso, en las actuales circunstancias? Entendemos que lo que la ley hace es habilitar otros oficiales públicos, para el caso de que, a causa de la interrupción de las comunicaciones por una enfermedad contagiosa, no se pueda redactar el testamento ante notario, oficial público natural para la instrumentación de testamentos auténticos y suscripción de testamentos místicos.

Ahora bien, ¿están dadas las circunstancias? O más específicamente, ¿están interrumpidas las comunicaciones? Entendemos que no. No está aislada una sola localidad. Está aislado el país y el mundo. Están aisladas las localidades unas de otras. Estamos en presencia de una pandemia, no de una enfermedad contagiosa que mantiene aislada una localidad. Si admitiéramos que es válido un testamento redactado ante un Juez de Paz, en funciones de oficial público, a la luz del artículo 985, entonces también tendríamos que admitir que lo es el redactado ante el síndico o vicesíndico. O ante el alcalde pedáneo, si se trata de zona rural.

Lo anterior nos llevaría a problemas de orden práctico: ya sabemos que, para instrumentar un testamento, auténtico o místico, deberán seguirse las mismas formalidades, previstas en los artículos 971-980; lo único que cambia, por excepción, es el oficial público que instrumenta. Eso presumiría conocimientos sobre notaría en un juez de paz, un síndico, un vicesíndico o un alcalde pedáneo… El otro problema es el de la localización del oficial público para instrumentar el acto: ¿quién es más fácil de localizar, un notario o un juez de paz en una ciudad? ¿Un notario o el síndico o vicesíndico? Yo creo que es más fácil localizar un notario porque son mucho más (según informaciones oficiosas hay casi 8,000 inscritos en el Colegio de Notarios). Quizás en una sección rural sea más fácil localizar al alcalde pedáneo, pero habría el problema del conocimiento.

En ese contexto, hay un factor que ya adelantamos en la introducción: los testamentos en tales casos deben cumplir con todos los requisitos de redacción que prevé la ley, tanto para el testamento auténtico como para el testamento místico en los artículos 971-980 del Código Civil. No lo digo yo, lo dice el artículo 1001 del Código Civil: “Se observarán, a pena de nulidad, las formalidades a que están sujetos los diversos testamentos por las disposiciones de esta sección y de la precedente”.

Es decir, si un alcalde pedáneo en una comunidad rural recibe un testamento, debe asegurarse de que se cunplan todas las formalidades legales; en el caso de los testamentos auténticos, tener presentes los artículos 971, 972, 973, 974, 975 y 980; la ley solamente atempera las cosas si el testador no sabe o no puede firmar (art. 998, Código Civil).

Más todavía: el testamento redactado en estas condiciones tiene fecha de caducidad o expiración, conforme el artículo 987, sea que lo redacte un enfermo o una persona en la localidad incomunicada: el testamento devendría en nulo seis meses después “que las comunicaciones hayan sido restablecidas en el lugar en que el testador se encuentre, o seis meses después que se haya trasladado a un sitio en que no estén interrumpidas”.

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Conclusiones y recomendaciones Las disposiciones excepcionales no se pueden convertir en regla. Huelga advertirlo. Pueden traer más problemas que soluciones. No descartamos totalmente las soluciones que ofrecen los artículos 985-987 del Código Civil. Sin embargo, entendemos que deben darse las siguientes condiciones: a) que se trate de una localidad donde las comunicaciones estén interrumpidas a causa del COVID-19; b) que esa interrupción imposibilite la redacción de un testamento por parte de un notario o lo que es lo mismo, que en la comunidad no haya notario; c) que la redacción sea ante el Juez de Paz, el síndico, el vicesíndico o el alcade pedáneo en las secciones rurales. Solo se trataría de casos excepcionales, no de una regla general.

Ante todas estas situaciones, yo particularmente recomendaría que si usted en estos tiempos de coronavirus, como popularmente se le llama a la pandemia que nos azota, quiere redactar un testamento, mejor busque un notario en su localidad. Y si por el aislamiento social no lo encuentra (puede que, por eso mismo, tampoco encuentre a ninguno de los otros), existe una forma de testar, la más sencilla de todas: el testamento ológrafo, que solo requiere tres condiciones: a) ser escrito por entero de puño y letra del testador; b) ser fechado por el testador; y c) ser firmado por el testador. No requiere testigos ni intervención de oficial público alguno.

Esta solución me la objeta mi amigo Leonte Rivas diciendo que el testamento ológrafo era “propio de una época donde el hombre honraba su palabra” y que si cuestionan los testamentos auténticos “de forma olímpica”, debo imaginar lo que harían con el ológrafo, que puede aparecer guardado por ahí en una caja fuerte o en el medio de un libro. A lo que yo respondo: si a eso vamos, en mis años de juez conocí varias demandas en nulidades de testamentos, alegando los motivos más baladíes. El que quiere impugnar algo lo impugna como quiera; toca que tenga razón. Si bien el testamento ológrafo tiene menor fuerza probatoria que el testamento auténtico, se admiten todos los medios de prueba, por lo que un testador previsor podría, por ejemplo, darle copias de su testamento a amigos de su confianza – y hasta fotos por Whatssap – y así estos amigos podrán servir como testigos al momento en que el testamento se impugne. No puedo evitar recordar que una de las demandas en nulidad de testamento que conocí cuestionaba la última voluntad de una señora sobre la base de que no estaba en condiciones de lucidez al momento de testar. La testigo más importante fue una amiga cercana de la testadora que, al momento de comparecer ante mí como juez, tenía 97 años cumplidos, pero una lucidez increíble.

Se me podrá argumentar que el testamento ológrafo está vedado para quienes no saben leer y escribir. En estas circunstancias podrían operar los textos que examinamos, si se dan las otras condiciones: interrupción de las comunicaciones, imposibilidad de que un notario reciba el testamento.

El Código Civil napoleónico, promulgado hace más de doscientos años, es una obra monumental que ha perdurado en el tiempo y eso no lo duda nadie. Sin embargo, creo que forzar su aplicación a situaciones que no ha previsto, para dar gloria a sus redactores, no es 34

necesario como prueba de su vigencia en el tiempo. De hecho, en Francia sigue vigente aunque con modificaciones. En nuestro país, buena parte de su articulado también.

Incluso, muchas de sus disposiciones vienen de más atrás, si la gloria la queremos ligar a los años de vejez. Los títulos de las obligaciones y algunos contratos vienen de los tiempos de Justiniano, que murió hace casi 1,500 años.

No creo que la situación la cambie el hecho de que estén prohibidos los viajes interurbanos o interprovinciales. Considero que estos tiempos de coronavirus son para soluciones prácticas, no controversiales, y no para soluciones complejas, que harían nacer potencialmente un litigio. Más si, como creo haber demostrado, la doctrina y la jurisprudencia están en contra de esa pretendida aplicación generalizada de los textos que examinamos.

Lo anterior cobra más sentido si, como ya he dicho, existen soluciones alternativas aún para el caso extremo de que no aparezca notario dispuesto a contagiarse de un enfermo. Existe una forma de testar propia de tiempos de distanciamiento social, como también he apuntado: no requiere presencia de más nadie sino de un testador que solo tenga papel y lápiz consigo.

Porque en estos tiempos, si no aparece un notario es posible que tampoco aparezca un juez de paz ni un alcalde pedáneo, como tampoco un cura para oír la última confesión.

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Reflexión procesal sobre la suspensión de los plazos generada por el COVID-19 Enmanuel Rosario Estévez En estos momentos el mundo vive un episodio trascendental e histórico, pues como consecuencia de la propagación a nivel mundial del virus Covid-19 (Corona Virus), prácticamente las actividades humanas se encuentran paralizadas. Tal escena parece extraída de una película de ciencia ficción, posiblemente de las más taquilleras, y es la realidad que vivimos hoy en día.

Incluso las grandes potencias mundiales, con su poderío económico y el gran desarrollo armamentista, se encuentran virtualmente arrodilladas ante la expansión de esta temible pandemia. Y República Dominicana no ha sido la excepción.

En fecha 19 de marzo de este año, el presidente de la República promulgó el Decreto No. 6220, que declara a la República Dominicana en estado de emergencia nacional. Dicha declaratoria surge como consecuencia de la autorización del Congreso Nacional emitida mediante la Resolución No. 134-20.

En este escueto Decreto Presidencial se marcan las pautas sobre las que se desarrollara este estado de excepción. Básicamente el Decreto recoge y reproduce las disposiciones contenidas en la Resolución del Congreso Nacional, la cual, en definitiva, dispone las restricciones a las libertades de tránsito, asociación y reunión, la autorización para la adopción de medidas necesarias para garantizar que los centros de salud pública se mantengan provistos de los medios para la prevención y tratamiento de las enfermedades, y tomar las medidas necesarias para apoyar a los sectores económicos nacionales.

En definitiva, se trató de un texto marco que no reguló ni dispuso nada especial más allá de la declaratoria de estado de emergencia. En lo sucesivo se emitieron varios decretos, regulando el derecho al libre tránsito, imponiendo toque de queda, y disponiendo el cese de las actividades comerciales no esenciales para el ser humano. De forma colateral se han tomado medidas, como la implementación de programas sociales que han servido para enfrentar la situación.

Este panorama sanitario, y ahora acompañado del aspecto jurídico nebuloso, ha generado ciertas inquietudes en la comunidad jurídica, que han tratado de responder tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional. Nos referimos específicamente al aspecto de los procesos judiciales en curso, y de los plazos.

En el caso del Poder Judicial, fue declarada la suspensión de los plazos procesales mediante el Acta No. 002-2020, de fecha diecinueve de marzo de 2019 del Consejo del Poder Judicial. Básicamente este órgano sostuvo que: “el ejercicio del cumplimiento de los plazos procesales, registrales y administrativos requiere el traslado de las personas a los tribunales 36

y los domicilios procesales de las partes”, y fundamentado en la restricción a la libertad de tránsito aprobada por el Congreso Nacional, estimó que “serían de imposible cumplimiento los plazos procesales”.

Lo propio hizo el Tribunal Constitucional mediante la Resolución No. TC-0002-2020, aunque de forma más confusa, pues por un lado dispuso la suspensión de los plazos para la realización de actuaciones procesales de personas, partes en proceso o con vocación de serlo, pero por el otro, establece la posibilidad de continuar presentando los recursos sin perjuicio de la suspensión antes indicada.

Sin lugar a duda, ambas piezas obedecen en el fondo al mejor de interés de salvaguardar los derechos de las partes en periodo de convulsión mundial, reconociendo una realidad, y es la imposibilidad de los ciudadanos de poder acceder libremente a la justicia, bien sea a ejercer acciones judiciales sujetas a prescripción, o agotando actuaciones procesales sancionadas con la caducidad.

Precisamente la existencia de estas normativas y la situación actual es lo que generan estas breves reflexiones procesales. Lo primero que debemos señalar es que en esta ocasión no pretendemos desconocer ni cuestionar el noble espíritu de los promotores de las distintas normas que suspendieron los plazos. De hecho, ante el silencio del legislador y la inexistencia de mecanismos regulatorios efectivos, ambas decisiones resultan pertinentes y esclarecedoras para la comunidad jurídica.

Lo segundo es que estas reflexiones tienen un interés académico y jurídico, es decir, que cualquier observación está lejos de ser un llamado a la crítica negativa. Lo tercero que debemos indicar, y entrando en materia, es que los plazos de prescripción y caducidad tienen su fundamento en la ley, y por vía de consecuencia, una norma de menor rango no podría afectar su computo ni modificarla.

Lo anterior quiere decir, que las disposiciones antes indicadas (Decreto, Acta del Consejo del Poder Judicial y Resolución del Tribunal Constitucional) no pueden disponer de la suspensión de los plazos que nacen de la ley, al menos no de los plazos sujetos a prescripción y caducidad. En todo caso, debió ser otra ley la que dispusiera de la suspensión, o en el peor de los escenarios, de su interrupción. De hecho, las causas de interrupción y de suspensión de los plazos se encuentran contenidas en el código civil (Ver Arts. 2242 y siguientes, y 2251 y siguientes).

Tal fue el caso de Francia, que mediante la Ley No. 290-2020 de fecha 23 de marzo de 2020, se declaró el estado de urgencia sanitaria, y se dispuso de forma expresa, la suspensión de todos los plazos, sin importar su naturaleza. En el caso de la República Dominicana quizás esta situación encuentra un obstáculo, y es que la autorización de declaratoria de emergencia es realizada mediante resolución por el Congreso Nacional, y no por Ley. Y de hecho, el tema se agrava, pues si bien es cierto que el Congreso Nacional mantiene sus facultades, y que en principio podría sesionar y aprobar la norma correspondiente que 37

suspenda, o incluso interrumpa todos los plazos, la posibilidad de reunir ambos cuerpos legislativos en este tiempo de cuarentena es mínima.

Es por esto, que estas reflexiones nos conducen a dos caminos. El primero es a buscar una respuesta al problema procesal sin necesidad de aplicar las normativas emitidas por el Consejo del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. El segundo, es la necesidad de modificación de la ley para regular este aspecto para el porvenir.

En cuanto al primer aspecto, es menester señalar que por la situación que vive la República Dominicana ciertamente existe una imposibilidad para accionar en justicia, que se deriva de varios puntos: a) el cierre de establecimientos comerciales, lo que hace imposible la notificación de actos procesales; b) la limitación del tránsito y libre circulación; c) el propio aislamiento social impuesto por las autoridades; d) la suspensión de labores en los tribunales de la República; e) la suspensión de las actuaciones de los ministeriales para las notificaciones; Lo que quiere decir, que existe una imposibilidad material de hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva, que involucra el derecho al libre acceso a la justicia y otros derechos procesales. Pero vale preguntarnos, cómo solucionamos este tema.

La aplicación del principio contra non valentem agere not currit prescriptio En el derecho procesal existe un principio procesal denominado: contra non valentem agere not currit prescriptio, que significa que la prescripción no corre contra aquel que se encuentra imposibilitado de accionar en justicia.

Este principio fue creado por los glosadores, gracias a Bartolo de Sassoferrato, y su aplicación fue exitosa en el derecho de la época. Esta dispensa era concedida a través de cartas reales emitidas por Cancillería, lo que suponía una concesión de la monarquía y una fuente de privilegios. A lo anterior debemos añadir que las causas de suspensión eran indeterminadas, lo que a su vez generó cierta desconfianza por el abuso en su aplicación.

Esta situación atemorizó a los redactores del código civil de 1804, quienes apostaron a la reducción de la discrecionalidad a través de la legalidad. Esto explica la redacción del artículo 2251 del código civil, el cual dispone que: “la prescripción corre contra toda clase de personas, a no ser que se encuentren comprendidas en alguna excepción establecida por una ley”.

Si observamos la norma, se puede apreciar que el interés de los redactores del código civil no fue otro que sujetar a la ley cualquier situación que verse sobre la suspensión de la prescripción. Este artículo es el vivo ejemplo del interés de separar los dos regímenes jurídicos: el viejo régimen monárquico del nuevo régimen revolucionario.

En este punto debemos observar de forma detallada la configuración del texto precitado, pues ahí está la clave para comprender la reinterpretación realizada por la Corte de Casación en Francia y que dibuja nuestra realidad hoy día. Si analizamos la parte inicial del artículo 38

2251, el mismo refiere a que “la prescripción corre contra toda clase de personas…”, estableciéndose como punto neurálgico que la aplicación de la limitación de ley impuesta solo recaía a los casos en que la suspensión la generara la persona contra la cual corre el plazo, no así para las circunstancias que se pudiesen generar.

Precisamente esto explica la razón por la que los textos subsiguientes refieren a suspensiones de plazos atendiendo a la persona más que a los hechos y circunstancias del caso. Por ejemplo, el artículo 2252 del código civil refiere a la suspensión de los plazos a favor de los menores e interdictos, mientras que el artículo 2254 para la mujer casada respecto de los bienes que el marido administra.

A pesar del gran esfuerzo de los redactores por evitar la neutralización de los plazos ex judicio, la jurisprudencia estableció desde muy temprano que las limitaciones señaladas por los artículos 2251 y siguientes del código civil solamente aplicaban a situaciones en razón de la persona, pero que esto no impedía que se descubrieran nuevas causas de suspensión generadas por circunstancias.

Lo que en esencia estableció la Corte de Casación fue que cuando la causa que imposibilitara el ejercicio de la acción en justicia fuese generada por circunstancias externas, el juez podía válidamente aplicar la suspensión aplicando el viejo principio procesal. En lo sucesivo se emitieron varias decisiones en la misma línea, reconociendo el derecho del juez de dispensar el computo del plazo cuando existiesen causas que imposibilitaran el ejercicio de la acción en justicia.

Esto conllevó a la modificación definitiva del texto francés en el año 2008. El nuevo artículo del código civil francés (2234) dispone que: “la prescripción no corre o está suspendida contra aquel que está en imposibilidad para accionar por un impedimento que resulta de la ley, de la convención o de la fuerza mayor”.

Fíjese que se incluyeron dos nuevas causales de suspensión del computo del plazo: convención y fuerza mayor. Sobre el primero no nos referiremos en esta ocasión, pero el segundo, la fuerza mayor, ahí es precisamente que reside la solución del problema dominicano.

La fuerza mayor en materia procesal se define en dos palabras: circunstancias insuperables.

La fuerza mayor como anclaje de la aplicación del principio contra non valentem no es ajena a nuestro ordenamiento, ni tampoco nueva. Para 1971 nuestra Suprema Corte de Justicia dispuso que “la prescripción se suspende si la fuerza mayor impide ejercitar la acción” SCJ, B.J. 723, p. 363.

De hecho, tendremos igual solución si aplicamos los párrafos de los artículos 2271 párrafo, 2272 párrafo y 2273 párrafo, del código civil. En dichos textos se establece que suspenderá el computo de los plazos “en los casos en que alguna circunstancia imposibilite legal o judicialmente el ejercicio de la acción”. Texto que debe ser de aplicación extensiva, mutatis mutandi, a los demás plazos de prescripción y caducidad existentes en el ordenamiento.

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Un razonamiento similar realizó la Suprema Corte de Justicia en el año 2002, al establecer que procede aplicar el artículo 2271 del código civil para dispensar el computo del plazo de prescripción cuando ha ocurrido “un caso fortuito, de causa mayor que impidió al recurrente ejercer su obligación” (SCJ, Sent 2, 3 de abril de 2002, BJ No. 1097, caso Maritima Dominicana Vs Argo Marine Services). Aunque en esta ocasión se incluyó el caso fortuito asimilándolo al de fuerza mayor, lo que constituye una confusión jurídica.

Es importante destacar que mientras dure el evento que genera la suspensión no se computará el plazo, el cual retornara en su computo inmediatamente cesen las causas que generaron dicha suspensión. Así por ejemplo, si antes de que se produjera la declaratoria de estado de emergencia habían transcurrido cinco días desde la notificación de la sentencia, y se dispone de un plazo de quince días para presentar el recurso correspondiente, entonces, cuando cesen las causas de suspensión se reiniciaría el computo a partir del sexto día, partiendo de la premisa de que el día quinto transcurrió sin ningún inconveniente antes de que se produjera la suspensión.

Otra incógnita que resulta de esto es, a partir de qué momento se deben considerar suspendidos los plazos procesales, si a partir de la declaratoria formal realizada mediante decreto, o de la alocución del presidente de la República que se produjo dos días antes. Desde nuestra óptica, debe realizarse desde el momento en que se oficializaron las medidas, sin embargo, no podemos desconocer el efecto que produjo dicho discurso, el cual comenzó a generar la imposibilidad de accionar en justicia.

Por todo lo anterior sostenemos que la solución del problema procesal generado por el Coronavirus la encontramos en la correcta interpretación de la Ley, por lo que ambas normas emitidas por el Consejo del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional solo deben servir de referencia y guía para todos los actores del sistema. Con esto se evitaría las interpretaciones antojadizas de la norma y se pudiese mantener un criterio unificado para cuando se reanuden las actividades.

Esta experiencia nos debe servir de inspiración para ponderar la inclusión en la eventual modificación del código civil e incluir las demás causales de suspensión establecidas en el ordenamiento francés, y que hemos venido aplicado de forma pretoriana.

De igual forma, debe modificarse la ley que regula los estados de excepción, a fin de incluir una cláusula que le permita al Poder Judicial suspender el computo de todos los plazos durante cualquiera de los estados de excepción, pues la experiencia nos ha enseñado que los problemas reales de la justicia solo lo conocen los actores judiciales, y no los legisladores, y que es más simple obtener una respuesta rápida y sencilla de parte del Poder Judicial que del Poder Legislativo.

La realidad es que esta situación extraordinaria puso al desnudo nuestras precariedades legislativas, dejando a entrever que nunca hemos estado preparados para enfrentar los efectos jurídicos que genera un evento de esta naturaleza.

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COVID-19 y defensa de la competencia (i): cooperación empresarial en tiempos de distanciamiento social Luis R. Regalado Reyes El derecho de la competencia durante la pandemia del COVID-19 es todo un tema de qué hablar. Tan solo con la limitante de los organismos de competencia, con el distanciamiento de su personal, la autoridad de competencia dominicana adolece de limites operativos en un momento propicio para que la Ley 42-08 sea aplicada como caso de laboratorio. Esta crisis nos arropa y ha tocado significativamente la actividad económica, especialmente en el abastecimiento de insumos de primera necesidad.

Muy a pesar de las indicaciones de cierre de actividades con el público por completo, , la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) emitió un comunicado oficial advirtiendo su vigilia permanente durante la crisis, dejándole toda la carga del fomento a las buenas prácticas a las demás instituciones del Estado: La prioridad de PRO-COMPETENCIA en esta y cualquier situación de emergencia, es garantizar el suministro y proteger los consumidores, por lo cual respalda las iniciativas adoptadas por Proconsumidor y las demás instituciones de gobierno, para que en coordinación con las empresas, pueda lograrse el correcto abastecimiento y racionamiento de bienes. (…). Se impone la sensatez y respeto a la ley, por lo que la institución no tolerará condiciones abusivas o colusiones, ni el intercambio de información a largo plazo que puedan incidir en las estrategias individuales de negocios o en el establecimiento de precios. A fin de garantizar la existencia de la competencia efectiva en los mercados de productos y servicios, en caso de detectar la existencia de indicios razonables de prácticas contrarias a las disposiciones de la ley 42-08, ProCompetencia en sus facultades legales, iniciaría el correspondiente procedimiento de investigación en el tiempo más prudente.

Esto denota la posición propositiva del Estado en el uso de su poder sancionador como agente reactivo, más no en beneficio del cumplimiento anticipado y la prevención orientada como agente proactivo. Al mismo tiempo, la institución ha reconocido el escenario económico actual, donde la reducción de la actividad industrial por distanciamiento, el consumo en pánico y las medidas de seguridad sanitaria han afectado las garantías de suministro de los mercados en libre competencia. Se ha planteado la posibilidad de que las empresas recurran a métodos de integración o cooperación económica para alcanzar esta eficiencia, o incluso a trazar pautas en las condiciones de venta de productos de primera necesidad. Estas conductas obedecerán al resguardo del orden público, el interés general y el bienestar social, todos como impulsores del desarrollo humano.

Sin interés de comparar la necesidad de apertura al público sobre esta institución frente a otras –sea de forma presencial, limitada o no–, como el caso del Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (Pro-Consumidor) que opera con personal reducido actualmente, es interesante pensar que Pro-Competencia mantenga un rol activo 41

en este momento, y que vaya más allá de la coerción administrativa. Entrando en detalles, me remito a las palabras de Manual Abarca en su artículo Competencia y Coronavirus: We’re all in this together, donde resalta la línea generalizada de las autoridades de competencia en otros Estados, indicando que: En primer lugar, que el Derecho de la Competencia no se suspende en tiempos de crisis. En segundo lugar, que en determinadas circunstancias, su aplicación podría ser “atenuada”, atendiendo a asegurar condiciones mínimas de provisión de productos, especialmente, alimentos e insumos médicos.

Vistas estas palabras, es preciso destacar que en aquellos sistemas normativos antitrust donde es aplicada la ‘regla de la razón’ o reason rule, el Legislador permitirá que la autoridad de competencia determine que conductas benefician a los consumidores al final del día, a pesar de que la operación sea tipificada como prohibida. El fin, a veces, justifica los medios, y este es el caso del artículo 7 de la Ley 42-08, dejando una puerta trasera abierta en la que las empresas podrán justificar sus trampillas a la rivalidad comercial y la igualdad de condiciones, con el fin fomentar la innovación o la eficiencia de la actividad productiva. Con esta entrega, me propongo abordar la cooperación empresarial como una práctica de muchas a observar por Pro-Competencia durante la pandemia, pretendiendo abordar otras conductas en artículos subsiguientes a este —entre estas, el abuso de posición por fijación de condiciones de reventa, las ayudas humanitarias de candidatos políticos como ayudas de Estado, entre otros–.

Empezando por el tema que nos ocupa, sobre las prácticas acordadas entre competidores y la cooperación entre estos, vemos que la Ley 42-08 invita a los competidores a correr el maratón de forma enérgica, con rivalidad, y sin ayuda de unos entre los otros. Este precepto de distanciamiento —tan similar como en la crisis que estamos viviendo— es la clásica prohibición de prácticas denominadas como concertadas en el artículo 5 de la Ley. En este caso, ponemos en relieve las exigencias que esta crisis sanitaria ha presentado y son ajenas a esta regla: incrementar producción de insumos sanitarios, alimentos básicos y medicamentos específicos, reducir la comercialización de otros productos, demandar insumos a precios estables y accesibles, y facilitar los procesos intermedios de la cadena de producción y distribución para las empresas. Todo esto, contando con un personal más reducido y costoso —hablando en términos de jornadas extendidas de trabajo, y equipados con mascarillas, guantes y gel desinfectante como gasto recurrente extraordinario para el personal—, se resume una dinámica caótica para la continuidad de las operaciones comerciales.

Se ha planteado la cooperación o integración empresarial como una solución a esta problemática. Hablamos de unir fuerzas para transportar insumos conjuntos a menor costo, enfocar la producción entre producto y competidor en específico para garantizar el aprovisionamiento, o intercambiar ciertas informaciones o know-how de producción y abasto de la demanda. A estas medidas, la Comisión Europea (CE) ya ha dado una respuesta inicial donde expresa que esa cooperación podría darse bajo condiciones limitativas.

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En el sector farmacéutico, por ejemplo, se habla de la coordinación de esfuerzos para garantizar insumos esenciales para el tratamiento del COVID-19, cuestión que resulta de interés general para los individuos. Al respecto, la CE ha identificado distintos escenarios de bienestar a partir de dicha cooperación, planteados sobre la base de (i) enfocar y redistribuir la producción, (ii) intercambiar la información de ventas y existencia de insumos, o (iii) integrar algunos elementos de la cadena de producción y distribución para ahorrar costos y vender a precios más baratos. Todas estas consideraciones han sido condicionadas a que las empresas cuenten con garantes de distanciamiento en la concertación, sugiriendo que gran parte de esta coalición se haga a través de organismos públicos o asociaciones empresariales.

Con esto, en pocas palabras, se busca que las empresas se coordinen al límite de lo necesario y no más allá, que estén “juntas, pero no revueltas”.

El asunto por destacar es que la CE, trazando las pautas de ejemplo a las autoridades de competencia de distintos Estado de la Unión y algunos de Latinoamérica como Chile, han dispuesto de procedimientos de consulta y orientación para las empresas. Al disponer, en la referida Comunicación, de un buzón de solicitud de directrices y “cartas de compatibilidad” como respuesta, la CE procura obedecer a la promoción sana de la competencia y al enforcement o cumplimiento de la Ley. Esta práctica ha sido paulatinamente replicada alrededor del mundo, y ha llegado el turno de la República Dominicana.

En nuestro caso, Pro-Competencia deberá salir de su zona de comodidad e ir más allá de la simple advertencia. En estos casos, como en muy pocos, le corresponderá ejercer su rol de promoción y educación en defensa de la competencia evitando dejar las decisiones empresariales conjuntas al albedrío libre y simple, y servir de consejero en esta crisis. El artículo 33, literal d, de la Ley 42-08 invita al Pro-Competencia, específicamente a su Dirección Ejecutiva, a “… realizar estudios, trabajos y otras actividades de investigación y divulgación, con el fin de inducir una cultura de la competencia entre los agentes económicos del país”. Este, inclusive, ha sido el motivo que ha utilizado la propia institución para dictar, mediante Resolución 013-2017, los lineamientos para planes de cumplimiento en materia de competencia. Por tanto, la institución está llamada a reforzar estas políticas de cumplimiento en estas circunstancias, trayendo mayor confianza y fortaleza institucional a nuestra autoridad de competencia local, y ganando terreno como organismo esencial del Estado de Derecho.

República Dominicana, y sus instituciones, tienen una oportunidad de oro en sus manos: demostrar que el aparato estatal funciona, y está a merced de sus ciudadanos. Es momento de que Pro-Competencia evolucione y muestre una nueva faceta en su rol, pasando de un sancionador más a un auténtico corrector y preventor de fallas al libre mercado. Es hora de ser menos “anti-monopolio”, y más “pro-competencia”.

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La seguridad social en su FASE estelar Geovanny Nina Cruz Desde que el presidente de la República Danilo Medina se dirigió al país el martes 17 de marzo del año en curso, se han estado tomando medidas desde el gobierno para enfrentar la propagación del Coronavirus que han impactado directamente el mundo del derecho del trabajo tanto a nivel público como privado. En ocasión de los acontecimientos ocurridos, quiero compartir algunas reflexiones sobre el papel protagónico que ha jugado la Seguridad Social en las relaciones laborales de ambos sectores en el marco de esta pandemia, así como el impacto que la misma ha tenido en el programa implementado por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto 143-20 llamado Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE).

Al declarar el país en estado de emergencia nacional (Decreto 134-20) se ordenó el cierre total de algunas instituciones públicas y en otros casos se ordenó a ciertas categorías de servidores públicos a no asistir a sus instituciones mientras dure la emergencia. Del mismo, se instruyó a las instituciones públicas que conforman el gobierno central que flexibilizaran la jornada de trabajo, redujeran la presencia de los servidores públicos y que se implementara el teletrabajo con el fin de cumplir con el distanciamiento social recomendado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) así como las autoridades sanitaras de nuestro país (Resoluciones 058-2020 y 059-2020 del Ministerio de Administración Publica MAP).

Observando las medidas tomadas para el sector público, podemos distinguir la protección de los derechos y beneficios derivados de la Seguridad Social que tienen los servidores públicos regidos por la Ley núm. 41-08 de Función Pública frente a los trabajadores regidos por el Código de Trabajo. En ese sentido, los servidores públicos alcanzados por las medidas oficiales no se verán afectados en el salario que perciben y por ende seguirán cotizando de manera regular al Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS), debido a que gozan de licencia con disfrute de sueldo por causa de fuerza mayor (art. 57.6 Ley 41-08). En la otra cara de la moneda, los trabajadores regidos por el Código de Trabajo no correrán con la misma suerte debido a los efectos legales que para ellos tiene la suspensión de los efectos del contrato de trabajo.

En materia laboral la suspensión de los efectos del contrato de trabajo lleva consigo en principio el hecho de que mientras duren sus efectos el trabajador no asiste a la empresa y el empleador no paga salario (art. 50 CT), por lo que cuando el Presidente Medina ordenó la paralización de los sectores productivos, las empresas optaron masivamente (algunas con razón) a solicitar la suspensión de los contratos de trabajo por causa de fuerza mayor (art.51.4 CT) ante el Ministerio de Trabajo. Lo anterior dejó a cientos de miles empleados sin ingresos mientras dure la suspensión por lo que el Poder Ejecutivo se vio en la obligación de ir en auxilio de esos empleados. Es aquí donde valoramos el papel del SDSS, a saber: 1. La principal fuente de financiación del programa FASE proviene del sistema de la seguridad social. Una gran parte de los fondos utilizados para financiar la creación del programa 44

implementado por el Poder Ejecutivo llamado Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE) provienen del dinero recaudado a través de las cotizaciones hechas por el empleador al Seguro de Riesgos Laborales en exceso de las reservas técnicas que actualmente es administrado por el Instituto Dominicano de prevención y protección de Riesgos laborales (IDOPPRIL) (art. 21 Ley 397-19) el cual pertenece al Sistema Dominicano de Seguridad Social.

2. Cotización en la SDSS es requisito sine qua non: Una de las principales puertas de entrada para poder aplicar al FASE es haber estado cotizando a la Seguridad Social hasta el mes de febrero (art. 3 Decreto 143-20), siendo este único requisito indispensable pues el otro requisito de estar registrado ante el Ministerio de Trabajo para suspender los contratos puede subsanarse completando el formulario DGT 3 y luego el DGT 9 para proceder con la suspensión.

3. La cotización en la seguridad social divide el trabajo formal e informal: La afiliación al SDSS y el salario cotizable ante la Tesorería de la Seguridad Social (TSS) se convirtieron en la frontera del trabajo formal en República Dominicana puesto que dependiendo del cumplimiento de estos requisitos se determinará si la empresa aplica para el FASE o si por el contrario los trabajadores deberán optar por el otro programa gubernamental denominado “quédate en casa” dirigido a trabajadores informales y otros beneficiarios.

4. La seguridad social mantiene cobertura aún sin recibir cotizaciones: Ante el hecho de que el trabajador durante la suspensión no reciba salario, como en los meses de abril y mayo, y el hecho de que el empleador no tenga la obligación de realizar las cotizaciones ante el SDSS, tanto la Ley 87-01 así como las disposiciones de los órganos que componen dicho sistema han establecido que los trabajadores suspendidos se mantendrán recibiendo los beneficios en especie del Seguro Familiar de Salud (SFS), incluyendo los servicios de salud derivados del COVID-19, tal como la prueba de diagnóstico y los tratamientos clínicos (art. 124 Ley 8701, Resolución 492-20 Consejo Nacional de la Seguridad Social CNSS y Resolución 00229-2020 Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales SISALRIL).

Los aportes citados van en consonancia con el objeto principal del SDSS que consiste en regular y desarrollar los derechos y deberes recíprocos del Estado y de los ciudadanos en lo concerniente al financiamiento para la protección de la población contra los riesgos de vejez, discapacidad, cesantía por edad avanzada, sobrevivencia, enfermedad, maternidad, infancia y riesgos laborales (art. 1 Ley 87-01).

Antes de concluir se hace imperioso recordar el hecho de que la Ley 87-01 de Seguridad Social ordenó la creación de un seguro de desempleo, que debido a los intereses económicos envueltos no se llegó a concretizar. Ante la situación actual, hoy los trabajadores podrían también verse beneficiados con este seguro (párrafo II art. 50 Ley 87-01).

Finalmente a través de estas líneas se puede apreciar el rol estelar de la Sistema Dominicano de Seguridad Social en la situación que vivimos con el coronavirus y sus efectos en las relaciones laborales, es por eso por lo que deben seguir realizándose esfuerzos para mejorar el sistema y dejar a un lado la idea de tocar los fondos de pensiones los cuales no constituyen 45

una cuenta de ahorro sino la garantĂ­a ante cualquier contingencia prevista por la ley mas allĂĄ de la inmediatez del momento actual.

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La fuerza mayor como causa de suspensión de los plazos por el COVID-19 Héctor López Rodríguez Desde que abriéramos el debate, a finales del pasado mes de marzo, en relación con la suspensión de los plazos procesales, registrales y jurisdiccionales operada mediante la resolución contenida en el acta 002-2020 dictada el 19 del mes de marzo del año 2020 por el Consejo del Poder Judicial, se han producido en el país innumerables opiniones vertidas en debates virtuales, artículos y coloquios en twitter.

En nuestro artículo titulado La suspensión de los plazos por el Covid-19: Una fuente de incidentes, establecíamos que la solución procesal al problema planteado no pasaba por la resolución citada, sino por invocar el impedimento producido por la suspensión de las actuaciones de los alguaciles y el cierre de las actividades judiciales, como una causa de fuerza mayor, cuyo efecto, desde el punto de vista procesal, consiste en la suspensión de los plazos de caducidad o prescripción e incluso los plazos civiles.

La regulación legislativa y los análisis jurisprudenciales y doctrinales de la fuerza mayor casi exclusivamente se refieren al ámbito contractual y cuasicontractual. Trataremos en este trabajo de analizar los efectos de la fuerza mayor en el marco del procedimiento civil, y más específicamente, su impacto en cuanto a la suspensión de los plazos.

El caso fortuito y la fuerza mayor, estudiados desde el Derecho romano e incluidos en Las Partidas de Alfonso el Sabio, en el fondo atienden a la máxima de ad impossibilia nemo tenetur. Y es que no se corresponde con la finalidad de la justicia sancionar a quien ha estado imposibilitado de cumplir con aquello a lo que estaba obligado. Estaríamos frente a una injusticia.

Los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito no constituyen una construcción tautológica pese a que son tratados promiscuamente en varios artículos del Código Civil, el cual, como es sabido, nace de una tradición romano germánica subsumida en los códigos napoleónicos.

No sirve al propósito que nos hemos impuesto, ahondar en la discusión relativa a la diferencia que existe entre ambos términos, sobre todo porque las nociones de irresistibilidad, imprevisibilidad o externalidad, que son el centro de la discusión de las diferencias entre dichas figuras en materia contractual y cuasicontractual, son indiferentes al concepto de fuerza mayor que se utiliza en materia procesal.

Podría objetarse el uso de la fuerza mayor como causa de suspensión de los plazos, bajo el argumento de que los artículos 2251 y siguientes del Código Civil no la incluyen dentro de las causas que suspenden el curso de la prescripción. Es cierto que dichas disposiciones normativas limitan a situaciones atinentes a las personas, los casos en que se puede suspender la prescripción; sin embargo, la jurisprudencia ha establecido que por igual existen causas que producen los mismos efectos, pero vinculadas a acontecimientos ajenos a atributos personales, tales como la fuerza mayor.

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La Suprema Corte de Justicia no ha dudado, cada vez que ha tenido la oportunidad, en reconocer que la fuerza mayor es una causa de suspensión de los plazos establecidos en la ley para llevar a cabo una acción o una actuación procesal. En cuanto a su acreditación, decidió que la causa de fuerza mayor es un hecho que debe ser probado por quien lo invoca, y en consecuencia está sometido al control casacional.

Mediante una decisión de corte liberal la Corte de Casación sostuvo que si al momento de vencer el plazo para el ejercicio de una acción, el titular del derecho “se encontraba en la imposibilidad de actuar, de demandar en justicia”, por encontrarse en un estado grave de salud, “existió un caso fortuito, de causa mayor que impidió al recurrente ejercer su obligación”, por lo que su acción no debe ser declarada prescrita.

Asimismo, nuestro máximo tribunal de justicia decidió que los jueces están en la obligación de ponderar si el acontecimiento invocado como causa de fuerza mayor constituía una imposibilidad absoluta para que el trabajador pudiese ejercer su acción. Entiende la Suprema Corte de Justicia que cuando el titular del derecho conocía que, al momento de llegar al final el plazo del cual dispone, habría un impedimento para ejercer su acción, pudo haberla ejercido antes de que prescribiera.

En otra decisión sobre el mismo asunto, que consideramos de antología, la Corte de Casación le confirió la naturaleza de causa de fuerza mayor, que debe provocar el aplazamiento de la audiencia de presentación de pruebas en materia de tierras, so pena de vulnerarse el principio del debido proceso y por tanto el derecho de defensa, al hecho de que el abogado que asiste a dicha audiencia no sea el titular del expediente y por lo tanto no conozca al detalle los pormenores del mismo.

La fuerza mayor procesal, como causa de suspensión de los plazos, implica imposibilidad absoluta de llevar a cabo la actuación, por lo que no bastaría una simple difficultas praestandi.

Además, el juez deberá verificar que el accionante actuó con la diligentia diligentis patris familia, que lo obliga a poner todo cuanto está a su alcance para cumplir con la obligación procesal puesta a su cargo.

La imposibilidad debe ser objetiva, fáctica e invencible. Esto así porque la objetividad impide que se tengan en cuenta circunstancias subjetivas que puedan afectar al actor; el impedimento debe ser material no jurídico, lo cual no obsta que ciertas situaciones jurídicas se conviertan en verdaderos obstáculos de hecho; y la invencibilidad conlleva la demostración de la existencia de una fuerza mayor.

En cuanto al momento en que debe evaluarse la naturaleza de la fuerza mayor en materia procesal civil, es necesario puntualizar que es en el momento cuando debió llevarse a cabo la actuación que debe ser analizada la situación en que se encontraba aquel que desea prevalecerse de la fuerza mayor, y no, como ocurre en materia contractual, donde la apreciación de la previsibilidad debe analizarse al momento de la suscripción del contrato.

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Desde el mismo momento en que fueron interrumpidas las actividades judiciales, incluyendo la suspensión de las actuaciones de los alguaciles, lo cual aconteció el día diecinueve de marzo del 2019 por efecto de la resolución del Consejo del Poder Judicial ya citada, se produjo una imposibilidad objetiva, fáctica e invencible de ejercer cualquier derecho o cumplir con obligaciones procesales, por lo que a partir de dicha fecha quedaron suspendidos por causa de fuerza mayor los plazos procesales y civiles.

La suspensión de los plazos conlleva que no se computen los días durante los cuales existía la imposibilidad de ejercer la acción. El plazo se pone en pausa para reanudarse cuando cesan las causas que lo hicieron detenerse, continuando hasta extinguir el período de tiempo que le restaba. De ahí que es importante tomar en cuenta que, si el plazo suspendido es de aquellos que se cuentan en meses, como el previsto para el recurso de apelación, el plazo que resta serán los días que faltaban para completar el mes y no un mes completo.

El efecto de la suspensión de los plazos es dividir el tiempo en tres etapas claramente diferenciadas. El tiempo transcurrido antes de la suspensión, el cual no se ve afectado por la suspensión por lo que se computa para la prescripción o caducidad. El tiempo durante el cual existía la imposibilidad de accionar o realizar las actuaciones procesales, el cual queda descartado del cómputo. Finalmente, el lapso posterior al momento en que cesaron las causas de fuerza mayor hasta el fin del plazo previsto para la prescripción o caducidad.

La última etapa del plazo requiere una atención particular en el caso que nos ocupa debido a que la Resolución contenida en el acta 02-2020 del Consejo del Poder Judicial, manda a que las labores administrativas y jurisdiccionales del Poder Judicial y por vía de consecuencia los plazos procesales, registrales y administrativos se reanuden “tres días hábiles después de haber cesado el estado de emergencia”. Será al vencimiento de este plazo que cesarán las causas de fuerza mayor y en consecuencia se reanudará el cómputo de plazo de la prescripción y caducidad.

Es necesario tomar en cuenta que en aplicación del artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil dicho plazo de tres días no es franco. Si culmina un día feriado se prorrogará hasta el lunes siguiente. Si dentro del plazo coincidiera un sábado y un domingo, la Suprema Corte de Justicia ha decidido que “el día feriado solo deja de incluirse entre los días hábiles para la interposición de un recurso si coincide con la culminación del plazo”, mientras que el Tribunal Constitucional opina en sentido contrario que “no se están tomando en cuenta los días catorce (14) y quince (15) de julio, en razón de que no son días hábiles por ser sábado y domingo”.

En conclusión, como ya dijimos en nuestro primer trabajo sobre este tema, no puede sufrir ninguna sanción quien, por efecto de las actuaciones de la autoridad, que constituyen una causa de fuerza mayor, no ha podido llevar a cabo las actuaciones necesarias para no verse privado de un derecho.

La fuerza mayor es un tema pendiente de lege ferenda en nuestro país, con el fin de que se actualicen los conceptos de fuerza mayor y se positivice su aplicación al ámbito procesal civil.

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Esta pandemia debe al menos dejarnos la motivaciĂłn necesaria para realizar las transformaciones jurĂ­dicas que la tragedia ha desnudado.

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El acuerdo previo de plan de reestructuración contenido en la Ley No. 141-15 y su utilidad de cara a la crisis Joel Carlo Román Aparejado a la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, y las medidas sociales tomadas por el gobierno como consecuencia de ello, existe inherente una gran crisis económica. Esta gran crisis económica actualmente está relegada a un segundo plano, pero promete ser la protagonista absoluta una vez se produzca la reactivación nacional.

El monstruo debajo de nuestras camas amenaza la viabilidad de un importante número de negocios del país. La ausencia de clientes, falta de liquidez, dificultad de acceso a capital y mercancías, elevadas tasas de interés y alta morosidad de las cuentas por cobrar promete convertirse en la nueva pandemia. De hecho, tal como el COVID-19 ha tenido sus víctimas favoritas, se vaticina que esta crisis económica también las tendrá. Así como la crisis sanitaria se ensañó con un determinado grupo de personas cuyas características ha sido la senectud, diabetes, problemas respiratorios y de sobrepeso, la crisis económica se cebará en negocios de servicios, turísticos, importaciones y retail, pertenecientes a la micro y pequeña empresa.

Pero, ante este escenario, ¿Cuál debe ser la reacción de los negocios dominicanos? Un primer enfoque debería ser determinar con diligencia y exactitud la situación financiera del mismo y buscar la asesoría adecuada. Solo a partir del diagnóstico preciso se puede diseñar un plan de actuación teniendo en cuenta cuales son los recursos disponibles y los instrumentos que ofrece la legislación dominicana. Una respuesta oportuna y adecuada puede significar la subsistencia de negocio. En algunos casos incluso que los propios dueños del mismo queden exonerados de cualquier responsabilidad personal. Ciertamente que hay mucho en juego si no se dan los pasos adecuados.

Y entonces, ¿Qué sucede si la conclusión del análisis financiero es que el negocio no podrá cumplir regular y puntualmente con las obligaciones asumidas luego de la reactivación? Pues en ese caso una recomendación válida sería intentar un Acuerdo Previo de Plan de Reestructuración según el artículo 30 de la Ley No. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes (En lo adelante la “Ley de Reestructuración”).

Pero no vayamos tan rápido. Primero hay que explicar un poco más sobre la Ley de Reestructuración, y así conocer mejor de que va eso, ¿No? Pues abundando sobre el tema, según el artículo primero de la Ley de Reestructuración, su objeto es establecer los mecanismos y procedimientos destinados a proteger a los acreedores ante la dificultad financiera de sus deudores, que puedan impedir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por estos, y lograr la continuidad operativa de esas empresas.

Pero, un momento, ¿Según lo dice el propio artículo transcrito, esa ley existe para proteger a los acreedores ante la dificultad de sus deudores, y yo soy un deudor, como es que la ley 51

ayuda a los deudores en dificultad? Bueno, es cierto que la ley lo dispone tal cual, puesto que desde siempre, el Estado ha querido regular el procedimiento a través del cual se pueda pagar a los acreedores de un deudor en problemas de una manera ordenada. De hecho, la doctrina española ha establecido que: “La finalidad esencial del concurso de acreedores no es el saneamiento, esto es el restablecimiento del equilibrio financiero patrimonial de las empresas, sino la satisfacción de los intereses crediticios afectados por la crisis, en el marco de la continuación de la actividad.” (Memento Concursal, Francis Lefevbre 2018, 803).

No obstante lo anterior, también es cierto, que la Ley de Reestructuración, con disposiciones tales como la referente al Acuerdo Previo de Plan de Reestructuración, disponen de ciertos beneficios y protección a los deudores a fin de que puedan tomar la iniciativa y así mantener sus operaciones y eventualmente retomar el camino de la creación de valor.

Entiendo, pero entonces, ¿Cómo un negocio puede someter un Acuerdo Previo de Plan conforme a la Ley de Reestructuración? Toda iniciativa tomada conforme a la Ley de Reestructuración está condicionada para su aceptación, a la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la propia norma. Así las cosas, el artículo 30 de la Ley de Reestructuración dispone la posibilidad del Acuerdo Previo de Plan de Reestructuración, y dice que este se produce a iniciativa exclusiva del deudor, ante su imposibilidad de cumplir regular y puntualmente con las obligaciones asumidas frente a sus acreedores y previo a la reestructuración como procedimiento judicial y todo lo que eso conlleva.

En ese orden, dice el referido artículo 30 de la Ley que: “en cualquier momento previo al sometimiento de una solicitud de reestructuración, y siempre y cuando exista una o varias de las condiciones que fundamentan una solicitud conforme a las disposiciones del Artículos 29 de esta ley, el deudor puede presentar al tribunal un acuerdo previo de plan, el cual deberá contar con la aceptación de la mayoría de los acreedores conforme establece el Artículo 18 de esta ley y del representante de la masa de obligacionistas, en caso de que aplique.”

Por su parte, el Artículo 18 de la Ley, lo que establece es que: “Las decisiones de los acreedores se toman mediante acuerdos que obtengan al menos el sesenta por ciento (60%) de los votos de los acreedores registrados o reconocidos, según corresponda, que se encuentren presentes o debidamente representados. Cada acreedor tendrá derecho a un (1) voto por cada punto porcentual (1%) o fracción mayor a cero punto cinco porciento (0.5%) que ostente del total de las acreencias registradas o reconocidas, según corresponda”.

Es decir, el Acuerdo Previo de Plan de Reestructuración es una solución amistosa a iniciativa exclusiva del deudor, que evita el dispendio, los gastos, la dilación y la incertidumbre que todo proceso judicial implica, con unos requisitos mínimos entre los cuales se encuentra la aprobación expresa de al menos acreedores que representen el 60% porcentual de la deuda registrada.

Por otro lado, el Reglamento de aplicación de la Ley de Reestructuració n amplía el ámbito temporal de la insolvencia del deudor al incluir la posibilidad de que dicha insolvencia sea además de actual, inminente. El artículo 43 del Reglamento dice expresamente que: “el 52

Deudor que se encuentre de manera actual o inminente en dificultad financiera que pueda impedirle el cumplimiento de las obligaciones asumidas… puede presentar al Tribunal un Acuerdo Previo de Plan…”

Según el artículo 44 del Reglamento, en cuanto a su objeto y forma, el Acuerdo Previo del Plan deberá versar sobre una reestructuración de los pasivos y/o activos del Deudor o a reorganizar su actividad empresarial. Podrá acordarse la condonación parcial, y la modificación de los plazos de exigibilidad de las obligaciones del Deudor.

Dice el artículo 47 del Reglamento que la presentación judicial del Acuerdo Previo de Plan deberá hacerse ante el Tribunal que tendría competencia para conocer el procedimiento de reestructuración, y que el mismo deberá dar a conocer los aspectos financieros y de gobernabilidad del negocio que permitirían, a juicio de las partes, resolver las dificultades o situaciones que colocan al Deudor en posición real o inminente de reestructuración.

Este tipo de solicitud debe incluir la propuesta de designació n de un conciliador para vigilar el cumplimiento del plan, para lo cual aplicará n las reglas sobre estos funcionarios previstas en esta ley y el reglamento de aplicació n. El acreedor que se oponga al indicado acuerdo podrá presentar su oposición según las causas tasadas por el reglamento de aplicación, ante el tribunal.

Además, el párrafo III, del artículo 47 del Reglamento, detalla una lista de requisitos formales que deben acompañar la presentación judicial del Acuerdo Previo de Plan.

De la presentación del Acuerdo Previo de Plan, se derivan las siguientes consecuencias legales para el deudor: Entrada en aplicación de las disposiciones del Artículo 38 de la ley, en lo relativo a las condiciones de administración, disposición de activos y bienes y responsabilidades del deudor solicitante. Es decir, que le queda prohibido, so pena de sujetar a los administradores a las responsabilidades previstas en la ley, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan: I. Modificar los estatutos sociales o del acto constitutivo, para el caso de deudores personas jurídicas; o realizar fusiones, absorciones o escisiones en perjuicio del patrimonio del deudor, lo cual además deberá contar con la autorización previa de la Superintendencia de Valores cuando el deudor sea emisor de valores objeto de oferta pública.

II. Constituir o ejecutar garantías que recaigan sobre sus bienes y derechos.

III. Efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, embargos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso o sobre obligaciones contraídas.

IV. Realizar conciliaciones o transacciones de cualquier clase sobre las obligaciones a su cargo.

V. Celebrar acuerdos con cualquiera de los acreedores fuera de los casos previstos en esta ley, y, 53

VI. Enajenar bienes o derechos que no correspondan a las operaciones ordinarias de la empresa o el comerciante.

Asimismo, se produce un bloqueo provisional de eventuales solicitudes de reestructuración, puesto que ni los acreedores, ni el representante de la masa de obligacionistas podrá n solicitar la reestructuració n del deudor. Esta limitació n tendrá una duració n de treinta (30) días há biles a partir de la solicitud o hasta el momento en que, antes de finalizar dicho plazo, el tribunal no acoja la propuesta. Y solamente finalizado este período o rechazada la propuesta de acuerdo previo de plan, cualquier parte legitimada podrá presentar una solicitud de reestructuració n en los té rminos previstos en esta ley. (Párrafo I, Art. 30 de la Ley de Reestructuración).

El plazo para rendir una decisión comienza a correr para el Tribunal puesto que en no más de veinte (20) días contados a partir del momento del depósito de la solicitud de Acuerdo, el Tribunal resolverá la admisión preliminar o el rechazo de la solicitud establecida en el numeral iv) del artículo 47 del Reglamento.

Posteriormente, las consecuencias de la decisión del Tribunal con respecto a si acepta o no el Plan presentado por el deudor consistirán en: Aplicabilidad de Medidas Conservatorias: Al admitir la solicitud, el Tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte interesada, la aplicación de las medidas conservatorias establecidas en el párrafo II, del artículo 51 de la Ley 141-15. A continuación la disposición íntegra “En caso de que el tribunal lo considere necesario, de oficio o previa petición de alguna de las partes, puede ordenar las siguientes medidas conservatorias durante el conocimiento de los recursos: I. Prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad y posterioridad a la fecha de la solicitud de Reestructuración.

II. Suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del deudor.

Esta medida puede ser presentada por ante el tribunal o los tribunales que conozcan de la ejecución.

III. Prohibición de realizar transferencias de recursos o valores a favor de terceros.

IV. Orden al deudor de no ausentarse del lugar de su domicilio sin dejar, mediante mandato expreso, un apoderado que exhiba amplios conocimientos de la empresa, y V. Cualquier otra medida de similar naturaleza destinada a comprobar hechos que conduzcan a la aclaración de cualquier dato vinculado al caso sometido a su decisión.

Recursos según el Resultado: Según el párrafo II del artículo 48 del Reglamento, el rechazo de la solicitud abre el recurso de apelación exclusivamente para el deudor y la admisión de la solicitud es irrecurrible.

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Publicidad de la Decisión Favorable: El párrafo III del artículo 30 de la Ley, refiere a la publicidad que deben tener los Acuerdos una vez sean aprobados por el tribunal, los cuales deberán ser notificados a todos los acreedores.

El párrafo III del artículo 48 del Reglamento contempla aún mayor publicidad con la publicación en la página electrónica del Poder Judicial y en la Cámara de Comercio y Producción que corresponda.

Fuerza Legal: La decisión que apruebe el Plan tendrá n el mismo efecto que la ley le otorga a los planes de Reestructuració n, incluyendo las prerrogativas de las partes durante el mismo y los efectos derivados de su violació n o incumplimiento.

El artículo 54 de la Ley de Reestructuración dice que hasta tanto se apruebe el plan de reestructuració n, termine el procedimiento de conciliació n y negociació n o se convierta en liquidació n judicial, la solicitud de reestructuració n produce, con las excepciones previstas en esta ley, la suspensió n de las actuaciones siguientes: I. Todas las acciones judiciales, administrativas o arbitrales de contenido patrimonial ejercidas contra el deudor. De lo anterior, se excluyen aquellos procesos donde exista una sentencia de adjudicació n, siempre y cuando a la misma no le apliquen los criterios de nulidad de transacciones previstos en los artículos 98 y siguientes de esta ley, las acciones legales que versen sobre contratos sobre valores objeto de oferta pú blica originados con anterioridad a la solicitud pero con fecha de liquidació n posterior a esta; II. Cualquier vía de ejecució n, desalojo o embargo de parte de los acreedores sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor.

III. La realizació n por parte del deudor de actos de disposició n de bienes de la empresa, exceptuando aquellos permitidos por esta ley.

IV. El có mputo de intereses convencionales, judiciales, así como los efectos de cualquier clá usula penal, disposició n extensible a los fiadores y co-deudores por el monto de los intereses aplicables al cré dito del que se trate.

V. Los pagos por parte del deudor de toda acreencia contraída con anterioridad a la fecha de la solicitud, incluyendo las obligaciones de pago generadas por emisiones de valores objeto de oferta pú blica, y, VI. Los procedimientos de ejecució n de cré ditos fiscales.

Un asunto muy interesante para aquellos deudores con obligaciones en monedas extranjeras es que el artículo 134 de la Ley dispone que el plan de reestructuración puede decidir en determinados supuestos si mantener o no los créditos en la moneda en los cuales fueron originalmente pactados.

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En palabras del artículo 139 de la Ley, la decisión provocará la novació n de las obligaciones del deudor y los acreedores en lo concerniente a lo aprobado en el plan. Y su aplicabilidad a aquellos acreedores que no prestaron la conformidad, excepto que los mismos sean, ademá s de disidentes, privilegiados.

Finalmente, la resolución favorable provocará la entrada en operación del conciliador y el despliegue de todas las potestades de vigilancia y control que le conceden el artículo 141 de la ley, sobre el deudor.

En conclusión, que resulta favorable para cualquier deudor someter un Acuerdo Previo de Plan de Reestructuración puesto que ello da cuenta de su deseo manifiesto de cumplir con sus obligaciones financieras y desarrollar de forma sostenible su actividad empresarial o comercial ante una situación tan poco auspiciosa como la actual. El deudor se muestra como un hombre de negocios responsable, transparente, diligente, leal y que actúa de buena fe.

Que no rehúye a sus responsabilidades, aunque las condiciones sean adversas.

Definitivamente un primer paso adecuado para aquellos negocios a los cuales se le avecinan días difíciles.

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El pago de la bonificación en medio de la pandemia ¡Otra pandemia!

Joel Carlo Román En su columna “Consultorio Laboral” que publica en el periódico Hoy, el muy admirado laboralista, Carlos Hernández Contreras abordó el pasado 21 de abril , el debatido tema del pago de la bonificación a los trabajadores para aquellas empresas cuyo año fiscal haya finalizado el pasado 31 de diciembre, y que por ello estaban en la obligación de presentar el IR-2 a más tardar el 31 de marzo, pero que como consecuencia de las medidas estatales dicha presentación ha quedado postergada para que sea hecho hasta el 30 de abril.

Considera el Dr. Hernández Contreras que: “En ese estado de cosas, a nuestro entender, el pago de la participación en las utilidades de la empresa (llamada comúnmente “Bonificación”) queda también postergado por el mismo período de tiempo, pues una cosa depende de la otra.”

Asimismo, argumenta que: “Siguiendo la lógica de ese razonamiento, no se le puede exigir a un empleador que reparta utilidades, cuando la determinación de las dichas utilidades todavía no se ha fijado, debido a que las propias autoridades competentes (la DGII) postergaron por un mes la presentación del IR-2”. Por ello que finalmente sentencia que: “A partir de todo esto, a mi entender, el plazo para pagar la Bonificación queda postergado para que sea del 1º al 31 de mayo 2020, en vez del 1º al 30 de abril.”

El autor reconoce muy atinadamente la existencia de opiniones disidentes entre contadores y abogados, en el entendido de que una cosa no depende de la otra, y que la bonificación pudiera considerarse exigible con independencia del IR-2, sobre la base de las siguientes consideraciones: - El artículo 223 del Código de Trabajo (En lo adelante el CT) dispone una obligación de pago a todos los trabajadores por tiempo indefinido condicionada únicamente a la obtención por parte de la empresa de las utilidades o beneficios netos anuales, y sin mención alguna de la presentación de la declaración a la DGII como requisito o condición.

- Una vez verificada la condición de obtención de utilidades, entonces dicha obligación condicionada se convierte en una obligación a plazo, siendo el conocimiento o constancia o no de ello de parte del trabajador totalmente irrelevante, y se dispone que el pago al trabajador de la obligación será efectuado por las empresas a más tardar entre los noventa y los ciento veinte días después del cierre de cada ejercicio económica (Art. 224 del CT).

- Únicamente para fines probatorios es que el artículo 225 del CT se auxilia de la declaración ante la Dirección General del Impuesto sobre la Renta (hoy DGII), como mecanismo para decidir objetivamente para el caso de discrepancia entre las partes sobre el importe de la participación.

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No obstante, en la práctica, en lo atinente al pago o no de participación de los beneficios de la empresa la prueba por excelencia lo ha sido siempre la declaración jurada ante la DGII, y en ausencia de dicha presentación previo al plazo legal, al trabajador se le dificulta inmensamente ganar ese pleito. Eso es una gran realidad. ¿Pero qué pasa si esa prueba de los beneficios llegara a conocimiento del trabajador por otra vía y ya ha vencido el plazo del artículo 224 del CT? ¿En ese caso pudiera reclamarse válidamente el no pago dentro del plazo de ley a pesar de la prórroga dispuesta? Debemos recordar que en materia laboral existe libertad de prueba, por lo que ante la prórroga de la declaración ante la DGII, el trabajador que desee reclamar, sustentaría su reclamo sobre la base de cualquier medio de prueba que tenga a su disposición.

Para graficar esto, pongamos el ejemplo de un gerente de ventas que viene recibiendo bonificación años tras años por los últimos 6 años por su excelente desempeño. Este último año 2019 las ventas de la empresa han sido mejor que en todos los años previos, y en enero pasado recibió una carta de felicitaciones de parte del presidente de la empresa en la cual le informaron que la bonificación correspondiente al año 2019 será entregada conforme a lo dispuesto por el Código Laboral. ¿Si llegada la fecha que establece el Código no recibe nada, ganaría el caso con esas pruebas?

Un caso interesante sería el de un empleado que a su vez es socio de una S. R. L. En este caso, este ha debido enterarse al menos el día 15 de marzo si ha habido tales beneficios pues la ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada dice en su Artículo 110 que: “El informe de gestió n anual y los estados financieros auditados, será n sometidos a la aprobació n de los socios reunidos en asamblea en el plazo de tres (3) meses contado a partir de la clausura del ejercicio social”, y el párrafo de dicho artículo dice que: “estos documentos será n comunicados a los socios y puestos a su disposició n en el domicilio social durante los quince (15) días que precedan a la asamblea.” Si este ha sido el caso, entonces, ¿sería válido el reclamo en caso de no pago?

Otro caso de laboratorio es el de los empleados del área legal y financiera que han trabajado en la transformación o en la fusión de la empresa al filo del año fiscal y por ello han tenido acceso al balance especial que preparó el auditor de la empresa para que forme parte del expediente que debe depositarse en el Registro Mercantil y la Dirección General de Impuestos Internos (DGII). Allí figuran los datos de las utilidades y obviamente son empleados que dominan el tema. ¿Qué hacer?

Finalmente, un supuesto adicional podría ser el de los empleados del área de contabilidad que han gestionado y tramitado el pago al propietario de un dividendo activo a cuenta, es decir, un adelanto del pago de dividendo con cargo a beneficios con respecto al ejercicio del 2019 que aunque no ha cerrado, el propietario sabe que obtendrá en función del análisis financiero que ha realizado y el control sobre la administración que tiene. ¿Debería el empleado ignorar que eso ocurrió alguna vez?

La parte final del artículo 224 del CT complica mucho más la tesis objeto del presente trabajo puesto que la misma dispone que: “la participació n de que trata el presente Título goza de 58

los mismos privilegios, garantías y exenciones que el salario”, con todas las consideraciones constitucionales y legales que ello implica.

También resulta útil recordar que en todo caso, prevalecerá la norma más favorable al trabajador en caso de concurrencia de varias normas legales o convencionales. En el caso que nos ocupa significaría que el trabajador reciba los fondos cuando lo dicta el CT y no después.

En definitiva, que indudablemente de darse cualquiera de lo supuestos descritos y ante la presentación de la prueba correspondiente, el Juez pudiera, en aplicación estricta del CT, acoger el reclamo hecho por el trabajador del no pago de la participación de los beneficios de la empresa en el plazo legal y condenar al empleador por su falta.

Pero independientemente de esto, no hay duda de que sería radicalmente contrario a los códigos de ética empresarial y buenas prácticas más elementales, el hecho de ocultar la obtención de beneficios anuales a los empleados, bajo la débil excusa de la falta de presentación del IR-2 a la DGII en el plazo preestablecido. La transparencia es un camino de doble vía.

Finalmente, coincido en plenitud con el Dr. Hernández Contreras en que hay que ponderar la realidad que estamos viviendo: exigirle pagar bonificación a empresas que están cerradas y sin saber cuándo reabrirán, no es lo más sensato. Sería, ciertamente, en mi opinión, y lo que precisamente he recogido en el título de este trabajo: ¡Una pandemia dentro de otra! Pero los problemas no se abordan y resuelven fingiendo que no existen. El estado pudo ofrecer una respuesta y no lo hizo. Por ello que en caso de imposibilidad de pago de la bonificación, la sugerencia sería la de intentar la resolución de esta situación con las mismas herramientas que el empresario está acostumbrado a utilizar para sortear las diferentes crisis que le aquejan. Al fin y al cabo cuando el avestruz entierra la cabeza no se torna invulnerable a los peligros que le acechan.

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Grabaciones Audiovisuales v.s. Derecho a la Intimidad: Caso Policía Nacional durante Toque de Queda Alan Solano Tolentino I. Introducción General En la República Dominicana, a partir de la declaratoria de estado de emergencia como consecuencia de la pandemia del Covid-19 mediante el Decreto No. 134-20 de 19 de marzo de 2020, fue autorizada la disposición posterior de medidas restrictivas a la libertad de tránsito, asociación y reunión, en virtud de lo establecido en el artículo 266, numeral 6, letras h y j de la Constitución Dominicana (en lo adelante, CD).

Debido a esto, a partir del Decreto No. 135-20, de 20 de marzo de 2020 y otros posteriores, fue establecido un toque de queda en todo el territorio nacional, que prohibió el tránsito y circulación de personas, en un primer momento de 8:00 p.m. a 6:00 a.m. y luego de 5:00 p.m. a 6:00 a.m.

Desde entonces, los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas, han tenido un rol protagónico en el cumplimiento del toque de queda nacional, a los fines de prevenir la propagación de la pandemia del Covid-19.

A pesar de que valoramos como positivo en sentido general el trabajo realizado hasta el momento por la Policía Nacional, nos hemos percatado de que agentes de este cuerpo armado, han incurrido en violaciones constantes al derecho fundamental a la intimidad, el cual por igual se encuentra compuesto por el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen.

Lo anterior lo aseveramos, debido a que los indicados agentes del orden, han recurrido al uso de grabaciones audiovisuales a través de teléfonos móviles, con el objetivo de probar – entendemos– que sus actuaciones se encuentran acorde a la CD y las leyes.

En lo adelante, trataremos sobre el derecho fundamental a la intimidad, el derecho a la prueba y el choque de estos derechos fundamentales, desde el enfoque de las situaciones de hecho indicadas en los párrafos anteriores.

II. El Derecho a la Intimidad y el Honor Personal Este derecho fundamental se encuentra consagrado en el artículo 44 de la CD. El derecho a la intimidad abarca no solo lo relativo a lo personal, a lo íntimo, sino que también se extiende a la esfera familiar y el domicilio como lugar de espacio propio y privado.

El derecho fundamental a la intimidad, tiene como base –al igual que los demás derechos fundamentales– el derecho a la dignidad humana, el cual ha sido considerado por el Tribunal 60

Constitucional Dominicano (en lo adelante, TC), como “…el derecho que tiene cada ser humano de ser respetado y valorado como ser individual y social con sus características y condiciones particulares.”

Pero además, este derecho fundamental se encuentra compuesto –como ya indicamos–, por el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen.

En ese sentido, ha sido considerado que el derecho al honor “…confiere a su titular el derecho a ser tratado con dignidad e integridad ante él mismo y ante las demás personas.” A su vez, el derecho al buen nombre se enmarca como un “…valor intrínseco a la persona el cual se construye por el merecimiento de la aceptación social, de que una persona se desempeña dentro de una conducta de aceptación general en la sociedad.”

Por su parte, el derecho a la imagen implica “…la facultad de cada persona de decidir el respeto al empleo de su imagen, es la facultad de oponerse a que otra persona utilice dicha imagen con o sin fines de lucro sin conocimiento previo.”

La delimitación conceptual de estos derechos es de particular interés, puesto que de esta manera podremos determinar con mayor claridad, cuando una grabación audiovisual viola o no el derecho a la intimidad.

III. El Derecho a la Prueba El derecho a la prueba como derecho fundamental, se encuentra implícitamente consagrado en lo establecido en los artículos 68 y 69 de la CD, relativos a las garantías de los derechos fundamentales, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Respecto a este derecho, ha sido considerado que: “El contenido esencial del derecho a la prueba es la posibilidad que tiene la persona de utilizar todos los medios posibles en aras de convencer al juez sobre la verdad del interés material perseguido.”

El alcance de este derecho fundamental se extiende a la proposición, práctica y valoración de la prueba. Por igual, se ha dicho que los límites del derecho a la prueba son la pertinencia, utilidad y licitud.

En adición a lo anteriormente indicado, es importante agregar que no obstante una prueba sea pertinente, útil y lícita en determinado proceso judicial, otro límite a este derecho fundamental se da, cuando choca frontalmente con un derecho fundamental de la parte adversa.

Precisamente esto sucede cuando una grabación audiovisual como elemento probatorio en un determinado proceso judicial, choca con el derecho a la intimidad de la contraparte.

IV. Grabaciones Audiovisuales y su Admisibilidad Probatoria

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A. Choque entre Derechos Fundamentales: Derecho a la Prueba vs. Derecho a la Intimidad Cuando se presentan choques entre derechos fundamentales, la solución más socorrida ha sido recurrir el principio de proporcionalidad para cada caso concreto, el cual se aplica a través del test de proporcionalidad. Este se encuentra consagrado en el artículo 74.4 de la CD. El Principio de Proporcionalidad estructuralmente se divide en tres subprincipios: (1) de idoneidad: (2) de necesidad; y (3) de proporcionalidad en sentido estricto.

El subprincipio de idoneidad evalúa que la medida que se pretende aplicar: (1) persiga un fin constitucionalmente legítimo; y (2) que sea la adecuada para la consecución de ese fin.

Por otra parte, de acuerdo al subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales, debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo pretendido.

En consecuencia, la medida debe ser estrictamente indispensable para el fin que se persigue, debido a que: (1) es la menos gravosa para el derecho afectado, entre diversas medidas igualmente idóneas; o (2) no existen opciones para satisfacer el fin pretendido o las disponibles afectan el derecho intervenido de manera más gravosa.

Con relación al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, este persigue la optimización, maximización y armonización de los derechos fundamentales en pugna, siendo su objetivo principal la búsqueda de una solución intermedia que no afecte los principios colisionados. Sobre este aspecto, el TC ha establecido que en la eventualidad de que no sea posible la armonización de los derechos colisionados, debe prevalecer el derecho más afín a la dignidad humana.

Es por esto que, en cada caso concreto que se presente un choque entre el derecho a la prueba y el derecho a la intimidad en un proceso jurisdiccional –como por ejemplo, la grabación audiovisual efectuada por un agente policial vs. el derecho a la intimidad de un ciudadano–, es indispensable recurrir al test de proporcionalidad, para determinar si es posible la armonización de los derechos en conflicto, o si deberá darse preeminencia a un derecho sobre otro.

B. Grabaciones audiovisuales en lugares públicos Actualmente en la República Dominicana, no existe una ley que proteja el derecho a la intimidad y al honor de las grabaciones audiovisuales realizadas por los ciudadanos desde sus teléfonos móviles a otras personas en lugares públicos.

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Sin embargo, existen 2 legislaciones que regulan el uso de grabaciones audiovisuales en lugares públicos, cuyo contenido nos ayudara a entender, el tratamiento que debe dársele al material audiovisual captando. Estas son la Ley No. 102-13 que regula la instalación y utilización de cámaras de video y sonidos para seguridad en espacios públicos (en lo adelante, Ley No. 102-13); y la Ley No. 192-19 sobre protección de la imagen, honor e intimidad familiar vinculados a personas fallecidas y accidentadas (en lo adelante, Ley No. 192-19).

En cuanto a la Ley 102-13, su finalidad es “…proteger y garantizar los derechos humanos, la seguridad ciudadana, los bienes públicos, así como prevenir los actos delictivos.”

Esta ley en su artículo 12, establece sanciones de 3 a 5 años de prisión y multas de 4 a 8 salarios mínimos del sector público a todo aquel que use, copie o ceda las imágenes y sonidos grabadas, para fines distintos de los previstos en la misma ley. Además, impone sanciones de 2 meses a 3 años de prisión y multas de 2 a 4 salarios mínimos del sector público, por la comisión de los hechos siguientes: (1) permitir el acceso de personas no autorizadas a las imágenes y sonidos grabados; y (2) utilizar las cámaras de seguridad para fines distintos de los previstos en la indicada ley.

La referida legislación es aún más severa, cuando las violaciones indicadas en el párrafo anterior, son cometidas por una autoridad pública llamada a investigar la comisión de los hechos, puesto que la sanciona con penas de 5 a 10 años de prisión y multas de 8 a 10 salarios mínimos del sector público.

Con relación a Ley No. 192-19, su objeto es (1) la protección integral a la imagen, honor e intimidad familiar vinculados a personas fallecidas; y (2) establecer los mecanismos de protección del derecho a la intimidad y la propia imagen de las personas accidentadas.

Parte de los derechos protegidos por la indicada legislación, es el derecho a la intimidad y la propia imagen de la persona accidentada, cuando –por ejemplo– sin su autorización han sido divulgadas grabaciones audiovisuales por cualquier medio de comunicación, e igualmente, el honor y la imagen del fallecido y la intimidad familiar, como consecuencia de la divulgación de la imagen de la persona fallecida sin autorización.

Como podemos comprobar, estas leyes persiguen en esencia –respecto al tema que estamos abordando– prohibir y sancionar el uso y difusión de imágenes captadas en lugares públicos sin autorización. Aquí nos referimos, a un uso distinto al cual motivó la captación de las imágenes, el cual en el caso de la Ley 102-13, es prevenir o probar un acto delictivo.

Visto lo anterior, es evidente que un agente de la Policía Nacional puede con su teléfono móvil, grabar –por ejemplo– la detención por parte de otros agentes de un ciudadano en un lugar público, con el objetivo de probar que esta actuación está siendo realizada acorde con la Constitución y las leyes. Sin embargo, esa grabación audiovisual no debe ser difundida masivamente como usualmente vemos en las redes sociales, sin la autorización de la persona grabada, puesto que esto atenta contra el derecho a su imagen.

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En una oportunidad, en ocasión de un proceso laboral, nuestra Suprema Corte de Justicia consideró admisibles las imágenes grabadas a unos trabajadores en lugares públicos –los cuales estaban realizando actividades laborales–, al considerar que estas grabaciones no violentan el derecho fundamental a la intimidad. Ciertamente, esta prueba no violenta el derecho a la intimidad, sin embargo, esas grabaciones no deben ser difundidas –por ejemplo– en las redes sociales sin autorización, puesto que en ese caso, atentaría contra el derecho a la imagen de las personas grabadas.

C. Grabaciones audiovisuales en lugares privados En cuanto a las grabaciones audiovisuales de una persona a otra sin su autorización en un lugar privado, esta se encuentra expresamente prohibida por la ley.

El artículo 337 del Código Penal Dominicano castiga con prisión de seis meses a un año y multa de veinticinco mil a cincuenta mil pesos, a todo aquel que perpetre los siguientes hechos: (1) capten, graben o transmitan, sin el consentimiento de su autor, palabras pronunciadas de manera privada o confidencial; y (2) capten, graben o transmitan, sin su consentimiento, la imagen de una persona que se encuentra en un lugar privado.

A su vez, el párrafo de referido artículo, sanciona con la misma pena la conservación y la comunicación al público o a un tercero, de las imágenes y audios grabados.

Es por esto que, si un agente policial a través de su teléfono móvil graba –por ejemplo– la detención de un ciudadano en un lugar privado, esta grabación audiovisual debe ser considerada como una prueba ilegal, y por lo tanto, debe ser excluida de cualquier proceso jurisdiccional en el cual dicho agente pretenda utilizarlo como prueba para justificar, que su actuación fue efectuada de acuerdo a la CD y las leyes.

V. Consideraciones Finales Desde el inicio del toque de queda nacional establecido como consecuencia del estado de emergencia nacional, hemos visto a través de las redes sociales a los agentes policiales grabando videos audiovisuales a los fines de demostrar, que su actuación policial ha sido proporcional a las circunstancias.

No obstante, estas grabaciones como hemos podido observar, son pruebas ilegales si son captadas en lugares privados. Pero, lo anterior es distinto si son captadas en lugares públicos, ya que pueden ser utilizadas para demostrar que esa actuación estuvo en consonancia con la CD y las leyes.

Entendemos, que la parte más sensible de este tema –desde nuestro punto de vista–, es la difusión masiva por redes sociales de estas grabaciones audiovisuales, sin la autorización de las personas que son grabadas, debido a que esta acción viola el derecho a la imagen de estas, ya sean videos captados en lugares públicos o privados.

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Reiteramos, que valoramos como positivas en sentido general, las actuaciones de la Policía Nacional durante este estado de emergencia, en aras de detener la propagación del contagio del Covid-19.

Sin embargo, consideramos que esta práctica de difundir grabaciones sin autorización por redes sociales de personas que, en muchos casos, inclusivo se encuentran en lugares privados debe evitarse, a los fines de salvaguardar el derecho a la intimidad, buen nombre e imagen de los ciudadanos.

Finalmente, es importante resaltar, que como consecuencia del presente estado de emergencia, solo el derecho a la libertad de tránsito, asociación y reunión se encuentran limitados, manteniéndose vigente en toda su extensión el cumplimento de la leyes. De manera enfática, el artículo 15 de la Ley Orgánica No. 21-18 sobre regulación de los Estados de Excepción, establece que: “…Los estados de excepción no eximen del cumplimiento de la ley y de sus responsabilidades a las autoridades y demás servidores del Estado, quienes podrán comprometer su responsabilidad política, civil, administrativa y penal, de acuerdo con la falta cometida.”.

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Prórroga del estado de excepción Juan N.E. Vizcaino Canario Los estados de excepción son situaciones extraordinarias que afectan gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias.[1] Este tipo de regulaciones se adoptan porque se pueden presentar determinadas circunstancias que ponen en riesgo el orden político, social y económico existente. De esta forma los ordenamientos modernos prevén una serie de mecanismos jurídicos tendentes a minimizar los efectos de tales estados y a buscar el retorno, lo antes posible, a la normalidad.[2] La reforma integral de la Constitución de la República proclamada el 26 de enero de 2010[3] trajo consigo el establecimiento de tres modalidades de estados de excepción, a saber: Estado de Defensa[4], Estado de Conmoción Interior[5] y Estado de Emergencia[6]; este último es en el que actualmente nos encontramos tras haberlo declarado el Poder Ejecutivo mediante Decreto núm. 134-20 de 19 de marzo de 2020.[7] Asimismo, destacamos que por medio de la Ley núm. 21-18 el legislador reguló tales estados y estableció controles al ejercicio de las facultades extraordinarias que se otorgan a las autoridades con el objetivo de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas bajo su jurisdicción.

En el presente escrito no pretendemos abordar las particularidades o características de los estados de excepción, mucho menos lo relativo a las facultades del Poder Ejecutivo, sino concentrarnos en una cuestión que ha generado discusión; nos referimos a las prorrogas de dichos estados y a la interpretación que desde nuestro punto de vista debe formularse del artículo 28 de la aludida Ley 21-18, el cual dispone lo siguiente: Artículo 28.- Prórroga. En caso de que persistan las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, el Poder Ejecutivo podrá solicitar al Congreso Nacional, cuantas veces sea necesario, la prórroga del estado de excepción, con cinco días de antelación a la finalización del período originalmente establecido.

Párrafo I.- La prórroga concedida no podrá exceder del tiempo ya autorizado para cada estado de excepción de que se trate.

Párrafo II.- La solicitud de prórroga contendrá las justificaciones necesarias que expliquen la necesidad de extender la duración del estado de excepción correspondiente.

Párrafo III.- El procedimiento para conocer de la solicitud de prórroga es el mismo establecido para conocer de la declaratoria de estado de excepción.

Conceptualmente, la palabra prorrogar hace referencia a continuar, dilatar o extender algo por un tiempo determinado.[8] Es decir, que se prolonga por un periodo especifico aquello que originalmente tiene un tiempo para su agotamiento. En el caso de los estados de 66

excepción cuando se habla de prórroga debe entenderse que la pretensión es que se extiendan por más tiempo las condiciones del estado originalmente declarado y no del establecimiento de un nuevo estado de excepción. De manera que cada vez que el Poder Ejecutivo solicita al Congreso Nacional prorrogar el estado de excepción lo hace sobre la base de la autorización que en primer término le fue concedida.

En el caso actual de la República Dominicana, la situación es la que sigue: 1. El Congreso Nacional autorizó al Poder Ejecutivo a declarar el estado de excepción por emergencia por un periodo no mayor de 25 días debido a la situación del COVID-19.

2. Luego, el Poder Ejecutivo previo al vencimiento del referido estado de excepción, justificado en el crecimiento y evolución de la situación sanitaria, procedió a solicitar al Poder Legislativo una prórroga del estado de excepción por el mismo lapso de 25 días. Sin embargo, dicha solicitud fue autorizada pero no por el tiempo solicitado, sino por 17 días.

3. Posteriormente, en el plazo correspondiente el Poder Ejecutivo ante la persistencia de las causas que dieron origen al estado de excepción, promovió una nueva petición de prórroga por un periodo de 25 días. Pero, fue aprobado por 17 días.

En el transcurso de este último escenario se presentó la disyuntiva consistente en que, por una parte, se sostenía que esta segunda prorroga debía ser aprobada por 17 días, mientras que por otra parte se argumentaba que debía ser por 25 días. Los que alegaban los 17 días consideraban que a la luz del artículo 28.1 de la referida Ley núm. 21.18 no se podía otorgar más días porque fue el tope que se dispuso en la primera prórroga. Postura que a nuestro entender es incorrecta, pues cuando se habla de prorrogar un estado de excepción lo que se debe tomar en consideración es la autorización que originalmente fue concedida para el establecimiento del estado de excepción y no lo que se haya establecido en sus prórrogas.

Sostenemos esto porque el artículo 28.1 de la referida Ley 21.18 señala que la prórroga concedida no podrá exceder del tiempo ya autorizado para cada estado de excepción de que se trate. Esto afirmación ―específica y clara por demás del legislador―, nos permite interpretar que su contenido se refiere a una pretensión para prorrogar el estado de excepción no una prórroga de la prórroga como se ha querido entender, pues en nuestro ordenamiento jurídico no existe esta figura consistente en prorrogar la prórroga, sino que el legislador pura y simplemente solo estableció la prórroga del estado de excepción. Lo que equivale a decir que el Poder Ejecutivo puede solicitar al Congreso Nacional cuantas veces sea necesario la prórroga por el tiempo que originalmente fue autorizado siempre que persistan las situaciones que dieron lugar a su declaratoria. Solicitud que no puede ser considerada como el requerimiento de un nuevo estado de excepción.

Artículo 262 de la Constitución Hernández Valle, Ruben. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Primera edición, marzo 2006. Lima, Peru.

Jurista Editores E.I.R.L, p. 63.

[3] Modificada el 13 de junio de 2015 [4] En caso de que la soberanía nacional o la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por agresiones armadas externas, el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de las facultades inherentes a su cargo, podrá solicitar al Congreso Nacional la declaratoria del Estado de Defensa (Artículo 263 de la Constitución).

[1] [2]

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El Estado de Conmoción Interior podrá declararse en todo o parte del territorio nacional, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades (Artículo 264 de la Constitución).

[6] El Estado de Emergencia podrá declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los artículos 263 y 264 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social, medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública (Artículo 265 de la Constitución).

[7] https://presidencia.gob.do/sites/default/files/2020-03/Decreto%20134-20.pdf [8] https://dle.rae.es/prorrogar [5]

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Acción constitucional de amparo en tiempos de COVID-19: necesidad de reevaluar "la existencia de otra vía judicial" en los casos de los funcionarios públicos de la Administración Local Rey Fernández Liranzo La República Dominicana se encuentra en un momento crucial en su historia reciente, un estado de emergencia a causa de una pandemia que ha traído incertidumbre, ansiedad y depresión en todo el mundo, el CoVid-19. En procura de proteger a los usuarios del sistema de justicia, el Consejo del Poder Judicial decidió la suspensión de los plazos procesales y de las labores jurisdiccionales y administrativas, autorizando mediante Acta No. 002-2020, d/f 19/3/2020, el funcionamiento de las Oficinas de Atención Permanente en todo territorio nacional, habilitando excepcionalmente, la posibilidad de que estas conozcan de las acciones tendentes a la protección de derechos fundamentales, como al efecto es la acción constitucional de amparo.

Toda persona, sea esta física o moral, tiene el derecho a reclamar la protección y restitución inmediata de sus derechos fundamentales frente a los particulares o el Estado, dicha protección debe ser cónsona con el respeto a la dignidad humana, en el marco de un proceso donde ambas partes tengan una tutela judicial efectiva por los Tribunales del orden Judicial, tal como se dispone al respecto en el Artículo 8 de nuestra Constitución cuando indica que: El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos.

De manera que la acción constitucional de Amparo, es la garantía que opera como mecanismo de protección de derechos contenidos en la Constitución, tanto dentro como fuera de la situación excepcional del estado de excepción. Siendo prudente precisar que dicha acción procede únicamente cuando existe una vulneración – o una amenaza de conculcación- de derechos constitucionales o cuando se pretenda el amparo directo de un derecho reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos, siempre que no estén amparados por otras acciones constitucionales, dicho en palabras de nuestro Tribunal Constitucional: toda persona que advierta que sus derechos fundamentales están lesionados o amenazados, tiene en la vía de amparo su más oportuno aliado, y cuando ejercita esta vía ha de encontrar la protección inmediata. De ahí que, al prescindir el amparo de formalidades y su procedimiento ser preferente, deviene como la alternativa más efectiva, pero dicha alternativa siempre está disponible cuando hayan reales violaciones a derechos fundamentales[1].

Ahora bien, la acción de amparo no es una acción absoluta, se encuentra correctamente condicionada a los requisitos de admisibilidad fijados por el articulo 70 de la Ley No. 13711, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTC), el cual establece que: El juez apoderado de la acción de amparo, luego de instruido el proceso, podrá dictar sentencia declarando inadmisible la acción, sin pronunciarse sobre el fondo, en los 69

siguientes casos: 1) Cuando existan otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado; 2) Cuando la reclamación no hubiese sido presentada dentro de los sesenta días que sigan a la fecha en que el agraviado ha tenido conocimiento del acto u omisión que le ha conculcado un derecho fundamental; 3) Cuando la petición de amparo resulte notoriamente improcedente. A los fines del presente abordaje nos centraremos en el numeral 1, comúnmente denominado “la existencia de otra vía”.

Las actuaciones escritas -cartas o telegramas por lo regular- que tienen como objeto modificar el estado de un funcionario público -suspender sin disfrute de sueldo o desvincularlo- son en esencia actos administrativos, y por tanto pueden ser sometidos al control de legalidad por ante la jurisdicción contencioso administrativa municipal mediante un recurso contencioso administrativo[2], lo que ha traído como resultado que nuestro Tribunal Constitucional, fijara el criterio de que la acción constitucional de amparo no procede cuando se pretende la reintegración al servicio publico de un servidor municipal ni cuanto se cuestione, con vicios de ilegalidad, una resolución dictada en el cumplimiento de una función administrativa[3], sin embargo, en ocasión del dictado de los indicados precedentes, las circunstancias de hecho eran totalmente distintas a lo que estamos viviendo en la actualidad, en razón de que existe una imposibilidad de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa municipal como consecuencia de la suspensión de labores jurisdiccionales.

De manera que esto nos hace replantearnos los limites al alcance de las atribuciones del Juez de Amparo, especialmente cuando “la existencia de otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado (…) no significa en modo alguno que cualquier vía pueda satisfacer el mandato del legislador, sino que las mismas resulten idóneas a los fines de tutelar los derechos fundamentales alegadamente vulnerados, (…) solo es posible arribar a estas conclusiones luego de analizar la situación planteada en conexión con la otra vía llamada a brindar la protección que se demanda”[4].

Es decir, en ocasión del estado de emergencia, no podríamos hablar de que existen otras vías judiciales que permitan de manera efectiva obtener la protección de los derechos fundamentales a un salario digno, a la dignidad humana y su estrecho vínculo con la subsistencia humana, si no existe una previsión razonable de cuanto esa vía – la jurisdicción contencioso administrativa municipal- podría retomar a su funcionamiento óptimo, esto obliga al interprete de la norma a ver el derecho como un fin en si mismo, no como un mecanismo para un fin, en la especie, ese fin es garantizar, hasta tanto culmine el estado de emergencia, las condiciones mínimas para la supervivencia del funcionario público, ya que subordinar a la incertidumbre de la culminación de una crisis mundial podría ser el listón negro que acompaña la sentencia de muerte de uno o varios ciudadanos.

Este llamado a hacer una tutela judicial diferenciada a favor de los servidores públicos durante este estado de emergencia no debe escapar de lo razonable, en razón de que la facultad del juez de amparo es la de restituir derechos y no de realizar evaluaciones que tengan por objeto la determinación de la legalidad de los actos administrativos emitidos por un órgano de la Administración, de manera que el Juez de Amparo a nivel pretensional no podría disponer la nulidad del acto, pero si suspender sus efectos lesivos hasta tanto cese el 70

estado de emergencia, por no existir, en este momento, la posibilidad de acudir al Juez de lo Cautelar, garantizando así la subsistencia del funcionario público por la dotación del salario para adquirir alimentos y sobrevivir; esto sin perjuicio de las acciones ante los tribunales especializados que podría ejercer tanto la Administración Local[5] como el funcionario suspendido o desvinculado, una vez cese el estado de emergencia.

Lo justo no puede sucumbir a la dogmática sin reevaluación de los elementos particulares de cada caso, asumir esto, en un momento histórico como este, pondría en duda si realmente los mandatos de optimización son – o no - la piedra angular que guían al interprete.

[1] Tribunal Constitucional Dominicano. Sentencia TC/0181/15.

[2] “(…) El recurso contencioso administrativo tiene por finalidad examinar las pretensiones del administrado en razón de un acto administrativo dictado por un órgano de la Administración, por tanto, para reclamar en contra de la legalidad de una actuación administrativa se deben seguir los procedimientos instituidos por la ley, tal como lo dispone el artículo 139 de la Constitución”. (SCJ, 3ª, Sentencia No. 192 de fecha 13 de mayo de 2015).

[3] “Al examinar los motivos de la sentencia impugnada en revisión constitucional en materia de amparo, este tribunal pudo constatar que la Segunda Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Duarte decidió correctamente al declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo que nos ocupa, por existir otra vía eficaz y natural para resolver el conflicto que existe entre el ahora recurrente, señor R.B.C.R y el recurrido, Ayuntamiento Municipal de San Francisco de Macorís, la cual es el recurso contencioso administrativo ordinario, pero no ante el Tribunal Superior Administrativo, sino ante la jurisdicción contenciosa administrativa municipal”. (Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC 804/17); “La acción de amparo ha sido prevista para sancionar las arbitrariedades evidentes o notorias cometidas por la autoridad pública o por un particular. Cuando se trate, como ocurre en la especie, de cuestionar una resolución emitida por una autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, lo que procede es incoar el recurso contencioso administrativo” (Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0128/14); Entre otros.

[4] Tribunal Constitucional. Sentencia TC/182/13. El énfasis y el subrayado pertenecen al autor del presente artículo.

[5] La Administración Local tendría habilitada la acción en reverso en procura de obtener la restitución del monto entregado en ocasión del estado de emergencia, de igual forma, como pretensión reconvencional en ocasión del conocimiento del recurso contencioso administrativo municipal, o como compensación de los montos de una eventual condena, según el caso concreto.

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La limitación de la libertad contractual de los centros privados de salud en casos de urgencia médica Camilo Caraballo Gómez El pasado 1 de abril de 2020, y a propósito de todo lo que acontece en torno al COVID-19, el periódico EL DIA publicó la devastadora noticia de que ¨Una paciente con coronavirus falleció dentro de una ambulancia al ser rechazada por una clínica privada, luego de que se negara a recibir a los pacientes¨[1] (El subrayado es nuestro).

Dicha nota de prensa expone, una vez más, una de las actuaciones más inhumanas y atroces que, en ocasiones, cometen ciertas clínicas en perjuicio de los enfermos -aunque también ocurren en nuestros hospitales-, esto es, el repudio o rechazo a atenderlos cuando los mismos se encuentran en situaciones de emergencia, entendiendo dicho estado de salud como toda sintomatología cuyo diagnóstico, y especialmente el tratamiento, no pueden posponerse[2].

Ante estas situaciones dolorosas, toda persona con un mínimo parámetro de sensibilidad se preguntaría: ¿cuál es el derecho que tienen los centros privados de salud de rechazar a un paciente? o ¿No recae sobre dichos centros de salud ninguna obligación de cuidados y atenciones a personas en situaciones de emergencia?

Analizando la cuestión desde una perspectiva civilista, es necesario indicar que, en principio, los centros privados de salud, por tratarse de negocios propiedad de particulares, tienen la prerrogativa de aceptar o no a un paciente, a los fines de brindarles sus servicios, hospitalizarlos y darle los debidos cuidados, en ocasión de un tratamiento o procedimiento médico que les sea solicitado por una persona.

Lo indicado, tomando en consideración que toda asistencia o ingreso de un paciente realizado por las clínicas, se traduce, necesariamente y de forma automática, en un contrato de servicios médicos o de hospitalización[3], según sea el caso y con todas sus consecuencias; por tanto, para perfeccionar esa relación contractual se requiere, no sólo la intención o solicitud de la persona, sino también del consentimiento y aceptación de la clínica.

Como se puede apreciar, esa posibilidad que poseen las clínicas de acoger o no a un paciente, analizada desde un enfoque meramente civilista, se sustenta sobre uno de los principios fundamentales del derecho de los contratos, esto es, la libertad contractual, que no es más que la facultad que posee toda persona, física o jurídica, de contratar o no, de elegir quién será su co-contratante, y de determinar el contenido y la forma del contrato a suscribir, de conformidad con la ley[4].

Por las anteriores razones, se deduce que, así como todas las personas tienen el derecho de elegir o rechazar a sus médicos y clínicas, estos últimos igualmente tienen el derecho de

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brindar sus servicios a las personas que consideren, y establecer o consensuar las condiciones bajo las cuales prestarán sus servicios.

Ahora bien, ¿todo lo anterior quiere decir que, amparándose en ese principio libertad contractual, las clínicas no tienen ninguna obligación de atender a una persona que acuda a ellos en una situación crítica de salud?

La verdad es que, ante esos casos de salud, urgentes y traumáticos, el escenario para las clínicas que ofrecen servicios de emergencia varía totalmente, pues allí interviene, en favor de las personas, lo que conocemos como orden público.

Cuando hacemos alusión al término orden público, específicamente dentro del ámbito del derecho de los contratos, nos referimos, de manera simple y llana, al conjunto de reglas irremplazables que, positivizadas (textual) o no (virtual), se constituyen en excepciones de la libertad contractual, en aras de favorecer derechos, intereses o valores sociales. Ello, con miras a contribuir con la defensa de los elementos indispensables para el efectivo funcionamiento de la sociedad.

Así las cosas, resulta que de la lectura de nuestra Ley General de Salud, número 42-01, se puede verificar como a través de ella se manifiesta el orden público, de manera textual, limitando la libertad contractual de las clínicas, e imponiendo, a todos los centros de salud que ofrezcan servicios médicos de emergencia, una obligación legal de atender a todas las personas que acudan a ellos en situaciones de urgencia.

Esta excepcionalidad del principio de libertad contractual se advierte de una lectura combinada de los artículos 4[5], 6[6], 28 literal b)[7] y 153 numeral 9)[8] de la referida ley, los cuales nos indican que: i) dicha Ley y sus reglamentos son de orden público; ii) los centros privados de salud forman parte del Sistema Nacional de Salud; iii) se le reconoce a toda persona el derecho a ser atendidas de emergencia en cualquier establecimiento que forme parte del Sistema Nacional de Salud (dentro de los cuales se encuentran las clínicas); y iv) constituye una violación a la ley, pasible de ser sancionada, la denegación de los derechos expresamente reconocidos a las personas.

Pero más aún, en virtud de la Resolución 0022, de fecha 10 de agosto de 2016, emitida por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MISPAS), se reafirma lo que claramente se desprende de la Ley 42-01, dejando plasmado lo siguiente: ¨PRIMERO: Se ordena que todo establecimiento donde se oferte prestación de atención en salud garantice una atención adecuada y oportuna del paciente en situación de emergencia o urgencia médica, conforme a lo establecido en la legislación nacional vigente. Todo paciente que llega al servicio de emergencia debe ser recibido y atendido en esta unidad. La determinación de la condición de emergencia médica es realizada por el profesional médico encargado de la atención, bajo la responsabilidad de la dirección del establecimiento [...]¨. Lo anterior, indicando igualmente que: ¨[...]QUINTO: La presente resolución es de cumplimiento obligatorio para todos los establecimientos que prestan atención en salud y la vigilancia de su cumplimiento corresponde a las Direcciones Provinciales y de Áreas 73

de Salud, en coordinación con el Nivel Central de este Ministerio de Salud¨ (Los subrayados son nuestros).

De lo anterior se colige que, en la República Dominicana, no existe ningún tipo de facultad, derecho o libertad para las clínicas que ofrecen servicios de emergencia de rechazar a un paciente, siempre y cuando el mismo se encuentre en condiciones críticas de salud; por el contrario, en el caso de que esos centros privados de salud dispongan de salas de atenciones de emergencia, lo que nuestra legislación consagra es una obligación a su cargo, por demás, de orden público, de ingresar, proveer las primeras atenciones médicas, y, a lo menos, estabilizar las funciones vitales de todas aquellas personas que acudan a ellos en situaciones de emergencia. Todo esto, claro está, hasta donde su capacidad técnica y de resolución se lo permita.

Esto quiere decir, en otras palabras, que la Ley 42-01 y la citada resolución 0022-2016, se convierten en un marco legal de cumplimiento imperativo, en virtud del cual las clínicas que ofrecen servicios de emergencia ven doblemente limitada su libertad contractual, esto es, por un lado, no pueden abstenerse de atender a las personas que acudan a ellos en situaciones críticas de salud (deben brindar sus servicios y con ello, lógicamente, se establecerá una relación contractual) y, por otro lado, no pueden elegir quiénes serán sus cocontratantes (pacientes).

Por consiguiente, podemos establecer que este es uno de los claros ejemplos en donde la libertad contractual se ve arrodillada ante intereses protegidos por el orden público. Ante ello, la inacción o abstención de una clínica en estos casos médicos de urgencia se constituirá, salvo que demuestre algún tipo de incapacidad técnica, en un comportamiento erróneo, culposo y violatorio de derechos que, como vimos, se encuentran especialmente protegidos.

Por los anteriores motivos, y tomando como referencia la situación relatada al inicio de este trabajo, procederemos en una próxima entrega a evaluar la viabilidad de una acción en reparación de daños y perjuicios en contra de cualquier clínica que se vea involucrada en ese tipo de sucesos, por el ¨simple¨ hecho de haber rechazado a una paciente que le requirió sus servicios de emergencia y aparentemente necesitaba de ellos de manera inmediata.

[1]https://eldia.com.do/paciente-muere-en-ambulancia-al-ser-rechazado-por-clinica/;

Ver igualmente: https://msp.gob.do/web/?p=6872.

[2] Kierzek G., Pourriat J.-L. Refus de soins en situation d’urgence. Urgences 2009. Chapitre 44.

[3] Ver SCJ, Sala Civil y Comercial, Sentencia núm. 94, del 10 de febrero de 2016, boletín inédito: ¨[...] desde el momento en que un establecimiento clínico admite voluntariamente el ingreso de un paciente a sus instalaciones en ocasión de la prestación de servicios de salud se formaliza entre ellos un contrato de hospitalización en virtud del cual el centro asistencial asume las obligaciones de vigilancia y seguridad del paciente, prestación de servicios de enfermería y asistencia médica, suministro de medicamentos, materiales, acceso a equipos, hospedaje y cualquier otra inherente al objeto social del centro médico y a las condiciones particulares de ingreso de cada paciente, pudiendo comprometer su responsabilidad en caso de inejecución o ejecución defectuosa de sus obligaciones¨; [4] FAGES, Fages. Droit des Obligations. 9 édition, LGDJ, Lextenso. France. 2019. Pág. 52.

[5] Artículo 4 de la Ley 42-01: La presente ley y sus reglamentos son de orden público y de interés social.

[6] Artículo 6 de la Ley 42-01: El Sistema Nacional de Salud es el conjunto interrelacionado de elementos, mecanismos de integración, formas de financiamiento, provisión de servicios, recursos humanos y modelos de administración de las instituciones públicas y privadas, gubernamentales y no gubernamentales, legalmente constituidas y reglamentadas por el Estado, así como por los movimientos de la comunidad y las personas físicas o morales que realicen acciones de salud y

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cuya función principal sea atender, mediante servicios de carácter nacional o local, la salud de la población. Nota: En ningún caso debemos confundir el SIstema Nacional de Salud con el Servicio Nacional de Salud, ya que este último es ¨una entidad pública, provista de personalidad jurídica, con autonomía administrativa, financiera y técnica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social¨, regulado en virtud de la Ley 123-15.

[7] Artículo 28 literal b) de la Ley 42-01: Todas las personas tienen los siguientes derechos en relación a la salud: [...] b) A la atención de emergencia en cualquier establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud.

[8] Artículo 153 de la Ley 42-01: Se consideran violaciones a la presente ley, y serán sancionadas con multas que oscilarán entre uno y diez veces el salario mínimo nacional establecido por la autoridad legalmente competente para ello, o mediante ley especial, los siguientes hechos: 9.- La violación a los derechos de la población establecidos en el artículo 28;

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Patente de la vacuna contra COVID-19: ¿Remedio o enfermedad?

Leidy Aracena Minaya Todos hemos sido testigos de lo mucho se ha discutido alrededor del mundo acerca de la pandemia que arropa la sociedad global, su economía y su seguridad, tanto a nivel sanitario como legal y político. Nos referimos nada menos que a la COVID-19. Los gobiernos han trazado planes estratégicos para intentar amedrentar paulatinamente los efectos económicos, sociales y sanitarios que ha producido el virus, sin embargo, la propagación continúa y los decesos con ella.

Entre el amplio elenco de temas que han sido abordados, uno de ellos es el que, quizá, sea el tema de mayor debate al momento de conseguir la cura médica de esta enfermedad, pero es a la vez el que menos ha resonado. Los cuerpos de investigadores médicos y los laboratorios afirman que se encuentran trabajando arduamente día y noche para encontrar la vacuna, e incluso han llegado a afirmar que ciertos componentes médicos ya han sido los responsables de algunos de los casos de recuperación.

Para abordar el tema desde un punto de vista concentrado, debemos comprender los tecnicismos propios de este análisis. En términos llanos, la cura de la COVID-19 será susceptible de protección por derechos de patente antes de su comercialización. Las patentes son una figura propia del ámbito de la propiedad intelectual, que protege las creaciones del intelecto humano. Esto, de manera general, acarrea un procedimiento legal arduo, largo y costoso. Sin embargo, la situación que nos embarga resulta ser excepcional y urgente. ¿Cambian las condiciones bajo estas circunstancias? ¿Tendrá el mundo que esperar a que se emita una patente y que el titular dé su consentimiento para que podamos tener acceso a la cura?

Para el entendimiento colectivo, debemos indicar brevemente que el término patente, según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), corresponde a un derecho exclusivo que se concede al creador de una invención. Digamos que es un certificado de título que se le otorga a ese creador de la invención y que es válido por un tiempo limitado. Este “certificado de título” faculta a su titular a decidir si la invención puede ser utilizada por terceros y en qué condiciones.

Según el artículo 27 del Acuerdo Internacional sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en inglés, TRIPS) las patentes podrán obtenerse a favor de todas las invenciones, sean de productos o procedimientos, en todas las áreas de la tecnología. De esta descripción, es que bastante amplia e inclusiva, se deduce que cualquier elemento que cumpla con los requisitos de una patente, puede ser registrado; esto incluye los productos o procedimientos médicos y farmacéuticos, como las vacunas. Por su parte, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), una vacuna es cualquier preparación destinada a generar inmunidad contra una enfermedad. En breves palabras, es un insumo médico que permite erradicar una enfermedad.

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Para todos es evidente que las más grandes economías del mundo están compitiendo por ser la primera en encontrar una cura a la pandemia que nos afecta. De aquí surge la interrogante: cuando consigamos la cura, ¿qué sigue? Ha habido un bombardeo de opiniones al respecto.

El periódico El País ha señalado que el mundo corre una carrera científica sin precedentes para encontrar tratamientos efectivos contra la enfermedad provocada por el coronavirus[1]. En el mismo sentido se han pronunciado otros artículos, pues sostienen que se ha iniciado una nueva carrera armamentística mundial: la carrera por la propiedad de los derechos de patente de una vacuna contra la COVID-19[2].

Sin embargo, el concepto tiempo es el que más preocupa a la población mundial. Según la OMS, la producción de una nueva vacuna anti pandémica entraña una secuencia de muchas etapas y cada una exige cierto tiempo[3]. Al respecto, el director general de la OMS declaró el 11 de febrero de este año que la primera vacuna contra la enfermedad podría estar lista en 18 meses aproximadamente[4]. Pero esto es solo el proceso de creación de la vacuna. El proceso legal de solicitud de registro para obtención de patente es caso aparte.

En primer lugar, impera precisar que las leyes relacionadas a la propiedad intelectual, incluyendo las relativas a las patentes, son de carácter territorial. Es decir, que la ley de patentes puede variar en requisitos y formas según el país ante el que se solicite y, además, el registro en un país solo otorga protección de la invención dentro de su demarcación. No obstante, los creadores cuentan con alternativas para proteger su invención internacionalmente. Además de la vía nacional, pueden hacerlo a través de un sistema regional de patentes que abarca varios Estados, o bien, puede hacerlo con auxilio del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT, por sus siglas en inglés) vía solicitud internacional. Este último es el más efectivo, pues otorga la posible protección de la invención en 153 países alrededor del mundo.

El PCT, aunque es un mecanismo atractivo para los inventores, presenta rigurosas fases. Los comentarios de expertos en el tema reflejan la situación de que, una vez presentada la solicitud de registro de patente del producto, habría que aguardar aproximadamente otros 18 meses para que entonces cada Estado evalúe la posibilidad de que el registro de patente sea expedido y puedan entonces tomarse las medidas de lugar para su comercialización y distribución, lo que puede prologarse por un período de hasta 5 años, más o menos.

Incuestionablemente, esto resulta alarmante para las personas.

Esto, sin lugar a duda, representa mucha incertidumbre para los habitantes del mundo, pues a medida que transcurre el tiempo y continúa la propagación del virus y las medidas para prevenirla, la economía disminuye sus índices y, en muchos de los casos, se verán producir quiebras y pérdidas de oportunidades de potenciación de esas microeconomías que se están viendo afectadas y que representan un porcentaje considerable de ese sector. No tendremos ya solo un problema sanitario, sino que estaremos ante un aprieto en términos económicos y de subsistencia con precedentes poco similares. Todo esto sin mencionar la tasa de mortalidad de esta pandemia.

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Antes que todo, comprendamos que, para la comercialización de una vacuna no es imprescindible el registro de patente. Sin embargo, por los altos costos de investigación y producción, es poco probable que el creador desista de este proceso. Con la sola aprobación de los registros sanitarios correspondientes, la vacuna puede comercializarse. En algunas legislaciones se permite incluso la protección del producto antes de la emisión del registro bajo el término de patente pendiente, pero esto es propio de solo pocas jurisdicciones y presenta aspectos peculiares propios de otro análisis.

Una respuesta efectiva o solución alterna sería una reducción sustancial en los plazos previstos para la obtención de los derechos de patente de la vacuna. Para ello, es de rigor que los Estados (o al menos las principales potencias del mundo), en coordinación con la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), pongan de su parte para dar una respuesta óptima y oportuna a la solicitud.

Luego de que se complete la fase internacional de evaluación de la solicitud de la patente de la vacuna, que tarda aproximadamente 18 meses, entra en escena la fase nacional de la solicitud ante cada uno de los Estados en los cuales le interese al creador de la vacuna tener protección legal para su producto. En primer lugar, la fase internacional puede reducir considerablemente los tiempos que maneja, máxime en vista de que son plazos máximos.

Así, pues, la fase nacional ante los Estados en los que se solicita la protección podrá dar una respuesta efectiva en un tiempo considerablemente reducido. A decir verdad, dada la situación por la que atravesamos, es poco probable que alguno retrase su expedición, sino que, por el contrario, han de prestar especial atención a la solicitud con el fin de salvaguardar los derechos del creador y, posteriormente, ordenar las medidas necesarias para que pueda ser reproducida y comercializada.

Ahora bien, superada la etapa del registro internacional de la patente, solo el creador tiene el monopolio de la producción y comercialización del producto. Pese a que esta es la regla, por supuesto que existen situaciones de excepcionalidad en las que se limita este derecho. A la luz del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados deben garantizar el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental[5], a través de la implementación de medidas de prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad[6]. La COVID-19 fue declarada pandemia por la OMS en marzo de 2020, por lo que es más que evidente el grado de afectación que ha provocado, ya que el mundo está viviendo sus consecuencias. En el mejor de los casos, el creador puede conceder licencias voluntarias mediante acuerdos con los interesados, pero ¿qué sucede si no?

Incuestionablemente, las circunstancias excepcionales conllevan medidas excepcionales y, en este caso, deben ser rigurosas.

Los derechos no son ilimitados, y los relativos a la propiedad intelectual no son la excepción.

En ese tenor, los artículos 30 y 31 del Acuerdo sobre los ADPIC prevé algunos escenarios ante los cuales es posible el uso de la patente sin la autorización del titular de los derechos.

A los efectos que nos interesan, el literal b del artículo 31 prevé justamente la posibilidad de 78

que los Estados Miembros permitan el uso de la patente sin la autorización del titular en los casos de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, como el actual.

Con esa base, entra en función la figura de la licencia obligatoria en materia de patentes. Esta herramienta ha favorecido la opinión de que la provisión de licencias obligatorias es un elemento crucial en una ley de patentes que tenga en cuenta las exigencias de la salud. Se ha dicho que estas licencias pueden ser un instrumento importante para fomentar la competencia y hacer más asequibles los medicamentos, asegurando al mismo tiempo que el titular de la patente sea compensado por el uso de la invención[7]. La industria farmacéutica y los laboratorios de investigaciones médicas, por el contrario, no están muy de acuerdo.

Como hemos indicado anteriormente, es costumbre recurrir a licencias obligatorias para casos de emergencia y por otras razones de interés público[8].

En el marco de la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública rendida ante la Organización Mundial del Comercio (OMC), los delegados establecieron que dicho acuerdo puede y deberá ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos[9].

No es un secreto que las reglas de la propiedad intelectual podrían representar una barrera para la lucha contra los efectos de esta pandemia, a la cual algunos países ya han intentado con éxito adelantarse. Como medida adicional al proceso de obtención expedita de patentes y el otorgamiento de licencias obligatorias, se han presentado iniciativas refrescantes. El 24 de marzo de 2020, el presidente de Costa Rica, Carlos Alvarado; y su ministro de salud, Daniel Salas, enviaron una carta al Dr. Tedros Adhanom Ghebreyesus, director general de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en la que proponen facilitar el acceso y uso de la propiedad intelectual de tecnologías para detectar, prevenir, controlar y tratar la pandemia de la COVID-19 a través de la creación de un depósito o banco de información con acceso libre o licenciamiento en condiciones razonables y en términos asequibles a pruebas de diagnóstico, dispositivos, medicamentos o vacunas, en todos los países miembros de la OMS. El gobierno costarricense planteó a la OMS “desarrollar un memorando de entendimiento conciso con la intención de invitar a instituciones sin fines de lucro, industria y otros actores relevantes de los Estados Miembros de la OMS a firmar dicho memorando y habilitar estos mecanismos para el intercambio y uso de información.[10] La respuesta del director de la OMS fue favorable.

Así lo afirmó ante una conferencia de prensa el 6 de abril de 2020[11]. A la fecha, tanto la OMS como el gobierno de Costa Rica se encuentran trabajando en la propuesta en conjunto con la Medicines Patent Pool (MPP). Esta última es una es una organización de salud pública respaldada por las Naciones Unidas que tiene por finalidad permitir el acceso a determinados medicamentos y facilitar su desarrollo.

Esta propuesta ha ganado popularidad. En Colombia, por ejemplo, han insistido al gobierno a que se adhieran a la iniciativa presentada por Costa Rica y se ha emitido un comunicado formal muy ilustrativo acerca de las medidas que han adoptado los distintos países, el cual fue suscrito por 19 congresistas, 32 académicos, 30 líderes políticos, periodistas y ciudadanos, y 71 ONG[12]. En ella se dejar ver que países como Canadá[13], Alemania[14], 79

Francia[15], Reino Unido[16], Israel[17], Ecuador[18], Brasil[19], Chile[20], Costa Rica[21], entre otros, han tomado o se encuentran en proceso de adopción de las medidas antes expuestas en beneficio de su población. Adicionalmente, organismos internacionales como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han recomendado a los Estados Parte tomar medidas en el mismo sentido. En el caso del Comité DESC se recomienda “promover las flexibilidades u otros ajustes en los regímenes de propiedad intelectual aplicables para permitir el acceso universal a los beneficios de los avances científicos relacionados con la COVID-19, tales como diagnósticos, medicamentos y vacunas”[22].

Esto se extiende, no solo a las medicinas y vacunas, sino a instrumentos que facilitan la recuperación de los pacientes, como los escasos respiradores artificiales. En esa carta se deja por sentado una realidad a la que todos debemos prestar atención. Correctamente se establece allí que las licencias obligatorias son mecanismos legales y legítimos, que en ningún caso se pueden entender como una expropiación de derechos[23]. Esto es de especial importancia, pues, aunque el común denominador de la comunidad internacional es el bienestar y la salud de la población mundial y el acceso a los medicamentos y tratamientos, una inquietud persiste en las organizaciones de investigadores y laboratorios médicos. Es una realidad que estos procesos de investigación requieren de un arduo trabajo humano e incalculables recursos económicos, por lo que, ante la posibilidad de que sus productos sufran el otorgamiento de licencias obligatorias, podrían llegar a desmotivar y desincentivar la innovación en materia de la salud.

El mismo artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC prevé que una de las condiciones para la autorización del uso del producto protegido por patente sin consentimiento del creador es justamente que el titular de los derechos reciba una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta del valor económico de la autorización; esto incluso en los casos de emergencias extremas como la actual. La carta señala que, ante el uso de esta herramienta, el reconocimiento de regalías logra un balance entre el estímulo a la innovación, la garantía de acceso a la salud y el derecho a la vida, debido a que se reconoce la inversión o el riesgo que asumen los titulares al buscar soluciones técnicas y tecnológicas. Además, se reconoce el importante rol de financiación de ciencia y tecnología que cumplen los Estados y los ciudadanos[24].

Es imprescindible, pues, una participación diligente y dinámica de los Estados y las organizaciones internacionales a nivel mundial para evitar la ralentización de los procesos concernientes a los derechos de protección de los medicamentos e instrumentos esenciales para contrarrestar los efectos de la enfermedad. Definitivamente, el tema de los tiempos cobra prioridad. Un artículo publicado en 2015 reveló que, efectivamente, para que los nuevos enfoques propuestos mejoren significativamente el plazo de acceso a las nuevas vacunas, deben abordarse cuestiones de derechos de propiedad intelectual, de transferencia de tecnología aplicada a las vacunas y de conocimientos prácticos[25]; además, su autora se aúna a la idea de la creación de bancos de patentes médicas.

La realidad de que estas propuestas se materialicen depende de la correcta coordinación de los organismos internacionales responsables de estos aspectos. A tal fin, existe la 80

denominada cooperación trilateral entre la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Organización Mundial de la Salud (OMS) y Organización Mundial del Comercio (OMC) que se desprende de la mencionada Declaración de Doha de 2001. Las secretarías de las tres entidades han unificado esfuerzos para tratar los aspectos más importantes relacionados con la propiedad intelectual, la salud pública y el comercio.

De esta alianza y los estudios realizados al respecto se han logrado instrumentar recomendaciones que persiguen promover las actividades de acceso a medicamentos y que esto no se vea obstaculizado por barreras reglamentarias injustificadas, como los indicados anteriormente relativos a los largos plazos de tramitación de las solicitudes de registro o comercialización.[26] En el caso de República Dominicana, la Ley 20-00 sobre Propiedad Intelectual prevé justamente la concesión de licencias voluntarias y obligatorias, estas últimas en caso de emergencia nacional o de extrema urgencia. Además, formamos parte tanto de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), como de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y Organización Mundial del Comercio (OMC). Asimismo, el 28 de febrero de 2007 presentó su instrumento de adhesión al Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT). En suma, nuestro sistema normativo cuenta con los mecanismos y herramientas para participar de manera dinámica en el desarrollo de las medidas a adoptar por las principales organizaciones internacionales, en coordinación con los demás Estados Miembros a nivel mundial. A la par, es importante que el gobierno se concentre en presentar planes de cooperación y propuestas de innovación en el área a fin de ofrecer una salida alterna y estudiada a la pandemia de la COVID-19.

En conclusión, los métodos de protección de los derechos de los creadores de las nuevas tecnologías en materia de salud, manejados de manera regular, sin las atenciones correspondientes y una actividad diligente de parte de los líderes del mundo, podrían resultar ser más perjudiciales que la propia enfermedad. Bien conducidos, en atención a la calamidad generada por la enfermedad, serán un remedio y nos permitirán resurgir.

Gracias a los importantes pasos de avance que están dando algunos países para que esto no se convierta en un obstáculo a la solución del problema, podemos ser optimistas y asegurar que este tema se está tomando en serio. La realidad que conocíamos hace tan solo un par de meses ha cambiado drásticamente. Ahora vivimos en una nueva realidad que debemos enfrentar y asumir nuevos hábitos para superar esta etapa. En el futuro, estaremos listos y tendremos la experiencia vivida para encarar situaciones similares.

DOMÍNGUEZ, Nuño. Carrera mundial para probar dos fármacos contra el coronavirus. El País, España. 20 de marzo de 2020. Recuperado de https://elpais.com/ciencia/2020-03-20/carrera-mundial-para-probar-dos-farmacos-contra-elcoronavirus.html.

[2] HARASIMOWICZ, Rebeca. The Global Patent Race for a COVID-19 Vaccine. The National Law Review. 24 de marzo de 2020.

Recuperado de https://www.natlawreview.com/article/global-patent-race-covid-19-vaccine.

[3] Organización Mundial de la Salud (OMS). Pandemic influenza vaccine manufacturing process and timeline. 6 de agosto de 2009. Ginebra, Suiza. Recuperado en https://www.who.int/csr/disease/swineflu/notes/h1n1_vaccine_20090806/en/.

[4] Intervención del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre el 2019-nCoV del 11 de febrero de 2020.

Disponible en: https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-remarks-at-the-media-briefing-on2019-ncov-on-11-february-2020.

[1]

81

Ver artículo 12.1.

Ver artículo 12.2., literales c y d.

[7] CORREA, Carlos. Integrando la salud pública en la legislación sobre patentes de los países en desarrollo, South Centre, Ginebra (2001), pág. 101.

[8] Ibid., 102.

[9] OMC, Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública (20 de noviembre de 2001) WT/MIN(01)/DEC/2, párr. 4; citado por VISSER, Conrad. Excepciones y limitaciones en materia de patentes en el ámbito de la salud, p. 6.

[10] Comunicado oficial del gobierno de Costa Rica a través de su plataforma digital. Disponible en https://www.presidencia.go.cr/comunicados/2020/03/costa-rica-propone-a-oms-facilitar-condiciones-de-acceso-atecnologias-para-combatir-covid-19/.

[11] Alocución de apertura del Director General de la OMS en la rueda de prensa sobre la COVID-19 celebrada el 6 de abril de 2020. Disponible en: https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-themedia-briefing-on-covid-19---6-april-2020.

[12] Carta emitida por el Senado del Congreso de la República de Colombia en Bogotá, abril de 2020, p. 3. Disponible en: http://www.plebio.unal.edu.co/images/PDF/Carta_Patentes_Covid_19_Final_15_04_2020.pdf. Las referencias 13 – 21 fueron citadas en ella.

[13] Canadá https://www.parl.ca/DocumentViewer/en/43-1/bill/C-13/third-reading#ID0ETAA [14]Alemania http://patentblog.kluweriplaw.com/2020/03/24/german-government-plans-possibilities-to-limit-patentsinview-of-corona-pandemic/ [15] Francia https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2020/3/23/2020-290/jo/texte [16] Reino Unido https://appg-vfa.org.uk/2020/04/12/parliamentarians-urge-government-to-ensure-equitable-access-toacovid-19-vaccine/ [17]Israel https://www.reuters.com/article/us-health-coronavirus-israel-drug/israel-approves-generic-hiv-drug-to-treatcovid19-despite-doubts-idUSKBN216237 [18]Ecuador https://www.asambleanacional.gob.ec/es/noticia/65715-comision-de-educacion-aprueba-proyecto-deresolucion [19]Brasil https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=671EDFAC0E872703642109C50 6A8D4ED [20] Chile https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmId=6028&prmTipo=RESOLUCION [21] Costa Rica, ob. Cit. Ver referencia 9.

[22] Numeral 21 de la Declaración sobre la pandemia de coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y culturales: https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CESCR/STM_COVID19.docx.

[23] CONTRERAS JARAMILLO, Juan Camilo. Licencias obligatorias sobre patentes y su relación con la expropiación en Colombia. Periódico Ámbito Jurídico, Facultad de Ciencias Jurídicas en la Pontificia Universidad Javeriana. 21 de noviembre de 2017. Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales/mercantil-propiedad-intelectual-yarbitraje/licencias-obligatorias-sobre.

[24] Carta del Senado del Congreso de la República de Colombia, ob. Cit., p. 2.

[25] CRAGER, Sara Eve. Mejorar el acceso mundial a las nuevas vacunas: propiedad intelectual, transferencia de tecnología y vías de reglamentación. Revista Panam Salud Pública, enero de 2015, pp. 59-68. Disponible en la US National Library of Medicine, National Institutes of Health digital: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC6291772/.

[26] Promover el acceso a las tecnologías médicas y la innovación, Intersecciones entre la salud pública, la propiedad intelectual y el comercio. Organización Mundial de la Salud, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y Organización Mundial del Comercio. Suiza, 2013, p. 55. Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_628.pdf.

[5] [6]

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COVID-19 y la promesa de la Inteligencia Artificial Eykis García Diaz "Data is the new, Oil" Clive Humby, Matemático No me mal interpreten, soy una admiradora de todo lo relacionado a tecnologías cognitivas, protección de data personal y por supuesto la inteligencia artificial. Que «les nuances » de cinismo en el entitulado no los engañe.

Pero luego de vernos enfrentados a esta crisis sanitaria, se amotina en mí una sensación de duda sobre dónde nos encontramos y ahora me pregunto : ¿Cómo nos ayuda verdaderamente la Inteligencia Artificial (IA) dentro de esta crisis?

Vamos a colocarnos en contexto desde la actualidad en el espacio Europeo. Primero: The General Data Protection Regulation-GDPR (entrada en vigor el 25 de Mayo del 2018) representa el cambio más relevante e innovador en protección de data personal de la última década, en europa. Además, su campo de aplicación territorial puede alcanzar a los responsables de tratamiento de datos personales, que se encuentren establecidos fuera de la Unión Europea cuando el tratamiento de datos personales esté relacionado con la oferta de bienes y servicios en el espacio europeo[1].

Segundo, la Inteligencia Artificial (la amiga y enemiga de la General Data Protection Regulation-GDPR, ver artículo 22 y los límites que afectan la IA) es definida de manera muy precisa y completa en la comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo de fecha 25.4.2018: La inteligencia artificial (IA) se refiere a sistemas que demuestran comportamiento inteligente en el análisis su entorno y tomando medidas - hasta cierto punto autónomas - para lograr objetivos específicos.

Los sistemas con IA pueden ser puramente de software, actuando en el mundo virtual (asistentes vocales, software de análisis de imágenes, motores de análisis de imágenes, imagen investigación o sistemas de reconocimiento de voz y facial, por ejemplo) pero la IA también puede ser integrada en los dispositivos de hardware (Robots avanzados, coches autónomos, drones o aplicaciones de los objetos, por ejemplo). Usamos la IA a diario, por ejemplo para traducir diferentes idiomas, generar subtítulos en videos o bloquear el spam [2].

Se entiende, que la IA nos ayuda y nos ayudará a enfrenter los más grandes desafíos e.g. el tratamiento de las enfermedades crónicas, encontrar vacunas más rápido, ya se ha comprobado que en Europa se han reducido las tasas de mortalidad en los accidentes de tráfico, que es clave para la lucha contra el cambio climático o anticipar el cambio climático o anticipar amenazas a la seguridad cibernética.

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La IA ha sido clave dentro de esta crisis, ejemplo de esto es la celeridad con la que se iniciaron los ensayos clínicos. La sociedad de capital inglés BenevolentAI ha iniciado ensayos clínicos aleatorios para la identificación de un tratamiento potencial para COVID-19 usando inteligencia artificial.

La empresa, anunció que identificó el fármaco baricitinib en una investigación reciente utilizando la inteligencia artificial y el aprendizaje automático. El ensayo de Eli Lilly investigará la eficacia y seguridad de la droga[3].

La geolocalización, es otro ejemplo de la utilización de la IA en la crisis sanitaria. El caso de Israel es similar a los de China y Corea del Sur, dos países en los que se rastrea a las personas en cuarentena, mediante una aplicación de telefonía móvil y en los que estas prácticas no ofenden al público. Quienes son amantes del cine, seguro recordarán el filme Gattaca y su presentación de una sociedad distópica con unos niveles de alertas y control siniestros.

En Israel una aplicación gratuita que destaca es HaMagen, en hebreo "el escudo", lanzada a principios del 2020 por el Ministerio de Salud. Está disponible para teléfonos Android en Google Play, y para el iPhone en la App Store. Disponible en cinco (5) idiomas, esta aplicación usa la tecnología de geolocalización e informa a los usuarios sobre cualquier punto de contacto con los casos conocidos de COVID-19[4].

Ahora bien, esta misma presteza para encontrar respuestas es lo que expone los principales riesgos a la protección de derechos fundamentales, tales como : la protección de la data personal, el respeto de la privacidad y no discriminación y otras cuestiones de seguridad.

Razones por las cuales el reconocimiento facial, no es una práctica generalizada en la Unión Europea (no olvidemos el GDPR y su infinita búsqueda de reconciliación entre la protección de derechos fundamentales y libertades con el poder y la continuación del desarrollo de la tecnología).

De otro lado, esta crisis nos ha demostrado también que hemos sentido una falsa sensación de progreso y que estamos más lejos de lo que queremos admitir. Si bien es cierto que la IA ha demostrado que en la función de búsqueda, investigación y controles es genial ; en cuanto a la prevención me debo cuestionar : Quid de la función de prevención de la IA frente a una crisis imprevesible e irresistible ? En realidad no es tan simple como quisieramos. En un mundo donde las fronteras cada vez están menos divididas, no es simple rastrear, identificar o hasta medir con precisión un virus de esta magnitud y velocidad. En naciones como China, donde el reconocimiento facial está altamente desarrollado, con el soporte de la IA, este sistema experimentó dificultades debido al uso de máscaras quirúrgicas.

No cabe duda que la IA nos ha movilizado exponencialmente para facilitar los diagnósticos, las investigaciones, la robótica esto está claro. Inclusive, en este mismo año salió publicado el 19.2.2020 : El Libro Blanco sobre la Inteligencia Artificial de la Comisión Europea y es evidente la importancia de la IA y la que ya hemos logrado. Las economías más avanzadas, 84

entienden la importancia de ser los protagonistas en la revolución de la IA, con inversiones impresionantes de millares de dólares y euros.

Una lectura muy interesante, ya que la Comisión Europea presenta los factores altamente negativos o riesgos que este mismo desarrollo puede exhibir, tales como : la falta de transparencia en la toma de decisiones, la discriminación de género, o por otros motivos, la intrusión en nuestra vida privada o el uso con fines delictivos[5].

Finalmente, la IA no es magia ha sido un desarrollo sostenido y continuo. Tomará tiempo, pero fortalecer las innovaciones en prevención utilizando la Inteligencia Artificial es vital. La falta de mecanismos efectivos de prevención, nos llevan al caos económico, social y político (elementos evidentes en esta crisis sanitaria). El siglo de la revolución de la IA le falta mucho por alcanzar.

"El ritmo de progreso de la inteligencia artificial (no me refiero a la IA estrecha) es increíblemente rápido. A menos que tengas una exposición directa a grupos como Deepmind, no tienes ni idea de lo rápido que crece a un ritmo cercano al exponencial. El riesgo de que ocurra algo seriamente peligroso está en el plazo de cinco años. 10 años como máximo[6]."

Elon Musk , 2014.

Reglamento general de protección de datos personales-RGPD o GDPR-General Data Protection Regulation:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=FR [2] Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, El Consejo, el Comité Económico Social y el Comité de las Regiones : Inteligencia Artificial para Europa, 2018 : https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/FR/COM-2018-237-F1-FR-MAIN-PART-1.PDF [3] BenevolentAI-: https://benevolent.ai/news/potential-treatment-for-covid-19-identified-by-benevolentaiusing-artificial-intelligence-enters-clinical-testing [4] HaMagen: https://www.sante.org.il/application-hamagen/ [5] Livre Blanc sur l’Intelligence Artificielle, Commission Européenne 2020 : https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_fr.pdf [6] Elon Musk entrevista para Edge.org (luego eliminado): https://www.businessinsider.fr/us/elon-musk-killer-robotswill-be-here-within-five-years-2014-11 [1]

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La responsabilidad civil y el contagio por el COVID-19 Jorge A. Subero Isa -El aspecto penal es otra cosaCuando pienso en la presencia de un virus en la humanidad inmediatamente me viene a la mente que muchas obras literarias lo han tenido como tema central, tal es el caso de La peste, de Albert Camus, publicada en el año 1947, donde su protagonista, el Dr. Bernardo Rieux nos dice que no todo está perdido. La obra narra lo ocurrido en Orán, ciudad de Argelia, a mediados del siglo XX, donde sus habitantes solo pensaban en el trabajo como una forma de enriquecerse y para los placeres mundanos, pero todo cambió repentinamente cuando hizo su aparición una terrible enfermedad que asoló a la ciudad lo que produjo cientos de cadáveres que eran recogidos en las calles diariamente; y como dice el autor, las pestes y las guerras generalmente llegan cuando la agente está desprevenida, o sea, cuando nadie está pensando en ellas. El Dr. Rieux fue un gran optimista. “Mientras la plaga hace estragos y opera como metáfora de lo irracional de la existencia, Rieux se para en la vereda opuesta: se empecina en construir significados, lógicas y fines allí donde parece no haberlos. En una época en la cual comenzaban a desintegrarse las verdades supremas que habían guiado al hombre durante siglos (la figura de Dios, las leyes de la moral universal), el personaje de Camus reivindica el hecho de valorar la vida humana por sí misma… sin ningún credo, dogma o ideología motorizando aquella actitud”.[1] Más recientemente, Dan Brown, en el año 2013, publicó Inferno, a la cual yo le dediqué una entrada (post) en mi página https://bit.ly/3fqeyoo. En este libro una obra de Botticelli sobre el Infierno de Dante Alighieri le sirve de guía a Robert Langdon, principal personaje de Inferno, para que junto a su amiga la Dra. Sienna Brooks, descubra la ubicación de una bolsa que contiene un virus que se transmite a mucha velocidad y de gran penetración en la población, sin que el lector pueda percatarse que desde el principio la búsqueda resultará frustratoria, como lo anuncia el Dr. Bertrand Zobrist, creador de esa sustancia antes de lanzarse al vacío desde la torre de la Badia, en Florencia y suicidarse, al expresar: “Nunca lo encontrarán a tiempo”. El Dr. Bertrand Zobrist, preocupado por la superpoblación mundial que irremisiblemente conduciría a la humanidad a una hambruna, crea un virus transhumanista, con un efecto muy parecido a la Peste Negra que azotó a la humanidad en la Edad Media, en el siglo XIV, con la diferencia de que este virus ocasionará que las personas afectadas no tengan hijos, con lo cual la producción de alimentos sería suficiente para el mantenimiento del resto de la humanidad que quedara viva. A pesar de sus siniestros propósitos, el Dr. Bertrand Zobrist considera que lo que hace es en beneficio de la humanidad, y así lo manifiesta antes de suicidarse exclamando: “Querido Dios, rezo para que el mundo recuerde mi nombre, no como el de un pecador monstruoso, sino como el del glorioso salvador que sabes que en verdad soy. Rezo para que la humanidad comprenda el legado que dejo detrás de mí. Mi legado es el futuro. Mi legado es la salvación. Mi legado es el Inferno”.

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Muchas de las enfermedades del pasado han sido erradicadas. Hubo enfermedades que diezmaron poblaciones enteras. Se considera que la labor del médico del siglo XX fue curar a las personas enfermas, mientras que la medicina del siglo XXI tiene por finalidad evitar que los sanos se enfermen. Mientras más tiempo viva la gente más personas vivas habrá en un momento dado. La esperanza de vida aumentó al mismo tiempo que disminuía la mortalidad infantil. La esperanza de vida se ha doblado en los últimos doscientos años. Para el año 2050 las Naciones Unidas prevé para el mundo industrial desarrollado una edad de 82 años, y en los más pobres se incrementará de 51 años hasta 66.

El mundo auguraba que enfermedades derivadas de los virus eran cuestiones del pasado, pues se habían logrado éxitos extraordinarios en el ámbito de la medicina. El hambre se había reducido en el mundo a consecuencia de la producción de alimentos y las grandes guerras prácticamente habían desaparecido. O sea, cuando el mundo disfrutaba de más salud, de más alimentos y de más paz, como la sangre, que al decir de Francisco de Quevedo acude a la herida sin esperar que le llamen[2], irrumpió en el mundo un contagioso virus, que se originó en la ciudad china de Wuhan, conocido como COVID-19 y que ha trastornado al mundo entero. Todavía es muy temprano predecir la forma en que las personas cambiarán su comportamiento de vida a consecuencia de ese virus, principalmente en la mayoría de los países que hemos estado sometidos al confinamiento o cuarentena en el hogar.

Creo que todo lo que se puede decir del COVID-19 ya se ha dicho. Los mejores especialistas del mundo y los grandes laboratorios se han manifestado, los jefes de Estados y de Gobiernos de todo el universo se han hecho eco de la gran preocupación. Por lo tanto, sería llover sobre mojado si en este pequeño artículo yo pretendiera repetir lo que se ha dicho y lo que se conoce.

Las incidencias del COVID-19 en el cumplimiento de los contratos y las pretensiones de ser una causa ajena liberatoria de responsabilidad, al asimilarse a la fuerza mayor, también ha sido abordado con verdadero conocimiento de causa por nuestros jóvenes doctrinarios del derecho, enriqueciendo de esa manera la doctrina dominicana. Yo, por mi parte, prefiero abordar el tema desde el punto de vista de la responsabilidad civil que pudiera derivarse por su contagio de manera intencional.

El 29 de abril de 2020, el exjuez, Manuel Ulises Bonnelly Vega, escribió en el periódico El Caribe, un enjundioso artículo con el título “Contagio doloso de un virus”. Este consagrado estudioso y especialista en materia penal formula algunos planteamientos desde el punto de vista penal, y a tales fines formula dos hipótesis. La primera, cuando una persona a sabiendas que es portadora del COVID-19, de manera voluntaria acciona con el propósito de contagiar a otra. La segunda hipótesis, cuando una persona, sabiendo de su estado de salud omite tomar el cuidado necesario y a consecuencia de su comportamiento descuidado o imprudente, contagia a otra persona. En definitiva, se han descrito dos hipótesis. Una de carácter dolosa, actuando deliberadamente, a sabiendas del daño que puede causar; y la otra hipótesis, cuando el daño es causado por imprudencia, es decir, por un comportamiento descuidado o negligente o atolondrado.

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Partiendo del principio de legalidad que rige en material penal, indispensable en esta materia para que una conducta sea punible, Bonnelly Vega, nos dice que en muchos casos el contagio voluntario podría ser perseguido por el tipo penal contenido en los artículos 309 y 311 del Código Penal, siempre que la enfermedad, la imposibilidad de dedicarse al trabajo o la muerte, sea como consecuencia de golpes, heridas, violencias o vías de hecho, como sucede con la “persona que, por ejemplo, con un objeto contaminado golpea o punciona a otra para contagiarla estaría dando los golpes, provocando las heridas o ejerciendo las violencias requeridas por esta infracción”. O “Quien escupe a otro o le estornuda encima para contagiarlo con el virus ejercería sobre su víctima una vía de hecho, o sea, un acto “…que por su naturaleza debe sancionarse por la repugnancia que produce a la víctima… (hermanos Garraud)”. En cuanto a la hipótesis de que el contagio del virus es producido por una negligencia o un comportamiento descuidado, negligente o atolondrado, partiendo de ese mismo principio de legalidad, dicho autor nos dice que, salvo el artículo 31 de la ley núm. 5593 sobre Sida, ninguna otra disposición legal prevé, expresamente, la conducta específica de contagiar deliberadamente un virus.

Sobre la base de lo dicho por el exjuez, cuando el COVID-19 es transmitido deliberadamente, o sea, voluntariamente, por una persona a otra, entonces habría una sanción penal en los términos de los artículos 309 y 311 del Código Penal, pero si ese contagio se ha producido simplemente por negligencia, descuido o de manera atolondrada, entonces no existe sanción penal. Como se observa, él parte de la intencionalidad o no de causar el contagio para establecer el tipo penal. No es mi propósito tomar partido o no por la posición sustentada por el autor del Contagio doloso de un virus.

Me parecen muy interesantes los planteamientos que hace Bonnelly Vega desde el punto de vista penal, pero quiero abordar brevemente lo que pudiera ocurrir en el campo de la responsabilidad civil, y a tales fines voy a tomar las mismas dos hipótesis planteadas por él, en el sentido de la primera, cuando una persona a sabiendas que es portadora del COVID-19, de manera voluntaria acciona con el propósito de contagiar a otra. La segunda hipótesis, cuando una persona, sabiendo de su estado de salud omite tomar el cuidado necesario y a consecuencia de su comportamiento descuidado o imprudente, contagia a otra persona.

A propósito de dicho artículo, recuerdo haber escrito en el año 1989 un artículo para una revista[3] de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), con el título Aspectos legales sobre el SIDA: La experiencia extranjera como indicativo para la instauración en la República Dominicana de un estatuto legal sobre el SIDA, donde en la introducción yo planteaba que “La humanidad siempre ha sido abatida por calamidades originadas en ocasiones por la naturaleza y en otras ocasiones por el propio hombre: las guerras y las enfermedades de transmisión sexual avalan ese aserto. La mayoría de las veces el hombre ha impuesto su destreza y sabido sobreponerse a esas calamidades”. Ese artículo de mi autoría tuvo su razón de ser en la alarma que causó en el mundo la aparición del SIDA, que fue diagnosticado por primera vez en el año 1981 entre las comunidades de homosexuales en Nueva York y Los Ángeles.

El artículo al que he hecho referencia anteriormente fue escrito cuando en nuestro país todavía no existía la ley número 55-93 sobre el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida 88

(SIDA), identificada por Bonnelly Vega como ley 55-93 sobre Sida, al igual que lo que ocurre en la actualidad que ninguna ley sanciona expresamente el contagio por el COVID-19, que como bien apunta este, la ley dispone su artículo 31 que: “Las personas que deliberadamente violen los artículos 25 y 26 de la presente Ley, o que con sangre, agujas, jeringas u otro instrumento contaminado por el VIH, o que por violación sexual o seducción pretendan infectar a alguna persona, serán sancionadas con las penas previstas en el Código Penal”.

Según mi parecer, desde el punto de vista de la responsabilidad civil poco importa las dos hipótesis planteadas por el Dr. Manuel Ulises Bonnelly Vega, pues ya sea en el caso de que el portador del COVID-19 haya actuado intencionalmente, de manera deliberada y con el propósito de contagiar a otra persona, como cuando el contagio se haya producido por haber actuado el portador de ese virus por negligencia, descuidado o imprudente, los resultados serían siempre los mismos. En responsabilidad civil no rige el principio de legalidad, pues lo que importa de manera fundamental es que se haya producido un daño a los términos de la ley. Aquí no tiene aplicación el viejo principio de nuestro derecho nulla poena, nullum delictum sine lege previae.

En ausencia de texto legal expreso, tenemos que recurrir al derecho común de la responsabilidad civil extracontractual, específicamente a los artículos 1382 y 1383 del Código Civil. De eso resulta que cualquier persona portadora del COVID-19 que de manera intencional o por negligencia o inobservancia de los reglamentos causa a otra un daño, se encuentra obligada a reparar ese daño. De esto se deriva que una persona que se encuentre contagiada por el COVID-19 que por cualquier vía transmita o contagie a otra con el virus, al causar necesariamente un daño a otro, compromete su responsabilidad civil y está obligada a reparar los daños y perjuicios causados, en virtud de las disposiciones citadas del Código Civil.

Como se observa de lo anterior, la responsabilidad civil que se puede comprometer por el contagio del COVID-19 puede tener el carácter delictual, si el contagio es causado intencionalmente o cuasidelictual, si el daño es causado de manera inintencional.

Debido a que ese virus es sumamente contagioso es prudente y conveniente que las personas tomen las medidas de lugar a fin de evitar que con nuestra actuación comprometamos nuestra responsabilidad civil y con ella se ponga en juego nuestro patrimonio, pues esta conlleva la reparación de daños y perjuicios. Recuerden, finalmente, que no solamente comprometemos nuestra responsabilidad civil cuando de manera intencional contagiamos a una persona, sino también cuando por nuestra negligencia causamos tal contagio.

[1] https://www.ojoclinico.net/rieux-el-heroe-de-la-pesta/ [2] https://akifrases.com/frase/127007 [3] Revista de Ciencia y Cultura UNIBE, vol. 1,núm. 2, mayo-agosto, 1989

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COVID-19 y reestructuración mercantil: dos conceptos que analizar María G. Geara Hasbún La propagación del virus COVID-19 ha impactado la economía mundial y, en consecuencia, ha creado un ambiente de inestabilidad en el equilibrio financiero de las empresas. La interrupción en la logística de producción y cadenas de suministro, la disminución de productividad, pérdida de fondos, reducción de empleados, entre otras consecuencias, ha llevado a las empresas a asumir riesgos que atentan de manera directa contra su capacidad de solvencia y subsistencia. En esta medida, las empresas buscan solución a corto y mediano plazo al cambio drástico en la economía y, sobre todo, de cara a la Covidianidad (vivir cotidianamente con el COVID-19) y la reapertura próxima de la economía. Por esta razón, surge el interés de comentar las disposiciones contenidas en la Ley 141-15, sobre Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes (la “Ley de Reestructuración”) y en el Decreto 20-17, que establece su Reglamento de Aplicación (el “Reglamento”). Enfocando el análisis en la diferencia de dos conceptos que dan vida al proceso concursal; entendiendo que el mismo es útil para las empresas y que deberá ser analizado antes de dar cualquier paso en miras de combatir la crisis económica actual.

Los conceptos a los que me refiero son “cesación de pago” e “insolvencia”; los cuales, en principio, no se encuentran definidos ni distinguidos en la Ley de Reestructuración o su Reglamento; sin embargo, en la referida ley son mencionados dichos términos en la lista de supuestos que sirven de fundamento a la solicitud de reestructuración o liquidación (artículo 29 de la Ley de Reestructuración). Es menester insistir que estos conceptos permiten incoar el procedimiento concursal en la República Dominicana y su importante y fundamental diferencia pueden dar lugar a procesos con procedimientos y resultados totalmente diferentes.

Objetivo y funcionamiento de la Ley de Reestructuración Antes de profundizar en la diferencia de los conceptos mencionados, es preciso entender el objetivo y el funcionamiento del denominado “concurso” en la República Dominicana. La Ley de Reestructuración y su Reglamento fueron concebidos a fin de modificar el Código de Comercio Dominicano en lo que respecta al procedimiento de liquidación para personas y el entonces llamado proceso de quiebra y de bancarrota para sociedades comerciales. Con la modificación legislativa se introduce el procedimiento de reestructuración, mediante el cual se pretende la recuperación y posterior reorganización del deudor, continuando con sus operaciones, preservando los empleos y facilitando la recuperación de los créditos a favor de sus acreedores.

Según el artículo 1 de la Ley de Reestructuración sus objetivos son los siguientes; a)

proteger a los acreedores ante la dificultad financiera de sus deudores, que puedan impedir el cumplimiento de las obligaciones asumidas; y, 90

b)

lograr la continuidad operativa de las empresas y personas físicas comerciantes, mediante los procedimientos de reestructuración o liquidación judicial.

Dicho lo anterior, la Ley de Reestructuración viene a invertir los papeles y poner como regla el procedimiento de reestructuración y como excepción la liquidación; protege los intereses del acreedor, protegiendo y manteniendo al deudor.

Los procesos de reestructuración están habilitados para aquellas personas físicas o jurídicas que se dediquen a la actividad comercial, excluyendo a las empresas propiedad del Estado Dominicano, las entidades de intermediación financiera y las entidades participantes del mercado de valores. Tendrán calidad para solicitar la reestructuración (i) el deudor o (ii) los acreedores, siempre y cuando su acreencia supere los 50 salarios mínimos.

El artículo 29 de la Ley de Reestructuración establece una lista de 11 supuestos que sirven de fundamento a la solicitud de reestructuración. Basta que se encuentre al menos uno de ellos, dentro de los que se contemplan, entre otros, el incumplimiento por más de 90 días de al menos una obligación de pago; cuando el pasivo exceda su activo por más de 6 meses; incumplimiento de pago a la Administración Tributaria por 6 cuotas fiscales o más; cuando haya dejado de pagar al menos 2 salarios de manera consecutiva a los empleados.

El proceso de reestructuración podrá ser llevado a cabo mediante tres vías; a)

Reestructuración amigable (Acuerdo Previo de Plan o Pre-concurso). Es un acuerdo de voluntades pactado en cualquier momento previo al sometimiento de una solicitud de reestructuración, a iniciativa exclusiva del deudor. Es una solución amistosa que evita llevar a las partes incurrir en el proceso de reestructuración, con unos requisitos mínimos, entre los cuales se encuentra la aceptación de los acreedores que representan el 60% de la deuda registrada. b) Reestructuración ordinaria. Este proceso inicia con la solicitud de reestructuración por ante el tribunal, ya sea de parte del deudor o por uno o más de sus acreedores.

Una vez se ha sometido la solicitud, se agotan las etapas de verificación, conciliación y liquidación judicial, con sus respectivos requisitos y plazos correspondientes (ver gráficamente en el flujograma). c) Reestructuración abreviada. Es una salida más simplificada, exclusivamente dirigida a aquellos procesos en los que las acreencias o créditos totales no superen los RD$10,000,000.00. En principio el procedimiento es el mismo, agotando las mismas tres etapas, pero los plazos son acortados en un 50% (mitad de los plazos señalados en el flujograma), así como las formalidades y requisitos son reducidos según el artículo 62 de la Ley de Reestructuración.

La solicitud de reestructuración produce la suspensión de cualquier acción judicial, administrativa o arbitral. Así como cualquier vía de ejecución, desalojo o embargo sobre los bienes del deudor. Además, suspende el cómputo de intereses y los pagos de toda acreencia anterior a dicha solicitud. Finalmente, el artículo 54 de la Ley de Reestructuración contempla también la suspensión de la ejecución de créditos fiscales. Este principio tiene por excepción el pago del salario o de las prestaciones laborales, de conformidad con el mismo Código de 91

Trabajo, pero este aspecto no será tratado en el presente artículo, por escapar al ámbito y objeto del mismo.

Cesación de pago e Insolvencia Las definiciones de estado de cesación de pago y de insolvencia responden sobre las bases objetivas del comportamiento del patrimonio, su naturaleza y estado de liquidez. Algunas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales han asimilado los conceptos, basándose en la figura del incumplimiento; se analizarán ambas posturas a fin de resaltar la importancia de su diferencia.

El término insolvencia, por su origen latino está compuesto por el prefijo negativo “in” y por “solve”, que tiene como significado liberar o pagar. Según el diccionario jurídico de la RAE la insolvencia es identificado como presupuesto objetivo del concurso, que por existir un desbalance patrimonial (activo disponible es inferior al pasivo exigible) no le permite al deudor cumplir puntual y regular con sus obligaciones exigibles.

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La legislación italiana ha sido la más cerrada a interpretaciones. Insiste en que la cesación de pago va a estar determinada por la existencia de un estado de insolvencia. Según el artículo 4 de la Legge fallimentare “el estado de insolvencia se manifiesta con el incumplimiento y otros hechos exteriores, que vienen a demostrar que el deudor no se encuentra en condiciones de satisfacer regularmente las obligaciones contraídas”. De igual manera los Estados Unidos de América comparte esta postura, el Bankruptcy Code establece como motivo para la declaración de insolvencia, el que lo solicite el propio deudor, y el que presente falta de pagos de sus deudas.

En estos ordenamientos prevalece la teoría de que el estado de insolvencia se manifiesta por el incumplimiento de una o más obligaciones u otros hechos exteriores que demuestran la incapacidad de cumplir con las deudas exigibles. Es decir, que asimila ambos conceptos como uno, indicando que cesar de pagar es un hecho exterior que demuestra la característica interna de la empresa, que se encuentra insolvente. Sin embargo, la cesación de pago y la insolvencia aluden a un estado que generalmente, pero no necesariamente, provoca incumplimiento, y, a la inversa, los incumplimientos no suponen la existencia de dicho estado patrimonial. El incumplimiento es una acción que, bajo ciertos criterios, puede ser considerada como revelador del estado de cesación de pago.

Así como lo explica el doctrinario dominicano, Juan A. Biaggi Lama “un deudor que se encuentre en estado de cesación de pago no puede ser entendido como insolvente, que justifique, y por ese solo hecho, que se proceda a la liquidación de sus activos para con ellos pagar las acreencias de sus acreedores, pero sí podrá serlo cuando y no obstante no haber caído en una cesación de pago, sus activos devengan a ser insuficientes para cubrir sus pasivos, pues en este caso estaríamos en presencia de una insolvencia.”

Así también lo ha establecido el doctrinario argentino, Mauricio Yadrola “no hay que confundir la cesación de pagos con el mero incumplimiento del que no paga por circunstancias ajena a su impotencia patrimonial; ni con la carencia de activo, pues un activo que no es líquido o liquidable, aunque fuera considerablemente superior al pasivo, no permitiría solventar las deudas a medida que van siendo exigibles”. De aquí que la corriente doctrinaria y jurisprudencial argentina, no considere la insolvencia como presunción objetiva del concurso.

Dado el análisis anterior se puede concluir que la distinción entre cesación de pago e insolvencia reside en dos aspectos sustanciales; Determinación de la naturaleza económica. Se debe determinar la naturaleza de las causas que están provocando la cesación de pago para entonces definir si es un hecho imputable al deudor o si por el contrario, es una causa externa o imputable a terceros o a situaciones que escapen de su control. En el caso de que el pasivo sea considerablemente mayor a sus activos, hecho imputable al deudor, muy probablemente estaríamos frente a una insolvencia. Pero, si este no fuere el caso entonces habría que determinar si existen causas externas que están imposibilitando al deudor, como, por ejemplo, una recesión y contracción del mercado por causa de una crisis económica, como la que se está viviendo en estos momentos por la propagación del COVID-19 y por consecuencia de las medidas tomadas.

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Concepto de un supuesto de liquidez. Por otro lado, deben ser evaluados todos los activos (tangibles o intangibles) de una empresa para con certeza definir la situación económica en un estado de cesación de pago o insolvencia. Teniendo presente que no estaría frente a una insolvencia por el simple hecho de haber incumplido con sus obligaciones de pago por falta de liquidez para ello. Las causas de esta iliquidez podrían tener origen en un embargo trabado en su contra, pero a la vez podrían ser por un caso fortuito o de fuerza mayor, o una crisis económica que haya paralizado la economía nacional.

Se desprende de lo anterior la gran importancia que juega el papel del verificador, quien indaga, analiza y produce un informe sobre la situación económica y financiera de las empresas a fin de presentar al tribunal y aconsejar qué camino debe agotar cada caso. Cabe destacar que en algunos casos el verificador pudiese ser innecesario, según el artículo 59 del Reglamento, cuando el proceso haya sido iniciado a instancias del deudor y existan elementos suficientes para justificar su incapacidad financiera para cumplir con sus obligaciones de pago.

En los casos en donde no se haya utilizado la función del verificador se entiende que el deudor ya ha hecho por su parte un análisis, de la mano de profesionales (contables, financieros, área legal) que lo ha llevado a concluir que el proceso de reestructuración o liquidación es el más idóneo para poder salvaguardar su empresa. Sin embargo, debería este proceso interno llevarse a cabo con regularidad por las empresas, actuando como sus propios verificadores, sobre todo en estos tiempos, las empresas deben con periodicidad conocer de su información corporativa, fiscal, contable y legal; deben conocer cuál es el objetivo de su empresa y estar al tanto de la situación financiera. En ese sentido, se evidencia una debida diligencia que debe llevarse a cabo por parte de la gerencia o el consejo de administración tanto en la parte de la evaluación de la situación económica de la sociedad, como en brindar esta información a los socios a los fines de que estén conscientes de la misma y así poder adoptar las medidas correspondientes.

Deben, además, las empresas actuar de manera previa a cualquier crisis interna, no debe ser regla, como bien lo establece la Ley de Reestructuración, esperar a una posible insolvencia que lleve a la empresa a su liquidación y disolución. Por el contrario, se debe analizar con una naturaleza preventiva y en estos tiempos, con más importancia, analizar el por qué se ha ocasionado esta situación en la empresa. Se debe tomar en cuenta el análisis del momento en que ha surgido la situación económica, si la misma venía desde antes del COVID-19 y se ha visto agravada, pues quizás es momento de iniciar el proceso de reestructuración. Sin embargo, si la situación económica de la empresa ha venido por consecuencia de las medidas del COVID-19, exclusivamente, tampoco se debería por ese hecho utilizar la reestructuración para cubrir a las empresas de sus incumplimientos de pago y beneficiarse de los efectos de suspensión que habilita la Ley de Reestructuración.

Finalmente, es prudente tomar en cuenta las vías que han sido habilitadas por el Estado Dominicano para cooperar con la subsistencia de las empresas. Por ejemplo:

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ha facilitado programas como Quédate en Casa y FASE; el primero dirigido a los ingresos de los hogares y trabajadores informales y el segundo para apoyar el sustento de los trabajadores de empresas formales que actualmente han sido objeto de una suspensión del contrato de trabajo o que hayan reducido su jornada laboral.

Los cuales según el último discurso del Presidente Danilo Medina (17 de mayo de 2020), han sido extendidos por el mes de junio; se ha añadido un nuevo programa destinado a trabajadores independientes llamado Pa’ Ti; se han puesto a disposición facilidades tributarias, habilitando prórrogas y exenciones en los pagos de ISR e ITBIS; y, en el ámbito monetario y financiero el Banco Central ha reducido tasas como la tasa de política monetaria, tasas de interés, entre otros. Incluso, los bancos privados también han flexibilizado y tomado medidas para cooperar con esta crisis.

En conclusión, la propagación del COVID-19 y las medidas tomadas por consecuencia del mismo han causado fuertes impactos en el patrimonio de las empresas. Algunos patrimonios han podido resistir y combatir la crisis, mientras que, otros se han visto más afectados. En búsqueda de salvaguardar las empresas y de continuar con su operatividad la Ley de Reestructuración ofrece un gran mecanismo para la subsistencia y capacidad de solvencia de las empresas. Por lo que, el conocimiento expreso de los conceptos de cesación de pago e insolvencia, al ser los que habilitan el inicio del proceso de reestructuración, permiten analizar a cabalidad el estado del patrimonio para poder tomar las medidas que mejor le convengan a cada empresa.

Referencias Bibliográficas 1.

BIAGGI LAMA, Juan A., El proceso de reestructuración y liquidación comercial de las personas físicas y jurídicas en la República Dominicana, Santo Domingo: Editorial Librería Jurídica Internacional, S.R.L., 2018.

2. BONFANTI, Mario Alberto y GARRONE, José Alberto, Concursos y Quiebra, 4ta edición, Buenos Aires: Editorial ABELEDO-PERROT, 1990.

3. FASSI, Santiago y GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras: Comentario exegético de la ley 24.522 jurisprudencia aplicable, 7ma edición, Buenos Aires: Editorial Astrea, 2000.

4. FERNANDEZ, Alberto, Fundamentos de la quiebra, Revista de Jurisprudencia Argentina, J.A., 1962, 1962, 125-213.

5. SANGUINO Sánchez, J., Cesación de pagos e insolvencia. En C. D. Medellín, Concordatos y quiebras de los comerciantes, Medellín: Editorial DIKE, 1983.

6. YADROLA, Mauricio, El concepto técnico-científico de “cesación de pagos”, Revista de Jurisprudencia Argentina, J.A.,1962-IV, 1962, 36-47.

7. Decreto 20-17 Reglamento de Aplicación de la Ley No. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes, de fecha 13 de febrero de 2017.

8. Ley No. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes, de fecha 7 de agostos de 2015.

9. Ley No. 24.522 de Concursos y Quiebra argentina, de fecha 7 de agosto de 1995.

10. Ley No. 267/1942 de quiebra italiana, de fecha 16 de marzo de 1942.

11. Oficio número 00001/2018 emitido por el Tribunal de Reestructuración y Liquidación de primera instancia del Distrito Nacional en relación a la solicitud de reestructuración realizada por la entidad de intermediación financiera Banco Múltiple BHD León, S.A., en perjuicio de la sociedad comercial Caribbean Recycling, S.R.L., de fecha 31 de enero de 2018.

12. Trabajo de grado Reestructuración de la empresa y régimen de insolvencia. https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere6/DEFINITIVA/TESIS41.pdf 13. United States Bankruptcy Code.

14. https://dej.rae.es/ 15. https://presidencia.gob.do/

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El hecho del príncipe, un caso olvidado de fuerza mayor Edgar Torres Reynoso Decía en días pasados a través de mi cuenta de twitter “@etorres_reynoso”, que producto de la pandemia del COVID-19, la comunidad jurídica nacional había vuelto a incursionar en la doctrina, concentrándose en las causas eximentes de responsabilidad contractual, puntualmente en la fuerza mayor y en el caso fortuito. En este sentido, debo felicitar a todos los colegas sobre los escritos que han redactado, entiendo que se ha realizado un excelente trabajo sobre ambas figuras jurídicas.

Consecuentemente, el objeto de este trabajo no es abundar sobre temas que han sido previamente abordados por mis colegas, sino explicar una figura jurídica del derecho clásico, la cual es considerada como causa de fuerza mayor, me refiero al hecho o fuerza del príncipe.

I.

Concepto:

Los actos del soberano o fuerza del príncipe son aquellos actos que emanados de su autoridad o imperium tienden a menoscabar o disminuir los derechos individuales de los ciudadanos, en procura del bien general; por ejemplo, una prohibición del Poder Ejecutivo para que no se ocupe determinado terreno por considerarlo sometido a la jurisdicción nacional, pese a una concesión municipal otorgada, libera al concesionario de las obligaciones contraídas respecto de la construcción de un edificio en dicho lugar, puesto que debido a la prohibición establecida por el ejecutivo debe abandonarlo[1].

La ecuación o equilibrio económico financiero del contrato administrativo, puede sufrir alteración por un acto imputable al Estado. Es lo que la doctrina denominase hecho del príncipe, determinante de la llamada alea administrativa, por oposición al alea económica propia de la llamada teoría de la imprevisión, alea esta ajena a la voluntad estatal.

Ya el redactor del Código Civil Argentino, Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, se ocupó de la cuestión. Dijo que se "entienden por hechos del soberano (o del príncipe), los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos". Waline vincula el hecho del príncipe a la autoridad pública. Laubadere da dos significados: uno amplio y otro restringido. En un concepto amplio, la expresión hecho del príncipe significa toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo con las cuales un contratante de la administración ejecuta su contrato. Tales actos de los poderes públicos pueden ser de carácter general o de carácter particular. Pero en un sentido restringido afirma que, para ser aplicable la teoría del hecho del príncipe, el acto o hecho dañoso debe emanar de la propia autoridad pública con al cual se celebró el contrato…

La teoría del hecho del príncipe es conocida a través de diversas denominaciones, que vale la pena tener presentes para saber que se refieren a lo mismo.

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El redactor del código civil argentino, lo llama "hecho del soberano" o "fuerza del príncipe".

La generalidad de la doctrina la denomina "hecho del príncipe" (fait Du Prince, en Francia).

Otros, para distinguir adecuadamente esta situación, que es debida a un hecho o a un acto estatal, de la situación que cae bajo el ámbito de la teoría de la imprevisión, la denominan "alea administrativa" o fait de l'administration. Finalmente, como el agravio al derecho del contratante puede resultar de una medida o actitud estatal negativa, por ejemplo, derogación o no ampliación de un texto legislativo o reglamentario con cuya vigencia el cocontratante pudo contar, algunos tratadistas hablan entonces de "hecho del príncipe negativo" (fait Du Prince negatif)[2].

Son "hechos del príncipe" aquellos actos de la autoridad pública que agravan, sin culpa, la situación de un contratante de una colectividad pública.

El poder de modificación de la Administración, se refiere a modificaciones internas del contrato, mientras que el hecho del príncipe se refiere a intervenciones administrativas de tipo general, no referidas exclusivamente a un contrato, pero que suponen un cambio en las condiciones externas, fiscales, económicas, sociales, produciendo un desequilibrio en la valorización económica de las prestaciones y haciendo más onerosa la del cocontratante.

Desde ya se pueden establecer los supuestos y condiciones en que opera el llamado "hecho del príncipe". a) Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. b) Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia tal para ser impuesto en la ejecución de los contratos, esto es, debe existir una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de las condiciones económicas del contrato. No son operantes las disposiciones de carácter general y universal que sólo de una manera indirecta son ocasión o causa de los aumentos. (política de deuda pública o manejo del crédito oficial, manejo de los tipos de interés, etc.). c) Debe ser imprevista y posterior a la adjudicación. Si se hubiese estipulado otra cosa en el propio contrato" estará obligado a lo en él dispuesto. d) El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial, no se tomarán en cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios. Así, las cargas fiscales directas no se tomarán en cuenta como tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al cocontratante sería un privilegio en relación a los demás. e) La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Administración de toda responsabilidad por el "hecho del príncipe"[3].

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En sentido lato, la expresión “hecho del príncipe” se refiere a toda intervención de los poderes públicos, es decir, de cualquier órgano del Estado que afecte de cualquier forma, ya sea de manera directa o indirecta, la ejecución del contrato… (…) La teoría del hecho del príncipe nació para corregir las consecuencias de aquellas intervenciones de los poderes públicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas generales, las condiciones jurídicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato…el hecho del príncipe concierne a las medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso (…) (…) En cambio, en sentido estricto, la expresión, que también se conoce como “hecho de la administración”, designa los actos provenientes de la autoridad pública contratante que, sin tener por objeto el contrato, generan efectos sobre el mismo en cuanto a las condiciones de su ejecución[4].

Se denomina, tradicionalmente, hecho del príncipe al acto emanado de cualquier autoridad pública, que obsta al cumplimiento del deudor, v.gr., la requisa de mercaderías que debían ser entregadas.

No importa que el acto de la autoridad sea ilegítimo si el particular no está en situación de resistirlo eficazmente.

Cualquier autoridad pública puede originar casos fortuitos de esta índole. Pero si se trata de resoluciones judiciales, como son, en general declarativas y no constitutivas de derechos y no se dictan oficiosamente sino a instancia de parte, no puede aceptarse que sean imprevisibles o ajenas al deudor. Con todo, si el acto judicial que obsta al cumplimiento de la obligación se ha dictado sin audiencia del interesado y especialmente cuando éste no ha dado motivo a la medida, puede ser un caso fortuito, el embargo trabado en un juicio de reivindicación incoado sobre la base de antecedentes desconocidos.[5] En ciertos supuestos el deudor puede verse impedido de cumplir con la obligación a su cargo debido a un acto de autoridad pública. Por ejemplo, D debe entregar un inmueble a A, que luego de constituida la obligación es expropiado. No interesa si dicho acto es legítimo o arbitrario, lo único que importa es que sea imprevisible y obste al cumplimiento de la obligación.

Debe existir imposibilidad de cumplir, por cuanto si el evento sólo torna dificultosa la liberación del deudor, éste carece de derecho a invocarlo como causal exonerativa de responder.

El acto del soberano que impide cumplir puede consistir en una ley (p. ej. una ley de locaciones que prorroga la vigencia del contrato e impide que el dueño entregue el inmueble desocupado a un comprador) o en un decreto del Poder Ejecutivo.

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Las resoluciones judiciales, en principio, no constituyen caso fortuito por cuanto no son imprevisibles para el deudor; pero si él no fue citado a juicio, o si la resolución recayó en un pleito en el que no fue parte, tiene derecho a invocarla como causal eximente de responsabilidad[6].

Para la doctrina francesa, es “cas de force majeure consistant dans une prescription de la puissance publique, par exemple une expropriation, une réquisition, le retrait d'un permis de construire[7]”, lo que traducido al español significa: “caso de fuerza mayor consistente en una prescripción de las autoridades públicas, por ejemplo, una expropiación, una requisa, la retirada de un permiso de construcción”.

En Venezuela tiene aplicación la concepción amplia de la teoría del hecho del príncipe que, según el decir de Eloy Lares Martínez, "abarca toda intervención de los poderes públicos que haga más difíciles u onerosas las condiciones en las cuales el contratista ha de dar cumplimiento a las obligaciones contraídas", y así la Corte ha reconocido el derecho de indemnización, como se ha visto, "aun si fuera inconstitucional" la exoneración por la anulación del precepto legal que la contenga (y la anulación por inconstitucionalidad sólo puede ser dictada por el órgano jurisdiccional competente), "por culpa imputable al Legislador mismo, al adoptar una forma inconstitucional de conceder subvenciones[8]".

El hecho del príncipe, o fait du prince, es por antonomasia un evento de ruptura del equilibrio económico del contrato en desmedro del contratista a causa de un hecho imputable a la administración contratante, cuando quiera que a causa de este la economía del contrato se desquicie por completo, de tal modo que represente una pérdida significativa el contratista la ejecución de las obligaciones a su cargo, y no cualquier sacrificio, toda vez que por medio de esa institución no se busca asegurar al cocontratante frente a todo tipo de alea o contingencia que circunde las prestaciones de la relación negocial, particularmente en aquellos contratos cuya ejecución tiende a prolongarse en el tiempo.

La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que por medio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no se busca que la administración le colabore parcialmente al contratista a soportar el pasivo que comporta la ejecución del objeto contractual. Pues bien, en la medida en que la ruptura de la ecuación financiera del contrato deviene a causa de hechos ajenos al propio contratista, la única manera de restablecerla es que la entidad contratante asuma los costos necesarios para que su cocontratante no solo obtenga la solvencia financiera para atender la ejecución de la obra o la prestación del servicio, sino también la respectiva indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados y la utilidad esperada de acuerdo con las condiciones en que se celebró el contrato.

De otra parte, el Consejo de Estado ha sido prolijo al señalar que el hecho del príncipe se estructura únicamente cuando la entidad contratante expide un acto general y abstracto que resulta imprevisible al momento de la celebración contrato y cuya vigencia tiene como efecto la incidencia directa o indirecta en la alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato.

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Una vez verificados todos los supuestos ontológicos del hecho del príncipe, la consecuencia es que la entidad contratante debe indemnizar al cocontratante por todos los perjuicios causados por la ruptura del equilibrio financiero del contrato.

Ahora bien, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se desbordaría el dominio del hecho del príncipe para ingresar al fenómeno del ius variandi como clara manifestación de los poderes exorbitantes y excepcionales al derecho común que la ley le confiere a la administración contratante sobre el contratista para tutelar el interés general por medio de la dirección y el control de su actividad[9]. “…la expresión “hecho del príncipe” no es completamente ajena a los autores de derecho privado. En efecto, la doctrina de este derecho considera al “hecho del príncipe” como una de las especies de la causa extraña que exime de responsabilidad al deudor que incumple su obligación por romperse el nexo de causalidad entre su comportamiento antijurídico y el daño. Se trata, en la perspectiva de algunos, de una variante de la fuerza mayor y, en otros casos, de una especie de hecho de un tercero, siempre con la consecuencia de eximir, al deudor afectado, del cumplimiento fiel de la obligación contraída.

En la actualidad, dentro del contexto del derecho de los contratos administrativos, la expresión “hecho del príncipe” es utilizada comúnmente con diversas acepciones: una en sentido lato y otra en sentido estricto. En sentido lato, la expresión “hecho del príncipe” se refiere a toda intervención de los poderes públicos, es decir, de cualquier órgano del Estado que afecte de cualquier forma, ya sea de manera directa o indirecta, la ejecución del contrato.

La doctrina que sostiene esta posición ha definido la figura en los siguientes términos: La teoría del hecho del príncipe… nació para corregir las consecuencias de aquellas intervenciones de los poderes públicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas generales, las condiciones jurídicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato… el hecho del príncipe concierne a las medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso.

En cambio, en sentido estricto, la expresión, que también se conoce como “hecho de la administración”, designa los actos provenientes de la autoridad pública contratante que, sin tener por objeto el contrato, generan efectos sobre el mismo en cuanto a las condiciones de su ejecución. La doctrina partidaria de concebir la expresión en este sentido más restringido, encabezada por de Laubadère, ha manifestado: El hecho del príncipe es una medida tomada por la autoridad contratante que afecta las condiciones de ejecución del contrato. Pero, como medida tomada por la administración contratante, el hecho del príncipe parece duplicarse. La administración contratante pue de, en primer lugar, tomar una medida que tiene por objeto directo y, en consecuencia, al mismo tiempo por efecto, modificar las condiciones de ejecución del contrato... en segundo lugar, la administración puede tomar una medida que si bien no tiene por objeto propio la ejecución del contrato, tiene un efecto sobre esta ejecución... podríamos reservar para la segunda hipótesis la expresión «hecho del príncipe»”[10].

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La teoría del hecho del príncipe, que ha sido calificada como una de las más confusas del Derecho Administrativo, nació para corregir las consecuencias de aquellas intervenciones de los poderes públicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas generales, las condiciones jurídicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato.

A diferencia de la alteración del equilibrio financiero que se opera por el ejercicio de la potestad de modificación unilateral del contrato, el hecho del príncipe concierne a medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso. Se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual.

Por ese motivo se ha sostenido que debe tratarse de medidas de carácter general, que adopte el Estado, sean legítimas o no (lo que puede incidir en la extensión del resarcimiento), mientras que si la medida es de alcance particular, el caso encuentra aplicación dentro de la responsabilidad contractual, donde la reparación corresponde en plenitud, aun cuando provenga de una ley formal, siempre que pertenezca al mismo orden de competencia constitucional bajo el cual se realizó el contrato (v.gr., nacional, provincial o municipal, en caso de tener estos entes reconocida autonomía en las constituciones provinciales).

Poco importa, pues, si la medida general proviene o no de la administración contratante, del órgano legislativo pertinente o de otra entidad estatal con personalidad jurídica encuadrada en dicha administración, ya que en todos estos supuestos se consuma un "alea administrativa" por una medida general que torna aplicables los principios que rigen en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.

Para que el contratista pueda invocar el hecho del príncipe para obtener el reajuste del contrato afectado por un alea de esa naturaleza, se requiere que la medida general: 1) sea de índole económica o financiera; 2) provoque una excesiva onerosidad sobreviniente; 3) sea imprevista y exceda el alea normal de todo contrato; 4) exista una relación de causalidad entre la medida y la alteración de la ecuación del contrato; y 5) que el daño sea cierto y especial, en el sentido de que afecte más intensamente al contratista que al resto de las personas a quienes se les impone la medida de alcance general, cuyas consecuencias resultan asimilables a la imposición de cargas públicas[11].

Esta teoría consiste en la modificación que se produce en las condiciones bajo las cuales el contratista particular pensó ejecutar el contrato, como consecuencia de una actuación imperativa de la administración contratante. Esta modificación, que puede ser ajena a la relación contractual pero que la afecta, trae como consecuencia el restablecimiento de la condición contractual a la situación existente al momento de contratar, o por lo menos, al momento anterior a la actuación administrativa que provoca el desbalance. «Cuando la potestad pública (el príncipe) agrava con su hecho, las condiciones de ejecución del contrato, 101

ella puede ser obligada a indemnizar al cocontratante. La indemnización es entonces integral, es decir, igual al perjuicio sufrido».

Según Rivero, la esencia de la teoría está en la existencia de un álea administrativa, es decir, el riesgo que el contratista está obligado a soportar en y durante la ejecución del contrato, que rebasa el riesgo razonablemente calculado por el contratista particular y coloca el contrato en una situación tal que pierde la posibilidad de otorgar al contratista la remuneración esperada. Agrega el tratadista francés que las soluciones jurisprudenciales establecen tres posibilidades en la aplicación de la Teoría del hecho del príncipe: a) La teoría del hecho del príncipe, está presente siempre y cuando la persona pública cocontratante usa su poder de modificación unilateral de las obligaciones del cocontratante... b) La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona pública... c) La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante…[12].

II.

Naturaleza:

De los conceptos anteriormente compartidos es preciso señalar que los mismos están presentes en el ámbito del derecho civil y el derecho administrativo. En otras palabras, el hecho del príncipe tiene matices que impactan el derecho privado y el derecho público, a saber: a) En el derecho civil, porque está incluida como causal de fuerza mayor eximente de responsabilidad por inejecución de las obligaciones; el cual debe ser probado y vinculado totalmente a la obligación no ejecutada.

Es preciso recordar que al verse incluida como causal de fuerza mayor por parte de la doctrina se encuentra revestida de las mismas características de las otras causales. b) Mientras que, es parte del ámbito del derecho administrativo porque emana de una autoridad pública, lo que lo convierte en un “acto administrativo”.

En ese sentido, es menester recordar que el legislador dominicano entiende como acto administrativo a “toda declaración unilateral de voluntad, juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función administrativa por una Administración Pública, o por cualquier otro órgano u ente público que produce efectos jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros[13]”.

Por su lado, la jurisprudencia dominicana ha entendido que un acto administrativo es “la decisión o resolución administrativa, con efectos individuales frente a terceros, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria[14]”.

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Asimismo, nuestra Suprema Corte de Justicia ha establecido los elementos esenciales para la existencia del acto administrativo, diciendo: “Considerando, que esta Corte de Casación considera que la existencia de un acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos elementos esenciales como son la competencia, el objeto, la voluntad, la forma, y además de otros requisitos que se consideran accesorios o eventuales, como es la condición, el modo y el término; que son requisitos del acto administrativo la condición, el cuándo y el término, los cuales aunque no afectan su existencia, sí lo hacen en su eficacia con respecto al cuándo y al cómo de la producción de los efectos jurídicos del acto, siendo así, la condición significa el hecho futuro e incierto del cual se hace depender la eficacia de un acto administrativo[15]”.

III.

Características:

De conformidad con la doctrina referenciada en la parte de los conceptos, el hecho del príncipe tiene las siguientes características: a) Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. b) Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia tal para ser impuesto en la ejecución de los contratos. En otras palabras, debe existir una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de las condiciones económicas del contrato. c)

Como toda causal de fuerza mayor, debe ser imprevista y posterior al contrato.

d)

El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto.

e) La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Administración de toda responsabilidad por el "hecho del príncipe”.

IV.

En la legislación dominicana:

Haciendo una búsqueda en la legislación dominicana, podemos decir que: En el Código Civil dominicano, expresamente no se encuentra en su texto como causal eximente de responsabilidad. En ese sentido, es preciso recordar que el artículo referente a las causales eximentes de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales es el art. 1148, el cual expresa: “Art. 1148.- No proceden los daños y perjuicios, cuando por consecuencia de fuerza mayor o de caso fortuito, el deudor estuvo imposibilitado de dar o hacer aquello a que está obligado, o ha hecho lo que le estaba prohibido”.

Asimismo, es menester recordar que este es el derecho común y complementario para todas las materias especializadas.

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En la Ley General de Electricidad núm. 125-01, establece en Artículo 2, correspondiente a las definiciones, lo siguiente: “FUERZA MAYOR”: Acontecimiento (fuerza de la naturaleza, hecho de un tercero, hecho de la Autoridad Gubernamental o del Estado) que no ha podido ser previsto ni impedido, y que libera al Agente Deudor por no poder cumplir su obligación frente al tercero que ha resultado afectado, por la imposibilidad de evitarlo. A pesar de que dicho texto no define expresamente el “hecho del príncipe”, lo incluye dentro de las causales de fuerza mayor para fines del sector eléctrico.

Es preciso señalar que el Decreto 555-02, de fecha 19 de julio de 2002, con sus modificaciones, que aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley General de Electricidad núm. 125-01, asume este mismo concepto de fuerza mayor.

En la Ley 249-17, que deroga la anterior Ley 19-00, del Mercado de Valores, establece en su artículo 12, lo siguiente: “Artículo 12.- Exigencia de responsabilidad por terceros. No podrá intentarse ninguna acción personal, civil o penal contra los miembros del Consejo, el Superintendente o el Intendente, ni el personal que preste sus servicios a la Superintendencia o al Consejo por los actos administrativos realizados durante el ejercicio de sus funciones, conforme a lo previsto en esta ley, sin que con carácter previo se haya obtenido una resolución judicial definitiva e irrevocable, declarando la nulidad del acto administrativo en cuya realización dicha persona hubiere participado.

Párrafo I: En el caso de que se declare la nulidad de dicho acto y que la causa de la misma fuere la conducta particular de la persona que dictó o ejecutó el acto, quedará abierta la vía para ejercitar la acción disciplinaria que corresponda, sin perjuicio de las demás acciones que procediesen en Derecho.

Párrafo II: A los efectos previstos en este artículo, la Superintendencia asumirá los costos de defensa del demandado, aún cuando haya dejado de prestar servicios a la misma. La Superintendencia tendrá derecho a repetir estos costos contra dichas personas en el caso en que las mismas fueran encontradas personalmente responsables de la ilegalidad.

Párrafo III: Los daños derivados de fuerza mayor, entendiéndose como tales los eventos inevitables ajenos al ámbito de actuación administrativa, no serán imputables a la Superintendencia ni al Consejo, así como a los miembros del Consejo, el Superintendente y al Intendente, ni al personal que presta sus servicios”.

Llamo la atención al párrafo III, el cual en principio establece que la fuerza mayor está ajena al ámbito de actuación administrativa, lo que significa que, para esta normativa, el hecho del príncipe no es causal eximente de responsabilidad o simplemente no existe esta figura.

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En todas las demás normativas que pude revisar, algunas 500, mencionan la causa de fuerza mayor como eximente de responsabilidad, pero no se refieren al “hecho del príncipe” o “hecho de la administración”.

V.

Conclusiones

Como podemos observar, aunque la normativa dominicana ha sido tímida en la inclusión del “hecho del príncipe” dentro de sus disposiciones, la doctrina internacional la ha valorado como una causal de fuerza mayor válida, siempre y cuando se cumplan con los requisitos y características señalados.

[1] Diccionario Jurídico Enciclopédico. Edición 2005. Consultor Jurídico Digital de Honduras [2] Diccionario Jurídico Enciclopédico. Edición 2005. Consultor Jurídico Digital de Honduras [3] LOS RIESGOS Y EL EQUIVALENTE ECONOMICO EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PUBLICA. OSVALDO OELCKERS CAMUS. Universidad Católica de Valparaíso.

[4] La prevalencia de los principios en la contratación estatal, como primer límite al ejercicio de la declaración administrativa de la caducidad del contrato estatal. Gerardo Orrego Lombana [5] Llambías, Jorge J.- Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador). Tratado de las Obligaciones.

[6] Atilio Aníbal Álterini, Óscar José Ameal, Roberto M. López Cabana. Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales.

[7] Léxicos de términos jurídicos. 2018-2019. Editora Dalloz.

[8] Brewer-Carías, Allan. Tratado de derecho administrativo. Derecho público en Iberoamérica. Volumen III. Los actos administrativos y los contratos administrativos. Edición 2013.

[9] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo. Edición 2017. Universidad del Externado, Colombia.

[10] Fernández Ruíz, José; Santiago Sánchez, Javier. Coordinadores. Contratos administrativos, culturas y sistemas jurídicos comparados. Universidad Nacional Autónoma de México. Edición 2007.

[11] Cassagne, Juan Carlos. Derecho administrativo. Tomo II. Séptima edición actualizada. Editora Lexis-Nexis.

[12] Mendoza Torres, Arnaldo. Los contratos de la administración pública. Ediciones Uninorte. Barranquilla, Colombia.

Año 2004.

[13] Artículo 8 de la ley 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. G. O. No. 10722 del 8 de agosto de 2013.

[14] Tercera Sala SCJ, Sentencia 387 de fecha 23 de julio de 2014; B.J. Inédito; Exp. núm. 003-2012-02612 [15] Tercera Sala SCJ, Sentencia 760 del 28 de diciembre de 2016, B.J. Inédito; Exp. núm. 2015-4432

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La abogacía colaborativa, nunca fue tan necesaria como ahora Francisco Lapouble Segura

Durante todo el confinamiento, hemos ocupado una parte del tiempo para participar en un sinnúmero de actividades virtuales, en las que se ha tratado de hacer un ejercicio, buscando adaptar determinados temas legales a la nueva realidad que ha impuesto la pandemia del coronavirus.

A pesar del esfuerzo y la gran calidad de las exposiciones, pocas son las preguntas que encuentran respuesta, pues se trata de un problema nuevo, de característica imprevisible, que estamos y seguiremos afrontando, a través de las mismas estructuras, con las mismas instituciones y los mismos actores. Adecuar lo que tenemos a esta nueva realidad y salir airosos de ella, es el gran reto.

El retorno al diario trajinar está a la vuelta de la esquina, poco a poco irán reabriendo los tribunales, y en la medida que el individuo se reorganice, irán incrementando los problemas de cuya solución vivimos los abogados. Sin embargo, este nuevo arranque conllevará el despliegue de nuevos protocolos que van a generar cambios en la forma en la que estábamos acostumbrados a realizar nuestros trámites, en la programación y la celebración de las audiencias; situación que para bien o para mal provocará que el acceso a la justicia tradicional, aunque posiblemente más organizado, a partir de ahora se encuentre aún más limitado.

Este escenario nos debe invitar a replantear el modelo de ejercicio que hasta ahora hemos llevado, donde acudir a la justicia tradicional es el principio y los métodos alternativos de conflictos la excepción. Sin embargo, en esta ocasión no pretendo hacer una oda a la mediación y al arbitraje, que mucho han ayudado a descongestionar nuestros tribunales.

Sino más bien, reflexionar sobre la posibilidad de un nuevo estilo de abogado, a quien se acudirá con el problema y cuyo despacho, muchas veces, se puede convertir en esa instancia única donde ese conflicto encuentre solución.

Nunca como hoy, se hizo más necesario hablar sobre la abogacía colaborativa, ese ejercicio focalizado fundamentalmente en el asesoramiento legal y en la gestión de la solución de los conflictos desde una actividad constructiva, pacificadora y esencialmente no litigante, pues la solución no dependerá del juicio y el criterio de una tercera persona.[1].

Esta corriente profesional, muy diferente al método tradicional, se inició en los Estados Unidos a principio de los años noventa, a causa del trauma que originan los conflictos generados en el derecho de familia, motivando a abogados y clientes a trabajar juntos en una 106

atmósfera de colaboración en busca de un compromiso de una salida consensuada sobre la base de la buena fe, capaz de mitigar los efectos emocionales y daños colaterales que implica un proceso litigioso[2].

Probablemente estas líneas no sean del agrado del abogado esencialmente litigante, pero tranquilos colegas, que ustedes saben bien que por cuestiones de orden público y características particulares de ciertas normas, existen situaciones cuya solución escapan a la autonomía de la voluntad de las partes.

Sin embargo, a través de un ejercicio productivo del derecho colaborativo, se pueden encontrar además salidas importantes a situaciones que involucran temas de contratos de alquiler, litigios hereditarios, división patrimonial, establecimiento de regímenes de visitas, manutención, gestiones de cobros, conflictos entre socios en diferentes tipos de empresas, la lista es larga, y qué bueno.

El abogado, o los abogados, antes que acudir a tribunales o a cualquier método alternativo de solución de conflictos, puede trabajar con su cliente la búsqueda de una solución cuya norma aplicable sería el resultado de la elaboración de un criterio consensuado que se adapte plenamente a las circunstancias del caso y las condiciones de las partes, de una manera más rápida, más justa y sustancialmente más económica[3].

La queja sobre la mora judicial es constante, la de la calidad de las sentencias también, todos estamos conscientes que ejercemos y somos partes de un sistema de administración de justicia burocrática, que en vez de ayudar a quitarle trabajo, lo rebozamos con solicitudes, demandas y recursos anodinos, cuyo sustento jurídico es poco o nulo, pero que ocupan tiempo y recurso. Nosotros los abogados, somos parte del problema y sobre nuestras espaldas reposa buena parte de la solución.

Aprovechemos pues, las oportunidades que vamos a tener a partir de esta reactivación para comenzar a fomentar entre nuestros clientes una cultura de gestión del conflicto, esa que nos avoque a agotar todas las posibilidades de negociar, y cuando la negociación sea imposible, intentarlo diez veces más, porque como decía Sun Tzu, el resultado de una victoria es mucho peor, incluso para el que la obtiene, que las consecuencias y los desastres de una batalla[4].

P. Ortuño Muñoz, Justicia sin jueces, Editorial Planeta, Barcelona, 2018, p.278 S.Daicoff, Law as healing profession: The “Comprehensive Law Movement”, New York Law School Clinical Research Institute 05/06 12. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=875449 [3] P. Ortuño Muñoz, op. cit.

[4]Ibid.

[1] [2]

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