Pensar la Ciudad (parte 3)

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Pensar la Ciudad Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales Damián Azrak (Coordinador) Colaboradores Ernesto Blanck Guillermo Scheibler Mariano Valentini Romina Faerman Prólogo Roberto Gargarella Autores Ahumada Aguirre Mariángeles Aldao Martín Azrak Damián Baldiviezo Jonatan Basterra Marcela I. Belitzky Iván N. Calvo Anabella Gisele Carmona Barrenechea Verónica Chorny Vladimir Dieuzeide María Cecilia Dos Santos Freire Ramiro J. Faerman Romina Fernández Alejandro A. Fernández María Celeste Fernández Valle Mariano Ferreyra Eduardo Furaro Lautaro Genta Bruno Gómez Patricia

Gorosito María Virginia Hernández Juan Facundo Jacobo Dillon María Lucía Kulekdjian Federico López Oliva Mabel Maranzana Albertina Martín Adrián N. Mazza Gigena Ornela Méndez Montenegro Patricio Moreno Aluminé Passini Lucila Petrella Alejandra Petrelli Hernán Pignata Noris Pilo Sebastián Ramírez Silvina Reynoso Darío E. Ronconi Liliana Rossi Felicitas Royo Laura Saba Roberto Saldivia Menajovsky Laura Sánchez Sandra Inés Scheibler Guillermo Tabak Nicolás Tauber Sanz Nicolás Tedeschi Sebastián Tzicas Esteban Vidal Valentín Vitaliani Emiliano M. Zayat Demián

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Pensar la ciudad: comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, autonomía personal y derechos sociales / Mariángeles Ahumada Aguirre... [et al.]; coordinación general de Damián Azrak.

1a ed. - Buenos Aires: Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018.

1007 p.; 23 x 16 cm.

ISBN 978-987-23761-6-1 1. Derecho Constitucional. 2. Derecho Administrativo. 3. Derechos Humanos. I. Ahumada Aguirre, Mariángeles II. Azrak, Damián, coord.

CDD 342

Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Paraná 583, 1° piso (C1017AAK) Teléfono 4372-2731 info@adaciudad.org.ar

Diseño de tapa: Lisandro Aldegani lisandro.aldegani@gmail.com Fragmento de la obra en tapa de “Tornado” de Virginia Sánchez www.virginiasanchez.com.ar Armado, diagramación y paginación electrónica: Juan Bonatto Seoane Queda hecho el depósito de la ley 11.723

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Presidente: Guillermo Scheibler Vicepresidente: Rosaura Cerdeiras Secretaria: Natalia V. Mortier Tesorero: Mercedes Aveldaño Vocales: Damián Azrak Mariano Oteiza María Eugenia Páez Juan Antonio Stupenengo Valeria E. Zayat Vocales suplentes: Ariel R. Caplán Griselda Floriani Leandro Otero Leonardo Toia Comisión de Fiscalización: Virginia Cafferata Iván Belitzky (titulares) Valeria Delfín (suplente)

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Índice

13 19 21 25 49 61 97 119

Prefacio Roberto Gargarella Palabras preliminares Damián Azrak Agradecer la pasión Guillermo Scheibler El artículo 10 a la luz del orden federal. La llave de acceso al sistema de derechos fundamentales de los habitantes de la Ciudad Mariángeles Ahumada Aguirre y Bruno Roberto Genta El principio de autonomía personal. Su alcance e impacto sobre los derechos económicos, sociales y culturales Romina Faerman El principio de igualdad en la Ciudad de Buenos Aires Demián Zayat Derechos de las personas migrantes en la Ciudad de Buenos Aires Demián Zayat Reforzando el principio de igualdad: la orientación sexual como categoría sospechosa expresa en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires Lautaro Furfaro y Alejandro Fernández

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137 147 153 173 191 227 245 289 301

Extendiendo el derecho a la identidad al género Laura Saldivia Menajovsky Derecho a la identidad de género – Jurisprudencia del fuero CAYT de la CABA previa a la sanción de la ley de identidad de género Alejandro Ariel Fernández Constitución y acceso a la Justicia en la Ciudad de Buenos Aires Sebastián Pilo Constitución de la Ciudad Autonóma de Buenos Aires y Estado laico Roberto Saba Acceso a la información pública en la Ciudad de Buenos Aires Guillermo Scheibler Los derechos de propiedad como derecho humanos en la Constitución de la Ciudad Sebastián Tedeschi Vigilancia estatal personalizada y derecho a la intimidad. La cara obscura de la democracia argentina Vladimir Chorny Derecho al olvido: el conflicto entre la protección de datos personales y la libertad de expresión en el ámbito digital Eduardo Ferreyra El artículo 13 de la Constitución de la Ciudad: un gran guion que requiere de buenos actores Adrián N. Martín

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329 361 405 423 451 461 493 525 539

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Las particularidades del amparo porteño a la luz del art. 14 de su Constitución Iván Nicolás Belitzky El habeas corpus en la Constitución de la Ciudad Nicolás Gabriel Tauber Sanz Una interpretación igualitaria sobre el alcance de la definición de la relación de consumo y la protección de los derechos del consumidor y usuario conforme el mandato del art. 46 de la Constitucion de la Ciudad Esteban Tzicas El sistema de protección de datos personales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Marcela I. Basterra Políticas especiales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: una interpretación a partir de un horizonte ideal Silvina Ramírez El derecho a la salud en la Ciudad Damián Azrak Atrapados sin salida: personas con necesidades especiales sin respuestas del Estado Anabella Gisele Calvo y María Cecilia Dieuzeide Breve comentario: políticas públicas especiales e igualdad educativa. De la asignación docente y el derecho a la igualdad Damián Azrak Derecho a la educación Liliana Ronconi

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565 593 615 633 665 679 697 717 733

Educación inclusiva: construir igualdad en la diversidad María Celeste Fernández El artículo 31 como clave interpretativa de los principios de igualdad y autonomía Martín Aldao, Jonatan Baldiviezo, Sandra Inés Sánchez, Federico Kulekdjian Las leyes urbanas desde la autonomía porteña Hernán Petrelli Respuestas de emergencia para población en emergencia habitacional Laura Royo ¿Y la C de DESC?: una breve aproximación hacia el entendimiento de los derechos culturales Albertina Maranzana Las acciones afirmativas como estrategia para la equidad. A propósito del artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Patricia Gómez Los derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de la Ciudad Mariano Fernández Valle Políticas públicas con perspectiva de género: una promesa incumplida Aluminé Moreno y Felicitas Rossi Lo dicho, lo no dicho, lo hecho y lo no hecho: Constitución de la Ciudad y la protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes Juan Facundo Hernández

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749 783 797 813 839 859 875 885

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La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la condición jurídica institucional de la niñez y la adolescencia. La violencia intrafamiliar como caso testigo Nicolás Tabak La juventud en la mirada y el pensamiento de los constituyentes Noris Pignata Personas mayores: autonomía, empoderamiento y derechos humanos. Hacia una nueva lectura del artículo 41 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Verónica Carmona Barrenechea y María Virginia Gorosito La salud mental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Alejandra Petrella El derecho fundamental a trabajar y las personas con discapacidad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Darío E. Reynoso El empleo público y el derecho a la buena administración María Lucía Jacobo Dillon La transformación y futuro en el mundo del trabajo Valentín Vidal Economía, finanzas y presupuesto en la Constitucion de la Ciudad de Buenos Aires. El presupuesto y la implementación del programa constitucional Ramiro J. Dos santos Freire

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907 921 941 961 983

Responsabilidad de funcionarios públicos y deberes éticos en la Constitución de la Ciudad Ornela Mazza Gigena Partidos políticos, derechos políticos y mecanismos de democracia participativa Patricio Daniel Méndez Montenegro La protesta social: instrumento del Derecho Nicolás Gabriel Tauber Sanz Infancia, salud mental y acceso a la Justicia: la legitimación del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad en defensa de los DESC Mabel López Oliva y Lucila Passini Las comunas de la Ciudad de Buenos Aires Emiliano Vitaliani

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LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD 1 Mariano Fernández Valle 2 I. Introducción El presente trabajo ofrece un sucinto análisis del reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos (DSyR) en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA), con especial atención en su artículo 37. En primer término, inicia con una reconstrucción del desarrollo que este campo de derechos ha experimentado en el ámbito supranacional y en el constitucionalismo regional. Luego, enmarca a la CCABA dentro de ese proceso y ofrece una interpretación actualizada de su artículo 37, a más de veinte años de su sanción. Esta interpretación se sirve de estándares generados por organismos internacionales de protección de Derechos Humanos, de las observaciones que específicamente han hecho a nuestro país, y de legislación y jurisprudencia locales. A través de dicha interpretación se avanza en la especificación del contenido de estos derechos y en el detalle de los obstáculos que enfrentan. Por último, el trabajo cierra con algunas conclusiones.

II. Notas preliminares sobre los derechos sexuales y reproductivos 3 Los DSyR agrupan distintos derechos humanos ya reconocidos,

1 Este artículo constituye una versión reformulada de “Los derechos sexuales y reproductivos”, publicado originalmente en Basterra, M. (Dir.), Constitución de la CABA-Edición Comentada, pp. 413-428. Agradezco a la Editorial por permitir la reproducción de las partes pertinentes.

2 Magister en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Palermo).

3 Véase el desarrollo que sigue en Fernández Valle, Mariano, “Derechos sexuales y reproductivos: reconocimiento, desarrollo progresivo y discusiones contemporáneas”, en Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián (Coords.), Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria, Tomo II, Thomson Reuters-La Ley, pp. 586-591.

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pero significados desde el plano de la sexualidad y de la reproducción. Su desarrollo es parte de los procesos de interpelación a las formulaciones generales de derechos, que derivaron en normativas más específicas y sensibles a la situación de distintos colectivos sociales. En particular, su avance se originó en el reclamo de movimientos de mujeres y de diversidad sexual, y estuvo centralmente anclado en las numerosas formas de coacción que enfrentan en este campo. Queda cubierta por ellos una enorme gama de demandas, que incluye desde la posibilidad de desarrollar libremente la personalidad, la corporalidad, la identidad de género y la orientación sexual, hasta la de decidir si tener hijos/ as, cuándo, cómo y con quién/es. También abarcan los distintos servicios, prestaciones y tecnologías dirigidos a llevar adelante esas demandas.

Aprobada en el año 1979, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) dio algunos pasos en el reconocimiento positivo de los DSyR. Estableció exigencias a los Estados para eliminar la discriminación contra las mujeres en la esfera de la atención médica y para asegurar su acceso a servicios de planificación familiar (arts. 12.1 y 14) y a aquellos relacionados con el embarazo, el parto y el período posterior al parto (art. 12.2). Además, reconoció el derecho de las mujeres, en condiciones de igualdad, “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos” (art. 16.e).

Estas disposiciones adquirieron mayor detalle en la Cuarta Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de El Cairo, en 1994. Allí se definió por primera vez en un documento internacional el concepto de salud reproductiva, como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”, se indicó además que “la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia”, y se aclaró que “[i]ncluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión se-

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xual” 4. Al año siguiente, la Conferencia de Beijing y su Plataforma de Acción continuaron este camino y posicionaron en mayor medida los DSyR, en especial respecto de mujeres adultas, jóvenes y niñas 5. Entre otras cosas, se indicó allí que “[l]os derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia” (párr. 96).

De manera contemporánea, también se sancionaron la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer en 1993 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará”) en 1994, que si bien no se detuvieron especialmente en los DSyR condenaron las relaciones históricas de subordinación entre varones y mujeres, a la par que definieron en mayor medida los deberes estatales frente a los distintos tipos y modalidades de violencia que afectan a estas últimas, incluida aquella de carácter sexual. Por su parte, trazaron un claro vínculo entre la violencia y la discriminación por razones de género, que permitió visualizar las formas de coerción estructural que imposibilitan el goce de los derechos en pie de igualdad, aspecto que ya había sido adelantado por el Comité CEDAW en su Recomendación General Nº 19 6 y que recientemente fue retomado en su Recomendación General Nº 35 7.

Más cerca en el tiempo, algunas menciones concretas de los DSyR se han incorporado a instrumentos convencionales, como se verifica en la Convención sobre los Derechos de las Personas con

4 ONU, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Capítulo VII (Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva), punto 7.2 y siguientes.

5 Véanse los puntos 92 a 99 de la Plataforma de Acción de Beijing, entre otros que se ocupan del tema. Véase también el punto 30 de la Declaración de Beijing.

6 Comité CEDAW, Recomendación General N° 19 (“La violencia contra la mujer”), 29/1/92.

7 Comité CEDAW, Recomendación General Nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General Nº 19, CEDAW/C/GC/35.

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Discapacidad de 2006, que reconoce el derecho a mantener la fertilidad (art. 23.c) y a acceder a programas de salud, incluida la sexual y reproductiva, en igualdad de condiciones con el resto de la población (art. 25.a), o en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores de 2015, que exige a los Estados “[f]omentar políticas públicas sobre salud sexual y reproductiva de la persona mayor” (art. 19.c). También puede encontrarse referencia a ellos en los “Principios de Yogyakarta” (9.b, 17 y 24) y en los “Principios de Yogyakarta-Plus 10”, que sin poseer fuerza obligatoria se han convertido en un importante apoyo para la interpretación de la normativa internacional con relación a la orientación sexual y la identidad de género, y han sido utilizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en ese sentido 8.

Asimismo, existe una campaña para la sanción de una Convención Interamericana de Derechos Sexuales y Reproductivos, cuyo proyecto preliminar reconoce los derechos a la confidencialidad; al avance científico; a una sexualidad placentera; a la libre expresión de la sexualidad; a la identidad de género y sexual; a la educación e información sobre sexualidad; a la salud sexual; a la libertad y la integridad sexual; a la autonomía reproductiva; a la maternidad segura y voluntaria; a la educación e información sobre reproducción; a la salud reproductiva; a la regulación de la fecundidad; a la reproducción asistida; a la integridad en el ejercicio de las prácticas reproductivas; etc.

Estos antecedentes, junto con los movimientos transnacionales que los hicieron posibles, alimentaron la labor de distintos organismos internacionales, que a través de informes de país, informes temáticos, recomendaciones, resolución de casos contenciosos y opiniones consultivas dotaron de un contenido más preciso a los DSyR y redefinieron derechos tales como la libertad, la vida privada, la igualdad y no discriminación, la salud, la integridad personal y la prohibición de tortura de modo tal de que operen en su beneficio 9. Esta labor, a su vez, puso de resalto las dificultades

8 Véase Corte IDH, “Duque vs. Colombia”, 26/2/2016, párr. 110 y OC-24, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24/11/2017.

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Estos avances se retoman con posterioridad en este trabajo.

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particulares que ciertos colectivos sufren para el acceso a estos derechos, en función del género, la edad, la etnia, la capacidad, la orientación sexual, la identidad de género, la diversidad corporal, los recursos económicos, la localización geográfica, o su combinación “interseccional” 10.

En el constitucionalismo regional también se constata un rol activo de los movimientos sociales en el avance de los DSyR, a partir de la interpretación de disposiciones constitucionales generales y de intentos de reconocimiento explícito, que alcanzaron algún grado de éxito en la última oleada de reformas en América Latina. Por lo general, estas reformas incluyeron nuevos derechos y otorgaron centralidad al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), que mediante distintas fórmulas se integró a los diseños constitucionales de la región, dio lugar a sistemas legales más protectorios y favoreció un ejercicio activo de la jurisdicción constitucional de los tribunales 11. Asimismo, Constituciones como la del Estado Plurinacional de Bolivia y la de Ecuador avanzaron en consagraciones concretas de los DSyR: mientras que la primera garantizó “a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y sus derechos reproductivos” (art. 66), la segunda reconoció a las personas el derecho a la salud sexual y reproductiva (art. 32), así como el derecho “a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual” y a “tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener” 12.

En la Argentina, el alcance de los DSyR se ha dirimido legal y jurisprudencialmente en verdaderas “batallas interpretativas” alre-

10 Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha incorporado el concepto de “interseccionalidad” para hacer referencia a la forma en que “múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación” confluyen. Véase Corte IDH, “González Lluy y otros vs. Ecuador”, 1/9/2015, párr. 290.

11 Sobre estas reformas, véase Uprimny, Rodrigo, “Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos”, en Rodríguez Garavito, César (Coord.), El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Siglo XXI editores.

12 Sin embargo, ambas Constituciones paradójicamente definieron a la familia y al matrimonio de una forma estrecha, centrada en un paradigma heterosexual y excluyente.

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dedor de las disposiciones constitucionales referidas a la libertad de cultos (art. 14); a la protección integral de la familia (art. 14 bis); a la igualdad y la no discriminación (art. 16); a la autonomía personal (art. 19); a los derechos implícitos (art. 33); a los derechos a la salud, a la información y al trato equitativo de consumidores y usuarios (art. 42); a los derechos de incidencia colectiva (art. 43); a la incorporación de Tratados internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22); a la igualdad real de oportunidades (art. 75 inc. 23) y a la protección de la mujer en el embarazo y la lactancia (art. 75 inc.

23); entre otras. Como luego se verá con mayor profundidad, los tribunales de Justicia y la instancia supranacional fueron escenarios privilegiados de estas discusiones, que progresivamente inclinaron la balanza hacia un mayor reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos en el país, por lo menos en lo formal.

Asimismo, a nivel legislativo se sucedieron importantes avances mediante la ley Nº 25.673, que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; la ley N° 26.130, que incorporó a dicho programa la ligadura de trompas y la vasectomía dentro de los métodos de planificación familiar y anticoncepción; la ley Nº 26.150, que estableció el Programa Nacional de Educación Sexual Integral; la ley N° 25.929, que reconoció una serie de prestaciones vinculadas con el embarazo, el parto y el postparto, junto con derechos de las mujeres en esta situación y de los/as recién nacidos/as; la ley Nº 26.485, que estableció que la violencia contra las mujeres comprende distintos tipos (física, psicológica, sexual, patrimonial y simbólica) y modalidades (doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva y obstétrica), consagró derechos y garantías para las víctimas, y determinó deberes estatales para prevenir, erradicar y sancionar el fenómeno; la ley Nº 26.529, que reguló los derechos de pacientes en su relación con profesionales e instituciones de salud; la ley Nº 26.618, que extendió las protecciones del régimen matrimonial a las parejas no heterosexuales y a sus núcleos familiares; la ley N° 26.743, que reconoció el derecho a la identidad de género y reguló el acceso al reconocimiento legal de dicha identidad y a las tecnologías quirúrgicas y hormonales para expresarla libremente; la ley N° 26.862, que reconoció el derecho a las técnicas de reproducción asistida con amplitud e impuso obligaciones de cobertura integral a los distintos sectores del sistema de salud; y el nuevo Código Civil y Comercial, que contiene algunos avances importantes en la regulación de

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las relaciones familiares, junto con modificaciones en las reglas de capacidad para el ejercicio de derechos vinculados con la salud y el cuidado del cuerpo 13. Todos estos desarrollos se conectan además con otras leyes nacionales que aplican a la materia, con disposiciones administrativas que reglamentan su ejercicio, y con normas sancionadas en las jurisdicciones provinciales y en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

III. Los DSyR en la Constitución de la CABA La CCABA forma parte del selecto listado de Constituciones que han avanzado de forma explícita en el campo de los DSyR; en su caso, a través de distintas disposiciones que se enmarcan en un paradigma legal protectorio de los derechos humanos de grupos históricamente vulnerados. Entre otros aspectos relevantes, la CCABA contiene una moderna cláusula que contempla al género y a la orientación sexual como categorías protegidas contra la discriminación (art. 11) 14, un título completo sobre políticas especiales y un capítulo específico sobre igualdad entre varones y mujeres. Por otra parte, consagra el derecho a la salud integral (art. 20), y encomienda a la legislatura el dictado de una Ley Básica de Salud que incluya entre sus lineamientos la promoción de la “maternidad y paternidad responsables” y que a tal fin ponga a “disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos” (art. 21.4). También establece la obligación estatal de incorporar programas de derechos humanos

13 En sentido complementario, véase el documento de acuerdos elaborado en la “Mesa de Trabajo: Nuevo Código Civil y Comercial, lectura desde los Derechos Sexuales y los Derechos Reproductivos”, aprobado por Resolución N° 65/2015, Secretaría de Salud Comunitaria, Ministerio de Salud de la Nación, 9/12/2015.

14 En el ámbito de la Corte IDH, recién en 2012 se haría un reconocimiento explícito de la orientación sexual como categoría protegida por el art.

1.1 de la Convención Americana, a través del caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile” (párr. 91-92), luego ratificado por los casos “Duque vs. Colombia” (párr. 104105) y “Flor Freire vs. Ecuador” (párr. 118). Estos casos también incorporaron a la identidad de género dentro de dicha disposición. Asimismo, sus desarrollos se ampliaron y profundizaron mediante la OC-24, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, recientemente adoptada.

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y de educación sexual (art. 24). Y reconoce expresamente los derechos reproductivos y sexuales en su artículo 37.

1. El artículo 37 de la CCABA El artículo 37 se incluye en el Capítulo Noveno (Igualdad entre Varones y Mujeres) del Título Segundo (Políticas Especiales) del Libro Primero (Derechos, Garantías y Políticas Especiales) de la CCABA. De redacción breve e indeterminada, se encuentra en relación directa con diferentes disposiciones constitucionales, entre ellas las reseñadas en el párrafo previo y las contenidas en los artículos 36 y 38 que complementan el capítulo.

A su vez, se dota de contenido mediante numerosas leyes locales, como la Nº 114, que reconoció derechos a niños/as y adolescentes en la esfera sexual y reproductiva; la Nº 153, que reguló acciones dirigidas a garantizar el derecho a la salud integral; la Nº 418, que hizo lo propio para garantizar políticas de salud reproductiva y procreación responsable; la N° 474, que estableció un exhaustivo plan para promover la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres; la Nº 1040, que reconoció a las mujeres el derecho a ser acompañadas por quien designen en el parto, el nacimiento y la internación; la N° 2110, que estableció la enseñanza de educación sexual integral en todos los niveles obligatorios y modalidades del sistema educativo; la Nº 2957, que creó un plan marco para la construcción de una ciudadanía plena, sin discriminación con pretexto de la orientación sexual o la identidad de género; la N° 4203, que adhirió a la ley nacional N° 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres; la N° 4238, que garantizó el desarrollo de políticas para la atención integral de la salud de personas intersexuales, travestis, transexuales y transgénero; y la N° 4376, que estableció lineamientos de política pública para el ejercicio de los derechos de las personas LGTBI, entre otros ejemplos. También se sirve de las normas nacionales aplicables a la jurisdicción, y de la jurisprudencia local, que si bien no siempre ha apelado al artículo 37 ha resuelto numerosas controversias que involucran la materia que regula.

Finalmente, adquiere verdadero significado a través de los estándares internacionales de derechos humanos, que en definitiva constituyen el parámetro desde el cual realizar el “control de convencionalidad” de normas y prácticas, deber que de acuerdo con una

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sostenida y reiterada jurisprudencia pesa en cabeza de toda autoridad pública en el marco de sus respectivas competencias 15.

1.1. Primer párrafo: “Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos”.

Basta volver sobre el apartado II de este trabajo para verificar que el párrafo inicial del artículo 37 se ve claramente influenciado en su lenguaje y en su contenido por los desarrollos del DIDH contemporáneos a su proceso de discusión, en particular por aquellos que se iniciaron con la sanción de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y que se continuaron con las Conferencias de Viena, El Cairo y Beijing, que incluso fueron citadas por algunas convencionales en la Asamblea Constituyente del año 1996. Esta disposición de apertura combina el reconocimiento genérico de los derechos reproductivos y sexuales “libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos”, con el reconocimiento de una de sus dimensiones específicas, la de “decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos”.

Que se los consagre “libres de coerción y violencia” encuentra base en un diagnóstico previo que habla de los numerosos obstáculos que los DSyR enfrentan, tanto por la actuación de autoridades públicas como por la de particulares. Las formas de coerción y violencia pueden ser variadas en su tipo e intensidad, desplegarse en ámbitos públicos y privados, con carácter estructural o episódico.

Asimismo, que se los entienda como “derechos humanos básicos” posiciona a los DSyR en el campo mismo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y revela la centralidad que éstos adquieren en el desarrollo de los proyectos personales e interpersonales. También opera como una indicación precisa para exigir una atención jerarquizada de los obstáculos que experimentan, para resolver disputas interpretativas y para dirimir conflictos con otros bienes en juego. Finalmente, que se consagre de modo especial la dimensión de “decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hi-

15 Véase Corte IDH, Cuadernillo de jurisprudencia Nº 7: control de convencionalidad, 2015.

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jos y el intervalo entre sus nacimientos”, confirma la vinculación entre el reconocimiento de los DSyR en la CCABA y los antecedentes internacionales citados, que incluyen idénticas referencias a la autonomía sexual y reproductiva.

Dicho lo anterior, es posible avanzar en la determinación más precisa del contenido de estos derechos y de los deberes que demandan. Sin ánimo de ser exhaustivo, es claro que abarcan el asegurar educación e información en materia sexual y reproductiva sin discriminación, aspecto que surge de la misma CCABA (arts. 21.4 y 24), de leyes locales y nacionales referidas precedentemente y de un profuso desarrollo internacional 16. En un sentido elemental, se incluye aquí la información necesaria para el ejercicio pleno de la personalidad, la sexualidad, la corporalidad, la identidad de género y la orientación sexual. En un sentido más específico, se incluye la información necesaria para el autocuidado y la reducción de riesgos, para prevenir enfermedades de transmisión sexual, para tomar determinaciones reproductivas y no reproductivas, para resguardar la integridad personal, etc. Cabe indicar que la información debe ser oportuna, completa, comprensible, accesible, actualizada y fidedigna 17, y que el derecho a ella no sólo habilita el acceso a la existente sino también la posibilidad de exigir su producción y difusión 18.

Además, el acceso a la información en materia sexual y reproductiva guarda una relación estrecha con la posibilidad de consentir prácticas médicas u otras intervenciones, en tanto una persona “sólo puede consentir de manera informada si ha recibido y comprendido información suficiente, que le permita tomar una decisión plena” 19. En este sentido, el derecho de acceso a la información tiene un carácter instrumental, “ya que es un medio esencial para la obtención de un consentimiento informado y, por ende, para la realización efectiva del derecho a la autonomía y libertad en materia de

16 Para un desarrollo exhaustivo, véase Comisión IDH, Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 61, 22/11/2011.

17 Ibíd., párr. 57. Véase también Corte IDH,”I.V vs. Bolivia”, 30/11/2016, párr. 155.

18

Véase Corte IDH, “I.V vs. Bolivia”, cit., párr. 156 y siguientes.

19

Ibíd., párr. 163.

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salud reproductiva” 20. Este aspecto es de suma importancia en el caso particular de las mujeres, por cuanto se ha afirmado “que los estereotipos de género negativos o perjudiciales pueden impactar y afectar el acceso a la información de las mujeres en materia de salud sexual y reproductiva, así como el proceso y la forma en que se obtiene el consentimiento”, lo cual las expone a distintas formas de paternalismo por parte de los profesionales de la salud, afecta su poder decisorio y favorece procesos de sustitución de su voluntad 21.

Finalmente, el acceso a la información en este campo también se vincula de forma estrecha con el principio de confidencialidad y con el secreto profesional, cuyos incumplimientos pueden generar dilemas inadmisibles, disuadir la búsqueda de atención médica y exponer a graves daños a quienes la requieren 22. Las personas deben ser libres de buscar, recibir y ofrecer información sin riesgos y sin temor a represalias de ningún tipo.

Desde ya, los DSyR no sólo incluyen el acceso a información y educación, sino también el acceso a métodos para la protección contra enfermedades de transmisión sexual y para evitar embarazos no deseados, lo que encuentra correlato en programas específicos como los regulados por la ley nacional N° 25.673 y por la ley local N° 418, entre muchos otros. Involucran el acceso a mecanismos de barrera, y a una variedad de opciones anticonceptivas, incluidas la anticoncepción hormonal, la quirúrgica y la de emergencia. Respecto de este punto los organismos internacionales han indicado la importancia de proveer métodos de protección a la población sin discriminación de ningún tipo, con especial atención a las necesidades de ciertos grupos en particular 23, como el de niños, niñas y adolescentes, aspecto último que la propia Justicia de la CABA tuvo oportunidad de

20

Ibíd., párr. 163.

21

Ibíd., párr. 187.

22 Véase Comisión IDH, Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, cit., párr. 75-84. Véase además Comisión IDH, Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 69, 7/6/2010, párr. 38.

23 Véase Comisión IDH, Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, cit., párr. 1, 7, 32, 38, 48, 53, 59-60, 90, entre otros.

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reivindicar por sobre el ejercicio de la “patria potestad” hace más de diez años 24. Asimismo, en atención a las controversias que en particular la anticoncepción de emergencia ha planteado a nivel regional, cabe expresar que los comités internacionales, la Comisión IDH y el MESECVI han exigido a los Estados proveerla 25 y que en tiempos recientes la Corte IDH ha desarticulado las distintas posiciones que se esgrimen contra su entrega, al determinar en el caso “Artavia Murillo y otros” que la concepción no es equiparable a la fecundación sino que es un proceso complejo que se consuma con la implantación, evento antes del cual ni siquiera aplican las disposiciones convencionales, las que por otra parte tampoco tienen el carácter y alcance que tales posiciones restrictivas usualmente les asignan 26.

En adición, los DSyR involucran el acceso seguro y oportuno a los supuestos de aborto legal en el país, contemplados desde 1921 para evitar un peligro a la vida o la salud (art. 86 inc. 1, CP) y frente a embarazos derivados de violencia sexual (art. 86 inc. 2, CP).

Esta dimensión de los DSyR recibió un importante espaldarazo de la CSJN en el caso “F.A.L.” 27, donde abandonó precedentes restrictivos 28 y señaló que las peticiones de aborto legal no deben ser

24 Véase TSJ CABA, “Expediente Nº 480/00-Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 14/10/2003. Para una mirada actualizada, véase “Mesa de Trabajo: Nuevo Código Civil y Comercial…”, cit.

25 Para un detalle de estas exigencias, véase Fernández Valle, Mariano, “Derechos sexuales y reproductivos…”, cit., pp. 594-596.

26 La Corte IDH consideró además que los embriones no son personas en los términos de la Convención Americana ni titulares de los derechos que el DIDH reconoce a quienes tiene por tales, y que el deber de protección de la vida en gestación no es absoluto ni incondicional, sino que debe ponderarse frente al ejercicio de otros derechos, entre ellos los DSyR. Véase Corte IDH, “Artavia Murillo y otros (‘Fecundación in vitro’) vs. Costa Rica”, 28/11/2012, Capítulo VIII, y repárese en estas consideraciones de cara a los desarrollos que siguen.

27 CSJN, “F.A.L. s/medida autosatisfactiva”, 13/03/2012. Este fallo recibió una reválida explícita por parte de la Corte IDH en “Artavia Murillo y otros”, cit., párr. 262.

28 Véase CSJN, “T.S. c/GCBA s/amparo”, 11/1/2001 y CSJN, “Portal de Belén Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social

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judicializadas, sino que deben ser canalizadas por el sistema de salud sin dilaciones ni obstáculos. Consideró también que estas prácticas impeditivas contravienen las disposiciones de la “Convención de Belém do Pará” y pueden constituir actos de violencia institucional en los términos de la ley Nº 26.485. La misma posición fue luego reiterada por el tribunal en la causa “Profamilia”, que tuvo lugar en la jurisdicción de CABA a propósito de los obstáculos que experimentó una mujer víctima de trata para interrumpir un embarazo producto de dicha situación. La Corte remitió allí a lo decidido en “F.A.L.” y ordenó realizar la práctica requerida, que había sido paralizada por la Justicia Nacional en lo Civil a pedido de una Asociación 29, luego de que sus intentos ante la Justicia porteña no prosperaran 30.

Cabe enfatizar que la denegación de acceso a los servicios autorizados de salud como el aborto y la atención posaborto, ha sido considerada una forma de malos tratos por motivos de género, que puede causar enormes sufrimientos y, bajo ciertos supuestos, incluso constituir tortura 31. Por otra parte, también debe indicarse que las dificultades de acceso han sido objeto de numerosos pronunciamientos de organismos internacionales 32 y un aspecto transversal a todas las observaciones finales que han emitido sobre la Argen-

de la Nación s/amparo”, 5/3/2002.

29 CSJN, “Profamilia Asociación Civil c/GCBA y otros s/impugnación de actos administrativos”, 11/10/2012. En una decisión posterior, la Corte dio intervención al Consejo de la Magistratura de la Nación para el análisis del desempeño de la jueza nacional en lo civil, y también ordenó examinar la conducta de la Asociación y de su representante letrado por la interposición de acciones con identidad de peticionario, objeto y causa en distintos fueros. Véase CSJN, mismos autos, 17/9/2013.

30 Véase Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 14 de la CABA, “Profamilia Asociación Civil c/GCBA y otros s/impugnación de actos administrativos” (Expte. 31117/0), 5/10/2012. Esta decisión fue confirmada por la Sala I de la Alzada, que dio inmediata intervención a la CSJN. 31 Véase Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan Méndez, A/HRC/22/53, 01/02/2013, párr. 46, 49 y 50.

32 Véase el detalle en Fernández Valle, Mariano, “Derechos sexuales y reproductivos…”, cit., pp. 606-608.

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tina 33, aun con posterioridad a las intervenciones de la CSJN citadas 34. En una de las más recientes, el Comité de Derechos Humanos de la ONU celebró la decisión adoptada en “F.A.L.” pero indicó que “le preocupa, sin embargo, que la aplicación de dicha decisión no es uniforme en el Estado parte y que el aborto legal resulte, muchas veces, inaccesible por la falta de instrumentación de protocolos médicos, del ejercicio individual de objeción de conciencia por parte de los trabajadores de la salud u otros obstáculos de facto” 35.

En la misma línea, el Comité CEDAW indicó que le preocupa profundamente “el estancamiento de la tasa de mortalidad materna, debido, entre otras cosas, a los abortos practicados en condiciones de riesgo; el limitado acceso al aborto legal, en contravención de la legislación y de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia en 2012; la frecuente negativa de médicos a practicar un aborto por razones de conciencia; y los casos de enjuiciamientos contra las mujeres que se han sometido a abortos” 36. Estas barreras, además adquieren aristas distintivas en grupos específicos, como las mujeres con discapacidad intelectual/psicosocial cuya voluntad a menudo se sustituye por la de su representante legal 37, lo que también ocurre con las jóvenes. Tales preocupaciones no son ajenas al ámbito de CABA, que actualmente discute la constitucionalidad de su protocolo de abortos no punibles por no satisfacer en estos y otros aspectos

33 Comité de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/C/ARG/CO/4, 31/3/2010, párr. 13 y “Caso L.M.R. vs. Argentina”, Comunicación Nº 1608/2007, 28/4/2011; Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/ARG/CO/3-4, párr. 58-59, 21/6/2010; Comité CEDAW, CEDAW/C/ARG/CO/6, 16/8/2010, párr. 37-38; Comité DESC, E/C.12/ARG/CO/3, 14/12/2011, párr. 22 y Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CRPD/C/ARG/CO/1, 19/10/2012, párr.

31-32.

34 Véase Gebruers, Cecilia y Gherardi, Natalia, “El aborto legal en Argentina: la justicia después de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso ‘F.A.L.’”, Documentos REDAAS Nº 2, 4/2015.

35 Comité de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/C/ARG/CO/5, 2016, párr. 11.

36 Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW/C/ARG/CO/7, 25/11/2016, párr. 32.

37 Véase Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cit., párr. 31-32.

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los lineamientos de la CSJN y de los organismos supranacionales de contralor 38.

Fuera de lo mencionado, cabe indicar que los DSyR no sólo involucran la información, las tecnologías y los métodos dirigidos a evitar la reproducción no deseada, sino también a posibilitar la efectivamente deseada. La satisfacción de esta premisa implica un conjunto importante de prestaciones en el marco del embarazo, el preparto, el parto y el posparto, que tienen desarrollo en la normativa internacional y constitucional, en leyes nacionales como la Nº 25.929, y en las leyes locales Nº 114, Nº 418, Nº 474 y Nº 1040, por mencionar algunas. Por otro lado, implica el amplio acceso a técnicas de reproducción asistida de baja complejidad (como la estimulación ovárica y la inseminación intrauterina) y de alta complejidad (como la fecundación in vitro), necesarias para muchas personas a fin de llevar adelante sus proyectos familiares. Este acceso se reconoce en la ley Nº 26.862, que es de “orden público y de aplicación en todo el territorio de la República” (art. 10), como fuera reafirmado por la Justicia de la CABA 39.

Asimismo, de acuerdo con la Corte IDH constituyen tecnologías médicas necesarias para satisfacer el derecho a la vida privada, que incluye la autonomía reproductiva, la atención de la salud y “la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico” 40. No ponerlas a disposición de quienes las requieren, en los términos del tribunal interamericano, además de violar los derechos mencionados podría resultar discriminatorio, en razón del impacto desproporcionado que esa inaccesibilidad adquiere en razón de la capacidad reproductiva, los recursos económicos y el género.

38 Véase casos “Rachid, María de la Cruz y otros c/GCBA s/amparo” (Expte. 45722/0) y “Asociación por los Derechos Civiles y otros c/GCBA s/amparo” (Expte. 46062/0), acumulados y en trámite ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. 39 Véase la decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala II, “O. M. J. c/ OBSBA”, Causa N° A37745-20151, 8/3/2016, adoptada en el marco de un proceso cautelar.

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Véase Corte IDH, “Artavia Murillo y otros”, cit., párr. 143-145.

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1.2. Segundo párrafo: “Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia”.

La referencia inicial de este párrafo a la garantía de igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores, se comprende mejor dentro de un contexto general de distribución asimétrica de roles en el ámbito intrafamiliar, resultado de relaciones de subordinación históricas y de estereotipos de género 41 que ubican a las mujeres en funciones domésticas y de cuidado 42.

En ese sentido, no es la única previsión constitucional que apunta a comprometer la actividad estatal con la democratización de las relaciones familiares y con su protección integral, como puede verse también en el amplio programa de igualdad de género que dispone el artículo 38 de la CCABA, que incluye la modificación de los patrones socioculturales estereotipados, la promoción de responsabilidades familiares compartidas, la integración de las mujeres a la actividad productiva, la eliminación de la discriminación por estado civil o maternidad, la prevención de la violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres, etc.

Asimismo, la igualdad de derechos y responsabilidades de varones y mujeres en todas las esferas de la vida social, y en el ámbito familiar en particular, fue un tópico recurrente en la Convención de 1996. En igual sentido, remite a antecedentes de DIDH ya citados y ha sido objeto de preocupación desde hace tiempo en esa instancia 43. Su satisfacción involucra un abanico de requerimientos a las autoridades públicas y a los particulares, que además de lo mencio-

41 De acuerdo con la Corte IDH “el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente”. Asimismo, ha indicado que “es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas”. Corte IDH, “González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México”, 16/11/2009, párr. 401.

42 Véase ELA, CIEPP y ADC, ¿Cómo se cuida en Argentina? Definiciones y experiencias sobre el cuidado de niños y niñas, 5/2014, p. 28.

43 A modo de ejemplo, véase Comisión IDH, “Caso María Eugenia Morales De Sierra vs. Guatemala”, Informe Nº 04/01, caso Nº 11.625, 19/1/2001.

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nado incluye el despliegue de políticas sociales; transferencias de recursos económicos; ampliación de los regímenes de licencia paga por motivos de cuidado y equidad respecto de su goce; ambientes laborales amigables a la corresponsabilidad familiar; vacantes educativas suficientes; una redefinición estructural del rol del Estado en los sistemas de cuidado, que tienda a su universalización 44; etc.

Al respecto, el Comité DESC en sus últimas observaciones finales a la Argentina ha alentado a “considerar las opciones legales, la creación de capacidad y los servicios que permitan a mujeres y hombres conciliar sus obligaciones profesionales con sus obligaciones familiares” 45.

Sin desconocer la particular dinámica que en sociedades sexistas adquiere la distribución de roles y funciones en el ámbito familiar, cabe también resaltar que las diversas formas en que las familias se desarrollan exige leer el artículo de modo tal que no sólo favorezca a las mujeres y varones en relaciones afectivas heterosexuales, o en esquemas familiares “tradicionales”. Numerosos niños/as nacen y crecen en unidades familiares conformadas por uniones entre varones o entre mujeres, o compuestas por más de dos personas. En esta línea, el compromiso constitucional con la igualdad de derechos y de responsabilidades como progenitores y con la protección integral de la familia debe acompañarse de una lectura anclada en las modificaciones socio-demográficas y en el artículo 11 de la CCABA, tal como se viene haciendo en la jurisdicción a través del establecimiento de regímenes de unión civil para parejas heterosexuales y no heterosexuales (Ley N° 1004); de la proliferación de sentencias judiciales favorables al matrimonio igualitario 46 antes de su reconocimiento legislativo; de la inscripción registral igualitaria de niños y niñas 47, 44 Estos aspectos se encuentran identificados y mejor desarrollados a lo largo de ELA y otros, ¿Cómo se cuida en Argentina?..., cit.

45

Comité DESC, E/C.12/ARG/CO/3, cit., párr. 14.

46 Véase Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15, “Freyre, Alejandro y otro c/GCBA s/amparo” (Expte. 34.292/0) y numerosas decisiones posteriores del fuero en la misma dirección.

47 Luego de la ley N° 26.618, tuvieron lugar en CABA distintos casos de inscripciones de niños/as nacidos en el marco de co-maternidades, con el apellido de ambas madres. Véase a modo de ejemplos, Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15, “V. A.F. y otros c/GCBA s/amparo” (Exp.

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incluida la triple filiación 48, etc.

Esos avances no sólo están en línea con los estándares internacionales de derechos humanos sino que incluso los amplían, como parte del deber de progresividad y no regresividad a cargo de los Estados.

Desde el DIDH se ha indicado expresamente que existen distintos modelos de familia y que las convenciones de derechos humanos no se comprometen con la protección de uno en particular, menos aun de tipo tradicional y estereotipado 49. De ello se desprende que no es posible negar protecciones legales a aquellos núcleos familiares que no encajen con el “modelo tipo”, ni a los/as integrantes -considerados individualmente- cuyos comportamientos no se adecuen a las expectativas que ese modelo instituya. Asimismo, este criterio ha sido recientemente reafirmado en el ámbito regional por intermedio de la Corte IDH, que expresamente indicó que los Estados tienen el deber de proteger los vínculos formados por personas del mismo sexo de forma igualitaria y sin discriminación con respecto a los vínculos heterosexuales, y que la forma más sencilla y eficaz de hacerlo es mediante la extensión de las distintas figuras ya existentes, incluido el instituto del matrimonio 50.

IV. Conclusiones A lo largo del trabajo se ofreció una conceptualización de los DSyR, junto con un sintético repaso de su desarrollo normativo.

Luego, se indicó la forma en que tales derechos se incorporan al ordenamiento constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Finalmente, se señalaron algunas dimensiones contempladas en la norma constitucional y se especificaron en mayor medida sus 40850/0), 24/6/2011 y Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 6, “M.Y.M. y otros c/GCBA s/amparo” (Expte. 39998/0), 13/7/2011. Lo mismo ha sucedido en casos de co-paternidad.

48 En el año 2015, el Registro Civil de la CABA ordenó la inscripción de un niño nacido a través de técnicas de reproducción asistida con los apellidos de sus dos madres y el de su padre, como salvaguarda del proyecto familiar conjunto, de los derechos del niño, y del principio de igualdad y no discriminación.

49 Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas”, cit., párr. 109; “Caso Fornerón e hija vs. Argentina”, 27/04/2012, párr. 98 y OC 24/17, cit.

50

Corte IDH, OC 24/17, cit., párr. 218.

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alcances. En este último objetivo, se reivindicó la necesidad de no perder de vista los avances que han tenido lugar a nivel local y, principalmente, en el campo del DIDH a fin de resguardar la responsabilidad internacional del Estado, que puede ser comprometida por las acciones y omisiones de sus propios agentes, e incluso por la de particulares que actúan en su nombre, con su aquiescencia o por su falta de debida diligencia.

A riesgo de resultar reiterativo, los organismos supranacionales han llamado la atención al país por las dificultades que persisten para el acceso a los DSyR, por las altas tasas de embarazo adolescente, por la mortalidad materna vinculada con la criminalización general del aborto, por la judicialización sistemática del acceso al aborto no punible y por la aplicación inconsistente de la ley en los tribunales de Justicia. Sobre esa base, han instado a asegurar las prestaciones, a impartir educación sexual y reproductiva en todos los niveles formales e informales, a garantizar el acceso uniforme a los supuestos de aborto legal y a revisar la legislación penal que mantiene la criminalización como regla. También se ha llamado a remover los obstáculos que enfrentan grupos poblacionales específicos. Este mensaje debe ser receptado por las autoridades públicas en el marco de sus competencias, incluidas las jurisdicciones locales, que cabe recordar son las que tienen competencias primarias en algunas áreas sensibles como la educativa y la sanitaria. En este sentido, y a veinte años de vigencia de la CCABA, es todavía largo el camino por recorrer.

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POLÍTICAS PÚBLICAS CON PERSPECTIVA DE GÉNERO: UNA PROMESA INCUMPLIDA Aluminé Moreno y Felicitas Rossi * I. Introducción 1 El artículo 38° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -incluido en el Libro primero, Título Segundo, Capítulo noveno- obliga a los/as funcionarios/as públicos/as a garantizar la igualdad real entre los géneros en el diseño y ejecución de las políticas públicas, en consonancia con lo establecido en la Constitución Nacional y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-

* Felicitas Rossi es abogada graduada en la UBA y diplomada en “Derechos Humanos y Mujeres” por la Universidad de Chile. Integra la Comisión Directiva de Amnistía Internacional Argentina desde 2013. Fue Directora del área de Derechos Sociales de la Asociación por los Derechos Civiles donde también se desempeñó como Coordinadora del área Litigio de Interés Público. Fue consultora en temas de salud sexual y reproductiva en el Centro de Estudios Legales y Sociales y en el Programa de Salud Sexual y Reproductiva del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, integró el Observatorio de Género en la Justicia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Actualmente, se desempeña como consultora independiente.

Aluminé Moreno es Licenciada en Ciencia Política por la Universidad de Buenos Aires y MSc in Gender and Social Policy por la London School of Economics and Political Science. Fue docente en materias de grado y posgrado en la Universidad de Buenos Aires y en otras universidades nacionales. Integró el Grupo de Estudios sobre Sexualidades del Instituto de Investigaciones Gino Germani de la Universidad de Buenos Aires y el Instituto Interdisciplinario de Estudios de Género, en la misma Universidad. Fue directora general de la Comisión Mujer, Infancia, Adolescencia y Juventud de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Trabaja en el Observatorio de Género en la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde su creación en 2012.

1 Una versión anterior de este artículo titulada “Políticas públicas con perspectiva de género. Comentario al artículo 38° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, fue publicada en Basterra, Marcela (dir.), y Pagani, Enzo y Fernández, Alejandro (editores), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición Comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016.

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minación contra la Mujer (conocida por su sigla en inglés, CEDAW), con jerarquía constitucional desde 1994 2.

Este artículo es uno de los más exhaustivos y ambiciosos del texto constitucional local y uno de los que menos ha sido concretado a más de 20 años de su sanción. En las páginas que siguen proponemos una mirada crítica sobre la trayectoria de los conceptos que subyacen al artículo 38º y un breve análisis sobre las políticas públicas orientadas a su cumplimiento.

En las últimas décadas, el concepto de género fue reelaborado para comprender no sólo a las construcciones sociales que asignan roles diferenciados a varones y mujeres sino también a otros sujetos que también son afectados por desigualdades estructurales en virtud de su género, tales como travestis y mujeres y varones trans.

Por ello, si bien el artículo 38° se incluye dentro del capítulo noveno titulado “Igualdad entre varones y mujeres”, en este trabajo nos referiremos, en primer lugar, al significado de la expresión perspectiva de género, desde una lectura evolutiva de la Constitución, que da cuenta de la complejización teórica del concepto. En segundo lugar, señalaremos los antecedentes y avances relacionados con las temáticas que se enumeran en el segundo párrafo del artículo 38º.

Luego, nos centraremos en el significado y alcance de los planes de igualdad de oportunidades y de trato como una de las políticas que buscan remediar las injusticias basadas en el género. Unas reflexiones finales cierran este comentario.

II. Sobre la perspectiva de género El Derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado principios y estándares que deben orientar el contenido de la legislación y la implementación de las políticas públicas desde un

2 Entre otras disposiciones relevantes, el art. 3 de la CEDAW establece que los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

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enfoque de derechos, perspectiva de género y, más recientemente, de respeto por la diversidad sexual 3.

El enfoque de derechos es un marco conceptual basado en principios y reglas internacionales que sugieren mantener como orientación de la acción pública el respeto, la protección y el cumplimiento de los derechos humanos. Es decir, busca incorporar los mejores estándares internacionales en la legislación, los programas, los planes y los procesos de desarrollo en cada país 4.

3 Sobre estándares internacionales de derechos de las mujeres, ver Oficina Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, “Guía interactiva de estándares internacionales sobre derechos de las mujeres”, 2014, disponible en http://www.csjn.gov.ar/om/guia_ddmm/index.html (acceso el 25/04/2017); Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación. Actualización del 2011-2014”, 2015, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/ pdfs/EstandaresJuridicos.pdf (acceso 25/04/2017); Oficina del Alto Comisionado en Derechos Humanos de Naciones Unidas, “Estándares internacionales” disponible en http://www.ohchr.org/SP/Issues/SRWomen/Pages/InternationalStandards.aspx (acceso el 25/04/2017); Lacrampette, Nicole (ed.), Derechos humanos y mujeres: teoría y práctica, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2013, disponible en http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/142497(acceso el 25/04/2017). Sobre estándares internacionales referidos a orientación sexual e identidad de género, ver Comisión Internacional de Juristas, Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Jusbaires, Buenos Aires, 2015, 2ª ed., p. 128, disponible en http://editorial.jusbaires.gob.ar/descargar/43. pdf (acceso al 25/04/2017) y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América”, 2015, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf (acceso el 25/04/2017).

4 Sobre enfoque de derechos, ver Sepúlveda, M. and NYST, C., The human rightsapproach to social protection, disponible en http://www.ohchr.org/ Documents/Issues/EPoverty/HumanRightsApproachToSocialProtection.pdf (acceso25/04/2017); Comisión Económica para América Latina (CEPAL), “El desarrollo centrado en derechos y el pacto para la protección social” en La protección social de cara al futuro: acceso, financiamiento y solidaridad, febrero 2006; Abramovich, Víctor, “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo” en Revista de la CEPAL, N° 88 Santiago de Chile, CEPAL, abril de 2006.

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A su vez, la perspectiva de género y diversidad sexual 5 implica que los/as responsables de la definición, diseño, implementación y seguimiento de las políticas públicas asuman el compromiso de superar las desigualdades basadas en el género y la orientación sexual 6 y de tomar en cuenta de manera sistemática los efectos diferenciados que ejercen las intervenciones públicas y los fenómenos sociales en mujeres y en lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI) 7.

La primera frase del primer párrafo del artículo 38° establece que la perspectiva de género debe estar presente en todas las políticas públicas de la ciudad, tanto en sus fases de diseño como de ejecución. La importancia que le otorga la Constitución local a la necesidad de incorporar esta perspectiva en toda su legislación es notable. Por ello, todos/as los/as decisores/as de política deberían saber en qué consiste la perspectiva de género, valorar su relevancia, conocer su evolución y qué obligaciones se derivan, en definitiva, del artículo constitucional. En lo que sigue, intentaremos dar algunas respuestas a estas preguntas.

Ante todo, existen diversas claves de entrada para analizar las jerarquías construidas alrededor del género y las sexualidades (v.g.

5 Sobre transversalización del género en las políticas públicas, ver Mesa de Género de la Cooperación Internacional en Colombia, “Herramientas de género”, Sistema de Naciones Unidas en Colombia, disponible en http://nacionesunidas.org.co/herramientasdegenero/transversalizacion-de-genero-politicaspublicas/ (acceso el 25/04/2017) y Naciones Unidas, Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, disponible en http://www.unwomen.org/~/media/headquarters/attachments/sections/csw/bpa_s_final_web.pdf (acceso el 25/04/2017).

6 Para consultar definiciones de la categoría orientación sexual, ver Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Jusbaires, Buenos Aires, 2015, p. 17, nota a pie N°1, 2ª ed., disponible en http://editorial.jusbaires.gob.ar/descargar/43.pdf (acceso el 25/04/2017).

7 Se puede consultar una definición de LGBTI en Moreno, Aluminé, “LGBTI. Activismo organizado de lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex” en Boletín N°5 del Observatorio de Género en la Justicia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, Observatorio de Género en la Justicia, 2015, disponible en https://consejo.jusbaires.gob.ar/acceso/genero/boletines (acceso al 25/04/2017).

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la mala distribución de ingresos, estatus y responsabilidades de cuidado, las modalidades de la violencia y los ámbitos hostiles, los estereotipos y la representación cultural inadecuada, entre otros). Esta variedad de abordajes teóricos y políticos fueron desarrollados por diferentes feminismos en los campos académico y político. La perspectiva de género, entonces, no es una receta única sino un conjunto de marcos teóricos y metodologías útiles para analizar e intervenir sobre las desigualdades estructurales en el acceso a bienes materiales y simbólicos que afectan a los sujetos en función de su identidad o expresión de género 8 -el complejo modo en que se apropian subjetivamente de y son interpelados socialmente en relación con los roles asignados a la feminidad o la masculinidad-.

El concepto de género se encuentra en permanente revisión y crítica por cuanto implica una mirada sobre lo social nutrida de categorías producidas en el seno de los movimientos sociales y de los espacios de producción de conocimiento. Así, se disputan los sentidos políticos y académicos de diversas nociones relevantes y también las modalidades de intervención sobre distintos problemas sociales. Estas conversaciones se reflejan en la letra y en la interpretación de los instrumentos del Derecho internacional de los derechos humanos, de las Constituciones y de las leyes nacionales y locales.

Contar con una perspectiva de género implica partir de un diagnóstico sobre la desigualdad estructural entre sujetos privilegiados y sujetos desaventajados en una jerarquía social basada en el género e implementar medidas que remedien esa desigualdad. Según la clásica definición de Joan Scott, “el género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos (...) y es una forma primaria de relaciones significantes de poder” 9. Es decir que el género es

8 Se pueden consultar definiciones de los términos identidad de género y expresión de género en Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, 2015, pág. 32, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI.pdf (acceso el 15/08/2016).

Scott, Joan, “El género: una categoría útil para el análisis histórico” 9 en Navarro, Marysa y Stimpson, Catharine R. (comp.), Sexualidad, género y roles sexuales. Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1999, p. 61.

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una categoría cultural y relacional indispensable para el análisis histórico.

Las miradas sobre el fenómeno de la dominación y sus modalidades y sobre los sujetos involucrados han ido variando. Así, en nuestra región, la perspectiva de género en las décadas de los ochenta y comienzos de los noventa, buscaba visibilizar a las mujeres como sujetos de las políticas públicas y diseñar intervenciones que atiendan a las consecuencias de su subordinación en la sociedad. Más tarde, se complejizó la representación de las mujeres como sujetos dominados, poniéndose el foco en las diferencias intra género. Esto es, la heterogeneidad de las mujeres como colectivo: en función de su orientación sexual, situación migratoria, clase social, estatus en relación con la corporalidad estándar -que involucra definiciones de dis/capacidad, cis/transgeneridad 10, cánones de belleza, otros ideales regulatorios, raza, etnia, edad, lugar de residencia, entre otros ejes de diferenciación social que devienen relevantes en diferentes contextos históricos y sociales-. Más recientemente, surgieron análisis sobre las diferencias entre masculinidades, ya que no todas sus encarnaciones tienen el mismo valor social 11. De este modo, el concepto de género se fue haciendo más complejo, involucrando a sujetos muy diversos 12.

Desde hace algunos años, se indaga sobre los modos en que diferentes vectores de subordinación se combinan de diversas maneras y tienen impactos distintos a la simple suma de privilegios y desventajas que experimenta una persona o un grupo en su vida cotidiana. Se reclama a las políticas públicas una perspectiva in-

10 Se pueden consultar definiciones de cisnormatividad/cisexual/cisgénero en Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, 2015, p. 41, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ViolenciaPersonasLGBTI. pdf (acceso el 25/04/2017).

11 Sobre masculinidades, ver Amuchástegui, Ana y Szasz, Ivonne (coords.), Sucede que me canso de ser hombre: relatos y reflexiones sobre hombres y masculinidades en México, El Colegio de México, México DF, 2007.

12 Ver, por ejemplo, la noción de “pirámide de género/identidad/poder” como un ejemplo de la sofisticación conceptual en el análisis de género en Borstein, Kate, “¿Quién está en la cima? (¿y por qué estamos abajo?) (¿y es ese realmente un lugar tan malo para estar?)” (trad. Moira Pérez) en Revista Ártemis, Vol. XX; ago-dez 2015, pp. 187-192.

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terseccional 13. Atender a esta demanda requiere que se considere cómo se combinan los diferentes sistemas de opresión y privilegio (heterosexismo, cisexismo, patriarcado, racismo, clasismo, adultocentrismo, capacitismo, capitalismo, entre otros) en contextos sociohistóricos concretos y en las vivencias de las personas. Asimismo, el análisis del género se entreteje con el de las jerarquías sociales vinculadas al campo de la sexualidad 14, respondiendo a desarrollos del movimiento social y la academia LGTBI. A partir de la década del 2000 se comienza a hablar, cada vez más, de perspectiva de género y diversidad sexual, atendiendo a estos dos campos, diferentes analíticamente, pero estrechamente relacionados en las vivencias de las personas.

En definitiva, la perspectiva de género es una mirada específica e imprescindible acerca de las injusticias basadas en el género y sus relaciones causales con la política pública. Si bien el Estado nunca agota la explicación sobre el origen de la opresión basada en el género y en la sexualidad, la acción o la omisión del Estado siempre tienen un sesgo en relación con estos campos. Es decir, toda intervención estatal reporta beneficios para algunos sujetos e impacta

13 Esta perspectiva se desarrolló en el ámbito de los estudios legales críticos. Ver el artículo pionero de Crenshaw, Kimberlé, “Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence against Women of Color”, en Stanford Law Review, vol. 43, nº 6, Palo Alto, 1991, pp. 1241-1299 y Viveros Vigoya, Mara y Gregorio Gil, Carmen, “Presentación. Sexualidades e interseccionalidad en América Latina, el Caribe y su diáspora”, en Revista de Estudios Sociales nº 49, 2014, pp. 9-16. La Corte IDH, receptó la noción de interseccionalidad en el caso “Gonzales Lluy” en el cual declaró la responsabilidad internacional de Ecuador por diversas violaciones de derechos humanos cometidas por el contagio con VIH a Talía Gabriela Gonzales Lluy cuando tenía tres años de edad. La Corte determinó que en el caso confluyeron, en forma interseccional, múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona con VIH. Es decir que la discriminación que vivió Talía no sólo fue ocasionada por múltiples factores, sino que derivó en una forma específica de discriminación que resultó de la intersección de dichos factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente (Corte IDH, caso “Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 01/09/2015).

14 Maffía, Diana, “Introducción” en Sexualidades migrantes. Género y transgénero, Feminaria, Buenos Aires, 2003, pp. 5-8.

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negativamente en otros 15. Cuando se omite la perspectiva de género y diversidad sexual, la política pública refuerza los privilegios de los grupos hegemónicos y acentúa las desventajas de los sujetos subordinados. Así concebida, la incorporación de la perspectiva de género y diversidad sexual en el Estado reclama no solamente transformaciones estructurales y acciones de planificación consecuentes, también requiere un profundo cambio de mentalidad de los/as decisores de política 16.

Por eso los artículos 11º y 38º, leídos en forma conjunta, señalan que es responsabilidad de la Ciudad garantizar la igualdad y la libertad de todos y todas, promover a través de sus políticas el pleno desarrollo de las personas y su efectiva participación en la vida política, económica y social y eliminar barreras basadas en el sexo, el género -en tanto vivencia interna e individual y también en lo concerniente a su expresión pública, tal como ha sido definido en la Ley de identidad de género Nº26.743-, la sexualidad, los caracteres físicos o la condición psico-física de las personas.

III. Sobre las temáticas que la Constitución obliga a abordar El segundo párrafo del artículo 38° establece una lista no taxativa de las temáticas a abordar para concretar la igualdad real entre los géneros. Este listado incluye la modificación de los patrones socioculturales estereotipados, la promoción de las responsabilidades familiares compartidas, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad, la prevención de violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres, entre otras.

Para comprender las variadas indicaciones para la política pública local incluidas en este párrafo resulta imprescindible tener

15 Sobre la consideración de la acción y de la omisión para un análisis de las políticas estatales en un campo problemático, ver O’Donell, Guillermo y Oszlak, Oscar, “Estado y políticas estatales en América Latina: hacia una estrategia de investigación” en revista Redes, 1995, pp. 99-128. Disponible en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=90711285004 (acceso el 25/04/2017).

16 Facio Montejo, Alda, Cuando el género suena cambios trae (una metodología para el análisis de género del fenómeno legal), C.R.: ILANUD, San José, 1992, p. 156.

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en cuenta la movilización social como generadora de cambios normativos e institucionales. Las demandas de los feminismos y los movimientos de mujeres -muchos de ellas surgidos al calor de los Encuentros Feministas Latinoamericanos y del Caribe 17- fueron incorporados progresivamente -no sin esforzadas luchas- en la agenda de otros foros y de organismos internacionales donde se elaboraron diversos documentos y compromisos en materia de políticas públicas y género. La aceleración de este proceso se produce a partir de la década de 1970: 1975 fue declarado Año Internacional de la Mujer por Naciones Unidas y se celebró la Conferencia de la Mujer en Ciudad de México. Las conferencias temáticas posteriores se celebraron en Copenhague (1980), Nairobi (1985) y Beijing (1995) 18. Asimismo, fueron relevantes como antecedente del texto constitucional los acuerdos alcanzados en las Conferencias sobre Derechos Humanos de Viena en 1993 y sobre Población y Desarrollo de El Cairo en 1994.

Los documentos oficiales producidos en cada oportunidad contienen directrices para los Estados que apuntan al desarrollo de políticas e instituciones para mejorar la situación relativa de las mujeres en diversos contextos. La participación de organizaciones de la sociedad civil preocupadas por los derechos de las mujeres, así como organizaciones feministas y LGBTI fue incrementándose en cada foro internacional. Además, debemos tener en cuenta que la movilización de los movimientos sociales focalizados en cuestiones de género, expresión de género y orientación sexual se fortaleció con los procesos re-democratizadores de nuestra región. El ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos constituye un escenario privilegiado donde se reflejan los esfuerzos de los Estados y de

17 Ver, Álvarez, Sonia E.; Jay Friedman, Elisabeth; Beckman, Ericka; Maylei Blackwell, Norma; Stoltz Chinchilla, Nathalie Lebon; Navarro, Marysa y Ríos Tobar, Marcela , “Encountering Latin American and Caribbean Feminisms”, Signs: Journal of Women in Culture and Society 28, no. 2, Winter 2003, pp. 537-579.

18 Ver, el Plan de Acción Mundial de México en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/mexico.html; el Programa de Acción de Copenhague en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/copenhagen.html, las Estrategias de Nairobi en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/nairobi.html, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf (acceso el 25/04/2017).

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los movimientos sociales de América Latina y el Caribe para dar debates en torno a los asuntos de derechos humanos más acuciantes.

En definitiva, los compromisos específicos que asume la ciudad en el segundo párrafo del artículo que comentamos están muy vinculados con las discusiones que tuvieron lugar en aquellos ámbitos transnacionales. Estos compromisos constituyen una agenda ambiciosa y desafiante para la política pública que recién comienza a ser abordada parcialmente con algunas leyes y programas locales. Sin ánimo de ser exhaustivas, a continuación, mencionaremos algunas a modo de ejemplo: la Ley 188 sobre erradicación de estereotipos sancionada el 6/05/1999 que establece el premio Lola Mora para comunicadoras/es sociales y piezas de comunicación que promueven imágenes positivas de las mujeres; la Ley 474 del 5/08/2000 que crea un exhaustivo plan para promover la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres; la Ley 418 del 22/06/2000 que garantiza las políticas de promoción y desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable, la Ley 1004 del 12/12/2002 que reconoce las uniones civiles entre parejas del mismo sexo en el ámbito de la CABA; la Ley 2110 del 12/06/2006 que establece los lineamientos de la educación sexual integral en la ciudad; la Ley 4376 del 15/11/2012 que indica los lineamientos de política pública para el ejercicio de los derechos de las personas LGTBI; la Ley 103 del 19/11/1998 que crea el “Programa de Acciones positivas en favor de las Jefas de hogar y las mujeres embarazadas”; la Ley 1168 del 6/11/2003 que incorpora dentro de los contenidos de la Encuesta Anual de Hogares el módulo correspondiente a la Encuesta de Uso del Tiempo de la Ciudad de Buenos Aires; la Ley 1892 del 6/12/2005 que crea el “Régimen de Inserción Laboral para la Mujer”; la Ley 3231 del 15/10/2009 sobre protección a la mujer embarazada bajo régimen locación de Servicios; la Ley 4892 del 5/12/2013 que impulsa acciones sobre la contribución que la economía del cuidado tiene en el funcionamiento del sistema económico y concientiza a la población sobre sus alcances; la Ley 5261 del 9/04/2015 que protege contra la discriminación por razones de sexo, género, orientación sexual, identidad y expresión de género, estado civil y situación familiar; la Ley 4238, sancionada el 12/07/2012 sobre desarrollo de políticas orientadas a la atención integral de la salud de personas intersexuales, travestis, transexuales y transgénero, entre otras.

En cuanto a la violencia contra las mujeres, la Ciudad creó programas de atención y promulgó diversas leyes y en 2012 mediante Ley

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4203 del 28/06/2010 adhirió a la Ley nacional 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; la Ley 4343 del 1/11/20210 que establece que en los locales de indumentaria femenina habrá información sobre asistencia a mujeres víctimas de violencia de género en todas sus formas; la Ley 5742 del 7/12/2016 sobre prevención y sanción del acoso sexual en espacios públicos, entre otras.

Las leyes mencionadas abordan problemáticas que afectan a mujeres y adolescentes o a la comunidad LGBTI y se orientan a cumplir con los mandatos constitucionales. Sin embargo, hay una enorme distancia entre las promesas legales, la implementación de programas estatales y el ejercicio efectivo de los derechos que tales normas intentan proteger o posibilitar. Si bien quedan situaciones relevantes por abordar a través del trabajo legislativo, una de las obligaciones más urgentes es operativizar las leyes existentes, transformar la legislación en política pública.

Por otro lado, un aspecto importante del mandato constitucional es que la perspectiva de género y diversidad sexual debe ser incorporada en el diseño, ejecución y evaluación de todas las políticas públicas, no de algunas áreas o temas en particular. La indicación no se cumple cabalmente estableciendo dependencias o programas específicos para algunos sujetos -es decir, políticas focalizadas- sino incorporando enfoques atentos al género y la sexualidad a toda la actividad pública. Esto quiere decir que la perspectiva de género y diversidad sexual debe ser transversal a todas las políticas públicas.

Como se ha dicho, la transversalidad implica “la organización (la reorganización), la mejora, el desarrollo y la evaluación de los procesos políticos, de modo que la perspectiva de la igualdad de género se incorpore en todas las políticas, a todos los niveles y en todas las etapas, por los actores normalmente involucrados en la adopción de medidas políticas” 19.

En el mismo sentido, recientemente la CEPAL sostuvo que las políticas enfocadas en procesos de transversalización, que reconocen y evalúan el impacto diferenciado de género de la acción del Estado y que han ampliado la actuación institucional del Estado en torno

19 Consejo de Europa: Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación de buenas prácticas, Estrasburgo, 1998.

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a la igualdad de género, suponen un avance en las políticas de género. En definitiva, se trata de prestar atención a las cuestiones de género desde las etapas iniciales del proceso de toma de decisiones hasta la fase de implementación, tratando de tener un impacto en las metas, las estrategias y la distribución de recursos, en la búsqueda de un cambio sustantivo en la operacionalización de políticas y programas. A su vez, este tipo de estrategias permite que las políticas dejen de ser una responsabilidad de los mecanismos para el adelanto de las mujeres y se vuelvan responsabilidad de cada actor estatal, así como del Estado en su conjunto 20.

IV. Sobre los planes de igualdad La segunda frase del primer párrafo del artículo 38° establece que la Ciudad elabora participativamente un plan de igualdad de oportunidades y de trato entre varones y mujeres (en adelante PIO). Un plan de este tipo es un programa público intersectorial que expresa la voluntad política de desarrollar remedios para las desventajas sistemáticas que afectan a determinados grupos sociales en virtud de su género. Según Guzmán y Todaro, “los Planes de Igualdad de Oportunidades son un tipo particular de políticas de género cuyo propósito es afectar las distintas dimensiones de la discriminación: las estructurales, que se derivan de la división sexual del trabajo y de la posición de las mujeres en la familia, en el mercado y la vida política, y las de carácter cultural, derivadas de la imposición de determinados patrones de interpretación y de comunicación de la realidad social que se brinda a las mujeres” 21.

En América latina los PIO se han ocupado fundamentalmente de generar mecanismos para promover la situación de las mujeres 22.

Sin embargo, esta herramienta también es apta para impulsar la

20 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Planes de igualdad de género en América Latina y el Caribe. Mapas de ruta para el desarrollo, abril de 2017.

21 Guzmán, Virginia y Todaro, Rosalba, “Plan de Igualdad de Oportunidades” en Fempress, número especial (noviembre), Santiago de Chile, 1998, p. 38.

22 Una revisión y análisis actualizados de los procesos de diseño de los planes de igualdad de género vigentes en los países de América Latina y el Caribe, se encuentra en: Comisión Económica para América Latina y el Caribe

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equiparación de otros grupos oprimidos en función del género o las jerarquías basadas en la sexualidad tales como travestis, transgéneros, gays, lesbianas, bisexuales 23.

Los PIO funcionan como un marco orientador para las acciones gubernamentales, un mapa que guía a las políticas públicas hacia el fortalecimiento de la posición relativa de las mujeres y otros grupos a través de medidas simultáneas en distintos sectores tales como atención de la salud, educación, acceso a la Justicia, acceso y disfrute del espacio público, participación política, trabajo (remunerado y no remunerado), entre muchas otras áreas de intervención estatal.

La adopción de PIO enfatiza la necesidad de operar desde diferentes sectores y niveles de la Administración Pública para promover la equidad entre los géneros. En efecto, debido a la concepción que lo sustenta y a su formato de “Plan marco”, el PIO necesariamente excede la noción de programa que implementa una dependencia en forma aislada. Por el contrario, es indispensable para su puesta en marcha la intervención articulada de varias instancias estatales diferentes en el abordaje de las causas estructurales de la desigualdad basada en el género. Tal como señala la Plataforma de Acción de Beijing “…las diferentes dimensiones de los problemas y desigualdades de género que son resultado de este carácter sistémico: simbólica, normativa, subjetiva y relacional. Se reconoce que ningún campo es neutral al género y que es necesario profundizar el análisis multicausal y la integralidad de la acción, y que el Estado es el responsable de hacerlo” 24. Para abordar la complejidad de la desigualdad de género desde la política pública es preciso, entonces,

(CEPAL), “Planes de igualdad de género en América Latina y el Caribe. Mapas de ruta para el desarrollo”.

23 Ver, por ejemplo, el Plan Interdepartamental para la no Discriminación de las Personas Homosexuales y Transexuales de Catalunya, la Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017 de Ecuador y el Plan de Acción Indicativo 2013-2016 de la Política Pública Nacional de Equidad de Género para las Mujeres de Colombia. Estos dos últimos si bien no incluyen a sujetos diferentes de las mujeres explícitamente cuentan con objetivos específicos referidos a población LGBTI en diferentes áreas estratégicas.

24 Rigat-Pflaum, María, “Gendermainstreaming: un enfoque para la igualdad de género” en Revista Nueva Sociedad, núm. 218 (noviembre-diciembre), Buenos Aires, 2008, pp. 40-56.

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que el Estado ponga en acción varias estrategias simultáneas, desde diferentes áreas funcionales y temáticas.

La efectividad de los PIO depende de varios factores que conjugan tanto capacidades y recursos técnicos y presupuestarios de las dependencias a cargo como compromiso político por parte de los actores y actoras relevantes. Esta voluntad política se debe traducir en la asignación de recursos suficientes para la elaboración de nuevas políticas públicas, para adaptar aquellas que se encuentren vigentes a fin de que incorporen efectivamente la perspectiva de género, y para capacitar al personal estatal acerca de aspectos sensibles a la condición de género de las y los beneficiarias/os de diferentes políticas. Asimismo, es necesaria la construcción de un sistema de evaluación de la aplicación del PIO, que incluya la elaboración de indicadores y de estadísticas sensibles al género, así como la disponibilidad de herramientas de control ciudadano. Por último, el éxito del PIO también requiere de la difusión del mismo, a fin de que distintos grupos sociales utilicen, reclamen y recreen las herramientas que el plan pone a su disposición.

En el año 2000, la Legislatura porteña sancionó la Ley 474 que creó el Plan de Igualdad Real de Oportunidades y de Trato entre Mujeres y Varones en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires 25.

Según el artículo 2, su objetivo es garantizar a las mujeres el pleno reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos y garantías, y promover la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, tal como lo establecen la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país.

La ley obliga al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a promover activamente la equidad entre mujeres y varones.

Para ello, la Ciudad se compromete a incorporar la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas y en la elaboración de todas las estadísticas y la información públicas. Este PIO, además, propone acciones y directrices en nueve áreas temáticas: Derechos humanos; ciudadanía, poder y toma de decisiones; economía y trabajo; educación, ciencia y tecnología; cultura y medios de comunica-

25 Ley 474, sancionada el 5/08/2000, promulgada de hecho el 12/09/2000, publicada en el BOCBA N° 1030 del 19/09/2000.

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ción; salud; violencia y abuso contra las mujeres; grupos vulnerables y la Ciudad y las mujeres.

Sin embargo, transcurridos diecisiete años desde la creación de este plan, poco se ha hecho para llevarlo a cabo. Los avances han sido esporádicos y poco sistemáticos. La información sobre el estado de aplicación de sus compromisos no está disponible. Y tampoco se vislumbra un liderazgo claro a nivel organizacional ni político que impulse el desarrollo de un programa tan vasto. Por último, la situación descripta se agrava porque la ley no es conocida por los movimientos sociales ni las organizaciones de la sociedad civil relevantes para su control ciudadano.

V. Reflexiones finales A 20 años de la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la distancia entre las promesas constitucionales referidas a la igualdad de género y la implementación de políticas públicas concretas es evidente.

La falta de compromiso y de voluntad política de los/as funcionarios/as, la inexistencia de presupuestos sensibles al género y de personal técnico capacitado en políticas de equidad, son algunos de los factores que obstaculizan la incorporación de la perspectiva de género en las políticas y en las instituciones públicas de la ciudad.

Sin embargo, no sólo es necesario fortalecer estas capacidades estatales, sino también generar herramientas y espacios de participación que permitan a la ciudadanía apropiarse del texto constitucional, traducirlo en prácticas cotidianas y hacerlo exigible. Además, en este proceso es imprescindible que los/as responsables de diseñar e implementar la política pública se tomen en serio los compromisos internacionales en materia de género y derechos humanos. La erradicación de las desigualdades relacionadas con la identidad y la expresión de género, la orientación sexual y otras manifestaciones de ciudadanía encarnada forman parte ineludible del ambicioso proyecto democrático esbozado en la Constitución de la Ciudad.

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LO DICHO, LO NO DICHO, LO HECHO Y LO NO HECHO: CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD Y LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Juan Facundo Hernández 1 I. Introducción La premisa para el presente artículo es “una propuesta interpretativa del art. 39. Es decir, escribir cuál es la mejor forma de entender ese artículo” “una reinterpretación igualitaria de la constitución de la CABA”.

La tentación de enumerar el catálogo de vulneraciones de derecho de niñas, niños y adolescentes (en adelante NNyA) es muy grande 2, pero nos vamos a circunscribir al desempeño de tres aspectos centrales, dos de los cuales dan cuenta de que los derechos de NNyA no fueron la prioridad señalada por la CCABA. Uno tiene como responsable al Poder Ejecutivo y otro al Poder Judicial. El tercer aspecto, que corresponde al campo de intervención jurídicopenal, paradójicamente no enunciado por la CCABA, merece ser resaltado e incorporado al texto constitucional, que no abunda sobre la cuestión penal en todo su articulado.

Por lo tanto el desempeño del artículo 39 será estudiado a través de las siguientes tres dimensiones.

-Una dimensión institucional referida a “la creación de un organismo especializado que promueva y articule las políticas para el sector, que cuente con unidades descentralizadas”.

-El derecho a la convivencia familiar y comunitaria respecto a la omisión de actuación del fuero CAyT en esta materia. Nos referimos a la claúsula constitucional que señala “La responsabilidad de la

1 Miembro fundador del Colectivo de Derechos de Infancia y Adolescencia.

Secretario en Dirección de Niñez del MPD de la Ciudad de Buenos Aires.

2 Para tener un panorama actualizado sugerimos revisar los informes “sombra” o no gubernamentales que se presentaron ante el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas y las recomendaciones de dicho Comité, en función del procedimiento previsto en el artículo 44 de la CDN.

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Ciudad respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalización”.

-Una dimensión no mencionada en la CCABA, subsanada legislatívamente, y que resulta un aspecto positivo a resaltar respecto a una innovadora práctica en relación a la justicia restaurativa, gracias a la mejor ley procesal penal juvenil que rige en el país, la ley 2451, Régimen Procesal Penal Juvenil de la CABA. Para entender el contenido del artículo 39 debemos trasladarnos a la discusión de época cuando se buscaba derogar las llamadas leyes de patronato a través de un importante proceso de movilización social, “como lo destacan los proponentes del constitucionalismo democrático, el proceso de cambio ocurre también en la movilización social, que sólo a veces, y aunque no siempre de forma inmediata, logra permear las instituciones …los teóricos mencionados más arriba suelen reconocer el papel que desempeñan los movimientos sociales a la hora de fogonear o acompañar el cambio constitucional” 3. Así la convencional constituyente Fernández Meijide lo señalaba con claridad: “Resta aún mucho por hacer en la adecuación de nuestra normativa nacional a la Convención, pero la redacción de esta Constitución para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una adecuada oportunidad para instalar la promoción y defensa de los derechos y garantías de los chicos establecidos en la Convención y demás tratados internacionales, y para sentar las bases de las políticas y leyes a implementarse en la Ciudad” 4. Mas precisa aun fue la convencional Chiernajowsky: “Esos niños pasan directamente a la órbita del Poder Judicial y un juez puede disponer de ellos y enviarlos a un instituto. En este proyecto de texto estamos promoviendo la no institucionalización.

Lo que queremos decir en este último artículo es que se tenderá a la desjudicialización de estas causas asistenciales, y que este organismo atenderá la situación de esos niños de manera prioritaria,

3 Bergallo, Paola, “Cambio constitucional, reproducción y derechos” en Gargarella, Roberto (coord.), La Constitución en 2020, 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, p. 63.

4 Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996; prólogo de Fernández Meijide, Graciela; compilado por Perícola, María Alejandra, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, p. 460, 1ª ed.

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evitando una intervención judicial” 5. La intención estaba puesta en disputar con la Justicia de menores 6 la internvención de los NNyA con derechos vulnerados y atrapados por el sistema tutelar cuyo destino inexorable era la institucionalización. La prioridad estuvo puesta en contrarestar la ley de Patronato 10.903, aún vigente en esa época, fortaleciendo una política pública local en materia de protección y promoción de derechos, y aún se veía muy lejana la discusión de la reforma del decreto ley 22.278 en material penal, que se mantiente hasta nuestros días 7.

II. La dimensión institucional En este punto la Constitución de la CABA se refería a lo que más tarde fue el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes previsto en los artículos 45 y subsiguientes de la ley 114. El diseño institucional de dicho organismo debería enorgullecer a los ciudadanos de la CABA, en tanto fue el pionero de otros muchos Consejos al plasmar de manera concreta la interdenpencia de los derechos humanos en un área del Estado, ya que está formado por una Direccion Ejecutiva y un Plenario, donde están representados varios actores de distintas incumbencias, lo que erige a la politica

5 Convencional Chiernajowsky en Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, p. 491.

6 Esta pelea se dio en la misma Convención, donde el convencional Maques pretendió introducir un “Texto de Estatuto sobre creación del Instituto Local de Familia y Minoridad” citando y agradeciendo a Atilio Álvarez, entonces presidente del Consejo Nacional del Menor, eterno asesor/defensor, y uno de los máximos exponentes contemporáneos de la cultura jurídica tutelar.

7 No sólo se mantiene vigente la adecuación en materia penal juvenil, en el campo asistencial poco ha cambiado “se puede observar que desde el Poder Judicial (nacional) el organismo administrativo de protección es visualizado como una especie de ‘auxiliar de la justicia’....se puede decir que la Justicia concibe al Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes no tanto en su carácter de organismo administrativo de aplicación de la normativa, sino que lo posiciona en un lugar subordinado”. Cambios y transiciones: de las medidas de protección de persona a las medidas de protección de derechos. Un estudio exploratorio sobre el traspaso de causas judiciales al CDNNyA - Año 2008. Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Dirección de Políticas Públicas e Investigación Dirección de Red de Defensorías Zonales, pp. 51 y 52

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pública de infancia y adolescencia, como responsabilidad de todo el gobierno, y no sólo de las áreas generalmente relacionadas con desarrollo social, quien debe ser el proveedor de los recursos y políticas más específicas. La dependencia institucional del Jefe de Gabinete de Ministros refuerza esta mirada. En la Convención Constituyente se señalaba: “Sucede que las políticas dirigidas a esta franja etárea están elaboradas e implementadas desde diferentes áreas del Poder Ejecutivo de la ciudad. Existen políticas hacia la niñez, de educación, de salud, la mal llamada Dirección de Minoridad, de acción social, etcétera, pero en ninguna esfera del gobierno se toman estas políticas considerando al niño en su totalidad, haciendo un esfuerzo por articularlas e integrarlas, evitando el despilfarro de esfuerzos, la contradicción permanente y la contraposición de políticas” 8.

Por otro lado, lo que lo hace quizás más interesante aun, el Consejo está descentralizado en las Defensorías Zonales en todas las comunas de la Ciudad, conforme lo prevé el mismo artículo 39.

El Consejo irrumpió con una inusitada energía institucional, sin embargo a medida que fueron pasando los años fue perdiendo su fuerza inicial. La regresividad de las acciones de este organismo, tiene implicancias o responsabilidades locales, pero también se inscribe en una tendencia nacional y regional caracterizada en una débil estructuración de los sistemas de protección de derechos (en adelante SPD) de NnyA 9 definido en el artículo 32 de la ley 26.061.

El SPD “debe contar con los siguientes medios: a) Políticas, planes y programas de protección de derechos; b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos”.

Es tal la preocupación regional por el fortalecimiento de los SPD, que la Comisión Interamericana de DDHH a través de la Relatoría

8 Convencional Chiernajowsky, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, p. 460.

9 Muy bien descriptos en Morlachetti, Alejandro, “Sistemas nacionales de protección integral de la infancia: fundamentos jurídicos y estado de aplicación en América Latina y el Caribe”, en Colección Documentos de proyecto Cepal/Unicef, 2013.

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de la Niñez, y a pedido de los actores más activos de la región 10 ha llevado adelante una serie de acciones que comenzaron con un cuestionario 11, luego una audiencia temática de oficio 12 y culminará en breve con un informe que contendrá estándares y lineamientos de políticas públicas. El Colectivo de Derechos de Infancia y Adolescencia aportó a este proceso un documento donde se expresan las principales falencias del SPD en nuestro país, claramente aplicable a la situación de la CABA 13 vinculadas a: la baja capacidad para diseñar e implementar políticas públicas de protección integral; ausencia de espacios locales de planificación intersectorial; falta de jerarquización y reconocimiento de las áreas de infancia y ausencia de sistemas de información. En materia de recursos humanos: inexistencia de carrera administrativa y de concursos; condiciones precarias de trabajo; asimetrías con el Poder Judicial en cuanto a carreras y escalafonamientos y falta de recursos humanos especializados; entre las principales.

Volviendo al plano de la CABA, en diversas acciones de amparo iniciadas por el Ministerio Público Tutelar se ha puesto de manifiesto el debilitamiento del Consejo en su rol de garante de los derechos de los niños y niñas. Un claro ejemplo en este sentido, lo constituyen los amparos para efectivizar la externación de personas menores de edad que permanecían internadas en un hospital psiquiátrico monovalente u hospitales de niños, a pesar de contar con alta médica 14.

10 Unicef, Save the Children, Plan Internacional y la Redlamy (red de coaliciones de infancia y adolescencia de América Latina) entre los principales.

11 El contenido se puede consultar en http://us6.campaign-archive1.com/ ?u=af0b024f4f6c25b6530ff4c66&id=f696f88926&e=c5c240cc98 12

El 08/04/2016 en el marco del 157 período de sesiones de la CIDH.

13 Ver documento presentado por el Colectivo “El Sistema de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes” disponible en http://colectivoinfancia.org.ar/docs/SPD14 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 13: “Asesoría Tutelar Nº 2 contra GCBA sobre Ampa (Art. 14 CCABA)” 24/09/2009; Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 8 “Asesoría Tutelar Nº 2 contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”; “Asesoría Tutear Nº 1 contra GCB” Expte 44404/0; “Asesoría Tutelar Nº 1 contra GCBA”, Expdte. 445331/0, entre otros muchos.

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Este tema también fue abordado por el fuero penal, contravencional y de faltas a través de un habeas corpus iniciado a mediados de 2010, que aún continua en trámite dados los innumerables incumplimientos registrados 15.

La Defensoría del Pueblo, tomando en consideración numerosas resoluciones previas, emitió la resolución Nº 1110/11 por la cual instó a fortalecer la red de defensorías zonales 16.

Como se señaló en la introducción es el Plenario del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes el lugar previsto que la ley local 114 ideó para el debate, diseño y articulación de las políticas públicas de promoción y protección de derechos. A través de la elaboración de un plan anual transversal, el Plenario debería articular las acciones de gobierno de casi todos sus ministerios en esta materia. Sin embargo, es muy poco frecuente la asistencia de los representantes del gobierno local, omitiendo dar cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 114 y el Reglamento del Consejo, informando a los Ministros sobre la ausencia de los subsecretarios para que adopten las medidas pertinentes (art. 54 relativo a las funciones del Consejo). La sistemática ausencia en dicho espacio de los representantes del Poder Ejecutivo (Salud, Educación, Promoción Social, Cultura, Trabajo y Derechos Humanos) ha impedido que el Plenario se convirtiera en el ámbito de articulación y de diseño para el que fue concebido.

Este retroceso en las prácticas institucionales ha llevado a una asimiliación del rol al cual estaba destinado a modificar 17.

III. Amparos habitacionales y control de legalidad: violación del principio de igualdad El segundo aspecto que nos interesa abordar está relacionado con la coexistencia de dos jurisdiciones, la nacional y la local, que cons-

15

Causa Nº 20.384 “Gobierno de la CABA s/infracción art(s) H. Corpus”.

16 http://www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r0110-11.doc 17 “Este nuevo lugar ocupado por las Defensorías Zonales es percibido de diferentes maneras por los niños/as y adolescentes y sus familias. Según el relato de algunos profesionales, muchas personas se muestran reticentes a cualquier tipo de intervención -incluso a una primera entrevista- ya que asemejan la Defensoría Zonal al Juzgado”, op. cit. nr 6, p. 53.

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pira contra el mandato constitucional “Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes, las que deben promover la contención en el núcleo familiar” representando una gran fuente de desigualdad en el acceso a la Justicia, donde la protección jurisdiccional local, no logra “irradiar” la intervención de la Justicia de familia nacional, donde por otra parte las mismas familias suelen tener serias dificultades en el acceso a patrocinio jurídico 18.

Gran parte de los amparos habitacionales que se ventilan en el fuero contencioso administrativo local, culminan con sentencias que ordenan al GCBA no sólo una solución habitacional, sino también diversos tipos de asistencia a la parte actora 19.

La coexistencia del fuero CAyT local, y del fuero civil de familia crea entonces la existencia de dos procesos judiciales que intervienen sobre la misma familia, con escasa o nula interacción entre sí.

La justicia CAyT local interviene en relación a un grupo familiar, generalmente por la cuestión habitacional 20, y en paralelo alguno o algunos de los hijos/as de esa familia puede ser pasibles de una

18 A partir de la reforma constitucional argentina de 1994, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene prevista su completa autonomía, asimilando su estatus jurídico al de una provincia, en cuanto se la considera como nuevo Estado federado. No obstante coexisten varias “Justicias” en su territorio. En primer lugar, los Tribunales Federales, con competencia para asuntos federales; en segundo lugar, los Tribunales Nacionales, con competencia en asuntos de distintas materias ordinarias (criminal, civil, comercial, laboral); y, por último, la Justicia propia de la Ciudad Autónoma. Por lo tanto, la Justicia ordinaria en el ámbito de la CABA, es nacional. Esto es posible por la sanción de la denominada Ley Cafiero, Nº 24.588 que restringió en varios aspectos la autonomía de la Ciudad.

19 Fue la Corte Suprema en el caso “Quisberth Castro” quien mejor las reseñó (en el caso puntual se trataba de un niño con discapacidad) ”…las circunstancias requieren la intervención urgente de equipos de asistencia social de los que dispone el Estado local, que aseguren al niño la atención y el cuidado que su condición precisa, preservando su salud y su integridad física, sin que importe una internación u otra medida que interrumpa la relación y el contacto materno-filial”, considerando 16.

20 La judicialización del derecho la vivienda en la CABA está muy bien descripta en Royo, Laura, “Respuestas de Emergencia para Población en Emergencia Habitacional”, revista [áDA Nº 5, “Igualdad, autonomía personal y derechos sociales”, Abril de 2017, pp. 15 y ss.

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medida de control de legalidad, o sea, un niño/a es separado/a de su familia. Los dos procesos judiciales ante fueros de distintas jurisdicción acarrean la participación de varios actores institucionales, jueces, fiscales, defensores, asesores, organismos jurisdiccionales de apoyo y organismos administrativos, que podrían estar articulados de manera estratégica y muchas veces no lo están.

El cambio de paradigma de interenvenión del Estado, del cual el artículo 39 de la CCABA es buen exponente, implicó como vimos más arriba que decisiones sumamente importantes son tomadas por el órgano administrativo con competencia local, esto es, el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, a través de las Defensorías Zonales. El artículo 33 de la ley 26.061 establece que “…ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias” la Administración local puede tomar diversas medidas especiales.

Entre estas medidas se incluyen: “a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada; d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) Asistencia económica”.

“Sólo de manera excepcional, subsidiaria, por el más breve lapso posible y con posterior control judicial, la administración puede recurrir a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario” (artículo 41. b).

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Sin embargo, la regla no se cumple. La ley 114 y la Resolución 309/07 dictada por el propio Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que regula el “Manual de Procedimientos y Circuitos del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, estipula que se deben tomar primero las medidas de exigibilidad recién enumeradas en el artículo 33. Según el informe de gestión del Ministerio Publico Tutelar 2012, últimos datos disponibles 21 “entre enero de 2011 y agosto de 2012 el organismo sólo dictó 26 medidas de efectivización de derechos, de las cuales 16 tenían por objeto la obtención de vacantes en instituciones de albergue y sólo 9 exigían el otorgamiento de un recurso de tipo habitacional, de fortalecimiento familiar u otro”. Estas cifras reflejan la falta de implementación por parte de la autoridad del Sistema de Protección de Derechos local de una herramienta vital hacia la obtención de los recursos idóneos para restituir derechos vulnerados de niños, niñas y adolescentes, y la prioridad de la institucionalización entre los recursos seleccionados 22.

No obstante antes de la medida de control de legalidad, por ende, antes que intervenga la Justicia de familia, es la Justicia CAyT quien podría intervenir ante el sistema de protección de derechos solicitando los recursos necesarios para el fortalecimiento familiar y evitar la instiucionalización y la ulterior pérdida de la responsabilidad parental. Sobre este tema la Corte IDH en el caso “Fornerón” sostuvo: “una de las interferencias estatales más graves es la que tiene por resultado la división de una familia. En este sentido, la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica sólo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales” 23.

21 El Anuario estadístico 2015 del Consejo de Derechos de la CABA, consultado para esta publicación, no informa sobre dichas medidas, que como señalamos son centrales al momento de restituir derechos vulnerados.

22 Informe de Gestión del Ministerio Público Tutelar, “Niñez, Adolescencia y Salud Mental en la Ciudad de Buenos Aires”, 2012, pp. 103 y 104.

23 Corte IDH: “Forneron e hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas”, 27/04/2012, Parr. 119.

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Prácticamente no se registran casos de incumbencia de la Justicia CAyT local en el derecho a la convivencia familia y comuniataria 24 con respecto al Consejo de Derechos de la CABA o el Ministerio de Desarrollo Social, no obstante la competencia subjetiva de dicho fuero según el art. 48 de la ley 7.

La poca intervención de la Justicia CAyT en relación a la protección integral de la familia también queda evidenciada en las estadísticas del Consejo de Derechos de 2015 donde consignan sólo 155 intervenciones iniciadas por solicitud del Poder Judicial local, frente a las 4.291 iniciadas por el Poder Judicial de la Nación 25. Es razonable la existencia de dicha asimetría en función de la competencia específica en la materia de la Justicia nacional, pero no obstante es una muestra de la falta de ejercicio de recurrir a la Justicia CAyT para garantizar el acceso a programas o intervenciones de fortalecimiento familiar, previo a que el caso ingrese en la Justicia de familia.

IV. La cuestión penal no abordada por el artículo 39 Como contracara del camino que transitó el Consejo de Derechos en los últimos años, alejado del precepto constitucional, y las asimetrías señaladas en el acceso a la Justicia en materia de derecho a

24 Entre las excepciones se puede mencionar los amparos promovidos por el MPT en diversos casos individuales donde se detectó que se habían adoptado medidas de separación del medio familiar como consecuencia de una situación de pobreza estructural. Se iniciaron diversas acciones de amparo para que el Consejo de Derechos cese en su accionar vulneratorio del derecho a la convivencia familiar y garantice a los niños involucrados el derecho a una vivienda y a la convivencia con su familia: “Asesoría Tutelar Nº 2 contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)” y “Asesoría Tutelar Nº 2 contra GCBA sobre Amparo (art.

14 CCABA)”. También cabe destacar el voto de Alicia Ruiz en “Toloza, Estela Carmen c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido” del 9/08/06 “De otra forma no podría comprenderse que todas las personas tengan derecho a un recurso sencillo y rápido -como por ejemplo este amparo- o a cualquier otro medio efectivo para que jurisdiccionalmente se las proteja contra actos que violan sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como lo son el derecho a la vivienda digna, la protección integral a la familia y el interés superior del niño”, considerando 6.

25 Fuente: Cuadro 2 Anuario Estadístico 2015 CDNNyA Dirección de Políticas Públicas e Investigación.

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la convivencia familiar y comunitaria, el funcionamiento de ciertos aspectos de los delitos transferidos a la CABA, merecería un lugar destacado en el artículo 39, especialmente cuando llegue la tan esperadas transferencia total de delitos 26.

El régimen penal juvenil vigente en nuestro país, la ley 22.278, ha recibido un tratamiento crítico de la Corte Suprema en el caso “Maldonado” (238:4343) y fundamentalmente en el caso “García Méndez” (331:2691) 27. Mientras en el primer caso la Corte describe la ley de manera muy crítica 28, en el segundo directamente requiere al Poder Legislativo que “en un plazo razonable, adecue la legislación a los estándares mínimos que en lo pertinente surgen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo)” 29.

Por su parte dentro del sistema interamericano, la Corte IDH tanto en el caso “Bulacio” como en los casos “Mendoza y otros” de imposición de penas perpetuas a menores de edad solicitó expresamente la modificación del régimen penal actual.

A pesar de esta gran limitación, muchas provincias, entre ellas la CABA, regularon los aspectos procesales en materia penal juvenil para aplicar aspectos de justicia restaurativa implicados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Así se sancionó la ley 2451 que creó el Régimen Procesal Penal Juvenil para la Ciudad. Dicho cuerpo normativo invoca “los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en los Tratados Internacionales de Protección de

26 La Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, interviene sólo en los delitos que fueron transferidos por el Congreso Nacional a la jurisdicción local, en 3 sucesivos procesos de transferencia. El último de ellos entró en vigencia en 2018.

27 Un fallo sumamente criticado, para mayor información ver: Hernández, Juan Facundo, “Contradicciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El régimen penal juvenil a 35 años del Decreto-ley Nº 22.278”, en Quintero, Alejandra (coordinadora), Justicia penal juvenil, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, p. 63, 1ª ed.

28

Considerando 24 en adelante.

29

Considerando 7.

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Derechos Humanos” 30. La ley introduce importantes innovaciones, y entre las que nos interesa se encuentra el instituto de la Remisión (art. 75).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/causa Nº 7537”, Fallos, 331:2691, se refirió explícitamente a la importancia de promover la aplicación de institutos como la remisión, así sostuvo: “4º) Que uno de los principios establecidos por la Convención se relaciona con el ‘trato’ a que tiene ‘derecho todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales’. Este derecho es el de ser tratado ‘de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad’. Cabe advertir que la noción de reintegración parte de asumir que las dificultades que afronta un niño no son necesariamente individuales, y considera relevante el medio social en que vive. En este sentido la Convención dispone que los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños ‘a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular [...] b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales’ (art. 40.3). De igual manera las Reglas de Beijing establecen que incluso para los ‘menores delincuentes’ pasibles de sanción, ‘[s]e examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de [éstos] sin recurrir a las autoridades competentes [...] para que los juzguen oficialmente’ (11.1). En esta línea de ideas, asimismo,

30 Asimismo establece que “son principios que deberán observarse en la aplicación de la ley los derechos y garantías establecidos en la Convención Sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Resolución 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD)”. (Art. 8 de la ley).

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se inscribe la Corte Interamericana de Derechos Humanos ‘la jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley, así como las normas y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter alia, por la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales’ (Caso ‘Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay’, sentencia del 2-9-2004, Serie C Nº 112, párr. 211)”.

Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó en julio del 2011 el documento “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, donde se refiere en primer lugar a la importancia de desarrollar alternativas a la judicialización, y en particular a la remisión. “G. Alternativas a la judicialización de niñas, niños y adolescentes infractores de las leyes penales” …”El artículo 40.3.b de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que, siempre que sea apropiado y deseable, se adoptarán medidas para tratar a los niños a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido leyes penales, sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendido de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”…”En cumplimiento de dicho artículo, así como en aplicación del principio de excepcionalidad del sistema de justicia juvenil y en respeto de las obligaciones especiales de protección que se derivan del artículo 19 de la Convención Americana y del artículo VII de la Declaración Americana, los Estados deben limitar el uso del sistema de justicia juvenil y ofrecer alternativas a la judicialización”.

Sobre la remisión la Comisión señaló “Para la CIDH, la remisión implica la supresión del procedimiento ante la justicia juvenil y la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, por lo que estos casos no debieran ser considerados para efectos de reincidencia. Esta alternativa pretende evitar, en todos los casos en los que sea posible, la puesta en funcionamiento de los sistemas penales formales, a través de una reorientación del conflicto hacia servicios apoyados por la comunidad”.

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en su observación general Nº 10 sobre el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señaló que: “Teniendo en cuenta que la mayoría de los niños delincuentes sólo cometen delitos leves, deberán estar previstas una serie de medidas que entrañen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicios sustitutorios (sociales) (es decir,

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remisión de casos), que pueden y deben adoptarse en la mayoría de los casos”.

Como señalamos, la legislación procesal penal juvenil de la CABA es quizás una de las más avanzadas del país en términos de garantías del procedimiento en todas las etapas del mismo, y de medidas alternativas a la solución del conflicto, que sumado a la existencia de centros especializados de detención, son los ejes principales de un modelo de Justicia penal juvenil respetuoso de los derechos humamos. La existencia de esta ley se explica por una clara definición política de la legislatura de esa época y del valioso aporte del Ministerio Público y de los jueces de entonces.

No obstante la asidua utilización de la Remisión, la creación de un sistema de Justicia penal juvenil restaurativa se encuentra en un proceso embrionario que requiere el compromiso de los actores intervinientes que componen el Poder Judicial local: jueces, fiscales, defensores, asesores, y las áreas administrativas de apoyo de los cuatro sectores mencionados. Los resultados hasta el momento en las remisiones llevadas adelante son muy positivos, pero requerirán de mayor precisión en la medida que progrese la transferencia de delitos al ámbito local. De esta manera los compromisos asumidos para llevar adelante las remisiones en los términos del artículo 75 de la ley 2451, requieren que “todos estemos hablando de lo mismo” cuando de justicia restaurativa se trata. Es razonable que existan posiciones distintas ya que cada uno de los actores que intervienen en el proceso penal tiene la autonomía necesaria y funciones contrapuestas en su cometido. No obstante y teniendo especialmente en cuenta las funciones procesales que cada uno lleva adelante, es necesario sentar las bases generales para que un modelo de justicia restaurativa tenga lugar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que implica el desarrollo de una política pública judicial que involucre a todos los actores intervinientes.

V. Conclusiones Volviendo a la consigna inicial y a la hora de repensar el artículo 39, éste debería sumar aspectos centrales de las tres dimensiones analizadas.

En el campo institucional, el Consejo de Derechos debería volver a ser lo que fue, claro que aggiornato a nuestros tiempos, incluyendo una clara línea de acción en materia de abogado del niño, por

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ejemplo, previsto en el artículo 27 de la ley 26.061. En ese sentido, el artículo 39 podría constitucionalizar las previsiones de la ley 114 y dotar al Consejo de mayor estabilidad administrativa, incluyendo a sus recursos humanos, sin los cuales no será posible ninguna política pública de infancia y adolescencia. Para tal fin debería depender del Poder Legislativo, para reforzar la independencia que requiere exigir el cumplimiento de los derechos a las distintas áreas de gobierno. Junto a este rediseño institucional, la CABA también debería prever la creación del Defensor/a de Derechos de NNyA conforme lo establece el artículo 48, último párrafo, de la ley 26.061.

También el artículo 39 debería regular con mayor precisión lo que entonces no tenía nombre, nos referimos al Sistema de Protección de Derechos. El próximo informe de la CIDH sobre este punto será un insumo fundamental en materia de estándares de funcionamiento de los sistemas en región.

Por último y como señalamos, la Constitución local podría incorporar los mejores preceptos regulados en la ley 2451, de procedimiento penal, de manera tal de evitar tentaciones de reformas regresivas que tanto suelen abundar en materia penal juvenil 31.

31 Sobre estas tendencias, ver Hernández, Juan Facundo, “Justicia penal juvenil en la región sur de América Latina. Deudas, avances y desafíos, desde la perspectiva de las redes de infancia de incidencia en políticas públicas (2014-2015)”, documento presentado en el “Seminario Internacional de Supervisión y Monitoreo de las Condiciones de Detención de NNyA Privados de Libertad en Contacto con la Ley Penal“ realizado los días 19 y 20 de mayo de 2016 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por UNICEF y la Oficina de la Representante Especial del Secretario General para la Violencia contra los Niños de las Naciones Unidas. Disponible en https://www.unicef.org.ar/seminario2016/img/pdf/14-juan-facundo-hernandez.pdf

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LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y LA CONDICIÓN JURÍDICA INSTITUCIONAL DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR COMO CASO TESTIGO

Nicolás Tabak 1

I. Introducción A partir de la ley nº 26.061 2, la legislación nacional en materia de reglamentación marco de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) resulta en gran parte cubierta. Decimos en gran parte,

1 Licenciando en Ciencia Política (Facultad de Ciencias Sociales-UBA).

En curso Maestría en Problemáticas Sociales Infanto-Juveniles (Facultad de Derecho-UBA).

2 A fines del año 2005, el Estado argentino comenzó a cumplir con el compromiso asumido en el año 1990 cuando firmó y posteriormente ratificó la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) -Ley 23.849- en nuestro ordenamiento jurídico. Compromiso fortalecido tras la reforma constitucional de 1994 que elevó su jerarquía al de Tratado de Derechos Humanos de rango constitucional (Artículo 75 Inc. 22, en 2° párrafo de la Constitución Nacional). Por su parte, la Ley 26.061 deroga la Ley de Patronato 10.903.

En aquel entonces, la CIDN instaba a los Estados firmantes del Tratado a sancionar o readaptar en su organización interna los nuevos principios y derechos que la misma venia a dar visibilidad. En tal sentido el artículo 4 de la Convención señala que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”..

Transcurrieron 11 años para que el sistema político y jurídico argentino pueda contar con una ley federal de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, ley 26.061. Si bien no se trata en este artículo de realizar un análisis de la ley nacional, tan sólo señalaremos a modo de introducción genealógica que el objetivo principal que se propone el nuevo instrumento es desterrar los fundamentos, categorías y prácticas del antiguo paradigma tutelar o de situación irregular. Con la sanción de la Ley 26.061 y -junto al Decreto Reglamentario 415/2006­- que deroga expresamente la Ley de Patronato 10.903 del año 1919, una nueva manera de concebir a la niñez y la adolescencia (ya no minoridad) se pone en marcha en las distintas esferas de la sociedad y el Estado argentino.

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porque pese a los esfuerzos de amplios sectores de la sociedad civil comprometida en los derechos humanos de la infancia, aún no se han alcanzado los consensos suficientes para reemplazar la vetusta normativa penal juvenil vigente desde la última dictadura cívicomilitar 3.

Lo cierto es también necesario señalar, que con anterioridad a la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes sancionada por el Congreso, varios distritos del país, tras la firma y ratificación de la CDN por el Estado Nacional, encararon un proceso de reforma, sancionando leyes en sintonía con el paradigma de protección integral de derechos.

En este sentido, la Ciudad de Buenos Aires, avanzó hacia una nueva dirección con la aprobación de su Constitución local en 1996 4 que le otorgó autonomía al distrito. Con ella, la Ciudad asume así mayores competencias de las que hasta entonces había tenido en su carácter de municipio: atribuciones para sancionar leyes, crear organismos y diseñar políticas en los confines de su territorio.

En materia específica de niñez y adolescencia, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su artículo 39 va a expresar con claridad que “La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes. Se otorga prioridad dentro de las políticas

Sin lugar a dudas, lo que resulta indiscutible, es que con la CIDN y la posterior ley nacional 26.061, se le pone límite al poder y arbitrariedad del Estado ­-paternalismo injustificado- y sus funcionarios públicos sobre el accionar en niños, niñas y adolescentes. En su lugar, compromete a otros estamentos del Estado y ya no sólo al judicial a brindarle y garantizarle una serie de instrumentos a niños y adolescentes -en conjunto con sus familias y la comunidadpara reducir desigualdades y generar condiciones con oportunidades que les permitan alcanzar un desarrollo sano, en armonía y con satisfacción plena de sus derechos.

3 Decreto Ley 22.278 de fecha 28 de agosto de 1980. En diciembre de 2009 el Senado de la Nación aprobó la media sanción de un Proyecto de Ley de responsabilidad penal juvenil que asegura las garantías del debido proceso a los jóvenes imputados de delitos, que ya perdió estado parlamentario.

4

1 de octubre de 1996.

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públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes, las que deben promover la contención en el núcleo familiar y asegurar: La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalización; el amparo a las víctimas de violencia y explotación sexual; y las medidas para prevenir y eliminar su tráfico”. Asimismo, en el último párrafo señalará que, “una ley prevé la creación de un organismo especializado que promueva y articule las políticas para el sector, que cuente con unidades descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisciplinarios y participación de los involucrados…”.

Por lo tanto, será objeto de nuestro artículo realizar un análisis del citado artículo constitucional, dividiendo el trabajo en una primera parte teórica, avanzando en los principios rectores que deben estar presentes a la hora de diseñar la política pública en materia de niñez y adolescencia, deteniéndonos en los conceptos de sujetos de derechos y participación, enfoque de derechos y sistema de protección, corresponsabillidad y exigibilidad, todos ellos receptados por el plexo normativo. De esta manera en una segunda parte, será loable identificar en la Ley 114 (CABA) de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, la ingeniería institucional que tiene como objeto reforzar esos principios y alcanzar su implementación y efectivización.

Para ello, nos resultará ilustrativo describir la interacción y funcionamiento de los organismos del Estado de la Ciudad en lo que refiere a la “violencia hacia niñas, niños y adolescentes”, una de las prioridades para el legislador conforme el artículo constitucional.

Este esquema tendrá como fin, sin duda pretencioso, el de aproximarnos a una mirada jurídica-institucional de la niñez y la adolescencia en el distrito pionero del país en impulsar las reformas al interior de su Estado para adecuarlo a los estándares establecidos por la CDN. Finalmente, trataremos de hacer una reflexión última respecto a los desafíos que se encuentran pendientes en la Ciudad de Buenos Aires.

II. La Ciudad de Buenos Aires precursora en la implementación de la CIDN “El patronato del Estado argentino (…) va a dar los menores abandonados o culpables la protección, la dirección, el apoyo que les faltaba para orientarlos en el trabajo y para formar su personalidad

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moral” (del voto del Dr. Melo en la discusión sobre la ley 10.903 del 4 de julio de 1919).

“Así, cuando la familia no lleva el sagrado deber que le incumbe, el Estado tiene el ineludible derecho de ejercer su intervención para arrancar a ese padre indigno el hijo que corrompe y pervierte” (del voto del Dr. Avellaneda en el debate de la ley 10.903 el 28 de agosto de 1919).

Resulta ingenuo y aun más preocupante considerar que instituciones, organizaciones y fundamentalmente prácticas instituidas y llevadas a cabo durante décadas ­-casi un siglo- por actores y actrices del sistema puedan alterarse inmediatamente con la modificación de una ley, sobre todo si ésta implica una ruptura cultural y un viraje de 180 grados. En ese sentido, el proceso de reformas en materia de niñez y adolescencia iniciado en nuestro país en los años 90 ­-en paralelo y pese a un Estado de Bienestar en franca retirada- continúa siendo arena de disputas, tensiones y correlación de fuerzas entre quienes mantienen posiciones distintas de cómo deben conducirse los Estados a nivel nacional, provincial y local en su intervención social y particularmente en infancia. Asimismo, es importante destacar que posterior a la sanción una ley, punta de iceberg que pone en marcha toda política pública, es preciso establecer acuerdos y compromisos serios que impliquen entre otros, disponer recursos presupuestarios sostenidos en el tiempo, aplicar una ingeniería institucional aceitada y articulada, formar y capacitar de forma permanente a los distintos ejecutores, elaborar protocolos de intervención y circuitos de procedimientos (interministeriales e interjurisdiccionales) en conjunto con esos ejecutores, incorporar esquemas que completen todo el ciclo desde el diseño hasta la evaluación de la política o programa específico implementado a fin de permitir la revisión y corrección del mismo. Ahora sí, y volviendo al momento inaugural -si se me permite la calificación- del naciente corpus normativo en la temática, tanto la incorporación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño al ordenamiento interno como su elevación a rango constitucional, significaron un hito para que la Ciudad de Buenos Aires dicte su propio marco legal e institucional bajo esos principios.

Brevemente porque no es intención de este trabajo, el modelo que se procura poner en movimiento con la CDN va a implicar un cambio radical en la forma de concebir la política pública dirigida a los niños y niñas, en la medida que toma como regla general la

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aplicación de políticas de tipo universal basadas en un enfoque de derechos que se oriente a la inclusión social de ciudadanos (menores de 18 años de edad) con el propósito de garantizarle el acceso a servicios y bienes en su calidad de sujetos de derechos. Esto a su vez, permite abandonar el denominado “modelo de situación irregular” o “complejo tutelar”, una intervención estatal -fuertemente judicializada- represiva y autoritaria que se caracteriza por la discrecionalidad y, la presencia de políticas focalizadas y de tipo asistencial.

Una particular y sesgada mirada sobre la infancia en general de los sectores populares (los denominados “menores”), a quienes se culpabiliza por su situación de vulnerabilidad desconociendo que son la otra cara de un orden social que distribuye bienes y servicios de manera desigual. Concepción muy bien graficada con expresiones todas ellas que describen carencia, tales como “rescate”, “riesgo”, “peligro”, “abandono” y donde la segregación (o si se prefiere el término institucionalización) del niño o niña de su grupo familiar y comunidad funciona como reflejo estatal casi inmediato. Como señala García Méndez, “En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial acción judicial indiscriminada sobre niños y adolescentes en situación de dificultad. Definido un menor en situación irregular (recuérdese que al incluirse las categorías de material o moralmente abandonado, no existe nadie que potencialmente no pueda ser declarado en situación irregular), se exorcizan las deficiencias de las políticas sociales, optándose por soluciones de naturaleza individual que privilegian la institucionalización o la adopción” 5. a) Sujetos de derechos y participación La Ciudad de Buenos Aires en su Constitución reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y por lo tanto establece el deber de ser informados, consultados y escuchados. Tomado del artículo 12 de la CDN, que indica “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,

5 García Méndez, Emilio, Infancia. De los derechos y de la Justicia, Editores del Puerto, 1998.

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teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Y a tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. Bajo esta misma perspectiva, y específicamente con respecto a determinados procesos judiciales, la Observación General 13 relativa al artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas las personas en el derecho a ser oídas públicamente por un tribunal competente, señala que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como especiales, y determinó que “los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14”. Siguiendo la Observación General Nº 5/2003 del Comité de los Derechos del Niño (CRC/GC/2003/5) intérprete autorizado de la Convención sobre los Derechos del Niño en el plano internacional, sobre la aplicación del artículo 12 de la CIDN: “El derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones”, se enfatiza que este principio, pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos, y se aplica igualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convención.

Más adelante, continua la Observación resaltando que “es relativamente fácil aparentar que se escucha a los niños, pero para atribuir la debida importancia a la opinión de los niños se necesita un auténtico cambio. El escuchar a los niños no debe considerarse como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los niños y las medidas que adopten en favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los niños”.

En la Observación General Nº 2 de 2002 del Comité de Derechos de Niño (CRC/GC/2002/2), recomienda que para hacer efectivo el derecho a que la opinión de los niños sea tenida en cuenta, las instituciones deben establecer mecanismos de participación y que sean consultados de forma adecuada, asegurando que las instituciones mantengan contacto directo con los niños, pero además introduce en el punto 17 que las instituciones tienen que adaptar los criterios para hacer posibles y accesibles las consultas, utilizando mecanis-

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mos creativos para facilitar la comunicación entre el niño y las instituciones.

Por otra parte, en la Observación General Nº 12 del mismo organismo, (CRC/C/GC/12 - 1/7/2009), se expresa que “Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño ‘que esté en condiciones de formarse un juicio propio’”. Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad (§ 20) y a continuación, “El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan”.

Así junto al derecho a la participación y a ser oído, es relevante señalar el concepto de autonomía progresiva contenido en la CDN -Art. 5-, que siguiendo a García Méndez, indica que a mayor autonomía del niño, menor legitimidad de una protección que, por otra parte, ya ha sido objetivada y transformada en derechos para que no pueda nunca más ser utilizada legalmente como excusa para la conculcación de derechos 6.

Un claro ejemplo del nuevo diálogo emancipatorio entre niños y adultos que se propone y que debe orientarse desde el Estado con responsabilidad hacia la democratización de los lazos sociales lo encontramos en la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires 7, la cual en su reglamentación, respecto a los derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención (Art. 4 inc h) indica, que “Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suminis-

6 2007.

Bustelo, Eduardo, El Recreo de la Infancia, De Prólogo, Siglo XXI,

7 Sanción: 25/02/99 Reglamentación: Decreto Nº 208/001 Publicación: BOCBA 1149 del 09/03/2001.

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trada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos. Se presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos (tales como requerir información, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisión de anticonceptivos)”. Es evidente, cómo se invierte la carga de la prueba respecto al paradigma anterior que partía de la presunción de incapacidad de los niños y niñas, para ubicarse de ahora en más en un lugar diferente, encomendando a los operadores y profesionales de la salud que, si un niño, niña o adolescente se acerca a uno de sus efectores, es porque indudablemente posee la madurez suficiente y en consecuencia debe ser atendido y evacuada su consulta sin requerir el consentimiento o autorización de alguno de sus padres.

Por último, podemos destacar que para efectivizar el derecho a ser oído y que la opinión sea tenida debidamente en cuenta, la CDN en el último párrafo del art. 12 prevé que el niño sea escuchado directamente o por medio de “un representante o de un órgano apropiado”. Esta incorporación, permite la posibilidad para el niño de contar con una asistencia letrada (“abogado del niño”) como garantía procesal, capaz de hacer llegar la voluntad y deseos del niño a las diferentes instancias del Estado y haciéndole exigible sus demandas, tal como lo establece el art. 27 de la ley 26.061 8.

8 La Ley 26.061 en el artículo 27 sobre GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

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b) El enfoque de derechos y la protección integral El enfoque de derechos al reconocer a los ciudadanos como titulares de derechos, y no como simples “beneficiarios” de programas transitorios obliga entonces al Estado a asumir responsabilidades con los ciudadanos sujetos de derechos. Abramovich indica, que “en líneas generales el enfoque de derechos considera que el primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que son titulares de derechos que obligan al Estado. Al introducir este concepto se procura cambiar la lógica de los procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la existencia de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a demandar determinadas prestaciones y conductas. Las acciones que se emprendan en este campo no son consideradas solamente como el cumplimiento de mandatos morales o políticos, sino como la vía escogida para dar cumplimiento a las obligaciones jurídicas, imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos humanos.

Los derechos demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos de exigibilidad y cumplimiento” 9. Siguiendo a Abramovich y Pautassi, “Un enfoque de derechos establece obligaciones correlativas cuyo incumplimiento activará diferentes mecanismos de responsabilidad o de garantías. Por ello, el reconocimiento de derechos es también el reconocimiento de un campo de poder para sus titulares y en ese sentido puede actuar como una forma de restablecer equilibrios en el marco de situaciones sociales marcadamente desiguales”. Si bien el enfoque de derechos no impone siempre acciones concretas, orienta a un complejo de obligaciones negativas y positivas en un marco donde el Estado y los actores garantes deben delinear medidas y políticas en sintonía para la efectivización de los derechos civiles y políticos cuanto para los económicos, sociales y culturales. Estas obligaciones del Estado que implican orientaciones de cómo actuar, al mismo tiempo constituyen limitaciones en cuanto el Estado tendrá que abstenerse de intervenir en forma arbitraria y discrecional.

9 Abramovich, Víctor, “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo de América Latina” CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales, Argentina) Documento preparado para: “Derechos y desarrollo en América Latina: Una reunión de trabajo” Santiago, Chile, diciembre 9 y 10 de 2004.

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Asimismo, “para operacionalizar el enfoque de derechos humanos, tanto en relación con el ámbito del desarrollo y de las políticas económicas y sociales, todas las políticas e instituciones que tienen por finalidad impulsar estrategias en esa dirección, deben basarse explícitamente en las normas y principios establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos” 10.

En este sentido, siguiendo a Konterllnik y Fraccia, una característica central presente en la CDN como Tratado de derechos humanos, es que todos los derechos enunciados -tanto los derechos civiles y políticos, como los derechos económicos, sociales y culturales­- son indivisibles y están relacionados entre sí, es decir interdependientes y su objetivo principal es la personalidad integral del niño. Así, “la interdependencia e indivisibilidad de los derechos obliga a superar la fragmentación de las prestaciones sociales, económicas y culturales y a promover un enfoque holístico de las políticas, programas e intervenciones, es decir, obliga al diseño de intervenciones articuladas entre las distintas políticas y servicios; entre los poderes estatales y niveles de gobierno; entre las familias, las organizaciones sociales y la comunidad ” 11. c) Sistema, corresponsabilidad y exigibilidad La resignificación y redefinición de varios conceptos como el de protección, desde ahora dirigida a derechos que se encuentran amenazados o vulnerados y no a personas 12, la incorporación de nuevos

10 Víctor Abramovich y Laura Pautassi, en Abramovich, V. y Pautassi, L. (comps.), La revisión judicial de las políticas sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009. Cap VII, pp. 279-340.

11 Konterllnik, Irene y Fraccia, Cristina, Infancia: Transitando nuevos caminos. Ed. Biblios, 2015.

12 Rodríguez, Laura y Blanck, Ernesto, La Ley 26.061: intervención estatal y medidas de protección. “La ‘protección de persona’ se encuentra regulada en el capítulo III del libro primero, título IV del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los artículos 234 a 237. Es el principal instrumento a través del cual el Estado por medio de la Justicia- ha ejercido la potestad tutelar en sede civil. Esta medida habilita el ejercicio arbitrario e ilegítimo de mecanismos de control social punitivo en dicha sede, siendo una intervención netamente inquisitiva por parte de la Justicia. Es justamente en el ámbito del derecho procesal civil, que se da lugar a un despliegue incontrolado de diversos

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mecanismos estatales que confluyen en la ‘protección’ de un niño, niña o joven y lo colocan en situación de tratamiento a partir de su condición ‘de riesgo’.

Por tal condición de ‘menor’ ingresa al dispositivo judicial a partir de algún funcionario estatal que entiende, discrecionalmente, que se encuentra en una situación definida como de ‘peligro material o moral’. Paradójicamente, las deficiencias de las políticas sociales del Poder Ejecutivo, colocan al niño, en lugar de colocar a los responsables de su formulación, en situación irregular. Ante la deficiencia de estas políticas sociales, el Poder Judicial se arroga facultades del poder ausente. ‘Art. 234: Procedencia.- Podrá decretarse la guarda: 1. De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores. 2. De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales. 3. De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones. 4. De los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o cúratela, o sus efectos’. ‘Art. 235: Juez competente.- La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite’. ‘Art. 236: procedimiento.- En los casos previstos en el artículo 234, incisos 2, 3, 4, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda’. “Art. 237: Medidas complementarias.- Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta (30) días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente.

La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite’”.

Reforma tras la 26.061: SECCION 8° - PROTECCION DE PERSONAS PROCEDENCIA Art. 234. - Podrá decretarse la guarda: Inciso 1) De incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; Inciso 2) De incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela.

(Artículo sustituido por art. 74 de la Ley N° 26.061 B.O. 26/10/2005.)

JUEZ COMPETENTE Art. 235. - La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite.

PROCEDIMIENTO Art. 236. - En los casos previstos en el artículo 234, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente

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actores responsables y corresponsables en la protección de aquéllos, y principalmente la participación de los titulares -niños, niñas y adolescentes-, hacen necesario desarrollar y poner en funcionamiento una arquitectura institucional capaz de contener la complejidad que se pone en movimiento. Por lo tanto, se comenzará a poner a prueba la noción de sistema de protección integral de derechos conformada por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas de gestión estatal o privadas, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo o restablecimiento de los derechos.

Se trata de un sistema que debe contar con políticas públicas, planes y programas de protección de derechos que serán efectivizados a través de organismos administrativos y judiciales de protección de derechos.

Bajo esta lógica, para el eficaz funcionamiento del “sistema”, cada elemento que lo integra, debe operar armoniosamente. Señalan Cecchini y Martínez que, “…uno los desafíos centrales que enfrentan los países de la región en relación con la protección social es integrar diversas iniciativas en verdaderos sistemas que aseguren la coordinación de varios programas, así como de las instituciones del Estado que están a cargo de su diseño, financiación, implementación, regulación, monitoreo y evaluación, a fin de lograr efectos positivos sobre las condiciones de vida de la población…” 13.

Un sistema que es de naturaleza política y social, en el sentido de la línea de argumentación de Konterllnik y que explica el sistema

ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda.

(Artículo sustituido por art. 75 de la Ley N° 26.061 B.O. 26/10/2005.)

MEDIDAS COMPLEMENTARIAS Art. 237. - Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de TREINTA (30) días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite.

13 Cecchini, Simone, Filgueira, Fernando y Robles, Claudia, Sistemas de Protección social en América Latina y el Caribe -Una perspectiva comparada.

Publicación de las Naciones Unidas, junio de 2014. CEPAL Serie Políticas Sociales N° 202.

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de protección de derechos, representa un conjunto de interacciones que se estructuran y fluyen en torno a corresponsabilidades que tiene todos los actores, y donde “su arquitectura será el resultado de procesos de negociación y acuerdo, en el marco de la organización institucional de cada provincia y orientados siempre en función de los principios y reglas de juego establecidos por la ley nacional y la respectiva ley local (...) de lo que se trata es de superar las acciones unilaterales por parte de cada uno de los organismos públicos y privados” 14. Observamos entonces que resulta necesario que cada componente se articule y ajuste en las distintas fases de la implementación conforme lo señale la normativa para alcanzar la efectivización de derechos. “Al establecer una relación sistémica entre actores, políticas, responsabilidades e instituciones se está reconociendo la integralidad de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes y la complejidad que supone su respeto, protección y realización, tarea que no puede ser obra de un solo actor. Todas las áreas de política y poderes del Estado, niveles de gobierno, familias y organizaciones sociales tienen responsabilidades de promover el acceso de niñas y niños a sus derechos a partir de programas, acciones e intervenciones de distinto carácter” 15.

Justamente, en este orden de ideas, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación Nº 5 (CRC/GC/2003/5) respecto de la aplicación efectiva de la Convención exige una coordinación intersectorial visible para reconocer y realizar los derechos del niño en toda la Administración Pública, entre los diferentes niveles de la Administración y entre la Administración y la sociedad civil, incluidos especialmente los propios niños y jóvenes. Invariablemente (§ 27).

III. La Ley 114, el camino hacia el sistema de protección en la CABA: El CDNNyA, órgano rector pero no único responsable En efecto, el 3 de diciembre de 1998, se da cumplimiento al último párrafo del artículo 39 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y se sanciona para la propia jurisdicción, la ley de Protec-

14 Konterllnik, Irene y Fraccia, Cristina, Infancia: Transitando nuevos caminos, cit.

15 Ídem.

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ción Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes -Ley 114-, creándose un complejo aparato institucional en la Ciudad.

Entre las autoridades de aplicación del sistema de protección, se crea como ente máximo, el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (CDNNyA), “organismo especializado que tiene a su cargo las funciones que le incumben a la Ciudad en materia de promoción y protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes” (art. 45). “El Consejo integra el área de Jefatura de la Ciudad y goza de autonomía técnica y administrativa y autarquía financiera” (art. 46). A su vez se crean las Defensorías Zonales como organismos descentralizados del Consejo (art. 60). Las mismas “tienen por objeto diseñar y desarrollar un sistema articulado de efectivización, defensa y resguardo de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Deben ejecutar las políticas públicas específicas, implementando acciones con criterios interdisciplinarios y participación de los actores sociales” (art. 61).

Por lo tanto, el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ­-el cual comienza a funcionar oficialmente el 11 de diciembre de 2000- es claramente definido como la entidad responsable que promueve y articula las políticas para la infancia, contando con unidades descentralizadas -Defensorías Zonales en cada Comuna- para la ejecución de acciones tendientes a la protección de los derechos de niños y adolescentes, evitando el ingreso a la órbita judicial de cuestiones que requieran exclusivamente de la aplicación de una política pública estatal. Política pública integral que en materia social debe tender a superar lo asistencial/tutelar y convertirse en políticas de diseño universal, impulsando la inclusión social que mengüe las desigualdades y revalorice al sujeto social niño.

Asimismo, un desafío extra que se presentará a partir de las reformas legislativas es la relación Nación-CABA, con un nuevo aparato institucional, que llevará poco a poco a la conformación de un entramado burocrático de protección y atención a la infancia de carácter mixto, conformado por organismos nacionales y organismos locales con competencias sobre la protección de la infancia. Siguiendo a Julieta Grinberg 16, “el viejo entramado protector, conformado por un conjunto de instituciones nacionales -Justicia (de menores 16 Grinberg, Julieta, Hacia una lectura profunda de los cambios ocurridos en el entramado burocrático de protección y atención a la infancia de la ciudad de Buenos Aires.

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y familia), Ministerio Público y Consejo Nacional del Menor (más tarde SENNAF)- y caracterizado por una concepción de la infancia y una práctica llamada tutelar, se verá trastocado en función de la creación de nuevos organismos locales -a destacar, el Consejo de Derechos de niños, niñas y adolescentes- que desde una concepción diferente, inspirada en la Convención de los Derechos del niño, vendrán a superponerse al accionar de los organismos nacionales”.

Dentro de esta transición y tras la 26.061 a nivel nacional, en septiembre de 2006 se firma el Acta Acuerdo entre el Ministerio de Desarrollo Social en representación del Poder Ejecutivo Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en donde se transfieren los servicios de atención directa y sus recursos en los términos del art. 70 17 de la mencionada ley.

17 Art. 70 Ley 114. Son funciones de las Defensorías Zonales: a) difundir los principios emanados de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y propiciar y apoyar todas aquellas acciones que promuevan dichos derechos; b) establecer los procedimientos para la implementación de programas de efectivización y de protección especial de los derechos de niñas, niños y adolescentes; c) brindar asesoramiento, orientación y atención ante situaciones de amenaza o violación de derechos de niños, niñas y adolescentes. Utilizar modalidades alternativas de resolución de conflictos.

Las actuaciones Zonales constituirán instancias comunitarias alternativas a la intervención judicial o, en su caso, coadyuvantes o previas a ella; d) conformar y fortalecer una red articulada en el ámbito local para facilitar la confluencia de recursos destinados a problemáticas de amenaza o violación de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; e) actualizar en forma permanente su capacitación; f) recibir los reclamos e inquietudes que formulen niños, niñas, adolescentes y cualquier otra persona de existencia visible o ideal con relación a los derechos contemplados por la presente ley.

Canalizar esas expresiones a través de los organismos competentes; g) otorgar patrocinio jurídico gratuito, cuando lo estime necesario o conveniente, a niñas, niños, adolescentes y a miembros de su grupo familiar; h) dictaminar en el otorgamiento de subsidios a los grupos familiares de origen de niños, niñas y adolescentes o a integrantes de la familia ampliada o a miembros de la comunidad local, sean personas de existencia visible o ideal, para implementar medidas de efectivización o de protección especial de derechos, en las condiciones que los programas determinen; i) celebrar reuniones y sostener entrevistas o encuentros con miembros del grupo familiar, de la familia ampliada o de la comunidad local; 11 j) realizar averiguaciones, efectuar diagnósticos, evaluar daños y perjuicios, dimensionar consecuencias e impactos, brindar apoyo, orientación, contención, seguimiento y acompañamiento para que ni- ñas, niños y adolescentes mantengan o recuperen el

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Posteriormente en febrero de 2007 se firmará el Acta Complementaria, donde se transfieren programas y establecimientos de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF). Transferencia que se extiende por más de diez años con el reciente traspaso a la Ciudad de Buenos Aires de los centros de régimen cerrado para los adolescentes en conflicto con la ley penal 18.

disfrute y goce de sus derechos; k) llevar un registro de comunicaciones y confeccionar estadísticas de los reclamos que se le efectúen. Las estadísticas deberán contener entre otras variables, las diferentes problemáticas, personas involucradas, circuitos, acciones llevadas a cabo y resultados de las mismas; l) publicar y difundir el resultado de las estadísticas realizadas; m) recabar información, realizar averiguaciones y efectuar gestiones tendientes a verificar la existencia de incumplimientos a lo establecido por la presente ley; n) informar a las autoridades competentes las irregularidades constatadas. Las autoridades receptoras intervinientes deben comunicar al Consejo el estado de las investigaciones realizadas, sus resultados y las medidas adoptadas; o) interponer acción judicial contra todo acto que vulnere o restrinja los derechos de niños, niñas y adolescentes y sus familias como así también aquéllas que tengan por objeto la vigencia de principios, derechos y garantías asegurados por la presente ley; p) consultar y requerir copias de las actuaciones o piezas respectivas a fin de verificar el debido cumplimiento de las garantías procesales de niñas, niños y adolescentes así como el respeto de sus derechos a ser oídos en todo trámite administrativo o proceso judicial que los involucre o afecte; q) formular recomendaciones, propuestas o sugerencias a organismos públicos o privados respecto de cuestiones susceptibles de ser materia de investigación. r) remitir al Consejo relevamientos y diagnósticos situacionales actualizados, pertenecientes a las respectivas zonas y/o barrios donde funcione la Defensoría Zonal; s) sugerir modificaciones que aseguren un mejor funcionamiento de los servicios públicos atinentes a la niñez, la adolescencia y la familia; t) brindar asesoramiento y emitir dictámenes referidos a cuestiones temáticas de su competencia; u) proponer las reformas legales necesarias para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes; v) procurar que las niñas, niños y adolescentes albergados por razones de urgencia, en forma transitoria, excepcional y subsidiaria, en pequeños hogares u organismos no gubernamentales, regresen a su grupo familiar o recuperen la convivencia con miembros de la familia ampliada o de la comunidad local facilitando la reinserción y contención en su medio afectivo y social.

18 A través del decreto 873/16 publicado en el Boletín Oficial, el Presidente Mauricio Macri traspasó de Nación a la Ciudad la gestión de los programas de asistencia directa y los dispositivos gubernamentales de intervención con adolescentes infractores a la Ley Penal.

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a) “El amparo a las víctimas de violencia”, visualizando el sistema en una política En la Ciudad de Buenos Aires, el maltrato o violencia hacia niños, niñas y adolescentes principalmente dentro del ámbito intrafamiliar como cuestión socialmente problematizada (Oszlak y O´Donnell 19), es decir como problema que ha sido incorporado a la agenda estatal, abarca un conjunto de normas e instituciones que deben complementarse y articularse ya sea en la etapa fundamental de prevención y promoción como durante el proceso que se inicia con la denuncia ante la amenaza o afectación del derecho del niño hasta su reparación.

La Ley 114 establece en el artículo 39 que “Toda persona que tomare conocimiento de la existencia de abuso físico, psíquico, sexual, trato negligente, malos tratos o explotación de niños, niñas y adolescentes debe comunicarlo inmediatamente a los organismos competentes y a las defensorías zonales creadas por la presente ley.

Si fuere funcionario su incumplimiento lo hará pasible de sanción”.

Asimismo, el artículo 40 indica que es el organismo especializado creado por esta ley -es decir el CDNNyA- quien debe implementar en forma directa o a través de sus unidades descentralizadas, las acciones sociales de protección especial tendientes a proporcionar escucha, atención, contención y ayuda necesarias a las niñas, niños y adolescentes y a quienes cuiden de ellos.

Precisamente se establece que el Consejo de los Derechos, como autoridad de aplicación de la ley local 114 y la ley Nacional 26.061 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, es quien debe intervenir adoptando las medidas de protección integral que correspondan, incluso cuando es notificado por oficio judicial de que existe una vulneración, en la que dicha remisión tiene que estar debidamente fundada con las evaluaciones correspondientes 20.

19 Oszlak, Oscar y O’Donnell, Guillermo, Estado y políticas estatales en América Latina: hacia una estrategia de investigación. Publicado por el Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), Buenos Aires, Documento G.E. CLACSO/Nº4, 1981.

20 En efecto, esto ocurre cuando se realiza la denuncia en la Oficina de Violencia (OVD) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo al Circuito sobre situaciones de violencia acordado entre el Gobierno de la Ciudad, Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y el equipo de trabajo

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En consecuencia, es el CDNNyA quien tiene la facultad tras evaluar el caso para disponer la medida que mejor resguarda y garantiza los derechos del niño involucrado. Así lo señala el artículo 33 de la Ley 26.061 que prevé la adopción de medidas de protección integral de derechos “ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente”. En el artículo siguiente refiere que comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, aquellas medidas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar. Seguidamente, enuncia un listado no taxativo entre las que podemos destacar respecto a la problemática de violencia: la inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; o asistencia económica (esencial cuando se excluye del hogar al/la agresor/a que sostiene económicamente al grupo familiar).

Es importante señalar respecto a las medidas de protección que para su instrumentación -luego de definida la estrategia por parte del equipo interdisciplinario de la Defensoría Zonal que trabaja el caso-, se requiere de la presencia de otros actores institucionales dado que no necesariamente los programas y dispositivos se encuentran bajo su esfera administrativa. Así -y lo que adolece en muchas oportunidades el sistema-, es la falta no sólo de recursos sino también de circuitos de procedimientos y acuerdos entre ministerios/ dependencias (salud, educación, vivienda, desarrollo social) depen-

de la Corte Suprema de la Nación conformado por la Acordada 15/2005 de la Justicia Nacional en lo Civil en el año 2008

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dientes del Poder Ejecutivo que por su especialidad y presupuesto deben colaborar y fortalecer la tarea del organismo rector de las política publica de infancia proveyendo el dispositivo solicitado.

Por otra parte, y sin perjuicio de la adopción de las medidas de protección integral, la normativa nacional contempla medidas excepcionales (art. 39 y sigts Ley 26.061) que, “son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen”. Asimismo, y esto es primordial “Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33” (art. 40 Ley 26.061).

De esta manera, podrá el CDNNyA determinar con carácter de excepcionalidad y transitoriedad la separación del niño del núcleo familiar (por un plazo que no podrá exceder los 90 días, prorrogable en aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida 21). Medida excepcional que exige por ley que se constituya en acto debidamente fundado por el órgano administrativo con notificación dentro de las 24 horas de su adopción al Juzgado Civil para que en el plazo de 72 horas 22 con citación y audiencia de los representantes legales resuelva la legalidad de la medida. Asimismo, tanto la ley local como la nacional prohíben terminantemente la separación del niño de su grupo familiar por la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.

En ese marco, la normativa nacional recepta la CDN que en su artículo 9, señala que “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por

21

Artículo 39 del decreto reglamentario 415/2006.

22

Artículo 40 de la Ley 26.061. Procedencia de la medida excepcional.

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ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones...”.

Así, resulta oportuno lo enfatizado por Rodríguez y Blanck quienes indican que, “el decreto reglamentario 415 dispone que la medida excepcional sólo podrá adoptarse ante circunstancias graves que causen perjuicio a la salud física o psíquica del niño y cuando él fuera víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño. Es decir, por la vía reglamentaria, se procura reducir los márgenes de discrecionalidad y ambigüedad en la aplicación del principio rector del interés superior, equiparándolo a aquellas situaciones graves de violencia, abuso o maltrato que atenten contra la integridad física o psíquica del niño. En igual perspectiva, el decreto reglamentario procura cesar frecuentes prácticas revictimizantes, en las cuales sin implementarse medidas eficientes para la exclusión del agresor, se separaba al niño de su medio familiar” 23.

Por su parte, anteriormente la Ley 114 en el art. 44 ya señalaba que, “sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a la internación, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles el regreso de niños, niñas y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario y su reintegración social...”.

Por lo tanto, vemos cómo el paradigma de la protección integral pone en cabeza del Poder administrativo las herramientas y las exigencias para abordar una vulneración de derechos, prohibiendo la separación del niño de su grupo familiar por motivos de pobreza, desigualdad en el acceso a bienes y servicios o mismo una problemática de violencia intrafamiliar. Ello, vimos incluye la posibilidad y la exigencia al Estado de contar con programas de fortalecimiento de vínculos, acompañantes terapéuticos, y otros recursos que permitan colaborar en el sostenimiento del grupo familiar como en el abordaje de sus dinámicas cotidianas de forma tal que puedan resolverlas sin violencia.

23 Rodríguez, Laura y Blanck, Ernesto, La Ley 26.061: intervención estatal y medidas de protección.

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b) La doble intervención del Poder Judicial en niños víctimas de violencia familiar Junto con las leyes de protección a los derechos de la niñez y adolescencia, en materia específica de violencia intrafamiliar existen dos conjuntos de normas que al momento de la denuncia desencadenan en la Ciudad de Buenos Aires dos procesos judiciales paralelos -un proceso civil y otro penal o contravencional- cada uno con actores y reglas propias. Procesos que no siempre como veremos más adelante se complementan y articulan eficientemente llegando a superponerse al punto tal que terminan revictimizando al mismo niño/a inmerso de por sí en una problemática compleja. En relación a la Justicia civil con competencia en familia se activan la Ley Nacional nº 24.417 24 de “Protección contra la violencia familiar” y la Ley Nacional nº 26.485 25 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” 26. También podemos hacer mención a la más recientemente sancionada Ley Nacional 27.372 27 de derechos y garantías de las personas víctimas y, al

24

Sancionada el 7 de diciembre de 1994.

25 Sancionada el 11 de marzo de 2009. La Ley 26.485 en tres artículos recepta la Ley 26.061. Ellos son el artículo 3, “Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (...)”; el art. 24, “Personas que pueden efectuar la denuncia. Las denuncias podrán ser efectuadas: (...) b) La niña o la adolescente directamente o través de sus representantes legales de acuerdo lo establecido en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”; y el art. 28. “(...)Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá contemplarse lo estipulado por la Ley 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.

26 El 28/6/2012 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sanciona la Ley 4203, mediante la cual la Ciudad de Buenos Aires adhiere a la Ley Nacional 26.485.

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Sancionada por el Congreso Nacional el 21 de junio de 2017.

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artículo 647 28 del Código Civil y Comercial de la Nación que prohíbe los malos tratos por parte de los progenitores a niños y adolescentes.

Por su parte, respecto a la intervención propiamente de la Justicia penal y contravencional es convocada principalmente por la Ley Nacional 13.944 que sanciona el “Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”; los artículos del Código Penal Nacional, 106 y 107 -abandono de persona-, 13129 -grooming-, 128 -financiar, ofrecer, comercializar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir toda representación de una persona menor de edad dedicada a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales-, 129 -exhibiciones obscenas-, y 149 bis, primer párrafo -amenazas simples-. Asimismo, es llamada a intervenir conforme los artículos 52 y 53 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires que tipifican y condenan el hostigamiento, la intimidación y el maltrato físico.

1. La causa civil El circuito en la Justicia Nacional Civil con competencia en Familia se inicia al recibir una denuncia proveniente en general de algunas de las líneas telefónicas 137, 102 o 911, de una Comisaría de la Policía o de la Oficina de Violencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (OVD). De esta manera, en el fuero nacional civil en el marco de la Ciudad de Buenos Ciudad donde mantiene su competencia se abre un expediente de violencia familiar y se pone en funcionamiento la Ley 24.417. Ley que con su sanción y puesta en vigencia, tuvo en su momento como objeto que la violencia familiar deje de ser competencia de la Justicia penal, pasando a la Justi-

28 Capítulo 3 Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales.

Art. 647. Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.

29 La Ley Nacional 26.904 sancionada en el año 2013 incorporó como artículo 131 del Código Penal el siguiente: Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.

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cia civil con competencia en Familia. Adriana Fazzio remarca que lo que se propuso con su puesta en funcionamiento fue, “conseguir que la justicia pueda intervenir de una manera adecuada y rápida en un hogar donde la situación se ha desbordado y corren peligros sus miembros. Es decir que se pueda desactivar la violencia, tratando de no romper aún los vínculos familiares, encaminando a la familia hacia una definitiva solución de la problemática” 30. Entre las medidas que puede dictar el Juzgado Civil se encuentran las cautelares, aquellas que son de cumplimiento inmediato y que establecen un límite de plazo sujeto a su vez a otras disposiciones. Así puede disponer de acuerdo a los elementos con los que cuenta, la exclusión del hogar del/a agresor/a, la prohibición de todo tipo de contacto entre la parte denunciada y los damnificados, la entrega del botón de pánico. Además, el juzgado puede entre sus facultades disponer como medida cautelar -cuando hay niños en el grupo familiar- una cuota de alimentos provisoria respecto de la persona excluida del hogar. Asimismo, involucrados niños en los hechos denunciados se le debe dar intervención al Defensor de Menores y al CDNNyA. Este último deberá articular con el Juzgado en el marco del expediente civil y, al mismo tiempo planificar y desarrollar la estrategia del caso como autoridad de aplicación de las leyes 114 y 26.061. Por su parte, y sin perjuicio de las intervenciones cursadas a la Defensoría de Menores y al CDNNyA, se puede leer en muchos expedientes que los juzgados soliciten la intervención del Cuerpo Médico Forense o requieran al Equipo interdisciplinario de protección contra la violencia familiar del Ministerio de Justicia de la Nación la realización de un psicodiagnóstico de interacción familiar. Este equipo formado por abogados, psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, tiene a su cargo la realización de entrevistas, evaluaciones y orientación de las personas convocadas con la posterior elaboración de un informe en el cual “recomienda y sugiere a jueces y defensores las posibles variables que favorecerían de manera positiva a los/as protagonistas de las causas” 31.

30 “La intervención con las familias. La actuación profesional”, Adriana Fazzio en Políticas Públicas de Infancia. Una mirada desde los derechos, Edit.

Espacio, 2001. Eroles, Carlos; Fazzio, Adriana y Scandizzo, Gabriel.

31 http://www.jus.gob.ar/atencion-al-ciudadano/atencion-a-las-victimas/ programa-victimas-contra-las-violencias/cuerpo-interdisciplinario.aspx

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Por otra parte, el titular del juzgado luego de recibir los informes y dictámenes de los organismos nombrados, en especial aquellos provenientes de los profesionales del CDNNyA, y una vez escuchado a la partes, entre ellas fundamentalmente al niño involucrado, deberá resolver respecto al otorgamiento del cuidado personal del niño a alguno de los progenitores o referentes, al régimen de comunicación, y pronunciarse acerca de la cuota alimentaria definitiva. A continuación, debiera cerrarse el expediente judicial y el CDNNyA -de evaluarlo como conveniente- realizar el seguimiento de la problemática desatada respecto al niño con su grupo familiar.

2. La causa penal/contravencional Sin perjuicio del expediente civil que decíamos se inicia con la denuncia por violencia familiar, al estar frente a la presunción de un hecho que puede constituir delito o contravención se debe poner en conocimiento de la denuncia al Ministerio Público Fiscal de la CABA, que a su vez le va a dar tratamiento al caso mediante las fiscalías especializadas en violencia doméstica. Con respecto a los delitos y contravenciones vinculadas a sucesos de violencia que han sido transferidos desde la Justicia Nacional o que son de origen local y en los que pueden estar inmersos niños, niñas y adolescentes, más arriba nombrábamos los principales que tramita el fuero, “abandono de persona”, “amenazas simples”, “exhibiciones obscenas”, “suministro, producción, y distribución de material pornográfico”, “grooming”, “incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” y “hostigamiento, maltrato e intimidación”.

Una vez que la Fiscalía recepciona la denuncia por el mismo canal que lo hace el Juzgado Civil o por los canales propios, realiza la apertura de un legajo penal/contravencional y, a partir de allí, si considera que existen indicios suficientes, da comienzo a la investigación. Para ello, requiere la presencia de la parte denunciante para que declare nuevamente respecto a la hechos -ratifique su denuncia-, reúne pruebas, cita testigos, solicita tareas al Cuerpo de Investigaciones judiciales; intima de los hechos a la parte imputada una vez definido el hecho objeto de la investigación, etc. La causa tendrá una etapa de investigación conforme el código procesal de tres meses (prorrogables por solicitud de la fiscalía y resolución judicial). Posteriormente, la Fiscalía como titular de la acción deberá definir requerir la causa a juicio, disponer su clausura provisional o archivar las actuaciones. La etapa intermedia se consumará con

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la audiencia de admisión de pruebas donde las partes, Fiscalía, Defensa y Asesoría Tutelar (al encontrarse involucrados niños como víctimas y/o testigos) expondrán y en la cual el Juzgado de garantías resolverá las pruebas que serán admitidas en la etapa de debate de juicio oral y público. En la siguiente etapa, y de no resolverse el conflicto mediante alguna vía alternativa como ser la mediación, autocomposición, suspensión del proceso a prueba, se realizará la audiencia de juicio donde la parte denunciada resultará absuelta o condenada con la pena que disponga el/la juez/a de juicio.

Lo interesante para observar y reformular de estas dos actuaciones judiciales 32, es que no están obligadas a dialogar ni interactuar institucionalmente entre sí -incluso al día de hoy responden a jurisdicciones distintas-, pese a ello nos encontrarnos frente a la presencia de los mismos sujetos involucrados en la misma conflictiva desatada. No sólo se multiplican las declaraciones, las exposiciones, los informes, las entrevistas personales y las comunicaciones telefónicas en particular por el lado de la parte denunciante, sino que el niño que se pone en contacto con el Estado y que debiera recibir la contención, el apoyo y las herramientas para abordar su problemática se encuentra obligado a transitar al mismo tiempo dos expedientes y a responder a un sinnúmero de organismos judiciales y no judiciales que intervienen desarticuladamente con sus propias lógicas y mecánicas no siempre coincidentes con lo que el particular caso y los damnificados precisan.

Por otra parte, los funcionarios públicos debieran actuar responsable y profesionalmente adecuándose a los manuales de procedimientos y protocolos de intervención -cuando éstos existen- con una mirada holística e integrada que tome en cuenta el conjunto de organismos que participan en el sistema de protección y el rol que a cada uno le asigna. Así, un breve ejemplo que grafica una intervención que parece desconocer lo anterior se observa con las denuncias -partiendo como mínimo de una evaluación apresurada- que muchos hospitales públicos realizan cuando un adulto ingresa por propia voluntad al no-

32 Sin intención de complejizar aun más existen casos en los cuales por presencia de varios delitos, intervienen dos Justicias penales al mismo tiempo, la de competencia local (penal, contravencional y faltas) y la de competencia nacional (criminal y correccional) sin unificarse procesos generando un dispendio judicial y un desgaste tremendo para los ciudadanos que son parte de la conflictiva y acuden al Estado en busca de alguna respuesta.

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socomio junto con el niño a cargo requiriendo atención médica y, frente a la extendida demora decide retirarse junto con el niño y acudir a otro servicio de salud sin informar al hospital. En estos casos, el operador del hospital debiera realizar una comunicación telefónica con el adulto responsable y si no logra el contacto, poner en conocimiento de lo sucedido a la Guardia Permanente de Abogados del CDNNyA -dispositivo que interviene en situaciones de emergencias- a los fines de que la GPA localice al niño, verifique su estado de salud y si las circunstancias lo ameritan realice un seguimiento. Sin embargo, ocurre habitualmente que se realiza la denuncia ante una comisaría o fiscalía desencadenando un proceso penal por “abandono de persona” absolutamente innecesario que no puede otra cosa que ir en perjuicio del grupo familiar del niño. Procesos que no obstante suelen archivarse y no llegar a etapa de juicio -si la Fiscalía posee criterio- pero no antes sin la intervención de los actores de la Justicia penal.

Por lo tanto, para convertirse en una prioridad de política pública como se menciona en el artículo constitucional, la problemática de violencia hacia niños, niñas y adolescentes necesita de un diseño integral y articulado con profesionales del sistema que sepan detectar una posible situación de vulneración de derechos y derivar a las instituciones correspondientes y competentes. Ello exige una mayor capacitación de los organismos administrativos que intervienen con niños, la confección de manuales, procedimientos y protocolos, el conocimiento de la función indelegable del CDNNyA que debe contar con un número superior de recursos (actualmente en franca desigualdad respecto al Poder Judicial) y un sistema de Justicia mayormente unificado que adopte y trabaje articuladamente en pos del paradigma de la protección integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes. c) El desafío de evitar la violencia institucional en el sistema penal Arriba se mencionaba que múltiples expedientes devienen en múltiples intervenciones. En materia penal o contravencional la normativa precisa que respecto al requerimiento de alguna de las partes -más a menudo la Fiscalía que la Defensa- para que preste testimonio un niño, niña o adolescentes 33 éste debe tener carácter 33 A fin de evitar que el niño declare en más de una oportunidad en el proceso penal el art. 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil, Ley CABA 2451 prevé un procedimiento especial mediante Cámara Gesell:

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excepcional y de última ratio (sobre todo en etapa de investigación preparatoria). Asimismo, para evitar un contacto innecesario del niño con el sistema de Justicia penal es conveniente agotar otros medios probatorios, entre ellos los informes o entrevistas que en el marco de otras intervenciones, por ejemplo en el marco del expediente civil o del legajo del CDNNyA 34 pudieran dar cuenta de los hechos concretos o contexto de la situación de violencia atravesada por el niño y donde éste haya podido ejercer su derecho a ser oído.

Derecho que debe primar también en un proceso penal, donde de considerarse conveniente para el proceso la declaración del niño, indefectiblemente debe recabarse su voluntad, poniendo en su conocimiento que se trata de un derecho y no una obligación y explicándole todo el procedimiento previsto por la normativa. Para ello, además de la normativa local, encontramos la Observación nº 13 Comité sobre los Derechos del Niño Derecho del niño a no ser objeto

“Las declaraciones de personas menores de dieciocho (18) años de edad deben estar relacionadas con la investigación de delitos penales, y llevarse a cabo segun el siguiente procedimiento: a. En la etapa del debate la persona menor de dieciocho (18) años, sólo será entrevistada por un/a psicólogo/a especialista en niños, niñas y/o adolescentes designado/a por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes. b. El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor. c. En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevara un informe detallado con las conclusiones a las que arribe. d. Las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. El tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima o testigo.

Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, será acompañado/a por el profesional que designe el tribunal, no pudiendo en ningún caso estar presente el/la imputado/a”.

34 Art. 67 de la Ley 114 - Legitimación en causas judiciales. Las Defensorías Zonales son parte legítima en las causas judiciales. Todos los informes, pericias, diagnósticos, evaluaciones y demás actuaciones extrajudiciales realizadas por las Defensorías, deben ser agregadas al expediente judicial como prueba preconstituída, a los efectos de su valoración por el Juez evitando su reiteración innecesaria.

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de ninguna forma de violencia (CRC/C/GC/13) y también leemos que en la Observación General del nº 12 del mismo organismo se indica que, “El niño víctima y el niño testigo de un delito deben tener la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a expresar libremente sus opiniones de conformidad con la resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social, ‘Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos’. Eso significa, en particular, que debe hacerse todo lo posible para que se consulte a los niños víctimas y/o testigos de delitos sobre los asuntos pertinentes respecto de su participación en el caso que se examine y para que puedan expresar libremente y a su manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso judicial” (§§ 62 y 63). Asimismo, las citadas Directrices, incorporadas en el art.

41 del Régimen Procesal Penal de la CABA (Ley 2451) en el Punto XI sobre el Derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de Justicia, señalan que “los profesionales deberán aplicar medidas para: a) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vídeo” (§ 31). En ese marco, en el Punto V Derecho a un trato digno y comprensivo, las Directrices aconsejan, “con el fin de evitar al niño mayores sufrimientos, las entrevistas, exámenes y demás tipos de investigación deberán ser realizados por profesionales capacitados que actúen con tacto, respeto y rigor” (§ 13).

Por otra parte, la Observación General nº 14/13 del Comité de los Derechos del niño, afirma que “(l)as autoridades y los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única” (§ 76). En tal orden de ideas, el criterio general de actuación establecido en el art. 1.a de la Resolución AGT N° 56/09 del Ministerio Público Tutelar de la CABA, dispone que “se deberá evaluar en cada caso, la necesidad de mantener contacto con el niño o adolescente, sus padres o adultos de referencia, a los fines de determinar la debida intervención en el proceso”.

En concordancia con ello, los artículos 3 de la CDN y de la Ley 26.061, el artículo 2 de la ley CABA 114 y el artículo 41 de la ley CABA 2451 señalan que la consideración primordial del interés del

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niño/a y adolescente es la que se impone como criterio de decisión en todos los asuntos concernientes a los niños/as y adolescentes que tomen tanto los tribunales, como las instituciones públicas o privadas y las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Esta pauta valorativa -la del interés superior del niño- debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto que: “la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto…se prioriza el del niño” (CSJN 12/06/2012, “N.N o U, V.s/Protección y guarda de personas”).

Esta prioridad en la consideración significa que cuando el interés superior del niño se enfrente con otros intereses, se hace prevalecer el primero. Así lo establece también el artículo 3 in fine de la ley 26.061: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

En este contexto, resulta ilustrativo lo sostenido por Zaffaroni, al decir que “la mencionada regla del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso llegado el caso, el de los padres...” 35.

Al respecto, el Preámbulo de las nombradas Directrices dice: “Reconociendo también que los niños que son víctimas y testigos de delitos son especialmente vulnerables y requieren protección especial, asistencia y apoyo apropiados para su edad, nivel de madurez y necesidades especiales a fin de evitar que su participación en el

35 Del voto del Dr. Eugenio Zaffaroni, en causa “M. D. H. c. M. B. M. F.”, CS, 29/04/2008, La Ley, 2008-C, 540.

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proceso de justicia penal les cause perjuicios y traumas adicionales”.

El riesgo de revictimización consiste en que a los efectos que aparecen debido al delito sufrido, se le sumen otros factores provocados (o aumentados) por las experiencias a que es sujeto el niño una vez que inicia el proceso legal. Cuando existe revictimización, el propio proceso penal se vuelve contra el niño víctima, que sufre ahora otro maltrato: el institucional 36.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de Nación en un fallo sobre abuso sexual infantil 37 sostuvo que: “Los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria), en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la víctima”.

En consecuencia, desde la óptica de los derechos que se reconocen a los niños, niñas y adolescentes -capacidad progresiva y derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso a fin de garantizar el respeto de su interés superior y su dignidad- y evitar todo contacto innecesario con el proceso de Justicia de los niños víctimas y testigos (§§ 29 y 31.a de las Directrices citadas), los operadores del sistema penal de Justicia al momento de convocar a un niño a dar su testimonio deben tomar en cuenta tanto los elementos particulares de la causa: etapa procesal, tipo de delito que se investiga 38, testigos que dan cuenta de los hechos denunciados, informes donde el niño ya ha narrado los hechos en el marco de otros espacios institucionales; como de sus condiciones personales y contextuales, las cuales pueden en el momento que se lo convoca no ser las propicias para exponerlo en el marco de un proceso penal.

36 “Acciones para evitar la revictimizacion del Niño Víctima de Delito”, Manual para Acompañar a Niños a través de un proceso judicial”, Tomo IV Colección: “El Niño Víctima del Delito frente al Proceso Penal”- Oficina de la Defensoría de los Derechos de la Infancia, México 2006.

37 G. 1359 XLIII “Recurso de Hecho. Gallo López, Javier s/causa Nº 2222”, del 7/06/2011).

38 Aunque resulte un absurdo, existen Fiscalías que ofrecen como testimonio a niños en causas donde se investiga el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

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IV. Las otras prioridades para mejorar el sistema -Reflexiones finales- se hará camino al andar... ¡Ay! Utopía, incorregible que no tiene bastante con lo posible. ¡Ay! ¡Ay, Utopía que levanta huracanes de rebeldía! (…)

Ay! Utopía, cómo te quiero porque les alborotas el gallinero. ¡Ay! ¡Ay, Utopía, que alumbras los candiles del nuevo día! (…)

Utopía - Joan Manuel Serrat El modelo tutelar creaba la diferenciación entre Infancia y Minoridad. Mientras la primera se definía como objeto de socialización y protección en manos de la familia y la institución escolar, los “menores” -excluidos de aquel estatus y considerados potencialmente peligrosos- serian objeto de control estatal sociopenal o asistencial a través de instancias diferenciadas 39, como bien describe Eroles, “Es

39 La derogada Ley 10.903 en el art. Art. 15 preveía que, “Los mismos jueces, cuando sobresean provisoria o definitivamente respecto a un menor de 18 años, o cuando lo absuelvan, o cuando resuelvan definitivamente en un proceso en que un menor de 18 años haya sido víctima de un delito, podrán disponer del menor por tiempo indeterminado y hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral”. Mientras que el 21, decía que “se entenderá por abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”.

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lo que Emilio García Méndez llama el paradigma de la compasiónrepresión, cuyo mayor extremo lleva a confundir pobreza y situación de calle, con peligro para la sociedad. Esta concepción tiende a considerar el riesgo social en la infancia como una responsabilidad moral de las familias y las estigmatiza” 40.

La Convención sobre los Derechos del Niño surgió para borrar esos límites, lo que refleja en este siglo un escenario más favorable que hasta entonces, aunque “lo viejo no termine de morir y lo nuevo no termine de nacer” como expresaría Antonio Gramsci. En ese sentido, les cabe con razón la desconfianza a muchos operadores y profesionales del sistema que desde hace ya un tiempo sienten como Sísifo 41 caer tras de sí el peso de la realidad y comienzan a perder el entusiasmo frente a lo que resultan ser continuidades de prácticas tutelares, sean del Poder Judicial o del administrativo. De esta manera, muchos de aquellos que rechazaban y fueron activos impulsores y militantes en contra de la discrecionalidad de la Justicia para disponer medidas de institucionalización en niños, niñas y adolescentes bajo la antigua normativa, presencian abyectos e impotentes que con las modernas leyes el Poder Ejecutivo incurre en similares prácticas y no alcanza a imponer el paradigma de la protección integral ni a garantizar los derechos mínimos. Así, pareciera perder legitimidad un proceso de reforma legislativa, valiosa pero no por ello autosuficiente para revertir comportamientos, intereses y políticas arraigadas en un paradigma de cien años y en el interior de correlaciones de fuerzas que no acabaron el día que se sancionó la CDN, la ley 114 o la 26.061.

No quedan dudas de que el andamiaje institucional vigente es superior desde un paradigma democrático de la infancia. Hoy existen mayor reconocimiento de derechos, más controles cruzados para contrarrestar la arbitrariedad y mecanismos de exigibilidad al Estado, pero para efectivizar la protección integral en algo sustancial, existe y seguirán existiendo disputas y resistencias. Disputas por imponer políticas sociales universales que atraviesen las territoria-

40 Eroles, Carlos, Capítulo 1. “Los derechos del niño son derechos humanos”, en Políticas Públicas de Infancia. Una mirada desde los derechos, cit.

41 Referencia al mito griego. Los dioses habían condenado a Sísifo a empujar sin cesar una roca hasta la cima de una montaña, desde donde la piedra volvería a caer por su propio peso. Metáfora del trabajo inútil y sin esperanza.

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les y las sectoriales. Disputas por dejar atrás las superposiciones y zonas grises en las intervenciones institucionales en pos de firmar y llevar a la práctica protocolos interministeriales, intersectoriales e interjurisdiccionales (por ejemplo entre la Ciudad y la Provincia de Buenos Aires). Es decir, disputas por imponer un abordaje integral de la temática con un circuito institucional de protección de derechos, articulado y respondiendo de manera eficaz a las diversas problemáticas sociales con políticas públicas orientadas a la inclusión social de las familias y los niños. Para ello necesariamente deberá existir un fortalecimiento operativo e institucional -lo que implica recursos y capacitaciones que contengan a los profesionales y los doten de herramientas, potenciando la interdisciplinariedad y la experiencia capaz de elevar los estándares de intervención. Brindando información, difusión y promoción para lograr perforar sentidos comunes naturalizados y generar nuevas creencias compartidas en los operadores en sintonía con la protección integral y el enfoque de derechos con el objeto de dar el salto cualitativo que finalmente lo constituya en hegemónico.

Asimismo, y como enfatiza Baratta, es preciso exigir un orden económico capaz de asegurar que la producción y la distribución de la riqueza sean orientadas a las necesidades humanas y al desarrollo social, sin ello no existen las condiciones estructurales y financieras necesarias para la implementación de la CDN 42.

Por ello, también será necesario una ciudadanía comprometida y empoderada capaz de aprehender sus derechos y actuar comunitaria y organizadamente a fin de exigir que se hagan efectivos los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires.

Para finalizar, contribuiría en la Ciudad de Buenos Aires la sanción e inmediata implementación de un organismo de control autónomo e independiente como el Defensor del Niño 43, figura que la

42

Baratta, Alessandro, Infancia y Democracia.

43 En el año 2014 Laura Musa Directora de Fundación Sur Argentina, organismo de derechos humanos que integra la Campaña Federal por el Defensor del Niño, presentó en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el Proyecto de Ley N° 2885-P-2014, el cual crea la figura del Defensor/a de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes con autonomía funcional e independencia del Poder Ejecutivo.

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normativa local no recepta pero sí la nacional 44. Ello, haría fortalecer la exigibilidad y la accountability 45 no sólo vertical entre ciudadanos y representantes sino también la horizontal entre agencias y poderes del Estado.

44 La Ley 26.061 en el artículo 47 crea la figura del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, quien tendrá a su cargo velar por la protección y promoción de sus derechos consagrados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes nacionales. Por su parte, el art. 55 enumera sus funciones: a) Promover las acciones para la protección de los intereses difusos o colectivos relativos a las niñas, niños y adolescentes; b) Interponer acciones para la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en cualquier juicio, instancia o tribunal; c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y garantías legales asegurados a las niñas, niños y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse directamente con la persona o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejoría de los servicios públicos y privados de atención de las niñas, niños y adolescentes, determinando un plazo razonable para su perfecta adecuación; d) Incoar acciones con miras a la aplicación de las sanciones por infracciones cometidas contra las normas de protección de las niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiera; e) Supervisar las entidades públicas y privadas que se dediquen a la atención de las niñas, niños o adolescentes, sea albergándolos en forma transitoria o permanente, sea desarrollando programas de atención a los mismos, debiendo denunciar ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que amenace o vulnere los derechos de todas las niñas, los niños o los adolescentes; f) Requerir para el desempeño de sus funciones el auxilio de la fuerza pública, de los servicios médicos-asistenciales y educativos, sean públicos o privados; g) Proporcionar asesoramiento de cualquier índole a las niñas, niños y adolescentes y a sus familias, a través de una organización adecuada; h) Asesorar a las niñas, niños, adolescentes y a sus familias acerca de los recursos públicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solución de su problemática; i) Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediación o conciliación; j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los niños, niñas o adolescentes o cualquier denuncia que se efectúe con relación a las niñas, niños y adolescentes, ya sea personalmente o mediante un servicio telefónico gratuito y permanente debiéndose dar curso de inmediato al requerimiento de que se trate.

45 O’Donnell, Guillermo, “Hacia un Estado de y para la democracia”. En Democracia/Estado/Ciudadanía: Hacia un Estado de y para la Democracia en América Latina. Coordinado por Rodolfo Mariani, Lima: Sede PNUD, 2007.

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LA JUVENTUD EN LA MIRADA Y EL PENSAMIENTO DE LOS CONSTITUYENTES Noris Pignata

1

I. Introducción La Constitución de la Ciudad ha sido diseñada con enfoque inclusivo. Los/as constituyentes porteños tuvieron como meta redactar un texto que incorporara la evolución normativa del paradigma de los derechos humanos.

Así, el Estado es pensado como un garante de derechos que debe llevar a cabo acciones positivas para garantizar estándares mínimos que faciliten a los ciudadanos el goce efectivo de sus derechos.

Es en ese marco que se aprueba el texto que contiene los derechos referidos a la juventud.

En este orden, las y los constituyentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tomaron la decisión de colocar en el Libro Primero, donde se desarrollan los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos a los ciudadanos de la Ciudad, un TITULO específico denominado POLÍTICAS ESPECIALES, a través de las cuales buscaron formalizar un estándar normativo que contemplase la diferencia real en el goce de los derechos de ciertos grupos históricamente perjudicados. Quienes, ya sea por razones económicas, de edad, de género, de discapacidad, de salud y/o de sometimiento, se ubican en situación de desventaja respecto del resto de la ciudadanía.

Así, para generar una igualdad real de oportunidades, la norma referida establece un estatus constitucional diferenciado en las distintas áreas que componen la obligación estatal de generar políticas públicas 2. El objetivo de esta incorporación es que el Estado pueda garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales para todas las personas y para ello compromete a toda la estructura estatal a la realización de acciones positivas.

1 Abogada. Asesora Tutelar de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la CABA. 2 Al respecto véase el trabajo de Silvina Ramírez que se encuentra en esta obra colectiva.

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En este orden, entre los grupos en situación de desventaja y que están especialmente resguardados por la Constitución de la Ciudad, en el art. 40, se encuentra “La Juventud” a la cual se le “garantiza la igualdad real de oportunidades y el goce de sus derechos a través de acciones positivas que faciliten su integral inserción política y social y aseguren, mediante procedimientos directos y eficaces, su participación en las decisiones que afecten al conjunto social o a su sector”.

II. Una visión de los/las jóvenes desde la mirada de los constituyentes ¿Cómo se ve expresada la juventud en el discurso de las y los constituyentes? El imaginario social piensa al grupo de jóvenes como a los niños; como una promesa para el futuro, no como una realidad del presente. A partir de dicho imaginario, entonces, se planifica para ellos, pero no con ellos y se invade su espacio personal con la voz de otros, que se consideran legitimados para hablar en nombre de la juventud.

Sin embargo, paradójicamente al mismo tiempo, en términos normativos, la persona joven es considerada una persona adulta.

Esto quiere decir; alguien con ciudadanía plena, con la titularidad y el ejercicio de todos sus derechos; pero además, con todas las ganas de utilizar sus conocimientos, capacidades y energía para desarrollar actividades socialmente necesarias.

Esta situación paradojal que se muestra todo el tiempo cuando los adultos se refieren a los jóvenes, rige la formación de las políticas públicas que se proclaman pensadas para este colectivo de personas.

Ellas suelen oscilar entre un sujeto que es visto como proyecto de futuro y una persona que en el hoy es un adulto que debe tener definidas sus prioridades y elaborado un plan de vida.

El discurso que enarbola a los/as jóvenes como los futuros responsables de los cambios sociales, los identifica con lo nuevo, con la modificación y, en algunos casos, con la revolución. Sin embargo, en la realidad, cuando este colectivo de personas intenta instalar discursos que cuestionan el statu quo, rápidamente se activan las defensas sociales tradicionales cuestionando la falta experiencia que portan y la capacidad limitada para hacer realidad los discursos.

Por lo tanto, volvemos a reeditar las contradicciones que implica ser catalogado como un sujeto “joven”.

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Los fundamentos explícitos que sustentan el contenido del art.

40 CCABA se basan en la necesidad de brindarle a los/as jóvenes un respaldo para que puedan adaptarse al nuevo mundo de la vida adulta.

Esta ambigüedad puede ser entendida como una estrategia para que por un lado los jóvenes se sientan partícipes de la política pública pero mientras su voz no desentone, o no escale por encima del resto de las voces, tratando de sobresalir, de ser advertida por la sociedad en general.

En esta línea ¿por qué los constituyentes de la CABA entendieron necesario incorporar una norma específica en la Constitución que identificara las especificidades de este conjunto de personas que tienen en común pertenecer a un grupo etario determinado?

Es sabido que, más allá de algunas variaciones, compartir una franja de edad genera determinadas necesidades, así como expectativas individuales y un imaginario social construido, el cual se puede observar tuvo incidencia en el texto constitucional.

El convencional Sr. Santa María, por ejemplo, fundó la necesidad del especial trato hacia la juventud “...para que no constituya sólo la reserva para el futuro de la sociedad sino que esté integrada y participe en forma activa en las tareas y responsabilidades que nos exige el presente, que por su problemática y expectativa son de carácter social, diferenciados y de gran gravitación para el futuro inmediato y mediato de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” 3. Al mismo tiempo destacó: “...dos puntos que consideramos centrales y complementarios: el tema de la educación y el ingreso de los jóvenes al mercado laboral” 4.

En general, se podría afirmar que en el imaginario social del constituyente porteño si bien se concibe a los jóvenes como un grupo desaventajado, en el texto constitucional se limitó la especial acción estatal a dos áreas: la educación y el ingreso al mercado laboral.

En este contexto, un interrogante que inmediatamente surge respecto de esta decisión constitucional es si para garantizar la igualdad de oportunidades es suficiente el desarrollo de políticas especia-

3

Diario de Sesiones Tomo II, Editorial Jusbaires, pág. 905.

4 Ídem.

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les solamente en las dos áreas mencionadas y no en otras que hacen a su vida, a sus derechos.

A nuestro juicio, pensar que los únicos espacios que transitan los jóvenes y en los cuales concentrar las políticas son tan sólo los dos mencionados anteriormente, sería una mirada simplificadora de la realidad. En este sentido, es imperativo analizar qué confluencias de discriminaciones sufre este colectivo de personas y cómo ellas afectan sus vidas cotidianas.

En síntesis, la idea de identificar un determinado grupo como históricamente perjudicado tiene como objetivo reforzar acciones estatales para compensar las diferencias y/o remover los obstáculos que se originan a partir de aquello que los identifica. En este caso; tener determinada edad o, en otras palabras, “ser joven”.

También, habría que resaltar que esta pertenencia, en muchos casos, conlleva connotaciones negativas y suele funcionar como un obstáculo para acceder al ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones respecto del resto de los ciudadanos.

III. La interseccionalidad de las distintas desigualdades que se juegan en el cuerpo de los jóvenes Al incorporar al texto de la Constitución un derecho centrado en un colectivo de sujetos que revisten diferencias sustantivas con el resto de la sociedad, nos encontramos obligados a pensar si dichas diferencias devienen en desigualdades en el cotidiano de las relaciones sociales.

Al colectivo identificado como juventud, caracterizado por contar con determinado rango de edad, es necesario interrelacionarlo con otros grupos sociales que también suelen ser objeto de discriminaciones. Esto implica analizar la condición de “joven”, por ejemplo, en relación con las siguientes dimensiones: discriminación por género -mujeres jóvenes mayor nivel de vulnerabilidad-; pobreza; condición de migrante; nacionalidad; identidad sexual; estudiante; militante político; religión; y discapacidad, entre otras.

Así, es importante analizar estas intersecciones y preguntarse, por ejemplo, acerca de cuál es el estereotipo de mujer joven que integra el colectivo identificado. ¿Es una joven sometida por ser mujer? ¿La visión que los hombres jóvenes tienen de ella es la repetición del sometimiento del patriarcado? ¿El texto de la ley, incorpora el punto de vista de la mujer o sostiene la visión tradicional de mujer-joven

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sometida al hombre-joven? ¿Los hombres jóvenes, repiten las relaciones de poder del patriarcado o se cuestionan las mismas?

Por otro lado, en las diferentes intersecciones es necesario identificar las necesidades e intereses diversos que tienen los jóvenes pobres, los migrantes, los extranjeros, los estudiantes, los militantes políticos de los distintos partidos, los que son practicantes religiosos -según la religión elegida-, los discapacitados, los que eligieron una identidad sexual distinta a su sexo biológico.

Las circunstancias antes mencionadas que pueden converger, con diversas combinaciones, muestran las diferencias entre quienes integran el mismo grupo de jóvenes. Situación que nos debería permitir no sólo identificar y contextualizar esas diferencias sino también identificar las necesidades a las cuales debemos dar respuesta.

Ello implica, por un lado, formalizar los derechos diversos que les corresponden, pero además interpretarlos con contenidos distintos según la necesidad a la cual se debe dar respuesta. La construcción crítica de estos derechos debe dar cuenta de un discurso jurídico inclusivo que tiene como objetivo la igualdad real para todos los/as jóvenes, a los/as que se reconoce diferentes.

Por su lado, el texto constitucional garantiza derechos a los jóvenes por su simple pertenencia a ese grupo etario, y reconoce que por esa razón se encuentran discriminados, en relación con otras personas, en general y en particular en relación con el estereotipo que detenta el poder: “hombre, blanco, adulto, heterosexual, sin discapacidad, etc.”; el sujeto-ciudadano para quien las leyes formalizaron la organización y el ejercicio del poder en la sociedad.

En el texto constitucional puede verse las diferencias identificadas relacionadas con el acceso al empleo, que se traduce en el derecho a trabajar, la posibilidad de hacer efectivo el derecho a la vivienda, la necesidad de contar con reconocimiento crediticio que les permitan obtener préstamos de las entidades financieras reconocidas y con ello el derecho a forjar un proyecto de vida autónoma, así como a gozar del derecho a la seguridad social.

En virtud de las diferencias detectadas, y por lo tanto de las necesidades insatisfechas, es que los/as constituyentes decidieron que se deben implementar acciones positivas, o sea, políticas públicas que se lleven a cabo para garantizar la igualdad que pregona el texto constitucional en el art. 11, logrando que se encuentren en igualdad real de condiciones y evitando la discriminación y promoviendo su inclusión.

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IV. Las acciones positivas contenidas en el art. 40 de la Constitución de la Ciudad Con el objetivo de garantizar la inclusión política y social de los/ as jóvenes en la gestión de gobierno descentralizada y su participación en el proceso de decisión de las políticas que los afecten, en la Carta Magna local se establecen dos instituciones que en el futuro trabajarán el derecho de la juventud a ser titulares de derechos.

Por un lado se crea dentro del Poder Ejecutivo, el área encargada de gestionar políticas juveniles, entre cuyos objetivos se da preeminencia a aquellas acciones destinadas a la integración de los jóvenes en la dinámica social. Esta área se encuentra especialmente localizada en forma estratégica en el territorio de las comunas.

Creemos que es acertada la elección de este diseño territorial dado que con la descentralización se supone que se consolida la relación de éste con el ciudadano en forma directa. El funcionario político, en estas unidades políticas territoriales, cuenta con capacidad de gestión y decisión sobre los intereses y prioridades de la comuna.

Asimismo, la representación política en el ámbito de la comuna incluye la diversidad de partidos que existen en el territorio. Por ello, esta cercanía con la participación política barrial debiera facilitar la inserción política de los jóvenes en los niveles de decisión de las políticas que los afectan.

Al mismo tiempo, la descentralización trae consigo un canal de comunicación permanente que permite el acceso a los intereses y necesidades de los jóvenes que habitan el territorio, conociendo sus necesidades, sus problemas, para que luego desde el Estado se brinden respuestas concretas, así como gestionar propuestas específicas para la remoción de obstáculos que impidan a los jóvenes gozar de sus derechos.

Todas las acciones destinadas a abordar los problemas que las personas refieren y mejorar su calidad de vida cotidiana contribuyen a fortalecer los lazos sociales, generan confianza tanto en la Administración como en la comunidad, y empoderan a los jóvenes.

Asimismo, les permite desarrollar un sentimiento de pertenencia que los involucra en la agenda de la política comunal, pudiendo constituirse, a su vez, en un grupo de interés con poder de negociación y representación de sus intereses.

En segundo lugar, otro de los espacios que los/as constituyentes consideraron relevantes para el colectivo de jóvenes es el Consejo

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de la Juventud. Éste constituye en sí mismo una acción positiva dado que permite a los jóvenes contar con un especial canal institucional que les da lugar a su participación a nivel del gobierno central en pos de incidir en el diseño, elaboración, ejecución y control de las políticas públicas. Así, se establece que el Consejo de la Juventud será un punto de partida; se tratará de un organismo de carácter consultivo, integrado por representantes de los poderes políticos de manera honoraria, plural e independiente de los poderes políticos.

Claramente la creación de un organismo de participación política activa de la juventud ha sido una decisión constitucional orientada a que los/as jóvenes integren un órgano del Ejecutivo con incidencia directa en las políticas públicas, ya que este Consejo de la Juventud emerge como órgano consultivo, sin limitaciones respecto de las opiniones que puede emitir. La amplitud de la influencia consultiva está resuelta por el propio constituyente cuando establece que el objetivo es que la juventud tenga una participación eficaz en las decisiones que afecten al conjunto social o a su sector.

Esta definición nos permite tener en claro la extensión de temas que abarca su facultad consultiva: las políticas generales que afectan los derechos de toda la ciudadanía y aquellas específicas para la juventud.

Aun con las menciones que ya hice sobre la falta de análisis crítico del texto y el contexto de las relaciones de poder que se dan en la realidad, la norma que se comenta en este artículo aunque sea en un sentido formal es un avance respecto del reconocimiento de derechos de grupos desaventajados en lo que respecta al acceso a sus derechos.

Esta visión de la situación lleva a que el texto constitucional referido a la “juventud” contenga expresamente su participación política como un tema prioritario, porque a priori esto fue identificado como una desventaja para los/as jóvenes. Al no ser considerados iguales a los hombres que detentan el poder, la voz de la juventud no tiene el mismo peso y su opinión no se toma en cuenta. Ello condujo a que desde la Constitución se los legitime como sujetos relevantes para la política de la Ciudad.

Al incorporar su participación como parte de los partidos políticos en el Consejo de la Juventud, la Carta Magna local está incidiendo en la conformación institucional y organizacional de los partidos que compiten por cargos electivos en la Ciudad. Éstos deben contar

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con áreas destinadas a políticas de juventud, de las cuales es menester que participen jóvenes, quienes luego sean los/as portavoces de su espacio político en la conformación pluralista que exige este organismo.

El Consejo de la Juventud que se vislumbra a través del texto constitucional, es un espacio plural, independiente del gobierno de turno, honorario y consultivo. Está pensado para ser un asesor privilegiado -por su conformación y por su saber especial-de todos/as los funcionarios de gobierno al momento de tomar decisiones que modifican los statu quo de los ciudadanos en general y de los jóvenes en particular.

Tiene la virtud de ser un espacio formalmente instituido, y a la vez, de no ser una institución con posibilidades de burocratizarse.

Ello por cuanto el constituyente dio un estatus ad honorem a sus integrantes, como una modalidad orientada a que la participación se sostuviera por el interés en la temática de quienes participasen y no por el derecho a un trabajo rentado.

Ahora bien, a partir de esta participación política de los jóvenes en ese estamento estatal, los/as integrantes del Consejo de la Juventud deberían ocuparse de diseñar, elaborar, asesorar e incluso controlar, políticas públicas eficaces para generar empleos sustentables destinados a los jóvenes en el marco de un Estado totalmente urbano.

Los/as jóvenes tienen la oportunidad de pensar y planificar opciones diversas que tengan en cuenta sus intereses y preferencias, así como sus habilidades y capacidades, y generar propuestas innovadoras que puedan interesar a los funcionarios políticos y además al mercado, ya que la idea es que el Estado sea un facilitador de la inserción de los jóvenes en el intercambio cultural, y en la economía de la sociedad en la cual viven.

Esto significa básicamente un Estado facilitador de espacios donde los jóvenes puedan manifestar sus inquietudes, intereses y propuestas; y además un articulador de las mismas con los intereses del mercado, y de otros actores sociales relevantes.

Participar es comprometerse. Así, se piensa un determinado estereotipo de joven comprometido/a con los intereses de la comunidad, interesado activamente en la mejora de las condiciones de vida, y en desarrollar planes que impacten en la cotidianeidad de los sujetos, modificando la realidad en forma sustantiva y apostando a lograr resultados beneficiosos para todos/as.

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V. El joven pensado desde la Constitución y su posible proyecto de vida Es evidente que la formalidad de la norma refleja un determinado universo de jóvenes con características reconocibles. Son jóvenes adultos que terminan la escolaridad obligatoria, y para los cuales la Ciudad debe pensar estrategias para incorporarlos al mercado laboral y/o para garantizar la continuidad de su formación educativa.

Esta visión implica previamente tener en claro qué tipo de Ciudad queremos, qué actividades se van a desarrollar, qué servicios se prestarán, cuál será su inclusión en el contexto país, qué espacios o nichos existen que a los/as habitantes de la Ciudad les interesa ocupar.

Todas estas decisiones son determinantes para saber qué tipo de formación es imprescindible favorecer, qué puestos será necesario cubrir y cuál es la capacidad requerida para desempeñarse en los mismos. Estas acciones son políticas públicas destinadas a igualar las condiciones de los/las jóvenes.

En efecto, todas estas decisiones deberían ser pensadas desde el Consejo de la Juventud, con una activa participación de los/las jóvenes que involucre una pluralidad de opiniones e ideologías y que, incluso, obliguen y comprometan a toda la sociedad a ensamblar propuestas pensando en las reales posibilidades de inclusión para un universo de personas con habilidades diversas que deben plantearse objetivos de vida autónoma y sostenible.

Es un desafío para el mundo adulto, para el Consejo de la Juventud y para los/as funcionarios de las áreas que deberán tomar decisiones de políticas públicas con la asistencia brindada por el mencionado Consejo, poder acompañar, ayudar y asistir a los/as jóvenes en un proceso de autoconocimiento que les permita tomar decisiones para el armado de un proyecto de vida posible, real, consistente, que los refleje y los contenga y que a su vez se cohesione con el del resto de los/las jóvenes, todos amparados en el marco político de la Ciudad de Buenos Aires.

El plan o proyecto de vida personal incluye pensarse a sí mismo en relación con los demás, por ello la apuesta estatal debe estar en la formación profesional y el primer empleo de la persona, ya que ayudar a tomar decisiones acordes al interés y las habilidades personales, mejora la calidad de vida de los sujetos, y por tanto aquella de la cual goza la sociedad en su conjunto.

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Un proceso lógico para el desarrollo sostenible de un proyecto de vida según la visión constitucional del ciudadano joven, implica también generar condiciones para que éste pueda acceder a una vivienda digna. Para ello, nuevamente el Consejo de la Juventud es el ámbito adecuado donde pensar, discutir y proponer a los funcionarios responsables, ideas, sugerencias, e incluso políticas que tengan en cuenta todas las necesidades de los jóvenes. Tanto, respecto del alojamiento que necesitan para residir, como de los recursos económicos necesarios para poder solventarlo.

Aquí es donde también aparece el acceso al crédito como una forma de financiar el proyecto de vida diseñado, ya sea en materia de educación o formación como así también en actividades económicamente rentables, y/o en una vivienda propia.

Explorar posibilidades es una actividad que debiera ser encarada por el Consejo de la Juventud, ya que las políticas no son principios fundamentales inamovibles.

A todo evento, el derecho a participar reconocido en la Constitución de la Ciudad les da a los jóvenes una herramienta potente de transformación de la realidad. A través de ella, la juventud ha sido habilitada a generar conciencia e incidir en la toma de decisiones para elaborar políticas que no sean la continuación de modelos androcéntricos de ejercicio del poder, sino que por el contrario permitan reconocer las diferencias y, en función de las mismas, brinden a cada uno/a aquello que necesita para hacer efectivos sus derechos. Este objetivo podría ser entendido como la igualdad de oportunidades que se sostiene desde el texto constitucional.

VI. Un entrecruzamiento obligado de la realidad, que no está formalmente reconocido. Los jóvenes y el sistema penal Entre las diversas intersecciones posibles, por deformación profesional me interesa abordar los puntos de encuentro entre los/as jóvenes y el sistema penal. En particular, ¿cómo son mirados los/as jóvenes por el sistema penal?

Si tenemos en cuenta que el sistema penal es androcéntrico, la selección que éste lleva adelante está centrada en sostener el sistema dominante. Por lo tanto, aquellos jóvenes varones sin empleo o con empleo precario, que viven en barrios marginales, y que no son inequívocamente blancos, resultan posibles candidatos a ser captu-

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rados por el sistema coactivo estatal, y en consecuencia por el sistema penitenciario.

De hecho, las estadísticas elaboradas por el propio Ministerio de Justicia de la Nación en base a la población carcelaria, detallan el perfil de los detenidos como varones (95%), de entre 19 y 34 años (70%), argentinos (95%), solteros (71%), que tiene estudios primarios o inferiores (80%) y que residen en lugares urbanos (95%). Asimismo, también se destaca un alto porcentaje de detenidos que eran desocupados (46%) o trabajadores de tiempo parcial (38%) 5.

Por otra parte, la Procuración Penitenciaria de la Nación señala que de acuerdo a la información brindada por los servicios penitenciarios provinciales y federales, en el año 2015 el 62% de las personas privadas de su libertad tenía menos de 34 años, con una composición mayoritariamente masculina (96%) y de nacionalidad argentina (94%), y que al momento de ser detenidos vivían en ámbitos urbanos (90%). A su vez, la situación de escolaridad mostraba que el 72% de este colectivo, no superaba la escolaridad básica 6.

Asimismo, la situación verificada en los lugares de alojamiento de jóvenes durante un tiempo determinado, permite advertir una población carcelaria con un perfil propio del colectivo “juventud”, teniendo en cuenta la franja etaria que éstos integran.

Los detenidos son, en su mayoría, de sexo masculino. Ello significa que los hombres jóvenes son más vulnerables al sistema penal.

Las mujeres, por su parte, aparecen relegadas en el total general.

Sin embargo, mayoritariamente se encuentran detenidas por delitos vinculados al tráfico de estupefacientes, debido al rol de “mulas” que se les tiene reservado.

Siguiendo con la caracterización de la población carcelaria joven, se puede ver que la mayoría de estas personas no ha finalizado la

5 Estadísticas penitenciarias en la Argentina. Informe Preliminar del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP). SNEEP 2002. Subsecretaria de Política Criminal.Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

6 Algunas reflexiones sobre los jóvenes adultos en el sistema penitenciario argentino. SNEEP 2015. Subsecretaria de Política Criminal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

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escuela primaria, son solteros, argentinos, y residen en centros urbanos, con alto porcentaje de desocupados.

Ello confirma que los derechos a la educación y al trabajo son fundamentales a la hora de ofrecer caminos alternativos a la población que termina prisonizada dentro del sistema punitivo. En efecto, las características de esta población responden a aquella para la cual han sido establecidas las acciones positivas que exige la manda constitucional.

Estos adultos jóvenes, podemos afirmar, son aquellos niños que los organismos de derechos humanos y los organismos internacionales muestran en sus trabajos como la población con altos niveles de vulnerabilidad, fácilmente alcanzada por el sistema de control de las fuerzas de seguridad.

Un sujeto con pocas herramientas para enfrentar su ingreso a la edad adulta, se ve en dificultades de conseguir un trabajo digno, donde la remuneración le permita desarrollar un plan de vida autónomo. Por lo tanto, esta persona se vuelve vulnerable frente al esquema de poder existente. En dichas condiciones ingresa al sistema penal y posteriormente es prisonizado, sin haberse modificado su realidad. Lo señalado, no es ni más ni menos que lo que evidencian las estadísticas antes mencionadas.

Por lo tanto, las primeras acciones positivas planteadas en la norma constitucional tienen su asidero en la realidad de jóvenes que en el Continente se encuentran identificados como diferentes, problemáticos, que generan miedo a otros jóvenes e incluso a otros actores sociales u otros grupos vulnerables. De hecho, es extremadamente fácil detenerlos con altos niveles de arbitrariedad, como una medida para paliar los reclamos por seguridad.

Cambiar este destino tiene relación directa con lo desarrollado en el punto anterior, y en la necesidad de que efectivamente los jóvenes participen en la toma de decisiones. Los porcentajes citados previamente sólo muestran a los imputados detenidos, pero habría que prestar atención también, por ejemplo, a las estadísticas de denuncias.

Retomando, la situación de un adolescente detenido esperando la decisión del fiscal o el ingreso a un establecimiento de alojamiento, genera cambios en la dinámica familiar. pensar políticas para el abordaje de estas situaciones que viven los jóvenes, es una necesidad imperiosa si queremos hacer realidad la igualdad de trato.

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VII. ¿Una deuda social y cultural, o la verdad del poder patriarcal?

Para finalizar es necesario advertir que lo normado formalmente en la Constitución porteña sobre la “juventud”, sigue siendo en muchos casos una promesa sin cumplir. La existencia de áreas de gestión descentralizada oscila en las diferentes comunas, y trata de organizarse a partir de una Dirección General con los estándares de participación planteados.

Por su parte, el Consejo de la Juventud pensado en diversos proyectos de ley, es todavía una promesa para este sector de la población. Existen sí programas dispersos que intentan abordar respuestas acerca de primer empleo y formación, sin embargo, hay otras muchas áreas donde los jóvenes son ignorados y por lo tanto, sus derechos resultan desplazados.

Finalmente, deseo mencionar que a mi juicio, la participación de los/las jóvenes en la esfera de decisión de la política puede modificar no sólo el constructo de dicha política, sino también las relaciones de poder que hasta el momento se han mantenido indemnes.

Por su parte, el Estado debe brindar un trampolín desde el cual el/la joven pueda plantearse iniciar una etapa autónoma de su existencia, sin perder de vista que la construcción de la interacción social es con otro/a y se transforma a partir de la conexión con el otro, no desde la separación y el individualismo.

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PERSONAS MAYORES: AUTONOMÍA, EMPODERAMIENTO Y DERECHOS HUMANOS. HACIA UNA NUEVA LECTURA DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Verónica Carmona Barrenechea 1 y María Virginia Gorosito 2 I. Introducción A la luz de la reciente aprobación y entrada en vigencia de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (en adelante la Convención), consideramos que asistimos a un momento histórico, en el que el abordaje de la vejez deja de ser una cuestión demográfica, social, de asistencia, para consolidarse como una cuestión de derechos humanos. Se deja de lado la concepción de las personas mayores como sujetos vulnerables y objetos de tutela y protección, para dar lugar a un nuevo paradigma en el que se asume a las personas mayores como verdaderos titulares de derechos.

De esta manera, sostenemos que nos situamos frente a un excelente momento para reflexionar en torno a los derechos de las personas mayores a la luz de la normativa local y abordar los desafíos que presenta la lectura del artículo 41 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) bajo el prisma de la nueva Convención, en clave de la libertad, dignidad y autonomía de las personas mayores y de la responsabilidad del Estado para la plena integración, el cuidado y la atención.

Las últimas décadas han estado marcadas por un cambio demográfico sin precedentes, ha aumentado la expectativa de vida al nacer, al mismo tiempo que la principal tendencia es el envejecimiento de la población. En Argentina el 14,3% de la población tiene 60 años 1 Lic. en Ciencia Política y maestranda en Políticas Sociales (UBA), Miembro del Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas. vcarmona@jusbaires.gov.ar 2 Abogada (UCA), Maestranda en Problemáticas Sociales Infanto Juveniles (UBA). mvgorosito@jusbaires.gov.ar

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y más; este número aumenta más del 7% en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), donde, acorde a datos del último Censo, el 21,7% de la población está constituido por personas mayores, es decir que 1 de cada 5 personas que viven en la Ciudad tiene más de 60 años. Enriqueciendo estos números, destacamos el fenómeno de feminización de la vejez, en tanto hay más mujeres mayores que hombres, específicamente 57% de mujeres y 43% de hombres, realizando el corte de edad a partir de los 60 años. Las mujeres tienen expectativa de vida mayor a los hombres, lo que da cuenta de que si se toma la categoría de 75 o más años, esta feminización aumenta a casi el 63% del total. Sin embargo, es importante aclarar que éstos son promedios para el total de la Ciudad, pero que las diferencias y desigualdades socioterritoriales entre el norte y el sur se observan en déficit de derechos y se hace patente también en la forma en la que las personas mayores llegan a la vejez y, más aun la edad que tienen al fallecer, alcanzando una diferencia de casi 10 años entre la comuna más rica y la más pobre de la CABA. Estos datos tienen una fuerte implicancia en las políticas estructurales que la Ciudad debe y deberá desarrollar con carácter urgente en lo que respecta al acceso a la Justicia, cuidado, sistemas de salud, accesibilidad, demanda de cuidados especiales y arreglos residenciales respetuosos de los derechos humanos fundamentales de las personas mayores. De esta forma, el foco se concentra en garantizar la dignidad e integridad de las personas mayores, la ampliación de la protección efectiva de sus derechos humanos en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, así como el fortalecimiento de su autonomía y la ética de la solidaridad 3.

En este contexto es que miramos con satisfacción que esta temática sea incluida en la presente publicación, valorizando la importancia de que se hable de los derechos fundamentales de las personas mayores y que estas demandas entren con fuerza en la agenda pública y contribuyan a desarticular los estereotipos construidos en torno a la vejez.

Es con esta intención que en el presente artículo buscamos realizar un breve recorrido por los avances en torno a los derechos de las personas mayores, tanto a nivel nacional como internacio-

3 Huenchuan, Sandra (Editora), Envejecimiento, derechos humanos y políticas públicas, CEPAL, Santiago de Chile, abril de 2009.

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nal, resaltando los principales hitos que marcaron avances en la materia. A continuación, realizamos un ejercicio teórico en el que damos una nueva lectura al artículo 41 de la CCABA, preguntándonos en cada sección qué comprende cada enunciado y cuáles son los alcances de los derechos de las personas mayores y las obligaciones del Estado local. Posteriormente, abordamos diferentes situaciones que atraviesan las personas mayores bajo un prisma de derechos humanos, analizando derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. En la penúltima sección realizamos una aproximación a determinados grupos vulnerables, siguiendo la conceptualización desarrollada por la Convención. A modo de cierre presentamos reflexiones finales, oportunidades y desafíos para abordar la situación de las personas mayores desde un enfoque de derechos humanos.

II. Recorrido normativo a nivel nacional e internacional El 28-VIII-1948, se presentó en nuestro país el Decálogo de la Ancianidad que comprendía 10 derechos fundamentales que fueron enunciados por primera vez de manera específica para este sector de la población. El mismo comprendía derechos de asistencia, vivienda, alimentación, vestido, cuidado de la salud física, cuidado de la salud moral, esparcimiento, trabajo, tranquilidad y respeto hacia las personas mayores. De esta forma, enuncia tanto los derechos de las personas mayores como las obligaciones que recaen sobre la sociedad y el Estado.

Este decálogo fue oficializado al poco tiempo mediante el decreto 32.138/48 y estos derechos adquieren rango constitucional al ser incorporados en la Constitución Nacional de 1949. Por otra parte, es relevante recordar que en noviembre de 1948 estos derechos fueron presentados por Argentina ante las Naciones Unidas y fueron proclamados por el Tercer Período de Sesiones de la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas 4.

Así, puede observarse que la ancianidad forma parte de la agenda argentina desde hace tiempo y que el país ha sido pionero en abordar la temática desde una perspectiva de derechos, tanto

4 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Secretaria de Derechos Humanos. Derechos de la ancianidad.

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constitucionalmente como en su planteo en los ámbitos internacionales 5.

Por otra parte, en los últimos 35 años se ha asistido a un desarrollo sustantivo del derecho a la vejez a nivel internacional. Sin pretensiones de hacer un recorrido exhaustivo 6, mencionaremos los antecedentes más relevantes a nivel interamericano y dentro del sistema de Naciones Unidas.

De esta manera se destaca la Primera Asamblea Mundial de Naciones Unidas sobre el Envejecimiento (1982), en la cual se aprobó el Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento.

Casi una década después se adoptaron los Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad (1991). En 2002, se llevó adelante la Segunda Asamblea sobre Envejecimiento, en la que se aprobó la resolución 57/167 de la Declaración Política y el Plan Internacional de Acción de Madrid sobre el Envejecimiento. Este documento ha sido clave para el desarrollo de legislación y de políticas públicas. A nivel interamericano se distinguen la Estrategia Regional de implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción Internacional de Madrid (2003); la Declaración de Brasilia (2007); el Plan de Acción de la Organización Panamericana de la Salud sobre la salud de las personas mayores (2009); la Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América Latina y el Caribe (2012).

Asimismo, es destacable la conformación en el año 2010 en las Naciones Unidas del “Grupo de Trabajo de Composición Abierta sobre Envejecimiento”. Este Grupo trabaja en la propuesta de un instrumento jurídico internacional a nivel universal para “promover y

5 Mariluz, Gustavo, Estado, política y vejez. La política social para la tercera edad en Argentina desde el Virreynato del Río de la Plata hasta el año 2000, Dirección General de Fortalecimiento de la Sociedad Civil, Subsecretaría de Promoción Social, Ministerio de Desarrollo Social, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, 2009.

6 Para profundizar sobre un análisis del desarrollo normativo a nivel internacional ver Pautassi, Laura, “Inaugurando un nuevo escenario: el derecho al cuidado de las personas adultas mayores”, Revista Argumentos, Instituto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 2015; y Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, Revista Latinoamericana de Bioética, 16 (1), 2016.

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proteger los derechos y la dignidad de las personas de edad, sobre la base del enfoque holístico adoptado en la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación, así como la igualdad de género y el empoderamiento de la mujer…” 7.

En septiembre de 2013 el Consejo de Derechos Humanos aprobó la resolución 8 por la que estableció la creación y el mandato de la primera Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad, designando en el cargo a Rosa Kornfeld-Matte, quien tenía una amplia experiencia en la temática en Chile. El mandato de la Experta Independiente incluye la evaluación de la aplicación de los instrumentos internacionales, determinando mejores prácticas en la aplicación de la legislación vigente relativa a la promoción y protección de los derechos de las personas de edad y las deficiencias en la aplicación de esa legislación; trabajar, en cooperación con los Estados, para fomentar la aplicación de medidas que contribuyan a la promoción y protección de los derechos de las personas de edad, entre otros ejes el cual incluye la elaboración de un informe al finalizar los 3 años de su mandato.

Por último, el gran logro americano ha sido la sanción de la primera convención internacional especializada e íntegramente dedicada a las personas mayores. Nos referimos a la adopción en junio de 2015 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la cual será abordada con mayor detalle a lo largo del artículo. Argentina formó parte del primer grupo de países que firmó la convención y que permitió su entrada en vigencia, junto a Brasil, Chile, Costa Rica y Uruguay, sumándose al poco tiempo Bolivia.

III. Los derechos de las personas mayores en la Constitución de la Ciudad En lo que a la Constitución de la Ciudad se refiere, se destaca que el texto del artículo 41 resulta sumamente progresivo en su re-

7 Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución general 67/139 Hacia un instrumento jurídico internacional amplio e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas de edad.

8 2013.

Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Resolución 24/20 de

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dacción, tanto por la utilización de terminología adecuada como por los derechos que consigna. No obstante ello, se enfatiza la necesidad de darle contenido a la norma, no sólo mediante la aplicación de los principios del Derecho internacional, sino mediante el diseño de reglamentaciones adecuadas y específicas, que permitan un verdadero ejercicio de derechos.

Con este objetivo es que se realiza el siguiente ejercicio teórico de análisis de este artículo constitucional en el cual nos planteamos diversas preguntas y cuestionamientos.

La Ciudad Garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. ¿Cuán lejos se encuentra esta afirmación de la desigualdad material y simbólica a la que se enfrentan las personas mayores? En concreto, ¿es la primera oración del artículo un mero acto declamativo?

Vela por su protección - ¿En referencia a la seguridad personal o en un sentido de protección social? y por su integración económica y sociocultural, lo que implicaría el despliegue de medidas de integración que permitan que las personas mayores continúen desarrollando actividades y se encuentren insertas en el tejido social.

Promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias.

Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; aquí vale la pena preguntar ¿cuál es la magnitud de las políticas sociales que lleva adelante el Estado local y de qué forma las mismas buscan potenciar las habilidades y trayectorias propias de cada persona mayor? Más aun, es fundamental considerar si es que en la planificación y desarrollo de las políticas públicas se incorpora la propia perspectiva de las personas mayores, si son partícipes de este diseño, como sujetos claves y activos en el proceso de elaboración. las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; frente a lo cual nos preguntamos ¿qué tipo de apoyo brinda al grupo familiar? Destacando la importancia de que se incluya el derecho al cuidado, es necesario poner de relieve que actualmente el Estado tiene responsabilidad de desarrollar políticas públicas para garantizar el derecho al cuidado, y que el mismo no es responsabilidad única de las familias.

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Promueve alternativas a la institucionalización. ¿Cuáles son las alternativas que ofrece? ¿Cuál es el nivel de cobertura que tienen las redes de cuidados domiciliarios o comunitarios?

Luego de este desglose del artículo 41 de la CCABA, resulta imperante dar un salto cualitativo y pensar cuáles son las obligaciones estatales, y los estándares que el Estado local debe respetar para cumplir tanto con lo que enuncia en su propia Constitución como con los compromisos asumidos internacionalmente por Argentina 9.

Es por ello que el foco de este artículo ha sido el abordaje de las personas mayores desde un enfoque de derechos humanos, resultando pertinente resaltar los principios transversales que competen a este enfoque y cómo se articula con las políticas públicas.

El enfoque de derechos humanos se plantea como un paradigma que representa una interesante oportunidad para pensar que la vía para la inclusión son los derechos humanos, que las personas, más allá de su situación vital, laboral y personal, son titulares y portadores de derechos con capacidad de reclamarle al Estado por su efectivo cumplimiento. Que estos derechos son inherentes a la condición humana y que los Estados han asumido una serie de compromisos que emanan de los Pactos y Tratados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los que han adherido voluntaria y soberanamente. De esta forma, el contenido de cada norma de derechos humanos es interpretada y definida como un estándar jurídico que establece la obligación estatal de garantizar el contenido mínimo de los derechos, la obligación de la progresividad en las políticas públicas y, consecuentemente, la prohibición de aplicar medidas regresivas; la participación ciudadana en los procesos de elaboración de políticas públicas y los principios transversales de universalidad, igualdad y no discriminación; acceso a mecanismos de Justicia y garantía; y acceso y producción de información pública 10.

9 Vale la penar resaltar el compromiso que tiene Argentina a nivel nacional, ya que en su Constitución Nacional establece en su artículo 75 inc. 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

10 Ver Pautassi, “Inaugurando un nuevo escenario: el derecho al cuidado de las personas adultas mayores” y Vázquez, Daniel y Delaplace, Domitille,

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De esta forma, nuestro punto de partida debe ser el enfoque de derechos humanos, y el reconocimiento de que las personas mayores son titulares de derechos que obligan al Estado a dar una respuesta; que no son personas con necesidades que deben ser asistidas, objetos de la caridad y la asistencia, sino sujetos con derechos reconocidos a nivel local, nacional e internacional 11. Así, las políticas públicas que se desarrollen tanto por iniciativa local de la Ciudad de Buenos Aires, o que sean de competencia y alcance nacional, no deben ser consideradas sólo como el cumplimiento de mandatos morales o políticos, sino como la vía escogida para hacer efectivas las obligaciones jurídicas, imperativas y exigibles, impuestas por los Tratados de derechos humanos. Los derechos demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos para hacerlas exigibles y darles cumplimiento 12.

IV. Análisis de los estándares emergentes y discusiones en torno a los derechos Consecuentemente, nos permitimos hacer un ejercicio de lectura de diferentes situaciones que atraviesan las personas mayores bajo el prisma de derechos humanos 13.

IV. 1. Reconocimiento ante la ley, trato igualitario y capacidad jurídica Las personas mayores tienen derecho a ser reconocidas ante la

“Políticas Públicas con Perspectiva de Derechos Humanos: Un Campo en Construcción”, SUR-Revista Internacional de Derechos Humanos, V 8 N 14, 2011.

11 Sobre este aspecto Isolina Dabove señala que “el Derecho transcurre condicionado por los estereotipos, los prejuicios viejistas y el asistencialismo, minando así el lugar de los mayores como sujetos de derecho”, Dabove, María Isolina, “Derechos, Libertades e Igualdad en la Vejez: un nuevo desafío de las acciones positivas”, en Basterra, M. (coord.), Constitución de la CABA. Edición Comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016.

12 Abramovich, Víctor, Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo, CEPAL, 2006.

13 Este ejercicio está inspirado en el libro de Martin, Claudia; RodríguezPinzón, Diego y Brown, Bethany, Human Rights of Older People. Universal and Regional Legal Perspectives, Springer, Washington DC, 2015.

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ley y a ser tratadas con igualdad ante ella 14. En este sentido, se destaca que es un deber del Estado garantizar la capacidad de ejercicio de derechos de todas las personas y, en particular, de las personas mayores. Es en esta línea que se han incorporado modificaciones al instituto de la capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que importan un avance sustancial en la materia, no sólo por la adecuación de la terminología, sino principalmente, porque la restricción a la capacidad y la declaración de incapacidad se plantean con la finalidad de garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona y revisten carácter excepcional y temporario. Así, resulta innovadora la incorporación de un sistema de apoyos para promover la autonomía de la persona protegida, la intervención de un equipo interdisciplinario y la posibilidad de revisión de la sentencia declarativa en cualquier momento, a instancia del interesado, disposiciones que se encuentran en consonancia con el artículo 30 de la Convención.

En este sentido, una cuestión sumamente relevante vinculada al ejercicio de la capacidad jurídica, es el derecho de las personas mayores a prestar consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud. Dicho derecho se encuentra previsto en el artículo 59 del CCyCN y con carácter específico es recogido por la Convención en sus artículos 6 y 11.

IV. 2. Derecho a la participación Por otro lado, nos resulta interesante pensar en el ejercicio del derecho a la participación por parte de las personas mayores. En este sentido, la Convención desarrolla el alcance de los derechos políticos en su artículo 27, en el que establece el derecho a la participación en la vida política y pública bajo los principios de igualdad y no discriminación. Además de abordar el derecho al voto, también es interesante resaltar la creación y fortalecimiento de mecanismos de participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones gubernamentales. Esto se destaca especialmente como un principio de las políticas públicas con enfoque de derechos humanos, las cuales deben incorporar la perspectiva de los sectores hacia los cuales se

14 Al respecto, véase el artículo de Demián Zayat sobre el derecho a la igualdad que se encuentra en esta obra.

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dirigen y, en el caso específico de las personas mayores, recogiendo su voz, dando valor a sus saberes, sus experiencias, considerándolos como verdaderos sujetos de derecho. Para ello, es menester darle vida a esta normativa, pensando estrategias de inclusión que ubiquen a las personas mayores en el centro de la esfera de participación.

IV. 3. Derecho a la libertad personal Otro tema que debería abordarse exhaustivamente es el de los centros integrales o geriátricos. Al respecto nos permitimos pensar en un caso extremo, en el que una persona mayor, con plena capacidad jurídica y discernimiento, sea trasladada a un centro integral o geriátrico contra su voluntad.

En este sentido, destacamos que el Comité de Derechos Humanos entiende a la libertad personal como ausencia de confinamiento físico 15 y en su Observación General Nº 35 hace una interpretación muy amplia de la privación de la libertad. Así, considerando dicho Comité que la hospitalización involuntaria 16 constituye un modo de privación de la libertad, podríamos pensar que de modo análogo lo constituye la institucionalización de una persona mayor contra su voluntad en un geriátrico.

En ese caso, ¿estaríamos hablando de una privación de la libertad ilícita y arbitraria?

En este mismo sentido, sería interesante pensar en los recursos con los que contaría una persona mayor que se encuentre en dicha situación y evaluar los mecanismos constitucionales para remediarla. Así, ¿podría pensarse en la posibilidad de interponer un hábeas corpus conforme el artículo 15 de la CCABA 17?

15 “Manuel Wackenheim c. France”, Communication No 854/1999, U.N. Doc. CCPR/C/75/D/854/1999, 2002, párr. 6.3.

16 CCPR. Comunicación No. 754/1997: “A v. Nueva Zelanda”. UN Doc. CCPR/C/66/D/754/1997. Agosto 3, 1999, párr. 7.2 (salud mental); véanse las observaciones finales de la República de Moldova (CCPR/C/MDA/CO/2, 2009), párr. 13 (enfermedad contagiosa).

17 Artículo 15 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, en cualquier situación y por cualquier motivo, o en caso de agra-

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IV. 4. El derecho a la vida privada, autonomía y dignidad personal Asimismo, habitar en centros integrales o geriátricos, puede importar para las personas mayores afectaciones al derecho a la vida privada, a la autonomía y a la dignidad personal.

Si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que el término vida privada no es susceptible de ser definido exhaustivamente, comprende entre otros elementos, el nombre, identidad de género, orientación sexual, vida sexual (intimidad sexual), desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otras personas 18.

La protección del derecho a la vida privada se extiende a las visitas que reciben las personas mayores en los geriátricos, en general de familiares, a los actos de higiene, a los encuentros sexuales; situaciones que nos llevan a pensar en la necesidad de diseñar reglamentaciones respetuosas de este derecho.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta la protección del derecho a la autonomía personal y a la integridad física y psicológica. Esas nociones son fundamentales para la protección del derecho a la privacidad de las personas mayores.

Asimismo, debe recordarse que el derecho a la autonomía personal se relaciona con el principio de autodeterminación 19, tal como lo ha definido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 20. Las personas mayores tienen derecho a llevar una vida independiente, con autonomía y autodeterminación. Ello implica que debe existir un verdadero cambio de paradigma que permita que las personas

vamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición de personas, la acción de hábeas corpus puede ser ejercida por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez debe resolver dentro de las veinticuatro horas, aun durante la vigencia del estado de sitio. Puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. El derecho al recurso tiene por objeto la puesta en libertad” 18

ECtHR, “Case of Haas v. Switzerland”, 31322/07, supra note 253,50.

19

Véase el artículo de Romina Faerman que se encuentra en esta obra.

20 Ver caso “Preety. Principle of self-determination”: “The ability to conduct one’s life in manner of one’s own choosing, including the opportunity to pursue activities perceived to be a physically or morally harmful or dangerous nature for the individual concerned”.

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mayores tomen decisiones independientes en lo que respecta a la propiedad, ingresos, finanzas, lugar de residencia, salud, tratamientos médicos o de cuidado, entre otros, debiéndose adoptar medidas apropiadas y efectivas para prevenir el abuso y la discriminación.

IV. 5. Derecho a la vivienda En lo que respecta al derecho a la vivienda, sería interesante poder abordar la problemática desde otras perspectivas. En general, teniendo en cuenta las opciones que se encuentran disponibles a la fecha, resulta difícil y muy oneroso dar una respuesta a las necesidades especiales que presentan algunas personas mayores, tanto físicas como de cuidado, garantizar la autonomía y la conciliación con la conservación de sus viviendas y centros de vida. Generalmente, las opciones que ofrece la Ciudad de Buenos Aires en el ámbito privado resultan sumamente costosas, en tanto los dispositivos públicos presentan un importante déficit de vacantes, serias deficiencias edilicias, falta de higiene e insuficientes recursos humanos.

Deberíamos comenzar a pensar nuevas respuestas que permitan a las personas mayores sostener una calidad de vida adecuada y que ello pueda armonizarse con un acceso efectivo a servicios y al resguardo de la vida privada.

Así, consideramos fundamental ampliar los horizontes recorridos hasta el momento y observar los planes que se desarrollan en otros países que se encuentran más envejecidos, como Francia o Inglaterra, en miras de diseñar nuevas políticas para dar respuestas a las necesidades de las personas mayores. En este sentido, pensar en planes de hipotecas de viviendas para personas mayores que permitan incrementar sus ingresos, trueques de viviendas particulares por departamentos residenciales para personas mayores en los que se brinden servicios de atención especializada, viviendas comunitarias, entre otros.

IV. 6. Derecho al cuidado Siguiendo las necesidades planteadas anteriormente, se observa el notable avance que efectúa la Convención al incluir de manera explícita el reconocimiento del derecho al cuidado.

Para ello la Convención lo incorpora dentro de sus definiciones y establece en su artículo 12 el derecho de las personas mayores

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a un sistema integral de cuidados, que contempla la protección y promoción de la salud, la cobertura de servicios sociales, seguridad alimentaria y nutricional, agua, vestuario y vivienda.

En este marco, es importante plantear ¿qué sucede cuando los hijos e hijas adultos no disponen de medios para asumir el cuidado o cuando no hay descendencia? 21 La Convención señala la obligación de los Estados de desarrollar un sistema integral de cuidados con enfoque de género y respetuoso de la dignidad, integridad física y mental de la persona mayor. Para ello, los Estados deben diseñar medidas de apoyo a las familias y cuidadores, incluyendo los diferentes tipos de arreglos que puedan presentarse para que la persona mayor tenga garantizado su derecho al cuidado.

En atención a ello, deben comenzar a diseñarse con carácter impostergable, sistemas integrales de cuidados que den respuestas a las numerosas y variadas necesidades. Para ello será indispensable la participación de las personas mayores, en pos de generar políticas efectivas y eficaces.

V. Las personas mayores como miembros de grupos vulnerables La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha destacado que las situaciones de vulnerabilidad estructural se ven agravadas cuando convergen diversas formas de discriminación, que al presentarse en un mismo tiempo conllevan a que los miembros de diversos grupos vulnerables sean víctimas de discriminación intersectorial 22. Asimismo, la Convención establece expresamente en su Capítulo IV, artículo 5 sobre Igualdad y no discriminación por razones de edad que: “Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres,

21 Pautassi, “Inaugurando un nuevo escenario: el derecho al cuidado de las personas adultas mayores”, p. 262.

22 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México, OEA/Ser.L/V/II. Doc.48, 2013, p. 42, párr. 83.

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las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros”.

De este modo resulta fundamental sumar un enfoque de género, considerando que las mujeres mayores afrontan los efectos acumulativos de la discriminación múltiple a lo largo del curso de la vida.

Esto se conjuga íntimamente con el fenómeno de feminización de la vejez, como fue mencionado en una sección anterior de este artículo. Las mujeres, estadísticamente, viven más que los hombres (para señalar a modo de ejemplo en la CABA el índice total de femineidad a los 80 años y más asciende a 237 mujeres por cada cien varones 23), pero también a lo largo de su vida la brecha en cuanto al acceso a derechos difiere de aquel que tienen los hombres. Con esto nos referimos a la distribución desigual de las tareas de cuidado, en tanto las mujeres dedican muchas más horas de su día en encargarse de los hijos, de las personas mayores y de quien esté enfermo en la familia, además de las tareas de reproducción. Asimismo, las mujeres tienen un acceso diferencial al mercado laboral, con mayor dificultad para acceder a trabajos formales y, en el caso de hacerlo, de recibir la misma remuneración que un hombre o acceder a posiciones jerárquicas. Sin ahondar más en esta problemática que es tema para un artículo en sí, es importante dar cuenta de que las mujeres llegan a la vejez en condiciones distintas que los hombres, y que esto puede condicionar su acceso a la seguridad social, entre otros elementos. Ello no sólo representa un dato demográfico, sino que implica la necesaria adecuación de las políticas públicas, para dar una respuesta ante esta problemática. Es fundamental el diseño y aplicación de acciones estatales desde un enfoque de género que no sea ciego a las diferentes situaciones de desigualdad material presentes en nuestra sociedad.

23 Dirección General de Estadísticas y Censos, Dinámica y envejecimiento demográfico en la Ciudad de Buenos Aires. Evolución histórica y situación reciente, Ciudad de Buenos Aires, 2013.

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Asimismo, resulta menester brindar especial atención a las personas mayores con discapacidad. En este sentido, si bien no todas las personas mayores tienen discapacidad, muchas personas mayores experimentan discapacidades temporales o crónicas durante el curso de sus vidas. En atención a ello, debe darse especial atención a estos grupos, en miras de garantizar el principio de autonomía y de una vida independiente y activa, mediante el acceso a servicios de calidad que promuevan su integración y participación, como así también un nivel de vida adecuado. Por otra parte, el Estado debe arbitrar todos los medios necesarios a fin de que las personas mayores con discapacidad alcancen el máximo desarrollo de su personalidad 24.

VI. Reflexiones finales El proceso de envejecimiento es una tendencia global presente en todos los países y regiones. Según estimaciones de Naciones Unidas para el año 2050 más del 20% de la población mundial tendrá 60 años o más. En la CABA, esta población representa en la actualidad el 21,7% del total, es decir que ya se alcanzó y superó lo que fue proyectado para las próximas décadas. Las propias estimaciones de la Dirección General de Estadísticas y Censos y del INDEC hablan de la profundización de este fenómeno. Es decir que nos encontramos en una sociedad donde las personas vivirán cada vez más años y donde cada vez habrá más personas mayores. En atención a ello, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores plantea los estándares y la brújula que debe orientar la acción estatal. Este fenómeno demográfico nos presenta el desafío de construir una sociedad para todas y todos, en donde las intervenciones y políticas públicas, deberán avanzar en prestaciones sociales, y en la garantía de acceso a derechos humanos fundamentales en condiciones de igualdad y no discriminación.

En este sentido, son numerosos los desafíos que trae consigo el fenómeno de envejecimiento y exige respuestas que garanticen la igualdad, la inclusión, el respeto y requieren cambios culturales que impacten en la construcción social que se ha desarrollado en torno a la vejez. Es necesario rediscutir el contrato social y revalorizar la 24 Conf. Artículo 18 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”

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solidaridad intergeneracional, poniendo a las personas mayores en el centro de sus vidas, como sujetos de derechos y también como portadoras de saberes y riquezas que nutren y dan valor el entramado social.

Es por ello que buscamos aportar a la reflexión en la temática, entendiendo que necesitamos consolidar un verdadero y mayor compromiso desde todos los ámbitos sociales, que debe contribuirse a la instalación de debates que adopten una perspectiva de derechos y promuevan la construcción, desde una mirada interdisciplinaria, respuestas integrales que se traduzcan en avances significativos para el desarrollo de la sociedad toda y, en particular, de las personas mayores.

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LA SALUD MENTAL EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Alejandra Petrella 1 I. Introducción al tema

La relación entre Estado y las personas con padecimientos mentales (en adelante PPM) debe superar una historia de más de 200 años de dominación, de criterios abusivos basados en la hegemonía médica que generaban discriminación jurídica ya que se “congelaba” a una persona en un diagnóstico de “enfermo mental” a partir del cual -bajo el estigma 2 de peligrosidad- se disponían medidas de control que implicaban desde la privación de la libertad y los bienes, hasta las facultades de tomar algún tipo de decisión. Todavía impera entre los operadores del Derecho el término “incapaz” y resulta difícil erradicarlo, pese a las nuevas normas. La acepción “capacidades graduales” dista aún de haber sido incluida en el lenguaje cotidiano y menos aun naturalizada, por lo que sostengo que debe ser construida día a día mediante la práctica cotidiana de cada uno de los saberes -atravesados por la interdisciplina 3- y de los propios usuarios. Asimismo, el compro-

1 Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A., titular del Juzgado N° 12; Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, y Posgraduada en Derecho Administrativo y especialista en Determinantes Sociales de la Salud Mental (UBA, Ciencias Sociales). Profesora de grado y posgrado en diversas Universidades; autora de numerosas publicaciones relacionadas a su especialidad, entre ellas, del libro Salud Mental y Salud Pública: un abordaje desde el Derecho Administrativo Constitucionalizado. Ex Vicepresidenta, Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en representación del estamento judicial (conf. Res. J.E. N°7/12).

2 Estigma: atributo profundamente desacreditador (confr. Erving Goffen Estigma, cit. en bibliogr.).

man

3 LEY DE SALUD MENTAL. ARTICULO 8° - Debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.

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miso asumido por el Estado tampoco se ve planteado en el cumplimiento de las leyes vigentes, resultando el derecho a la salud mental una gran deuda interna argentina.

Si bien el derecho a la salud ha crecido de manera exponencial -particularmente en razón del reconocimiento que realizan los fallos judiciales- la cuestión vinculada a la salud mental deviene aún una asignatura pendiente. La permanente fusión entre elementos jurídicos, filosóficos y morales, así como las diversas corrientes psiquiátricas, que en el lenguaje común y haciendo una simplificación dividen a las vertientes en manicomialización/antimanicomialización se convierten en escollos a la hora del reconocimiento del derecho humano y la tan pendiente concretización de los derechos de la PPM y su reconocimiento como un sujeto de derecho en situación de extrema vulnerabilidad.

II. Lineamientos generales La salud mental es un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implican una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona 4.

Toda vez que el ámbito de análisis territorial al que aquí se hará referencia se acota a la Ciudad de Buenos Aires, es dable reseñar que -a criterio de la suscripta- la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657 resulta de presupuestos mínimos; aun cuando Buenos Aires no hubiera adherido. Ello implica que sus prescripciones actúan igual a modo de piso por debajo del cual el Estado local no podría regular ni limitar derechos. En consecuencia, ambas normativas deben ser interpretadas armónicamente y de manera integrada.

ARTICULO 13. - Los profesionales con título de grado están en igualdad de condiciones para ocupar los cargos de conducción y gestión de los servicios y las instituciones, debiendo valorarse su idoneidad para el cargo y su capacidad para integrar los diferentes saberes que atraviesan el campo de la salud mental.

Todos los trabajadores integrantes de los equipos asistenciales tienen derecho a la capacitación permanente y a la protección de su salud integral, para lo cual se deben desarrollar políticas específicas.

4

Art. 3 de la LSM

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Los principios 5 que rigen el derecho a la salud mental y que metodológicamente hemos de clasificar a continuación, surgen claramente de la interpretación armónica de la Constitución de la Ciudad, la Ley local de salud mental y su reglamentación, la Ley Nacional de Salud Mental y los Tratados de derechos humanos incorporados por conducto del art. 75 inc. 22) de la CN. Asimismo, a modo de pautas orientadoras, también componen la hermenéutica los principios que la propia Ley de Salud Mental incorpora en su articulado tales como las Declaraciones de Luxor, Viena y Caracas 6.

Es dable aclarar que luego de dictadas las normas nacionales que regulan el derecho a la salud mental (Constitución local, Ley Nro. 448 CABA y Ley nacional Nro. 25.657), el Congreso Nacional otorgó rango constitucional incorporándolo como uno de los Tratados de Derechos Humanos con fuerza supra legal a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD).

Este instrumento asume el modelo social de discapacidad, que entiende que la discapacidad es el resultado de la interacción entre la persona y su entorno, encontrando en muchas ocasiones diversas barreras (arquitectónicas, sociales, actitudinales y/o comunicacionales), que la discapacitan y le impiden tener una vida plena en sociedad.

III. La salud mental en la CABA La Constitución de la Ciudad establece: Artículo 21.- La Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme a los siguientes lineamientos:……Las políticas de salud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen como fin el control social y erra-

5 La salud mental en cuatro dimensiones (o 4D) como suelo decirle a mis alumnos.

6 V. Plexo normativo de la salud en general y la salud mental en particular en Petrella, Alejandra (2015), Salud mental y Salud Pública en la CABA: un nuevo abordaje desde el derecho administrativo constitucional, Ed RAP. Asimismo, el art. 2 de la LSM establece que los instrumentos internacionales son pautas orientadoras para la planificación de políticas públicas de salud mental.

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dican el castigo; propenden a la desinstitucionalización progresiva, creando una red de servicios y de protección social.

1. Inclusión del concepto de salud mental El concepto de salud abarca el de salud mental y es integral, en cuanto hace al completo bienestar del ser humano. Se puede establecer que una persona está “sana” cuando tiene equilibrio psicofísico. La salud mental comprende un estado de armonía entre las facultades y funciones del ser humano. Según la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), dentro del concepto de salud en general se incluye el de salud mental, más allá de las particularidades que reviste el tema.

Resulta interesante destacar que el criterio de “locura” como proceso histórico sociológico adquiere esta concepción -o sea, la del loco como ser humano merecedor de un tratamiento médico- a partir de los conceptos de Foucault 7.

Por lo hasta aquí expuesto, el concepto de salud es una categoría que incluye a la enfermedad mental y que impone un análisis sistémico que contenga elementos médicos, jurídicos, históricos y sociológicos, ya que tal construcción -variable según las condiciones vigentes en cada época- condicionará el tratamiento de la institución desde la perspectiva estatal. Ello, por cuanto el concepto que adopte cada Estado en punto a la salud mental determinará el tipo de protección que otorgará al enfermo, partiendo de la base de que tal garantía es operativa a la luz de los textos constitucionales que incluyen los Tratados internacionales como Derecho interno.

Así, la demencia es un conjunto de signos y síntomas caracterizados por un deterioro global de las funciones intelectuales, para algunos autores de origen orgánico, que ocasiona una desadaptación social y un sufrimiento espiritual.

No es una enfermedad en sí, sino que es un trastorno con diferentes expresiones clínicas, dependiendo del periodo evolutivo en el que se encuentre y de las causas que lo originaron. Al hablar de

7 Foucault, Michel, Historia de la locura en la época clásica, 2006, T. I, 6ª reimpresión, México, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, p.

198.

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deterioro, se hace referencia a que se presenta en una persona que previamente se encontraba normal.

En este punto se entiende como mejor denominación a otorgar al sujeto sufriente de patologías denominadas psiquiátricas para los científicos, pero cuyas consecuencias producen un deterioro vital, la de personas con padecimientos mentales, en tanto son aquellas que poseen una alteración o vulneración en su salud mental. Resta así definir qué se entiende por salud mental.

Las precisiones de la OMS establecen que no existe una definición oficial sobre lo que es salud mental ya que cualquier definición al respecto estará influenciada por diferencias culturales, asunciones subjetivas, disputas entre teorías profesionales y demás. Sin embargo, la caracterización más aproximada sería: “La salud mental ha sido definida de múltiples formas por estudiosos de diferentes culturas. Los conceptos de salud mental incluyen el bienestar subjetivo, la autosuficiencia perseguida, la autonomía, la competitividad, la dependencia intergeneracional y la autoactualización del propio intelecto y potencial emocional, entre otros. Desde una perspectiva cultural, es casi imposible definir la salud mental de manera comprensible. Sin embargo, algunas veces se utiliza una definición amplia y los profesionales generalmente están de acuerdo en decir que la salud mental es un concepto más complejo que decir simplemente que se trata de la carencia de un desorden mental” 8.

El concepto de salud mental es, entonces, una construcción social y cultural, aunque pueden definirse o determinarse algunos elementos comunes. Por esta razón, diferentes profesiones, comunidades, sociedades y culturas tienen modos diferentes de conceptualizar su naturaleza y sus causas, determinando qué es salud mental y decidiendo cuáles son las intervenciones que consideran apropiadas 9.

Por eso, entiendo que adoptar una posición respecto a la incorporación del derecho a la salud mental como inserto en el plexo de los derechos sociales, así como entender su vinculación con el princi-

8 Ídem OMS: “Salud mental: una nueva comprensión, una nueva esperanza”, en “Introducción”. Del Informe mundial de la salud, 2001: “Salud mental: una nueva comprensión, una nueva esperanza”, OMS, 2001; el artículo no está disponible en castellano.

Kraut, Alfredo Jorge, 2006, Salud mental, Santa Fe, Rubinzal-Culzo9 ni, p. 152.

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pio de dignidad humana resulta imprescindible por cuanto implica sostener la decisión política de cada Estado de intervenir activa y sustantivamente para asegurar a toda la población no sólo la promoción y protección de la salud, sino también el derecho a la atención de la enfermedad, en forma igualitaria en cantidad y calidad.

Este es el enfoque de derechos que otorga al tema la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires1 al enunciar como principio que la salud es una inversión social prioritaria, y hacerlo dentro del capítulo denominado “Políticas Especiales” en el que se enuncian los derechos fundamentales que la Constitución consagra y que el Estado debe garantizar, resultando éstos claramente operativos en tanto no puede invocarse la falta de reglamentación para no efectivizarlos.

Tal como surge de los instrumentos internacionales, es necesario establecer redes de servicios comunitarios que reemplacen progresivamente los manicomios y aseguren la atención integral y multidisciplinaria de las personas con padecimientos mentales. Deviene así fundamental el rol del Estado en el cumplimiento de las acciones pendientes, derivadas por caso, de la Declaración de Caracas. Los servicios públicos de salud mental deben afrontar nuevos desafíos jurídicos, técnicos y culturales, para ello debe incluirse a esta problemática en la agenda de los gobiernos.

En orden a lo hasta acá expuesto, la Constitución protege, promueve, y garantiza el derecho a la salud en todos sus órdenes; y el Estado local es quien debe velar por dicho cumplimiento. Tal garantía, será directa o subsidiaria según corresponda.

En tal sentido, se ha expedido la jurisprudencia local en base a la doctrina señera sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en precedentes como “Romero” 10, “Orlando” 11, “Sánchez” 12, “Segarra” 13; entre muchos otros.

Cabe aclarar que si bien la Ciudad previene las dependencias y el alcoholismo según surge del artículo en análisis, la prevención y tratamiento de las adicciones se consideran un padecimiento mental y así lo entienden los Principios Generales que surgen de los

10

Fallos, 328:3133.

11

Fallos, 328:1708.

12

Fallos, 328:4640.

13

Fallos, 331:1449.

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instrumentos internacionales de derechos humanos en materia de salud mental y la Ley Nacional de Salud Mental 14 lo establece específicamente así en su art. 4º.

2. Las cuatro facetas de la salud mental Enmarcados en la Constitución Local y con la fuerza supra legal que otorga la CDPD, tengo para mí que existen cuatro determinantes del derecho a la salud mental. Así propongo clasificar el derecho a la salud mental desde cuatro dimensiones que caracterizan la temática: 2.i. Desestigmatización Este concepto alude a que las normas proponen a todos los operadores -tanto judiciales cuanto médicos, y ello debería involucrar a usuarios y colectivo social- modificar la mirada que existe con respecto a las PPM. Se trata de superar el concepto de estigma que pesa sobre las PPM, que los naturaliza como incapaces, y los priva de sus derechos.

Desde antaño las personas con sufrimiento mental constituyeron el colectivo más vulnerable de la sociedad: discriminados, apartados, temidos, rechazados.

Es Foucault quien advierte en la historia de la sinrazón que la locura era percibida en el horizonte social de la pobreza, la incapacidad de trabajar, de integrarse a grupos sociales. Desde entonces -modelo que todavía existe- se vislumbra a la locura como un problema social propio de las ciudades que genera -como reacción institucional propia del S. XVII- en el confinamiento de las PPM. Es con el avenimiento de la Revolución Francesa que nace la psiquiatría como especialidad médica y se codifica a la locura como enfermedad dando comienzo a su relacionamiento con la salud pública. El dictado de los códigos con sesgo liberal concluye en el esquema de la locura como discapacitante en relación al ejercicio de derechos, de los que se los priva (básicamente en relación al patrimonio y la libertad).

El cambio de paradigma que proponen las leyes vigentes, intenta modificar sustancialmente el concepto estigmatizante de la locura, para considerar a las personas con padecimientos psíquicos como

14

Ley 26.657.

820

sujetos de derechos en situación de extrema vulnerabilidad, y a la salud mental como un proceso psicobiosocial de etiología multifactorial. Así, el modelo social de discapacidad toma en cuenta, a la hora de valorar a la persona, sus circunstancias particulares y características desde diversas perspectivas. Las capacidades distintas son una diferencia que es consecuencia de la relación entre el mundo circundante y la persona que -ya sea por una lesión, una enfermedad u otras causas- tropieza con una dificultad mayor a la considerada “normal” para desarrollarse en la vida. En virtud de ello requiere apoyos especiales y/o ajustes razonables: éste es el nuevo enfoque de derechos pretendido.

En este sentido la ley vigente en la Ciudad establece 15: “[Derechos]. Son derechos de todas las personas en su relación con el Sistema de Salud Mental: Los establecidos por la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y la Ley Nº 153 en su artículo 4º; A la identidad, a la pertenencia, a su genealogía y a su historia; El respeto a la dignidad, singularidad, autonomía y consideración de los vínculos familiares y sociales de las personas en proceso de atención; A no ser identificado ni discriminado por padecer o haber padecido un malestar psíquico; A la información adecuada y comprensible, inherente a su salud y al tratamiento, incluyendo las alternativas para su atención; A la toma de decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento; La atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos y sociales; El tratamiento personalizado y la atención integral en ambiente apto con resguardo de su intimidad; La aplicación de la alternativa terapéutica más conveniente y que menos limite su libertad; La rehabilitación y la reinserción familiar, laboral y comunitaria; A la accesibilidad de familiares u otros, en el acompañamiento de los niños, niñas y adolescentes internados, salvo que mediare contraindicación profesional”.

Por otra parte, las personas con discapacidad psicosocial que pasaron largos años internadas cargan con ese estigma de por vida, ello conlleva un deterioro en su calidad de vida que culmina en trayectorias de violencia, precariedades y expulsiones del sistema.

15 Ley de Salud Mental Nro. 448, art. 3. Adviértase que su promulgación data del 27/07/00 y su reglamentación mediante DECRETO N° 635/004 (BOCBA Nº 1927) del 26/04/2004.

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El estigma es una construcción social vinculada en gran medida al aislamiento en el que viven estos seres, al prejuicio, y al imaginario que relaciona locura con violencia. Este derrotero culmina en la violación sistemática de sus derechos y es el Estado quien -a través de sus operadores- puede y debe revertir esta situación.

En este entendimiento también debe modificarse la designación de las personas con padecimientos mentales porque el umbral de designación tiene como contracara la exclusión. Por eso, de “demente”, “impedido” o “loco” debe nombrarse a quienes tienen trastornos mentales como “personas”, eventual y transitoriamente vulnerables.

La desestigmatización hace a la dignidad de las personas, y ello implica que un diagnóstico no las defina; lo que me lleva al siguiente factor determinante.

2.ii. Desmedicalización En tanto se entiende a la salud mental como producto de un proceso psicobiosocial, es dable quitar el “rótulo” de “enfermo” a quien tiene padecimientos mentales. En tal sentido, la condición por la que atraviesa la persona con un padecimiento mental no puede convertirse en un estado permanente que -a partir de un diagnóstico médico- modifique a alguien de por vida. A partir de esta idea, la ley entiende que un diagnóstico es revisable periódicamente, y que su tratamiento no debe ser abordado solamente por la psiquiatría.

De allí lo del equipo interdisciplinario al que ut supra se hizo referencia.

La PPM tiene el derecho a que un diagnóstico no sea inmodificable, lo que encuentra fundamento en el concepto de pautas dinámicas que se basan en la superación del concepto de la locura como proceso crónico que acompañaba a una persona a lo largo de toda su vida.

Así, el art. 3 de la LSM propone superar el modelo médico que se limita a un mero criterio psiquiátrico para justificar el despliegue de mecanismos jurídicos a favor de las personas con discapacidad.

Se completa con el art. 12 en tanto establece que “La prescripción de medicación sólo debe responder a las necesidades fundamentales de la persona con padecimiento mental y se administrará exclusivamente con fines terapéuticos y nunca como castigo, por conveniencia de terceros, o para suplir la necesidad de acompañamiento terapéutico o cuidados especiales. La indicación y renovación de prescripción de medicamentos sólo puede realizarse a partir de las evalua-

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ciones profesionales pertinentes y nunca de forma automática. Debe promoverse que los tratamientos psicofarmacológicos se realicen en el marco de abordajes interdisciplinarios”. En igual sentido, destaco los arts. 15 en cuanto a que la internación se debe basar en criterios terapéuticos interdisciplinarios, ser lo más breve posible y nunca para resolver problemáticas sociales o de vivienda, y 18 en tanto si ello ocurriera prevé que si la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden social el juez ordene al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible.

Completa esta mirada el art. 19, inc. b) de la CDPD: “(…) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta”.

Incluso cuando el art. 9° refiere a que el proceso de atención se realice preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud, se alude a la desmedicalización excesiva, orientada al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales. En consonancia el art. 19, inc. b. de la CDPD dice que: “(…) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta”.

2.iii. Desjudicialización El Derecho Civil clásico -de sesgo liberal- preveía en el Código de Vélez que la persona demente era incapaz si así había sido declarada en juicio. Por ende, era privada de sus derechos civiles e incluso de su libertad.

Sin embargo, con la reforma del Código Civil y Comercial se introduce una nueva visión de la capacidad. En efecto, dentro de los nuevos conceptos superadores del binomio capacidad/discapacidad, se incorpora el de capacidades graduales, el que alude a preservar el aspecto sano, o en términos jurídicos el de preservación de la capacidad de la persona. Ello refiere a que con el nuevo

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Código el principio general es el de capacidad, con excepciones y para determinados actos en punto a su ejercicio. En alusión a las PPM, la sentencia de un juez -basada en la opinión de un equipoy como ultima ratio, hará referencia a qué actos no puede ejercer por sí la PPM, y por cuánto tiempo; conteste ello con que tanto las sentencias cuanto las internaciones son revisables periódicamente.

Lo cierto es que si se considera que la PPM es un sujeto de derecho en situación de extrema vulnerabilidad, la judicialización de su problemática no coadyuva a la preservación de su capacidad, al fomento de su autonomía de la voluntad ni su inclusión social, ni resulta conteste con los factores determinantes ut supra mencionados como la desestigmatización y la desmedicalización.

Resultando la internación la ultima ratio y la incapacidad de ejercicio de derechos una circunstancia excepcional, la intervención judicial debe limitarse a los casos de internación involuntaria y/o de privación de derechos cuando no existieren otras alternativas viables. Y en aquellos casos en los que se solicite la intervención de un magistrado -máxime considerando que el proceso de restricción de capacidad de una persona no tiene contraparte, lo que implica que no hay igualdad de las partes que el juez deba atender- puede y debe resultar de proximidad. Por ende, los típicos juicios de insania en los que se declaraba demente a una persona y se archivaban los expedientes durante años (a veces mientras los seres humanos que esos expedientes representaban se encontraban confinados en neuropsiquiátricos) deben mutar a un nuevo proceso en el que se trabaje con herramientas distintas a las tradicionales: una Justicia interdisciplinaria, de proximidad, activa, integral (en tanto debe mirar no sólo la problemática judicial sino el contexto social en el que la persona se desarrolla a fin de contar con elementos suficientes para detallar en la sentencia cómo serán las restricciones que tendrá en el futuro, en quiénes se podrá apoyar y de qué manera el sistema médico y estatal coadyuvarán para intentar que la PPM supere su situación de vulnerabilidad), y sobre todo, presente. La ley estipula la revisión periódica de los procesos de insania a fin de evitar cronificaciones innecesarias e internaciones de largo plazo. En tal sentido, la LSM propone cambios en la tramitación de las insanias, con una participación más activa de los magistrados, sin embargo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aún no se ha modificado en consecuencia.

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Así, y a diferencia de otras épocas, actualmente el art. 19 de la LSM prevé que: “La internación es una instancia del tratamiento que evalúa y decide el equipo interdisciplinario cuando no sean posibles los abordajes ambulatorios. Cuando ésta deba llevarse a cabo es prioritaria la pronta recuperación y resocialización de la persona.

Se procura la creación y funcionamiento de dispositivos para el tratamiento anterior y posterior a la internación que favorezcan el mantenimiento de los vínculos, contactos y comunicación de la persona internada, con sus familiares y allegados, con el entorno laboral y social, garantizando su atención integral”. Y el art. 24: “Las internaciones de personas con padecimiento mental podrán ser mantenidas por períodos máximos renovables de un (1) mes”.

Ello significa que ya no es el Magistrado -previa opinión de un médico forense- quien dispone privar a una persona de sus derechos (incluso de su libertad), sino un equipo interdisciplinario, y el pronunciamiento judicial no tiene carácter de permanente.

La Ley 26.657, prevé el derecho de la persona con padecimiento mental a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración laboral, familiar y comunitaria, que el proceso de atención sea preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario, con abordaje interdisciplinario e intersectorial con acciones de inclusión social laboral y de atención en salud mental comunitaria y promueva el desarrollo de dispositivos tales como consultas ambulatorias, servicios de inclusión social y laboral, casa de convivencia, hospitales de día, hogares y familias sustitutas, entre otros (confr. arts. 7, inc.d], 9 y 11).

2.iv. Desinstitucionalización (o “desmanicomialización”) 16 Al hablar de externación -proceso de restitución de derechos, desinstitucionalizador, que revierte los daños generados por la reclusión excesiva y en el que la vuelta a la comunidad implica una reincorporación a una vida libre, digna y en comunidad- se pretende

16 Prefiero no utilizar la palabra desmanicomialización por cuanto posee una fuerte carga emotiva y se encuentra sobre ideologizada. El concepto de desinstitucionalización entiendo que es el más acorde a los procesos graduales por los que debe atravesar una persona en el camino de su externación y posterior inclusión social.

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romper con el neuropsiquiátrico como centro de vida de las PPM. Es por ello que he enumerado éste en último término. La centralidad del hospital perpetúa la dependencia de las personas hacia un determinado sistema de vida que impide la realización de los otros factores: erradicar el estigma, la interdicción civil y el acceso a otros efectores de salud (polivalentes). Pero para ello el Estado debe cumplir con su obligación de proveer activamente el acceso pleno y en igualdad de condiciones a todos los derechos y, fundamentalmente crear dispositivos suficientes centrados en la comunidad que atiendan a la salud mental de manera integral 17.

Tanto la LSM cuanto la ley 448 prevén la internación de una persona como situación excepcional. Es conteste en ello el CCC al establecer los requisitos de internación involuntaria (se deja de lado el criterio abstracto de “peligrosidad” y se establece que será viable cuando la persona pueda ser susceptible de causarse un daño a sí misma o a un tercero). Pese a la claridad de la normativa, la práctica continúa entendiendo que la internación y asilamiento siguen siendo las formas de tratamiento usuales. Esto es: lo que debería ser excepcional, se torna habitual.

El citado código establece en su art. 41 que la internación involuntaria de una persona debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad y el art. 15 de la LSM que la internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes.

Aun con su amplia carga emotiva, el principio de desmanicomialización está previsto en el art. 27: “Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso

17 V. Cruzar el muro: desafíos y propuestas para la externación del manicomio, (2015), 1ª ed., Bs. As., CELS.

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de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos”.

Como principio se establece el carácter excepcional y restrictivo de las internaciones en instituciones psiquiátricas, reservada a aquellos casos en los que no resulten posibles los abordajes ambulatorios y mediare situación de riesgo cierto e inminente. En efecto, el art. 20 dispone: “La internación involuntaria es un recurso terapéutico excepcional y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo médico mediare situación de riesgo cierto para sí o para terceros”.

Es conteste con ello el CCC en tanto prevé que la internación involuntaria sólo procede si se cumple con los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta sección. En particular: a) fundada en una evaluación de equipo interdisciplinario que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad, b) sólo ante la existencia de riesgo cierto e inminente para la persona o para terceros, c) recurso terapéutico de carácter restrictivo, d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica (arts. 41 y 42).

En definitiva, resalta de los cuatro factores una frase que los abarca y creo que representa el cambio de paradigma propuesto: enfermedad no es identidad.

3. Política Pública de Salud Mental A partir de esta interrelación normativa, la hipótesis que se pretende articular es que las normas locales propician claramente la desinstitucionalización progresiva, que ésta sólo puede instrumentarse desde la salud pública y que el Estado local no tiene una política de gobierno tendiente a cumplir con dicha manda. Antes bien, el aumento presupuestario imputable a los hospitales monovalentes así como la derivación de gastos al sector privado refuerzan la hipótesis vinculada a que no existe voluntad política de llevar a cabo las reformas necesarias al sistema de salud mental vigente. En efecto, tanto el artículo 21 de la CCABA, cuanto las Leyes Nros. 153 Básica de Salud y 448 de Salud Mental recono-

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cen la condición de sujetos de derecho de los usuarios, garantizan la atención en una red de servicios y propenden a la desinstitucionalización progresiva, resultando la internación un recurso de última instancia en el marco de un sistema de fortalecimiento a la reinserción social a través de dispositivos alternativos. La citada LSM prohíbe la creación de nuevos manicomios y estableció que los existentes deben adaptarse a los objetivos de la ley hasta su sustitución definitiva por dispositivos alternativos 18. Pese a ello, la asistencia sanitaria mental en la Ciudad continúa basándose en el modelo manicomial en abierta contradicción con la normativa vigente.

Para corroborarla -y toda vez que entiendo que el único modo de efectivizar el mandato legal es mediante una clara estrategia sanitarista-, debe abordarse la salud mental desde la perspectiva de la salud pública porque ello hace un concepto de la locura como una construcción histórica sociocultural 19. El rol del Estado en el mejoramiento y la preservación de la salud mental de los individuos es el de garante 20 principal o subsidiario -según el caso- y se encuentra intrínsecamente relacionado con las políticas públicas que se formulen sobre el particular, así como con las cuestiones presupuestarias de cada Estado.

Entender y delimitar qué tratamiento se le da a la salud pública en un momento histórico determinado coadyuvará a una mejor comprensión del por qué no se avanza en punto a la modificación de la hegemonía manicomial existente. El principal argumento deviene la falta de decisión política ya que tal cambio importa modificar pautas sociales y culturales instaladas, así como quebrar fuertes intereses económicos instaurados tales como los vinculados a la mercantilización de la medicina, el giro comercial de los laboratorios, el flujo de ingresos de las obras sociales y empresas de medicina prepaga y hasta ciertas prácticas habituales que se dan en el marco de la salud pública.

Ahora bien, en tanto el objetivo no es hacer una denuncia de las citadas prácticas -a criterio de la suscripta, ilegales, por cuanto cho-

18

Artículo 27 de la Ley de Salud Mental Nacional Nº 26.657.

19

Así es entendida por la Ley Nº 448 en el Artículo 2º, inc. b).

20

Con fundamento en los Artículos 1º y 2º de la Ley Nº 448.

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can contra la normativa vigente 21-, debe formularse una conceptualización temática y su parangón con la realidad actual, propiciando los cambios que se entienden deberían operar en el sistema para otorgar viabilidad a las herramientas legales ya existentes. Para ello, resulta importante realizar un abordaje vinculado al costo que la salud mental implica para el Estado. En este análisis se debe evaluar el presupuesto local en materia de salud en general, su imputación a la salud mental, si resulta atinada la invocación de restricciones en la materia como justificación del incumplimiento por parte del Estado y/o si el problema radica en una mala distribución de los recursos existentes.

Máxime, a la luz de lo establecido por la LSM en cuanto a que las partidas enviadas por el Ejecutivo al Congreso deben incrementarse en forma progresiva y en un plazo no mayor a tres años desde la sanción de la ley hasta que la salud mental constituya el 10 % del presupuesto total en salud 22.

“Necesitamos invertir sustancialmente más en salud mental, y debemos hacerlo ahora”, ha sostenido la OMS en el año 2004. El organismo propone que “se asigne una mayor proporción de los presupuestos nacionales para desarrollar una adecuada infraestructura y servicios, lo que importa inversión financiera y en recursos humanos” 23.

Si bien es cierto que el cambio de paradigma normativo resulta sustancial, no lo es menos que deviene insuficiente y por ende, se considera necesaria una profunda reforma del sistema de salud mental, ya que sólo de ese modo podrán hacerse plenamente operativos los cambios propuestos por la normativa vigente. Esta mutación excede lo meramente técnico (por caso, no se debe limitar a la modernización de prácticas terapéuticas sino que implica constituir

21 Al respecto no sólo violan las normas vinculadas a la salud mental en particular, sino también las leyes de los “Derechos de los Pacientes en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud” (Ley Nº 26.529, BO 20-11-2009) y el “Marco regulatorio de la medicina prepaga” (Ley Nº 26.682, BO 17-5-2011), que también impactan en cuestiones vinculadas a la salud pública pero cuyo análisis excedería el marco propuesto por esta tesista.

22

Artículo 32 LSM.

23 Cfr. OMS, de la introducción de Invertir en salud mental, 2004, Ginebra, traducción del Dr. Itzhak Levav, http://www.who.int/mental.health, p. 3.

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un proceso de reorganización de los servicios de salud mental). Ello importa un proceso social complejo, en tanto son necesarios cambios en varias dimensiones (epistemológicas, técnico asistenciales, jurídico políticas y socioculturales).

La ley es una de las herramientas del cambio necesario en materia de salud mental. Sin embargo, dada la lectura compleja que implica el proceso de la enfermedad mental, su ligazón con los derechos humanos de los enfermos, particularmente los internados en los hospitales públicos monovalentes de la Ciudad, resulta necesario complementarla con las políticas públicas acordes para llevar adelante las reformas al sistema que impliquen el cambio de paradigma propuesto por los acuerdos internacionales receptados por las leyes.

En coincidencia con lo que sostiene el Prof. Ferrajoli, el problema actual no está dado por la declaración de los derechos sociales, sino por su efectividad, y quizás -tal como argumenta el citado juristadeberían dictarse normas de aplicación, toda vez que -por caso en la Ciudad de Buenos Aires- aun existiendo una cláusula cerrojo (art. 10 de la CCABA), una ley básica de Salud (Nro. 153) y una ley de Salud Mental (Nro. 448), el derecho a la salud mental dista de ser operativo.

“La institucionalización a gran escala y los abusos que la acompañan se deben, en gran medida, a décadas de una política que invierte en grandes instituciones que segregan a las personas, en lugar de elaborar políticas y destinar los recursos necesarios para el desarrollo de servicios adecuados de atención en salud mental y apoyo en las comunidades” 24.

Debe partirse de una premisa básica: la salud mental no integró la agenda pública del gobierno nacional ni del local durante los últimos 20 años. Sin embargo, cabe aclarar que a partir del año 2010 -en el que se sancionó la ley 26.657- comenzó a instalarse el tema a nivel federal. En la Ciudad, en cambio, pese a la existencia de una ley de salud mental desde hace años, el tema resulta aún una deuda pendiente.

Hablar de la salud mental desde la salud pública, importa tomar como instrumentos señeros, la “Declaración de Caracas” 25 mediante

24 Confr. CELS y MDRI, Vidas arrasadas: la segregación de las personas en asilos psiquiátricos argentinos, 2008, Bs. As., Siglo XXI ed., pág. 11.

25 “Conferencia Regional para la reestructuración de la atención psiquiátrica dentro de los sistemas locales de salud”, v. en el Cap. II la referencia.

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la que a partir del año 1990 -y con el lema “sí a la inclusión, no a la reclusión”-, la OPS comienza a promocionar una reestructuración de la atención psiquiátrica basada en una relación estrecha entre derechos humanos y salud mental, y la Ley de Salud Mental ya citada (incluidos los instrumentos internacionales que la norma incorpora como propios). Entre los lineamientos que sientan para modificar el paradigma manicomial, se propone revisar críticamente el rol hegemónico y centralizador del hospital psiquiátrico y capacitar los recursos humanos necesarios con un modelo que tenga como eje la atención primaria y su formación en servicios de salud mental comunitaria.

En el análisis que aquí se formula, la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, así como sus particularidades socio económicas la convierten en un ámbito en el que las prácticas antimanicomiales pueden ser llevadas a cabo ya que no sólo existe en andamiaje normativo que así lo prevé, sino que además, están dadas las condiciones políticas y presupuestarias que permitirían lograr tal fin.

Por caso, no está de más señalar que frente a la crisis que atraviesa el sector de la salud 26, si los costos resultan insuficientes para cubrir prestaciones en general, huelga decir que la salud mental ni se incluye como tema de análisis. Por ende, el profundo y necesario cambio debe partir del Estado, dando cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos mediante la constitucionalización de los Tratados Internacionales, y poniendo en acción la normativa vigente.

IV. Salud mental y tercera edad 27 La Constitución de la Ciudad protege a la vejez en su art. 41, que establece: “La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello de-

26 V. “La salud y sus costos” publicado en el Diario La Nación del 4/02/18, www.comunidaddenegocios.com.ar.

27 Al respecto, véase el artículo de Verónica Carmona Barrenechea y María Virginia Gorosito que se encuentra en esta obra.

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sarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternativas a la institucionalización”.

En cambio a nivel nacional si bien la referencia constitucional a la vejez o tercera edad, se encuentra en los principios de la seguridad social previstos en el art. 14 bis, ya la Constitución del ’49 contenía disposiciones al respecto, y los Tratados mencionados en el párrafo anterior también incluyen la temática. En el año 2015 la OEA aprobó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores que aún no ha sido ratificada por Argentina pero cuyas definiciones son importantes para determinar los alcances del art. 41 citado 28. También se destaca, en esta línea, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nº 102/1952 “Norma Mínima de la Seguridad Social” que establece un piso mínimo en el nivel de las prestaciones de la seguridad social y las condiciones para poder acceder a las mismas, que fuera ratificado por nuestro país en el año 2011 29 y se vincula con el establecimiento de “Pisos de protección social”, una iniciativa de la Organización de Naciones Unidas liderada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) junto a la Organización Mundial de la Salud. La nueva Recomendación OIT en materia de Seguridad Social “sobre los Pisos de Protección Social”, parte de la concepción del derecho de la seguridad social como un derecho humano e importante herramienta para prevenir y reducir la pobreza, la desigualdad, la exclusión social, promover la igualdad de oportunidades, la igualdad de género y la igualdad racial: el “Piso de Protección Social” -Social Protection Floor- entendido como un conjunto integrado de políticas sociales, diseñado para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso a los servicios sociales esenciales; prestando especial atención a los grupos vulnerables y protegiendo a las personas a lo largo del ciclo de vida. Este documento se convierte así en un enfoque nuevo e integral de la protección social centrada

28 V. comentario de la Dra. Dabove al art. 41 de la CCABA en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ed. Comentada dirigida por la Dra. Basterra, ed. Jusbaires, págs. 479 y ss.

29

Ley Nº 26.678.

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inicialmente en las prestaciones básicas, que pueden introducirse de forma gradual y pluralista para responder a las circunstancias concretas de cada país y de acuerdo con la capacidad institucional y financiera existente; adoptando un enfoque holístico de la protección social, con especial atención a los grupos vulnerables.

Confluyen ambos derechos en la Convención Interamericana sobre Protección de los derechos de las Personas Mayores ya citada -cuyos postulados fueron incorporados por el país mediante la Ley 27.360 30- en tanto promueve y protege la salud de las personas mayores. Tanto la OMS cuanto la CEPAL señalan que en las próximas décadas habrá más gente mayor que niños en el mundo y se prevé que en el año 2025 este número ascenderá a 190 millones de personas en América latina y el Caribe. En este tenor, el fallo “Pedraza, Héctor Hugo c/ANSES s/Acción de Amparo” 31 pone el foco en el acceso a la Justicia, reconociendo que uno de los grupos vulnerables que define la Constitución Nacional -los jubilados- se ven impactados directamente, al no lograr “obtener respuestas de los jueces cuando efectúan un reclamo en torno a su prestación previsional, de neto carácter vital y alimentario”. Los derechos reconocidos y analizados ut supra se profundizan -en palabras de la CSJN- a partir de lo establecido en el art. 75 inc. 23 de la norma fundamental, “ya que el constituyente reformador de 1994 ha introducido las acciones positivas con el fin de garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados internacionales y, en lo que respecta a la cuestión en debate, en particular respecto de los ancianos” (Fallo “Sánchez”).

Evidentemente el derecho de las personas mayores constituye un tema poco explorado pese a que la vejez es una etapa vital que se extiende cada vez más en el tiempo. Por ello, no puede dejarse sin protección a un sector de la población que muchas veces atraviesa por situaciones de extrema vulnerabilidad en cuyo marco, puntualmente en relación con el tema en análisis, adquiere una particular dimensión la cuestión vinculada a la salud mental. Ello así, en tanto los adultos mayores muchas veces cursan su ancianidad con en-

30 Aprobada en 2017. Existe un proyecto de Ley identificado como S-2539/17 que propugna otorgar jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22) de la CN a la citada Convención.

31 CSJN, Fallos, Competencia Nº 766. XLIX, 06/05/14.

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fermedades que generan trastornos mentales, y he aquí el delicado equilibrio que implica el respeto por sus derechos, la protección de su estado de vulnerabilidad y los nuevos parámetros propuestos por las leyes. Así, no sólo la ley mental, sino también la propia Constitución local restringen los casos de internación a la última alternativa viable. Sin embargo, día a día se advierte cómo los adultos mayores son internados en psicogeriátricos sin su consentimiento ya que estas normas no se respetan.

La normativa vinculada a las capacidades graduales -cuya profundización excedería el marco del análisis aquí propuesto- también debería aplicarse a los adultos mayores. Quizás de modo inverso, pero preservando el aspecto sano de la persona, respetando su derecho a envejecer dignamente y con un sistema de apoyos que permita acompañar gradualmente la pérdida de capacidades que se vayan generando con los años.

Al igual que hiciera referencia al hablar de PPM en cuanto a que un diagnóstico no identifica a la persona, tal concepto se transpola a la tercera edad. Vejez no es identidad. Se es persona, sujeto de derecho en situación de vulnerabilidad, persona adulta mayor con padecimientos mentales; no viejo.

Estas observaciones implican que lo referido hasta acá en punto al análisis de la situación de las PPM en la CABA se ve agravado cuando éstas son personas mayores. Sin embargo, la normativa es clara en punto al tratamiento que debe darse a la temática, evitando el hospitalismo y el abandono. Por caso, claramente la problemática de la internación de los adultos mayores -que perciben en su gran mayoría una jubilación mínima que al mes de marzo 2018 oscila entre los $ 7660 y los $ 7790) 32, aun cuando resultara necesaria, se ha convertido en un gran problema actual que las obras sociales no parecen dispuestas a solventar y que ha generado gran judicialización de la temática.

V. Conclusiones Tengo para mí, que tanto la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, cuanto la Ley de Salud Mental Nº 448 sientan lineamientos

32 Conforme último aumento aprobado mediante Res. 2-E/2018 de la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo de la Nación que fija el aumento según el valor de la movilidad a dicho mes en 5,71%. Montos estimados conforme Clarin.com del 15-02-18 a las 9.57 hs.

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para modificar el paradigma manicomial. Es mi propuesta se revise críticamente el rol hegemónico y centralizador del hospital psiquiátrico y se capacite a los recursos humanos necesarios con un modelo que tenga como eje la atención primaria y su formación en servicios de salud mental comunitaria. El Estado local no ha avanzado en este objetivo, y ello importaría un incumplimiento de los deberes que le son propios. Los documentos internacionales ponen énfasis en la importancia de los sistemas locales de salud establecidos por los países de la región para facilitar las metas propuestas, en tanto ofrecen mejores condiciones para desarrollar programas basados en necesidades de la población de características descentralizadas, participativas y preventivas 33. En el análisis que aquí se formula, la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, así como sus particularidades socioeconómicas la convierten en un ámbito en el que las prácticas antimanicomiales pueden ser llevadas a cabo ya que no sólo existe en andamiaje normativo que así lo prevé, sino que además, están dadas las condiciones políticas y presupuestarias que permitirían lograr tal fin. A ello debe sumársele la promulgación y reglamentación de la LSM y el CCC. La hipótesis en comento y que se pretende articular es que las normas locales propician claramente la desinstitucionalización progresiva, que ésta sólo puede instrumentarse desde la salud pública y que el Estado local no tiene una política de gobierno tendiente a cumplir con dicha manda. Antes bien, el aumento presupuestario imputable a los hospitales monovalentes así como la derivación de gastos al sector privado, refuerzan la hipótesis vinculada a que no existe voluntad política de llevar a cabo las reformas necesarias al sistema de salud mental vigente. En efecto, tanto el art. 21 de la CCABA, cuanto las leyes Nro. 153 Básica de Salud y Nro. 448 de Salud Mental reconocen la condición de sujetos de derecho de los usuarios, garantizan la atención en una red de servicios y propender a la desinstitucionalización progresiva, resultando la internación un recurso de última instancia en el marco de un sistema de fortalecimiento a la reinserción social a través de dispositivos alternativos. La citada LSM prohíbe la creación de nuevos manicomios y estableció que los existentes deben adaptarse a los objetivos de la ley hasta su sustitución definitiva por

33

Confr. considerando 2. de la Declaración de Caracas.

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dispositivos alternativos 34. Pese a ello, la asistencia sanitaria mental en la Ciudad continúa basándose en el modelo manicomial en abierta contradicción con la normativa vigente.

Entender y delimitar qué tratamiento se le da a la salud pública en un momento histórico determinado, coadyuvará a una mejor comprensión del por qué no se avanza en punto a la modificación de la hegemonía manicomial existente. El principal argumento deviene la falta de decisión política ya que tal cambio importa modificar pautas sociales y culturales ya instaladas, así como quebrar fuertes intereses económicos instaurados tales como los vinculados a la mercantilización de la medicina, el giro comercial de los laboratorios, el flujo de ingresos de las obras sociales y empresas de medicina prepaga y hasta ciertas prácticas habituales que se dan en el marco de la salud pública.

Máxime, a la luz de lo establecido por la LSM en cuanto a que las partidas enviadas por el Ejecutivo al Congreso deben incrementarse en forma progresiva y en un plazo no mayor a tres años desde la sanción de la ley hasta que la salud mental constituya el 10% del presupuesto total en salud 35.

Si los cuatro factores nombrados al inicio de este artículo comenzaran -cuanto menos gradualmente- a cumplirse por parte de todos los operadores del sistema, creo que el cambio sería posible. En definitiva, y por lo hasta aquí expuesto, en la Ciudad el derecho a la salud mental es autónomo, y por ende, estoy convencida de que cambiar la vida de miles de personas -incluso de muchos adultos mayores- que sufren es posible.

Bibliografia I. Fuentes documentales 1. Constitución de la Nación Argentina.

2. Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Texto Sancionado por la Convención Constituyente, Ed. Abeledo-Perrot).

3. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana) (Bogotá, Colombia, 1948).

34

Art. 27 de la Ley de Salud Mental Nacional Nro. 26.657.

35

Art. 32 LSM.

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4. Declaración Universal de Derechos Humanos (Adoptada y Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A [III], de 10 de diciembre de 1948.

5. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica 22/XI/1969) ley 23.054 sancionada 1/III/1984; promulgada 19/III/1984.

6. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ley 23.313 (sancionada 17/IV/1986; promulgada 6/V/1986; B.O. 13/V/1986).

7. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo ley 23.313 (sancionada 17/IV/1986; promulgada 6/V/1986; B.O. 13/V/1986).

8. Convención sobre los Derechos del Niño ley 23.849 (sancionada 27/IX/1990, promulgada 16/X/1990; B.O. 0.22/X/1990).

9. Ley de Salud Mental de la CABA Nº 448.

10. Ley Nacional de Salud Mental N° 25.657 (y Dec. Regl. N° 636).

11. Ley de los Derechos del Pacientes en su relación con las instituciones y los profesionales de la Salud N° 26.529 (modif. Por la Ley N° 26.742).

12. Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 27.044).

II. Fuentes bibliograficas 1. Basaglia, Franco, 2000, La ciencia y criminalización de las necesidades, Ed. Topía, Colección Fichas para el Siglo XXI. 2. Basaglia, Franco, 2008, La condena de ser loco y ser pobre: Alternativas al manicomio, Buenos Aires, Topía Ed. 3. Basaglia, Franco, 1999, Razón, Locura y Sociedad, México, Ed. S. XXI. 4. Galende, Emiliano; Kraut, Alfredo, 2006, El sufrimiento mental. El poder, la ley y los derechos, Buenos Aires, Lugar Editorial.

5. Goffman, Erving, 1961, Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales, Buenos Aires, Amorrortu, 2º ed.

2007.

6. Goffman, Erving, 2008, Estigma: la identidad deteriorada, España, 2ª ed. Amorrortu.

7. Kraut, Alfredo, 2006, Salud Mental. Tutela Jurídica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni.

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8. Mental Disability Rights International (MDRI) y Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), 2ª ed., 2008, Vidas arrasadas: la segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos, Buenos Aires, Siglo XXI Editora.

9. Cruzar el muro: desafíos y propuestas para la externación del manicomio, CELS, 1ª ed., 2015, Buenos Aires. CDD 362.21, www. cels.org.ar 10. Petrella, Alejandra B.: Salud Mental y Salud Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: un nuevo abordaje desde el derecho administrativo constitucional (2015), Ed. RAP, Buenos Aires.

Constitución de la CABA. Edición comentada (2014), Ed. Jusbaires.

“Las personas con capacidades diferentes y su derecho a una salud integral en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Revista Actualidad en el Derecho Público Nº 21/23. 9º año, Ed. Cuatrimestral, enero/diciembre 2003.

“Las personas con capacidades diferentes”. Ponencia presentada en las IV Jornadas Nacionales Universidad y Discapacidad reconocer la diferencia para proteger la igualdad (5 al 7 de julio de 2006).

Síntesis publicada en el Libro de resúmenes editado por la Facultad de Derecho de la UBA y la Red Interuniversitaria Nacional (Año 2006, p. 47). Texto completo en CD editado por Carrera Docente de la Facultad de Derecho de la UBA. “Un nuevo enfoque de la Salud Pública”, Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nro. 4, Diciembre 2011.

“Salud pública, servicio público y derecho a la salud” en Cuestiones de Intervención Estatal, Servicios Públicos, Poder de Policía y Fomento, 1ª ed. Buenos Aires, RAP, 2011.

“Es Posible la Clínica desde una Mirada de Derechos”. Articulación Interdisciplinaria como único modo. Revista CLEPIOS, Buenos Aires, primer semestre de 2012, pág. 113/114.

“Deconstrucción Manicomial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, publicado el 13/06/13, libro Implementación de Sentencias Judiciales Colectivas Derechos Económicos, sociales y culturales.

Publicación de la Asesoría Tutelar de la CABA. “La dignidad humana y los padecimientos mentales: una relación en construcción”, realizado conjuntamente con la Dra. Ana Heller y la Dra. Adriana Vilarnovo. Publicado por la Revista Salud Mental

838

y Comunidad dirigida por Emiliano Galende. ISSN: 2250:5768 ( la Universidad de Lanús.

“Articulación Multidisciplinaria como modo de abordaje de la relación entre Derecho y Salud: Una construcción desde la perspectiva de los Derechos Fundamentales”, presentado en “Premio Integración en Derecho y Salud 2014”, organizado por el Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Mención especial.

“La Salud Mental enfocada desde la perspectiva de la salud pública”, 2014, Revista Argentina Brasileña de Derecho Público, en ed., ponencia correspondiente a las segundas Jornadas Argentino Brasileras de Derecho Público realizadas el 29 y 30 de agosto en la Ciudad de Villa La Angostura, Neuquén.

“Los Locos de Buenos Aires”, publicado por el libro 15 años del Centro de Formación Judicial, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, Abril de 2015.

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EL DERECHO FUNDAMENTAL A TRABAJAR Y LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Darío Reynoso 1 I. Introducción

La temática en torno a la igualdad ha gozado de un amplio tratamiento durante la Convención Constituyente de 1996, y dio como consecuencia el texto actual de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires 2. Allí, la igualdad es abordada en diferentes normas y desde diversas perspectivas, lo que constituye una de las características más notable que la diferencia de su par nacional.

En este orden de ideas, bajo el título segundo del libro primero denominado “Políticas Especiales”, se ubican diversos artículos con los que se procura garantizar la igualdad de condiciones de los grupos sociales considerados desaventajados, entre los que se encuentran las personas con discapacidad.

En este sentido, el artículo 11 segundo párrafo de la Constitución local se propone garantizar la igualdad tanto formal como material. Es así que reconoce el derecho a ser diferente y rechaza todo tipo de discriminaciones que tiendan a la segregación “por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”. A su vez, el siguiente párrafo del mismo artículo impone a los poderes públicos la obligación de desplegar medidas positivas en favor de estos grupos desaventajados al determinar que la Ciudad “promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y

1 Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 24 e Integrante del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires en representación del estamento judicial.

2

En adelante, CCABA o Constitución local.

840

la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (artículo 11 3er. párrafo CCABA).

Siguiendo esta misma línea, el artículo 42 garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a la plena integración, información y equiparación de oportunidades y el artículo 43 –que se dedica al desarrollo del Derecho del trabajo en la Ciudad-, asegura un cupo del cinco por ciento del personal estatal para las personas con necesidades especiales con incorporación gradual en la forma que la ley determine 3.

Por su parte, cabe destacar que la disposición normativa bajo análisis, que establece un cupo mínimo de personas con discapacidad empleadas, se enmarca dentro de la normativa internacional en materia de derechos humanos cuyos instrumentos cuentan con una importante cantidad de normas tendientes a la protección de las personas con discapacidad. Este Derecho internacional de los derechos humanos, que contó con un importante impulso luego de la última reforma de la CN de 1994, rige en la jurisdicción de la CABA en virtud de lo expresamente dispuesto en el artículo 10 de la Constitución local. Como consecuencia de ello, la disposición normativa en estudio debe ser analizada a la luz de los instrumentos de Derecho internacional de los derechos humanos ratificados por el Estado nacional y, en particular, por aquellos que gozan de jerarquía constitucional de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 22 segundo párrafo CN. En virtud de lo expuesto, en el siguiente apartado realizaré una breve referencia a la protección normativa de las personas con discapacidad dispuesta por el Derecho internacional. A partir de ello,

3 Corresponde destacar que además de las personas con discapacidad, las normas de la Constitución local procuran tutelar a otros grupos sociales considerados desaventajados, a saber: mujeres, niños y niñas, adolescentes y personas mayores. Sólo a modo de ejemplo cabe resaltar que allí se garantiza la igualdad de oportunidades y de trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales (art.

36), una protección especial y prioritaria a favor de niños, niñas y adolescentes (art. 39) y la igualdad real de oportunidad y goce de los derechos de los jóvenes a través de acciones positivas que faciliten su integración, inserción política y social y aseguren su participación en las decisiones que afectan al conjunto social o a su sector (art. 40) y también la igualdad de oportunidades, trato y pleno goce de los derechos de las personas mayores, velando por su protección y su integración económica y cultural (art. 41).

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se avanzará con el estudio de la cláusula normativa del artículo 43 de la CCABA y de las leyes dictadas en su consecuencia que procuran asegurar el cupo mínimo en materia laboral previsto por ésta en favor de las personas con discapacidad.

II. Encuadre normativo II.1. A nivel internacional nos encontramos con diversos instrumentos que reconocen la igualdad material y real de condiciones entre los individuos.

En este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos (artículo 1°), lo que incluye claramente a las personas con discapacidad. Esta disposición normativa se complementa con lo dispuesto en el artículo 7 que establece que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley sin distinción alguna, reconociendo el derecho a todos a igual protección contra la discriminación. En materia laboral, la Declaración dispone que toda persona tiene derecho al trabajo, a gozar de condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo sin discriminación alguna (artículo 23).

Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC determina la protección de los minusválidos, a los cuales define como “(t)oda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales”. Al respecto, reconoce el derecho a recibir una atención especial de este grupo de personas a fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad, para lo cual, los Estados partes se comprometen, entre otras cuestiones, a ejecutar programas laborales adecuados a las posibilidades de las personas minusválidas (artículo 18) 4.

4 Corresponde agregar que el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación es uno de los más importantes y más formulados entre las normas internacionales de derechos humanos. Al respecto, se ha indicado que “(l) a Convención Americana está atravesada por el principio fundamental de la igualdad y la no discriminación. Además de que el reconocimiento de los derechos en ella garantizados opera a partir de fórmulas que lo incluyen implícitamente (‘toda persona’, ‘todo niño’, ‘todos los ciudadanos’), varios artículos relativos a distintos derechos incluyen referencias expresas a la igualdad. (…).

Adicionalmente, la Convención contiene dos disposiciones que se refieren en particular al principio de igualdad. La primera es el artículo 1.1 que consagra

842

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a trabajar, que comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” (artículo 6, el destacado me pertenece) así como también el goce de condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que se aseguren en especial un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias; la seguridad y la higiene en el trabajo; igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; y el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos (artículo 7).

También se impone a los Estados partes la obligación de reconocer los derechos sindicales a toda persona (artículo 8), lo que incluye a los trabajadores con discapacidad, y el derecho a la seguridad social, incluso al seguro social (artículo 9).

También existen instrumentos que de forma particular regulan la situación de las personas con discapacidad y que cuentan con disposiciones normativas que proveen un tratamiento diferenciado en favor de este grupo social en situación de vulnerabilidad.

En el ámbito universal nos encontramos con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que impone a los Estados partes la obligación de reconocer el derecho a las personas con discapacidad “a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás” lo que incluye “el derecho de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles”

la obligación de respetar los derechos, en los siguientes términos: ‘[l]os Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’. La segunda es el artículo 24 que establece el derecho de igualdad ante la ley: ‘[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Steiner, Christian y Patricia Uribe (Editores), “Convención Americana sobre derechos humanos.

Comentario”, Konrad Adenauer Stiftung e.V., 2014, pp. 581/582.

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(artículo 27 primer párrafo). A nivel regional hallamos la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad que dispone, entre otras cuestiones, que los Estados parte se comprometen adoptar medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole “para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, (…), la vivienda, (…), la educación” entre otras (artículo III.a) 5.

En un caso contra Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que en las Convenciones mencionadas en el párrafo precedente “se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómica” 6.

5 Es importante destacar que esta Convención ha desarrollado la definición de discapacidad y de discriminación contra las personas con discapacidad.

La primera fue definida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. A su vez, define discriminación contra las personas con discapacidad como “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (art. 1° párrafos 1 y 2 respectivamente).

6 Corte IDH: “Furlán y Familiares vs. Argentina”, 31/08/2012 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párr. 133. En otra sentencia, ese mismo tribunal se ha referido a la obligación de los Estados de adoptar medidas especiales para corregir las desigualdades a las que están expuestas las personas con discapacidad. En este sentido, en el caso “Ximenes Lopes”, la Corte señaló que “(l)as personas con discapacidad a menudo son objeto de

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Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, cabe destacar que a nivel internacional existen también otros documentos que se vinculan con el derecho a trabajar de las personas con discapacidad.

Al respecto, es posible enunciar la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo de 1944 (Declaración de Filadelfia, que se anexa a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo) que establece que “(t)odos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades. El logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe constituir el propósito central de la política nacional e internacional” 7.

Asimismo, en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86ª reunión, celebrada en 1998, se ha indicado que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, incluida la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

A su vez, el Convenio de la OIT sobe la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas, adoptada en Ginebra el 20 junio

discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad”. Steiner, Christian y Uribe, Patricia (Editores), “Convención Americana sobre derechos humanos. Comentario”, Konrad Adenauer Stiftung e.V., 2014, pp. 605. Sobre esta sentencia se ha indicado que resulta de importancia pues, mediante el voto razonado del Juez A. A. Cançado Trindade, la Corte incursionó por vez primera en la situación de las personas con discapacidad mental. Bazán, Víctor, Derecho a la salud y justicia constitucional, 1ª ed., Buenos Aires, Astea, 2013, pp. 37/38.

7 Cabe destacar que Argentina es miembro de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) desde el 28 de junio de 1919. Información disponible en: www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11110:0::NO:1111 0:P11110_COUNTRY_ID:102536.

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1983 8, establece que “(d)e conformidad con las condiciones, práctica y posibilidades nacionales, todo Miembro formulará, aplicará y revisará periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas. Dicha política estará destinada a asegurar que existan medidas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular del empleo”.

II.2. Como es sabido, todos estos instrumentos imponen a los Estados parte la adopción de las medidas necesarias a fin de subsanar las deficiencias que puedan existir a nivel interno y que se hagan efectivos los derechos allí consagrados, permitiendo a las personas con discapacidad poder acceder a un trabajo en condiciones de igualdad.

En este orden de ideas, en virtud de lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución local y los diversos instrumentos internacionales señalados, la Legislatura dictó la Ley N° 1502 (reglamentada por el Decreto N° 812/2005) sobre la Incorporación de Personas con Necesidades Especiales al Sector Público de la Ciudad. En su artículo 1° se enuncia el objeto de la norma indicando que consiste en “regular la incorporación, en una proporción no inferior al cinco (5) por ciento, de las personas con necesidades especiales al Sector Publico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. El artículo 4 dispone que la incorporación de personas con necesidades especiales será gradual y progresiva para cubrir el cupo del cinco (5) por ciento, calculado sobre la base de la totalidad del personal que revista en la planta permanente de cada una de las jurisdicciones y entidades que constituye el ámbito material de aplicación de la ley y que se enuncian en su artículo 2°. Se establece también en el artículo 4 que la incorporación de este personal “deberá efectuarse en el plazo máximo e improrrogable de cinco (5) años a partir de la sanción de la presente Ley” agregando que, para que la incorporación se realice en tiempo y forma, la misma debe ser gradual “efectuándose en al menos un dos (2) por ciento en los dos (2) primeros años”.

Además, se dispone en ella que a los fines de cumplir con lo dispuesto por el artículo 4 citado previamente, las vacantes que se pro-

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Aprobado por Ley N° 23.462.

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duzcan en las jurisdicciones y entidades de la Ciudad que queden alcanzadas por la norma (conf. artículo 2°) deben ser prioritariamente cubiertas por las personas con necesidades especiales que acrediten las condiciones e idoneidad para el puesto o cargo que deba cubrirse (artículo 5). La norma prohíbe establecer preferencias respecto de la tipología de la discapacidad, aclarando que la única condición consiste en que la capacidad del aspirante permita el ejercicio de la función a desempeñar (artículo 6). El capítulo II de la norma (artículo 9 y ss.) crea también el Registro Laboral Único de Aspirantes con Necesidades Especiales a cargo de la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE). Dicho registro tiene por objeto facilitar la incorporación de las personas con necesidades especiales en los plazos y condiciones establecidos en la ley, mediante la inscripción de aquellas que aspiren a obtener un empleo en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2° de la noma.

Por su parte, la Ley N° 120 sobre política de empleo en la Ciudad establece que uno de los objetivos de ésta es “(p)romover políticas de apoyo para empleo de las personas con necesidades especiales” (artículo 2°). También se enuncian allí las diferentes prioridades a las que deben atender los programas destinados a fomentar el empleo, las que, según se indica, deben estar destinadas preferentemente a las personas con necesidades especiales (artículo 2°).

Asimismo, la Ley N° 471 que regula el empleo público en la Ciudad, coloca en cabeza del Poder Ejecutivo local la obligación de establecer los mecanismos y condiciones a fin de garantizar el cumplimiento del cupo previsto en el artículo 43 de la CCABA. La norma también reconoce el derecho a percibir una igual remuneración de los trabajadores que ingresen en virtud de dicho cupo con aquellos trabajadores que cumplan iguales funciones en el ámbito de la CABA. Agrega luego la norma que la convocatoria de las personas con necesidades especiales debe hacerse de forma tal que queden claramente establecidas las labores que realizará cada persona en la unidad administrativa correspondiente, a fin de que tales derechos individuales garantizados por la misma ley afecte la prestación de los servicios, mandando también a elaborar un registro por unidad administrativa que contenga el listado de trabajadores con discapacidad y las tareas que desempeñan o bien que pudieran desempeñar (artículo 68). Otros artículos de la misma ley abordan también cuestiones relativas a este grupo de personas. Así, en el artículo 21

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se les reconoce el derecho a una licencia especial anual para atender a un familiar con necesidades especiales, sea por causas congénitas o sobrevinientes, de hasta 20 días corridos con goce de haberes y, vencido el término de la misma, se reconoce el derecho a una licencia especial anual de hasta vente días corridos sin goce de haberes.

También, el artículo 34 prevé una licencia deportiva especial con goce de haberes y de hasta sesenta (60) días para trabajadores de la Ciudad que sean deportistas aficionados cuando esté motivada en la participación en competencias o reuniones deportivas para personas con necesidades especiales, el plazo máximo será de sesenta (60) días.

No debe perderse de vista que no se tratan éstas de las únicas leyes locales que procuran un tratamiento diferenciado (o discriminación positiva) en favor de las personas con discapacidad. Entre ellas, caben destacar la Ley N° 4036 sobre Protección Integral de los Derechos Sociales para los Ciudadanos que dedica los artículos 22 a 25 a imponer obligaciones positivas en cabeza del GCBA a fin de garantizar el pleno goce de los derechos de las personas con discapacidad “de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley Nacional N° 22.431, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley 447”. En materia de derecho a la vivienda, la Ley N° 3706 dispone como deber de la Ciudad garantizar “El acceso prioritario a los programas de desintoxicación y tratamientos para condiciones asociadas al abuso de sustancias, la salud mental y las discapacidades de acuerdo a las particularidades del sujeto que solicita el servicio, en el caso de personas en situación de calle y en riesgo a la situación de calle con discapacidad y adicciones” (artículo 4 inciso g). Finalmente, en materia de derecho a la alimentación, la Ley N° 1878 que crea el programa “Ciudadanía Porteña. Con todo derecho” incluye como beneficiarios de éste en virtud de su índice de vulnerabilidad a hogares cuyos ingresos sean superiores al 25 % y hasta la línea de pobreza “con hijos a cargo de hasta dieciocho (18) años de edad cumplidos y/o mujeres embarazadas y/o adultos mayores de sesenta y cinco (65) años a cargo y/o personas con necesidades especiales a cargo” (artículo 4 inciso b).

Con respecto a la Ley N° 447, citada previamente, debe destacarse que ésta establece un Régimen Básico e Integral para la prevención, rehabilitación, equiparación de posibilidades y oportunidades y para la participación e integración plena en la sociedad de

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las personas con necesidades especiales (art. 1°). Estas últimas son definidas en el art. 3 que establece que “son aquellas que padezcan alteración, parcial o total, y/o limitación funcional, permanente o transitoria, física, mental o sensorial, que en relación a su edad y medio social impliquen desventajas considerables en su desarrollo” (art. 3°).

Para dar cumplimiento con la finalidad indicada en la norma, se establece que “La Ciudad de Buenos Aires adopta e implementa medidas para que la sociedad tome mayor conciencia de los derechos, necesidades, posibilidades y participación de las personas con necesidades especiales. Garantiza que las autoridades competentes inicien y apoyen campañas informativas referentes a ellas y a las políticas que desarrolla en materia de necesidades especiales. Reafirma sus derechos y obligaciones, justificando así las medidas encaminadas a eliminar todos los obstáculos que se opongan a su pleno desarrollo y participación” (art. 4). Asimismo, se establece que “Todos los poderes del Estado de la Ciudad de Buenos Aires deben, entre sus objetivos, programar y ejecutar políticas activas para la prevención, estimulación temprana, rehabilitación, equiparación de oportunidades y posibilidades para la plena participación socioeconómica de las personas con necesidades especiales” (art. 5). También se establece la responsabilidad de los funcionarios públicos de la CABA y de los entes privados de servicios públicos de la implementación de las medidas necesarias para garantizar y controlar el complimiento de las normas en cuestión referidas directa o indirectamente a las personas con necesidades especiales según los objetivos en la presente ley (art. 6). También se dispone que los poderes del Estado alienten a las empresas e instituciones del sector privado, a incluir en todos los aspectos de sus actividades las cuestiones relativas a las personas con necesidades especiales (art. 9) y que “Las instituciones públicas y las privadas de servicio público deben otorgar a todo su personal con necesidades especiales plena participación en sus programas de capacitación para el personal” (art. 8) y que “Los Poderes del Estado alientan, a las empresas e instituciones del sector privado, a incluir en todos los aspectos de sus actividades las cuestiones relativas a las personas con necesidades especiales” (art. 9).

Por medio de ella se crea también la Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad encargada de planificar y coordinar, supervisar, asesorar, capacitar y difundir todo lo necesario para el efectivo cumplimiento de toda norma refe-

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rida a las personas con discapacidad, interactuando con las distintas áreas del Estado, de la Ciudad, Nacional y Provinciales responsables de su aplicación y ejecución (art. 10).

II.3. Entiendo conveniente y necesario señalar que, más allá del cumplimiento de obligaciones de tipo internacionales asumidas voluntariamente por el Estado, la existencia de disposiciones de esta índole responde a una necesidad concreta y específica que es la de tutelar a un grupo social históricamente discriminado (como es el caso de las personas con discapacidad) ante un mercado de trabajo claramente excluyente.

Al respecto, se ha indicado que las personas con discapacidad representan aproximadamente mil millones de personas, es decir, un 15% de la población mundial y que, alrededor del 80 por ciento de éstas se encuentran en edad de trabajar 9. No obstante ello, su derecho a un trabajo decente con frecuencia es denegado, por lo que se ven obligados a enfrentar grandes barreras que dificultan aun más el disfrute a la igualdad de oportunidades en el mundo del trabajo. En definitiva, en comparación con las personas sin discapacidad, las personas con discapacidad experimentan mayores tasas de desempleo e inactividad económica y están en mayor riesgo de una protección social insuficiente la cual resulta clave para reducir la pobreza. En virtud de ello, la OIT tiene un compromiso de larga duración para promover la justicia social y el trabajo decente para las personas con discapacidad 10.

9 Organización Internacional del Trabajo (OIT), “Discapacidad y trabajo”. Información disponible en: www.ilo.org/global/topics/disability-and-work/ WCMS_475652/lang--es/index.htm.

10 Organización Internacional del Trabajo (OIT), “Discapacidad y trabajo”. Información disponible en: www.ilo.org/global/topics/disability-and-work/ WCMS_475652/lang--es/index.htm. El informe continúa señalando que “(e)s necesario un doble enfoque para la inclusión de la discapacidad. Un eje se refiere a los programas o iniciativas específicas para personas con discapacidad destinadas a superar las desventajas o barreras particulares, mientras que el otro busca garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en los servicios y actividades de carácter general, tales como la formación profesional, la promoción del empleo, planes de protección social y estrategias para la reducción de la pobreza. Los esfuerzos de la OIT para incluir personas con discapacidad cubren toda su gama de actividades, incluidas sus prácticas internas y alianzas

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Conclusiones similares a éstas señala el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su Observación General N° 5, donde indicó que el empleo “es una de las esferas en las que la discriminación por motivos de discapacidad ha sido tan preeminente como persistente. En la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin discapacidad” 11.

Las implicancias que el tener una discapacidad presenta en las prácticas sociales diarias, y de la discriminación que como consecuencia de ello se ven expuestas a sufrir, generan dentro de este grupo social diversos obstáculos para conseguir y conservar un empleo adecuado. En este sentido, lo dispuesto por el artículo 43 de la CCABA pretende coadyuvar a las personas con discapacidad a fin de eliminar, o al menos reducir, los tratos marginales de los que son destinatarios como consecuencia de su situación. Al respecto, no debe perderse de vista que el ámbito laboral es uno en los que las personas con discapacidad encuentran mayores obstáculos para su integración. En otras palabras, allí donde resulta indispensable la existencia del Estado, nos encontramos con esta cláusula constitucional con claros fines tuitivos, que procura corregir las desigualdades que pudiesen existir en el acceso laboral de este grupo de personas.

Desde ya que para poder acceder a un trabajo, resulta insoslayable que se les asegure también a las personas con discapacidad el acceso a la educación y que se encuentren garantizados otros derechos fundamentales como lo son el derecho a una vivienda adecuada, a la alimentación, a la salud, entre otros. Esta vinculación entre el derecho a trabajar con otros derechos fundamentales, como consecuencia del principio de indivisibilidad de los derechos humanos pone en evidencia el carácter decisivo de contar con políticas que permitan crear condiciones favorables para que las personas con discapacidad puedan acceder a un trabajo digno.

En definitiva, se advierte que en estos casos, la presencia del Estado es indispensable para que los grupos sociales tradicional-

con otras agencias de la ONU, tal y como queda reflejado en la Estrategia y Plan de Acción para la inclusión de la discapacidad 2014-17”.

11 Observación General N° 5, párr. 20, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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mente discriminados, como lo son las personas con discapacidad, puedan disfrutar plenamente de sus derechos. En este sentido, es responsabilidad de los Estados (en cualquiera de sus niveles) adoptar medidas adecuadas que permitan eliminar aquellos obstáculos que impiden lograr la igualdad de oportunidades, prestando especial atención a los grupos sociales más vulnerables como lo son, entre otros, las personas con discapacidad.

Desde ya que este trato diferenciado que se propugna encuentra su fundamento en la normativa vigente ya citada. Al respecto, se ha indicado que “(s)i bien el principio de ‘igualdad de trato en igualdad de circunstancias’ parece aportar un estándar interpretativo aceptable del derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, la cuestión no encuentra solución definitiva y completa. Sólo nos hemos aproximado a una respuesta medianamente satisfactoria respecto del significado del art. 16. Lo único que parece dejar en claro este criterio de interpretación es que el Estado puede tratar de modo diferente a las personas siempre y cuando lo haga en forma homogénea, uniforme y no arbitraria; pero este principio-guía no se expresa sobre qué es lo que califica a esa distinción homogéneamente aplicada como una distinción permitida por el art. 16” 12.

Como puede advertirse, la cláusula normativa en cuestión así como las diversas normas de Derecho internacional presentan un común denominador que es pretender eliminar la discriminación que sufre este grupo social y lograr la verdadera igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna (conf. artículo 75 inciso 19). Todo ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 23 que, como se adelantó, establece la obligación de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la CN y los Tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos respecto, entre otras, de las personas con discapacidad.

II.4. Ahora bien, la práctica diaria demuestra que las previsiones normativas por sí mismas lamentablemente no resultan suficientes para conquistar la verdadera igualdad real de oportunidades y ga-

12 Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016, p. 98.

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rantizar, en los hechos, su derecho de acceder y permanecer en un empleo formal y digno.

Sobre este aspecto se ha indicado que “(a) pesar de la proliferación de leyes y de otros instrumentos internacionales, regionales y nacionales, las personas con discapacidad en todo el mundo siguen siendo víctimas de la discriminación y se les niegan sus derechos en el ámbito del empleo. (…). Resulta especialmente importante que los Estados abandonen los mecanismos de empleo protegido que segregan a los trabajadores con discapacidad del resto de la fuerza de trabajo y se centren en promocionar el acceso de las personas con discapacidad al mercado laboral abierto (ACHUDH, 2012)” 13.

A partir de este insuficiente poder normativo la judicatura adquiere un rol fundamental como un espacio al que puede acceder cualquier individuo cuando sus derechos no son efectivamente garantizados. Sobre este aspecto, debe destacarse que resulta insoslayable que en el mismo proceso se reconozca las desigualdades que existen entre las partes, pues, de lo contrario, éste devendría insuficiente en el cumplimiento de su finalidad 14.

13 Organización Internacional del Trabajo (OIT), “Trabajo decente para personas con discapacidad: promoviendo derechos en la agenda global de desarrollo”, 2ª edición, Oficina Internacional del Trabajo- Ginebra, 2015, p. 157.

Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/ documents/publication/wcms_430938.pdf.

14 Al respecto, la Corte IDH requiere que frente a ciertas situaciones se tomen medidas diferenciadas a fin de garantizar la igualdad. Sobre este punto, dicho tribunal ha señalado que “(p)ara alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, 1° de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, sobre “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, párr. 119.

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Esta circunstancia ha quedado de manifiesto en la sentencia del caso “Barila” 15. Se trata de un amparo colectivo iniciado por el Sr. Santiago Barila para que se ordene al Jefe de Gobierno dar cumplimiento con el mandato del artículo 43 del ordenamiento constitucional asegurando un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine.

Mediante la sentencia definitiva dispuesta en dichas actuaciones, de fecha 14 de abril de 2011 16 - 17, se condenó al GCBA a sustanciar dentro de los 60 días de encontrarse firme este decisorio, los respectivos concursos (o procedimientos administrativos que se estimen pertinentes, cfr. Ley N° 471, Ley N° 1502 y su decreto reglamentario), entre las personas inscriptas en la COPIDIS, con observancia del recaudo de idoneidad (cfr. artículo 5, Ley N° 1502).

Asimismo, en forma cautelar, se ordenó al GCBA que se abstuviese de designar persona alguna en esos cargos y que, en lo sucesivo, todo contrato de empleo que se celebre, bajo la modalidad que sea, lo realice con personas inscriptas en el registro establecido en el artículo 9 de la Ley N° 1502; sólo en el caso de que no exista persona inscripta que cumpla el recaudo de idoneidad necesario, la repartición de que se trate se encontraría eximida de proceder en tal sentido.

15 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Sala II: “Barila, Santiago c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, 17/02/2009.

16 Corresponde destacar que dicha sentencia fue dictada por la Sala II del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de esta Ciudad luego de que el Tribunal Superior de Justicia local se expidiera sobre el caso. En dicha oportunidad, el TSJ en los autos Expte. nº 6603/09 “Barila, Santiago c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Expte. nº 6542/09 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Barila, Santiago c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)’”, mediante su sentencia del 4 de noviembre de 2009 ordenó a la Sala el dictado de un nuevo pronunciamiento “con arreglo a derecho en los aspectos que fueron materia de análisis de (dicha) decisión”.

17 Nota del director de esta obra colectiva: al respecto, véase Tarzia, María Verónica, “El acceso al empleo público por las personas con discapacidad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Límites y desafíos de un caso estructural desamparado”, en Revista [áDA Ciudad Nº 5, diciembre 2013 (disponible http:// www.adaciudad.org.ar/docs/TARZIA-El-acceso-al-empleo-p%C2%A3blico-porlas-personas.pdf).

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En decisorio, y citando al precedente “Brown vs. Board of Education of Topeka” de la Corte Suprema de EE.UU. de fecha 17 de mayo de 1954, la Sala II señaló en dicha resolución que “las decisiones judiciales relativas a la implementación de políticas públicas, exige de decisiones progresivas, tendientes a concretar, en forma efectiva, el mandato constitucional” (considerando 4°). Luego agregó que “si bien no es resorte del Poder Judicial fijar las políticas públicas, sí le corresponde su estricto escrutinio y, en caso de verificar su incumplimiento, adoptar las medidas concretas para prevenir tal estado de cosas”. De esta forma, a pesar de lo dispuesto por el artículo 43 de la CCABA, destacó que “(a)l día de la fecha no hay indicio alguno de que se hubieran adoptado conductas o acciones positivas para efectivizar su cumplimiento” (considerando 5°). Dichos argumentos fueron utilizados por el tribunal para fundar los lineamientos para la incorporación de las personas con discapacidad dispuesta en la sentencia.

Debe destacarse también que allí se dispuso que “no hay discrecionalidad de la administración para decidir contratar o no a una persona con necesidades especiales La ley al respecto es concluyente en remarcar que existe una obligación en tal sentido, mientras no se cubra el cupo. Por otro lado, es un hecho público y notorio, que exime de la carga de su prueba (…) que desde la sanción de la ley la administración celebró gran cantidad de contratos de trabajo -bajo diversas modalidades-, ignorando un mandato constitucional explícito. Es justo señalar que ese proceder lo observaron diversas administraciones que gestionaron los intereses de la Ciudad” (considerando 9.2). De esta forma quedó en evidencia el incumplimiento de la Ciudad de la manda constitucional.

En otro proceso 18, cuya sentencia de fondo fue dictada durante la sustanciación del caso “Barila” previamente explicado, una persona que padecía una discapacidad por presentar retinopatía miópica en ambos ojos y desprendimiento de retina en el ojo izquierdo, interpuso una acción de amparo individual contra el GCBA. Por medio de ésta solicitó el inmediato cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 43 de la CCABA y que “se le acuerde de manera efectiva la posibilidad de acreditar su idoneidad funcional y ocupar

18 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 13: “Llenas, Claudio Federico contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, 29/11/2012.

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un puesto en la Administración Publica de la Ciudad de Buenos Aires, sin que ninguna norma de rango inferior pueda obstar a tal cumplimiento o diferirlo”. Además de su discapacidad, al momento de la promoción de la demanda el actor se encontraba en una situación económica precaria por estar desempleado y tener a su cargo la atención de las necesidades básicas de sus dos hijas menores de edad. Ello, sin perjuicio de haber realizado reiteradas peticiones en diversas reparticiones públicas y encontrarse registrado en la base de datos de la Comisión para la Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE, actualmente COPIDIS).

En su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012, el tribunal interviniente hizo lugar a la demanda y condenó al GCBA a que dentro del plazo de treinta (30) días proceda a sustanciar los procedimiento de rigor a fin de posibilitar que el actor “participe efectivamente en esos procesos de selección de idoneidad a realizarse o, en el caso que ya se encuentren implementados, para los que estén en curso. Todo ello, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas en COPIDIS”.

Para fundar dicho decisorio, el magistrado interviniente concluyó que, a partir de las normas citadas en la sentencia (a saber: artículo 43 CCABA, artículo 63 de la Ley N° 471, la Ley N° 1502 y su decreto reglamentario, el Decreto N° 812-GCBA-2005, analizados previamente en este capítulo), y de los porcentajes de personas con discapacidad empleados por aquel entonces en el sector público 19,

19 En dicha sentencia se resalta que, en virtud de una medida para mejor proveer solicitada por el tribunal, la COPIDIS indicó que el total de empleados de esa Comisión era de 47 personas, de las cuales 9, eran personas con discapacidad, y que el número de personas inscriptas en el Registro Único Laboral de Aspirantes era, en aquel entonces, de 1315 personas. Asimismo, la Dirección General de Asuntos Legales de la Secretaría de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda informó que dentro del ámbito del Poder Ejecutivo de la Ciudad, se ha alcanzado al 3.77% del cupo mínimo legal impuesto. Por su parte, en el Consejo de la Magistratura local, al 22 de mayo de 2012, había alcanzado un porcentaje mayor al 3% de personas con discapacidad empleada. Finalmente, la Legislatura informó en autos que a partir de la asunción de las nuevas autoridades de esa casa legislativa, se encontraban abocados al relevamiento de la totalidad de la planta, a efectos del cumplimiento de lo normado por la ley 1502 (v. considerando N° 6 de la sentencia).

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que el mandato constitucional impuesto no se halla cumplido (considerando N° 8). Agregó luego que “(de) ello no deriva necesariamente en un derecho cierto del actor a acceder a una designación en la planta de personal de la demandada, habida cuenta que la incorporación de agentes debe regirse por los mecanismos y principios en la ley 471 y el artículo 43 de la CCABA” (considerando N° 8).

Fue así que, si bien se hizo lugar al planteo del actor, se destacó que “tanto de las normas involucradas como de las sentencias citadas, la consagración de este derecho no puede efectivizarse de forma automática, sino que dependerá, por un lado, de las acciones que adopte la demandada en cuanto a sustanciación de concursos -en el caso que así se requiera- como la realización de los restantes procedimientos administrativos tendientes a la cobertura de las vacantes (que en una planta de las proporciones de la demandada, cabe presumir que se producen constantemente, ya sea por rotación o creación de nueva estructuras), como así también, de que el actor efectivamente cumpla con las condiciones de idoneidad que se requieran para su selección” (considerando N° 8).

III. El caso Poder Judicial de la Ciudad Por último, entiendo que resulta relevante dedicar un apartado especial para realizar una sucinta referencia al Reglamento interno del Poder Judicial de esta Ciudad. Ello, no sólo por su contenido, sino también porque creo que esto es insoslayable como integrante de la judicatura.

En este sentido, cabe destacar que en su artículo 16 se dispone que debe garantizarse como mínimo, en todos los ámbitos, el cumplimiento de la cobertura del cupo del 5% del personal de planta permanente de cada una de las áreas, con el ingreso de personas con discapacidad según lo dispuesto en el espíritu de la Ley N° 1502, computándose por separado al Consejo de la Magistratura y a cada una de las ramas del Ministerio Público local.

Se agrega allí también que deben garantizarse los ajustes razonables (conforme la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) en los puestos de trabajo, tareas y edificios a través de la implementación de apoyos y adaptaciones de manera tal que las personas con discapacidad puedan desempeñarse adecuadamente y según su primordial interés, siempre que ello fuera posible. Además, según dicha norma, debe realizarse el acompaña-

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miento necesario desde las oficinas de discapacidad del Consejo y el Ministerio Publico, a fin de asegurar una efectiva participación de las personas con discapacidad en la vida laboral y evitar cuestiones de discriminación y/o de desigualdad de oportunidad en la carrera judicial. Se dispone expresamente allí el efectivo cumplimiento del Registro de Trabajadores/as con discapacidad que establece el artículo 12 de la Ley N° 1502. También se indica en dicha norma que las regulaciones contenidas en el reglamento “especialmente las referidas a jornadas de trabajo y licencias, deben interpretarse de modo amplio y flexible en los supuestos de aplicación a las personas con discapacidad, a los fines de garantizar los tratamientos, descansos o requerimientos que las mismas soliciten”.

En el marco de dicha normativa, la Resolución CM N° 843/2010 que sobre la estructura orgánica del Consejo de la Magistratura de la CABA, cuyo artículo 11 creó la Oficina de Atención e Integración de Personas con Discapacidad cuyas funciones son: a) reclutar y seleccionar los futuros ingresantes; b) elaborar programas de capacitación y organizar pasantías de entrenamiento laboral; c) desarrollar acciones de motivación, sensibilización e integración a nuevos puestos de trabajo; d) supervisar y realizar el seguimiento de las tareas asignadas; e) atender al público y brindar la información requerida en orden a la ley 1502; f) supervisar el cumplimiento de los niveles de los estándares de seguridad e higiene en los edificios donde se presten servicios; g) proponer las modificaciones necesarias para la adecuación física de las dependencias a las necesidades de las personas con discapacidad; h) organizar seminarios y jornadas de actualización sobre temas vinculados a la materia de su competencia; i) mantener contacto con organismos nacionales, provinciales y de la Ciudad y con organizaciones de la sociedad civil abocadas a la problemática de la personas con discapacidad; j) promover lo tendiente al cumplimiento de la Ley Nº 1502 en cuanto a la incorporación de agentes con discapacidad a éste organismo.

VI. Conclusión A partir de todo lo descripto en este artículo se ha dejado en claro que las normas por sí mismas no resultan suficientes para asegurar la igualdad real de condiciones entre los individuos toda vez que los propios órganos de la Ciudad continúan ejerciendo prácticas discri-

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minatorias respecto de las personas con discapacidad, echando por tierra el propio texto constitucional.

En otras palabras, para poder cerrar o al menos reducir la brecha que existe entre la teoría y la realidad y que exista un mercado de trabajo incluyente, además de contar con una adecuada legislación, resulta insoslayable el rol de los magistrados dispuestos a actuar allí donde los restantes poderes del Estado han fallado en hacerlo. Al respecto, cabe destacar que en reiteradas sentencias la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó que las personas con discapacidad merecen una especial atención no sólo de quienes están directamente obligados a su cuidado, sino también de la sociedad toda y de los jueces (Fallos, 322:2701, 324:122, 327:2413).

En definitiva, la protección y asistencia integral a la discapacidad en materia laboral debería constituir, en los hechos, una política pública de nuestro país y que por medio de ella sea posible crear mejores condiciones de trabajo para este grupo social. De lo contrario, toda la normativa con la que contamos a nivel local, nacional e internacional, corre un innegable riesgo de quedar en letra muerta.

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EL EMPLEO PÚBLICO Y EL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN María Lucía Jacobo Dillon 1 I. Introducción Actualmente, se considera que el derecho a la buena administración es un derecho fundamental de los ciudadanos, y éstos tienen derecho a exigir determinados patrones o estándares en el funcionamiento de la Administración. Por consiguiente, aquélla está obligada, en toda democracia, a distinguirse en su actuación cotidiana por su servicio objetivo al interés general. De esta forma, una buena Administración Pública es aquella que cumple con las funciones que le son propias en democracia. Es decir, que sirve objetivamente a la ciudadanía, realiza su trabajo con racionalidad, justifica sus actuaciones y se orienta continuamente al interés general 2.

Por lo tanto, tal como señala Rodríguez-Arana, aquélla tiene mucho que ver con la adecuada preparación de las personas que dirigen los organismos públicos, ya que deben tener mentalidad abierta, metodología del entendimiento y sensibilidad social. Agrega el autor que deben, sobre todo, trabajar sobre la realidad, utilizar la razón y contemplar los problemas colectivos desde perspectivas de equilibrio para ser capaces de entender dichos problemas y contemplar la pluralidad de enfoques y dimensiones que encierran, situando en el centro al ser humano y sus derechos inviolables 3.

Desde esta perspectiva, entonces, el empleo público se vuelve una pieza fundamental en el complicado entramado del funcionamiento de la Administración Pública, ya que si no se posee un sistema or-

1 Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la Escuela de Estudios de Posgrado de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.

Rodríguez-Arana, Jaime, “La buena administración como principio y 2 como derecho fundamental en Europa”, Bogotá, D.C. (Colombia), Misión Jurídica Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Núm. 6, Año 2013, pp. 23-56.

Rodríguez-Arana, Jaime, “La buena administración como principio y 3 como derecho fundamental en Europa”, op. cit.

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denado, coherente y eficiente ¿cómo podrá satisfacer el Estado las demandas de los ciudadanos y cumplir con el objetivo del bienestar general?

II. La burocracia como punto de contacto entre el Estado y los ciudadanos Para analizar la importancia de esta cuestión debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que las acciones de los empleados públicos constituyen los servicios prestados por el Gobierno, y cuando las decisiones individuales de estos trabajadores se toman en conjunto, se convierten o equivalen a la política de un organismo. De esta forma, si la política del Gobierno consiste en entregar “bienes” -como vivienda, asistencia social, salud- las acciones discrecionales de esos empleados son los beneficios y sanciones de un programa de gobierno, determinando el acceso a los derechos y prestaciones que éste otorga. Por consiguiente, la mayoría de los ciudadanos se encuentra con el gobierno, en definitiva -si es que llega a encontrarlo-, por medio del maestro de sus hijos, o del policía de la esquina 4. Ése es el verdadero punto de contacto entre el Estado y los ciudadanos: a través de los servidores públicos.

Según Lipsky, los servidores públicos que interactúan directamente con los ciudadanos en el curso de su trabajo, y que gozan de considerable discrecionalidad en su ejecución, son “burócratas en el nivel callejero” (street-level bureaucracy), e incluyen categorías tan diversas como maestros, policías, trabajadores sociales, jueces, abogados, personal de tribunales, trabajadores de la salud y todo otro personal cuya función sea velar por la aplicación de la ley. Así, la forma en que los “burócratas en el nivel callejero” distribuyen beneficios y sanciones estructura y delimita las vidas y las oportunidades de la gente. Orientan y aportan los contextos sociales (y políticos) en que el pueblo actúa, y son, también, muchas veces, el centro de la controversia política. Esto último, principalmente, por dos motivos.

En primer lugar, porque los debates sobre el alcance apropiado y el enfoque en los servicios gubernamentales se producen esencial-

4 Lipsky, Michael, “La burocracia en el nivel callejero: la función crítica de los burócratas en el nivel callejero”, en Shafritz, Jay M. y Hyde, Albert C., Clásicos de la Administración Pública, México D.F., Fondo de Cultura Económica México, 1999, p. 780.

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mente en torno al alcance y la función de estos empleados públicos.

En segundo lugar, porque estos burócratas ejercen una influencia notable sobre la vida de la gente. De esta forma, determinan si los ciudadanos son candidatos adecuados para recibir los beneficios y sanciones del Gobierno y, en cierto sentido, cumplen implícitamente con la función de mediadores de la relación constitucional de los ciudadanos con el Estado: tienen las claves de una dimensión de la ciudadanía.

Por último, el autor citado nos recuerda otro elemento esencial para analizar este tipo de burocracia estatal: cuanto más pobre sea el ciudadano, mayor será la influencia que este tipo de burocracia tendrá sobre él, ya que las personas que no pueden comprar servicios en el sector privado deben buscarlos en el Gobierno a fin de recibirlos 5.

Por lo tanto, si tenemos en cuenta que los empleados públicos tienen la función de ser mediadores entre el Estado y el ejercicio de la ciudadanía, el estudio de su régimen constitucional deviene prioritario, ya que el éxito de una política de empleo público estará íntimamente ligado a la consecución de los fines estatales. O dicho en otras palabras: no se pueden lograr los objetivos de una política pública si no se tiene el factor humano para llevarla a cabo. De esta forma, podemos afirmar que el empleo público puede ser concebido como una garantía instrumental para el logro de numerosos derechos constitucionales, ya que las políticas que se implementen para alcanzar aquellos objetivos necesitarán, indudablemente, de una burocracia pública respetuosa de los principios de la buena administración, debido a que juega un rol fundamental en el ciclo de las políticas públicas, desde la planificación y la implementación, hasta el monitoreo y evaluación, y también tiene un papel clave en la producción de bienes y servicios esenciales (como la salud y la educación) 6.

Esta última circunstancia es especialmente relevante en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que su Constitución

5 Lipsky,Michael, “La burocracia en el nivel callejero: la función crítica de los burócratas en el nivel callejero”, op. cit., p. 782.

6 CIPPEC, “El rompecabezas del empleo público en Argentina: ¿Quiénes hacen funcionar la maquinaria del Estado?”, autores: Diéguez, Gonzalo y Gasparin, José, abril de 2016, disponible en http://www.cippec.org.

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plantea como políticas de Estado prioritarias la superación de las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos, así como también asistir a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promover el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades (artículo 17). También garantiza los derechos a la salud integral (artículo 20), a la educación (artículo 23), a gozar de un ambiente sano (artículo 26), a la vivienda digna, a un hábitat adecuado (artículo 31) y a la seguridad pública (artículo 34), entre otros.

Nótese en este sentido que, particularmente, el artículo 17 de la Constitución, que establece como objetivo constitucional la superación de las condiciones de pobreza y exclusión, prescribe específicamente que deben utilizarse a tales efectos los recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Esta última circunstancia, significa que deben generarse los recursos humanos adecuados para lograr aquel objetivo, motivo por el cual esta cláusula constitucional fija tanto el objetivo de la política pública, como el medio para lograr aquella finalidad, la cual incluye que el Estado provea el factor humano necesario. De esta forma, constituye un ejemplo de cómo la consecución de los fines que expresa la Constitución necesita, irremediablemente, de los recursos para poder llevar a cabo los objetivos por ella fijados.

Así, no debemos olvidar, tal como señala Rodríguez-Arana, que los empleados públicos para poder desempeñar su tarea con eficacia necesitan, además de los medios y condiciones de trabajo adecuados, un constante esfuerzo en su competencia profesional para consolidar una Administración Pública que no es una entidad abstracta, sino que la integran personas tan reales como los ciudadanos a los que sirven, y ellos mismos ciudadanos también, ya que detrás de cada expediente están las aspiraciones de un ciudadano, de una persona de carne y hueso 7.

III. Empleo público y corrupción Desde otra perspectiva, también se puede decir que un sistema ineficaz de empleo público favorece la corrupción. En este sentido 7 Rodríguez-Arana, Jaime, “El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano en el derecho administrativo”, RAP, 2012, Nro. 408, p. 11.

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Rose-Ackerman ha señalado que un sistema de personal basado en el patronazgo y en la lealtad política debilita la prestación eficiente de servicios y conduce a la aplicación injusta de las normas impositivas. Si bien la autora reconoce que no se puede aislar completamente a la Administración Pública de la política, enfatiza que sí se deben encontrar formas de lograr una mejor relación. De lo contrario -continúa- en un sistema de empleo basado en el clientelismo y sin un sistema de protección, los empleados y funcionarios que temieran perder sus empleos en las próximas elecciones podrían dedicarse a poner de lado dinero para el futuro, a formar parte de alguna corruptela para asegurar su futuro frente a una potencial pérdida del empleo. También añade la autora que cualquier reforma del funcionariado, para tener éxito, necesita tener en cuenta la relación entre los sueldos del sector público y la renta familiar de los funcionarios, la importancia de la corrupción y de los conflictos de interés, la importancia en la forma de afectar las decisiones públicas, la productividad de los trabajadores comparables del sector público y el privado, las condiciones macroeconómicas y el tamaño y el papel de la economía informal. Por último resalta que el objetivo de estas formas no puede ser únicamente disuadir la corrupción entre los empleados y funcionarios ya existentes, sino atraer a más solicitantes cualificados para los puestos del sector público 8.

En este orden de ideas, también se ha sostenido que cuando existe el clientelismo y el nepotismo, y cuando la afiliación política del funcionario público o su respaldo político familiar es una consideración importante en lo que se refiere a contrataciones o promociones, esta situación puede provocar insatisfacción laboral y bajar la moral y los estándares éticos que guían a los servidores públicos 9, lo cual produce un deterioro en el sistema de empleo público que puede constituirse en un incentivo para la corrupción.

Podemos concluir de forma preliminar, entonces, que un sistema de empleo público basado en el clientelismo político y la falta de estabilidad no sólo atenta contra el derecho de los ciudadanos a

8 Rose-Ackerman, Susan, La corrupción y los gobiernos: causas, consecuencias y reforma, Madrid, Siglo XXI editores, 2001, pp 96-104.

Solimano, Andrés, Tanzi, Vito y Del Solar, Felipe, Las termitas del 9 Estado, Ensayos sobre corrupción, transparencia y desarrollo, Chile, Fondo de Cultura Económica, 2008, pp. 42-43.

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obtener una buena Administración Pública, sino que también puede potencialmente fomentar la corrupción estatal.

IV. El régimen de empleo público en la CABA y las dificultades que plantea su interpretación constitucional Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, pasaremos a analizar la regulación del empleo público en la Constitución de la CABA, la cual no está exenta de ciertas dificultades al momento de su interpretación.

En primer lugar, cabe destacar que el empleo público, tal como sostiene García Pullés, ha sido aprisionado entre el Derecho administrativo y el Derecho laboral, circunstancia que determina el diferente tratamiento doctrinario y jurisprudencial dependiendo de la óptica o rama jurídica desde la que se examinan sus instituciones principales 10.

De esta forma, si bien se han destacado grandes semejanzas existentes entre el empleo público y el privado (dependencia técnica, jerárquica y económica respecto del empleador, su remuneración constituye un crédito alimentario, jornada laboral limitada, libre agremiación, derecho a huelga, normas de seguridad e higiene en el trabajo, obras sociales, jubilación), existe una diferencia trascendente: las características del empleador. Así, en el empleo público, el empleador es el Estado, persona jurídica de carácter público y regido, por consiguiente, por el Derecho público, lo cual implica el sometimiento de las relaciones en que interviene a un régimen de exorbitancia, provocando consecuencias jurídicas diversas a las que resultarían de la aplicación del orden jurídico privado 11.

Otra de las grandes diferencias entre el empleo público y el empleo privado es el tipo de estabilidad que ostenta cada uno. De esta forma, la estabilidad impropia es la que la ley otorga al trabajador en general contra el despido arbitrario, con fundamento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuando la relación laboral

10 García Pullés, Fernando (dir.), Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, 3ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2016, p. 15.

11 García Pullés, Fernando (dir.), Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, op. cit., p. 16.

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se extingue por voluntad unilateral del empleador sin justa causa, y consiste en el pago de una indemnización.

En el empleo público, en cambio, rige la estabilidad propia, que responde a un criterio diverso, ya que se sustenta en el bien común y el interés general. Asimismo, hace a un mejor funcionamiento de las organizaciones públicas, en tanto limita el poder y el nepotismo de los funcionarios temporarios, mientras que preserva el gasto público insumido en la capacitación profesional de los empleados 12. Ésta consiste, básicamente, en asegurar la permanencia del agente en los cuadros administrativos, mientras no exista una causal que la haga desaparecer 13. Por lo tanto, estamos aquí refiriéndonos a una estabilidad agravada, mediante la cual el agente posee el derecho a exigir su reincorporación cuando se viola esta garantía por la separación arbitraria de su cargo, excluye la posibilidad de una cesantía injustificada y su violación acarrea la nulidad del acto segregativo y la consiguiente reincorporación del agente, a los fines de retomar el curso de la carrera administrativa.

Ahora bien, la Constitución de la Ciudad, de conformidad con lo prescripto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, garantiza en su artículo 43 un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Asimismo, reconoce y organiza las carreras por especialidad, a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto 14.

12 García Pullés, Fernando (dir.), Régimen de empleo público en la Administración Nacional, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, p. 30.

13 Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tomo I, 2ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 813.

14 El Alto Tribunal confirmó este criterio en el fallo “Madorrán” (Fallos, 330:1989) en donde estableció que el derecho a la estabilidad del empleado público establecido en el artículo 14 bis de la CN sólo podía entenderse como propio. Para así decidir, destacó que si la estabilidad del empleado público fuera igual a la estabilidad impropia del trabajador privado, no se explicaría por qué el constituyente incorporó expresamente, y como algo diferente, la garantía especial de estabilidad. En este sentido, destacó que la regla de interpretación que debía utilizarse era la de in dubio pro justicia socialis, y debía tenerse en cuenta que el derecho al trabajo es un derecho humano consagrado también en los Tratados internaciones con jerarquía constitucional, por lo que rige en la materia también el principio de progresividad hacia su plena efectividad.

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Pero la Constitución de la Ciudad va un poco más allá y establece, luego de reconocer a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, que “El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo” 15.

O sea, en materia de empleo público, según lo dispone la propia Constitución, deberá tenerse en cuenta, además de lo prescripto en la ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las fuentes de regulación enumeradas en su artículo 1° 16, los principios fundamentales del Derecho del trabajo.

Estos principios, resumidamente, son los siguientes: 1) Principio protectorio: es un principio de carácter tuitivo del trabajador dependiente, a fin de asegurarle una igualdad sustantiva y real (no sólo formal) en razón del desnivel de su capacidad negociadora. Este principio, a su vez, se puede expresar en tres reglas: a) Regla in dubio pro operario, en virtud de la cual, en caso de que una misma norma se pueda entender de varias maneras, debe preferirse la interpretación más favorable al trabajador; b) Regla de la norma más favorable, la cual determina que en caso de que hubiera más de una norma -o régimen normativo- aplicable a una misma situación jurídica, debe optarse por aquella más favorable, aunque por jerarquía no corresponda -predominio de la cláusula más favorable de un convenio colectivo respecto de las normas de una ley laboral que regula la misma materia, o la de un contrato individual frente a las de una convención colectiva de trabajo o una ley-; c) Regla de la condición más beneficiosa, la cual supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que tal condición debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la prevista en la nueva norma que ha de aplicarse.

15

Artículo 43 de la CCABA.

16 Artículo 1° de la ley 471: Las relaciones de empleo público de los trabajadores del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires se rigen por: a) La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires b) La presente Ley y su normativa reglamentaria c) Los convenios colectivos celebrados y aprobados de conformidad con lo dispuesto en la presente d) La Ley Nacional de Riesgos del Trabajo N° 24557 y la Ley Previsional Nacional N° 24241, sus modificatorias y complementarias e) Los Convenios de la OIT f) Las normas reglamentarias.

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De esta forma, la modificación introducida deberá ampliar, pero no disminuir los derechos del trabajador.

2) Principio de irrenunciabilidad: este principio consiste en la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho laboral en beneficio propio, con fundamento en la indisponibilidad de los derechos del trabajador.

3) Principio de continuación de la relación laboral: toda vez que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, se comprende que la vinculación laboral presupone una vinculación prolongada, y es una herramienta del Derecho laboral para pugnar contra la precariedad en el empleo. Este principio también es conocido como de “conservación de contrato”.

4) Primacía de la realidad: consiste en la primacía de los hechos sobre las formas, formalidades o apariencia. Así, en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hubieran pactado, o lo que se hubiera incluido en documentos, formularios o instrumentos de control 17.

Todos estos principios, entonces, deberán ser considerados al momento de aplicar e interpretar las leyes laborales de la CABA. Como consecuencia de aquello, al momento de interpretar, por ejemplo, la ley 471, las prescripciones de esta última deberán amalgamarse con los principios del Derecho del trabajo, tal como lo previó el constituyente.

Sin embargo, en la práctica y frente a casos concretos, la cuestión no parece tan sencilla. Veamos.

1) El caso “Coelho” 43 de la CCABA

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y las distintas interpretaciones del artículo

En este caso, la actora, miembro del Ballet Estable del Teatro Colón, había promovido demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de obtener el cambio de categoría de “bailarina de fila” a “primera bailarina”, así como el

17 Rodríguez Mancini, Jorge (dir.), Derecho del Trabajo, 1ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2010, pp. 42-55.

18 TSJCABA, 21/12/2016, “Coelho, Miriam c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”.

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pago de las diferencias salariales -y de aportes previsionales- entre las remuneraciones correspondientes a las tareas efectivamente desempeñadas y aquellas por las que percibió haberes dada su condición de revista. Ello así, porque si bien en el año 1992 había adquirido por concurso la condición de “bailarina de fila”, desde esa misma fecha había desarrollado sucesivamente su labor como “primera bailarina” del cuerpo -aunque nunca se la había categorizado formalmente de modo consecuente con las tareas que efectivamente había desempeñado-, ya que desde su ingreso no había sido convocado ningún concurso para la cobertura de aquella categoría.

En primera instancia se hizo lugar a su demanda, y en la Cámara de Apelaciones 19 se la revocó parcialmente, y se dio favorable acogida a los planteos de la demandada referidos a la orden de modificar la condición de revista de la actora por considerar que la pretensión de la actora colisionaba con el artículo 43 de la CCABA en tanto exigía la realización de un concurso público abierto para promocionar en la carrera administrativa. Por otro lado, la Cámara desestimó la apelación en punto al reconocimiento de diferencias salariales en cabeza de la actora.

El Tribunal Superior de Justicia de la CABA, por su parte, decidió, por mayoría, declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora. Para así decidir, consideró, en primer lugar, que la recurrente no podía invocar una pretendida estabilidad en una categoría laboral superior a la que efectivamente ostentaba cuando por imperativo constitucional únicamente se accedía a ella a través de los procedimientos establecidos en la ley y en la Constitución para ello -esto es, por la celebración de un concurso público y abierto-. Asimismo, si bien se reconocía que la conducta estatal consistente en no haber convocado en más de dos décadas a concurso público para cubrir el cargo de “primera bailarina” del Ballet Estable del Teatro Colón, había generado un indudable perjuicio a la actora, dicha situación no le confería el derecho a ser nombrada en ese cargo por la vía judicial y salteando los procedimientos previstos en el plexo normativo, sino eventualmente le hubiera permi-

19 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 13 y Cámara de Apelaciones CAyT - Sala I en autos “Coelho, Miriam c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)” EXP nro. 40707/201.

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tido demandar al Estado local para que ponga en marcha el proceso de selección 20.

En el voto en minoría, en cambio, se realizó una interpretación diametralmente opuesta del artículo 43 de la CCABA, basándose en la premisa de que la regla del concurso público debía interpretarse en armonía con el principio protectorio. De esta forma, se afirmó que cuando el Estado invoca una regla constitucional como la del artículo 43 de la CCBA, que exige para la promoción en el empleo público el concurso público abierto, en una situación como la de la accionante, desconocía derechos laborales y previsionales que ella reclama y no asume su propia responsabilidad.

De esta forma, la invocación de reglas constitucionales (el llamado a concurso público para promocionar en la carrera) no podía servir de excusa para eludir la aplicación de normas jurídicas de rango superior, más concretamente de principios constitucionales subordinantes de aquella regla. Asimismo, el voto en minoría afirma que la decisión recurrida menoscababa el principio protectorio (conf. artículos 14 bis de la CN y 43 -último párrafo- de la CCBA), el principio de exigibilidad y el de la plena operatividad de los derechos fundamentales (último párrafo, artículo 10 de la CCBA) 21.

Ahora bien, en este tipo de casos, como se puede ver entran en juego dos interpretaciones del artículo 43 de la CCABA. Por un lado -voto de la mayoría- que la regla del ingreso y promoción en la carrera administrativa se realiza por concurso público y abierto, y que este principio no admite interpretación en contrario alguna. Por otro lado -voto de la minoría- que en ciertos casos, en virtud de los hechos particulares analizados, la regla del concurso público debe ser interpretada conjuntamente con el principio protectorio (artículo 43, última parte), prevaleciendo este último.

Así las cosas, debemos recordar que el artículo 43 establece que las leyes laborales deben interpretarse de acuerdo a los principios del Derecho del trabajo, los cuales incluyen, en lo que a este caso respecta, el principio de primacía de la realidad, y la regla in dubio pro operario. En virtud del primero de ellos, podría decirse que, por primacía de la realidad, el hecho de desempeñar durante 20 años un cargo superior al de la categoría revista sin el correspondiente

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Puntos 3.2 y 3.3 del voto de la Dra. Conde.

21

Punto 4 del voto de la Dra. Ruiz.

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reconocimiento implica indefectiblemente un obrar irrazonable y arbitrario de la Administración, que produce perjuicios concretos a la trabajadora: menoscabo en la futura jubilación, gran parte del salario percibido como un “suplemento no remunerativo”, etc.

Asimismo, en virtud de la regla in dubio pro operario, frente a un caso concreto en el cual una misma norma (el artículo 43 de la CCABA) conduce a dos soluciones distintas, debería estarse a la más favorable para el trabajador. Esta no es, sin embargo, la postura mayoritaria.

2) La situación del personal contratado y su incidencia negativa en el derecho a la buena administración A los llamados “empleados contratados” de la Administración se les encarga la realización de las mismas tareas que ejercitan los agentes que integran la planta permanente -reciben órdenes de los superiores jerárquicos y cumplen el mismo horario que el resto de los agentes, entre otras obligaciones- pero no poseen, a diferencia de sus colegas de planta permanente, los derechos de índole asistencial y previsional 22. De esta forma, la ausencia de todo tipo de estabilidad -y por ende de los derechos que ella implica-, el carácter temporal y transitorio y la remuneración que en general se denomina “honorario” y no “salario” o “haber mensual”, son las principales características de un régimen que se extendió a las provincias, en un ejercicio abusivo y excesivo de este tipo de contratación 23.

22 Según un informe de CIPPEC, en la actualidad, el Estado argentino no cuenta con información estadística en materia de empleo público, y concluye que la falta de estadísticas confiables y la escasa evaluación del impacto de las políticas de gestión del empleo público, se relacionan íntimamente con un manejo defectuoso de la información sobre la acción del Estado que incide directamente en la calidad de la rendición de cuentas y la confianza en los resultados de la gestión pública (CIPPEC, “El rompecabezas del empleo público en Argentina: ¿Quiénes hacen funcionar la maquinaria del Estado?”, op. cit.).

Por otra parte, tampoco en la web del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hay estadísticas sobre la materia, ni información actualizada, ya que el último listado de cantidad de empleados en la administración es del año 2009 (http:// www.estadisticaciudad.gob.ar/eyc/?cat=136).

23 Ivanega, Miriam Mabel, Las relaciones de empleo público, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 209.

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No obstante ello, las demandas iniciadas por estos empleados luego de su cese eran invariablemente rechazadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fundamento en la doctrina asentada en la causa “Gil” 24, en virtud de la cual “La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos”.

Este criterio sufrió una modificación en el fallo “Ramos” 25, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció el derecho a un trabajador contratado por el Estado por el lapso de veintiún años bajo formas contractuales que encubrían una verdadera relación de empleo a obtener una indemnización motivada en su cese, y luego el Alto Tribunal se expidió en el caso “Cerigliano” 26, en donde la parte demandada era el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires 27.

En efecto, la Corte Suprema determinó allí que “Quienes no se encuentran sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñan tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional” 28 y, en consecuencia, declaró el derecho del actor a obtener una indemnización por los perjuicios sufridos.

Asimismo, señaló que la ratio decidendi de “Ramos” alcanzaba a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo

24 CSJN, “Gil, Carlos Rafael c/Universidad Tecnológica Nacional s/nulidad de acto adm.”, sentencia del 28-2-1989.

25 CJSN, Fallos, 333:311.

26

CSJN, sentencia del 19/4/2011, C. 1733. XLII.

27 El Sr. Cerigliano había iniciado la demanda a los fines de obtener el pago de una indemnización por despido sin causa y otros rubros previstos en la Ley de Contrato de Trabajo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se había desempeñado durante siete años como operario, y había suscripto sucesivos contratos de locación de servicios, hasta que la demandada le negó la posibilidad de trabajar, dejándolo al margen de la protección contra el despido arbitrario.

28

Idem. 23.

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como el considerado en ese precedente, ya sea con la Administración Pública nacional, provincial o municipal.

Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia de los tribunales de la Ciudad Autónoma en numerosos precedentes 29, y constituye una doctrina consolidada. Aunque en rigor, los tribunales de la CABA ya habían adoptado este criterio con anterioridad a los fallos del Alto Tribunal antes mencionados 30.

Ahora bien, miremos esta cuestión desde otra perspectiva. Más allá del tema específico de la protección contra el despido arbitrario de los empleados contratados en fraude a la ley por el Estado, la cual resulta hoy en día fuera de toda discusión, deberíamos también analizar los resultados disvaliosos que producen este tipo de políticas de empleo público a los efectos de cumplir con los objetivos estatales. En efecto, la existencia de contratos precarios en el marco de la Administración Pública, en contravención a lo dispuesto en el artículo 43 de la CCABA y de la ley 471, que establecen el ingreso a la Administración Pública por medio de concursos públicos y abiertos, puede resultar un caldo de cultivo, como ya analizamos, para la corrupción.

En efecto, conviene aquí recordar que la Convención Interamericana contra la Corrupción 31 establece en su artículo III, entre las medidas preventivas que los Estados Partes convienen en considerar para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción, la implementación de sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas (inciso 5°).

Por consiguiente, la proliferación de contratos precarios para cubrir los puestos en la Administración Pública, aparte de resultar gravemente violatorios de los derechos del trabajador por los motivos

29 Sala II CAyT, “Libertella, María Alejandra c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, sentencia del 17/5/2012, Sala I CAyT, “Castelli Osvaldo c/GCBA s/cobro de pesos”, sentencia del 14/4/2014, Sala III CAyT, “Montenegro, Patricia Susana c/GCBA s/cobro de pesos”, sentencia del 15/3/2016, entre muchos otros.

30 TSJCABA, “Mazza, Guillermo Osvaldo y otros c/GCBA s/cobro de pesos”, sentencia del 18/7/2007, y sentencia de la Sala I CAyT del 21/7/2006.

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Aprobada por ley 24.759.

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antes analizados, atenta contra la transparencia, equidad y eficiencia que deben regir las contrataciones estatales, ya que por su misma naturaleza precaria, no poseen los requisitos de publicidad y legalidad que sí poseen las contrataciones efectuadas conforme a los procedimientos legalmente establecidos a tal efecto. Tampoco debemos olvidar que este tipo de contratos puede favorecer la proliferación del clientelismo y nepotismo en los cuadros de la Administración Pública.

Así, si tenemos en cuenta las enseñanzas de Rodríguez-Arana en torno a la necesidad de que los empleados públicos posean medios y condiciones de trabajo adecuados, y un constante esfuerzo en su competencia profesional para consolidar una Administración Pública eficaz y al servicio del ciudadano, cabe preguntarnos, ¿qué tipo de incentivo se otorga al trabajador que es contratado de forma precaria?

Recordemos, en este sentido, que el derecho a la carrera administrativa, según el artículo 31 de la ley 471, es un derecho que sólo poseen los empleados de planta permanente, que incluye aspectos de enorme relevancia para el funcionamiento de la Administración, tales como: a) jerarquización de la carrera administrativa y de los trabajadores, b) progreso en la carrera administrativa a través de mecanismos transparentes de selección y concursos, c) igualdad de oportunidades y de trato, d) capacitación, desarrollo y crecimiento personal, profesional y cultural, e) evaluación de desempeño anual de los trabajadores, entre otros.

Así, existe una enorme cantidad de agentes públicos cuyo trabajo no se rige por los principios de la carrera administrativa, alejándose entonces del modelo weberiano de burocracias estatales (asentadas, estables, efectivas y prestigiadas, en donde se otorga una alta importancia a la carrera y al mérito del funcionario) 32.

En suma, todas estas circunstancias desaconsejan efectuar este tipo de contrataciones hacia el futuro, a los fines de lograr una Administración Pública más eficiente y al servicio de la comunidad.

V. Conclusión La teoría de la política económica basada en la economía del bienestar supone que los funcionarios públicos son “agentes” de un

32 Solimano, Andrés, Tanzi, Vito y Del Solar, Felipe, Las termitas del Estado, Ensayos sobre corrupción, transparencia y desarrollo, op. cit., p. 14.

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“principal” que es el Estado, cuyas autoridades políticas máximas responden a un mandato ciudadano y cuyas decisiones buscan la maximización del bienestar social. El supuesto implícito es que el servidor público es un ser motivado por una misión de contribuir al bien común y no por el logro de ventajas materiales, aparte de sus salarios y beneficios por su labor en el sector estatal 33.

Este servidor público, quien, como ya hemos analizado, cumple el rol de ser el mediador de la relación constitucional de los ciudadanos con el Estado, necesita los incentivos apropiados para poder cumplir adecuadamente con su función, entre los que se encuentran un salario apropiado, la capacitación, el desarrollo de una carrera administrativa y la igualdad de oportunidades y de trato. Por tal motivo, deberán también respetarse sus derechos laborales cuando se vea afectado por haber sido contratado bajo formas precarias o en fraude a la ley, porque el centro de todo sistema, incluido el del empleo público, debe ser la persona humana. Entonces, debe ser abandonado el uso de figuras contractuales ajenas a las legalmente previstas, así como el recurrir a plantas de empleados estatales “eternamente transitorios” como política de empleo público, ya que ello atenta contra el objetivo de lograr una burocracia estatal estable, efectiva y prestigiada, basada en el derecho a la carrera administrativa y el mérito.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la ciudadanía tiene el derecho a exigir determinados patrones o estándares en el funcionamiento de la Administración, y aquel objetivo está íntimamente relacionado con la adecuada preparación de las personas que dirigen y conforman los organismos públicos. De esta forma, el ingreso por concurso a la Administración Pública y el desarrollo de la carrera administrativa de los agentes se convierte en un objetivo primordial del Estado, a los fines de garantizar, frente al ciudadano, la idoneidad de quienes conforman los cuadros de la Administración, tal como lo prescribe el artículo 43 de la Constitución.

33 Solimano, Andrés, Tanzi, Vito y Del Solar, Felipe, Las termitas del Estado: Ensayos sobre corrupción, transparencia y desarrollo, op. cit., p. 69.

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LA TRANSFORMACIÓN Y FUTURO EN EL MUNDO DEL TRABAJO

Valentin Vidal 1 I. Breve introducción Desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el año 1919 por la firma del Tratado de Versalles, comenzaron a florecer las regulaciones legislativas en el mundo del trabajo.

Si bien en nuestro país ya existían algunas leyes que regulaban el trabajo -ley 4661 del año 1905 de descanso dominical obligatorio y ley 9688 de accidentes de trabajo- sería la ley 11.544 de jornada de trabajo, sancionada en el año 1929, la que se registró como la primera en regular uno de los institutos más relevantes en el trabajo, fijando una extensión máxima al tiempo que un trabajador se encuentra a disposición de su empleador para efectuar tareas.

Con el paso del tiempo se fueron reglamentando distintos institutos como ser la remuneración, los deberes y derechos de las partes (empleador-trabajador), la seguridad social, el derecho colectivo, entre otros.

Los derechos de los trabajadores y los de sus representantes serian plasmados en las distintas Constituciones Nacionales en el mundo, donde la Argentina no fue la excepción. De allí que el artículo 14 bis actual 2 tiene origen en la Constitución del año 1949.

1 Valentin Guillermo Vidal, abogado, UBA, Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTERF. 2 Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representan-

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La reforma del año 1957, si bien retomó las bases de la Constitución del año 1853, incorporó los derechos de los trabajadores en el artículo mencionado destacando que la Carta Magna del año 1949 los regulaba en el Capítulo III -Artículo 37 primer apartado -con mayor detalle al enumerarlos en varios incisos.

Al mismo tiempo, se verificaba en el mundo el modelo denominado “fordista” y verticalista donde todos los productos se fabricaban y producían dentro de una misma empresa. Los avances tecnológicos y el cambio en la formas de producción de los bienes y servicios hicieron y hacen que, tanto las nuevas Constituciones como las legislaciones deban dar respuesta a un radical cambio en el mundo del trabajo.

Este radical cambio viene dado por las transformaciones económicas, tecnológicas y productivas -también por el posicionamiento relativo de los paradigmas ideológicos- y somete al Derecho del trabajo a duras pruebas 3.

Entonces, las tercerizaciones y la diversificación de la producción en varias empresas o asociaciones de empresas (antes se hacían en una sola) hacen que los deberes de los empleadores o del Estado como empleador deban intensificarse con la finalidad de lograr una mayor y mejor protección de los derechos de los trabajadores.

En pocas palabras: el mundo del trabajo ha mutado.

Estas modificaciones que se verifican en la realidad fueron, en parte, incorporadas por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lo que, a mi modo de ver, es un adelanto de esta Constitución, me refiero específicamente a los convenios ratificados y las recomendaciones de la OIT (artículo 43 de la Constitución).

tes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Goldín, Adrián, “El concepto de dependencia laboral y las transforma3 ciones productivas”, Relaciones Laborales, Madrid, Año 12, N 3,8/2/96, Capítulo I, p. 36.

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Es desde allí de donde se debe articular todo el Derecho del trabajo dentro del actual paradigma de los derechos humanos fundamentales.

Algunas aclaraciones sobre el concepto “trabajo”: El derecho al trabajo es un derecho humano fundamental además de inalienable a todo ser humano 4 y como tal está protegido por las legislaciones.

Entonces, lo que hoy en día se entiende por “trabajo” es el fruto de una historia reciente, la que sitúa el intercambio comercial o económico en el núcleo de la vida social y permite “identificar el trabajo con la esencia del hombre, viendo en él, ora el medio con el que someter la materia la inteligencia, ora la realización de las relaciones del hombre consigo mismo, con los demás y con la naturaleza” 5.

Incluye lo dicho, tanto al empleo público como al privado porque en estos términos los efectos se propagan a ambos tipos.

Para finalizar la introducción cabe agregar que la reforma constitucional del año 1994 al incorporar el tan reseñado artículo 75 inciso 22 elevando a nivel constitucional ciertos Tratados de Derecho Humanos fue fuente fundamental para que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que data del año 1996, recogiera el artículo 43 mencionado supra y le diera vital importancia a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo.

Así, en este trabajo, se pretende brindar alternativas posibles para asegurar los derechos de los trabajadores a nivel constitucional en un mundo que lo tiene como epicentro y donde las modificaciones legislativas no siempre tienden a incorporar el amplio espectro de las personas que trabajan.

II. El trabajo y sus formas. Organización Internacional del Trabajo Prosiguiendo con lo dicho, la Organización Internacional del Trabajo juega un rol fundamental en el nuevo mundo del trabajo,

4

CSJN: “Vizzoti, Carlos c/AMSA S.A. s/Despido”, 14/09/2004.

Supiot, Alain, “Introducción a las reflexiones sobre el Trabajo”, Revista 5 Internacional del Trabajo, Organización Internacional del Trabajo, volumen 115, número 6, p. 5.

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por eso es destacable la incorporación de sus recomendaciones en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ahora bien, se vislumbran cambios en las formas y modalidades de trabajo a saber: incorporación de profesionales liberales, distintas formas de empleo público, descentralizaciones productivas, igualdad de tareas y salarios entre hombres y mujeres, teletrabajo, entre otras que vienen a cambiar la típica forma empleado-empleador de la fábrica como estaba pensado el Derecho del trabajo.

Debido a estas modificaciones las legislaciones deben comenzar a receptar en Derechos laborales más amplios estas nuevas formas en las que se presenta el mundo del trabajo logrando, también, la protección del denominado trabajo gratuito o no remunerado.

Este último es fundamental para la sociedad actual, formando parte de él todos los quehaceres efectuados en el ámbito de la familia para la reproducción y mantenimiento de ésta (tareas del hogar, crianza y educación de los hijos) así como todo el trabajo llevado cabo en el ámbito público o asociativo, correspondiente a las denominadas actividades voluntarias 6.

La ampliación de derechos de una futura Carta Magna o la mejor interpretación de la misma, debería ir dirigida a lograr una equiparación entre la importancia del trabajo oneroso y el gratuito.

Esto en el sentido de que tanto el hombre como la mujer vean protegidos sus derechos en la formación de la familia, extremo que en la actualidad va dirigido sólo hacia la mujer quien es la encargada generalmente del cuidado de los hijos y sólo a ella protege la legislación; por citar algunos: el período de excedencia le corresponde a la mujer, la protección contra el despido discriminatorio es para la mujer, la extensión de la licencia por maternidad es sólo para la mujer mientras el hombre tiene dos días de licencia ante el nacimiento de un hijo 7.

Además, el trabajador debe seguir siendo sujeto de preferente tutela constitucional en los términos del los Tratados internacionales de la OIT y se debería pregonar una disminución de la jornada de trabajo a fin de equilibrar el derecho entre trabajo gratuito o no remunerado y el oneroso.

6

Supiot, op cit. p. 9

7 Ley de Contrato de Trabajo Número 20.744, artículos 158, 177, 178, 182, 183, 158 y concordantes.

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Otro punto relevante, que no se encuentra previsto por las Constituciones en la actualidad y que debería incluirse, a fin de lograr mayor igualdad, es la competencia de una Justicia especial del trabajo local para resolver todos los conflictos que se presenten entre una persona que trabaja y otra que utiliza su fuerza de trabajo.

De esta forma, cualquier tipo de trabajador, sea el incluido dentro del clásico concepto de dependencia jurídica, técnica y económica o aquel que no tiene dependencia jurídica y técnica pero sí económica y necesita una protección “especial” en el acceso a la Justicia, pueda recurrir a una especial del trabajo.

Esto porque las nuevas modalidades contractuales no deben hacer perder de vista la protección del trabajador que es profesional, como del que no lo es, pero tampoco del empleado público.

III. Sobre la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires En su artículo 43 la Constitución prevé: “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta.

Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional.

Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición.

Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen.

El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo”.

Cuando el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad se refiere a los principios del Derecho del trabajo no debe perderse de vista que una Constitución más igualitaria debería mencionar expresa-

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mente el principio pro homine incorporado por los Tratados internacionales de derechos humanos y el principio de progresividad 8 como dos de los más relevantes referidos al “trabajo” o ser utilizado como paradigma interpretativo.

El principio de progresividad intenta la reducción progresiva del estado de desposesión en que se encuentran los trabajadores en el orden socioeconómico, imponiendo en favor de ellos el aumento sostenido y unidireccional de los niveles de tutela jurídica existentes.

Asimismo, la otra cara de la misma moneda se da en que, como sostienen Victor Abramovich y Christian Courtis 9: “La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado internacional respectivo”.

De ese modo, el principio de progresividad procura la garantía de la conquista de un estado, transformándose en una válvula que impide el regreso a estadios del pasado, asegurando un mínimo de dignidad existencial a los trabajadores, Cornaglia, 2001: 233, es decir, funciona como una válvula del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados, e impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión 10.

Entonces, el principio de progresividad tiene como función la de limitar y reducir los niveles de desprotección social, exigiendo -en su faz positiva- la mejora continua de las condiciones de existencia de los

8 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.1, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes con art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 5.2 del Pacto de San José de Costa Rica.

Abramovich, Victor y Courtis Christian, “Hacia la exigibilidad de los 9 derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Abregú, Martin y Courtis, Christian (coords.), Aplicación de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.

10 Orsini, Juan Ignacio, “Los principios del derecho del trabajo” en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/21014/Documento_completo. pdf?sequence=1 Pp.. 500-501.

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sujetos más débiles de la sociedad, a la vez que prohibiendo -en su faz negativa: la prohibición de regresión- el empeoramiento de aquéllas.

Sin bien no se encuentran citados expresamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los relevantes precedentes “Vizzoti c.

Amsa” (sent. del 14/9/2004, Fallos, 327:3677) 11 y “Aquino c. Cargo” (sent. del 21/9/2004, Fallos, 327:3753) 12 entre otros, ha hecho hincapié en estos principios.

Ahora bien, éstos han sido incorporados a nivel internacional en el art. 19 ap. 8 de la Constitución de la O.I.T., así como en los arts. 2º del PIDESC y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos 13.

11 En el fallo “Vizzoti” la Corte Suprema de Justicia sostiene que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional y que esta conclusión emana del renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).

12 En el fallo “Aquino”, la CSJN cita el principio de progresividad remitiéndose al PIDESC y expresando: “La norma, por lo pronto, ‘debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata’”. Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo “’más explícita y eficazmente posible’ a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, ‘todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga’ (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág.

18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del -18- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23)”. Para concluir: “Más todavía; existe una ‘fuerte presunción’ contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 Cpárr. 32C y 122 Cpárr.

19C, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que ‘la mejora continua de las condiciones de existencia’, según reza, preceptivamente, su art. 11.1.”.

13

Orsini, Juan Ignacio, “Los principios del derecho del trabajo”.

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Es decir, estos principios se relacionan con el Orden Público Laboral en cuanto sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las Constituciones, los Tratados y Convenios de la OIT, las leyes, Convenios Colectivos de Trabajo, estatutos profesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtienen mayores beneficios.

Ambos principios rectores debe estar expresamente incorporados en una nueva Constitución de la Ciudad sin perjuicio de que el artículo 43 en su parte final prevea la aplicación de los principios del Derecho del trabajo.

Debería incorporar también la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la obligación de que los conflictos que se presenten en materia del trabajo deban ser resueltos por jueces específicos de la materia, y se está haciendo referencia a los conflictos que puedan surgir entre trabajadores y la Administración Pública.

Es que, si bien la Administración Pública contrata de las maneras más diversas y muchas veces en fraude a la normativa laboral, pretender que un trabajador litigue por ante una Justicia en lo Contencioso Administrativos donde las partes se encuentran en igualdad de condiciones luce desproporcionado, arbitrario y contrario a los principios del Derecho del trabajo porque también en la Administración Pública se verifica una asimetría entre los distintos tipo de trabajadores.

No se debe perder de vista que, en la actualidad, un trabajador contratado mediante un contrato de servicios, o mediante un contrato de aprendizaje o pasantía o por intermedio de un tercero para trabajar en la Administración Pública no tiene la posibilidad de litigar en la Justicia del Trabajo, porque se encuentran excluidos expresamente por el artículo 2 inciso a de la ley 20.744.

En consonancia, con el principio de igualdad, no se debe olvidar la necesaria incorporación de la igualdad de derechos entre los hombres y las mujeres quienes de igual manera influyen en la conformación de la familia y por lo tanto deberían ver igualados sus derechos.

IV. Colofón Como corolario cabe decir que una Constitución más igualitaria en torno al trabajo, debe enfocarse en el ser humano que labora y nutrirlo de derechos para que pueda vivir una vida plena, en el sen-

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tido de que tanto el trabajo oneroso como gratuito sean en beneficio de la sociedad y del interés general.

No se debe perder de vista que el trabajo es un derecho humano y que una persona consigue más derechos (por ejemplo, dignidad) a partir de este trabajo.

Un trabajador debe tener aseguradas sus necesidades básicas y poder trabajar dignamente, aprovechando de su familia, colaborando con la sociedad en actividades voluntarias y además teniendo protección asegurada y adecuada si se queda sin trabajo.

En síntesis una Constitución más igualitaria debería incorporar: 1) Igualdad entre el hombre y la mujer en el cuidado de la familia y en el tiempo de trabajo que cada uno desarrolla, igualando en derechos, licencias y obligaciones a ambos sexos.

2) Protección del trabajador de la Administración Pública a fin de que sus conflictos con ésta sean resueltos por una Justicia que ponga el eje en el trabajador y en la asimetría que se registra en esta relación que debe ser una Justicia del trabajo.

3) Incorporación de manera expresa del principio de progresividad y del pro homine, los cuales ponen en el cetro de la escena a la persona que trabaja y que genera tanto los productos que consume la sociedad como los servicios que se brindan dentro de ella.

Mirando hacia el futuro estos derechos lograrían generar una sociedad más justa e igualitaria.

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ECONOMÍA, FINANZAS Y PRESUPUESTO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. EL PRESUPUESTO Y LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROGRAMA CONSTITUCIONAL Ramiro J. Dos Santos Freire 1 I. Introducción. Finanzas públicas y derechos fundamentales El estudio de las instituciones financieras, y su funcionamiento dentro del marco de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, nos exige alguna aclaración previa sobre el marco de análisis propuesto.

En este trabajo, no tenemos la pretensión de encarar un recorrido exegético de los artículos del texto constitucional vinculados a las finanzas públicas 2. En cambio, optamos por una metodología diferente. Nuestra intención será analizar, dentro del marco constitucional, la trascendencia y características del vínculo entre las finanzas públicas y el programa de tutela efectiva y protección de los derechos humanos.

Seguimos una línea que distintos autores vienen desarrollando en tiempos recientes, y proponemos una lectura y análisis de las finanzas públicas desde un paradigma constitucional 3. Es decir, una visión que considera a las finanzas públicas un pilar de la ar-

1 Ramiro J. Dos Santos Freire. Defensor Oficial de Primera Instancia ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Docente de “Finanzas Públicas” en la Universidad de Buenos Aires.

2 Un detallado análisis puede consultarse en Fernández, Vanina V. y Naveira de Casanova, Gustavo J., “Las potestades de regulación económica, financiera y crediticia de la CABA”, en Basterra, Marcela (directora), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, págs. 554/663.

Corti, Horacio, “Ley de Presupuesto y derechos fundamentales: los 3 fundamentos de un nuevo paradigma jurídico financiero”, en AA.VV., El derecho constitucional presupuestario en el derecho comparado, Revista Jurídica de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010.

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quitectura de la Constitución, un elemento inseparable de la lógica interna del sistema.

La siguiente advertencia que se impone, es que nuestro análisis focalizará principalmente en el problema del presupuesto público.

Ello dado que, dentro del conjunto heterogéneo y variado de las instituciones financieras (vg. crédito público, moneda, banca pública, sistemas de control, administración financiera, etc.), metodológicamente es útil señalar al presupuesto como la institución central. La ley de presupuesto anual es, en cierto modo, el centro de gravedad del sistema financiero público, en el sentido en que esta ley resume y condensa todo el funcionamiento del Estado.

El presupuesto público abarca y comprende la totalidad de la actividad financiera estatal, tanto en cuanto a la obtención de recursos, como la ejecución del gasto público. Así señala, el art. 53, párr.

4º de la CCABA: “El presupuesto debe contener todos los gastos que demanden el desenvolvimiento de los órganos del gobierno central, de los entes descentralizados y comunas, el servicio de la deuda pública, las inversiones patrimoniales, y los recursos para cubrir tales erogaciones”.

En este marco, la actividad financiera del Estado, entendida en sentido amplio como la doble función de obtener recursos y ejecutar gastos, trasciende el carácter meramente económico, y tiene su sentido axiológico en la medida en que la actividad financiera constituye un medio para la satisfacción de los fines constitucionales.

Inmediatamente, esta tesis pone en valor la visibilidad de la relación entre el presupuesto y los derechos fundamentales. Esta relación se puede expresar en términos sencillos, señalando que las finanzas públicas, y en particular el presupuesto, son un instrumento para sostener la vigencia y la tutela de los derechos humanos.

Así el gasto público, especialmente el vinculado a las áreas sociales (principalmente salud, educación y vivienda) no es meramente una función económica, sino la materialización y reconocimiento de derechos fundamentales.

En este planteo, emerge entonces la cuestión de la conexión entre el gasto público y el reconocimiento de los derechos. La tutela de los derechos exige actividades materiales por parte del Estado (ej. construir escuelas, proveer de medicamentos, financiar planes de vivienda), que en última instancia se traducen en gasto público.

En síntesis, partimos de la premisa que considera significativa la vinculación conceptual que existe entre actividad financiera pública

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y derechos humanos 4, y creemos que la visión jurídica del problema debe partir desde estas bases.

Por supuesto, es usual estudiar las finanzas públicas desde diferentes perspectivas, desde la Economía, o las Ciencias Políticas. En estas materias, existen distintos enfoques que han generado una abundante bibliografía 5. Nuestro análisis no desconoce la pertinencia de otras perspectivas diferentes, pero en cierto modo toma distancia de una visión puramente económica del problema de las finanzas públicas.

Las ciencias del Derecho, por diferentes razones históricas, en este campo han estado un paso atrás, y todavía es necesario construir, con enfoque crítico, una teoría jurídica sobre las finanzas públicas asentada sobre bases constitucionales. Esta perspectiva enriquece mutuamente a la visión clásica de las finanzas públicas y a la teoría de la Constitución. En este sentido, se habla de un horizonte teórico que tiene en miras la formación de una teoría general de la Constitución Financiera 6.

Así, el fenómeno financiero no puede analizarse en forma aislada. Es decir que es necesario articular la institución del presupuesto con el programa constitucional 7. Por supuesto, esto exige avanzar en una reflexión acerca de la naturaleza del propio proyecto colectivo que significa una Constitución.

4 Véase el extenso estudio efectuado en Corti, H., Derecho Constitucional Presupuestario, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, en especial Caps. XVII y XVIII. 5 Desde diferentes perspectivas, y entre mucho otros, sólo a modo de ejemplo: Brennan G., y Buchanan, J., El poder fiscal, Biblioteca de Economía, Barcelona, 1987; Phelps, Edmund, Economía Política, Antoni Bosch, Barcelona, 1986; Macón, Jorge, Economía del sector público, Mac Graw Hill, Bogotá, 2001.

Corti, H., “Plurales procesos históricos y un problema global: ley de 6 presupuesto y derechos humanos”, en Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Año 7, Número 11, Derechos Humanos y restricciones financieras, Buenos Aires, 2017, pág. 45.

Bulit Goñi, Enrique, “Sobre el programa constitucional y el derecho 7 presupuestario”, en AA.VV., El derecho constitucional presupuestario en el derecho comparado, Revista Jurídica de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010.

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La Constitución es, principalmente, una carta de derechos. Y en la realidad, la garantía de todos los derechos exige gastos presupuestarios; en otras palabras, todos los derechos requieren acciones positivas del Estado 8.

Este contexto teórico abre diferentes caminos que se vienen transitando en los últimos años. Por una parte, comienzan a pensarse las políticas públicas, y su elemento presupuestario, desde la perspectiva jurídica. En otros términos, se propone evaluar y analizar las políticas y programas estatales, y sus correspondientes asignaciones presupuestarias, desde la lógica de los derechos. Para dar un ejemplo sencillo: la falta de presupuesto, o la subejecución presupuestaria en materia de vivienda, no solamente es una falla o irregularidad administrativa, sino que es una vulneración por omisión del derecho constitucional a la vivienda digna.

En otra línea, en el ámbito de los tribunales, se abren vías para que los jueces puedan evaluar el respeto de los derechos constitucionales, a través del control jurisdiccional de las políticas públicas dirigidas a sostener derechos.

En este sentido, y sintetizando estos conceptos, compartimos que “…el modelo del Estado social y democrático de Derecho, asentado sobre la centralidad de la dignidad humana y sus derechos inalienables, sociales e individuales, individuales y sociales, no sería jurídicamente posible si el presupuesto público no reflejara de manera concreta los objetivos y valores constitucionales fundantes de este modelo de Estado con trazos concretos y definidos” 9.

Por diferentes razones, creemos que la perspectiva que describimos es, en el estado actual de la doctrina, la más fecunda para analizar el funcionamiento de las finanzas públicas. Principalmente, esperamos demostrar que esta perspectiva es la más consistente con el espíritu y la letra de la Constitución de la Ciudad.

8 Holmes, S., y Sunstein, C., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.

Rodríguez-Arana, Jaime, “Derecho Presupuestario y derechos sociales 9 fundamentales”, en Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, op. cit., pág. 35.

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II. Finanzas públicas y programa constitucional La Constitución de la Ciudad, sancionada en 1996, presenta un carácter moderno, pluralista, participativo e igualitario y se inscribe dentro de un proceso histórico de reformas constitucionales. Obviamente, su antecedente principal es la reforma de la Constitución Nacional en 1994.

El eje de la Constitución local se puede encontrar en el énfasis colocado en las denominadas Políticas Especiales (consagradas en el Título II de la Constitución, y referidas a Salud, Educación, Ambiente, Hábitat, Cultura, Deporte, Seguridad, Igualdad entre varones y mujeres, Niños, niñas y adolescentes, Juventud, Personas Mayores, Personas con necesidades especiales, Trabajo y Seguridad Social, Consumidores y Usuarios, Comunicación, Economía, Finanzas y Presupuesto, Función Pública, Ciencia y Tecnología, y Turismo).

Se ha dicho que “…Las políticas sociales incorporadas,…, abarcan un universo amplio de materias, vinculadas con la plena satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales susceptibles de ser desarrollados por políticas públicas como garantía primaria y auscultadas por el control de constitucionalidad y convencionalidad como garantía secundaria” 10.

Una síntesis de esta concepción garantista se plasma en el artículo 10 de la CCABA: “Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

Vemos que las omisiones estatales no pueden ser excusa para la limitación de derechos; esta idea resulta muy provechosa, y puede extenderse al análisis de la institución del presupuesto, ya que se puede afirmar, como principio, que las carencias presupuestarias no pueden ser invocadas para justificar la vulneración de derechos fundamentales 11.

10 Gil Domínguez, Andrés, “Introducción: La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996-2016): Veinte años de Derechos, Garantías, y Políticas Especiales”, en Basterra, Marcela (directora), op. cit., pág. 73.

11

Véase CSJN, “Ruben Badín”, 1995, Fallos, 318:2002.

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Entonces, la Constitución de la Ciudad consagra un generoso programa de derechos, y el presupuesto público es una institución que debe funcionar como una herramienta para la materialización efectiva de los mismos. Sin embargo, esto no logra plasmarse en la realidad de los hechos, o se alcanza de una manera deficiente.

Una interpretación consciente de la Constitución no puede desconocer la realidad de la propia ciudad en la que se aplica. Buenos Aires es la capital del país, una ciudad rica donde se concentran actividades económicas (financieras, comerciales, industriales, de provisión de bienes y servicios), así como también es el centro de la vida política nacional. Además, se destaca por la gran oferta de bienes culturales y la riqueza de su vida urbana.

Al mismo tiempo, es una ciudad profundamente inequitativa, segmentada, con bolsones de pobreza y exclusión. Esta desigualdad es una constante fuente de conflictividad social. Un amplio sector de la población de la Ciudad tiene graves problemas para acceder a bienes como la salud, la vivienda o la educación. Un porcentaje importante de sus habitantes vive en villas o asentamientos precarios, privados de los beneficios de la ciudad formal.

No solamente se trata de la consabida desigualdad Norte/Sur, que divide la ciudad en dos, sino que va mucho más allá, y la desigualdad atraviesa e impregna todos los aspectos de la vida en la Ciudad.

Los operadores jurídicos tienen obligación de conocer esta realidad y actuar sobre ella para superarla. Ése es el mandato de la Constitución.

Hecha esta breve semblanza de las características generales del programa constitucional porteño, pasamos a abordar el capítulo específico de la Constitución referido a las finanzas públicas.

III. Finanzas públicas y justicia social (art. 48 CCABA) La Constitución de la Ciudad, en el art. 48 12, que encabeza el capítulo referido a las finanzas públicas, menciona expresamente el concepto de la justicia social.

12 Art. 48: “Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social.

La Ciudad promueve la iniciativa pública y la privada en la actividad económica en el marco de un sistema que asegura el bienestar social y el desarrollo sostenible.

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Se observa que la justicia social no solamente es un principio válido para la actividad del Estado, sino que toda la actividad económica, pública y privada, debe dirigirse hacia el bienestar social y el desarrollo sostenible, conceptos que confluyen y se armonizan en la idea de justicia social.

La justicia social es una idea profunda, que ha atravesado la historia argentina y ha impregnado el ideario de las corrientes políticas de signo popular. Es una historia, una construcción cultural, una narración afianzada en la práctica social. Es una vivencia que han tenido generaciones de argentinos. No es posible definirla sin caer en reduccionismos, es un concepto que se construye dinámicamente en cada contexto histórico.

Más allá de esta inevitable indeterminación, es posible hacer un esfuerzo para buscar algunas pautas orientativas. Necesariamente serán imprecisas, pero igualmente válidas para tratar de pensar una idea que parece inasible.

En la jurisprudencia, existe un valioso antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde incluso se vincula a la justicia social con el bienestar, y a la vez se la identifica como la justicia en su más alta expresión 13. Pero más allá de este luminoso

Las autoridades proveen a la defensa de la competencia contra toda actividad destinada a distorsionarla y al control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

Promueve el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, los emprendimientos cooperativos, mutuales y otras formas de economía social, poniendo a su disposición instancias de asesoramiento, contemplando la asistencia técnica y financiera”.

13 CSJN, “Berçaitz”, del 13 de septiembre de 1974, donde señaló que “... el principio fundamental de la hermenéutica jurídica en los Estados que, como el nuestro, adoptan una ‘Constitución rígida’, consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa ‘superley’ se propone promover...y como esta Corte lo ha declarado, ‘el objetivo preeminente’ de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el ‘bienestar general’, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la activad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.

Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia sociales. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a

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precedente, y a riesgo de caer en una generalización, la idea de justicia social aún no ha registrado un recorrido profundo en la jurisprudencia de los tribunales argentinos, y ha prevalecido una visión más bien conservadora.

Desde las ciencias sociales, diferentes perspectivas pueden ser útiles para esta tarea. Una posibilidad es pensarla desde su opuesto, la injusticia social. En nuestra sociedad, la injusticia social asume múltiples formas y variaciones. Exclusión, discriminación, pobreza, violencia pública y privada, falta de acceso a bienes públicos, vulneración de derechos.

Entendemos que es necesario un abordaje que se aparta de las teorías abstractas o solamente especulativas, y que busca significados en las experiencias concretas de injusticia social, donde la justicia necesariamente será un concepto ambivalente o contingente, definido por prácticas concretas en un momento y espacio dados 14.

En este marco, la injusticia social se puede enlazar con el concepto de exclusión. En otras palabras, se entiende a la injusticia social como aquella práctica política que priva a los sujetos de sus derechos sociales, excluyéndolos de la vida en común.

En estos tiempos, en los que vuelven los proyectos y prácticas de carácter neoliberal, con su programa de precarización no solamente de las relaciones laborales sino de todos los lazos sociales, más que nunca es necesario rescatar el Derecho como un límite a la barbarie.

El Derecho deberá ser un instrumento para preservar en lo posible prácticas e instituciones que se arraiguen en criterios de solidaridad. Por ello, frente al capitalismo desbordado, Robert Castel ha propuesto la idea de la construcción de una muralla de derechos sociales 15.

alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. Asimismo, este principio de hermenéutica in dubio pro justitia sociales es aplicable a la interpretación de las leyes procesales...”.

14 Hibou, Béatrice, “Injusticia y Dominación. Acerca de algunas figuras concretas de la Justicia Social”, en Christ, Julia y Nicodeme, Florian, La injusticia social. ¿Cuáles son los caminos para la crítica?, Nueva Visión, Buenos Aires, págs. 70/71.

15 Castel, Robert, “El Derecho Social, garante de la justicia social”, en Christ, Julia y Nicodeme, Florian, op. cit., págs. 43/51.

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La desigualdad, sobre todo cuando avanza a niveles extremos, debilita y quita sentido a la democracia. La inequidad y la injusticia social, socavan las bases mismas de legitimidad del poder 16.

Aquí es preciso recuperar una idea de solidaridad, no solamente como aspiración sino como un concepto con sentido normativo y con relevancia jurídica. Este deber de solidaridad implica que todos aquellos que, incluidos, disfrutan de los beneficios de la vida social, tienen un compromiso con aquellos que, excluidos, están al margen 17.

Los conceptos que venimos desarrollando, nos convencen de que en el programa constitucional porteño, los instrumentos de las finanzas públicas deben orientarse hacia la plena satisfacción de todos los derechos de todas las personas. En otros términos, materializar el programa constitucional.

Desde ya, los hechos distan de estas aspiraciones. Para reducir la distancia entre la promesa constitucional y la realidad, es necesario analizar el funcionamiento concreto de las instituciones, como proponemos a continuación.

IV. Presupuesto e instituciones públicas La institución presupuestaria está regulada detalladamente por la norma constitucional, en el art. 53 18. La regla constitucional se enmarca dentro de los cánones habituales en la materia, comenzan-

16 Un desarrollo de esta idea puede verse en Rosanvallon, Pierre, La sociedad de iguales, Manantial, Buenos Aires, 2012.

17 Castel, Robert, La metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, Paidos, 1997, pág. 416.

18 Artículo 53 CCABA: “El ejercicio financiero del sector público se extenderá desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de cada año.

El proyecto de ley de presupuesto debe ser presentado ante el Poder Legislativo por el Poder Ejecutivo, antes del 30 de setiembre del año anterior al de su vigencia.

Si al inicio del ejercicio financiero no se encontrare aprobado el presupuesto, regirá hasta su aprobación el que estuvo en vigencia el año anterior.

El presupuesto debe contener todos los gastos que demanden el desenvolvimiento de los órganos del gobierno central, de los entes descentralizados y comunas, el servicio de la deuda pública, las inversiones patrimoniales y los recursos para cubrir tales erogaciones.

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do por el principio de reserva de ley presupuestaria, y detallando las pautas que definen al presupuesto: anualidad, unidad de todos los recursos y gastos, exclusión de norma extrapresupuestarias, legalidad en las operaciones de crédito público, publicidad de actos de administración de recursos, acceso a la información.

El debate sobre el presupuesto, decisión de obvia trascendencia política, se circunscribe a dos actores principales, los poderes Ejecutivo y Legislativo. Es necesario entonces estudiar en profundidad cómo funciona en la práctica el mecanismo de decisiones políticas que se plasman en la ley de presupuesto 19.

Como venimos exponiendo, pensamos que esencialmente el presupuesto debe ser el reflejo del proyecto constitucional, y especialmente un mecanismo de protección de derechos. En la realidad, esto se da de un modo muy poco satisfactorio, si asumimos una postura exigente respecto a la efectividad y exigibilidad de los derechos.

Un ejemplo muy conocido de esta carencia, son los problemas de financiamiento que atraviesan en las últimas décadas a las políticas de vivienda, insuficientes frente a la magnitud del déficit habitacional en la Ciudad.

Nuestra tesis, es que ello sucede, entre otras razones, porque el sistema político institucional de la Ciudad presenta fallas que impi-

La ley de presupuesto no puede contener disposiciones de carácter permanente, ni reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros recursos.

Toda otra ley que disponga o autorice gastos, debe crear o prever el recurso correspondiente.

Los poderes públicos sólo pueden contraer obligaciones y realizar gastos de acuerdo con la ley de presupuesto y las específicas que a tal efecto se dicten.

Toda operación de crédito público, interno o externo es autorizada por ley con determinación concreta de su objetivo.

Todos los actos que impliquen administración de recursos son públicos y se difunden sin restricción. No hay gastos reservados, secretos o análogos, cualquiera sea su denominación”.

19 Un ejemplo de este análisis, en el ámbito nacional, y aunque desde una perspectiva diferente a la aquí presentada, puede consultarse en Abuelafia, Berensztein, Braun y di Gresia, “¿Quién toma las decisiones sobre el gasto público? La importancia del proceso informal de determinación del presupuesto en la Argentina”, en Harllarberg, Scartascini y Stein, editores, ¿Quiénes deciden el presupuesto? La economía política del proceso presupuestario en América Latina, BID, 2010.

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den avanzar en la integridad del programa constitucional. Aquí, seguimos una idea que considera que para promover la efectividad de los derechos, especialmente los derechos económicos, sociales y culturales, no basta con su incorporación en el texto constitucional, sino que debe también discutirse la organización del poder. De acuerdo a este argumento, la implementación robusta de los derechos sociales termina siendo frustrada o neutralizada por la falta de reformas en el sistema político y su esquema de toma de decisiones 20.

Por supuesto que esta cuestión no se presenta solamente en el sistema de la Ciudad de Buenos Aires, sino que es un fenómeno de alcance mayor, y sobre todo es un debate en relación a los procesos constituyentes de las últimas décadas en América Latina 21.

Acotándonos al marco de la Ciudad, y asimismo centrándonos en la cuestión del presupuesto, creemos que un ejemplo de lo que venimos señalando es la falta de implementación del presupuesto participativo, pese a lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad en su art. 52: “Se establece el carácter participativo del presupuesto.

La ley debe fijar los procedimientos de consulta sobre las prioridades de asignación de recursos”.

A su vez, la ley 70 de Administración Financiera de la Ciudad, también recepta el carácter participativo del presupuesto, que se debe garantizar mediante la consulta a la población en el proceso de elaboración y seguimiento (arts. 9, 10 y 29 de la ley).

Sin embargo, y pese al tiempo transcurrido desde 1996, nunca ha existido una voluntad política real de implementar esta institución, ni siquiera de una forma restringida. Se denota cierto déficit democrático, en la medida en que las distintas formas de participación ciudadana que la Constitución porteña establece no logran afianzarse en la vida cívica.

Es sabido que la Constitución de la Ciudad se destaca por organizar sus instituciones en el marco de la democracia participativa (art. 1 CCABA). Esta idea robusta de participación se extiende a diversas instituciones establecidas en su texto, como las audiencias

20 Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de Constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Katz, Buenos Aires, 2016.

21 Negretto, Gabriel, La política del cambio constitucional en América Latina, Fondo de Cultura Económica, México, 2015.

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públicas, la consulta popular, la revocatoria de mandatos, o el procedimiento de doble lectura para determinadas leyes. Y no se trata de institutos aislados, sino que la idea de participación impregna y caracteriza a todo el texto constitucional.

Esta impronta característica de la Constitución de la Ciudad, debería impulsar y fortalecer en los hechos los mecanismos de participación. De esta manera, se puede dotar a la democracia de un contenido más auténtico y sustantivo. Coincidimos con un autor que señala que para profundizar la democracia, es preciso que la democracia representativa tradicional sea enriquecida con modalidades de democracia participativa y de democracia comunitaria 22.

La participación, para ser auténtica, debe jugar un rol sustantivo, e incluso ser de carácter vinculante en cuanto se refiere a decisiones sobre políticas públicas relevantes. Se ha dicho que “…La participación es construir escenarios entre las instituciones y los colectivos sociales para deliberar, negociar, confrontarse, llegar a acuerdos o no.

Es una conquista ciudadana si es resultado de la demanda social activa, sea por medio de organizaciones formales o de la acción colectiva (por ejemplo: la ocupación de un edificio abandonado para convertirlo en centro cívico). Exige reconocer la legitimidad del conflicto y a los actores que lo expresan y aceptar que las instituciones no tienen el monopolio de las decisiones políticas, por lo menos en los procesos de elaboración y de ejecución,…La participación se conquista cada vez que hay un movimiento colectivo que expresa unas demandas, reivindicaciones o propuestas y consigue crear escenarios de deliberación o negociación de las políticas públicas…” 23.

En este marco, la implementación del presupuesto participativo podría ser una manera adecuada de avanzar en un esquema más democrático.

Como es sabido, la Convención Constituyente de 1996 en este punto recogió antecedentes interesantes de Europa y América Latina, en especial la experiencia de la ciudad de Porto Alegre (Brasil) 24.

22 Santos, Boaventura de Souza, La difícil democracia. Una mirada desde la periferia europea, Akal, Madrid, 2016.

23 Borja, Jordi, Revolución urbana y derechos ciudadanos, Café de las Ciudades, Buenos Aires, 2014, págs. 304/305.

24 Ver Scheibler, Guillermo, “Presupuesto participativo: una redefinición de la relación Administración-sociedad civil”, LL 2004-C-1058.

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En esta ciudad, la implementación del presupuesto participativo, que resultó políticamente compleja y sujeta a avances y retrocesos, en última instancia significó un avance en la calidad democrática.

No solamente tiene virtudes técnicas, como la eficiencia y efectividad en la utilización de los recursos, sino que fortalece las virtudes democráticas de la participación popular. Es una excelente manera de promocionar la participación del ciudadano en decisiones relacionadas con la justicia distributiva 25.

Es decir, que la institución trasciende a los aspectos técnicos presupuestarios, y se destaca su carácter de experiencia colectiva innovadora.

Es innegable el efecto político del presupuesto participativo, y sus defensores enfatizan la idea de democratizar la acción política, descentralizar la toma de decisiones, y empoderar a los ciudadanos comunes. Se construye así un espacio público donde se realza la vida cívica y la construcción de ciudadanía 26. Ésta es entonces todavía una materia pendiente en la organización institucional de la Ciudad. Principalmente, pensamos que las trabas principales a su funcionamiento provienen de una cuestión cultural, que es la tradicional desconfianza que se tiene en el sistema político respecto a la participación directa de los ciudadanos.

En este aspecto, la omisión de los poderes políticos en cuanto a la implementación del presupuesto participativo generó un reclamo judicial planteado ante la Justicia de la Ciudad. A raíz del mismo, se ordenó al GCBA a arbitrar los medios conducentes para ampliar la convocatoria a la participación, en los términos de los artículos 9, 10 y 29 de la ley 70 de Administración Financiera de la Ciudad, y a cumplir con las normas de la Ley de Procedimientos Administrativos en relación a las resoluciones que convocaban a la participación 27.

25 Santos, Boaventura de Souza, Presupuestación Participativa. Hacia una democracia redistributiva, pág. 153.

26 Genro, Tarso y De Souza, Ubitarán, Presupuesto participativo. La experiencia de Porto Alegre, Eudeba, Buenos Aires, 1998.

27 Sala I del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, “García Elorrio, Javier María c/GCBA y otros s/amparo”, del 30/06/2014; esta sentencia confirma parcialmente la resolución del Juzgado

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Ciertamente, en el ámbito legislativo se presentaron diversos proyectos de ley a efectos de cumplir con la manda constitucional.

Por otra parte, en diferentes períodos, la Administración ha desplegado diferentes procedimientos con miras a posibilitar la participación pública en el proceso de formación de la ley de presupuesto. A modo de ejemplo, podemos mencionar que en el año 2002 se creó el Consejo Provisorio del Presupuesto Participativo, integrado por representantes del Gobierno, de organizaciones no gubernamentales y por los consejeros elegidos por los vecinos en los foros barriales.

Posteriormente, y en el marco de la Ley de Ministerios 1925, se creó el Ministerio de Gestión Pública y Descentralización, donde funcionó una Subsecretaría de Participación Ciudadana que tuvo entre sus competencias la de llevar adelante los procedimientos de presupuesto participativo (cfr. decreto 350/GCBA/2006). En este marco, se dictó la Resolución Nº 25/SSATCIU/2008, que aprobaba un nuevo procedimiento para el presupuesto participativo. Dicha resolución establecía como instancias de participación al Foro Promotor, las Asambleas Barriales, una ronda de consultas con los funcionarios y Consejos Comunales del Presupuesto Participativo.

Estos antecedentes indudablemente resultan valiosos y deben ser tenidos en cuenta para una legislación futura. Sin embargo, a nuestro entender, han resultado insuficientes para captar la verdadera dimensión del presupuesto participativo y su potencialidad política y administrativa. Consideramos que ello solamente se podrá lograr con el dictado de la ley que prevé la Constitución, por supuesto en un proceso que conduzca a un debate público pluralista.

Mientras no se avance en este punto, una buena medida resultaría afianzar los resortes de control ciudadano. Es decir que se deberían fortalecer los mecanismos de acceso a la información pública, en referencia específica al presupuesto. El texto constitucional enfatiza de diversas maneras el valor de la transparencia y la información. Éstos no solamente son valores en sí mismos, sino que también tienen un sentido instrumental, en cuanto a que permiten una mayor eficiencia y un mejor control sobre las políticas públicas, de modo que éstas puedan servir para conseguir la satisfacción y tutela de los derechos constitucionales.

CAyT Nº 13 del Fuero, que había hecho lugar a la acción en términos más extensos.

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Diversas disposiciones de la Constitución favorecen el acceso a la información presupuestaria. Así, claramente el art. 53 in fine CCABA establece que: “Todos los actos que impliquen administración de recursos son públicos y se difunden sin restricción. No hay gastos reservados, secretos o análogos, cualquiera sea su denominación”.

Y el art. 54 in fine CCABA dispone: “La información financiera del gobierno es integral, única, generada en tiempo oportuno y se publica en los plazos que la ley determina”.

De manera similar a lo que sucede con el presupuesto participativo, el afianzamiento del acceso a la información no se vincula solamente con reformas legislativas, sino que requiere ante todo de mejores prácticas administrativas, y en general, cambios en la cultura de la gestión pública.

Esto es así, toda vez que para realizar el análisis del presupuesto desde la perspectiva de derechos, se requiere información oportuna, detallada, desagregada, completa y confiable, que permita analizar la efectividad de las políticas, programas y acciones desarrolladas por el gobierno 28.

Compartimos la idea que entiende que la confluencia del derecho a la participación y a la información constituye un importante instrumento potencial de control en materia de derechos sociales 29.

V. Políticas públicas y presupuesto. Un caso particular: el presupuesto y la educación en la Ciudad de Buenos Aires Para continuar nuestro análisis, queremos introducirnos en la cuestión de la vinculación de las políticas estatales y el presupuesto público. Es decir cómo analizar, desde la perspectiva jurídica, el problema de las restricciones financieras que limitan las políticas públicas. O en otros términos, el problema de la escasez económica y su incidencia sobre la actividad del Estado.

28 Antúnez, Dalile, “Presupuesto y derechos económicos, sociales y culturales. Especial referencia a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Ministerio Público de la Defensa, op. cit., pág. 480.

29 Pisarello, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías”, en CourChristian (compilador), Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del Derecho, Eudeba, nueva edición, Buenos Aires, 2009, pág. 166. tis,

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Para comenzar, queremos afirmar que las políticas públicas en materia de derechos sociales deben evaluarse de acuerdo al parámetro de la utilización del “máximo de los recursos disponibles”, de conformidad con las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) 30.

Esta idea recorre todo el Derecho internacional de los derechos humanos. Así, por ejemplo, las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales aclaran que un Estado incurre en violación del Pacto si falla en destinar el máximo de sus recursos disponibles para garantizar el cumplimiento de los derechos humanos 31.

Esto exige que el legislador, al sancionar las leyes de presupuesto, tenga en consideración el principio de suficiencia, y dote a las políticas públicas y a los programas que tutelan derechos de recursos adecuados. Por su parte, el Poder Ejecutivo, como órgano de ejecución del presupuesto, debe actuar con el máximo de eficiencia y eficacia en su gestión, evitando desvíos de fondos, subejecuciones presupuestarias, irregularidades administrativas.

Cabe señalar que en el caso “Quisberth Castro” 32, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aludió a la insuficiencia de las políticas públicas de vivienda en la Ciudad. En el caso concreto, ordenó a la Ciudad brindar una solución habitacional suficiente de acuerdo a los estándares nacionales e internacionales sobre vivienda digna.

Pero, en lo que aquí respecta, destacamos que refirió a la necesidad de previsiones presupuestarias suficientes, y sobre todo, al uso eficiente y eficaz de los recursos.

En este mismo sentido, se ha estudiado la insuficiencia de las políticas públicas en materia de vivienda, y la deficiente aplicación de

30 Gialdino, Rolando, Derecho internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Buenos Aires, 2012, pág.

568 y ss.

31 Ph. D Radhika Balakrishnan, Prof. Diane Elston, Ph. D James Heintz y Mg. Nicholas Lusiani, “Máximos recursos disponibles y derechos humanos: informe analítico”, en Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Año 7, Número 11, Derechos Humanos y restricciones financieras, Buenos Aires, 2017, pág. 11.

32

CSJN, “Quisberth Castro”, 24/04/2012.

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los recursos presupuestarios 33. En particular, corresponde resaltar el problema de la subejecución presupuestaria. Es decir que pese a que el legislador aprueba determinados recursos y estos figuran en la ley, no se realiza el gasto por la deficiente gestión del Poder Ejecutivo.

En esta oportunidad, sin embargo, quisiéramos abordar la cuestión del presupuesto educativo. En materia de educación, la Constitución porteña presenta un programa ambicioso, en concordancia con las mejores tradiciones argentinas en este campo. Se garantiza en forma amplia el acceso a la educación, y principalmente se establece que la Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal y gratuita en todos los niveles y modalidades 34.

La Constitución también ha tenido un énfasis especial en la educación del nivel inicial, ya que el artículo 24 que comentamos esta-

33 Véase el análisis presupuestario efectuado en Rey, Sebastián, “¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?””, en Revista de Derechos Humanos, Año II, Número 2, Buenos Aires, 2013.

34 El texto completo del art. 24 de la Constitución local establece: “La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine.

Organiza un sistema de educación administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo que, conforme lo determine la ley de educación de la Ciudad, asegure la participación de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones.

Crea y reconoce, bajo su dependencia, institutos educativos con capacidad de otorgar títulos académicos y habilitantes en todos los niveles.

Se responsabiliza por la formación y perfeccionamiento de los docentes para asegurar su idoneidad y garantizar su jerarquización profesional y una retribución acorde con su función social.

Garantiza el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse y ejercer tareas docentes, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema.

Fomenta la vinculación de la educación con el sistema productivo, capacitando para la inserción y reinserción laboral. Tiende a formar personas con conciencia crítica y capacidad de respuesta ante los cambios científicos, tecnológicos y productivos.

Contempla la perspectiva de género.

Incorpora programas en materia de derechos humanos y educación sexual”.

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blece que la garantía de acceso a la educación comienza a partir de los cuarenta y cinco días de vida.

Evidentemente este programa requiere un esfuerzo presupuestario importante. El mismo constituyente estableció una disposición especial, disponiendo puntualmente que “Las partidas del presupuesto destinadas a educación no pueden ser orientadas a fines distintos a los que fueron asignadas” 35.

Estas disposiciones confluyen con los antecedentes de distintas Constituciones provinciales argentinas, que favorecen especialmente las políticas educativas, y asimismo hacen visible la conexión entre el presupuesto y el derecho a la educación 36.

En el ámbito nacional, la conexión entre presupuesto y educación se plasmó a través de la sanción de la Ley de Financiamiento Educativo 37.

Es decir que, sin ninguna duda, el marco normativo pone un énfasis especial en la suficiencia de los recursos presupuestarios que se destinen a la educación.

Sin embargo, en la realidad no se plasman estos preceptos. El sistema educativo público sufre constantemente de carencias presupuestarias, lo que se refleja en problemas como las deficiencias

35

Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, art. 25 in fine.

36 A modo de ejemplo: Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art.

204: “El presupuesto de gastos dispondrá los recursos necesarios para la prestación adecuada de los servicios educativos, constituyendo además en forma simultánea y específica, un fondo provincial de educación. Los recursos que conformen dicho fondo, ingresarán directamente al mismo y serán administrados por la Dirección General de Cultura y Educación”; Constitución de la Provincia de Río Negro, art. 64: “El Estado asigna en la ley de presupuesto un fondo propio para educación no menor de un tercio de las rentas generales, sin perjuicio de los demás recursos que se le otorguen”; Constitución de Santiago del Estero, art. 72: “Financiamiento. El presupuesto educativo debe garantizar la inversión necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema. La educación tendrá un financiamiento privilegiado no menor al treinta por ciento (30%) de las rentas generales de la Provincia, además de los otros recursos que leyes especiales determinen al efecto, las contribuciones de los particulares y los aportes del Estado Nacional.

La prioridad en la inversión estará orientada a las unidades educativas de mayor riesgo social”.

37 Freedman, D., Romano, S. y Larrañaga, K., “El derecho a la educación y el gasto público” (en prensa).

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de la infraestructura escolar, la falta de vacantes en determinados barrios de la Ciudad, la falta de implementación del sistema de doble jornada, o la insuficiencia de becas o ayudas para estudiantes de bajos ingresos.

En este sentido, resulta claro que la inversión pública en educación resulta insuficiente, y en definitiva no cumple con los parámetros y objetivos establecidos en la Constitución local. Un ejemplo claro de ello es la falta de vacantes en el nivel inicial del sistema escolar, de manera que solamente resulta accesible para las familias con recursos propios que pueden pagar los costos de un establecimiento privado.

Además, debe señalarse la regresividad de la política educativa, en cuanto de maneras diversas se producen recortes presupuestarios. Asimismo, el gasto público en educación no acompaña el crecimiento poblacional y la mayor demanda.

A modo de ejemplo, cabe señalar que la subejecución presupuestaria en materia de infraestructura educativa ha sido una conducta sistemática del GCBA entre 2008 y 2012, mejorando sustancialmente entre 2010 y 2013, pero con un presupuesto notablemente disminuido 38.

Esta regresividad se pone de manifiesto en cuanto el GCBA asigna proporcionalmente cada vez menos recursos a la función Educación en relación con el presupuesto total de la Ciudad 39.

Aquí, es válido recordar el carácter jurídico del principio de no regresividad (arts. 2.1 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos), que puede ser útil para limitar los recortes presupuestarios. Este principio implica la prohibición para los Estados de aplicar medidas deliberadamente regresivas en el campo de los derechos sociales. En otros términos, los Estados están obligados a actuar en forma progresiva, evitando las medidas que impliquen en un retroceso en el goce de los derechos 40.

38 Barral, María Laura, “Presupuesto de áreas sociales. Regresividad y subejecución. Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”, en Ministerio Público de la Defensa, op. cit., pág. 467.

39 Véase Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires, Anuario de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la CABA 2015, pág. 229.

40 Rosatti, H., Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), Santa Fe, 2013.

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A más de 20 años de la sanción de la Constitución local, no existen argumentos que justifiquen este incumplimiento, tratándose de un distrito con recursos presupuestarios suficientes.

Frente a esta realidad, corresponde indagar posibles caminos para comenzar a encontrar soluciones. Por supuesto, en el marco de la Constitución de la Ciudad, los jueces son los principales operadores llamados a hacer cumplir, en el marco de sus atribuciones, el programa constitucional. De esta manera, se movilizan y ponen en valor las garantías fundamentales.

Partimos de la idea de la plena justiciabilidad y exigibilidad de los derechos sociales 41. En general, creemos que existe un proceso de redefinición del rol del Poder Judicial, en donde éste encuentra una mayor legitimación mediante el compromiso con la realidad social y las demandas que la sociedad plantea. Allí, los jueces deben aportar la mirada del discurso jurídico dentro del debate público. Asimismo, los tribunales pueden ser un lugar significativo y relevante para hacer valer la efectividad de los derechos sociales y exigir e imponer políticas públicas adecuadas 42.

El ámbito judicial, en la Ciudad de Buenos Aires, ha sido sitio propicio para la judicialización de políticas sociales, y ha contribuido con distintos avances respecto al reconocimiento de derechos. No obstante ello, por otra parte es bastante relativo el impacto de las decisiones judiciales sobre las políticas públicas de largo alcance.

Entonces, consideramos que si bien el aporte del Poder Judicial puede ser muy relevante, la naturaleza de estos problemas necesariamente requiere necesariamente definiciones políticas. En última instancia, la distribución de los recursos públicos es una decisión política, y siempre estará atravesada por el conflicto y la lucha. Quienes bregan por una sociedad más igualitaria y solidaria, saben que la realización de estas aspiraciones siempre exige cambios de fondo

41 Entre numerosas obras al respecto, ver el clásico ensayo de AbramoA., y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, 2ª ed., Madrid, 2004. vich,

42 Etchichury, Horacio, Igualdad desatada: la exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución Argentina, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 2013., págs. 281 y ss., hace un completo análisis sobre las alternativas con que cuentan los jueces para hacer valer los derechos sociales.

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que surgirán de experiencias políticas colectivas que puedan encarnar estos ideales.

VI. Notas finales La Constitución de 1996 es un hito en la organización institucional de la Ciudad de Buenos Aires, organizando sus instituciones y estableciendo un programa constitucional ambicioso, asentado en el respeto y tutela de los derechos fundamentales, y estableciendo un moderno sistema de garantías.

En este marco, las instituciones financieras públicas, y particularmente el presupuesto público, están llamadas a jugar un rol fundamental: ser la base material en que se asiente el proyecto constitucional.

Pasados más de veinte años, no es sencillo hacer un balance sobre los resultados de este proceso constitucional, y no se puede olvidar que las instituciones de la Ciudad funcionan dentro de un marco mayor, y por tanto están sujetas lógicamente a vaivenes y vicisitudes propios de la historia política y económica.

En el aspecto puntual que tratamos en este trabajo, debemos advertir que aún se encuentran pendientes reformas institucionales -como la debida implementación del presupuesto participativo-, que son necesarias para fortalecer y dar un carácter más sustantivo a la vida democrática.

Esta idea de participación, implica el sentimiento que tienen los ciudadanos de ser involucrados en el juego político, abandonando un lugar pasivo y siendo tenidos en cuenta en el debate. Se ha dicho que participar es tener el sentimiento de formar parte, y más precisamente, y utilizando una expresión de Hannah Arendt, el de tener derecho a tener derechos 43.

Por otra parte, los diferentes Poderes del Estado, y en general los operadores del sistema constitucional, nunca deberían olvidar que en última instancia, la finalidad del sistema siempre es la protección de los derechos fundamentales para que puedan ser gozados por todos los habitantes, en el marco de una sociedad pluralista y democrática.

43 Lefort, Claude, Democracia y representación, Prometeo, Buenos Aires, 2011, pág. 25.

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Ello exige siempre compromiso, y sobre todo una mirada especial sobre los sectores más vulnerables de la sociedad. Por ello, los esfuerzos principales deberían dirigirse a aliviar y resolver las graves carencias que persisten en materia de vivienda y hábitat, de salud y de educación.

De esta manera, podrá acercarse la realidad al mandato expresado por el Pueblo de la Ciudad en el Preámbulo de su Constitución, para constituir una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos.

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RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DEBERES ÉTICOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD Ornela Mazza Gigena 1 I. Introducción La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) regula una serie de normas que deben respetar los funcionarios públicos en el ejercicio de su función 2.

En líneas generales, ellas establecen tres obligaciones: 1- El deber de responder por los daños que ocasionan y por los actos u omisiones en que incurrieran excediéndose en sus facultades legales; 2El deber de presentar una declaración jurada de bienes al momento de asumir el cargo y al tiempo de cesar; y 3- El deber de ser separado de su función sin más trámite, en caso de ser condenado por sentencia firme por delito contra la Administración.

Asimismo, se establece una prohibición expresa: nadie puede ser designado en la función pública cuando se encuentre procesado por un delito doloso contra la Administración Pública.

Estas obligaciones se encuentran íntimamente ligadas a pautas de comportamiento ético dado que contemplan responsabilidad personal de los funcionarios públicos -y no del Estado- por daños o por actos y omisiones en que aquéllos incurrieren excediéndose de las facultades legales, lo que establecen la reprochabilidad directa hacia acciones u omisiones de agentes, elevando el estándar en materia de transparencia en los asuntos públicos.

En el debate parlamentario llevado a cabo en ocasión del dictado de las normas, se señaló que se focalizó el trabajo en generar instituciones que brindasen transparencia y confianza a los vecinos de

1 Ornela Mazza Gigena, abogada (UNS), candidata a magíster en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA) y en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Palermo). Docente en la carrera de Derecho de la UBA y de la Universidad de Palermo.

2

Artículos 56 y 57.

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la Ciudad de Buenos Aires acerca del manejo de la cosa pública 3.

Incluso se había sugerido la incorporación de dos párrafos referidos a la obligación de todo funcionario de presentar informes de gestión y de ejecución presupuestaria del organismo a su cargo al comenzar y al finalizar su mandato, propuesta que finalmente no prosperó.

Estos principios resultan esenciales en un Estado de Derecho que promueve la publicidad de los actos de gobierno y un efectivo control por parte de la ciudadanía en los asuntos públicos, permitiendo un tratamiento más exigente hacia las personas que ejercen la función pública por tomar decisiones que afectan a toda la comunidad y por administrar recursos del Estado.

La definición de estas pautas éticas, siempre que vayan acompañadas de la creación de organismos de control que actúen eficientemente y en tiempo oportuno, fomenta la transparencia y ayuda a prevenir hechos de corrupción sistémica, los que generan desigualdades económicas 4; socavan la legitimidad de las decisiones públicas; y atentan contra la sociedad, la justicia y el desarrollo integral de los pueblos 5.

Para ello, resulta necesario un adecuado marco constitucional y legal que construya canales institucionales capaces de reforzar el control y generar consecuencias para los funcionarios que no cumplan con su deber.

Como no podemos depender únicamente de las cualidades morales de los funcionarios, es necesario crear un sistema que permita prevenir hechos de corrupción en cualquier circunstancia, evitando la construcción de modelos en los que los agentes que se comporten de modo corrupto obtengan beneficios netos que superen a los probables costos netos 6.

3 Disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/basehome/constituyente_ bsas/archivosprincipales/960927/960927.htm#ResponsabilidadFuncionariosPú blicos.

Rose-Ackerman, Susan, La Corrupción y los Gobiernos: Causas, conse4 cuencias y reforma, Siglo XXI, España, 2001.

5 Convención Interamericana contra la Corrupción (Aprobada en nuestro país por Ley 24.759).

Klitgaard, R., Controlando la corrupción. Una indagación práctica pa6 ra el gran problema social de fin de siglo, Sudamericana, Buenos Aires, 1990, p.

37.

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En este sentido, la obligación de presentar declaración jurada con el fin de controlar su evolución patrimonial y de apartarse en caso de ser condenado por delito contra la Administración Pública, implica un importante mecanismo de prevención de la corrupción por parte de funcionarios públicos. Del mismo modo, la regulación sobre responsabilidad de los propios funcionarios por los daños que produzcan, o por las acciones u omisiones que realicen excediéndose de sus facultades legales.

Sin embargo, resulta necesario revisar la redacción de los artículos 56 y 57 del texto constitucional, con el fin de analizar algunos conceptos allí plasmados y realizar una interpretación armónica de estas cláusulas con el resto de las disposiciones contenidas en la Constitución local y con el ordenamiento jurídico nacional. En primer lugar, podemos advertir que el artículo 56 de la Constitución local no brinda una definición de funcionario público sino que se limita a establecer el alcance de la norma a “…los funcionarios de la Administración Pública de la Ciudad, de sus entes autárquicos y descentralizados…”.

Esta redacción trae aparejado tres problemas. El primero tiene que ver con la necesidad de recurrir a alguna definición de funcionario público para conocer quiénes entran en esa categoría y, por ende, se encuentran alcanzados por los deberes éticos fijados en la norma; el segundo, se relaciona con la limitación del propio alcance de la norma a los funcionarios de la Administración Central, entes descentralizados y autárquicos de la CABA, dejando fuera del alcance a funcionarios de otros Poderes del Estado; y el tercero, se vincula con el impacto que los dos problemas anteriores generan en cada una de las distintas obligaciones y prohibiciones establecidas constitucionalmente A continuación veremos estas tres cuestiones.

II. De la definición de funcionario público El primero de los problemas señalados, encuentra la solución en la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública de la CABA 7, al establecer que “… [e]s funcionario público toda persona que se des-

7

Ley 4.895, Publicación: BOCBA N° 4318 del 15/I/14.

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empeñe en la función pública 8 en todos sus niveles y jerarquías, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, comprendiéndose a todos los magistrados legisladores, funcionarios y empleados del Gobierno de la Ciudad” 9.

Vemos que la definición de funcionario público dada por la ley es amplia: a los fines de la ley de ética pública funcionario y empleado son sinónimos 10, y resulta irrelevante si ese carácter lo dio una elección popular, una designación directa, un concurso o cualquier otro mecanismo legal de selección, y si la función es remunerada o no, o tenga carácter permanente o temporal. La cuestión decisiva es que la persona cumpla las tareas del Estado, con independencia de la naturaleza de la relación contractual que tenga con el sector público.

La Ley Nacional de Ética en el ejercicio de la función pública 11 contiene una definición similar, considerando funcionario público a todo aquel que se desempeñe en la función pública “…en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado”.

El Código Penal de la Nación, por su parte, también adopta una concepción amplia, excepto en los casos de delitos en los que su tipo

8 El artículo 2° de la Ley 4895 define función pública como “…toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o al servicio de éste o de sus organismos, en cualquiera de sus poderes, comunas u órganos de control, en todos sus niveles y jerarquías, organismos centralizados, descentralizados, entes autárquicos, organismos de control, organismos de seguridad social, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas organizaciones donde el Estado de la Ciudad tenga participación en el capital o en su dirección”.

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Artículo 3°, Ley 4895.

10 En un sentido similar, el Código Penal de la Nación define como “funcionario público” y “empleado público” a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

11

Ley 25.188, promulgada el 26/X/1999.

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específicamente contemple como sujetos activos a los funcionarios de alguna rama del Estado, por ejemplo los jueces en materia de prevaricato.

Esta concepción resulta concordante con la establecida en el Artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción y en el Artículo 2°, inciso a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción 12.

Otra concepción posible hubiera sido la de prescindir de la definición funcional y establecer una más detallada, mediante la cual se plasmaran los distintos tipos de cargos y jerarquías comprendidos en la noción de “funcionario público” dentro de cada uno de los poderes del Estado. Por ejemplo, a través de listados completos de instituciones o cargos que pueden considerarse funcionarios a los fines de los deberes éticos y responsabilidad de los agentes fijados en la Constitución.

Este método es utilizado por algunos países en materia de delitos de corrupción, ya que parece ofrecer más garantías para que queden incluidas todas las categorías posibles de personas.

Sin embargo, para la Organización de las Naciones Unidas (ONU) utilizar solamente listas de cargos o titulares de cargos no siempre resulta adecuado. Así, recomienda que los Estados definan el término “funcionario público” mencionando para ello al menos algunos criterios generales que distingan a las personas en cuestión (por ejemplo, el carácter de sus funciones o el procedimiento de nombramiento aplicable), sin recurrir exclusivamente a una enumeración exhaustiva, “…ya que esto último entraña el peligro de que algunas categorías de personas que desempeñan funciones públicas o que prestan servicios públicos no queden comprendidas en esa definición” 13.

En otra línea de ideas, existe una concepción mucho más amplia que contempla, no sólo a los agentes de los organismos y entidades

12 Aprobada en nuestro país por Ley 26.097, promulgada el 6 de junio de 2006. En realidad, la definición que establece esta Convención es incluso más amplia ya que incluye a personas que presten un servicio público.

13 “Estado de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Penalización, aplicación de la ley y cooperación internacional”, OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO, 2015 disponible en http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/COSP/session6/15-03460_S_ebook.pdf.

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del Estado, sino también a gerentes y empleados o representantes del sector privado que desempeñen una función pública por la vinculación con el Estado mediante cualquier tipo de acuerdo, elección o contrato, por ejemplo, los directores de empresas concesionarias de servicios públicos.

Considerando estas concepciones, vemos que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no contempló una definición de funcionario público, pero sí lo hizo la ley de Ética Pública local que regula específicamente esa temática.

Si bien la concepción incorporada al texto legal resulta suficientemente amplia, la ley local que regula el ejercicio de la función pública no contempla algunos deberes que sí ordena la Constitución local, por ejemplo, la responsabilidad por los daños ocasionados en ejercicio de la función pública, cuestión que será tratada en el siguiente apartado.

III. De la exclusión de funcionarios del Poder Legislativo y del Poder Judicial El artículo 56 de la Constitución local establece deberes a cargo de los funcionarios “…de la Administración Pública de la Ciudad, de sus entes autárquicos y descentralizados (…)”, excluyendo así al Poder Judicial y al Poder Legislativo, a diferencia de la Ley de Ética Pública local que contempla a estos últimos.

Esta exclusión no fue siquiera considera en el debate de la Convención Constituyente, la que centró su análisis en el tipo de responsabilidad (civil, penal, administrativa) que conllevaría la cláusula pero limitó su alcance a los funcionarios de la Administración Pública, específicamente a aquellos con cargos ejecutivos y poder de decisión, con excepción de algunos constituyentes que mencionaron que la responsabilidad de los funcionarios públicos debe extenderse a todos aquellos que bajo una denominación cualquiera, sea por elección popular, por delegación del Poder Ejecutivo o cualquier otra forma de designación, están investidos de un mandato cuya ejecución se vincula a un interés de orden público 14.

14 Voto de la Diputada de la Unión Cívica Radical, Sra. Ginzburg como Antecedente en Dictamen de Comisión N° 101.

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En este sentido, son erróneas las posturas que afirman que los funcionarios comprendidos en las disposiciones del artículo 56 de la Constitución local son los que encontramos en la Ley de Ética Pública 15, ya que esta última abarca también a los funcionarios de los Poderes Legislativo y Judicial 16.

Sin embargo, si consideramos a la Ley de ética pública reglamentaria del artículo 56 de la Constitución local, vemos que ella amplió el concepto de funcionario público respecto de la cláusula constitucional agregando nuevos deberes a cargo de los agentes, aunque dejó sin regular aspectos vinculados a deberes constitucionalmente establecidos, como ser el alcance y tipo de responsabilidad por los daños que ocasionen los funcionarios públicos.

Ello no sucede en el ámbito nacional en el que, si bien no se introdujeron estas cuestiones por vía constitucional, mediante la ley 26.944 17 se reguló la responsabilidad de funcionarios por daños que causen por la actividad o inactividad en el ejercicio de sus funciones, siempre que no cumplan sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas incurriendo en dolo o culpa, por lo que se trata de una responsabilidad de tipo subjetiva 18.

Los funcionarios que resultan obligados por esta disposición son todos los agentes estatales de la rama ejecutiva, legislativa, jurisdiccional o judicial 19 -aunque vale señalar que no tiene vinculación

15 Por ejemplo, Corvalán, Gustavo, “Comentario a los artículos 56 y 57 en la Constitución de la Ciudad”, en Basterra, Marcela (Directora), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, p. 670.

16 De hecho, en diversas cláusulas de la Constitución se menciona a los “funcionarios” como una categoría diferente a la de, por ejemplo, “legisladores”. Así, el artículo 3° al establecer que “Los legisladores y funcionarios de las Provincias argentinas gozan en el territorio de la Ciudad….”; el artículo 73 al establecer que es incompatible con la función de diputado “…el ejercicio de cualquier empleo o función pública nacional, provincial, municipal o de la Ciudad…”.

17 Ley de Responsabilidad Estatal, sancionada el 02/VII/14, promulgada de hecho el 07/VIII/14.

18

Artículo 9°, Ley N° 26.944.

19 Conforme Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas; Tomo 2 F.D.A., Buenos Aires, 2014, 1ª ed, p. 683.

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alguna con la regulación de la responsabilidad penal de los funcionarios públicos- 20. Sin embargo, ella refiere sólo a funcionarios del Estado Nacional, en tanto el artículo 11 de la mencionada ley invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a sus términos para la responsabilidad estatal y de sus agentes en sus respectivos ámbitos.

Ello reavivó una interesante discusión referida a si la responsabilidad del Estado y sus agentes es materia local -lo que facultaría a cada provincia y a la Ciudad de Buenos Aires a sancionar su propio régimen- o, por el contrario, es una de las atribuciones del Congreso de la Nación otorgada por el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional. En definitiva, la discusión gira en torno a si se trata de una materia que integra o no el Derecho común.

Si bien esta discusión no es nueva 21 no resulta menor ya que, si la responsabilidad del Estado y sus agentes se tratara de materia local, nos encontramos con que la Ciudad de Buenos Aires no tiene regulación respecto de ciertos aspectos fundamentales de la responsabilidad del Estado y sus agentes, como ser el alcance y tipo de responsabilidad, los daños incluidos y tipos de indemnizaciones, los plazos de prescripción de la acción de daños, etc.

Cabe mencionar que éste fue el criterio adoptado en el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley N° 26.994 22, el que estableció que las disposiciones sobre responsabilidad allí plasmadas no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera

20 Ello se ha enfatizado en el debate parlamentario en el que se dio tratamiento a la Ley, disponible en VERSIÓN TAQUIGRÁFICA- CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN, Período 132º, 10ª Reunión - 6ª Sesión ordinaria, de fecha 2/VII/2014, p. 87.

21 Pueden verse algunos aspectos del debate en Tonelli, Pablo; “Bases actuales de la responsabilidad del Estado en la Ciudad de Buenos Aires. ¿Es necesario que se sancione una ley de responsabilidad estatal en la Ciudad de Buenos Aires?”; ED, [258]; nro 13.504; 13/06/2014, disponible en http://www. buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/tonelli_-_ed_-_responsabilidad_estatal_-_13.6.14.pdf; Corti, Damián N. A., “¿Es necesaria una ley de responsabilidad del Estado en la Ciudad de Buenos Aires?”, DPI Cuántico, disponible en https:// dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/03/Administrativo-Doctrina-2015-03-24.pdf.

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Artículos N° 1764, 1765 y 1766.

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directa ni subsidiaria, y que ésta se rige por las normas y principios del Derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

Del mismo modo, estableció que los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones “…por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.

En sentido opuesto, si se aplicaran las disposiciones de la ley nacional considerándose contrario a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia el aludido artículo 11 de la ley de responsabilidad del Estado 23 y las disposiciones del Código Civil y Comercial, los aspectos en ella regulados se aplicarían a los funcionarios de la Ciudad de Buenos Aires.

Si bien esta discusión excede el objeto de este trabajo, es importante señalarla debido a que, si consideramos la noción amplia de funcionario público desarrollada en el acápite anterior, vemos que ella es transversal a todos los poderes del Estado, por lo que nos obliga a considerar las implicancias de la redacción de las cláusulas constitucionales referidas a la función pública en relación con cada una de las obligaciones que ellas regulan, analizándose a su mejor luz a través de una mirada igualitaria.

IV. De las implicancias de la redacción de los artículos 56 y 57 de la Constitución de la CABA De lo expuesto hasta aquí, podemos extraer algunas conclusiones: 1. La Constitución de la CABA no establece una definición de funcionario público. Por ende, debemos recurrir a la definición establecida en la ley de Ética Pública N° 4895, reglamentaria del artículo 56 de la Constitución local; 2. Esa definición incluye a los funcionarios de todos los Poderes del Estado, siendo más amplia que la del texto constitucional en

23 Ésta fue la postura tomada al respecto por la Asociación por los Derechos Civiles -ADC- en oportunidad de expedirse sobre la no aplicación de la nueva ley de responsabilidad del Estado a los Estados locales, texto disponible en http://adc.org.ar/la-no-aplicacion-de-la-nueva-ley-de-responsabilidad-delestado-a-los-estados-locales/.

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tanto incorpora en sus obligaciones a sujetos y obligaciones no contemplados por este último; 3. El texto constitucional contempla tres obligaciones a cargo de los funcionarios públicos: responder por los daños o por las acciones u omisiones excediéndose de sus facultades, presentar declaración jurada patrimonial, y apartarse del cargo en caso de ser condenado por delito doloso en perjuicio de la Administración Pública 24; 4. El texto constitucional también establece una prohibición expresa: nadie puede ser designado en la función pública si se encuentra procesado por un delito doloso contra la Administración Pública.

5. La ley de Ética Pública sólo reglamenta aspectos referidos a la obligación de presentar declaración jurada, no así de las otras dos obligaciones mencionadas ni de la prohibición de ingreso a la función pública a personas procesadas por delitos contra la Administración Pública.

Como veremos a continuación, estas conclusiones impactan de forma diferente en cada una de las obligaciones y prohibiciones mencionadas.

Con respecto a la presentación de la declaración jurada patrimonial, ella se encuentra reglamentada por la Ley de Ética Pública local, la que regula en el Capítulo V el régimen de declaraciones juradas patrimoniales para todos los funcionarios comprendidos en el artículo 6° (incluye a los funcionarios jerárquicos de todos los Poderes del Estado).

La declaración jurada patrimonial debe presentarse dentro de los sesenta días hábiles desde la asunción de sus cargos, en los términos del artículo 56 de la Constitución de la Ciudad CABA, y la información plasmada en tales declaraciones deberá actualizarse anualmente.

Asimismo, la disposición establece que debe presentarse una última declaración, dentro de los sesenta días hábiles desde la fecha en que el funcionario cesó en el cargo.

El contenido de la declaración jurada debe incluir una nómina detallada de todos los bienes, créditos, deudas e ingresos, tanto en el país como en el extranjero, propios y gananciales, del declarante, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos menores no emancipados; y, para el caso de funcionarios que no hayan sido designados por vía

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Esta última obligación se encuentra establecida en el artículo 57.

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de sufragio universal, se deben incluir los antecedentes laborales y profesionales de los últimos dos años a los fines de facilitar el control respecto de los posibles conflictos de intereses.

En relación con la publicidad y el acceso a la información pública, la norma establece que el listado de las declaraciones juradas presentadas deberá ser publicado en el Boletín Oficial y en el sitio Web del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con la indicación de las declaraciones pendientes de presentación. Asimismo, se establece que cualquier persona puede requerir información respecto al contenido de las declaraciones juradas, conforme lo dispuesto por la Ley N° 104 de Acceso a la Información Pública.

Por último, la ley establece el procedimiento para la presentación de las declaraciones juradas y los organismos intervinientes en este proceso.

Con respecto a la responsabilidad por daños o acciones u omisiones de funcionarios excediéndose de sus funciones, si bien fue consagrada constitucionalmente, surge la discusión tratada en el acápite anterior, referida a si la responsabilidad del Estado y sus agentes es materia local -lo que facultaría a cada provincia y a la Ciudad de Buenos Aires a sancionar su propio régimen- o, por el contrario, es una de las atribuciones del Congreso de la Nación otorgada por el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional.

Vale mencionar que este tipo de discusiones tiene un gran impacto en cuestiones jurídicas fundamentales vinculadas a la responsabilidad del Estado y sus agentes. Sin embargo, a pesar de la limitación del artículo 56 de la Constitución local que -insistimos- sólo contempla los funcionarios de la Administración Pública centralizada y descentralizada, no consideramos que la discusión mencionada anteriormente tenga un impacto significativo respecto del alcance a los funcionarios de todos los poderes de la obligación de responder por los daños y por las acciones u omisiones en exceso de facultades.

Ello es así, dado que, cualquiera sea la naturaleza de la materia, debemos aplicar el concepto de función pública en sentido amplio, considerando los estándares internacionales esbozados en el acápite II, y a la luz de una mirada igualitaria sobre el tema. Sobre todo, teniendo en cuenta el carácter amplio incorporado posteriormente con la sanción de la ley de ética pública.

La ética se presenta como estándar obligado de conducta de los funcionarios públicos, “…de ahí que en todos los países se hayan dictado normas que consagran principios, obligaciones y sanciones

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en la materia” 25. Por esta razón, las disposiciones analizadas deben interpretarse contemplando un elevado estándar moral hacia quien ejerce la función pública, sea de la rama ejecutiva, legislativa o judicial.

En todos los casos, los funcionarios deben cumplir con deberes éticos actuando con honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; velando por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; fundando sus actos y mostrando la mayor transparencia en las decisiones adoptadas.

Estos principios se fundan en el control recíproco de los actos de los poderes de gobierno y su cumplimiento resulta insoslayable en un Estado de Derecho.

Así, los funcionarios de las ramas legislativa y judicial no podrían, aprovechando la opacidad o lagunas del Derecho, incumplir con principios éticos fundamentales para quienes ejercen la función pública, toman decisiones que afectan a la sociedad y administran recursos públicos.

Por último, en relación con la obligación de apartar del cargo al funcionario que sea procesado por delito doloso en perjuicio de la Administración Pública, si bien entendemos también que incluye a funcionarios de cualquiera de los Poderes, lo cierto es que cada ley reglamentaria establece un procedimiento diferente para el caso de que se trate de funcionarios del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo y, en este sentido, deberán aplicarse en cada caso los procedimientos de remoción establecidos en sus respectivos regímenes.

Con respecto a la prohibición de que nadie puede ser designado en la función pública si se encuentra procesado por un delito doloso contra la Administración Pública, el artículo 57 de la Constitución local generó un debate entre los constituyentes porque se entendió que vulneraba el principio de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En este sentido, quien es procesado por un delito se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario. Para algunos autores, el artículo vulnera incluso las

25 Conforme Ivanega, Miriam, “La responsabilidad de los funcionarios públicos” en Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 177, disponible en http://www.economicas.unsa.edu.ar/web/archivo/otros/miriam_ivanegas.pdf.

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garantías constitucionales establecidas en la propia Constitución de la Ciudad 26.

Por otro lado, consideramos que la redacción del artículo 57 puede producir situaciones de trato desigual, considerando otras disposiciones de la Constitución local. Por ejemplo, el artículo 72 que prohíbe que sea elegido como diputado la persona condenada por cualquier delito, mientras no haya sido cumplida la pena.

Nos encontramos entonces con la situación de que una misma persona, procesada por delito doloso en perjuicio de la Administración Pública, no podría, por ejemplo, ser designada como funcionario de la Administración Pública local pero sí podría ser electa Diputada en la Ciudad o incluso trabajar como empleado en la Legislatura porteña 27.

Esta inconsistencia podría generar serias complicaciones en la aplicación de estas disposiciones, considerando que el objeto de la incorporación del Capítulo Decimoctavo a la Constitución de la Ciudad -referido a función pública- fue el de generar instituciones que brindasen transparencia y confianza a los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires acerca del manejo de la cosa pública.

Si, como pretendemos en este trabajo, aplicamos un concepto amplio de funcionario público que obligue a los agentes de todos los Poderes del Estado a cumplir con las obligaciones y prohibiciones establecidas en los artículos 56 y 57 de la Constitución, entonces debemos interpretar ambas clausulas armónicamente con el resto de las disposiciones de la Constitución local, con la Constitución Nacional y con los estándares internacionales que regulan la materia, a los fines de evitar tratos injustos o desiguales.

26 Ver Corvalán, Gustavo “Comentario a los artículos 56 y 57 en la Constitución de la Ciudad”, en Basterra, Marcela (Dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, p. 679.

27 En este caso, la Constitución local no regula los requisitos de ingreso al Poder Legislativo pero ello está establecido por el Anexo I del Convenio Colectivo de Trabajo, aprobado por Decreto 308/VP/2004, el que impide ingresar a la función pública a los condenados por delitos contra la Administración Pública local, municipal, provincial o nacional.

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PARTIDOS POLÍTICOS, DERECHOS POLÍTICOS Y MECANISMOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Patricio Daniel Méndez Montenegro 1 I. Introducción En el presente ensayo se analizarán los artículos 61 y 62 referidos a los partidos políticos y los derechos políticos consagrados en la Constitución de la Ciudad, así como los artículos 63 a 67 referidos a los mecanismos de participación ciudadana La instauración de los derechos políticos en las sociedades modernas fue producto de intensos conflictos que dieron lugar a las Constituciones de los siglos XVIII y XIX. Allí hubo diferentes posiciones sobre cómo estructurar las instituciones orgánicas que gobernarían los destinos de la comunidad política y sobre la amplitud o restricción de los derechos de participación política.

Según describe Roberto Gargarella 2, en los debates constitucionales aparecen, a modo de simplificación, tres grupos enfrentados: los conservadores, los liberales y los republicanos o radicales.

En este aspecto especifico, los tres grupos diferían en cuanto poder otorgarle a cada una de las ramas del gobierno, la mayor o menor cantidad de personas que podían participar del proceso político y el poder de influencia que éstos tenían en el mismo.

Las Constituciones de este período surgen luego de la consolidación de pactos entre liberales y conservadores, que dieron lugar a que nuestra Constitución de 1853/60 estableciera gobiernos representativos. De ese modo, se crearon sistemas institucionales contramayoritarios, donde la representación no era vista como una forma de reflejar fielmente los deseos de los electores sino como una forma de tamizar la voluntad de éstos y desatarle las manos a los representantes para que tomasen sus decisiones políticas más allá

1 Abogado recibido de la Universidad de Buenos Aires, realizando la Maestría en Derechos Humanos y Derecho Constitucional en la Universidad de Palermo y ayudante de segunda de la Cátedra de Roberto Gargarella.

Gargarella, Roberto, Los fundamentos legales de la desigualdad, Bue2 nos Aires, Siglo XXI, 2005.

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de las preferencias ciudadanas. Fiel reflejo de esta concepción se manifestó en el artículo 22 de la Constitución Nacional.

Según Bernard Manin 3, el debate en torno a la aplicación de sistemas de democracia directa o indirecta, se saldó a favor de esta última opción. Sin embargo, esto no significó una confianza ciega en los representantes. Los sectores radicales, entendían a la representación como un second best, como una alternativa posible en extensiones amplias de territorio. Por lo tanto, es en este contexto que idearon métodos de control exógenos, donde los representados pudiesen tener un vínculo estrecho con aquellos que los representaban. Fue de ese modo que se crearon los mandatos cortos, las revocatorias, las instrucciones, entre otras herramientas.

Más allá de que en algunas Constituciones estaduales o nacionales estos sistemas fueron aplicados, claro está que el paradigma hegemónico que se alzó en ese período se caracterizó por su elitismo y su desconfianza hacia el pueblo, dando lugar a sistemas que difícilmente podríamos denominar como democráticos.

Tal era la desconfianza en el momento inicial del constitucionalismo que el voto fue reservado a unas pequeñas elites ilustradas y propietarias. Sin embargo, con el paso del tiempo y de incansables luchas y movilizaciones, el derecho a voto fue conquistado por los sectores populares. El voto empezó a ser visto como una herramienta de las clases desaventajadas para influir en las decisiones públicas, después de años de que los partidos de los trabajadores fuesen proscriptos o limitados en la difusión de sus ideas. En ese sentido, el voto se constituyó como una herramienta de protesta y transformación.

Con el advenimiento del constitucionalismo social se amplió significativamente el número de participantes en el proceso político, sea por la incorporación de las mujeres o sectores marginados como por la consagración de derechos sociales que permitieron una redistribución de recursos materiales y simbólicos a favor de estos grupos históricamente excluidos. Sin embargo, en esa oleada constitucional se mantuvo una estructura similar en lo relativo a la participación política de la ciudadanía. El sistema político elitista y vertical continuó vigente.

3 Manin, Bernard, Democracia directa y representativa, Los principios del gobierno representativo, Alianza, 1999.

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No fue hasta la llegada del neoconstitucionalismo que el tópico que aquí abordamos volvió a tomar relevancia en la discusión constitucional y política. Esta etapa del constitucionalismo latinoamericano puede ser situada a partir de la década del 80, con la llegada de los regímenes de transición a la democracia, y su influencia llega hasta el dia de hoy. Su aporte se concretó en el auge de los Derechos Humanos, los derechos de participación política y de nociones más o menos robustas de multiculturalismo. De ese modo se regularon el rol de los partidos políticos en el sistema institucional, procedimientos de participación ciudadana como el referéndum, la iniciativa popular, la revocatoria de mandatos, la consulta ciudadana, entre otros.

Vemos que la preocupación que los radicales de los siglos XVIII y XIX presentaban fue retomada a finales de siglo XX y principios del siglo XXI como un aspecto fundamental del sistema institucional de las democracias modernas.

Como afirma Kymlicka 4, existen barreras estructurales que impiden que algunos grupos se encuentren efectivamente representados, entre las que se encuentran limites socioeconómicos, culturales, legales y políticos. Esto genera una subrepresentación de grupos tradicionalmente excluidos.

En esta línea, el voto y la representación, como argumenta Gargarella 5, se transformaron en herramientas débiles para traducir las preferencias ciudadanas en decisiones políticas. Según el autor, lo que en el siglo XIX y principios del siglo XX era considerado como una herramienta potente, a finales del siglo XX y principios del siglo XXI se convirtió en algo necesario pero insuficiente.

La Constitución que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó en 1996 incorporó esta preocupación al sistema institucional. Los derechos políticos son una pieza central de la Carta Magna local y marcan un cambio de paradigma respecto a la Constitución original ideada por Alberdi y una profundización del camino iniciado en la reforma que se dio a nivel nacional en 1994.

Queda claro que hay que leer los artículos 61 a 67 como un todo armónico y, es de ese modo que surge una forma radicalmente dis-

4 Kymlicka, Will, Multicultural citizenship: a liberal theory of minority right, Oxford, Clarendon Press, 1995.

5

Gargarella, Roberto, “Piedras de papel”, en CELS, Informe 2002.

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tinta de gobernar: el sistema pone en pie de igualdad a la democracia representativa y a la democracia participativa, tal cual lo dispone el artículo 1° de la misma. La actividad de los representantes en la toma de decisiones está igualada a la posibilidad de ser parte de las decisiones de forma directa, sea en los temas vecinales en el ámbito de las 15 comunas de la Ciudad o en temas de relevancia pública, a través de la iniciativa ciudadana, el referéndum, la consulta ciudadana y la revocatoria de mandato.

Sin embargo, ésta no es la interpretación que hace el TSJ al respecto. En una infinidad de fallos en la materia, una mayoría del Tribunal subordina la democracia participativa a la representativa 6. Limita su aplicación a casos excepcionales, reproduciendo los miedos que los liberales decimonónicos ponían en la participación directa del pueblo.

Es que definitivamente, la participación directa de los ciudadanos no garantiza una mayor validez de la decisión ni una mayor imparcialidad per se 7. Cabe recordar que existieron muchos ejemplos de referéndums organizados por gobiernos autoritarios como los de Chile de 1980 y 1988 o el de Perú en 1993. Esto significa que un compromiso robusto con la participación debe verse acompañado por un compromiso igualmente robusto por la deliberación previa que informe las decisiones ciudadanas.

II. Partidos políticos Como vemos la Constitución no adopta un modelo de democracia directa, sino que entiende que los partidos políticos son una herramienta clave para nuestro sistema democrático. Esto va en sintonía con lo que establece nuestra Constitución Nacional en el artículo 38 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Constitución porteña entiende a los partidos como un instrumento a través del cual los ciudadanos pueden influir y determinar

6 Al respecto son ilustrativos los votos por separado de los Jueces Casás y Lozano en TSJ CABA “Bergenfeld, Sergio Fabián y otros s/pedido de revocatoria”, 09/02/2005.

Offe, Claus, “Referendum vs. Institutionalized Deliberation: What 7 democratic theorist can learn from the 2016 Brexit decision” en Daedalus, volume 146 p 14-27, 2017.

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el proceso democrático, pero no el único, como vamos a ver más adelante La norma fundamental de la ciudad está comprometida con la organización democrática y pluralista de los partidos. Esto significa que pretende que los partidos que se organizan y participan de la vida política local tengan órganos internos donde se garantice la diversidad de corrientes de opinión. Para esto prevé que tengan mecanismos de elección de autoridades partidarias.

Existe un debate todavía no saldado respecto de la admisibilidad de los partidos anti sistema. Hay opiniones calificadas que sostienen que deben ser excluidos del juego político electoral. La Corte Suprema de la Nación, en el fallo “Partido Obrero” 8 de 1962 determinó la inconstitucionalidad de los mismos, alegando que socavaban los fundamentos del sistema democrático y republicano de gobierno.

Este mismo criterio se repitió en un pronunciamiento más cercano en el tiempo, el fallo “Partido Nuevo Triunfo” 9.

Por su parte, el TSJ se ha pronunciado sobre la validez de este tipo de partidos en la causa “Partido Alternativa Social”, interpretando que las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en los artículos 72 y 73 de la Constitución de la Ciudad son exhaustivas y cerradas y que en ellas no se menciona la necesidad de que los candidatos o el partido adhieran a alguna ideología en particular.

Tampoco aparece en el artículo 61 requisito alguno sobre el carácter democrático de su programa de gobierno. Es por esto que la Constitución de la Ciudad “Impide proscribir la participación de quienes tengan derecho a ser elegidos por cumplir el resto de las exigencias previstas y no estar comprendidos por alguno de los impedimentos enunciados” 10.

Asimismo, se delineó un sistema dentro del cual los partidos puedan participar de la vida política en igualdad de condiciones, difundiendo sus ideas y políticas públicas de forma libre. Para esto, es necesario un sistema de financiamiento que promueva esta com-

8

CSJN: “Partido Obrero (capital) s/personería”, 27/06/1962.

9 CSJN: “Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento-Distrito Capital Federal”, 17/03/2009.

10 TSJ CABA: “Partido Alternativa Social s/oficialización de candidatos”, 06/06/2011, p. 3.

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petencia igualitaria. Es por eso que la Constitución prevé el sostenimiento público de los partidos, sin prohibir el aporte privado.

En línea con el principio anterior, la Constitución encomienda a la Legislatura la redacción de una ley electoral que determine el límite de gastos de los partidos en época electoral y una limitación de la publicidad oficial.

Esto está actualmente regulado en la ley 268, que establece ciertos límites que van en sintonía con los principios que la Constitución determina. A pesar de esto, muchas de sus regulaciones han quedado desfasadas de la dinámica electoral actual, por lo que en la Legislatura de la Ciudad se han presentado varias propuestas y proyectos de reformas y Códigos Electorales para modernizar y tener un control más estricto de los aportes de campaña y de la publicidad oficial 11.

Tanto el gasto como la publicidad oficial son dos herramientas que desbalancean el juego democrático a favor de los partidos oficialistas como de los partidos con mayor poder de recaudación. Es por eso que la ley electoral debe establecer límites claros a ambos, para que los partidos más poderosos y el oficialismo local no puedan abusar de su posición dominante y, de ese modo, condicionar el resultado de las elecciones.

El uso de la publicidad oficial ha sido judicializado repetidas veces, toda vez que los oficialismos abusan de su situación hegemónica. A pesar del acento que pone la Constitución en el estricto límite que debe haber en el uso de publicidad oficial en los albores de la campaña electoral, el Tribunal Superior de Justicia asumió una postura deferente a los distintos gobiernos de turno ante situaciones de clara violación de la Constitución.

El ejemplo del caso “Evolución” es claro 12. Allí se cuestionó el uso del slogan “Vamos Buenos Aires” y “Sigamos avanzando Juntos” por parte del Gobierno de la Ciudad, justo cuando el partido gobernante estaba en una alianza denominada “Vamos Juntos”. En la causa, el Tribunal no hizo más que repetir el estándar laxo aplicado en otras causas similares. Todo parece indicar que un verdadero compromiso con los valores republicanos e igualitarios derivaría en un escrutinio

11 Expedientes 2342/2016 del Diputado Cortina, 2454/2016 de la Diputada Oliveto Lago, 2703/16 de la Diputada Fidel y 3985/2016 del Poder Ejecutivo.

12

TSJ CABA: “Alianza Evolución s/denuncia”, 13/07/2017.

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más intenso sobre este tipo de prácticas, porque si no es así, el texto del artículo 61 se torna ilusorio.

La adhesión de la Constitución a los principios republicano, democrático y representativo establecidos en el artículo 62 debe ser interpretada a la luz del resto de la Constitución. Esto significa que no debe ser visto como se ha interpretado el sistema político nacional creado por Alberdi, sino como uno que promueve la virtud cívica, el involucramiento de la ciudadanía en una relación de ida y vuelta con sus representantes.

Para esto establece el voto como una herramienta fundamental.

El sufragio debe ser libre, igual, secreto, universal, obligatorio y no acumulable. En este sentido, fija los mismos principios rectores que la Constitución Nacional, pero agrega otro. Como dijimos, en un sistema federal de gobierno, la norma fundamental nacional prescribe un piso mínimo, pero deja que las unidades subnacionales puedan incorporar principios de protección de los derechos más robustos. Éste es el caso del principio de no acumulación que viene a prohibir sistemas electorales de lemas, utilizados en muchas provincias argentinas. Con el afianzamiento del sistema democrático esta forma de elección de candidatos ha caído en desuso y ha sido criticada por una gran variedad de constitucionalistas y dirigentes políticos por no reflejar fielmente la voluntad popular.

El sistema de Lemas es un sistema electoral que permite acumular todos los votos que se efectúen a los distintos sublemas que se agrupen dentro de un lema común. Esto implica que en una elección determinada un candidato puede contar con la mayor cantidad de votos pero que resulte electo otro, dado que su lema acumuló una cantidad mayor de votos.

Asimismo, prevé el voto de los extranjeros empadronados en la Ciudad. Vemos que toma una concepción de la ciudadanía y autogobierno colectivo más robusta que la Constitución Nacional. Los extranjeros no deben naturalizarse para participar de la elección a nivel local, tal cual lo establece y lo regula la ley 334 sancionada en el año 1998 y modificada por la ley 4515 y la acordada 2/2013 del Tribunal Superior de Justicia 13.

13 Al respecto, véase el artículo de Demián Zayat que se encuentra en esta obra,

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III. Audiencias públicas Si bien el texto de la Constitución de la Ciudad está comprometido con partidos políticos con una organización interna democrática, así como un sistema electoral igualitario y competitivo, donde los partidos se constituyan en canalizadores de la participación ciudadana, también se prevén herramientas alternativas para que los ciudadanos puedan expresar su voz de manera directa. Éste es el caso de las audiencias públicas, mecanismo sumamente utilizado en distintos ámbitos institucionales de la Ciudad. Las mismas tienen como objeto que la ciudadanía pueda participar e influir, a través de sus opiniones, en la toma de decisiones que realizan los representantes electos en la Ciudad en temas como edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.

Este mecanismo también fue incorporado a instituciones como el Senado, la Cámara de Diputados, en el seno del Poder Ejecutivo y en los casos más controvertidos que ha decidido la Corte Suprema de la Nación, para brindar mayor legitimidad a la toma de decisiones.

Lo que se busca, justamente, es ampliar los canales de participación para que ciertas voces puedan ser escuchadas ante problemas que se consideran estructurales, sobre todo ante instituciones gravemente deslegitimadas por la crisis de representación que se vivió en nuestro país después del año 2001.

Las audiencias públicas se encuentran consagradas en el artículo 63 de la Constitución de la Ciudad y reguladas posteriormente en la ley 6. Esta norma otorga legitimación activa amplísima para que todos los afectados o interesados en el tema puedan expresar su opinión en temas de relevancia pública. La misma, según el artículo 1 de la norma, se ampara en la idea de que el intercambio de opiniones diversas y la deliberación de todos los potenciales afectados perfeccione la toma de decisiones y que, de ese modo, los órganos decisorios tomen decisiones más imparciales.

Sin embargo, la norma torna las opiniones de los interesados como no vinculantes y les otorga el carácter de consultivas. A pesar de esto, la autoridad debe explicitar en los fundamentos del acto administrativo o normativo que se sancione, el modo en que se tomaron en cuenta las opiniones de la ciudadanía y las razones por la cual adoptan o rechazan sus recomendaciones. Además, cuando éstas son de carácter obligatorio, si no realización por causa imputable

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al órgano convocante, es causal de nulidad del acto que se produzca en consecuencia, habilitándose la actuación judicial.

La ley distingue tres tipos de audiencias públicas: las temáticas, de requisitoria ciudadana o para designaciones y acuerdos.

Entre las primeras podemos diferenciar entre aquellas convocadas por el Poder Ejecutivo, las que son convocadas por la Legislatura y las convocadas por las distintas comunas de la Ciudad.

Todas deben ser presididas por las máximas autoridades de cada órgano o comisión de la Legislatura o delegadas a los funcionarios del área u otros representantes con cargos jerárquicos en la comisión respectiva.

Las audiencias de requisitoria ciudadana son aquellas que deben convocarse cuando sea solicitada por el medio por ciento del electorado de la comuna o de la Ciudad.

Por último, las audiencias públicas para designación y acuerdos son realizadas para considerar la idoneidad y las impugnaciones.

Las mismas son una “exigencia de una mayor transparencia en la discusión de las condiciones del candidato” para que “formen sobre él una idea previa acerca de variadas cuestiones políticas, históricas o futuras, y de personalidad” 14. Constituyen “la posibilidad de que los ciudadanos, los sectores interesados y los diputados puedan exponer sus impugnaciones” 15.

La idea del instituto no es crear un órgano que represente a la ciudadanía y tenga capacidad de decisión directa, sino que aquellos encargados de decidir asuntos públicos tengan todas las opiniones existentes y, de ese modo, puedan tomar decisiones mejor fundadas, teniendo en consideración cómo inciden las normas en la vida de los potenciales afectados.

Está claro que la práctica de las audiencias públicas no garantiza de por sí el respeto a la voluntad de los ciudadanos. Es que los representantes no son personas que eligen libremente por los mejores argumentos, sino que muchas veces deciden en base a intereses o costos políticos, estrategias electorales, o devolución de favores, entre otras cuestiones.

14 TSJ CABA: “Spisso, Rodolfo Roque c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, 27/11/2002, p. 6.

15 Diario de Sesiones, Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sesión 24 del dia 25/09/1996.

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A pesar de que existe una fuerte crítica a las audiencias como espacios donde los vecinos pueden participar y criticar pero no decidir, donde el pueblo se expresa y después los representantes votan según intereses y convicciones preestablecidas, existen diversos casos donde la participación ciudadana logró cambios profundos en los textos de las leyes. Esto se ve, sobre todo, en aquellas donde la audiencia pública es obligatoria, como las leyes de doble lectura.

Con tan sólo comparar los textos de las iniciativas en primera lectura y su texto final tras la participación de los vecinos en las audiencias públicas, vemos que existen casos de rezonificación para construcción de nuevas urbanizaciones 16 o urbanización de barrios precarios 17, por mencionar algunos casos que muestran que las audiencias funcionaron para influir en el bloque mayoritario a tomar algunas críticas y perfeccionar algunos aspectos de las iniciativas.

De ese modo, podemos ver que los principales afectados lograron ser parte de las mesas de urbanización y lograr cupos laborales para los pobladores locales en los procesos de urbanización, aumentar la cantidad de espacios verdes o establecimientos médicos o escolares en proyectos donde sólo se preveía la construcción de grandes complejos habitacionales para las clases acomodadas de la Ciudad.

Está claro que la participación de los vecinos en este tipo de instancias no puede cambiar el rumbo ideológico del gobierno de turno, pero sí puede presionar a los representantes para perfeccionar los aspectos más polémicos de los proyectos para que redunden en un mayor bienestar general.

IV. Iniciativa popular La iniciativa popular, a diferencia de las audiencias públicas, sí es un instituto incorporado a la Constitución Nacional en la reforma de 1994. Lo que establece el mismo es que la ciudadanía tiene el derecho de iniciar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, con el simple requisito de juntar las firmas del 1,5% del padrón electoral. Una vez constatada la veracidad de las firmas, la Legislatura tiene el deber de aceptarlo o rechazarlo en el término de 12 meses.

La Constitución establece también ciertos límites temáticos, es de-

16

Leyes 5800, 5875 y 5911.

17

Leyes 5705, 5798 y 5799.

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cir, temas en los cuales la ciudadanía no podrá presentar proyectos de ley: reforma constitucional, Tratados internacionales, tributos y presupuesto. Está regulado a través de la ley 40, sancionada en 1998.

Como podemos observar, la Constitución local fue más allá de la Constitución Nacional y perfeccionó algunos aspectos polémicos de aquélla 18. En primer lugar, no delegó a la Legislatura la reglamentación del instituto y definió específicamente la cantidad de firmas a obtener. Por otro lado, no dejó la laguna que deja la Constitución Nacional a la hora de obligar al Poder Legislativo a tratar el proyecto. La Legislatura debe aceptar o rechazar, pero nunca dejar expirar el estado parlamentario del proyecto.

De hecho, la normativa que reglamenta este instituto prevé que una vez reunidas más de 4000 firmas el proyecto debe ser promocionado a través de la radio de la Ciudad, las carteleras y todas las plataformas publicitarias de las que disponga el Gobierno de la Ciudad.

Si la Legislatura omite su responsabilidad constitucional de expedirse sobre el proyecto de ley, y habiendo obtenido las firmas del 15 por ciento de la población, el Jefe de Gobierno tiene la obligación de someter el proyecto a referéndum.

Lamentablemente, sí reproduce algunas de las falencias que tiene la regulación nacional, como lo es la limitación de los asuntos que la iniciativa puede abordar. Esto, sin lugar a dudas, refiere a los temores a la irracionalidad del pueblo, a que fruto de un análisis basado en pasiones y no en razones, decidan reformar normas que a largo plazo resulten nocivas para la Ciudad y su población. Esto marca un claro elitismo epistémico que entra en contradicción con los valores que la Constitución dice defender.

Más allá de esto podemos ver que se trata de una regulación que mejora notablemente a la normativa nacional.

V. Referéndum Como dijimos en la introducción, el referéndum es el ejemplo paradigmático de la democracia directa. Históricamente ha sido el instituto que más resistencia generó, en tanto pone en manos de los

18 Zayat, Demian, “Mecanismos de participación ciudadana”, en La Constitución en 2020, 2011.

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ciudadanos la posibilidad de decidir vinculantemente las políticas públicas que se implementarán en una comunidad política.

Pero esta resistencia anteriormente mencionada, no se limita a los grupos conservadores o elitistas, sino que se extiende a otras corrientes de pensamiento más comprometidas con la participación popular. Éste es el caso de la teoría deliberativa de la democracia, aquella que pone especial énfasis en la posibilidad de que todos los potenciales afectados por una norma puedan participar de una discusión pública robusta sobre la misma. Aquí la participación es importante, pero igual de sustantiva es la discusión previa y posterior a la sanción de la norma. En este sentido, los deliberativistas 19 ponen una luz de alarma sobre referéndums que carezcan de deliberación e información previa, con preguntas ambiguas y opciones binarias.

El referéndum, según argumentan, niega la posibilidad de dar lugar a negociaciones o búsquedas de consenso, propias de la caja de herramientas de la política representativa. Es por esto, que parecen razonables ciertas precauciones que tienen la Constitución y la ley reglamentaria a la hora regular el referéndum.

El instituto fue incorporado en el artículo 65 de la Constitución, y regulado en la ley 89 permite la sanción, reforma y derogación de normas de alcance general, a través del voto obligatorio.

La ley excluye expresamente de las materias que se pueden someter a referéndum las mismas que en la iniciativa ciudadana, e incluye los Tratados interjurisdiccionales y las que requieran de mayorías especiales para su aprobación. Esto parece irrazonable, en tanto perfectamente se podría poner la necesidad de porcentajes de aprobación mayores que la mitad más uno de los votos para ese tipo de iniciativas.

La convocatoria al referéndum es realizada por el Poder Legislativo y de ninguna manera puede ser vetada. En el único caso en que el referéndum es convocado por el Poder Ejecutivo es cuando la Legislatura no hubiere tratado un proyecto surgido por iniciativa popular que cuente con más del 15% de firmas del total de inscriptos en el padrón en el plazo de 12 meses. En ese caso se realizará mediante decreto y en el término de 90 días.

19 Offe, “Referendum vs. Institutionalized Deliberation: What democratic theorist can learn from the 2016 Brexit decision”, op. cit.

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Dentro de las previsiones que la teoría deliberativa de la democracia acepta están la necesidad de la difusión de la misma a través del boletín oficial con una antelación no menor a 30 días ni mayor a 90 días de la fecha fijada para la realización del referéndum. Según la modificación realizada por la ley 163 el plazo mínimo podría ser reducido en casos de extrema gravedad institucional. Además, deberá ser difundido por emisora radial de la Ciudad durante 5 días, en los dos diarios de mayor circulación de la ciudad por 2 días y en todo medio de difusión que dispongan la Legislatura de la Ciudad, el Poder Ejecutivo y las autoridades comunales.

Pero no hay que limitarse a estas formas de difusión y discusión. Una futura reforma constitucional o legal, podría expandir los ámbitos de deliberación previa, impulsando foros públicos participativos, organizando debates legislativos, creando plataformas digitales de discusión en redes sociales, instrumentos que están siendo llevados adelante en otros países comprometidos con la democracia participativa 20.

El electorado debe manifestarse por sí o por no, en boletas separadas de un mismo tamaño, color, forma y texto. La pregunta debe formularse a través de un enunciado afirmativo, con objetividad, claridad y precisión sin que se insinúe directa o indirectamente el sentido de la respuesta. No pueden contener considerando, preámbulo, nota explicativa, logo, dibujo o fotografía alguna que pueda inducir o confundir al electorado.

Las decisiones deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos. Si es aprobada la iniciativa, el Presidente de la Legislatura remite el texto al Poder Ejecutivo, quien debe publicarlo en el Boletín Oficial dentro de los 10 días de recibido y entra en vigor a partir del día siguiente a su publicación en el plazo que ésta disponga.

En el caso de que no logre las mayorías necesarias no podrá volver a considerarse en los dos años legislativos subsiguientes.

No puede convocarse en fechas en que se realicen las elecciones de autoridades tanto de carácter nacional, como local o comunal. El acto se rige por el Código Electoral en lo que no se oponga a la ley 89.

20 Linares, Sebastián, “Un nuevo proceso de reforma constitucional para Argentina. Reflexiones en torno a las nuevas asambleas constituyentes participativas”, Revista de Teoría Jurídica, Volumen 17.

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Esta última previsión definitivamente tiene impacto en la nula cantidad de veces que este instituto fue puesto en práctica. Países donde existe una profusa cantidad de referéndums han permitido la coexistencia de referéndums y elecciones generales.

Uruguay es un clarísimo ejemplo de esto. Después de la última dictadura cívico militar, los uruguayos fueron llevados a las urnas a decidir distintas políticas públicas en 14 oportunidades. Y no fueron temas irrelevantes o de poca monta, sino temas de profunda trascendencia como la persecución penal a los responsables políticos de la dictadura, el sistema jubilatorio, la baja de la edad de imputabilidad, el voto de los extranjeros, el derecho al agua, el rechazo a la privatización de empresas públicas y hasta la reforma constitucional.

En este sentido, es necesario que una futura reforma constitucional prevea la necesidad de aumentar los espacios de deliberación institucional previa a la realización del acto electoral, a la vez que permita que las decisiones sean tomadas en forma conjunta con las elecciones locales o nacionales. Además, es necesario reconsiderar las limitaciones temáticas establecidas en la Constitución.

VI. Consulta popular La consulta popular está plasmada en el artículo 66 de la Constitución y regulada en la misma ley 89. Allí se la define como el instituto a través del cual el PL, el PE o juntas comunales requieren la opinión del electorado sobre decisiones de sus respectivas competencias. El voto no es obligatorio y el resultado no es vinculante.

En cuanto a las materias excluidas del instituto de consulta, son las mismas que las del referéndum con la excepción de la tributaria. La materia debe estar en el marco de competencias de quien la convoca, tal como el Tribunal Superior de Justicia determinó en la Acordada 3/99 21. Las decisiones son tomadas por la positiva o la negativa a simple pluralidad de sufragios. En cuanto a las formalidades, es igual que el referéndum en cuanto a la difusión y el acto eleccionario.

Como sabemos, resulta relevante la formulación de la pregunta, dado que una mal formulada puede dar lugar a manipulación del electorado o confusión sobre los alcances de la decisión. La ley

21

TSJ AC3/99.

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reglamentaria establece una reglamentación racional del instituto, cuando exige no utilizar el modo negativo para formular la pregunta, prescindir de insinuaciones directas o indirectas al formular la pregunta, y no contener preámbulos, considerandos, notas explicativas que puedan confundir o inducir al electorado, de modo que la consulta sea clara, precisa y redactada objetivamente.

Una pregunta relevante, entonces, es si el Tribunal Superior de Justicia puede instar a reformular la pregunta o si solamente puede limitarse a ratificar o rechazar la formulación realizada por el Poder político que la formuló. En este sentido, el Tribunal ha sostenido esta última posición, más allá de la disidencia planteada por el Juez Maier 22.

Sin embargo, existen pocas iniciativas que efectivamente lograron ponerse en práctica. La Ciudad tuvo tres iniciativas de consulta popular. La primera tuvo un claro objetivo político partidario, dado que el Ejecutivo intentó consultar sobre la posibilidad de que el Presidente de la Nación se postulara a un tercer mandato consecutivo.

Sin embargo, el TSJ rechazó la pregunta formulada. La otra, en el año 2007, intentó consultar sobre la intención del Jefe de Gobierno de crear una policía local, que recibió el aval del Tribunal Superior de Justicia, pero quedó trunco por los avatares políticos del momento. En la acordada 4/2007, la Corte se dedicó a analizar si la consulta invadía el campo de las atribuciones privativas del Poder Legislativo o si, por el contrario, se trataba de competencias exclusivas del Poder Ejecutivo. En la acordada el TSJ entiende que la consulta no derivaría en la creación de una policía, cosa que hubiera sido inconstitucional, sino que le dejaba un amplio margen a la Legislatura para delinear los rasgos centrales de la futura fuerza de seguridad local. Por último, el único caso donde se pudo llevar adelante la consulta fue restringido a la Comuna 9, donde se consultó a los vecinos para que la Comuna se denominase “Lisandro de la Torre”.

Más recientemente, a lo largo del año 2017 el actual gobierno ha puesto en práctica mecanismos similares a las consultas populares. Éste ha sido el caso de una pregunta realizada por la cuenta de Twitter del señor Jefe de Gobierno Horacio Rodriguez Larreta, preguntando sobre la posibilidad de llevar adelante reformas normativas como la posibilidad de llevar mascotas en el subte o dentro de

22

Disidencia AC7/2007.

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restaurantes, el horario del subte o la jerarquización de la carrera docente en la Ciudad.

Acá sí aparecen claramente los miedos que tienen los académicos respecto del referéndum. Preguntas inductivas, falta de información, opciones binarias, falta de transparencia y fiscalización, poca representatividad de la muestra y falta de difusión entre otras ponen en duda el carácter constitucional de este tipo de preguntas.

VII. Revocatoria El artículo 67 de la Constitución de la Ciudad establece la posibilidad de que el electorado de la Ciudad o de alguna Comuna en particular pueda requerir la revocatoria al mandato de funcionarios y funcionarias electos de los poderes Legislativo y Ejecutivo y de las comunas.

El mismo está regulado en la ley 357 sancionada en el año 2000.

Allí se estipulan los requisitos para analizar la procedencia de la revocatoria. El primero de ellos es que hayan transcurrido más de doce meses desde la asunción del cargo del funcionario y resten cumplirse más de 6 meses de la finalización del periodo para el que hubiere sido electo.

En segundo lugar, se debe reunir la firma del 20% de los electores correspondientes. Este requisito fue impugnado judicialmente por el entonces Jefe de Gobierno Aníbal Ibarra, en plena crisis institucional provocada por la tragedia de Cromañón. Allí, en un intento de plebiscitar su gestión y recobrar legitimidad política, Ibarra intentó sortear este requisito planteando que se trataba de una garantía a favor de la estabilidad de los funcionarios públicos y, por lo tanto, renunciable.

El Tribunal Superior de Justicia entendió que se trataba de un derecho político de los electores, una garantía del sistema democrático, una de “las formas previstas para asegurar la participación de la ciudadanía en el ejercicio de sus derechos políticos” 23. En este sentido, el Máximo Tribunal entendió que se trataba de un indicador objetivo de la participación y de apoyo a la iniciativa. Esto evita

23 TSJ CABA: “Bergenfeld, Sergio Fabián y otros s/pedido de revocatoria”, 09/02/2005, p. 2.

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“que el procedimiento de revocación de mandatos sea empleado para acallar voces incomodas” 24. Entenderlo de otra manera, sostuvieron, afectaría los derechos políticos de los que no quieren la revocación del mandato del funcionario. Por último, agregaron que, de no respetar este requisito, “podría convertirse en un plebiscito sobre la gestión de un funcionario, de carácter obligatorio y vinculante, que es justamente lo que no quiso el constituyente” 25.

Por último, deben fundarse las causas atinentes al desempeño de sus funciones. Este requisito fue analizado por el Máximo Tribunal local en el fallo “Verazay” 26, donde se estipuló que “quien pretende la revocatoria del mandato debe -al menos- también señalar la conducta concreta desarrollada o no desarrollada por el funcionario cuyo mandato se pretende revocar, entre otras cosas para no sorprender a quienes puedan acompañar en el futuro esta petición o, tan sólo, decidir si la suscriben o si no la suscriben. A ello, precisamente, se refiere la palabra ‘inequívocamente’ que corona el texto de la condición, esto es, se trata de una condición material y no representa sólo una condición meramente formal” 27.

La misma debe ser impulsada por uno o más electores de la Ciudad o de la comuna, presentando ante el TSJ el funcionario cuya revocación de mandato se impulsa, su cargo y la fecha de inicio y finalización de su mandato, señalar las causas por las que se solicita la revocatoria y consignar la firma, aclaración, domicilio y número de DNI de cada uno de los electores. Las firmas deben ser asentadas en planillas foliadas entregadas por el TSJ. El tribunal es el encargado de llevar un registro de las planillas y de recibir, después del plazo de 12 meses, las firmas recabadas y realizar un control del cumplimiento del plazo establecido. Tal como lo afirma el Tribunal, se trata de “un plazo perentorio, es decir,

24 TSJ CABA: “Bergenfeld, Sergio Fabián y otros s/pedido de revocatoria”, 09/02/2005, p. 13.

25 TSJ CABA: “Bergenfeld, Sergio Fabián y otros s/pedido de revocatoria”, 09/02/2005, p. 8.

26 TSJ CABA, “Verazay, Irma Rosa y Cáceres, Rubén Andrés s/pedido de revocatoria de mandatos”, 16/10/2002.

27 TSJ CABA: “Verazay, Irma Rosa y Cáceres, Rubén Andrés s/pedido de revocatoria de mandatos”, 16/10/2002, p. 2.

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concluyente, decisivo, determinante y fatal” 28. En caso de que no se cumpla con los mismos el Tribunal procederá a declarar la caducidad del procedimiento. También procederá a verificar el número total, la legitimidad y la validez de las firmas presentadas.

La petición de revocatoria quedará desestimada si no se llega al piso mínimo de firmas, si existieron irregularidades en la obtención de firmas o las mismas sean apócrifas en un porcentaje mayor al 10% de las firmas verificadas.

En caso de reunir los recaudos estipulados en la ley, el TSJ es el encargado de convocar a la revocatoria, que deberá ser realizada dentro de los 90 días. En el acto eleccionario se pueden designar fiscales, tanto los partidos políticos como los promotores de la revocatoria.

En caso de que la revocatoria hubiera obtenido el apoyo de más del 50% de los electores inscriptos en el padrón, el funcionario quedará separado de su cargo. Allí se pondrán en funcionamiento los mecanismos para el reemplazo del funcionario removido y asumirá quien deba suplantarlo.

Estas restricciones desalientan el uso de este instituto. De hecho, existen pocos intentos de ponerlo en práctica. Algunos intentos fracasaron por cuestiones procedimentales y otros por cuestiones formales. Sin embargo, existe un ejemplo paradigmático que demuestra la ineficiencia del instituto.

Durante el año 2005, después de la tragedia de Cromañón, el sistema político porteño atravesó su peor crisis, con la sospecha de que el Jefe de Gobierno había incurrido en mal desempeño de sus funciones. A pesar de que esta crisis se podría haber canalizado a través de la revocatoria de mandato, el sistema político, siempre adverso a la participación de la ciudadanía, eligió el procedimiento endógeno de juicio político.

VIII. Conclusión Como podemos ver, la Constitución de la Ciudad pasó a ser una de las Cartas Magnas locales más vanguardistas en lo que respecta a los mecanismos de participación ciudadana. En su texto, los cons-

28 TSJ CABA: “Medina, Lucía Emiliana y otro s/pedido de revocatoria de mandato”, 19/02/2014.

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tituyentes promovieron la incorporación de una visión que muchos autores han denominado de democracia participativa.

Su texto constitucional armoniza el rol de los partidos políticos, la regulación de la competencia electoral equitativa y la participación ciudadana directa.

El resultado parece ser mixto. Por un lado, las audiencias públicas son llevadas adelante en todos los poderes del Estado con resultados promisorios. En el ámbito legislativo, la presencia de grupos particularmente afectados por los proyectos que allí se discuten suelen lograr reformas y cambios normativos.

A pesar de esto, vemos que los mecanismos que permiten un involucramiento más profundo de la ciudadanía apenas se han implementado en nuestra Ciudad. Existen todavía aspectos culturales, normativos y jurisprudenciales que derivan en esta situación.

El problema es que muchas de las regulaciones siguen presentando aspectos que muestran desconfianza a las opiniones ciudadanas. Este es el caso de los límites a los temas que puede tratar la ciudadanía en institutos de iniciativa y consulta ciudadana.

Otro de los problemas es que el sistema institucional sigue concentrando muchas funciones propias de la Ciudad en el Gobierno nacional fruto una autonomía todavía inconclusa. Las cuestiones locales están obturadas por las discusiones políticas nacionales, lo que termina frustrando muchos de los debates centrales de la propia Ciudad.

Otro aspecto central es que a pesar del esfuerzo de los constituyentes de crear un sistema institucional diferente al que impera a nivel nacional, los mecanismos de participación ciudadana se incluyeron dentro de un texto normativo y una cultura política que concentra el poder en la rama ejecutiva del gobierno. Estos interesantes institutos terminan marginados en la dinámica política e institucional que todavía impera en la Ciudad, que prefiere limitar la participación directa de los ciudadanos y mantenerla en manos de los representantes.

Por último, la jurisprudencia del TSJ refuerza la subordinación de los institutos participativos a los pocos espacios que la democracia representativa le deja. La jurisprudencia, a pesar de destacar el carácter participativo de nuestro sistema institucional, termina reduciéndolo a un simple complemento de las decisiones propias del sistema representativo.

El miedo a decisiones irracionales y manipuladas de ninguna manera pueden llevarnos a dejar de lado la participación ciudada-

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na, sino que nos debe disponer a reforzar los mecanismos institucionales para que la ciudadanía tenga, efectivamente, la posibilidad de sopesar las consecuencias de las decisiones que están en juego. Un compromiso serio con los principios de igualdad, autonomía individual y autogobierno colectivo, tal cual establece nuestra Constitución, debe hacer repensar a los representantes y a los magistrados su miedo a que la ciudadanía participe directamente en la elaboración de normas. Hay que abandonar el elitismo epistémico arraigado en nuestra cultura jurídica y entender que la participación y la deliberación sólo perfeccionan las políticas y decisiones públicas decididas en nuestra Ciudad.

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LA PROTESTA SOCIAL: INSTRUMENTO DEL DERECHO Nicolás Gabriel Tauber Sanz 1 “Yo digo que quienes condenan los tumultos entre los Nobles y la Plebe atacan aquellas cosas que fueron la primera causa de la libertad de Roma y consideran más los ruidos y los bandos que de dichos tumultos nacían, y no los buenos efectos que ellas producían” Maquiavelo, “Discursos de la primera década de Tito Livio” 2 I. Planteo Cuando comencé a trabajar en casos de protesta social tenía una intuición. El Derecho debía protegerla en lugar de condenarla. A través de los años esa intuición se transformó en una convicción.

En dicha transformación tuvieron un papel central mis experiencias concretas como abogado defensor de personas acusadas penalmente por haber participado en distintos tipos de protesta 3, y el trabajo desarrollado por Roberto Gargarella 4 a través del cual

1 Abogado UBA. Profesor Adjunto (int.) de Elementos de Derecho Constitucional y Profesor de Práctica Profesional en la Facultad de Derecho-UBA. Maquiavelo, Nicolás, Discursos de la primera década de Tito Livio, 2 Losada, Buenos Aires, 2005, p. 63.

3 El “Informe sobre criminalización de la protesta”, de marzo de 2012, realizado por los organismos de derechos humanos del Encuentro Memoria Verdad y Justicia (AEDD, APEL, CADHU, CEPRODH, CADEP, CORREPI y LIBERPUEBLO) da cuenta de la existencia de un total de 2268 personas sujetas a proceso penal por participar en actos de protesta o de organizaciones sociales, sindicales, estudiantiles, ambientales, políticas, etc. Accesible en: https://encuentromvyj.files.wordpress.com/2012/03/informe-criminalizacionde-la-protesta-organismos-ddhh-emvj-marzo-2012.pdf.

Gargarella, Roberto, El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad4 Hoc, Buenos Aires, 2005, 1ª ed; Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre derecho y protesta, Siglo XXI, Buenos Aires., 2015, 2ª ed.; De la injusticia penal a la justicia social, Siglo del Hombre, Bogotá, Universidad de los Andes,

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demostró la estrecha y directa relación que existe entre protesta social, democracia y derechos.

Entiendo que el problema central de nuestro sistema jurídico y de nuestra sociedad actual es la falta de vigencia efectiva de los derechos, garantías y principios reconocidos por las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Esta falta se traduce en intolerables niveles de desigualdad, y de impunidad que impiden la consolidación de una práctica social 5 que garantice un efectivo autogobierno colectivo.

Continuando el camino trazado por quienes vienen trabajando sobre este tema 6, pretendo realizar un aporte demostrando que la protección de la protesta social no sólo es un compromiso ineludible de la democracia, sino también de los derechos, en tanto y en cuanto la protesta es una de las principales herramientas para lograr el respeto, la vigencia efectiva y la ampliación de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Sobre esa base y con esa preocupación es que pretendo comenzar a desarrollar los fundamentos que demuestran que la protesta social lejos de ser un aspecto negativo o que se debe tolerar, es una herramienta sumamente valiosa y reconocida constitucionalmente para lograr la efectiva vigencia de los derechos de todos.

II. ¿Qué es la protesta social?

Antes de avanzar se impone precisar a qué nos referimos cuando hablamos de “protesta social”. Lo entendemos como sinónimo de “reunión” en los términos utilizados por el Relator Especial sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación en su informe presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, quien la define como “… una concurrencia temporal y deliberada en

2008. El castigo penal en sociedades desiguales, Ciepp, Buenos Aires, 2012, 1ª ed., entre otras obras.

Nino, Carlos Santiago, Fundamlaentos de Derecho Constitucional, As5 trea, Buenos Aires, 2002, p. 7.

6 En particular organismos de derechos humanos como la Asociación de Ex Detenidos Desaparecidos, Liberpueblo, Correpi, APEL, CADHU, CEPRODH, CADEP (integrantes del Encuentro Memoria Verdad y Justicia), SERPAJ, CELS, Amnistía Internacional, ACIJ, entre otros.

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un espacio público o privado, con una finalidad concreta, que puede adoptar la forma de manifestaciones, encuentros, huelgas, procesiones, campañas o sentadas, con el propósito de expresar quejas y aspiraciones o facilitar celebraciones (véase A/HRC/20/27, párr. 24).

Este concepto podría abarcar incluso los acontecimientos deportivos, los conciertos y otros eventos similares. Aunque una reunión se define como una concurrencia temporal, cabría incluir las protestas y sentadas prolongadas y las manifestaciones de tipo “ocupación” 7.

De lo antedicho se desprende que el piquete o el corte de vías de circulación, la forma más comúnmente utilizada por la sociedad argentina al realizar una protesta o manifestación, se encuentra contenida en la definición de “reunión” dada por Naciones Unidas.

No existe un sector social que no utilice el corte de vías para manifestarse. Los vecinos a quienes les cortan la luz, los desocupados que reclaman trabajo, los trabajadores que exigen que se respeten sus derechos, los estudiantes que piden mejorar el sistema educativo, los productores agropecuarios por sus reivindicaciones sectoriales, los ambientalistas contra la contaminación y los pueblos originarios por sus tierras ancestrales y su cultura.

La manifestación es una herramienta para canalizar reclamos de manera colectiva, en el ámbito público a las autoridades públicas o a los particulares, a fin de que cumplan con sus obligaciones respetando los derechos fundamentales que dan legitimidad al sistema jurídico, que habiendo prometido “tratar a todos como iguales” 8, convive con una realidad donde la falta de cumplimiento de su promesa es la regla.

III. El desafío de la vigencia efectiva del Derecho Tenemos un problema respecto de la eficacia del Derecho. Todo el Derecho, traducido en cualquier sistema jurídico, pretende regir las relaciones sociales que se suscitan en el mundo de lo fáctico. Si

7 Informe conjunto del Relator Especial sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación y el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones, aprobadas en el 31º períodos de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, individualizado como: A/HRC/31/66, párr. 10.

8

Gargarella, Roberto, El derecho a la protesta. El primer derecho, p. 19.

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el Derecho no genera prácticas sociales 9 acordes a su contenido y programa político, rige la anomia 10.

El desafió histórico por hacer que el Derecho rija en la realidad diaria es más actual que nunca. Más de mil millones (1.000.000.000) de seres humanos viven con menos de 1 dólar por día, Dos mil ochocientos millones (2.800.000.000) de personas, es decir, cerca de la mitad de la población mundial, viven con menos de 2 dólares al día y cada día treinta mil (30.000) niños de menos de 5 años mueren de enfermedades que habrían podido ser evitadas 11. La situación medio ambiental es de tal gravedad que pone en riesgo la vida misma del planeta a mediano plazo.

Frente a estas gravísimas injusticias y problemas el Derecho pretende ser una herramienta útil para enfrentarlos, lo que se traduce en el contenido de las normas que integran el bloque federal de constitucionalidad y la Constitución de la Ciudad.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos declara “…como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias” 12.

La Constitución Nacional tiene como objetivo “…constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad…” 13.

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fija como su finalidad “…promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia

9 10 2005.

Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, p. 7.

Nino, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley, Ariel, Barcelona,

11 Las cifras sobre la pobreza, difundidas por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, http://www.teamstoendpoverty.org/wq_pages/ es/visages/chiffres.php 12 Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948.

13

Preámbulo de la Constitución Nacional.

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y los derechos humanos. Reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad de sus habitantes…” 14.

Para la concreción de esos fines, se reconocen los derechos, garantías, y se establece la forma de autogobierno colectivo como medios para su concreción, protegiendo especialmente la igualdad, la autonomía y la libertad de cada individuo, la libertad de asociación, de peticionar a las autoridades y obtener de ellas una pronta resolución, de publicar las ideas sin censura previa, la libertad de investigación, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio, de enseñar y aprender, a fundar sindicatos y a sindicarse en defensa de sus derechos, a la organización libre y democrática de estos sindicatos, el principio de participación ciudadana en el gobierno (como dentro del ámbito de la propia empresa privada), el carácter democrático del gobierno y declara expresamente el principio de la soberanía del pueblo (arts. 14, 14 bis, 15, 16, 19, 33 y 36 CN; arts. 4, 12, 13, 20, 21, 22, 24 DADDH, arts. 1, 2, 18, 19, 20, 21, 22, 23 inc. 4, 26, 28 DUDH; arts. 1, 2, 13, 15, 16, 22, 23, 26, 29 CADH; arts. 1, 2, 8, 13, 15 PIDESC; arts. 1, 2, 5, 18, 19, 21, 22, 25 PIDCP; y artículos concordantes del resto de los Tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 CN).

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) es especialmente robusta en reconocer estos derechos, estableciendo expresamente el carácter democrático participativo (arts. 1, 24, 27, 29, 32, 33, 40, 47, 61 CCABA), el derecho a comunicarse y expresar sus ideas y/u opiniones por cualquier medio y sin ningún tipo de censura (arts. 12 inc. 2, 32, 47, 61 CCABA), la promoción de todo tipo de políticas en pos de promover el desarrollo humano, la superación de las condiciones de pobreza y exclusión, para hacer efectivos los principios de libertad, igualdad y solidaridad (arts. 11, 13, 17, 18, 20, 21, 23, 32, 38 CCABA), garantiza el pleno ejercicio por parte de los ciudadanos de sus derechos políticos (arts. 61, 62, 63, 64, 65, 66 y 67 CCABA).

Para poner en movimiento los mecanismos que hacen posible dicha protección el Derecho reconoce y garantiza medios institu-

14

Preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

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cionales y no institucionales para lograr su efectividad (art. 28 DUDH) 15.

Entre los institucionales, se encuentra la organización del gobierno y de tribunales imparciales, idóneos, independientes y con poder coercitivo y el reconocimiento de la jurisdicción de tribunales internacionales de derechos humanos. Para acceder a estos últimos crea y reconoce distintas vías de acceso a la Justicia, entre los cuales están los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data.

En cuanto a los medios no institucionales, reconoce y garantiza el derecho a huelga (otorgando a los representantes gremiales las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical), a realizar manifestaciones públicas o asambleas transitorias en público o en privado 16, hasta llegar al derecho de resistencia contra quienes ejerzan actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático o se prolonguen funciones o poderes violando su texto, entre otros (arts. 14 bis, 33, 36 CN; arts. 4° y 12 inc. 2° CCABA, arts. 21, 22, 24 DADDH, art. 13 y 15 de la CADH, arts. 2, 19, 21 y 22 PIDCP, arts. 19, 20, 23 inc. 4 DUDH, art. 8 PIDESC, art.

5 ICERD, arts. 4 y 7 CETFDCM y concordantes en los términos del art. 75 inc. 22 CN).

Una manifestación concreta del compromiso de la Constitución Nacional con el reconocimiento del derecho de los ciudadanos de ejercer y luchar por sus derechos lo podemos encontrar en el art. 14 bis cuando establece que “Los representantes sindicales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical”. La Constitución no por casualidad utiliza el término “necesarias” otorgando una clara orden destinada a los poderes públicos y a los empleadores de que deben implementar toda medida que se requiera, sin efectuar ninguna delimitación ni restricción, a fin de que los sujetos protegidos lleven adelante su acción sindical.

15 Art. 28 DUDH: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.

16 Según la definición de reunión expresada por el Relator especial sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación en A/HRC/20/27 del 21/05/2012 y A/HRC/31/66 del 4/02/2016.

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Esta protección es extensiva a todos aquellos ciudadanos que participen en acciones de protesta social en defensa de derechos constitucionales por aplicación directa del principio de soberanía popular (art. 33 CN), del carácter democrático del gobierno y del reconocimiento del derecho de resistencia (art. 36 CN) y la obligación del Estado de promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales (art. 75 inc. 23 CN), así como en virtud del principio pro homine (arts. art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP]; art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos [CADH]; art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales [PIDESC]; art. 1.1 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño) 17.

La CCABA demuestra una especial preocupación porque sus disposiciones tengan efectiva vigencia. Al menos en 9 oportunidades se utilizan los términos “eficacia”, “eficaces”, “eficiencia” y “eficientes” (arts. 12, 21, 27, 40, 48, 54, 102, 132 CCABA), en 3 oportunidades la palabra “real” (arts. 36, 40 y 80 inc. 7 CCABA) y en 1 oportunidad el término “operatividad” (art. 14 CCABA).

En línea con esta preocupación promueve la remoción de cualquier obstáculo que impida la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad (art. 11 CCABA), el derecho a expresarse libremente por cualquier medio y sin ningún tipo de censura (art. 12 inc. 2 CCABA), promueve la descentralización, la democratización y la participación de la población en lo concerniente a las políticas de salud, educación, medioambiente y juventud (arts.

21, 23, 27, 33, 52 CCABA), promueve la participación directa de los ciudadanos en la vida pública de la Ciudad declarando expresamente el derecho y el deber que tienen en defender los derechos formalmente proclamados (art. 26 CCABA), promueve la autogestión como herramienta para acabar con el déficit habitacional (art. 31 CCABA), promueve todas las actividades creadoras protegiendo y difundiendo las manifestaciones de la cultura popular (art. 32 CCABA),

17 Pinto, Mónica, “El principio pro-homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de derechos humanos”, en Abregú, Martín (coord.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS- Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.

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establece como obligatorio que los medios de comunicación estatales garanticen y estimulen la participación social (art. 47 CCABA), garantiza la libre creación, funcionamiento y difusión de ideas de partidos políticos (art. 61 CCABA), se promueve la participación y el desarrollo de las organizaciones no gubernamentales, cooperativas, mutuales y otras que tiendan al bienestar general (art. 104 inc. 29 CCABA) y amplía el derecho de resistencia (previsto en la CN) al extenderlo contra actos que prolonguen funciones o poderes en violación del texto constitucional (art. 4 CCABA).

IV. Protección al derecho a la protesta social Las revoluciones Francesa y Norteamericana han prestado especial atención a la relación entre participación popular, vigencia de los derechos fundamentales y autogobierno 18. Esta idea se tradujo, por ejemplo, en el art. 7° de la Constitución francesa de 1793 que estableció: “El derecho a manifestar el propio pensamiento y las propias opiniones, ya sea por medio de la prensa, ya sea de otra manera; el derecho de reunirse pacíficamente; el libre ejercicio de los cultos; no pueden ser prohibidos. – La necesidad de enunciar estos derechos supone o la presencia o el recuerdo reciente del despotismo”.

El pensamiento revolucionario francés, especialmente desconfiado respecto de los sistemas de representación política, influenció en América, “has peleado, conquistado y ganado tu libertad, entonces mantenla… No la confíes a nadie lejos de tus manos, estate seguro de que, si lo haces, nunca más volverás a obtenerla” 19. Así en los Estados Unidos de América el constituyente garantizó el derecho de reunión y de manifestarse en la primera enmienda 20. La Suprema

18 Ver Declaración de Independencia de 1776 y arts. 2°, 6° y 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

19 “A Farmer and a Planter”, en Borden, M., The antifederalist papers, Michigan State University Press, 1965, p. 72, citado por Gargarella, Roberto en El derecho a la protesta, p. 196.

20 “El Congreso no hará ley alguna con respecto a la adopción de una religión o prohibiendo la libertad de culto; o que coarte la libertad de expresión o de la prensa, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente, y para solicitar al gobierno la reparación de agravios”.

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Corte de los Estados Unidos sostiene desde el caso “De Jonge v.

Oregon” 21 que los Estados no pueden convertir en delito el reunirse pacíficamente, y que quedan constitucionalmente cubiertos los derechos a hacer manifestaciones, marchas y organizar piquetes en el caso “Hague v. CIO” 22.

Siendo plenamente conscientes de que resulta imprescindible que la ciudadanía se comprometa y se organice para luchar a fin de lograr la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, la Asamblea General de Naciones Unidas sancionó la “Declaración sobre el derecho y del deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos” 23 a fin de proteger a los defensores/as de derechos humanos.

La declaración protege como defensores/as de derechos humanos a cualquier individuo, grupo, institución u organización no gubernamental que luche en pos de la efectiva vigencia de las libertades fundamentales.

Naciones Unidas les reconoce “la importante misión de contribuir a sensibilizar al público sobre las cuestiones relativas a todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (art. 16) y “(…) una importante función y una responsabilidad en la protección de la democracia, la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales y la contribución al fomento y progreso de las sociedades, instituciones y procesos democráticos” (art. 18 inc. 2). Y les asigna “el importante papel y responsabilidad de contribuir, como sea pertinente, a la promoción del derecho de toda persona a un orden social e internacional en el que los derechos y libertades enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos de derechos humanos puedan tener una aplicación plena” (art.

18 inc. 3).

Para cumplir con sus objetivos declara que “toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, en el plano nacional e inter-

21

299 US 353, 1937.

22

307 US 496, 1936.

23 A/RES/53/144, del 8 de marzo de 1999, aprobada en la Quincuagésimo tercer período de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas.

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nacional: a) A reunirse o manifestarse pacíficamente; b) A formar organizaciones, asociaciones o grupos no gubernamentales, y a afiliarse a ellos o a participar en ellos; c) A comunicarse con las organizaciones no gubernamentales o intergubernamentales” (art.

5), reconociendo el derecho a conocer, recabar, obtener y poseer información, a publicar, impartir o difundir opiniones, informaciones y conocimientos, así como a estudiar y debatir si los derechos humanos se cumplen en la práctica y a llamar la atención del público sobre esas cuestiones por los medios que sean adecuados (art 6), entre otros derechos vinculados con la promoción de la vigencia de los derechos humanos.

En atención a los graves riesgos que pesan sobre la libertad, patrimonio, integridad física y la vida de quienes se involucran en la lucha por la efectiva vigencia de los derechos fundamentales se ordena expresamente al Estado proteger a toda persona que ejerza los derechos mencionados en la Declaración frente a toda violencia, amenaza, represalia, discriminación, negativa de hecho o de derecho, presión o cualquier otra acción arbitraria sean realizados por el Estado, grupos o particulares 24.

El Consejo de Derechos Humanos, organismo responsable dentro de Naciones Unidas de la promoción y protección de todos los derechos humanos, declaró que “las reuniones desempeñan un papel muy dinámico en la movilización de la población y la formulación de sus reclamaciones y aspiraciones, pues facilitan la celebración de eventos, y lo que es más importante, ejercen influencia en la política

24 “Art. 12. Inc. 1°. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente a participar en actividades pacíficas contra las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Inc. 2°. El Estado garantizará la protección por las autoridades competentes de toda persona, individual o colectivamente, frente a toda violencia, amenaza, represalia, discriminación, negativa de hecho o de derecho, presión o cualquier otra acción arbitraria resultante del ejercicio legítimo de los derechos mencionados en la presente Declaración.

Inc. 3°. A este respecto, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a una protección eficaz de las leyes nacionales al reaccionar u oponerse, por medios pacíficos, a actividades y actos, con inclusión de las omisiones, imputables a los Estados que causen violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como a actos de violencia perpetrados por grupos o particulares que afecten el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.”

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pública de los Estados” 25, que “pueden contribuir al pleno disfrute de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”, expresando “su preocupación por el número de agresiones dirigidas a defensores de los derechos humanos y periodistas en el contexto de manifestaciones públicas, expresando su preocupación también por la creciente criminalización, en todo el mundo, de personas y grupos que organizan manifestaciones o participan en ellas”, y “que las manifestaciones pacíficas no deberían considerarse una amenaza y, por consiguiente, alentando a todos los Estados a que entablen un diálogo abierto, incluyente y fructífero cuando aborden las manifestaciones pacíficas y sus causas”. Así ha resuelto que los Estados “tienen la responsabilidad, también en el contexto de manifestaciones pacíficas, de promover y proteger los derechos humanos e impedir que se vulneren esos derechos (…) y exhorto a los Estados a que impidan en todo momento que se abuse de los procedimientos penales y civiles o que se amenace con acciones de este tipo”, debiendo los Estados “promover un entorno seguro y propicio para que los individuos y los grupos puedan ejercer sus derechos a la libertad de reunión pacífica, de expresión y de asociación, velando además porque sus leyes y procedimientos nacionales relacionados con estos derechos se ajusten a sus obligaciones y compromisos internacionales en materia de derechos humanos, incluyan en forma clara y explícita un supuesto favorable al ejercicio de estos derechos, y se apliquen de forma efectiva” 26.

Como herramienta para lograr la vigencia efectiva de las libertades humanas fundamentales el Relator Especial sobre derecho a la libertad de reunión pacífica y de asociación ha emitido distintas recomendaciones a fin de que sean aplicadas por los distintos Estados. Así, ha declarado que “coincide con la evaluación del Grupo de Expertos sobre la Libertad de Reunión de la OIDDH 27 de que la libre circulación vehicular no debe anteponerse automáticamente a la libertad de reunión pacífica. En este contexto, la Comisión Intera-

25 A/HRC/20/27 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, párr. 24.

26

A/HRC/25/L.20, del 24 de marzo de 2014.

27 Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa.

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mericana de Derechos Humanos ha indicado que “las instituciones competentes del Estado tienen el deber de diseñar planes y procedimientos operativos adecuados para facilitar el ejercicio del derecho de reunión…(incluido) el reordenamiento del tránsito de peatones y vehículos en determinada zona” 28. Además, el Relator Especial se refiere a una decisión del Tribunal Constitucional de España, en la que éste declaró que “en una sociedad el espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación sino también un espacio de participación”.

En el plano nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que “si bien el derecho de reunión no está enumerado en el art. 14 de la Constitución Nacional, su existencia nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, y resulta implícito, por lo tanto, en lo establecido por el art. 33 de la misma.

El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de palabra, en la libertad de asociación. No se concibe cómo podrían ejercerse estos derechos…sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinión pública y tratar otros fines lícitos” 29.

En una causa de 2012, la Cámara Federal de Resistencia 30 dictó el sobreseimiento en la causa penal iniciada contra dos integrantes de la comunidad Qom de Formosa (Amanda Asijak y Félix Díaz) utilizando como fundamento la relación existente entre protesta y eficacia. El Tribunal hace mérito de la violación a derechos fundamentales que los habían motivado a cortar la ruta (atención médica, agua y restitución de sus tierras), del carácter de sujeto de preferente tutela del que gozan los pueblos originarios (art. 75 inc. 17 CN, Convenio 169 OIT y art. 79 de la Constitución de Formosa), del hecho de que “…los citados reconocimientos constitucionales de derechos y garantías constituyen a la vez límite y fundamento para que las autoridades efectúen las políticas necesarias a efectos de asegurar la efectividad de la protección constitucional”, entendien-

28 Informe sobre seguridad ciudadana y derechos ciudadanos, OEA/ Ser.L/V/II, párr.. 193. Puede consultarse en: http://cidh.oas.org/countryrep/Seguridad.eng/CitizenSecurity.Toc.htm.

29

CSJN: “Arjones Armando y otros s/derecho de reunión”, 17 /11/1941.

30 Cámara de Apelaciónes Federal Penal de Resistencia: “Autores varios s/Infracción Art. 194 C.P.”, 6/11/2012.

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do “que es tarea de la Justicia el hacer prácticos los derechos enunciados, los que por sí mismos son operativos y deben aplicarse per se, evitando que las cláusulas constitucionales devengan retóricas y vacías de contenido” 31.

Iluminando el aspecto del conflicto de derechos que suele presentarse en los casos de protesta, hallamos el fallo dictado en la causa “Movimiento Nacional Ferroviario” 32, en el cual se sostuvo que resulta imposible desconocer que la manifestación pacífica en la vía pública es un modo razonable de ejercer el derecho que tienen los ciudadanos de hacer escuchar sus reclamos y peticionar, y que ese derecho no puede ser suprimido ni vulnerado arbitrariamente por el poder público (…) La historia de nuestro país nos ha mostrado, afortunadamente, ejemplos de que el derecho a manifestarse pacíficamente es una valiosa herramienta de cambio tanto en gobiernos autoritarios como democráticos y que, por más molesta o ruidosa que pueda ser, de modo alguno puede ser tildada de delictiva. La importancia de este derecho básico de una democracia, a su vez, ha llevado al legislador a sancionar penalmente a todo aquel que atente contra su libre ejercicio. Por ejemplo, encontramos los delitos contra la libertad de reunión (art. 160 del Código Penal) o contra los espectáculos deportivos en estadios de concurrencia pública (art. 7° de la ley 23.184)”. En cuanto al conflicto de derechos ocasionados por los cortes de calles sostiene que “Nadie podría imponer su derecho a transitar libremente por un determinado lugar en que se está efectuando una manifestación pacífica (religiosa, política, gremial, deportiva, comercial, etc.) si puede, aunque ello le lleve un mayor tiempo o recorrido, circular por otras arterias para llegar a su destino. Desde ya que todos debemos tolerar -y consentir- esas molestias en una sociedad democrática para que el derecho de reunión de otros pueda realizarse”.

31 Voto de la Dra. Ana Victoria Order, correspondiente al fallo de cita precedente.

32 Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 4, Secretaría N° 8: “Movimiento Nacional Ferroviario y otros s/interrupción de las comunicaciones”, 28/06/2012.

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Aplicando la doctrina del “foro público” 33 Naciones Unidas reconoce que “las reuniones son un uso tan legítimo del espacio público como las actividades comerciales o de tránsito de vehículos y peatones. Todo uso del espacio público requiere cierta medida de coordinación para proteger intereses distintos, pero hay muchas formas legítimas en que los ciudadanos pueden utilizar los espacios públicos. Debe tolerarse cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana a causa de las concentraciones, como la perturbación del tráfico y las molestias o incluso los perjuicios para las actividades comerciales, a fin de que no se prive al derecho de su esencia” 34.

Asimismo se encuentra reconocido que “la libertad de reunión pacífica es un derecho, no un privilegio”, que “sólo es posible cuando existe un entorno propicio y seguro” donde no existan represalias, ni castigos desproporcionados por violación de la ley sobre los participantes en manifestaciones, ni se les restrinja el uso del espacio público y que el Estado tiene la obligación positiva de facilitar las reuniones 35.

En cuanto al carácter pacífico de la manifestación, que tantas veces se repite, resulta imprescindible mencionar que la normativa internacional no desprotege a las manifestaciones no pacíficas.

El Consejo de Derechos Humanos estableció que “debe presuponerse 36 el carácter pacífico y hacerse una interpretación amplia del término pacífica” 37, que los actos esporádicos de violencia o los delitos que cometan algunas personas no deben atribuirse a

33 US Supreme Court: “Columbia Broadcasting v. Democratic National Committee”, 29/05/1973, disidencia. US Supreme Court: “Food Employees Local 590 v. Logan Plaza Valley”, 14/03/1968.

34 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Kuznetsov v Russia”, 23/10/2008, párr. 44, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos”, párr. 197, ambos citados por A/HRC/31/66, párr. 32.

35

A/HRC/31/66, párr. 7, 21 y 37.

36

A/HRC/20/27, párr. 26 y A/HRC/23/39, párr. 50.

37 Nowak, Manfred, “UN Convenant on Civil and Political Rigths: CCPR Comentary (Kehl am Rhein, Engel, 2005)”, pág. 487.

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955

otras, ni comprometen el carácter de la reunión 38, que el derecho de reunión no puede estar sujeto a autorización por parte de las autoridades 39, que “el hecho de que no se notifique una reunión a las autoridades no la convierte en ilícita y, en consecuencia, esa circunstancia no debería servir de base para disolverla” 40 y que los organizadores de la reunión “no deben ser considerados responsables del comportamiento ilícito de otras personas” 41 y que “no debería suscitarse la responsabilidad penal, civil o administrativa de ninguna persona por el mero hecho de organizar una protesta pacífica o participar en ella” 42. El carácter no pacífico de la reunión no implica que la misma debe ser disuelta o prohibida, ya que “aunque los participantes en una reunión no actúen de forma pacífica y, como resultado de ello, pierdan el derecho de reunión pacífica, conservan todos los demás derechos, con sujeción a las limitaciones normales. Por consiguiente, ninguna reunión debería considerarse desprotegida” 43.

Las declaraciones, resoluciones del Consejo de Derechos Humanos y recomendaciones de los Relatores Especiales de Naciones Unidas son de observancia obligatoria por parte de los poderes públicos nacionales, dado que son las instituciones de interpretación y aplicación que fijan las condiciones de vigencia de los Tratados internacionales de DDHH del art. 75 inc. 22 CN. V. La protesta social al servicio de la eficacia del Derecho Las manifestaciones y todo tipo de acciones en el plano social ponen de manifiesto la existencia de conflictos en los cuales hay una demanda por la vigencia o ampliación de derechos populares, y una necesidad de respuesta a esa demanda.

26.

38

A/HRC/31/66, párr. 20.

39

A/HRC/31/66, párr. 21.

40

A/HRC/31/66, párr. 23.

41 A/HRC/20/27, párr. 31, A/HRC/23/39, párr. 78 y A/HRC/31/66, párr.

42

A/HRC/31/66, párr. 27.

43

A/HRC/31/66, párr. 9.

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Maquiavelo prestó especial atención a los conflictos existentes dentro de la sociedad romana, viendo en ellas la principal causa de su libertad y poderío. Contra quienes condenaban “los tumultos” sostuvo que ellos fueron la primera causa de la libertad en Roma y que aquéllos “(…) tampoco consideran que en toda república hay dos humores distintos, el del pueblo y el de los poderosos, y que todas las leyes a favor de la libertad nacen de su desunión. (…) Tampoco se puede tildar de desordenada a una república con alguna razón, cuando hay tantos ejemplos de virtud, porque los buenos ejemplos nacen de las buenas leyes, las buenas leyes de esos tumultos a los que muchos condenan con desconsideración y, si alguien examina bien sus fines, no encontrará que hayan producido exilio o violencia alguna en desmedro del bien común, sino leyes y órdenes en beneficio de la libertad pública. Y si alguien dijera que los medios eran extraordinarios y casi feroces, porque se ve al pueblo unido gritando contra el Senado, al Senado contra el Pueblo, correr tumultuosamente por las calles, cerrar las tiendas, alejarse toda la plebe de Roma, cosas todas que espantan solamente al que las lee, le digo que cada ciudad debe tener sus modos con los cuales el pueblo pueda desahogar sus deseos, y más en el caso de aquellas ciudades que, en los asuntos importantes, se quieren valer del pueblo, entre ellas, la ciudad de Roma tenía este modo, y cuando el pueblo quería conseguir una ley o no quería enrolarse para ir a la guerra hacía alguna de las cosas citadas, y tanto que para aplacarlo era necesario satisfacerlo por lo menos en parte. Y los deseos de los pueblos libres raras veces son perniciosos para la libertad, porque ellos surgen del estar oprimidos o de sospechar que pueden ser oprimidos” 44.

El ciudadano ha delegado en el Estado la toma de decisiones, el control de los recursos económicos, el uso de la violencia otorgando el monopolio de la fuerza en el Estado. Ante estas delegaciones el pueblo tiene el derecho y el deber de hacer preservar su derecho de criticar y exigir a aquellos en los que ha delegado el ejercicio de la soberanía que cumplan con sus obligaciones. No podemos perder de vista que en las sociedades modernas muchos hechos fundamentales de nuestras vidas están en manos de otros (salud, educación, seguridad, alimentación, fuentes de ingresos, etc.).

44 Maquiavelo, Nicolás, Discursos de la primera década de Tito Livio, pp.

64 y 65.

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La protesta es el ejercicio directo por parte de la población del derecho más básico en sociedad: exponer su situación, pedir la solidaridad del resto y exigir respuestas al Estado.

Von Ihering sostenía que la lucha (los tumultos, las protestas) son inseparables de la idea del derecho porque “el derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea o tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. (…) No hay un solo título, sea por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones, en que en la definición no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a él.

Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia. La idea del derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo” 45.

La historia humana enseña que “todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no lo aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. (…) El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino también el de todo el pueblo” 46.

Los Tribunos en Roma 47, las garantías penales de debido proceso, las ocho horas diarias de labor, el voto femenino, el fin de la esclavitud, la igualdad ante la ley, la libertad individual, el sistema republicano, la democracia y todos los demás derechos hoy reconocidos fueron conseguidos a través de las luchas, la mayoría de ellas calificadas como ilegales o subversivas por los poderes constituidos.

45 von Ihering, Rudolf, La lucha por el derecho, en Clásicos del Derecho, Librería El Foro, Buenos Aires, 2010, p. 143.

46

von Ihering,

op. cit., p. 144.

47 El tribuno de la plebe (tribunus plebis) era un cargo de la antigua república romana elegido por los ciudadanos que componían la plebe. Su función esencial es proteger a la plebe individualmente o como clase, contra eventuales arbitrariedades de los magistrados patricios (Gavernet, Haroldo Ramón y Moier, Mario Antonio, El Romano, la tierra, las armas. Evolución histórica de las Instituciones del Derecho Romano, Lex, La Plata, 1992).

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VI. Conclusión: el Estado frente a la protesta social Tal como ha subrayado el Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, los Estados tienen una obligación positiva, en virtud del Derecho internacional de los derechos humanos, no sólo de proteger activamente las reuniones pacíficas sino también de facilitar el ejercicio del derecho a la libertad de reunión pacífica 48.

Cuidar a quienes critican al poder público es una obligación del Estado. Se funda en que “estamos en una democracia representativa y, como hemos transferido el control de los recursos económicos y el control de las armas al poder político, nos preocupa que éste no abuse de los extraordinarios poderes que le hemos dado” 49.

Para cumplir con su obligación constitucional el Estado argentino y el de la Ciudad, deben cumplir dos roles complementarios: por un lado, deben proteger el derecho a manifestarse, permitiendo a las personas expresar su disenso y ejercer su derecho de peticionar a las autoridades de manera pacífica. Por el otro lado, tienen el deber de velar y garantizar la seguridad de todos los ciudadanos, de los que se manifiestan y de los que no, ya sea frente a posibles daños de terceros como, y especialmente, ante abusos en que pueda incurrir el propio Estado.

Es que la protesta social no atenta contra la seguridad, sino que permite canalizar de forma colectiva y pública, las demandas y expresiones de la población dentro de una sociedad republicana y democrática, siendo una forma lícita y promovida de participación en la vida pública.

El Derecho positivo vigente en nuestro país impone que ante la realización de una manifestación pública el Estado no debe tener como prioridad el cese de la protesta o “el cese del corte” en caso de que se produzca, sino que debe en primer lugar garantizar el dere-

48 ONU, Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, informes al Consejo de Derechos Humanos, A/ HRC/20/27, 21 de mayo de 2012, párr. 27 y A/HRC/23/29, 1 de mayo de 2013, párr. 49.

49 Gargarella, Roberto, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,, Buenos Aires, 2010, Tomo II, “Derechos”, p. 825.

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cho de las personas a manifestarse, y luego avocarse a la canalización y resolución del objeto del reclamo.

La protesta no sólo es un derecho fundamental en sí mismo, sino también un medio por el cual los ciudadanos pueden asegurar la protección de sus otros derechos, a través de la acción, el reclamo y la denuncia.

Tanto la sociedad como las instituciones, lejos de verse debilitadas, se fortalecen cuando se permite el libre intercambio de ideas y la expresión de críticas por los distintos medios disponibles. En este sentido, el ejercicio pacífico del derecho a la protesta social -a través de cortes de vías de circulación, huelgas de hambre, huelgas con permanencia en el lugar de trabajo, marchas, acampes- es un elemento esencial para la existencia del Estado de Derecho.

Es por estas razones que la represión o criminalización de la protesta social son actos antijurídicos cometidos por el Estado. Crímenes contra la vigencia del Derecho, en tanto viola disposiciones concretas que protegen al derecho de manifestación, genera nuevas y mayores barreras que dificultan la efectiva vigencia de los derechos, y que lejos de resolver la conflictividad social existente la incrementa al incorporar más violencia institucional a la sociedad.

La represión de quienes protagonizan las manifestaciones impactan directamente sobre la construcción de ciudadanía lo cual a su vez tiene relación inmediata con la vigencia efectiva de los derechos y de la democracia 50. La existencia de ciudadanos solidarios, comprometidos, que no toleren callados y alcen su voz contra las injusticias a las que son sometidos otros o ellos mismos, debe ser promovida y defendida por ser el punto de partida para hacer posible enfrentar el drama de la desigualdad social y garantizar el doble compromiso igualitario con el autogobierno colectivo y la autonomía individual 51.

La protesta social es una herramienta jurídica reconocida, protegida y promovida por el Derecho vigente. Cumple distintas y simultáneas funciones: 1) es formadora de ciudadanía, 2) dignifica a quienes la ejercen haciéndolos protagonistas en forma efectiva en la

50

von Ihering,

Rudolf, La lucha por el derecho, p. 187.

51 Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Katz, Buenos Aires, 2014, p. 362.

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discusión de asuntos públicos y 3) es un medio jurídico no institucional para lograr la efectiva vigencia de los derechos fundamentales.

La razón de su protección se debe a que los derechos y la democracia no son algo que se “da” ni que el poder “concede”, sino que son el resultado, siempre precario y en movimiento, de las luchas protagonizadas contra las injusticias que sufren 52.

La historia enseña que ninguna Ley es garantía suficiente para el respeto efectivo de los derechos fundamentales; es por esta razón que el Derecho requiere imprescindiblemente del pueblo dispuesto a luchar por él.

52 Pisarello, Gerardo, Un largo Termidor. Historia y crítica del constitucionalismo antidemocrático, Corte Constitucional para el Período de Transición, Quito, 2012 1ª reimpresión. (Pensamiento jurídico contemporáneo, 4), pp.

24 y 25.

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INFANCIA, SALUD MENTAL Y ACCESO A LA JUSTICIA: LA LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO TUTELAR DE LA CIUDAD EN DEFENSA DE LOS DESC Mabel López Oliva 1 y Lucila Passini 2 I. Presentación Un comentario analítico sobre los arts. 124 y 125 de la CCABA puede abarcar muchas y diversas aristas. Sin embargo, en este trabajo nos concentraremos en la legitimación del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante MPT) para promover e impulsar acciones judiciales, en tanto el debate actual en la Justicia de la Ciudad ha puesto en tensión los entendimientos y acuerdos hasta hace poco alcanzados.

En el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad (en adelante, CAyT) se debaten diariamente, tanto en casos individuales como colectivos, el acceso a derechos sociales (en adelante, DESC) de los habitantes más vulnerables de la Ciudad. En estos pleitos el MPT, desde sus orígenes, reclama el acceso y la protección de los derechos a la educación, salud, salud mental, cuidado integral, alimentación y vivienda de niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNyA) y personas afectadas en su salud mental (en adelante, PASM).

Entre otros, los Asesores Tutelares han promovido e impulsado acciones judiciales que involucran la construcción de escuelas, condiciones de infraestructura adecuadas y seguras de establecimientos educativos, condiciones de funcionamiento seguras y dignas de los hospitales de niños y de aquellos especializados en salud mental, estándares dignos de habitabilidad y debido funcionamiento de los

1 Abogada y Magister en Políticas Sociales UBA. Actualmente Asesora Tutelar a cargo de la Asesoría de primera instancia Nro 1 ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

2 Abogada, Maestranda en Derecho Administrativo y Administración Pública, UBA, actualmente Secretaria de la Asesoría de primera instancia Nro 1 ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

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hogares donde se alojan NNyA y/o PASM, acceso a recursos adecuados de NNyAy adultos no autoválidos que requieren un lugar donde vivir (con cuidados especiales) y carecen de recursos y sostén familiar, acceso a la internación domiciliaria para aquellos NNyA que no cuentan con obra social, derecho a la vivienda y vida en familia de NnyA con graves afectaciones a su salud y que no pueden acceder a un lugar donde vivir en condiciones de habitabilidad mínimas, restablecimiento de programas especiales en materia educativa, suficiencia y adecuada infraestructura de Unidades de Terapias Intensivas Pediátricas de hospitales, cese de internaciones en hospitales agudos de salud mental de niños con alta hospitalaria, sin continente familiar y con requerimiento de dispositivo adecuado para ser externado, acceso a vivienda sociales y acceso a vacantes escolares 3.

A grandes rasgos puede decirse que, en los comienzos del fuero, resultaba indiscutible la participación necesaria, así como la legitimación, del MPT en y para promover acciones judiciales en defensa de los derechos de NNyA y PASM. Al respecto, se observa un entendimiento entre los distintos actores que convergen en los juicios de amparo y, en este sentido, la legitimación de los asesores tutelares no resultaba

3 Al respecto ver Asesoría General Tutelar, Informe Final de Gestión 2007-20013 Nuevas ideas, nuevos sujetos de derechos: infancia y salud mental en la Ciudad de Buenos Aires, Eudeba, Buenos Aires, 2013; Moreno, Gustavo, “La legitimación del Ministerio Público en la defensa de los derechos de incidencia colectiva de la infancia y en la salud mental”, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Gorssman, Cecilia, Lloveras; Nora, Kemelmajer de Carlucci, Aida y Herrera, Marisa (directoras), 2016-VI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, diciembre de 2016; Moreno, Gustavo, “Medidas procesales urgentes para la exigibilidad de los derechos sociales de la infancia”, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº: 39, Año: 2008; Maurino, Gustavo y Nino, Ezequiel, “Judicialización de políticas públicas de contenido social. Un examen a partir de casos tramitados en la Ciudad de Buenos Aires”, en Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura (comps.), La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos, del Puerto, Buenos Aires 2009; y López Oliva, Mabel, “El litigio individual en derechos sociales. Una aproximación al estado actual en la Ciudad de Buenos Aires”, en Abramovich, V. y Pautassi, L., La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos, cit.

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un tema controvertido. Incluso, el propio GCBA dispuso el reconocimiento de la legitimación del MPT como estrategia de defensa 4.

En el transcurso de esta primera etapa del fuero, la actividad jurisdiccional se desplegó en torno al objeto sustancial de los amparos, desarrollándose un universo robusto de antecedentes que muestran una tendencia amplia en materia de justiciabilidad de los DESC y acceso a la Justicia de poblaciones vulnerables. En este aspecto, los fallos y resoluciones judiciales reafirman la exigibilidad judicial de los derechos sociales, la prioridad y especial atención de los grupos vulnerables (NNyA y PASM), la amplia legitimación para recurrir a la Justicia y, a través de test de razonabilidad, definen estándares mínimos de protección de los DESC que deben respetar los distintos programas, y servicios del GCBA 5. A ello se suma, que en la mayo-

4 En efecto, a través de la Resolución Nº 136/GCBA/PG/04, de fecha 17 de mayo de 2004, el Procurador General de la Ciudad dispuso “Instrúyase a los letrados de la Procuración de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires para que reconozcan la legitimación procesal del Asesor Tutelar en aquellos casos en los que existan niños, niñas o adolescentes cuyos derechos se encuentren comprendidos en la causa judicial”.

5 Ver, entre muchos otros: expte. 899 “Asesoría Tutelar nro 1 c/gcba. s/amparo”, expte 44701/0; “Asesoría tutelar nº 3 c/GCBA s/amparo”, expte 44064/0; “Asesoría Tutelar cayt nº1 c/GCBA s/amparo”, expte 43078/0; “Asesoría Tutelar n° 1 c/GCBA s/amparo”, expte 42002/0; “Asesoría Tutelar CAyT n° 1 c/GCBA s/amparo”, expte 44883/0; “Asesoría Tutelar CAyT n° 1 c/GCBA s/ amparo”, expte 41205; “Asesoría Tutelar nº1 c/GCBA s/amparo”, expte 26034/0 y “Medina Benítez Rosalva y otros contra GCBA y otros sobre amparo”, expte a-366-2013/0; “Asesoría Tutelar CAyT nº1 (res 11 vp-cdnnya-2012) c/GCBA y otros s/amparo”, expteA70963; “Asesoría Tutelar CAyT n°4 (oficio a CAyT n°1 n°448/13) c/GCBA s/amparo”; expte A23892; “Asesoría Tutelar nº1 c/GCBA s/ amparo”, expte A7611; “Asesoría Tutelar nº 1 c/GCBA s/amparo”, expte 2284; “Asesoría Tutelar nº 1 c/GCBA s/amparo”, expte 13354; “Asesoría Tutelar nº 1 c/GCBA s/amparo”, expte A1941/0; “Asesoría Tutelar nº 1 c/GCBA s/amparo”, expte a755061; “Asesoría Tutelar nº 1 c/GCBA s/amparo”, exp nº 34987; “Asesoría Tutelar c/GCBA s/amparo”, expte nº 17.091/; “Asesoría Tutelar c c/ GCBA s/amparo”, expte 33942/0; “Asesoría Tutelar nº 1 c/GCBA s/amparo”, expte A31418; “Asesoría Tutelar n° 1 contra GCBA y otros sobre amparo”, expte a-287; “Asesoría Tutelar CAyT nº1 (res 11 vp-cdnnya-2012) c/GCBA y otros s amparo”, expte A38210; “Asesoría Tutelar n° 1 c/GCBA s/amparo”, expte 15112017; “Asesoría Tutelar n°1 c/GCBA y otros s/amparo, expte 45913; “Asesoría Tutelar n°1 c/GCBA y otros s/amparo y expte A44375; “Asesoría Tutelar nº1 c/ GCBA s/amparo”.

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ría de los casos las resolución judiciales han sido cumplidas, o bien se encuentran en vías de ejecución 6.

Con el correr del tiempo, y cuando crecen los amparos en número y materias involucradas, especialmente cuando las presentaciones judiciales pasan a ser de naturaleza colectiva, el Ministerio Público Fiscal y el GCBA comienzan a cuestionar la legitimación del MPT para promover este tipo de reclamos judiciales. Surge así un contexto procesal donde gran parte de la tarea judicial también se concentra en este debate, aunque sin postergar ni suspender las decisiones sobre los temas de fondo. En esta etapa, en casos excepcionales, surgen algunos precedentes alineados con una interpretación restrictiva sobre las atribuciones del MPT, negando su aptitud procesal para promover acciones de amparo colectivo 7.

Creemos oportuno postular una exégesis normativa sobre las funciones y competencias del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires. Especialmente abordamos las atribuciones que posee cuando se encuentran afectados los DESC, concentrándonos en la responsabilidad que le cabe como autoridad judicial obligada a actuar, a fin de remover aquellos obstáculos estructurales que pade-

6 En el marco de los distintos expedientes el GCBA ha debido llevar a cabo distintas acciones dirigidas a dar cumplimiento con las variadas mandas judiciales. A título de ejemplo, se construyó una escuela, se realizaron numerosas obras en distintos establecimientos educativos, se cancelaron convenios con hogares o instituciones seriamente cuestionadas por vulnerar derechos de NNyA y PASAM, se construyó un efector público para trasladar a la población alojada en una institución denunciada, se realizaron obras y se asignó personal en hospitales de salud mental, se realizaron obras de adecuación en materia de infraestructura y seguridad y se diseñó protocolo de funcionamiento en un parador para familias en situación de calle, se realizaron obras en un hogar de NNyA, se garantizaron vacantes escolares en escuelas públicas, se construyeron viviendas sociales, se externaron pacientes con altas clínica y se otorgaron dispositivos de cuidado adecuado, se garantizó el acceso a vivienda adecuada para la protección de la salud de NNy A y la continuidad de la vida en familia, se reestableció el funcionamiento de programas especiales en materia educativa, etc.

7 TSJ CABA: “GCBA s/Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT n° 2 c/GCBA s/amparo”, 04/12/2013 y TSJ CABA: “GCBA s/Queja por recurso de inconstitucional denegado” en “Selser, Jorge Guillermo c/GCBA s/amparo”, 06/07/2012.

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cen los colectivos de NNyA y las PASM, los que les impiden llegar a la Justicia de manera autónoma, en reclamo por sus derechos.

Sostenemos que una autoridad judicial como el MPT, única rama del Ministerio Público de la Ciudad que cuenta con especialidad en razón de los grupos vulnerables por los que interviene, no sólo se encuentra investida de un poder de actuación (promoviendo acciones judiciales), sino que ostenta una obligación insoslayable de hacer, en resguardo y protección de los derechos de los grupos afectados.

También concebimos que cualquier interpretación que limite o desconozca estas funciones despoja de sentido a la institución y, lo que es más lamentable, profundiza la vulnerabilidad de estos grupos, privándolos de acceder de manera sencilla a la Justicia.

En otros términos, decisiones que nieguen la legitimación del MPT para promover acciones judiciales en defensa y protección de derechos de NNy A y PASM, además de desconocer mandatos convencionales, federales y locales, agudizan la desigualdad estructural de estos grupos, adicionando a la carencia de derechos básicos, la imposibilidad de que la Justicia intervenga en su resguardo, oportunamente.

Nuestras conclusiones surgen a partir de un análisis, en el que convergen el ámbito y contexto histórico de la creación del MPT en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA), las definiciones institucionales que la Constitución local establece en materia de infancia, las funciones otorgadas por las leyes locales, los entendimientos alcanzados por el movimiento internacional de derechos de NNYA y PASM, especialmente, la garantía de acceso a la Justicia.

En este aspecto, nuestro comentario privilegia los obligaciones de especial protección y prioridad en la atención de derechos de estos grupos, por sobre cualquier otro factor, trayendo el enfoque de derechos como variable principal a la hora de interpretar los deberes y funciones que le cabe al MPT. II. La legitimación del MPT como lógica derivación de su origen institucional En este primer apartado damos cuenta del escenario institucional donde encontró origen el MPT de la CABA, en el entendimiento de que dicho contexto resulta esencial a la hora de interpretar sus

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funciones y atribuciones. Creemos que cualquier definición sobre las potestades que ostenta esta institución encuentra su primera explicación en el espíritu, sustancialmente democrático, que inspiró a los constituyentes y que fue recogido en distintas leyes que regulan las cuestiones vinculadas a la infancia y salud mental.

En 1996 la Ciudad alcanza su autonomía. Deja de ser exclusivamente sede de las autoridades nacionales y asiento de la capital de la República para asumir estatus de ciudad autónoma 8.

En este marco, la Ciudad inicia un proceso de institucionalización en el que, en pleno auge progresista 9, sanciona su propia Constitución, uno de los cuerpos normativos más modernos en materia de reconocimiento de derechos y establecimiento de garantías ciudadanas. Desde entonces, se genera un robusto universo normativo de protección de los DESC de los habitantes de la CABA, recogiéndose muchos de los mandatos elaborados en el marco de los sistemas de protección de derechos humanos 10.

8 El artículo 129 de la Constitución Nacional expresamente reza: “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la Ciudad…”.

9 Entendemos el progresismo en los términos definidos por Rubén Lo Vuolo, quien lo asocia a aquellas acciones que implican movimiento de algo que no es inmutable, de algo que avanza e intenta superarse, en contraposición con aquello que no cambia, que se conserva. El progresismo está definido por sus valores, y en el campo de la política, implica la ampliación de las oportunidades de vida de las personas y con ello, el campo de indefiniciones dentro del cual se fomenta el máximo de sus capacidades creativas... El eje del progresismo es la justa distribución del progreso alcanzado gracias al esfuerzo de muchas generaciones y de toda la sociedad presente (en, Lo Vuolo, Rubén, “Acerca del Progresismo y el ‘Neo Progresismo’”, 1998, disponible en ciepp.org.ar). En este marco, hablamos de progresismo en la Ciudad, entendiendo que el proceso de renovación legislativa que se origina a partir de la consagración de la autonomía de la Ciudad implicó la sanción de leyes que ampliaron explícitamente el estatus ciudadano de los habitantes de la Ciudad, así como los mecanismos dirigidos a garantizar dicho estatus. Un claro ejemplo de ello es la Constitución de la Ciudad (ver Sabsay, Daniel y Onaindia, José M., La Constitución de los Porteños, Errepar, Buenos Aires, 1997).

10 No referimos a los aportes de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos en relación a los estándares para la planificación y ejecución de la política social. Al respecto, Abramovich explica que el enfoque de

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La nueva Constitución adhiere a los lineamientos del constitucionalismo social, reconoce explícitamente los DESC, consagra al Estado como garante de la realización de estos derechos, incorpora explícitamente la igualdad como criterio rector de la política pública, determina la necesidad de priorizar en la agenda gubernamental a los grupos vulnerables a través de medidas de acción positiva, concibe a la infancia como prioritaria en la agenda pública, define a los NNyA y PASM como sujetos titulares de un plus de protección en sus derechos, garantiza el acceso a la Justicia de todos su habitantes y contempla el amparo judicial como remedio para reivindicar sus DESC 11.

Inmersa en dicho marco, en materia de infancia y salud mental, la Ciudad inaugura un sistema normativo acompañado de su correspondiente ingeniería institucional (especial y propia), con intención de implementar las obligaciones asumidas a nivel convencional y constitucional.

Particularmente la propia Constitución local, a través de sus arts.

21, 39, 106 y 124 y 125, robustece la protección de los derechos de los NNyA y PASM, ratificando su calidad de sujetos de derechos 12, e impone la obligación de garantizar la protección integral de sus

derechos en las políticas y estrategias de desarrollo considera principalmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un marco conceptual aceptado por la comunidad internacional, capaz de ofrecer un sistema coherente de principios y reglas en el ámbito del desarrollo (ver, Abramovich, Víctor, “Los estándares de derechos humanos como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, en revista CEPAL nro. 8, 2006). Para el caso específico de niños, niñas y adolescentes, además surgen los contenidos desarrollados por el Movimiento Internacional por la Defensa de los Derechos de los Niños, plasmados en el Modelo de Naciones Unidas para la Protección Integral de los derechos (MPI), en las cláusulas de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley Nacional 26.061. En materia de salud mental se incluyen, entre otros, los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental adoptados por la OEA, en tanto constituyen uno de los estándares más completo a nivel internacional sobre la protección de los derechos de las personas con padecimientos mentales y la Ley Nacional de Salud Mental nro. 26657.

11 Arts. 11, 12, 14, 17, 18, 39 y cc de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

12 Primera definición del movimiento internacional de derechos del niño, símbolo del cambio sustancial en relación al modelo de abordaje de los sistemas de patronato que las nuevas leyes vienen a derogar.

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derechos, otorgándoles, además, prioridad en el marco de las políticas públicas. Asimismo, dispone constitucionalmente una autoridad judicial especial 13 -el MPT-, con exclusividad para la protección de derechos de NNy A y PASM. Ello, a través de un Ministerio Público Tripartito que, a diferencia de lo que ocurre en la mayor parte del país, incluye una tercera rama especial destinada a este universo poblacional. Por último, a través de su art. 106 la máxima ley de la CABA explicitó que corresponde al Poder Judicial de la Ciudad, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución. De esta forma, el MPT, en tanto integra el Poder Judicial de la CABA, es investido de un poder de actuación cuando se presentan asuntos que involucran cuestiones normadas por la Constitución porteña.

En este camino, a fines del año 1998, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pionera en materia de protección de derechos de la infancia, sancionó la ley 114 de “Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires” 14. La nueva ley consolida el deber del mundo adulto (estado, comunidad y familia) de garantizar la atención prioritaria y la protección especial de los derechos de la infancia, y en dicho sentido, vino a dar cumplimiento a nivel local con los compromisos asumidos al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la CDN). En esta lógica, recoge los principios que derivan del estatus jurídico de los niños como sujetos titulares de derechos, y explícitamente, ratifica la obligación del gobierno local de remover cualquier obstáculo que limite el desarrollo de la igualdad y el acceso a los derechos (arts 5 y 6) 15.

13 Además del Sistema Administrativo de Protección Integral de Derechos, cuya autoridad rectora es el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

14 Sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 3/12/1998, promulgada automáticamente por el Poder Ejecutivo el 4/1/1999 y publicada en el Boletín Oficial el 3/2/1999 (Nº 624, p. 9959).

15 Al respecto refiere expresamente: El Gobierno de la Ciudad adopta medidas legislativas, administrativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos a niños, niñas y adolescentes por normas jurídicas, operativas o programáticas. Las medidas de efectivización de derechos comprenden las de acción positiva que garantizan la igualdad real de oportunidades y de

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Por su parte, en materia de salud mental, desde el año 2000 se encuentra vigente la Ley 448, cuyo objeto es garantizar el derecho a la salud mental de todas las personas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 16.

Específicamente sobre las funciones del MPT, primero la ley 21 y actualmente la ley 1903 reglamentan gran parte de sus atribuciones y expresamente refieren, entre otros, que corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares en las instancias y fueros en que actúen: promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/ estas últimos/as (art. 53).

De la propia lectura de la versión taquigráfica de la sesión parlamentaria que concluyó con la aprobación de la ley 1903, se advierte la intención de los legisladores de dar cumplimiento a los mandatos y estándares de la propia Constitución local y de la CDN. En este sentido, se aprecia la decisión de otorgarle a la infancia un lugar prioritario en la agenda pública, destacándose la obligación de implementar el nuevo modelo de protección integral de derechos de la infancia, emanado del sistema internacional.

Asimismo, se precia la directa relación que guarda la creación del MPT con dichos fines inspiradores. En este sentido, en la VT que dio origen a la sanción de la ley 1903 puede leerse: “…Por último, quiero hacer una mención a la tercera rama, al Ministerio Tutelar o Pupilar, al Asesor General. Es un avance muy importante en la Constitución de la Ciudad y en esta ley el hecho de que el Asesor General no sea un subordinado o un segundo del titular del Minis-

trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Nacional, por los Tratados Internacionales vigentes, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la legislación nacional…(art. 7).

16 En el artículo 3º de la referida norma establece que son derechos de todas las personas en su relación con el Sistema de Salud Mental: a. Los establecidos por la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la ley 153 en su art 4...

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terio Público y que sea cabeza de una rama de éste. Esto significa jerarquizar la problemática de menores e incapaces, tanto en la Constitución de la Ciudad como en sus instituciones. Esto significa además una aplicación y regulación de una norma general, el artículo 59 del Código Civil, en concordancia con normas más modernas como la Convención Internacional de Derechos del Niño, convalidada primero por la Ley 23.849 y luego incorporada en la Constitución Nacional en su reforma del año 1994 (….) … Puede verse, tanto en la Constitución de la Ciudad como en la normativa que estamos votando, que hay un cambio en la orientación del tratamiento del problema de los menores, niños y adolescentes, que pasa de una antigua legislación vinculada con la prevención, cargada de desconfianza en el menor, ya sea en el menor objeto de tutela o en el menor potencialmente peligroso y que necesita cierto control, en todo caso, un menor pasivo, a la evolución hacia la normativa más moderna que lo considera protagonista con derecho a ser tenido en cuenta, a ser escuchado y no sólo a poder desarrollar su personalidad, sino a hacerse escuchar respecto de todos sus intereses, como lo establece el artículo 39 en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. … Pero lo importante (…)… el espíritu de reconocer la importancia del menor, de los menores, de los niños y adolescentes como protagonistas de nuestra vida social y del lugar que deben tener. Esto se refleja en la amplitud de facultades que se le dan al Asesor General Tutelar en los artículos 33, 34 y 35 de este proyecto…” (palabras del legislador Fleitas Ortiz de Rosas).

Finalmente uno de aspectos distintivos del MPT de la Ciudad es que nace y se desarrolla en un momento en que se encuentra arraigado, al menos a nivel discursivo y legislativo, el deber de desterrar las prácticas y legislaciones propias del modelo de patronato 17. En

17 Una de las contundentes conclusiones críticas a la que arribaron quienes bregaron por la inclusión de todos los niños y niñas, sin distinción, en el universo normativo de protección de derechos humanos, fue que los sistemas de patronatos vigentes en América Latina operaban al margen de la normativa constitucional. En este sentido, se visibilizaron tratos desiguales y una sistemática violación de los derechos civiles de los niños en el ámbito judicial que ejercía intervenciones propias de sistemas de control social duro. Los sistemas judiciales, llamados de menores, procedían en la vida de aquellos niños calificados en abandono material y moral y la medida que por excelencia dominó la forma de intervención judicial fue la separación de estos niños de su núcleo familiar y su internación en distintas instituciones creadas a tal fin. Estas prác-

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este aspecto, el MPT se origina como una institución inscripta en los postulados de la CDN y el Modelo de Naciones Unidas para la Protección Integral de Derechos. Por ello, los asesores tutelares de la Ciudad asumen una intervención radicalmente distinta a aquellas que, históricamente, llevaron a cabo los sistemas de patronato. Las nuevas prácticas tienen como norte la calidad de sujetos titulares de derechos de los NNyA y PASM, las obligaciones del Estado local como garante del acceso a los DESC y la exigibilidad judicial de los derechos. En este entendimiento, el MPT se constituyó como un actor clave en el escenario de litigio local, desarrollando canales de acceso a la Justica para las poblaciones vulnerables por las que interviene.

Así, las situaciones de insatisfacción de necesidades básicas de NNyA PASM son concebidas como casos de vulneración de DESC y, en consecuencia, la interpelación no recae sobre los niños y sus familias sino que se dirige al GCBA para que cumpla con sus obligaciones constitucionales y garantice el acceso a los derechos vulnerados.

Todas estas notas caracterizan el escenario donde tuvo origen el MPT y, como tales, configuran elementos esenciales a la hora de darle contenido y sentido a la institución. Ello, sin dudas, se impone como una primera variable de análisis, contextual, que inclina la exégesis favor de una legitimación amplia.

En esta línea de pensamiento, deviene más coherente con el espíritu de los constituyentes, recogido en las leyes especiales ya referidas; una interpretación que promueva, como principio general, la legitimación o aptitud amplia del MPT para reclamar el acceso a derechos. Al mismo tiempo, este posicionamiento, a favor de una amplia legitimación, se presenta a tono con un modelo de democracia sustantiva como la que inspiró la sanción de la CCABA, una democracia que facilita el acceso a la Justicia de aquellos que, sin la asistencia del Estado, probablemente no podrán reclamar en tiempo oportuno y de manera adecuada.

ticas recaían en los niños y sus familias, restringiendo derechos y garantías. A partir de este diagnóstico, se desarrolló un modelo de abordaje con enfoque de derechos y perspectiva igualitaria. Sin duda la CDN es un tratado igualador, al menos en dos sentidos: el primero para dar por tierra con aquellas diferencias de trato con el mundo adulto, respecto del reconocimiento de derechos; y en segundo lugar, en lo que hace al tratamiento y respeto de derechos al interior del propio universo infantil, generando igualdad de trato y oportunidades para la infancia pobre y excluida.

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En otros términos, en una ciudad que sancionó una Constitución de vanguardia, otorgó prioridad y especial protección a la infancia en la agenda de gobierno; resultó pionera en el diseño de normativa e ingeniaría institucional conforme los mandatos convencionales y constitucionales en materia de protección de los derechos humanos de los NNyA y PASM, y previó una autoridad judicial especial para la protección de derechos de estos colectivos vulnerables, resulta altamente disonante limitar los alcances de las atribuciones del MPT, negándole legitimación para promover o iniciar acciones judiciales.

Por el contrario, el escenario contextual de creación y desarrollo del MPT se configura como una pulsión hacia el reconocimiento de amplias atribuciones, que incluyen la legitimación o aptitud del MPT para dar inicio o impulsar acciones judiciales colectivas en resguardo de los Desc de NNyA y PASM. III. La legitimación del MPT de la CABA como lógica derivación de la garantía de acceso a la Justicia En este segundo apartado presentamos una variable de análisis que tiene como eje la garantía de acceso a la Justicia. En este sentido, damos cuenta de la aptitud del MPT como medio idóneo e ideal para sortear los obstáculos que dificultan o anulan las posibilidades de NNyA y PASM 18 para acceder a la Justicia de manera autónoma, en tiempo oportuno y con efectiva posibilidad de sostener el proceso judicial, sobre todo cuando se trata de acciones colectivas.

Al respecto, la garantía constitucional de acceso a la Justicia ha sido definida como “la posibilidad de que cualquier persona, independientemente de su condición, tenga la puerta abierta para acudir a los sistemas de justicia si así lo desea… a sistemas, mecanismos e instancias para la determinación de derechos y la resolución de conflictos” 19 y, con este alcance es reconocida en la mayoría de los

18 A la condición de niños y niñas o personas afectadas en su salud mental, se suma las condiciones de vulnerabilidad socio económicas y en muchos casos la ausencia de padres, representantes legales, referentes familiares o afectivos, o bien la omisión de actuación de éstos.

19 “Manual Autoformativo sobre Acceso a la Justicia y Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2010, p. 61 (https://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/1450/manual-autofor-chile-2010.pdf)

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instrumentos internacionales de derechos humanos que en nuestro Estado revisten jerarquía constitucional 20.

En este marco, se sostiene que “los Estados deben delinear y consagrar normativamente recursos efectivos tendientes a tutelar los derechos humanos de las personas, así como garantizar la efectiva implementación de tales recursos por el sistema de justicia” y que es deber de los Estados “reparar toda desventaja real que las partes de un litigio puedan enfrentar, resguardando así el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación” 21.

De ello surge la insoslayable obligación de los Estados de diseñar mecanismos e instituciones que se constituyan en canales y medios idóneos para la efectivización de esta garantía, máxime cuando se trata de poblaciones vulnerabilizadas, conforme lo prescriben las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” 22.

Para el caso de la Ciudad, y a la luz de la garantía de acceso a la Justicia, podemos acercar tres dimensiones analíticas que ofrecen sobradas razones a favor de una interpretación amplia acerca de la legitimación del MPT como organismo público al servicio del acceso a la Justicia de poblaciones vulnerables: una dimensión institucio-

20 Los principales instrumentos que se refieren al derecho al acceso a la Justicia son: la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 8 y 10; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVIII; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en sus artículos 2, 3 y 15; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) artículos 8 y 25. Asimismo, “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana establecen los estándares que deben cumplirse para la satisfacción de esta garantía constitucional 21 El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007, párr.

225.

22 Sección 1 (1) Las presentes Reglas tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial.

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nal, una vinculada a las capacidades y aptitudes de la institución y una dimensión instrumental.

En relación a la dimensión institucional, tal como lo adelantamos en el apartado II, sostenemos que el propio diseño previsto en la Constitución de la Ciudad que ubica al MPT dentro del Poder Judicial 23, sumado a las funciones que le acuerda 24 (defensa de la legalidad, de los intereses de la sociedad, procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social, autonomía funcional, entre otros) y a las competencias y facultades establecidas legalmente 25, configura a la institución como la garante por excelencia del acceso a la Justicia de los NNyA y PASM. Al respecto, basta tener presente que en un modelo de democracia de carácter sustantiva como la que prevé la Constitución de la Ciudad, adquieren relevancia los sistemas de mutuo control entre los distintos poderes del Estado, como mecanismos en pos de una mayor transparencia de los actos de gobierno, y de una adecuada razonabilidad en los ámbitos de discrecionalidad de cada poder. En este aspecto, O`Donnell 26 analiza la denominada accountability horizontal, la que incluye el control de legalidad que puede ejercer el Poder Judicial sobre el Poder Ejecutivo.

Andreu-Guzmán y Courtis, a propósito de la regla 34 de las “Reglas de Brasilia” 27 relativa a la legitimación, sostienen coincidentemente que: “Cuando las afectaciones a derechos de personas en situación de vulnerabilidad tienen alcance colectivo o grupal, o su reparación requiere un remedio necesariamente colectivo, los requi-

23

Arts. 106 y 107 CCABA

24

Arts. 124 y 125

25

Ley 1903, 114 y ley nacional 26061

Guillermo, “Accountability Horizontal: La 26 O’Donnell, institucionalización legal de la desconfianza política”, en Revista de reflexión y análisis político, nro. 7, Buenos Aires, 2001 27 Requisitos de acceso al proceso y legitimación: Se propiciarán medidas para la simplificación y divulgación de los requisitos exigidos por el ordenamiento para la práctica de determinados actos, a fin de favorecer el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, y sin perjuicio de la participación de otras instancias que puedan coadyuvar en el ejercicio de acciones en defensa de los derechos de estas personas.

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sitos de legitimación para iniciar acciones judiciales deben flexibilizarse. Esto es, en parte, responsabilidad del legislador, que debe crear acciones judiciales adecuadas a las violaciones de carácter o proyección colectiva. Pero parte de la responsabilidad le corresponde también al Poder Judicial, que tiene a su alcance la modificación de los criterios de interpretación de las nociones de ‘interés individual’, ‘interés jurídico’ o ‘interés legítimo’, o la disposición de remedios de carácter colectivo, cuando la situación lo requiera. En el mismo sentido, el Ministerio Público y las Defensorías Públicas -incluyendo a funcionarios como Defensores de Niños, Niñas y Adolescentes- pueden emplear su legitimación procesal para llevar a cabo, por esa vía, la representación agregada de los miembros de grupos o colectivos -favoreciendo de este modo la economía procesal, la uniformidad de las decisiones y la efectividad de los remedios judiciales-” 28 (el resaltado nos pertenece)..

En esta lógica resulta razonable postular que el MPT, como parte de uno de los poderes del Estado, con especialidad para intervenir en defensa de los derechos de dos grupos vulnerables y ante la amenaza o vulneración de sus derechos por acción u omisión de los otros poderes del Estado local, ostenta un deber actuar a través del inicio o impulso de acciones judiciales, tendentes a promover el control de razonabibilidad del Poder Judicial respecto del poder ejecutivo 29.

28 Andreu-Guzmán, Federico y Courtis, Christian “Comentarios sobre las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” en www.corteidh.or.cr 29 Sobre la asunción de una actitud proactiva por parte del MP, además de los casos impulsados por el MPT de la Ciudad, pueden encontrase distintos antecedentes en diversas jurisdicciones del país, lo que da cuenta de un consenso interesante al respecto. A título de ejemplo, pueden mencionarse los antecedentes de la defensa pública de Chubut que ha dispuesto distintas regulaciones que asumen un compromiso institucional en materia de acceso a la Justicia (Resolución Nº 30/04 D.G y Resolución 114/06 disponibles en http:// www.defensachubut.gov.ar). Asimismo, tanto la Defensora Oficial de Menores de Neuquén, como el Defensor de Menores del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, la Asesora de Incapaces de La Plata (provincia de Buenos Aires) y la Defensora Oficial de Menores de Córdoba han presentado distintas acciones judiciales colectivas en defensa y protección de DESC de grupos vulnerables (Ver Tedeschi, Sebastián, “La Defensa Pública ante la vulneración de los derechos económicos, sociales y culturales de Niñas, Niños y Adolescentes”, en Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes Estrategias y Buenas

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Esta conclusión adquiere mayor entidad aun si se incorpora al análisis una segunda dimensión que tenga en cuenta la capacidad y aptitudes de la del MPT. En este sentido, el MPT no sólo cuenta con atribuciones suficientes sino que posee los recursos y competencias necesarias para sostener prácticas complejas como las que entrañan los juicios colectivos para la protección de DESC de grupos vulnerables.

Por un lado, el carácter autárquico del MPT y la asignación de recursos financieros que le es destinada anualmente, lo dotan de potencialidades para desplegar acciones y estrategias vinculadas a la promoción de acciones judiciales colectivas, y en consecuencia reafirman su deber de actuar.

Por el otro, para el cumplimiento de esta ambiciosa obligación constitucional, se requiere de una asignación de recursos humanos y materiales suficientes que el MPT también reúne.

En este aspecto, vale destacar que los procesos judiciales colectivos implican un costo y dedicación temporal, que generalmente las personas individualmente no pueden afrontar, mucho menos cuando se trata de NNyA privados de cuidados parentales o NNyA o PASM que pertenecen a familias en situación de vulnerabilidad social. En este sentido, cabe señalar que aunque la acción de amparo sea gratuita y libre de formalidades conforme los establece la CCABA, la preparación y presentación de un caso colectivo ante los tribunales y su posterior tramitación implican la disponibilidad de una gran cantidad de recursos y tiempo que estos grupos vulnerabilizados no poseen.

En este sentido, la Constitución de la Ciudad previó un MPT integrado por asesores que deben tener especial versación en la materia, lo que lo dota de especialidad. A ello se suma que el MPT cuenta con equipos interdisciplinarios que deben asistir a los asesores en el abordaje integral de los casos que se presentan en el ámbito extra jurisdiccional, como en aquellos asuntos que requieren de una demanda judicial.

Esta dotación de recursos humanos, además, facilita el acercamiento a las comunidades más vulnerabilizadas donde residen niños, niñas y adolescentes y PASM, permite un amplio despliegue Prácticas de la Defensa Pública”, Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2011, y Moreno, “Medidas procesales urgentes para la exigibilidad de los derechos sociales de la infancia”).

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de tareas de monitoreo, inspección, seguimiento y evaluación 30 y la identificación de acciones u omisiones que afectan derechos de estos grupos.

Todas estas notas características dotan al MPT de capacidad suficiente para constituirse como actor en potenciales juicios colectivos, lo que una vez más, reafirma su obligación de actuar al servicio de la garantía de acceso a la Justicia de los grupos por y para los que trabaja.

Por último, un análisis enfocado en una tercera dimensión, que aquí llamamos instrumental, también aporta fundamentos sustantivos respecto de la necesaria legitimación del MPT. En este sentido, la legitimación surge como derivación de la obligación convencional y legal que conlleva el plus en la defensa y protección de los derechos de quienes carecen de autonomía o bien encuentran obstáculos para su ejercicio autónomo. En estos casos, y máxime cuando hay ausencia de cuidados parentales, omisión de los representantes legales y/o grupos familiares en condición de pobreza, la acción del MPT se configura como reparadora de la desigualdad que afecta a estos grupos.

El MPT se concibe como organismo público al servicio del acceso a la Justicia de NNyA y PASM, con el fin de reclamar la protección de sus derechos. Así, la legitimación del MPT para actuar en defensa y reclamo de los derechos de estos grupos, resulta una manifestación de ese plus de protección que el Estado debe garantizar y proveer, que se materializa poniendo a disposición de estos grupos una institución pública especializada, con capacidad y atribuciones para promover e intervenir en juicios de amparos colectivos en reclamos de DESC. En pocas palabras, podemos concluir que el diseño institucional del MPT en la CABA, junto a sus funciones y competencias, los recursos que se le asignan, la capacidad de la institución, la especialidad de sus integrantes en las materias de su competencia, y la obligación de garantizar un plus de protección y defensa, convierten a este organismo en el garante estatal ideal para el efectivo acceso igualitario a la Justicia de dos de los grupos tradicionalmente más

30 Entre otras, inspección y monitoreo de las condiciones de alojamiento de NNyA y PASM en hogares propios o convenio con el GCBA, la inspección de establecimientos de salud, educación, comedores, etc., y el seguimiento de programas, servicios y efectores que operan en el campo de los DESC de NNyA y PASM.

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vulnerabilizados (NNyA y PASM), particularmente en contextos de pobreza y cuando se trata de casos colectivos.

IV. El nuevo Código Civil y Comercial como fuente que ratifica la legitimación del MPT La exégesis que proponemos sobre los alcances de la legitimación del MPT también ha sido recogida por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por ley 26.694, vigente desde el mes de agosto de 2015, en adelante CCCN) que contempla una amplia legitimación del Ministerio Público para promover acciones judiciales, incluso colectivas, y de esta forma cierra cualquier posible debate o desacuerdo al respecto.

El nuevo CCCN constituye una etapa más en el proceso de adecuación de la normativa interna a los mandatos emanados del sistema de protección de derechos humanos.

Respecto a la actuación del Ministerio Público en un proceso judicial, el art. 103 del código establece un nuevo modo de intervención que implica el abandono de la noción de representación promiscua (entendida como “sustituir a alguien o hacer sus veces, desempeñar su función o la de una entidad, empresa” según el diccionario de la Real Academia Española y orientada a suplir la incapacidad de hecho) por la “actuación” principal o complementaria que, según el mismo diccionario, implica ejercer actos propios de su naturaleza y funciones propias de su cargo u oficio.

Así, conforme a la redefinición del rol del MPT, se consagra un deber de actuar de Asesor, como un plus para la protección de los derechos y garantías de quienes carecen de autonomía o bien encuentran obstáculos en el ejercicio autónomo de los mismos, conforme a los estándares constitucionales del sistema de protección de derechos humanos.

De esta manera, el nuevo Código, ante la amenaza o vulneración de un derecho individual o de incidencia colectiva de los niños, niñas y adolescentes o personas afectadas en su salud mental, dota al Asesor Tutelar de un deber de actuación que, en el ámbito judicial, puede ser complementario o principal.

Al respecto, en su artículo 103 establece: “La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad

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requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación”.

Particularmente en relación a la actuación principal por inacción de los representantes legales (inciso b, i), el nuevo código establece un requisito meramente objetivo y no requiere ninguna otra exigencia más. Ello ocurre cuando los representantes legales de los niños/ as y las personas afectadas en su salud mental no actúan, sin la necesidad de indagar respecto del origen o motivos de dicha inacción.

En este sentido, la inacción puede tener distintas explicaciones, no hay un numerus clausus ni es taxativa, por lo que no se agota en los casos de negligencia en el ejercicio de la representación legal necesaria, sino que abarca amplia variedad de situaciones. Respecto a la “carencia” de los representantes legales (inciso b, iii), ello implica una ausencia, una falta material de éstos.

Por ello, conforme el nuevo CCCN, basta con que se acredite la vulneración del derecho individual de un NNYA o PASM o un derecho de incidencia colectiva que los afecte y que no tengan representantes legales o que éstos no hayan iniciado acciones judiciales en protección de sus derechos para que la acción judicial pueda y deba ser promovida en forma principal por el MPT. A ello se suma que, generalmente, los grupos afectados padecen desventajas socioeconómico y culturales que acotan, cuando no anulan, la posibilidad efectiva de acceder autónomamente a la Justicia, lo que sumado a la inacción o falta de representantes legales, constituyen razón suficiente para que el MPT se encuentre legitimado a actuar en protección y resguardo de los DESC de estos colectivos.

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Esta interpretación ya ha sido expuesta por Víctor Abramovich, Procurador Fiscal ante la CSJN, quien en un caso 31 donde se debatía la legitimación de la defensora oficial de menores de Córdoba 32 para intervenir, de forma autónoma, en un amparo colectivo por el acceso a la vivienda de niños, niñas y adolescentes de un barrio vulnerable de dicha jurisdicción, postuló una hermenéutica del art 103 del CCCN como la que aquí desarrollamos.

Al respecto el Sr. Procurador dijo: “…En mi opinión, las especiales características que rodean este caso evidencian un supuesto de inacción de los representantes legales producido por los obstáculos materiales que impiden que estos puedan acceder a la justicia en defensa de los derechos económicos, sociales y culturales de sus hijos.

En este contexto fáctico, el supuesto de inacción de los representantes legales regulados en la ley 27149 y en el Código Civil y Comercial no debe interpretarse de forma restrictiva de modo de ceñirlo exclusivamente a casos de negligencia, desidia o conflicto de intereses, sino que debe abarcar también la inacción que resulte de factores sociales que actúen como barreras para la actuación de dichos representantes y que estén más allá de su responsabilidad directa. Así entiendo que esta interpretación concilia, en las circunstancias del caso, el texto que regula la actuación principal de los defensores oficiales con las obligaciones del Estado de asegurar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y de brindar una protección diferenciada y preferente a las personas que integran colectivos que sufren situaciones de desigualdad estructural (art. 75 inc. 23, Constitución Nacional)… Por las razones expuestas el caso debe ser subsumido bajo el supuesto de inacción de los representantes legales en los términos del art 43 de la ley 27149 y 103 del Código Civil y Comercial, lo que habilita la representación principal de la defensora oficial. Así esa actuación del Ministerio Público garantiza la vigencia efectiva del acceso a la

31 FCB 35784/2013/RH1. “Ministerio Público de la Defensa c/ Provincia de Córdoba-Estado Nacional s/amparo ley 16986”, 10/03/2017. Disponible en https://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2017/VAbramovich/marzo/Castillo_Carina_CSJ_1870_2014.pdf (última fecha de consulta, 16/10/2017).

32 En Córdoba los defensores de menores cumplen las funciones que aquí se asigna a los asesores tutelares.

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justicia de un grupo que demanda una especial protección. Por el contrario requerir que los representantes legales del niño participen individualmente u otorguen un poder especial, como si se tratara de la acumulación de acciones individuales, no conduce más que a profundizar las dificultades y barreras de acceso que se pretender conjurar precisamente a través de un proceso colectivo” (el resaltado nos pertenece).

V. Palabras finales Seguramente puedan explorarse otras variables de análisis cuando se trata de reflexionar acerca de la legitimación del MPT en la CABA. Sin perjuicio de ello, postulamos que para que una hermenéutica acerca de los alcances de la legitimación del MPT sea integral debe incluir el contexto donde tuvo origen la institución, los principios y razones que constituyen su esencia, la garantía de acceso a la Justicia y, finalmente, las conclusiones que surgen del nuevo CCyC. En este sentido, presentamos nuestro análisis.

También creemos que el norte de las interpretaciones, cuando comprometen la efectiva posibilidad de la defensa y protección de derechos de grupos desventajados, como son la NNyA y PASM, debe ser siempre aquél que amplíe posibilidades, flexibilice requisitos obstaculizadores y, en consecuencia, permita que la JUSTICIA se pronuncie en tiempo y modo oportuno. Sin duda, interpretaciones que garanticen la posibilidad de acceder a Justicia, facilitando el camino de quienes de manera autónoma seguramente no llegarán, aportarán a la construcción de sociedades más igualitarias.

De todo ello concluimos que existen sobradas razones para sostener una definición a favor de la plena legitimación del MPT de la Ciudad para promover todo tipo de acciones judiciales en resguardo de los derechos de NNyA y PASM, y con mayor razón cuando se trata de acciones colectivas.

Finalmente, mientras se editaba este trabajo, surge un nuevo pronunciamiento del TSJ 33 que retoma el camino iniciado a través de la primera jurisprudencia del fuero CAyT, adoptando nuevamente un criterio amplio respecto de la legitimación del MPT para el inicio de acciones colectivas. En el fallo referido, el máximo tribunal 33 TSJ, CABA “Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. n° 12412/15”, sentencia del 18/10/2017.

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de la Ciudad afirma la legitimación del MPT para el inicio de acciones colectivas en resguardo de los DESC de NNyA y PASM, a través de una línea argumentativa sustentada en el nuevo Código Civil y Comercial la especialidad del MPT, y la garantía de acceso de la Justicia de los sectores más postergados.

Sin duda, la nueva jurisprudencia constituye un avance significativo en tanto define una hermenéutica que robustece las posibilidades de que los colectivos o grupos más vulnerables puedan acceder a la Justicia, al tiempo que reconoce la importancia de las instituciones públicas, como el MPT, como recursos especialmente destinados a hacer efectiva dicha garantía.

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LAS COMUNAS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Emiliano M. Vitaliani 1 I. Introducción El presente artículo tiene por objeto la comprensión en el plano histórico y normativo de una institución incorporada por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires al momento de su sanción: las Comunas. Como veremos, las Comunas son una novedad en la organización institucional de lo que actualmente denominamos Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que su creación y su regulación deben ser estudiadas detenidamente a los fines de contar con una comprensión más acabada tanto de sus particularidades jurídicas como de la forma en que esta institución se inserta en la sociedad.

A estos fines en primer lugar se realizará un breve comentario respecto de su surgimiento tanto en el plano constitucional como en cuanto a su regulación legal. Las Comunas surgen como un intento de descentralización de la gestión de la Ciudad al momento de creación de su Constitución, llevando el gobierno a unidades políticas más chicas en las cuales la ciudadanía pueda tener una mayor influencia a la hora de decidir. A su vez la descentralización cuenta con la virtud de ser más sensible a las particularidades de cada barrio, ya que el objeto de su gobierno es más pequeño. De esta forma podemos decir que la descentralización contribuye a promover la participación y salvaguardar las identidades barriales.

Más tarde se dará tratamiento a la cuestión estrictamente jurídica, es decir a las competencias de las Comunas y los órganos que las componen. Asimismo, se estudiará su régimen electoral.

Una vez concluido este análisis propondremos una lectura que conjugue ambos elementos y que a su vez sea coherente con el resto de la Constitución de la Ciudad. En este sentido estudiaremos cómo se inserta esta institución en una pretendida democracia participa-

1 Estudiante de Derecho y Ciencia Política (UBA). Ayudante alumno de Elementos de Derecho Constitucional. Becario DeCyT en el proyecto “La democracia directa en la Constitución Nacional: una evaluacion desde la teoría deliberativa”.

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tiva, poniendo el foco en las fortalezas y debilidades de su institucionalidad en cuanto a la calidad democrática refiere.

Por último, daremos cuenta de las dificultades con las que se encuentran las Comunas al momento de efectivamente poner en marcha sus competencias y de esta forma funcionar plenamente.

II. El largo camino hasta 2011 1) Antecedentes Previo a la reforma constitucional del año 1994 la actual Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA) se encontraba regida por lo dispuesto en el art. 86 inciso 3° 2 de la Constitución entonces vigente, el cual subordinaba la Capital de la Nación al poder presidencial.

En el plano legal en un sentido estricto, la Capital Federal se encontraba regulada por el decreto-ley 19.987 o Ley Orgánica Municipal (en adelante nueva LOM), sancionado en el año 1972. En su artículo 3° inciso c) 3 la nueva LOM creaba los Consejos Vecinales.

Esta incorporación rompió con el esquema previo, creado por la ley 1260 del año 1882, según la cual los órganos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires eran el Concejo Deliberante y el Intendente 4. La relevancia de la incorporación de los Consejos Vecinales se basa en que este órgano es el antecedente más inmediato con el que cuentan las Comunas. Si bien su marco legal y sus atribuciones eran distintos, constituye un marcado intento por descentralizar la

2 Art. 86. El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 3.

Es el jefe inmediato y local de la Capital de la Nación.

3 Art. 3- Los órganos institucionales del gobierno municipal son: a) concejo deliberante b) departamento ejecutivo c) consejos vecinales.

4 Esta estructura institucional se vio interrumpida en dos ocasiones.

La ley 2675 del año 1889 reemplazó temporalmente al Concejo Deliberante por una Comisión de quince personas designadas por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y entre los años 1941 y 1958 por la intervención del Concejo Deliberante y su reemplazo por una Comisión Interventora de Vecinos. Al respecto ver De Privitellio, Luciano, Vecinos y Ciudadanos, Siglo XXI, Buenos Aires, 2003, pp. 183-204.

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gestión y acercar la política a los barrios, notas que como veremos más adelante son características de las Comunas.

La LOM dividía a la Capital en catorce zonas, cada una de las cuales constituía un distrito electoral a los fines de elegir a los miembros del Consejo Vecinal. Estos Consejos Vecinales estaban compuestos por nueve vocales que trabajaban ad honorem, los cuales elegían a aquel que ejercería la presidencia del Consejo. A su vez los miembros del Consejo eran reelegibles indefinidamente y su elección se regía por las reglas del Código Electoral Nacional y la Ley Electoral Nacional.

Los Consejos Vecinales se caracterizaban por su falta de capacidad decisoria. Si bien es destacable el paso dado en el sentido descentralizador, lo que a su vez se prestaba para la aparición de nuevas formas políticas más pequeñas, lo cierto es que ninguna decisión pasaba por las manos del Consejo Vecinal, por lo que su actividad quedaba reducida a propuestas, controles y estímulos de la participación ciudadana. En palabras de Salvatelli: “Estos consejos fracasaron por la escasa desconcentración de servicios y el poco poder político que tenían, no gozaron de prestigio ni reconocimiento alguno” 5.

La dictadura militar iniciada el 24 de marzo de 1976 eliminó a los pocos días de haber tomado el poder, mediante decreto ley 21.291, los Consejos Vecinales, que recién volverían a funcionar con la vuelta de la democracia y hasta 1995.

2) La reforma del ‘94 y la Constitución de la Ciudad Resulta inevitable en el tratamiento del origen de las Comunas la referencia a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, ya que sin ella su existencia (al menos como decisión autónoma de la CABA, es decir tomada como consecuencia de la elección exclusiva de los porteños por medio de sus representantes) hubiera sido imposible.

Como ya dijimos, previo a 1994 la Ciudad de Buenos Aires carecía de autonomía ya que se encontraba sujeta al Presidente de la Nación, quien elegía su intendente. A partir de la sanción de la ley

5 Salvatelli, Ana, Las comunas porteñas, IBAPE, Buenos Aires, 2011, 1ª ed., p. 57.

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24.309 de necesidad de la reforma constitucional se inicia un proceso que terminará con la consagración de la autonomía de la Ciudad.

Dicha ley habilitaba en su artículo 2° inciso a) la modificación de la cláusula constitucional que sometía a la Ciudad de Buenos Aires al poder presidencial. En este mismo sentido, el punto F del núcleo de coincidencias básicas establecía que la Convención Constituyente debía tratar la cuestión dando autonomía a la Ciudad de Buenos Aires, así como la facultad de sus habitantes de elegir a su propio Jefe de Gobierno.

Finalmente, estas directrices se vieron plasmadas en el artículo 129 de la Constitución Nacional (en adelante CN) que dice: Art. 129. La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.

En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

Mucho se ha escrito 6 en cuanto al estatus jurídico que la CN da a la CABA, planteándose las dificultades propias de una institución nueva que no está expresamente enmarcada en una categoría preexistente. Sin embargo, no es relevante a los fines del presente trabajo dicha discusión, sino dejar en claro que fue la existencia de la autonomía otorgada por la CN la que permitió que más tarde la Constitución de la Ciudad (en adelante CCABA) consagrara la existencia de las Comunas.

Una vez sancionada la autonomía de la CABA y facultada ésta para organizar sus propias instituciones, se puso en marcha la redacción de su Constitución. Si bien durante el proceso de redacción de la CCABA surgieron diferencias en torno a las facultades y la

6 Ver Salvatelli, Las comunas porteñas, cap. I, pp. 36-50, Bidart CamGermán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 2009, 6ª ed., Tomo I, cap. XXX, p. 37-51, Ferreyra, Leandro E., “La Ciudad de Buenos Aires y las comunas. Autonomía y descentralización”, La Ley, AR/ DOC/2321/2015 o Basterra, Marcela I. y Herrera Bravo, Dante Javier, “El estatus jurídico de las Comunas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley, AR/DOC/4694/2011.

pos,

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composición de las Comunas, la nota característica de las distintas propuestas era la descentralización, centrándose las diferencias en los modos de alcanzar la misma 7.

De esta forma existe a partir de la sanción de la CCABA una transferencia de facultades (así como un grupo de facultades concurrentes) hacia una nueva persona jurídica de Derecho público: las Comunas.

Finalmente, el proceso constituyente dio lugar a que las Comunas contaran con un título propio dentro de la CCABA compuesto por cinco artículos que analizaremos en detalle más adelante.

3) La ley 1777 y el dificultoso tratamiento legislativo La Disposición Transitoria Decimoséptima de la CCABA estableció que la elección de los miembros de las Juntas Comunales debía realizarse en un plazo no mayor a cinco años ni menor a cuatro. A su vez dicha elección requería de la sanción previa de la ley prevista en el artículo 127 de la CCABA, la cual debía ser llevada a cabo con una mayoría de dos tercios de los miembros totales de la Legislatura según lo dispuesto en el artículo 82 de dicho cuerpo normativo. Dado que la sanción de la CCABA se dio en el año 1996, el plazo máximo para la elección de los miembros de las Juntas Comunales, previa sanción de una ley regulatoria de las Comunas 8, era el año 2001.

Sin embargo, esto no ocurrió y el plazo venció sin que contáramos con una ley que diera un marco legal específico a dicha institución ni con un llamado a los comicios pertinentes a los fines de elegir miembros de la Junta Comunal.

Este incumplimiento del mandato constitucional dio lugar a diversos reclamos judiciales que terminaron acumulándose, dando lugar a una resolución judicial 9 en la que se encuadró la situación como una inconstitucionalidad por omisión. De esta forma se instó

7

Salvatelli, Las comunas porteñas,cap. III, pp. 69-73.

8 Esta cuestión ha sido puesta en duda. Ver Gil Domínguez, Andrés y Danas, Andrea, “Las comunas de la ciudad: el ‘gobierno de los jueces’ y la tensión entre derecho y poder en el marco de omisiones inconstitucionales y las distintas formas de reparación”, elDIalDC2C1,pp. 2 y 3 9 Cámara contencioso administrativo y tributaria, Sala I: “Garcia Elorrio, Javier María c/GCBA y otros s/amparo (Artículo 14 CCABA)”, 19/05/2003.

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al Poder Legislativo de la CABA a sancionar una ley regulatoria de las Comunas para de esta forma convocar a elecciones para miembros de la Junta Comunal.

Atento a la división de poderes que rige en la CABA, el remedio a dicha situación de inconstitucionalidad por omisión no podía estar dado por una decisión judicial ya que no es su función la de legislar, sino que correspondía a la Legislatura la sanción de la ley exigida por la CCABA así como el llamado a elecciones correspondiente. De esta forma lo expresa el Juez Corti en el considerando XII de su voto: “La sentencia puede, y debe, condenar a la Legislatura, pero es potestad exclusiva de ella determinar qué proyecto tratar, de qué forma, bajo qué trámites parlamentarios y con qué contenidos, sin perjuicio de las reglas, formales o sustanciales, que ya se hallen en la Constitución”.

El primer paso tendiente a cumplir por lo establecido en la CCABA y refrendado por el Poder Judicial fue la resolución 35/2004, la cual dio lugar al tratamiento de una Ley de Comunas. A su vez esta resolución comprometió a la ciudadanía con su conformación, ya que estableció mecanismos de participación para los vecinos, cuyos dichos debían ser tenidos en cuenta al momento de la redacción de la ley.

Finalmente, el 01-09-2005 la Legislatura porteña sancionó la ley 1777 o Ley Orgánica de Comunas (en adelante LOC), la cual daba un marco regulatorio propio a las Comunas y de esta forma cumplía con el mandato constitucional del art. 127 de la CCABA. Sin embargo, la situación se vio ajustada a lo mandado en la CCABA recién en el año 2011, cuando se realizó la primera elección de los miembros de las Juntas Comunales de acuerdo con lo dispuesto en la ley 3761.

III. Marco legal y estatus jurídico 1) Diferencias y similitudes con los municipios. Estatus jurídico En primer lugar, distinguiremos, como pacíficamente lo hace la doctrina 10, la jerarquía de las Comunas de aquella que poseen los Municipios. Esta diferenciación surge del carácter constitucional (a

10 Basterra, M. y Herrera Bravo, D. J., “El estatus jurídico de las Comunas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

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nivel nacional) con el que cuentan los municipios de acuerdo a lo dispuesto en el art 123 de la CN. Por lo tanto las provincias no pueden optar por carecer de municipios ni desconocer su autonomía, sino que su existencia constituye una obligación constitucional. Por el contrario, la CABA puede disponer libremente respecto a la existencia de las Comunas.

Las Comunas surgen de la CCABA, la cual dedica los artículos 127 a 131 inclusive a su definición, delimitación de sus funciones y organización institucional. Esto implica que, si bien la Ciudad no se encuentra obligada por disposiciones de Derecho federal a contar con Comunas, los poderes constituidos no pueden rechazar su existencia, sino que deben darle un marco legal y ceñirse a lo dispuesto en la Constitución de la Ciudad.

A diferencia de lo que ocurre respecto de las diferencias entre las Comunas y los Municipios, sí encontramos disensos en cuanto al carácter autónomo o autárquico 11 de las primeras. Entre los argumentos que aportan aquellos que afirman que las Comunas son de naturaleza autárquica se encuentra su incapacidad para el dictado de leyes en sentido amplio y su falta de autonomía presupuestaria 12. Por otro lado, quienes parecen inclinarse por la autonomía, sin dejar de reconocer que las Comunas carecen de todos sus caracteres, ponen en primer lugar la dimensión política y participativa que tienen las Comunas, así como su no subordinación al gobierno de la Ciudad en tanto poseen competencias exclusivas 13.

Creemos que el desacuerdo surge del intento de encajar nuevas instituciones en categorías preexistentes. De esta forma se busca encasillar a las comunas en una de estas categorías, siendo que éstas surgen para explicar instituciones existentes al momento de su creación y no tienen por qué ser el principio rector de la invención de nuevos dispositivos institucionales. En este mismo sentido, ad-

11 Definimos a un ente como autárquico cuando tiene la capacidad de administrarse a sí mismo. La autonomía se distingue de la autarquía por sumar a dicha capacidad la de dictar sus propias normas en un marco normativo general dado por una entidad superior.

12 Basterra, M. y Herrera Bravo, D. J., “El estatus jurídico de las Comunas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

13 Ferreyra, L. E., “La Ciudad de Buenos Aires y las comunas. Autonomía y descentralización”.

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vertimos la existencia de una falsa dicotomía entre autarquía y autonomía. No hay regla lógica que nos indique que al no ser un ente autónomo estamos en presencia de uno de naturaleza autárquica ni viceversa. Estas definiciones a su vez tienen la dificultad de ser susceptibles de grados 14, por lo que existe una serie de grises que escapan de la disyuntiva.

Es en virtud de estas razones que creemos que las Comunas tienen “rasgos propios e igualmente singulares” 15 que las hacen únicas. Podríamos definirlas en virtud de lo establecido en la CCABA, según la cual se trata de “unidades de gestión política con competencia territorial”, sin embargo creemos que es mejor escapar de la búsqueda de una demarcación estricta para su naturaleza. Como dice Osvaldo Brasseas: “En definitiva, cualquiera sea la postura que se adopte respecto de la calificación de las Comunas como entidades autárquicas o autónomas, la competencia de las Comunas de la Ciudad de Buenos Aires y el alcance de su autonomía ejecutiva serán los que surjan de la normativa constitucional y legal que las rija independientemente de la calificación que se haga en las normas” 16.

2) Marco legal. Competencias y límites En atención a la obligación constitucional antes mencionada, la Legislatura de la Ciudad sancionó en el año 2005 la Ley Orgánica de Comunas, la cual marcó un hito en el desarrollo de estas instituciones, ya que fue la norma que dio un marco legal específico, aunque no autosuficiente, a las Comunas porteñas. La falta de autosuficiencia viene dada por la no delimitación por parte de la LOC de las Comunas. Esta ley remite a los límites establecidos en el artículo 1° de la Ordenanza 26607/72 y sus modificatorias, siendo éstas las leyes 2094 del año 2006, 2329 del año 2007 y 2650 del año 2008. Es esta

14 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Parte general, Buenos Aires, FDA, 2009, t. 1, pp. 12-14.

15 Salvatelli, Ana y Scheibler, Guillermo, “Las comunas: el desafío pendiente de una descentralización participativa,” en Basterra, Marcela I. (directora.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, p. 1275.

16 Braessas, Osvaldo Homero, “Comunas de la Ciudad de Buenos Aires aspectos de su régimen legal”, La Ley. AR/DOC/6169/2011, p. 2.

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última la que rige actualmente a los fines de delimitar el territorio de las Comunas.

Respecto a las características que las Comunas deben tener el constituyente no deja al libre arbitrio del legislador las mismas, sino que impone ciertos requisitos cualitativos: el equilibrio demográfico y la consideración de aspectos urbanísticos, económicos, sociales y culturales. Actualmente la Ciudad se encuentra dividida en quince Comunas, siendo al año 2010 la comuna 13 la más poblada con 231.331 habitantes y la comuna 2 la de población más escasa con 157.932 habitantes 17. Surge de estos datos que se ha respetado el requerimiento de equilibrio demográfico, dado que no existen grandes desproporciones entre las poblaciones de las distintas Comunas.

El análisis del respeto por los aspectos urbanísticos, económicos, sociales y culturales excede el marco de este trabajo.

Las competencias de las Comunas son de planificación, ejecución y control, se encuentran enumeradas en el art 128 y se dividen en exclusivas y concurrentes. En primer lugar, cabe destacar la pauta interpretativa que brinda la LOC para evaluar las competencias de las Comunas. El artículo 9° estipula que “En caso de duda en cuanto a la extensión y alcance de las competencias exclusivas y concurrentes, las mismas deben ser interpretadas a favor de las Comunas”.

De esta forma el texto legal deja en claro en qué sentido se deben zanjar los desacuerdos que puedan surgir en torno a la distribución de competencias estableciendo el principio in dubio pro comuna 18.

3) Competencias exclusivas Son competencias exclusivas de las Comunas el mantenimiento de vías secundarias y espacios verdes, la elaboración de un programa de acción y anteproyecto de presupuesto anual, así como su ejecución, la iniciativa legislativa, así como la presentación de proyectos ante el Poder Ejecutivo y la administración de su patrimonio.

17 INDEC (2017). Instituto Nacional de Estadística y Censo.http://www. indec.gov.ar/ftp/censos/2010/CuadrosDefinitivos/P1-P_Caba.pdf (revisado por última vez el 16/10/2017) 18 Salvatelli, A. y Scheibler, G., “Las comunas: el desafío pendiente de una descentralización participativa,” en Basterra (dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, p. 1290.

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La Ley Orgánica de Comunas hace extensivas estas facultades a las vías terciarias 19. Creemos que esto resulta sumamente sensato en atención a que sería altamente problemático dar al gobierno central el manejo de vías de una jerarquía inferior a las controladas por las Comunas. A su vez dividir las facultades sobre vías secundarias y terciarias podría generar problemas de coordinación en la formulación de políticas públicas.

Por otro lado, cabe destacar que el único límite impuesto tanto por la CCABA como por la LOC al mantenimiento de los espacios verdes es aquel dado por la Ley de presupuesto. Entendemos que esta indefinición resulta tanto una oportunidad como una amenaza para la autonomía de las Comunas. Si bien la no especificación trae aparejada la falta de límites para el ejercicio de las competencias comunales respecto de los espacios verdes, también implica que dicho ejercicio quedará en manos de lo dispuesto por la Legislatura de la Ciudad, pudiendo verse sumamente restringido. Es decir que por un lado se abre la posibilidad de una amplia autonomía para la gestión de los espacios verdes de la comuna mientras que por el otro se deja el alcance de las facultades de las Comunas librado a la discrecionalidad de la decisión legislativa plasmada en la Ley de Presupuesto.

Sin perjuicio de lo recientemente afirmado, distintos criterios han sido esbozados a los fines de delimitar con mayor precisión las facultades que tienen las comunas respecto a los espacios verdes.

Entre ellos encontramos aquel que propone mantener aquellos que se encontraban al momento de la sanción de la LOC administrados por los centros de Gestión y Participación, los cuales tenían una extensión no mayor a dos hectáreas. Otra de las propuestas hace foco en aspectos cualitativos y no en la extensión de la superficie; desde esta perspectiva los espacios verdes comunales serían las plazas, plazoletas, jardines, canteros, paseos parquizados, patios recreativos, espacios verdes bajo autopista y todo aquel que por sus características se asimile a éstos 20.

Resulta esencial para la ejecución de políticas públicas y para el ejercicio de las facultades antes mencionadas contar con un programa de acción y un presupuesto acorde. Es por esto que la CCABA faculta a las Comunas para la elaboración de su programa de

19

Artículo 10 Ley 1777.

20

Salvatelli, A., Las comunas porteñas, cap. V, p. 99.

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acción y un anteproyecto de presupuesto anual. En este mismo sentido la CCABA dispone que el presupuesto debe contemplar los gastos que demande el desenvolvimiento de las Comunas 21.

Cabe destacar que las mismas carecen de la posibilidad de crear impuestos, tasas, contribuciones o asumir cargas financieras, por lo que dependen enteramente de los fondos que se les asignen en la Ley de presupuesto. La ejecución del presupuesto se encuentra en el grupo de las facultades exclusivas, por lo que sólo admitirá controles ulteriores 22.

Se replica así la situación atinente a los espacios verdes, ya que en materia presupuestaria la Legislatura tiene en su poder un alto grado de decisión respecto a las limitaciones al poder de las Comunas. Al carecer de la posibilidad de recaudar impuestos y tasas, y por lo tanto de autonomía presupuestaria, las políticas públicas que las Comunas buscan implementar se ven limitadas por los recursos asignados por la Legislatura mediante la Ley de presupuesto. Esta falta de autonomía presupuestaria constituye una de las máximas debilidades con las que cuentan las Comunas 23.

Trataremos en el apartado siguiente las cuestiones referidas a la iniciativa legislativa, así como al carácter participativo del programa de acción y anteproyecto de presupuesto anual.

4) Competencias concurrentes Así como las Comunas tienen competencias exclusivas dadas por la CCABA, este cuerpo normativo también detalla las competencias de carácter concurrente con la CABA, las cuales se encuentran receptadas en la LOC. Las mismas se encuentran en la segunda parte del artículo 128 de la CCABA, que dice: Ejercen en forma concurrente las siguientes competencias: 1. La fiscalización y el control del cumplimiento de normas sobre usos de los espacios públicos y suelo, que les asigne la ley.

21

Artículo 53 CCABA.

22 Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 362.

23 Salvatelli, Ana, “Las Comunas de la Ciudad de Buenos Aires: fortalezas y debilidades de su institucionalidad”, RAP, No. 443, pp. 104 y 105.

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2. La decisión y ejecución de obras públicas, proyectos y planes de impacto local, la prestación de servicios públicos y el ejercicio del poder de policía en el ámbito de la comuna y que por ley se determine.

3. La evaluación de demandas y necesidades sociales, la participación en la formulación o ejecución de programas.

4. La participación en la planificación y el control de los servicios.

5. La gestión de actividades en materia de políticas sociales y proyectos comunitarios que pueda desarrollar con su propio presupuesto, complementarias de las que correspondan al Gobierno de la Ciudad.

6. La implementación de un adecuado método de resolución de conflictos mediante el sistema de mediación, con participación de equipos multidisciplinarios.

Encontramos en el texto constitucional una voluntad de coordinación de las políticas públicas entre la esfera del gobierno central de la Ciudad y las Comunas, las cuales se encuentran mejor situadas para conocer las demandas ciudadanas y de esa forma colaborar en la elaboración de proyectos de obra pública y la planificación de actividades. Se crea entonces un ámbito en el cual los distintos niveles del gobierno deben tener un diálogo institucional que les permita ejercer las competencias concurrentes de forma exitosa.

La naturaleza de la CABA, así como la de las Comunas, tiene fortalezas y debilidades relacionadas con su poder presupuestario y su acceso cercano a las demandas sociales que, como veremos más adelante, encuentran vías para ser canalizadas en la estructura comunal. Por lo tanto, la concurrencia de ciertas competencias exige tanto a las Comunas como a la CABA que conjuguen sus virtudes, funcionando como complemento una de la otra, a fin de diseñar políticas públicas que satisfagan las demandas de los vecinos de la Ciudad.

Esta lectura se ve reforzada por lo dispuesto en el Título V de la Ley Orgánica de Comunas, referido a los ámbitos en los que dicha coordinación entre el Poder Ejecutivo y las Comunas debe darse. A estos fines se crea el Consejo de Coordinación Intercomunal, el cual funcionará como marco de la discusión de políticas entre las Comunas y el Poder Ejecutivo.

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5) ¿Cómo se conforma una Comuna?

Los artículos 130 y 131 de la CCABA disponen que las comunas estarán conformadas por una Junta Comunal y un Consejo Consultivo Comunal, cuyos miembros serán de carácter honorario.

El gobierno de las Comunas es ejercido por la Junta Comunal tal como lo disponen tanto el artículo 129 de la CCABA como el artículo 19 de la LOC. La Junta Comunal está compuesta por siete miembros elegidos de forma directa de acuerdo al régimen de representación proporcional. Será presidente de la Junta Comunal el primero de la lista que obtenga la mayor cantidad de votos.

El mandato de los miembros de la Junta Comunal dura cuatro años. Existen desacuerdos en la doctrina respecto a la posibilidad de reelección inmediata de los miembros de la Junta Comunal a partir de la redacción del artículo 22 de la LOC, el cual reza: Artículo 22.- Duración de los mandatos. Los miembros de la Junta Comunal duran cuatro (4) años en sus funciones. Si fueran reelectos no pueden ser elegidos para un nuevo período sino con el intervalo de cuatro (4) años.

La Junta Comunal se renueva en su totalidad cada cuatro (4) años.

Algunos autores han sostenido que la ley, al imponer la renovación total cada cuatro años, impide la reelección inmediata de los miembros de la Junta Comunal 24. Creemos que esta interpretación es errónea, ya que vacía de sentido a la segunda oración del artículo. Si la reelección inmediata no estuviera permitida la reelección sería siempre con un intervalo de al menos cuatro años, por lo que el impedimento legal no aplicaría a ninguna situación de hecho. A su vez, existen a nivel nacional instituciones que se renuevan por fracciones sin que eso implique un cambio de todos los miembros de la fracción a renovar 25.

Creemos que la interpretación correcta de este artículo indica que los miembros de la Junta Comunal cuentan con la posibilidad

24

Salvatelli, A., Las comunas porteñas, cap. VII, p. 146.

25 El Senado y la Cámara de Diputados se renuevan por tercios y mitades respectivamente, sin que eso resulte un impedimento para que quienes ven su mandato próximo a vencer busquen una reelección.

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de una reelección inmediata, aunque una vez cumplidos dos mandatos consecutivos deberán dejar pasar uno para poder formar parte de este órgano nuevamente. A su vez el artículo 22 de la LOC indica en su última oración que todos los escaños de la Junta Comunal son puestos en juego en cada elección.

Cabe destacar que según lo dispuesto en el artículo 25 de la LOC el cargo de miembro de la Junta Comunal es remunerado. Esto colabora con el carácter democrático del órgano, dado que de ser honorario el cargo de miembro de la Junta Comunal el acceso al mismo se vería restringido por cuestiones económicas. Esto sucedería en virtud de que, de ser así, aquellos que no contaran con los recursos suficientes para sostenerse económicamente por fuera del ejercicio del cargo público no podrían ocupar cargos en la Junta Comunal.

La CCABA consagra en su artículo 131 la creación de un órgano consultivo y honorario de deliberación y canalización de demandas.

La LOC refleja esta creación en su Título IV, el cual crea los Consejos Consultivos Comunales y regula su funcionamiento. Este organismo tiende a la participación ciudadana tanto en el control de la política comunal como en la elaboración de propuestas a partir de un espacio de discusión y deliberación colectiva. A estos fines la LOC garantiza la participación a título individual en el Consejo, dejando así de lado la política partidaria en este órgano. Su conformación apunta a la participación de la sociedad civil tanto a título individual como a través de entidades vecinales no gubernamentales, sirviendo de foro para el debate colectivo.

IV. Las Comunas y la democracia: jugando a dos puntas En primer lugar debemos decir que, siguiendo una interpretación sistemática y armónica de la CCABA, los artículos constitucionales referidos a las Comunas deben ser leídos a la luz del principio de democracia participativa dispuesto en el artículo 1° y que atraviesa toda la Constitución mediante institutos tales como el presupuesto participativo. De esta forma el principio participativo y democrático es uno de aquellos que debe guiar nuestra lectura de la organización comunal tanto en el plano constitucional como legal.

Tanto la Constitución de la Ciudad como la LOC tienden hacia la democratización de la toma de decisiones en el ámbito comunal.

Asimismo, tal como dijimos, la propia CCABA nos ofrece una guía para la lectura de sus instituciones y mecanismos, entre los cuales

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se encuentran las Comunas con su Junta Comunal y el Consejo Consultivo Comunal. De esta forma podríamos pensar a priori que las Comunas responden a un tipo particular de democracia, la democracia participativa. Ésta parece ser la postura de algunos autores 26, los cuales consideran que las Comunas porteñas constituyen una institución propia de la democracia participativa.

Sin embargo, esta cuestión requiere un mayor análisis, ya que dentro del marco regulatorio de las comunas encontramos tanto algunas disposiciones que fomentan la participación ciudadana directa como otras que buscan aceitar los mecanismos de la democracia representativa. A los fines de desarrollar esta postura definiremos brevemente ambos tipos ideales y buscaremos los puntos de encuentro de cada uno (así como sus divergencias) con la modalidad institucional adoptada.

Podemos de esta forma clasificar a las disposiciones legales que atañen a las Comunas y al rol de la ciudadanía en ellas en dos grandes grupos: uno conformado por aquellas que tienden a perfeccionar la representatividad de la democracia y otro que busca la participación ciudadana activa de forma directa y no exclusivamente por medio de la representación.

1) Comunas y democracia representativa Entendemos por democracia representativa, poliarquía 27 o república en los términos de Madison 28 a aquel sistema en el cual la ciudadanía no se da su propio gobierno de forma directa, sino que lo realiza por medio de sus representantes democráticamente elegidos. En este sistema los ciudadanos se autogobiernan de forma indirecta, oficiando de mediadores sus representantes, los cuales cuentan para sus defensores con un grado mayor de responsabili-

26 Salvatelli, A., Las comunas porteñas, cap. II, p. 53 y Morel, Gabriela Victoria, “El derecho a la participación ciudadana en la Administración pública a través de las comunas. Análisis normativo y jurisprudencial”, La Ley, AR/ DOC/1705/2015.

27 Dahl, Robert, La democracia, Ariel, Barcelona, 2012, 1ª ed. Cap VIII, pp 105 y 106.

28 Madison, James; Hamilton, Alexander y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, 2ª ed. Cap X. p. 39.

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dad y pericia 29. Uno de los principales mecanismos de la democracia representativa es la accountability, consistente en la rendición de cuentas por parte de los representantes hacia los representados 30.

De esta forma el correcto funcionamiento de la democracia representativa requiere que los representantes puedan ser evaluados en su desempeño y la defensa de sus intereses por aquellos a quienes representan 31.

Pasemos ahora a ver cómo se insertan las Comunas en este tipo de democracia. En primer lugar, cabe destacar que el tamaño de la unidad política colabora con el mayor grado de representatividad de los miembros de la Junta Comunal. La descentralización de la decisión sobre algunas cuestiones locales lleva a que los representantes se encuentren en una situación de mayor cercanía con los ciudadanos, mejorando así la vía representativa.

Asimismo, podríamos vincular esta cercanía entre representantes y representados con una teoría deliberativa de la democracia. Al verse los representantes, por la naturaleza del lazo representativo de la unidad política pequeña, obligados al diálogo directo con sus representados, los mismos pueden adquirir mayor conocimiento sobre las experiencias y perspectivas de todos los potencialmente afectados por las decisiones de política pública, mejorando así la calidad de sus decisiones.

La ya mencionada accountability cumple un rol fundamental en el plano electoral. Los electores premian o castigan al momento de votar el desempeño de los representantes que buscan una reelección 32. De esta forma los intereses de los representantes (ser reelegidos) coinciden (o al menos tienden a coincidir) con los de los representados. Tal como dijimos, entendemos que los miembros de 29 Held, David, Modelos de democracia, Alianza, Madrid, 1987, 1ª ed.

Cap III, pp. 120 y 121.

30

Pasquino, Gianfranco, “Accountability”, POSTData, No 13, 2008.

31 Cuando hablemos de accountability nos referiremos a su forma vertical y no a la accountability horizontal. Sobre accountability horizontal ver O´Donell, Guillermo, “Accountability horizontal: la institucionalización legal de la desconfianza política”, POSTData, No. 7, 2001.

32 Cardarello, Antonio, “El irresistible anhelo de inmortalidad. Los gobernadores y la reelección inmediata en Argentina (1983-2007)”, Revista SAAP, Vol. 6 No. 1, 2012, pp. 157-159.

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la Junta Comunal son reelegibles inmediatamente por un período, lo que contribuye al desarrollo de esta forma particular de accountability y por lo tanto de la democracia representativa.

Siguiendo con esta línea argumental, numerosas funciones otorgadas por la LOC al Consejo Consultivo Comunal se inscriben dentro de los mecanismos de control y rendición de cuentas propios de la democracia representativa. De esta forma los incisos b), e), f) y h) del artículo 35 de la LOC otorgan al Consejo Consultivo Comunal facultades de control sobre la actividad de la Junta Comunal y el Poder Ejecutivo en la Comuna. Encontramos entre las mismas el seguimiento de la gestión y el control de los servicios públicos, la promoción del acceso a la información, el seguimiento de las propuestas de los vecinos y el control de la ejecución del presupuesto de la Comuna.

Podemos dividir a su vez este control en dos grupos. En primer lugar, aquel que busca monitorear la ejecución de las políticas públicas. Por otro lado, el Consejo Consultivo Comunal tiene prerrogativas que, mediante el acceso a la información y la garantía del tratamiento de las demandas ciudadanas, colabora a evitar uno de los posibles males de la democracia representativa: el regateo entre elites 33.

Por último, no es menor la facultad con la que cuenta la Junta Comunal de presentar proyectos ante la Legislatura y proyectos de decretos ante el Poder Ejecutivo. Ya dijimos que el tamaño de la unidad política influye sobre la representatividad de los gobernantes. Dado que la CABA es una unidad política mayor, el lazo representativo de sus gobernantes con la población es, a priori, más débil. La CCABA brinda así una segunda vía de acceso a la Legislatura a los ciudadanos, consistente en aquella que se da mediante sus representantes más cercanos: los miembros de la Junta Comunal.

2) Comunas y democracia participativa Hemos visto hasta aquí las formas en las que el esquema de las Comunas se asemeja a una democracia representativa, veamos ahora aquellos aspectos propios de la democracia participativa.

33

Dahl, R., La democracia, cap. IX, p. 132.

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En primer lugar, cabe destacar que la democracia participativa cuenta con dos elementos centrales. Por un lado, se encuentra el aspecto comunicacional, según el cual todos los ciudadanos deben poder participar en el debate público en el cual se den razones en favor de determinada postura, inscribiéndose así en un proceso de deliberación colectiva 34. Esta deliberación debe conllevar un alto grado de involucramiento ciudadano a fin de dotar a la decisión final de una mayor legitimidad entendida en términos democráticos, en tanto se tienen en cuenta los valores, experiencias y perspectivas de todos los potencialmente afectados.

A su vez la democracia participativa requiere la existencia de situaciones en las cuales la ciudadanía decida por sí misma y no mediante sus representantes. Es decir que en algunos casos se debe dejar de lado la política representativa tradicional para dar paso a la toma de decisiones no mediada.

Por lo dicho hasta aquí podemos afirmar que la democracia participativa constituye una forma particular de autogobierno colectivo que suma a la democracia representativa tradicional mecanismos de democracia directa, combinando participación, deliberación pública y representatividad 35.

Así como encontramos elementos propios de la democracia representativa, la LOC también cuenta con características correspondientes a la democracia participativa. De esta forma encontramos que los incisos a), c), d), e),g), j) y k) son pasibles de inscripción en un modelo participativo de la democracia. Estos incisos dan al Consejo Consultivo Comunal las facultades de participación en el anteproyecto de presupuesto de la Comuna, presentación de propuestas ante la Junta Comunal, formulación de solicitudes de convocatoria a audiencia pública y a consulta popular, canalización de demandas ciudadanas, generación de espacios de debate y promoción de la participación ciudadana.

Encontramos en estas prerrogativas del Consejo Consultivo Comunal una búsqueda de fomento de la participación ciudadana y de-

34 Morell, Michael E., “Citizens´evaluations of participatory democratic procedures: normative theory meets empirical science”, Political Research Quearterly, No. 2, 1999, p. 301.

35 Vitale, Denise, “Between deliberative and participatory democracy”, Philosophy & Social Criticism vol. 32 No 6, 2006, pp. 749-752.

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liberación colectiva. En este sentido podemos decir que la creación del Consejo Consultivo Comunal otorga un marco para el debate público, el cual puede ser sumamente productivo en términos deliberativos, ya que como dijimos nos encontramos en presencia de una unidad política pequeña, lo que aumenta las posibilidades de intervención ciudadana en la deliberación, mejorando así su calidad.

Por lo tanto uno de los aspectos constitutivos de la democracia participativa (la deliberación pública) se encuentra reflejado en el Derecho positivo que rige a las Comunas. Sin embargo, el Consejo carece de facultades vinculantes, lo que atenta contra el desarrollo de una democracia participativa plena 36. Tal como dijimos, la democracia participativa requiere ciertos elementos propios de la democracia directa para su existencia. Sin embargo, la organización comunal carece de los mismos, quedando todas las decisiones finales en manos de la Junta Comunal y dejando al Consejo facultades consultivas propositivas.

V. Las comunas en acción Hemos hasta aquí analizado el origen histórico de las Comunas, su regulación tanto a nivel constitucional como legal y su relación a nivel teórico con las distintas concepciones de la democracia. En el primer título dijimos que el camino hasta las elecciones del 2011 estuvo plagado de dificultades, demorándose diez años más que lo previsto por la CCABA para la elección de miembros de las Juntas Comunales, y siendo necesaria la intervención judicial para señalar la violación de las disposiciones constitucionales referidas a las Comunas. Trataremos aquí de relevar el funcionamiento efectivo (o no) de las Comunas en el período posterior a la elección de miembros de las Juntas Comunales.

Bidart Campos distingue las dimensiones formal y material del Derecho 37, siendo la primera aquello que dicen los textos jurídicos, y el segundo la vigencia efectiva o no de ese Derecho consagrado en los plexos normativos. En esta sección nos proponemos analizar qué

36 Ferreyra, L. E., “La Ciudad de Buenos Aires y las comunas. Autonomía y descentralización”.

37 Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, t.1, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 273-275.

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sucedió a partir del 2011. La existencia de elecciones para miembros de Junta Comunal no garantiza la adecuación del Derecho real al Derecho formal, sino que en la experiencia observamos que dio pie a nuevos problemas que serán aquí tratados.

Dentro de las dificultades que aquejan al funcionamiento de las Comunas distinguimos aquellas que se dan por acción del gobierno central de las que tienen su origen en omisiones, ya sea por parte del Poder Ejecutivo o de la Legislatura porteña. Empezaremos por los problemas originados en acciones del GCBA. La aparición de las Comunas obligó al GCBA a adaptarse al nuevo esquema institucional. Previo a la elección de 2011, el Gobierno de la Ciudad contaba con Centros de Gestión y Participación Ciudadana (en adelante CGPC) como órgano de descentralización de la gestión. En agosto de 2011, se crearon las Unidades de Atención Ciudadana (en adelante UAC) mediante el decreto 376/GCBA/2011, las cuales venían a reemplazar a los viejos CGPs y a doblar las funciones que correspondían a las Comunas.

Como era de esperar, esta situación dio lugar a reclamos por la vía judicial, con resultados disímiles. La Sala II del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad declaró en el año 2013 la inconstitucionalidad de dicho decreto 38. Para sostener esta decisión, la Cámara hizo especial hincapié en que al hablar de las Comunas no estamos hablando de una extensión del gobierno central, sino que se trata de una institución diferenciada con competencias que le son exclusivas. Estas competencias a su vez son “impenetrables” por el gobierno central 39. No niega este fallo la existencia de las competencias concurrentes, las cuales como ya vimos están expresamente dispuestas por la CCABA, pero la existencia de las mismas no habilita al gobierno central a tomar para sí las facultades de las Comunas. De hecho, el tribunal sostiene, tal como lo dijimos previamente, que incluso si se tratara del ejercicio de competencias concurrentes, el beneficio interpretativo se da en favor de las Comunas de conformidad con la ley 1777.

En el marco de dicho fallo, el voto del Dr. Balbín merece especial atención, ya que realiza un análisis de la estructura institucional de

38 Cámara Contencioso Administrativo y Tributaria, Sala II: “Gentili Rafael Amadeo y otros c/GCBA sobre amparo”, 12/03/2013.

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Ver considerandos 10 y 11 del voto mayoritario.

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la Ciudad, en el cual se pone de relieve la no subordinación de las Comunas al GCBA. De esta forma ambas instituciones deben convivir dividiendo sus funciones de acuerdo al ordenamiento jurídico en algunos casos, y coordinando su accionar en otros.

Este fallo fue recurrido al Tribunal Superior de Justicia, el cual revocó el fallo de Cámara en base a argumentos de tipo procesal, sin emitir opinión sobre el fondo del mismo 40.

Siguiendo con el tratamiento de las dificultades originadas en acciones del gobierno central, encontramos el decreto 251/ GCBA/2014, que establece la estructura administrativa de las Comunas, creando una gerencia operativa y dos subgerencias operativas. Otra vez estamos en presencia de intromisiones por parte del Poder Ejecutivo de la Ciudad en ámbitos que son propios de las Comunas, ya que la organización administrativa de las Comunas es una competencia exclusiva de las mismas. Este decreto fue impugnado judicialmente, logrando en 2014 una medida cautelar que suspende la aplicación 41.

Dentro de las omisiones que atentan contra el correcto funcionamiento de las Comunas, destacan especialmente aquellas de tipo presupuestario. Contar con un presupuesto propio resulta fundamental para el normal funcionamiento de las instituciones, ya que sin recursos se torna imposible llevar a cabo acciones de gobierno. Las Comunas no son la excepción a esta regla, y tal como lo señala el art. 129 de la CCABA, deben contar con su presupuesto propio.

Sin embargo, a la fecha las Comunas no constituyen de facto una jurisdicción presupuestaria, sino que todas las erogaciones presupuestarias que requieren son realizadas por el GCBA, afectándose así su autonomía y contrariando el mandato constitucional.

Siguiendo con los problemas presupuestarios y de falta de participación de las Comunas en temas que les son propios, en el año 2017 el GCBA implementó el programa “BA elige”, consistente en la propuesta y elección de proyectos por parte de los ciudadanos, los cuales no podían superar el monto de 500 millones de pesos

40 TSJ CABA: “Gentili Rafael Amadeo y otros c/GCBA sobre amparo”, 16/07/2014.

41 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 23: “Vayo Miguel Enrique y otros c/GCBA sobre amparo”, 18/07/2014.

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en total 42. Esta iniciativa despertó rechazo por parte de algunos miembros de las Juntas Comunales, quienes reclamaban que con este programa se dejaba de lado la participación de las Comunas en decisiones que les son propias 43.

Como consecuencia, algunos comuneros presentaron un amparo 44 que fue rechazado in limine litis por el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 5 por entender que no se estaba en presencia de un caso 45.

Hemos visto así que, si bien la elección de 2011 constituyó un hito ineludible en la historia de las Comunas, ésta no fue el final de la historia, sino el comienzo de un nuevo capítulo. Esta nueva etapa está signada por las distintas dificultades que aparecieron a la hora de poner en práctica esta institución novedosa en el marco de la CABA, ya sea por intromisiones del poder central o por inacción a la hora de diseñar el presupuesto. Si bien la tendencia hasta aquí ha sido favorable a las Comunas, aun queda mucho camino por recorrer hasta lograr la plena vigencia de la CCABA en lo que a ellas respecta.

VI. Conclusión Analizamos en este trabajo distintos aspectos concernientes a las Comunas. Partiendo de una descripción histórica de su origen y dando cuenta del marco normativo que las regula, pasamos a un

42 https://baelige.buenosaires.gob.ar/ba_elige Revisado por última vez el 25/01/2018.

43 “El PRO quiere desactivar a las Comunas”, Nueva Ciudad. Ver http:// www.nueva-ciudad.com.ar/notas/201707/33509-el-pro-quiere-desactivar-a-lascomunas.html. Revisado por última vez el 25/01/2018 ”Diputados, comuneros y vecinos rechazan el programa “BA elige”, La bocina. Ver http://labocina.info/2017/04/12/baelige-2/. Revisado por última vez el 25/01/2018.

44 “Comuneros del FpV presentaron un amparo contra BA Elige”, Nueva Ciudad. Ver http://www.nueva-ciudad.com.ar/notas/201705/32345-comunerosdel-fpv-presentaron-un-amparo-contra-ba-elige.html. Revisado por última vez el 25/01/2018.

45 “Rechazo y archivo del amparo presentado contra el programa BA Elige”, iJudicial. Ver http://www.ijudicial.gob.ar/2017/rechazo-y-archivo-deamparo-contra-el-programa-ba-elige/Revisado por última vez el 25/01/2018.

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análisis de tipo teórico y por último a estudiar si dicha institución funciona como manda el Derecho, pero ¿qué manda el Derecho?

Podemos decir que, si bien la CCABA y la LOC le hacen un guiño a la democracia participativa incorporando elementos de la misma, este intento queda trunco en tanto se ve limitado a los mecanismos de deliberación pública, excluyendo así la posibilidad de participar directamente en las decisiones finales por parte de la ciudadanía.

Del hecho de que las Comunas no constituyan una institución que cumpla con los requerimientos de la democracia participativa no se desprende que no debamos interpretar la normativa a ella referida bajo esa lupa. Como dijimos más arriba, la CCABA refiere a la democracia participativa como principio rector de su funcionamiento, por lo que esa es la guía que debemos seguir al momento de leer su texto.

Por lo tanto, debemos prestar especial atención a aquellos elementos propios de la democracia participativa con los que sí cuentan las Comunas y darles una especial preponderancia. Esto implica incentivar a aquellos grupos que se encuentren fuera del debate público a participar en él, a fin de incorporar nuevos puntos de vista e intereses y así mejorar la calidad de la deliberación pública 46, lo que resulta especialmente relevante en un contexto en el cual las Comunas se crean sin una demanda ciudadana preexistente, sino que surgen de la voluntad del constituyente 47, por lo que es probable que exista cierta apatía política y reticencia a la participación.

En consecuencia, la misma debe ser fomentada y alentada desde las instituciones comunales a fin de mejorar la calidad de la deliberación colectiva.

En este mismo sentido, la CCABA nos impone un compromiso con la deliberación pública de calidad y el autogobierno colectivo enmarcado en un proceso en el cual todos hayamos podido dar razones que sustenten nuestra posición, alcanzando así un mayor nivel

46 Gargarella, Roberto, “La justicia frente al gobierno”, Quito, Corte Constitucional para el Período de Transición, 2011, pp 181-185. Si bien Gargarella se refiere a la democracia deliberativa, la cuestión de la deliberación pública es común tanto a la democracia deliberativa como participativa. Al respecto ver Vitale, Denise. “Between deliberative and participatory democracy”, Philosophy & Social Criticism 2006 vol. 32 No 6, pp 752-759.

47 Braessas, Osvaldo Homero, “Comunas de la Ciudad de Buenos Aires aspectos de su régimen legal”. AR/DOC/6169/2011 P 2.

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de imparcialidad en las políticas públicas adoptadas. Esta exigencia surge tanto del mandato participativo como de las instituciones creadas por dicho cuerpo normativo, por lo que debe existir un compromiso con ella tanto por parte de la ciudadanía como de aquellos que ocupan cargos en los poderes constituidos.

Resulta imposible cumplir con esta obligación si no se cuenta con una estructura organizativa o un presupuesto propio que pueda ser ejecutado de forma autónoma, por lo que consideramos que resulta vital para cumplir con el mandato constitucional expuesto más arriba que se constituya a las Comunas como una jurisdicción presupuestaria.

Resumiendo, podemos decir que la incorporación de las Comunas implicó una mejoría en la calidad democrática a pesar de todas las dificultades con las que cuentan en la práctica, ya sea desde el punto de vista representativo como participativo. Diversas razones ya expuestas nos llevan a decir que la representatividad de los comuneros es alta, así como que la creación de los Consejos Consultivos Comunales representa un paso adelante en la búsqueda de una democracia participativa. Sin embargo, la democracia participativa queda renga si solamente se toma en cuenta su aspecto deliberativo, dejando de lado su exigencia de elementos propios de la democracia directa y el involucramiento ciudadano en las decisiones públicas por fuera del sistema representativo.

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Se terminรณ de imprimir en julio de 2018 en Bibliografika, Barzana 1263, CABA