Юридическая фирма «Лавринович и Партнеры»

ТЕМА НОМЕРА: ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СЛУЖБОВИХ ОСІБ №5 • ЖОВТЕНЬ 2009 року

www.LP.ua

КРУГОВА ПОРУКА Наталія ПАЛІЙ, юрист

11 червня 2009 року прийнятий Закон України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» (надалі - Закон), який набирає чинності з дня його опублікування і вводиться в дію з 1 січня 2010 року.

НЕОЧІКУВАНА ЛОЯЛЬНІСТЬ АНТИКОРУПЦІЙНОГО ЗАКОНУ Роман БЛАЖКО, юрист

У липні цього року у складі так званого «антикорупційного пакету законів» набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі – «Закон № 1508»). Закон вводиться в дію з 01.01.2010 і передбачає внесення ряду змін, які стосуються відповідальності менеджменту українських компаній за правопорушення (злочини), вчинені в процесі виконання ними своїх професійних обов’язків. Як не дивно, але Законом № 1508 передбачається пом’якшення кримінальної відповідальності за деякі злочи-

ни у сфері службової діяльності, вчинені службовими особами суб’єктів господарювання приватного сектора економіки (юридичних осіб приватного права). Якщо раніше службові особи суб’єктів господарювання приватного сектору економіки за вчинення злочинів у сфері службової діяльності притягалися за тими самими статтями Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – «КК України»), що і службові особи органів державної влади, місцевого самоврядування та суб’єктів господарювання державного та комунального секторів економіки, то тепер Особливу частину КК України доповнено новим Розділом VII-А («Злочини у сфері службової діяльності в юридичних особах приватного права та професійної діяльності, пов’язаної із наданням публічних послуг»), який включає в себе привілейовані (такі, за які передбачається м’якша відповідальність) склади злочинів у сфері службової діяль-

Підготовлено ЮФ «ЛАВРИНОВИЧ і ПАРТНЕРИ»

ності, суб’єктами яких є службові особи приватного сектора економіки. Наприклад, анало-

Законом № 1508 ‘‘передбачається пом’якшення кримінальної відповідальності за деякі злочини у сфері службової діяльності, вчинені службовими особами суб’єктів господарювання приватного сектора економіки?

’’

гом «Зловживання владою та службовим становищем» (ст.

364) в новоспеченому розділі Особливої частини КК України є «Зловживання повноваженнями» (ст. 235-1), «Перевищення влади або службових повноважень» (ст. 365) – «Перевищення повноважень» (ст.

235-2), «Одержання хабара» (ст. 368) та «Давання хабара»

(ст. 369) – «Комерційний підкуп» (ст. 235-4) тощо. Для того, щоб проілюструвати пом’якшення відповідальності службових осіб суб’єктів господарювання приватного сектору економіки візьмемо для прикладу такий злочин, як зловживання службовими повноваженнями. Частиною 1 ст. 364 КК України, яка застосовуватиметься до введення в дію Закону № 1518 для кваліфікації дій службових осіб суб’єктів господарювання приватного сектора економіки, які вчинили зловживання службовими повноваженнями без наявності кваліфікуючих (обтяжуючих обставин), передбачається максимально можливе основне покарання у вигляді обмеження волі на строк до трьох років, тоді як ч. 1 ст.

235-1 КК України, яка буде застосовуватися після введення в дію Закону № 1518, – у вигляді обмеження волі на строк до двох років. (Продовження на стор. 2)

Зазначений Закон встановлює відповідальність юридичної особи за вчинення від її імені та в її інтересах керівником такої юридичної особи, її засновником, учасником чи іншою уповноваженою особою самостійно або у співучасті таких злочинів, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, комерційний підкуп, підкуп особи, яка надає публічні послуги, зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, одержання хабара, пропозиція або давання хабара, втручання в діяльність судових органів. Необхідно звернути увагу на те, що після винесення обвинувального вироку суду, яким встановлено винуватість керівника, засновника, іншої уповноваженої особи чи учасника такої юридичної особи за вище перелічені діяння, прокурор, який підтримував обвинувачення в суді, порушує провадження у справі стосовно такої юридичної особи. До неї можуть бути застосовані штраф, заборона займатися певним видом діяльності, конфіскація майна чи ліквідація. Очевидно, що застосування відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення може усунути ситуацію, коли, наприклад, фіктивний директор, виконуючи незаконні вказівки власників, несе кримінальну відповідальність за свої дії, а юридична особа та її власники лише отримують прибутки. Проте, можемо допустити й інші ситуації, коли Закон не захищатиме інтереси акціонерів, працівників чи інших зацікавлених осіб, зокрема, у випадку вчинення корупційних дій керівником юридичної особи поза їх волею. Адже в цьому випадку акціонери нестимуть відповідальність не за свої дії, однак фактично своїм майном. Так, незважаючи на позитивні і негативні риси Закону, слід відмітити деякі моменти практичного застосування його норм. Виникає запитання щодо п. 2 ч. 1 ст. 13 Закону, відповідно до якого участь представника у розгляді справи, в якій передбачено накладення стягнення такого як ліквідація юридичної особи, є обов›язковою. Закон не містить норм, які б зробили можливим подальший розгляд справи у випадку неявки представника. Відповідно до ч. 8 ст. 21 Закону рішення апеляційного суду у справі є остаточним. Таким чином, неможливість касації, з одного боку, прискорить вирішення справ, а з іншого, обмежить юридичних осіб у захисті своїх прав. Крім цього, ст. 2 Закону встановлює відповідальність юридичної особи лише у випадку вчинення конкретного злочину відповідним суб’єктом від імені та в інтересах юридичної особи. Слід пам’ятати, що зв›язок між інтересами юридичної особи та вчиненими кримінально-караними діями є необхідною складовою для покладення відповідальності на юридичну особу. Це питання повинен вирішити суд, ухвалюючи постанову (п.2 ст.

2 Закону). Та, необхідно звернути увагу на проблемність встановлення такого зв’язку. Також на практиці важко уявити, як судом буде визначатись співвідношення суворості стягнень та вчинення правопорушень, оскільки Закон не відповідає на поставлене запитання. Стаття 8 Закону лише містить норму, відповідно до якої за сукупністю корупційних правопорушень суд, застосувавши стягнення за кожне правопорушення окремо, визначає остаточне стягнення шляхом поглинання менш суворого стягнення більш суворим. Можемо припустити, що відповідь сформується судовою практикою.

Інформація, наведена в цій брошурі, не є консультацією/роз’ясненням з правових питань чи довідкою щодо законодавства. Зазначена інформація носить виключно інформативний, а не рекомендаційний характер. Для отримання правової допомоги з питань, що розглянуті у цій брошурі, радимо звертатися до юридичного консультанта.

2

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СЛУЖБОВИХ ОСІБ

№5 • ЖОВТЕНЬ 2009 року

(Початок на стор. 1) Крім того, необхідно звернути увагу, що згідно із змінами, внесеними Законом № 1508 до Кримінально-процесуального кодексу України (далі – «КПК України»), кримінальні справи про злочини, передбачені ст. 235-1 («Зловживання повноваженнями») і ст.

235-2 («Перевищення повноважень») КК України, якщо цими злочинами було заподія-

но шкоду виключно інтересам суб’єкта господарювання приватного сектора економіки, можуть бути порушені лише за заявою власника (співвласника) цього суб’єкта господарювання чи за його згодою. Таким чином, притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб суб’єктів господарювання приватного сектору економіки за вчинення зловживання повноваження-

ми чи перевищення повноважень, які призвели до заподіяння шкоди самому суб’єктові господарювання поставлено у залежність від згоди власників (акціонерів, учасників) такого суб’єкта господарювання. Тобто, з введенням в дію Закону № 1508 повинна виключатися ситуація, у якій менеджмент компанії притягається до кримінальної відповідальності за заподіяння шко-

ЗАПИТАННЯ–ВІДПОВІДЬ

ди компанії внаслідок зловживання повноваженнями чи перевищення повноважень всупереч волі її власників. У той же час, на превеликий жаль, законодавець «поскупився на слова» при внесенні відповідних змін до КПК України, залишивши поза своєю увагою ст. 6 КПК України, якою передбачаються обставини, що виключають провадження у кримінальній спра-

Адреса для ваших запитань:

question@LP.ua

Елена ТРАПЕЗНИКОВА, юрист

ком, учасником чи іншою уповноваженою особою будь-якого зі злочинів, передбачених ст. 209, ч.1 або 2 ст. 235-4, 235-5, ст.364, 365, 368, 369 і 376 КК, або ухвали чи постанови про закриття кримінальної справи з зазначених цим Законом підстав. Законом також передбачено, що провадження у справі стосовно юридичних осіб порушується також у випадку відмови в порушенні кримінальної справи з окремо визначених підстав.

Нещодавні зміни законодавства України, спрямовані на удосконалення механізмів боротьби із таким суспільнонебезпечним явищем, як корупція, містять багато положень, що викликають питання. Нижче ми спробували надати короткі відповіді на деякі з них.

Який статус згідно з новим «антикорупційним пакетом законів» надано аудиторам, нотаріусам, експертам, оцінювачам, третейським суддям та іншим особам, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану із наданням публічних послуг? Новий розділ VII-А «Злочини у сфері службової діяльності в юридичних особах приватного права та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг», яким доповнено Кримінальний кодекс України (далі – «КК»), містить окремі склади злочинів, пов’язані з професійною діяльністю аудиторів, нотаріусів, експертів, оцінювачів та інших осіб. Зокрема, з огляду на специфічність статусу таких суб’єктів та особливий характер їх професійної діяльності, відтепер в КК передбачено окремі статті «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги» (ст. 235-3 КК), «Підкуп особи, яка надає публічні послуги» (ст. 235-5 КК). Зазначений розділ VII-А КК вводиться в дію з 1 січня 2010 року.

Які санкції може бути застосовано до юридичних осіб при введенні в дію Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» (надалі – Закон)? Відповідно до положень нового Закону, суд в кожному конкретному випадку може накласти на юридичну особу такі види стягнень, як: – штраф; – заборона займатися певним видом діяльності; – конфіскація майна; – ліквідація юридичної особи. При цьому заборона займатися певним видом діяльності та ліквідація можуть застосовуватись лише як основне стягнення, а штраф і конфіскація – як основне і як додаткове стягнення. Штраф може бути призначений судом у розмірі від однієї тисячі до п’ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Чи обмежений законодавцем строк, протягом якого до юридичних осіб може бути застосовано стягнення за корупційне правопорушення відповідно до Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень»? Так. Відповідне стягнення не може бути застосовано до юридичної особи, якщо минуло більше року з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо вчинення від її імені та в її інтересах керівником такої юридичної особи, її засновни-

Чи можна після введення в дію «антикорупційного пакету законів» стверджувати, що на законодавчому рівні встановлений мінімальний розмір хабара або предмету комерційного підкупу? Чи можуть бути службові особи суб’єктів господарювання бути притягнутими до адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення? Чи в обов’язковому порядку підприємство приватного сектора економіки, службову особу якого було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного адміністративного правопорушення, повинно звільнити таку особу з роботи?

ві (обставини, за яких кримінальна справа не може бути порушена, а порушена кримінальна справа підлягає закриттю). Як наслідок, можуть виникнути проблеми з закриттям кримінальних справ відповідної категорії, порушених з тих чи інших причин без згоди власників суб’єкта господарювання, інтересам якого було заподіяно шкоду винними діями його службових осіб (наприклад, кримінальних справ, порушених до введення в дію Закону № 1508 чи кримінальних справ, на момент порушення яких не можливо було встановити, що шкоду заподіяно виключно інтересам такого суб’єкта господарювання). Також не витримує критики застосоване законодавцем при внесенні змін до КПК України формулювання «за заявою (згодою) власника (співвласника)», адже незрозуміло, як діяти у випадку, коли корпоративні права суб’єкта господарювання належать декільком співвласникам (акціонерам, учасникам): чи необхідна у цьому випадку для порушення кримінальної справи згода всіх співвласників, чи достатньо згоди одного співвласника (незалежно від розміру на-

ЦІКАВІ ДЕТАЛІІ Іронічна назва. В XIX столітті хабарі іронічно називали «рекомендаційні листи за підписом князя Хованського» (див. М.В. Гоголь «Мертві душі»). Справа в тому, що князь Хованський починаючи з 1818 року був керуючим державним асигнаційним банком і його підпис стояв на всіх асигнаціях. Слід зазначити, що в наш час зустрічається назва «індивідуальна ліцензія НБУ».

«Індивідуальна ліцензія НБУ» за підписом голови

Обсяг «ринку». Відповідно до даних Світового банку, хабарництво у світі оцінюється приблизно в 1 трлн. доларів США. Нормотворча діяльність. У 1992 році у Ватикані був виданий «Всесвітній катехізис», що передбачає в якості гріха ухилення від сплати податків. Так само як ділове шахрайство, фальсифікацію чеків, шахрайське ведення бухгалтерії, розтрату корпоративного майна, хабарництво та корупцію. Перший закон.

Ним можна вважати закон, наведений в книзі Виходу Мойсея: «Дарів не приймай, бо дари сліпими роблять зрячих».

«Залишитись з носом». Відоме прислів’я походить від слова «ніс», що є скороченою назвою ввічливої форми назви хабаря – «приніс». Якщо хабарник не взяв «ніс», то на вдале вирішення справи очікувати не доводилось. Актуальна норма. З 1930 року кодекс штату Віргінія забороняє корупцію та хабарництво всім особам, за виключенням кандидатів на виборах.

ТЕМА НАСТУПНОГО НОМЕРА: БАНКРУТСТВО Підготовлено ЮФ «ЛАВРИНОВИЧ і ПАРТНЕРИ»

лежної йому частки у статутному капіталі), чи рішення про надання згоди для порушення кримінальної справи взагалі повинно прийматися загальними зборами співвласників за встановленими правилами щодо прийняття рішень загальними зборами. Отже, внесеними відповідно до Закону № 1508 змінами передбачається зниження кримінально-правового тягарю на бізнес, що в умовах нечіткості українського законодавства, згідно з яким практично кожна друга дія менеджменту компанії може бути розцінена як злочин у сфері службової діяльності, повинно позитивно відбитися на діяльності вітчизняних суб’єктів господарювання. Особливу вагу має положення щодо порушення кримінальних справ за згодою власників компанії, яке створює додаткові можливості щодо захисту менеджменту від необґрунтованих атак правоохоронців. Прикро, що рівень застосованої в аналізованому законі юридичної техніки змушує бажати кращого, а тому ускладнить втілення в життя позитивних законодавчих нововведень.

Інформація, наведена в цій брошурі, не є консультацією/роз’ясненням з правових питань чи довідкою щодо законодавства. Зазначена інформація носить виключно інформативний, а не рекомендаційний характер. Для отримання правової допомоги з питань, що розглянуті у цій брошурі, радимо звертатися до юридичного консультанта.