Nº2 | Igualdad, autonomía personal y derechos sociales by [áDA | Asociación de Derecho Administrativo de la CABA

igualdad, autonomĂa personal y derechos sociales

NÂş 2 Abril de 2016

Revista sobre igualdad, autonomía personal y derechos sociales Abril de 2016 Número 2

Director Damián Azrak Equipo editorial Luciana Bercovich Ernesto Blanck Romina Faerman Paula Nuñez Gelvez Mariano Valentini Federico Orlando Fotografía de tapa Nicolás Kliczkowski www.nicokliko.com Diseño editorial Lisandro Aldegani

Versión para imprimir:

http://www.adaciudad.org.ar/docs/RevistaADA-N2-Abril2016.pdf

ÍNDICE

I Editorial II Reinterpretando la Constitución de la CABA ¿Y la C de DESC? Una breve aproximación hacia el entendimiento de los derechos culturales por Albertina Maranzana La transformación y futuro en el mundo del trabajo por Valentín Vidal III “En los zapatos de” Voto del “juez” Demián Zayat en el fallo “Bara, Sakho” del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires IV Jurisprudencia Presentación del fallo sobre designación en la Auditoría en violación del cupo femenino

V Reseña bibliográfica Prólogo del libro “Los derechos de la infancia entre el tutelarismo y la política. Análsis crítico de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de Infancia (2003-2013)” por Emilio García Méndez

Foto Nicolรกs Kliczkowski

I Del Derecho a la igualdad, la autonomĂa personal y los derechos sociales

Editorial

A casi veinte años de la entrada en vigencia de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires nos proponemos reflexionar en torno a ella. Ante tamaño propósito, la publicación que hoy presentamos pretende servir como un espacio de crítica, discusión y, fundamentalmente, trabajo. Nos permitimos tener por acordado que en materia de efectivización de derechos en la CABA tenemos un largo y arduo trayecto por recorrer. Que no basta su reconocimiento en el texto constitucional -el que claro, celebramos- sino que es necesario un trabajo siempre mancomunado, constante y tenaz para que sus postulados no se agoten en su enorme potencial. La propuesta que acercamos propone interpelar el texto de la Constitución de la CABA y sus contenidos, profundizar su interpretación, propiciar nuevas formas de entenderla y, sobre todo, pensar y repensar los alcances y formas en las que su aplicación incide en la vida de cada uno de los habitantes de esta Ciudad. Colocamos en el centro de nuestras preguntas a la igualdad como principio y garantía, junto con los derechos sociales y su exigibilidad; pero también los pensamos como deuda y problema que atraviesa nuestra cotidianidad. Para construir este espacio, no partimos del supuesto de un bloque de conocimientos y saberes previos a reproducir, sino que 9

proponemos un ejercicio de diálogo entre diversos actores sociales –estudiantes, abogados/as, académicas/os, referentes sociales, militantes por los DDHH, jueces/zas y ciudadanía en general- con trayectorias y formación disímiles pero con un mismo objetivo, el efectivo goce y ejercicio de derechos en nuestra ciudad. Como contrapartida, buscamos retroalimentar a todos quienes participen de la publicación, sea como interlocutores activos o atentos lectores. Que el producto de este esfuerzo colectivo se constituya en material de consulta, actualización o referencia para la labor que se desarrolle. En concreto, presentaremos una publicación en formato digital que constará, alternativamente, de diversas secciones: “Reinterpretando la Constitución de la CABA”, “En los zapatos de…”, doctrina, jurisprudencia y novedades. Ambiciosas pretensiones, lo sabemos; sin embargo, vale la pena el esfuerzo.

Equipo Editorial

II Reinterpretando la constituci贸n de la CABA

Este espacio encuentra inspiración en “The Constitución in 2020” de Jack Balkin y Reva Siegel, pero aún más en la experiencia realizada a partir de la Constitución Nacional: La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria (Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2011) a cargo de Roberto Gargarella a quien agradecemos la posibilidad de replicar la práctica en el ámbito local. La propuesta consiste, en línea con los objetivos de esta publicación, en invitar a repensar la Constitución de la CABA en una clave igualitaria. Así, las autoras y autores tendrán el desafío de proponer modificaciones al texto legal, incluyendo o excluyendo algún aspecto y/o proponer la mejor interpretación posible. En este segundo número, Valentín Vidal nos presta una lupa para leer los derechos laborales consagrados constitucionalmente en una clave igualitaria. Por su lado, Albertina Maranzana, busca mostrarnos posibles caminos para darle contenido a los Derechos Culturales. Esa famosa “C”, tan desatendida, de los DESC.

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¿Y la C de DESC? Una breve aproximación hacia el entendimiento de los derechos culturales Por Albertina Maranzana Abogada (UBA), Licenciada en Ciencia Política (UBA). Trabaja actualmente en la Asesoría Tutelar de la CABA.

Foto Nicolรกs Kliczkowski

Introducción Los activistas que en Argentina y en la ciudad de Buenos Aires trabajan desde hace tiempo con Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC), vienen reflexionando y descubriendo los alcances de estos derechos como la educación, la alimentación, la vivienda adecuada, el medio ambiente y el trabajo. A lo largo de más de una década de trabajar por su exigibilidad se han conocido y debatido ampliamente los límites del Estado nacional y local y los que los propios jueces entienden e imponen para el ejercicio de estos derechos. Intentando desarrollar aquello que los Tratados de Derechos Humanos han comenzado a delinear para comprender a los DESC, se presentaron proyectos de ley, se iniciaron acciones judiciales colectivas y se trabajó en proyectos en pos de estos derechos. Desde hace un tiempo considerable a esta parte, se discuten en la comunidad jurídica y se proponen diversas ideas -con mayor o menor éxito- para el cumplimiento de estos derechos, en el marco de lo que el contexto social y político de estos últimos años ha permitido.

Sin embargo, se conoce poco acerca de los derechos culturales, otro grupo de derechos consagrado en los Pactos de Derechos Humanos. Cuando hablamos de los DESC solemos olvidarnos de la cultura, que ésta es un derecho y que sobre ella recaen las mismas obligaciones de los Estados de respetarlos, protegerlos y adoptar medidas positivas para facilitar su disfrute. Los derechos culturales deben ocupar un lugar central en la lucha por un orden mundial más justo. Dicho orden comprendería no sólo la justicia distributiva sino también una visión inclusiva que tenga en cuenta las diversas expresiones de la cultura y comprenda la interdependencia que existe entre los derechos culturales y otros derechos humanos. En este punto, merecen una mención especial los conflictos interculturales actuales, entre ellos, el drama de los refugiados de oriente medio que buscan asilo en Europa y en el mundo entero a raíz de los conflictos armados y la lucha de los pueblos originarios en México por su reconocimiento y autonomía. Sin embargo, pese a esta importancia, los derechos culturales son los menos comprendidos, desarrollados y garantizados por la legislación internacional. Esta aparente paradoja se debe tal vez a la complejidad del tema y al hecho de que recién en los últimos tiempos se ha comenzado a prestar atención a los DESC, en general. El presente trabajo intenta ser una pequeña invitación para comenzar a discutir y a pensar en los derechos culturales, su alcance y contenido en clave igualitaria, y sobre su aplicación y entendimiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 18

I ¿Cuáles son los compromisos en materia cultural?

Una de las definiciones más clásicas sostiene que los derechos culturales son los relacionados con el arte y la cultura, entendidos en una amplia dimensión. Son aquellos promovidos para garantizar que las personas y las comunidades tengan acceso a la cultura y puedan participar en aquella que sea de su elección. Son relativos a cuestiones como la lengua; la producción cultural y artística; la participación en la vida cultural; el patrimonio cultural; los derechos de autor; las minorías y el acceso a la cultura, entre otros. Se trata de derechos humanos fundamentales para asegurar el disfrute de la cultura y de sus componentes en condiciones de igualdad, dignidad humana y no discriminación1.

http://www.culturalrights.net/es/principal.php?c=1

Las referencias a los derechos culturales se hacen por primera vez en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuando la ONU dedica el artículo 27 de este instrumento a los derechos ya referidos, estableciendo que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten (consagrando, en consecuencia, los derechos de autor). 2 También la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó en 1948 la Declaración Americana de Derechos Humanos, que en su artículo XIII enuncia el derecho de toda persona a participar en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales, especialmente de los descubrimientos científicos3. En 1966, integrando el marco jurídico de la ONU se firma junto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que en su artìculo 15 se refiere a nuestro tema4. 2 Artículo 27. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 3 Artículo 13 DE LA DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS: Derecho a los beneficios de la cultura. “Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor 4 Artículo 15 DEL PIDESC: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materia-

La necesidad de que los derechos culturales tengan su lugar en las constituciones de cada país, ha sido el contenido de muchas de las recomendaciones de la UNESCO en el marco de sus conferencias generales. De allí que muchas constituciones latinoamericanas han comenzado a introducirlos. Recientemente, las Constituciones de Ecuador y Bolivia incorporan y desarrollan ampliamente estos derechos. En nuestro país, los derechos culturales fueron incorporados en forma progresiva en muchas de las constituciones provinciales, previo a ser consagrados en la Carta Magna nacional. A modo de ejemplo, es dable mencionar que las constituciones de San Juan, Chaco, Córdoba y Salta incorporan los conceptos de “democracia cultural” y “acceso a la cultura”. Luego de la reforma constitucional de 1994, los derechos culturales integran el conjunto de derechos humanos y reciben la protección de los pactos internacionales con jerarquía constitucional consagrados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Conforman entonces el denominado “bloque de constitucionalidad federal”5.

les que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales. 5 BIDART CAMPOS, GERMÁN “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 265-267

Asimismo, se incorporan en el texto de la Carta Magna, referencias específicas a los valores culturales. Tal es el caso del artículo 41 y del artículo 75 inc. 19. Queda conformado así un plexo normativo que obliga al Estado a proteger nuestra cultura, sus artistas y el derecho de la comunidad a gozar de bienes culturales, tanto patrimoniales como intangibles que alberga la comunidad6. Para algunos autores, por su parte, no se habla de “derechos” en materia de cultura, sino de valores indicados obligatoriamente a los poderes públicos desde la propia Constitución, y el establecimiento de procesos idóneos de tutela procesal urgente, frente a la omisión de cumplimiento de las indicaciones perentorias dadas al congreso, a modo de verdaderas “garantías institucionales” a favor del ciudadano común. Ello toda vez que la preservación del patrimonio cultural incluye, asimismo, la del patrimonio histórico, entre otros. De allí que la protección promovida en el artículo 41 acompañe adecuadamente -y quizás con mayor amplitud- a la que tiene el Congreso de la Nación, para dictar leyes que protejan “el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”(art. 75 inc. 19 CN). Para comprender cabalmente el alcance de estos derechos, a estas normas de carácter federal deben sumarse aquellas que provienen del Derecho Público local, ya que la promoción de la cultura es una facultad concurrente entre Estado federal, 6 ONAINDIA MIGUEL JOSÉ, “Amparo para la defensa de los derechos culturales”, en SABSAY DANIEL, MANILI PABLO (Coord) Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hamurabi, , 2010, pp. 448-449.

provincias, municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los textos constitucionales y las cartas orgánicas contienen normas que completan y extienden la normativa federal. Ya superada la discusión sobre la obligatoriedad y exigibilidad de los DESC, podemos sostener que el Estado se encuentra obligado hacia los derechos culturales en los cuatro “niveles” de obligaciones desarrollados por Abramovich y Courtis7: respetarlos, protegerlos, garantizarlos y promoverlos, destinando para ello los recursos disponibles y adoptando medidas inmediatas. De acuerdo a lo establecido por el Comité DESC en su Observación General al artículo 15 del Pacto, los Estados se encuentran obligados a respetar los derechos culturales en el marco del principio de progresividad, la prohibición de regresividad y el máximo de los recursos disponibles8. De esta forma, se entiende que la cultura, como producto social, debe quedar al alcance de todos, en condiciones de igualdad, no discriminación y participación. Por lo tanto, al cumplir las obligaciones jurídicas que les impone el Pacto mencionado, los Estados partes deben adoptar sin demora medidas concretas para la adecuada protección y el pleno ejercicio del derecho de las personas que viven en la pobreza y de sus comunidades a disfrutar de la vida cultural y a participar en ella. 7 ABRAMOVICH VICTOR, COURTIS CRISTIAN: Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales disponible en: www.observatoriodesc.org. 8 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 43º período de sesiones. Ginebra, 2 a 20 de noviembre de 2009. Observación general Nº 21: “Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Por otra parte, el Pacto impone a los Estados partes la obligación inmediata de garantizar que el derecho de toda persona a participar en la vida cultural -consagrado en el párrafo 1 a) del artículo 15- sea ejercido sin discriminación. Asimismo, el Pacto también manda al Estado reconocer las prácticas culturales y abstenerse de injerir en su disfrute y realización9. Dada la interrelación de los derechos consagrados en el artículo 15 del Pacto, la plena realización del derecho de toda persona a participar en la vida cultural requiere también la adopción de las medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y la cultura, así como de las destinadas a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora, destinando para ello los todos los recursos disponibles, para demostrar que ha realizado todo esfuerzo para satisfacer las obligaciones mínimas de este derecho. De esta forma, entendemos a los derechos culturales como derechos plenamente operativos que generan obligaciones concretas a los Estados, muchas de las cuales resultan exigibles judicialmente.

9 Véase la Observación general del PIDESC Nº 20 (2009).

II Cultura, acceso, igualdad y autonomía en la Constitución porteña

Una de las características distintivas de la Ciudad ha sido y es la intensa vida cultural y la concentración en su territorio y bajo la administración de las autoridades locales de un gran número de prestigiosas entidades de diversas manifestaciones científicas y artísticas. La Constitución porteña, en su artículo 3210 protege la pluralidad y la identidad cultural, y destaca en esta materia el carácter 10 ARTICULO 32 de la Constitución de la C.A.B.A.: “La Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras. Garantiza la democracia cultural; asegura la libre expresión artística y prohíbe toda censura; facilita el acceso a los bienes culturales; fomenta el desarrollo de las industrias culturales del país; propicia el intercambio; ejerce la defensa activa del idioma nacional; crea y preserva espacios; propicia la superación de las barreras comunicacionales; impulsa la formación artística y artesanal; promueve la capacitación profesional de los agentes

participativo que el constituyente ha querido otorgar al sistema institucional, en consonancia con la disposición del artículo 75 inciso 19 último párrafo de la Carta Magna. Algunos autores11 sostienen que esta cláusula resulta excesivamente programática, en una materia en la que podrían haberse incluido regulaciones concretas y directamente operativas, vinculadas a la administración y goce de los bienes culturales existentes en la Ciudad. Otros, por su parte, sostienen que esta larga enunciación de derechos culturales que ha delineado el constituyente porteño tiene objetivos claros a la hora de diseñar e implementar políticas públicas en dicho marco12. La consagración del diseño esencial que enmarca la acción cultural del Estado en el texto local es un pilar necesario para la edificación de políticas democráticas y participativas en el plano de la cultura. Ahora bien, en función de ello cabe preguntarse: ¿los contenidos que propone la constitución de la Ciudad se refieren a derechos o a políticas especiales? Quizás una clave a esta respuesta culturales; procura la calidad y jerarquía de las producciones artísticas e incentiva la actividad de los artistas nacionales; protege y difunde las manifestaciones de la cultura popular; contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las políticas; protege y difunde su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones.Esta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios”. 11 SABSAY DANIEL, ONAINDIA JOSÉ M. La constitución de los porteños, Análisis y comentario, Buenos Aires, Erepar, 1997, p. 95. 12 QUIROGA LAVIÉ HUMBERTO, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 106.

puede ser dada a partir de lo dispuesto por el artículo 10 de esta Constitución, que necesariamente debe incardinarse con la normativa constitucional que moldea las políticas especiales que en materia de cultura y educación debe desplegar la ciudad de Buenos Aires. Asimismo, la legislación local es clara en la materia. La ley local 2176 de promoción de la cultura dispone en su artículo 4° que “los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires gozan del acceso universal, equitativo e inclusivo a la cultura. El derecho a la cultura integra los derechos humanos, que son universales, indisociables e interdependientes”. Y entre los derechos culturales enumera el de “participar en el diseño y la evaluación de las políticas en el marco de una democracia cultural, con especial consideración a los creadores y trabajadores de la cultura y sus entidades” y el de “acceder en condiciones de equidad a la cultura y al arte, considerados como derechos fundamentales para la construcción de ciudadanía”. Esta misma norma establece también, que la cultura se asume como prioridad estratégica y como política de Estado. Entonces a partir de la ley 2176 de la Ciudad y de la propia Constitución local podemos entender que los derechos culturales se encuentran doblemente reforzados en el ámbito jurídico porteño. Y no sólo eso, sino que partir del artículo 10 de la Carta Magna porteña se establece la operatividad de los derechos reconocidos en los tratados, el compromiso del Estado local de respetarlos y la condición de los derechos humanos como fun27

damento del sistema democrático. Por lo tanto, los derechos culturales, gozan de todas estas características debido a su condición de derechos humanos. Por su parte, el artículo 11 de la Constitución porteña que consagra y refuerza el principio de igualdad y no discriminación de una manera avanzada en relación a la constitución nacional, ayuda a comprender los derechos culturales en clave igualitaria. Según Maurino13 a partir de la reforma constitucional se consagró un principio de igualdad superador del entendimiento clásico (igualdad de oportunidades), se incorporó un marco normativo concreto para su funcionamiento (habilitación de medidas postivias e incorporación de las cláusulas de no discriminación), y se reconoció un mecanismo de protección judicial específico, tanto para afectaciones individuales como colectivas (acción de amparo antidiscriminatorio). Para dicho autor, existe una diferencia fundamental entre el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación, que lo resfuerza. En ese sentido, el artículo 11 de la norma local los determina claramente, en su primer y segundo párraforespectivamente14. 13 MAURINO GUSTAVO, “Pobreza y discriminación: la protección constitucional para los más humildes”, en ALEGRE MARCELO, GARGARELLA ROBERTO (coordinadores) El derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 313-343. 14 Artículo Nº 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de

La protección antidiscriminatoria actúa como una institución constitucional que tiene dos particularidades: a) funciona como una tutela específica para ciertas categorías de personas incluidas expresamente en las convenciones y leyes antidiscriminatorias y, eventualmente otras que se incluyan por vía de interpretación, pero que, a diferencia del principio clásico de igualdad ante la ley, no opera directamente para toda persona y ante cualquier circunstancia, b) implica un nivel de protección jurídica diferenciada y especial, que se traduce en un estándar particular de valoración de las acciones, omisiones o normas que impactan sobre esas categorías, y se traduce, en el razonamiento jurídico, en reglas específicas sobre la carga de la prueba o la argumentación y el tipo de justificaciones que son admisibles o inadmisibles para legitimar la acción, omisión o normas cuestionadas. De ahí que los principios de participación, democracia cultural y acceso en condiciones de equidad al arte y a la cultura, obligan al Estado local bajo un doble estándar: ya que no sólo debe implementar políticas culturales que tiendan a la igualdad material, sino también aquellas que refuercen el principio de no discriminación de cualquiera de los grupos históricamente segregados.

los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.”

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III La importancia de la cultura y la participación cultural

Cuando hablamos de cultura nos encontramos frente a distintas nociones que se tiene de este concepto y adiversas definiciones que se brindan desde vastas ramas de las ciencias sociales15 En el año 2007 personalidades destacadas se reunieron en Suiza y firmaron la Declaración de Friburgo, que en su artículo 2.a. establece: “El término “cultura” abarca los valores, las creencias, las convicciones, los idiomas, los saberes y las artes, las tradiciones, instituciones y modos de vida por medio de los 15 Algunas definiciones de cultura que brinda el libro “Círculo de Derechos” IHRIP ForumAsia: -familiaridad y gusto por las bellas artes, humanidades y aspectos generales de la ciencia a diferencia de las habilidades profesionales y técnicas, el patrón integrado de comportamiento humano que incluye el pensamiento, el habla, la acción y los artefactos y que depende de la capacidad del hombre de aprender y transmitir el conocimiento a las generaciones subsiguientes, las creencias consuetudinarias, formas sociales y características materiales de un grupo racial, religioso o social.

cuales una persona o un grupo expresa su humanidad y los significados que da a su existencia y a su desarrollo”. En este instrumento se establece que los actores culturales de los tres sectores; públicos, privados o civiles, tienen, en particular y en el marco de la gobernanza democrática, la responsabilidad de interactuar y, cuando sea necesario, de tomar iniciativas para velar por el respeto de los derechos culturales, y desarrollar modos de concertación y participación, con el fin de asegurar su puesta en práctica, en particular para las personas desaventajadas por su situación social o de pertenencia a una minoría. Por su parte, el Comité DESC estableció que los elementos para participar de la vida cultural son, entre otros: a) La disponibilidad que remite a la presencia de bienes y servicios culturales que todo el mundo pueda disfrutar y aprovechar, en particular bibliotecas, museos, teatros, salas de cine y estadios deportivos (...). De todos los bienes culturales, tiene especial valor la productiva relación intercultural que se establece cuando diversos grupos, minorías y comunidades pueden compartir libremente el mismo territorio. b) La accesibilidad, que consiste en disponer de oportunidades efectivas y concretas de que los individuos y las comunidades disfruten plenamente de una cultura que esté al alcance físico y financiero de todos, en las zonas urbanas y en las rurales, sin discriminación. Es fundamental a este respecto dar y facilitar a las personas mayores, a las personas con discapacidad y a quienes viven en la pobreza, acceso a esa cultura16. 16 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 43º período de sesiones. Ginebra, 2 a 20 de noviembre de 2009. Observación general Nº 21: “Derecho de toda persona a parti-

Los convencionales constituyentes argentinos del ´94 pensaban que una sociedad democrática debía tener y reafirmar el compromiso para la creación de un entramado normativo regulador de los ámbitos de la cultura que legitime y garantice los derechos culturales como “derechos de todos”. Esto así porque solamente en este marco relacional es posible la realización de un modelo de “democracia cultural” definida por García Canclini como “[u]na concepción que garantiza la coexistencia de múltiples culturas en una misma sociedad, propicia su desarrollo autónomo y las relaciones igualitarias de participar de cada individuo en cada cultura, y de cada cultura respecto de las demás”17. Desde el ámbito del derecho, y tal como señala Dalla Via, la expresión “democracia cultural” en el artículo 32 de la norma porteña, se podría entender en el sentido de que el constituyente ha querido aludir al respeto de la pluralidad de las manifestaciones culturales18. De este modo, la “democracia cultural” así concebida, no sólo garantiza el derecho al acceso a la cultura, sino también a la producción cultural y por ende a los espacio de formación, elaboración y gestión cultural. Sin embargo, desde las ciencias sociales hablar de “democracia cultural”, implica un mayor desafío: ya que es un concepto que se relaciona íntimamente con el paradigma que concibe a la política cultural como un programa de distribución y popularización cipar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) 17 JIMÉNEZ , op. cit. p. 258. 18 DALLA VIA ALBERTO R. Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Belgrano, pág 71 y ss.

del arte. Su hipótesis básica es que una mejor difusión corregirá las desigualdades en el acceso a los bienes simbólicos19. Este paradigma es criticado a su vez, debido a que el distribucionismo cultural ataca los efectos de la desigualdad entre las clases, pero no cambia radicalmente las formas de producción y consumo de los bienes simbólicos. Lo confirma el hecho de que, en grandes ciudades como Buenos Aires, el mayor porcentaje de público en los eventos culturales -aún en aquellos que son de acceso libre y gratuito- pertenece a sectores medios y altos, con un nivel de educación superior. Las diferencias en la apropiación de la cultura tiene su origen en las desigualdades socioeconómicas, y en la diversa formación de hábitos y costumbres en los distintos sectores de la sociedad. Estos hábitos y la capacidad de apropiarse y disfrutar de los bienes culturales no se cambian mediante la implementación de acciones puntuales como campañas publicitarias o abaratando costos para el ingreso a espectáculos, sino a través de programas sistemáticos que intervengan en las causas estructurales que generan la desigualdad económica y cultural.

19 GARCÍA CANCLINI NÉSTOR, “Introducción. Políticas culturales y crisis de desarrollo: un balance latinoamericano” en GARCÍA CANCLINI (ED), Políticas culturales en América Latina, México, Grijalbo, 1987, pp. 46-50.

IV Hacia una comprensión del derecho a la cultura en clave igualitaria

De la búsqueda de precedentes en la jurisprudencia del fuero surge que existen numerosos casos de derechos culturales en los que, bajo este título, se discute en realidad empleo público, como ser diversos planteaos donde empleados de teatros o de entidades culturales porteñas reclaman por alguna irregularidad en su trabajo20. Luego, existe un segundo grupo de casos que podríamos agrupar bajo el nombre daños y perjuicios-lesiones al honor- libertad de expresión. Allí encontramos fallos como la clausura de la muestra de León Ferrari en el Centro Cultural Recoleta21. 20 Tal es el caso del expte. Nº 12.901 que tramitó ante el Juzgado CAyT N3 Sec. 6 en un reclamo de una bailarina del ballet estable del Teatro Colón relacionado con remuneración acorde a su categoría. 21 “Asociación Cristo sacerdote y Otros c/ GCBA / otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 14194 / 1

Un tercer grupo puede ser identificado como aquellos casos donde se discute patrimonio cultural, y en los que particulares, organizaciones de vecinos y la propia Defensoría del Pueblo de la Ciudad demandan al Estado porteño para impedir que se destruyan edificios históricos que son considerados parte del patrimonio22. Recientemente, existe un cuarto grupo de casos que podemos identificar como aquellos relacionados con la imposibilidad de cumplir con marcadas exigencias que impone la Ciudad para la habilitación de centros culturales. Es quizás en el amparo presentado por el Movimiento Afrocultural Bonga a los fines de que el Gobierno de la Ciudad les garantizara un lugar adecuado para continuar realizando sus actividades culturales, donde se desarrolló con mayor intensidad el contenido de derechos culturales, ya que el juez de primera instancia entendió que se hallaban afectados los derechos ius fundamentales culturales del colectivo-habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que había visto dañado su ejercicio al ser desalojados del predio donde llevaban adelante sus actividades. 23 Sin embargo, en ninguno de estos fallos se hace referencia a la noción de “democracia cultural” como acceso de todos a los derechos culturales, ni tampoco se desarrolla el alcance del derecho a la cultura en condiciones de igualdad y no discriminación. 22 Tal es el caso del amparo presentado por ex integrantes de las juntas comunales en relación a un decreto del poder ejecutivo que recorta los alcances de la ley local 4806 que integra el adoquinado porteño al patrimonio cultural, o vecinos que presentan amparos para impedir que sean demolidos edificios de teatros o ex cines. y la causa 1772-0 DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ GCBA Y OTROS s/ amparo donde se discutía la preservación de un edificio en Flores. 23 Causa Nro.32546-0 MARTINEZ GUTIERREZ NESTOR DIEGO Y OTROS c/ GCBA Y OTROS

Frente a este escenario, cabe preguntarse; entonces, ¿será cuestión de plantear nuevos casos? Y en caso de que así sea, ¿cuáles son los casos que deberíamos llevar ante la justicia? Se puede ensayar una respuesta tentativa orientada a acciones judiciales que exijan programas de gobierno como medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y a la participación. Así, por ejemplo, podrían exigise políticas que desarrollen con mayor profundidad la incidencia de los centros culturales barriales, y una mayor presencia de la cultura en los barrios, con programas verdaderamente accesibles para los habitantes, que respeten la identidad diversa de cada zona de la Ciudad. En el ámbito nacional, a instancias del Ministerio de Cultura se encuentra en proceso de debate un proyecto de ley nacional de la Cultura, cuyo objetivo consiste en dar un marco legal para las políticas culturales federales24. En el ámbito local por su parte, hace muy poco tiempo se sancionó la ley Nº 5.240 de habilitación de centros culturales, que reflejó en la norma una extensa lucha de todas las organizaciones por tener espacios aptos y seguros para desarrollar sus actividades culturales. Así las cosas, quizás, un camino para empezar a establecer la noción de los derechos culturales en clave igualitaria, sea comenzar a plantear nuevos casos que obliguen a los jueces a pronunciarse en el entendimiento de los derechos culturales con los alcances anteriormente citados. La Constitucion de la Ciudad ofrece un marco inmejorable para ello. 24 Fidel Diego: “De los derechos culturales a la ley de centros culturales”, artículo en prensa.

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La transformaci贸n y futuro en el mundo del trabajo Por Valent铆n Vidal

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I Breve introducción

Desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el año 1919 por la firma del Tratado de Versalles, comenzaron a florecer las regulaciones legislativas en el mundo del trabajo. Si bien en nuestro país ya existían algunas leyes que regulaban el trabajo – proyecto de Código de Trabajo de Joaquín V. Gonzalez, ley 4661 del año 1905 de descanso dominical obligatorio y ley 9688 de accidentes de trabajo - sería la ley 11.544 de jornada de trabajo, sancionada en el año 1929, la que se registró como la primera en regular uno de los institutos mas relevantes en el trabajo, fijando una extensión máxima al tiempo que un trabajador se encuentra a disposición de su empleador para efectuar tareas. Con el paso del tiempo se fueron reglamentando distintos institutos como ser la remuneración, los deberes y derechos de las 41

partes (empleador – trabajador), la seguridad social, el derecho colectivo, entre otros. Los derechos de los trabajadores y los de sus representantes serian plasmados en las distintas Constituciones Nacionales en el mundo, donde la Argentina no fue la excepción. De allí que el artículo 14 bis actual1 tiene origen en la Constitución del año 1949. La reforma del año 1957, si bien retomó las bases de la Constitución del año 1853, incorporó los derechos de los trabajadores en el artículo mencionado destacando que, la Carta Magna del año 1949 los regulaba en el Capítulo III – Artículo 37 primer apartado -con mayor detalle al enumerarlos en varios incisos. Al mismo tiempo, se verificaba en el mundo el modelo denominado “fordista” y verticalista donde todos los productos se fabricaban y producían dentro de una misma empresa. Los avances tecnológicos y el cambio en la formas de producción de los bienes y servicios hicieron y hacen que, tanto las nuevas

1 Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

constituciones como las legislaciones deban dar respuesta a un radical cambio en el mundo del trabajo. Este radical cambio viene dado por las transformaciones económicas, tecnológicas y productivas – también por el posicionamiento relativo de los paradigmas ideológicos – y somete al derecho del trabajo a duras pruebas2. Entonces, las tercerizaciones y la diversificación de la producción en varias empresas o asociaciones de empresas (antes se hacían en una sola) hacen que, los deberes de los empleadores o del Estado como empleador deban intensificarse con la finalidad de lograr una mayor y mejor protección de los derechos de los trabajadores. En pocas palabras: el mundo del trabajo ha mutado. Estas modificaciones que se verifican en la realidad fueron, en parte, incorporadas por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lo que, a mi modo de ver, es un adelanto, de esta Constitución, me refiero específicamente a los convenios ratificados y las recomendaciones de la OIT (artículo 43 de la Constitución). Es desde allí de donde se debe articular todo el derecho del trabajo dentro del actual paradigma de los derechos humanos fundamentales. Algunas aclaraciones sobre el concepto “trabajo”:

2 Goldín, Adrián “El concepto de dependencia laboral y las transformaciones productivas” Capitulo I, publicado en Relaciones Laborales, Madrid, Año 12, N 3,8/2/96, pag. 36.

El derecho al trabajo es un derecho humano fundamental además de inalienable a todo ser humano3 y como tal está protegido por las legislaciones. Entonces, lo que hoy en día se entiende por “trabajo” es el fruto de una historia reciente la que sitúa el intercambio comercial o económico en el núcleo de la vida social y permite: “identificar el trabajo con la esencia del hombre, viendo en él, ora el medio con el que someter la materia la inteligencia, ora la realización de las relaciones del hombre consigo mismo, con los demás y con la naturaleza”4

Incluye lo dicho, tanto al empleo público como al privado porque en estos términos los efectos se propagan a ambos tipos. Para finalizar la introducción cabe agregar que, la reforma constitucional del año 1994 al incorporar el tan reseñado artículo 75 inciso 22 elevando a nivel constitucional ciertos Tratados de Derecho Humanos fue fuente fundamental para que, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que data del año 1996, recogiera el artículo 43 mencionado supra y le diera vital importancia a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo. Así, en este trabajo, se pretende brindar alternativas posibles para asegurar los derechos de los trabajadores a nivel constitucional en un mundo que lo tiene como epicentro y donde las modificaciones legislativas no siempre tienden a incorporar el amplio espectro de las personas que trabajan. 3 CSJN Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ Despido, sentencia del 1409/2004. 4 Supiot, Alain, “Introducción a las reflexiones sobre el Trabajo, Revista Internacional del Trabajo, volumen 115, número 6, pág. 5, Organización Internacional del Trabajo.

Los deberes de los empleadores o del Estado como empleador deban intensificarse con la finalidad de lograr una mayor y mejor protecci贸n de los derechos de los trabajadores.

II El trabajo y sus formas. Organización Internacional del Trabajo

Prosiguiendo con lo dicho, la Organización Internacional del Trabajo juega un rol fundamental en el nuevo mundo del trabajo por eso es destacable la incorporación de sus recomendaciones en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ahora bien, se vislumbran cambios en las formas y modalidades de trabajo a saber: incorporación de profesionales liberales, distintas formas de empleo público, descentralizaciones productivas, igualdad de tareas y salarios entre hombres y mujeres, teletrabajo, entre otras que vienen a cambiar la típica forma empleado – empleador de la fábrica como estaba pensado el derecho del trabajo. 46

Debido a estas modificaciones las legislaciones deben comenzar a receptar en derechos laborales mas amplios estas nuevas formas en las que se presenta el mundo del trabajo logrando también, la protección del denominado trabajo gratuito o no remunerado. Este último es fundamental para la sociedad actual, formando parte de él todos los quehaceres efectuados en el ámbito de la familia para la reproducción y mantenimiento de la esta (tareas del hogar, crianza y educación de los hijos) así como todo el trabajo llevado cabo en el ámbito público o asociativo, correspondiente a las denominadas actividades voluntarias5. La ampliación de derechos de una futura Carta Magna o la mejor interpretación de la misma, debería ir dirigida a lograr una equiparación entre la importancia del trabajo oneroso y el gratuito. Esto en el sentido de que, tanto el hombre como la mujer vean protegidos sus derechos en la formación de la familia, extremo que en la actualidad va dirigida sólo hacia la mujer quién es la encargada generalmente del cuidado de los hijos y sólo a ella protege la legislación, por citar algunos: El período de excedencia le corresponde a la mujer, la protección contra el despido discriminatorio es para la mujer, la extensión de la licencia por maternidad es sólo para la mujer mientras el hombre tiene dos días de licencia ante el nacimiento de un hijo.6 Además, el trabajador debe seguir siendo sujeto de preferente tutela constitucional en los términos del los tratados interna5 Supiot, Alain obra citada pag. 9 6 Ley de Contrato de Trabajo Número 20744, artículos 158, 177, 178, 182, 183, 158 y concordantes.

cionales de la OIT y se debería pregonar una disminución de la jornada de trabajo a fin de equilibrar el derecho entre trabajo gratuito o no remunerado y el oneroso. Otro punto relevante, que no se encuentra previsto por las Constituciones en la actualidad y que debería incluirse, a fin de lograr mayor igualdad, es la competencia de una justicia especial del trabajo local para resolver todos los conflictos que se presenten entre una persona que trabaja y otra que utiliza su fuerza de trabajo. De esta forma, cualquier tipo de trabajador, sea el incluido dentro del clásico concepto de dependencia jurídica, técnica y económica o aquel que no tiene dependencia jurídica y técnica pero si económica y necesita una protección “especial” en el acceso a la justicia, pueda recurrir a una especial del trabajo Esto porque las nuevas modalidades contractuales no deben hacer perder de vista la protección del trabajador que es profesional, como del que no lo es, pero tampoco del empleado público.

Foto Lisandro Aldegani

III Sobre la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires

En su artículo 43 la Constitución prevé: “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta. Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de 50

concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición. Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen. El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo. Cuando el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad se refiere a los principios del derecho del trabajo no debe perderse de vista que una constitución más igualitaria debería mencionar expresamente el principio pro homine incorporado por los tratados internacionales de derecho humanos y el principio de progresividad7 como dos de los más relevantes referidos al “trabajo” o ser utilizado como paradigma interpretativo. El principio de progresividad intenta la reducción progresiva del estado de desposesión en que se encuentran los trabajadores en el orden socioeconómico, imponiendo en favor de ellos el aumento sostenido y unidireccional de los niveles de tutela jurídica existentes. Asimismo, la otra cara de la misma moneda se da en que, como sostienen Victor Abramovich y Christian Courtis8: “La obliga7 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.1, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes con art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 5.2 del Pacto de San José de Costa Rica. 8 Abramovich, Victor y Courtis Christian, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, pag. 40.

ción mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado internacional respectivo”. De ese modo, el principio de progresividad procura la garantía de la conquista de un estado, transformándose en una válvula que impide el regreso a estadios del pasado, asegurando un mínimo de dignidad existencial a los trabajadores (Cornaglia, 2001: 233), es decir, funciona como una válvula del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados, e impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión.9. Entonces, el principio de progresividad tiene como función la de limitar y reducir los niveles de desprotección social, exigiendo -en su faz positiva- la mejora continua de las condiciones de existencia de los sujetos más débiles de la sociedad, a la vez que prohibiendo -en su faz negativa: la prohibición de regresión- el empeoramiento de aquéllas. Sin bien no se encuentran citados expresamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los relevantes precedentes “Vizzoti c. Amsa” (sent. del 14/9/2004, Fallos: 327:3677)10 y 9 Orsini, Juan Ignacio, “Los principios del derecho del trabajo” en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/21014/Documento_completo.pdf?sequence=1 Pag. 500/01. 10 En el fallo Vizzoti la Corte Suprema de Justicia sostiene que el trabajador es sujeto de preferen-

“Aquino c. Cargo” (sent. del 21/9/2004, Fallos: 327:3753) 11 entre otros han hecho hincapié en estos principios Ahora bien, estos han sido incorporados a nivel internacional en el art. 19 ap. 8 de la Constitución de la O.I.T., así como en los arts. 2º del PIDESC y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.12 Es decir, estos principios se relacionan con el Orden Público Laboral en cuanto sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las Constituciones, los Tratados y Convenios de la OIT, las leyes, Convenios Colectivos de Trabajo, estatutos pro-

te atención constitucional y que esta conclusión emana del renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). 11 En el fallo Aquino, la CSJN cita el principio de progresividad remitiéndose al PIDESC y expresando: “La norma, por lo pronto, “debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”. Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo “más explícita y eficazmente posible” a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del -18- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23).” Para concluir: “ Más todavía; existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 Cpárr. 32C y 122 Cpárr. 19C, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que “la mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su art. 11.1.” 12 Orsini, Juan Ignacio, “Los principios del derecho del trabajo” en http://sedici.unlp.edu.ar/ bitstream/handle/10915/21014/Documento_completo.pdf?sequence=1 Pag. 500/01.

Foto Nicolás Kliczkowski

fesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtienen mayores beneficios. Ambos principios rectores debe estar expresamente incorporados en una nueva Constitución de la Ciudad sin perjuicio que el artículo 43 en su parte final prevea la aplicación de los principios del derecho del trabajo. Debería incorporar también la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la obligación de que, los conflictos que se presenten en materia del trabajo deban ser resueltos por jueces específicos de la materia y se está haciendo referencia a los conflictos que puedan surgir entre trabajadores y la administración pública.

Es que, si bien la administración pública contrata de las maneras más diversas y muchas veces en fraude a la normativa laboral pretender que un trabajador litigue por ante una Justicia en lo Contencioso Administrativos donde las partes se encuentran en igualdad de condiciones luce desproporcionado, arbitrario y contrario a los principios del derecho del trabajo porque también en la Administración Pública se verifica una asimetría entre los distintos tipo de trabajadores. No se debe perder de vista que, en la actualidad, un trabajador contratado mediante un contrato de servicios, o mediante un contrato de aprendizaje o pasantía o por intermedio de un tercero para trabajar en la Administración Pública no tiene la posibilidad de litigar en la Justicia del Trabajo, porque se encuentran excluídos expresamente por el artículo 2 inciso a de la ley 20744. En consonancia, con el principio de igualdad, no se debe olvidar la necesaria incorporación de la igualdad de derechos entre los hombres y las mujeres quienes de igual manera influyen en la conformación de la familia y por lo tanto deberían ver igualados sus derechos.

IV Colofón

Como corolario final cabe decir que una constitución más igualitaria en torno al trabajo, debe enfocarse en el ser humano que labora y nutrirlo de derechos para que pueda vivir una vida plena, en el sentido que tanto el trabajo oneroso como gratuito sean en beneficio de la sociedad y del interés general. No se debe perder de vista que el trabajo es un derecho humano y que una persona consigue más derechos (por ejemplo, dignidad) a partir de este trabajo. Un trabajador debe tener aseguradas sus necesidades básicas y poder trabajar dignamente, aprovechando de su familia, colaborando con la sociedad en actividades voluntarias y además teniendo protección asegurada y adecuada si se queda sin trabajo.

Una constitución más igualitaria debería incorporar I. Igualdad entre el hombre y la mujer en el cuidado de la familia y en el tiempo de trabajo que cada uno desarrolla, igualando en derechos, licencias y obligaciones a ambos sexos. II. Protección del trabajador de la Administración pública a fin que sus conflictos con está sean resueltos por una Justicia que ponga el eje en el trabajador y en la asimetría que se registra en esta relación que debe ser una justicia del trabajo. III. Incorporación de manera expresa del principio de progresividad y del pro homine los cuales ponen en el cetro de la escena a la persona que trabaja y que genera tanto los productos que consume la sociedad como los servicios que se brindan dentro de ella.

Mirando hacia el futuro estos derechos lograrían generar una sociedad más justa e igualitaria.

III “En los zapatos de”

Dicen que dicen que la crítica externa es fácil, que con el diario del lunes cualquiera escribe una mejor sentencia. Haciéndonos eco de estos rumores, esta sección le propone a una autora o autor, un juego intelectual: ponerse en los zapatos de un/a integrante del tribunal y redactar un fallo alternativo al propuesto. Para ello, solo podrá, como su personaje en la vida real, usar los materiales jurídicos producidos por la comunidad hasta el día de la fecha en la que se sentenció la causa. Con los mismos hechos y sin el diario del lunes. Vale mencionar que, nuevamente, este ejercicio académico tiene tres antecedentes en los que se “inspiró”, dos internacionales y uno, nacional. Los internacionales: What Brown v. Board of Education Should Have Said y What Roe v. Wade Should Have Said, ambos editados por Jack Balkin1. El nacional, ¿Cómo podría haber sido decidido el caso “Peralta”? Repensando la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema, coordinado por José Sebastián Elias,; Julio C. Rivera (h.) y Damián Azrak.2 En esta oportunidad, invitamos a Demián Zayat a que se ponga los zapatos de juez del Tribunal Superior de Justicia, y resuelva un caso en donde están en juego los derecho de refugiados senegaleses, las condiciones de arribo en la ciudad que los acoge, sus posibilidades de inserción social y las facultades policiales. En su sentencia, el “Juez” Zayat, analiza acabadamente los requisitos de una habeas corpus colectivo, utiliza estadísticas e información pública para demostrar la discriminación sistemática en la que se encuentra el colectivo y propone una novedosa sentencia de reforma estructural.

1 http://goo.gl/I9msxu 2 http://goo.gl/2N2C5f

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Voto del “juez” Zayat en el caso “Bara, Sakho” Por Demián Zayat Abogado (UBA) y JSM (U. Stanford). Responsable del Programa de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires. P rofesor de la Universidad de Palermo.

Ciudad de Buenos Aires, 11 de agosto de 2010

â&#x20AC;&#x153;Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Mbaye, Ibrahima y otros s/ inf. Arts. De la ley 23.098 (habeas corpus)â&#x20AC;?

I Antecedentes

1.1. Llegan nuevamente a este tribunal los autos del epígrafe para dictar sentencia definitiva. En el caso, un grupo de vendedores ambulantes senegaleses interpuso un habeas corpus preventivo y colectivo en virtud de percibir una amena en su libertad ambulatoria, ya que -según alegan- cada día que salen a trabajar por las calles del barrio de Constitución, los policías de las comisarías número 8 y 16 los detienen en la vía pública, les revisan la mercadería que llevan y eventualmente (1) les realizan un acta contravencional decomisándoles sus pertenencias; (2) los llevan al centro de identificación de contraventores para acreditar su identidad; o (3) los hostigan. Expresaron que la situación se agrava en tanto apenas entienden el idioma español y no se les ofrece traducción. Entienden que son seleccionados por la policía en base a un perfil racista preconfigurado, en virtud de su piel negra, y que ésta es una actitud contraria a los derechos individuales reconocidos en la Constitución Nacional, 63

específicamente al derecho a la libertad ambulatoria de los artículos 14, 18 y 19 de la CN, al derecho al debido proceso legal del artículo 18 CN y al derecho a la igualdad y al principio de no discriminación del artículo 16 de la CN. 1.2 El juez de primera instancia, luego de realizar una audiencia, decidió rechazar el hábeas corpus por entender que “no se ha probado la restricción o amenaza ilegítima o arbitraria de la libertad” ya que “...la policía no sólo está en condiciones legítimas de realizar la prevención ante la ocurrencia de un hecho contravencional o penal sino que además pueden utilizar la coacción directa –en los casos explicitados– conforme lo autoriza la ley 12”. Apelado este resolutorio, la Sala de feria de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad decidió recharzar el hábeas corpus, en virtud de entender que de los informes agregados a la causa no se advertía la existencia de amenaza a la libertad física de los accionantes. Esto fue recurrido por un recurso de inconstitucionalidad. Llegado el caso ante este tribunal, dispusimos realizar una audiencia con los denunciantes. En dicha audiencia quedaron de manifiesto los problemas de comunicación que existen, en virtud de que los denunciantes –todos solicitantes de refugio provenientes la República de Senegal– hablan en Wolof y no entienden el idioma castellano. Quedó así de manifiesto que los intercambios con la policía pueden ser muy complicados sin la presencia de un traductor. Gracias a la traducción, por primera vez en el proceso los jueces pudimos escuchar de modo directo a las personas que habían interpuesto el habeas corpus, 64

y ellos pudieron entender lo que nosotros decíamos. Luego de esa audiencia, resolvimos que sí existía un caso, y que debió haber sido atendido por la Cámara. En base a esto, reenviamos el caso para que se realizara la audiencia de habeas corpus, con traducción y proveyendo la prueba pertinente que habían ofrecido oportunamente los actores. Entendimos en dicha oportunidad que se denunciaba que la policía y el MPF utilizan criterios de peligrosidad y sospecha –arraigados en prejuicios racistas– para iniciarles causas contravencionales por infracción al artículo 83 del Cód Contravencional, cuando en rigor, la actividad que desarrollan es de mera subsistencia y por lo tanto no constituye contravención ni tampoco puede ser considerada falta. Que en ese marco la policía les secuestra la mercadería –único elemento que les proporciona sustento económico–, les profiere malos tratos verbales y les retiene documentación. Por su parte, el órgano jurisdiccional no da respuesta a sus reclamos. Ello configura la denuncia de afectación, en un grado menor, de libertad personal. 1.3 En la Cámara de Apelaciones se realizó la audiencia indicada. Allí se escuchó el testimonio de los denunciantes, de los titulares de la comisarías requeridas, del Fiscal de Cámara en nombre del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, y los testigos ofrecidos. Así, se escuchó testimonio de Fernando Pezzini, Gabriela Liguori (en nombre de CAREF), Margarita Meira, Hector Martínez Gutierrez, Nengumbi Celestín Sukama (en nombre de IARPIDI). Asimismo, se agregaron informes estadísticos que dan cuenta de la nacionalidad de los contravento65

res que persiguió el MPF, y las actas contravencionales que se les realizaron a los miembros de la comunidad senegalesa. Sin embargo, el 20 de agosto de 2009 la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y Faltas decidió rechazar el hábeas corpus. Para ello, entendió que no había sido probada la amenaza cierta y actual de la libertad, en tanto no se había podido probar ni la sistematicidad ni la selectividad por motivos raciales en los procedimientos llevados a cabo por la Policía Federal y el Ministerio Público, como tampoco la amenaza de restricción a la libertad ambulatoria. Asimismo, la Cámara entendió que la conducta de la venta ambulante como mera subsistencia es típica, y está exculpada cuando se analiza la reprochabilidad. Al ser típica, la policía debe proceder según establecen las normas procesales vigentes. Por su parte, el tribunal entendió que la documentación “precaria” que poseen los inmigrantes acredita suficientemente la identidad, por lo que no correspondería que la policía los lleve al Centro de identificación cuando muestran dicho documento. Este último punto no fue recurrido por los actores. 1.4 Frente a esta decisión los denunciantes interpusieron un nuevo recurso de inconstitucionalidad donde alegan que (1) estamos frente a un caso de discriminación prohibido por el derecho internacional. La prueba estadística acompañada muestra que existe una discriminación indirecta por impacto desproporcionado que afecta el derecho de igualdad. (2) Vulneración al principio de lesividad y razonabilidad. La actividad de los amparistas no está prohibida, y no deben requerirse trámites 66

burocráticos de imposible concreción para su efectividad. La administración ha decidido no dar más permisos de venta, y eso no puede afectar los derechos de las personas que sólo pueden recurrir a la venta ambulante para subsistir. (3) La sentencia resulta arbitraria en tanto la sentencia es autocontradictoria ya que entendió algunas veces que había sido interpuesta por un colectivo, y en otras, que había sido interpuesta en favor únicamente de tres personas. Asimismo, valoró aribtrariamente la prueba al confundir la población estadísitica con la muestra errando la interpretación de los datos. Alegaron que (4) la sentencia no garantizó el derecho a la tutela judicial suficiente, ya que no existiría otro modo de cuestionar las privaciones de la libertad breves que sufre el colectivo actor, y (5) que la sentencia no garantizó la defensa en jucio ya que ignoró los serios problemas de comunicación que tiene el colectivo. Asimismo alegaron que (6) la sentencia afectó el derecho a la libertad individual, y (7) que no respetó el derecho a la igualdad al momento de evaluar quién tenía la carga de la prueba.

Así las cosas llega este caso al Tribunal Superior para que dicte un nuevo pronunciamiento. Los temas planteados son variados y configuran un caso constitucional con diversas aristas. Adelanto desde ya que votaré por hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora y que deberá revocarse la sentencia de cámara. A los fines expositivos, dividiré mi voto en los siguientes aspectos: (i) la idoneidad de la vía; (ii) la privación de la libertad; (iii) la afectación a la igualdad, (iv) la afectación al derecho de defensa y (v) la sentencia de reforma estructural.

III La idoneidad de la vía

Se interpone el presente recurso como un habeas corpus preventivo y colectivo. El hábeas corpus es una acción expedita y rápida que puede interponer cualquier persona a favor suyo o de un tercero cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado sea la libertad física. Está garantizado en el artículo 43 último párrafo de la Constitución Nacional y el en artículo 15 de la Constitución de la Ciudad. Consiste en una protección especial con la que cuenta el derecho a la libertad física, como derecho básico para el ejercicio de cualquier derecho. Asimismo puede interponerse en casos de agravamiento de las condiciones de detención o de desaparición de personas. El hábeas corpus puede presentarse de modo preventivo: esto es, cuando existan motivos suficientes para considerar la libertad física de un individuo se encuentra amenazada de modo tal que se vea la posibilidad de resultar detenido como cierta y ac69

tual. El habeas corpus resulta la vía adecuada para que un juez controle la legalidad de la actuación de la fuerza policial. En estos casos, el juez deberá analizar si existe la amenaza cierta, y cuáles serían sus motivos. En caso de que estos motivos no se ajusten al ordenamiento jurídico, debe hacer cesar la amenaza y garantizar la libertad del afectado. El hábeas corpus es una especie de amparo, y como tal, también procede de modo colectivo. La Corte Suprema ha dicho en el caso “Verbitsky” (Fallos 328:1146) que “pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.” Así, el hábeas corpus preventivo y colectivo puede presentarse frente a la amenaza cierta de la libertad de algún grupo de personas. Cuando, como en el caso, se denuncie la amenaza a la libertad de un grupo definido de personas, por un accionar ilegítimo de la policía, el hábeas corpus es la vía adecuada para cuestionar este proceder. El derecho protegido por esta vía será siempre la libertad física, y por ello, el aspecto colectivo es más complejo de demostrar. Sin embargo, puede entenderse el hábeas corpus preventivo colectivo como el control judicial de la causa fáctica común que amenaza la libertad, con una pretensión procesal en70

focada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho, según la definición que recientemente realizó la Corte Suprema de las acciones de clase en el caso “Halabi” (Fallos 332:111). Aquí, el colectivo de vendedores ambulantes senegaleses que se desempeñan en el barrio de Constitución de esta Ciudad de Buenos AIres, denuncian que su libertad física está amenazada por el accionar ilegítimo, racista y discriminatorio de los miembros de las comisarías 8 y 16 de la Ciudad, y requieren que el poder judicial controle este accionar. Si bien la afectación a la libertad, en la mayoría de los casos, no ameritaría el inicio de una causa penal por cada uno de los vendedores detenidos en la vía pública, o aún tampoco la interposición de un hábeas corpus individual frente a cada hecho de detención, la sistematicidad que denuncian en el accionar estatal justifica plenamente la interposición de esta acción colectiva.

IV Será necesario entonces analizar si existió una afectación a la libertad física del colectivo denunciante.

4.1 Los testimonios de los actores, como así de los otros testigos, dieron cuenta que los vendedores son abordados por la policía en la calle, que les requisan la mercadería que ofrecen, y les labran un acta contravencional. Al hacer esto, no se demora más de media hora en la mayoría de los casos. Solo en caso de que los vendedores no puedan acreditar su identidad, son conducidos al Centro de Identificación, y ahí son alojados hasta que puedan acreditar su domicilio e identidad a través de un tercero, no pudiendo superar las 10 horas de detención. La Sala I de la Cámara de Apelaciones, en su sentencia, consideró que “la permanencia de la persona en el lugar a los fines del labrado del acta y del secuestro de la mercadería, calificada por el letrado accionante de ‘detención’, carece de la entidad necesaria para ser considerada una amenaza seria a su libertad, 73

amén de que es una práctica propia de todos los procedimientos y no sólo de los llevados a cabo respecto de los integrantes de esa comunidad”. No puedo más que discentir con esta decisión. Por menor que sea, esta afectación de la libertad tiene entidad constitucional. La protección constitucional de la libertad debe ser entendida en un sentido amplio, abarcativo también de las perturbaciones o molestias que podrían considerarse “menores” de la libertad individual, que no configuren prisión. Aún una pequeña interferencia para pedir documentos en la vía pública, puede causar una afección o perturbación a los derechos constitucionales que no tendrá sustento en nuestro sistema jurídico a menos que esté justificada y autorizada legalmente. Es por ello, que aún esta pequeña interceptación en la vía pública debe estar siempre motivada en una sospecha objetiva de haber cometido un ilícito. El Grupo de Trabajo para Proteger los Derechos Humanos en Contextos de Terrorismo de las Naciones Unidas, creado por resolución 60/288 de la Asamblea General (año 2006) publicó recientemente una Guía de Referencia de los Derechos Humanos sobre detenciones y requisas policiales en la vía pública (disponible en línea en http://www.un.org/es/terrorism/ctitf/ pdfs/bhrrg_stopping_searching.pdf, de septiembre de 2010). Allí el grupo especialista dejó en claro que una detención en la vía pública puede afectar la libertad personal, el derecho a la integridad personal, los principios de igualdad y no discriminación, la libertad de movimiento y el derecho a la privacidad (principio 5). Por ello, cualquier limitación a estos derechos 74

debe estar prevista en la ley, no ser discriminatoria, ser necesaria y proporcional (principio 6). A su vez, como se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos1, “la diferencia entre privación de libertad y restricciones a la libertad de movimiento es meramente de grado o intensidad pero no de naturaleza o sustancia” (receptado en el principio 23). Asimismo, este documento deja en claro que los principios de igualdad y no discriminación son ambos parte integral del derecho internacional de los derechos humanos y son cruciales para la efectividad de las investigaciones (principio 8). De este modo, el diseño e implementación de las medidas relacionadas con las detenciones y requisas en la vía pública deben siempre respetar los principios de igualdad y no discriminación (principio 8). Los estados pueden tener razones para detener personas en la vía pública, como parte de la obligación de proveer seguridad a sus miembros. Sin embargo, el respeto de los derechos humanos también es una obligación de orden público (principio 18), por lo que las limitaciones a los derechos debe ser necesaria y proporcional y debe estar en estricto cumplimiento de los principios de igualdad y no discriminación (principio 18). Cualquier violación a los derechos humanos debe ser investigada, debe penarse al responsable, y deben tomarse medidas de reparación (principio 12). De este modo, todas las detenciones que realiza la policía deben estar autorizadas por ley, ser necesarias y proporcionales, 1 European Court on Human Rights, Guzzardi v. Italy, Application No. 7367/76 (1980), paras. 92-93;

no discriminatorias y debe garantizarse una revisión suficiente por parte del poder judicial. La subsistencia de detenciones arbitrarias motivó que en marzo de este año, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas haya señalado a la República Argentina que “15. El Comité expresa nuevamente su preocupación por la subsistencia de normas que otorgan facultades a la policía para detener personas, incluidos menores, sin orden judicial anterior ni control judicial posterior y fuera de los supuestos de flagrancia, por el único motivo formal de averiguar su identidad, en contravención, entre otros, del principio de presunción de inocencia (arts. 9 y 14 del Pacto). El Estado parte debe tomar medidas con miras a suprimir las facultades de la policía para efectuar detenciones no vinculadas a la comisión de un delito y que no cumplen con los principios establecidos en el artículo 9 del Pacto.” (Comité de Derechos Humanos, informe sobre Argentina del 31 de marzo de 2010, CCPR/C/ARG/CO/4, disponible en línea en http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fAR G%2fCO%2f4&Lang=en). Así, no hay ninguna duda de que una detención en la vía pública, por más breve que sea, puede afectar la libertad física y por ello debe ser motivada, proporcional, no discriminatoria y sujeta a la revisión judicial. 4.2. Los denunciantes han probado que han sido detenidos por la policía en la vía pública, que le han decomisado sus pertenencias y que les han labrado un acta contravencional por supuesta infracción al artículo 83 del Código Contravencional. La amenaza a la libertad se produce en tanto temen que esto vuelva a suceder, ya que entienden que es un accionar sistemá76

tico de las fuerzas de seguridad. La policía, por su parte, no niega su accionar, sino que entiende que es válido y legítimo, y que las normas vigentes le imponen proceder así. Habrá que analizar entonces, si esto es un accionar permitido o prohibido de las fuerzas de seguridad. Para ello, habrá que tener en cuenta dos aspectos del conflicto. Por un lado, el artículo 83 del Código Contravencional que establece que “Quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público es sancionado con multa de doscientos ($200) a seiscientos ($600) pesos. …” Asimismo indica que “No constituye contravención la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria” (texto conforme ley 1472). La excepción del último párrafo se refiere a la actividad que realiza habitualmente el colectivo actor: son vendedores ambulantes de baratijas, bijouterie, cadenitas, pulseras, etc. en la vía pública. Esta venta resulta ser de mera subsistencia, y no constituye una competencia desleal efectiva para ningún comercio establecido. No hay discusión en que la actividad habitual del colectivo actor está contemplado en el último párrafo del artículo 83 del código contravencional. Entonces, ¿las detenciones en la vía pública de los miembros de este colectivo está permitida o no está permitida legalmente? 77

La sentencia de la Cámara de Apelaciones consideró que “los supuestos contenido en la citada norma no participan de la misma naturaleza jurídica, en la medida que aluden a cuestiones distintas; de modo que mientras los primeros se vinculan con la configuración misma del ilícito, la venta de mera subsistencia debe entenderse como una causal de inculpabilidad (c. More Castillo, Rosario s/infracción al art. 83 CC, del 16/9/05). A partir de ello, no puede sino concluirse que se trata de una conducta jurídicamente desaprobada o desvalorada, que configura un injusto contravencional, debiendo analizarse la presencia de una situación de mera subsistencia en el ámbito de la reprochabilidad. Siendo ello así no resulta viable afirmar, como pretenden los accionantes, que la venta de mera subsistencia trata de una conducta lícita”. De este modo, entiende la Sala, al ser una conducta ilícita, debe iniciarse una causa contravencional con el labrado del acta, y luego cuando el órgano jurisdiccional, o en el caso, el fiscal, analiza la reprochabilidad, entenderá que existe una causal de inculpabilidad, y deberá archivar el caso. Mi colega el Juez Lozano, en su voto del presente fallo, entiende que en realidad estamos frente a una excusa absolutoria, por lo cual la conducta constituye una contravención, pero donde se excluye la sanción, y que por ello tampoco podría ser una falta en virtud de que constituye una contravención. Mis colegas los Dres. Balbín y Ruíz, con la remisión a sus votos en la causa “Esquivel Pizarro” entienden que la conducta no es contravención, y que no podría ser falta porque no existe regulación legal para la venta de sustancias no alimentarias. 78

Por mi parte, entiendo que el Legislador tuvo la intención expresa de no prohibir la venta ambulante de mera subsistencia. No podría ser de otro modo: la constitución no puede penar la subsistencia. Prohibir los actos de mera subsistencia implicaría condenar a la muerte por inanición a las personas que no pueden encontrar otro medio de vida. Es así que el ordenamiento jurídico no puede prohibir actividades de mera subsistencia, ya sea a nivel contravencional o a nivel de faltas al hacer un requisito el obtener un permiso de modo previo (que en los hechos el Gobierno no otorga). El tercer párrafo del artículo 83, leído de modo concordante con esta visión constitucional, dice expresamente esto: no se puede perseguir al que realiza venta de mera subsistencia. De este modo, ya sea que se lo entienda como una causal de atipicidad o de ausencia objetiva de reprochabilidad, la policía no puede labrar actas contravencionales cuando observa que lo que se está vendiendo es de subsistencia, y no constituye competencia desleal efectiva con los comercios establecidos. 4.3 Y esto se suma al segundo aspecto del conflicto: la actividad del Ministerio Público Fiscal, también demandado en esta acción. Según el anuario estadístico del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, y de la agenda de juicios para el año 2007, de 3986 actas labradas, solo se realizaron 60 juicios, es decir, el 1.5%. En el 98.5% de los casos de actas por artículo 83 labradas por la policía, los fiscales entendieron que no existía contravención y solicitaron el archivo de la causa. Es decir, el 98.5% de las actas labradas por la policía por el artículo 83 CC durante el año 2007 no constituían una violación al código contravencional. 79

Esto es escandaloso. La policía sistemáticamente labra actas por supuestas contravenciones y el Ministerio Público sistemáticamente las archiva por no constituir contravención. De este modo vemos un uso totalmente ineficiente de los recursos públicos, y además, cada una de estas actas constituyó la vulneración del derecho de la libertad física de los supuestos contraventores sin justificación. Esto es lo que se debe evitar, y este hábeas corpus es la vía adecuada para ello. No podemos olvidar el contexto donde se aplican estas normas. En la Ciudad de Buenos Aires, antes de la autonomía, los edictos policiales le otorgaban facultades al jefe de policía para detener y arrestar personas por faltas menores. Esto históricamente permitió a las comisarías a “hacer caja”, eufemismo para denominar a la extorsión a la que la policía sometía a sus potenciales detenidos: prostitutas, travestis, mendigos, vendedores ambulantes, y todo aquél que trabajase en la calle. Esta violencia policial también era complementada con razias y detenciones por averiguación de antecedentes, aún de adolescentes. Luego de una razia, detención, tortura y muerte en la comisaría N° 35 del joven Walter Bulacio en abril de 1991 esto comenzó a cambiar. En 1996 la Convención Constituyente de la Ciudad derogó los edictos policiales y estableció que la Legislatura dictaría un Código Contravencional en el plazo de 120 días. A su vez el artículo 13 erradicó el derecho penal de autor y la detención preventiva en materia contravencional. Por su parte, el código contravencional también tomó algunos recaudos: por ejemplo, el artículo 81, sobre oferta y demanda 80

de sexo en la vía pública, establece que la policía debe consultar con el fiscal de modo previo a realizar algún acta contravencional. Y esto en virtud de que la policía frecuentemente extorsionaba a las trabajadoras sexuales, y esto es lo que el constituyente primero, y luego el legislador, quiso evitar. Si la práctica referida a la venta ambulante no es modificada, se producirá justamente lo que la Constitución de la Ciudad pretendió evitar. Si el poder judicial avala que la policía labre actas que sistemáticamente serán archivadas por la fiscalía, damos espacio para que se produzcan extorsiones y abusos por parte de la policía. El hábeas corpus está pensado para evitar esta situación y garantizar que la policía no abusará ilegalmente de su poder. Es por esto que deberá condenarse a la Policía y al Ministerio Público Fiscal que establezcan los procedimientos adecuados para evitar que se labren actas contravencionales en casos de venta ambulante de mera subsistencia. En caso de duda, la Policía deberá consultar con el Fiscal de turno sobre si corresponde labrar un acta o no. La afectación a los derechos que implica el sometimiento a un proceso no puede ser dejada de lado. Si bien la Corte Suprema tiene dicho que “Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver una contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia.” (CSJN, “Balda”, Fallos 318:1990), también ha dicho que la prisión preventiva sí puede generar responsabilidad del Estado “cuando se revele como 81

incuestionablemente infundado o arbitrario” (CSJN, “Quiroz Franco”, Fallos 329:3894). En estos casos entiendo que no existe un daño suficiente como para accionar por responsabilidad del Estado, empero, el Estado tiene el deber de no dañar a las personas, o –al menos– de poner su mayor esfuerzo en no producir un daño sin razón. En estos casos, como vimos, el sometimiento a proceso es el propio castigo. La facultad de la Policía de labrar actas contravencionales cuando sabe que muy probablemente esas actas serán archivadas por el Fiscal en el mismo momento que las reciba, es utilizada para controlar ilegítimamente a los grupos que trabajan en la calle. Estar sometido a proceso, por una causa en la que muy probablemente no haya un juicio, y mucho menos probablemente una condena, es toda la sanción que le puede aplicar las fuerzas de seguridad a las personas que trabajan en su jurisdicción. Este tipo de interacciones fueron muy bien documentadas en una investigación empírica que realizó el profesor de la Universidad de Yale Malcolm Feeley, luego de analizar los casos de faltas menores en las cortes de New Haven, Connecticut, Estados Unidos, donde llegó a la conclusión de que el sometimiento a proceso es el verdadero castigo (ver Feeley, Malcolm, The process is the punishment: Handling cases in a lower criminal court, Russell Sage Foundation Publications, 1979). En este hábeas corpus tenemos la oportunidad de terminar con esta afectación de los derechos de las personas. Y es por ello que habrá que hacer lugar al planteo de los actores. 82

Los demandantes asimismo alegaron que el accionar de la policía es discriminatorio y afecta el derecho a la igualdad. Para acreditar esto produjeron prueba testimonial y estadística. La prueba testimonial estuvo centrada en diversos testigos que estuvieron presente durante el labrado de actas contravencionales a los denunciantes, que declararon que los policías se refieren a los miembros del colectivo, de modo despectivo, bajo el epíteto de “negro”. Declararon que la policía intentó retener los documentos de los vendedores, y que se aprovechaban de que no había traductor y que no entendían lo que les pedían. Que en general en esos lugares había más vendedores ambulantes, y que sólo le realizaban actas a los senegaleses. Asimismo, los denunciantes declararon que la policía les dice que “no queremos negros en Constitución” y que se fueran a otro lado. Por su parte, la prueba estadística fue de dos tipos: un informe elaborado por la Asociación IARPIDI que concluye que en una muestra de 45 ciudadanos africanos, todos habían sido deteni83

dos por la policía en los últimos doce meses, y que 42 de ellos lo habían sido en los últimos seis meses. Al mismo tiempo, se agregaron informes anuales del MPF sobre cantidad de contravenciones ingresadas por nacionalidad de los contraventores. 5.1. Lo que aquí están denunciando los actores es lo que se conoce en la doctrina y la jurisprudencia como trato desigual. La desigualdad no está en una norma o política expresa, si no en prácticas de hecho. Esto ocurre cuando por ejemplo, un empleador o el Estado, trata peor a determinado grupo en virtud de la raza, el género, la procedencia nacional, o la pertenencia a cualquier clase minoritaria. En estos casos, lo que hay que probar es que manteniendo todas las variables iguales, la única diferencia entre dos supuestos es el aspecto que identifica al grupo minoritario. Así, por ejemplo, el actor en un caso de discriminación por trato desigual tendrá que probar que la única diferencia con el que no fue tratado desfavorablemente era la raza, sexo, nacionalidad, etc. La doctrina norteamericana ha definido al tratamiento desigual como aquél que se produce cuando un miembro de un grupo protegido puede demostrar que ha sido tratado en forma menos favorable que el resto similarmente situado, en virtud a su pertenencia a dicho grupo. Esta prueba podrá realizarse tanto por medios directos como por medios indiciarios. Asimismo, la Corte estadounidense, en general ha requerido demostrar la existencia de intencionalidad y conciencia de la clasificación en el trato desigual, aunque también ha entendido que la intención puede inferirse del trato desigual. 84

En el fallo “Mc. Donnell Douglas” (411 U.S. 792 (1973)), donde se desarrolló por primera vez esta doctrina, la Corte Suprema de Estados Unidos estableció el siguiente test para detectar un trato desigual. (1) Quien denuncia la discriminación debe probar su caso prima facie de discriminación. Para ello, por ejemplo en un supuesto de discriminación laboral, podrá mostrar (i) que pertenece a una minoría racial; (ii) que se postuló para un cargo para el que estaba calificado (iii) que más allá de sus calificaciones fue rechazado y (iv) el cargo aún estaba vacante. (2) Una vez acreditado el caso prima facie, la carga de la prueba se traslada al demandado, quien debe articular alguna razón legítima y no discriminatoria para haber rechazado al candidato minoritario. (3) En caso de efectuarlo, el actor tiene derecho a demostrar que la justificación del demandado es en realidad un pretexto para esconder la discriminación prohibida. Para acreditar prima facie un caso de discriminación puede recurrirse a la prueba estadística. La Corte norteamericana, en el caso “Teamsters” (431 US 324 (1977)) aclaró que los análisis estadísticos juegan un papel destacado para acreditar un caso prima facie de discriminación. A esta prueba recurrieron los actores y la misma no fue adecuadamente analizada por la Cámara de Apelaciones. Este estándar debería adaptarse para ser usado en nuestra Ciudad. Así, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al analizar recientemente un caso de violencia policial en contra de un afrodescendiente “integrante de un grupo

social históricamente marginado con respecto a la población blanca, política y económicamente dominante en Brasil” hizo especial hincapié en la obligación del Estado de desenmascarar cualquier acto de racismo que pudiera estar involucrado. En el caso entendió que el Estado debió haber probado que no existía un motivo racial en la violencia policial ejercida. Asimismo, admitió la prueba indiciaria para este tipo de actos: “La prueba indiciaria es aquella resultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones más o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juzgador como conclusión de orden lógico, en base a una derivación o concatenación de los hechos. En el caso bajo consideración la Comisión Interamericana considera que la fuerza policial conjunta del Brasil empleó contra Wallace de Almeida la acción represora comúnmente denominada de aplicar perfiles raciales (“racial profiling”) al herirlo y dejarlo morir desangrado.” (Comisión IDH, Informe 26/09, “Admisibilidad y Fondo de la petición de Wallace de Almeida contra Brasil”, del 20 de marzo de 2009, caso 12440.) 5.2 La primera prueba a la que recurrieron los actores fue un informe realizado por la asociación civil IARPIDI, que en base a encuestas, en donde encontraron que de un total de 45 encuestados africanos, todos habían sido detenidos por la policía en el plazo de un año, y 42 lo habían sido en el plazo de seis meses. Si tenemos en cuenta que el 100% de las personas no africanas no es detenido por la policía en el plazo de un año, esto nos muestra una desproporción en la detención de personas africanas, que era lo que el informe señalaba. 86

Sin embargo, la Cámara no lo entendió así. Consideró que “Dicha pieza, al igual que la declaración vertida en la audiencia, si bien ilustrativos, no alcanzan a poner en evidencia lo que se pretende, pues -tal como destacan los requeridos- ha recaído sobre un universo muy reducido de personas (cuarenta y cinco ciudadanos africanos sobre un total de dos mil).”. Debo señalar que este análisis del informe estadístico es errado. Para la disciplina estadística, la muestra no está en relación con la población. Esto es, si quiero analizar lo que ocurre en una población de 35 millones de personas, seguramente alcance con conocer lo que le sucede a solamente 400 personas, siempre y cuando la muestra esté bien escogida (al azar). Dependerá también de cuán diversas sea la población sobre la que se realiza la muestra, ya que si es homogénea también alcanza con un número pequeño de muestra (“para muestra basta un botón” dice el dicho popular, que señala que para conocer todo lo que hay en una caja de botones iguales, alcanza con conocer uno solo). No es correcto de este modo, rechazar la muestra por no estar en proporción con la población. Esto es errado. Podrían haberse hecho otras objeciones al informe, en virtud de que la metodología efectuada no aclaraba cómo se había garantizado la aleatoriedad de la muestra, y sí eso fallase sería un problema serio. Empero, nadie objetó ese punto en la audiencia ni posteriormente, lo que nos debe hacer presumir que fue correcto. De este modo, el informe nos permite inferir que la tasa de detención por la policía de personas africanas es superior a la tasa de detención de personas no africanas, y aunque nos falte este

último dato, sí sabemos que no es del 100% como ocurre con la tasa de personas africanas. La segunda prueba estadística está relacionada con los informes que produce el MPF. En el anuario 2007, acompañado, puede observarse que se labraron 3986 actas por el artículo 83 del Cód. Contravencional, y que de ellas, 19 recayeron sobre ciudadanos senegaleses. Si tenemos en cuenta que en la audiencia se indicó que la población senegalesa en la Ciudad de Buenos Aires es de 2000 personas, y que la población total de la Ciudad es, de acuerdo al último censo, de 3.034.161 habitantes, podemos realizar el siguiente cuadro:

Nacionalidad

Habitantes

Actas art. 83 CC

No Senegalés

3.032.161

3.967

Senegalés

2.000

Esta diferencia, de por sí, no nos dice mucho. Para calcular si es estadísticamente significativa, o si, por el contrario, su distribución podría haberse producido por azar, habrá que correr un test estadístico. En este caso, suponiendo que en el año 2007, solo se realizó un acta por persona, se puede presentar la siguiente tabla de contingencia:

Nacionalidad

Acta

No senegales

Senegales

3.028.194

1891

Sí

3697

Con estos datos, luego de correr un Test Exacto de Fisher (Freeman, Pisani y Purves, Statistics, NY, 1998, p. 533), vemos que la posibilidad de este resultado haya sido solo debido a la chance es de 0,0004. Si fijamos la significancia en 0,5 vemos que este resultado no se debió únicamente al azar. Que el resultado no haya sido producto del azar debe entenderse en que la nacionalidad sí fue tenida en cuenta por la autoridad de prevención al momento de decidir realizar un acta. Es una característica que sí influyó en la decisión de la policía. Para explicar este punto, que nos puede resultar un poco complejo a los abogados, podríamos pensar en hacer una tabla 89

de contingencia sobre cuántas de estas actas contravencionales recayeron en hinchas de River, cuántas en hinchas de Boca, de Independiente, Racing, y todos los clubes de fútbol. Veríamos que su distribución será al azar2 y qué no hay una diferencia significativa con la distribución de actas por hinchas por club. Eso nos indicaría que la policía no tiene en cuenta el club de fútbol por el que simpatiza el presunto contraventor antes de detenerlo. Empero estos datos nos permiten confirmar que la policía sí tiene en cuenta la nacionalidad del infractor al realizar un acta contravencional por venta ambulante. Tener en cuenta la nacionalidad, en este caso, significa mirar el color de piel antes de realizar una detención. Con estos informes, podemos concluir que los actores probaron su caso de discriminación prima facie. Entonces, la carga de la prueba se traslada a los requeridos, quienes deberían haber probado que existió una razón legítima y no discriminatoria para haber detenido más senegaleses que no senegaleses. Sin embargo, ninguna prueba han producido a este fin, si no que se sólo se limitaron a afirmar que aplican la ley a todos por igual y sin discriminación. Las pruebas existentes no avalan estos dichos.

2 En estadística, cuando se dice que es un resultado al azar, significa lo siguiente: debemos imaginar, por ejemplo, que tenemos una caja con 100 bolitas rojas, 100 bolitas azules, 20 blancas, 30 verdes, y 50 amarillas (esa es la población), de las cuales extraigo al azar 30 (la muestra). Si la extracción fue al azar, obtendré un resultado proporcional a la composición de la caja, más/menos el error estadístico. Si, por el contrario, de las 30 bolitas que saqué, obtuve por ejemplo 15 blancas, podremos concluir que el resultado no fue al azar, sino que miré el color de la bolita antes de sacarla. Eso es lo mismo que sucede en este caso. Si tengo una caja con 3.028.194 personas no senegalesas, y 2000 personas senegalesas, y realizo una muestra de 3986 personas al azar (a quienes les labro un acta), no se puede obtener 19 senegaleses, a menos que se haya mirado la nacionalidad de las personas al seleccionarlas.

En conclusión, podemos tener por acreditado que las comisarías requeridas han actuado de modo racista, deteniendo proporcionalmente más vendedores ambulantes negros que no negros. Esto es una ofensa a nuestra constitución. 6. En último lugar antes de pasar a la sentencia, habrá que analizar los agravios referidos a la afectación de la defensa en juicio que hicieron los actores. Quedó comprobado en la audiencia ante este Tribunal que los denunciantes y el colectivo senegalés tiene serios problemas de comunicación con los policías, principalmente por barreras idiomáticas. Asimismo, en la audiencia ante la Cámara, los testigos han declarado que algunos agentes de seguridad se aprovechan de que sus palabras no son entendidas y los han hostigado sin razón. El artículo 37 del Código contravencional establece que la autoridad preventora notifica los derechos al presunto contraventor y lo intima a presentarse ante la fiscalía con un defensor. Este hecho es fundamental para el ejercicio del derecho de defensa, y para que cumpla con su cometido no basta con que la autoridad de aplicación lo “notifique” o “intime” sino que el presunto contraventor debe entender lo que implica esta notificación e intimación. Asimismo, la comunicación es necesaria también para los fines de la identificación, y evitar de este modo, ser detenido y conducido al centro de identificaciones del Ministerio Público, que puede implicar permanecer hasta 10 horas detenido (art. 36 bis de la Ley 12); y también para cesar en la flagrante contravención, que puede derivar en la aplicación de la coacción directa y de la aprehensión del contraventor (art. 19 del mismo código). 91

Es necesario entonces que la Policía y el Ministerio Público garanticen que los presuntos contraventores conozcan sus derechos al momento del labrado del acta contravencional. Para ello, podría pensarse en formularios de actas en diversos idiomas: aprovechando que contamos con estadísticas sobre la nacionalidad de los contraventores es posible pensar en actas en los idiomas que se hablan en dichos países; o pensar en la existencia de un traductor de guardia que pueda ser contactado por teléfono desde el lugar del hecho de la contravención, etc. Ello deberá ser organizado por la Policía y el Ministerio Público Fiscal como mejor lo consideren. Lo que esta sentencia sí va a señalar es que existe una obligación constitucional de comunicar efectivamente los derechos a los contraventores, que tienen derecho a recurir a un abogado, y que existen defensores oficiales si no pueden costear uno particular. Asimismo, medidas como las mencionadas evitarán el uso innecesario de la fuerza, evitarán actos de discriminación u hostigamiento, y tranquilizará a los contraventores ya que podrán entender lo que requieren de ellos. No hay que perder de vista que estamos frente a una población especialmente vulnerable: son migrantes, pobres, que no conocen la lengua, que vienen escapando de situaciones con riesgo de vida en sus países, y que en algunos casos, no poseen documentación. Esto requiere que los organismos del estado hagan sus máximos esfuerzos por garantizar el goce de los derechos y el acceso a la justicia a estas personas.

Las reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en condiciones de Vulnerabilidad, adoptada el Brasilia el 4 y 6 de marzo de 2008 por la Cumbre Judicial Iberoamericana, expresamente garantiza este derecho. Así, el principio 32 indica que “Se garantizará el uso de intérprete cuando el extranjero que no conozca la lengua o lenguas oficiales ni, en su caso, la lengua oficial propia de la comunidad, hubiese de ser interrogado o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución.” En los casos del artículo 37, se le da a conocer personalmente la resolución de iniciarle un proceso contravencional, y por ello debe ser asistido por un intérprete. En definitiva, adhiero a lo que resolvieron los Dres Lozano, Balbín y Ruíz sobre el deber de comunicar de modo eficiente los derechos a los presuntos contraventores, ya sea con grabaciones, o cualquier otro medio idóneo, darle inmediata intervención al fiscal y abstenerse de adoptar medidas precautorias.

VII Llegado a este punto, deberemos establecer las obligaciones que se desprenden de esta sentencia. Este hábeas corpus preventivo y colectivo nos planteó la revisión del modo en que las fuerzas de seguridad se conducen con relación a los vendedores ambulantes senegaleses que trabajan en el barrio de Constitución. Se han acreditado casos de hostigamiento, racismo y abuso de poder. Comprobamos que sistemáticamente se inician causas contravencionales que son archivadas tan pronto son recibidas por la fiscalía. También, a través de estadísticas, se ha acreditado que la policía detiene desproporcionadamente a los vendedores negros sobre los no negros. Y que además, en estas detenciones no se garantiza el derecho de defensa ni acceso a la justicia en tanto no existe interprete y los presuntos contraventores efectivamente no comprenden qué deben hacer. Será necesario establecer medidas de acción positiva para desestabilizar la actual situación de hecho, que resulta en una vulneración de derechos del colectivo senegalés. De este modo, habrá que pensar esta sentencia como de reforma estructural, 94

persiguiendo el objetivo de que las fuerzas de seguridad y el Ministerio Público se conduzcan de un modo compatible con los derechos humanos que declaramos vulnerados. Para ello será necesario que no se inicien más causas que sean archivadas apenas lleguen a la revisión del Fiscal. Deberá dejarse en claro que la policía no debe iniciar causas por artículo 83 en el caso de encontrarse frente a venta ambulante de baratijas o mera subsistencia. Si llegase a tener dudas sobre si algún caso es de este tipo o no, deberá consultar con el fiscal del modo más detallado posible. A su vez, la fiscalía deberá responder estas consultas teniendo en cuenta la historia de vulneración de derechos del grupo demandante, y sopesar el bien jurídico tutelado por el tipo contravencional y la vulneración al derecho a la libertad física que implica estar sometido a proceso sin razón. Este mecanismo debe ser evaluado semestralmente para ver si la relación entre actas iniciadas y archivadas continúa en un nivel escandaloso, o se pudo ir articulando eficientemente el trabajo entre estas dos instituciones. En caso de que no se logre bajar la cantidad de actas que serán archivadas, deberá replantearse, en esta misma causa, las alternativas a que sea otro organismo el competente para iniciar actas por venta ambulante. En segundo lugar, deberán tomarse medidas para bajar los niveles de racismo y discriminación con los que se maneja la policía. Para ello será necesario que el Ministerio Público Fiscal juntamente con el Ministerio Público de la Defensa establezcan cursos de capacitación en derechos humanos y principio de igualdad a los agentes de policía. Al mismo tiempo, deberá establecerse una 95

política pública de recopilación de datos para poder medir si este trato desigual –que puede ser aún de modo inconsciente– se ha modificado. Para ello, la Policía deberá elaborar un formulario que deberá completar cada agente luego de realizar cualquier tipo de detención en la vía pública, ya sea por una contravención o por cualquier otra razón, donde consten los datos de raza, color de piel, nacionalidad, etc. del detenido. Estas estadísticas deberán ser revisadas también semestralmente. Por último, el Ministerio Público Fiscal y la Policía deben ponerse de acuerdo por un sistema de comunicación eficiente con los presuntos contraventores que no entiendan el castellano. Para ello podrán pensar en grabaciones, actas en varios idiomas, traductores en guardia telefónica, o cualquier otro sistema. Deberán informar en esta causa en el plazo de un mes, qué medida decidieron adoptar. Con estas reformas nuestro sistema de derechos saldrá fortalecido. Estas medidas deberán servir para tratar con igual consideración y respeto a las poblaciones más vulnerables de personas que viven en nuestra Ciudad. Es por ello, que deberá establecerse una mesa de trabajo conformada entre un representante designado por la Policía Federal, otro por el Ministerio Público Fiscal, otro por el Ministerio Público de la Defensa, otro por los denunciantes, y otros por quienes se presentaron como Amigos del Tribunal en esta causa, para que se reúnan mensualmente para discutir los avances.

VIII

Por todo lo expuesto voto por hacer lugar al Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto, revocar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravio, y ordeno a los requeridos a adoptar las medidas establecidas en el considerando 7.

Ver sentencia orignal en http://www.adaciudad.org.ar/docs/Bara-s.-queja-por-recursode-inconstitucionalidad-TSJ-CABA-11-08-2010.pdf

IV Jurisprudencia

Uno de los elementos fundamentales en la construcción de la interpretación del derecho es, sin lugar a duda, las sentencias judiciales. Tanto nos interesan ellas que creamos una sección para jugar a estar en el lugar de quien resuelve una situación en particular (ver “En los zapatos de…”). En esta sección, con criterio caprichoso, antojadizo y absolutamente subjetivo, escogeremos y compartiremos la jurisprudencia que entendamos relevante en función de su contenido, del contexto en que se dicta, de la temática que expondremos en cada publicación o por alguno de todos esos pensamientos, sensaciones y reacciones que generan los fallos judiciales.

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Presentaci贸n del fallo sobre designaci贸n en la Auditoria en violaci贸n del cupo femenino

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Foto Nicolรกs Kliczkowski

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El 9 de diciembre de 2013 la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobó la designación de un auditor general de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a raíz de la vacancia producida por la renuncia de una auditora general. Frente a esta situación, la Asociación Civil por La Igualdad y La Justicia (ACIJ), la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la Fundación para El Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM), el Equipo latinoamericano de Justicia y Genero (ELA) y la Fundación Mujeres en Igualdad (MEI) iniciaron la presente acción de amparo contra la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución, en virtud de la cual se designó a un nuevo auditor de la Auditoría General de la Ciudad como consecuencia de la vacancia producida a raíz de la renuncia de una de las auditoras. Asimismo, solicitaron se ordene a la Legislatura a realizar una nueva elección para dicho cargo, de modo tal que se respete el cupo por sexo establecido por los arts. 138 de la ley 70 y 36 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Peticionaron, como medida cautelar, la suspensión de la designación del auditor general aprobada por la resolución atacada, hasta tanto se resolviese el fondo del asunto. Entendieron, que como resultado de esta designación, la composición del cuerpo 103

quedó conformada por cinco varones y dos mujeres, lo que contraría la normativa vigente en la materia, en virtud de la cual los cuerpos colegiados compuestos por tres o más miembros no pueden quedar constituidos por más del setenta por ciento de personas de un mismo sexo. La Legislatura, como demandada, rechazó la pretensión de la actora, la legitimación activa de las accionantes y la vía intentada. Además, negó la existencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en la designación cuestionada y postuló la “ausencia de caso”, ya que el nombramiento de un integrante de la Auditoría General de la Ciudad por parte de la Legislatura no habría generado controversia, en tanto que no existiría daño provocado al interés de las amparistas o de la colectividad. En cuanto al fondo de la pretensión, indicó que la resolución cuestionada fue un acto legítimo dictado en ejercicio de facultades propias. Se interrogó si ante la falta de una candidata mujer correspondería obligar a una mujer a aceptar el cargo o ser integrante de algún otro cuerpo colegiado, para luego concluir que tal no es el espíritu de la norma. Expresó que más allá de ello, el cupo del 30% previsto por el art. 36 de la CCABA se encuentra debidamente satisfecho en la integración actual de la Auditoría General, puesto que no es exacto, a su criterio, que la ley exija que deba haber, por lo menos, tres miembros de cada género. Ello así, en tanto el treinta por ciento sobre un total de siete miembros arroja un resultado de 2,1 integrantes, es decir, no alcanza al tres. De este modo, a su parecer, la integración actual de la Auditoría, con cinco varones y dos mujeres, 104

cumple con el cupo previsto en la norma constitucional. Por último, alegó sobre una “afectación de prerrogativas legislativas”, afirmando que el acogimiento del amparo constituiría una violación de la división de poderes, en tanto el Poder Judicial no puede inmiscuirse en el ejercicio de las funciones constitucionales que ejercen los legisladores, ni interpretar o dar un alcance determinado a las normas que establecen atribuciones propias y exclusivas del Poder Legislativo. Posteriormente, se citó al Auditor General cuyo nombramiento se impugnaba, quien solicitó el rechazo de la acción intentada. Consideró que la pretensión de la actora busca la nulidad por la nulidad misma y que el acto cuestionado goza de presunción de validez ya que fue dictado de acuerdo al procedimiento legal establecido para ello. En cuanto al fondo de la cuestión, estimó que la cantidad de hombres que componen la Auditoría General de la Ciudad no supera el 70% de personas del mismo sexo que establece como límite el art. 36 de la Constitución de la Ciudad. Ello así en tanto, ante la imposibilidad de fraccionar a una persona en decimales, se podría decir que 4,9 es igual a cinco personas y que, por tanto, sólo si fueran seis de siete los miembros del mismo sexo se incumpliría la norma que establece el cupo. Rechazó que la ley exija que haya al menos tres miembros de cada género y concluyó que no existió ninguna violación a derechos colectivos que justifiquen la nulidad que se persigue. El juez hizo lugar a la acción de amparo y declaró la nulidad de la resolución de la Legislatura se designó a un hombre como auditor general de la Auditoria General de la Ciudad. 105

Para así resolver, entendió que era procedente la acción de amparo como la vía procesal del amparo y considero que los amparistas tenían legitimación activa ya que la afectación del derecho de las mujeres a la igualdad y efectiva participación en la vida política constituye un supuesto de discriminación (en los términos de las leyes 474 y 5261, y del art. 14 de la Constitución de la CABA), ya que con el nombramiento impugnado se vulneraría el cupo constitucional dispuesto como herramienta para acceder a la igualdad de oportunidades y trato entre varones y mujeres y el ejercicio igualitario de los derechos y garantías relativos a ello reconocidos en las leyes y constitución de la ciudad, nacional y tratados internacionales. En cuanto a que la materia objeto del presente litigio se vincula con prerrogativas propias de la esfera de reserva del Poder Legislativo, el juez consideró que una interpretación compatible con los compromisos asumidos internacionalmente por nuestro país impone concluir que no existe en nuestro sistema constitucional posibilidad alguna de excluir la intervención judicial en tutela de derechos fundamentales expresamente consagrados por el ordenamiento jurídico. Así, en este contexto, no sólo los actores poseen la legitimación activa que invocan y el Tribunal la atribución constitucional de intervenir con plenas facultades en el caso, sino que además pesa sobre Poder Judicial la obligación de brindar un pronunciamiento que se expida sobre el mérito del conflicto puesto a su conocimiento.

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Foto Nicolรกs Kliczkowski

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Con respecto al fondo, por un lado, entendió que el art. 36 de la Constitución de la Ciudad y 138 de la ley 70, establece una “medidas de acción positiva” diseñada para avanzar hacia una “igualdad real”, frente a las dificultades que se presentan respecto de determinados colectivos que padecen situaciones de discriminación o desigualdad estructural que obedecen a complejas causas o factores no susceptibles de ser removidos por la mera igualdad “formal” ante la ley. Así, la normativa supranacional (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer), nacional (art. 75, inc. 23, CN) y de la Ciudad (Art. 36 de la Constitución de la CABA, Leyes 474, 5261) contemplan a las mujeres como una porción de la sociedad que se encuentra sujeto a un trato desigual desfavorable que requiere la adopción de medidas de acción positiva para avanzar en la superación de esa situación de discriminación. Por tales motivos, el acto que se aparte o vulnere aquellas medidas de acción positiva dispuestas con el objeto de superar esta preexistente y generalizada situación que se quiere superar, es discriminatoria, según los artículos 3 de la ley 474 y 2° y 3° de la ley 5261. Por otro lado, advierte, que el nudo del conflicto radica en el modo de interpretar la referida norma constitucional que garantiza determinado “cupo” en “la integración de los órganos colegiados compuestos por tres o más miembros”. En el caso se advierte de las propias afirmaciones vertidas por las partes que la integración de la Auditoria —órgano colegiado 108

compuesto por más de tres miembros—supera el setenta por ciento de personas del mismo sexo. Es que, en efecto, esa pauta constitucional que no debe sobrepasarse, sobre un total de siete personas, arroja como resultado cuatro coma nueve. Así, el número de cinco hombres que hoy integran la Auditoría General de la Ciudad, indiscutiblemente supera a cuatro coma nueve, esto es a la pauta constitucional trasladada al caso concreto. El juez considera que el artículo 36 es claro al establecer un máximo de representantes del mismo sexo en la composición de los órganos colegiados. El constituyente fijó un límite del que no es posible apartarse, a fin de garantizar una igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres. Así pues, cuatro coma nueve es siempre cuatro coma nueve, y cinco es siempre mayor que cuatro coma nueve. Por más cercano que sea, supera el máximo tolerado de personas de un mismo sexo, sin que sea necesario recurrir a ningún mecanismo de interpretación para llegar a tal conclusión, que indubitada y contundentemente arroja la ciencia matemática. Desde una interpretación pro homine, va de suyo que la interpretación más favorable a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres es aquella que opta por proteger los derechos del grupo minoritario del que se trate, en este caso, las mujeres. Así pues, si la cuestión a interpretar residiese en el alcance a otorgar al setenta por ciento previsto como tope máximo por la Constitución en casos como el presente, en los cuales tal porcentual no arroja como resultado un número entero sino fraccionado, resulta evidente que la solución no po109

dría bajo ningún contexto hacer prevalecer una designación que supere dicho cupo máximo. Es en virtud de todo lo expuesto, el juez interviniente entiende que se impone concluir que la designación de un hombre no se atiene a lo normado por el art. 36 de la CCABA, por cuanto, en atención al modo en que se encontraba conformada la Auditoría General de la Ciudad al momento de su nombramiento, con ella se supera el cupo máximo del setenta por ciento (70%) establecido en la norma. Por otro lado, considera que la obligatoriedad de cubrir ciertos cargos con personas de diferentes sexos, determina que con anterioridad al momento de efectuar las designaciones deba contemplarse la necesidad de dar cumplimiento a la manda constitucional. No existen “acuerdos políticos” o “consensos legislativos” que puedan colocarse por sobre el “consenso

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social” supremo representado en la Constitución. Dejar librado el cumplimiento del cupo máximo previsto por la norma constitucional a las efectivas postulaciones que los partidos políticos o alianzas eleven en cada caso constituiría ni más ni menos que convertir un mandato imperativo en una “sugerencia”. Para concluir, señala que las alternativas del caso en estudio no hacen más que ratificar la situación de colectivo objeto de trato desigual desfavorable que recae sobre las mujeres en nuestro país. Evidentemente no sólo no ha bastado con la consagración de la igualdad formal ante la ley (proceso gradual cuyas últimas etapas son incluso muy recientes), sino que pareciera que, en ocasiones, tampoco las medidas de acción positiva resultan suficientes. No en vano la Convención insta a modificar no sólo instrumentos jurídicos, sino también “usos y prácticas” que constituyan discriminación contra la mujer.

Ver sentencia en http://goo.gl/UREZ1w 111

V Reseña Bibliográfica

En cualquier encuentro en el que se discutan los Derechos, su contenido y alcance, una pregunta se suele imponer: ¿De qué hablamos cuando hablamos de….?” “¿Qué significa el derecho a….?”. Si nos tomamos la pregunta en serio, la respuesta no puede ser simple, de memoria, o indicando lo que dice la norma, sino que hay que construirla a través del contenido con las producciones normativas, las sentencias más importantes y la doctrina relevante, entre otros elementos. El libro que presentamos, a través de su propio prólogo, es una lectura fundamental para todas aquellas personas que se interesan en los derechos de la infancia y quieren contestar y comprender qué entiende la Corte Suprema de Justicia sobre la temática.

1. Los sentidos de esta investigación. 2. Las ambigüedades. 3. Infancia y democracia: una preocupante asimetría. 4. El carácter diáfano de lo penal. 5. Conclusión paradójica.

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Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de infancia: entre el tutelarismo y la política

Emilio García Mendez

El texto de esta introducción se ha beneficiado con los aportes y agudos comentarios de un joven y promisorio jurista, Damián Azrak. A la par que agradezco su colaboración, confirmo que la responsabilidad, especialmente por los errores cometidos, es de mi exclusiva responsabilidad. Agradezco a Miguel Cillero la lectura atentísima de este texto, así como sus preciosas sugerencias que no eximen mi exclusiva responsabilidad. Debo también a Ernesto Blanck, mucho más de lo que aquí puedo expresar con palabras.

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“…debemos reconocer que los jueces han dejado de hacer política en el momento en que, gracias a su independencia, han comenzado a considerar la ley igual para todos y aplicarla igualitariamente a todos”. Luigi Ferrajoli. “Dei Diritti e delle Garanzie.Conversazione con Mauro Barberis”, Il Mulino, Bolonia,Italia,2013 p. 101. “Se podría decir que la democracia tiene cada vez mas necesidad de derechos fundamentales para su propia sobrevivencia”. Stefano Rodota. “Il diritto di avere diritti”, Ed.Laterza, Bari, 2002.

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I Los sentidos de esta investigación1

Esta breve introducción no pretende sintetizar, ni mucho menos sustituir la lectura completa y detallada de cada uno de los capítulos que componen este libro. Si pretende, contextualizar y ayudar a entender un texto que en forma paciente y rigurosa intenta practicar un análisis lo más objetivo posible de todas las sentencias, que en materia de infancia, ha proferido la Corte Suprema de Justicia de la Nación entre los años 2003 y 2013. Durante dicho período la composición de la misma ha permanecido prácticamente invariable. 1 Esta investigación es también y sobre todo el resultado del trabajo de las clínicas civiles y penales de la Fundación Sur-Argentina. Las responsables de ambas clínicas, Laura Rodríguez (clínica jurídica civil) y Jimena Núñez (clínica jurídica penal) son las coautoras de esta publicación. Varias de las sentencias que aquí se analizan son el resultado de la paciente y silenciosa tarea técnico-jurídica de la Fundación Sur-Argentina a través de estas dos jóvenes abogadas.

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El objetivo inicial consistió en extraer algunas conclusiones, aunque más no sea provisorias y tentativas, para tratar de comprender las tendencias y los motivos de las decisiones de nuestro máximo tribunal de justicia en un campo específico de la vida jurídica y la vida social: los derechos de la infancia. Se ha incluido también en esta investigación el análisis de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado Argentino. Cuatro son las condenas del máximo órgano del sistema interamericano de derechos humanos en materia de infancia. Un record único y absoluto en la región (ver capítulos VII,VIII y IX). La inclusión de los fallos de la Corte Interamericana adquiere aquí un doble significado. Por un lado, ponen en evidencia el “prontuario” del Estado argentino en el contexto del sistema interamericano de derechos humanos, por el otro, resaltan, por contraste, el particular atraso de la Corte Suprema argentina en esta materia. Estos fallos de gran riqueza y rigurosidad técnica, producto del análisis jurídico y no del cálculo inmediatista, cumplen ulteriormente la función pedagógica de mostrar lo que sería una jurisprudencia nacional que sin alardes ni gestos grandilocuentes se tomara simplemente en serio los derechos de la infancia. Aunque ninguna otra motivación estuvo entre las propuestas iniciales al momento de pensar esta investigación, buena parte de su desarrollo permitió entrever que es probable que la misma posibilite, también, contribuir a la identificación del tipo de juez y de justicia que nuestra democracia necesita en esta particular etapa histórica. 118

Este hecho adquiere un valor especial en la presente coyuntura en la medida en que, por diversas razones, nos encontramos nuevamente frente a un ciclo de renovación significativa de la composición de la Corte Suprema. Una renovación, que esta generando un amplio y desordenado debate con énfasis en el perfil de los futuros jueces2 y en el que sumado a los argumentos habituales en torno a esta materia, se agregan los diversos balances de la experiencia acumulada en estos últimos 10 años. La importancia de las sentencias de la Corte en temas de infancia no debería ser subestimada. Las funciones de control constitucional que ejerce o debería ejercer la Corte Suprema, coinciden con la necesidad de constitucionalizar en la vida cotidiana y no solo en la norma, los derechos de la infancia. En otras palabras, se trata de hacer realidad el tan declamado principio de que los niños deben poseer todos los derechos de los adultos y, todavía más. Un plus en relación a los mismos. Esta situación no sólo a menudo no se verifica, sino que además, como podrá apreciarse fácilmente del análisis crítico de las sentencias, resulta que a los niños (casi siempre con la excusa de la protección) se le otorgan aún menos derechos que a los adultos. 2 Un ejemplo parcial aunque a mi juicio representativo de este debate lo constituye un interesante artículo periodístico de Jorge Sebastián Elías, aparecido en el diario La Nación el 22 de noviembre de 2014 bajo el título “Los Jueces que la Corte Necesita” (Disponible en: http:// www.lanacion.com.ar/1746078-los-jueces-que-la-cor te-suprema-necesita), en él se realiza una clasificación de los distintos tipos de jueces, colocándose a Argibay y Zaffaroni como dos extremos en función del mayor o menor nivel de apego a la letra de la ley. Es decir, su mayor o menor apego al principio de legalidad. En esta clasificación, mientras se coloca a Argibay en el primer grupo, se ubica claramente a Zaffaroni, como prototipo del juez “creativo” en el segundo. Esta afirmación que se sostiene si tomamos el conjunto de los fallos de ambos en general, encuentra una profunda discrepancia en los temas vinculados a la infancia. En este último caso y muy especialmente en los fallos de naturaleza penal resulta imposible encontrar alguna diferencia significativa entre ambos jueces.

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II Las ambigüedades

Peor aún, esta investigación permitió también concluir que incluso desde el punto de vista de la interpretación normativa, las posiciones de la Corte, en materia de infancia, distan mucho del ideal que proponen la Convención y la Constitución Nacional. Pareciera, que en forma ostensiva y provocadora en el caso de algunos jueces (especialmente Carmen Argibay y Raúl Zaffaroni) o en forma callada en el caso de otros, existe una fuerte resistencia a aceptar las conquistas jurídicas que en el plano nacional e internacional se han logrado en estos últimos años en materia de derechos de la infancia3. 3 El caso de Zaffaroni, posee una cierta complejidad ulterior, en la medida en que sus – muy escasos- fallos presentan no solo inconsistencias sino además algunas contradicciones significativas. El carácter maciza y consecuentemente tutelarista y retrogrado en materia penal, excepcionalmente no se verifica en las materias civiles en las cuales existe un mayor apego a la letra y al espíritu de la Convención. Su negativa a aceptar la tenencia automática de la madre en los menores de 5 años (único voto propio en materia civil), así como la consideración de la

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La cuestión de la infancia, posee en el contexto de las sentencias de la Corte una particular complejidad que no debe pasarse por alto. Si de un lado, las conclusiones a las que se arribe analizando las sentencias en materia de infancia, no pueden ni deben extrapolarse automáticamente a las conclusiones relativas a las decisiones de la Corte en otros campos del derecho, del otro, las divergentes posiciones de la Corte entre los derechos de la infancia y el resto de los temas, no deberían impedir las apreciaciones y conclusiones globales sobre su comportamiento general. Se trata, como se verá, de una Corte nada fácil de caracterizar. Una Corte, al mismo tiempo astuta y tutelarista. Es claro que la presente investigación constituye un verdadero recorte entre el conjunto de las materias de las que trata la Corte Suprema. Es esto especialmente, lo que exige las aclaraciones arriba formuladas. Más allá del contraste con la “vieja” Corte del período menemista, las opiniones predominantemente positivas, en el mundo del derecho en particular y en la opinión pública en general, en torno a la CSJN a partir del año 2003, tienen fundamento y origen en una serie de fallos que sin duda pueden ser considerados como progresistas o, mejor dicho, respetuosos de los compromisos constitucionales. El fallo “Verbitsky” sobre condiciones de detención, el fallo “Mendoza” sobre contaminación ambiental (Riachuelo), el fallo “Arriola” sobre la no penalización de la posesión de estupefaopinión del niño en un caso de restitución (única disidencia en materia civil) parece ser representativo de lo que aquí se afirma.

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cientes para consumo personal, el fallo “Rizzo” sobre la reforma del Consejo de la Magistratura, entre otros, resultan buenos ejemplos de una posición destinada a garantizar derechos y, reafirmando el principio de legalidad, revertir decisiones arbitrarias del poder político violatorias del texto constitucional4. Más aun, la práctica de las audiencias públicas y de las mesas de diálogo previas a las sentencias remite a la existencia de una novedosa metodología, por lo menos a nivel nacional, destinada no solo a la transformación de los contenidos, sino también a establecer procedimientos públicos y democráticos en las formas de producción de la justicia. Es justamente esto, lo que hace más interesante, por paradójico, el análisis de las posiciones de la Corte en materia de infancia. El tema de las audiencias públicas constituye tal vez un caso extremo. Si por un lado, fueron concedidas y realizadas en algunas oportunidades, especialmente en algunos de los fallos a los que se ha hecho mención explícita, en el fallo “García Méndez- Musa”, resultó el único caso de una audiencia que, luego de concedida y de fijada su fecha de realización fue suspendida “por razones de agenda” y luego nunca más vuelta a convocar.

4 La Corte Suprema en el mismo período de análisis que recoge este libro, ha resuelto otros casos, además de los antes citados, en los cuales se puede reconocer no sólo un avance de los derechos sino también, lo que parece particularmente importante, un control judicial sobre los poderes políticos. A modo de ejemplo, podrían citarse los siguientes fallos, entre otros: “ALITT” sobre el derecho a asociación de una organización que lucha por la identidad de las Lesbianas y las transexuales (2006), “F.A.L” sobre aborto no punible (2012), “Q.C.S”, sobre el alcance del derecho a la vivienda (2012), “Grupo Clarín” vinculado a la libertad de expresión (2013), “UCR de la Provincia de S. del Estero” sobre régimen democrático y elecciones (2013).

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No se necesita mucha sutileza o perspicacia para concluir que un desaire de esta naturaleza constituye una clara toma de posición en los temas de infancia, así como la negativa cerrada a escuchar puntos de vista no coincidentes con la ideología de la Corte en la materia. Es claro entonces, que resulta posible afirmar que la Corte asume una postura particular (subjetiva y ostensivamente arbitraria), disociada del conjunto de sus sentencias, en los temas relativos a la infancia. En este campo, el análisis de los fallos ofrece varios aspectos interesantes. En primer lugar, que solo dos de los miembros de la Corte (Argibay y Zaffaroni) han dedicado una atención especial a estos temas mientras la mayoría de los mismos, tal vez con la única excepción de Fayt, en general se han plegado a las posiciones de los dos jueces arriba mencionados. Esta situación discrepante, si de un lado exige un esfuerzo ulterior de análisis y reflexión, del otro no es suficiente, como ya se anticipó, para impedir un juicio de valor sobre lo que podría denominarse una posición global de la Corte. Por tras del carácter progresista del conjunto de los fallos o de la posiciones caprichosamente retrogradas en algunas materias especificas de la infancia, resulta posible practicar una caracterización que trasciende los temas discrepantes. El comportamiento global de este tribunal pareciera indicar que se trata de una Corte que, más que estar guiada predominantemente por principios jurídicos (para empezar los constitucionales), está 123

guiada por un comportamiento políticamente astuto, que en general ha fallado con un ojo mucho más puesto en la coyuntura política y en la correlación circunstancial de fuerzas, que en el estricto principio de legalidad. No se ignora aquí, la repetida afirmación acerca de que todo fallo, especialmente de una Corte Suprema, tiene un sentido político. Sin embargo, pareciera que el carácter “político” de los fallos de esta Corte excede con creces, lo que aquí y en cualquier lugar pudiera considerarse razonable. Podría incluso afirmarse, que el carácter “político” es una cuestión de grados. Si así fuera, el carácter predominantemente coyuntural de las posiciones de la Corte, excede largamente su esencia y sentido constitucional y sobre todo violenta su función de garante del funcionamiento de las instituciones. En la valoración de este hecho, independientemente de que se coincida o no con la caracterización que aquí se hace, debería, tal vez, estar centrado el debate sobre la función de una Corte Suprema en un Estado Democrático de Derecho que pretende consolidarse. Adelanto desde ya mi apreciación negativa sobre esta característica de la Corte, que encuentra en los temas vinculados con la infancia su peor expresión. Pero volvamos a nuestro objeto principal de análisis.

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III Infancia y democracia: una preocupante asimetría.

El carácter explícitamente contradictorio de los fallos de la Corte, si se consideran especialmente los temas de infancia como aspecto fundamental, pareciera verificar una hipótesis fuerte que puede ser descripta como la existencia de una profunda asimetría entre infancia y democracia5. Esta asimetría se configura en la medida en que si de un lado cada vez son más, aquellos que ocupándose de los temas de infancia han perdido la ingenuidad y consideran como variable fundamental de sus análisis y acciones el funcionamiento 5 Sobre la idea de la asimetría entre infancia y democracia, cfr. Emilio García Méndez, “La dimensión política de la responsabilidad penal de los adolescentes en América Latina: notas para la construcción de una modesta utopía”, en García Méndez, Emilio, Adolescentes y responsabilidad penal, Editorial Ad.hoc, Buenos Aires, 2001, pp.3-5.

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real del estado democrático de derecho para todos, es decir, de aquellos que se ocupan también de los temas centrales de la agenda política, todavía son pocos aquellos que ocupándose de los problemas mayores del derecho y la política, le otorgan a la infancia la importancia que surge de haber plasmado en la Constitución sus derechos fundamentales6. La Convención de los Derechos del Niño, no solo nos “cambia el futuro” tal como suelen reiterarlo sin mucha creatividad los discursos de ocasión de lo políticamente correcto, muy especialmente durante los aniversarios de la Convención. También y sobre todas las cosas nos cambia el pasado de los derechos de la infancia. Podría decirse aquí que, de modo similar a lo ocurrido con el análisis de la economía del imperio romano a partir de la visión retrospectiva generada por los estudios económicos de Marx, la Convención permitió rever críticamente el discurso declarado de la ideología menorista condensado en la doctrina de la “situación irregular”. Partiendo de un derecho de menores “autónomo” tal como enseñan los textos “clásicos” del “menorismo” tradicional7, casi 6 Un ejemplo a mi juicio interesante de esta asimetría, particularmente en el campo judicial lo constituye la escasa o nula atención prestada a los temas de la infancia, especialmente por parte de aquellas organizaciones que han dedicado una sistemática, rigurosa y muy seria atención a las decisiones de la Corte Suprema. Me refiero a los, por otra parte excelentes, informes sobre los fallos de la Corte Suprema realizados por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Significativa al respecto resulta la publicación de la ADC, “La Corte y los Derechos 2006”, en ella se dedica menos de media página al tema de los derechos de la infancia y en una nota relativa al caso “Maldonado” se hace referencia, sin ningún comentario adicional, a la decisión de la Corte de declarar valida la utilización de penas de adultos para los niños. Op.cit. p.26. 7 Un texto altamente representativo de la cultura menorista clásica (al que cito por todos ya que los mismos, faltos de creatividad y del menor sentido jurídico, no ofrecen entre ellos ninguna diferencia sustancial) lo constituye el texto de Rafael Sajón, “Derecho de Menores”, pró-

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exclusivamente escritos por jueces de menores o por otros miembros de los estamentos judiciales, la Convención permitió entender, retrospectivamente, respecto de que se ejercía esa pretendida autonomía. Esta “autonomía” no resultaba respecto de otra cosa, que del derecho constitucional. La Argentina no solo no fue una excepción a la creación y el desdarrollo (desarrollo) de esta cultura menorista, sino que constituyó la punta de lanza y el lugar privilegiado de producción y difusión de la misma. La tan explícitamente alabada y vergonzantemente valorada, por el “menorismo” tradicional y por el “neomenorismo” respectivamente8, ley de menores Agote Nro. 10.903 del año 1919, debe ser también históricamente analizada. Su función, que fue la de entregar la formulación de la política social para los niños pobres a la órbita judicial y no a la de la administración en general, como ha sido la norma para el conjunto de la infancia, solo puede entenderse a cabalidad en su dimensión temporal concreta, logo de José Atilio Álvarez y la colaboración de María Angélica Bernard, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995. 8 Mientras la expresión “menorismo tradicional” no precisa a esta altura de ulteriores explicaciones, si creemos que la merece el concepto de “neomenorismo”. Se suele designar con este neologismo nacido en el Brasil, a aquellos que habiendo participado de las reformas legales e institucionales producto de la flagrante contradicción entre las viejas leyes de menores que imperaron a partir de 1919 y los postulados de la Convención de 1989, decidieron posteriormente que se estaba yendo demasiado lejos o demasiado rápido en la consideración de los niños como sujetos de derechos. Esta constatación, muchas veces producto de un grosero oportunismo, provoco una revalorización positiva de la discrecionalidad judicial, así como de un aprecio por posiciones que aun flagrantemente violatorias de la letra constitucional, resultaban “útiles o convenientes” a un “orden” nostálgico del pasado y que se niega a tomar en serio los derechos de la infancia. Las expresiones, “victoria pírrica de los derechos” y “sujetos de castigos”, como supuestas consecuencias negativas de otorgar derechos a los niños, sintetizan como pocas lo que aquí se pretende explicar bajo el concepto de “neomenorismo”.

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haciendo además alusión a la mas grotesca y patética de las leyes argentinas: me refiero a la ley de Residencia 4.144 de 19029. Esta ley, que disponía la expulsión automática de los extranjeros “indeseables” (para los dueños del país), encuentra su correlato y continuidad en la mencionada ley Agote. Diez y siete años después de su aprobación los extranjeros “indeseables” comenzaron a tener hijos, tan repudiados como sus padres por los dueños del país, pero que a diferencia de aquellos, eran ciudadanos argentinos y como tal no podían ser expulsados del país como sus padres10. La ley Agote cumplió entonces, objetivamente, la función de expulsar a estos niños (convertidos jurídicamente en menores) al interior de las eufemísticamente denominadas instituciones de “protección”. Esta ideología tutelar permeo con fuerza los estamentos del mundo jurídico y muy particularmente del poder judicial y, por razones que trataremos de explicar, posibilitó su sobrevivencia incluso casi un siglo después. Restos más que importantes de esta ideología pueden encontrarse hoy en las decisiones de nuestro máximo tribunal. Se encuentra aquí, tal vez el más potente de los motivos que explica el carácter prácticamente 9 Mucho se ha escrito sobre la ley de residencia en nuestro país. Sin embargo, el texto más minucioso y riguroso para entender su sentido y larguísima vigencia sigue siendo el clásico estudio de Carlos Sánchez Viamonte,” Biografía de una ley antiargentina, la ley 4144”, Ed. Near (Nuevas Ediciones Argentinas), Buenos Aires, 1956. 10 Esta función de control homogeneizador represivo sobre el proceso inmigratorio resulta llamativamente similar, o mejor dicho idéntica, a la cumplida por los primeros tribunales de menores del mundo en los EEUU de fines del siglo XIX. “From its inception, the juvenile court sought to assimilate, integrate, Americanize, and control the children of immigrants pouring into the industrial centers of the East and Midwest”, cfr. Barry Feld, Juvenile Justice Administration in a nutschell, West Academic Publishing, 3ra edición 2009.

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hegemónico que asumen las posiciones tutelaristas, muy especialmente entre los miembros del poder judicial. Pero la ideología tutelar no constituye, por así decirlo una ideología11 exclusivamente jurídica. Su costado jurídico es tributario de una ideología donde el paternalismo tutelarista, transversal al pensamiento político, no constituye otra cosa que una versión edulcorada de un marcado clasismo. Aunque el concepto de “tutelarismo” no necesita de mayores explicaciones, podría decirse que en realidad se denomina así, a una especie de deformación de la tutela de los sectores vulnerables que, pretendiendo proteger personas (y no sus derechos) se constituía en una negación sistemática del principio de legalidad y en una glorificación de la discrecionalidad absoluta en materia de decisiones jurídicas. Es posible, que el carácter explícitamente conservador de los fallos de la Corte en las materias civiles no constituya otra cosa que una compleja expresión de esa particular ideología. Esta posición se verifica con particular claridad en aquellos temas que en forma más sistemática tienden a involucrar a familias de los sectores vulnerables, tal como adopción y abogado del niño12. 11 Aclaro que no utilizo aquí el concepto de ideología en su concepción marxiana de falsa conciencia y si en el sentido de conjunto de proposiciones y valores que orientan la acción en un momento y un contexto determinado. Sobre esta ultima concepción cfr el texto clásico (hoy olvidado) de Karl Mannheim, “Ideologie und Utopie”, Ed. Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1995. (la primera edición de esta obra es de 1929). 12 El capítulo I referido a la adopción demuestra que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han posibilitado avalar adopciones que se han obtenido vulnerando el debido proceso legal, en especial, la inscripción previa en el Registro de Aspirantes a Guarda Preadoptiva. Asimismo, según surge de los fallos analizados, en general, el motivo que imposibilitaba a la familia de origen asumir la crianza de sus hijos era su situación de pobreza es-

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Por el contrario en temas que tienden a involucrar a familias provenientes de los estratos medios y superiores, tales como la restitución, tenencia y visitas, el comportamiento de la Corte resulta en general mucho más apegado al derecho. En el tema de restitución, en general, se ha favorecido al progenitor que ha actuado de modo legal. Por su parte, en temas de tenencia, se han privilegiado las normas constitucionales sobre las anacrónicas normas del Código Civil. Al respecto, la Corte se ha negado a aplicar el artículo 206 del Código Civil, según el cual, hasta los cinco años los niños deben permanecer junto con sus madres. Finalmente, en temas de visitas se ha tenido en cuenta para decidir, la opinión de los niños involucrados, e incluso se ha solicitado que se les designe abogado. Podría reiterarse que la caracterización de progresista que en general se realiza de esta Corte, en especial contraponiéndola a la Corte menemista, no puede decirse que se verifique homogéneamente en la jurisprudencia de la misma vinculada a los temas de infancia. A su vez, dentro de los temas de infancia y por las razones que se apuntó, no es posible afirmar que la jurisprudencia de la Corte este exenta de profundas contradicciones.

tructural. El capítulo II referido a abogado del niño demuestra que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo sistemático, ha vulnerado el derecho de los niños a designar un abogado. La negativa a permitirles a los niños elegir un abogado de confianza se ha verificado, tanto en el supuesto de niños privados de su libertad, como en el caso de las cuestiones tradicionales del derecho de familia, entre ellas tenencia . Sin embargo, esta negativa adquiere una particular transcendencia en el tema de los niños privados de su libertad, pues la defensa técnica debe operar como el límite más importante a las decisiones arbitrarias del Poder Judicial.

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A las ya problemáticas condiciones materiales por las que atraviesa la infancia en nuestro país, se deben sumar los atrasos y retrocesos en su condición jurídica, producto del capricho y la arbitrariedad de algunos de los miembros de la Corte. No caben dudas que los avances en este campo, responden mucho más al plano legislativo que al plano jurisprudencial. Incluso dejando de lado el verdadero exabrupto jurídico que consistió en declarar constitucional el régimen penal de la minoridad decreto de la dictadura 22.278 de 1980 a través del fallo “García Méndez-Musa”, digamos que en el plano civil y de familia, con las peculiaridades a las que se ha hecho mención, la posición de la Corte más bien se ha inclinado a resistir o interpretar restrictivamente los avances de las dos leyes, sin duda, más importantes en la materia: la Convención internacional de los derechos del niño y la Constitución Nacional. Se suma a ello una interpretación, paradójicamente de naturaleza penal, explicita y flagrantemente contraria a derecho de la ley nacional de protección de la infancia 26.061. A pesar de que el art.36 de la ley 26.061, prohíbe explícitamente el uso de la privación de libertad como medida jurídica de protección, la esencia del fallo “García Méndez-Musa”, consistió en convalidar el uso de la privación de libertad como forma de protección13.

13 ARTICULO 36. “PROHIBICION. En ningún caso las medidas a que se refiere el artículo 33 de esta ley podrán consistir en privación de la libertad conforme lo establecido en el artículo 19”. El articulo 33 enumera las medidas de protección a la par que el artículo 19 define, utilizando como base las Reglas de las Naciones Unidas para los jóvenes privados de libertad, claramente lo que debe entenderse por privación de libertad.

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La promiscuidad institucional de algunos jueces de la Corte (en este caso principalmente Lorenzetti y Highton de Nolasco) de proyectar una reforma como la del código civil sobre la cual luego deberían eventualmente expedirse fijando la última palabra, resulta un ejemplo más que interesante al respecto. No parece que exista, por lo menos en América Latina, algún antecedente de propuestas de reformas legales, sobre todo masivas e importantes, desarrolladas por una Corte Suprema. Más allá de los avatares político legislativos de esta reforma, permanece el carácter anómalo arriba señalado además del hecho de que en materia de infancia se mantuvieron buena parte de los contenidos del proyecto original redactado por algunos miembros de la propia Corte. Afortunadamente algunas de las formulaciones más retrogradas del proyecto original de la Corte fueron mitigadas por el Congreso durante el trámite de aprobación parlamentaria del código civil. Particularmente representativo de la ideología tutelar-judicial de la Corte, el proyecto original de los jueces permitía , a través de una formulación vergonzante, las guardas de hecho o entregas directas de niños, como paso previo a la adopción14. También permitía la maternidad subrogada o “alquiler de vientres”, lo que finalmente fue sensatamente excluido por el Congreso. 14 Se conoce bajo la expresión “entrega directa” o “guarda de hecho”, la práctica de considerar validos acuerdos entre madres biológicas y futuros adoptantes, violando el requisito previo de inscripción en el Registro de Adoptantes. La versión original del proyecto de Código Civil permitía “excepcionalmente” las entregas directas como paso previo a una adopción, en caso de existencia de vinculo de parentesco o incluso solo “afectivo”. La versión finalmente aprobada por el Congreso Nacional, culminó, tal vez como consecuencia del caso “Forneron” (ver capitulo VII), prohibiendo las guardas de hecho por vínculo afectivo.

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Más allá de rebuscadas formulaciones jurídicas amparadas en una supuesta modernidad, cuesta realmente entender que diferencia sustancial existe entre la figura de la “maternidad subrogada” y la lisa y llana compra y venta de niños. Esta postura, adquiere una importancia especial en la medida en que una sacralización arbitraria e injustificada del Código Civil, una ley con el mismo rango de otras leyes en la materia tales como la ley de Protección de la Infancia 26.061, ha sido utilizada por la Corte para desvirtuar e incluso rechazar avances legislativos específicos en la materia. La fijación de edades rígidas para establecer la capacidad de los menores de edad15, la defensa a ultranza de la inconstitucional figura del asesor de menores con base en el más que centenario artículo 59 del código civil, así como el carácter marcadamente clasista y contradictorio de la jurisprudencia de la Corte en temas de restitución y adopción (capítulos I y III de este libro), son algunos de los ejemplos que abonan nuestras conclusiones. Respecto del último punto, el argumento del “paso del tiempo” para definir el interés superior del niño, de una forma en el

15 Es de destacar que los miembros de la Corte Suprema, en su rol de redactores del Código Civil, establecieron que los niños pueden designar abogado, según su capacidad progresiva. (artículo 26 del nuevo Código Civil). En contraposición, cuando la Corte tuvo que decidir a partir de qué edad un niño podía designar abogado, lo permitió, a partir de los catorce años, vulnerando el principio convencional de capacidad progresiva. En referencia a la figura del asesor de menores, la nueva redacción del Código Civil mantiene la inconstitucional figura del defensor de menores, en su artículo 103. Por su parte, los miembros de la Corte Suprema han defendido a ultranza la intervención del asesor de menores, bajo pena de nulidad, en todo asunto que afecte o involucre a una persona menor de edad. Finalmente, en referencia a la figura de la adopción, la coherencia ideológica de los miembros de la Corte, en su rol de redactores del Código Civil e integrantes la Corte Suprema ha sido explicada en la nota anterior.

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caso de las adopciones y de otra forma en el caso de las restituciones internacionales, desnuda como pocos el pensamiento clasista de la Corte. Resulta interesante comprobar, como la peculiar interpretación de la Corte que vincula el interés superior del niño a un “paso del tiempo” que permite subsanar ilegalidades de origen, también se ha verificado en temas de filiación. La denegación de la práctica del ADN a un niño por su estado de hijo de quien no era su padre biológico, constituye un buen ejemplo de esto. Al respecto, en un proceso de divorcio, el demandado ofrece como prueba la realización del análisis de ADN sobre el hijo del matrimonio, para probar el adulterio de su esposa. La Corte deniega la prueba con sustento en el trauma que le ocasionaría al hijo conocer su realidad biológica. Esta discrepancia adquiere una particular importancia y muestra una combinación de elementos clasistas y tutelares en la jurisprudencia de la Corte. Una combinación que podría ser sintetizada de la siguiente manera: clasismo para los sectores populares y tutelarismo para todos.

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IV El carácter diáfano de lo penal

En el campo del derecho, pareciera que la dimensión penal de los problemas sociales, tiene la virtud de permitir apreciar con mayor claridad la ideología que la orienta. En forma explícita como lo podremos apreciar en el fallo “García Méndez-Musa” o en forma implícita y solapada como puede deducirse del caso “Maldonado” (ambos contenidos en el capítulo VI), estos fallos permiten como pocos comprender el sistema de valores que orientan los fallos vinculados con la infancia, al mismo tiempo que ofrecen la posibilidad de confirmar la caracterización más general del accionar global de la Corte.

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Nada puede ser más representativo de la confusa y contradictoria (entre aspectos civiles y penales) ideología de la Corte Suprema en materia de infancia, que el análisis, sobre todo combinado y conjunto de los fallos “Maldonado” y “García Méndez-Musa”. El fallo “Maldonado” del 7 de diciembre de 2005, alabado en su momento por un interesado y superficial “progresismo”, consistió en palabras simples en reducir al grado de la tentativa las penas, eso sí de adultos, que se imponen a los menores de edad. Esta decisión caprichosa, discrecional y paternalista, permite desde una mirada condescendiente del problema dejar intacto su núcleo central. Este fallo, puede entenderse como un ejemplo de manual de una “astucia” política digna de mejor causa, que permitió posponer, por lo menos por un tiempo, la decisión acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Régimen Penal de la Minoridad de la dictadura. Finalmente, cuando se abordó el problema, en el fallo “García Méndez-Musa”, el régimen penal de la minoridad de la dictadura, fue declarado constitucional. Aparecen aquí, , con insólita claridad los verdaderos límites de la “astucia”. El fallo “Maldonado”, constituyó en realidad una flagrante violación al principio de especialización contenido en los artículos 37 y 40 de CIDN. No cabe dudas, que de todo el texto de la CIDN, pero particularmente en estos dos artículos, la misma toma específicamente partido por un modelo que, siendo eminentemente penal con todos los derechos y garantías que ello implica, opta por una fuerte especialización. La prueba irrefu136

table es que a la fecha, todos los países de América Latina (con la única excepción de la Argentina), han adoptado con mayor o menor rigurosidad técnica un modelo de justicia penal juvenil que se deriva directamente de la CIDN y de la Constitución Nacional de cada estado. En el caso de la Argentina podría decirse que se trata de una verdadera tautología en la medida en que la CIDN esta explícitamente incorporada en el artículo 75 inc. 22 de la CN. Esta tesis crítica del fallo “Maldonado”, por no respetar el principio de especialización que contiene la Convención de los Derechos del Niño, resultó brillantemente expuesta por el jurista chileno Miguel Cillero en la exposición y posterior debate sostenido en la sede de la Fundación Sur-Argentina en agosto de 2014 a propósito de un análisis crítico de los fallos de la CSJN16. Vale aclarar que el fallo “Maldonado” no solo vulnera el principio de especialidad, sino que también desconoce el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las penas, en la medida que invocando el decreto de la dictadura, la CSJN reduce la condena impuesta a Maldonado a 14 años. Para ello interpreta que las disposiciones del decreto-ley son más beneficiosas para el niño. Cabe recordar, que la pena pri16 Este brillante análisis crítico, con el que se coincide totalmente, fue expuesto por Miguel Cillero en un debate organizado por la Fundación Sur-Argentina (www.surargentina.org.ar) que con el título “De Bulacio a Mendoza. La sanción de un Régimen Penal Juvenil: una deuda de la política”, se realizó conjuntamente con el Colectivo de Derechos de Infancia y Adolescencia y Amnistía Internacional Argentina el martes 20 de agosto de 2014. En dicho debate se discutió muy particularmente el fallo Mendoza y otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado Argentino.

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vativa de la libertad, en el caso de los menores, debe ser aplicada en carácter excepcional, por el menor tiempo posible, siempre que no exista otra medida menos lesiva de derechos y debe ser proporcional al delito cometido y a la edad de quien haya infringido la ley penal. La aplicación de una condena privativa de la libertad de 14 años, en modo alguno, y como se verá en el capítulo VI, respeta estos principios básicos de cualquier sistema penal juvenil. Más grosero resulta, aunque en un sentido muy similar, el fallo “García Méndez- Musa”, del 2 de diciembre del 2008, este fallo ha sido oportunamente analizado en otros textos a los cuales en este momento se remite17. Este fallo de la CSJN, representa la inconstitucionalidad por excelencia pues desconoce los derechos y garantías básicos que establece nuestra constitución en materia de derecho penal. De esta manera, la CSJN con unanimidad en los votos, avaló la práctica ilegal de privar de libertad a las personas menores de edad por cuestiones de “protección” manteniendo vigente la ideología del derogado patronato que entiende al niño como objeto de “protección”. Tal vez lo más importante de este caso, es que se trató de una sentencia basada explícitamente en la violación flagrante del clarísimo texto de la ley. En este caso de la ley 26.061 de Protección de la infancia de 2005 que en su art. 36 dispone, como

17 Aunque he hecho referencia a este fallo en varias publicaciones, cfr por todas a Emilio García Méndez, “De las relaciones públicas al neomenorismo: 20 años de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en América Latina” (1989-2009), en, Revista “Espacio Abierto”, Nro. 13, nov 2010, pp 80 a 95.

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ya se vio, la total prohibición del uso de la privación de libertad como forma de protección. La Corte decidió en este caso, mantener a los menores de 16 años, designados como inimputables y no punibles por el propio decreto de la dictadura, privados de libertad para ser “protegidos” dado que según los ideólogos del fallo (Argibay y Zaffaroni), dichos menores se encontraban amenazados de muerte por la propia policía18. El carácter flagrante de esta prohibición obligó a la Corte a un fallo, no solo vergonzoso sino muy especialmente esquizofrénico desde el punto de vista técnico jurídico. Este fallo, no solo utiliza la privación de libertad como forma de “protección” sino que además elimina la edad mínima que exige la Convención por debajo de la cual ciertos niños están exentos de cualquier forma de control penal. En el texto de la sentencia hasta, una página antes del final se critica ácidamente el “Régimen Penal de la Minoridad” de la dictadura pero en la última página se lo declara constitucional.

18 Dos días después del fallo del 2.12.2008, la Dra. Argibay asumió la defensa del mismo en entrevista concedida al diario La Nación (Disponible en http://www.lanacion.com. ar/1077242-la-corte-protegio-a-los-chicos-dijo-la-jueza-argibay). En la misma, sostuvo que la Corte “protegió a los chicos”, quien de otra manera hubieran sido víctimas del gatillo fácil de la Policía Federal. Llama la atención que la jueza pasara literalmente por alto que dicha “protección” se efectuara en una cárcel de menores y que por lo demás como representante del máximo tribunal de la Nación, no se le ocurriera ni remotamente realizar una denuncia ante la fiscalía para sostener sus públicas acusaciones contra la policía. (Diario La Nación, jueves 4 de diciembre de 2008). Algunos meses después (en la edición argentina de la Revista Playboy del mes de mayo de 2009 –el juez Zaffaroni defendía la sentencia con un con un argumento casi idéntico. Sin embargo, hábil de reflejos, esta vez la acusación contra la Policía Federal se transformó en una vaga y abstracta acusación contra la policía en general. Cfr. http://www.saberderecho.com/2009/06/zaffaroni-en-playboy.html.

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¿Qué razones puede haber impulsado a los ideólogos de este fallo a semejante inconsistencia jurídica? En primer lugar, digamos que no se trato de una torpeza jurídica y si de un fallo profundamente meditado y estudiado y que pone como ninguno en evidencia los prejuicios revestidos de ideología que animan a estos miembros de la Corte. Un fallo destinado “políticamente” por otra parte, a colocar una piedra sobre cualquier intento de derogar el Régimen Penal de la dictadura y a establecer una ley de responsabilidad penal juvenil. Parece posible ensayar aquí un principio de respuesta a la pregunta, que al mismo tiempo pretende convertirse en una hipótesis apta para entender la lógica de funcionamiento de esta Corte Suprema de Justicia, también en fallos de otra naturaleza. Agréguese a lo dicho, que Argibay y Zaffaroni resultan, no solo son los ideólogos de este fallo, sino los únicos que lo defendieron públicamente tal como resulta de las notas periodísticas a las que más arriba se ha hecho referencia. En esta sentencia, el resto de la Corte se plegó a lo decidido por ambos jueces a pesar de que se trataba en este caso, de dar vuelta un fallo unánime de la Cámara Nacional de Casación Penal, cuya sala III había decidido el carácter ilegitimo de la privación de libertad de los inimputables y la declaración de inconstitucionalidad del Régimen Penal de la Minoridad de la dictadura. Es posible que la aceptación pasiva del resto de la Corte a lo decidido por dos de sus jueces, remita en primer lugar paradójica140

mente, a la escasa o nula importancia que – también- los jueces de la Corte le otorgan a las cuestiones vinculadas con los menores de edad, muy especialmente si se trata de cuestiones penales. Me parece que un hilo sutil anuda la explicación para entender la posición de la Corte en fallos como el “Maldonado” y el “García Méndez-Musa”: la auto percepción de actuar astutamente y su formación tutelar. La “astucia” política remite ulteriormente en este caso, a dar respuesta a un supuesto clamor social favorable a la contención -a cualquier precio- de estos menores de edad. Es obvio que la libertad de estos sujetos vulnerables (adolescentes pobres de las periferias) no constituye ningún valor digno de protección jurídica. El caso de Zaffaroni exige una explicación que, tal vez, trasciende lo jurídico. Sus criticas permanentes a lo que denomina la cultura de la prisionizacion y su constante preocupación por la suerte de los jóvenes vulnerables, convierten a este fallo en un verdadero escándalo jurídico. Se entiende por acción “astuta”, en este caso, a la propensión en general de la Corte y particular de algunos de sus miembros, como es el caso de Zaffaroni, a decidir en función del “olfato político” y de lo que “la gente necesita”. De hecho, esta última fue la reacción textual inmediata de una conspicua jueza de menores al tener noticias del fallo “García Méndez- Musa”. “Es el fallo que la sociedad necesitaba”, declaró sin el menor pudor y sin la menor mención a las profundas contradicciones jurídicas del mismo.

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Juzgar críticamente a una Corte como la presente no resulta ni social ni políticamente una tarea sencilla. Su legitimidad de origen se asemeja a lo ocurrido en el plano de la economía. La crisis generalizada del año 2001 y la posterior debacle del gobierno de la Alianza, exigieron intrínsecamente muy poco para lograr una apreciable estimación social respecto del funcionamiento posterior de la economía. Algo similar sucedió con la composición de la Corte a partir del año 2003. La sustitución de algunos jueces que conformaban lo que se denominó la “mayoría automática”, poseedores de lo que elegantemente podríamos denominar como una dudosísima honestidad, con jueces probos y además con importantes conocimiento y competencias en los diversos campos de lo jurídico, dificultó apreciar críticamente otras características igualmente problemáticas para el funcionamiento pleno del estado democrático de derecho. Un rápido e impresionista balance permite afirmar que en relación a esta Corte predominan las opiniones positivas, cuando no francamente laudatorias. Los derechos de la infancia, plantean en este campo una situación de carácter extremo como se espera que quede aquí en evidencia. Digamos que la posición en relación a la norma jurídica constituye o por lo menos debería constituir un parámetro significativo para realizar esta evaluación. Se ha dicho y a mi juicio con razón,

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que el mayor o menor apego a la norma constituye una variable significativa para identificar una primera tipología de jueces. Así, y para decirlo en términos concretos en función de la composición de la Corte durante el periodo que aquí se analiza, la jueza Argibay podría representar el extremo de un arco donde se ubica el mayor apego al derecho. En el otro extremo, no parecen existir dudas, en que se podría ubicar al juez Zaffaroni. Su “creatividad” judicial ha rayado frecuentemente en un mesianismo tan explícitamente contrario al derecho, que ni siquiera muchas veces el contenido “progresista” de sus (muy escasas) sentencias ha podido disimular. Sin embargo, el carácter hegemónico de la ideología tutelar, especialmente en el seno de la “familia judicial” de donde provienen ambos jueces más allá de sus diferencias, es lo suficientemente fuerte como para establecer una notable excepción a sus posiciones de mayor o menor apego a la norma jurídica. Una posible explicación adicional, que ayuda a entender las posiciones tutelaristas inscriptas en la corriente de la doctrina de la “situación irregular” de Argibay y Zaffaroni, remiten posiblemente también a la influencia que muchos penalistas de la generación a que ambos pertenecen, tuvieron de profesor al español de larguísima permanencia e influencia en la Argentina, Luis Jiménez de Asua. Aunque muy conocido creo que poco se ha reflexionado hasta ahora sobre la influencia de este penalista español en los desarrollos del “menorismo” tradicional en América Latina. 143

Vaya a modo de ejemplo y síntesis de su pensamiento en la materia de los “menores”, esta afirmación: “debe abolirse toda solemnidad y publicidad en el proceso [...] como no se trata de una litis no hay intervención de abogados, no cabe aquello de que haya un defensor, o que exista un juez que oiga a ambas partes. Allí no hay más que un hombre que estudia a los menores y que trata de ayudarles (al que) debe darse el más amplio arbitrio para determinar la forma en que haga las investigaciones. (El Juez) no va a investigar hechos, no va a dilucidar si el crimen se cometió en tal o cual forma, si existía esta o aquélla otra causa de justificación, si había circunstancias agravantes o atenuantes. Lo que va a hacer es estudiar la personalidad del menor”19. Es leyendo con atención estas y otras citas20 del maestro de la generación de penalistas que ha tenido el poder de juzgar (literal e institucionalmente en su carácter de jueces) los avances legisla19 El mérito original de vincular esta cita que corresponde a un texto muy conocido de Luis Jiménez de Asua, (“Cuestiones de derecho penal”, Talleres Gráficos Nacionales, Quito, 1953, p. 85) con los problemas del derecho de menores corresponde a Miguel Cillero, quien la trae a colación en un texto del año 2001, se trata de Miguel Cillero, “Nulla Poena Sine Culpa. Un límite Necesario al Castigo Penal de los Adolescentes”, en, “Adolescentes y Responsabilidad Penal”, Emilio García Méndez, compilador, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2001, pp 71-85. 20 “Ensayemos, por nuestra parte, un concepto propio de la disciplina que cultivamos: Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. De propósito hemos dejado fuera de esta definición las medidas educativas que se refieren a los menores, porque éstos salieron para siempre del Derecho penal y las normas que se les aplican no tienen como base el delito, sino la necesidad de resocializar a los niños y adolescentes, a fin de que no se transformen en criminales adultos. Pero todo esto es ajeno al Derecho penal.” Luis Jiménez de Asua. Principios de Derecho Penal. La ley y el delito. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires , 1997, pp 19 y 20.

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tivos en materia de infancia, comenzando con la extraordinaria ruptura jurídico-cultural que implicó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que las cosas resultan más claras. No parece tanto que los penalistas de nota hayan sido indiferentes a los temas de infancia, sino más bien que delegaron – con entusiasmo- en los jueces de menores, el trabajo, al fin de cuentas sucio, de negar sistemáticamente a los menores de edad, las garantías que las constituciones otorgaban a todos sin retaceos ni discriminaciones. Esto no impidió paradójicamente, sin embargo, que los jueces de menores sufrieran el menosprecio del resto de la “familia” judicial, entre otras cosas, por operar sistemáticamente por fuera del más elemental principio de legalidad. Aunque las posiciones de Jiménez de Asua en relación a los menores de edad son más que representativas del derecho penal de la época, llama la atención el énfasis y la insistencia con la que este tratadista español considera la cuestión de los “menores”. El nulo reconocimiento a su condición de sujetos de derecho, la practica apología de la negación del principio de legalidad, la glorificación del arbitrio y la discrecionalidad, el rechazo militante a la aceptación de la figura del abogado, la utilización de todos los eufemismos posibles para no reconocer que se imponían a los menores todas las cargas del derecho penal y ninguna de sus garantías, no podía no sedimentarse en la formación jurídica de todos aquellos que de una forma u otra fueron sus discípulos. Esto, tal vez, ayude a entender también que la Argentina sea el único país de América Latina que no posee un sistema de res145

ponsabilidad penal juvenil tal como lo disponen explícitamente la Convención de los Derechos del Niño y la Constitución Nacional. Esto explica, tal vez, que todos los nombres importantes de penalistas de esa generación y no solo en la Argentina (con la única excepción del gran penalista chileno Juan Bustos Ramirez), fueran decididamente contrarios o (aparentemente) indiferentes a las reformas penales juveniles en América Latina. Es esto lo que explica finalmente, que la Argentina sea en materia de derechos de la infancia, la vanguardia del atraso.

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V Conclusión paradójica

Resulta un poco paradójico colocar una conclusión en un texto que solo abre nuevos problemas e interrogantes. Aun así digamos que nos encontramos frente a una Corte que, más allá de sus méritos y deméritos, ha hecho del cálculo y de la astucia su marca registrada. Una “astucia” sobre cuyo significado difícilmente podremos ponernos de acuerdo, pero sobre la que seguramente todavía hay mucho para decir. Si de un lado, es verdad que esta “astucia” le ha permitido a la Corte, navegando en aguas turbulentas fijar temas y pautas que indudablemente pueden ser entendidos como verdaderos avances o por lo menos evitar retrocesos brutales, del otro lado, no le ha permitido no solo atacar sino incluso colocar como problema, el corazón y origen de nuestros males: una discrecionalidad jurídica que ha reforzado negativamente nuestra, por 147

otra parte, pobre y casi inexistente institucionalidad y nuestro bajísimo apego a las normas como lo demuestra el ya clásico y citadisimo texto de Carlos Nino, con un título que es todo un programa, “Un país al margen de la ley”. Ya en los años 40 del siglo pasado y en pleno auge del fascismo, Piero Calamandrei, alertaba sobre el ataque a los jueces por el hecho de “no ser más políticos” y de tomarse demasiado a la letra las leyes (abstractas y universales todavía vigentes) . Estos movimientos del “derecho libre” poseían la carga positiva que les otorgaba una imagen (que luego se descubriría trágica) de modernidad transformadora21. Se trataba de una defensa no solo cerrada, sino particularmente lucida del principio de legalidad. Un principio que hoy parece extraviado en la creciente dificultad para percibir lo obvio. Salvando las enormes distancias y diferencias, la experiencia y sobre todo la jurisprudencia muestra que la “creatividad” judicial en materia de infancia, ha operado, especialmente desde la Convención para acá, casi sistemáticamente en contra de un cuerpo normativo de extraordinaria riqueza en la medida en que sencillamente recoge los postulados de igualdad y no discriminación ya presentes en nuestras Constituciones fundacionales. La Convención Internacional de los Derechos del Niño parece ser la legítima heredera de dichas conquistas a las que se ha agregado lo mejor de los avances del derecho internacional de 21 Se hace referencia a una conferencia de Piero Calamandrei pronunciada en Florencia en enero de 1940. Esta conferencia ha sido publicada (con el aporte y los comentarios de notables juristas italianos de la actualidad) en el libro “Fede Nel Diritto”, Ed. Laterza, Roma-Bari, 2008.

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los derechos humanos. Sigo pensando que la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, no es otra cosa que la Revolución Francesa que, a los niños y adolescentes les ha llegado con 200 años de atraso. Sigo pensando que alguien, algún día deberá “dejar de hacer política” para que nuestra democracia pueda funcionar con mayor intensidad y la ley convertirse en mediador eficaz de los crecientes conflictos sociales que nos atraviesan y amenazan con disgregarnos como sociedad. ¿Quién puede ser ese alguien, sino nuestro máximo órgano judicial? Buenos Aires, septiembre de 2014-Carate Urio, enero de 2015.

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