Nº7 | Igualdad, autonomía personal y derechos sociales

igualdad, autonomĂ­a personal y derechos sociales ISSN 2545-8388

NÂş 7 Mayo de 2018

igualdad, autonomía personal y derechos sociales Mayo de 2018 Número 7 Dirección Damián Azrak Ernesto Blanck Equipo editorial Romina Faerman Mariano Valentini Victoria Ricciardi Antonella Vallejos Luciana Bercovich

Diseño editorial Lisandro Aldegani Fotografías Lucía Gaido

Foto de tapa: Lucía Gaido

Igualdad, autonomía personal y derechos sociales es una publicación de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Paraná 583, piso 1, C1017AAK, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.

Tel/fax: : 4372-2731. E-mail: info@adaciudad.org.ar. Página web: www.adaciudad.org.ar.

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ÍNDICE

I Editorial II Dossier: salud mental a. “En La Ciudad, La Salud Mental Es Autónoma (Reflexiones A La Luz De Las Posibles Reformas Al Decreto Reglamentario De La Ley Nacional De Salud Mental)” por Alejandra Petrella b. “El Uso De Medidas Restrictivas En La Atención De Salud Mental De Niñas, Niños Y Adolescentes: Implicancias Desde La Perspectiva De Derechos Y Sanitaria” por Leandro Luciani Conde, Alejandra Barcala c. “Discriminación y Salud Mental: De Vidas Arrasadas a vidas vivibles…” por Roxana Amendolaro d. “Derecho De Defensa De Niñas, Niños Y Adolescentes Internados Por Salud Mental Y Adicciones” por Juan Pablo Olmo e. “El Rol Del Órgano De Revisión De Salud Mental En La Prevención Y Protección De Derechos Humanos De Las Personas Usuarias De Servicios De Salud Mental” por Gabriela Spinelli f. “Derechos Humanos De Las Personas Con Discapacidad Psicosocial.

Nuevos Estándares Para La Defensa Pública En Salud Mental”

g. Nicolás Diana “La Salud Mental En La Ciudad Autónoma De Buenos Aires Frente A La Ley 26.657 Y El Código Civil Y Comercial De La Nación” por Mariano Laufer Cabrera h. “¿Qué Hacer Cuando Parece No Haber Mucho Por Hacer? El Derecho A Una Vivienda Adecuada De Las Personas Afectadas En Su Salud Mental Y La Falta De Políticas Públicas Acordes A Su Situación.” por Cecilia Dieuzeide i. Todo lo que usted siempre quiso saber sobre salud mental, pero no se atrevió a preguntar por Alfredo Kraut

III Opinión Feminismo Deconstructivo y Economía del Cuidado: ¿Igualdad o “In-diferencia” de Género? Por Nadia Solange Aguayo

Foto: Lucía Gaido

IV Documentos de incidencia en la discusión parlamentaria sobre Interrupción voluntaria del embarazo a. La legalización del aborto por personas pertenecientes a la comunidad académica jurídica. b. Monitoreo del debate sobre legalización del aborto en Argentina Realizado por REDAAS, ELA y CEDES c. Desgrabación completa y textual de la exposición de la escritora Claudia Piñeiro en el plenario de comisiones del Congreso nacional en el debate del proyecto de ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo

I Editorial

Con la incorporación de Ernesto Blanck a la dirección de la Revista, el 2018 nos encuentra, nuevamente, proyectando espacios de reflexión colectiva.

En este primer número del año decidimos enfocarnos, principalmente, en un grupo de personas que no sólo encuentra vulnerados su derechos de manera cotidiana sino que a su vez es usualmente olvidado por la comunidad jurídica y por la sociedad toda: las personas afectadas en su salud mental.

Esta propuesta, como las anteriores, renueva su compromiso por proponer formas de comprender, interpretar y ejecutar los derechos a nivel local y nacional. Por ello, dentro de estas pá8

ginas se encontrarán con tres secciones: un dossier sobre los derechos de las personas afectadas en su salud mental; un artículo de opinión sobre feminismo y economía del cuidado y por último, un documento de incidencia en el cual quienes lo suscriben, pertenecientes a la comunidad académica jurídica, dejan en claro que la legalización del aborto se encuentra dentro de las posibilidades legales que brinda el bloque constitucional federal vigente en Argentina.

Como siempre, esperamos que disfruten este número. Nos quedamos con la esperanza que al terminar su lectura no sigan pensando lo mismo que al momento de abrir esta edición.

Equipo editorial.

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II Dossier: salud mental

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En la Ciudad, la Salud Mental es autónoma Reflexiones a la luz de las posibles reformas al Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Salud Mental

Alejandra Petrella1 1 Jueza de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A., titular del Juzgado N° 12; - Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, y Posgraduada en Derecho Administrativo y especialista en Determinantes Sociales de la Salud Mental (UBA, Ciencias Sociales). Profesora de grado y posgrado en diversas Universidades; - Autora de numerosas publicaciones relacionadas a su especialidad, entre ellas, del libro “Salud Mental y Salud Pública: un abordaje desde el Derecho Administrativo Constitucionalizado”, - Ex Vicepresidenta, Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en representación del estamento judicial (conf. Res. J.E. N°7/12).

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Foto: LucĂ­a Gaido

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I. Introduccion al tema Si bien el derecho a la salud ha crecido de manera exponencial, -particularmente en razón del reconocimiento que realizan los fallos judiciales- la cuestión vinculada a la salud mental deviene aun una asignatura pendiente. La permanente fusión entre elementos jurídicos, filosóficos y morales, así como las diversas corrientes psiquiátricas, que en el lenguaje común y haciendo una simplificación dividen a las vertientes en manicomialización/ antimanicomialización se convierten en escollos a la hora del reconocimiento del derecho humano y la tan pendiente concretización de los derechos de la persona con padecimientos mentales (en adelante PPM) y su reconocimiento como un sujeto de derecho en situación de extrema vulnerabilidad. Si bien tal reconocimiento emerge de los Tratados Internacionales constitucionalizados por la Argentina, y se plasma claramente en las leyes de salud mental y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, las prácticas no han realizado las adecuaciones necesarias, y el esquema capacidad/discapacidad sigue siendo el binomio en el que formulan su anclaje tanto operadores médicos cuanto judiciales. Se sigue ubicando a las personas con 15

sufrimiento mental dentro del último grupo porque el cambio normativo no se ha visto dimensionado en la realidad. Las PPM son consideradas incapaces por sus propias familias, por los operadores de la salud y por la sociedad toda que no puede salir del esquema binario instalado durante décadas. Este umbral de designación del “loco” como “demente/ incapaz” sigue teniendo como contra cara la exclusión y hace que las nuevas herramientas que proponen los instrumentos legales vigentes (capacidades graduales, sistemas de apoyo, sentencias en lenguaje claro, entre otros), no se erijan aun en elementos que permitan mejorar la calidad de vida de estos seres sufrientes.

Mientras se siga pensando en las personas con padecimientos mentales como seres que no pueden tomar decisiones por sí, y sustituyendo su voluntad mediante tutores, curadores, médicos o familiares y en tanto los jueces sigan avalando este esquema, no será posible concretar los cambios necesarios. Y sin ellos, tampoco puede empezar a pensarse en nuevas pautas de convivencia social.

La nueva relación entre estado y PPM debe superar una historia de más de 200 años de dominación, de criterios abusivos basados en la hegemonía médica que generaban discriminación jurídica ya que se “congelaba” a una persona en un diagnóstico de “enfermo mental” a partir del cual –bajo el estigma1 de peligrosidad- se disponían medidas de control que implicaban desde la privación de la libertad y los bienes, hasta las facultades de tomar algún tipo de decisión. Todavía impera entre 1 Estigma: atributo profundamente desacreditador (confr. Erving Goffman en Estigma, cit. en bibliogr.).

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los operadores del derecho el término “incapaz” y resulta difícil erradicarlo, pese a las nuevas normas. La acepción “capacidades graduales” dista aun de haber sido incluida en el lenguaje cotidiano y menos aun naturalizada, por lo que sostengo que debe ser construida día a día mediante la práctica cotidiana de cada uno de los saberes -atravesados por la interdisciplina2- y de los propios usuarios. Asimismo, el compromiso asumido por el estado tampoco se ve planteado en el cumplimiento de las leyes vigentes, resultando el derecho a la salud mental una gran deuda interna argentina.

2 LEY DE SALUD MENTAL. ARTICULO 8° — Debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.

ARTICULO 13. — Los profesionales con título de grado están en igualdad de condiciones para ocupar los cargos de conducción y gestión de los servicios y las instituciones, debiendo valorarse su idoneidad para el cargo y su capacidad para integrar los diferentes saberes que atraviesan el campo de la salud mental. Todos los trabajadores integrantes de los equipos asistenciales tienen derecho a la capacitación permanente y a la protección de su salud integral, para lo cual se deben desarrollar políticas específicas.

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II. Lineamientos generales Es justamente a partir del abordaje interdisciplinario –y como consecuencia de la conceptualización que en torno de la salud mental aporta el art. 3 de la Ley Nacional de Salud Mental Nro. 26657 (en adelante LSM) que establece: “En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona”- que debe afianzarse el cambio de paradigma que proponen la LSM y la Convención de los derechos de las personas con discapacidad (en adelante CDPD). El carácter interdisciplinario implica, entre otras cuestiones, que la existencia de un historial de tratamiento psiquiátrico no basta, por sí solo, para justificar la determinación de una enfermedad mental. La CDPD asume el modelo social de discapacidad, que entiende que la discapacidad es el resultado de la interacción entre la persona y su entorno, encontrando en muchas ocasiones diversas barreras (arquitectónicas, sociales, actitudinales y/o comunicacionales), que la discapacitan y le impiden tener una vida plena en sociedad. Por caso, para expedirse previo a la determinación de una 18

restricción de capacidad3, resulta imprescindible para el Juez, contar con el dictamen de un equipo interdisciplinario.

Toda vez que el ámbito de análisis territorial al que aquí se hará referencia se acota a la Ciudad de Buenos Aires, es dable reseñar que - a criterio de la suscripta- la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657 resulta de presupuestos mínimos; aún cuando Buenos Aires no hubiera adherido. Ello implica que sus prescripciones actúan igual a modo de piso por debajo del cual el Estado local no podría regular ni limitar derechos. En consecuencia, ambas normativas deben ser interpretadas armónicamente y de manera integrada. No habré de expedirme aquí en punto al proyecto de decreto reglamentario que pretende modificar el N°603/13, toda vez que -si bien adelanto opinión en cuanto a que su texto deviene ilegítimo porque modifica la ley- no resulta de aplicación en la órbita local ya que la Ciudad tiene su propia normativa. Tengo para mí que –aun suponiendo que la mentada reforma se produzca- ella no podría cercenar derechos en la órbita local por cuanto las prescripciones constitucionales y legales son de rango normativo superior. En efecto, a la luz de su propia Constitución y de la Ley 448 dictada en consecuencia, se puede afirmar que en la CABA el derecho a la salud mental tiene autonomía propia; razón por la cual, las eventuales reformas que pueda sufrir el decreto que reglamen-

3 Art. 37 de la Ley de Salud Mental establece: Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.

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ta la LSM nacional no pueden menguar los derechos ya reconocidos en la órbita local.

Los principios4 que rigen el derecho a la salud mental y que metodológicamente hemos de clasificar a continuación, surgen claramente de la interpretación armónica de la Constitución de la Ciudad, la Ley local de salud mental y su reglamentación, la Ley Nacional de Salud Mental y los Tratados de derechos humanos incorporados por conducto del art. 75 inc 22) de la CN. Asimismo, a modo de pautas orientadoras, también componen la hermenéutica los principios que la propia Ley de Salud Mental incorpora en su articulado tales como las Declaraciones de Luxor, Viena y Caracas5. Así propongo clasificar el derecho a la salud mental desde cuatro dimensiones que caracterizan la temática: 1.- Desestigmatización. Este concepto alude a que las normas proponen a todos los operadores -tanto judiciales cuanto médicos, y ello debería involucrar a usuarios y colectivo social- modificar la mirada que existe con respecto a las PPM. Se trata de superar el concepto de estigma que pesa sobre las PPM, que los naturaliza como incapaces, y los priva de sus derechos.

4 La salud mental en cuatro dimensiones (o 4D) como suelo decirle a mis alumnos.

5 V. Plexo normativo de la salud en general y la salud mental en particular en Petrella Alejandra (2015), Salud mental y Salud Pública en la CABA: un nuevo abordaje desde el derecho administrativo constitucional, Ed RAP. Asimismo, el art. 2 de la LSM establece que los instrumentos internacionales son pautas orientadoras para la planificación de políticas públicas de salud mental.

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Desde antaño las personas con sufrimiento mental constituyeron el colectivo más vulnerable de la sociedad: discriminados, apartados, temidos, rechazados.

Es Foucault quien advierte en la historia de la sinrazón que la locura era percibida en el horizonte social de la pobreza, la incapacidad de trabajar, de integrarse a grupos sociales. Desde entonces -modelo que todavía existe- se vislumbra a la locura como un problema social propio de las ciudades que genera -como reacción institucional propia del SXVII- en el confinamiento de las PPM. Es con el avenimiento de la Revolución Francesa que nace la psiquiatría como especialidad médica y se codifica a la locura como enfermedad dando comienzo a su relacionamiento con la salud pública. El dictado de los códigos con sesgo liberal concluye en el esquema de la locura como discapacitante en relación al ejercicio de derechos, de los que se los priva (básicamente en relación al patrimonio y la libertad).

El cambio de paradigma que proponen las leyes vigentes, propone modificar sustancialmente el concepto estigmatizante de la locura, para considerar a las personas con padecimientos psíquicos como sujetos derechos en situación de extrema vulnerabilidad, y la salud mental como un proceso psicobiosocial de etiología multifactorial. Así, el modelo social de discapacidad toma en cuenta, a la hora de valorar a la persona, sus circunstancias particulares y características desde diversas perspectivas. Las capacidades distintas son una diferencia que es consecuencia de la relación entre el mundo circundante y la persona que -ya sea por una lesión, una enfermedad u otras 21

causas- tropieza con una dificultad mayor a la considerada “normal” para desarrollarse en la vida. En virtud de ello requiere apoyos especiales y/o ajustes razonables: este es el nuevo enfoque de derechos pretendido.

En este sentido la ley 448, vigente en la Ciudad establece que: “[Derechos]. Son derechos de todas las personas en su relación con el Sistema de Salud Mental: Los establecidos por la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y la Ley Nº 153 en su artículo 4º; A la identidad, a la pertenencia, a su genealogía y a su historia; El respeto a la dignidad, singularidad, autonomía y consideración de los vínculos familiares y sociales de las personas en proceso de atención; A no ser identificado ni discriminado por padecer o haber padecido un malestar psíquico; A la información adecuada y comprensible, inherente a su salud y al tratamiento, incluyendo las alternativas para su atención; A la toma de decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento; La atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos y sociales; El tratamiento personalizado y la atención integral en ambiente apto con resguardo de su intimidad; La aplicación de la alternativa terapéutica más conveniente y que menos limite su libertad; La rehabilitación y la reinserción familiar, laboral y comunitaria; A la accesibilidad de familiares u otros, en el acompañamiento de los niños, niñas y adolescentes internados, salvo que mediare contraindicación profesional.” 6 6 Ley de Salud Mental Nro. 448, art. 3. Adviértase que su promulgación data del 27/07/00 y su reglamentación mediante DECRETO N° 635/004 (BOCBA Nº 1927) del 26/04/2004.

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Por otra parte, las personas con discapacidad psicosocial que pasaron largos años internadas cargan con ese estigma de por vida, ello conlleva un deterioro en su calidad de vida que culmina, en general, en trayectorias de violencia, precariedades y expulsiones del sistema. El estigma es una construcción social vinculada en gran medida al aislamiento en el que viven estos seres, al prejuicio, y al imaginario que relaciona locura con violencia. Este derrotero culmina en la violación sistemática de sus derechos y es el estado quien -a través de sus operadorespuede y debe revertir esta situación.

En este entendimiento también debe modificarse la designación de las personas con padecimientos mentales porque el umbral de designación tiene como contra cara la exclusión.

Por eso, de “demente”, “impedido” o “loco” debe nombrarse a quienes tienen trastornos mentales como “personas”, eventual y transitoriamente vulnerables.

La desestigmatización hace a la dignidad de las personas, y ello implica que un diagnóstico no las defina; lo que me lleva al siguiente factor determinante.

2.- Desmedicalización. En tanto se entiende a la salud mental como producto de un proceso psicobiosocial, es dable quitar el “rótulo” de “enfermo” a quien tiene padecimientos mentales. En tal sentido, la condición por la que atraviesa la persona con un padecimiento mental no puede convertirse en un estado permanente que - a partir de un diagnóstico médico- modifique a alguien de por vida. A partir de esta idea, la ley entiende que un 23

diagnóstico es revisable periódicamente, y que su tratamiento no debe ser abordado solamente por la psiquiatría. De allí lo del equipo interdisciplinario al que ut supra se hizo referencia.

La PPM tiene el derecho a que un diagnóstico no sea inmodificable, lo que encuentra fundamento en el concepto de pautas dinámicas que se basan en la superación del concepto de la locura como proceso crónico que acompañaba a una persona a lo largo de toda su vida.

Así, el art. 3 de la LSM propone superar el modelo médico que se limita a un mero criterio psiquiátrico para justificar el despliegue de mecanismos jurídicos a favor de las personas con discapacidad. Se completa con el art.12 en tanto establece que “La prescripción de medicación sólo debe responder a las necesidades fundamentales de la persona con padecimiento mental y se administrará exclusivamente con fines terapéuticos y nunca como castigo, por conveniencia de terceros, o para suplir la necesidad de acompañamiento terapéutico o cuidados especiales. La indicación y renovación de prescripción de medicamentos sólo puede realizarse a partir de las evaluaciones profesionales pertinentes y nunca de forma automática. Debe promoverse que los tratamientos psicofarmacológicos se realicen en el marco de abordajes interdisciplinarios”. En igual sentido, destaco los arts.15 en cuanto a que la internación se debe basar en criterios terapéuticos interdisciplinarios, ser lo más breve posible y nunca para resolver problemáticas sociales o de vivienda y art.18 en tanto si ello ocurriera prevé que si la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden 24

social el juez ordene al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible. Completa esta mirada el art. 19, inc. b) de la CDPD: “(…) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta.”

Incluso cuando el art.9° refiere a que el proceso de atención se realice preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud; se alude a la desmedicalización excesiva, orientada al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.

En consonancia el Art. 19, inc. b. de la CDPD dice que: “(…)

Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta.”

3.- Desjudicialización. El derecho civil clásico - de sesgo liberal- preveía en Código de Vélez que la persona demente era incapaz si así había sido declarada en juicio. Por ende, era privada de sus derechos civiles e incluso de su libertad.

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Sin embargo, con la reforma del Código Civil y Comercial se introduce una nueva visión de la capacidad. En efecto, dentro de los nuevos conceptos superadores del binomio capacidad/ discapacidad, se incorpora el de capacidades graduales, el que alude a preservar el aspecto sano, o en términos jurídicos el de preservación de capacidad de la persona. Ello refiere a que con el nuevo Código el principio general es el de capacidad, con excepciones y para determinados actos en punto a su ejercicio. En alusión a las PPM, la sentencia de un juez -basada en la opinión de un equipo- y como ultima ratio, hará referencia a qué actos no puede ejercer por sí la PPM, y por cuánto tiempo; conteste ello con que tanto las sentencias cuanto las internaciones son revisables periódicamente.

Lo cierto es que si se considera que la PPM es un sujeto de derecho en situación de extrema vulnerabilidad, la judicialización de su problemática no coadyuva a la preservación de su capacidad, al fomento de su autonomía de la voluntad ni su inclusión social, ni resulta conteste con los factores determinantes ut supra mencionados como la desestigmatización y la desmedicalización.

Resultando la internación la última ratio y la incapacidad de ejercicio de derechos una circunstancia excepcional, la intervención judicial debe limitarse a los casos de internación involuntaria y/o de privación de derechos cuando no existieren otras alternativas viables. Y en aquellos casos en los que se solicite la intervención de un magistrado -máxime considerando que el proceso de restricción de capacidad de una persona no tiene 26

contraparte, lo que implica que no hay igualdad de las partes que el juez deba atender- puede y debe resultar de proximidad.

Por ende, los típicos juicios de insania en los que se declaraba demente a una persona y se archivaban los expedientes durante años (a veces mientras los seres humanos que esos expedientes representaban se encontraban confinados en neuropsiquiátricos) deben mutar a un nuevo proceso en el que se trabaje con herramientas distintas a las tradicionales: una justicia interdisciplinaria, de proximidad, activa, integral (en tanto debe mirar no solo la problemática judicial si no el contexto social en el que la persona se desarrolla a fin de contar con elementos suficientes para detallar en la sentencia cómo serán las restricciones que tendrá en el futuro, en quiénes se podrá apoyar y de qué manera el sistema médico y estatal coadyuvarán para intentar que la PPM supere su situación de vulnerabilidad), y sobre todo, presente. La ley estipula la revisión periódica de los procesos de insania a fin de evitar cronificaciones innecesarias e internaciones de largo plazo. En tal sentido, la LSM propone cambios en la tramitación de las insanias, con una participación más activa de los magistrados, sin embargo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aun no se ha modificado en consecuencia.

Así, y a diferencia de otras épocas, actualmente el art. 19 de la LSM prevé que: “La internación es una instancia del tratamiento que evalúa y decide el equipo interdisciplinario cuando no sean posibles los abordajes ambulatorios. Cuando esta deba llevarse a cabo es prioritaria la pronta recuperación y resocialización de la persona. Se procura la creación y funcionamien27

to de dispositivos para el tratamiento anterior y posterior a la internación que favorezcan el mantenimiento de los vínculos, contactos y comunicación de la persona internada, con sus familiares y allegados, con el entorno laboral y social, garantizando su atención integral.” Y el Art. 24: “Las internaciones de personas con padecimiento mental podrán ser mantenidas por períodos máximos renovables de un (1) mes.”

Ello significa que ya no es el Magistrado -previa opinión de un médico forense- quien dispone privar a una persona de sus derechos (incluso de su libertad), sino un equipo interdisciplinario, y el pronunciamiento judicial no tiene carácter de permanente.

La Ley 26657, prevé el derecho de la persona con padecimiento mental a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración laboral, familiar y comunitaria, que el proceso de atención sea preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario, con abordaje interdisciplinario e intersectorial con acciones de inclusión social laboral y de atención en salud mental comunitaria y promueva el desarrollo de dispositivos tales como consultas ambulatorias, servicios de inclusión social y laboral, casa de convivencia, hospitales de día, hogares y familias sustitutas, entre otros (confr. arts. 7, inc.d), 9 y 11).

4.- Desinstitucionalización (o “desmanicomilailzación”)7 7 Prefiero no utilizar la palabra desmanicomialización por cuanto posee una fuerte carga emotiva y se encuentra sobre ideologizada. El concepto de desistitucionalización entiendo que

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Al hablar de externación -proceso de restitución de derechos, desinstitucionalizador, que revierte los daños generados por la reclusión excesiva y en el que la vuelta a la comunidad implica una reincorporación a una vida libre, digna y en comunidadse pretende romper con el neuropsiquiátrico como centro de vida de las PPM. Es por ello que he enumerado este en último término. La centralidad del hospital perpetúa la dependencia de las personas hacia un determinado sistema de vida que impide la realización de los otros factores: erradicar el estigma, la interdicción civil y el acceso a otros efectores de salud (polivalentes). Pero para ello el estado debe cumplir con su obligación de proveer activamente el acceso pleno y en igualdad de condiciones a todos los derechos y, fundamentalmente crear dispositivos suficientes centrados en la comunidad que atiendan a la salud mental de manera integral8.

Tanto la LSM cuanto la ley 448 prevén la internación de una persona como situación excepcional. Es conteste en ello en CCC al establecer los requisitos de internación involuntaria (se deja de lado el criterio abstracto de “peligrosidad” y se establece que será viable cuando la persona pueda ser susceptible de causarse un daño a sí misma o a un tercero). Pese a la claridad de la normativa, la práctica continúa entendiendo que la internación y asilamiento siguen siendo las formas de tratamiento usuales.

Esto es: lo que debería ser excepcional, se torna habitual. es el más acorde a los procesos graduales por los que debe atravesar una persona en el camino de su externación y posterior inclusión social.

8 V. “Cruzar el muro: desafíos y propuestas para la externación del manicomio”, (2015), 1°ed.

Bs.As., CELS.

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El citado código establece en su art. 41 que la internación involuntaria de una persona debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad y el art. 15 de la LSM que la internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios.

Tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes.

Aun con su amplia carga emotiva, el principio de desmanicomialización está previsto en el art. 27: “Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos.”

Como principios se establece el carácter excepcional y restrictivo de las internaciones en instituciones psiquiátricas, reservada a aquellos casos en los que no resulten posibles los abordajes ambulatorios y mediare situación de riesgo cierto e inminente.

En efecto, el art. 20 dispone: La internación involuntaria es un 30

recurso terapéutico excepcional y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo médico mediare situación de riesgo cierto para sí o para terceros.

Es conteste con ello en CCC en tanto prevé que la internación involuntaria sólo procede si se cumplen con los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta sección. En particular: a) fundada en una evaluación de equipo interdisciplinario que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad, b) sólo ante la existencia de riesgo cierto e inminente para la persona o para terceros, c) recurso terapéutico de carácter restrictivo, d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica (art. 41 y 42).

En definitiva, resalta de los cuatro factores una frase que los abarca y creo que representa el cambio de paradigma propuesto: enfermedad no es identidad.

Fechos estos lineamientos generales, habré de circunscribir el análisis al ámbito local ya que -tal como refiriera ut supra y a modo de hipótesis argumental del presente trabajo- resulta insustancial -reitero- que se modifique la reglamentación de la Ley nacional de salud mental, ya que la normativa de la Ciudad, sumada a las normas internacionales (art. 10 CCABA) y a la LSM como ley de presupuestos mínimos, resultan herramientas suficientes.

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III. La Salud Mental en la CABA La Constitución de la Ciudad establece en su Artículo 21 que “La Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme a los siguientes lineamientos:……Las políticas de salud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen como fin el control social y erradican el castigo; propenden a la desinstitucionalización progresiva, creando una red de servicios y de protección social.

1.- Inclusión del concepto de salud mental.

El concepto de salud abarca el de salud mental y es integral, en cuanto hace al completo bienestar del ser humano. Se puede establecer que una persona está “sana” cuando tiene equilibrio psicofísico. La salud mental comprende un estado de armonía entre las facultades y funciones del ser humano. Según la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), dentro del concepto de salud en general se incluye el de salud mental, más allá de las particularidades que reviste el tema.

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Resulta interesante destacar que el criterio de “locura” como proceso histórico sociológico adquiere esta concepción -o sea, la del loco como ser humano merecedor de un tratamiento médico- a partir de los conceptos de Foucault9.

Por lo hasta aquí expuesto, el concepto de salud es una categoría que incluye a la enfermedad mental y que impone un análisis sistémico que contenga elementos médicos, jurídicos, históricos y sociológicos, ya que tal construcción –variable según las condiciones vigentes en cada época– condicionará el tratamiento de la institución desde la perspectiva estatal. Ello, por cuanto el concepto que adopte cada Estado en punto a la salud mental determinará el tipo de protección que otorgará al enfermo, partiendo de la base de que tal garantía es operativa a la luz de los textos constitucionales que incluyen los tratados internacionales como derecho interno.

Así, la demencia es un conjunto de signos y síntomas caracterizados por un deterioro global de las funciones intelectuales, para algunos autores de origen orgánico, que ocasiona una desadaptación social y un sufrimiento espiritual.

No es una enfermedad en sí, sino que es un trastorno con diferentes expresiones clínicas, dependiendo del periodo evolutivo en el que se encuentre y de las causas que lo originaron. Al hablar de deterioro, se hace referencia a que se presenta en una persona que previamente se encontraba normal.

9 Foucault Michel, Historia de la locura en la época clásica, 2006, T. I, 6ª reimpresión, México, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, p. 198.

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En este punto se entiende como mejor denominación a otorgar al sujeto sufriente de patologías denominadas psiquiátricas para los científicos, pero cuyas consecuencias producen un deterioro vital, la de personas con padecimientos mentales, en tanto son aquellas que poseen una alteración o vulneración en su salud mental. Resta así definir qué se entiende por salud mental.

Las precisiones de la OMS establecen que no existe una definición oficial sobre lo que es salud mental ya que cualquier definición al respecto estará influenciada por diferencias culturales, asunciones subjetivas, disputas entre teorías profesionales y demás. Sin embargo, la caracterización más aproximada sería: [“La salud mental ha sido definida de múltiples formas por estudiosos de diferentes culturas. Los conceptos de salud mental incluyen el bienestar subjetivo, la autosuficiencia perseguida, la autonomía, la competitividad, la dependencia intergeneracional y la autoactualización del propio intelecto y potencial emocional, entre otros. Desde una perspectiva cultural, es casi imposible definir la salud mental de manera comprensible.

Sin embargo, algunas veces se utiliza una definición amplia y los profesionales generalmente están de acuerdo en decir que la salud mental es un concepto más complejo que decir simplemente que se trata de la carencia de un desorden mental”]10 .

10 Ídem OMS: “Salud mental: una nueva comprensión, una nueva esperanza”, en “Introducción”. Del “informe mundial de la salud”, 2001: “Salud mental: una nueva comprensión, una nueva esperanza”, OMS, 2001; el artículo no está disponible en castellano.

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El concepto de salud mental es, entonces, una construcción social y cultural, aunque pueden definirse o determinarse algunos elementos comunes. Por esta razón, diferentes profesiones, comunidades, sociedades y culturas tienen modos diferentes de conceptualizar su naturaleza y sus causas, determinando qué es salud mental y decidiendo cuáles son las intervenciones que consideran apropiadas11.

Por eso, entiendo que adoptar una posición respecto a la incorporación del derecho a la salud mental como inserto en el plexo de los derechos sociales, así como entender su vinculación con el principio de dignidad humana resulta imprescindible por cuanto implica sostener la decisión política de cada estado de intervenir activa y sustantivamente para asegurar a toda la población no sólo la promoción y protección de la salud, sino también el derecho a la atención de la enfermedad, en forma igualitaria en cantidad y calidad. Este es el enfoque de derechos que otorga al tema la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires1 al enunciar como principio que la salud es una inversión social prioritaria, y hacerlo dentro del capítulo denominado “Políticas Especiales” en el que se enuncian los derechos fundamentales que la Constitución consagra y que el estado debe garantizar, resultando éstos claramente operativos en tanto no puede invocarse la falta de reglamentación para no efectivizarlos.

Tal como surge de los instrumentos internacionales, es necesario establecer redes de servicios comunitarios que reemplacen progresivamente los manicomios y aseguren la atención inte11 Kraut Alfredo Jorge, 2006, Salud mental, Santa Fe, RubinzalCulzoni, p. 152.

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gral y multidisciplinaria de las personas con padecimientos mentales. Deviene así fundamental el rol del estado en el cumplimiento de las acciones pendientes, derivadas por caso, de la Declaración de Caracas. Los servicios públicos de salud mental deben afrontar nuevos desafíos jurídicos, técnicos y culturales, para ello debe incluirse a esta problemática en la agenda de los gobiernos.

En orden a lo hasta acá expuesto, la Constitución protege, promueve, y garantiza el derecho a la salud en todos sus órdenes; y el estado local es quien debe vela por dicho cumplimiento. Tal garantía, será directa o subsidiaria según corresponda.

En tal sentido, se ha expedido la jurisprudencia local en base a la doctrina señera sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en precedentes como Romero12, Orlando13, Sánchez14 ,Segarra15; entre muchos otros.

Cabe aclarar que si bien la ciudad previene las dependencias y el alcoholismo según surge del artículo en análisis, la prevención y tratamiento de las adicciones se consideran un padecimiento mental y así lo entienden los Principios Generales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos en materia de salud mental y la Ley Nacional de Salud Mental16 lo establece específicamente así en su art.4º.

12 13 14 15 16

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Fallos 328:3133.

Fallos: 328:1708 Fallos: 328:4640 Fallos: 331:1449 Ley 26.657.

2.- Política Pública de Salud Mental A partir de esta interrelación normativa, la hipótesis que se pretende articular es que las normas locales propician claramente la desinstitucionalización progresiva, que ésta sólo puede instrumentarse desde la salud pública y que el Estado local no tiene una política de gobierno tendiente a cumplir con dicha manda. Antes bien, el aumento presupuestario imputable a los hospitales monovalentes así como la derivación de gastos al sector privado refuerzan la hipótesis vinculada a que no existe voluntad política de llevar a cabo las reformas necesarias al sistema de salud mental vigente. En efecto, tanto el Artículo 21 de la CCABA, cuanto las Leyes Nros. 153 Básica de Salud y 448 de Salud Mental reconocen la condición de sujetos de derecho de los usuarios, garantizan la atención en una red de servicios y propenden a la desinstitucionalización progresiva, resultando la internación un recurso de última instancia en el marco de un sistema de fortalecimiento a la reinserción social a través de dispositivos alternativos. La citada LSM prohíbe la creación de nuevos manicomios y estableció que los existentes deben adaptarse a los objetivos de la ley hasta su sustitución definitiva por dispositivos alternativos17. Pese a ello, la asistencia sanitaria mental en la Ciudad continúa basándose en el modelo manicomial en abierta contradicción con la normativa vigente.

Para corroborarla –y toda vez que entiendo que el único modo de efectivizar el mandato legal es mediante una clara estrategia sanitarista–, debe abordarse la salud mental desde la perspec17

Artículo 27 de la Ley de Salud Mental Nacional Nº 26.657.

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tiva de la salud pública porque ello hace un concepto de la locura como una construcción histórica sociocultural18. El rol del Estado en el mejoramiento y la preservación de la salud mental de los individuos es el de garante19 principal o subsidiario –según el caso– y se encuentra intrínsecamente relacionado con las políticas públicas que se formulen sobre el particular, así como con las cuestiones presupuestarias de cada Estado.

Entender y delimitar qué tratamiento se le da a la salud pública en un momento histórico determinado coadyuvará a una mejor comprensión del porqué no se avanza en punto a la modificación de la hegemonía manicomial existente. El principal argumento deviene la falta de decisión política ya que tal cambio importa modificar pautas sociales y culturales instaladas, así como quebrar fuertes intereses económicos instaurados tales como los vinculados a la mercantilización de la medicina, el giro comercial de los laboratorios, el flujo de ingresos de las obras sociales y empresas de medicina prepaga y hasta ciertas prácticas habituales que se dan en el marco de la salud pública.

Ahora bien, en tanto el objetivo no es hacer una denuncia de las citadas prácticas –a criterio de la suscripta, ilegales, por cuanto chocan contra la normativa vigente20–, debe formularse una conceptualización temática y su parangón con la reali18 Así es entendida por la Ley Nº 448 en el Artículo 2º, inc. b).

19 Con fundamento en los Artículos 1º y 2º de la Ley Nº 448.

20 Al respecto no solo violan las normas vinculadas a la salud mental en particular, sino también las leyes de los “Derechos de los Pacientes en su Relación con los Profesionales e Instituciones de laSalud” (Ley Nº 26.529, BO 20-11-2009) y el “Marcoregulatorio de lamedicina prepaga” (Ley Nº 26.682, BO 17-5-2011), que también impactan en cuestiones vinculadas a la salud pública pero cuyo análisis excedería el marco propuesto por esta tesista.

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dad actual, propiciando los cambios que se entienden deberían operar en el sistema para otorgar viabilidad a las herramientas legales ya existentes. Para ello, resulta importante realizar un abordaje vinculado al costo que la salud mental implica para el Estado. En este análisis se debe evaluar el presupuesto local en materia de salud en general, su imputación a la salud mental, si resulta atinada la invocación de restricciones en la materia como justificación del incumplimiento por parte del Estado y/o si el problema radica en una mala distribución de los recursos existentes.

Máxime, a la luz de lo establecido por la LSM en cuanto a que las partidas enviadas por el Ejecutivo al Congreso deben incrementarse en forma progresiva y en un plazo no mayor a tres años desde la sanción de la ley hasta que la salud mental constituya el 10 % del presupuesto total en salud21.

“Necesitamos invertir sustancialmente más en salud mental, y debemos hacerlo ahora”, ha sostenido la OMS en el año 2004.

El organismo propone que “se asigne una mayor proporción de los presupuestos nacionales para desarrollar una adecuada infraestructura y servicios, lo que importa inversión financiera y en recursos humanos”22.

Si bien es cierto que el cambio de paradigma normativo resulta sustancial, no lo es menos que deviene insuficiente y por ende, se considera necesaria una profunda reforma del sistema de 21 Artículo 32 LSM. 22 Cfr. OMS, de la introducción de Invertir en salud mental, 2004, Ginebra, traducción del Dr. ItzhakLevav, http://www.who.int/mental.health, p. 3.

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salud mental, ya que solo de ese modo podrán hacerse plenamente operativos los cambios propuestos por la normativa vigente. Esta mutación excede lo meramente técnico (por caso, no se debe limitar a la modernización de prácticas terapéuticas sino que implica constituir un proceso de reorganización de los servicios de salud mental). Ello importa un proceso social complejo, en tanto son necesarios cambios en varias dimensiones (epistemológicas, técnico asistenciales, jurídico políticas y socioculturales).

La ley es una de las herramientas del cambio necesario en materia de salud mental. Sin embargo, dada la lectura compleja que implica el proceso de la enfermedad mental, su ligazón con los derechos humanos de los enfermos, particularmente los internados en los hospitales públicos monovalentes de la ciudad, resulta necesario complementarla con las políticas públicas necesarias para llevar adelante las reformas al sistema que impliquen el cambio de paradigma propuesto por los acuerdos internacionales receptados por las leyes.

En coincidencia con lo que sostiene el Prof. Ferrajioli, el problema actual no está dado por la declaración de los derechos sociales, si no por su efectividad, y quizás –tal como argumenta el citado jurista- deberían dictarse normas de aplicación, toda vez que –por caso en la Ciudad de Buenos Aires- aun existiendo una cláusula cerrojo (art. 10 de la CCABA), una ley básica de Salud (Nro. 153) y una ley de Salud Mental (Nro.448), el derecho a la salud mental dista de ser operativo.

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“La institucionalización a gran escala y los abusos que la acompañan se deben, en gran medida, a décadas de una política que invierte en grandes instituciones que segregan a las personas, en lugar de elaborar políticas y destinar los recursos necesarios para el desarrollo de servicios adecuados de atención en salud mental y apoyo en las comunidades.”23 Debe partirse de una premisa básica: la salud mental no integró la agenda pública del gobierno nacional ni del local durante los últimos 20 años. Sin embargo, cabe aclarar que a partir del año 2010 –en el que se sancionó la ley 26.657- comenzó a instalarse el tema a nivel federal. En la ciudad, en cambio, pese a la existencia de una ley de salud mental desde hace años, el tema resulta aún una deuda pendiente.

Hablar de la salud mental desde la salud pública, importa tomar como instrumentos señeros, la “Declaración de Caracas”24 mediante la que a partir del año 1990 -y con el lema “sí a la inclusión, no a la reclusión”-, la OPS comienza a promocionar una reestructuración de la atención psiquiátrica basada en una relación estrecha entre derechos humanos y salud mental y la Ley de Salud Mental ya citada (incluidos los instrumentos internacionales que la norma incorpora como propios). Entre los lineamientos que sientan para modificar el paradigma manicomial, se propone revisar críticamente el rol hegemónico y centralizador del hospital psiquiátrico y capacitar los recursos 23 Confr. CELS y MDRI, Vidas arrasadas: la segregación de las personas en asilos psiquiátricos argentinos, 2008, Bs.As., Siglo XXI ed., pág. 11.

24 “Conferencia Regional para la reestructuración de la atención psiquiátrica dentro de los sistemas locales de salud”, v. en el Cap. II la referencia.

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humanos necesarios con un modelo que tenga como eje la atención primaria y su formación en servicios de salud mental comunitaria.

En el análisis que aquí se formula, la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, así como sus particularidades socio económicas la convierten en un ámbito en el que las prácticas antimanicomiales pueden ser llevadas a cabo ya que no sólo existe en andamiaje normativo que así lo prevé, sino que además, están dadas las condiciones políticas y presupuestarias que permitirían lograr tal fin.

Por caso, no está de más señalar que frente a la crisis que atraviesa el sector de la salud25, si los costos resultan insuficientes para cubrir prestaciones en general, huelga decir que la salud mental ni se incluye como tema de análisis. Por ende, el profundo y necesario cambio debe partir del estado, dando cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos mediante la constitucionalización de los Tratados Internacionales, y poniendo en acción la normativa vigente.

25 V. “La salud y sus costos” publicado en el Diario La Nación del 4/02/18, www.comunidaddenegocios.com.ar

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IV. Algunos fallos interesantes

Sin perjuicio de que la materia de análisis del presente texto resulta ajena al derecho judicial, en tanto la jurisprudencia en materia de salud mental es tan disímil que ameritaría una evaluación exhaustiva que excedería el marco de lo aquí propuesto, resulta relevante citar ciertos fallos que forjaron camino en cuanto a que dieron origen a cambios significativos -incluso en nuestro país al dictado de la LSM- y han modificado la mirada que los operadores judiciales inveteradamente han tenido del tema. i. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El fallo que merece destacarse por su trascendencia, por hacer eje en la dignidad humana y porque determina la responsabilidad internacional de un estado por la omisión en la atención al derecho a la salud mental de una persona es “XIMENES LOPES C/ BRASIL”, en alguno de sus párrafos sostiene: “Toda persona que se encuentre en un situación de vulnerabilidad, es titular de una protección especial en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía 43

de los derechos humanos.” Y… “Las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad”.26 ii.- Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Previo al dictado de la LSM los fallos Rodio y Tufano otorgaron otra impronta a los procesos de insania que históricamente habían sido banalizados en la justicia, en expedientes que se archivaban y olvidaban una vez que la persona había sido declarada incapaz, lo que implicaba muchas veces su permanencia por años en neuropsiquiátricos en total estado de abandono.

La corte advierte respecto a la condición de vulnerabilidad de las personas que sufren trastornos mentales, y la internación como privación ilegítima de la libertad, abriendo así un nuevo camino. En el citado fallo Tufano establece “que en nuestro sistema constitucional resulta inconcebible que una persona sea restringida en su libertad sino en virtud de resolución adoptada por los jueces designados por la ley” 27

26 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de Julio de 2006 27 Fallos: 139:154.

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Conclusiones

Tengo para mí, que tanto la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, cuanto la Ley de Salud Mental Nº 448 sientan lineamientos para modificar el paradigma manicomial. Es mi propuesta se revise críticamente el rol hegemónico y centralizador del hospital psiquiátrico y se capacite a los recursos humanos necesarios con un modelo que tenga como eje la atención primaria y su formación en servicios de salud mental comunitaria. El estado local no ha avanzado en este objetivo, y ello importaría un incumplimiento de los deberes que le son propios. Los documentos internacionales ponen énfasis en la importancia de los sistemas locales de salud establecidos por los países de la región para facilitar las metas propuestas, en tanto ofrecen mejores condiciones para desarrollar programas basados en necesidades de la población de características descentralizadas, participativas y preventivas.28 En el análisis que aquí se formula, la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, así como sus particularidades socio económicas la convierten en un ámbito en el que las prácticas antimanicomiales pueden ser 28 Confr. considerando 2. de la Declaración de Caracas.

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llevadas a cabo ya que no sólo existe en andamiaje normativo que así lo prevé, sino que además, están dadas las condiciones políticas y presupuestarias que permitirían lograr tal fin.

A ello debe sumársele la promulgación y reglamentación de la LSM y el CCC. La hipótesis en comento y que se pretende articular es que las normas locales propician claramente la desinstitucionalización progresiva, que ésta sólo puede instrumentarse desde la salud pública y que el estado local no tiene una política de gobierno tendiente a cumplir con dicha manda. Antes bien, el aumento presupuestario imputable a los hospitales monovalentes así como la derivación de gastos al sector privado, refuerzan la hipótesis vinculada a que no existe voluntad política de llevar a cabo las reformas necesarias al sistema de salud mental vigente. En efecto, tanto el art. 21 de la CCABA, cuanto las leyes Nro. 153 Básica de Salud y Nro.448 de Salud Mental reconocen la condición de sujetos de derecho de los usuarios, garantizan la atención en una red de servicios y propender a la desinstitucionalización progresiva, resultando la internación un recurso de última instancia en el marco de un sistema de fortalecimiento a la reinserción social a través de dispositivos alternativos. La citada LSM prohíbe la creación de nuevos manicomios y estableció que los existentes deben adaptarse a los objetivos de la ley hasta su sustitución definitiva por dispositivos alternativos29.

Pese a ello, la asistencia sanitaria mental en la ciudad continúa

29

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Art. 27 de la Ley de Salud Mental Nacional Nro. 26657.

basándose en el modelo manicomial en abierta contradicción con la normativa vigente.

Entender y delimitar qué tratamiento se le da a la salud pública en un momento histórico determinado, coadyuvará a una mejor comprensión del por qué no se avanza en punto a la modificación de la hegemonía manicomial existente. El principal argumento deviene la falta de decisión política ya que tal cambio importa modificar pautas sociales y culturales ya instaladas, así como quebrar fuertes intereses económicos instaurados tales como los vinculados a la mercantilización de la medicina, el giro comercial de los laboratorios, el flujo de ingresos de las obras sociales y empresas de medicina prepaga y hasta ciertas prácticas habituales que se dan en el marco de la salud pública.

Máxime, a la luz de lo establecido por la LSM en cuanto a que las partidas enviadas por el Poder Ejecutivo al Congreso deben incrementarse en forma progresiva y en un plazo no mayor a tres años desde la sanción de la ley hasta que la salud mental constituya el 10% del presupuesto total en salud30.

Si los cuatro factores nombrados al inicio de este artículo comenzaran -cuanto menos gradualmente- a cumplirse por parte de todos los operadores del sistema, creo que el cambio sería posible. En definitiva, y por lo hasta aquí expuesto, en la Ciudad el derecho a la salud mental es autónomo, y por ende, estoy convencida que cambiar la vida de miles de personas que sufren es posible.

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Art. 32 LSM.

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49

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“La Salud Mental enfocada desde la perspectiva de la salud pública”, 2014, Revista Argentina Brasileña de Derecho Público, en ed., ponencia correspondiente a las segundas Jornadas Argentino Brasileras de Derecho Público realizadas el 29 y 30 de agosto en la Ciudad de Villa La Angostura, Neuquén.

“Los Locos de Buenos Aires”, publicado por el libro “15 años del Centro de Formación Judicial, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, Abril de 2015

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Foto: LucĂ­a Gaido

El uso de medidas restrictivas en la atención de salud mental de niñas, niños y adolescentes: implicancias desde la perspectiva de derechos y sanitaria1

Leandro Luciani Conde, Alejandra Barcala Junto con: Alejandro Wilner y Carlos Tisera

1 Este trabajo forma parte de los resultados obtenidos en el proyecto “”, financiado por la Universidad Nacional de Lanús, cuya directora es la Dra. Alejandra Barcala y el co-director, el Mgter. Leandro Luciani Conde.

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Introducción La atención de niñas, niños y adolescentes (en adelante, NNyA) por problemáticas relacionadas con salud mental se encuentra en la actualidad en una encrucijada entre un marco normativo garantista y una modalidad de abordaje de los servicios sanitarios que reproducen aún muchas de las características de modelos tradicionales de corte asilar, propias de principios de siglo XX. De un lado están las leyes nacionales de Protección Integral de los Derechos delas Niñas, Niños y Adolescentes (26.061/2005) y de Derecho a la Protección de la Salud Mental (26.657/2010), que sentaron las bases en el país para la regulación de los abordajes relacionados a la niñez de acuerdo a los más altos estándares internacionales de derechos humanos. Tanto la doctrina internacional de derechos humanos para la niñez que recoge la ley 26.061 para la configuración de un Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante SPIDNNyA), como las declaraciones y principios que toma la ley 26.657 para marcar los lineamientos a seguir en Foto: Lucía Gaido

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la sustitución del actual sistema manicomial por otro acorde al modelo socio comunitario, configuran un marco regulatorio tendiente a que el Estado garantice de manera positiva el derecho humano a la atención de salud mental para todos los NNyA. Del otro, existen formas institucionales que continúan reproduciendo aspectos propios de la lógica tutelar en el caso de los dispositivos del SPIDNNyA, y de la lógica asilar manicomial en el caso de los servicios de salud mental.

Además, se dan en un escenario marcado por pujas corporativas que profundizan fracturas institucionales preexistentes relacionadas a la acumulación de recursos de poder, entre las que destacan las tensiones profesionales-disciplinarias (el modelo médico hegemónico y su capacidad para continuar con la regulación del sector) y las disputas por el mantenimiento y manejo de dispositivos específicos (la continuidad de monovalentes en detrimento del art.27 de la ley 26.657, que prohíbe la creación de nuevos manicomios y plantea su sustitución definitiva por dispositivos alternativos). En esta situación, las prácticas actuales del sistema de atención a NNYA constituyen formas híbridas que condensan las diferentes contradicciones señaladas.

Mención aparte merece la barrera formativa de las profesiones del campo, que tanto en la etapa de grado como en los programas de capacitación en servicio (residencias y concurrencias), continúan reproduciendo una formación disciplinar, individualista, esencialmente curativa, centrada en la enfermedad, 56

medicalizante, mercantil, pragmática, disociada de la perspectiva intercultural, de género y de derechos humanos, aunque se haya producido la inclusión de contenidos curriculares propios del enfoque de derecho a la salud.

En este contexto, el presente artículo centra su interés en la atención de salud mental de NNyA y en determinar en qué medida se llevan a cabo intervenciones que son vulneradoras de derechos. Para esto, se analizará la presencia y modalidad de implementación de prácticas coercitivas en instituciones públicas y privadas de salud mental de la Ciudad de Buenos Aires (CABA), tanto en efectores monovalentes como generales.

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El uso de medidas restrictivas como prácticas de salud mental Las prácticas coercitivas en la atención a las personas con sufrimiento mental son objeto de debate y su empleo es controversial. Torres1 define como coerción a cualquier medida lícita o ilícita que se adopte contra la libertad de una persona y mediante la cual se la obliga a hacer, o dejar de hacer, algo contrario a su voluntad. Enmarcadas en las prácticas del campo de la salud mental, entiende las medidas de coerción como procedimientos de restricción de la libertad y/o autonomía de la persona con sufrimiento mental, que deben ser dirigidas por un exclusivo criterio clínico a beneficio de la persona, para asegurar su adecuado cuidado, garantizar su seguridad y la de los que la rodean y atienden. Reconoce cinco medidas de coerción como las más extendidas y las que más pueden tensionar el marco normativo respeto a los derechos humanos. Estas son: internación hospitalaria no consentida o compulsiva, sujeción física o mecánica, tratamiento farmacológico forzoso por falta de consentimiento, contención química aislamiento en una pieza o espacio similar para separarlo del entorno.

1 Torres, (2015). Prácticas Coercitivas en la atención a personas con padecimientos o discapacidad mental. Revista del Ministerio Público de la Defensa. pp.163/174. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/Revista%20MPD%202016.pdf

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Al definir a las medidas restrictivas como una serie de procedimientos terapéuticos que de manera temporal limitan la autonomía y el derecho a la libertad2 se establecen una serie de criterios para su indicación e implementación, la que debe ser clínica, individualizada y limitada en el tiempo, con carácter de excepcionalidad, con efectividad razonable y aportando más beneficios que riesgos. En ningún caso puede utilizarse como castigo o forma de control ni responder a motivaciones extra clínicas, como la falta de personal. Los trabajadores deben tener conocimiento y formación específicos para implementarlas y deben realizarse en el máximo respeto por la dignidad y los derechos del paciente.

La utilización de estas medidas en los tratamientos de personas adultas con padecimiento mental comenzó a estudiarse sistemáticamente a partir del año 2000. Enseguida creció el interés por el tema y con la firma de la Constitución de la Unión Europea,en 2004, se planteó la exigencia de definir un conjunto de normas jurídicas que armonizaran la legislación sobre salud mental entre los países miembros. En este contexto se inscribió el European Evaluation of Coercion in Psychiatry and Harmonisation of Best Clinical Practise (mejor conocido como Proyecto Eunomia), un estudio multicéntrico realizado en 12 países. Su objetivo fue evaluar la práctica clínica respecto a los parámetros coercitivos, analizar los factores que influían en su aplicación, establecer pautas que regularan su empleo 2 Comité de Bioética de Cataluña (2002). El ingreso no voluntario y las prácticas terapéuticas de medidas restrictivas en pacientes psiquiátricos y las personas demenciadas. Barcelona: Comité de Bioética de Cataluña.

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y proporcionar recomendaciones para la armonización de la práctica en Europa.

Este estudio demostró que tanto el aislamiento como la contención física y mecánica eran procedimientos extendidos para el tratamiento de la agitación, y estaban fuertemente asociadas a las características de los centros donde se realizaban3.

Se entiende por reclusión o aislamiento al confinamiento de una persona, en cualquier momento del día o de la noche, en una habitación o área desde la cual se evita la salida libre4Y se define a la sujeción como aquel procedimiento físico y/o mecánico que limita parte o todo el cuerpo del paciente con la finalidad de evitar daños para sí o para terceros, y controlar su actividad física. Sólo está indicada en los casos de estado de agitación psicomotriz, conductas de alto riesgo de auto o heteroagresión y desorganización conductual en estados confusionales5.

El EUNOMIA también visibilizó la ausencia de estudios empíricos sistematizados que evaluaran la utilización de tales medidas y la gran ambigüedad del marco regulador desde el punto de vista jurídico, además de la inexistencia de estudios acerca de la dimensión subjetiva de estos tratamientos6.

3 4 Kallert, T.; Glokener, M.;Onchev, G.; Raboch, J.; Karastergiou, A.; Solomon, Z.; Magliano, L.; Dembinskas, A.; Kiejna, A.; Nawka, P.; Torres Gonzalez, F.; Priebe, S.; Kjellin, L. (2005). “The EUNOMIA project on coercion in psychiatry: study design and preliminary data”, World Psychiatry, oct., 4(3): 168-172.

4 Mental Health Act 1983. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1983/20/contents 5 Comité de Bioética de Cataluña (2002). Ídem.

6 Mayoral, F.; Torres, F.; Grupo EUNOMIA (2005). “La utilización de las medidas coercitivas en psiquiatría”, en Actas Españolas de Psiquiatría, 33 (5): 331-338.

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Cada una de las medidas coercitivas mencionadas requiere de un análisis específico. Actualmente se están llevando a cabo varias investigaciones sobre la tendencia a la utilización de estas medidas en distintas instituciones psiquiátricas de Europa y Estados Unidos 78.

En relación a las internaciones involuntarias, hay consenso respecto a su necesidad en determinados casos, aunque resulta esencial que su realización sea en estricto cumplimiento de los derechos humanos de la personas.

Con respecto a las contenciones o sujeciones, las posiciones son más controversiales. Algunos autores, con perspectivas respetuosas de los marcos normativos, consideran que deben utilizarse sólo en casos excepcionales9. Otros comparten la defensa de prácticas sin contención alguna, y consideran que hasta que se alcance ese objetivo estas se deben dotar de criterios clínicos y jurídicos accesibles para que los derechos humanos prevalezcan sobre otros criterios en la prestación de cuidados a las personas con sufrimiento mental10.Y definen como imprescindible la existencia de protocolos escritos específicos que regulen los modos en que se implementan las medidas restrictivas, ya que estas pueden violentar los derechos y la dignidad de las personas.

En este sentido, la OMS (2006)11 es enfática en que las medidas restrictivas deben ser el último recurso, en que un período de aislamiento y restricción física no puede ser seguido inmedia-

7 Steinert, T.; Lepping, P.; Bernhardsgrutter, R.; Conca, A.; Hatling, T.; Janssen, W.; Keski-Walkama, K.; Mayoral, F.; Whittington, R. (2010).“Incidence of seclusion and restraint in psychiatric hospitals.A literature review and survey of international trends”,SocPsychiatEpidemiol, 45:889-897.

8 Sacks, M.H.; Walton, M.F. (2014).“Seclusion and restraint as measures of the quality of hospital care: any exceptions?”, Psychiatric Services, nov., 1, 65(11):1373-5.

9 Steiner, ídem.

10 Torres, ídem.

11 OMS. (2006). Manual de recursos de la OMS sobre Salud Mental, Derechos Humanos y Legislación. Ginebra: OMS.

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tamente de otro y que nunca puede ser utilizado como castigo, tanto es así que define que esto debe ser explicitado en las legislaciones que regulan los abordajes en salud mental.

Otras posiciones, vinculadas a actores del campo de la salud mental que participan de la reforma italiana12 plantean que la contención física representa una práctica antiética, anti terapéutica e ilícita, lesiva de la dignidad y de los derechos fundamentales. Entienden que es una poderosa línea divisoria que separa la práctica médica de la violación de los derechos humanos, un instrumento de cura, por un lado, y por otro, un instrumento inhumano y degradante, asimilable a la tortura.

Presentan evidencias de la existencia actual de servicios de salud mental cuyo modelo cultural y organizativo ha nacido en el marco de la desinstitucionalización, que nunca han recurrido a la contención física y que no incurren en prácticas lesivas de la libertad personal. En diciembre de 2015 un grupo de asociaciones13, demostrando que se pueden y se deben realizar prácticas de salud mental sin acudir al uso de contenciones, lanzó la campaña “E tu slegalo súbito” (Y tú, desátalo de inmediato) para la abolición de la contención física en los servicios de psiquiatría.

12 Del Giudicce,G. (2017. )La contención mecánica: ¿tratamiento sanitario o violación de derechos humanos? En Derechos de las personas con Discapacidad. Ministerio Público de la Defensa. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/biblioteca/Libro%20 discapacidad%20con%20ISBN.pdf 13 Entre las primeras asociaciones signatarias figuran:Forum Salute Mentale, ConferenzaBasaglia, UnioneNazionaleAssociazioniFamiliari Salute Mentale, ConfederazioneGenerale Italiana del Lavoro, Fondazione Franca e Franco Basaglia yAssociazioneDiritti del Malato.

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En la Argentina, la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones (2013)14 estableció lineamientos específicos en los casos de implementación de medidas restrictivas en situaciones de excitación psicomotriz, alteraciones de la conciencia, crisis de ansiedad y angustia, estados delirantes y alucinaciones. Estos lineamientos establecen que la persona con restricción mecánica no puede estar nunca sola y que es necesario implementar una serie de medidas terapéuticas inmediatas: intervención farmacológica concomitante, acompañamiento de abordajes integrales y limitar la implementación a las medidas menos restrictivas posibles. Asume también a la sujeción mecánica como una última ratio en caso que la crisis no pueda resolverse con abordajes verbales y psicofarmacológicos, y explicita que esta no es una medida terapéutica cuando se utiliza en forma aislada de un abordaje integral.

Yendo al contexto local que aborda esta presentación, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA) cuenta con un protocolo de contención física o mecánica realizado por la Dirección General de Salud Mental (2014)15, donde se define a estas medidas como un acto sanitario con indicaciones, contraindicaciones y procedimientos específicos para episodios de agitación y/o violencia protagonizados por pacientes tanto con patología orgánica como psíquica. El documento considera a la contención física como una medida terapéutica excepcional 14 Dirección de Salud Mental y Adicciones (2013). Lineamientos para la atención de la urgencia en salud mental. Ministerio de Salud de la Nación.

15 Dirección General de Salud Mental (2014). Protocolo de contención física o mecánica.

Ministerio de Salud, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

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dirigida a la inmovilización parcial o generalizada de la mayor parte del cuerpo en un paciente que lo precise, para tratar de garantizar la seguridad de él mismo o de los demás. Se afirma que debe utilizarse en situaciones extremas, y su indicación sólo está justificada ante el fracaso de las otras alternativas.

En lo que se refiere a NNyA, la implementación de medidas coercitivas es aún más polémica. Los estudios empíricos sistematizados que las evalúan son escasos y se centran principalmente en la utilización de aislamientos y restricciones. Algunas investigaciones han demostrado que existen altas tasas de utilización de medidas coercitivas, que son fundamentadas por quienes las llevan adelante en la necesidad de manejar la agresión y en la falta de cumplimiento del tratamiento; sin embargo, aquellas medidas no pueden considerarse terapéuticas ya que generan patrones de comportamiento que se caracterizan por un ciclo de agresión-coerción, en el que los pacientes y el personal se tornan cada vez más agresivos16. Otros hallazgos evidenciaron, en adolescentes internados en unidades psiquiátricas, una asociación entre el uso de técnicas de restricción y la condición de inmigrante,el vivir en instituciones de acogimiento o el estar vinculados con servicios de protección del niño.

Asimismo, que las múltiples admisiones y las estancias más largas constituían factores facilitadores para el uso de medidas coercitivas17. También, publicaciones dieron cuenta de los esca16 Goren, S.; Singh,N.N; Best, A.M. (1993).“The aggression-coercion cycle: Use of seclusion and restraint in a child psychiatric hospital”, Journal of Child and Family Studies, 1(2), 61-73.

17 Furre, A.; Sandvik, L.; Heyerdahl, S.; Friis, S.; Knutzen, M.; Hanssen-Bauer, K. (2014).“Characteristics of adolescents subjected to restraint in acute psychiatric units in

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sos conocimientos acerca de las experiencias y las percepciones subjetivas de los NNyA que reciben servicios de hospitalización psiquiátrica 18.

En concordancia con la falencia de trabajos y estudios que profundicen en esta temática a nivel mundial, en Latinoamérica y particularmente en la Argentina no se han hallado revisiones exhaustivas en la literatura ni investigaciones al respecto. Recientemente un estudio

Norway: a case-control study”,Psychiatr Serv.,nov., 65 (11):1367.

18 Moses, T. (2011).“Adolescents’ Perspectives About Brief Psychiatric Hospitalization: What is Helpful and What is Not?”,PsychiatricQuarterly, June, 2 (82), 121-137.

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Medidas restrictivas en instituciones que abordan problemas de salud mental en la niñez y adolescencia en la Ciudad de Buenos Aires Lo que sigue son resultados obtenidos en la investigación “Utilización de medidas restrictivas en el tratamiento institucional de niñas, niños y adolescentes con padecimiento psicosocial: un estudio desde la perspectiva de derechos humanos”, cuya metodología se basó en la toma de entrevistas individuales y grupos focales a profesionales de efectores públicos y privados de salud mental de la CABA, en servicios de guardia, internación y ambulatorio, y de organismos de protección de derechos, así como de observaciones participantes.

Cabe señalar que para las consideraciones sobre los resultados obtenidos se tomó como línea de base la normativa vigente; es decir, el carácter adecuado o inadecuado en el análisis de las prácticas se desprende directamente del estándar. Así, básicamente se analiza de manera diferenciada el uso de prácticas o medidas cuyo uso está previsto en la normativa de acuerdo a ciertos procedimientos, para plantear la discusión en torno de 66

su modalidad de implementación, de aquellas otras que están expresamente prohibidas pero que en la realidad se siguen utilizando.

Internación: alcance del problema La internación constituye una medida restrictiva de amplio uso en situaciones de padecimientos severos y, aunque de manera incorrecta, también es utilizada en situaciones de vulnerabilidad social.

Al respecto, un reciente estudio19 ha descripto y analizado el incremento de la institucionalización psiquiátrica en NNyA en situación de vulnerabilidad social entre los años 2011 y 2015 en la CABA, así como la naturalización de las violencias en dichas instituciones. El mismo muestra cómo a partir del año 2010, organismos de protección de derechos instalaron en la agenda del Estado la problemática de las internaciones por razones de salud mental de NNyA con alta médica y visibilizaron

19 Barcala, A (en prensa). Niñez e Institucionalización psiquiátrica: violencias en contextos de encierro. Salud Mental, políticas públicas y derechos humanos En Infancias y juventudes: diversidades, prácticas y perspectivas en derechos y políticas. Lucia Rangel y Pablo Vommaro (editores). Editoriales: CONDE-Manizales, COLEF y CLACSO.

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el incremento de las mismas,20 21 22 así como las situaciones de vulnerabilidad de los mismos23.

La internación es una medida de restricción de la libertad ambulatoria de NNyA que en muchas oportunidades no es visualizada por parte de los profesionales como una práctica restrictiva en sí misma.

La normativa vigente prevé y regula su uso en NNyA en el art.

26, que dice: En caso de internación de personas menores de edad o declaradas incapaces, se debe proceder de acuerdo a lo establecido por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley. En el caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo a la normativa nacional e internacional de protección integral de derechos (Ley 26.657, art. 26).

Es decir, la adecuada indicación y los procedimientos a seguir en los casos en que el equipo de salud evalúe la necesidad de utilizar este recurso deben ajustarse a lo establecido para las 20 AGT (2013a). Niñez, adolescencia y Salud Mental en la Ciudad de Buenos Aires. Informe final de gestión del Ministerio Público Tutelar 2007-2013. Buenos Aires: Eudeba- Ministerio Público Tutelar, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

21 MPD (2015). “Acceso a la Justicia de Niños, Niñas y Adolescentes internados por Salud Mental o Adicciones. Testimonio 2012-2014”. Coord.: Pablo Olmo. Ministerio Público de la Defensa, Defensoría General de la Nación. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/biblioteca/Libro%20Salud%20Mental%20web.pdf.

22 MPD (2016). “Informe Anual 2015”, Cap. XV. Unidad de Letrados Art. 22 Ley 26.657 (Personas Menores de Edad) Ministerio Público de la Defensa, Defensoría General de la Nación. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/ Informe%20Anual%202015.pdf.

23 Folgar, L (2016) Consumo problemático de sustancias psicoactivas de NNyA en situación de calle.Vulnerabilidad extrema: tensión entre el discurso jurídico y la realidad. Ministerio Público de la Defensa. Disponible en http://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/ Revista%20MPD%202016.pdf

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internaciones involuntarias (Ley 26.657, arts. 20 a 25). Cabe agregar que según este instrumento legal las internaciones deben realizarse en hospitales generales.

De la excepción a la regla: el uso de la internación como recurso hegemónico frente a la ausencia de provisión de servicios ambulatorios territorializados.

El uso de este recurso restrictivo de manera excepcional, cuando no sean posibles los abordajes ambulatorios (art. 20), es uno de los aspectos que se presentan como problemáticos. Se ha constatado que un alto porcentaje de los NNyA internados en los efectores provienen derivados de localidades extraterritoriales a su contexto comunitario. En el momento de la consulta, el porcentaje de NNyA derivados de otras jurisdicciones alcanzaba en los efectores públicos de la ciudad el 90% de las internaciones en un establecimiento monovalente y el 100% en el servicio de internación de salud mental en un efector general pediátrico.

Este dato, además de entrar en conflicto con lo previsto en el art. 30 de la ley 26.657, presenta otras implicancias en relación con el punto al que se refiere este análisis.

Según los entrevistados, no era posible determinar que se hubieran implementado y agotado los abordajes ambulatorios necesarios previos, y en muchas oportunidades pudo constatarse la existencia de abordajes fragmentados, inconstantes, de baja frecuencia y calidad en las localidades de procedencia. En mu69

chas ocasiones las familias recurren a los efectores de la CABA luego de un proceso de atención deficitario y presentando una situación de cri sis, de desgaste, agravada por la mala atención en su territorio; y en otras ocasiones llegan sin atención previa, ya sea por falta de oferta en las localidades de procedencia o bien porque las familias prefieren directamente acudir a servicios de la CABA a sabiendas de la baja calidad prestacional en sus territorios.

Esta situación no es sólo atribuible a familiares y usuarios, ya que se pudo constatar que en muchas oportunidades los mismos profesionales de centros de primer nivel de atención, de hospitales, y sobre todo de servicios locales del SPIDNNyA, comparten este criterio (más o menos fundado en información válida) al que se suma una representación compartida según la cual en el efector monovalente de la CABA contarían con recursos profesionales y materiales de una calidad que no existiría en el propio territorio.

Varios profesionales de servicios de salud y del SPDNNyA manifestaron desconocer la existencia de diversas vulneraciones de derechos efectuadas en los efectores de la CABA, o contaban con información parcial e incorrecta respecto a las prácticas allí realizadas.

Mención aparte requiere el tema de la provisión de medicación, el cual, efectivamente, es un tema crítico dada la falta de este insumo en el primer nivel de atención, tanto en provincia de Buenos Aires como en la CABA, con lo cual se condiciona a 70

familiares, usuarios y profesionales a depender de un efector monovalente para lograr el acceso gratuito a este recurso.

En este marco de situación, en el curso de la investigación se observó que la indicación de internación en los efectores de la CABA (más allá de una correcta evaluación del riesgo cierto e inminente que justifique la necesidad de este recurso) se instala en numerosas situaciones como una intervención en el proceso de salud- enfermedad-atención que saltea, por las razones mencionadas, la provisión de los servicios ambulatorios oportunos y de calidad necesarios a realizar previamente.

Cabe aquí afirmar que un recurso excepcional cuyo buen uso está previsto para ciertas ocasiones, termina perdiendo ese carácter para constituirse en una regla.

Esta excepcionalidad constituye una de las regularidades más frecuentes de un sistema de salud mental cuya modalidad de abordaje se ha ido cristalizando y girando en torno del recurso de la internación. Es así como, por este y otros motivos que hacen a la configuración histórica corporativa del campo, la internación sigue siendo el eje centralizador de las respuestas sanitarias; esto explica la concentración de la medicación específica y de los profesionales en formación (residencias, concurrencias, pasantías de pre grado, rotaciones, etc.). Proceso que se intensifica en las instituciones monovalentes.

Hay que considerar que el análisis del tema no puede reducirse a las decisiones individuales de los profesionales o funcionarios de los efectores, sino que es necesaria una mirada integral que 71

reconozca las determinaciones de conjunto que operan en el campo bajo estudio.

No obstante, el hecho de que se internan muchas más situaciones de las que se internarían si existiera un sistema de salud mental basado en criterios territoriales y de atención socio comunitaria adecuada, si bien no es exclusivamente responsabilidad de los profesionales que intervienen en las situaciones particulares, genera una serie de consecuencias tanto para las vidas de los NNyA y sus familias como para los servicios, que merecen destacarse.

La primera, y de carácter más dramático, consiste en que no se tiene en cuenta el impacto negativo, traumático, que la internación en un monovalente tiene en la subjetividad de un niño. Existen evidencias teóricas en la bibliografía que abonan el supuesto de la violentación que supone para el psiquismo en construcción de un NNyA el hecho de ser internado en un loquero o psiquiátrico (el endulzamiento discursivo que implica afirmar que se realiza una internación en institución de salud mental encubre que hay un antes y un después de una internación en un manicomio en la vida de cualquier persona debido al peso que el estigma social deposita en dicha institución).

No existe intervención supletoria que detenga el proceso de estigmatización proactiva (concepto de Erving Goffman)24 una vez que se ha decidido una internación en una institución monovalente. Dejar la casa, dejar el barrio, dejar la escuela, dejar 24 Goffman, E (1972) Internados: ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales, Buenos Aires, Amorrortu Editores.

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el club, dejar de escribir y recibir mensajes por celular, desconectarse de las redes sociales, ¿imaginamos que efectos trae esto en un psiquismo en desarrollo? Los permisos de salida, las llamadas por teléfono de línea en horarios de la administración pública, las escuelas o maestras/os dentro de la institución o los centros educativos cercanos al hospital son medidas que no permiten continuar con una vida cotidiana que se ha visto interrumpida por el padecimiento mental, y exacerban el sufrimiento psíquico y el desarrollo de procesos identificatorios ligados a estereotipos estigmatizados y a pautas culturales propias del encierro institucional.

La prolongación de las internaciones y las re-internaciones como indicadores de las fallas del sistema actual Si bien toda internación, por definición, debiera ser una medida excepcional de breve duración y realizarse en hospitales generales, la realidad es que en gran medida se producen en monovalentes, y que una vez lograda la compensación sintomática y la estabilidad del cuadro, que se sintetizan en la noción de alta clínica, esta se prolonga por razones muchas veces ajena al padecimiento mental del NNyA. Una de las razones más frecuente por las cuales muchos NNyA continúan internados pese a estar en condiciones de alta, es la falta de dispositivos adecuados en su contexto socio comunitario; resulta alarmante la ausencia de estructuras intermedias con distintos grados de apoyo, que aunque deberían existir no 73

existen y que generan un “embudo” (tal la denominación de los profesionales) que se convierte en el principal obstáculo de la continuidad de cuidados en el marco de las necesarias externaciones sustentables. La falta de políticas tendientes a generar y financiar los dispositivos adecuados previstos por la normativa resulta clave en la producción de esta situación.

Es así que se internan más NNyA de los que debieran internarse, por la falta de una adecuada atención integral previa ambulatoria en su territorio, y de ellos gran parte no pueden ser externados, pese estar en condiciones de alta, por la falta de dispositivos de externación adecuados. Nos referimos aquí a hospitales generales y centros de salud de primer nivel de atención que puedan responsabilizarse de la continuidad de la atención (incluyendo, por supuesto, el plan farmacológico indicado que resultó efectivo), a dispositivos intermedios, como casas convivenciales con diferentes grados de apoyo, a equipos móviles de salud mental que puedan realizar atención domiciliaria, al recurso de acompañamiento terapéutico como parte de una estrategia integrada de atención destinada a efectivizar la reinserción comunitaria.

Una de las situaciones que, según los entrevistados, se dan frecuentemente luego de concretada la internación, es que las instituciones que participaron activamente de la derivación hacia la misma se alejan, se des-responsabilizan de los casos. Es así que las escuelas, los servicios locales o defensorías de derechos –según sean de la provincia de Buenos Aires o de la CABA–, los centros de salud, hospitales u hogares destinados a NNyA 74

cesan de intervenir una vez lograda la derivación a un hospital.

Es claro que este proceso de depositación de la situación problema en el recurso de internación, lejos de resolverlo, promueve otros.

Empieza así un largo derrotero que implica recursos institucionales de distintos tipos para que los profesionales de servicio y de las instancias de defensa intervinientes logren realizar el arduo trabajo de remoción de obstáculos que impiden la re inserción socio comunitaria de los NNyA, situación que no se profundiza dado que se aparta del eje de la presentación.

Lo cierto es que, muchas veces con las mejores intenciones, se inicia con la internación una secuencia que tiende a la desinsersión social y familiar, a la institucionalización y transinstitucionalización (deriva de una institución de encierro a otra), a la medicalización de la vida y a la cronificación del malestar del niño.

Se ha observado una tendencia tanto en efectores monovalentes como generales al acortamiento del tiempo de internación, pero las condiciones antes mencionadas generan paralelamente un aumento de las re-internaciones, o, en palabras de varios entrevistados, el efecto de puerta giratoria.

Opera un efecto de tapar el cielo con las manos cuando muchos equipos profesionales se ven obligados con cierta frecuencia a apelar al recurso de la internación y, en la necesidad de cumplir los criterios vigentes, fuerzan externaciones sin la elaboración de estrategias sustentables que requieren de articulación in75

terjurisdiccional e interinsitucional como requisito ineludible para evitar el fracaso.

La violencia de la internación Hasta aquí se analizaron algunas de las condiciones actuales de implementación relevadas en torno del recurso de la internación en NNyA que, cabe repetirlo, es válido e imprescindible para la atención de salud mental si se aplica en las condiciones y tiempos adecuados, en el seno de un proceso continuo de atención.

No obstante, cabe señalar que incluso el buen uso de la internación entraña una violentación de la subjetividad, y más en la niñez. Cuando un equipo interdisciplinario decide tomar esta medida es porque el sufrimiento psíquico del niño en el contexto relacional en el que vive resulta insostenible, y requiere, en función de la presentación de lo que la ley denomina “riesgo cierto o inminente para sí o para terceros”, un cambio de escena abrupto en pos de intensificar la posibilidad de atención. Básicamente aporta un contexto de observación permanente con asistencia de guardia (generalmente de psiquiatría) y enfermería las 24 horas, abordaje psiquiátrico, psicológico, de trabajo social, musicoterapia y terapia ocupacional con frecuencias variables por las mañanas; y una tendencia creciente a incorporar la figura de acompañantes terapéuticos dentro de la misma internación. Los relatos de los entrevistados confirman esta organización general, tanto en efectores públicos como privados; 76

y, a su vez, la dinámica organizacional es la misma en efectores monovalentes y generales.

No es posible profundizar aquí en las razones que han llevado a generar la idea de que el encierro y la vigilancia permanente de un sufriente mental podrían ayudarlo a mitigar su padecer, determinantes socio históricos tales como la necesidad de control del desviado por su presunta peligrosidad, conjuntamente con teorías sanitarias que importaban para el tratamiento de los problemas mentales el paradigma de las enfermedades infecto contagiosas, han forjado la matriz explicativa del modelo de abordaje asilar manicomial, cuya principal característica es el encierro y el afán por disminuir la sintomatología. Por las razones que fueran, llegamos al siglo XXI con el mismo modelo de abordaje de las problemáticas severas.

Hoy se sabe, y la teoría psicoanalítica ha aportado suficiente evidencia teórica y empírica al respecto, que las características de una internación no pueden, aunque esté correctamente indicada y se lleve a cabo en las condiciones adecuadas, sino imponerse como una intervención desde lo real de características potencialmente traumáticas para el psiquismo de un NNyA. Es decir, al minuto uno de la internación empieza a correr un tiempo lógico que lleva al máximo la tensión entre los esfuerzos de los equipos de salud mental por aliviar la situación de sufrimiento en la que llega el NNyA y la violencia traumática de una intervención que lo lleva a otro espacio físico, a otro contexto cultural y social, que lo expone a intervenciones que por más que sean necesarias son invasivas, tales como inyecciones in77

tramusculares, medicación (que produce efecto y cambios en la forma en que se experiencia la corporalidad, los sentimientos y pensamientos), y que le impone un corte con diversas facetas esenciales de su vida tales como la familia, escuela y las actividades cotidianas.

La implementación de una medida restrictiva como es una internación, en sentido estricto, siempre supone un aspecto de violentación subjetiva que requiere una cuidadosa evaluación en pos de dimensionar los beneficios y riesgos de su inicio o prolongación.

Violencias institucionales En lo que sigue, se hará referencia a algunas formas de violencia institucional que no forman parte del carácter propio de la internación de por sí, sino que hacen a la modalidad con la cual se implementa, en el marco de una cultura institucional propia del encierro, que expone a NNyA a una serie de violencias que conforman la regla en gran parte de los servicios de internación monovalentes que han sido relevados en esta investigación, las cuales merecen ser destacadas.

Una de las formas de violencia que asume mayor gravedad se refiere a las situaciones de agresión física que tienen lugar en las instituciones monovalentes. Se ha mencionado la existencia de abusos sexuales entre NNyA internados, golpes perpetrados por personal de enfermería, y peleas y golpes entre NNyA de un mismo servicio. A esto se suman, con reiterada frecuencia, las 78

referencias a violencias verbales y psicológicas tanto por parte de los profesionales como de los NNyA internados.

El paisaje institucional que se desprende de los relatos, que se encuentra latente en todos los monovalentes relevados, es el de mañanas con cierta apariencia apacible de cuidados profesionales, y tardes-noches con una clara situación de desamparo, en las cuales rigen los códigos típicos de las instituciones de encierro (la cultura de la violencia institucional se encarna en los NNyA que la actúan reproduciendo las que han sufrido en su ámbito familiar y social).

La obligatoriedad de que todos los NNyA se encuentren acompañados permanentemente por un familiar se cumple, según lo observado en la investigación, completamente en hospitales generales, en gran medida en monovalentes privados de salud mental, y de forma deficiente en monovalentes públicos y comunidades terapéuticas privadas. El acompañamiento familiar resulta esencial, dado que para un NNyA en situación de crisis la soledad relacional resulta sumamente dolorosa.

Otro aspecto que se ha relevado en las entrevistas es, salvo escasas excepciones, la falta de espacios diferenciados para NNyAy adultos tanto en clínicas privadas como comunidades terapéuticas. En general, o bien directamente los NNyA comparten las actividades grupales y los talleres con los adultos, o bien se realizan intentos fallidos de mantener separados a NNyA de los adultos diferenciando lugares que en la práctica se encuentran indiferenciados. Por supuesto, el hecho de compartir comedo79

res, baños y actividades terapéuticas o recreativas expone a NNyA a situaciones cuanto menos desagradables, cuando no violentas. Cabe señalar que se encuentra expresamente contraindicado que los NNyA compartan espacios con adultos.

Otro aspecto relacionado al espacio físico, tanto en efectores públicos generales y monovalentes como privados, es la ausencia de espacios propios. Lo usual es que la habitación sea compartida por dos o tres NNyA (y sus acompañantes en caso de tenerlos); en el caso de los monovalentes públicos a esto se suma que los baños también son compartidos. Es decir, la internación supone para un NNyA una pérdida de privacidad en el marco de una cotidianeidad acotada a espacios compartidos permanentemente con otros.

Un aspecto generalmente invisibilizado es el que atañe al enfoque de género. Todos los efectores poseen la tradicional división según sexo biológico, con sectores para varones y para mujeres.

Las situaciones relatadas respecto de NNyA que manifestaban identificarse con sexualidades gays, lesbianas o travestis indican que representan un problema para los servicios. No se registraron en la investigación instituciones con habitaciones para NNyA que no respondieran a la presentación dicotómica varón-mujer, con lo cual este déficit del modelo de atención incrementa una serie de violencias institucionales, entre las que se destaca en primer término la falta de reconocimiento de las decisiones personales sobre la propia sexualidad.

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A esta falta de reconocimiento de la identidad sexual auto percibida, se agregan otros desconocimientos que se han relevado, entre los que se destaca la falta de abordajes que incluyan la diversidad cultural y religiosa. Teniendo en cuenta que muchos de los NNyA internados en efectores públicos provienen de contextos socio culturales heterogéneos, se ha identificado en los relatos de los entrevistados la ausencia de prácticas de atención inclusivas de esta interculturalidad. Cabe recordar el filme Gerónima dirigida por Raúl Tosso (1986) para señalar la violentación que implica la negación de la identidad cultural y los efectos de la misma en la subjetividad de una persona.

Sujeción física Como se adelantó en el segundo apartado, existen múltiples enfoques relativos a la práctica de la sujeción física; algunos profesionales aceptan su utilización y la consideran un medio para alcanzar un fin terapéutico, sin que la práctica misma lo constituya, otros la entienden como un fin terapéutico en sí mismo, y otros la desaconsejan categóricamente.

Lo cierto es que en nuestro país no es una práctica prohibida, que existen numerosas recomendaciones acerca de su uso adecuado, y de las precauciones extras a tomar en caso de ser utilizadas en NNyA. En los relatos analizados se pudo identificar una importante ausencia de disponibilidad de protocolos de esta práctica en los servicios, y un alto desconocimiento de la existencia del proto81

colo generado por Dirección de Salud Mental y Adicciones de la CABA25. Es decir, los profesionales no cuentan con documentos explicativos escritos y accesibles en caso de necesitar realizar una contención física y, si bien generalmente plantean estar al tanto de la existencia de ellos, no pueden referirse a alguno con exactitud.

Se han identificado diversos vacíos de conocimiento en los profesionales entrevistados entorno a las recomendaciones generales a seguir para el uso adecuado de esta práctica, entre los que sobresalen cuántas personas tendrían que realizarla, los pasos a seguir respecto de la secuencia de movimientos en función de los distintos miembros a sujetar, y el desconocimiento de la necesidad de acompañamiento permanente durante todo el tiempo que dure la sujeción.

En lo concreto, casi todos los profesionales han manifestado haber intervenido en este tipo de prácticas alguna vez, aunque en su mayoría han planteado que no se trata de una práctica frecuente en NNyA. Según sus dichos, en las oportunidades en que han tenido que llevarlas a cabo no siguieron un protocolo específico y en todos los casos fue en el marco de una crisis en la que, según su criterio, estaba en riesgo la integridad física y mental del NNyA o de un tercero, y no ha sido por tiempos muy prolongados.

Se observan en los entrevistados posiciones que tienden a evitar su uso y a indicarlo como último recurso; pese a esto, en el 25 Dirección General de Salud Mental (2014).Idem

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curso de la investigación se refirieron situaciones de sujeción por tiempo prolongado en efectores monovalentes, sin ningún tipo de acompañamiento.

Aislamiento En la literatura relevada también que existen diversas recomendaciones sobre la práctica del aislamiento, pero, a diferencia de la sujeción física, se trata de una intervención expresamente prohibida en nuestro marco normativo, el Decreto Reglamentario 603 de 2013 de la Ley 26.657 explicita que: No será admitida la utilización de salas de aislamiento (DR 603/13, art 14) .

No se ha registrado según los dichos de los participantes la existencia de salas de aislamiento en los efectores analizados.

Pese a esto, existen modalidades informales de aislamiento que han sido relatadas, tales como el traslado de NNyA a sectores desocupados del efector donde quedaban en condiciones de potencial aislamiento, o bien prácticas de separación del grupo de pares como forma de sanción frente a conductas disruptivas.

Otra de las prácticas habituales que también han sido mencionadas consiste en la disposición de una sala de observación, generalmente contigua a la oficina de enfermería, en donde algunos NNyA son ubicados para un mayor control y cuidado, modalidad que ha sido registrada en efectores públicos y privados y que en muchas oportunidades constituye una práctica encubierta de aislamiento.

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Conclusiones Diversos organismos del campo de la protección de los derechos a la salud mental en la Argentina han descriptos procesos de vulneración y violaciones a los derechos humanos. Muchas de estas vulneraciones se encuentran asociadas a la utilización de medidas restrictivas en los abordajes institucionales, en especial en NNyA internados en instituciones monovalentes con alta médica que no son externados por motivos sociales2627 o falta de dispositivos adecuados.

En línea con dichos documentos, el presente estudio ha evidenciado que en la Ciudad de Buenos Aires existe una importante brecha entre los estándares de atención en salud mental y la utilización de medidas restrictivas en NNyA. Contrariamente al marco normativo vigente, en los últimos años se ha incrementado el número de internaciones en NNyA por razones de salud mental, sobre todo en instituciones monovalentes, a la vez que las mismas quedan invisibilizadas como medidas coercitivas en sí mismas.

El incremento y la naturalización de las internaciones como respuesta preponderante privilegiada frente al sufrimiento psí26 AGT / Asesoría General Tutelar (2010). Situación de la salud mental de la niñez y adolescencia. Informe 2009. Ministerio Público Tutelar Poder Judicial de la Nación. Ciudad de Buenos Aires 27 MDRI/CELS (2007).Vidas arrasadas: La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Washington: Mental Disability Rights International.

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quico y la vulnerabilidad social, se debe en gran parte al déficit de cuidados integrales oportunos y de calidad en el territorio en que viven los NNyA. La falta de aplicación de las políticas de salud mental para la niñez, y de implementación de un modelo de salud mental comunitaria favorece la prolongación de las internaciones por carencia de dispositivos adecuados para la externación y una adecuada integración comunitaria, en especial de aquellos NNyA de mayor vulnerabilidad social.

De esta manera la tasa de uso de esta intervención es muy alta y no se acota solo a situaciones excepcionales o de último recurso. En este sentido, se lesiona el cumplimiento de los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental28, en este caso del derecho de todo usuario a recibir el tratamiento menos restrictivo y alterador posible que corresponda a sus necesidades de salud y a la necesidad de proteger la seguridad física de terceros.

Entre los aspectos más significativos que se han relevado se destaca que la internación de NNyA en efectores monovalentes funciona con frecuencia como una puerta de entrada a un circuito de institucionalización, trans-institucionalización, medicalización y cronificación del sufrimiento psíquico. A su vez, se detectó que los servicios de internación estudiados no están preparados para abordar la diversidad de género, cultural y religiosa.

28 ONU (1991). Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención en salud mental. A.G. res. 46/119, 46 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 189,

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Discriminación y Salud Mental: De Vidas Arrasadas a vidas vivibles…

Roxana Amendolaro1

1 Psicóloga. Especializada en Discriminación. Legislación, Promoción de Derechos y Políticas Antidiscriminatorias. Ex Coordinadora del Equipo de Salud Mental del CELS y Ex Coordinadora del Área de Salud de INADI. Investigadora y Docente Universitaria de Grado y de Posgrado.

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Foto: Lucía Gaido

“(…) nosotros hacemos las leyes, lo sabemos, y somos pues responsables de nuestras leyes, de modo que debemos preguntarnos cada vez: por qué esta ley y no otra?

Castoriadis, 1981

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Introducción La propuesta de este artículo es poder dialogar sobre discriminación en el campo de la salud mental. Para ello, en primer término, se precisarán algunas definiciones, entre ellas la de diferencia y la de desigualdad. Ya que se propone que son éstas las que nos aportarán el marco epistemológico e ideológico para enmarcar las prácticas sociales discriminatorias que históricamente han tenido lugar hacia el colectivo de personas con discapacidad psicosocial1. Seguidamente se procurará fundamentar el planteo a partir de los aportes realizados por el Informe CELS-MDRI: Vidas Arrasadas: la segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un Informe sobre Derechos Humanos y Salud Mental, presentado en el año 2008. Luego, se subrayarán los aspectos de la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el nuevo Código Civil y Comer1 A los efectos de este texto, se utilizan indistintamente los términos “personas usuarias de los servicios de salud mental”, “personas con discapacidad mental” o “personas con discapacidad psicosocial”.

En tal sentido, se han contemplado los estándares internacionales en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad. Estos términos también incluyen a personas que puedan estar sujetas a discriminación, basándose en la percepción de que tienen una enfermedad o un historial previo de discapacidad mental.

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cial, que nos permiten continuar construyendo herramientas para la construcciรณn de igualdad. Finalmente se brindarรก un breve anรกlisis de la situaciรณn actual y para cerrar se harรก una propuesta sobre posibles nuevas alianzas para profundizar el recorrido ya realizado, ya que continuamos estando en camino.

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La diferencia A lo largo de las diferentes épocas, los grupos humanos han inventado diversos sistemas de significación del mundo. Estos sistemas fueron construidos en contextos sociales e históricos determinados. Los acuerdos y desacuerdos resultantes sonparte integrante de un conjunto de significaciones imaginarias sociales (Castoriadis, 1981) -construidos colectivamente- que nominan, organizan e interpretan, de un modo particular y situado, la realidad, inventando un mundo. En función de ello, una proposición básica a tener en cuenta es que: toda regla necesariamente es una invención colectiva; que las reglas están determinadas social e históricamente; y que, por lo tanto, pueden ser modificadas. Sin embargo estas mismas reglas, en particular en la cultura Occidental, fueron objeto de un proceso de naturalización y universalización, que las hizo cobrar una existencia trascendente, asumiendo el carácter de “La Ley”, válida aquí y en todas partes, hoy y en todos los tiempos.

La cultura occidental, ubicándonos más precisamente en lo que se dio en llamar conciencia moderna, imaginó sus instituciones a la manera de totalizaciones instaladas como formas absolutas, permanentes y autosuficientes; negando de este modo su carácter contingente e histórico, tal como el de toda construcción humana y afirmando de esta manera la reductibilidad en última instancia de lo real al concepto (Alberti, Méndez, 1993).

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Consecuentemente con lo planteado, nuestra subjetividad, esa manera de ver, sentir y pensar que nos caracteriza singularmente no puede ser pensada como una esencia que nos defina de una vez y para siempre, sino como el resultado de un proceso en el que se articulan componentes sociales, históricos, políticos, económicos, culturales, deseantes.

Así, la sola idea de una subjetividad esencial, tanto epistemológica como ideológicamente, estaría presuponiendo la existencia de copias más o menos logradas. Y entonces, quienes se acerquen más a dicha esencia, quienes encarnen más a la letra dicha ficción culturalmente impuesta, devendrán portadores de la razón y la verdad. Ellos (en género masculino) son quienes saben, quienes tienen, a quienes les corresponde. Al resto de las copias, las que quedemos más lejos, nos llegará el resto, lo que quede, o no nos llegará nada.

Es esta modalidad de valoración, en la que las diferencias son percibidas como deficitarias respecto de un modelo ideal, la que genera las condiciones de posibilidad para la desigualdad.

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La desigualdad Las prácticas sociales discriminatorias son el resultado de la implementación de un modelo que, en su esencia, es mayoritariamente ciego al género, patriarcal e indiferente a los derechos humanos, incluidos los derechos de las mujeres (Scampini, 2012). Un modelo que se ha ocupado de proponer al varón, blanco, heterosexual, sin discapacidad, con determinado nivel educativo, con determinados recursos económicos, perteneciente a la religión dominante, como ideal social y modelo relacional, desigualando las diferencias.

Dichas prácticas discriminatorias están atravesadas en su matriz de producción por el racismo, la pobreza y la exclusión social, y la relación entre el Estado y la sociedad. El resultado es un proceso de normalización identitaria por medio de operaciones de naturalización y exclusión binaria (lo que soy vs. lo que no soy, lo normal vs. lo patológico, la razón vs. la locura, lo nacional vs. lo extranjero)(INADI, 2005).

Las prácticas sociales discriminatorias nunca se explican por ninguna característica que posea la persona discriminada, sino por las características del grupo social, sociedad o Estado que lleve adelante el proceso discriminatorio.

Este tipo de prácticas comprende: la creación y/o difusión de estereotipos el hostigamiento, maltrato, agresión, segregación y/o marginación sobre la base de dichos estereotipos y las dis93

tinciones respecto del acceso y goce a derechos y libertades fundamentales.

Asimismo, los estereotipos suelen estar asociados con: a) una visión prejuiciosa de la realidad; b) una motivación defensiva; c) una sobregeneralización de aspectos parciales y singulares a todo un grupo y d) una valoración rígida o están vinculados al etnocentrismo (sobrevaloración del propio grupo y rechazo u hostilidad hacia exogrupos).

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Discriminación en Salud Mental El aporte de “Vidas Arrasadas…”

“Vidas arrasadas: La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos”, (CELS, MDRI, 2008) se trató de un informe que documentó violaciones a los derechos humanos contra las aproximadamente 25.000 personas que se encontraban, en 2007, alojadas en centros de internación de salud mental en Argentina.

La publicación presentó los resultados de un estudio realizado por el CELS2 y MDRI3 entre junio de 2004 y julio de 2007. Los equipos de trabajo visitaron numerosas instituciones para personas con discapacidades psicosociales e intelectuales en la ciudad de Buenos Aires y las provincias de Buenos Aires, Santiago del Estero, Río Negro y San Luis y realizaron entrevistas con funcionarias/os, profesionales, personas institucionalizadas y organizaciones no gubernamentales.

La investigación registró graves hechos de abuso y negligencia en centros de internación de salud mental públicos y documentó, inclusive, casos de personas que murieron incineradas es2 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). https://www.cels.org.ar 3 Mental Disability Rights International (MDRI). www.mdri.org

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tando internadas, detención en celdas de aislamiento durante largos periodos y actos de violencia física y sexual. La publicación también detalló situaciones insalubres como la falta de agua en los baños, ausencia de cloacas, amenazas a la seguridad y riesgos de incendio en las instituciones. El informe concluyó que la institucionalización a gran escala y los abusos que la acompañan se deben, en gran medida, a décadas de invertir en grandes instituciones que segregan a las personas, en lugar de elaborar políticas y destinar los recursos necesarios para el desarrollo de servicios de atención en salud mental y apoyo en las comunidades.

El informe también reconoció que Argentina es un país en el que hay condiciones para llevar a cabo una reforma en salud mental que sea respetuosa de los derechos humanos en tanto existen leyes nacionales y provinciales, políticas y programas de atención profundamente innovadores que pueden funcionar como un ejemplo para las políticas públicas de otras zonas del país, como las experiencias de reforma implementadas en las provincias de Buenos Aires, Río Negro y San Luis que se analizaron también en esta publicación.

Así, debe subrayarse que las personas usuarias de servicios de salud mental, como grupo social vulnerado, ha sido históricamente invisibilizado y marginado del ejercicio de sus derechos fundamentales. El modelo de atención en salud mental que denuncia el Informe, llevó a que un gran porcentaje de estas personas fueran:

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• Obligadas a someterse a procesos de internación sin tomar en cuenta su voluntad; • Concebidas como objetos de tutela y protección negando su capacidad para tomar decisiones e insertarse en la comunidad; • Hospitalizadas durante largos períodos en grandes centros de internación donde sufrían la ruptura de sus lazos sociales; • Medicadas innecesariamente o en forma excesiva; • Socialmente estigmatizadas y por esto restringidas en sus derechos fundamentales como por ejemplo trabajar, estudiar, casarse, votar, tener hijos.

La lógica del modelo que, por otra parte también afecta a familiares y agentes de salud condujo a destinar gran parte de los recursos en salud mental a una hospitalización que excluyó a las personas de su entorno y, favoreció, paradójicamente, la cronicidad, el deterioro, la discapacidad y la segregación social (Amendolaro, 2013).

Cabe subrayar que, desde hace varios años en Argentina se viene impulsando desde el Estado y distintas organizaciones de la sociedad civil un proceso de reforma del sistema de salud mental. Se han dado pasos muy importantes pero la implementación de cambios es paulatina, requiere tiempo y esfuerzo ya que se debe modificar un escenario por demás complejo.

En septiembre de 2007 se estimaba que en nuestro país aún existían alrededor de 25.000 personas en centros de interna97

ción de salud mental (66 % en el sistema público y 33 % en el privado). En promedio, más de un 80 % de estas personas permanecía internada durante más de un año y otras lo habían estado de por vida4.

Aproximadamente el 70% de estas personas continuaba alojada en centros de internación de salud mental por haber perdido sus lazos sociales, encontrarse en situación de pobreza, desamparo social y familiar, y por la aún insuficiente existencia de dispositivos comunitarios que garantizará su atención integral.

Se ha hecho evidente, además, una importante falta de recursos, elmal estado de las instituciones y la insuficiencia de mecanismos de supervisión pública.

Durante la investigación, se pudo constatar que la situación de las personas internadas obedecía más a la ausencia de tratamiento y abandono institucional y social que al diagnóstico en salud mental que había motivado la internación. En muchos casos, este hecho se remontaba a muchos años atrás en la vida de esas personas (CELS, MDRI, 2008).

Las personas institucionalizadas no reciben ni la asistencia ni la atención que precisan para poder desarrollar las habilidades personales necesarias que les permitan volverse independientes y regresar a la comunidad. Al carecer de tal apoyo, las per4 Fuentes: Yago Di Nella y Cols: Algunos aportes de la epidemiologia de la salud mental con enfoque de derechos. Hacia la construcción de un nuevo paradigma en salud mental, 2011 y MDRI y el CELS, Vidas arrasadas: la segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre derechos humanos y salud mental, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, disponible en: <http://www.cels.org.ar>.

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sonas pierden los lazos con sus comunidades y, con el tiempo, se vuelven más dependientes de las instituciones. Como resultado, la institucionalización custodial disminuye la autonomía personal, contribuye a la cronificación de las enfermedades e incrementa las discapacidades, haciendo más difícil que estos individuos se puedan reintegrar a la comunidad (CELS, MDRI, 2008) El marco generado por la Ley Nacional de Salud Mental y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 en 2010 marcó un hito en el camino de desandar el paradigma, aún hoy presente en Argentina, que se basa en la concepción de que las personas usuarias de los servicios de salud mental son objetos de tutela y protección y, que deben ser sustituidas en la toma de decisiones. Asimismo, esta ley reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la atención integral en salud mental de acuerdo a sus necesidades, en un marco de igualdad y no discriminación.

También debe subrayarse el avance que involucró la aprobación en 2008 de la Ley Nacional 26.378, que incorpora la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al derecho argentino. Que ha sido uno de los más importantes en lo que hace a la ampliación de derechos para las personas con discapacidad. La ratificación de este tratado constituyó un 99

paso adelante para promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales a todas las personas con discapacidad. Esta norma, que ya tenía rango superior a las leyes por tratarse de un tratado de derechos humanos, a partir del año 2014 pasó a integrar la Constitución Nacional, en el marco de su artículo 75 inc. 22.5 La Convención se funda en el “modelo social” de la discapacidad y en la lucha de las propias personas con discapacidad para autoafirmarse como ciudadanos con igual dignidad y valor que los demás (Quinn, Degener, 2002). El modelo social subraya que lo concebido como discapacidad obedece a causas preponderantemente sociales. Asimismo, señala que las discapacidades son producto del encuentro entre personas que experimentan un determinado impedimento, y barreras sociales que limitan su capacidad para participar en condiciones de igualdad en la sociedad. En consecuencia, la Convención determina que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva de las personas con discapacidad en cada una de las actividades de la vida en comunidad.

El nuevo Código Civil El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC o CC) logró promover un nuevo escenario. En gran 5 Ley 27.044 (B.O. 22/12/2014).

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medida, generó condiciones de posibilidad para importantes transformaciones institucionales. Sin embargo, debe subrayarse, persisten brechas que aún lo separan del modelo de capacidad asumido por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD).

En 2014 -pasados casi 150 años de la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield- se aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación6 que, entre otros aspectos valorativos, asume en su exposición de motivos la identidad cultural latinoamericana; la constitucionalización del derecho privado para darle coherencia con el sistema derechos humanos; la igualdad real en vez de la igualdad abstracta; el paradigma de la no discriminación, el respeto por una sociedad multicultural, y la relevancia de los derechos colectivos (Amendolaro, Laufer Cabrera, Spinelli, 2015).

La reforma del Código Civil se enmarca en un proceso de paulatina ampliación de derechos y de una creciente consideración de las diversidades sociales existentes, que se produjo en los últimos años en nuestro país, y entre cuyos hitos podemos destacar, la sanción de leyes como la de matrimonio igualitario, la de identidad de género, la ratificación de la CDPD y su protocolo facultativo, la ley nacional de salud mental y más recientemente, la que otorga jerarquía constitucional a la CDPD, entre muchas otras.

6 Aprobado por Ley 26.994 (B.O. 8/10/2014), vigente desde el 1 de Agosto de 2015, cf. texto art. 7º modif. por Ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).

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El nuevo Código Civil y Comercial se propuso ─según la exposición de motivos─ adecuar el derecho positivo a la CDPD, y receptar el nuevo paradigma en materia de personas con discapacidad psicosocial, de conformidad con la Ley Nacional de Salud Mental 26.657. Ambas normas ya reconocían el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a la dignidad y a la autonomía, a la libertad, a la integridad personal, a la igualdad y no discriminación, al acceso a la información, a la intimidad, a la identidad, a la integración comunitaria.

Así, a pesar de la brecha que aún separa el modelo de capacidad asumido por el nuevo Código Civil respecto de la CDPD, su aprobación constituyó un indudable avance en relación con el modelo vigente. Ello, en tanto incorpora, entre otros derechos, el sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica en los casos de capacidad restringida para determinados actos, y consolida los avances introducidos por la Ley Nacional de Salud Mental, al fortalecer la promoción del mayor grado de autonomía posible, así como la determinación concreta de los actos jurídicos para los cuales se limita la capacidad. Sería esperable que la jerarquía constitucional de la CDPD brinde el marco necesario para que la interpretación y efectiva aplicación de la nueva normativa del CC no se aparte del mandato impuesto por el referido tratado.

Por su parte, también en consonancia con la CDPD, el nuevo CC introduce una serie de principios generales donde establece la presunción de capacidad de toda persona, aun cuando se encuentra internada; incorpora el requisito de interdisciplinarie102

dad para el tratamiento y para el proceso judicial de restricción a la capacidad jurídica; asegura el derecho de acceso a la información adecuada para su comprensión; establece el derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, y garantiza la inmediatez entre el juez y la persona interesada; estipula el derecho a que se prioricen las alternativas terapéuticas menos restrictivas; y determina que las limitaciones a la capacidad deben ser de carácter excepcional “siempre en beneficio de la persona” (Amendolaro, Laufer Cabrera, Spinelli, 2015).

Prácticas sociales discriminatorias en el campo de la salud mental Ahora bien, en el campo específico que nos incumbe, es necesario destacar que uno de los pilares de las visiones sociales que deben modificarse: los prejuicios y estereotipos sobre peligrosidad y déficit en salud mental, que se suelen aplicar de manera sobregeneralizada a las personas que tuvieron o tienen algún diagnóstico en salud mental, coinciden en la mayor parte de los casos con situaciones de personas a las que nos se les reconocieron sus derechos ni recibieron la asistencia necesaria. La evidencia ha mostrado que (CELS – MDRI, 2008) cuando a las personas se les reconocen sus derechos y dignidad inherente y se les brinda la asistencia y los apoyos necesarios, no suelen responder a la foto del/la “loco/a peligroso/a” y sin capacidad para tomar sus propias decisiones.

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La generalización de definiciones como la mencionada son las que han contribuido a estigmatizar a las personas con padecimiento mental como peligrosas o incapaces. Y asimismo, a colaborar con la consolidación de una visión social que generó que este grupo de personas haya sido invisibilizada y marginada de la garantía de ejercicio de sus derechos fundamentales en muchas sociedades. La diferencia que supone la discapacidad mental fue percibida como motivo de segregación y naturalización de la exclusión concomitante. Tal como el Informe “Vidas Arrasadas…” se ocupó de documentar.

Por ello, sigue siendo fundamental hacer visible que la mencionada “foto” del loco o la loca peligroso/a es un recorte, resultado de un proceso de desafiliación social-institucional, que nos brinda mucha más información sobre la sociedad de la que formamos parte y el tratamiento que brinda a “las y los diferentes”, que sobre cada persona en particular.

Dicha desafiliación social-institucional es el resultado de un borramiento que, tal como ya se mencionó, jerarquiza determinado ideal y deja de lado que lo propio de los colectivos humanos es la invención y que la invención involucra la diferencia, pero no necesariamente la desigualdad. Ya que se trata de una diferencia sin jerarquías, sin puntos de referencia preestablecidos desde algún centro (de poder inventado históricamente), una diferencia del devenir, azarosa, contingente, histórica.

Si nos referimos ahora al estigma social, es importante señalar que aquello que comúnmente llamamos “locura” surge de una 104

construcción social. No se trata de ningún hecho dado ni menos aún objetivable. A lo largo de la historia cada sociedad fue definiendo qué era lo normal y lo patológico, qué era la salud y la enfermedad. Eso que nuestra sociedad nomina como “locura” de ninguna manera define de una vez y para siempre lo que una persona es, en todo caso nos habla de un acontecimiento transitorio que afecta parcialmente su vida. Pero, al mismo tiempo, y con los apoyos necesarios, esa misma persona podrá seguir adelante con su vida, podrá casarse, tener hijos, trabajar o hacer todo aquello que ella decida que es lo mejor para sí misma.

En este marco, la asistencia integral en salud mental, que por supuesto siempre será necesaria, de ninguna manera involucra de negar el padecimiento subjetivo o la necesidad de los apoyos profesionales. Pero recordando cada vez que el derecho a la salud, y a la salud mental, es uno de los derechos humanos fundamentales de todas las personas y por lo tanto indivisible del ejercicio de otros derechos, como el derecho a la identidad, a condiciones de vida dignas, al trabajo, a la vivienda, a la educación, a tomar nuestras propias decisiones, entre otros.

Asimismo, entendemos que la salud o la enfermedad no son situaciones estáticas o inmodificables, ni han sido planteadas siempre de la misma manera, así como las situaciones de discriminación también han ido adoptando diversos rostros y formas de presentación, a lo largo de la historia o en diferentes culturas.

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Por ello se propone que los procesos salud-enfermedad-atención son la resultante de múltiples determinaciones biológicas, psicológicas y sociales que nos atraviesan como integrantes de una comunidad, un grupo y en nuestra situación singular (INADI, 2012).

Foto: Lucía Gaido

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La situación hoy 15 años ya pasaron desde que comenzamos con la investigación que culminó con el Informe “Vidas Arrasadas…”.

Nos sentimos parte integrante el Movimiento de Salud Mental Comunitaria, que tiene como antecedentes en nuestro país una extensa y prolífica historia de producciones teóricas, acciones en políticas públicas, prácticas con base comunitaria y legislaciones que se fundamentaron en el pleno reconocimiento de las personas usuarias de los servicios de salud mental como sujetos de derecho, es decir, en igualdad de condiciones con el conjunto de la ciudadanía.

Las organizaciones de personas con discapacidad psicosocial como actores de pleno derecho en la discusión sobre las políticas públicas resultaron fortalecidas. La aprobación en 2008 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 2010 de la Ley Nacional de Salud Mental consolidó la inclusión de la perspectiva de Derechos en el campo de la Salud Mental. El nuevo Código Civil y Comercial, aprobado en 2014, vino a fortalecer aún más cada uno de los avances logrados en los últimos años.

Sin embargo, la matriz social discriminatoria que nos lleva a continuar reproduciendo el intento de diferenciarnos como ellos vs. nosotros continúa plenamente vigente. Recordemos el reciente intento de modificar por decreto la reglamentación de 107

la Ley de Salud Mental, que limitaba sustantivamente la perspectiva de Derechos Humanos, reinstalaba una visión de la salud mental reducida a sus aspectos biológicos y el manicomio, entre otros graves retrocesos.7 Así el trabajo en la construcción de igualdades y marcos que permitan que nuestras vidas sean vivibles, las de todas las personas, continúa siendo un imperativo.

7 Para ampliar la información ver: https://www.cels.org.ar/web/2017/11/ley-de-salud-mental-un-cambio-por-decreto-de-sureglamentacion-elimina-la-perspectiva-de-derechos-humanos/

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Para continuar con la construcción colectiva…

Finalmente, si bien este aspecto no fue abordado en el desarrollo, quiero dejarlo introducido como punto para la reflexión futura: es necesaria una alianza entre el movimiento de mujeres y los derechos humanos, en general, y de las personas con discapacidad, en particular.

En la actualidad, este vínculo no es lo suficientemente sólido para permitir no solo potenciar los reclamos propios y colectivos sino también, aprender de las experiencias recorridas.

Solo a modo de reflexión y ejemplo, considero que parte de este aporte puede verse plasmado en la modalidad que han asumido los dispositivos que brindan asistencia a las mujeres en situación de violencia de género. Esta modalidad consta hoy de una red8 que incluye, entre otras: a) Líneas de atención telefónica que brinda información, orientación, asesoramiento y contención telefónica para las personas en situación de violencia las 24 hs. los 365 días del año; b) Casas Refugio de permanencia voluntaria, que brindan resguardo temporal a mujeres, solas o acompañadas de sus hijas/os, que se encuentran atravesando situaciones de violencia de género; c) Dispositivos de Guardia 8 Para la enunciación de los dispositivos mencionados se tomó como referencia el trabajo que realizan la Línea 144, la Línea 137 y el Depto. de Violencia de Género del Municipio de S.C. de Bariloche, Pcia. de Río Negro.

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de 1ras. Horas que acompañan a las personas víctimas de violencia de género durante la realización de las denuncias en las Comisarías o acompañando a las Guardias de los Hospitales Generales para garantizar la asistencia primaria y el vínculo con las/os profesionales o el ingreso a las Casas Refugio; d) Subsidios de ayuda a mujeres víctimas de violencia de género para el pago el de alquileres, pasajes, alimentos, mejoramientos de viviendas, entre otros e) apoyos económicos en los procesos de inclusión laboral.

Así, podemos afirmar, que el Movimiento de Mujeres ha logrado instalar en la agenda pública de los gobiernos la necesidad garantizar la asistencia y el acompañamiento integral sin necesidad de la institucionalización y la segregación y respetando en todo momento la voluntad de la persona. Huellas que podemos seguir, desde el movimiento de derechos humanos de las personas con discapacidad.

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Bibliografía Alberti, B.; Méndez, M. (1993) “ La familia en la crisis de la modernidad”. Ediciones Libros de la Cuadriga. Buenos Aires.

Amendolaro, R. Laufer Cabrera, M. Spinelli, G.: “Salud mental y Código Civil argentino en el Siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, internación. De cómo las prácticas modifican las visiones y las visiones las prácticas” en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot. N° 69. http://justiciadiscapacidad.blogspot.com.ar/p/publicaciones.html http://www.infojusnoticias.gov.ar/opinion/como-aborda-el-nuevo-codigo-laproblematica-de-salud-mental-181.html Amendolaro, R.: “Entre el diagnóstico de cronicidad y el fenómeno de la discapacidad desde una perspectiva de Derechos Humanos” en Revista Salud Mental y Comunidad, Universidad Nacional de Lanús, Año 3, Número 3, Buenos Aires, 2013. http://www.unla.edu.ar/saludmentalcomunidad/Revista-Salud-Mental-yComunidad-3.pdf http://www.unrn.edu.ar/publicaciones/index.php/component/booklibrary/53/view/59/Congresos%20y%20Jornadas/19/de-la-agencia-social-a-la-salud-colectiva Castoriadis, C. (1998): “Los dominios del hombre. Las encrucijadas del laberinto”. Editorial Gedisa, España.

CELS-MDRI (2008):“Vidas arrasadas: la segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre derechos humanos y salud mental”. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Mental Disability Rights Internacional (MDRI), Editorial Paidós, Argentina.

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INADI (2005): Hacia un Plan Nacional contra la Discriminaciรณn. La discriminaciรณn en Argentina. Diagnรณstico y Propuestas.

INADI (2012): Derecho a la Salud sin Discriminaciรณn. Documentos Temรกticos, Buenos Aires.

Quinn, Gerard, y Degener, Theresia, Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad, ONU, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 18, en www2.ohchr.org/english/issues/disability/docs/Studydisability_sp.doc

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Foto: LucĂ­a Gaido

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Derecho de defensa de niñas, niños y adolescentes internados por salud mental y adicciones1

Juan Pablo Olmo2 1 Este trabajo es una versión actualizada y revisada del que fuera publicado originariamente bajo el título “Internaciones por salud mental y adicciones: el rol de la unidad de letrados de personas menores de edad (art. 22, ley 26.657)”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 203.

2 Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Defensor Público Tutor, titular de la Defensoría Pública Tutoría N° 1 de la Capital Federal. Docente universitario de grado y posgrado en el área de Derechos de familia, salud mental y discapacidad.

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Foto: LucĂ­a Gaido

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I. Introducción El artículo 22 de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 pone en cabeza del Estado el deber de proporcionarle un defensor a toda persona que haya sido internada por salud mental o adicciones en forma involuntaria, siempre y cuando no haya optado por designar un abogado en forma particular. A su vez, en el régimen de la ley 26.657 las internaciones de niñas, niños y adolescentes son consideradas siempre involuntarias (art. 26).

Ahora bien, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la competencia en asuntos de familia corresponde en forma exclusiva y excluyente a la Justicia Nacional en lo Civil1, ante la cual tramitan los controles de internación. De ello se desprende que la defensa pública oficial se encuentra en cabeza del Ministerio

1 En la justicia nacional existen ciento diez juzgados de primera instancia en lo civil, de los cuales veinticuatro tienen competencia exclusiva y excluyente en asuntos de familia, estado civil y capacidad de las personas.

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Público de la Defensa2 y se garantiza a través de la actuación de funcionarios de la Defensoría General de la Nación que se desempeñan ante dicho fuero. En orden a ello se ha creado en ese ámbito la “Unidad de Letrados de Personas Menores de Edad art. 22 ley 26.657”3, dependencia a través de la cual se ejerce la defensa pública oficial prevista en el artículo 22 ley 26.657, respecto de niñas, niños y adolescentes internados el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. La Unidad de Letrados fue creada mediante res. DGN 1451/2011 (14/11/2011) y puesta en funcionamiento mediante res. DGN 516/2012 (21/5/2012).

A lo largo de este trabajo nos proponemos analizar los distintos aspectos sobre los que se proyecta la participación de niñas, niños y adolescentes en el marco de las internaciones por salud mental y adicciones, a través de los criterios de actuación del abogado defensor.

2 Dentro de la segunda parte (“Autoridades de la Nación”) de la Constitución Nacional, en el título primero (“Gobierno federal”), sección cuarta (“Del Ministerio Público”), el art. 120 establece que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.

Todo lo referido al Ministerio Público de la Defensa está regulado en la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa n° 27.149.

3 En adelante, Unidad de Letrados o Defensa Pública, indistintamente.

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II. Régimen jurídico de las internaciones La ley 26.657 trata específicamente lo referido a las internaciones en sus arts. 14 a 29 (capítulo VII: “Internaciones”), 30 (capítulo VIII: “Derivaciones”) y demás concordantes, entre ellos: 3, 5, 7, 10 y 40. Asimismo, el art. 2 (capítulo I: “Derechos y garantías”) introduce como parte integrante de la ley los Principios de Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental4. A ello debe sumársele lo que ha sido materia de reglamentación de la ley 26.657, a saber: arts. 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29 y 30.5 La ley 26.657 prevé un régimen de internaciones por salud mental y adicciones dirigido a toda persona, sea que haya alcanzado la mayoría de edad o tenga menos de 18 años, y sea que se le haya restringido su capacidad jurídica o no. Se distinguen dos tipos de internaciones: voluntarias e involuntarias.

4 En adelante, Principios de la ONU. Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 46/119 del 17/12/1991.

5 Decreto reglamentario 603/2013 del 28/5/2013, publicado en el BO el 29/5/2013.

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Las internaciones son voluntarias cuando el consentimiento libre e informado es expresado en forma positiva y por escrito, por el propio paciente –el consentimiento deberá ser indefectiblemente personal (art. 16 inc. c de la reglamentación)–, en tanto sea mayor de edad y con capacidad jurídica a tal fin, y deberá mantenerse durante todo el tiempo que dure la internación (si el consentimiento informado ha sido brindado utilizando medios y tecnologías especiales, deberá dejarse constancia fehaciente de ello en la historia clínica del paciente, aclarando cuáles han sido los utilizados para darse a entender [art. 10 de la reglamentación]). En estos casos, la persona podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación. Si bien, en principio, no son controladas judicialmente, si se prolongan por más de sesenta días corridos el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión6 y al juez, quien deberá evaluar si la internación continúa teniendo carácter de voluntaria o si ésta debe pasar a considerarse involuntaria y darle ese trámite (art. 18 ley 26.657). Si se resuelve mantener el carácter de voluntaria deberá reiterarse la comunicación al cabo de los ciento veinte días como máximo –a contar desde el momento de la internación– y deberá contener los recaudos establecidos en el artículo 16 ley 26.657. En este caso, a los efectos de evaluar si la internación continúa siendo voluntaria, el juez solicitará una evaluación de la persona internada al equipo interdisciplinario dependiente del OR (art.

18 párr. 2° reglamentación). A pesar de que la persona, por su propia voluntad, podrá abandonar la internación en cualquier 6 En adelante, OR.

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momento (art. 18 ley 26.657), cuando existiese una situación de riesgo cierto e inminente podrá limitarse el egreso, en cuyo caso deberá procederse de conformidad con el artículo 20 ley 26.657 y subsiguientes (internaciones involuntarias, conforme art. 18 párr. 1° reglamentación).

Por el contrario, en caso de que la persona se oponga a la internación, que no preste el consentimiento por no poder hacerlo, al menos en forma libre e informada, o bien que éste sea otorgado por una persona de menos de dieciocho años o declarada incapaz, o por su representante legal, en cualquier caso la internación se reputará involuntaria. La internación involuntaria es considerada un recurso terapéutico de carácter excepcional, que sólo puede ser dispuesta cuando existe “riesgo cierto e inminente” de daño para la persona o para terceros –aquella contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o de terceros, no incluyéndose los riesgos derivados de actitudes o conductas que no estén condicionadas por un padecimiento mental (art. 20 párr. 1° y 3° de la reglamentación)–, que debe estar determinado por un equipo interdisciplinario conformado al menos por dos profesionales de distintas disciplinas, uno de los cuales necesariamente debe ser psicólogo o médico psiquiatra (art. 20 ley 26.657), y siempre que no exista otra alternativa eficaz para su tratamiento y menos restrictiva de su libertad (arts. 7 inc. d y 20 inc. b ley 26.657). Aun en estos casos, el juez deberá garantizar el derecho de la persona internada, en la medida que sea posible, a ser oída en relación con la internación dispuesta 121

(art. 21 párr. 3° de la reglamentación). A los fines del control de legalidad, ésta deberá ser comunicada en el plazo de diez horas corridas al OR y al juez, quien podrá autorizarla o denegarla y asegurar la externación de forma inmediata (art. 21 incs. a y c ley 26.657), o bien, previo a resolver, requerir informes ampliatorios (art. 21 inc. b ley 26.657). La opción de requerir un informe ampliatorio sólo procede si, a criterio del juez, el informe original es insuficiente. En caso de solicitar éste o peritajes externos, el plazo máximo para autorizar o denegar la internación no podrá superar los siete días fijados en el art. 25 ley 26.657 (art. 21 inc. b reglamentación). Una vez convalidada judicialmente la internación, se realizarán controles judiciales periódicos a través del envío de informes cada treinta días (art.

24 párr. 1° ley 26.657) que deberán ser interdisciplinarios e incluir información acerca de la estrategia de atención, las distintas medidas implementadas por el equipo y las respuestas obtenidas, fundamentando adecuadamente la necesidad del mantenimiento de la medida de internación (art. 24 párr. 1° reglamentación). Transcurridos noventa días y luego del tercer informe, el juez requerirá al OR que designe un equipo interdisciplinario a fin de obtener una nueva evaluación (art. 24 párr. 2° ley 26.657). En caso de que existan razones para la continuidad de la internación involuntaria, se entenderá que la intervención del OR procede a intervalos de noventa días (art.

24 párr. 2° de la reglamentación). Hasta tanto se creen los OR en cada una de las jurisdicciones, el juez podrá requerir a un equipo interdisciplinario de un organismo independiente del servicio asistencial interviniente que efectúe la referida evalua122

ción (art. 24 párr. 3° de la reglamentación). El alta, la externación o los permisos de salida son facultad del equipo de salud –compuesto de manera interdisciplinaria y bajo el criterio establecido en el artículo 16 ley 26.657 y concs. (art. 23 párr. 1° reglamentación)– que no requiere autorización del juez (art. 23 ley 26.657). Finalmente, cuando una internación involuntaria se transforma en voluntaria, se le comunicará al juez esta novedad remitiéndole un informe con copia del consentimiento debidamente firmado. En este caso, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 18 ley 26.657, debiéndose realizar la comunicación allí prevista si transcurriesen sesenta días a partir de la firma del consentimiento (art. 23 párr. 2° de la reglamentación).

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III. Definición de internación y otras modalidades de alojamiento institucional A diferencia de lo que ocurría durante la vigencia de la derogada ley 22.914, que refería a la internación de personas “en establecimientos públicos o privados de salud mental o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohólicos crónicos o toxicómanos”; actualmente, además de los casos en que se ha verificado que el establecimiento “tenga como función primaria la atención de la salud mental” es necesario discernir en los demás casos dudosos si aquéllos reúnen o no las características de una internación por salud mental en el marco de la ley 26.657 –la cual, incluso, ya no podrá ser calificada como “internación psiquiátrica”–, entendida como un “recurso terapéutico de carácter restrictivo”, que “debe ser lo más breve posible” (arts. 14 y 15 ley 26.657, respectivamente) y para “la atención de la salud mental” (Principios de la ONU, definiciones), lo cual incluye a las “adicciones” (art. 4 ley 26.657), por lo que en ningún caso puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda (art. 15 ley 26.657). A tal fin, se 124

deberá tener en cuenta que no todo alojamiento de una persona con una discapacidad o padecimiento mental en una institución puede ser considerado una “internación”. Pero, a su vez, se deberá prestar especial atención ya no solamente al nombre de la modalidad del servicio sino también a las condiciones en que efectivamente se verifica el alojamiento de la persona en un determinado establecimiento que, en principio, pudiera desde lo formal no estar destinado a que en él se lleven a cabo internaciones en los términos mencionados anteriormente. Máxime, si se tiene en cuenta el deber de los servicios y efectores de salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, de adecuarse a los principios establecidos en la ley 26.657 (cfr. art. 6). Y mucha más atención aún se deberá prestar cuando de internaciones de niñas, niños y adolescentes se trata, ya que, al menos en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, proliferan –aunque ello no siempre se condice con la disponibilidad de vacantes– las instituciones con modalidades de atención de lo más diversas; la situación se complejiza todavía más cuando se pretende hacer una clasificación según cuál sea el organismo dentro de la órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el cual la institución esté “conveniada”.

Es decir, hay establecimientos donde se llevan a cabo internaciones por salud mental, las que, en caso de involucrar a personas menores de edad, deberán ser siempre controladas judicialmente y con la necesaria actuación de un defensor (cfr. arts.

20, 22 y 26 ley 26.657) y, asimismo, existen otros tipos de instituciones en las cuales, si bien en principio allí no receptarían internaciones en los términos de la ley 26.657, eventualmente 125

el alojamiento de alguna persona podría ser asimilable a una “internación”. Es decir, en este último caso no alcanza con analizar únicamente el tipo de establecimiento sino que además hace falta reparar en las condiciones en las que se desarrolla de manera efectiva la permanencia de la persona alojada y su abordaje terapéutico, para determinar si en ese caso el control jurisdiccional al menos cabe por la vía de excepción.

Ello no obsta, claro está, que cuando niños, niñas y adolescentes se encuentren alojados bajo otras modalidades, que no sean “internaciones” en el sentido estricto del término, se puedan llevar a cabo los correspondientes controles judiciales pero desde otro encuadre: ya sea en los términos de un “control de legalidad” de la medida excepcional adoptada en sede administrativa por la autoridad local de aplicación (arts. 39 y ss. ley 26.061)7 o, bien, tal como se advierte en la práctica, de una “protección especial”, puesto que en cualquier caso la persona se encuentra privada de su medio familiar (art. 20.1, Convención sobre los Derechos del Niño [CDN])8, “medidas precautorias”, etc.

7 “Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (art. 39), “…será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia en cada jurisdicción…” (art. 40).

8 Artículo 20 CDN: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.

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IV. Distintos aspectos de la participación de niñas, niños y adolescentes internados por salud mental y adicciones 1. Admisibilidad de inteårnaciones forzosas (art. 20 ley 26.657): test de constitucionalidad a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Con relación a la posibilidad de llevar a cabo en forma compulsiva la internación aun sin contar con el consentimiento de la persona interesada, debemos decir que el artículo 14 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)9, no prohíbe las internaciones forzosas de personas con 9 Artículo 14 CDPD: “Libertad y seguridad de la persona. 1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: a) disfruten del derecho a la libertad y seguridad de la persona; b) no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad

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discapacidad en general, ni de las personas menores de edad en particular. En cambio, sí advertimos un límite establecido en dicha normativa: los motivos que habilitan una internación forzosa deben ser de aplicación igualitaria a toda persona, de modo que no sea la existencia de una discapacidad la que legitime la internación, sea en forma directa (la sola discapacidad en sí misma) o indirecta (la discapacidad más otro requisito) sino algún parámetro objetivamente considerado, aplicable a cualquier persona sin distinción10, como ser v.gr., la verificación de “riesgo cierto e inminente para sí o para terceros” tal como lo prescribe la ley 26.657 en su artículo 20.

2. Carácter involuntario de las internaciones (art. 26 ley 26.657): test de constitucionalidad a la luz de la CDN Uno de los principales desafíos de la CDN ha sido la necesidad de equilibrar el derecho del niño a recibir protección adecuada y apropiada, por una parte, y su derecho a participar y asumir las responsabilidades que derivan de las decisiones y acciones que ya tienen la competencia de afrontar por sí mismos, por la otra. no justifique en ningún caso una privación de la libertad. 2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad en razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las demás, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención, incluida la realización de ajustes razonables”.

10 En igual sentido ver también: VILLAVERDE, María Silvia, su comentario al art. 14, CDPD, en Rosales, Pablo O. (comp.), Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378). Comentada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, y MINKOWITZ, Tina, “No discriminación, capacidad jurídica y derecho a no ser sometido a tratamiento médico obligatorio”, en Agustina Palacios y Francisco Bariffi (coord.), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión sobre la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 545.

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Así, cabe distinguir entre los derechos participativos o emancipadores, que se van transfiriendo al niño gradualmente, y los derechos protectores de la infancia de carácter universal, que se aplican independientemente de las facultades individuales del niño. Este último catálogo de derechos está estrechamente relacionado con las protecciones contra la explotación y los abusos. En efecto, existen situaciones en las cuales tiene vigencia el derecho absoluto a la protección y al respeto de la integridad física –que la CDN exige independientemente de la edad del niño– y en las que la competencia del niño no incide de ninguna manera. Es decir, los niños, por competentes que sean, no pueden elegir renunciar a sus propios derechos, puesto que éstos son –o deberían ser– protecciones universales que cubren a todos los niños (ejemplo: protección contra los abusos y malos tratos, establecimiento de una edad mínima para participar en conflictos armados, para consentir relaciones sexuales y para contraer matrimonio, etc.).11 Así las cosas, reconocido el delicado límite entre el derecho del niño a otorgar el consentimiento informado en lo referido al cuidado de su salud mental y el deber de protección impuesto al Estado a fin de evitar abusos cuando la modalidad de tratamiento es bajo el régimen de internación, la ley 26.657 se ha inclinado por propiciar esta última solución a los fines del control de la internación, atribuyéndole entonces el carácter de involuntaria.

11 LANSDOWN, Gerison, La evolución de las facultades del niño, Save the Children - Unicef, 2005.

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3. Importancia del consentimiento informado de niñas, niños y adolescentes Al reputar como involuntarias las internaciones de niñas, niños y adolescentes, esto en ocasiones generó la creencia de que este grupo de personas no podía consentir sus propias internaciones y, lo que es peor, que su opinión tampoco tenía relevancia alguna, por lo que muchas veces ésta no era siquiera recabada.

Sin embargo, ello obedece a una interpretación errónea de la norma, ya que la ley 26.657 no le quita importancia a ese consentimiento informado, sino que las consecuencias jurídicas de su otorgamiento serán distintas al comparar el caso con el de las personas adultas plenamente capaces. Lo que ha buscado la norma es que las internaciones de niñas, niños y adolescentes –dado su mayor grado de vulnerabilidad al que se encuentran expuestos– se vean rodeadas de todas las garantías: control judicial inmediato y acceso a un defensor, revisiones periódicas, etcétera.

Es decir, lo expuesto en el punto anterior con relación al carácter involuntario de la internación no obsta a que la persona menor de edad que tenga suficiente competencia pueda consentir por sí misma su propia internación y, en ese caso, que dicho consentimiento deba ser recabado por parte del equipo de salud.

Reiteramos que la ley 26.657 no solo no le resta importancia al consentimiento informado de niñas, niños y adolescentes sino que tampoco puede inferirse de la detenida lectura de su artículo 26 que dicho consentimiento sea irrelevante y, por ende, 130

que no importa lo que opine la persona con relación a su internación. Simplemente ocurre que este consentimiento otorgado no tiene la suficiente proyección para considerar voluntaria la internación y darle dicho trámite, tal como sí ocurre en el caso de los adultos. Tanto es así, que este consentimiento deberá ser otorgado por la niña, niño o adolescente de conformidad con los lineamientos de la ley 26.061, tal como lo prescribe el propio artículo 26 ley 26.657; pero de todas formas la internación igualmente se reputará involuntaria a los fines de rodearla de todas las garantías que el caso amerita.

A partir de la reglamentación de la ley 26.657 se ha disipado toda duda al respecto, puesto que su artículo 26 prescribe que en las internaciones de niñas, niños y adolescentes se deberán: a) ofrecer alternativas terapéuticas de manera comprensible; b) recabar su opinión; c) dejar constancia de ello en la historia clínica; d) poner a su disposición la suscripción del consentimiento informado. Asimismo, en caso de existir impedimentos para el cumplimiento de estos requisitos deberá dejarse constancia de ello con informe fundado. Además, deberá dejarse constancia de la opinión de los padres o representantes legales según el caso.

4. Elección del defensor (art. 22 ley 26.657) El artículo 22 ley 26.657 establece expresamente que la persona internada involuntariamente –categoría que se aplica siempre al caso de internaciones de niñas, niños y adolescentes (art. 26 131

ley 26.657)– o su representante legal tiene derecho a designar un abogado. Por lo tanto, la actuación de la defensa pública es subsidiaria, puesto que en primer término la ley da la posibilidad de designar un abogado particular.

Asimismo, la posibilidad de que sea el representante legal quien designe un abogado tiene lugar cuando el niño, niña o adolescente esté imposibilitado de designar un abogado, o bien no hace uso de tal derecho; mas no así cuando opta por formular una designación, la cual prevalecerá. Es decir, la opción corresponde, en primer término, a la propia persona internada.

Finalmente, para el caso en que el abogado sea designado por el representante legal –supuesto que podría extenderse a la designación formulada por el propio niño o adolescente–, dicha opción podrá ser desechada luego por el juez interviniente si advierte que el accionar del abogado evidencia intereses contrapuestos con la persona internada, dándole intervención a la defensa pública para el supuesto de que no se designe otro en forma particular.

Con relación a la defensa pública, la reglamentación del artículo 22 ley 26.657 establece que a fin de garantizar el derecho de defensa desde que se hace efectiva la internación, el servicio asistencial deberá informar al usuario que tiene derecho a designar un abogado. Si en ese momento no se puede comprender su voluntad, la persona no designa un letrado privado o solicita un defensor público se dará intervención a la institución que presta dicho servicio. Es decir, está prevista la comunicación 132

directa del establecimiento de internación a la defensa pública para que esta última asuma la función. La actuación del defensor público será gratuita.

5. Naturaleza jurídica del defensor público En cuanto a su naturaleza, la doctrina ya se había planteado si el abogado defensor requiere de la firma de su asistido para todas las presentaciones judiciales, tal como ocurre en cualquier otro proceso civil, salvo que se presente con poder suficiente; o si, por el contrario y de acuerdo a la figura del antiguo “defensor especial”12 y la del actual defensor penal, actúa a su sola firma13. Al respecto, ya hay quienes señalaron que se trata de una defensa técnica que tiene una naturaleza parecida a la defensa oficial penal, en tanto tiene justamente su basamento en la privación de la libertad que recae sobre la persona que es internada de manera involuntaria debido a su padecimiento mental14. Ahora bien, la función del defensor proporcionado por el Estado no puede asimilarse a la de un abogado patrocinante, toda vez que su actuación estará regida por los pará12 En la redacción anterior a la ley 26.657, el artículo 482 CC preveía en su tercer párrafo la designación de un defensor especial a la persona internada, para procurar que la internación no se prolongara más de lo indispensable. Dicha figura fue derogada por la ley 26.657 y en su reemplazo estableció la función del abogado defensor previsto en el artículo 22.

13 MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., “El defensor del usuario del servicio de salud mental”, Cuaderno Jurídico de Familia, nro. 14, El Derecho, Buenos Aires, febrero 2011, p. 4.

14 ANTÓN, Ricardo E., MORENO, Gustavo D., “Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas. Análisis de casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes. Estrategias y buenas prácticas de la defensa pública, Ministerio Público de la Defensa - Unicef, Buenos Aires, 2011, p. 45 (disponible también en www.mpd.gov.ar [21/6/2013]).

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metros de la defensa pública15. En efecto, su naturaleza tiene rasgos distintivos, dada la especificidad de la normativa que le resulta aplicable –especialmente en internaciones de niñas, niños y adolescentes– y el particular marco de actuación para el cual ha sido pensado. De modo que en el ejercicio de la defensa técnica no requiere que su defendido firme los escritos, a la vez que su designación para intervenir en casos concretos no es –en principio– un resorte judicial sino que ahora el sistema está planteado para que sea el propio Ministerio Público de la Defensa quien se encargue de asignar un letrado que ejerza la función desde el mismo momento de la internación y sin dilaciones innecesarias16. Ello así, sin perjuicio del deber del juez de dar intervención a la defensa pública cuando advierta la ausencia de defensor en algún caso concreto, en virtud de la falta de comunicación por parte del establecimiento de internación, o bien ante el desplazamiento judicial del abogado designado por la propia persona internada o sus representantes legales, en supuestos de conflictos de intereses.

Tal tesitura es la que rige actualmente, ya que de la res. DGN 516/2012 (21/5/2012), que pone en funcionamiento la “Unidad de Letrados de Personas Menores de Edad art. 22, ley 26.657” y regula su actividad, se desprende que “...dadas las particulares características que denota el ejercicio de la defensa pública a favor de este grupo en especial situación de vulnerabilidad, 15 OLMO, Juan Pablo, PINTO KRAMER, Pilar M., “Comentario a la Ley Nacional de Salud Mental 26.657”, Anales de Legislación Argentina, año LXXI, nro. 11, del 2/5/2011, La Ley, Buenos Aires, p. 1.

16 OLMO, Juan Pablo, “Comentario a la reglamentación de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (decr. 603/13)”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año V, nro. 7, La Ley, Buenos Aires, agosto 2013.

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corresponde fijar estándares mínimos de intervención y actuación, sin perjuicio de los que se puedan establecer desde la Coordinación de la Unidad de Letrados. En efecto, una vez recibida la comunicación de la internación por parte del establecimiento donde se lleva a cabo o habiendo tomado conocimiento por otro medio, la Unidad de Letrados deberá tomar contacto con la situación y asumir la defensa cuando en ese momento no surja de modo fehaciente, según la información suministrada, que la persona menor de edad o su representante legal hayan designado un abogado en forma particular. Ello así, sin perjuicio de hacer saber dicha circunstancia al Juzgado Nacional en lo Civil que intervenga en el control de la internación. Para cumplir acabadamente con el ejercicio de la defensa técnica, la Unidad estará integrada por los Letrados seleccionados a tal efecto, quienes estarán habilitados para llevar a cabo las tareas propias del ejercicio de la función, como ser la de realizar visitas a los lugares de internación; entrevistar a las personas defendidas, labrar actas dejando constancia de su voluntad y preferencias, como así también de otras personas intervinientes en el caso; tomar conocimiento de las historias clínicas de los asistidos; realizar a su sola firma presentaciones judiciales, administrativas y de otra índole; entre otras”.

Dispone la reglamentación de la ley 26.657 que, en el ejercicio de la asistencia técnica, el abogado defensor –público o privado– debe respetar la voluntad y las preferencias de la persona internada, en lo relativo a su atención y tratamiento (art. 22 párr. 2° de la reglamentación). En orden a ello, el juez debe garantizar que no existan conflictos de intereses entre la persona internada 135

y su abogado, y requerir la designación de un nuevo defensor si fuese necesario (art. 22 párr. 6° de la reglamentación).

Finalmente, tal tesitura ha sido ratificada en el artículo 47 de la ley 27.149, según el cual: “Personas internadas en forma involuntaria por motivos de salud mental. Los integrantes del Ministerio Público de la Defensa que determine el Defensor General de la Nación deben ejercer la asistencia técnica de las personas involuntariamente internadas por motivos de salud mental, de acuerdo a la normativa específica y la que surge de la naturaleza de la función. Tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) Actuar conforme a las garantías de procedimiento y a los estándares de derechos humanos relativos a las personas internadas involuntariamente por motivos de salud mental. b) Ejercer la función conforme a las garantías de procedimiento y a los estándares de derechos humanos relativos a los niños, niñas y adolescentes, o las personas con discapacidad, si así correspondiere. c) Respetar, en el ejercicio de la defensa, la autonomía personal, la voluntad, los deseos y preferencias de la persona internada en forma involuntaria por motivos de salud mental y realizar presentaciones judiciales o extrajudiciales, pudiendo, entre otras tareas, oponerse a la internación, solicitar la externación, requerir mejoras en las condiciones de internación y tratamiento y acceder a las actuaciones judiciales en todo momento. d) En aquellas situaciones en que no pueda comprenderse la voluntad de la persona internada, se debe procurar que las condiciones generales de la internación respeten las garantías mínimas exigidas por la legislación específica de salud mental, así como las directivas anticipadas que 136

pudieran existir. e) Mantener contacto con la persona asistida en cualquier momento, en los establecimientos públicos y privados donde se desarrolla su internación, por sí o a través de integrantes del Ministerio Público de la Defensa, manteniendo entrevistas en ámbitos de confidencialidad y privacidad. f) Ingresar a los establecimientos públicos y privados donde se desarrollen las internaciones, sin necesidad de autorización previa por parte de los efectores de salud ni de ninguna otra autoridad, incluido el acceso a toda documentación relativa a la persona defendida que obre en poder de las instituciones. g) Brindar información a sus asistidos respecto de su función, datos personales y el estado del proceso. h) Contar con el apoyo del equipo interdisciplinario necesario para brindar defensa técnica especializada; i) Realizar los informes de gestión que les sean requeridos por la Defensoría General de la Nación”.

6. Defensa de niños y niñas de corta edad Dentro de la reglamentación del artículo 22 ley 26.657, también se ha estipulado que en aquellos estados en los que no pueda comprenderse la voluntad de la persona internada, el defensor deberá igualmente procurar que las condiciones generales de internación respeten las garantías mínimas exigidas por la ley y las directivas anticipadas que pudiera haber manifestado expresamente (art. 22 párr. 5° de la reglamentación). En la práctica, dicho precepto sirve también como pauta de orientación para la actuación de la defensa en casos de niños y niñas de corta edad.

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La significativa cantidad de casos de internaciones de niños y niñas de corta edad nos lleva, en primer lugar, a desechar toda posibilidad –tal como ya lo adelantáramos– de que la naturaleza jurídica del defensor sea la de un “abogado patrocinante”, a la vez que obliga a replantear el perfil de actuación en el marco del ejercicio de la defensa prevista en el artículo 22 ley 26.657, en casos de niños de corta edad, ya que, de suyo, deberá encararse con sumo cuidado y prudencia.

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Foto: Lucía Gaido

V. Su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación El nuevo Código no avanza con demasiado detalle en la regulación de las internaciones por salud mental y adicciones, sino que más bien se remite a la legislación especial. A este tema están dedicados los artículos 41 y 42 CCyCN. En el primero de ellos se prevén recaudos mínimos para la procedencia de las internaciones no consentidas por las personas –entre ellos, el control judicial inmediato y el acceso a un abogado defensor–17, en tanto que en el segundo se regula lo referido al traslado de una persona a un centro de salud para ser evaluada en miras a 17 Artículo 41 CCyCN: “Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede solo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad, b) solo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente, d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica, e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones”.

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una eventual internación18. A ello se le suma, como novedad en la materia que nos ocupa, que los adolescentes de entre 16 y 18 años de edad son considerados como adultos para las decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCyCN).

A partir del panorama desarrollado anteriormente, se desprende a simple vista una primera dificultad, y es que la clasificación de las internaciones responde a dos variables parecidas pero diferentes: mientras el Código refiere a internaciones consentidas o no consentidas, la ley especial –a la cual remite– refiere a las internaciones voluntarias o involuntarias. En rigor de verdad, no es lo mismo una internación “involuntaria” (según la 26.657) que una internación “no consentida” por la propia persona (según el Código), ya que puede haber internaciones consentidas pero que son involuntarias, como ser las internaciones de personas menores de edad a pesar de contar con el consentimiento del propio interesado (art. 26 ley 26.657).

En segundo lugar, el artículo 26 de la ley 26.657 habla de personas menores de edad sin hacer distinciones entre franjas etarias, contrariamente a lo que ocurre con el artículo 26 CCyCN según el cual, en lo que aquí interesa, el adolescente que se encuentra en la franja entre los 16 y los 18 años es “considerado como un adulto” para los actos referidos al cuidado del propio cuerpo. Por lo tanto, la duda que se plantea es si un adolescente 18 Artículo 42 CCyCN: “Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato”.

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de 16 o 17 años puede consentir su propia internación y, en caso de que lo haga, si la misma debe ser igualmente reputada como “involuntaria” a los fines de la comunicación al juez para su control, o bien se la considera “voluntaria” por asimilar su situación a la de una persona mayor de edad que presta el consentimiento.

Así planteadas las cosas, la distinción genera no solo una mera disquisición del orden teórico o terminológico, sino que implica una sustancial diferencia. Básicamente, la diferencia entre comunicarla o no al juez en forma inmediata para su control judicial con todas las demás garantías que las internaciones involuntarias implican: actuación de un abogado defensor desde el inicio, obligatoriedad de controles periódicos, etc., según lo normado en los artículos 20 y siguientes de la ley 26.657.

A nuestro entender podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1. Mientras que el Código clasifica a las internaciones en “consentidas” y “no consentidas”, la ley 26.657 las clasifica en “voluntarias” e “involuntarias”.

2. En la ley 26.657 la edad del sujeto interesado es un dato a tener en cuenta en orden a clasificar a las internaciones: las internaciones de personas menores de edad son siempre reputadas “involuntarias”.

3. Dentro de la categoría de personas menores de edad la ley 26.657 no hace distinciones según la franja etaria en la que se encuentre la persona.

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4. En cambio, en el Código sí hay distinciones según la franja etaria en la que se encuentre el adolescente (13 a 18 años): si tiene entre 16 y 18 años es considerado como un adulto para la toma de decisiones vinculadas al cuidado del propio cuerpo.

5. Sin embargo, en el Código la edad de la persona no es un dato a tener en cuenta al momento de clasificar a las internaciones en consentidas o no consentidas.

6. El Código clasifica según grupos etarios: a) persona menor de edad (hasta 16 años); b) persona menor de edad considerada como un adulto para las decisiones sobre el propio cuerpo (de 16 a 18); c) persona mayor de edad (desde los 18 años).

7. En cuanto al impacto o la proyección que puede tener esta disquisición sobre las clasificaciones de las internaciones según la ley 26.657, no es lo mismo decir “adolescente considerado como un adulto” que decir “persona mayor de edad”. El primero de los dos supuestos no tiene ninguna proyección sobre la ley 26.657, desde que el hecho de ser considerado como un adulto no lo hace dejar de ser una persona menor de edad. Ergo, la persona menor de edad, aun la que se encuentra entre los 16 y los 18 años, encuadra en el artículo 26 de la ley 26.657 y su internación será siempre reputada “involuntaria” por más que haya sido consentida. Por ende, se le deberá asegurar el acceso a un defensor público en forma gratuita y desde el inicio de la internación, a menos que haya optado por uno particular19.

19 OLMO, Juan Pablo, Salud mental y discapacidad. Análisis del Código Civil y Comercial de la Nación, 2° edición ampliada, Dunken, Buenos Aires, 2017, p. 82.

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VI. Palabras de cierre Entendido el acceso a la justicia en un sentido amplio del término, la actuación del defensor previsto en el artículo 22 ley 26.657 no debe limitarse únicamente a la formulación de peticiones en el marco del expediente judicial. Por el contrario, deberá llevar a cabo una significativa actuación extrajudicial a fin de remover las barreras que le impiden a sus defendidos el pleno goce de sus derechos fundamentales, tanto en lo que refiere al mejoramiento de las condiciones de internación, así como también en el objetivo de lograr una pronta externación y que pueda ser sostenida en el tiempo, de modo que el niño, niña o adolescente realice en todo caso su tratamiento de salud en forma ambulatoria dentro de su ámbito comunitario. Ello implica que el abogado defensor deba instar la actuación de los diversos organismos y personas obligadas respecto de sus defendidos, como ser representantes legales y demás referentes familiares, obras sociales y prepagas, organismos de promoción y protección de derechos de niñas, niños y adolescentes, servicios de salud, instituciones educativas, etcétera.

La actividad defensista debe ser respetuosa de la voluntad y las preferencias de la persona internada. De este modo se garantizará una efectiva participación de los niños, niñas y adolescentes durante este tipo de procesos y un verdadero acceso a la justicia.

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El rol del Órgano de Revisión de Salud Mental en la prevención y protección de derechos humanos de las personas usuarias de servicios de salud mental1

Gabriela Spinelli (*) 1 (*) Abogada (UBA). Maestranda en Diseño de Políticas y Programas Sociales (FLACSO). Posgraduada en Determinantes Sociales de la Salud Mental (FSCOC. UBA). Funcionaria de la DGN, Integrante de la Secretaria Ejecutiva Organo de Revision de Salud Mental Una versión abreviada de este artículo fue publicada en el Número 11 de la Revista del Ministerio Público de la Defensa de la Nación “Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad Psicsocial”.

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Foto: LucĂ­a Gaido

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La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental (Nº 26.657 LNSM)1 marcó un hito en el camino de desandar el paradigma, aún hoy fuertemente instalado en Argentina, basado en el encierro y la segregación de las personas usuarias de los servicios de salud mental, y en la sustitución de su voluntad bajo una pretendida finalidad de protección.

La LNSM recepta los estándares internacionales y, en ese sentido, avanza hacia el reconocimiento de esas personas como sujetos de derechos y hacia el respeto de su voluntad al tiempo que reconoce el derecho a la protección de la salud mental desde un enfoque de derechos humanos.

El encierro como modelo sistemático en grandes manicomios, basado en la noción del “loco peligroso”, fue superado -al menos normativamente- con el modelo social propuesto por la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, 1

BORA Nº 32041. Sancionada: Noviembre 25 de 2010 Promulgada: Diciembre 2 de 2010.

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la LNSM y el recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).

Entre los mecanismos que la ley previó para garantizar la efectiva protección de los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud mental, en particular de aquellas privadas de libertad en instituciones psiquiátricas, así como para prevenir y erradicar las violaciones de derechos humanos a las que este grupo ha estado históricamente sometido, se creó, entre otros mecanismos, el Órgano de Revisión (ORN) con amplias facultades en materia de supervisión y control de los tratamientos en salud mental.

Nos proponemos en este trabajo analizar brevemente el rol del Órgano de Revisión de Salud Mental en la prevención y protección de derechos humanos de las personas usuarias de servicios de salud mental, en particular, en la prevención del maltrato en instituciones monovalentes de salud mental y las principales acciones llevadas a cabo en ese sentido.

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Antecedentes de la creación del Órgano de Revisión de Salud Mental Sabemos que, como bien señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (…) las personas con discapacidad que viven o son sometidas a tratamientos en instituciones psiquiátricas, son particularmente vulnerables a la tortura u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante.

La vulnerabilidad intrínseca de las personas con discapacidades mentales es agravada por el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas, que torna a esas personas más susceptibles a tratos abusivos cuando son sometidos a internación2 .

En esa línea, ya en la Declaración de Caracas, adoptada por la Conferencia Reestructuración De la Atención Psiquiátrica en América Latina en 1990, los ministros y ministras de salud de los países de la Región habían reconocido que el hospital psiquiátrico crea condiciones desfavorables que ponen en peligro los derechos humanos y civiles de las personas usuarias de los servicios de salud mental y, en consecuencia, recomendaron una reestructuración de la atención psiquiátrica ligada a 2 Corte Interamericana Derechos Humanos. Ximenes Lopes c/ Brasil, sentencia del 4/7/2006(infra párr.129).

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la atención primaria de la salud, donde los recursos, cuidados y tratamiento provistos deben, entre otras cuestiones, salvaguardar, invariablemente, la dignidad personal y los derechos humanos y civiles 3.

Desde esa perspectiva, la supervisión y el monitoreo son clave para asegurar la protección de los derechos humanos de las personas internadas en las instituciones. Así, numerosos instrumentos internacionales recomiendan la necesidad de contar con organismos independientes que revisen los criterios y las condiciones de las internaciones por salud mental.

Entre ellos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad requiere que los Estados parte prevengan todas las formas de “explotación, violencia y abuso” asegurando el monitoreo efectivo de todos las instituciones y programas que provean servicios a las personas con discapacidades, mediante autoridades independientes4.

De igual manera, los Principios de Salud Mental determinan que deberá establecerse, de acuerdo con la ley nacional, un órgano de revisión imparcial e independiente para examinar las internaciones y que este órgano debería ser asesorado por profesionales de la salud mental independientes. Además, estipulan la necesidad de establecer mecanismos para inspeccionar las instituciones psiquiátricas, presentar, investigar y resolver 3 OMS. DECLARACION DE CARACAS Caracas, Venezuela 14 de noviembre de 1990 Adoptada por aclamación por la Conferencia Reestructuración De la Atención Psiquiátrica en América Latina Caracas, Venezuela 11-14 de noviembre de 1990 4 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 16, inciso 3º.

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quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de los pacientes”5.

También, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, le recomendó a los Estados que apoyen la creación de organismos que supervisen el cumplimiento con las normas de derechos humanos en todas las instituciones y servicios de atención psiquiátrica en cuya conformación deben incluirse a los usuarios, sus familiares, los representantes de los usuarios y los trabajadores de la salud mental6.

De acuerdo con el Relator Especial sobre el Derecho a la Salud, las personas con discapacidad psicosocial deben contar con mecanismos de vigilancia y rendición de cuentas que sean eficaces, transparentes y accesibles. El incremento del monitoreo, sostiene el relator, es una de las medidas más urgentes que deberán adoptar muchos Estados para facilitar la realización efectiva del derecho a la salud de las personas con discapacidad mental”7.

En el informe VIDAS ARRASADAS (CELS, 2008), que documentó violaciones a los derechos perpetrados contra las 5 Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud Mental, A.G. Res. 119, U.N. GAOR, 46ª Ses., No. 49, Anexo, págs. 188-92, ONU Doc. A/46/49 (1991) ppios. 17 y 22.

6 CIDH, Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental, 111ª Ses., del 4 de abril de 2001.

7 ONU Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Sr. Paul Hunt, Comisión de Derechos Humanos, 61º período de sesiones, Tema 10, Doc. E/ CN.4/2005/51 (2005).

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aproximadamente 25.000 personas que −al momento de su realización−, estaban detenidas8 en las instituciones psiquiátricas argentinas, se formularon diversas recomendaciones tendientes a evitar esas graves violaciones de derechos humanos. Entre ellas, se incluyó la de sancionar una ley nacional de salud mental que, entre otras garantías, asegure el derecho a la revisión periódica por un órgano de revisión independiente e imparcial de las internaciones involuntarias.

La importancia de un organismo de vigilancia independiente, también fue señalada por la OMS (2006)9 quien destaca que la legislación de salud mental más moderna contiene garantías legales que establecen la creación de órganos de revisión para proteger los derechos humanos de las personas con usuarias de los servicios de salud mental. Destaca además, que las visitas a las instituciones de salud mental para supervisar la implementación de la ley constituyen un valioso recurso contra las detenciones involuntarias injustificadas y la limitación de los derechos de las personas y agrega, que los órganos facultados a realizar tales visitas pueden monitorear las condiciones de las instituciones de salud mental, asegurarse de que las prácticas de tratamiento y de atención no violen los derechos de esas personas, y de que las garantías establecidas por la legislación sean implementadas en las instituciones de salud mental.

8 Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, queda claro que la internación involuntaria es una restricción de la libertad ambulatoria y diversos instrumentos jurídicos reconocen esta clasificación. En el mismo sentido está reconocida por la LNSM y por el Código Civil y Comercial de la Nación.

9 OMS (Organización Mundial de la Salud); Manual de Recursos sobre Salud Mental, Derechos Humanos y Legislación, Ginebra, 2006.

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Otro organismo que mostró preocupación por la puesta en funcionamiento del ORN fue el Sub Comité de Prevención de la Tortura (SPT) quien, como resultado de la visita que realizaron a nuestro país en el marco del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura (OPCAT) −que fue ratificado por Argentina en 2004− recomendó celeridad en la conformación del el “órgano de revisión” competente para monitorear el estatuto de las internaciones en centros monovalentes10.

En cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos y siguiendo las recomendaciones de los diversos organismos precedentemente referidos, la Argentina sanciona la Ley Nacional de Salud Mental que crea el Órgano de Revisión de Salud Mental y reconoce por un lado, el derecho de las personas usuarias de servicios de salud mental a la supervisión periódica de las internaciones y le atribuye a ese organismo la función de supervisar las condiciones en las que se desarrollan esas internaciones.

10 ONU Subcomité de Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Informe de visita a la Argentina, publicado en http://www.apt.ch/es/news_on_ prevention/spt-publica-informe-de-su-primera-visita-a-argentina/#.V3Kq2_ krLcd

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Conformación, funciones y competencia La Ley Nacional de Salud Mental creó el Órgano de Revisión de Salud Mental11 como organismo de protección de derechos humanos, supervisión y monitoreo de las internaciones por razones de salud mental.

A fin de garantizar su independencia, la ley escogió como ámbito de funcionamiento el Ministerio Público de la Defensa –quien ejerce la presidencia, representación legal y coordinación, a través de una Secretaria Ejecutiva− y estableció una composición intersectorial y equitativa entre organismos estatales y no estatales, integrada por el Ministerio de Salud de la Nación, la Subsecretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia de la Nación, el Ministerio Público de la Defensa y tres organizaciones de la sociedad civil, entre las que

11 ARTICULO 38. Créase en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa el Órgano de Revisión con el objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud mental.

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se incluye organizaciones de personas usuarias de servicios de salud mental12.

Apenas reglamentada la LNSM, la Defensora General de la Nación, nombró a sus representantes ante el ORN13, designó a la Secretaria Ejecutiva14 y dotó a esa dependencia de los recursos físicos y humanos para la puesta en funcionamiento. El Órgano de Revisión de Salud Mental, entró formalmente en funciones luego de que todos los organismos estatales designaran sus representantes y, por decisión fundada, seleccionaran a las organizaciones no gubernamentales que lo integrarían.15 Las funciones del Órgano de Revisión Nacional están previstas básicamente en el art. 40 de la LNSM y complementadas por otros artículos vinculados con los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud mental16 y con el régimen de internaciones17, así como con algunas previsiones que, al respecto, establece el decreto reglamentario Nº 603/1318. Sin embargo, el referido artículo 40 de la LNSM establece que el Órgano de Revisión Nacional desarrollará no solo las funciones

12 Ley 26.657 y Decreto Reglamentario 603/2013, arts. 38 y 39.

13 Los representantes titular y suplente del MPD ante el ORN fueron designados por Resolución DGN Nº 1372/13 14 Resolución DGN Nº 797/13 15 La conformación del primer periodo de funcionamiento del ORN fue aprobada por Resolución SE Nº 1/13 publicada en el BORA el 21/11/2013 y por Resolución Nº 18/15 se aprobó la segunda integración que fue publicada en el BORA Nº 33.263.La tercera fue aprobada por Resolución Nº 1/18 publicada en el BORA Nº 33.811 del 14/02/2018 16 Art. 7 inc. j) 17 Art. 17, 21, 24, 25, 29, 30.

18 Artículos 7 incisos j y m; articulo 31 y 39

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enunciadas en ese artículo sino todas aquellas que sean complementarias a efectos de proteger los derechos humanos de las personas usuarias de los servicios de salud mental, de lo que se deduce que la enumeración de funciones previstas en el art. 40 de la LNSM no es taxativa.

El derecho a la revisión periódica de las internaciones ha sido también previsto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que, como ya habíamos señalado en otro trabajo (Amendolaro, 2015), receptó -en materia de internaciones involuntarias- todos los parámetros de la Ley Nacional de Salud Mental.

Así, el art. 41 in fine indica la internación “debe ser supervisada periódicamente” y de ello se deduce, además de una obligación para el juez de la causa, la compatibilidad con algunas de las funciones del Órgano de Revisión de Salud Mental previstas en la LNSM. En efecto, se respeta así el “derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sea supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión” (art. 7,inciso h, Ley 26.657); y la atribución del Órgano de Revisión de “supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de internación”, y de “evaluar que las internaciones involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se prolonguen más del tiempo mínimo necesario” (artículo 40, incisos b y c, Ley 26.657).

Esas funciones −atribuidas por la ley al Órgano de Revisión Nacional− podrían dividirse en tres grupos:

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a) funciones operativas que prevén la intervención en casos concretos, entre las cuales se destaca la revisión de las internaciones involuntarias19 y las voluntarias prolongadas20; el control de que las derivaciones fuera del ámbito comunitario cumplan las previsiones del art. 3021 y el cuidado por el cumplimiento de los derechos de las personas en procesos de declaración de inhabilidad22; b) funciones de supervisión y monitoreo de las condiciones de alojamiento23 y c) funciones político institucionales, tales como realizar recomendaciones a la autoridad de aplicación24 , realizar propuestas de modificación a la legislación en salud mental tendientes a garantizar los derechos humanos25, controlar el cumplimento de la ley de salud mental en particular en lo atinente al resguardo de los derechos humanos de los usuarios del sistema de salud mental26; requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares27 y hacer presentaciones ante el Consejo de la Magistratura o el organismo que en cada jurisdicción evalúe y sancione la conducta de los jueces en las situaciones en que hubiere irregularidades28.

19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

Art. 7 inc. h); Art. 40 inc. c); Art. 21; Art. 24, Art. 25, Art. 26; Art. 40 inc. l) Art.7 inc. h); Art. 18.

Art. 40 inc d), art. 30 Art. 40 inc. l) Art. 40 inc a), b) Art. 40 inc. h Art. 40 inc. i) Art. 40 inc. k) Art. 40 inc f ) Art. 40 inc. g)

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En relación con la competencia del Órgano de Revisión Nacional, la norma en cuestión es respetuosa de las competencias provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en esa inteligencia, el Decreto N° 603/13 precisa −en su artículo 40− que el ORN podrá ejercer sus funciones de modo facultativo en todo el Territorio Nacional, en articulación con el Órgano de Revisión local, cuando considere la existencia de situaciones de urgencia y gravedad institucional. Y, en los casos particulares que estén bajo proceso judicial con competencia de la justicia federal, provincial o de la CABA, deberá intervenir el Órgano de Revisión Local (ORL) aun cuando –como en el caso de la CABA− la justicia interviniente fuese nacional29. Sin perjuicio de ello, en este último supuesto, el ORN podrá ejercer subsidiariamente dichas funciones.

De ese modo, las funciones que la ley nacional le otorga al ORN en materia de casos concretos (funciones operativas) deben entenderse como facultades supletorias o complementarias de los Órganos de Revision Locales. Es decir, el ORN podrá ejercerlas cuando los ORL soliciten colaboración y, en el caso de la CABA, podrá realizarlas supletoriamente mientras no se cree el ORL de esa jurisdicción y siempre que el fuero civil ordinario se mantenga en la órbita del Poder Judicial de la Nación.

Sobre las funciones de supervisión y monitoreo de las condiciones internación, la norma es clara al definir la competencia del ORN en todo el territorio nacional cuando considere la existencia de situaciones de urgencia y gravedad institucional, 29

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Decreto N° 603/13 cláusula transitoria in fine.

aunque -en resguardo de las competencias locales- la LNSM prevé que habrá de articularse la intervención del ORN con los órganos de revisión locales. Ahora, mientras estos organismos no se creen, no existe impedimento legal a fin de que el ORN intervenga en aquellas situaciones que se califiquen como de gravedad. En el mismo sentido, aun cuando se creen los organismos locales, la negativa de éstos a facilitar la labor del ORN nunca podría traducirse en la perpetuación de violaciones de derechos humanos.

En cuanto a las funciones político institucionales, son las funciones de regulación de la efectiva implementación de la ley, en virtud de que del resultado de tales funciones podrían derivarse propuestas de modificación que se traduzcan en normativas y prácticas vigentes en todo el territorio nacional. Al respecto, el decreto reglamentario establece que, las recomendaciones del ORN −que deben efectuarse a través de informes anuales− deben dar cuenta del estado de aplicación de la ley en todo el país. De modo concordante, el decreto también establece que el ORN tendrá que evaluar el grado de implementación del Plan Nacional de Salud Mental.30

30

Decreto 603/13 Art. 31

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La supervisión y monitoreo de las condiciones de internación y la prevención del maltrato Las funciones de supervisión y monitoreo resultan medulares para el funcionamiento del ORNSM en tanto permiten identificar problemáticas estructurales, realizar diagnósticos y elaborar informes o propuestas a fin de promover prácticas acordes a los estándares nacionales e internacionales y erradicar, en todo el país, aquellas que se aparten de ese piso mínimo.

Estas funciones se llevan a cabo a través de visitas a instituciones, tanto para la intervención en casos individuales, como para monitoreos integrales de distintos establecimientos. Para los monitoreos, el OR aplica un instrumento31 que cuenta con cinco instancias de relevamiento de información, las cuales están organizadas en cuatro dimensiones: documentación, observación, entrevistas y situación jurídica. Además, incluye un

31 El Instrumento de Monitoreo fue aprobado por Resolución Nº 14/15 y puede verse en www.mpd.gov.ar/pdf/Resol%20SE%2014%2015%20Aprobaci%C3%B3n%20del%20Instrumento%20de%20Monitoreo.pd

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apartado que busca recabar información sobre cuestiones vinculadas a identidad de género32 En 2014 se realizaron doscientas visitas institucionales, como resultado de denuncias y de intervenciones en casos individuales. Además, en ese año se llevaron a cabo cinco monitoreos integrales a instituciones monovalentes. En 2015, se realizaron 238 visitas a instituciones de salud mental, en 45 instituciones distintas, incluidos programas que funcionan en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal. De esas visitas, 26 inspecciones fueron monitoreos integrales a siete instituciones.33 Producto de esos monitoreos, se constató la existencia de salas de aislamiento y prácticas injustificadas de contención, el uso de terapia electroconvulsiva (electroshock), la internación y la medicalización como base prioritaria del abordaje terapéutico, internaciones prolongadas por razones sociales, así como irregularidades vinculadas con las historias clínicas y con la ausencia del consentimiento informado en internaciones calificadas como voluntarias.

Con respecto a niñas y niños, se constató que las respuestas priorizan: el alojamiento en hospitales monovalentes, en muchos casos junto con personas adultas; el uso frecuente de prácticas de sujeción mecánica y de medicalización; y la ab-

32 Este apartado fue elaborado con el asesoramiento de la Comisión de Género de la DGN. 33 Al respecto, ver informe de gestión 2014 del Órgano de Revisión en www.mpd.gov.ar/pdf/ Resolucion%20SE%2005%202015.pdf ) e Informe Anual 2015 del Ministerio Público de la Defensa (p. 269-279), en www.mpd.gov.ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf.

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soluta insuficiencia de políticas específicas que garanticen la continuidad de sus cuidados por fuera del ámbito hospitalario.

Se verificó, además, la insuficiencia de dispositivos de salud mental de base comunitaria que permitan hacer efectivo del derecho a la inclusión comunitaria de las personas con discapacidad psicosocial y la sustitución de los hospitales monovalentes. La creación de dispositivos tales como centros de atención primaria de la salud, servicios de salud mental en el hospital general con internación, sistemas de atención de la urgencia, centros de rehabilitación psicosocial diurno y nocturno, dispositivos habitacionales y laborales está prevista en el artículo 11 de la LNSM y su promoción -según el art. 11 del Decreto Nº 603/13- está en cabeza de la autoridad de aplicación en articulación con las áreas correspondientes. Esa deficiencia motivó una continuidad de la lógica monovalente: en efecto, en el año 2014, se constató que el 88% de las internaciones comunicadas al ORN, se trataba de internaciones acaecidas en hospitales monovalentes, y no en hospitales generales como establece la LNSM.34 Las irregularidades verificadas dieron lugar al dictado de distintas resoluciones por parte de la Secretaría Ejecutiva del ORN, para requerirle a las instituciones que se adecuaran a los estándares vigentes en materia de salud mental y derechos humanos, la puesta en conocimiento de los incumplimientos a las

34 Al respecto, ver el Informe de gestión 2014 del Órgano de Revisión en www.mpd.gov.ar/ pdf/Resolucion%20SE%2005%202015.pdf ) y el Informe Anual 2015 del Ministerio Público de la Defensa (p 269 - 279), en www.mpd.gov.ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf

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autoridades responsables y también la formulación de algunas denuncias penales.

Como consecuencia del funcionamiento del ORN lograron cerrarse las celdas y salas de aislamiento de tres clínicas privadas de la provincia de Buenos Aires y de un hospital monovalente de esa misma jurisdicción donde había sido constatada su existencia35. Además se logró la suspensión de dos obras en las provincias de Córdoba y San Juan que, bajo el pretexto de una refuncionalización, pretendían fortalecer los hospitales psiquiátricos en franca contravención a las previsiones del art. 28 de la LNSM que prohíbe la creación de nuevos manicomios y promueve la adecuación de los existentes hasta su sustitución definitiva.

Por otra parte, y con la finalidad de propender a la erradicación de algunos de los patrones estructurales que fueron identificados dentro de las prácticas manicomiales, se elaboró una recomendación tendiente a que se investiguen la totalidad de las muertes ocurridas en contextos de encierro por salud mental36 y de otra que promueve la prohibición de la aplicación del método electroconvulsivo.37

35 La “salas de aislamiento” están prohibidas en la legislación argentina (art. 14 del Decreto 603/2013). Para más información, ver Informe Anual 2015 del Ministerio Publico de la Defensa (p. 272) en www.mpd.gov.ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf 36 Ver el “Documento sobre Muertes en Instituciones Monovalentes de Salud Mental” en www.mpd.gov.ar/pdf/RE%20SE%20N%C2%BA%2015-2014.pdf 37 Ver el “Dictamen sobre el uso de Electroshock” en www.mpd.gov.ar/pdf/RE%20SE%20 N%C2%B0%2017_14.pdf.

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Las muertes en contextos de encierro por salud mental raramente son investigadas. Así también lo afirmaba el informe VIDAS ARRASADAS elaborado por el CELS, que ya citáramos. En ese contexto el ORN estableció que toda muerte producida en contexto de encierro, en instituciones públicas y privadas de salud mental debe ser investigada −aún aquellas comúnmente denominadas “muertes naturales”− y se requirió a dichas instituciones que en todo fallecimiento se disponga, como primera medida la inmediata intervención de la justicia penal. Similares resoluciones fueron dictadas por el Órgano de Revisión de la provincia de Buenos Aires (PBA) y por el Ministerio de Salud de la provincia de Salta38. A su vez, como consecuencia de la resolución dictada por el ORN la Suprema Corte de la PBA dispuso la creación de un “Registro único de personas fallecidas en condiciones de encierro”.

Por su parte, el uso del electroshock contrapone abiertamente a la normativa internacional que protege a los derechos de las personas con discapacidad psicosocial, principalmente, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y los instrumentos de prevención contra la tortura y los malos tratos39. En 2013 el Relator Especial de Naciones Unidas contra la Tortura, en 38 Resolución Nº 379D/15 del día 28-05-2015 Boletín Oficial de Salta Nº 19553 Publicado el día Jueves 04 de Junio de 2015 MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA 39 Entre los instrumentos normativos de cuya interpretación se nutre la resolución, cabe destacar: a saber: la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, la Ley Nacional de Salud Mental; Principios de la ONU, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y su Protocolo Facultativo y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

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su informe a la Asamblea General40, consideró a la utilización forzosa o no consentida del electroshock “como una práctica contraria a la prohibición absoluta de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes” y exhortó a los Estados miembros a imponer su “prohibición absoluta”; el método también había sido cuestionado por su antecesor en 200841.

En ese marco y basado en una interpretación armónica del marco de protección de derechos humanos, el ORN recomendó erradicar su uso. En la resolución, se tuvo en consideración las importantes controversias que existen en el ámbito sanitario y se destacó, además, la inexistencia de evidencia científica de que los cuadros para los que suele indicarse no puedan ser abordados con otras estrategias terapéuticas. El Órgano de Revisión de PBA adhirió –a través del dictado de resolución− a la recomendación dictada por el ORN en todo en territorio de la provincia de Buenos Aires y solo tres jurisdicciones del país han manifestado el sostenimiento de ese método en instituciones del ámbito público.

Con el propósito de que cada jurisdicción del país cuente con un mecanismo de control externo a los servicios de salud mental que permita prevenir malos tratos y coadyuvar a la integridad psicofísica de las personas internadas, el ORN ha promovido también la creación de órganos de revisión locales en cada jurisdicción. Hasta la fecha se han creado cuatro órganos 40 ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez A/HRC/22/53 41 ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Mandred Nowak A/63/175

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de revisión de los cuales tres están en pleno funcionamiento y, en al menos, seis provincias se han presentado proyectos de ley para su creación.42

Foto: Lucía Gaido

42 Ver Apartado sobre ORL en Informe de Gestión 2015 (pág. 269, http://www.mpd.gov. ar/pdf/Informe%20Anual%202015.pdf ) y en el Informe de Gestión 2014 (pág. 13 www.mpd. gov.ar/pdf/Resolucion%20SE%2005%202015.pdf ).

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Las observaciones del Comité de Derechos Humanos al Estado Argentino sobre el maltrato en instituciones monovalentes de salud mental.

En ocasión de la evaluación de Argentina en su cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos −en sus observaciones finales al cuarto informe periódico43− le recomendó al Estado que debía tomar medidas con miras a proteger los derechos de las personas con padecimientos en su salud mental, de conformidad con el referido Pacto y adecuar la legislación y práctica a los estándares internacionales relativos a los derechos de estas personas.

Ahora, en el marco de la quinta revisión periódica sobre Argentina, el referido Comité insistió en su preocupación sobre las medidas para prevenir y sancionar el maltrato en centros 43 ONU. Comité Derechos Humanos. Observaciones finales, Argentina. CCPR/C/ARG/ CO/4. Par. 24

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psiquiátricos en este país y le requirió al Estado Argentino que informe sobre la adopción de tales medidas.44 La respuesta brindada por el Estado argentino al punto 14 de la Lista de Cuestiones fue exigua e insuficiente. En efecto, se limitó a responder que el Decreto Reglamentario 603/13 implicó la protección de los derechos de las personas con padecimiento mental y, si bien es cierto que dicho decreto fue un claro avance normativo, que debe ser fortalecido y preservado en su vigencia jurídica, lo cierto es que no se brindaron datos concretos de la problemática señalada por el Comité, ni se mencionaron cuáles pudieron haber sido las medidas adoptadas para intentar resolver la cuestión.

Ese déficit fue señalado en el informe alternativo presentado por el Ministerio Público de la Defensa45 donde se le sugirió al Comité que -en la temática- le recomiende al Estado argentino que: adopte medidas tendientes a prevenir posibles actos de malos tratos en establecimientos de salud mental, en particular mediante: i) el fortalecimiento de la vigencia, aplicación, e implementación efectiva de la Ley 26.657 y su Decreto Reglamentario 603/2013, en todo el territorio nacional, impulsando acciones que instauren un modelo de salud mental comunitario, que propenda a la sustitución progresiva de las instituciones de internación monovalentes -públicas y privadas- en miras al 44 ONU. Comité de Derechos Humanos. Lista de cuestiones previa a la presentación del quinto informe periódico de la Argentina CCPR/C/ARG/QPR/5. 28 de Abril de 2014, pg 4.

45 INFORME ALTERNATIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA EXAMEN DEL ESTADO ARGENTINO ANTE EL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (5to Ciclo) Buenos Aires, Argentina, 27 de mayo de 2016. Pg. 42/43

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plazo del año 2020;46 ii) el fortalecimiento de la labor, y la obligatoriedad del cumplimiento de los dictámenes, del Órgano de Revisión de Salud Mental, contribuyendo además a la creación de órganos de revisión en cada provincia, como mecanismos destinados a garantizar la protección de los derechos humanos de las personas internadas en servicios de salud mental; y iii) el apoyo a la consolidación e implementación efectiva de la defensa pública especializada en salud mental para personas internadas involuntariamente (cf. art. 22 Ley 26.657, y tal como la Unidad de Letrados de Salud Mental de la DGN).

46

De conformidad con las previsiones del art. 27 de la Ley 26.657 y del Decreto 603/2013.

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Algunas palabras finales A partir del desarrollo de las funciones del ORN y de las acciones implementadas, nos propusimos analizar de qué modo la creación de uno de los mecanismos previstos por la LNSM para la protección de los derechos humanos de las personas con padecimientos en su salud mental, había incidido en la prevención del maltrato en los centros de salud mental.

Consideramos que la puesta en funcionamiento del ORN ha sido sin duda un avance en ese sentido. El cierre de las salas aislamiento, la suspensión de obras que fortalecían los manicomios, el dictado de recomendaciones generales vinculadas con la investigación de las muertes ocurridas en contextos de encierro por salud mental y con la abolición del electroshock, así como la intervención en casos individuales que, no sin dificultades, han ofrecido alternativas concretas que deslegitiman la internación psiquiátrica forzada como único recurso posible frente al padecimiento psíquico, dan cuenta de algunos incipientes pero importantes logros en la protección de los derechos humanos de las personas con padecimiento en su salud mental, en particular de aquellas internadas.

A su vez, la presencia de los organismos de control genera un movimiento que sacude el status quo de las instituciones asilares y motorizan transformaciones que van incidiendo en los

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procesos de adecuación institucional a los estándares de derechos humanos.

En ese sentido, la progresiva transformación de las políticas públicas en salud mental, centradas en la segregación en instituciones manicomiales como principal respuesta, en parte depende de la intervención del ORN así como de otros organismos, tales como la Unidad de Letrados (Art. 22 Ley 26.657) contemplados en la LNSM. Entendemos que la intervención del ORN contribuye por un lado a modificar patrones estructurales de violaciones de derechos humanos en el ámbito de los servicios de salud mental, pero al mismo tiempo propende a uniformar el control y propiciar que las jurisdicciones monitoreen en sus ámbitos de competencia la plena efectividad de la LNSM que configura uno de los pilares del sistema de protección de derechos humanos.

Sin embargo, la complejidad del proceso de cambio propuesto por la LNSM y por el Sistema de Derecho Internacional de Derechos Humanos demanda una férrea decisión política de transformación del sistema de salud mental y el compromiso de todos los operadores y operadores involucrados en la temática.

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Fuentes Amendolaro, Roxana 2015 “Salud Mental y Código Civil Argentino en el Siglo XXI: Cambio Cultural, Interdisciplina, Capacidad Jurídica, Internación.

Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia (69): 44-66 Kraut, Alfredo Jorge Kraut. 2015. Comentario a los arts. 31 a 50 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Lorenzetti, Ricardo Director.

2015, 125:278. Buenos Aires. Rubinzal – Culzoni.

Laufer Cabrera, Mariano 2011. “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26657: su impacto sobre la administración de justicia, la Defensa Pública, y el ámbito de la infancia” en Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública.

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ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Mandred Nowak A/63/175 ONU. Asamblea General Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez A/ HRC/22/53 ONU Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Sr. Paul Hunt, Comisión de Derechos Humanos, 61º período de sesiones, Tema 10, Doc. E/ CN.4/2005/51 (2005).

ONU Subcomité de Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Informe de visita a la Argentina.

ONU. Comité Derechos Humanos. Observaciones finales, Argentina. CCPR/C/ ARG/CO/4 31 de marzo de 2010.

ONU. Comité de Derechos Humanos. Lista de cuestiones previa a la presentación del quinto informe periódico de la Argentina CCPR/C/ARG/QPR/5.

28 de Abril de 2014.

Informe Alternativo del MINISTERIO PÚBLICO DE LA DEFENSA de la REPÚBLICA ARGENTINA. Examen del Estado argentino ante el COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (5to Ciclo) Buenos Aires, Argentina, 27 de mayo de 2016

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Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad Psicosocial.

Nuevos Estándares para la Defensa Pública en Salud 1 Mental

Mariano Laufer Cabrera2 1 El presente artículo es una reedición, actualizada al año 2018, del trabajo originalmente publicado en ps.

11-22, en la Revista del Ministerio Público de la Defensa de la Nación, Nº 11, Diciembre 2016, disponible en www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/Revista%20MPD%202016.pdf 2 Abogado (UBA). Maestrando en Derecho Civil Constitucionalizado en la Universidad de Palermo. Defensor Público Coadyuvante, Coordinador de la Unidad de Letrados de Salud Mental de la Defensoría General de la Nación, y representante suplente del Ministerio Público de la Defensa de la Nación ante el Órgano Nacional de Revisión de Salud Mental.

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Foto: LucĂ­a Gaido

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Presentación

En este artículo es mi intención repasar algunas de las novedades aportadas por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), la Ley Nacional de Salud Mental (LNSM), y el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en relación con los derechos humanos de las personas con discapacidad psicosocial -en especial aquellas personas internadas por motivos de salud mental-; así como las transformaciones de enfoques que este nuevo paradigma normativo, social, y cultural, debiera generar en el rol desarrollado en estos casos por el poder judicial y la defensa pública.

Específicamente, reseñaré algunas de las experiencias implementadas en este sentido por el Ministerio Público de la Defensa de la Nación (MPDN), teniendo como eje de análisis, principalmente, las situaciones acaecidas durante las internaciones coactivas en efectores de salud mental.

Finalmente, después de comentar las regulaciones incorporadas en la temática por el reciente Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), concluiré con algunas reflexiones como nuevos puntos de partida.

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El nuevo paradigma asentado en los Derechos Humanos 2.1) Derechos y Garantías en la LNSM Con el voto unánime de la Cámara de Senadores, el 25 de noviembre de 2010 fue sancionada la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657 (LNSM)1. Participaron del debate referentes del campo de la salud mental y de los derechos humanos, asociaciones de familiares y de usuarios, autoridades gubernamentales; legisladores y jueces; instituciones de salud; referentes internacionales, e investigadores y docentes de universidades públicas2.

La movilización social que se generó alrededor de esta ley se explica porque la normativa aprobada significa una transformación del paradigma, al poner el foco principal en el sujeto y sus derechos.3 A partir de la nueva ley, se define la salud men1 La Ley 26.657 fue promulgada el 2 de diciembre de 2010 y reglamentada por Decreto 603/13, el 28 de mayo de 2013.

2 Participaron, entre otros, la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones del Ministerio de Salud de la Nación, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, el INADI, la Organización Panamericana de la Salud (OPS), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Red de Familiares, Usuarios, Voluntarios, Estudiantes y Profesionales (Red FUV), la Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI), la Asamblea Permanente de Usuarios de los Servicios de Salud Mental (APUSSAM), la Asociación por los Derechos en Salud Mental (ADESAM), etc.

3 Para contraponer lo que instaura el nuevo modelo, con relación al vigente hasta la sanción de la LNSM, puede consultarse el informe “Vidas Arrasadas - La segregación de las personas

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tal bajo el prisma de los derechos humanos, como “un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona” (art. 3 LNSM).

Es así que la LNSM codifica derechos humanos de las personas con padecimientos mentales: • Reafirma la condición de sujeto de derechos de las personas con padecimientos mentales, su autonomía, y su capacidad para tomar decisiones respecto de lo que les sucede.

• Reconoce el derecho a recibir atención integral de la salud mental, mediante abordajes respetuosos del derecho a la integración en la comunidad, que tiendan a mantener los lazos sociales, familiares y laborales.

• Aclara el derecho a que los tratamientos en salud mental sean guiados por el derecho a la rehabilitación de la persona, y en el marco de abordajes interdisciplinarios.

• Establece el derecho de las personas con padecimientos mentales a vivir en su comunidad, lo que significa la desinstitucionalización de la salud mental mediante la prohibición de la creación de nuevos manicomios, la adaptación de los en los asilos psiquiátricos Argentinos - Un informe sobre Derechos Humanos y Salud Mental en Argentina” elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Mental Disability Rights International (MDRI) en el año 2007, en el cual se documentan las violaciones a los derechos humanos de las que son objeto las personas alojadas en las instituciones psiquiátricas en la Argentina. Disponible en www.cels.org.ar/common/documentos/mdri_cels.pdf

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efectores existentes, la promoción de la atención primaria de la salud y la atención en dispositivos comunitarios, incluyendo los hospitales generales.

• Preserva el derecho a que toda prestación sea provista luego de que la persona otorgue su consentimiento libre e informado, con respeto de la voluntad y personalidad jurídica de la persona usuaria.

• Implica el derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni de tratamientos experimentales sin consentimiento fehaciente.

• Establece que la internación debe ser considerada como un recurso terapéutico excepcional, y por el menor tiempo posible; y restringe las internaciones coactivas a supuestos excepcionales en que se verifique una situación de “riesgo cierto e inminente” debidamente constatado y acreditado por un equipo interdisciplinario de salud.

• Reserva para la justicia el rol de contralor y garante de los derechos de las personas con padecimientos mentales, de manera activa, periódica, y desde el comienzo de la internación.

• Garantiza el debido proceso, incluyendo especialmente el derecho a contar con asistencia legal gratuita desde el inicio del procedimiento de internación involuntaria, lo que incumbe de forma directa a los servicios de defensa pública en todo el país.

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2.2) Estándares Internacionales y antecedentes jurisprudenciales

La LNSM incorpora innovaciones técnicas que la enmarcan en los estándares internacionales de salud mental y de derechos humanos, que el Estado argentino está obligado a cumplir, debido a los compromisos asumidos al suscribir tratados y otros instrumentos de derecho internacional.

Así, la ley se basa en los “Principios de Salud Mental de

la ONU”4, que forman parte de la nueva normativa. La “Declaración de Caracas”5 y los “Principios de Brasilia rectores para el desarrollo de la atención en Salud Mental en las Américas”6 se mencionan como orientadores de políticas públicas (art. 2 LNSM).

Además, el abordaje comunitario de la salud mental que plantea la LNSM, se enmarca en el modelo social de la discapacidad adoptado en 2006 por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ratificada en Argentina en el año 2008 por medio de la Ley 26.378, y elevada al rango de instrumento con jerarquía constitucional en el año 2014, por medio de la ley 27.044.

4 Los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU mediante Resolución 46/119, en 1991.

5 Adoptada en la Conferencia: Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina, convocada por Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), en Caracas, 1990.

6 Adoptados en la Conferencia Regional para la Reforma de los Servicios de Salud Mental: 15 años después de Caracas, 2005, convocada por Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la Organización Mundial de la Salud (OMS).

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Por su parte, la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Ximenes Lopes c. Brasil”7, y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en materia de salud mental y adicciones, a través de los fallos “Tufano”8, “R.M.J.”9 y “Arriola”10, orientó también el contenido de la LNSM. La CSJN ya había interpelado a través de estos fallos, a los poderes legislativo y ejecutivo, para que se avance en el rediseño de normas y políticas públicas de salud mental, de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos.

En efecto, en estos precedentes judiciales se introducen cuatro conceptos clave, que han sido reconocidos luego por la LNSM: • Colectivo con debilidad jurídica estructural. Las personas con padecimiento mental conforman un colectivo social en particular situación de “vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono”, lo que crea verdaderos “grupos de riesgo” en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales, debido a la “debilidad jurídica estructural que sufren”.

• Sujetos de derechos. Las personas institucionalizadas por razones de salud mental resultan “sujetos titulares de derechos fundamentales”, respecto de los cuales “la regla debe 7 8 9 10

Corte IDH, “Ximenes Lopes vs. Brasil”, sentencia del 4/7/2006.

CSJN, “Tufano, R.A. s/ internación”, sentencia del 27/12/05, Fallos 328:4832 CSJN, “R., M. J. s/ insania”, sentencia del 19/02/08, Fallos: 331:211.

CSJN, “Arriola, S. y otros s/ causa nº 9080”, sentencia del 25/08/2009.

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ser el reconocimiento, ejercicio y salvaguardia especial de esos derechos”, destacando “la necesidad de establecer una protección normativa eficaz”.

• La internación como factor de riesgo y vulnerabilidad. Las personas con discapacidad que viven o son sometidas a tratamientos en instituciones psiquiátricas “son particularmente vulnerables a la tortura u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante”. La vulnerabilidad intrínseca de las personas con discapacidades mentales “es agravada por el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas que torna a esas personas más susceptibles a tratos abusivos cuando son sometidos a internación”.

• Protección especial y estricta vigilancia. La situación de vulnerabilidad que se reconoce a las personas internadas determina que el Estado deba garantizar, a través de todos los agentes involucrados, una protección especial y una estricta vigilancia, con la obligación de asegurar que en toda institución pública o privada se preserve el derecho de las personas internadas a recibir un tratamiento digno, humano y profesional.

Con posterioridad, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ratificó y profundizó los postulados de la LNSM en cuanto al tratamiento jurídico de las situaciones que involucren a personas con padecimientos mentales, en especial las internaciones y las restricciones a la capacidad jurídica.

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El cambio de rol asignado al Poder Judicial por la CDPD y la LNSM

Desde la vigencia de la CDPD y del modelo social de la discapacidad, no resulta legítima la privación de libertad de una persona por la “mera existencia de una discapacidad”.11

Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no queda ninguna duda de que una internación involuntaria, coactiva o forzosa, aún por razones de preservación de la salud mental, es en efecto una restricción de la libertad.12 11 CDPD, Art. 14, “Libertad y seguridad de la persona. 1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad, en pie de igualdad con los demás: b) No se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de la libertad sea de conformidad con la ley, y que en ningún caso el hecho de que haya una discapacidad justifique una privación de la libertad”.

12 La equiparación se realiza en un sentido pro homine a los efectos de maximizar la protección de los derechos fundamentales de las personas internadas. Por lo demás, diversos instrumentos jurídicos reconocen esta clasificación. Por ejemplo, la Resolución 1/08, “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Similar criterio se desprende del art. 4 del Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, de jerarquía constitucional. Además, la CSJN lo tiene dicho desde 1923, en el caso “Duba de Moracich, Recurso de Habeas Corpus”, donde equiparó la internación forzosa con una detención.

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En el mismo sentido, la LNSM encuadra la internación involuntaria como una privación de libertad, que será legítima en tanto esté justificada, colocando al poder judicial en rol de garante último de esa situación, y asignándole el deber de controlar para evitar detenciones arbitrarias. Se le impone así al juez el deber de examinar que dichas medidas respeten los recaudos de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad exigidos para toda restricción de un derecho humano.

Con la sanción de la LNSM, se establece como único justificativo para una internación coactiva, la existencia -comprobada y fundada por un equipo interdisciplinario de saludde una “situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros”, y que la internación involuntaria se trate del último recurso terapéutico disponible, aplicado en forma restrictiva y excepcional, por el tiempo más breve posible, para impedir el daño.13

En este sentido, la ley clasifica la internación involuntaria como una medida restrictiva, debiendo el juez controlar puntualmente que: 1. se trate siempre de un acto terapéutico debidamente justificado; 2. se aplique como un último recurso, con carácter excepcional, sólo si no son posibles los abordajes sanitarios ambulatorios;

13 Ver arts. 14, 15, 20 y 21 de la LNSM. En el mismo sentido, ver ppios. 11.11, 16.1.a, y 17.3 de los “Principios de Salud Mental ONU”.

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3. se indique como la alternativa terapéutica más conveniente, y menos restrictiva posible; 4. se prescriba con la posibilidad de mantener la comunicación con el exterior, los vínculos afectivos, y los lazos sociales; 5. sea producto de la decisión de un equipo interdisciplinario; 6. no se utilice como respuesta a problemas habitacionales o como modo de “cronificación”; 7. fundamentalmente, se aplique si y sólo si se está en presencia de una situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.14

Es así que puede definirse el rol del juez en estos casos, como garante del contralor legal inmediato de la internación, medida que constituye un acto sanitario.

Ello así por cuanto la nueva ley define –como ya se dijoque toda internación involuntaria siempre es excepcional y debe adoptarse sólo en una situación de emergencia, lo que autoriza a proceder rápidamente por parte del personal sanitario (sin requerir orden judicial), para no generar omisiones que perjudiquen la salud del afectado. En esos casos, se impone la obligación al efector sanitario de dar inmediato aviso al juez (y

14 El criterio de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, como única causal válida para proceder a una internación coactiva, fue especificado en el art. 20 del Decreto 603/13, reglamentario de la LNSM, al establecer: “entiéndese por riesgo cierto e inminente a aquella contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o terceros.”

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a la defensa pública y al Órgano de Revisión), que controlará la procedencia de la medida.

En consecuencia, queda claro que la LNSM reformula el rol clásico del poder judicial en esta temática, aplicando para ello la doctrina sentada por la CSJN (“Tufano” y “R., M.J.”), y delineando el perfil requerido de juez como agente garante del control externo, activo y periódico de la internación, ejercido con inmediatez y en el marco del plazo razonable.15

15 Para profundizar en este tópico, ver Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657: su impacto sobre la administración de justicia, la defensa pública, y el ámbito de la infancia”, Ministerio Público de la Defensa y UNICEF Argentina, Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Buenos Aires, 2011, pp. 189-202.

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El cambio de rol asignado a la Defensa Pública por la CDPD y la LNSM

La CDPD exige el deber de garantizar a todas las personas con discapacidad igual protección legal, por lo que las exigencias del debido proceso y el derecho de defensa en juicio, válidos para todos los demás procesos administrativos o judiciales, deben aplicarse también en el control judicial de una internación.

Para delinear adecuadamente el rol de la defensa en estos ámbitos, se deberán tener en cuenta instrumentos internacionales que contienen indicaciones al respecto, como la propia CDPD,16 la Convención Americana sobre Derechos Humanos,17 los “Principios de Salud Mental de la ONU”18, y las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.19

16 Ver en especial arts. 2, 3, 4, 5, 12, 13 y 14.

17 Ver en especial arts. 8 y 25.

18 Ver en especial principios 1, 18 y 19.

19 Ver en especial reglas 8, 29, 30, 31, 33, 38, 40, 41, 51, 53, 54, 58, 59, 63 y 64. Las Reglas de Brasilia fueron adoptadas en 2008 en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana. La CSJN, a través de la Acordada Nº 5/2009, resolvió “adherir a las Reglas de Brasilia”, estableciendo que “deberán ser seguidas –en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que se refieren”.

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La LNSM también produce innovaciones en la intervención que corresponde a la defensa pública. En este sentido, el art. 3 de la LNSM aclara que “se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas”, en línea con el art. 12 de la CDPD, en cuanto al trato de la persona con discapacidad como sujeto pleno de derecho, con capacidad jurídica, y por ende con la posibilidad de tomar decisiones autónomas, y así manifestar voluntad, deseos, preferencias, y mandatos al defensor que deba asistirlo jurídicamente.

Otro artículo de la LNSM a tener en cuenta para completar el perfil de defensa requerido es el art. 7, que establece un catálogo de derechos mínimos, entre los que se cuenta el derecho de la persona a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que le asisten (inc. j), el derecho a poder tomar decisiones (inc. k), y el derecho a ser reconocido como un sujeto de derecho (inc. l).

Es así que la LNSM, como derivación razonada del derecho internacional de los derechos humanos, y del modelo social de la discapacidad, obliga a la defensa pública a abandonar el paradigma tutelar de protección con el que nació el hoy derogado Código Civil hace más de 150 años.20

Debe así repensarse y cuestionarse la actuación enmarcada en figuras como la del “buen padre de familia” que viene del derecho romano, o inspirada en los “intereses generales de la sociedad”, tendientes a proteger a la persona con discapacidad 20 El Código Civil Argentino, hoy derogado, se sancionó mediante la Ley Nº 340, en el año 1869.

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“contra sí misma” y evitarle los “males” que pudiese provocarle la relación con el mundo exterior.

El derecho internacional nos obliga a abandonar el modelo de sustitución de la voluntad de la persona asistida, y de representación en todas sus decisiones. El nuevo paradigma obliga a perfilar y basar la actuación de la defensa pública en el respeto de: 1. la persona con discapacidad como sujeto pleno de derecho; 2. el ejercicio de la capacidad jurídica en todos los casos; 3. el sistema de la toma de decisiones propias, con apoyos en casos de requerirlo voluntariamente; 4. el principio de la dignidad del riesgo y el derecho a equivocarse; 5. la autonomía personal; 6. la voz, la voluntad, las preferencias y los deseos de la persona.

En definitiva, la defensa pública debe asegurar el derecho de la persona a ser oída, garantía básica inherente al debido proceso. Pero, ¿cuál sería la forma de asegurar la prestación de este tipo de defensa pública? Pues bien, brindando el servicio a través de una defensa técnica de la persona en su calidad de sujeto de derecho, de forma gratuita, y por personal idóneo y especializado, con la formación y capacitación necesarias para la tarea.

Para lograr dicho cometido, en muchos de estos casos será necesario contar con el apoyo de equipos interdisciplinarios, conformados por psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, 190

intérpretes, u otras disciplinas, que colaboren con la tarea del defensor, y ayuden a comprender más fielmente la voluntad de la persona asistida jurídicamente.

Como hemos dicho en otro trabajo, dada la complejidad que suponen los problemas de padecimiento subjetivo, estos requieren un abordaje interdisciplinario. Por ello, la constitución del equipo interdisciplinario como apoyo a la defensa permite comprender mejor la complejidad de cada una de las situaciones, a partir de la articulación de distintos saberes y prácticas.21

Queda claro que la defensa debería asumirse y ejercerse siguiendo la voluntad de la persona asistida jurídicamente, sin conflicto de intereses, sin injerencia indebida, y sin responder a intereses contrapuestos o genéricos que aparten la defensa de los intereses individuales del sujeto.

Otro recaudo a satisfacer por el defensor es el de informar debidamente a la persona sobre las características del proceso que está atravesando, y los derechos de que dispone.

El defensor deberá además facilitar a la persona el goce

del derecho al recurso judicial -a través del patrocinio jurídico pertinente-, contra decisiones que no comparta, vinculadas al tratamiento o la internación. Ello, más allá de las opiniones 21 Para profundizar en el tópico del rol de la interdisciplina en la actuación de la defensa pública, ver BARCALA, Alejandra y LAUFER CABRERA, Mariano; “La Ley Nacional de Salud Mental y su enfoque de derechos humanos: la interdisciplina y el nuevo rol de la defensa pública”; en Determinantes de la Salud Mental en Ciencias Sociales. Actores, conceptualizaciones, políticas y prácticas en el marco de la Ley 26.657 (Compiladoras: Silvia Faraone, Eugenia Bianchi, Soraya Giraldez), Ed. Facultad de Ciencias Sociales UBA, Buenos Aires, 2015, ps. 79-87.

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que el defensor pueda tener respecto de la conveniencia de esa decisión sobre la salud de la persona, teniendo en cuenta que quién asume el papel de decisor final es el juez, y que el principal derecho tutelado por la defensa en estos casos, es, precisamente, el derecho a ser oído, a la defensa en juicio, y el acceso a la justicia.22

22 Para ver en detalle lo concerniente a las nuevas obligaciones de la defensa pública en la materia, ver CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), “El derecho de defensa y el acceso a la justicia de las personas usuarias de los servicios de salud mental”, en Derechos Humanos en Argentina: Informe 2009, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2009, p.359-394. También ver Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657: su impacto sobre la administración de justicia, la defensa pública, y el ámbito de la infancia”, Ministerio Público de la Defensa y UNICEF Argentina, Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Buenos Aires, 2011, pp.

189-202.

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El rol asumido por el Ministerio Público de la Defensa de la Nación (MPDN) en el cambio de paradigma en salud mental

Algunos años antes de la sanción de la LNSM, ya el MPDN había comenzado a desarrollar acciones específicas para la defensa de los derechos humanos en los establecimientos de internación psiquiátrica.

Es así que en el año 2007 se creó en el ámbito de la Defensoría General de la Nación (DGN) la “Comisión de seguimiento del tratamiento institucional neuropsiquiátrico” (Res. DGN Nº 421/07), con el objetivo de “coordinar las tareas tendentes a verificar las condiciones generales de internación de pacientes psiquiátricos”.

A partir de la sanción de la LNSM, a fines del año 2010, la DGN desplegó una serie de acciones diversas para promover la implementación de la ley.

Por un lado, y dado que la LNSM derogó en forma expresa la antigua Ley 22.914 e introdujo modificaciones al Código 193

Civil, se generaron guías para la mejor actuación de los Defensores de Menores e Incapaces en los procesos que afectan a personas con padecimiento mental, que se plasmaron en la “Guía de Buenas Prácticas en la Implementación de la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657”23.

Por otro lado, con el objetivo de resguardar los derechos de este colectivo en especial situación de vulnerabilidad, la LNSM dispuso la creación de un Órgano Nacional de Revisión “con el objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud mental” (cf. art. 38 Ley 26.657), que posee amplias facultades en materia de supervisión y control de los tratamientos en salud mental. El Órgano Nacional funciona en el ámbito del MPD desde octubre de 2013 y está integrado por instituciones públicas, agrupaciones de usuarios y familiares, y organismos de derechos humanos.24

Finalmente, una de las innovaciones más originales de la LNSM es el rol que se asigna a la Defensa Pública como actor de contralor de las internaciones, de acuerdo al nuevo paradigma explicitado en el acápite anterior.

Es así que a partir de la LNSM, toda persona internada sin su consentimiento por razones de salud mental, tiene dere23 Aprobada por Res. DGN Nº 422/11, del 15 de abril de 2011.

24 Este organismo se puso en funcionamiento luego del Decreto Reglamentario 603/13 de la LNSM. La conformación actual (al año 2018) del Órgano de Revisión de Salud Mental es: Defensoría General de la Nación, Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, Ministerio de Salud de la Nación, ACIJ (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia), Asamblea de Usuarios/as de Salud Mental por sus Derechos de la Provincia de Santa Fe, y AGIHM (Asociación Gremial Interdisciplinaria Hospital Moyano).

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cho a contar con un abogado que procure hacer efectivos sus requerimientos y voluntad.

La LNSM establece en su artículo 22: “La persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento”.

Son funciones de la defensa: velar por el respeto de los derechos de las personas internadas; ejercer el contralor de la legalidad de su internación y patrocinar sus intereses en estos procesos, siempre en base a la voluntad expresada por quien está en situación de internación involuntaria25.

En pos de avanzar concretamente en la igualación de derechos para aquellas personas en especial situación de vulnerabilidad, la DGN creó la Unidad de Letrados de Salud Mental (art. 22 Ley 26.657), que comenzó a funcionar en agosto de 2011, hace casi 7 años, y a través de la cual ya se defendió a casi 16.500 personas, habiendo coadyuvado para que la gran mayoría de ellas sean externadas, o derivadas con su consentimiento a ámbitos de tratamiento menos restrictivos.26 25 Las competencias de la defensa técnica quedaron especificadas en un primer momento por el Decreto PEN 603/2013, reglamentario de la Ley 26.657. Posteriormente, la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación (27.149), en su artículo 47, precisó las facultades de los integrantes del Ministerio Público que ejerzan la defensa prevista en el art.

22 de la Ley 26.657.

26 Datos a la fecha de actualización de esta reedición, en marzo de 2018. Para más infor-

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Innovaciones en salud mental desde el nuevo Código Civil27

En 2014 -pasados casi 150 años de la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield- se aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)28 que, entre otros aspectos valorativos, asume en su exposición de motivos la identidad cultural latinoamericana; la constitucionalización del derecho privado para darle coherencia con el sistema derechos humanos; la igualdad real en vez de la igualdad abstracta; el paradigma de la no discriminación, el respeto por una sociedad multicultural, y la relevancia de los derechos colectivos.

El CCCN deberá interpretarse teniendo a la vista la LNSM y la CDPD, para lograr una aplicación adecuada y armonizada

mación sobre el trabajo desarrollado desde el año 2011 por éste área, ver “La experiencia de la Unidad de Letrados de Salud Mental: 5 años, 12 mil defensas, y la amplificación del derecho a ser oído en las internaciones forzosas”; CAPURRO ROBLES, Facundo y LAUFER CABRERA, Mariano; en Revista del Ministerio Público de la Defensa de la Nación, Nº 11, Diciembre 2016, ps. 53-69, disponible en www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/revista/Revista%20 MPD%202016.pdf 27 Este acápite se basa en lo expresado en un trabajo previo, ver “Salud Mental y Código Civil Argentino en el Siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, internación.

De cómo las prácticas modifican las visiones y las visiones las prácticas”; AMENDOLARO, Roxana, LAUFER CABRERA, Mariano, y SPINELLI, Gabriela; en Revista Interdisciplinario de Doctrina y Jurisprudencia DERECHO DE FAMILIA Nº 69, (Directoras: Cecilia Grosman, Nora Lloveras, Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera), Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, Mayo 2015.

28 Aprobado por Ley 26.994 (B.O. 8/10/2014), vigente desde el 1 de Agosto de 2015, cf. texto art. 7º modif. por Ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).

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con lo que exige el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en materia de salud mental y discapacidad.

El CCCN detalla el instituto de la internación involuntaria en el art. 41, e implica un claro avance respecto de la vieja regulación. La redacción original de la norma posibilitaba casos de internaciones arbitrarias, dado que incluía causales para la internación excesivamente generales, ambiguas, y estigmatizantes (por ejemplo, se habilitaba el alojamiento forzoso del “demente” que afectase “la tranquilidad pública”), e insuficientes garantías de debido proceso y derecho de defensa (no se garantizaba adecuadamente el derecho a una audiencia judicial en un plazo razonable, ni el derecho a ser representado por un defensor que respete fielmente su voluntad, ni el derecho a la revisión periódica de las decisiones acerca de su internación).29

Varias de estas cuestiones se superaron normativamente cuando entró en vigor la LNSM, que –como se explicara previamente- encuadró la internación forzosa como una medida para resguardar el derecho a la salud, pero al mismo tiempo como una restricción de la libertad ambulatoria. Con esta ley se ubica al juez en el rol de garante de esa situación, debiendo

29 Para ver en detalle una crítica razonada y con enfoque de derechos humanos al antiguo texto del art. 482 del Código Civil, ver CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) y MDRI (Mental Disability Rights International), Vidas arrasadas: la segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre Derechos Humanos y Salud Mental, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2008, p. 95-107; en similar sentido, para un análisis con eje en el modelo social de la discapacidad, ver REDI (Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad) y RI (Rehabilitación Internacional), “Capacidad jurídica y acceso a la justicia: una propuesta de reforma legal desde las organizaciones de las personas con discapacidad”, p. 22, 33, y 35, en http://www.redi.org.ar/index.php?seccion=publicaciones&d=&subsec=16

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examinar que las internaciones involuntarias respeten los recaudos de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El nuevo CCCN recepta estos parámetros. En primer lugar, por cuanto refiere que la internación sin consentimiento de una persona “procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial”, haciendo referencia a la LNSM.

En segundo lugar, porque el nuevo CCCN exige que la internación coactiva debe estar fundada en una “evaluación de un equipo interdisciplinario que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad”, y que “es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible”, al igual que lo requería la LNSM (arts. 7 inc. d, 14, 15, 16 y 20).

En tercer lugar, porque incluso el nuevo CCCN indica que la internación “debe ser supervisada periódicamente”, lo que no sólo implica una obligación para el juez de la causa, sino que resulta compatible con las funciones del Órgano de Revisión de Salud Mental, creado por la LSNM. En efecto, se respeta así el “derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sea supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión” (art. 7, inciso h, LNSM); y la atribución del Órgano de Revisión de “supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de internación”, y de “evaluar que las internaciones involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se

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prolonguen más del tiempo mínimo necesario” (art. 40, incisos b y c, LNSM).

En cuarto lugar, porque el CCCN reafirma que la internación forzosa “sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros”, consolidando jurídicamente esta causal como la única válida en el derecho argentino para internar a una persona sin su consentimiento, de conformidad con lo previsto de manera similar por el art. 20 LNSM.30

En quinto lugar, por cuanto el CCCN exige que durante el procedimiento de internación involuntaria “debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica”, lo que se ajusta a la LNSM, con relación al rol activo y expedito que se espera del Poder Judicial (arts. 21 y 24 LNSM), y asimismo al rol asignado a la Defensa Pública brindada a personas usuarias de servicios de salud mental (art. 22 LNSM).

Finalmente, con relación a lo regulado por el CCCN al establecer que “la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión”, cabe recordar que ya LNSM había definido que la medida de internación constituye un acto y una decisión sanitaria, y que el rol del juez es el de garante del contralor legal inmediato de 30 En sentido similar opina la doctrina especializada. Ver al respecto Kraut, Alfredo, “El instituto de la internación como derecho en el proyecto de Código Civil y Comercial”, p. 69, en http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/el-instituto-de-la-internacion-como-derecho-en-elproyecto-de-codigo-civil-y-comercial-1-por-alfredo-jorge-kraut/

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la internación. Ello así por cuanto la Ley define que toda internación involuntaria siempre es excepcional y debe adoptarse sólo en una situación de emergencia, lo que autoriza a proceder rápidamente al personal sanitario, para no generar omisiones ni demoras que perjudiquen la salud del afectado. En esos casos, se impone la obligación al efector sanitario de dar inmediato aviso al juez, que controlará la procedencia de la medida.

Así, el art. 21 LNSM establece que el juez debe “autorizar” o “denegar” la internación involuntaria; y el nuevo art. 41 CCC dispone que la sentencia judicial debe “aprobar” la internación, lo que resulta equivalente, y explica que la medida ya ha sido adoptada previamente por el sistema sanitario, y llega posteriormente –en forma inmediata- al contralor judicial.

En el mismo sentido, el texto del CCCN indica que la sentencia debe especificar “finalidad y duración” de la medida, y “periodicidad de la revisión”, conceptos que son compatibles con las reglas de la LNSM, en cuanto a la finalidad terapéutica de la internación, la duración más breve posible, y la revisión activa, periódica, e inmediata de la medida.

En consecuencia, la regulación de la internación involuntaria en el CCCN significa la consagración en el orden interno de algunos de los estándares internacionalmente vigentes en materia de salud mental y derechos humanos,31 ya incorpora31 El CCC da cumplimiento, al menos en parte, a lo exigido por el “Consenso de Brasilia”, elaborado en la “I Reunión Regional de Usuarios de Servicios de Salud Mental y sus Familiares”, convocado en 2013 por la OPS/OMS (Organización Panamericana de la Salud / Organización Mundial de la Salud), en cuanto allí se requirió “tener acceso a la protección legal, técnica y a otros instrumentos contra la internación involuntaria por problemas de salud mental”.

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dos previamente al derecho argentino por la doctrina de nuestra CSJN y por la LNSM, norma que en definitiva se consolida, al brindársele al actual paradigma de salud mental comunitaria, un resguardo normativo, simbólico e institucional de la entidad de un nuevo Código.

Foto: Lucía Gaido

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Reflexiones finales

En el campo de la salud mental, no ha sido frecuente que los actores judiciales se pregunten el por qué una persona internada contra su voluntad gozaba de pocas garantías, o por qué no podía acceder fácilmente a un abogado, o, simplemente, por qué cuando la persona quería señalar su disconformidad con las condiciones en que debía transitar una internación, o cuando quería exteriorizar su intención de ser externada, su voz no era escuchada con la importancia que merece todo reclamo de respeto de los derechos humanos.

Estas preguntas fueron, en general, históricamente silenciadas, merced a la subsistencia del paradigma médico-judicial de segregación de la locura, que sustituye a las personas en la toma de decisiones, que refuerza su pasividad, y que para lidiar con su “peligrosidad” encuentra como “remedio” el aislamiento social.

Este modelo ha sido posible en virtud de factores culturales, históricos, normativos, y de prácticas, amparadas en una concepción tutelar emanada hace más de un siglo y medio de un anticuado Código Civil, hoy ya derogado, y de otras leyes que respondían a ese esquema.

Esta situación entró en evidente crisis con la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la Ley Nacional de Salud Mental, y del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que, en tanto normas que re202

ceptan derechos humanos, interpelan a todos los actores a replantearnos aquellas preguntas. Aunque, claro está, la respuesta siempre fue clara: nunca hay razones atendibles para ejercer la discriminación, la exclusión, y la perpetuación del estigma.

En definitiva, mediante los nuevos roles asignados a la Defensa Pública, se intenta abandonar el paradigma tutelar de protección, para considerar a la persona con discapacidad psicosocial como sujeto pleno de derecho, asegurando una garantía básica de todo ciudadano, cual es el derecho a ser oído, a no ser discriminado, y a acceder a la justicia.

Por supuesto, la defensa del acceso a la salud mental desde un enfoque comunitario y de derechos humanos, depende de la labor diaria de todos los actores que participan en este campo, y fundamentalmente, de que la voz de las propias personas con discapacidad psicosocial sea oída cada vez más claramente por el colectivo social. Sólo así podrá avanzarse en la transformación de la cultura manicomial, que, hay que decirlo, hace tiempo excedió los muros de los hospicios.

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La salud mental en la Ciudad Autรณnoma de Buenos Aires frente a la Ley 26.657 y el Cรณdigo Civil y Comercial de la Naciรณn

Por Nicolรกs Diana

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Foto: Lucía Gaido

“No bien un sueño ha pasado, por vívido que haya sido y por claro que siga siendo en la memoria se vuelve, para el soñador, indemostrable y remoto. Si lo cuenta, el que lo escucha creerá en vano reconocer los detalles y el sentido.”

Juan José Saer, El entenado1

1

Saer, Juan José, El entenado, 5ª ed., Buenos Aires, Seix Barral, 2006, p. 179.

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La memoria. Un sueño.

Difícil hacer referencia al tema en comentario, sin recordar, tal como lo hemos indicado alguna vez,1 que la Ley 26.657 fue fruto de una discusión parlamentaria —con una fuerte confrontación sectorial, teórica e ideológica— extendida en el tiempo, que no hizo más que adecuar la legislación nacional a los principios y tratados internacionales de derechos humanos de los cuales la República Argentina es parte. Nada hay de improvisado o forzado en su texto y algún error formal o material que tuviere, como toda norma humana es esencialmente perfectible, sin que ello obste a su puesta en práctica por los efectores del sistema de salud nacional, provincial y de la CABA, en cuanto corresponda.2 La memoria.

1 Ver: Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria, LL, 8/6/11, p. 1; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “Un breve panorama de la legislación, la jurisprudencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial. Una imprescindible relectura del status jurídico de las personas con discapacidad mental”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-2, “Proyecto de Código Civil y Comercial – I”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, pp. 141-217; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, en Blanck, Ernesto (coord.), Panorámicas de salud mental: a un año de la Ley Nacional Nº 26.657, Asesoría General Tutelar, Buenos Aires, Eudeba, 2011, pp. 31-72; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, ”Sobre la reglamentación de la ley de salud mental,” 8-VII-13, pp. 1-9, LL, 2013-D. .

2 Ver Centro de Estudios Legales y Sociales, “Derechos humanos en Argentina. Informe

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La Ley 26.657 que regula, en el orden nacional, el derecho a la protección de la salud mental, ha merecido distintos comentarios doctrinarios.3 De los fundamentos del proyecto luego sancionado, cuadra resaltar que la continuación, promoción y afianzamiento de políticas, acciones e investigación son deudas que aún tiene la sociedad y el Estado, en el marco de la defensa de los Derechos Humanos de las personas con padecimiento mental. Deudas que, conforme indica el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, conforman una obligación indelegable del Congreso Nacional, en cuanto la norma impone en cabeza de dicho órgano legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales de derechos hu-

2011,” Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, p. 22.)

3 Martínez Alcorta, Julio A., “Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil,” LL, Sup. Act. 07/12/2010, p. 1; DJ 16/02/2011, p.

101; Kielmanovich, Jorge L., “El nuevo juicio de interdicción y de inhabilitación (ley 26.657),” LL, 17/02/2011; 1 Mayo, Jorge A./Tobías, José W., “La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil,” LL, DFyP 2011 (marzo), p. 153; Pérez Dávila, Luis Alejandro, “Nueva ley de salud mental N° 26.657”, LL, Sup. Act. 05/05/2011, p. 1; Plovanich, María Cristina, “Reparación de daños por suicidio de un paciente psiquiátrico no internado”, LLC 2011 (abril), p. 285; Pagano, Luz M., “Las internaciones involuntarias en la ley 26.657,” ED del 11/2/2011; Rivera, Julio C./ Hooft, Irene, “La nueva ley 26.657 de Salud Mental,” SJA, 25/5/2011; Laferriere, Jorge N. / Muñiz, Carlos, “La nueva Ley de Salud Mental. Implicancias y deudas pendientes en torno a la capacidad,” ED del 22/2/2011, 241, n. 12.697; Sirkin, Eduardo, “Acerca de la nueva ley de Salud Mental; su reforma a los Códigos Civil y Procesal de la Nación,” elDial.com - DC1533, 3/3/2011; Crovi, Luis Daniel, “Capacidad de las personas con padecimientos mentales,” LL, 25/10/2011, 1; Finocchio, Carolina L. / Millán, Fernando, “Régimen de interdicción e inhabilitación a la luz de la nueva ley de salud mental,” DFyP 2011 (septiembre), 194; Famá, María Victoria / Herrera, Marisa / Pagano, Luz María, Salud mental en el derecho de familia - Addenda de actualización: La salud mental desde la óptica de la ley 26.657, Buenos Aires, Hammurabi, 2011.

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manos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.4 En el caso particular del sufriente mental, éste estaba, “hasta no hace mucho tiempo, olvidado por el sistema legal; la Constitución Nacional no era efectiva para este colectivo. No existían normas nacionales ni instrumentos internacionales o supranacionales. Los derechos de las personas con discapacidad pasaban prácticamente inadvertidos para la sociedad y la ciencia […] eran sujetos olvidados por el sistema; a expensas de la arbitrariedad del mundo médico psiquiátrico y no pocas veces, desidia del sistema judicial.”5 La Ley 26.657, “recepta y fomenta los cambios culturales acaecidos o deseados de nuestra sociedad en relación a las personas con sufrimiento mental. Esta normativa de vanguardia recoge y amplía los postulados de la legislación internacional existente sobre la materia, intenta dejar atrás el horror de años de olvido, de trato indigno, de “apartar” del derecho al colectivo social integrado por los pacientes mentales.”6 Dentro del colectivo social que integra a los pacientes mentales, según la OPS, entre la población mayor de 15 años, más de seis millones padecían trastornos mentales en 2010 (46% de sexo femenino), la depresión mayor afectaba a 1,6 millones (68% de 4 Por todos, ver: Rosales, Pablo O., “Discriminación en razón de la discapacidad: las convenciones internacionales de discapacidad y su aplicación como herramienta interpretativa del derecho interno“, SJA 28/7/2010; “Un estudio general de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, SJA 27/8/2008 - JA 2008-III-1022.

5 Del Prete, Sergio y otros, El derecho a la salud en Argentina – 2017, ISALUD, 2017, p. 56.

6 Del Prete, S., op. cit., p. 57.

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sexo femenino) y el abuso o dependencia del alcohol a 1,7 millones (85% de sexo masculino). Se estima que solamente el 59,9% de las personas que padecían de depresión mayor y el 71,4% de las que abusaban o dependían del alcohol recibían tratamiento en 2010. La Ley 26.657, al decir de la OPS, se enmarca en un modelo comunitario de atención en salud mental y está guiada por las convenciones internacionales y regionales relacionadas con la protección de los derechos humanos de las cuales el país es signatario. No obstante, dicha legislación representa un importante desafío en su implementación efectiva.7 Un sueño.

Una de las cuestiones a observar es que la CABA (conforme lo ha señalado la Asesoría Tutelar, al tiempo de la sanción de la Ley 26.657) contaba con una norma autónoma en materia de salud mental (Ley CABA 448) “con un espíritu considerado muy similar a la ley nacional, por lo que algunos equipos indicaron que ya se encontraban trabajando bajo un paradigma distinto al histórico” y desde antes de su sanción.8 Tanto la Ley CABA 448 (Salud Mental) como la Ley CABA 153 (Básica de Salud) son así respuestas locales que se corresponden como un imperativo categórico impuesto al legislador por lo normado en el art. 21 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto establece que “…Las políticas de sa7 OPS/OMS, “Estrategia de cooperación de la OPS/OMS con Argentina 2017-2021,”p.

22, recuperado de: http://iris.paho.org/xmlui/bitstream/handle/123456789/34360/OPSARG17023_spa.pdf?sequence=5&isAllowed=y.

8 Asesoría Tutelar – CABA, Salud mental. De la ley al barrio la implementación de la Ley Nacional de Salud Mental en los efectores de atención primaria de salud en la zona sur de la Ciudad de Buenos Aires, Documento de Trabajo N° 20, febrero de 2014, p. 27; recuperado de: http://www.mptutelar.gob.ar//sites/default/files/dtn20_de_la_ley_al_barrio.pdf

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lud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen como fin el control social y erradican el castigo; propenden a la desinstitucionalización progresiva, creando una red de servicios y de protección social…”.

El presente trabajo repasa transversalmente aspectos relevantes de la Ley 26.657 y el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”) y que impactan localmente, en tener mayor aspiración que mantener fresca la memoria de un sueño que, pensábamos hasta hace no demasiado tiempo, tangible en cuanto nuevo paradigma vigente en materia de salud mental, discapacidad y derechos humanos.9 9 Nos referimos, en concreto, al proyecto de decreto de nueva reglamentación de la Ley 26.657, de fecha 15 de septiembre de 2017 (EXP-MINSAL-120020000024933166) por el cual se propone la derogación del Decreto 603/13. Dicho proyecto, se indicó: “Modifica la concepción de la salud mental como un proceso multideterminado por componentes históricos, socio económicos, culturales, biológicos y psicológicos, y reinstala el modelo médico hegemónico de perspectiva biologicista que resultó insuficiente para un tratamiento integral de los padecimientos mentales. Esta mirada habilita exclusivamente las “prácticas fundadas en evidencia científica” y excluye los aportes de disciplinas imprescindibles para la rehabilitación del padecimiento mental, como la terapia ocupacional, la musicoterapia, el arte, la enfermería, la psicología, los acompañamientos terapéuticos y el trabajo social, entre otras. Reinstala el manicomio bajo el nombre de “hospitales especializados en psiquiatría y salud mental” y admite el aislamiento pleno de personas a quienes vuelve a considerar “enfermos” como un tratamiento regido por el “arte médico”. De igual modo, habilita tratamientos en comunidades cerradas para las personas con consumo de drogas. En la misma línea, a la hora de determinar una internación compulsiva, sustituye el requisito de inminencia del daño para sí o para terceros y reinstala el concepto de peligrosidad ya que permite una evaluación basada en riesgos potenciales. Lesiona y desnaturaliza el derecho a una defensa técnica de las personas usuarias, y establece que los abogados defensores deben ponderar la opinión del equipo tratante para no inmiscuirse en el esquema terapéutico, circunstancia que desoye la voz y los intereses de la persona usuaria. Además, establece que el juez designará al defensor oficial impidiendo la actuación de oficio de acuerdo a la ley del Ministerio Público de la Defensa. Reinstala la lógica del modelo tutelar de sustitución de la voluntad, al reconocer expresamente que una persona puede ser declarada completamente incapaz en franca contradicción con las disposicio-

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Generalidades La Ley 26.657 fue el corolario de tres años de ardua labor y aun cuando su texto puede contener deficiencias de técnica jurídica, no fue un producto antojadizo menos todavía espontáneo o improvisado.10 La salud mental abarca una amplia gama de actividades directa o indirectamente relacionadas con el componente de bienestar mental incluido en la definición de salud que da la OMS: «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». Se relaciona, de este modo, “con la promoción del bienestar, la prevención de trastornos mentales y el tratamiento y rehabilitación de las personas afectadas por dichos trastornos.”11 El concepto de salud mental es mucho más amplio que la ausencia de trastornos mentales. El conocimiento sobre “la salud mental y, en términos más generales, sobre el funcionanes del reciente Código Civil y Comercial de la Nación y normas de superior jerarquía. “Quita de la competencia del Ministerio Público de la Defensa la designación de la máxima autoridad del Órgano de Revisión de la Ley y se la adjudica al Ministerio de Salud de la Nación. De esta forma la Autoridad de Aplicación de la ley será quien designe al responsable de ejercer las funciones de control sobre sí misma. A su vez, impone una nueva conformación plenaria que desequilibra la pluralidad de sectores y favorece mayorías médico hegemónicas.” (recuperado de: https://www.cels.org.ar/web/2017/11/ley-de-salud-mental-un-cambio-por-decreto-desu-reglamentacion-elimina-la-perspectiva-de-derechos-humanos/) 10 OPS, “Sanción de la Ley 26.657 de Salud Mental en la Argentina,” Boletín de Salud Mental, noviembre-diciembre 2010, http://new.paho.org/bulletins/index.php?option=com_cont ent&task=view&id=781&Itemid=303.

11 http://www.who.int/topics/mental_health/es/.

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miento de la mente son importantes, porque proporcionan el fundamento necesario para comprender mejor el desarrollo de los trastornos mentales y del comportamiento. En los últimos años, la nueva información procedente de la neurociencia y la medicina conductual ha ampliado de manera espectacular nuestros conocimientos sobre el funcionamiento de la mente.

Resulta cada vez más evidente que dicho funcionamiento tiene una base fisiológica, además de estar esencialmente relacionado con el funcionamiento físico y social, y con los resultados de salud.”12 La Ley 26.657, según la OPS, “constituye un texto de avanzada en la Región y sin duda permitirá a otros países promover transformaciones. Se abre ahora para la Argentina una nueva etapa histórica: el desafío de hacer efectiva la aplicación de la ley construyendo un sistema de salud mental más justo y accesible para todos.”13 Se ha afirmado que la nueva ley, puede analizarse como un desarrollo reglamentario nacional de algunos de los derechos reconocidos en la citada la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad,14 por ejemplo, “del principio de igualdad y no discriminación, y del trato y consideración de la persona como sujeto de derecho (art. 5° CDPD), de la capacidad jurídica (art. 12 CDPD), del acceso a la justicia (art. 13 CDPD), de la libertad personal y las garantías contra las restricciones indebidas (art. 14 CDPD), de vivir de 12 OMS, “La salud pública al servicio de la salud mental,” 2001, http://www.who.int/ whr/2001/en/whr01_ch1_es.pdf.

13 OPS, “Sanción de la Ley 26.657 de Salud Mental en la Argentina,” op. cit.

14 Aprobada mediante Ley 26.378 (2008) y con jerarquía constitucional a partir de la sanción de la Ley 27.044 (2014).

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forma independiente y atender la salud en la comunidad (art.

19 CDPD), de la salud y el consentimiento informado (art. 25 CDPD), de la rehabilitación (art. 26 CDPD), entre otros.”15 La Ley 26.657 viene a llenar también las carencias normativas que sirven de base para la adopción de políticas públicas concretas en pos de la realización de la persona en comunidad.

La legislación sobre salud mental es necesaria para proteger los derechos de las personas con trastornos mentales, sector especialmente vulnerable de la sociedad. Estas personas se enfrentan a la estigmatización, a la discriminación y la marginación en casi todas las sociedades, incrementándose así la probabilidad de que se violen sus derechos.16 Las afecciones mentales afectan, en ciertas ocasiones, a la capacidad de la persona para la toma de decisiones y puede que además ésta no busque o acepte un tratamiento para su problema. El riesgo de violencia o lesiones que se puede asociar a los trastornos de salud mental es relativamente bajo. El tema es su valoración social.17 Una ley específica sobre salud mental –como la Ley 26.657, en coordinación con el CCCN y la Ley CABA 448– proporciona un marco legal para abordar asuntos clave como la reinserción 15 Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657: su impacto sobre la administración de justicia, la Defensa Pública, y el ámbito de la infancia,” en AA.VV., Acceso a la justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Ministerio Público de la Defensa – UNICEF, 2011, p. 194.

16 OMS, “Conjunto de Guías sobre Servicios y Políticas de Salud Mental. Legislación sobre salud mental y derechos humanos,” 2005, p. 2, http://www.who.int/mental_health/policy/legislation_module_spanish.pdf.

17 Ver Kraut, Alfredo J., Pacientes mentales y derecho privado. Tutela jurídica, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 141, en particular, cap. 5, pp. 133-153.

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y la integración en la comunidad de personas con trastornos mentales, la prestación de una atención de calidad, a su accesibilidad, la protección de los derechos civiles y políticos,18 la protección y promoción de derechos en otras áreas clave (vivienda, educación y especialmente un empleo digno.)

Más del 75% de quienes padecen trastornos mentales en el mundo en desarrollo no reciben tratamiento ni atención.19 A la estigmatización normativa y la del discurso médico - jurídico20 se agrega en este sector del mundo, la generada por el factor económico. La combinación pobreza/salud mental, a su vez, se traduce en la permanente postergación en la agenda de los Estados en vía de desarrollo del análisis e implementación de políticas públicas adecuadas al problema.21 Esto así, considerando los compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Compromisos, entendemos, confirmados y profundizados a partir del CCCN, que pone el norte en la tutela de la persona humana.22 En este orden, el Código 18 En materia de derechos políticos, las Leyes 25.858, 26.774 y 26.571 han conformado un camino importante hacia el pleno reconocimiento del derecho al sufragio, aunque restan todavía mayores recursos y herramientas para garantizar la plenitud de su goce (ver al respecto: Juzgado Civil de Personas y Familia N° 6, Salta, in re: “N., G. A. s/ PROCESO DE RESTRICCION DE CAPACIDAD”, 18-VI-2015, Infojus, Nro. Fallo: 15170019.)

19 http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2008/pr37/es/index.html; “Millones de personas con trastornos mentales están privadas del tratamiento. La OMS exhorta a aumentar la escala de los servicios para trastornos mentales,” 9 de octubre de 2008, Madrid / Ginebra.

20 Kraut, Alfredo J., Salud Mental – Tutela Jurídica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 70.

21 Ver OMS, Proyecto de la OMS sobre Políticas y Planes de Salud Mental: atendiendo las necesidades y mejorando los servicios, en: http://www.who.int/mental_health/policy/mhpp_ brochure_spanish.pdf.

22 Al respecto, se ha señalado que “…el art. 32 del CCyC mantiene el criterio biológico-ju-

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constituye uno de los primeros ordenamientos codificados que ajusta sus disposiciones a los principios de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378). Existe un amplio reconocimiento de los derechos personalísimos (arts. 51 y ss.) que incluye la inviolabilidad de la persona humana (art. 51), protección de la imagen (art. 53), investigaciones en seres humanos (art.

58), consentimiento informado (art. 59),23 el reconocimiento de mayores libertades en materia de nombre (arts. 62 y ss.), el valor otorgado a la autodeterminación en relación a los intereses atinentes a la esfera vital de la persona (arts. 55, 56, 58, 59, 561 y concs.) en el marco axiológico de la dignidad humana (arts.

51, 52, 279 y 1004). Estas normas se inscriben en una fuerte tradición humanista.”24

rídico para regular dos supuestos con soluciones protectorias diferentes: 1) personas con capacidad de ejercicio restringida para determinados actos, para los cuales la sentencia debe especificarlos y designar apoyos que le brinden asistencia; 2) personas con incapacidad, que carecen de capacidad de ejercicio y a quienes la sentencia debe designarles un curador para que los represente. El «modelo social de la discapacidad» auspicia eliminar esta última figura debido a la sustitución de la persona que encarna el curador, por lo cual si bien el art. 32 CCyC conservó la incapacidad como estado, la reservó para situaciones bien excepcionales en las que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, para la cual el sistema de apoyos resulte ineficaz.” (Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Sala Primera en lo Civil y Comercial, “A. J. C. s/Declaración de inhabilitación,” 13-VIII-2015.)

23 El modelo de Consentimiento Informado Bilateral que debe ser utilizado voluntariamente por todos los prestadores, efectores y profesionales médicos que participen en los subsistemas de Empresas de Medicina Prepaga y Obras Sociales en los casos previstos en el art. 7° de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742, se encuentra aprobado por Resolución de la Superintendencia de Servicios de Salud N° 561 de fecha 26 de marzo de 2014.

24 Lorenzetti, Ricardo Luis, “Introducción,” en Código Civil y Comercial de la Nación - Ley 26.994, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 10.

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Consideraciones previas III.1. Los Principios, Caracas y Brasilia…

La Ley 26.657 implica una reforma del sistema de salud mental conformando una nueva herramienta para su transformación, e interpelando, al mismo tiempo, a todos los operadores jurídicos sobre el rol que nos corresponde en su vigencia y efectivización.25 Antes de su sanción, una nutrida normativa internacional venía siendo aplicada en nuestro país, más allá del desajuste entre las disposiciones vigentes y la realidad. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana),26 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),27 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),28 la Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra 25 Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones…”, op. cit., p. 202.

26 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 123, O.A.S.T.S. No. 36, p.1, OEA/Ser.L/V/II.23 doc. Rev. 2, 9 I.L.M. 673 (1970) [en adelante la Convención Americana]. Argentina ratificó la Convención Americana el 5 de septiembre de 1984.

27 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, G.A. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p.59, ONU. Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 302 [en adelante el PIDCP]. Argentina ratificó el PIDCP el 8 de noviembre de 1986.

28 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A.G. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR. Sup. (No. 16) p.49, ONU. Doc. A/6316 (1966), 993 U.N.T.S. 3, entrada en vigor el 3 de enero de 1976 [en adelante PIDESC]. Argentina ratificó el PIDESC el 8 de noviembre de 1986.

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las Personas con Discapacidad (la Convención Interamericana sobre Discapacidad)29 y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. A su vez, quedan incorporados algunos de los estándares especializados adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, tales como los Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud Mental (Principios de Salud Mental),30 Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (Normas Uniformes), 31 así como documentos sobre las políticas redactados por la Organización Mundial de Salud sobre cuáles son las mejores prácticas a implementar, incluyendo la Declaración de Caracas32 y la Declaración de Montreal sobre la discapacidad intelectual,33 la Recomendación de la Comisión 29 La Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, 7 de junio de 1999, A.G./Res. 1608, entrada en vigor el 4 de septiembre del 2001 [en adelante la Convención Interamericana sobre Discapacidad]. Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Discapacidad el 10 de enero de 2001 e. incorporada al derecho interno por la Ley 25.280.

30 Los Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud Mental, A.G. Res. 119, U.N. GAOR, 46ª Ses., No. 49, Anexo, pp.188-92, ONU Doc. A/46/49 (1991) [en adelante Principios de Salud Mental].

31 Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, A.G. Res. 96, U.N. GAOR, 48ª Ses., ONU Doc. A/Res/48/96 (1993) (ver Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006.)

32 La Declaración de Caracas (1990), En 1990, la Organización Panamericana de la Salud (OPS/OMS) convocó a distintas organizaciones de salud mental, a asociaciones, a profesionales y juristas a la Conferencia Regional para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina en Caracas, Venezuela. La Declaración de Caracas se aprobó en esta Conferencia (ver Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006.)

33 Declaración de Montreal sobre la discapacidad intelectual (2004) [en adelante Declaración de Montreal]. En octubre de 2004, la Organización Panamericana de la Salud (OPS/ OMS) patrocinó una conferencia en Montreal, Canadá, la cual declaró que las personas con discapacidades intelectuales “al igual que los otros seres humanos, nacen libres e iguales en dignidad y en derechos” (art. 1°) y que “la discapacidad intelectual, constituye una parte integrante de la experiencia y la diversidad humanas,” lo cual requiere que “la comunidad interna-

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Interamericana de Derechos Humanos Sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental,34 Y, más recientemente, las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.35 Todo este conglomerado normativo y principista coloca la realización del ser humano como un fin en sí mismo, siendo su persona inviolable y constituyendo un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.36 A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, incs. 22 y 23, de la Ley Suprema) ha sido el Máximo Tribunal quien ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.37 Dichos pactos internacionales “contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del cional debe reconocer que sus valores universales de dignidad, autodeterminación, igualdad y justicia social para todos” (art. 2°).

34 Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental, Com. Inter. D.H., 111ª Ses., el 4 de abril de 2001 [en adelante CIDH Recomendación].

35 Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de 2008, cuya comisión de seguimiento se encuentra integrada por Argentina, Costa Rica, España, Guatemala y México.

36 CSJN, Fallos, 316:479.

37 CSJN, Fallos, 321:1684.

219

art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4°, inc. 1° y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del art. 24, inc. 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10, inc. 3°, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.”38 Es innegable, por tanto, que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos en materia de derechos humanos, y que el incumplimiento genera responsabilidad doméstica e internacional. Garantizar la vigencia de los compromisos internacionales asumidos por la Argentina entraña, asimismo, el deber de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.39 Así, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino, en el marco de lo dispuesto en el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional.40

38 CSJN, Fallos, 323:3229.

39 CIDH, Opinión Consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, párrafos 34 y 23, recordada en Fallos, 318:514.

40 CSJN, Fallos, 318:2639.

220

Es de interés también destacar el contenido de los “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud mental”, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 17 de diciembre de 1991, mediante Resolución 46/119; como también de la Declaración de Luxor sobre los Derechos Humanos para los Enfermos Mentales de 198941 y Declaración de Caracas de 1990.42 En materia de salud mental la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los casos “Tufano”43 , “Hermosa”44, “S. de B., M. del C.”45 y “R., M. J.”46 , ha delineado, con anterioridad a la sanción de la Ley 26.657, cuál es su piso jurídico con sustento, principalmente, en convenios, normas, principios, informes y precedentes internacionales, en particular, provenientes del sistema interamericano de derechos humanos —nos referimos, en especial, a los casos “Congo,”47 “Ximenes Lopes”48 y

41 Aprobada en 17 de enero de 1989.

42 Ver Jiménez y Javier Vásquez, “El derecho internacional, instrumento esencial para la promoción de la salud mental en las Américas”, Revista Panamericana de Salud Pública, vol.9 no.4, Washington, Abril. 2001; cfr. http://www.scielosp.org).

43 DJ 19/04/2006, 1053; LL, 2006-B, 36; Diana, Nicolás, La garantía del debido proceso no se agota en una ilusión o ficción formal de la legalidad, LL, 2006-C, 231; Kraut, Alfredo J., en Hacia una transformación a favor de la legalidad de los pacientes mentales, LL, 2006B, 778.

44 CSJN, “Hermosa, Luis Alberto s/insania proceso especial”, 12-VI-07; Fallos, 330: 2774.

45 CSJN, “S. de B., M. del C. c/Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional,” 1-IX-09; Fallos, 332:2068; disidencia de los dres. Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt.

46 CSJN, “R., M. J. s/competencia,” 19-II-08; Fallos, 331:211. Anotado por Iglesias, María Graciela, La justicia y la salud mental: La Corte Suprema de la Nación y el camino a seguir; LL, 2008-C, 254; Ricart, Luciana T. / Wnuczko, Carolina, “Personas con sufrimiento mental: La Corte Suprema reitera la importancia de su protección,” LL, 008-B, 407.

47 CIDH, “Victor Rosario Congo v. Ecuador”, Caso 11.427, Informe Nº 63/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 475 (1998).

48 CIDH, Petición 12.237 - Brasil., sentencia del 4-VII-06.

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“Porco”49— obligatorios para la Argentina, conforme lo expuesto, en su condición de Estado parte.

Por último, no puede soslayarse en este campo el compromiso internacional asumido por la República Argentina, con relación a las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial.50 La debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales -de por sí vulnerable los abusos-, crea verdaderos grupos de riesgo en cuanto al pleno libre goce de los derechos fundamentales, que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz.51 III.2. Contexto de la legislación de salud mental La legislación de salud mental es necesaria para proteger los derechos de las personas con trastornos mentales que, como se dijo, son una parte vulnerable de la sociedad. Estas personas

49 CIDH, “Marcela Alejandra Porco v. Bolivia”, Caso 11.426, Informe Nº 8/08, Admisibilidad, 4-03-08 (http://www.cidh.org/annualrep/2008sp/bolivia11426.sp.htm).

50 Ver, al respecto: Villaverde, María Silvia, “Una nueva mirada sobre la discapacidad. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,” publicado en http://www.villaverde.com.ar/es/assets/publicaciones/varios/nueva-mirada-fundejus%282%29.doc.

51 CSJN, “F., A. L.”, 13-III-12, Fallos, 335:197 con cita de Fallos, 331:211.

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se enfrentan al estigma, la discriminación y la marginación en todas las sociedades, incrementando las posibilidades de que: (a) se violen sus derechos y (b) no se realicen socialmente.

Los trastornos mentales pueden afectar las capacidades de toma de decisión de las personas, que no siempre pueden buscar o aceptar tratamiento para sus problemas. Rara vez las personas con trastornos mentales pueden ser un riesgo para ellas mismas y terceros debido a que sus capacidades de toma de decisión se ven afectadas. El riesgo de violencia o daño asociado con los trastornos mentales es relativa y comparativamente bajo.

Hablar de salud mental se equipara, en el lenguaje vulgar y en el discurso jurídico decimonónico y de gran parte del siglo XX, a capacidad jurídica. La capacidad jurídica puede entenderse como la aptitud de una persona de ser titular de derechos, así como la capacidad o posibilidad concreta de ejercer esos derechos. Al reconocer la capacidad jurídica en una persona, legalmente se la habilita para celebrar acuerdos vinculantes con otros, de esa forma hacer efectivas sus decisiones acerca de diversos asuntos, por los que será jurídicamente responsable.

El modelo social de la discapacidad establece que la persona con discapacidad debe ser tratada como sujeto de derechos, con igual dignidad y valor que las demás, y que es obligación del Estado reconocer su titularidad en todos los derechos, pero también, fundamentalmente, su capacidad plena de ejercerlos por sí misma.52 52 Laufer Cabrera, Mariano, Reforma legal en base a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Capacidad jurídica y acceso a la justicia, Buenos Aires, RE-

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El respeto del modelo social implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar. La aplicación del sistema creado a partir de la Convención de la ONU para Personas con Discapacidad, debe guiarse por el principio de la “dignidad del riesgo”, es decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse. En contraposición a este paradigma, los sistemas jurídicos de muchísimos países, tutelares y asistencialistas, se han basado en la dicotomía clásica entre “capacidad de derecho” —o capacidad de goce— y “capacidad de hecho” —o capacidad de ejercicio— reconociendo la primera, pero no la segunda, y de esa manera se ha cercenado sistemáticamente la posibilidad de que, en la práctica, puedan ejercer sus derechos, bajo la excusa de proteger a las personas con discapacidad de “los peligros de la vida en sociedad”. Entre los principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se destaca la promoción y protección de los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso.53 Este derecho fundamental incluye, especialmente, la capacidad de actuar, es decir, la posibilidad de realizar actos regulados jurídicamente para hacer efectivas las decisiones que toma una persona, y no sólo para ser considerado sujeto teórico de derechos y obligaciones. La capacidad jurídica es tanto un derecho REDI, 2010, pp. 13-27. Ver también, PALACIOS, AGUSTINA, El modelo social de la discapacidad. Orígenes, caracterización y plasmación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Cinca, 2008.

53 Dictamen de la Procuradora Fiscal en CSJN, “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, sentencia de 6-XII-11.

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en sí mismo, como una garantía transversal e instrumental que permite ejercer todos los demás derechos por voluntad propia.

La dignidad inherente se refiere al valor de cada persona, al respeto de sus experiencias y opiniones. La autonomía individual implica poder estar a cargo de la propia vida y tener la libertad de tomar decisiones.

Tomando como eje el art. 12 de la Convención mencionada, los Estados parte aceptan el igual reconocimiento de las personas con discapacidad como personas ante la ley, en lo que representa un verdadero cambio de paradigma. También prevé que algunas personas con discapacidad pueden necesitar ayuda para ejercer su capacidad jurídica y para ello el Estado debe ofrecer apoyo a esas personas y establecer salvaguardias contra el potencial abuso de ese apoyo. La toma de decisiones con apoyo es una aplicación del modelo social de la discapacidad al área de la capacidad legal.54 El sistema jurídico argentino, hasta la sanción de la Ley 26.657 y más recientemente, con la vigencia del CCCN, no garantizaba adecuadamente el reconocimiento de la capacidad jurídica y la salud mental de las personas con discapacidad. El diseño normativo se afincaba en el antiguo modelo tutelar de incapacitación, por medio del cual se sustituye a la persona con discapacidad en la toma de decisiones, privándosela de su capacidad legal y confinándola a un estado de pasividad, negando su 54

Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA / FERNÁNDEZ, SILVIA E. / HERRERA, MARISA, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código,” LL, 18/08/2015, p. 1 ss.; con cita de: CIDH, caso “García y Familiares Vs. Guatemala”, sentencia de 29-XI- 2012 Serie C No. 258, párrafo 109; BARIFFI, F., El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, Madrid, Cinca, 2014, p. 307; y CIDH, caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, sentencia de 29-III-2006. Serie C No. 146, párrafo 189.)

225

voluntad, a efectos de protegerla de los “peligros de la vida en sociedad”.

Este esquema legal se basaba en la idea médica de que la persona, en tales circunstancias, no se halla en condiciones de elegir opciones, siendo así el Estado el que debe velar por sus intereses, cuidando de este “objeto de protección”. Se restringe, en apariencia y en la práctica, la capacidad de ejercer derechos, para evitarle así los eventuales males mayores que puede traer aparejado su interrelación con el mundo exterior.

226

Objetivos, principios y ámbito de validez y eficacia de la Ley 26.657 El art. 1° de la Ley 26.657, tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El ámbito de predicación de la norma abarca a “todas las personas” (universo indeterminado) que “se encuentren en el territorio nacional” (universo determinable), colocando el principio de progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos como piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema de salud mental. La norma establece así un “orden público de salud mental”, sin perjuicio de regulaciones más beneficiosas para la protección de estos derechos, presentes o futuras, sea en el ámbito provincial como de la Ciudad de Buenos Aires.

Como contratara de este piso jurídico, debe considerarse en la aplicación y eficacia de la ley, como frente a nuevas regulacio227

nes que se sancionen en el futuro por las jurisdicciones mencionadas, el principio de no retrogradación en lo que a derechos humanos concierne.

Será el Poder Judicial quien deberá ejercer, finalmente y en cada caso particular, una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas aplicables, incluida la Ley 26.657, y los tratados internacionales del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho, por ejemplo, la Corte Interamericana, respecto a la Convención Americana.55 Las Reglas de Brasilia, en sus declaraciones particulares, postulan que “es el Estado quien debe garantizar en primer término, la seguridad jurídica, que implica el funcionamiento adecuado de la totalidad del ordenamiento jurídico de un país, con pleno respeto a las reglas del ordenamiento jurídico de un país, con pleno respeto a las reglas preestablecidas y a los mecanismos de modificación de las mismas, así como que esta garantía sólo se consigue con el esfuerzo coordinado de los diferentes poderes públicos, correspondiéndole al poder judicial una importante cuota de responsabilidad en la articulación y eficacia de la misma.”

La Ley 26.657 se encuadra en el ámbito de la competencia asignada al legislador nacional en el marco de los incisos 12, 18, 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional.

55

CSJN, Fallos, 330:3248, considerandos 20 y 21.

228

La conjunción de tales prescripciones, implicó una acentuación del estado social de derecho, no cabiendo duda alguna de “según la letra de la Constitución el estado tiene la carga constitucional de dar respuestas satisfactorias a una serie de necesidades básicas y elementales.”56 Lejos de una potencial confrontación entre la Ley 26.657 y las normas provinciales que regulan la materia, debe estarse por su coexistencia y aplicación armónica, respetando el principio de suprema de la ley y la Constitución Nacional (art. 31, C.N.) y, al mismo tiempo, evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo legal y constitucional.57 Consideramos importante la inclusión que hace el art. 2° de la Ley 26.657, de determinados instrumentos internacionales, aquí apuntados, incluidos en el soft law o model law internacional58 como “instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas”, sigue y confirma el criterio jurisprudencial abierto a partir del caso “Tufano” y ratificado por unanimidad en el caso “R., M. J.”.

56 Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina. Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 316.

57 CSJN, Fallos, 329:2179.

58 Nos referimos a los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 2005 (con relación a estos últimos, la Ley N° 26.657 contiene un error material que consideramos no altera su validez, al indicar como año de su emisión “1990”).

229

No es el mismo efecto lo expreso que lo implícito, jamás. Destacamos que el conjunto de disposiciones de la Constitución Nacional que consagra un marco de libertades y garantías, conformado por los derechos básicos de los individuos, constituye una trama de ubicación de los individuos en la sociedad, en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que su art. 28 impide al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener. 59

59

Arg. CSJN, Fallos, 308:1392, voto del Dr. Petracchi.

230

Interdisciplinariedad del abordaje de la salud mental.

Alcance.

La nueva ley introduce cambios positivos, algunos de ellos adoptados en alguna medida en otras jurisdicciones, por ejemplo, en la CABA con la Ley 448.

La relación entre la Ley 26.657 y la Ley CABA 448 ha sido reconocida, indicándose que esta última norma “tiene por norte deshacer progresivamente los rasgos por los cuales los institutos de salud mental resultaban un simple depósito de personas antes que un centro de asistencia y curación. Con miras a este fin, la ley propone claros pasos de descentralización, en cuanto a internación y cuidados, los que se reflejan ya en sus considerandos […] Estas políticas legales constituyen el adecuado reflejo del espíritu de la ley de salud mental nacional 26.657 que se expresa en términos profundamente análogos a los de la legislación local. Así, en su artículo 9º dispone que los procesos de atención, además de abordados interdisciplinaria e intersectorialmente, deben realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación. Asimismo, los artículos 14 y 15 definen a la internación como una actividad de carácter restrictivo y, de ser necesaria, signada por la mayor brevedad posible. De ocurrir, además, deben tener lugar en hospitales generales (art.

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28). Esto obedece, precisamente, a la política legislativa que postula la norma y que se expresa con precisión en el texto del artículo 27: “Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos.”60 Uno de los cambios introducidos y que aplican en el ámbito local, radica en el concepto de salud mental entendido como un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. Ello, además de la presunción de la capacidad de las personas (v. art. 3°).

Otro aspecto es el abordaje de las adicciones (entendidas como consumo problemático de sustancias) como parte integrante de las políticas de salud mental (art. 4°).61 Sumando a ello que la existencia de diagnóstico no implica presunción de riesgo de daño o incapacidad, los que se deducen de una evaluación 60 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario CABA, sala II, Asesoria Tutelar Nº1 ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA c. GCBA s. Amparo (Art. 14 CCABA), EXP. 24708/0, sentencia del 8-XI-11.)

61 Ver, al respecto, la Resolución ex SEDRONAR 124/16, en cuanto aprueba el Programa “Municipios en Acción”.

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interdisciplinaria (art. 5°). Todos los servicios y efectores, públicos y privados, deben adecuarse a la nueva ley (art. 6°).62 Se define un catálogo mínimo de derechos (art. 7°) que conforman un piso, de ninguna forma un techo. A saber: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud; b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma 62 Ver, al respecto, la Resolución del Ministerio de Salud 1876-E/16 y la derogada Resolución del Ministerio de Salud 1003/16, en cuanto establecen normas de fiscalización y habilitación para establecimientos de salud mental (con/sin internación). Asimismo, por Resolución del Ministerio de Salud 1045-E/17 se creó la Comisión de Asesoramiento en Salud Mental y Adicciones para la Habilitación y Fiscalización de Establecimientos y Servicios de Salud Mental y Adicciones, la cual tiene como objetivo formular observaciones y recomendaciones respecto de la actualización y seguimiento de normas de habilitación y fiscalización de dichos establecimientos y que funcionará en el ámbito de la dirección nacional de salud mental y adicciones.

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sean supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado;63 j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales;64 k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodi63 Ver, entre otros: Córdoba, Marcos M., Normas jurídicas que atienden a los discapacitados, La Ley 28/03/2011); Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, A. M. I. Nº 1 c. A., J. V. s/ insania s/ casación, sentencia del 16-VI-11, voto del Dr. Sodero Nievas, LL Patagonia 2011 (octubre), 481, con nota de Yuba, Gabriel; DJ 14/12/2011, 31; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, C., P. A. S/ Insania, Expte. N° 149093, sentencia del 5-X-11.

64 El consentimiento es una expresión de voluntad del paciente, previa la información que se considere necesaria, de aceptar o rechazar una práctica, y que liga contractualmente a dos titulares (médico y paciente), perfectamente individualizables. El consentimiento informado es un derecho del paciente establecido por la Declaración de la Asociación Mundial de Psiquiatría de Hawaii (1977) y de la Asociación Médica Mundial de Lisboa (1981), hoy impuesto a nivel nacional no sólo por la Ley 26.657, sino también por su par, Ley 26.529 y modif., y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378.) En el caso argentino y en el orden federal, este derecho humano se encuentra legislado en el CCCN (arts. 55 y ss.), en la Ley 26.529 y su reglamentación, e implementado a través de la Resolución de la Superintendencia de Servicios de Salud N° 561 de fecha 26 de marzo de 2014.

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ficable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; y p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios, que luego sean comercializados.

Complementariamente corresponden tener presentes los siguientes derechos y garantías en cabeza de las personas con padecimientos mentales: 1) a la personalidad; 2) a la vida y a la integridad personal; 3) a no ser sometidos a tratos inhumanos o degradantes; 4) a la libertad y seguridad personales; 5) a las garantías del debido proceso; 6) a la dignidad; 7) a la intimidad; 8) a la confidencialidad; 9) a la igualdad ante la ley; 10) a no ser discriminados; 11) a no ser sometidos a violencia física o psíquica; 12) a la protección judicial contra violaciones de los derechos fundamentales y a la reparación por daños injustos; 13) a la libertad de conciencia y de religión; 14) específicamente, a la salud mental, abarcando los siguientes derechos: a) asistencia adecuada (diagnóstico y tratamiento, e internación como ultima ratio); b) rehusarse al tratamiento sugerido; c) aplicación del tratamiento menos agresivo; d) continuidad del tratamiento; e) costo razonable del tratamiento; f) adecuado control del tratamiento y a su debido registro; g) interconsulta; h) información sobre el riesgo-beneficio de la terapia aplicada y la participación del paciente o de sus representantes en su elección, dando su asentimiento; i) acceso del paciente a la documentación e historia clínica, cuidando que ello no afecte su estado; j) comunicarse; k) hospitalización sólo en casos necesarios; l) protección de la indemnidad; m) evitar 235

conductas auto o heterolesivas; n) respeto y dignidad inherente a toda persona; ñ) garantías procesales y judiciales frente a la internación institucional y a su control; o) a la externación y al alta médica como etapas del tratamiento; y p) no ser declarado incapaz, insano o inhabilitado sino en los casos en que médica y jurídicamente corresponda.65 En lo que se refiere al abordaje debe ser a través de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados y acreditados por autoridad competente (art. 8°).

El abordaje interdisciplinario, “deriva de una garantía constitucional con carácter operativo, comprende también al Trabajador Social […] Inclusive, del informe psiquiátrico de fs.

56/58 se desprende el grado de escolaridad de la causante y referencias de la madre infiriéndose la necesidad de ayuda para continuar sus estudios, su incomprensión de la lectoescritura y su asistencia a la escuela laboral del padre M. […] Estas y otras cuestiones requieren precisamente un abordaje socio ambiental. No hay que olvidar que la nueva ley de salud mental al enumerar los derechos de las personas con padecimiento mental también enuncia el “derecho al que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable”. (art. 7º inc n), ley 26.657). Ello comprende la exploración mediante todo recurso material o humano disponibles de las potencialidades de las personas con capacidades especiales. La persona tiene tutela 65 Al respecto, ver: Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 143. En el ámbito federal ver: Ley 26.529, reglamentada por Decreto 1089/2012.

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constitucional integral y en todas sus facetas se revela la necesidad de preservar un derecho humano. El acceso a la salud se cristaliza con el proceso judicial de protección al incapaz, quien requiere el auxilio del llamado proceso justo en cuyo trazado no puede prescindirse de un amplio informe social.”66 La atención debe realizarse preferiblemente fuera del ámbito de internación hospitalario, basada en los principios de atención primaria de salud (art. 9°). Rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, a través de medios y tecnologías adecuadas a las personas con discapacidad (art. 10).

Cada jurisdicción debe promover acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria (art. 11). A su vez, la prescripción y los tratamientos psicofarmacológicos deben ser con fines terapéuticos (no castigo, conveniencia de terceros o suplir la necesidad de acompañamiento terapéutico), siempre en el marco de abordajes interdisciplinarios (art. 12).

El nuevo sistema creado por la Ley 26.657, al igual que lo hace la Ley CABA 448, transcurre en una visión integral de la salud mental, que pone énfasis en el rol de la familia, la comunidad y la figura del equipo interdisciplinario de profesionales y técnicos en el rol de tutela y atención de las personas con padecimientos mentales. Esto no releva la importante función y responsabilidad de jueces y médicos (psiquiatras y legistas) en materia de internación, insania e inhabilitación. Simplemente la ley democratiza la responsabilidad y enfoque de la salud 66 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, sala I, R., A. S. s/insanía y curatela, sentencia del 13-IX-11, LLBA 2011 (noviembre), 1124.

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mental, y coloca al Estado como su principal garante, no sólo a través de políticas y acciones positivas, sino también por vía presupuestaria.

La norma impone y entendemos acertado, que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario67 “integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente.

Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.” Como lo ha postulado la OMS, la salud mental ha estado oculta tras una cortina de estigma y discriminación durante largo tiempo. Ha llegado la hora de que salga a la luz.

La magnitud, el sufrimiento y la carga en términos de discapacidad y costos para los individuos, las familias y las sociedades son abrumadores. En los últimos años el mundo se ha tornado más consciente de la enorme carga y el potencial que existe para hacer progresos en salud mental. En efecto, podemos lograr un cambio usando el conocimiento que está presto a ser aplicado. Necesitamos invertir sustancialmente más en salud mental y debemos hacerlo ahora.

Pero, “¿Qué tipos de inversión? Inversión financiera y en recursos humanos. Una proporción mayor de los presupuestos nacionales debe ser asignada para desarrollar una adecuada infraestructura y servicios. Simultáneamente, más recursos 67 Para un análisis más específico del tema, puede consultarse: Kraut, Alfredo J., “Derechos de las personas con trastornos mentales,” en Revista de derecho privado y comunitario, dirigida por Alegría, Héctor Eduardo/Mosset Iturraspe, Jorge, Sante Fe, Rubinzal Culzoni, 2011, pp. 161-210.

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humanos son requeridos para proveer la atención y el cuidado que necesitan aquellos que sufren trastornos mentales y para proteger y promover la salud mental. Los países, especialmente aquellos con recursos limitados, necesitan establecer políticas, planes e iniciativas definidas a fin de promover y apoyar la salud mental.”68 La inversión en salud, en el ámbito de la CABA, asimismo, está contemplada en el art. 20 de su Constitución, en tanto reconoce que “…El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad…”.

La internación, traducida en la afectación de la libertad de las personas con padecimientos que no pueden ser tratadas por abordajes ambulatorios, se trata de un recurso terapéutico excepcional, transitorio y de corta duración, el cual a partir de la Ley 26.657, deben realizarse preferentemente en hospitales generales.

La internación es un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social.

68 OMS, Invertir en salud mental, Departamento de Salud Mental y Abuso de Sustancias, Organización Mundial de la Salud, Ginebra, 2004, p. 3; http://www.who.int/mental_health/ advocacy/en/spanish_final.pdf.)

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La norma impone el deber de promover el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente (art. 14). Deberes, todos ellos, que se condicen con la obligación de las autoridades de salud de cada jurisdicción, en coordinación con las áreas de educación, desarrollo social, trabajo y otras que correspondan, en la implementación de acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria, tales como: Consultas ambulatorias; servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios para la promoción y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación socio-laboral, emprendimientos sociales, hogares y familias sustitutas (art. 11).

Va de suyo que cuando se habla de internaciones en general, en el art. 14 la ley alude a internaciones terapéuticas para aventar un riesgo grave, “cierto e inminente”, como legitimador únicamente de una internación involuntaria o forzosa (art. 20).

La norma implica así un intento de pasaje del modelo actual que es facilitador de reclusiones innecesarias o abusivas –malas prácticas reconocidas y nunca sancionadas- a uno restrictivo y solo autorizado como último recurso terapéutico.

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El art. 16 indica que la internación de pacientes deberá hacerse con la firma de dos profesionales o técnicos integrantes del equipo interdisciplinario, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra.

Conceptualmente se reemplaza el criterio de internación involuntaria que se sustenta en la confusa noción de peligrosidad para sí o para terceros por la constatación de riesgos cierto o inminente con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas (art. 20).

El art. 23 regula el alta, externación sin el alta o bien un simple permiso de salida, colocando en cabeza del equipo interdisciplinario la responsabilidad de la decisión, sea una internación voluntaria o involuntaria —con excepción de los casos de internación respecto a las personas incluidas en el art. 34, inc. 1), párrafos segundo y tercero, del Código Penal. Los jueces son ahora verdaderos monitores y revisores de la legalidad del procedimiento, pudiendo mantener la internación aún en oposición del criterio del equipo interdisciplinario. Ello, es evidente, debiendo contar un informe, estudio o pericia que avale la decisión más allá del criterio dogmático del decisor. Lo contrario, tornará la sentencia interlocutoria dictada en consecuencia, un acto nulo, revocable por la Alzada y eventualmente fundamento válido para ser denunciado por el Órgano de Revisión ante el Consejo de la Magistratura de la Nación, en el orden federal.

Otro elemento de la ley modificó el derogado Código Civil para impedir las internaciones de personas por su “peligrosidad.”

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Las internaciones involuntarias deben estar justificadas, deben ser por un tiempo mínimo y quedan restringidas y sujetas a control por un Órgano de Revisión en el que participarán organismos de derechos humanos. Se propicia que las internaciones, siempre por lapsos breves, se efectúen en hospitales generales: éstos –si se cumple la ley– no podrán negarse a recibir a estos pacientes porque esto “será considerado acto discriminatorio.” Pasados sesenta días de una internación voluntaria (es decir, aquella iniciada con el consentimiento del paciente o de su representante legal) debe notificarse al juez competente y al órgano de revisión. En este caso, el juez debe decidir si mantiene la internación como tal o la transforma en una internación involuntaria, que como corolario impide que la persona internada pueda dejar el establecimiento por su sola voluntad y, al mismo tiempo, la existencia de un riesgo cierto e inminente para sí o terceros.

Las internaciones involuntarias requieren de una evaluación interdisciplinaria; siendo insuficiente e inoponible en la actualidad, el sólo dictamen del médico psiquiatra o legista, por ejemplo, no sólo para internaciones, sino también los procesos de insania e inhabilitación.69 El juez debe autorizar cada internación, pero pierde la facultad de ordenar internaciones; también se suprime el requisito de pedir autorización del juez para dar el alta. En distintas provincias hay muchos pacientes cuya alta se demora porque el juez no la autoriza.

69 Ver, al respecto, entre otros, Famá, M.V. / Herrera, M./ Pagano, L.M., op. cit., p.82.

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Es provechoso indicar que, conforme el art. 28 de la Ley 26.657, las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales. A tal efecto los hospitales de la red pública deben contar con los recursos necesarios.70 El rechazo de la atención de pacientes, ya sea ambulatoria o en internación, por el sólo hecho de tratarse de problemática de salud mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23.592.

Al menos cada treinta días el equipo interdisciplinario del establecimiento que se trate debe remitir un informe al juez sobre la situación y evolución de la persona internada. Si transcurridos noventa días de una internación involuntaria, si la institución insiste en mantener a la persona bajo encierro, la ley exige una segunda opinión, a cargo del órgano de revisión que la propia ley establece. Si este organismo se expide en contra, la institución deberá dejar en libertad al paciente. Además, “los asistidos, sus abogados o familiares tienen derecho a acceder a las historias clínicas y a tomar decisiones relacionadas con su tratamiento.”

Para facilitar las externaciones, la normativa requiere “promover servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a grupos familiares y comunitarios; casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación y familias sustitutas.”71 70 Con el objetivo de mejorar la infraestructura en materia de salud mental, por Resolución del Ministerio de Salud 1586-E/17, se creó el “Programa nacional de subsidios para el mejoramiento en calidad de salud mental y adicciones en dispositivos de salud mental y viviendas asistidas”, para remodelación, ampliación o puesta en valor.

71 En caso de que la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden social, el Juez deberá ordenar al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas so-

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Autoridad de aplicación. Órgano de revisión La autoridad de aplicación de la Ley 26.657, es el Ministerio de Salud de la Nación o el área específica que se designe72 o cree, la que debe establecer las bases para un Plan Nacional de Salud Mental acorde a los principios establecidos. Como dato de interés, en ese ámbito también se encuentra inserto como órgano del sistema, el Consejo Federal de Salud Mental, conformado por la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones y los representantes provinciales de las áreas de competencia marco donde se analiza la problemática de la salud mental y adicciones a nivel provincial, regional y nacional y se establecen acuerdos de trabajo conjuntos.

En forma progresiva y como nota no menor, en un plazo no mayor a tres años a partir de la sanción de la presente ley, el Poder Ejecutivo debía incluir en los proyectos de presupuesto un incremento en las partidas destinadas a salud mental hasta alcanzar un mínimo del 10% del presupuesto total de salud, promoviéndose que las provincias y la CABA adopten el mismo criterio.

ciales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible, comunicando dicha situación al Órgano de Revisión creado por esta ley (art. 18).

72 Entendemos que conforme la estructura actual del citado ministerio, debiera ser la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones.

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En lo que a la CABA se refiere, para el ejercicio presupuestario 2018 aprobado por Ley CABA 5915, se fijaron $ 2.817.025.513 para el área de salud mental, lo que representa el 1,26% del presupuesto total de gastos y el 8,05% del presupuesto asignado a salud (gastos corrientes y de capital).

Pues bien, la autoridad de aplicación de la Ley 26.657 debe desarrollar recomendaciones dirigidas a las universidades públicas y privadas, para que la formación de los profesionales en las disciplinas involucradas sea acorde con los principios, políticas y dispositivos que se establezcan en cumplimiento de la presente ley, haciendo especial hincapié en el conocimiento de las normas y tratados internacionales en derechos humanos y salud mental. Asimismo, debe promover espacios de capacitación y actualización para profesionales, en particular para los que se desempeñen en servicios públicos de salud mental en todo el país.

En consulta con la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y con la colaboración de las jurisdicciones, la autoridad de aplicación debe, a su vez, promover el desarrollo de estándares de habilitación y supervisión periódica de los servicios de salud mental públicos y privados.

Dentro de los ciento ochenta días corridos de la sanción de la Ley 26.657, se debía realizar un censo nacional en todos los centros de internación en salud mental del ámbito público y privado para relevar la situación de las personas internadas, discriminando datos personales, sexo, tiempo de internación, 245

existencia o no de consentimiento, situación judicial, situación social y familiar.73 Dicho censo debe reiterarse con una periodicidad máxima de dos años.

Esta misma autoridad de aplicación, en coordinación con los ministerios de Educación, Desarrollo Social y Trabajo, Empleo y Seguridad Social, debe desarrollar planes de prevención en salud mental y planes específicos de inserción sociolaboral para personas con padecimiento mental.

Por Resolución del Ministerio de Salud 1061-E/17, modificada por Resolución 1113-E/17, se creó el Consejo Consultivo Permanente cuyos objetivos son: a) Convocar a expertos profesionales, en temáticas específicas que tienen impacto en el Sistema Nacional de Salud Mental, a integrar las comisiones allí enumeradas; b) Hacer efectiva de manera permanente la participación de especialistas expertos en temáticas relevantes a nivel Nacional en Salud Mental con el objetivo de propiciar abordajes integrales de la Salud Mental y las Adicciones; c) Asesorar a la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones en la creación de programas de participación, guías clínicas y otros, que cooperen en la optimización de la formación del recurso humano y los distintos niveles de atención; d) Difundir conocimientos actualizados y superadores con el objeto de promover y diseñar estrategias para el tratamiento de las enfermedades calificadas por la OMS como trastornos mentales y del com-

73 Los resultados del censo todavía no han sido publicados en la Dirección de Estadística e Información de Salud del Ministerio de Salud de la Nación (www.deis.gov.ar).

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portamiento, así como proponer aquellas medidas adecuadas para el tratamiento de las adicciones.

Finalmente, el art. 37 de la Ley 26.657 impone a la Autoridad de Aplicación, en coordinación con la Superintendencia de Servicios de Salud, que promueva la adecuación de la cobertura en salud mental de las obras sociales a los principios establecidos en la presente ley, en un plazo no mayor a los noventa días corridos a partir de su sanción. Lamentablemente, este artículo no incluyó a otros efectores, como las empresas de medicina prepaga, también éstas deberán adecuarse, por cuanto así lo dispone, en forma genérica, el art. 6° de la misma ley.74 La norma establece, en general, la intervención del Ministerio Público de la Defensa respecto a las internaciones involuntarias de las personas con padecimientos mentales, respetando su autonomía y garantizando el ejercicio de su derecho de defensa.75 Junto al Ministerio Público actuará, conforme el art. 22 de la Ley 26.657, el abogado de la persona internada involuntariamente, quien por sí o a través de su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación

74 El que ordena que “Los servicios y efectores de salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, deben adecuarse a los principios establecidos en la presente ley.”

75 Los nuevos estándares de intervención en materia de defensa de las personas con discapacidad se ven aún más profundizados, a partir del art. 41, inc. d) del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 47 de la Ley 27.149 (Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa.)

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en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento.

Empero, en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa la ley impone la creación e intervención del Órgano de Revisión tenderá la participación de las asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud.76,77 Actualmente dicho órgano se encuentra integrado de la siguiente manera: por la Categoría de Usuarios y/o familiares, la organización Defensores de los Derechos de la Salud Mental; por la Categoría de asociaciones de profesionales y otros trabajadores de la salud, la Asociación Gremial Interdisciplinaria Hospital Moyano (AGHIM), y por la Categoría de Organizaciones No Gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ).78 Otro artículo central de la norma y uno, quizás de los más polémicos, dispone “Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún 76 Ver art. 39 de la Ley 26.657. Cabe indicar que mediante Resolución 15/15 de la Secretaría Ejecutiva del Órgano de Revisión se aprobó el procedimiento de selección de las organizaciones referidas en el art. 39, incs. d), e) y f ) del Decreto 603/13 reglamentario de la Ley 26.657; declarándose abierto el procedimiento de selección correspondiente.

77 Cfr. intervención de la Senadora Rojkes de Alperovich, Versión Taquigráfica del Senado, 24-11-10, p.113. Ver también la Ley 26.682, que aprueba el Marco Regulatorio de Medicina Prepaga.

78 Cfr. Resolución 1/18 de la Secretaría Ejecutiva del Órgano de Revisión.

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caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos” (art. 27).

La ley no plantea el cierre de los hospitales neuropsiquiátricos, sino que no se pueden crear nuevos hospitales.79 La ley, a fin de que el manicomio tienda a desaparecer, promueve dispositivos alternativos como “casas de convivencia y hospitales de día.”80 Esto tiene sentido, porque el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales (art. 9).

A tono con la Ley 26.529 - Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (modificada por la Ley 26.742 y reglamentada por el Decreto 1089/2012), la internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios, debiendo registrarse diariamente en la historia clínica, tanto la evolución del paciente 79 La Ley 2440/91 de Río Negro dice: “Queda prohibido la habilitación y funcionamiento de manicomios, neuropsiquiátricos o cualquier otro equivalente, público o privado, que no se adecue a los principios individualizados en dicha ley.”

80 Se debe promover el desarrollo de dispositivos tales como: consultas ambulatorias; servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios para la promoción y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación sociolaboral, emprendimientos sociales, hogares y familias sustitutas (art. 11). Como nota interesante y experiencia anterior a la Ley 26.657, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires desde 1999 se vino ejecutando, como precedente, el Programa de Rehabilitación y Externación Asistida (PREA) como fruto de la decisión política de revertir la realidad del manicomio, con apoyo del personal asistencial y recursos del hospital público (Woronowski, Mario, “Efecto natural del manicomio,” Página 12, 17-09-15.)

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como cada una de las intervenciones del equipo interdisciplinario.

La Ley 26.657 modifica el sistema de inhabilitaciones: hasta ahora, una persona que, en el marco de una crisis, perdiera capacidad para administrar sus bienes, podía quedar privada para siempre de todos sus derechos. Además los profesionales y empleados en instituciones psiquiátricas serán “responsables de informar, al juez y al órgano de revisión, sobre cualquier trato indigno o inhumano”. Misma exigencia corresponde tanto para las obras sociales y a las prepagas de llevar adelante el Programa Básico Obligatorio de Salud Mental, además de adecuar sus instalaciones y prestaciones a los principios, derechos y obligaciones de la Ley 26.657. Y consideramos que la autoridad de aplicación, de oficio, por denuncia de particulares o del propio órgano de revisión, deberá imponer sanciones en casos de incumplimiento.

El Estado, -nacional, provincial y CABA- para que la ley tenga vigencia debe asignar un presupuesto adecuado para dar una cobertura sanitaria universal a todos los ciudadanos independientemente de sus posibilidades económicas. De lo contrario, la ley puede seguir el camino de la progresista Ley CABA 448, con una dilatada aplicación local.81

81 Al respecto ver: Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “La salud mental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ¿Un problema de interpretación judicial?”, JA, 2002-IV-1023, y “La salud mental ante la ley en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿Permanece como un problema de interpretación judicial?”, JA, 2004-III-1017.

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En tal sentido, con el propósito de avanzar en el cumplimiento de la Ley CABA 448, en diciembre de 2005 se creó la Dirección General de Salud Mental cuya función es diseñar e implementar los ejes estratégicos de gestión del sector. Esta modificación en la estructura organizativa tenía por finalidad fortalecer el desarrollo de las políticas en salud mental y generar una eficaz asignación, coordinación y control de los recursos disponibles.

En 2018 esta Dirección General enfatizará sus acciones en los siguientes aspectos: Avanzar en la implementación de las redes de contención socio-económicas y sanitarias; progresar en el desarrollo de las obras de infraestructura necesarias para el proceso de desinstitucionalización de los pacientes con trastornos mentales; desarrollar programas de prevención y atención de temas centrales como violencia y adicciones; integrar el recurso humano interdisciplinario a las estructuras de guardia para el abordaje conjunto de la problemática emergente en las áreas de urgencia; continuar la recuperación edilicia de los establecimientos del sector para albergar a la población que no pueda incorporarse en el proceso de reintegración social.82 El subsistema público de salud mental de la CABA se integra por los hospitales monovalentes (Alvear, Tobar García, Borda, Moyano), el Centro de Salud Mental Ameghino, los servicios de salud mental de los hospitales polivantes, junto con la Red y Programas de Atención en Salud Mental que se conforma por: 1) Programa Atención Comunitaria de Niños, Niñas y Adolescentes con Trastornos Mentales Severos (Resolución 1175/ 82 Cfr. http://www.buenosaires.gob.ar/salud/saludmental/institucional

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MSGC/07); 2) Programa de Prevención, Asistencia y Reinserción Social en Droga-dependencia (Resolución 530/SS/97); 3) Programa de Asistencia en Red de Violencia (Resoluciones 318/SS y 1234/SS/03); 4) Programa de Investigación y Vigilancia Epidemiológica en Salud Mental (PIVESAM) (Resolución 1044/SS/2004); 5) Programa AdoP - AdoPi - Programa de Atención Domiciliaria Psiquiátrica - Psicológica - Social Programada para Pacientes en Situación de Crisis (Resolución 2200 /MSGC/06); 6) Programa Hiv-Sida y Salud Mental (Resolución 1044/SS/04); 7) Programa Salud Mental Desastres y Desarrollo (Resolución 1234/03); 8) Programa de Prevención y Rehabilitación en Salud Mental (Resolución 1317/MSGC/15); 9) Programa Emprendimientos Sociales (Resolución 893/ MSGC/07); 10) Programa “Residencias”; 11) Programa Salud Mental y Derechos Humanos (DI-2015-67-DGSAM). Esto bajo la coordinación de la Dirección General de Salud Mental y el Consejo General de Salud Mental (cfr. arts. 6° y 7°, Ley CABA 448).

Retornando al ámbito de la ley nacional, como una cuestión adicional y que hace a la operatividad y vigencia de la norma su art. 41, prevé que la promoción de convenios con las jurisdicciones para garantizar el desarrollo de acciones conjuntas tendientes a implementar los principios expuestos en la presente ley (v.gr. convenios: (a) de cooperación técnica, económica y financiera Foto: de Lucía la Nación para la implementación de la presente Gaido ley; (b) de cooperación para la realización de programas de capacitación permanente de los equipos de salud, con participación de las universidades, y (c) de asesoramiento para la crea252

Foto: Lucía Gaido

ción en cada una de las jurisdicciones de áreas específicas para la aplicación de políticas de salud mental.)

Tales convenios y acciones interjurisdiccionales se integran, entendemos, con las que corresponden al Programa de Asistencia Primaria de Salud Mental (APSM), creado por Ley 25.421.83

83 Como complemento, ver también la Resolución de la Federación de Psicólogos de la República Argentina N° 12 de fecha 28 y 29 de marzo de 2003, en cuanto entiende, en su art. 1°, a “La práctica de la psicología, como proceso científico de comprensión, análisis e intervención en individuos y grupos a través de la aplicación sistematizada y controlada de métodos y técnicas específicamente psicológicas reconocidas por la ciencia, la práctica y la ética profesional, le corresponde al egresado de carreras mayor de psicología, entendiendo como tal a las carreras de psicología de las universidades públicas o privadas legalmente reconocidas, de una duración mínima de 3.500 hs.”.

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El CCCN, internación y capacidad84 Resaltamos inicialmente la importante contribución de la reforma al incorporar expresamente en su texto –ya no por vía de inferencia hermenéutica– algunos derechos humanos y libertades fundamentales85 de raigambre constitucional y, a su vez, reconocer otros derechos específicos (extensiones o prolongaciones de aquellos).86 Estos derechos se articulan con la legislación especial 87 a la que remite el Código. 88 El CCCN, se ha indicado, “…mantiene la tradicional distinción entre capacidad de derecho y de hecho: El art. 23 establece: “Ca84 A los fines de profundizar, nos remitimos, entre otros trabajos a: Kraut, Alfredo J./Palacios, Agustina (Lorenzetti, Ricardo l., director), en Código Civil y Comercial de la Nación, t. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014; Olmo, Juan Pablo (Rivera, Julio C./Medina, Graciela, directores), en Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 2014; Davobe, María I. (Garrido Cordobera, Lidia/Borda, Alejandro /Alferillo, Pascual, directores), en Código Civil y Comercial de la Nación, t. I, Buenos Aires, Astrea, 2015.

85 Conforme Principios de Brasilia, nov. 2005.

86 La incorporación a la norma inferior -el nuevo Código- de normas de raigambre constitucional aun cuando no necesaria para su efectividad, refuerza la voluntad estatal de su respeto. Ahora, la incorporación del reconocimiento de nuevos derechos superando el umbral de lo sentado por nuestra Carta Fundamental, es doblemente loable y cristaliza la voluntad del constituyente de que “ los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales no se transformen en un corsé, y constituyan solo un piso de avance y no un techo limitativo” (conf.

Travieso, Juan A., “Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas” en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1998, p. 144; cit. en CFed Cas. Penal, Sala II, 21-VIII-12, “M., C. A. y otro s/ Rec. de Rev.”) 87 Todos estos derechos deben compatibilizarse con lo normado por la Ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental.

88 Cfr, art. 7°, Ley 26.657.

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pacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. Se refuerza la noción de capacidad como principio general, siendo las únicas excepciones admisibles aquellas contempladas bajo el género denominado restricciones al ejercicio de la capacidad, bajo los recaudos establecidos por la legislación (art. 24 inc. c), art. 31 y ss. CCyC). La capacidad también era la regla en el código vigente hasta el 31/07/2015 (conf. arts. 52, 140, 141 y concs.). Sin embargo, como efecto del ya referido control de constitucionalidad/convencionalidad imperativo de las normas reglamentarias, nuestro país debía superar la concepción decimonónica de la incapacidad civil, propia del modelo médico vigente en el Código Civil; en efecto, tras la sanción de la Convención de Naciones Unidas, el ordenamiento civil había devenido violatorio de los estándares internacionales contenidos en dicha Convención, poniéndose en crisis su ajuste convencional y constitucional.”89 Se considera también parte integrante del sistema de salud mental toda la normativa supranacional e internacional concerniente a las que la Ley 26.657 otorga estatus jurídico. 90 Entre esta normativa es dable destacar la Ley 26.378 que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, -resolución de la Asamblea 89 Kemelmajer de Carlucci, Aída /Fernández, Silvia E. /Herrera, Marisa, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código,” LL, 18/08/2015, p. 1 ss.

90 Ver Garay, Oscar, Tratado Práctico de la Legislación sanitaria, Buenos Aires, La Ley, 2010, tomo II, capítulo 35.

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General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006en cuyo Preámbulo -los apartados m) y n) , en especial-, se enfatiza y reconoce la importancia de las contribuciones que pueden efectuar las personas con discapacidad para al avance de la sociedad y la importancia que recobra, en este sentido, la autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones para alcanzar ése y otros fines propuestos en la Convención. Importa, en particular, destacar este apartado en donde se reconoce la trascendencia de las personas con discapacidad y de los aportes que ellas efectivamente brindan a la sociedad.

El apoyo en lo necesario y la autonomía e independencia, como principio; eje y principios observados por la reforma. A lo expuesto es dable agregar la especial referencia al principio general que dimana del art. 3 inc. a) de la Convención en cuanto proclama el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas en concordancia con la prohibición de que la discapacidad se erija en el motivo de restricción de la libertad, conforme lo prescribe el art. 14, inc. b) de la Convención.

En el CCCN se recepta un nuevo paradigma “en materia de personas con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, de conformidad con la ley 26.657. El punto de partida, subraya, es que existe una ley especial que regula la temática, de ahí que el nuevo Código se limita a: 1) establecer reglas generales que deben observarse en toda decisión que li256

mite la capacidad de ejercicio de tales personas; 2) determinar quiénes pueden ser protegidos por esos procesos, las personas legitimadas para iniciarlos, las facultades y deberes judiciales, el régimen de la prueba; 3) reconocer las nuevas figuras como las redes de apoyo; 4) priorizar los aspectos personales, sociales y familiares de esas personas por sobre los patrimoniales; 5) fijar pautas generales para los traslados e internaciones para evitar todo tipo de abusos; 6) sistematizar las normas sobre validez y nulidad de los actos celebrados por las mismas.

Metodología que resulta razonable, desde que vigentes las normas de la CDPD y la LSM, se viene a conformar, junto con las disposiciones de los ordenamientos procesales, el “microsistema” correspondiente. En el aspecto sustantivo se implementan dos sistemas, uno de incapacidad genérica —declaración de incapacidad— y otro de capacidad genérica —declaración de capacidad restringida—, ambos flexibles y graduales, con el objetivo central de asegurar toda la libertad posible otorgándole al mismo tiempo la protección necesaria (arts. 31 inc. a) y b); 32). El juez, en la sentencia, debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Si considera que la persona está en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones, declara los límites o restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que no puede realizar por sí mismo. A fin que la persona tome su decisión le designará los apoyos necesarios (art. 38). La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En los supuestos del art.

32, debe ser revisada por el juez en un plazo no superior de tres 257

años (art. 40). En realidad, como se ha señalado, no se trata de “revisar” la sentencia, sino la situación de la persona declarada incapaz o con capacidad restringida, para que, en un eventual pedido de rehabilitación, observándose el trámite que la misma norma establece, se revise la sentencia.”91 En este punto, el CCCN considera, acertadamente, que el proceso de internación es independiente de la capacidad jurídica de la persona.92 El CCCN en su art. 32 habilita al juez a restringir la capacidad o declarar la incapacidad según corresponda, y en ambos supuestos previendo la designación de los apoyos necesarios –capacidad restringida- 93 y, eventualmente un curador –incapacidad- 94, quienes deben siempre promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. En estos casos, el sistema judicial debe brindar una protección95 y respuesta adecuada.

91 Berizonce, Roberto O., “Normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación.

Personas con capacidades restringidas,” LL, 2015-C, 735.

92 Para consultar derechos mínimos protectorios de las personas con sufrimiento mental (extensiones de los derechos fundamentales), ver: Kraut, Alfredo J., Los derechos de los pacientes, op. cit.

93 Art. 32. “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir el ejercicio de la capacidad de una persona mayor de TRECE (13) años cuando no pueda comprender total o parcialmente la naturaleza y consecuencias de determinados actos por cualquier modo, medio o formato adecuado, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño grave a su persona o a sus bienes.”

94 Cuando la persona, con discapacidad mental, se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32).

95 Cárdenas, Eduardo José/Grimson, Ricardo/Álvarez, José Atilio, El juicio de insania y la internación psiquiátrica, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 76.

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El nuevo Código prevé la entrevista personal del juez con el interesado, la posibilidad de toma de medidas cautelares y los requisitos de la sentencia con relación a la acreditación del beneficio que reportará la decisión para la persona y el derechodeber de revisión de la sentencia conforme a lo normado por el art. 40. En definitiva, el CCCN es fiel, también en este aspecto, a lo dispuesto por la CDPD, en cuyo art. 12, ap. 4, se impone a los Estados asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.96 Ninguna internación forzosa puede carecer de fundamentos interdisciplinarios que refuercen y justifiquen –o no- la decisión de privar a alguien de su autonomía locomotiva por las razones aludidas y siempre que no exista otra alternativa disponible que restrinja menos su libertad (art. 41, a) del CCCN).

El anterior recaudo se relaciona con otras causales que también pueden justificar una internación: riesgo cierto que una 96 Ver Caramelo, Gustavo / Picasso, Sebastián / Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, pp. 80-100; Olmo, Juan Pablo /Menossi, María Paula, “Capacidad jurídica y salud mental: aplicación del nuevo Código Civil y Comercial con relación al tiempo,” RCCyC 2015 (julio), 61.

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persona pueda causarse un daño de entidad o damnificar a terceros97 (conductas auto o heterolesivas). Se requiere que esa lesividad sea, previsible, inminente.98 Lo primero en cuanto a que el accionar desplegado por el sujeto permita predecir una lesión para sí o para un tercero. Lo inminente alude a la imposibilidad de frenar el resultado predecible por otro medio sustitutivo del encierro. La internación es, por tanto, una medida restrictiva y excepcional que tiene como finalidad el bien exclusivo de la persona, no su simple reclusión.

El CCCN tiene la virtud de haber incorporado derechos protectorios básicos de la persona con discapacidad mental.99 La persona con discapacidad tiene derecho a un diagnóstico realizado conforme a las normas médicas aceptadas internacionalmente y al tratamiento menos restrictivo posible así como a contar con la terapia farmacológica adecuada y a participar de su programa de curación. Como no podría ser de otra manera, tiene derecho a una historia clínica adecuada y a acceder a dicho registro con sólo pedirlo. Desmembramiento del derecho 97 Ver capítulo VII Ley 26.657. En la Provincia de Mendoza se rechazó la acción resarcitoria incoada por un hombre que había sido denunciado por su ex esposa e hija por lesiones y amenazas quien al concurrir a la comisaria fue detenido y su internación finalmente ordenada con intervención del Fiscal Correccional en turno en la causa penal. Se consideró entonces que la internación fue legítimamente dispuesta atendiendo al particular estado en que se encontraba el actor y que solo permaneció en la situación restrictiva de libertad 4 días (Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 08-VIII-11, F., E. D. c.

Provincia de Mendoza, RCyS 2012-I, 177.)

98 Cfr. art. 20 inc a), Ley 26.65799 Se considera que el concepto discapacidad psicosocial” o “discapacidad mental” es preferible a “paciente psiquiátrico o mental” o “paciente con afecciones o padecimientos mentales” por entender que aquellos se compadecen con el modelo social de discapacidad, atento la discriminación y la exclusión que les impiden a estas personas ejercer sus derechos en igualdad de condiciones y asumir el rol de ciudadanos.

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genérico a la intimidad, cuenta con el derecho a la confidencialidad de su tratamiento, salvo consentimiento por escrito que lo autorice.100 Tiene derecho a no ser objeto de experimentos y a raíz de los Principios de Salud Mental 11 (2) se prohíbe la esterilización y se limitan los tratamientos psicoquirúrgicos.

La internación es un derecho en beneficio de la persona y bajo ningún concepto podrá ser aplicada si existe otro medio alternativo de tratamiento. La persona tiene derecho a oponerse a una transferencia institucional injustificada salvo acreditado beneficio esperado para la persona. Por supuesto, cuenta con el derecho al egreso y al alta médica y a la consecuente reparación de los daños originados en la internación o retención institucional arbitrarias. No menos importante es el derecho a la rehabilitación y resocialización de las personas con discapacidad.101

100 Al respecto, ver: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 2 de la CABA, “Asociación por los Derechos Civiles y otros v. GCBA”, 27-III-13, donde -entre otras cosas- se dijo: “Un concepto evolutivo de la salud mental supone “...una cierta dosis de plasticidad, libertad y creatividad, capacidad de cuestionarse y cuestionar” y, en esta inteligencia, “... el derecho a la salud mental como un derecho humano implica por sí la garantía o satisfacción de una serie de derechos inherentes a su reconocimiento, a saber: el derecho a la internación y a resistir la internación, el derecho a ser informado, al diagnóstico, pronóstico, tratamiento y rehabilitación adecuados, a recibir el tratamiento menos represivo, a negarse a recibir un tratamiento determinado, el derecho al debido proceso y a las garantías judiciales en el juicio de internación, al egreso y al alta médica, a la comunicación, a la seguridad, a la indemnidad y a la dignidad, a la protección del patrimonio, a la no discriminación, a la confidencialidad, a la asistencia en comunidad, a la rehabilitación y resocialización”. Ahora bien, cabe señalar que la evolución normativa en el ámbito internacional muestra una tendencia al reconocimiento cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos por parte de las personas con algún tipo de discapacidad intelectual/psico-social.”

101 Para un desarrollo de cada uno de estos derechos puede consultarse, Kraut, Alfredo J. Salud Mental. Tutela Jurídica, cit.., pp. 508-534.

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La eliminación de la internación policial y de urgencia refleja un importante avance; las autoridades públicas colaboran y sólo pueden trasladar a una persona “cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato” (art. 42).

En prieta síntesis, consideramos que la regulación del CCCN es compatible con lo dispuesto por la CDPD –a la que se remite- al establecerse un modelo de capacidad jurídica que pone fin al modelo tutelar y de sustitución vigente en el Código de Vélez.

Ambas se fundan en el modelo social de la discapacidad, que implica asumir valores intrínsecos de los derechos humanos al potenciarse la dignidad humana, la igualdad, la libertad personal y la inclusión social.102 Este sistema que tutela los derechos humanos, como se dijo, se basa en el “modelo de apoyo.”103

102 Ver De Asis Roig, Rafael, “Sobre la Capacidad (pp.14-31); Bach, Michael, “El derecho a la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para una reforma legislativa” (pp. 55-107); Palacios, Agustina, “Reinterpretando la capacidad jurídica desde los derechos humanos. Una nueva mirada desde la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad” (p. 201), y Bariffi, Francisco, “Capacidad Jurídica y Discapacidad: una visión del derecho comparado” (pp. 289-332) en: Palacios, Agustina/Bariffi, Francisco (coord..), Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 2012.

103 Ver: Bariffi, Agustin, “Capacidad Jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU,” en la obra colectiva Hacia un Derecho de la Discapacidad en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo, Pérez Bueno, L. C. (Dir.), Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2009.

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Como lo ha recordado cierta jurisprudencia, frente a la situación de vulnerabilidad, “la Constitución Nacional prioriza la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos en ella contenidos, como así también en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños,104 las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23)… el artículo 31 del nuevo Código Civil y Comercial establece, en su inciso a), que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial, agregando el inciso f) que deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. A su vez, el art. 34 dice que «Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona».”105 Por otro lado, y continuando con la legislación referente a la materia, existen leyes especiales que conforman un sistema de protección integral adecuado de los discapacitados (Ley 22.431) y un sistema de prestaciones básicas de atención integral (habilitación y rehabilitación) a favor de las personas con discapacidad (Ley 24.901)106 y un amplio digesto de legislación sobre discapacidad. 107 Es preciso interpretar la legislación antedicha y el CCCN en clave constitucional, considerando que 104 Ver: Famá, María Victoria, “Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial,” LL, 20/10/2015, 1.

105 CNACiv., Sala H, “T., O. F. y otro c/L. V. S. y otro s/ Medidas Precautorias”, 13-VIII2015.

106 Ver Garay, O., Tratado…, ob. cit., pp. 632-667.

107 Garay, O., Tratado…, ob. cit., pp. 667-895.

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conforme surge de la armónica interpretación del “Bloque de Constitucionalidad Federal”,108 los tratados –fuera de los previstos en el art. 75 inc. 22 con análogo valor a la Constitución con los alcances allí señalados– tienen superioridad a las leyes.

Por lo que, ante cualquier duda sobre el significado o interpretación de una norma inferior, es el tratado el que ha de primar.

La reforma incorpora los principios básicos que deben presidir cualquier regulación avanzada, racional, protectoria del uso de medios coercitivos o arbitrarios en detrimento de personas especialmente vulnerables.109

108 Puede verse: Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad, La Ley, 2003; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentado y Concordada, La Ley, 2008, 4ª ed.; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, 2006.

109 Ver Barrios Flores, Luis Fernando, “Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación”, Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 155-163; Kraut, Alfredo, Salud Mental. Tutela Jurídica, cit., Capítulo 8, pp. 237- 299.

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Colofón Hemos concluido en trabajos anteriores, citados más arriba,110 que la realización de las personas con padecimientos mentales pasa por el respeto a su libertad, su dignidad y a su persona, por reconocernos en el otro y en ellos, por reconocerlos como tales. Podemos referirnos a la libertad como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos; pero también como el estado o condición de quien no es esclavo o no está preso.111 El concepto técnico y filosófico de libertad, único que según Sartre cabe considerar, es aquél que se vincula directamente con la autonomía de la elección equivalente al hacer y supone “para distinguirse del sueño y del deseo, un comienzo de realización. Así, no diremos que un cautivo es siempre libre de salir de la prisión, lo que sería absurdo, ni tampoco que es siempre libre de desear la liberación, lo que sería una perogrullada sin ningún alcance, sino que es siempre libre de tratar de evadirse (o de hacerse liberar), es decir que, cualquiera que fuere su condición, puede proyectar su evasión y mostrarse a sí mismo el valor de su proyecto por medio de un comienzo de acción”.112 110 Ver nota al pie 2.

111 Primeras tres acepciones de la palabra en el Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es 112 Sartre, Jean-Paul, El ser y la nada: Ensayo de ontología fenomenológica (traducción: Valmar, Juan), Barcelona, Altaya, 1993, p. 509.

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Frente a la Ley 26.657, a nivel nacional, y frente a la Ley CABA 448, a nivel local, el operador jurídico tiene tanta responsabilidad en esta tarea como la poseen todos los profesionales de la salud, el Estado Nacional, las Provincias y la CABA. Debemos evitar que la actividad jurídica se desplace, como lo viene haciendo, “desde la adquisición del conocimiento a su comunicación persuasiva, desde la comprensión a la argumentación;”113 omitiendo asumir su rol social y carácter eminentemente práctico. El límite en todo esto no son las normas. El límite es el hombre, continente y contenido de todo el sistema jurídico.

Lejos estamos de la idea de que “[l]a furia de los locos, como la de los malvados, puede dirigirse tanto contra sus semejantes como contra sí mismos. Si en este último caso, sólo las cadenas perpetuas tienen el poder de limitarlos, en todos los demás casos en los que únicamente se teme el primer peligro, las celdas separadas, y como en el caso de las prisiones, sometidas a vigilancia, harían del todo inútil el uso de cadenas y de otros tipos de coerción.”114 La única furia es la inserta en el entramado social a espaldas de una realidad que no quiere observarse, menos todavía asimilarse como propia, aunque es un tema incluido en las agendas nacionales, pero no prioritario.

El camino está demarcado, falta quizás comenzar a transitarlo en firme siguiendo el rumbo establecido por el orden internacional de los derechos humanos a través de las recomenda113 Nieto, A., ob. cit., p. 46.

114 Bentham, Jeremy, El panóptico, 1ª ed., Buenos Aires, Quadrata, 2005, pp. 103-104.

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ciones e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del sistema del Pacto de San José de Costa Rica,115 en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo,116 por vía del control de convencionalidad y ahora, en especial, con la sanción de la Ley 26.657.

La soledad que los pacientes mentales sufren ante tantas ausencias y carencias, cae sin mayor esfuerzo en su olvido, es decir, en la cesación del afecto y cuidado que se merecen por el solo hecho de formar parte de la sociedad. A la sociedad le interesa “la resolución de los conflictos existentes; mas por lo mismo le han de interesar necesariamente los instrumentos que el Estado crea para conseguir ese fin. Consecuentemente el jurista ha de atender los dos paños buscando y elaborando los objetivos propios de ambos: el conocimiento teórico y el conocimiento práctico.”117 Y si bien las instituciones humanas no son racionales, somos nosotros quienes podemos decidir luchar para darles una racionalidad progresiva.118 La Ley CABA 448, la Ley 26.657 y ahora, el CCCN, son, entre otras experiencias normativas, pasos necesarios para cumplir con los estándares internacionales en materia de salud mental y derechos humanos, pero no los únicos ni suficientes.

115 Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054.

116 Aprobados por Ley 26.378.

117 Nieto, A., ob. cit., pp. 36-37.

118 Cfr. Popper, Karl R. (trad. Eduardo Leodel), La sociedad abierta y sus enemigos, parte II, La pleamar de la profecía, Buenos Aires, Hyspamérica, 1985, p. 438.

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Las solas normas no bastan, se requiere educación y compromiso de la sociedad en su conjunto para que tal como lo dispone la Convención sobre Personas con Discapacidad, en su art. 1°, se promueva, proteja y asegure el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y el respeto de su dignidad inherente.

Y, al mismo tiempo, se requiere memoria, para no olvidar el punto de partida en materia de derechos de las personas con padecimientos mentales antes, incluso, de la Ley CABA 448, para que el sueño, no se transforme en pesadilla y retrotraer así etapas perimidas... aunque, mal que nos pese, “[t]oda vida es un pozo de soledad que va ahondándose con los años.”119

119

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Saer, J. J., ob.cit., p. 40.

Foto: LucĂ­a Gaido

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¿Qué hacer cuando parece no haber mucho por hacer?

El derecho a una vivienda adecuada de las personas afectadas en su salud mental y la falta de políticas públicas acordes a su situación.

María Cecilia Dieuzeide

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Foto: LucĂ­a Gaido

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Introducción

Durante la segunda mitad del siglo XX y los comienzos del siglo XXI, nuestro país ha ido vivenciando cambios radicales en materia de salud mental, muchos de los cuáles pueden explicarse a partir de la ratificación e inclusión en nuestro derecho interno de varios y sendos instrumentos de derechos humanos especialmente vinculados a esta temática. En este sentido, Argentina pasó de un abordaje meramente paternalista de la situación de las personas usuarias de servicios de Salud Mental, que sólo tendía a su exclusión y estigmatización y encontraba en su continua institucionalización la única respuesta a sus problemáticas de salud, al pleno reconocimiento de tales usuarios como sujetos de derecho en el plano normativo1.

Sin embargo, pese a que tal reconocimiento fue celebrado con gran expectativa por varios sectores de la sociedad, en la práctica también trajo aparejada la negación desde el Estado de la vulnerabilidad psicosocial en que aún se hallan dichas 1 Vegh Weiss Valeria, La Perspectiva de los Derechos Humanos: el nuevo paradigma en salud mental, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 7, Julio de 2015, pág. 143, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/revista7.pdf [sitio consultado el 28-03-2018]

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personas, y el desentendimiento de su responsabilidad en la promoción de políticas públicas de inclusión social en sustitución de las anteriores instituciones terapéuticas monovalentes.

En este punto, la Ciudad de Buenos Aires tampoco fue la honrosa excepción. Lejos de incorporar entre sus programas asistenciales acciones materiales que contemplen las particulares necesidades de este grupo de personas y coadyuven al fortalecimiento de su autonomía, sólo se limitó a igualar su especial situación a la de la totalidad de los asistidos por el gobierno local, sin proveer medidas concretas y eficientes de discriminación positiva que conlleven a su mejor atención y a un restablecimiento de sus lazos con el resto de las instituciones sociales.

Son precisamente los casos de personas con algún padecimiento de salud mental- y, específicamente, los que tienen como objeto el pleno reconocimiento de su derecho de acceso una vivienda digna- los que implican mayores desafíos para el Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires. Ello así, por dos motivos principales. Por un lado, porque su tratamiento subyace a la mera asistencia legal que puede brindar el cuerpo de letrados de las diferentes defensorías y oficinas dependientes de la Defensoría General, y requieren un abordaje integral e interdisciplinario. Por el otro, porque aún con la ayuda de diferentes profesionales provenientes de múltiples áreas en su atención, la política habitacional de la Ciudad de Buenos Aires no contempla programas específicos ni ningún tipo de excepción acorde al especial grado de vulnerabilidad que padecen estas personas. En efecto, el GCBA sólo 274

procede a su inclusión como beneficiarios del genérico subsidio habitacional establecido por el Decreto local 690/062 (modificado por los Decretos 960/08, 167/11, 239/13 y 637/16) y, ocasionalmente, a la implementación de la modalidad de pago tutelado, sin dejar de ser soluciones a corto plazo que no sólo no resuelven el problema de fondo, sino que, además, tienden a agravar la realidad y la exclusión que ya de por sí enfrentan los individuos involucrados.

Ante la inexistencia de alternativas habitacionales eficientes, y el centenar de personas afectadas en su salud mental que- tras años de haber permanecido en situación de calle o frente a un riesgo inminente de desalojo- requieren de la asistencia de Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires, sus empleados y funcionarios enfrentan diariamente el dilema de “no saber que hacer” o “a dónde derivar a las personas asistidas”. Ello así, porque saben que, tanto la interposición de sendas acciones judiciales ante el fuero local, la implementación de diversas estrategias legales e, incluso, las múltiples y variadas gestiones ante el Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del GCBA, en definitiva sólo conducen a la incorporación de sus asistidos en un beneficio que no los contempla plenamente, y a un sistema que los reconoce como sujetos de derechos pero que no adopta ningún tipo de medida tendiente a su efectiva inclusión.

2

Publicado en el B.O CABA N° 2463 el 21/6/2006

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Marco normativo Conforme mencionara en la introducción, fueron varios los avances normativos tanto a nivel internacional, nacional y local que condujeron a una transformación en materia de salud mental en Argentina, y, específicamente, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y obligan a la adopción de medidas positivas de discriminación inversa con relación a personas afectadas en su salud mental.

En el plano internacional, cabe mencionar a modo de ejemplo en honor a la brevedad del presente análisis, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos3 que establece “Toda persona tiene derecho a un nivel adecuado que le asegure (…) la salud (…) la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)” y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Culturales4 que dispone que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General N° 145 incluyó una definición sumamente amplia del derecho a la salud y sostuvo que que los Estados Par3 Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 (III) el 10 de diciembre de 1948. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, del 18 de diciembre de 1979.

4 Aprobado por Ley 23.313 (Sanción: 17/04/1986; Promulgación: 06/05/1986; Publicación B.O 13/05/1986).

5 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Derecho al disfrute al más alto nivel posible de salud: 11/08/2000. E/C 12/2004/4, CESCR Observación General N° 14.

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tes deben adoptar medidas positivas para lograr el disfrute del derecho a la salud, sobre todo “ (…) en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” (artículo 37).

Por su parte, la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad6 incluye dentro de las personas con discapacidad a aquellas que presenten deficiencias mentales (artículo 1°) y compromete a los Estados Partes a “(…) asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad” (artículo 4° inc.

1) y a “Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad” (artículo 4° inc. 1 c). En igual sentido, la Convención deja expresamente asentado que “(…) las personas con discapacidad tienen derechos en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica” (artículo 12 inc. 1) e impone en cabeza de los Estados Partes la responsabilidad de adoptar “(…)las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica” (artículo 12 inc. 3), y la obligación de reconocer en igualdad de condiciones el derecho de todas las personas con discapacidad a vivir en comunidad (artículo 19), haciendo especial hincapié en su “(…) oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir 6 Aprobada por Ley 26378 (Sanción: 21/05/2008; Promulgación: 06/06/2008; Publicación B.O: 09/06/2008).

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(…)” sin verse “(…) obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico” (artículo 19 inciso a) y en su “(…) acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta” (artículo 19 b). Además, la Convención también prevé que “(…) Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido, y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida (…)” (artículo 28 inc. 1).

Siguiendo iguales lineamientos en torno a la noción de personas afectadas en su salud mental como plenos sujetos de derecho- y en forma congruente con los compromisos asumidos a nivel internacional- nuestro país adoptó en el año 2010 la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.6577 que refuerza la presunción de plena capacidad de todas las personas, y dispone que tal principio general sólo podrá ser revertido mediante la declaración judicial de incapacidad.

De igual modo, la Ley de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires N° 4488 refiere que “La garantía del derecho a la salud se sustenta en: (…) el reconocimiento de la salud mental como un proceso determinado histórica y culturalmente en la sociedad, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de 7 Sanción: 25/11/201; Promulgación: 2/12/2010.

8 Sanción: 27/07/2000; Promulgación: 31/08/2000; Publicación BOCBA: 07/09/2000.

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construcción social, y está vinculada a la concreción de los derechos al trabajo, al bienestar, a la vivienda, a la seguridad social, a la educación, a la cultura, a la capacitación y a un medio ambiente saludable” (artículo 2).

Finalmente, cabe también mencionar la ley de Protección Integral de los Derechos Social en la Ciudad de Buenos Aires N° 40369, que entiende por personas discapacitadas en condición de vulnerabilidad social a “(…) aquellas que padeciendo alteración, total o parcial y/o limitación funcional, permanente o transitoria, física, mental, o sensorial, se hallen bajo la línea de pobreza o indigencia, y/o en estado de abandono, y/o expuestos a situaciones de violencia o maltrato, y/o cualquier otro factor que implique su marginación y/o exclusión” (artículos 23) y establece que “El Gobierno de la Ciudad tendrá a su cargo la implementación de políticas sociales para garantizar el desarrollo progresivo integral de las personas con discapacidad, su cuidad y rehabilitación” (artículo 24). A tal fin, “(…) llevará adelante acciones que garanticen el acceso al cuidado integral de la salud, su integración social, su capacitación y su inserción laboral. Para ello deberá: (…)3. Brindar alojamiento para aquellas personas con discapacidad que se hallen en situación de vulnerabilidad social” (artículo 25).

En este punto de nuestro análisis, surge evidente que las personas que padecen algún grado de discapacidad mental fueron ampliamente reconocidas por la normativa vigente como sujetos de pleno derecho y son pasibles de una protección especial 9 Sanción 24/11/2011; Promulgación: 04/01/2012; Publicación en el BOCBA: 09/02/2012.

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por parte del Estado en virtud de su particular condición de vulnerabilidad. De esta forma, mediante este nuevo abordaje, el foco de atención dejó de colocarse en la comunidad temerosa por el eventual daño que pudiese causar el paciente10- como ocurría con anterioridad a la aparición de todo el plexo normativo previamente descripto- y ubicó a la persona en un lugar preponderante, obligando al Estado a garantizar que su padecimiento y su especial situación no conlleven al desmedro de sus derechos.

De los artículos citados también se desprende con claridad que el derecho al alojamiento configura uno de los elementos fundamentales de dicho resguardo, y que el Estado local es responsable de proporcionar un ámbito que sea adecuado a las particulares características de las personas aquí involucradas y a sus patologías médicas.

Esta obligación nos lleva a corrernos hacia un nuevo análisis y a evaluar si la prestación genérica habitacional prestada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a través del beneficio regulado por el Decreto 690/06 y decretos modificatorios cumple de manera acabada con tal obligación.

10 Casado V., “El lugar del loco en el discurso jurídico: qué ha cambiado y qué no”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 7, Julio de 2015, pág. 34, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/revista7.pdf [sitio consultado el 28-03-2018]

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Prestaciones habitacionales en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires A pesar de los sendos compromisos asumidos por el Estado local respecto de las personas que presentan algún grado de discapacidad mental, y el reconocimiento de su particular condición y situación de vulnerabilidad, en los hechos, y específicamente en material habitacional, el GCBA no realiza ningún tipo de distinción que garantice esta especial protección que está obligado a brindar.

En efecto, no hay ningún artículo en el Decreto 690/06, ni en la Resolución 1554/GCBA/MDSGC/0811 ni en los decretos modificatorios 960/08, 167/11, 239/13 y 637/16 que haga especial mención a sus necesidades específicas. Por otro lado, si bien la citada Ley local N° 4036 impone en cabeza del Estado la obligación de brindar alojamiento a las personas con discapacidad que se hallen en situación de vulnerabilidad social, en la práctica dicha prestación se efectiviza de igual manera que respecto de la totalidad de los beneficiarios del programa. Es decir, a las personas que son adjudicatarias del mentado subsidio habitacional y que padecen algún grado de dificultad mental, 11 Publicada en el B.O CABA N° 3095 el 14/01/2009

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igualmente el GCBA les hace entrega de una suma mensual de dinero para que puedan cubrir total o parcialmente sus costos habitacionales, sin diferenciar si el individuo puede administrar dinero, si cuenta con alguna red de contención familiar o, siquiera, si está en condiciones de vivir solo.

Por otro lado, frente a esta dificultad, la única solución que propone el GCBA es la implementación de la modalidad de pago tutelado, conforme a la cual el Programa “Atención para Familias en Situación de Calle” dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del GCBA le hace entrega del dinero correspondiente al subsidio directamente al propietario del alojamiento. Si bien, en principio, esta propuesta parecería resolver el problema de aquellas personas que no se encuentran en condiciones de administrar dinero, en los hechos ha ocasionado más dificultades que soluciones. En primer lugar, dado que los pagos mensuales suelen realizarse en forma extremadamente extemporánea, por lo que los propietarios de los inmuebles adoptan represalias directamente contra sus inquilinos y terminan desalojándolos. Otro problema, también vinculado con la coyuntura de estas respuestas, es la falta de control por parte del GCBA del estado en que se encuentran los hoteles o habitaciones luego de realizados los respectivos pagos, por lo que las personas subsidiadas en general terminan residiendo en condiciones sumamente precarias en desmedro de su salud mental. Tal es la incoherencia de este modo de pago, que hasta incluso se dieron situaciones en las que el programa habitacional realizó pagos directos a hoteles que habían sido previamente clausurados por el propio GCBA. 282

Con relación a este punto, corresponde destacar que varias de las personas que requieren de la asistencia del Ministerio Público de la Defensa y que también resultan beneficiarios de los programas habitacionales establecidos por el Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del GCBA son personas solas que, producto de sus vaivenes habitacionales, la carencia de lazos afectivos, y sus respectivas historias de vida, entre otros factores, presentan diversos grados de dificultad mental, sin que por ello hayan sido declaradas incapaces judicialmente. Por tal motivo, no sólo no cuentan con familiares, sino que tampoco disponen de la asistencia de curadores o representantes legales que puedan coadyuvarlos en la administración de los fondos que perciben, o la toma de sus decisiones habitacionales.

Así, la paradoja en la que estas personas quedan inmersas es la siguiente. El mismo Estado, por un lado les asigna un lugar prioritario en su reconocimiento normativo como sujetos de derecho y se compromete a adoptar medidas que conduzcan al fortalecimiento de su autonomía y a su inclusión social pero, por el otro, sólo se limita a hacerles entregas monetarias mensuales, aún a sabiendas que dichas prestaciones devienen en políticas públicas meramente coyunturales que no llegan a satisfacer mínimamente su particular derecho a una vivienda adecuada, y no les provee ningún otro tipo de asistencia o acompañamiento.

De esta forma, y pese a estar especialmente amparados por un vasto plexo normativo, en la práctica estos individuos quedan a la deriva. Aun cuando logran internalizar la modalidad del 283

programa habitacional y efectivamente encuentran un lugar donde vivir, en general terminan alquilando alojamientos que no sólo no reúnen condiciones básicas de habitabilidad, sino que tampoco les aseguran estabilidad habitacional. Sumado a ello, en muchas ocasiones los propietarios de estos lugares abusan de la vulnerabilidad de sus inquilinos, cobrándoles sumas que no condicen que el estado del inmueble y terminan pidiéndoles que se retiren por no poder sostener pautas de convivencia. Como consecuencia de ello, dichas personas vuelven a requerir ayuda al Ministerio Público de la Defensa para gestionar nuevos pagos ante el GCBA, recayendo así en un círculo vicioso que no llega a satisfacer ni siquiera en forma cercana sus verdaderas necesidades.

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El rol del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires La situación descripta permite comprender la encrucijada que enfrenta diariamente el personal del Ministerio Público de la Defensa ante la inexistencia de políticas públicas inclusivas de las personas con discapacidad mental. Dichos empleados comprueban continuamente que, más allá del trabajo que puedan realizar y las diversas estrategias jurídicas que puedan implementar, la única solución que sus asistidos van a obtener son sumas de dinero que sólo les permitirán satisfacer parcialmente sus necesidades específicas.

Sin embargo, frente al riesgo de incurrir en una frustración constante, las diferentes defensorías deben recordar el importante rol que cumplen como intermediarios entre grupos de individuos vulnerables que han sido (y continúan siendo) excluidos del diseño de políticas públicas y el Estado. Efectivamente, desde tal posición pueden realizar múltiples gestiones tendientes a achicar al máximo posible la brecha existente entre los reclamos habitaciones de sus asistidos y las respuestas efectivamente brindadas por los efectores de medidas asistenciales.

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A tal fin, y con el objeto de brindar una defensa más adecuada a sus consultantes- particularmente en el caso de personas que padecen trastornos de salud mental- poder comprender cabalmente sus intenciones y lograr transmitirles el rango de alternativas disponibles, resulta imprescindible que los letrados pertenecientes a la Defensa Pública trabajen en conjunto con profesionales de otras áreas, como trabajadores sociales y psicólogos para poder realizar un abordaje interdisciplinario que permita mejorar las estrategias de defensa e incorporar nuevos métodos de resolución de conflictos que sean acordes a la situación particular del asistido12.

Sólo así, las Defensorías podrán intervenir como interlocutores válidos entre sus asistidos y el GCBA, y podrán velar para que los derechos de las personas con discapacidad mental y sus necesidades específicas sean paulatinamente garantizadas. Ante la existencia de un vasto plexo normativo que coloca a dichas personas en el centro de la escena como sujetos de pleno de derecho y merecedores de asistencias especiales, y la falta total de acciones estatales concretas que contemplen tales requerimientos, el Ministerio Público de la Defensa se vuelve un actor principal para promover e incentivar acciones que paulatinamente conduzcan al empoderamiento de los grupos afectados.

12 Equipo de Psicólogos de Cuerpo de Mediación- Secretaría Jurisdiccional Defensoría General de la CABA, Método Alternativo de Resolución de Conflictos. Una mirada interdisciplinaria, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 3, agosto de 2012, pág. 94, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/attachments/article/4438/revista_institucional_3.pdf sitio consultado el 28-03-2018]

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Conclusión El análisis precedente permite evidenciar que a pesar de que las personas que padecen trastornos mentales pertenecen a uno de los grupos que gozan de mayor protección en el plano normativo-tanto a nivel internacional como local- paradójicamente también integran el colectivo que menos amparo han recibido por parte del Estado local en lo que a acciones positivas tendientes a resguardar sus derechos se refiere.

Esta alarmante contradicción proviene del hecho que el mismo Estado que los reconoce como sujetos de pleno derecho y se compromete a adoptar medidas tendientes a fortalecer la autonomía e inclusión de las personas con discapacidad mental, pretende desligarse de sus obligaciones sobre la base de ese mismo reconocimiento, desconociendo que pertenecen a un sector vulnerable con En este contexto, en el día a día del trabajo del Ministerio Público de la Defensa pareciera que “no hay nada por hacer” respecto de la situación de dichas personas, y que todo el trabajo que se realice únicamente conducirá a su inclusión en beneficios que, en definitiva, llevan a su mayor exclusión e incertidumbre habitacional.

Sin embargo, pese a cuán desalentadora pueda resultar esta realidad, la Defensa Pública debe tener presente que mediante un abordaje interdisciplinario de sus casos podrá mejorar los canales de comunicación con sus asistidos, entender sus es287

trategias de defensa, enfatizar las falencias de los programas existentes y promover nuevos diseños e innovaciones en las políticas públicas existentes que tiendan a su inclusión y el fortalecimiento de sus capacidades.

Foto: Lucía Gaido

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Bibliografía Casado V., “El lugar del loco en el discurso jurídico: qué ha cambiado y qué no”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 7, Julio de 2015, disponible en https://www. mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/revista7.pdf [sitio consultado el 28-032018] Equipo de Psicólogos de Cuerpo de Mediación- Secretaría Jurisdiccional Defensoría General de la CABA, Método Alternativo de Resolución de Conflictos. Una mirada interdisciplinaria, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 3, agosto de 2012, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/attachments/article/4438/revista_institucional_3.pdf sitio consultado el 28-03-2018] Vegh Weiss Valeria, La Perspectiva de los Derechos Humanos: el nuevo paradigma en salud mental, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición N° 7, Julio de 2015, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/revista7.pdf [sitio consultado el 28-03-2018]

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Todo lo que usted siempre quiso saber sobre salud mental pero no se atrevió preguntar por Alfredo Kraut

En esta propuesta, una persona invitada por el equipo editorial recomendará, textos literarios, académicos, películas, música y toda expresión artística que considere para que estas preguntas que alguna vez se hizo comiencen a tener respuestas.

En este número, Alfredo Kraut, será quien recomendará material vinculado a salud mental y sus derechos.

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Películas, cortos Obras y series de arte 1. Doce hombres en pugna 2. Cabo de miedo 3. Primal Fear.

Las dos caras de la verdad

1. El grito (Edvard Munch) 2. Papel Maché (Marco Cavallo) 3. Autoretrato (Van Gogh)

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Frases 1. Imaginemos ahora un hombre a quien, además de a sus personas amadas, se le quitan la casa, las costumbres, las ropas, todo, literalmente todo lo que posee: será un hombre vacío, reducido al sufrimiento y la necesidad, falto de dignidad y de juicio, porque a quien lo ha perdido todo fácilmente le sucede perderse a sí mismo; hasta tal punto que se podrá decidir sin remordimiento su vida o su muerte prescindiendo de cualquier sentimiento de afinidad humana; en el caso más afortunado, apoyándose meramente en la valoración de su utilidad. Comprenderéis ahora el doble significado del término «campo de aniquilación», y veréis claramente lo que queremos decir con esta frase: yacer en el fondo. (Primo Levi, Si esto es un hombre).

2. “Pueblo que no regresa, pueblo que no progresa”.

3. “Historia Est Magistra Vitae”. Cicerón.

4. Si usted es capaz de temblar de indignación cada vez que se comete una injusticia en el mundo, somos compañeros”. Ernesto “Che” Guevara.

5. “Nadie es completamente loco ni completamente cuerdo las 24 horas del día”.

6. “Donde hay un sueño hay un camino”

Libros

5. Sumisión (Michel Houellebecq)

1. La guerra y la paz (Leon Tolstoi)

6. El prezzo de la folia (Paolo Cendon)

2. Si esto es un hombre (Primo Levi)

7. Responsabilidad civil de los médicos (Alfredo Kraut, Ed. Mosset Iturraspe)

3. El hombre que amaba los perros (Leonardo Padura) 4. El porvenir es largo (Louis Althusser)

8. Psychoanalysis, Psychiatry and Law (Jay Katz, Joseph Goldstein, Alan M. Dershowitz. The Free Press, New York; 1967) 9. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal: la doctrina del tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín (Robert Alexy) 10. Derecho moral y política una revision de la teoria general del derecho (Nino Carlos Ed. Siglo XXI Editores )

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III Opiniรณn

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Sumario: I. Cuidado, desigualdad sistémica y violencia contra la Mujer. II. El colectivo femenino como Comunidad Bivalente y el Dilema Redistribución- Reconocimiento. III. De la afirmación de la identidad a la transformación de los modelos.

IV. La de-construcción empieza por casa. VI. Para seguir reflexionando: “¿Igualdad o In-diferencia?”

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Feminismo Deconstructivo y Economía del Cuidado:

¿Igualdad o “In-diferencia” de Género?

Nadia Solange Aguayo1

1 Nadia Solange Aguayo. Secretaria de Primera Instancia en la Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Abogada (UBA), graduada con Diploma de Honor. Estudios de post-grado en Derecho Administrativo (UCA), Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Salamanca), en Magistratura (Escuela del Servicio de Justicia de la Nación-UNLAM) y de Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL).

Docente de Derechos Humanos (Carrera de Post-grado, UP) y Autora de diversos trabajos en materia de Derechos Humanos y Constitucional, Derecho Administrativo y Filosofía del Derecho

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Foto: Lucía Gaido

“La cuestión del cuidado no es un asunto de mujeres. Es una necesidad de todas las personas que somos vulnerables e interdependientes. Los avances sustantivos que las mujeres han experimentado en términos de participación económica y política y de reconocimiento de derechos en diversos campos deberían también expresarse en el ámbito de la organización del cuidado, en el cual los cambios resultan, por el contrario, extremadamente lentos. Lograr mayor justicia en este campo es un paso ineludible para alcanzar mayor equidad económica y social, y construir sociedades más igualitarias (Corina Rodríguez Enríquez, Revista Nueva Sociedad). 1

1 Rodríguez Enríquez, Corina, “Economía feminista y economía del cuidado. Aportes conceptuales para el estudio de la desigualdad”, Revista Nueva Sociedad, Nº 256, marzo-abril de 2015.

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Cuidado, desigualdad sistémica y violencia contra la Mujer Coincidimos con la economista Rodríguez Enríquez1 en que uno de los principales aportes de la economía feminista2 ha sido la recuperación del viejo debate del trabajo “doméstico”3 que, tempranamente, dentro del feminismo y en diálogo con la teoría marxista4, advertía sobre la necesidad de visibilizar el rol 1 Corina Rodríguez Enríquez es Licenciada en Economía de la Universidad de Buenos Aires, Investigadora adjunta del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet), con sede de trabajo en el Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas (CIEPP), Buenos Aires, Argentina. Trabaja temas de Economía Feminista, Economía del Cuidado, Política Fiscal y Social, Mercado laboral, Pobreza y distribución del ingreso.

2 La economía feminista es una corriente de pensamiento heterodoxo preocupada por visibilizar las dimensiones de género de la dinámica económica y sus implicancias para la vida de las mujeres. Desde sus orígenes ha dedicado sus esfuerzos a validar y visibilizar la contribución de las mujeres a la economía. Para un estudio más profundo del término, sugerimos consultar http://economiafeminita.com/.

3 Que tuvo lugar entre los años sesenta y ochenta y tuvo entre la autoras más relevantes a M. R. Dalla-Costa, S. Himmelweit, J. Gardiner, M. Molyneux, N. Harstock, L. Benería, C. Delphy... http://webs.ucm.es/info/ec/jec9/pdf/A05%20-%20P%E9rez%20Orozco,%20Amaia.pdf.

4 El objetivo común con la perspectiva marxista era mostrar que la ausencia de las mujeres del sistema económico no era más que una ilusión, ya que estaban presentes en el mismo sistema, aunque en el espacio privado de los hogares. Su actividad —de suma importancia— era

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del trabajo “hogareño” no remunerado en el proceso de acumulación capitalista, y sus implicancias en términos de explotación de las mujeres, tanto por parte de los capitalistas como de los maridos5.

Más modernamente y en el contexto de los sistemas democráticos, la revitalización de este debate dentro del campo de la economía dio lugar a la economía del cuidado6, un concepto de contornos difusos y sujeto a permanente discusión, que sin embargo nos provee de elementos suficientes para reflexionar acerca de una forma de violencia contra la mujer muy extendida en las sociedades modernas.

La noción de cuidado refiere, en un sentido amplio a todas las actividades y prácticas necesarias para la supervivencia cotidiana de las personas en la sociedad en que viven. Incluye: a) el autocuidado, b) el cuidado directo de otras personas, c) la provisión de las precondiciones en que se realiza el cuidado (la limpieza de la casa, la compra y preparación de alimentos) y d) la gestión del cuidado (coordinación de horarios, traslados a centros educativos y a otras instituciones, supervisión del trabajo de personal doméstico, entre muchas otras actividades).

también trabajo, trabajo doméstico. La iniciativa generó una importante literatura, escindiéndose luego de la perspectiva marxista.

5 Véase Rodríguez Enríquez, Corina, “Análisis económico para la equidad: los aportes de la economía feminista”, Saberes – Revista de Ciencias Económicas y Estadística, Nº 2, 2010.

6 Véase Esquivel, Valeria, La economía del cuidado en América Latina. Poniendo a los cuidados en el centro de la agenda, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Panamá, 2011.

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Así concebido, el cuidado refiere, no solamente a las actividades destinadas a atender las necesidades de las personas que por su edad o por sus condiciones o capacidades, son consideradas dependientes (niños y niñas, personas mayores, enfermas o con alguna discapacidad), sino también las que se dirigen a aquellas personas en condiciones de auto-proveerse dicho cuidado —o independientes—.7 A partir de esa conceptualización, no resulta difícil advertir la relación entre cuidado y desigualdad entre géneros. La realidad circundante, en efecto, da cuenta de —al menos— dos fenómenos que —íntimamente asociados— atentan contra la equidad entre géneros, en desmedro del femenino. Así, mientras que por un lado es evidente la desvalorización y consecuente invisibilización de ese tipo de tareas; por otro, resulta indiscutida la inequitativa distribución en la carga del trabajo8.

Esa escasa valuación contrasta con su relevancia social: el cuidado realiza un aporte esencial al funcionamiento del sistema social y económico en el marco de las sociedades democráticas actuales. Si no existiera el trabajo de cuidado que permite que

7 Véase Rodríguez Enríquez C. y Pautassi L., La organización social del cuidado de niños y niñas. Elementos para la construcción de una agenda de cuidados en Argentina, ELA/CIEPP/ ADC, Buenos Aires, 2014; Rodríguez Enríquez C., La economía del cuidado: un aporte conceptual para el estudio de políticas públicas, documento de trabajo No 44, Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas, 2005; Esquivel V., La economía del cuidado en América Latina, ob. cit. en nota 6; Pautassi L. y Zibecchi Carla (coords.), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, ELA/Biblos, Buenos Aires, 2013.

8 En la Ciudad de Buenos Aires, el 70% del trabajo de cuidado es realizado por mujeres, mientras solo el 30 % restante, lo realizan varones (conf. datos oficiales, Dirección de Estadísticas de la Ciudad de Buenos Aires, véase https://www.cronista.com/economiapolitica/El-trabajo-domestico-no-remunerado-equivale-al-134-del-PBI-porteno-20180313-0094.html).

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todos los días haya fuerza de trabajo disponible, el sistema económico9 no podría funcionar. Se trata por ende, de un tipo de actividad imprescindible e ineludible para el sostenimiento de la estructura social imperante. No obstante y en comparación con el trabajo pago, se halla social y económicamente depreciada. Paralela y consecuentemente, el trabajo de cuidado es invisible: son escasos los ámbitos –por no decir inexistentes– en los cuales se cataloga y contabiliza como “horas de trabajo” el tiempo que se dedica a actividades “domésticas”10 tales como planificar o preparar la comida; planificar o hacer compras; preparar, lavar, ordenar o planchar la ropa; ordenar o limpiar la casa; cuidar a los hijos, ayudarlos con los deberes, llevarlos al colegio, etc.

Tanto la sub-valuación como la injusta distribución del cuidado son el resultado de un arraigado sistema de organización social del cuidado, que, a su turno, refleja el modo en que Estado, mercado, organizaciones comunitarias y familias se han distribuido (y lo hacen en la actualidad) históricamente ese trabajo.

Ese sistema, vigente, al menos en la actual América Latina en general, y en Argentina en particular, es doblemente injusto con relación a las mujeres. En un primer estrato, hay una dis-

9 O mejor dicho —en términos de Corina Rodríguez Enríquez— el sistema capitalista no podría funcionar, pues no podría reproducirse y acumularse el capital (https://www.pagina12. com.ar/diario/dialogos/21-269812-2015-04-06.html).

10 Mientras que, de acuerdo con datos oficiales recabados por la Dirección de Estadística de la Ciudad De Buenos Aires, el trabajo doméstico integra el 13% del PBI (Véase https://www. cronista.com/economiapolitica/El-trabajo-domestico-no-remunerado-equivale-al-134-delPBI-porteno-20180313-0094.html).

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tribución desigual entre los ámbitos públicos y privado11: las familias asumen casi exclusivamente la responsabilidad del cuidado. Luego, también en el ámbito privado, la responsabilidad se distribuye de manera desigual entre varones y mujeres12.

Mientras tanto, en el plano simbólico reside la explicación de por qué el cuidado es, primero doméstico; luego, además, femenino.

De vuelta en el plano de lo real, de lo contable, el cuidado es invisible. Su existencia económica sólo se hace visible cuando las tareas se tercerizan, cuando salen del hogar. Entonces, el costo monetario de una cuota (vgr. jardines, geriátricos), de un sueldo (vgr. personal doméstico, de enfermería, cuidadores de niños), refleja su valor económico.

El problema es que ni todas las familias pueden tercerizar el cuidado13 (en cuyo caso, hemos dicho, la sobrecarga invisible re11 Esa forma de organización social del cuidado deriva históricamente de los regímenes de bienestar, en los que la cuestión del cuidado fue considerada como responsabilidad principal de los hogares (y dentro de ellos, de las mujeres). De este modo, la participación del Estado quedó reservada para aspectos muy específicos (por caso, la educación escolar) o como complemento de los hogares cuando las situaciones particulares lo ameritaran (por ejemplo, para el caso de hogares en situaciones de vulnerabilidad económica y social).

12 Conforme los datos aportados por el INDEC en la Encuesta sobre Trabajo No Remunerado y Uso de Tiempo, correspondiente al tercer trimestre de 2013, la tasa de participación y tiempo promedio diario dedicado por los varones al trabajo doméstico no remunerado correspondía a un 57,9% y 3,4 horas, mientras que en el caso de las mujeres la proporción era de un 88,9% y 6,4 horas diarias.

13 En efecto, los hogares pertenecientes a diferentes estratos económicos cuentan con distintos grados de libertad para decidir la mejor manera de organizar el cuidado de las personas. Las mujeres que viven en hogares de ingresos medios o altos cuentan con la oportunidad de adquirir servicios de cuidado en el mercado (salas maternales o jardines de infantes privados) o de pagar por el trabajo de cuidado de otra mujer (una empleada de casas particulares).

Esto alivia la presión sobre su propio tiempo de trabajo de cuidado no remunerado, liberándolo para otras actividades (de trabajo productivo en el mercado, de autocuidado, de educación o formación, de esparcimiento). Estas opciones, sin embargo, se encuentran limitadas o

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cae sobre la mujer), ni todo lo que se terceriza se des-feminiza.

Al contrario, también fuera del hogar, para realizar las tareas de cuidado, las familias buscan (porque es lo que encuentran): jardines maternales (no paternales), empleadas domésticas (no empleados domésticos), niñeras (no niñeros) y enfermeras (y no enfermeros).

Es evidente que un sistema social y económico que alberga esa forma de distribuir el cuidado no proporciona las mismas oportunidades ni condiciones a mujeres y varones. Afirmar ello no es sino develar la existencia de una forma generalizada de violencia económica contra la mujer, con una fuerte raíz e impacto simbólico.

Se trata de un tipo de violencia económica que —claro está— difiere del concepto estricto o individual14, típicamente asociado a los casos en que los varones administran o ejercen un control sobre el ingreso de su pareja. Comparte, no obstante, el núcleo definitorio de esta forma de violencia; esto es, implica un me-

directamente no existen para la enorme mayoría de mujeres que viven en hogares de estratos socioeconómicamente bajos. En estos casos, la presión sobre el tiempo de trabajo de las mujeres puede ser superlativa y las restricciones para realizar otras actividades (entre ellas, la participación en la vida económica) son severas. De este modo, la organización social del cuidado resulta en sí misma un vector de reproducción y profundización de la desigualdad.

14 La Ley 26.485, Ley de Protección Integral a las Mujeres, define en su artículo 5º, inciso 4, a la violencia económica y patrimonial como aquella que “[…] se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”.

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noscabo en los recursos económicos de la mujer; en este caso, con un origen y proyección en el ámbito socio-cultural.

Hemos señalado también que la problemática requiere y conlleva adicionalmente otras variadas formas de violencia simbólica. Ello, habida cuenta de que el sub-sistema económico de cuidado tal como lo hemos caracterizado, se asienta, se sostiene y se reproduce, “[…] a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos”. Esos símbolos culturales “reprodu[cen] dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.15 Por las razones que hemos esbozado —y que a continuación desarrollaremos— es que sostenemos que la diferente relación con el trabajo “doméstico” es una de las mayores fuentes de creación y reproducción de la desigualdad entre varones y mujeres.

Al ser éstas quienes proporcionalmente más horas dedican al cuidado, disponen de menos tiempo para estudiar, formarse y trabajar por una remuneración. Esa desventaja es, ciertamente, una de las causas de la vulnerabilidad de la mujer en el mercado y explica su mayor predisposición a aceptar menores salarios y peores condiciones de trabajo en general. Como resultado de esa situación de inequidad, es frecuente que quede fuera del

15 Texto completo del artículo 5º, inciso 5, de la Ley 26.485: “Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.

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mercado laboral16 o soporte una doble jornada laboral; en parte fuera, en parte dentro del hogar. Mitad visible, mitad invisible.

Pero eso no es todo. En realidad, esta última circunstancia solo muestra el origen de la desigualdad. La verdadera dimensión del problema radica en el impacto social de esa imagen femenina.

Es que, en la medida en que la sociedad en general17 y el Estado en particular —a través de la legislación y las políticas públicas— reproducen —por acción u omisión— la identificación entre cuidado-doméstico-femenino-, esas asimetrías se intensifican. Por caso, una licencia por paternidad de solo dos días exime a los varones de toda responsabilidad en el cuidado de los hijos menores, al tiempo que refuerza el rol de la mujer como la exclusiva encargada de esa tarea. Mientras que la injusta distribución público-privada resultante de la ausencia de guarderías gratuitas supone muchas veces una recarga de labores —dentro de las familias— para la madre.

16 Conforme la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe) el 45,7% de las mujeres en cuyo hogar hay niñas o niños menores de 7 años, se encuentran fuera del mercado laboral; y solo el 10% de los hombres se encuentra en esa misma situación. Fuente: https://www.cepal.org/es/infografias/consolidar-politicas-integradas-cuidado [consultado 28-2-2018].

17 En efecto, tal como nos referimos anteriormente, esta situación se evidencia en el texto de la Ley de Protección Integral a las Mujeres al hablar de violencia simbólica y de su reproducción en la sociedad mediante patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos que naturalizan la subordinación de la mujer en la sociedad. Viene al caso recordar las declaraciones de Hilda “Chiche” Duhalde al expresar que “[…] tiene que entrar en el debate nacional si la mujer está preparada para ejercer la política per se”, y agregó que: “[l]a mujer no participa masivamente en política. Aún es más cosa de hombres” (“Chiche mandó a las mujeres a lavar los platos”, Diario Página 12, 16/08/2013, https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-226926-2013-08-16. html); o bien, los dichos de Sergio Massa cuando, en alusión a la división de roles con su mujer, se jactó: “Nosotros dividimos muy bien los roles: en casa manda ella y en la política mando yo” (“Galmarini: «CFK está enferma, le deseo lo mejor»”, Revista Noticias, 13/01/2014, http://noticias.perfil.com/2014/01/13/cfk-esta-enferma-le-deseo-lo-mejor-pobre).

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Ciertamente, este estado de cosas restringen severamente las oportunidades de participar en condiciones igualitarias en el mercado laboral. Por ello, creemos que abordar la cuestión de la organización del cuidado es crucial cuando se aspira a construir sociedades más igualitarias.

La economía feminista sugiere múltiples estrategias en ese sentido.18 Así, a la luz de estos problemas se plantean —como mínimo— los siguientes desafíos: a) producir información que permita construir diagnósticos informados sobre la situación actual de la organización social del cuidado, y visibilizar el aporte del trabajo no remunerado al funcionamiento económico19; b) contribuir a la construcción de la demanda social en favor de política públicas de cuidado que permitan su redistribución (entre actores de la organización social del cuidado y entre varones y mujeres); c) desarrollar una batería integrada de políticas públicas que amplíen las posibilidades de las personas de elegir el modo de organizar el cuidado y que faciliten la conciliación entre la vida laboral y familiar de las personas (incluyendo regulaciones laborales, ampliación de licencias 20parentales, extensión de servicios públicos de cuidado, fortalecimiento de las condiciones de trabajo de las personas empleadas en acti-

18 Para este tema, véase Rodríguez Enríquez C. y Pautassi L., La organización social del cuidado de niños y niñas. Elementos para la construcción de una agenda de cuidados en Argentina, ob. cit. en nota 7; Esquivel V., La economía del cuidado en América Latina, ob. cit. en nota 6; Pautassi L. y Zibecchi Carla (coords.), Las fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura, ob. cit. en nota 7.

19 Véase Rodríguez Enríquez C., “La cuestión del cuidado: ¿el eslabón perdido del análisis económico?”, Revista de la CEPAL, Nº 106, abril 2012.

20 La original habla también de “paternales”.

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vidades de cuidado21, y d) transformar los estereotipos de género en torno del cuidado, desnaturalizando su feminización.

Por nuestra parte, creemos que es un buen momento para revigorizar el debate en los espacios de reflexión jurídica. Por ello, en particular, en este trabajo, desarrollaremos algunas ideas con la intención de contribuir al diseño de herramientas concretas que amplíen las posibilidades de las familias de elegir el modo de organizar el cuidado, en tanto faciliten a todas las personas en términos igualitarios, la conciliación entre la vida laboral y familiar.

Específicamente, reflexionaremos acerca de la necesidad de transformar los estereotipos de género en torno al cuidado de los hijos menores, con el fin de desnaturalizar su feminización.

Nos serán de gran utilidad, los aportes conceptuales de feministas como Nancy Fraser22 respecto de la problemática de la desigualdad sustantiva. Ensayaremos, en particular, una adaptación de las categorías analíticas que ha desarrollado tanto en torno a los grupos desaventajados en general como del colectivo femenino en particular.

21 Véase Rodríguez Enríquez C. y Pautassi L., La organización social del cuidado de niños y niñas. Elementos para la construcción de una agenda de cuidados en Argentina, ob. cit. en nota 7; Rodríguez Enríquez C., La economía del cuidado: un aporte conceptual para el estudio de políticas públicas, ob. cit. en nota 7.

22 Nancy Fraser es una intelectual feminista estadounidense, profesora de ciencias políticas y sociales. Considera que la justicia es un concepto complejo que comprende varias dimensiones: la distribución de recursos, el reconocimiento y la representación, sugiere una síntesis de elementos de la Teoría crítica y el post-estructuralismo para superar la “falsa antítesis” entre ambos y para alcanzar una comprensión más completa de los temas sociales y políticos a los cuales se abocan ambas escuelas de pensamiento. Fraser aboga por un acercamiento neopragmático a éstas para obtener un análisis democrático de las instituciones sociales y de los movimientos sociales.

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El colectivo femenino como Comunidad Bivalente y el Dilema RedistribuciónReconocimiento Dado que las desigualdades que hemos identificado se producen y reproducen en una dualidad de planos —uno concreto (económico) y otro simbólico (el cultural) —, resulta lógico que corregirlas demande, también, esfuerzos en los dos planos.

Una combinación de estrategias eficientes en ambos puede resultar, sin embargo, difícil de implementar habida cuenta que –muchas veces– esos distintos tipos de inequidad demandan acciones divergentes.

En ese sentido, Nancy Fraser advierte que, en general, la manera de resolver las inequidades en el campo de la economía es recurriendo a estrategias redistributivas, mientras que, en la esfera cultural, es más usual el empleo de técnicas de reconocimiento.

Así, mientras la des-diferenciación entre grupos –es decir, la eliminación de todos ellos en tanto categorías— es el método natural para revertir las injusticias económicas, el reconocimiento de la identidad de los colectivos injustamente discrimi309

nados es la forma habitual de corregirlas en la esfera simbólico-cultural. Por citar dos casos emblemáticos: no es lo mismo la clase indigente intentando des-diferenciarse de las clases sociales más aventajadas, mediante una correcta redistribución de cargas y beneficios, que la comunidad homosexual en busca del reconocimiento y el respeto de su identidad. La afirmación de la identidad del colectivo GLTTB23, ha sido, de hecho, el camino para la restitución progresiva de los derechos de las personas que lo integran.

La diferencia entre unas y otras radica en que, como es evidente, los colectivos que hemos señalado como ejemplos, ostentan una naturaleza muy diversa. Así, mientras la clase indigente existe como tal en la medida en que sus miembros ocupan — involuntaria e injustamente— una determinada posición en la estructura económica (que es precisamente lo que se pretende revertir), la comunidad homosexual representa un colectivo que se autopercibe, se reconoce, y se enorgullece de serlo. Dado que el origen de la injusticia que padece es esencialmente el irrespeto cultural, revertirla requiere del reconocimiento a nivel cultural para la revalorización de su identidad.24 23 Que en nuestro país se congregó en la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) —integrada por personas gays, lesbianas, travestis, transexuales y bisexuales— cuyo objetivo es velar por la no discriminación de las personas en razón de su orientación sexual e identidad de género.

24 Desde esa perspectiva, la injusticia que padecen es esencialmente un asunto de reconocimiento; son víctimas del heterosexismo que determina la construcción autoritaria de normas que privilegian la heterosexualidad y conllevan la devaluación de la homosexualidad. Son objeto de discriminación y violencia y se les niegan sus derechos legales y una igual protección.

Ciertamente, son también víctimas de graves injusticias económicas, por ejemplo, si se les niegan beneficios de la seguridad social o el acceso a ciertos empleos. Pero esas injusticias, lejos de estar arraigadas en la estructura económica-social, derivan de una estructura cultural-valorativa injusta. Es por ello que la manera de corregir la injusticia es el reconocimiento. Porque es

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La fórmula parece simple: inequidades derivadas de una injusta distribución, se resuelven con estrategias redistributivas; inequidades ocasionadas por el irrespeto cultural, requieren soluciones de reconocimiento. Como consecuencia de la corrección de las primeras, la distinción entre el grupo desaventajado y los otros, se desvanece. Como consecuencia de la corrección de las segundas, la distinción se mantiene. Solo que el grupo desaventajado se “re-jerarquiza”.

El problema, sin embargo, es que por fuera de estas distinciones analíticas, en el terreno de lo real, las inequidades suelen ser consecuencia de entramados de causas y efectos bastante más complejos, en los cuales no siempre es posible visualizar el origen de la desigualdad. Lógicamente, la búsqueda de soluciones adecuadas a una problemática en particular, es significativamente más ardua.

Por cierto –al igual que ocurre con muchos grupos a los que Fraser califica como híbridos—, el colectivo femenino se ve afectado por un cúmulo de desigualdades que se entrelazan y se refuerzan dialécticamente. La economía y las desventajas económicas restringen su igual participación en el mercado al mismo tiempo que la cultura androcéntrica continúa determinando valoraciones sexistas. Sin embargo, nadie se atreve a señalar a ciencia cierta cuál de estas injusticias (mala distribu-

preciso cambiar las valoraciones culturales (y sus expresiones legales) que privilegian la heterosexualidad, niegan igual respeto a homosexuales y rehúsan reconocer la homosexualidad como una manera legítima de ser sexual. Se trata de revalorizar una sexualidad despreciada, conceder un reconocimiento positivo a la especificidad de los homosexuales.

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ción socioeconómica y erróneo reconocimiento cultural) es la causa y cuál, a su vez, es el efecto directo de la otra.

Se sabe, por un lado, que históricamente el género ha estructurado una división fundamental del trabajo, entre productivo remunerado y doméstico reproductivo no remunerado, asignando a la mujer la responsabilidad primaria en este último.

El resultado, en el plano político-económico, es una estructura que genera modos de explotación y marginación específicos de género. Desde esta perspectiva, la injusticia requiere una transformación en la economía política tendiente a eliminar su estructuración en torno al género. La lógica consecuencia es la eliminación de las categorías masculino-femenino.

Sin embargo, el género es también un factor de diferenciación cultural; con lo cual, el colectivo femenino, aparece —también históricamente— asociado a las soluciones del reconocimiento.

Una de las principales características de la injusticia de género ha sido, en efecto, el androcentrismo cultural; esto es, la construcción autoritaria de normas que privilegian los rasgos identificados con la masculinidad; que, a su vez, ha ido de la mano con el sexismo cultural (una difundida devaluación de las prácticas que se codifican como femeninas) y la violencia doméstica (representaciones estereotipadas que las trivializan). En definitiva, se trata de la reproducción de normas androcéntricas en virtud de las cuales las mujeres aparecen como inferiores o marginales, excluidas y marginadas de los espacios públicos; y sus derechos plenos y de igual protección, negados. Estas son injusticias ligadas al reconocimiento, relativamente indepen312

dientes de la estructura económica y no son meramente superestructurales; con lo cual no pueden ser reparadas solamente con la redistribución económico-política, sino que requieren soluciones adicionales e independientes de reconocimiento. En efecto, es necesario cambiar las valoraciones culturales —así como sus expresiones legales— que privilegian la masculinidad y niegan igual respeto a las mujeres. La lógica, consecuentemente, se vale de la afirmación de la especificidad del grupo devaluado –el colectivo femenino—.

El género femenino es considerado, en honor a esa dualidad, una comunidad bivalente: tiene una faceta político-económica que lo ubica dentro del ámbito de la redistribución pero también una faceta simbólica-cultural que lo ubica dentro del ámbito del reconocimiento. Como tal, comparte con estas comunidades el hecho de que, a la hora de adoptar acciones concretas, se debata entre reivindicar la especificidad de su género (en pos de alcanzar el mismo reconocimiento del género respetado) o enarbolar la bandera de la des-diferenciación entre géneros (en procura de eliminar las injusticias de género que lo afectan).

La disyuntiva es lo que se conoce como dilema redistribuciónreconocimiento o, en otras palabras, decidir si emprender un camino que lo lleve a des-diferenciarse o lograr la igualdad mediante la reafirmación de su identidad.

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De la Afirmación de la Identidad a la Transformación de los modelos Superar el dilema requiere concebir una combinación de estrategias capaces de satisfacer tanto demandas de redistribución económica como de reconocimiento cultural. Para ello, Fraser reformula el dilema, enfrentando en su lugar, los distintos tipos de acciones disponibles en ambos planos. Esto es, plantea que es necesario ponderar la alternativa de implementar acciones afirmativas o acciones transformativas, es decir, decidir si emprender acciones tendientes a corregir los resultados inequitativos de los acuerdos sociales sin alterar el marco general que los origina (formas estratégicas de operativizar el principio de discriminación positiva) o acciones que tiendan, precisamente, a su reestructuración.

Ciertamente, la autora termina por inclinarse por las acciones transformativas tanto en la esfera simbólica como en la económica. Argumenta en ese sentido, que las acciones afirmativas tienden a reproducir las diferenciaciones. Por ejemplo, en el plano económico, ciertos programas de seguridad social, programas de asistencia pública dirigida, aunque suministran 314

ayuda material necesaria, dejan intactas las estructuras de grupos que generan las desventajas. El efecto colateral (indeseado, desde luego) suele ser que la clase menos favorecida quede marcada como inherentemente deficiente e insaciable, como si siempre necesitara más. Las soluciones transformativas, en el otro extremo, combinan programas universales de bienestar social, tributación progresiva, políticas macroeconómicas dirigidas a la generación de empleo, un sector público amplio, etc. Tienden a socavar la diferenciación entre clases: reducen la desigualdad social sin “re-crear” grupos sociales estigmatizantes altamente vulnerables.25 25 Es este campo, emprender únicamente acciones afirmativas conlleva el riesgo de reproducir la matriz del esquema liberal benefactor; en el cual la vulnerabilidad del grupo funciona como criterio de reasignaciones superficiales que si se vuelven permanentes, lejos de tender a la eliminación de las diferencias, las acentúa. La atenuación del riesgo estará dada por la implementación conjunta de políticas públicas estables que tiendan a la transformación de las estructuras socioeconómicas que han dado lugar a la conformación de grupos desaventajados; que como tales tengan en cuenta la multidimensionalidad de la pobreza; y, paralelamente, deberían elaborarse respuestas afirmativas a las demandas de injusticia social a través de un derecho social de emergencia, que se constituyese en un estadio preliminar y provisorio, capaz de operar una vez admitidas sus limitaciones frente a la necesidad de romper con las estructuras económicas que generan la situación de base.

Tal tarea, claro está, requiere de grandes, complejos y transversales esfuerzos político-institucionales y sociales de largo plazo. Sin embargo, no es un dato novedoso que la conquista de derechos es un proceso gradual que muchas veces debe nutrirse con la obtención de resultados parciales.

Ambos tipos de acciones deberían atender a todas las facetas comprometidas por las desigualdades que padece el grupo.

Puntualmente, el diseño del derecho social de emergencia —de respuestas afirmativas— debería ponderar todas las dificultades que enfrenta un referente grupal paradigmático. Así, debería instar acciones afirmativas inmediatas, que aunque no apuntasen directamente a transformar la estructura político-económica subyacente, permitiera el acceso a condiciones materiales básicas —como la preservación de la integridad física, la salud, el acceso a la alimentación, a una vivienda digna y educación, a un trabajo remunerado, a la asistencia psicológica, a un tratamiento médico— que, en la cotidianeidad de quienes padecen graves carencias materiales, pueden tener un impacto real que, a largo plazo, combinadas con el escenario que se vaya construyendo a través de políticas públicas más universales, tiendan a la eliminación del grupo.

Tan peligroso como creer que con este tipo de medidas se puede satisfacer las demandas de

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En el plano cultural, un ejemplo de las primeras está asociado al multiculturalismo que propone superar la falta de respeto mediante la revalorización de las identidades de grupo injustamente devaluadas, pero deja intacto tanto el contenido de esas identidades como de las diferencias de grupo implícitas.

Acciones transformativas, en ese ámbito, por otra parte, están asociadas con la idea de deconstrucción. La eliminación de la falta de respeto se busca a través de la transformación de la estructura cultural-valorativa subyacente. Por ejemplo, en el caso de las comunidades sexuales devaluadas, el objetivo transformativo no es consolidar una identidad gay, sino de-construir la desigualdad es negar su efecto positivo en lo inmediato —aunque parcial y deficitario pero real— que pueden tener en la vida de personas que atraviesan situaciones de extrema vulnerabilidad social. Reservar todos los esfuerzos a las acciones transformativas en este plano, sería una utopía. Por el contrario, la compleja y urgente realidad de ciertos grupos requiere de acciones afirmativas inmediatas del Estado.

Solo por tomar un ejemplo, piénsese en la enorme diferencia que en una persona puede significar comer o tener hambre, dormir en la calle o bajo un techo, recibir asistencia en salud o padecer una enfermedad. No es sostenible que acciones afirmativas (de la vulnerabilidad social), tengan la potencialidad de transformar las estructuras sociales, pero tampoco es razonable sostener que se pueda prescindir de ellas cuando el escenario social presenta tantas y tan graves desigualdades.

Lo importante, a fin de que este tipo de acciones afirmativas no reproduzcan las especificidades de esos grupos sino que coadyuven a su eliminación es diseñarlas en un marco que las integre a otras políticas transformativas; sobre todo en el plano económico —con la complejidad político-social que ello conlleva— y a través de una profunda acción estatal en materia de educación pública.

Muchas de las acciones políticas transformativas a las que me refiero tuvieron lugar en nuestro país hace algunos años, a saber, aumento sostenido del gasto público con fines redistributivos; específicamente en materia de educación pública, en ciencia y tecnología, reducción del desempleo, aumento de impuestos progresivos, asignación universal por hijo, plan de inclusión previsional, modificación del régimen de responsabilidad por riesgos de trabajo y otras acciones en materia laboral, como la profundización de los sistemas de negociación colectiva, e inclusive la promulgación de la ley de medios, entre otras medidas. La enfática oposición por parte de ciertos grupos históricamente aventajados da cuenta de la idoneidad de este tipo de medidas para promover transformaciones en las estructuras económico-político-sociales. Del mismo modo, el abandono de tales políticas, también refleja un fuerte apego al status quo en materia de distribución de la riqueza.

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la dicotomía homo-hetero con el fin de desestabilizar todas las identidades sexuales. La diferencia crucial con la política de identidad gay, que tiende a aumentar las diferenciaciones entre grupos conforme al sexo, es que está orientada a desestabilizarlas a largo plazo.

Por nuestra parte, participamos de la idea de que, con relación al cuidado, ciertas estrategias transformativas que tiendan a eliminar las dicotomías de género, más que a reemplazar las jerarquías vigentes en nuestra cultura, pueden provocar un impacto más significativo a largo plazo. Puntualmente creemos que es necesario reestructurar la cultura del cuidado que, a su turno, condiciona la fisonomía asimétrica del mercado laboral.

Sostenemos que hacer foco en la (inequitativa) distribución cultural de las cargas –más que en los indicadores económicos en sí– puede impactar directamente sobre las estructuras que impiden a la mujer ser tan atractiva como el hombre –liberado de tales tareas, y por ende, mejor predispuesto a desempeñar con exclusividad tareas remuneradas– frente a los empleadores; ya sea para acceder o progresar dentro de ese mercado, en condiciones igualitarias.

Las injusticias económicas, en efecto, se vinculan con una desigualdad estructural, subyacente, derivada de la desventaja que implica para la mujer trabajadora, la “obligación” adicional de desempeñar, simultáneamente otras funciones típicamente femeninas. En efecto, las estructuras simbólicas más estables en torno a la mujer, se relacionan con el rol que ella cumple fuera de los espacios laborales, no necesariamente en ellos. Na317

turalmente, que luego, esas estructuras simbólicas repercuten, también en la posición de la mujer en el mercado laboral.26 En particular, uno de los factores que podría explicar las mayores dificultades de acceso al mercado de trabajo remunerado, es, ciertamente, que las tareas del cuidado recaigan mayoritariamente sobre el universo femenino. Por esa misma razón, aunque acciones afirmativas —como el establecimiento de cupos o el aumento de los permisos— ayudan a paliar esas dificultades y mejoran, de hecho, la situación individual de muchísimas mujeres, no resuelven la desigualdad de base.

26 Al mismo tiempo, ha determinado una división interna del trabajo remunerado, reservando a las mujeres el servicio doméstico y el de “cuello rosado”.

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La de-construcción empieza por casa Naturalmente, transformar las valoraciones culturales no es un objetivo de corto plazo. Identificar ciertos estereotipos en el plano simbólico, como el estereotipo de la mujer como responsable exclusivo de la actividad de cuidado; y lograr de-construirlos27, representa, sin embargo, un paso trascendental en ese largo camino28.

En ese sentido, una mirada rápida por las diversas reglamentaciones que conviven en nuestro país29 nos dice algo más acerca de su fisonomía en la medida en que revela que absolutamente 27 El hecho de que empleemos el término deconstrucción –y no destrucción– en clara alusión al concepto acuñado por Jacques Derrida, se debe precisamente a que somos conscientes de que no sería sensato pretender que la sociedad se desprendiese de un momento a otro de su patrimonio cultural-axiológico. De allí la necesaria referencia al proceso analítico de descomponer –en este caso- los estereotipos en los elementos que lo constituyen. (Para un conocimiento más profundo del concepto, consúltese Jacques Derrida, La Différance, Conferencia pronunciada en la Sociedad Francesa de Filosofía, el 27 de enero de 1968, publicada simultáneamente en el Bulletin de la Societé française de philosophie (julio-septiembre, 1968) y en Theorie d’ensenble (col. Quel, Ed. de Seuil, 1968); en DERRIDA, J., Márgenes de la filosofía, traducción de Carmen González Marín (modificada; Horacio Potel), Cátedra, Madrid, 1998.

28 Para deconstruir la relación causal entre dos términos opuestos, la deconstrucción no busca encontrar un principio lógico anterior, sino que utiliza los mismos principios que deconstruye invirtiendo su posición jerárquica y su esquema causal, desestabilizando los términos. Si la causa es el origen y, por lo tanto, es lógica y temporalmente prioritaria, la deconstrucción procurará ahora que tanto causa como efecto puedan llenar la posición del origen, desplazándolo, proponiendo una prótesis (http://www.alsurdetodo.com/?p=485).

29 Que comprenden –dada la distribución de competencias en nuestro sistema jurídico– todo el derecho laboral de aplicación nacional (marco general de la LCT, y las diversas normativas que regulan cada actividad en particular –convenios colectivos, estatutos, etc.-) y cada uno de los sistemas de empleo público de las 24 jurisdicciones locales y la federal.

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todas aquellas situaciones familiares que a juicio del legislador merecen protección especial, han sido reglamentadas en clave femenina.

Así, encontramos que, entre los diversos permisos que se conceden para satisfacer demandas de cuidado, se prevén, en general y con matices30, los siguientes: licencias en ocasión del nacimiento (que comprende el período anterior y el posterior al parto, un tiempo para lactancia y plazos de “excedencia”) o adopción de uno o más hijos31; asimismo se prevén licencias especiales por causa de enfermedad o frente al diagnóstico de discapacidad de los hijos menores; también se pueden encontrar permisos para cumplir jornada reducida por adaptación escolar; o reglamentaciones del derecho a que se habiliten salas maternales y guarderías en el lugar de trabajo, etc.

Pues bien, salvo el supuesto de nacimiento o adopción de hijo32, esas licencias constituyen derechos exclusivos de las madres.

Inclusive, cuando, en ocasión de tales acontecimientos, se confieren licencias específicas a los padres, se registran igualmente plazos significativamente menores33.

30 Las diferencias, en rigor, son significativas. Abordaremos la cuestión de las inequidades que resultan de la aplicación simultánea de una multiplicidad de regímenes laborales con diferencias significativa, en nuestro trabajo Aguayo, Nadia Solange y Colla, Ángeles, “Feminismo Deconstructivo: Maternidad y Cuidado en la Legislación Laboral” (próximo a publicarse en esta misma revista).

31 El tema específico de la reglamentación de la dicotomía en la reglamentación de las licencias por maternidad y paternidad, lo abordamos en nuestro trabajo Aguayo, Nadia Solange y Colla, Ángeles, ya citado.

32 Ídem.

33 La brecha de la desigualdad real depende del marco normativo específico. Así mientras, algunas reglamentaciones son burdamente desiguales, otras están a la vanguardia del Derecho Comparado Internacional. Así, por ejemplo, el Reglamento del Poder Judicial de la CABA

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A simple vista, estamos frente a una legislación protectoria de la mujer. Sin embargo, todo indica que en el mercado laboral esa “superprotección” legal funciona como una desventaja para el colectivo femenino.

Si nos situamos en la perspectiva de un potencial empleador, que procura –por lógica definición- mayor productividad, podemos imaginar cómo decodificaría la información que la legislación laboral le provee a la hora de elegir entre un aspirante varón y una aspirante mujer que fueran igualmente idóneos desde la perspectiva de sus cualidades personales. Gráficamente, su análisis podría representarse del siguiente modo:

(Res. CM Nº 170/2014) consagra una licencia por paternidad de dos meses, e idéntico derecho reconoce en situación de co-maternidad (conf. art. 45). De manera tal que la asimetría es notoriamente menor que la que se produce en la mayoría de los sistemas laborales.

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Si nace un hijo

…la Mujera

…el Varón

- Va a faltar como mínimo 3 o 4 meses.b

- Va a faltar 2 díasc.

- Ese plazo podría extenderse por hasta 6 meses más si: el nacimiento es múltipled, el niño es prematuroe, se le diagnostica enfermedadf o discapacidadg o sencillamente porque la madre lo decida, aun cuando no percibiera haberesh.

- Por al menos 1 año cumplirá horario reducido, con fines de lactancia.

Si adopta un hijoi

…la Mujer

…el Varón

- Va a faltar como mínimo 90 días.j

- No va a faltark.

Cuando el hijo empiece a crecer …la Mujer - Estaré obligado, dependiendo del número de trabajadoras que emplee, a habilitar salas maternales y guarderías para niños en cada edificio en que ellas presten serviciosl.

Cuando el hijo se escolarice

…el Varón - No estaré obligado a nada.

…la Mujer

…el Varón

- Va a faltar durante el período de adaptaciónm.

- No va a faltar.

Cada vez que el hijo se enferme

…la Mujer

…el Varón

- Va a faltar.

- No va a faltarn.

Por supuesto, con esta imagen simplificada y probablemente grotesca de la mirada empresaria, no hemos querido repre322

sentar el pensamiento o la conducta de ningún empleador en particular y mucho menos, sugerir nada acerca de las actitudes concretas que adopten las madres o los padres –que, en última instancia, dependerán de los deseos, valoraciones y posibilidades individuales de cada familia— sino que, por el contrario, pretendemos graficar la dicotomía entre géneros que expresa el modelo legal y la forma en que esa asimetría estigmatiza a la mujer, al estereotiparla como un sujeto menos predispuesto para dedicarse al trabajo remunerado. Asimismo, ha sido nuestra intención demostrar las razones por las cuales las mujeres pueden parecer sistemáticamente menos atractivas que los varones, sin por ello pretender formular un juicio de valor abarcativo de todas las situaciones en que alguien prefiera contratar a un varón antes que a una mujer.

En definitiva, la legislación laboral pone en evidencia que todo el sistema legal se ha construido en el entendimiento de que son las mujeres34 quienes deben conciliar las tareas de cuidado con las actividades de su trabajo remunerado35.

Ciertamente, tampoco pretendemos afirmar aquí que la intención de los legisladores que concibieron, promovieron o votaron ese tipo de regímenes ha sido perjudicar a la mujer. Por el con34 De hecho, conforme la LCT la paternidad se rige por lo dispuesto en el artículo 158, ubicado en el CAPITULO II, régimen a las licencias especiales, incluido a su vez, en el TITULO V (“De las Vacaciones y otras Licencias”). La maternidad, por su parte, está regida por los artículos 177 y siguientes del CAPITULO II (De la protección de la maternidad) del TITULO VII, dedicado al “Trabajo de Mujeres”.

35 Cynthia de Paz y Lucía Cirmi Obón, “La economía de cuidado en la agenda para el desarrollo”, Revista del Centro de Estudios para el Desarrollo Económico Benjamín Hopenhayn, Nº 2, junio 2014, pág. 19.

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trario; muchas veces ese tipo de normas son la resultante de reivindicaciones afirmativas del colectivo femenino que, precisamente, han intentado paliar el hecho de que, en la realidad, la mayoría de las mujeres está obligada a conciliar ambos tipos de tareas.

Precisamente, el problema no radica en las intenciones del legislador, sino en el supuesto ontológico sobre el que se asienta la legislación del cuidado, esto es que el cuidado sea un tema “esencialmente femenino”. Para empezar, en la medida en que la familia no es la única institución social capaz de asumir el cuidado de las personas dependientes, no puede decirse siquiera que el cuidado sea un tema “esencialmente doméstico”. En efecto, también la forma en que una sociedad distribuye cuidado entre los ámbitos público y privado depende del modelo de organización social que adopte.36 Sin embargo, tradicionalmente (y es lo que refleja el simbolismo jurídico), se parte de aplicar ciertos “imperativos biológicos” que —a la luz de los estereotipos antes mencionados— determinarían la asignación de este rol exclusivamente a las mujeres. En este sentido, es una premisa habitual que son las mujeres y no los hombres, quienes, por ejemplo, tienen la capacidad biológica de parir y amamantar. A partir de allí se sigue que, entonces, también estarían dotadas de mayor capacidad que los hombres para los restantes aspectos del cuidado (como 36 La única diferencia entre los dos supuestos (que el cuidado es doméstico y que el cuidado es femenino) es que en este trabajo, no nos ocupamos de de-construir el modelo de distribución social del cuidado entre las instituciones públicas y la familia, mientras que la de-construcción de la división sexual intra-familiar está en el centro de nuestra preocupación.

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higienizar a los niños, cobijarlos, hacerlos dormir, despertarlos, preparar la comida, limpiar la casa, y en general realizar las diversas actividades que incluye el cuidado, sea que se encuentren o no, en directa relación con el cuidado de los niños).37 Pero, ¿se trata de un razonamiento válido? Creemos que no.

Ciertamente, esta “aptitud biológica” no determina una mayor predisposición al cuidado. Si así fuera, tendríamos que admitir también —a través de una reductio ad absurdum— que las mujeres que, por razones biológicas carecen de aptitud para engendrar, parir o amamantar38, están también menos capacitadas para criar a sus hijos.

La falacia, se sostiene, sin embargo, porque todos los mecanismos de reproducción de las valoraciones sociales –como la educación, los contenidos de las publicidades, la tradición, las prácticas domésticas cotidianas, las religiones, las instituciones, y la cultura en general– la reproducen.

37 Véase Gala Díaz Langou y Florencia Caro Sachetti, Más días para cuidar: Una propuesta para modificar el régimen de licencias desde la equidad, Recomendación 193, Área de Desarrollo Social, Programa de Protección Social, CIPPEC, Octubre de 2017.

38 Todas o algunas.

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a La extensión del plazo puede variar de un régimen a otro. No obstante, lo más usual es que las reglamentaciones ronden los valores referidos. b Que es lo que prevén en general todos los regímenes aplicables en nuestro país. Por citar dos ejemplos, la LCT, en su artículo 177, establece que “[q]ueda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto”; mientras que el Reglamento del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires plantea una licencia de nuestro 4 meses (Art. 44: “[p]arto normal y simple: 120 (ciento veinte) días corridos por parto, distribuidos, en 2 (dos) períodos, uno anterior, de 30 (treinta) días, y otro posterior al parto, de 90 (noventa) días corridos. Sin embargo, acreditando autorización médica, podrán solicitar la reducción del período previo, en cuyo caso se extenderá proporcionalmente el período posterior. Este criterio se aplicara también cuando el parto se adelante respecto de la fecha probable del mismo”). c Es el plazo del régimen general de la LCT aplicable a todo el país. El artículo 158 prescribe que “el trabajador gozará” (entre otras licencias especiales), “a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos”, es decir, ocho días menos que los diez que le corresponden por casarse (cfr. el inciso b) del mismo artículo). Y lo mismo que si tuviera que rendir un examen en la enseñanza media o universitaria (de acuerdo con lo que prevé el inciso e) de la misma norma). d Vgr. Inciso II, Art. 44 del Reglamento del Poder Judicial CABA, “En todos los supuestos que a continuación se prevén, las Magistradas, Funcionarias y Empleadas tienen derecho a licencia extraordinaria con percepción de haberes debiendo acreditar con suficiente antelación la fecha probable del alumbramiento mediante certificado médico. II) Nacimientos múltiples: 60 (sesenta) días corridos a partir del vencimiento de la licencia por maternidad estipulada en el punto I. La Magistrada, Funcionaria o Empleada tendrá derecho a la licencia posterior al parto en toda la extensión prevista en este artículo, aun cuando su hijo/a naciera sin vida, o falleciere a poco tiempo de nacer”. e Art. 177 LCT: “[…] En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días”. f Por ejemplo, el inc. III del art. 44 del Reglamento del Poder Judicial de la CABA dispone que “En todos los supuestos que a continuación se prevén, las Magistradas, Funcionarias y Empleadas tienen derecho a licencia extraordinaria con percepción de haberes debiendo acreditar con suficiente antelación la fecha probable del alumbramiento mediante certificado médico. III) Nacimiento de niña/o con discapacidad o alguna afección en la salud que requiera una mayor atención física o psicológica: 60 (sesenta) días corridos a partir del vencimiento de la licencia por maternidad estipulada en el punto I”. g Vgr., la ley 24.716 establece que la madre trabajadora en relación de dependencia tiene derecho a seis meses de licencia sin goce de sueldo ─desde la fecha del vencimiento del período de prohibición de trabajo por maternidad─ por el nacimiento de un hijo con Síndrome de Down. h Art. 183, LCT: “La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones: […] c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.

Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que

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le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados”. i Si bien existen regímenes que reconocen iguales derechos a trabajadores y trabajadoras, la mayoría de los regímenes aplicables en nuestra Sociedad, o no prevén la adopción, o reconocen un mejor derecho a las madres. Para un análisis detallado de esa legislación, véase Aulicino C., Cano E., Díaz Langou G. y Tedeschi V., Licencias: protección social y mercado laboral. Equidad en el cuidado, Documento de Trabajo Nº 106, CIPPEC, junio de 2013. j Por ejemplo las empleadas públicas y docentes de la Provincia de Tierra del Fuego tienen derecho a una licencia de 180 días (cfme. Aulicino C., Cano E., Díaz Langou G. y Tedeschi V., Licencias: protección social y mercado laboral. Equidad en el cuidado, Documento citado). k Por ejemplo, los empleados públicos de las Provincias de Catamarca, Entre Ríos, San Luis o Santa Fe (entre otras) no tienen derecho a tomarse ningún día de licencia por adopción (ídem). l La propia LCT prevé que “[…] En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan” (Art. 179). m Vgr. el art. 48 del Reglamento del Poder Judicial de la CABA prevé el “derecho a una reducción horaria de hasta 3 (tres) horas diarias durante 5 (cinco) días corridos con goce de haberes por adaptación escolar de hijo/a en los niveles de jardín maternal, preescolar y primer grado, siempre que el establecimiento se encuentre fuera del lugar de trabajo…”. En el caso, se trata, en rigor, de un permiso concedido sin distinción de género. No obstante, lo citamos aquí, porque conceptualmente, se corresponde con un permiso por adaptación escolar. n Los regímenes laborales reconocen este derecho a los varones, solo excepcionalmente y para supuestos extraordinarios. Tal es el caso del Convenio de Trabajo para el Personal de la Construcción, que exige se trate de “enfermedad o de accidente grave” del hijo (e inclusive de otros familiares), que el trabajador demuestre que el menor ”esté a su exclusivo cargo”, y siempre que cuidado “el cuidado sea indispensable para la vida del (menor) y si dicho obrero o empleado es la única persona que puede hacerlo”. En caso (insiste la norma) de que todo ello esté “comprobado”, “el empleador se compromete a conceder el permiso “necesario” para atender al paciente. Es decir, el plazo queda a criterio del buen criterio y corazón del empleador.

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Para seguir reflexionando. ¿Igualdad o Indiferencia?

“La Ciudad (…) estimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los géneros; promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva…” (Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires39).

En los apartados anteriores, hemos intentado demostrar que las distintas formas de violencia contra la mujer se entrelazan y se refuerzan de tal modo que logran esconder en nuestra estructura social, política y económica, un círculo vicioso de subordinación cultural y económica.40 39 El texto completo de la norma dice: “ARTICULO 38.- La Ciudad incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres. Estimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los géneros; promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad; facilita a las mujeres único sostén de hogar, el acceso a la vivienda, al empleo, al crédito y a los sistemas de cobertura social; desarrolla políticas respecto de las niñas y adolescentes embarazadas, las ampara y garantiza su permanencia en el sistema educativo; provee a la prevención de violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brinda servicios especializados de atención; ampara a las víctimas de la explotación sexual y brinda servicios de atención; promueve la participación de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a las temáticas de las mujeres en el diseño de las políticas públicas”.

40 Fraser, Nancy, op. cit.

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En el plano simbólico, ello se vincula con la naturalización de la capacidad de las mujeres para cuidar; esto es, con la reproducción social de la idea de que las mujeres tienen mayor capacidad para llevar a cabo esta tarea, que a su vez se construye a partir de una diferencia biológica (la posibilidad que tienen las mujeres y no los hombres, de parir y amamantar). Así, se presupone que esta capacidad biológica exclusiva de las mujeres las dota de capacidades superiores para otros aspectos del cuidado (como encargarse de la higiene de los niños, la preparación de la comida y, en suma, todo lo vinculado con la organización del hogar).

Sin embargo, la descomposición analítica del estereotipo pone al descubierto que, lejos de ser natural, la identificación de lo doméstico con lo femenino, es, artificial y además, falaz.

En ese escenario, sería relevante analizar si la implementación de medidas reivindicativas de la identidad del género femenino —como podría ser la creación de nuevas licencias en favor de las trabajadoras— que han sido establecidas para ayudar a las mujeres a enfrentar las mayores dificultades cotidianas derivadas de la feminización de lo doméstico, podrían —paradójicamente— tener como efecto no deseado, la acentuación de esas diferencias.

Así, tiene sentido preguntarse si el mayor reconocimiento de derechos laborales en clave femenina (la estrategia afirmativa) puede tener por consecuencia en muchos casos, reforzar la identidad doméstico-femenino y dar lugar a nuevos estereotipos

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—como el de la “mujer maravilla”41, la “mujer multi-tasking”42, o “la mujer orquesta”43 obligada a conciliar “sus” obligaciones domésticas con las laborales— que no hacen sino consolidar las desventajas existentes.

Se trata, sin dudas, de una cuestión de capital relevancia puesto que lo que se persigue con el establecimiento de tales medidas es, precisamente, resolver las injusticias derivadas de la inequitativa distribución del trabajo doméstico. Así, por ejemplo, aunque es indiscutible que normas como la Ley 24.716 —que, en el ámbito nacional, reconoce derechos específicos (licencia especial44, asignación familiar extraordinaria45) frente al nacimiento de un hijo con síndrome de Down— tienen por finalidad ayudar a la madre para que pueda conciliar las tareas de cuidado con su trabajo remunerado, es también evidente que, efectivamente, ese tipo de normas contribuye a mejorar la situación individual de muchas trabajadoras.

Sin embargo, lamentablemente, no puede decirse que, por ello, la legislación hubiera logrado revertir la situación estructural 41 Véase “La Mujer Maravilla (o cómo conciliar vida profesional y personal)”, Diario Clarín, Suplemento Entremujeres, 20/03/2012, https://www.clarin.com/entremujeres/trabajo/Mujer-Maravilla-conciliar-profesional-personal_0_B1VuSntP7e.html.

42 Véase «Mujeres «multitasking», cada vez más valoradas y cuidadas en el mundo laboral», Diario Clarín, Suplemento Entremujeres, 08/03/2013, https://www.clarin.com/entremujeres/trabajo/Mujeres-multitasking-valoradas-cuidadas-laboral_0_rkByNptvQl.html.

43 http://www.siquia.com/2017/07/alcanzar-el-bienestar-siendo-mujer-orquesta-es-posible/.

44 Seis meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del período de prohibición de maternidad (conf. art. 1°).

45 Durante el período de licencia previsto en el artículo 1°, la trabajadora percibirá una asignación familiar cuyo monto será igual a la remuneración que ella habría percibido si hubiera prestado servicios.

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de desigualdad de la mujer en el mercado laboral. Consecuentemente, creemos que tiene relevancia preguntarse si, al menos en parte, la persistencia de las desigualdades que hemos retratado a lo largo de este trabajo podrían tener alguna vinculación con el hecho de que este tipo de licencias aun sigan siendo concebidas exclusivamente como un derecho o beneficio exclusivo para las trabajadoras. Ello así porque, de acuerdo a lo explicado, tal circunstancia podría significar —en el plano simbólico— la reproducción de la idea de que la mujer está más obligada que el hombre a conciliar trabajo doméstico con trabajo remunerado.

Por nuestra parte consideramos, sin desmerecer los valiosos esfuerzos realizados en el plano político y legislativo para morigerar las desventajas y compensar las injusticias que padece el colectivo femenino, que el desafío de las sociedades plurales es —más que establecer paliativos para los grupos desaventajados— resolver la desigualdad estructural que las provoca. Es en este sentido que, precisamente, sugerimos prestar atención a las dicotomías de género presentes en la legislación del trabajo.

La buena noticia es que si la conclusión fuese que la legislación sexista ha contribuido a reproducir la idea social de que las mujeres tienen mayor capacidad que los hombres para cuidar, también sería plausible que una legislación sin dicotomías de género (es decir, que reconociese, por ejemplo, permisos vinculados al cuidado a todas las personas sin distinción) contribuyese a la conformación de nuevas ideas, de una nueva cultura del cuidado más equitativa, despojada de mandatos y roles rí331

gidos, que respetara las múltiples identidades y promoviese la idea de que el cuidado es un tema que concierne, en todo caso, a todos los adultos por igual.

Por ello, en su lugar, preferimos empezar a pensar en una profunda reestructuración simbólica desde las reglamentaciones del cuidado, a soñar con regímenes laborales que garanticen la igualdad real de oportunidades en el mercado, en tanto promuevan una redistribución equitativa del cuidado, sin distinción de sexo, de género, ni de ninguna otra clase. 46 Es la axiología que el propio constituyente de la Ciudad se encargó de plasmar en el artículo 38 del texto fundacional, en cuanto proclamó que la Ciudad “estimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los géneros (y) promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas… ”.47 Por nuestra parte, dejamos planteada la importancia de seguir reflexionando acerca de estas cuestiones, menos visibilizadas, pero igual de trascendentes a la hora de sumar esfuerzos en pos de una sociedad más igualitaria y respetuosa de las múltiples identidades.

46 En esa línea de razonamiento, proponemos un re-diseño del sistema de licencias parentales universal en nuestro trabajo Aguayo, Nadia Solange y Colla, Ángeles, ya citado.

47 Véase texto completo del Art. 38 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en nota 51.

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IV Documentos de incidencia en la discusiรณn parlamentaria sobre Interrupciรณn voluntaria del embarazo

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La legalizaciĂłn del aborto por personas pertenecientes a la comunidad acadĂŠmica jurĂ­dica.

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Foto: LucĂ­a Gaido

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Quienes suscriben este documento, pertenecientes a la comunidad académica jurídica queremos dejar aclarado que la legalización del aborto se encuentra dentro de las posibilidades legales que brinda el bloque constitucional federal vigente en Argentina. De esta forma, buscamos aclarar cuáles son los estándares internacionales y constitucionales vigentes que deben tenerse en cuenta a la hora de discutir esta temática.

El 15 de Julio de 2016 el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU) recomendó a Argentina “descriminalizar el aborto”, a propósito del caso “Belén”1.

En este sentido es intención de los abajo firmantes tenemos la intención de dejar en claro que no existe protección constitucional de la vida desde la concepción y si bien el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional refiere a la protección durante el embarazo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el fallo F.A.L2 indicó que “la referencia específica al marco normativo de protección social al niño, desde el embarazo, integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan, en general, políticas públicas promotoras

1 http://panorama.ridh.org/la-onu-pide-a-argentina-descriminalizar-el-aborto-y-liberara-una-joven-presa-por-un-aborto-espontaneo/ 2

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de los derechos humanos” y no una protección absoluta del derecho a la vida.

En cuanto al bloque constitucional federal, el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en tanto dispone que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Esta cláusula ya fue interpretada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso conocido como “Baby Boy” donde señaló que la expresión “en general” permitía la ratificación de la Convención por parte de los Estados que, como la Argentina, ya habían despenalizado algunas causales para acceder a un aborto legal. Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Artavia Murillo” siguió esta misma línea al señalar que la protección del derecho a la vida que prevé esta Convención “no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.

La Corte IDH también señaló que las cuestiones inherentes al inicio de la vida dependen de cosmovisiones morales, éticas, biológicas, médicas, biológicas, religiosas y fiolosóficas sobre las que no hay acuerdo por lo cual no corresponde “se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten”. Finalmente aclaró que no debe entenderse “el derecho a la 340

vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos” lo cual se condice con la última parte del art. 4.1 que señala que señala “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” con lo cual este derecho reconocido –en el caso de la vida intrauterina- debe ser ponderado a la par de otros en juego, en el caso de legalización del aborto: salud, libertad, dignidad y libertad de las mujeres.

Tampoco existen limitaciones provenientes de la Convención sobre Derechos del Niño que en su artículo 6.1. reconoce que todo niño tiene el “derecho intrínseco a la vida”. Ello, en tanto este instrumento internacional no reconoce el derecho a la vida antes del nacimiento ni tampoco se refiere al momento en el cual comienza la protección de la vida dado que en el proceso de elaboración de la Convención no hubo consenso para introducir cuestiones como “desde la concepción”. En esta idea, el Comité de los Derechos del Niño no sólo recomendó a la Argentina avanzar hacia la despenalización del aborto y que adopte “medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto”.

La categoría “persona” es un concepto jurídico independiente de cosmovisiones morales, éticas y religiosas. La vida intrauterina no tiene la misma protección en nuestro Código Penal que la vida de una persona y ello se infiere del distinto castigo que recibe el homicidio (art. 79) y el aborto (art. 88). En la misma línea, la Corte IDH precisó que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” y que el “embrión no puede ser entendido como persona a los efectos del artículo 4.1. de la Con341

vención Americana”. Tampoco corresponde proyectar las definiciones del Código Civil y Comercial contenidas en el art.

19 hacia la política criminal, en tanto las áreas del derecho civil y el derecho penal rigen aspectos diferenciados de la vida de las personas. No obstante la irrelevancia de esta norma para la legalización del aborto, cabe destacar que la categoría jurídica de “persona por nacer” evidencia una personalidad de carácter condicionado al nacimiento con vida al igual que el Código de Vélez Sarsfield.

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) deja en claro que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación. En el informe presentado por el Comité CEDAW en 20163 exhortó a Argentina a acelerar la adopción de una ley para ampliar el acceso a la interrupción del embarazo no solo en casos de violación o riesgo para la salud o la vida. Recordemos que la legalización del aborto es una cuestión de salud pública en tanto según datos oficiales del Ministerio de Salud de la Nación, en nuestro país ocurren entre 379.000 y 522.000 abortos anuales en la clandestinidad4 (1300 aproximadamente por día) y que en el año 2017 hubo 43 muertes de mujeres en abortos inseguros5 3 http://feim.org.ar/2016/11/21/recomendaciones-del-comite-de-la-cedaw-al-gobiernoargentino/ 4 Protocolo para la atención integral de interrupciones legales de embarazo. Disponible en http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000000875cnt-protocolo_ile_octubre%202016.pdf 5 http://www.deis.msal.gov.ar/

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(1 muerta por semana). Es una cuestión de igualdad en tanto la penalización del aborto impacta desproporcionadamente en las personas con capacidad biológica de gestar y entre ellas, profundiza la feminización de la pobreza al forzar a la maternidad o empujar a la morbimortalidad del aborto clandestino a quienes pertenecen a sectores populares desaventajados y con una ciudadanía debilitada. Es una cuestión libertad y autodeterminación en tanto mientras subsista la penalización del aborto compone –apelando a la amenaza de cárcel- un mensaje de maternidad obligatoria para niñas, adolescentes y mujeres de todo el país. Es una cuestión de ciudadanía en tanto la penalización del aborto al colocar a quienes tienen la capacidad biológica de gestar en una situación de sometimiento respecto de quienes no la tienen, fomenta un punto de partida desaventajado para la construcción de la propia biografía. Es una cuestión de laicidad en tanto la legalización del aborto al igual que cualquier actividad legislativa no debe estar incidida por posiciones religiosas que intentan expandir el ideario de un credo y proyectarlo más allá de sus propios espacios de culto.

Finalmente es una cuestión de democracia en orden a que constituye una demanda legitimada por un amplio sector de la sociedad que justifica su debate parlamentario robusto, franco y plural propio de los postulados que subyacen a una comunidad orientada al respeto de todos los derechos, aún aquellos que suscitan controversias.

Invitamos a suscribir al presente documento, enviando un email a docentesenderecho@gmail.com 343

Primeras firmas: Soledad Deza – Docente de la Facultad de Derecho M. Sofia Gandur – Aspirante a la docencia de la Facultad de Derecho Gabriel Pereira – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho Alicia Noli – Docente de la Facultad de Derecho Augusto González Navarro – Docente de la Facultad de Derecho Laura Casas – Docente de la Facultad de Derecho Augusto Moykens – Docente de la Facultad de Derecho Larisa Moris – Docente de la Facultad de Derecho Andrés Garmendia – Abogado egresado de la Facultad de Derecho Alfredo Espíndola – Docente de la Facultad de Derecho Florencia Casas – Docente de la Facultad de Derecho Pablo Martín Mercado – Docente de la Facultad de Derecho Ariel F. Sosa – Docente de la Facultad de Derecho Marcos Arias Amicone – Docente de la Facultad de Derecho Martín Gandur –Abogado graduado de la Facultad de Derecho Guido Buldurini – Docente de la Facultad de Derecho Carlos Arias – Abogado graduado de la Facultad de Derecho Lourdes Bascary – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho Wenceslao Argiró – Docente de la Facultad de Derecho Mariana Alvarez – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho Luis María Ousset – Docente de la Facultad de Derecho Florencia Sanna – Docente de la Facultad de Derecho Esteban Nader – Docente de la Facultad de Derecho Pablo Camuña – Docente de la Facultad de Derecho Nicolás Coronel – Aspirante a la docencia de la Facultad de Derecho Milagros Gallardo Gambetta – Docente de la Facultad de Derecho Fernanda Doz Costa – Docente de Posgrado de la Facultad de Derecho Martin H. Rivas – Docente de la Facultad de Derecho Virginia Duffy – Docente de la Facultad de Derecho

Adhesiones hasta el 16/03: Docentes: Dora Barrancos – CONICET Aida Kemelmajer de Carlucci – Jurista Juan Marco Vaggione – Prof. Titular de Sociología en la UNC Nelly Minyersky – Docente UBA Roberto Gargarella – Docente U.B.A. Marisa Herrera – Docente de la U.B.A. – Conicet Mariela Puga – Docente de Derecho de U.N.C. y U.N.E.R. Natalia Gherardi - Directora Ejecutiva ELA- Equipo Latinoamericano de Justicia y Género Analia Aucía – Docente UNR

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Elena Liberatori – Jueza Contencioso Administrativo CABA Julieta Evangelina Cano – Docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de U.N.L.P. Lucas Arrimada – Docente de la U.B.A. Agustina Ramón Michel – Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo e investigadora adjunta del Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES) Alberto Bovino – Abogado graduado UBA Lucía de la Vega - Docente Clínica Jurídica UBA-CELS Maria Renee Carrizo – Docente UNCA Cynthia Britez – Docente de la Facultad de Derecho UBA Mauro Cristeche – Docente UNLP e Investigador de CONICET Alejandra Muñoz - Docente de la Universidad Nacional del Nordeste Laura Nogues Peralta – Docente en Facultad de Ciencias Jurídicas de la UNPSJ Miguel Angel Cardella – Docente de la Universidad Nacional de Río Negro Mariano Anton - Docente de la Universidad Nacional de Misiones Mercedes Cavallo - Docente de la Universidad Torcuato Di Tella Silvia Juliá - Directora Ejecutiva de Católicas por el Derecho a Decidir Susana Chiarotti –Docente de posgrado en la UNR Alejandra Perez Scalzi – Docente de la Facultad de Derecho (UNC) Sofia Intile – Docente de la Facultad de Derecho U.N.T. Mariana Barbitta – Docente de la Facultad de Derecho UBA Margarita Trovato – Docente UBA María Sofía Cazón - Tutora par de la Facultad de Derecho UNT Silvia Thompson - Aspirante a la Docencia. Historia del Pensamiento Filosófico. UNT. Noemí Marciali - Especialista en DDHH. Graduada de la Facultad de Derecho. UNT Tomás Novillo - Docente de la Facultad de Derecho. UNT Bruno Ovejero - Docente de la Facultad de Derecho. UNT Mercedes Robba - Ayudante docente UBA Marta Faur – Docente Universidad Nacional de Córdoba (Cátedra Derecho ConstitucionalFacultad de Derecho)​ Mauro Benente – Director del Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucionales (UNPAZ) Jorgelina Montero – Docente investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue (FADECS- UNCOMA) Florencia Sayago. Docente de postgrado de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales Julio Galup- Docente UNT Fernando Graneros - Docente de la Facultad de Derecho UNT Julieta Evangelina Cano - Docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP Patricia González Pardo –Docente UNCUYO Indiana Guereño – Docente UBA - UNPAZ – UNLZ Gabriela Gusis – Docente UBA y UNLP Adrian Norberto Martin – Docente UBA-UNPAZ-UAI Sandra Mónica Saidman – Coordinadora del Área de Género de Asociación Pensamiento Penal Marta Monclus – Docente UBA-UNPAZ-UNQUI Clara Piechestein – Docente UNPAZ-UBA Canela Di Pino – Docente UNPAZ

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Nora Alicia Cherñavsky – Docente UBA Fernando J Sande – Docente UNPAZ Fernando Avila – Docente UNPAZ, Universidad del Litoral y Universidad de Toronto Lucía Castro Feijóo – Docente UNPAZ y UBA Fernando Gauna Alsina – Docente UBA Mario Juliano – Director ejecutivo Asociación Pensamiento Penal Mariano Sicardi – Docente UBA - UNPAZ Magalí Huñis – Docente UBA - UNPAZ Maria Eugenia Covacich – Docente UNL Mariano Gaitan – Docente UNPAZ Ignacio Gabriel Anitua – Docente UBA-UNPAZ-UNQUI Victoria Flores Beltrán – Docente UBA. Andrés Gil Domínguez- Docente UBA y UNLP Cecilia Hopp – Docente UBA Romina Faerman – Docente UBA Violeta Canaves- Docente Universidad Nacional de Litoral Leticia Ronconi – Docente UBA Elizabeth Gómez Alcorta – Docente UBA Cristina Camaño – Docente UBA Blas Sanchez Ovadilla – Tutor estudiantil de la Facultad de Derecho UNT

Abogadxs Eleonora Lamm – Abogada egresada de la Universidad Nacional de Cuyo María Elena Barbagelata – Abogada egresada de la UBA Felicitas Rossi – Abogada egresada de la UBA Pablo Gargiulo - Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la UNT Hernán Navarro – Abogado graduado de la Facultad de Derecho UNT Agustin Martinez – Abogado egresado de la Facultad de Derecho UNT Luisa López de la Casa - Abogada graduada de la Facultad de Derecho de la UNT Lola Guerra – Abogada egresada de la UNC Mariela Belsky- Abogada egresada UBA Paula Condrac – Abogada egresada de la UNR Lucía Doz Costa - Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UNT Maria Eugenia Monte – Abogada egresada de la UNC Rodrigo Nicolas Scrocchi - Abogado graduado de la Facultad de Derecho UNT Julián Lopardo – Abogado graduado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP María Eugenia Seleme – Abogada graduada en Derecho en la UNT María Virginia Borigen –Abogada egresada de la UNT María Jimena Ruiu – Abogada egresada UNT ​Daniel Weisemberg – Abogado UNT Rocío Moreno Ferraro – Estudiante de Abogacía de la UNT Miryam Tufaro – Abogada del Ministerio de Salud de la Provincia de Chubut María Jimena Gomez Roselló – Abogada egresada UNT

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Betina Laguna Mendoza – Abogada UNT Mariana Villarreal – Abogada UNC Analia Mas – Docente Facultad de Periodismo y Comunicación Social UNLP y de Derecho del IUNMA Marianela Flores Diaz – Abogada graduada en la UNC María Teresa Márquez – Abogada graduada en la UNC Samanta Funes – Abogada graduada UBA Enzo Gomez Rasjido - Abogado graduado de la Facultad de Derecho Erika Moeykens – Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UNT Maria Transito Urueña Russo – Abogada egresada de la Facultad de Derecho UNT Edurne Cárdenas - Abogada egresada de la facultad de Derecho Gaspar Lopez - Abogado egresado de la Facultad de Derecho UNT Matias Ascoeta - Abogado recibido en la UNT Carolina Alamino - Abogada Universidad de San Andrés.

Alejandra Iriarte – Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UNT Luciana Gramaglio – Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la U.N.T Celeste Leonardi – Abogada egresada UBA Verónica Spaventa- Abogada egresada Universidad de Barcelona José Luis de Iriondo – Abogado egresado UNL Raquel Asencio- Abogada egresada UBA Myca Balaguer –Abogada egresada UNC Celia de Bono – Abogada egresada UNT Romina Arroyo- Abogada esgresada UNT Matías Edmundo Albornoz –Procurador egresado UNT María Terragno – Abogada egresada UBA María Paula Mañueco – Abogada egresada UNCo

Estudiantes Comisión de Estudiantes Feministas de la Facultad de Derecho U.N.T. Esteban Galvaire Monroy – Estudiante de Abogacía de la UNT Gerónimo Musso – Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNT Mauricio Ezequiel Corbella – Estudiante de Abogacía de la UNT Ramiro Gandur – Estudiante de Abogacía de la UNT Luciana Guillén – Estudiante de Abogacía de la UNT Gustavo Nicolás Gabriel- Estudiante de Abogacía de la UNT Tomás Elsinger – Estudiante de Abogacía de la UNT Valentina Navarro – Estudiante de Abogacía de la UNT

Organizaciones Asociación Pensamiento Penal Clínica Jurídica de Interés Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNT

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Monitoreo del debate sobre legalización del aborto en Argentina REDAAS, ELA y CEDES Primer informe del monitoreo de los argumentos dados en las dos primeras semanas de debate en Diputados. Este documento contrasta los datos e información dada por quienes están a favor y en contra de la legalización del aborto. El análisis divide los fundamentos por tipo de intervención: jurídicos; científicos-médicos; datos y estadísticas; y sociales y culturales.

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Desgrabación completa y textual de la exposición de la escritora Claudia Piñeiro en el plenario de comisiones del Congreso nacional en el debate del proyecto de ley de Interrupción Voluntaria 1 del Embarazo 1 El texto de la transcripción, si bien fue corregido y completado, fue tomado de la página web “La Vaca” y se publica con permiso expreso de Claudia Piñeiro, a quien le agradecemos. Texto disponible en https://www.lavaca.org/notas/las-mujeres-estamos-aca-para-defender-nuestros-derechos-y-no-nos-vamos-a-retirar/

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Foto: LucĂ­a Gaido

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“Muchas gracias, señoras diputadas y señores diputados. ¿Por qué estoy acá? Estoy porque soy mujer, porque soy madre y porque soy escritora. Porque soy mujer y porque soy madre, no lo voy a explicar. Voy a explicar: porque soy escritora estoy acá.

Algunos dicen que los escritores tenemos ciertas antenas con las que podemos captar lo que está pasando en una sociedad y, además, la facilitad de traducirlo a palabras. Si eso es así, quiero que sepan que acá le vamos a repartir un listado de 200 escritoras argentinas que están a favor de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. 200 escritoras. Y van a ser más porque nos vamos a juntar el próximo martes a firmar la misma carta que firmaron las actrices. Si ustedes en el último año tuvieron la suerte de leer algún libro escrito por alguna escritora argentina no tengan dudas que esa escritora esta en ese listado que les vamos a repartir. No se me ocurre alguna que no esté.

Ademas de esas antenas, los escritores podemos pararnos en distintos puntos de vista. ¿Qué es el punto de vista? Es mirar la sociedad desde la parte que nos toca a cada uno. En este debate estamos viendo un punto de vista que quiere anular al otro. Los que están a favor de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo no obligan al otro a interrumpir el embarazo: quieren tener ese derecho. En cambio, los que están en contra de la ley 353

quieren imponer su punto de vista al otro. Hay una novela de John Irving, permítanme la disgresión, que se llama Los Príncipes de Maine, Reyes de Nueva Inglaterra. En esa novela hay un doctor, el doctor Larch, un personaje extraordinario, porque Irving hace esta novela monumental sabiendo de filosofa, de ética, de historia, de medicina. El doctor Larch tiene que llevar adelante un orfanato. En ese orfanato van las mujeres pobres a dejar a sus hijos a quienes serán dados en adopción, pero un día Larch se da cuenta yendo a comer con la gente que banca ese orfanato, los que ponen plata, los ricos de Maine, que le piden detrás de las cortinas si le pueden hacer un aborto a la hija, y a la prima, y a la tía, y a quien sea. Y Larch dice: ´¿Por qué yo tengo que ayudar a las mujeres pobres a tener un hijo y a ayudar a los ricos a interrumpir un embarazo?´. Y dice Larch: ´Sabés qué: yo voy a ayudar a las mujeres pobres y las mujeres pobres tambien van a poder hacer su aborto´. Pero Irving es tan buen novelista que también pone punto de vista de un niño que fue dado en adopcion y que va quedando en ese orfanato porque nadie lo adopta, que se llama Homero Wells. Wells crece y se hace muy amigo de Larch, y casi tienen una relación de padre e hijo. Sin embargo, Larch sigue pensando que tiene el deber de ayudar a hacer un aborto a las mujeres pobres tal como se lo piden los ricos que ponen la plata para llevar adelante ese orfanato Ademas del punto de vista, los escritores tenemos algo que Ivonne Bordelois llama ´la conciencia lingüística´, eso quiere decir que las palabras y el lenguaje construye realidad. Y hay un supermercado gratuito de palabras de donde agarramos las 354

palabras que se nos ocurren y la usamos. El problema es cuando alguien nos quiere robar una palabra, dejarnos sin una palabra. Ahí nos damos cuenta del valor, ahí deja de ser gratuito.

Y en este debate también nos están queriendo robar la palabra.

Hay un texto de un autor, Timothy Shriver, que se llama Sobre la tiranía, donde advierte determinadas operaciones que se dan en la democracia que conducen a situaciones cercanas a la tiranía. Una de las cuestiones que describe es cuando un sector de la sociedad se apropia de un símbolo, signo o palabra del que excluye al resto de la sociedad. Eso está pasando hoy en la Argentina con la palabra vida: cada vez que alguien dice ´yo estoy en contra de la ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo porque estoy con la vida´, nos excluye a todos los que no estamos de acuerdo con eso y que sí queremos una ley que permita la interrupción: me está excluyendo a mí, a 200 escritoras, a muchas de mis amigas, a muchos de ustedes.

No permitamos que nos roben la palabra vida. Nosotros también estamos a favor de la vida. Y hay gente que hace esta exclusión. Fíjense que en Europa no están en contra de la vida, todos los países europeos tienen ley de aborto. En Uruguay tienen.

En Italia, donde no la pudo votar el Congreso porque la religión católica tiene un peso muy alto, se llamó a una consulta popular y más del 50 por ciento votaron a favor de la ley. ¿Quieren decir que no están a favor de la vida los italianos? ¿Que son asesinos? ¿Que los uruguayos son asesinos? No, nos están queriendo robar una palabra.

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Por eso creo que hay gente que lo hace inocentemente, ingenuamente, pero no puedo permitir que ustedes, señores diputados, y que los ministros de este gobierno, o que el señor Presidente, pequen de ingenuos. Cuando ustedes dicen que no están de acuerdo con una ley de interrupción del embarazo porque está ´de acuerdo con la vida´, están haciendo una operación del lenguaje para separar a las sociedad y dejarnos afuera. Eso no lo acepto. Se lo voy a decir al señor Presidente, por el cual tengo una deuda tremenda por haber abierto este debate, creo que es grandioso y que haya tomado las banderas de tantos colectivos de mujeres que vienen luchando hace años por este debate, se lo agradezco, pero le pido algo más: no vuelva a decir que es por la vida, porque yo también estoy por la vida y defiendo la ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo.

Les pido: por favor, no nos ofendan más. No nos discriminen más. Todos estamos a favor de la vida. Ustedes opinan que la ley no es lo mejor, nosotras opinamos que si. Pero por la vida estamos todos.

Una referencia literaria más: ustedes habrán escuchado hablar de los seis grados de separación. Es una teoría que está tomada de un cuento, de un escritor que bajó con las antenas, y que escribió un cuento que se llama Cadenas, un escritor húngaro que se llama Karinthy. Dice que si uno empieza a hablar con otra persona, enseguida encuentra una persona en común, lo que uno dice el mundo es un pañuelo. Pregunten: tienen al lado sentada en su casa, entre las amigas de sus hijas, mujeres que se hicieron un aborto. Menos de seis grados de separación.

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Y un tema más: abracemos a esas mujeres. Digámosles que no van a ir presas, que van a poder hacerse un aborto no en condiciones clandestinas sino con la misma salud que una mujer rica.

Pero ustedes, diputados, que están por votar en contra, piensen lo siguiente: hace muy poco hubo una ley de matrimonio igualitario, y si repasan los argumentos en contra de esa ley sentirán vergüenza. Creo que hay gente que no quiere ni que aparezcan esos argumentos porque deben sentir una gran vergüenza no solo de lo que votaron, sino de las barbaridades que dijeron. Barbaridades similares a las que se están escuchando hoy en día en contra del aborto.

Entonces ustedes, dentro de unos años, van a tener que mirar a los ojos a sus hijas y a sus nietas, cuando le pregunten: ´¿Es cierto que vos votaste para que una mujer tenga dentro de su cuerpo un embrión? ¿Es cierto que hiciste eso?´. Y ustedes le van a tener que decir que sí. Y los ojos de esas personas le van a transmitir el horror, la sensación de estar ante una persona que cometió un acto aberrante, tal vez un delito, ¿porque saben qué? Cambiaron los tiempos. Las mujeres estamos acá para defender nuestros derechos y no nos vamos a retirar. Así como nosotras vamos a seguir defendiendo nuestros derechos, les pedimos a ustedes, por favor, que cumplan con su deber”.

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Comisión Directiva Presidente Guillermo Scheibler Vicepresidente Rosaura Cerdeiras Secretaria Natalia Mortier Tesorero Leonardo Toia Vocales Mercedes Aveldaño Mariano Oteiza María Eugenia Páez Juan Antonio Stupenengo Valeria E. Zayat Vocales Suplentes Ariel Caplan Griselda Floriani Enrique Mabromata Leandro Otero

adaciudad.org.ar