Nº8 | Igualdad, autonomía personal y derechos sociales by [áDA | Asociación de Derecho Administrativo de la CABA

igualdad, autonomĂa personal y derechos sociales ISSN 2545-8388

NÂş 8 Noviembre de 2018

igualdad, autonomía personal y derechos sociales Noviembre de 2018 Número 8 Dirección Damián Azrak Ernesto Blanck

Foto de tapa: Lucía Gaido

Equipo editorial Romina Faerman Mariano Valentini Victoria Ricciardi Luciana Bercovich Lucía Gaido Eugenia Paez Cecilia Dieuzeide

Diseño editorial Lisandro Aldegani Fotografías Lucía Gaido

Igualdad, autonomía personal y derechos sociales es una publicación de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Paraná 583, piso 1, C1017AAK, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Tel/fax: : 4372-2731. E-mail: info@adaciudad.org.ar. Página web: www.adaciudad.org.ar.

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ÍNDICE

I Editorial II Dossier: identidad de género Reinterpretando la Constitución de la CABA a. “Reforzando el principio de igualdad: la orientación sexual como categoría sospechosa expresa en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” por Lautaro Furfaro y Alejandro Fernández b. “Extendiendo el derecho a la identidad al género” por Laura Saldivia Menajovsky c. “Derecho a la identidad de género - Jurisprudencia del fuero CAyT de la CABA previa a la sanción de la ley de identidad de género” por Alejandro Ariel Fernández Opinión a. “Infancia trans: alojar es garantizar derechos” por Susana Roussy y Mauro Alarcón, xadres de Gonza b. “El concepto de “violencia de género” como espejismo hermenéutico” por Moira Pérez y Blas Radi

c. “El derecho a elegir cómo vivir y morir. Puntos de encuentro y problemas en su aplicación” por María Laura Turconi d. “¿Por qué la Ley de Identidad de Género es necesaria pero no suficiente?” por Anabella Calvo Todo lo que usted siempre quiso saber sobre identidad de género, pero no se atrevió a preguntar por Laura Saldivia Menajovsky

III Opinión “Participación de la Mujer en la Política. Hacia la Democracia Paritaria en la Ciudad ee Buenos Aires” por Natalí Mariana Pavioni

IV Documentos de interés Colección de dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos

Foto: LucĂa Gaido

I Editorial

Este año estuvimos ocupados y ocupadas, ya que tuvimos el honor de presentar el libro que ha “nacido” de esta Revista: el libro “Pensar la ciudad: comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, autonomía personal y derechos sociales”. Así que a pesar de la demora, aquí estamos con un nuevo número de la Revista, y con temas por demás interesantes. En este segundo número del año decidimos enfocarnos, principalmente, en otro tema que es usualmente olvidado por la comunidad jurídica y por la sociedad toda, y que afecta a un grupo de personas que encuentra cotidianamente vulnerados su derechos: el derecho a la identidad de género. 8

Esta propuesta, como las anteriores, renueva su compromiso por proponer formas de comprender, interpretar y ejecutar los derechos a nivel local y nacional. Por ello, dentro de estas páginas se encontrarán con tres secciones de artículos: • la primera, un dossier con tres artículos sobre identidad de género reinterpretando la Constitución de la Ciudad; cuatro artículos de opinión y la ya clásica sección sobre “Todo lo que Ud. quiere saber sobre…”; • la segunda, un artículo de opinión sobre “Participación de la mujer en la política. Hacia la democracia paritaria en la Ciudad de Buenos Aires” • y por último, compartimos un documento de interés, la colección de dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos

Como siempre, esperamos que disfruten este número. Nos quedamos con la esperanza que al terminar su lectura no sigan pensando lo mismo que al momento de abrir esta edición.

Equipo editorial.

I Reinterpretando la Constituciรณn de la CABA

Este espacio encuentra inspiración en “The Constitución in 2020” de Jack Balkin y Reva Siegel, pero aún más en la experiencia realizada a partir de la Constitución Nacional: La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria (Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2011) a cargo de Roberto Gargarella a quien agradecemos la posibilidad de replicar la práctica en el ámbito local. La propuesta consiste, en línea con los objetivos de esta publicación, en invitar a repensar la Constitución de la CABA en una clave igualitaria. Así, las autoras y autores tendrán el desafío de proponer modificaciones al texto legal, incluyendo o excluyendo algún aspecto y/o proponer la mejor interpretación posible.

Reforzando el principio de igualdad: la orientación sexual como categoría sospechosa expresa en la Constitución de la Ciudad de Buenos 1 Aires Lautaro Furfaro2 y Alejandro Fernández3

3 Abogado (UBA). Relator del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

Foto de Lucía Gaído

I. Introducción El propósito de este ensayo es analizar el principio de igualdad receptado en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reforzado por una inédita cláusula constitucional en el Derecho argentino: la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual. El surgimiento de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires obedeció a un contexto de nociones igualitarias más sólidas y enraizadas en el propio debate convencional local. La prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual nació, en 15

este orden, de manera expresa y no requiere de una interpretación evolutiva como sucede con otros instrumentos. A partir de la Constitución porteña de 1996 una línea jurisprudencial de los jueces y juezas de la Ciudad de Buenos Aires contribuyó en el avance de este nuevo paradigma de igualdad que reflejó la protección de un sujeto tradicionalmente excluido del acceso a derechos que ostenta el resto de la población. En adelante, intentaremos reconstruir este proceso normativo y las modalidades de aplicación de la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual de las personas por parte de los jueces y juezas de la Ciudad de Buenos Aires.

II. La prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas en las Constituciones local y nacional El ideal de la igualdad ha ocupado un lugar central en las discusiones filosóficas, y existe una extensa bibliografía que intenta definir su significado 1. La igualdad ha sido el emblema de 1 Algunas discusiones sobre el ideal de la igualdad pueden verse en: Waldron, Jeremy, Basic equality, NYU School of Law, Public Law Research Paper, número 08-06. Rawls, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica México, 2011, pp. 67 y sigs. Alegre, Marcelo, Montero Julio y Monti, Ezequiel, “Igualdad”, en Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, Vol. 2, Capítulo 45, pp. 1595-1637. Hellman, Deborah y Moureau, Sophia, Philosophical Foundations of Discrimination Law, Oxford University Press, United Kingdom, 2013. Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2007. Fishkin, James, Justice, Equal Opportunity and the Family, Yale University Press, New Haven, 1983. Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016. Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad, LexisNexis, Buenos Aires, 2007. Fiss, Owen, Affirmative Action as a Strategy of Justice, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series,1997. Paper 1322. Wassertrom, Richard, Racism, “Sexism and Preferential Treatment: an aproach to the topics”, UCLA Law Review 24, 1977, pp. 581622. Dworkin, Ronald, “La discriminación inversa”, en Los derechos en serio, Ariel, Barcelo-

una infinidad de reclamos, como la distribución desigual de la riqueza entre ricos y pobres, la discriminación racial, la opresión a la mujer, el antisemitismo, la aversión a las personas del colectivo de lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersex, entre otras formas de odio y discriminación. Una forma de conceptualizar la igualdad que presenta un punto de convergencia entre la amplia gama de teorías es lo que Jeremy Waldron denominó “igualdad básica” en Basic Equality, esto es, la idea de que todos los seres humanos somos moralmente iguales. La igualdad básica rechaza que se efectúen discriminaciones que asignen un mayor valor a un grupo de personas o que se determine la inferioridad de una persona o grupo. La igualdad básica sólo es negada por postulados manifiestamente discriminatorios (como proponen las corrientes extremistas como el antisemitismo, el racismo, el sexismo o misoginia, la homofobia, entre otras formas de intolerancia) 2. El concepto de igualdad básica tiene su correlato en la formulación clásica del principio de igualdad constitucional que exige al Estado el deber de asignar igual consideración y respeto a las personas sometidas a su jurisdicción. El principio de igualdad ha sido receptado en muchos textos constitucionales, ejemplos de su raigambre constitucional encontramos en la Constitución Nacional en su artículo 16 y en la Décimo Cuarta enmienda de

na, 2010, 327-348. Fraser, Nancy, “Social Justice in the Age of Identity Politics: Redistribution, Recognition, and Participation”, The Tanner Lectures on Human Values, Stanford University April 30-May 2, 1996, pp. 30 y sigs. 2 Alegre, Marcelo, Montero Julio y Monti, Ezequiel, “Igualdad”, cit.

la Constitución de los Estados Unidos, entre muchas otras normas que ofrece el Derecho Comparado 3. El derecho a la igualdad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está receptado en dos piezas constitucionales, el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 16 de la Constitución Nacional. A su vez, en la Constitución Nacional, el derecho a la igualdad fue reforzado con la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo II de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos-. En el Sistema Interamericano, cuyos instrumentos jurídicos principales, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ingresaron con jerarquía constitucional con la reforma de 1994, el principio de igualdad es de tal importancia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido como una norma imperativa del Derecho internacional o jus cogens en su Opinión Consultiva 18 sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados 4. Este tipo de

3 Furfaro, Lautaro, “Comentario sobre la definición de igualdad”, en Diccionario del Defensor del Pueblo, en prensa. 4 Cfr. Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.

normas tienen la máxima jerarquía en el Derecho internacional, siendo imperativas para la comunidad internacional 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que el principio de igualdad y no discriminación se desprende de la unidad de la naturaleza del género humano y es inherente a la dignidad de las personas, razón por la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un grupo, conduzca a tratarlo con privilegio y, a la inversa, por considerarlo inferior, se lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación 6. La primera parte de la Constitución Nacional contiene los derechos y garantías. Su artículo 16 recoge el principio de igualdad ante la ley. Dicha norma protege de modo genérico “la igualdad de todas las personas ante la ley”. Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación comprendió que di5 El art. 53 de la Convención de Viena reza: “[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. En relación al concepto de norma imperativa, la propia CDI, que otrora elaboró el proyecto de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados, sostuvo que las obligaciones que establecen las normas jus cogens “(…) surgen de aquellas normas sustantivas de conducta que prohíben lo que ha venido a considerase intolerable por la amenaza que presenta a la supervivencia de los Estados y de sus pueblos y de los valores humanos más fundamentales”. Cf. ONU, CDI, Documentos Oficiales de la Asamblea General, “Proyecto de artículo sobre la responsabilidad de los Estados”, comentario del artículo 40, párr. 3, quincuagésimo sexto período de sesiones (A/56/10), pág. 283. 6 Cf. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 45 y Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 55.

cha norma receptaba un concepto de igualdad formal 7. En tal sentido, la CSJN, sostuvo reiteradamente que “[l]a igualdad consiste en que todos los habitantes del Estado sean tratados del mismo modo siempre que se encuentren en idénticas condiciones, de forma tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” 8. Esta noción de igualdad formal proscribe el trato arbitrario del Estado hacia las personas. A los efectos de analizar la constitucionalidad de las normas que efectúan distinciones, Roberto Saba propone un encuadre de la discusión normativa que permite distinguir dos visiones del principio de igualdad (formal y material). Una interpretación modesta, más cercana al pensamiento liberal clásico, de tipo individualista, comúnmente llamada igualdad formal, asigna al principio de igualdad un sentido limitado a la prohibición de discriminaciones o distinciones arbitrarias por parte del Estado 9. Roberto Saba sostiene que dicho estándar interpretativo del derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley no ofrece una solución para todos los casos de diferenciaciones por parte del Estado pues nada dice sobre las distinciones que se encuentran permitidas por el artículo 16 de la Constitución Nacional 10. Por ello, se requiere un segundo estándar 7 Para un análisis exhaustivo de esta jurisprudencia y su posterior evolución, ver: Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? 8 CSJN: “Cnel. Horacio P. Ballester y Cnel. Augusto B. Rattenbach interponen rec. de hábeas corpus en favor del Cnel. José Luis García” 29/06/1989. 9 Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? 10 Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y Gargarella, Roberto, El

que prescriba que esas circunstancias “deben ser razonables”, entendiendo dicha noción como funcionalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio escogido para justificar el trato diferente 11. Esta versión del significado de igualdad ante la ley exige un doble juicio: por un lado, es necesario definir cuál es el fin perseguido por la norma y, además, requiere una relación de funcionalidad entre el criterio elegido y el fin buscado 12. Asimismo, a dicho examen debe agregarse que existen motivos prohibidos de distinción, es decir, categorías que a piori nunca podrían ser motivos razonables de diferenciación salvo que exista un fin imperativo o sustancialmente importante que justifique la distinción 13. Estos motivos son los que nuestra legislación denomina motivos prohibidos de discriminación o la jurisprudencia de los Estados Unidos llama “categorías sospechosas”. Las categorías sospechosas exigen un escrutinio estricto de constitucionalidad que requiere a los jueces presumir la inconstitucionalidad de las normas y de los actos fundados en motivos prohibidos de discriminación y la inversión de la carga de la prueba a cargo de quien realiza la distinción en demostrar la validez de la norma o acto 14. Derecho a la Igualdad, p. 171. 11 Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad, p. 173. 12 Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad, pp. 173/174. 13 Saba A, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad, pp. 174 y 175. 14 Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas, en Gargarella, Roberto (Coordinador), La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.

Laura Saldivia identifica tres características que suelen reunir las categorías sospechosas para gozar de protección judicial: i. Se fundan en rasgos permanentes de las personas, de los cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad. ii. Han estado históricamente sometidas como grupo a patrones de valoración cultural que tienden a denostarlas. iii. No constituyen per se criterios sobre cuya base sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales 15. Creemos que la orientación sexual reúne estas condiciones. A esta misma conclusión ha arribado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su demanda ante la Corte IDH por el caso “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile” al establecer que la orientación sexual es una categoría sospechosa de discriminación 16. La CSJN no ha elaborado una teorización robusta de escrutinio estricto frente a categorías sospechosas de discriminación, los únicos casos en que los jueces supremos discutieron tímidamente a favor de una mayor intensidad en el examen de constitucionalidad de una norma han sido los casos relativos al origen nacional de los litigantes 17. En palabras de Roberto Saba “(…) el principio de igualdad ante la ley, según esta in15 Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas”, cit., p. 37.Creemos que la orientación sexual reúne estas tres condiciones. En primer lugar, la orientación sexual es de carácter innato, es un rasgo personal de las personas que ningún ente externo puede modificar. En segundo lugar, tanto a nivel teórico como judicial, se ha reconocido que las personas homosexuales configuran un grupo tradicionalmente discriminado. En tercer lugar, la orientación sexual de las personas no es un dato que pueda utilizarse para cercenar los derechos constitucionales. 16 Cfr. CIDH, Demanda ante la Corte IDH por el caso “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile”, 17/09/2010, párrs. 90 y sigs. 17 Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas, cit., p. 41.

terpretación que le ha dado la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, refleja lo que alguna doctrina ha denominado el principio de no discriminación, según el cual la igualdad de trato ante la ley se encontrará violada siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categorías (las sospechosas), se presume, a priori, no pueden superar” 18. Esta noción de igualdad como no discriminación, impide que las decisiones estatales se realicen sobre la base de prejuicios, estereotipos o ideas estigmatizantes de grupos de personas y propone que el Estado sea “ciego” ante cierto tipo de características o categorías sospechosas de discriminación (vgr. a modo de ejemplo: nacionalidad, género, etnia, condición socioeconómica, identidad de género, creencias religiosas y orientación sexual, entre muchas otras). El problema en el artículo 16 de la Constitución Nacional es que no contiene una enumeración de motivos prohibidos de discriminación. En dicha cláusula, la orientación sexual no aparece como un motivo literal de prohibición de discriminación. Por ello, la prohibición de la discriminación motivada en la orientación sexual requiere de una interpretación constitucional. Nadie dudaría de que en el orden federal y provincial el principio de igualdad protege a las personas ante discriminaciones arbitrarias en razón de su orientación sexual. Sin embargo, no siempre hubo consenso en cuanto a dicha prohibición. Sucede

18 Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad, p. 177. Con cita de FISS, Owen, Una comunidad de iguales, Miño y Dávila, Buenos Aires, 2000.

que, a diferencia de la Constitución local, la cláusula de igualdad prevista en el artículo 16 de la Constitución de la Nación y las normas sobre igualdad y no discriminación de los Tratados internacionales receptados por el artículo 75 inciso 22 de dicha norma no contienen una regla expresa que prohíba los actos y las normas intolerantes hacia la orientación sexual de las personas. La inexistencia de una norma expresa en la Constitución Nacional que proteja la orientación sexual de las personas hizo posible que, pese a la protección de todas las personas ante la ley del artículo 16, la Corte Suprema de la Nación convalidara formas extremas de intolerancia, incluso luego del retorno de la democracia, como la denegación de la personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina, por considerar que la defensa jurídica de la homosexualidad afectaba el bien común 19. Luego, la interpretación de la CSJN se modificó con el caso “ALITT” de 2006 20. Contribuyó decisivamente en el viraje hacia una interpretación de la igualdad más robusta el ingreso del Derecho internacional de los derechos humanos con la reforma de 1994 y la propia interpretación de sus órganos de interpretación. Por ejemplo, con el caso “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, por vez 19 CSJN: “Comunidad Homosexual Argentina c/Resolución Inspección General de Justicia”, 22/11/1991. 20 CSJN: “Asociación Lucha por la Identidad Travesti -Transexual c/Inspección General de Justicia”, 21/11/2006.

primera en una sentencia de fondo en el Sistema Interamericano, que la orientación sexual de las personas se encuentra protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que ningún Estado puede discriminar a las personas por este motivo ni perpetuar la discriminación histórica que este grupo padece 21. Lo notable es que, en ambas interpretaciones robustas del principio de igualdad, la del artículo 16 de la Constitución Nacional y la del artículo 1.1 de la Convención Americana, se requirió un tipo de interpretación no originalista sino, más bien, dinámica o evolutiva para adecuar la noción clásica de igualdad 22. Sería difícil pensar que los constituyentes de la Constitución Nacional en 1853 o los redactores de la Convención Americana en la década del sesenta del siglo XX tenían en miras la protección de las personas contra la discriminación por orientación sexual.

21 Corte IDH: “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile”, 21/11/2012. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. 22 Existen varias modalidades de asignar sentido a la Constitución. Este problema admite, al menos, dos posibles variantes: originalismo y contextualismo. Uno de los exponentes más relevantes de la primera técnica de interpretación, Antonin Scalia, sostuvo que el rol de los tribunales al interpretar la Constitución es focalizar en el pensamiento original que se plasmó en el texto normativo desechando la idea de “normas vivas”. Por otra parte, otros autores, como Akhil Reed Amar, sostienen, desde el contextualismo, que los textos normativos son vacíos si no se analiza el contexto, porque la interpretación constitucional exige analizar las normas según la evolución de los tiempos y su contexto. Ver: Scalia, Antonin, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws”, The Tanner Lectures on Human Values, Princeton University, 1995, p. 112 y Amar, Akhil Reed, “Rethinking Originalism: Original intent for liberals (and for conservatives and moderates, too”, 2005. En http://www.slate.com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2005/09/rethinking_originalism.html . (Revisado por última vez el 13/10/2017).

III. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires A diferencia de la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires contiene una cláusula expresa que protege la orientación sexual y la identidad de género de las personas. i. La prohibición de discriminar por orientación sexual en el texto escrito La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires trajo una innovación normativa que la Constitución Nacional de 1853, ni los convencionales de la reforma de 1994, anticiparon: la prohibición de la discriminación fundada en la orientación sexual de las personas. El artículo 11 de la norma constitucional local estableció desde sus orígenes que todas las personas son iguales ante la ley y reconoce y garantiza “el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones [de] orientación sexual (…) cualquier circunstancia que im27

plique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”. Dicha norma es el producto de un proceso anterior de evolución normativa que no significa que con anterioridad a la Constitución de la Ciudad la discriminación hacia las personas homosexuales estuviera permitida 23. La cláusula utiliza expresiones que permiten afirmar que la noción de igualdad que postula no sólo protege de tratos arbitrarios, sino que también refleja el compromiso de la Constitución local con una igualdad sustancial más robusta 24. Una de esas expresiones es el rechazo de discriminaciones que tiendan a “la segregación (…) por razones de orientación sexual”. La Ley Fundamental local enlaza al concepto clásico de igualdad con la protección contra todo tipo de segregación o medidas que posicionen a una persona o grupo en desventaja en razón de la orientación sexual. Es claro, aunque la norma literalmente no lo establezca, que su finalidad es la protección de aquellas sexualidades históricamente discriminadas por no coincidir con la preferencia sexual mayoritaria, la heterosexual. Dicha conclusión se desprende de los debates convencionales y de la experiencia jurisprudencial local que constituyó a dicha norma en una práctica que logró rupturas radicales con un ordenamiento jurídico que negaba iguales derechos a las personas en función de su sexualidad.

23 Por ejemplo, el decreto 2184 de la Provincia de Río Negro reconoció el derecho a la orientación sexual de las personas, como derecho innato implícito en la Constitución provincial. 24 Saba, Roberto, “El principio de igualdad en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” en Basterra, Marcela (dir), Constitución de la Ciudad de Buenos Aires: edición comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, p. 109.

ii. Los debates convencionales El debate que se desarrolló en el seno de la Convención Constituyente acerca del artículo 11 incluyó algunas referencias a la orientación sexual como categoría de discriminación. En primer lugar, el convencional Santa María puntualizó la distinción entre la igualdad y lo que el proyecto del artículo 11 consagraba: el derecho a ser diferente. Esta norma no ponía el acento en la igualdad sino en la dignificación de la diferencia como factor de enriquecimiento social. No aspiraba a garantizar la tolerancia, entendida como soportar algo que nos es desagradable, sino la aceptación, es decir, la valorización de lo distinto y su incorporación a lo propio, sin temer la fusión. El convencional Ibarra resaltó la inserción de la orientación sexual en el texto de este artículo, reprochando que, pese a debatirse ampliamente y existir un gran consenso a su alrededor, este concepto era normalmente excluido. Advirtió, sin embargo, que la aprobación de esta norma lejos iba a estar de modificar la realidad. Su misión era actuar como guía contra todos los factores de discriminación que operaban en la sociedad, entre los que mencionó los edictos policiales, la exclusión laboral y la marginación contra los portadores de VIH. El convencional Zaffaroni, por su parte, señaló que el artículo 11 no era una simple repetición del principio de igualdad heredado de la Revolución Francesa, sino una fórmula contemporánea que comprendía la diferencia entre igualdad e igualación, 29

que no buscaba la homogeneización social sino la garantía del derecho de ser diferente. En este orden, la mención de la orientación sexual era un extraordinario avance, y una respuesta a la difundida discriminación contra aquellos que se apartaban de la heteronormatividad, discriminación en la que los funcionarios policiales -tal como afirmaba Ibarra- ocupaban una posición protagónica. Las opiniones de estos convencionales muestran los fundamentos de la inclusión de esta categoría. La incorporación de la orientación sexual como categoría prohibida de segregación tuvo como claro objetivo confrontar la desigualdad histórica y estructural que las personas no heterosexuales han padecido. iii. La jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires La orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación ha sido abordada en la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en varios precedentes como un nuevo capítulo en la ampliación de derechos anteriormente negados a las personas que no profesaban la heterosexualidad. En la célebre causa “Freyre Alejandro contra GCBA sobre amparo (artículo CCABA)” 25, resuelta el 10 de noviembre de 2009, la Magistrada a cargo del juzgado de primera instancia Nº 15, 25 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15: “Freyre Alejandro contra GCBA sobre amparo (artículo CCABA)”, 10/11/2009.

Gabriela Seijas, se pronunció declarando la inconstitucionalidad de las disposiciones del Código Civil que excluían a las parejas del mismo sexo de la institución matrimonial 26. El caso se originó con una acción de amparo interpuesta con Alejandro Freyre, con el objetivo de compeler al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires a permitirle contraer nupcias con otro hombre con el que mantenía una relación de pareja desde hacía cuatro años. La Jueza se propuso dilucidar si la prohibición legal de contraer matrimonio -y la consiguiente privación de los beneficios de diversa índole que esta institución conlleva- constituía una medida discriminatoria en perjuicio de las parejas del mismo sexo. En primer lugar, reconoció que el principio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional aseguraba un trato idéntico en iguales circunstancias, por lo que no prohíbe la formulación de distinciones. La noción de igualdad fue mutando a lo largo del tiempo, y con ello la normativa infraconstitucional que fijaba diferentes supuestos de discriminación, adaptándose a los progresos sociales. De esta evolución surgió la inclusión de la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como lo reflejaron los debates en el seno de la Convención.

26 Vale destacar que aún no se encontraba sancionada y vigente la ley 26.618, conocida como ley de matrimonio igualitario.

Considerar a la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación implica que, siempre que la ley prevea una determinada desigualdad de trato basada en esta clasificación, es el Estado el que correrá con la carga de probar la constitucionalidad de la discriminación, demostrando que tal distinción sirve a un importante objetivo gubernamental y que existe una relación sustancial (no meramente conveniente) entre este objetivo y los medios discriminatorios escogidos. Este argumento debe ser objeto de una estricta valoración por parte del Poder Judicial, asegurándose de que no existen otras alternativas menos lesivas 27. Las clasificaciones basadas en la orientación sexual no deben tender a perpetuar la posición de inferioridad o desventaja en que se encuentran las personas no heterosexuales, sino que, por el contrario, deben propender a compensar a estos grupos por las postergaciones que han padecido a lo largo de la historia. La Dra. Seijas finalmente concluyó que, efectivamente, los artículos 172 y 188 del Código Civil importaban un trato discriminatorio basado en la orientación sexual y resultaban, por ende, contrarios al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, el artículo 11 de la Ley Suprema local y numerosos Tratados e instrumentos internacionales de Derechos Humanos (v.gr. el artículo 26 del Pacto Internacional

27 Este razonamiento es una importación de la doctrina del strict scrutiny (escrutinio estricto), que la Corte Suprema de los Estados Unidos introdujo en el caso “Korematsu vs. Estados Unidos” (323 U.S. 214).

de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En “Bernath Damián Ariel contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)” 28, del 22 de febrero de 2010, fueron reiterados los fundamentos relacionados con el principio de igualdad y no discriminación expuestos por Seijas, aunque se utilizó una técnica distinta para conceder la petición de los amparistas. La Magistrada Elena Liberatori, en vez de declarar la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil, consideró que el caso evidenciaba un vacío normativo (por cuanto se regulaba el matrimonio entre parejas de distinto sexo, pero no del mismo), que debía ser suplido mediante la aplicación analógica, justamente, de estas previsiones del Código. El Juez de Primera Instancia Guillermo Scheibler adoptó una decisión similar a “Freyre” en los autos “Canevaro Martín y Otro contra GCBA”, del 19 de marzo de 2010. El Magistrado comenzó por recordar el reconocimiento constitucional de que goza la institución matrimonial en el artículo 20 de la Carta Magna, por el cual se reconoce a los extranjeros el derecho a casarse conforme a las leyes. A esto se suma la protección del matrimonio en diferentes instrumentos internacionales, y su sujeción al principio de no discriminación. Puntualizó, también, la evidente relación existente entre esta institución y la dignidad humana, con arreglo a la lectura que del artículo 33 de la Constitución efectuara la Corte Suprema. 28 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4: “Bernath Damián Ariel contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, 22/02/2010.

Según Scheibler, el artículo 19 de nuestra Ley Suprema consagra el principio de autonomía de la persona, una máxima que no sólo garantiza la intangibilidad de aquellas acciones que se desarrollen en el seno de la privacidad individual, sino de toda actividad que no trascienda la esfera íntima, afectando los derechos de terceros o el orden social. La pretensión de los amparistas de conformar una sociedad conyugal constituye, al entender del Juez, una decisión típicamente íntima y personal. Desde ya aclara que el hecho de que algunos pueda discrepar con esta elección de vida o considerarla contraria a sus costumbres de modo alguno merma su carácter íntimo. En segundo lugar, la sentencia abordó el argumento sobre el principio de igualdad, ya utilizado en “Freyre”. Comentó que a la igualdad formal del artículo 16 de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a partir de la reforma de 1994 añadieron la igualdad real, que obliga al Estado a adoptar las políticas necesarias para eliminar las desigualdades sociales. De la combinación de los principios de igualdad y no discriminación surgió el constructo pretoriano de las categorías sospechosas: un conjunto de clasificaciones cuyo empleo en la ley hace surgir una presunción de ilegitimidad que el Estado tendrá que rebatir con sólidos argumentos, demostrando que se trata del medio menos restrictivo disponible para alcanzar un vital objetivo público. En este orden, el fallo retomó la línea de Seijas en “Freyre”. La Corte Suprema expresó en los fallos “Hooft” y “Gottschau” que estas categorías deben buscarse en la misma Constitu34

ción o en los Tratados internacionales de derechos humanos. La orientación sexual como supuesto de discriminación se encuentra explícitamente enunciada en el artículo 11 de la Constitución de la CABA, y se infiere de una lectura orgánica de numerosos instrumentos internacionales (v.gr. el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo II de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Formulada esa doctrina, el Juez luego procedió a determinar si la prohibición de matrimonio respecto de las parejas del mismo sexo está justificada por algún fin legítimo, apoyándose en lo argumentos que más comúnmente se esgrimían en su contra. Sobre la supuesta función reproductiva del matrimonio, afirmó que no tendría sentido excluir a las parejas del mismo sexo cuando al mismo tiempo se permite que contraigan nupcias las personas que no tienen la voluntad o la capacidad biológica de concebir hijos. Aun siendo ése el caso, no es posible constatar una proporción entre la mentada prohibición y el fin perseguido; resultaría absurdo asumir que permitir los matrimonios entre personas del mismo sexo podría de alguna forma conducir al engendramiento de menos hijos. Tampoco es válido invocar como argumento la protección de la familia, ya que las personas con diversa orientación sexual también conforman familias con un derecho constitucional y supranacional de tutela. El matrimonio, lejos de menguar la protección sobre las familias “tradicionales”, extiende este resguardo a otros modelos de comunidad familiar. 35

Luego, descartó las reservas acerca de la aptitud de la pareja para adoptar, debido a que sus miembros se encuentran ya individualmente en condiciones de adoptar un hijo conforme a la ley vigente. Rechazó también los motivos basados en la religión, ya que el Estado argentino, siendo laico, no puede imponer legislativamente a sus ciudadanos los principios de determinado culto, aunque sea mayoritario. Por último, desechó los argumentos relacionados con la “ancestralidad” de la institución matrimonial, alegando que ningún instituto jurídico es constitucionalmente válido por el simple hecho de ser antiguo. En la causa “V. A. F. y otros contra GCBA” 29, del 26 de junio de 2011, las actoras Andrea F. V. y Susana A. C. habían promovido, por sí y en representación de su hijo menor de edad, una acción de amparo contra el Registro Civil, a fin de que se dejara sin efecto la disposición por la cual se negaba a inscribir a ambas como madres en la partida de nacimiento del niño. La madre gestante había sido Andrea, pero ambas habían estado presentes durante el proceso de fertilización asistida, logrado mediante una donación anónima de semen. Andrea dio a luz en el año 2005, y ambas contrajeron matrimonio en 2010.

29 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15: “V. A. F. y otros contra GCBA”, 26/06/2011.

Puntualizaron que, no habiendo impedimento para que, en el marco de relaciones heterosexuales, la pareja de la madre pudiera reconocer como propio al hijo nacido a partir de una donación de semen, la negación en este caso no se fundaba en otra cosa más que en la orientación sexual de las accionantes. La Jueza Seijas, al hacer lugar a la petición incoada, sostuvo que la ley 26.618, que eliminó la diversidad de sexo como requisito del matrimonio, incluyó, en el artículo 172, una cláusula genérica por la cual se exige reconocer a todos los contrayentes iguales derechos y obligaciones, sean del mismo o de distinto sexo, y aplicar de idéntico modo todas las normas relativas a la institución matrimonial. Dado que las parejas homosexuales no pueden procrear, la filiación adquiere necesariamente en ellas una naturaleza no biológica sino volitiva. La legislación ya ha reconocido el parentesco derivado de técnicas de fertilización artificial -aun a falta de vínculo genético- privilegiando la voluntad o decisión procreacional de los padres. Este reconocimiento a favor de las parejas heteroparentales, no puede negarse a las homoparentales. La adopción no resulta una opción viable en un caso como éste ya que, en su forma plena, implica una extinción de los lazos de parentesco con la familia biológica, y en su forma simple -adopción del hijo del cónyuge- conlleva un vínculo meramente bilateral, sin incorporar al adoptado a la familia del adoptante.

IV. Conclusión En estas líneas, destacamos que en el ordenamiento jurídico local de la Ciudad de Buenos Aires la prohibición a la discriminación en razón de la orientación sexual es expresa en el artículo 11 de la Constitución local. A diferencia de esta norma, la igualdad constitucional prevista en el artículo 16 de la Constitución Nacional ha sufrido las oscilaciones entre interpretaciones intolerantes de las minorías sexuales (caso “CHA”) y otras más protectoras de una igualdad más robusta de las personas no heterosexuales (caso “ALITT”). Asimismo, demostramos que la inclusión de la prohibición a la discriminación en función de la orientación sexual fue un capítulo fructífero de los debates de los convencionales de 1996 quienes decidieron incluir de manera explícita a este motivo como categoría sospechosa en el orden jurídico local. Finalmente, reconstruimos los principales argumentos de algunos precedentes del fuero Contencioso Administrativo y 38

Tributario de la Ciudad de Buenos Aires: “Freyre”, “Bernath”, “Canevaro” y “F.A.V.”. Estos casos muestran una batería de respuestas judiciales en supuestos en donde estaba en juego el derecho a la igualdad de las personas por distinciones basadas en su orientación sexual. En todos ellos se evidencia un criterio muy exigente por parte de los jueces ante diferenciaciones que portaban un claro motivo prohibido de discriminación, la orientación sexual. La jurisprudencia del fuero ha avanzado al definir los contornos de la igualdad de la Constitución local al establecer la inconstitucionalidad de las normas que transgredieron una explícita prohibición. Ante un trato desigual concreto motivado en la orientación sexual (v.gr. el impedimento a contraer matrimonio a parejas homosexuales) los jueces han esbozado un análisis sobre la validez de las normas más estricto que permitió reforzar, en línea con la Constitución de la Ciudad, el derecho a la igualdad. 39

Extendiendo el derecho a la identidad a su género1 Laura Saldivia Menajovsky 2

1 “Versión original publicada en el libro “Pensar la ciudad: comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, autonomía personal y derechos sociales”, Coordinación general de Damián Azrak, 1a ed., Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Librería Editorial Platense, Buenos Aires, 2018” 2 Doctora en Derecho, Yale Law School; Profesora de Derecho UP-UBA.

Foto de Lucía Gaído

El 19 de julio de 1996 se iniciaron los debates de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Setenta y cinco días más tarde, el 1 de octubre, concluía su tarea. Dos años antes, ante el Senado de la Nación, dos marinos en actividad en una audiencia en la que se discutían sus ascensos confesaron haber cometido torturas durante la dictadura. Aunque todavía de forma tibia, estas declaraciones contribuyeron a instalar de nuevo en la opinión pública el tema relativo a las consecuencias de los crímenes de la dictadura. De más está recordar que el compromiso inicial de la democracia relativo al juicio y castigo de los responsables de los abusos a los derechos humanos terminó cediendo ante realidades políticas que de forma arbitraria pueden sintetizarse en los levantamientos carapintadas los cuales determinaron que en los años subsi43

guientes el gobierno otorgara una serie de amnistías, perdones e indultos liberando a muchos de los responsables que habían sido condenados o estaban esperando serlo. Fue recién en los albores del año 1995 cuando el tema tuvo una repercusión tal que reactivó una serie de medidas, mecanismos, y dispositivos jurídicos y políticos orientados a la consecución de la verdad y justicia de la época más oscura de la historia argentina. El impacto del testimonio del ex marino Rodolfo Scilingo recogido por el periodista Horacio Vervitsky en un libro y de su transmisión en un programa de televisión de audiencia masiva, iba a traer consigo consecuencias políticas y jurídicas . De manera un tanto inesperada se despertó la memoria de la sociedad argentina respecto de las atrocidades llevadas a cabo veinte años antes por el gobierno militar. En este contexto de renovado interés por la verdad y la justicia, se desarrollaron nuevas estrategias en pos de su obtención. Juicios penales por la apropiación de bebés y de bienes (delitos que habían quedado excluidos de la ley de obediencia debida), juicios de la verdad, creación de museos, “escraches”, disculpas de autoridades de la iglesia católica y de las fuerzas armadas, reparaciones económicas, fueron sólo algunas de las medidas orientadas a lidiar con los crímenes de lesa humanidad del pasado dictatorial que se motorizaron en la época en la que se reunió la Convención Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires.

Este contexto se materializó en el artículo 12 de la Constitución, el cual garantiza: 1

Horacio Verbitsky, El Vuelo, Planeta, Buenos Aires, 1995, p. 58.

“El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros. En ningún caso la indocumentación de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Debe facilitarse la búsqueda e identificación de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información”. El debate convencional sobre este artículo da cuenta de este contexto. Ello se observa en las intervenciones de los convencionales quienes relacionaron el derecho a la identidad con el secuestro de bebés durante la dictadura y destacaron su íntima relación con el derecho a la verdad y a la memoria. Sostuvieron que al proponer este artículo estaban recogiendo la experiencia dolorosa de los últimos años y haciendo por ello un ejercicio de memoria. Los convencionales también sostuvieron que el derecho de la identidad no está exclusivamente vinculado con la recuperación de la identidad robada a los niños desaparecidos o nacidos en cautiverio. También hay otros temas que “rozan el derecho a la identidad”, dijo Alicia Pierini, en clara referencia al tráfico de niños 2.

2 Véase la exposición de Alicia Pierini en Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, t. 1, Ciudad de Buenos Aires, Jusbaires, 2016, 1ª ed., p. 986.

Esta historia se entrelaza con la lucha por el reconocimiento de la ciudadanía transgénero. Esta lucha se dio tanto al interior del movimiento trans como hacia afuera del mismo y consistió en el desarrollo de acciones destinadas a la crítica y a la creación de nuevos patrones sociales de representación, interpretación y comunicación 3. Cabe recordar que en la década bajo análisis la epidemia del HIV-SIDA estaba en su punto más álgido circunstancia que contribuyó a crear las condiciones para que los grupos de sexualidades diversas se movilizaran para hacer oír sus reclamos. La primera iniciativa en este sentido consistió en colectivizar las preocupaciones travestis y transexuales. En el año 1991 un grupo de travestis forma la Asociación de Travestis Argentinas (ATA) que, en razón de las diferencias internas respecto de si debían aceptar o no la práctica prostibular, terminará dividiéndose en la Organización de Travestis y Transexuales de la República Argentina (OTTRA) y en la Asociación de Lucha por la Identidad Travesti y Transexual (ALITT). Tanto la discusión sobre los Edictos Policiales en la Ciudad de Buenos Aires que penalizaban la prostitución, la homosexualidad y vestirse como alguien del género opuesto al del documento de identidad 4, como la discusión sobre la sanción de la 3 Moreno, Aluminé (2008), “La invisibilidad como injusticia. Estrategias del movimiento de la diversidad sexual”, en Pecheny, Mario; Figari, Carlos y Jones, Daniel (eds.), Todo sexo es político. Estudios sobre sexualidades en Argentina, Buenos Aires, Libros del Zorzal, p. 232. 4 Véase el “Informe sobre códigos contravencionales y de faltas de las provincias de la República Argentina y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación con la discriminación y represión a gays, lesbianas y bisexuales y trans” elaborado por la Federación Argentina LGBT, disponible en http://www.lgbt.org.ar/archivos/codigos_contravencionalesyfaltas.pdf

primera Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tuvieron a las organizaciones de la diversidad de género como activas participantes. Esta circunstancia les permitió ganar visibilidad en el ámbito público de la mano de discusiones sobre los derechos de las personas con sexualidades disidentes, lo que llevó al reconocimiento en la Constitución local de la orientación sexual como factor prohibido de discriminación 5. Organizaciones transgénero apoyaron esta incorporación, a pesar de que este motivo de prohibición de discriminación no se extendía a ellos 6. Este contexto de demandas por el reconocimiento de derechos brindó la oportunidad para establecer vínculos con actores de ámbitos muy diversos que luego serían importantes para la lucha por el derecho a la identidad de género: grupos como las feministas, las organizaciones tradicionales de derechos humanos (el Servicio de Paz y Justicia, el Centro de Estudios Legales y Sociales, las Madres de Plaza de Mayo y otros organismos) y organizaciones de mujeres en prostitución 7. Otra iniciativa que en esta época contribuyó a la lucha por la visibilidad y el reconocimiento social y legal de los derechos de las minorías sexuales fueron las Marchas del Orgullo LGBT. Por su parte, el proceso de reclamo por el reconocimiento estatal de la 5 Véase Leticia Sabsay, Fronteras Sexuales. Espacio urbano, cuerpos y ciudadanía, Buenos Aires, Paidós, 2011; Josefina Fernández, Cuerpos Desobedientes. Travestismo e identidad de género, Buenos Aires, Edhasa, 2004, cap. IV; y Lohana Berkins, “Un itinerario político del travestismo”, en Maffía, Diana (ed.), Sexualidades migrantes. Género y transgénero, Buenos Aires, Feminaria Editora, 2003. 6 Berkins, “Un itinerario político del travestismo”, op. cit. p 130. Josefina Fernández afirma que entre las organizaciones de derechos humanos que apoyaban a la comunidad LGBT a fines del año 1999 cabe mencionar, HIJOS y Madres de Plaza de Mayo, en Fernández, Cuerpos Desobedientes. Travestismo e identidad de género. 7 Ídem.

personería jurídica de organizaciones no gubernamentales que trabajan en pos de la defensa de los derechos de las minorías LGBT, muestra por un lado, el momento más radical de exclusión de este grupo (con la decisión en los albores de los noventa de la Corte Suprema en el vergonzoso fallo “CHA” que defiende la negatoria de tal reconocimiento estatal), y por el otro, el comienzo de un rumbo más protector de sus derechos (con su decisión, quince años después de “CHA”, en el caso “ALITT” donde se reconoce tal personería a una asociación de travestis y transexuales). Lo descripto es la antesala de las iniciativas políticas y jurídicas que en el nuevo siglo encaminarán el reconocimiento de los derechos de la diversidad sexual hacia la pensión por fallecimiento de pareja gay, matrimonio igualitario y derecho a la identidad de género. A mediados de la década de los noventa, entonces, se reavivó la memoria de los argentinos y las ansias de justicia otorgándosele una renovada importancia al derecho a la identidad, tal como muestra la incorporación del artículo de la Constitución aquí examinado. De forma paralela a esta incorporación, un aspecto de este derecho, aquel relativo a la identidad de género de la persona, recién comenzaba a configurarse como un reclamo de las personas transgénero. En esta época tuvo su origen el proceso de visibilización de la comunidad transgénero que de forma gradual conseguirá ocupar un lugar más notorio en el movimiento por la diversidad sexual, hecho que “facilitó

la creación de un escenario político nuevo” 8. Es en este momento cuando se incorpora al léxico de esta lucha la noción de ‘identidad de género’, la cual le dará un nuevo giro al derecho a la identidad. Corresponde tener presente que la historia del reconocimiento del derecho a la identidad de los bebés secuestrados y apropiados durante la dictadura, será la plataforma desde la que se desplegará el derecho a la identidad, siendo medular para ello el discurso de los derechos humanos incoado durante la transición democrática. A continuación describiré la conexión que existe entre ambos temas para explicar por qué el artículo constitucional aquí comentado debe entenderse como abarcador del derecho a la identidad de género. La retórica de los derechos humanos y la ampliación del derecho a la identidad al género 9 La genealogía del derecho a la identidad de género (DIG) se relaciona con, y se nutre de, la elaboración y afianzamiento de una retórica de los derechos humanos como respuesta a las torturas, las desapariciones forzadas y la apropiación de niños por parte de la dictadura cívico-militar. La urgencia de la violación sistemática de los derechos humanos en Argentina, obligó a que los familiares de las personas desaparecidas y apropiadas, como así también las víctimas en el exilio, aprendieran a utilizar los precarios mecanismos in8 Fernández, Cuerpos Desobedientes. Travestismo e identidad de género, op. cit., p. 143. 9 Este apartado es una síntesis de Laura Saldivia Menajovsky, Subordinaciones Invertidas: sobre el Derecho a la Identidad de Género, UNAM y UNGS, 2017, cap. II acápite: “La retórica de los derechos humanos y su uso por el movimiento LGBT”.

ternacionales de protección de los derechos humanos, que en medio de la guerra fría se encontraban bien oxidados. Este descubrimiento del Derecho internacional de los derechos humanos, abrió una rendija desde la cual exigir por los derechos de las víctimas de la represión 10. Tal descubrimiento fue acompañado por la construcción teórico-práctica de un sistema formal así como un sistema discursivo de los derechos humanos, a fin de investigar las violaciones a los derechos de humanos cometidas por la dictadura y llevar a la Justicia a los responsables de tales violaciones, con lo que se buscaba instaurar algún grado de institucionalidad y respeto por el Estado de Derecho. Este discurso de los derechos humanos, tuvo en Argentina un arraigo, desarrollo y aplicación práctica muy extendida, característica que en la actualidad constituye lo que tal vez sea la principal bandera de identificación nacional. A ello contribuyeron la actuación de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) y los juicios con condenas a la Junta Militar de la dictadura. Además, la reforma constitucional del año 1994 que constitucionaliza a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos fue central para afianzar y darle aun más cuerpo a la retórica de los derechos humanos 11.

10 Véase Laura Saldivia Menajovsky, “Abogados/as que Resistieron: una Forma Transformadora de Ejercer el Derecho”, en Juan Pablo Bohovslavsky (ed.), ¿Usted también doctor? Complicidad de funcionarios judiciales y abogados durante la dictadura, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2015 y Rodolfo Mattarollo, “Aportes de la lucha contra el terrorismo de Estado al Derecho” escrito para el Seminario Internacional: CELS. 20 años de historia, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/memoria_1999.pdf 11 La masiva reacción ciudadana en contra del fallo del 2 x 1 emitido por la Corte Suprema es otra muestra más en este sentido.

Uno de los temas centrales por los que lucharon las organizaciones de derechos humanos consistió en la recuperación de los niños apropiados durante la dictadura. Dicho gobierno mantenía con vida a las detenidas-desaparecidas embarazadas en los centros de detención clandestinos hasta que daban a luz. Una vez que se producía el parto, se asesinaba a la madre y se confeccionaban documentos falsos para el bebé quienes eran entonces entregados a personas que en la mayoría de los casos eran cómplices o encubridoras del asesinato de los padres biológicos y de su supresión de la identidad. Estos bebés fueron abruptamente separados de sus padres, secuestrados y apropiados ilegalmente, y se tergiversó su identidad al ocultarles su origen biológico respecto de quiénes fueron sus padres, operatoria que requirió del cambio de nombre y apellido, de la fecha de nacimiento y de los datos esenciales del documento público que constituye la partida de nacimiento. En suma, la posibilidad de la formación de una identidad biológica que incluyera su origen biológico les fue sustraída y alterada y la verdad sobre sus orígenes eliminada ya que estos niños crecieron sin saber quiénes eran sus padres y sin conocer en qué circunstancias nacieron 12. La identidad personal tal como fue construida a través de sus vidas sufre un duro revés una vez que conocen sobre sus verdaderos orígenes biológicos e históricos. La mayoría de estas personas eligen conocer tales orígenes. La determinación del ADN 12 Se estima que 500 niños desaparecieron en estas circunstancias. Al día de la fecha (30/10/2017) 122 personas han recuperado su identidad, véase, https://www.abuelas.org.ar/ noticia/bienvenido-a-la-verdad-nieto-799

de la persona menor de edad que fuera apropiado y su cotejo con el de los familiares de origen, es central en este proceso de conocimiento, es el medio a través del cual puede establecerse la verdad biológica de la identidad personal. En este punto debe tenerse presente que la identidad personal se construye a través de elementos biológicos (quién los concibió), históricos (cuáles fueron las circunstancias en las que nacieron) y sociales (quiénes los criaron). La apropiación de bebés durante la dictadura puso en el tapete la importancia que para la identidad personal tiene la supresión de los orígenes biológicos e históricos 13. Tal supresión ha sido tratada como una violación atroz a los derechos humanos, incluso como una parte inescindible del plan de exterminio de la dictadura. Es por ello que la identidad personal ha pasado a tener el estatus de derecho humano. El derecho a la identidad de género debe entenderse como un aspecto o una capa más, del derecho a la identidad. Mientras que la historia de los bebés secuestrados en buena parte se refiere a la identidad personal respecto de sus orígenes, cuya verdad biológica se prueba con el empleo de ciertas tecnologías, las personas trans centran su identidad personal en aquella parte 13 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado la importancia de este derecho, primero, “como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad”; segundo, como “uno de los medios a través del cual se facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales”; y, tercero, como el hecho de que su falta de reconocimiento “puede implicar que la persona no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”, conforme sentencia en el caso “Gelman vs. Uruguay”, 24 de febrero de 2011, par. 122 y 123.

referida al género, cuya verdad sólo puede determinarse con su autopercepción. El movimiento por los derechos de las personas transgénero decidió definir la identidad de género a partir de la protección de los derechos humanos, como se hiciera con la identidad de los niños apropiados, para así apartarse de la definición que brinda el discurso psiquiátrico sobre la identidad de género. El derecho a la identidad de género creció sobre el entendimiento del alcance y de las consecuencias que la privación de la identidad personal tiene para el ser humano y su relevancia en la historia reciente argentina. Este andamiaje conceptual ha sido adoptado por el movimiento transgénero como léxico de sus demandas por el reconocimiento de derechos, siendo el derecho a la identidad aquel del cual se desprende la posibilidad de cumplimiento y ejercicio de otros derechos (vivienda, salud, educación, acceso a la Justicia, etc.). Al incorporar el discurso de los derechos humanos y adaptarlo a su vez a los reclamos transgénero, se facilitó la recepción pública de tales reclamos, ello en virtud de la utilización de un discurso ampliamente conocido e internalizado entre lxs legisladores, jueces, funcionarios públicos, académicos y activistas de derechos humanos. Además, el apoyo incondicional a los reclamos del movimiento LGBT de parte de las Madres y Abuelas de Plaza de Mayo, selló esa estrecha alianza estratégica de colaboración y reconocimiento mutuo 14. Por su parte, la situación de vulnerabilidad 14 En el año 1998 un grupo de travestis se sumó a la ronda de los jueves de las Madres de Plaza de Mayo para pedir que no se le confiera a la policía de nuevo la facultad de detenerlas. Entre la líder travesti, Lohana Berkins y la líder de las madres, Hebe de Bonafini, se dio el siguiente

extrema en la que se encuentran las personas trans también exigió su vinculación con los derechos humanos. En este trabajo me focalicé en los procesos jurídicos y políticos relacionados con las consecuencias de la pasada dictadura que motivaron y moldearon el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos. Asimismo, describí otro proceso jurídicopolítico que tuvo lugar de manera sincrónica a aquel referido a la conformación del movimiento y demandas de la comunidad transgénero. Y aunque este último proceso todavía no había madurado lo suficiente en el año 1996 como para ser receptado por la reforma constitucional, está íntimamente vinculado a aquel que en cambio sí fue reconocido por dicha reforma la cual terminó enarbolando el derecho a la identidad. Dieciséis años más tarde, una ley sancionada por unanimidad del Senado, instauró un modelo sobre el derecho a la identidad de género basado sólo en la auto-percepción. Este modelo, reformula el lugar que los médicos y jueces tenían en la determinación del género de una persona al quitarles la autoridad que hasta entonces tenían en la materia. La íntima relación entre el derecho a la identidad de los bebés apropiados y de las personas transgénero se hizo evidente en el artículo 69 del Código Civil reformado en el año 2015 cuando establece que para el cambio de nombre “se consideran diálogo: (Berkins) “Nosotras venimos porque también nos cazaban como a animales en la dictadura. Y a explicar que peleamos para poder dejar de prostituirnos, que como todo el mundo nos discrimina no podemos vivir de otra cosa”. (Bonafini) “No te preocupes, nosotras tenemos claro cómo es la lucha de ustedes, y todos sabemos que siempre serán ellos los más prostituidos”. En Cristian Alarcón, “Un Jueves Diferente en la Plaza”, Página12, 6 de diciembre de 1998, disponible en http://www.pagina12.com.ar/1998/98-06/98-06-12/pag15.htm

justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”. Es en este espíritu y contexto interpretativo en el que hoy debe leerse el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad.

Derecho a la identidad de género. Jurisprudencia del Fuero CAyT de la CABA previa a la sanción de la Ley de Identidad de Género1 Alejandro Ariel Fernández 2

1 Versión original publicada en el libro “Pensar la ciudad: comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, autonomía personal y derechos sociales”, Coordinación general de Damián Azrak, 1a ed., Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Librería Editorial Platense, Buenos Aires, 2018. 2 Abogado con orientación en Derecho Internacional Público y Derecho Penal (UBA). Actualmente se desempeña como relator en la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Fue miembro del consejo de redacción de la revista Lecciones y Ensayos. Representó a la Facultad de Derecho (UBA) en la VI edición de la Nelson Mandela World Human Rights Moot Court Comepetition en Ginebra, Suiza, y en XXI edición del Concurso Interamericano de Derechos Humanos en Washington D.C., EE.UU.

Foto de Lucía Gaído

El fuero Penal, Contravencional y de Faltas del poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) parece haber exhibido una menor receptividad al reconocimiento del derecho a la identidad de género. Así lo demostró la Sala II de la Cámara de Apelaciones cuando rechazó un pedido de la defensa para que la acusada fuera nombrada en el expediente de acuerdo a su género autopercibido y no el nombre de su documento 1. El fuero Contencioso Administrativo y Tributario, por el contrario, sí realizó un gran avance en este campo, al dictar un gran número de fallos en los que dio favorable acogida a los planteos relativos a la identidad de género de los y las accionantes.

1 Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala II, “Soria Piña, Alpino s/inf. art. 81, Oferta y demanda de sexo en espacios públicos ley 1472- Apelación”, Causa Nº 28665-00/00/2010, 3-V-2011.

Por empezar, el juzgado de primera instancia Nº 13, a cargo del Dr. Guillermo Scheibler, dictó sentencia en los autos “S. D. A. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” (2010) 2, haciendo lugar al pedido de la actora para que se modificara su nombre y sexo registral. La actora había nacido en el marco de un hogar tradicional y había sentido desde la temprana infancia un poderoso deseo de relacionarse de acuerdo al sexo femenino. Inició una serie de consultas médico-psicológicas que la llevaron a someterse a un tratamiento autoindicado de ingesta de hormonas que, sumado a una cirugía de implantes, le proporcionaron un aspecto femenino. En su fallo, el magistrado formuló una distinción entre sexo, relativo a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, y género, abarcativo de todas aquellas pautas culturales que sintetizan lo masculino y lo femenino. El concepto de “identidad de género” se referiría al supuesto en que el sexo asignado al nacer no se compadece con aquel autopercibido por el sujeto. Como respaldo jurídico de su razonamiento, el juez enumeró varias resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos condenando la violencia e instando a los Estados a prevenir la discriminación por razones de identidad de género (AG/RES. 2600 del 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504 del 4 de junio de 2009 y AG/RES. 2435 del 3 de junio de 2008); la Observación General Nº 20 del Comité de Dere2 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 13, “S. D. A. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Causa Nº 39.475/0, 29-XII-2010.

chos Económicos, Sociales y Culturales (La no discriminación y los DESC, 2009), que refiere a la identidad de género como un motivo prohibido de discriminación dentro del artículo 2.2 del Pacto; el artículo 11 de la Constitución local, que menciona al género como categoría sospechosa de discriminación; varias leyes de la Ciudad, como la ley 2687, que instituye el día 17 de mayo como “Día de Lucha contra la Discriminación por Orientación Sexual o Identidad de Género”, la ley 2957, que crea el “Plan Marco de Políticas de Derechos y Diversidad Sexual”, y, particularmente, la ley 3062, que ordena respetar “[…] la identidad de género adoptada por travestis y transexuales que utilicen un nombre distinto al consignado en su documento de identidad y, a su solo requerimiento, el nombre adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión administrativa tanto en la Legislatura de la C.A.B.A. como en las dependencias de la Administración Pública Central local […]” (art. 2). A partir de esta enumeración, concluyó que, aunque la identidad de género no se encontraba incluida en la legislación como causa para modificar el nombre, se trataba de un concepto con amplia recepción, tanto nacional como internacional. Como, a entender del juez, la identidad de una persona comprendía mucho más que lo biológico, supeditar el cambio registral a la realización de una intervención quirúrgica colocaría al peticionante en la obligación de “[…] someterse a una mutilación física -que conlleva ni más ni menos que la esterilización- para poder lograr reparar la mutilación institucional o jurídica que importa la identificación estatal con una identidad 61

de género diversa a la que posee”. Más aun, en la medida en que la cuestión concernía al aspecto más íntimo del individuo, el magistrado consideró improcedente ordenar pericias que certificaran la legitimidad del pedido. Por último, descartó que el cambio de sexo y nombre registral pudiera afectar el interés colectivo, por cuanto trastocaría los datos identificatorios del accionante; un enfoque de derechos humanos sobre el tema exige que, en la tutela del bien común, los derechos individuales sean restringidos en el menor grado posible. Considerando que nuestro ordenamiento contempla la posibilidad del cambio de nombre mediando justos motivos (artículo 15 de la ley 18.248), el juez no advirtió en el caso de qué modo el interés público podría verse afectado, máxime cuando el peticionante conservaría su apellido y número de DNI. Concluyó, entonces, haciendo lugar a la petición. El juzgado de primera instancia Nº 15, a cargo de la Dra. Gabriela Seijas, se expidió en la causa “N. D. A c/GCBA” (2011) 3, en la cual la actora había interpuesto una acción de amparo a fin de exigir al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) que readecuara su identidad civil con su identidad sexual, autorizando a cambiar su nombre -Daniel- por otro de sexo femenino -María-. El accionante expresó que desde su infancia había vivido con la sensación de sentirse mujer, lo que eventualmente lo había 3 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15, “N. D. A c/GCBA”, Causa Nº 41648/0, 12-IX-2011.

llevado a asumir un tratamiento hormonal y una cirugía de reasignación de sexo. Explicó que esta transformación había mejorado su autoestima y su inserción social, pero había dificultado su progreso laboral y el ejercicio de distintos derechos por no contar con documentos que reflejaran su realidad. Al conceder la petición, la jueza comenzó por señalar que el nombre es un atributo de la personalidad que contribuye a la individualización del sujeto, razón por la cual es, como regla general, inmutable. Sin embargo, la ley 18.248 autorizaba su modificación, previa resolución judicial, por justos motivos, sin especificar en qué éstos podían consistir. En lo concerniente a la modificación del sexo registral, sin embargo, la magistrada consideró que existía un vacío legal, por cuanto la antedicha ley nada regulaba al respecto. Esto no obstaría a la procedencia de la acción, ya que conforme doctrina de la Corte Suprema, siempre que exista un derecho, debe reconocerse una acción procesal destinada a defenderlo. En un caso como el que se analizaba, el derecho pretendido podía extraerse tanto de los artículos 33 (derechos implícitos) como 75 inciso 22º (instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional) de la Constitución Nacional. La identidad, en palabras de la Dra. Seijas, comprende un conjunto de factores interrelacionados, de carácter estático (biológicos), como dinámicos (culturales, sociales, psicológicos). La identidad sexual ocupa un lugar preponderante entre ellos, de-

bido a su incidencia determinante en numerosos aspectos de la vida personal y social. Como sustrato jurídico de su decisión, la jueza invocó los artículos 1 y 2.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, respectivamente, que ordenan a los Estados parte garantizar los derechos en ellos reconocidos sin discriminación, pero sobre todo la Declaración sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, suscripta por la Argentina, conforme a la cual los derechos humanos debe ser asegurados a todas las personas, con prescindencia de su orientación sexual o identidad de género. Citó, asimismo, los Principios de Yogyakarta, para los cuales “[l]a orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad. […] Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género”. También mencionó el artículo 12 de la Constitución de la CABA, que garantiza el derecho a la identidad de las personas, y un conjunto de precedentes de la Corte Suprema sobre el derecho a la privacidad (“Bahamondez”, “Bazterrica”, “Portillo”).

Así pues, debiendo la identificación de la persona plasmar fidedignamente ciertos rasgos de la personalidad que se presentan como evidentes, la falta de reconocimiento supondría su exclusión social. La jueza, entonces, tuvo por configurados los justos motivos de la ley 18.248, e hizo lugar a la medida solicitada. La Dra. Elena Liberatori, a cargo del juzgado Nº 4, también se pronunció de un modo similar en los autos “I. K. c/GCBA s/ amparo” (2011) 4, haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora para que se modificara su nombre. Para la jueza, el peligro en la demora se encontraba configurado por cuanto la accionante no debía “[…]soportar un día más de su vida en un contexto precisamente de judicialización, estigmatización, criminalización y patologización hacia su persona y su calidad de vida. Por el contrario, esta medida adoptada en forma urgente e inmediata tal vez pueda ser -aunque infinitamente pequeña-, una reparación que les es debida desde que como personas sintieron como sienten su sexualidad”. En la sentencia “C. A. J. L. c/GCBA” (2012) 5, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario declaró inconstitucional el artículo 17 de la ley 18.248, en el marco de una causa en la que el accionante había solicitado que se modificara su nombre y sexo registral para adecuarlo a su identidad de género. Esta cláusula disponía la publicación del pedido de cambio de nombre una vez por mes durante dos 4 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4, “I. K. c/ GCBA s/amparo”, Causa Nº 40910/0, 14-IV-2011. 5 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, Sala I, “C. A. J. L. c/GCBA”, Causa Nº 40906/0, 26-IV-2012.

meses en un diario oficial, algo que -en un caso como este- el tribunal consideró violatorio del derecho a la intimidad del accionante. Esta declaración fue formulada de oficio y como respuesta al recurso interpuesto por la fiscalía contra la sentencia de grado, que, al autorizar la modificación del documento, había omitido ordenar el cumplimiento del recaudo de publicidad establecido en dicha norma. El conflicto entre el derecho a la privacidad -por una parte- y el derecho de información -por la otra- fue resuelto por la Cámara aplicando el precedente “Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A.” de la Corte Suprema. Si bien en el caso bajo análisis no se discutía el derecho a informar sobre las cuestiones privadas de una persona célebre, resultaba igualmente afectado el derecho a la intimidad por el uso de un medio desproporcionado con relación a la finalidad perseguida. En el mismo sentido, las leyes sobre protección de datos personales 25.326 y 1845 (nacional y local, respectivamente), disponían que ninguna persona puede ser obligada a brindar datos sensibles, tales como los relativos a su vida sexual. En “Fernández Enrique Bentura c/GCBA” (2012) 6, ya dictada la ley 26.743 de identidad de género, declaró abstracta la petición del actor para que se modificara su nombre y sexo registral, por cuanto estando expresamente autorizado este cambio en la nueva ley, se volvía innecesario continuar con el

6 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, Sala II, “Fernández Enrique Bentura c/GCBA”, Causa Nº 43374/0, 31-VII-2012.

trámite judicial, ya que podía resolverse la petición de forma administrativa. Este último pronunciamiento cerró una etapa en la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad que -pretorianamente- había instituido un verdadero derecho al reconocimiento oficial la identidad de género autopercibida. La aprobación de la ley 26.743, promulgada el 23 de mayo de 2012, eliminó la necesidad de judicializar este tipo de reclamos.

Infancia trans: alojar es garantizar 1 derechos.

1 Susana Roussy y Mauro Alarcón, xadres de Gonza

Foto de Lucía Gaído

Hace poco más de un año, nuestro hijo nos dijo que era Trans. En ese momento nos empezaron a cobrar sentido varias cosas. Hacía más de dos años que la que asumíamos nuestra hija estaba dándole forma y lugar a este hijo que hoy tenemos. Hace poco más de un año se nos plantearon muchísimas preguntas, preguntas con las que aprendimos a vivir, preguntas que por más que intentemos improvisar respuestas, no vamos a poder contestar. ¿En qué consiste la identidad de género, como se construye?, ¿Qué es ser hombre?, ¿Qué es ser mujer?, ¿Por qué existen cosas de hombre y de mujer?, ¿Por qué el género es el dato más relevante para preguntarle a una embarazada?, ¿Por qué clasificamos a la humanidad según el género? 71

Y particularmente con nuestro hijo: ¿Cómo será su vida como varón trans?, ¿ Difícil?, ¿Qué sucederá cuando vaya a la escuela, cuando diga quién es él?, ¿Cómo lo van a tratar cuando vaya al médico?, ¿ conseguirá trabajo?, ¿tendrá su propia familia?, ¿Podrá caminar por la calle sin correr peligro?, ¿será amado? ¿Por qué estas preguntas recién nos las hicimos cuando supimos que su identidad de género era otra a la que le asignamos? ¿Por qué de golpe, como un mazazo, sentimos miedo y angustia? Estas preguntas podrían haber aparecido con la misma potencia mucho antes, sin que él fuera Trans y las respuestas en realidad hubiesen sido igual de inciertas, pero de algún modo todos los padres y madres nos acostumbramos a pensar que todas estas cosas están resueltas, solo se trata en todo caso de qué matices le van a poner nuestrxs hijxs y no si el mundo lxs va a alojar o no, si van a respetar sus derechos que hasta ese momento dábamos por sentado. De pronto el mundo dejó de ser un lugar seguro para nuestro hijo. De golpe los derechos de los que gozó hasta los doce años se pusieron en jaque, de golpe esos derechos se transformaron en luchas, en derechos a conquistar. Las personas cis (es decir, las personas que no somos trans) solemos dar por sentado que nos llamen por nuestro nombre, que nos nombren en el género en el que vivimos, que el empleado del hospital, banco, la obra social nos llame a la ventanilla por un nombre que reconocemos propio. Para las personas trans, algo tan simple como ser nombradxs pasa a ser una conquista.

La escuela: tolerancia vs inclusión En la escuela nuestro hijo salió a la verdad mientras cursaba el primer año de secundario. Empezó el año con su nombre anterior y nos pidió luego de dos meses que vayamos a hablar para que se lo cambien. En ese momento la escuela se portó como esperábamos: cumplió con la ley, cambió los registros y nos dio la alegría de ver su nombre impreso en el boletín de calificaciones. Pero con el paso del tiempo descubrimos que no alcanza con cumplir con la ley de identidad de género para alojar a las infancias trans. También es necesario modificar las instituciones para romper con la matriz binaria que sigue imponiendo roles a nenas y varones, que sigue formando superhéroes y princesas. Si bien la escuela actuó acorde a la Ley de Identidad de Genero/ el Derecho de Identidad de Genero, no lo hizo según la ley de educación sexual integral. No genero espacios de reflexión para docentes, padres y alumnos. Era una comunidad que por primera vez se encontraba con la situación de explorar la posibilidad de cuestionarse sus prácticas, de re73

pensarse partiendo de “conflictos a resolver” como el tema del baño, educación física, etc. Pero no lo hizo, en cambio decidió que nuestro hijo debía amoldarse a la estructura existente. Si bien nosotros entendemos que el que tiene que cambiar es el mundo y no él, la escuela respetó eso pero solo en los papeles. Para alojar a alguien es necesario permitirle transitar su vida a su ritmo y no con los tiempos arbitrarios de una institución. Alojar es también nutrirse de las diferencias. La Educación Sexual Integral- ESI- (a pesar de todo lo que tiene para ser mejorada) no solo le permite Ser a las Infancias Trans libres, sino que le da la posibilidad a todxs lxs niñxs a serlo. Y no aplicarla es incumplir con la Ley. Hace un tiempo leímos un artículo de Paul B Preciado en el que compara la transición de género con ser refugiadx en un país extranjero. Decía que el éxito de la transición depende del modo en que el resto del mundo te aloja sin recordarte todo el tiempo que te consideran diferente, sin distinguir entre “normales” y “toleradxs”. Esa es la lucha que estamos llevando adelante Hospital, normalización de los cuerpos Cuatro meses después de su salida del closet en la escuela, en el proceso de acompañar su transición nos vimos en la necesidad de recurrir al sistema de salud para que ellos también acompañen el proceso de nuestro hijo, como lo prevé la ley en el Artículo 11. Fuimos al Hospital de Niños de La Plata porque fue su hospital de cabecera y el de su hermana desde que nacieron, y porque muchxs de lxs profesionales que lo atienden trabajan 74

ahí. Hicimos la primera consulta con una médica endocrinóloga a la que habíamos llegado por referencia de su dermatóloga, y ella nos informó sobre tratamientos posibles, sus implicancias y posibles dificultades. Todo parecía encaminarse, pero días después tuvimos una reunión con la jefa del servicio y esa puerta se cerró. El hospital (de forma institucional) se negó a atender a nuestro hijo aduciendo falta de experiencia, equipo y formación; y a pesar de tener profesionales dispuestos a hacerlo. También se negaron a exponer sus razones por escrito y derivar a Gonzalo a otra institución. Fue una experiencia dolorosa para nosotrxs ver que la institución lo expulsaba de ese modo por ser trans, darnos cuenta de que la razón de fondo era, como llegaron a expresarnos, que no estaban dispuestos a hacer seguimiento de un tratamiento para algo que no estaba diagnosticado como enfermedad. En la relación de las personas trans con el sistema de salud, la patologización esta siempre a la vuelta de la esquina. En ese momento nos vimos en la disyuntiva entre judicializar el problema o hacerlo público. Decidimos esto último porque creemos que el espíritu de la ley es justamente evitar la judicialización. No fue fácil, tuvimos que pagar un costo personal muy grande por la exposición a la que estuvo sometida nuestra familia pero finalmente logramos reunirnos con la dirección del hospital y comprometerlos a atender a Gonzalo y a todxs lxs niñxs trans que lleguen después, a formar a sus profesionales y conformar el equipo interdisciplinario que necesitan sobre la marcha, pero con las infancias trans en el hospital. Hoy el 75

hospital atiende a nuestro hijo y a otrxs niñxs trans en varios servicios, con profesionales comprometidos y con la firme convicción de alojarlos. Por eso, porque es para todxs, entendemos que Gonzalo goza de un derecho y no de un privilegio. Esa fue y sigue siendo nuestra lucha A lo largo de este año pudimos esbozar algunas respuestas a las preguntas que nos formulamos en esos primeros días. Seguimos sin saber qué es ser hombre o mujer más allá de los estereotipos impuestos; seguimos sin saber qué se siente ser trans, pero aprendimos a escuchar más y suponer menos. Sabemos que es posible abrirse camino dentro de las instituciones apelando a la empatía o haciendo valer la ley. Creemos que militar por el cupo laboral trans va a normalizar la presencia de personas trans en ambientes laborales. Aprendimos que hay muchas formas de formar una familia. Vimos a nuestro hijo ser quien es y sabemos que va a ser amado. Seguimos sin saber qué tan difícil será su vida, pero sabemos que eso depende de todxs nosotrxs.

Foto de Lucía Gaído

El concepto de “violencia de género” como espejismo hermenéutico Moira Pérez y Blas Radi1

1 Blas Radi es activista y profesor de filosofía en la Universidad de Buenos Aires. Se desempeña como docente en la cátedra de Gnoseología y Filosofía Feminista, y su investigación se desarrolla en el área de la filosofía práctica, recurriendo al instrumental conceptual de las epistemologías críticas y los estudios trans. Moira Pérez es Doctora en Filosofía (Universidad de Buenos Aires), especializada en Filosofía Práctica y Teoría Queer. Es docente en la Universidad de Buenos Aires (Facultad de Filosofía y Letras), la Universidad Nacional de Tres de Febrero (Maestría en Estudios y Políticas de Género) y la UCES (Maestría en Estudios de Género).

Resumen En este artículo se analiza el universo semántico de la Ley 26.485, conocida como Ley de Violencia de Género, y su dominio efectivo a la luz de la noción de “identidad de género” provista por la Ley de Identidad de Género. Sostendremos que en la convergencia de estas dos leyes se produce un espejismo hermenéutico, esto es, la ilusión de que todos los fenómenos de violencia motivados por el género son comprendidos por la legislación correspondiente, cuando en realidad existe una laguna hermenéutica. La persistencia de estos tipos particulares de injusticia hermenéutica plantea problemas, con frecuencia ignorados, en los debates contemporáneos sobre “violencia de género”.

Introducción De acuerdo con la literatura especializada, el término "violencia de género" fue acuñado en la década del 90 y se ha consolidado desde entonces, fundamentalmente a través de instrumentos internacionales y regionales de Derechos Humanos. Las aproximaciones provistas por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada por las Naciones Unidas en Viena en 1993; la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, del mismo año (ONU 1993); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA 71

1994); y la Conferencia Mundial sobre la Mujer en Beijing (ONU 1995) son frecuentemente referidas como las instancias fundacionales de un desarrollo que llega hasta nuestros días. Sin embargo, ninguno de estos documentos aborda la violencia de género en tanto fenómeno, sino que se enfocan en un tipo particular de ella: la violencia contra las mujeres. La definición provista por la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, que ha sido identificada como la primera definición oficial del término “violencia de género” (HHRI, ONU Mujeres), establece que A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. (ONU 1993; itálica nuestra)1 Es llamativo que este y otros documentos se citen como primeros pasos en los desarrollos acerca de violencia de género, dado que están enfocados específicamente en la violencia contra las 1 La cita corresponde a la versión española de la Declaración publicada en el sitio web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ver Referencias). Es interesante notar la diferencia respecto de la versión en inglés, disponible también en el sitio de las Naciones Unidas, donde se lee “For the purposes of this Declaration, the term “violence against women” means any act of gender-based violence that results in...”. Esta otra versión sí sugiere que habría un fenómeno general de “violencia basada en el género”, del cual la “violencia contra las mujeres” sería un tipo específico. De todos modos, a lo largo de todo el documento, tal como su nombre lo indica, el foco se dirige exclusivamente a la violencia contra las mujeres.

mujeres. Resulta pertinente establecer la distinción entre estos términos dado que su uso indistinto podría prestarse a confusión. Considerar que todas las manifestaciones de violencia motivadas por el género pueden ser reducidas a experiencias de violencia contra las mujeres sería equivocado. En efecto, aunque toda expresión de violencia contra las mujeres pueda ser entendida como un caso de violencia de género, no todas las manifestaciones de violencia motivadas por el género son casos de violencia contra las mujeres. En particular, existen formas de violencia de género que afectan a minorías en situación de extrema vulnerabilidad, y no son alcanzadas por las medidas referidas a la violencia contra las mujeres. Volveremos sobre este punto. Adicionalmente, también es relevante detenerse brevemente en el uso que estos documentos hacen de los conceptos “sexo” y “género”. Si bien la emergencia del concepto de “género” responde a la necesidad de marcar la diferencia entre uno y otro, el modo en que suele concebírselos se presta a que sean utilizados como equivalentes e intercambiables. Esta concepción responde a la articulación de dos supuestos básicos: el dimorfismo sexual -la creencia en que existen dos y sólo dos tipos de cuerpos, hembras y machos- y el binario de género – la creencia de que existen sólo dos géneros, mujeres y varones, que, a pesar de ser culturalmente construidos, tendrían un sustrato biológico que no se pone en cuestión-. Entendida desde el dimorfismo sexual y el binario de género, la distinción de los conceptos “sexo” y “género” no impide que sean usados de manera intercambiable. 73

Después de todo, desde esta perspectiva “sexo” sería el modo de nombrar las “diferencias biológicas entre mujeres y varones”. En lo que sigue, nos proponemos analizar el uso y la extensión de la noción de “violencia de género”, y considerar sus consecuencias para aquellas personas que no son mujeres pero sí experimentan violencia en función de su género. En particular, mediante un contrapunto con la Ley de Identidad de Género se destacará el caso de una población especialmente vulnerada en virtud de la dogmática del género y la diferencia sexual, que sin embargo no es alcanzada por la noción imperante de “violencia de género”. Sostendremos que en este terreno se dan dos fenómenos simultáneos: una laguna hermenéutica (que, siguiendo a la filósofa Miranda Fricker, entendemos como una forma de injusticia epistémica), y lo que llamaremos un “espejismo hermenéutico”, esto es, la ilusión de que existen categorías adecuadas para dar sentido a situaciones de opresión que en realidad quedan desatendidas. Ambos fenómenos nos invitan a un análisis que es a la vez ético, político, jurídico y epistémico, y ponen de relieve nuestra responsabilidad en este escenario problemático.

De géneros y violencias La Ley 26.485, usualmente llamada “Ley de Violencia de Género”, fue sancionada en la Argentina en el 2009 como resultado de años de reivindicaciones de distintos movimientos sociales. Tras los pasos de leyes anteriores, tales como la 24.632 (1996) que sanciona con fuerza de ley la Convención de Belem do Pará para todo el ámbito nacional, y una seguidilla de legislaciones similares en Iberoamérica, la Ley ofrece un importante instrumental para abordar la violencia tanto en el ámbito público como en el privado. En ella se extiende la concepción de este fenómeno a una amplia gama de tipos y modalidades, permitiendo así su abordaje integral. Se consideran cinco tipos distintos de violencia (física, psicológica, sexual, económica y patrimonial, y simbólica) y seis modalidades, de acuerdo a los diferentes agentes y espacios en los que se ejerce: violencia doméstica, institucional, laboral, violencia contra la libertad reproductiva, violencia obstétrica y mediática. Además, la ley se refiere explícitamente a las faltas perpetradas por el Estado y sus agentes, e establece una articulación con las prácticas en el sistema educativo, de salud, judicial, entre otros. No obstante, referirse a la Ley 26.485 como “Ley de Violencia de Género” no es del todo adecuado, ya que se trata en realidad de una Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (en adelante Ley de 75

protección integral). Este instrumento legal no se refiere a la violencia que experimentan las personas en función del género, sino específicamente a experimentada por las mujeres. En particular, se circunscribe a “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”, y a “toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón” (Art. 4°). Allí, la noción de “género” es utilizada exclusivamente para referirse a “la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres” (Art. 2°), “los estereotipos de género” contrarios a “la igualdad de derechos, oportunidades y trato entre mujeres y varones” (Art. 11°), y la implementación de formación con “perspectiva de género” en ámbitos tales como la educación, la salud, la justicia, la defensa, las fuerzas de seguridad, o los medios de comunicación (Art. 11°). El foco de la Ley de protección integral es sin dudas fruto de la agenda que llevó a su promulgación, que buscaba abordar específicamente los fenómenos de violencia contra las mujeres en función de su género, principalmente -aunque no de manera exclusiva- aquella perpetrada por varones. Con esta ley fue posible impulsar la conformación o expansión de reparticiones del Estado e iniciativas tendientes a detectar, controlar y sancionar distintas prácticas de violencia que afectan a las mujeres, tales como el Observatorio de la Violencia contra las Mujeres o la 76

Línea Telefónica Nacional 144 “de atención a las mujeres en situación de violencia”. En el año 2012, una agenda distinta condujo a la sanción de una ley en la que encontramos un uso completamente diferente de la noción de género: la Ley 26.743 de Identidad de Género. Dicha Ley hace propia la definición de “identidad de género” provista por los Principios de Yogyakarta (2007), de acuerdo con la cual se trata de la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. (AAVV, 2007) Esta definición desvincula al género respecto de las características físicas y lo reconoce como una experiencia personal y un fenómeno dinámico, mientras que se refiere al sexo en tanto asignación externa e independiente de lo que luego será la identificación individual. En estos términos, pierde sentido el uso intercambiable de los conceptos “sexo” y “género” al que aludimos más arriba, basado en el dimorfismo sexual y el binarismo de género. Adicionalmente, es interesante notar que la Ley de Identidad de Género no alude a ningún género en particular, no se refiere 77

a “varones” o “mujeres”, ni tampoco a personas trans* o cis (es decir, aquellas que no son trans*). Por el contrario, establece el derecho de “toda persona” “al reconocimiento de su identidad de género [y] al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género” (Art. 1°). En este sentido, la Ley de Identidad de Género alcanza a la totalidad de la población, y se asegura no perder vigencia a medida que surjan nuevas formas de identificación de género. Sirvan estos señalamientos para tener en cuenta que la Ley de Identidad de Género no se limita a establecer un procedimiento administrativo para cambiar los datos registrales. La Ley trae un cambio fundamental en nuestro modo de entender el género, introduce una diferencia que no puede ser comprendida con la lógica de la mera suma o agregación, sino como un componente que altera el cálculo por completo: una manera distinta de concebir el género y, en consecuencia, la violencia de género. En estos términos, toda ley o política pública sobre “violencia de género” que se funde solamente en diferencias estructurales entre hombres y mujeres como si (1) hombres y mujeres agotaran el mundo humano, y/o (2) todos ellxs se identificaran conforme al sexo asignado al nacer, y/o (3) las experiencias de aquellas personas que se identifican con el sexo asignado al nacer fueran las únicas o las más relevantes, es una expresión de violencia de género y debería reelaborar sus fundamentos, ajustar sus criterios de legibilidad y ampliar su universo de discurso.

A la fecha, las iniciativas en materia de violencia de género en Argentina parecen mantener el foco en las diferencias estructurales entre mujeres y varones cis. Relaciones asimétricas, desigual distribución de poder, participación inequitativa en el mercado laboral, disparidad en las remuneraciones, asignación diferencial de tareas de cuidado y roles reproductivos, son ejemplos de tales diferencias. Su clave de lectura impone condiciones de legibilidad absurdas y opresivas para aquellas personas que se identifican con un género distinto al asignado al nacer. La situación particular de los hombres trans ofrece un ejemplo elocuente: el “respeto” de su identidad de género conlleva su completo borramiento del registro de las políticas públicas, entre ellas las referidas a violencia de género. Veamos esto más en detalle. Las iniciativas políticas sobre violencia de género ponen de relieve una serie de vulnerabilidades de distinto orden (familiar, social, cultural, económico, corporal, etc.) implicadas en el hecho de ser asignadx al género femenino al nacer. Estas vulnerabilidades son reconocidas únicamente en quienes se identifican como mujeres, mientras que son ignoradas y/o desmentidas cuando las experimentan otras personas que fueron asignadas al sexo femenino al nacer y no se identifican como mujeres, como es el caso de los hombres trans. Sobre los hombres trans tiende a aplicarse una clave de legibilidad modelada a la luz de experiencias cis. Por ejemplo, con frecuencia se ofrecen reflexiones acerca de la violencia de género y desigualdades experimentadas por la población trans, esta79

bleciendo comparaciones entre mujeres y varones trans. La ausencia de de investigaciones sociodemográficas sobre las condiciones de existencia de los hombres trans no impide ubicarlos en una supuesta situación de privilegio que es contrastada con la situación vulnerabilidad de las mujeres trans. Ese esquema explicativo (la comparación entre mujeres y hombres) puede resultar adecuado para analizar las inequidades entre personas cis en función del género, pero no funciona entre personas trans*: aunque las condiciones de vulnerabilidad de las mujeres trans son innegables, no son consecuencia de un supuesto privilegio de los hombres trans. La representación sistemática de estos últimos como privilegiados por el hecho de ser hombres, no tiene fundamento, es injusto y fundamentalmente cómplice. Esta práctica habilita y justifica el desconocimiento de sus experiencias cotidianas de violencia y exclusión, y es acompañada de la proyección de una serie de prejuicios que conducen a una situación paradójica: quien no los encarne, no será reconocido como hombre; quien los encarne quedará fuera del radar de las políticas públicas. Entre la identidad de género y la dignidad, ¿alguien dijo “violencia por razones de género”?

Injusticia hermenéutica, entre lagunas y espejismos La convergencia de estas dos leyes nos enfrenta a la brecha existente entre la noción de “violencia de género” propuesta y aplicada a partir de la Ley de protección integral y la amplitud del fenómeno de la violencia de género, si consideramos a este último a la luz de la Ley de Identidad de Género. Es precisamente en esa brecha donde encontramos a la vez una laguna hermenéutica y un espejismo: la falta de categorías para interpretar un fenómeno social, y la ilusión de que esas categorías existen. A estos dos fenómenos dedicaremos lo que sigue del trabajo. Para la noción de “laguna hermenéutica” nos serán de ayuda los desarrollos de la filósofa británica Miranda Fricker, quien analiza bajo el rótulo de “injusticia hermenéutica” el fenómeno por el cual “los recursos hermenéuticos colectivos existentes pueden tener una laguna allí donde debería estar el nombre de una experiencia social específica” (2007: 150-151). La injusticia hermenéutica es una forma de lo que la autora denomina “injusticia epistémica”, esto es, las formas de injusticia en las que una persona “es involuntariamente rebajada y/o desaventajada en su estatus de agente epistémico” (2017: 53) debido a un prejuicio social vinculado con su identidad. Dentro de este ámbito, Fricker distingue dos formas principales: la injusticia testimonial, una forma de discriminación directa en la que “el 81

prejuicio hace que quien escucha atribuya un nivel inferior de credibilidad a la palabra de quien habla” (2007: 1) y la injusticia hermenéutica, de carácter más estructural, por la cual un cierto grupo social es marginado desde el punto de vista hermenéutico, esto es, “participa de manera desigual en las prácticas por las cuales se generan los sentidos sociales” (2007: 6), incluidos aquellos acerca de sus propias experiencias de exclusión. Si bien ambas formas de injusticia epistémica están vinculadas con la identidad, el prejuicio y la discriminación (y en ese sentido resultan muy relevantes para pensar el género), en este artículo nos interesa en particular la noción de injusticia hermenéutica, en tanto se refiere específicamente a aquella laguna en la que faltan categorías para interpretar una experiencia de opresión -laguna producida y sostenida, en gran parte, en esa misma opresión a la que cuesta darle sentido-. Fricker observa que los modos colectivos de comprensión social reflejan las perspectivas de distintos grupos sociales, pero nota que no todos estos grupos participan en igualdad de condiciones de las prácticas por medio de las cuales se generan significados colectivos. A sus ojos, esta participación desigual tiene un fundamento social: no es azarosa, sino que responde a una dinámica de marginación que se produce en función de prejuicios identitarios estructurales. Eso significa que los grupos menos poderosos tienen menos o ninguna participación en la producción de recursos hermenéuticos colectivos, es decir, de recursos para interpretar y dar sentido a sus experiencias. Como resultado de esta participación dispar, los recursos in82

terpretativos disponibles resultan satisfactorios para dar sentido a las experiencias de los grupos poderosos pero no funcionan, o lo hacen como una lente opaca, a la hora de dar sentido a experiencias significativas de los grupos desaventajados. Estas lagunas tienen consecuencias cognitivas que afectan a toda la población, pero no de la misma manera. De acuerdo con Fricker, “las lagunas hermenéuticas son como los agujeros en la capa de ozono: las personas que se queman son las que viven debajo de ellos” (2007: 161). En este caso, mostramos que los recursos hermenéuticos disponibles sobre “violencia de género” presentan lagunas allí donde debería haber nombres para las experiencias sociales colectivas de aquellas personas que sufren violencia en función del género, pero no son mujeres. Entonces, si bien la laguna hermenéutica señalada es desfavorable para toda la población en su carácter de agentes epistémicos (ya que nadie dispone de recursos efectivos para hacer inteligibles ciertas experiencias de violencia de género), existe un sector de la población que carga también con la desventaja hermenéutica de no poder dar sentido a sus propias experiencias cotidianas de violencia. Esta desventaja epistémica, a su vez, conduce a desventajas prácticas, en tanto las personas directamente afectadas no están en condiciones de tomar medidas para combatir las opresiones que sufren. Si esta laguna hermenéutica no resulta evidente a primera vista, y rara vez ha sido objeto de análisis, es en gran medida por su contraparte, que hemos planteado más arriba en términos 83

de espejismo hermenéutico. Con esto nos referimos a la ilusión de que existe en efecto una categoría que da sentido a todos los fenómenos de violencia en función del género, cuando en realidad hay poco más que una laguna interpretativa. En este caso, hablar de “violencia de género”, en un país que tiene una Ley de identidad de género como la argentina, cuando en realidad se está aludiendo a “violencia contra las mujeres” (por lo general entendidas como mujeres cis) produce esta ilusión de inclusión. Si suponemos que la noción de “violencia de género” respeta la definición de “identidad de género” presente en la Ley homónima, consideraremos que dicha noción se refiere a todas las experiencias de violencia motivadas por el género de las personas. Sin embargo, si observamos el fenómeno más de cerca -esto es, si atendemos a lo previsto por la Ley de protección integral e iniciativas posteriores, incluso luego del 2012- encontramos que de hecho las únicas violencias a las que se atiende bajo ese rótulo son aquellas perpetradas contra las mujeres. En concreto: se invoca un marco que aparenta ser comprensivo de todas las experiencias de violencia motivadas por el género de las personas, pero que, en rigor, aplica a una fracción de ellas. El efecto más evidente de este espejismo es que tendemos a confiar en que hay un marco normativo que es comprensivo de un fenómeno que en realidad está siendo ignorado sistemáticamente,2 con graves consecuencias para quienes no 2 Entendemos la ignorancia en los términos de la teoría crítica de la raza, es decir, no como un mero “no saber” sino como un fenómeno activo y deliberado, que implica un patrón de hábitos de (des)atención socialmente autorizados beneficiosos para los grupos dominantes, y que otorgan a sus integrantes licencia social para ser deliberadamente ajenxs a ciertos temas mientras mantienen una percepción moralmente buena de sí mismxs (Sullivan y Tuana, 2007). El

están incluidxs en él. Esto desactiva eventuales iniciativas de ampliación de derechos, ya que se sostiene la ilusión de que el marco existente los contempla y garantiza.

uso de un concepto acotado de “género” (es decir, el uso del término “género” como sinónimo de “mujeres cis”) es un ejemplo de este tipo de ignorancia que desconoce no sólo “las condiciones teóricas, políticas, tecnológicas de su emergencia, sino también del universo de sujetos a los que la recién nacida categoría de género vino a constituir y significar –básicamente, intersexuales y transexuales” (Cabral, 2011).

Consideraciones finales La violencia de género es uno de los fenómenos más preocupantes y urgentes en nuestra sociedad contemporánea. En este sentido, está lejos de nuestro objetivo impugnar la protección que de hecho es establecida por los instrumentos legales o cualquiera de las medidas a las que éstos han dado lugar. Por el contrario, consideramos que las iniciativas que tienden a la prevención y erradicación de la violencia de género son fundamentales y sin dudas necesitan ser reforzadas. Lo que hemos querido mostrar en este artículo es que ciertos abordajes del fenómeno no sólo son insuficiente sino, con frecuencia, perjudiciales, para algunas poblaciones que están expuestas a él y que deberían ser revisados para extender sus mecanismos de protección. En este sentido, consideramos que el trabajo de Fricker sobre injusticia hermenéutica, así como también nuestra propuesta sobre el “espejismo hermenéutico” pueden aportar a la comprensión de aspectos centrales del fenómeno. Adicionalmente, la epistemología social, y el enfoque de Fricker en particular, distinguen de manera exitosa el factor de la intencionalidad respecto del de la responsabilidad. Estas aproximaciones permiten considerar aquellos casos de injusticia no intencionales, dejando en claro que el hecho de que las acciones de injusticia epistémica no sean deliberadas no implica que quienes las ejecutan carezcan de cualquier tipo de responsabilidad al respecto. No 86

es necesario que haya intencionalidad para poder exigir rendición de cuentas y reparación. Concretamente, en el caso que nos convoca aquí podemos decir que el sostenimiento del espejismo hermenéutico y su correspondiente injusticia, aunque están insertos en prácticas sociales que exceden a los agentes particulares, de todos modos cuentan con un cierto grado de agencia tanto individual como colectiva que los hace posibles.

Referencias AAVV. (2007). Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género. Disponible en: www.yogyakartaprinciples.org/principles-sp Cabral, M. (2011). La paradoja transgénero. En Sexualidad, ciudadanía y derechos humanos en América Latina: un quinquenio de aportes regionales al debate y la reflexión, ed. C. Cáceres et al. (pp. 97-104). Lima: Instituto de Estudios en Salud, Sexualidad y Desarrollo Humano. Fricker, M. (2007). Epistemic Injustice. Power and the Ethics of Knowing. Oxford: Oxford University Press. Fricker, M. (2017). Evolving Concepts of Epistemic Injustice. En The Routledge Handbook of Epistemic Injustice, ed. I. James Kidd, J. Medina y G. Pohlhaus, Jr. (pp. 53-60). Londres y Nueva York: Routledge. HHRI (s/f ). Enlaces seleccionados sobre la violencia de género. Health and Human Rights Info. Disponible en: www.hhri.org/es/thematic/gender_ based_violence.html OEA. (1994). Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). Disponible en www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html ONU. (1993). Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Disponible en www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ violenceagainstwomen.aspx ONU Mujeres (s/f ). Reglas y normas mundiales: Poner fin a la violencia contra mujeres y niñas. Disponible en: www.unwomen.org/es/whatwe-do/ending-violence-against-women/global-norms-and-standards Sullivan, S., y Tuana, N. (Eds.). (2007). Race and epistemologies of ignorance. SUNY Press.

El derecho a elegir cómo vivir y morir. Puntos de encuentro y problemas en su aplicación Por María Laura Turconi1.

1 Abogada, con orientación en Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires, 2011); Maestría en Derecho Penal (Universidad de Palermo, 2017 -tesis en elaboración-); Empleada del Poder Judicial de la Nación.

Foto de Lucía Gaído

Introducción: Historia de las normas El 9 de mayo de 2012 se sancionó en nuestro país la ley 26.742, conocida informalmente como “Ley de Muerte Digna”, cuyo propósito fue la reforma de seis artículos de la ley 26.529, denominada “Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud”, vinculados a la autonomía de la voluntad de los pacientes. Las modificaciones introducidas reconocen la potestad de las personas que presentan una enfermedad irreversible, incura93

ble, que cursan un estadio terminal o han sufrido lesiones que las colocan en igual situación, a manifestar su voluntad sobre el rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o retiro de medidas de soporte vital, cuando estas sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría o produzcan un sufrimiento desmesurado. La norma también habilita a que los pacientes puedan rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando generen como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal incurable (artículo 2°). La decisión que adopte el paciente es definida por la ley como “consentimiento informado”, y exige para su validez que aquella sea el resultado de una manifestación de voluntad antecedida por el suministro, por parte del personal médico pertinente, de información clara, precisa y adecuada sobre su estado de salud, los procedimientos que le convendría seguir, los objetivos perseguidos y los beneficios esperados. Frente a la negativa del paciente, se le deberán comunicar las consecuencias previsibles y el derecho que le asiste a recibir cuidados paliativos integrales en la atención de su enfermedad o padecimiento (artículo 5°). Además, la normativa prevé respuesta para aquellos casos en los que el paciente se encuentra imposibilitado de comunicar su decisión, en cuanto al rechazo o aceptación del tratamiento médico, ya sea por su estado físico o psíquico. Para ello, instaura que el consentimiento podrá ser dado por las personas 94

mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193 -de trasplante de órganos y tejidos-1, con los requisitos y en el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de ello, la ley bajo estudio indica que se deberá garantizar que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario (artículo 6°). De lo dicho puede concluirse que se encuentra vedado a los médicos la posibilidad de imponer un tratamiento que la persona enferma no desee, aún en aras de la prolongación de la vida de ese individuo, siendo suficiente la expresión de voluntad del paciente en el sentido negativo, sin que el profesional de la salud pueda ahondar en los motivos que puedan encontrarse detrás de esa decisión. La actuación del profesional, en respeto a las elecciones del paciente, se encuentra protegida en el artículo 11 bis de la norma, que establece que ningún médico interviniente, que obre de acuerdo con las disposiciones de la ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa derivadas de su cumplimiento.

1 a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de TRES (3) años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de DIECIOCHO (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de DIECIOCHO (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de DIECIOCHO (18) años; f ) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor o curador. Ministerio de Justicia de la Nación Argentina, Información Legislativa. (s/f ). Descargado en noviembre 12 de 2017 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/591/texact.htm

Por lo tanto, cuando un paciente no dejó en forma previa una expresa manifestación de su voluntad -en los términos de directivas anticipadas, previstas también en la ley2-,y su autonomía se encuentra comprometida (por lo que toda expresión que realice en torno a los procedimientos médicos no podrá ser considerada un consentimiento informado de acuerdo con las exigencias de la normativa), se deberá recurrir a las personas enumeradas en el artículo 21 de la ley de ablación de órganos para que una de ellas brinde el consentimiento.

2 El artículo 11 de la ley 26.529 define esta posibilidad del siguiente modo: Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

I. El “detrás de escena” de las leyes involucradas y sus efectos Efectuada una pequeña reseña de las modificaciones introducidas a partir de la sanción de la ley 26.742, resulta preciso detenerse un momento para considerar el valor y avance que el texto de esa norma representan respecto del derecho a la intimidad y autodeterminación de los individuos, evolución presente también, y no puede considerarse casual, en la sanción -en el mismo día- de la “Ley de Identidad de Género” (número 26.743). A través de ambas normas, la sociedad avanzó un paso -en verdad varios- en el reconocimiento de la voluntad de cómo morir y también cómo vivir, motivación que, entiendo, no fue el motor de la modificación de la ley 24.193 de “Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos”, tema sobre el cual me explayaré párrafos más adelante. En lo que atañe a la ley de muerte digna, los aspectos antes mencionados surgen de la propia letra de la norma, al colocar 97

únicamente en manos del paciente la decisión del curso de su vida en escenarios como los descriptos, excluyendo la posibilidad de interferencia en esa elección de parte de los profesionales de la salud tratantes, familiares del paciente y/o del propio Estado. Es un claro reconocimiento al ejercicio de autodeterminación, mejor dicho, una ampliación de este; ello así por cuanto, la versión previa a la modificación de la ley tenía previsiones que permitían que las personas pudieran aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, así como revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Sin embargo, se daba el caso de los llamados tratamientos fútiles -los que no tienen la finalidad de curar o mejorar a la persona sino prolongar su vida-, que eran suministrados igual, aún en contra de la voluntad del paciente, y se terminaba judicializando la cuestión. A partir de la modificación del inciso “e” del artículo 2° de la ley 26.529, que en su antigua versión empleaba una fórmula genérica (estableciendo el derecho del paciente a aceptar o rechazar “determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos”), se extendió el alcance de esa decisión, habilitando a rechazar procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o retiro de medidas de soporte vital, cuando resulten desproporcionados en relación a la perspectiva de mejoría, al igual que procedimientos de hidratación y alimentación, cuando estos 98

tengan como único efecto la prolongación en el tiempo del estado del paciente (como ocurría con las terapias fútiles). Los motivos que fundan la modificación normativa en cuestión se desprenden también de las opiniones de los legisladores que participaron del debate parlamentario que antecedió a la sanción de la reforma (v. Diario de sesiones de Diputados de la Nación3). Un ejemplo de ello resulta ser la palabra de la diputada Vilma Lidia Ibarra, al referirse al aquél entonces proyecto de ley del siguiente modo: “…proponemos el respeto a la voluntad para que cada persona pueda decidir cómo va a vivir hasta el último minuto de su existencia. Se trata de vivir el tiempo que a uno le resta del modo y con la dignidad que uno elija, evitando el encarnizamiento médico y tratamientos fútiles que simplemente tienden a prolongar un estadio terminal o irreversible por métodos artificiales que a veces las personas rechazan […] De ninguna manera se puede suministrar a una persona, a través del Estado o de terceros, tratamientos que rechaza, en virtud de un dogma o creencias que esa persona no comparte. La autonomía de la voluntad quedaría reducida a nada, a un medio para fines de otras personas, si a quien está involucrado como paciente no le permiten tomar esta decisión respecto de su propia vida y del momento en que le debe llegar naturalmente la muerte…”.

3 Reunión 10, Sesión Ordinaria (Especial) 7 -30/11/2011 http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/

Ahora bien, como mencionara párrafos atrás, a diferencia del enfoque que tuvieron las leyes de muerte digna e identidad de género -centradas en el reconocimiento del derecho de la persona a elegir sobre su vida-, la ley 26.066, que incorporó la figura del “donante presunto” a la ley de trasplante de órganos (a cuya normativa la ley de muerte digna se remite), tuvo un impulso distinto, mejor dicho lejano a la búsqueda de afirmación de derechos como las otras dos normas, que guardó relación con la crisis sanitaria que atravesaba el país ante la ausencia de donantes de órganos. Ello surge de la información suministrada por el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI)4, donde se señala que la actividad de ablación e implante experimentó un crecimiento sostenido hasta el año 1995 en que se detuvo la curva ascendente en la procuración de órganos. Las causas de esta disminución, de acuerdo a distintos referentes en el tema, obedecieron a: 1) la falta de difusión de la problemática del trasplante en la sociedad, para que la población tome conciencia que la muerte de una persona puede dar vida a muchas otras; 2) un bajo nivel de denuncias de potenciales donantes (desde agosto de 1995 los registros civiles comenzaron a tener la obligación de preguntar a aquellos que tramitan el documento de identidad si están dispuestos a donar sus órganos o no, siendo que para agosto de 1997 de las trescientas cuarenta mil personas del país que fueron consultadas hasta ese momen4 https://www.incucai.gov.ar/index.php/institucional/el-incucai/historia

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to, el Incucai obtuvo un promedio del 45% de respuestas afirmativas); 3) la decisión de los familiares del fallecido, en cuyas manos se encontraba, antes de la reforma de la ley, el disponer o no la donación de los órganos en caso que la persona no hubiera dejado su consentimiento expreso, elección que, para agosto de 1997, registraba una negativa del 50% por ciento5. La situación descripta mejoró a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.066 que introdujo en su artículo 19 bis el “consentimiento presunto”. Allí se legisló que la ablación de órganos y tejidos podrá efectuarse respecto de toda persona capaz, mayor de 18 años de edad, que no dejó constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos -configurándose de este modo la figura de donante presunto-, a la vez que se previeron nuevos canales para receptar las expresiones de voluntad de los mayores de edad, sobre su voluntad en sentido positivo o negativo a la ablación. Sin embargo, esa presunción en favor de la donación no opera en forma automática sino cuando falla el procedimiento instaurado a través del artículo 21 de la ley de trasplante de órganos. El caso sería el siguiente: de ocurrir la muerte por causas naturales de una persona mayor de 18 años de edad, y no existiendo manifestación expresa del fallecido sobre la donación de sus órganos, se deberá requerir a las personas enumeradas en forma taxativa y en el orden determinado en el antes mencionado artículo 21 que den testimonio sobre la última voluntad del 5 Fuente de información: https://www.lanacion.com.ar/69657-se-agudiza-la-crisis-delos-transplantes

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difunto respecto de la ablación de sus órganos y/o la finalidad de los mismos -proceder similar al establecido posteriormente en la ley de muerte digna en cuanto se procura reconstruir la voluntad del paciente-. De resultar contradicciones en los testimonios de las personas ubicadas en el mismo orden que la norma habilita a testificar, se estará a lo normado en el artículo 19 bis que dispone la ablación como consecuencia del llamado “consentimiento presunto”. El criterio “utilitarista” que entiendo resulta ser la base de la modificación introducida a la ley de trasplante de órganos, termina siendo confirmado cuando se recurre al debate parlamentario que antecedió a esa reforma (v. Diario de sesiones de Senadores de la Nación, 40° Reunión - 24° Sesión ordinaria 30 de noviembre de 2005)6. Un ejemplo de ello resulta ser el voto de la senadora María Dora Sánchez, oportunidad en la cual la nombrada sostuvo lo siguiente: “…el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación, y venido en revisión a esta Cámara, establece como objetivo fundamental la donación de órganos de todas aquellas personas que no hayan expresado su voluntad contraria o negativa a dicha donación, aun cuando no haya quedado expresamente establecida esta decisión. En estos últimos meses, como dijo la señora presidenta de la comisión, hemos escuchado muchas opiniones: de la gente de bioética, de la rama de la medicina, de la Justicia; y más allá de que van a quedar 6 http://www.senado.gov.ar/parlamentario/sesiones/busqueda

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varias objeciones relacionadas con la intromisión de los derechos personalísimos sin respuesta definitiva, lo importante a rescatar de este proyecto es el aspecto humanitario, el poder disponer de los órganos tan necesarios para seguir dando vida después de la muerte. Este proyecto de ley, como todas las leyes, seguramente es perfectible; habrá que dotarlo de mayores precisiones, pero hoy viene a llenar la necesidad de conseguir donantes. Y nosotros, como personas que somos, tenemos que considerar que así como somos donantes potenciales, también podemos ser receptores potenciales…”. En igual dirección se expidió la senadora Vilma Lidia Ibarra al decir que: “…hay una política de Estado vinculada con la política de trasplante, y este proyecto es apenas una parte de esa política de Estado. A su vez, como el proyecto va a ser sancionado definitivamente en el día de la fecha, es importante hacer algunas aclaraciones a fin de dejar en claro dos o tres temas que fueron muy debatidos y polémicos. En primer lugar, aclaro que esta iniciativa se inserta dentro de una política global que se está llevando a cabo con las provincias y con establecimientos públicos en el marco de las nuevas tecnologías de trasplante, para dar respuesta a una creciente necesidad de trasplantes. En efecto, necesitamos dar respuesta de forma legítima, clara, transparente a la gran cantidad de gente que tenemos en listas de espera”.

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III. Los argumentos en un caso concreto Llegado este punto, luego de haber asentado las bases normativas vinculadas al tema central de artículo, analizaré los argumentos y decisión adoptados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de nuestro país al expedirse en un caso de aplicación de la ley de muerte digna, lo cual me permitirá desarrollar aciertos y errores allí presentes y, por último, proponer una respuesta a uno de los puntos que considero no fue abarcado por la ley y requiere solución. En la causa “D.M.A. s/declaración de incapacidad”7, los integrantes de la C.S.J.N. asentaron los parámetros de interpretación necesarios para la obtención del consentimiento informado por representación en los términos de la ley de derechos del paciente. La situación a resolver en el marco de dicho fallo era la del paciente M.A.D., cuyo nombre se consigna en siglas para preservar su identidad, que como consecuencia de un accidente auto7 C.S.J.N., D.M.A., 2015, Fallos, 376/2013.

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movilístico se encontraba postrado desde el año 1994, con una grave secuela con desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas lesiones en los lóbulos temporales y occipitales. No hablaba desde hacía veinte años ni mostraba respuestas gestuales o verbales, no vocalizaba ni gesticulaba ante estímulos verbales y tampoco respondía ante estímulos visuales; Carecía de conciencia del medio que lo rodeaba, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno y no presentaba evidencia de actividad cognitiva residual. Dado su estado, necesitaba atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas y era alimentado por una sonda conectada a su intestino delgado. El paciente no había brindado ninguna instrucción formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debía adoptarse en una situación como la que se encontraba en aquel momento (lo cual era esperable para la época ya que en la fecha en la que se produjo el accidente que lo condujo a ese estado no estaba vigente la ley 26.529). No obstante, de acuerdo al testimonio que presentaron las hermanas de M.A.D éste les había referido que en la eventualidad de hallarse en el futuro en esa clase de estado irreversible, no era su deseo que se prolongara artificialmente su vida, motivo por el cual, basándose en esa expresión, sus hermanas solicitaron la suspensión de las medidas de soporte vital que se le venían suministrando desde hacía dos décadas, pedido sobre 105

el cual se expidieron en forma contraria tanto el curador asignado al caso como el representante del Ministerio Público de Incapaces. Planteada así la cuestión, la Corte expuso que correspondía examinar si era posible conocer cuál era la voluntad de dicho paciente respecto de la situación médica en la que se encontraba, remarcando que la decisión de aceptar o rechazar un tratamiento constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional. En cuanto al consentimiento informado brindado por una persona distinta del paciente, el Máximo Tribunal afirmó que son determinadas personas vinculadas al enfermo -impedido de expresar por sí y en forma plena esta clase de decisiones-, los que hacen operativa la voluntad de éste y resultan ser sus interlocutores ante los médicos a la hora de decidir la continuidad del tratamiento o el cese del soporte vital. Señalaron que no puede considerarse que el legislador haya transferido a las personas indicadas un poder incondicionado para disponer la suerte del paciente mayor de edad que se encuentra en un estado total y permanente de inconciencia. Por lo tanto, asentaron que no se trata de que las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico de su hermano en función de sus propios valores, principios o preferencias, sino que, como resulta del artículo 21 de la ley 24.193, ellas solo pueden testimoniar sobre la voluntad 106

de aquél a este respecto. Es decir: no deciden ni “en lugar” del paciente ni “por” el paciente sino comunicando su voluntad. Las consideraciones vertidas por el tribunal en el fallo antes señalado, estudiadas en conjunto con la letra de ley, permiten conocer de forma clara cómo debe funcionar el consentimiento por representación, estableciendo como punto central la necesidad de construir, a partir de los testimonios habilitados por la norma, la voluntad del paciente que se encuentra impedido de expresar su deseo sobre la asistencia médica a recibir. Este criterio rector, fijado por la C.S.J.N., resulta de gran importancia ya que de la sola lectura del artículo sexto de la ley 26.529 no surge explícitamente que el consentimiento dado por un tercero deba referirse a la reconstrucción de la voluntad del paciente, sino que dicho elemento, fundamental para resguardar la autonomía de la persona, es el resultado de la remisión al artículo 21 de la ley de trasplante de órganos y la interpretación hecha en tal sentido por el Máximo Tribunal. Si bien la decisión a la que arribó la Corte es acertada, ya que interpreta la ley en resguardo a la autonomía de la voluntad del paciente y respalda su aplicación al caso concreto, considero que presenta un error entre los fundamentos que construyen la resolución. Esta mirada crítica surgió a partir de la lectura del artículo “Tomándose la desjudicialización en serio: comentario a una decisión judicial sobre el derecho a la identidad de género de

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una adolescente trans”, de Laura Saldivia Menajovsky8, que si bien gira sobre la aplicación a un caso concreto de la ley de identidad de género, su perspectiva me permitió ver similitudes en el razonamiento empleado por los magistrados intervinientes en uno y otro caso, a la vez que volvió a mostrarme cómo se entrelazan ambas normas. Tal como se explica en el referenciado escrito, la ley de identidad de género “trastoca este esquema de tratamiento del género y ubica la voluntad de la persona en el centro de cualquier decisión sobre su género. Para ello, elimina la autoridad de médicos, jueces y funcionarios púbicos en la determinación del género de una persona. Esto obliga a repensar el rol de estos actores cuando entran en contacto con “casos” donde está en juego la identidad de género de una persona”. Esta invitación a repensar los roles en el ámbito de la salud, se traslada nítidamente a los pacientes que cursan enfermedades terminales o irreversibles, quienes con la sanción de la ley de muerte digna pasan a ser el centro a la hora de decidir la aceptación o rechazo de los posibles tratamientos, impidiendo que impere la opinión del profesionales tratantes, de familiares/allegados del paciente y/o del Estado sobre si la vida de esa persona resulta digna o no de continuar siendo vivida en las condiciones en las que se encuentra. Ahora, como ocurre con el fallo9 allí analizado por Saldivia Menajovsky, la decisión adoptada por la Magistrada a cargo 8 En prensa para Revista Jurídica de Palermo, 2017. 9 Juzgado de Familia N° 1 del departamento judicial de Junín, provincia de Buenos Aires,

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del tribunal de familia interviniente tuvo acogida positiva al haber resuelto en sentido favorable el reclamo de la joven N. en lo relativo a la adecuación de su identidad de género en su partida de nacimiento y documento de identidad. Sin embargo, al realizar una lectura del desarrollo del decisorio se advierte un gran número de referencias a los tratamientos y diagnósticos psicológicos vinculados a la menor, como también a la presencia en el proceso judicial de la Asesoría de Menores e Incapaces, cuya pertinencia cuestiona la autora del artículo y da como única respuesta posible la necesidad que la “ciencia médica” avale la decisión de N., de su madre, y de la propia juez. Similar escenario se presenta en la construcción del fallo “D.M.A.”; en efecto, de las referencias obrantes en el resolutorio surge que, cuando la cuestión llegó ante la Corte, en el expediente existían numerosos informes vinculados al estado de salud del paciente, los que daban cuenta del estado vegetativo que cursaba hacía numerosos años (v. considerandos 6° y 7°). Pese a ello, el tribunal estimó necesario requerir la opinión técnica no solo del Cuerpo Médico Forense de la Nación sino también del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, a los efectos de “contar con la mayor cantidad de información científica posible” (considerando 8°), todo ello para terminar confirmando la irreversibilidad del cuadro de M.A.D. (considerando 10°).

10/XII/15, “N.J.R. s/rectificación de partida”.

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Dicho extremo, de la forma en que lo plantea Laura Saldivia, hace que me pregunte: ¿por qué incorporar múltiples informes médicos que constaten una realidad que ya estaba determinada? La respuesta a esta incógnita es la misma que la dada en el artículo: la necesidad de que la “ciencia médica” avale la decisión de N., de la madre, y de la misma juez, reemplazando únicamente a las personas involucras: M.A.D., sus hermanas, y los integrantes de la C.S.J.N. Una vez más, vuelve a ser acertado el criterio de la prenombrada autora en cuanto a que la aplicación de una ley de avanzada (sea la de identidad de género como la de muerte digna), “muchas veces queda a merced de los tiempos de las transformaciones culturales –muchas veces más lentas que la aprobación de una ley-”, lo cual entiendo que es lo que ocurrió cuando el caso “M.A.D.” llegó a conocimiento de la Corte. Porque si bien la ley vigente y la construcción de la voluntad de aquél paciente habilitaban el cese de las terapias médicas que venían siéndole aplicadas, hizo falta la judicialización, la incorporación de diversos y repetidos informes médicos periciales que confirmen el estado vegetativo que presentaba, y la cita de jurisprudencia internacional en sentido favorable al criterio adoptado por el Máximo Tribunal, para que se confirme la decisión de suspender las medidas terapéuticas que lo mantenían con vida en forma artificial. Por contrapartida a la crítica dirigida, considero de importancia que la C.S.J.N., en el desarrollo de la resolución, afirma 110

cuestiones inherentes a la elección del curso de vida de las personas que ameritan ser resaltadas. En este sentido, los integrantes del tribunal aclaran que la solución adoptada no establece discriminación entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite, con base en la severidad o profundidad de una patología, que se restrinja el derecho a la vida, recalcando que no le corresponde a ningún poder del estado, institución ni particular, analizar si la vida de una persona, tal como la transcurre, merece ser vivida. Para así concluir, asentaron que “…en un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo se pretenda hacerlo” (considerando 25°).

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IV. Tempranas intromisiones Las afirmaciones señaladas en el apartado anterior vuelven a generarme una conexión entre lo tratado por la Corte en lo relativo a la muerte digna y la identidad de género, pero esta vez en lo concerniente a la eliminación de los bebés intersex. Al respecto, en contraposición con los parámetros asentados por la C.S.J.N. relativos a la discriminación entre vidas dignas o no de ser vividas, y la prohibición de su juzgamiento, se presenta la problemática que denuncia Celeste Orr en su artículo “La eliminación de los bebés intersex no es un uso legítimo del análisis genético de los embriones”10. Como señala la autora, al usar la tecnología para eliminar humanos “imperfectos” (mediante la selección de fetos a través del diagnóstico genético pre-implantacional -DGP, o de la mutilación de los bebés intersex) se reproduce la falsa idea de que la gente con variaciones corporales tiene existencias invivibles y miserables, juzgamiento que, a todas luces, debe ser rechazado tal como lo hace el máximo tribunal en los considerandos del fallo “M.A.D.”. 10

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The Guardian, 10/VII/15.

En el caso de lxs niñxs intersex, la intrusión en el curso de sus vidas se da de modo extremadamente violento, al someterlxs a una cirugía sexual o genital no consentida por aquellos, solo para asegurar que crecerán con genitales que les permitan participar del sexo heterosexual y evitarles el “estigma social” que, como allí se explica, proviene de la respuesta social y médica ante sus cuerpos, más no de los cuerpos mismos que resultan mutilados. Asimismo, este escenario es abarcado por Nikolas Rose11 quien, de modo no crítico, se propone explorar la filosofía de la vida contemporánea desde distintos ángulos; uno de ellos es el de la política, dentro de la cual considero que se encuadra la postura de Celeste Orr en cuanto a la peligrosidad de un nuevo determinismo -geneticismo- basado en la propuesta de selección de genes, discriminando a aquellos tildados de defectuosos, desde el punto de vista biológico, proceder que, como sugiere esa posición, configura el surgimiento de una nueva eugenesia (que el autor llama encubierta pero que creo que nada de ello tiene), impulsada por los elementos que señala Rose: las aspiraciones comerciales de las empresas de biotecnología y el deseo de las personas de tener un hijo perfecto. En coincidencia con la autora antes nombrada, Rose afirma que cada práctica de diagnóstico genético preimplantacional lleva implícito un juicio respecto del valor diferencial de distintas formas de vida; sin embargo, él sostiene que en el nuevo 11 “Políticas de la Vida. Biomedicina, poder y subjetividad en el siglo XXI”, Cap. II, UNIPE, 2012.

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campo de la biopolítica, la biología “no es destino sino oportunidad: descubrir la base biológica de una enfermedad, de la esterilidad, de una reacción adversa a un fármaco en una cascada de secuencias codificantes […] no es resignarse al destino sino abrir esperanza. No implantar un embrión afectado por un trastorno no es condenar a una persona defectuosa o inferior a morir: tal decisión entraña la esperanza de que la información biológica brinde a los potenciales padres la posibilidad de incrementar al máximo sus probabilidades de tener un hijo que lleve una vida plena”. Este último criterio lo estimo desacertado ya que, con basamento en lo hasta aquí desarrollado, representa un juzgamiento sobre el tipo de vidas que merecen ser vividas y conlleva a la idea discriminatoria acerca de que un hijx que presente imperfecciones/variaciones genéticas no tendrá una “vida plena”, concepto que además entraña el pensar la vida desde una sola perspectiva, “la vida correcta”, cuando ello variará en cada individuo y así debiera serlo. Entonces, a la hora de pensar y aplicar los criterios de autodeterminación debemos hacerlos abarcativos de numerosos escenarios de la vida y de la muerte: donación de órganos, muerte digna, identidad de género, variabilidad corporal, aborto legal, entre otros, ya que todos tenemos los mismos derechos a transitar la vida en la forma en la que lo deseemos, sin que terceros (entidades y/o individuos) puedan entrometerse en nuestras decisiones.

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V. El grupo “olvidado” en la ley de muerte digna Para culminar, quería introducir la situación de aquellas personas que a la luz de la ley de muerte digna no han sido consideradas por la norma, adolecen de la posibilidad de tener voz sobre el problema que los rodea y necesitan una respuesta. Me refiero al caso circunscripto a los pacientes mayores de edad que se encuentran cursando una enfermedad terminal, irreversible o incurable, y resulta imposible “construir” su voluntad en los términos establecidos por la ley de derechos del paciente, ¿qué ocurre dentro del sistema de salud de nuestro país con un paciente que cursa un estado similar al de M.A.D. y no tiene allegados que puedan dar cuenta de su voluntad? La primera opción sería recurrir al listado de personas del artículo 21 de la ley de ablación de órganos donde, en último lugar, se encuentra la posibilidad que dé testimonio el representante legal, tutor o curador. Empero, podría ser frecuente que esta última persona no haya conocido al paciente en forma previa al estado que le impide expresarse, lo cual vuelve imposible admitir que pueda reconstruir la voluntad de su representado respetando el espíritu de 115

la ley y la interpretación realizada por la C.S.J.N. sobre consentimiento por representación. La normativa vigente no tiene prevista una respuesta concreta a este escenario. Al haber consultado a profesionales del sistema público de salud sobre esta situación, lo cual hice, hasta el momento, de manera extra-oficial, obtuve una única respuesta: depende del médico tratante; Es decir, según quien esté a cargo del paciente, en algunos casos se prolonga la vida de la persona mediante soportes artificiales hasta que se produce su fallecimiento, y en otros se opta por la interrupción de la asistencia artificial (circunstancia, esta última, que no se refleja luego en forma oficial). Ante el vacío legal que se presenta con relación a este grupo de personas, se vuelve necesario pensar su situación, y la del médico involucrado que en muchos casos (quizás en el afán de evitar el sufrimiento prologando del enfermo), incurre en la comisión de más de un delito a través de su proceder. Por mi parte, con la normativa que se presenta hasta al momento y ante la imposibilidad de contar, de alguna forma, con lo que sería la voluntad del paciente imposibilitado de expresarse, entiendo que la mejor solución al caso sería aplicar un criterio de presunción en favor del cese de los tratamientos de prolongación del estado terminal. Así como se estableció el concepto de donante presunto en la ley de trasplante de órganos, que habilita la ablación cuando no hay registro de la decisión de esa persona sobre el tema y no 116

es posible reconstruirla a través de los sujetos establecidos en el art. 21 de la norma, propongo que se aplique un criterio de “muerte digna presunta” en torno a aquellos pacientes terminales, o en similar condición, respecto de quienes se desconoce su última voluntad, están impedidos de transmitirla y no puede ser conocida por medio del testimonios de allegados . Al decir esto, no pasa inadvertido que el derecho a la autodeterminación es personalísimo, y no debiera ser puesto en cabeza de nadie más que la propia persona, pero, cuando ese individuo no puede hacer uso de ese derecho, ¿por qué considerar que la prolongación de su existencia, en el estado de salud circunscripto por la norma, es una mejor opción que culminar con ella? Me atrevo sostener que optar por la continuidad de esa vida obedece a un temor cultural a la muerte que debe ser repensando, como pudo hacerse con ciertos temas como la identidad de género y que con otros ocurre que quedan como materias pendientes de nuestra sociedad.

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¿Por qué la Ley de Identidad de género es necesaria pero no suficiente? Anabella Calvo1

1 Abogada recibida en la Universidad Nacional de la Matanza (UNLAM), actualmente me encuentro en proceso de confección de la tesis correspondiente a la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos que cursé en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Trabajo en la Defensoría CAyT de Primera Instancia Nº 1 desde septiembre de 2011.

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Foto de Lucía Gaído

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I. Introducción El 9 de mayo de 2012 el Congreso de la Nación Argentina sancionó la Ley N° 26.743 sobre Identidad de Género, que recogió la definición establecida por los “Principios de Yogyakarta” (art. 21) y consagró que el derecho a la identidad de género compren1 “Artículo 2° — Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede

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de el reconocimiento de la identidad autopercibida, el libre desarrollo de la persona conforme a ella, el derecho a ser tratado de acuerdo a la misma y a que los documentos identificatorios de las personas se adecúen a dicha la misma(art. 1). Asimismo, la norma establece que toda persona (incluso menor de edad) puede solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio del nombre de pila e imagen, sin necesidad de someterse a cirugía alguna ni a tratamientos hormonales, psicológicos o médicos (art. 4 y 5). La ley no sólo desjudicializa esta cuestión, sino que también “despatologiza” a las identidades trans2, toda vez que establece las intervenciones quirúrgicas totales y/o parciales o a los tratamientos integrales hormonales como un derecho de las personas3, no como un requisito para el reconocimiento de su identidad, ya que ésta debe ser respetada al solo requerimiento de la persona y en todo ámbito (arts. 11 y 124). involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. 2 Las personas transgénero se expresan e identifican con un género que no se adecua a las expectativas sociales tradicionales respecto del sexo asignado o determinado al nacer, rompen con la regla binaria que establece que a tal sexo le corresponde determinado género. El término “trans” significa “aquello que se encuentra más allá o del otro lado de”; en el caso de la persona transgénero será aquella que se encuentra del otro lado del binarismo hombre/mujer establecido como “lo normal” por la sociedad heteronormativa. Sin embargo, las personas que integran ese colectivo, lejos de sentir que esa palabra los estigmatiza, han adoptado y se han apropiado del término para reunir la experiencia común de exclusión que sufrieron –y sufren– por la concepción binaria del sexo/género e incluso definen a las personas no-transgénero como “cis-género”, sus “otros”.

3 Estas prestaciones de salud fueron incluidas por la ley en el Plan Médico Obligatorio, por lo que deben ser brindadas en forma gratuita, tanto en el ámbito público como privado del sistema de salud (art. 11). 4 “Artículo 12° — Trato digno. Deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre de pila distin-

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Asimismo el artículo 13 de la ley, establece que “[t]oda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo”. El dictado de la Ley de Identidad de Género significa que “(…) el Estado reconoce la entidad y existencia de las personas trans, históricamente vulnerabilizadas, como medida preliminar para el diseño de políticas públicas orientadas a este colectivo”5. Asimismo, la importancia de esta norma está dada en que “[p] or primera vez en la historia, el Congreso nacional y el Estado argentino reconocían y garantizaban el derecho a la identidad de género autopercibida, convirtiéndose en ley de vanguardia a nivel mundial. Una ley que vino a reparar años de injusticias y a devolver dignidad a una población que fue arrebatada de sus derechos y su ciudadanía con violencia perma-

to al consignado en su documento nacional de identidad. A su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos públicos como privados. Cuando la naturaleza de la gestión haga necesario registrar los datos obrantes en el documento nacional de identidad, se utilizará un sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido completo, día y año de nacimiento y número de documento y se agregará el nombre de pila elegido por razones de identidad de género a solicitud del interesado/a. En aquellas circunstancias en que la persona deba ser nombrada en público deberá utilizarse únicamente el nombre de pila de elección que respete la identidad de género adoptada”. 5 Mouratián P., “La Argentina igualitaria que transita Luana”, en Paván Valeria (comp.), Niñez trans. Experiencia de reconocimiento y derecho a la identidad, Ed. UNGS, 2016., pág. 145

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nente y que resistió en pos de la lucha por la transformación sociocultural”6. La Ley de Identidad de Género es de las normas más progresistas con las que cuenta nuestro país y es una herramienta muy valiosa que constituye el punto de partida para un cambio cultural imprescindible que la sociedad debe alcanzar. El objetivo de esta norma es que las personas trans, incluso a temprana edad, sean reconocidas tal y como ellas se sienten, en tanto ello les dará acceso a sus derechos más básicos. Recordemos el carácter de interdependencia de los derechos humanos. Ahora bien, la pregunta es: ¿con el reconocimiento y respeto de su identidad de género o con la rectificación de sus documentos identificatorios lxs adultxs trans logran la igualdad que merecen, aquella que se tuvo en miras al sancionar la Ley 26.743? La respuesta es no, porque los años de vulneración de derechos, de discriminación e incluso de vejaciones tienen consecuencias en su presente. Además, aún hoy son víctimas de discriminación por parte de una sociedad que todavía no se encuentra libre de prejuicios. Es cierto que antes de la sanción de la Ley de Identidad de Género, las personas trans debían acudir a la justicia para ver reconocida su identidad, con lo que ello conllevaba: estigmatización, patologización, re-victimización, subordinación al poder

6 Paradiso Sottile, P., “Identidad de género y derechos humanos. El derecho a ser feliz”, en Paván Valeria (comp.), Niñez trans. Experiencia de reconocimiento y derecho a la identidad, Ed. UNGS, 2016,

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médico y judicial7. Ahora bien, más allá de que hoy en día gracias a la vigencia de la ley ya no deben acudir a un juez para ser reconocidos según su identidad autopercibida (sólo deben realizar un trámite administrativo para la rectificación registral de sus documentos de identidad o requerir su trato digno conforme su identidad), su transitar por los pasillos de tribunales aún no ha terminado. Varias personas del colectivo se han visto obligadas a acudir a la justicia para que se reconozcan sus derechos más elementales, aún después de la sanción de la Ley de Identidad de Género, en tanto es necesario que se pongan en marcha otras políticas públicas destinadas específicamente a este grupo desaventajado. En consecuencia, analizaré cuatro casos en los que se requirió la intervención del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires: dos de ellos se vincularon con el derecho al acceso a la vivienda y otros dos con la reparación integral de sus derechos. Asimismo se analizarán otros casos que no tramitaron ante este fuero local pero que permiten clarificar la vulneración de derechos que sufren muchas veces las personas trans en distintos ámbitos de su vida. Asimismo realizaré una breve síntesis de la normativa aplicable a la materia y de algunas medidas de acción afirmativa que se han llevado a cabo o están en proceso de creación en nuestro país, a los

7 Para mayor información al respecto véase: Saldivia Menajovsky, Laura, “Contexto y Originalidad del Derecho a la Identidad de Género en Argentina”, en SELA 2014: 20 años del SELA. Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, Buenos Aires, Ed. Libraria, 2015

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efectos de que las personas que integran este colectivo puedan superar la vulnerabilidad en la que se encuentran.

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II. Intervención del Fuero CAyT de la Ciudad El fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha intervenido en varios casos que dan cuenta de la situación de vulnerabilidad extrema en que se encuentra gran parte del colectivo conformado por personas trans, que a pesar de que hoy son reconocidas legalmente aún no pueden superar las dificultades en las que se ven inmersas como consecuencia de la discriminación, prejuicio y exclusión a las que la sometió –y aún hoy, somete– la sociedad. a) Los casos “E.N.K. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”8 y “M.D.D. c/ GCBA y OTROS s/ AMPARO”9 (derecho a la vivienda) Ambas causas fueron iniciadas en forma posterior a la sanción de la Ley de Identidad de Género: “E.N.K.” con fecha 21 de octubre de 2016 y “M.D.D.”, el 14 de diciembre de 2016. Según se 8 Expediente Nº A31.534-2016/0, sentencia del 30/06/2017 dictada por el Juzgado N° 16 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 9 Expediente n° A758.455-2016/0, sentencia del 07/09/2017 dictada por el Juzgado N° 6 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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desprende de la lectura de las sentencias, mientras en el primero de los casos la persona que acudió a la justicia habría gestionado la modificación registral de su nombre en sus documentos identificatorios y se define como mujer trans; en el segundo, quien solicita la intervención de la justicia no lo habría hecho pero se identifica como travesti. Esta circunstancia resulta relevante porque la Ley de Identidad de Género establece que debe respetarse a las personas tal y como se autoperciben e identifican, aunque no realicen la modificación registral. La ley no impone trámites, sino que reconoce el derecho a ser tratado dignamente y a vivir libremente acorde a su plan de vida (art 12). En ambos casos el objeto de la demanda era que se garantizara el derecho a la vivienda de personas de uno de los grupos colectivos más vulnerables: las personas trans. En “E.N.K. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO” la acción fue interpuesta por una mujer trans de 39 años contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los efectos de que se le provea una solución de vivienda estable y permanente, acorde con lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad federal y local que reconoce y tutela el derecho a la vivienda. Por su parte, en “M.D.D. c/ GCBA y OTROS s/ AMPARO” una travesti de 53 años demandó tanto al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como al Instituto de la Vivienda de la Ciudad con el objeto de que se le proporcionara una solución adecuada a los fines de atender sus necesidades habitacionales, con respeto del derecho a la libre determinación de su plan de vida.

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Con fecha 30 de junio 2017 el juez a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 16 hizo lugar a la acción de amparo caratulada “E.N.K. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”10 y ordenó a la demandada que garantice a la actora el acceso a una vivienda para lo cual debía presentar una propuesta concreta para hacer frente a la obligación de brindar un alojamiento que reuniera las condiciones adecuadas a su situación particular. Por su parte, en los autos caratulados “M.D.D. c/ GCBA y OTROS s/ AMPARO”, el 7 de septiembre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia N° 6 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo lugar a la acción y condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Instituto de la Vivienda de la Ciudad a proveer a la actora una ubicación habitacional configuradora del “derecho a la vivienda adecuada” reconociendo que aquella tenía derecho a un alojamiento, para lo cual expresamente determinó que “en el caso de que la solución consista en una

10 Cabe destacar que con la interposición de la demanda se solicitó como medida cautelar que se ordenara al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires su incorporación en los programas creados para para superar su situación de emergencia habitacional de forma tal que se le proveyera “una prestación que comporte un auxilio cierto, concreto y suficiente para el acceso a un alojamiento que reúna condiciones dignas de habitabilidad”. Si bien el juzgado de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar ordenando al GCBA que garantizara en forma efectiva el derecho a una vivienda digna a la actora, o los fondos suficientes para acceder a tal prestación, la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero revocó dicha resolución por entender que se trataba “de una persona sola sin constancias que acreditaran padecimientos de salud que afectasen su capacidad para procurarse su propia subsistencia”, desconociendo el particular contexto en que la actora se encontraba inmersa como consecuencia de ser una personas trans (Expte. N° A31534-2016/1, resolución del 29 de diciembre de 2016).

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prestación económica, la misma deberá satisfacer íntegramente las necesidades habitacionales concretas de la actora”. Resulta importante destacar que ambos magistrados entendieron que la dificultad en el acceso a la vivienda, no era una cuestión aislada sino parte de un problema estructural que vivían las actoras por ser parte de una minoría que las colocaba en situación de vulnerabilidad y exclusión. En consecuencia, en “E.N.K. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO” se dispuso que el GCBA debe orientarla para lograr su incorporación a algún curso y/o programa de capacitación o formación que pueda favorecer a la superación de su situación de vulnerabilidad y exclusión social. En “M.D.D. c/ GCBA y OTROS s/ AMPARO” se ordenó a las vencidas a colaborar en la búsqueda de soluciones concretas para la superación de la crisis que atravesaba la actora. Asimismo, se dejó expresa constancia de que “las propuestas de superación deberán contemplar las particulares condiciones en que se halla la actora, puntualmente, su situación de discapacidad derivada de sus problemas de salud. Por ende, la demandada deberá poner a su disposición las pertinentes herramientas y recursos (…) en miras a la inclusión social y laboral de las personas en situación de pobreza y con problemas de empleo” (consid. VII punto 2.3). Si bien a simple vista, pareciera que ambas sentencias son similares, guardan ciertas diferencias que -aunque pudieran parecerlo- lejos están de ser mínimas. Mientras que en “M.D.D. c/ GCBA y OTROS s/ AMPARO” la jueza impuso al GCBA informar al tribunal, de forma semestral, las concretas acciones des130

plegadas (con documentación respaldatoria) para la inclusión social y laboral de la actora así como la evaluación del avance o de sus dificultades en tales medidas e impuso la obligación del Estado local de “acompañarla y de ningún modo abandonarla en el arduo camino a recorrer en pos de atravesar la situación de crisis que la aqueja”; en “E.N.K. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO” el magistrado expresamente quiso dejar aclarado que la actora “deberá participar activamente y comprometerse en la búsqueda de estrategias para dar solución a la problemática que padece” y debía acreditar “tanto su inscripción (...) como así también la regularidad de su concurrencia y/o finalización” de los cursos mencionados (consid.VI.2). Es decir en el primero de los casos se impuso una carga al Estado de informar qué ha hecho para que la actora vea modificada su situación; y en el segundo, la carga se impone a la persona trans desconociendo que su situación de vulnerabilidad es, fue y ha sido ajena a su voluntad durante toda su vida. Su situación de precariedad no se encuentra vinculada a su supuesta pasividad y falta de compromiso, como podría leerse esta aclaración, sino a un contexto de discriminación y exclusión estructural. Por otra parte, en “M.D.D.” la jueza ordenó la inclusión en programas de capacitación y formación laboral como una obligación complementaria a la de garantizar el alojamiento (obligaciones que deberán mantenerse hasta que la actora se halle en condiciones de superar no sólo su situación de emergencia habitacional sino también su estado de vulnerabilidad social en forma integral), pero en “E.N.K.” el magistrado dejó el re131

conocimiento del derecho al alojamiento “sujeto a la efectiva realización de cursos de capacitación laborales reconocidos” (consid. VI.2). En ese sentido, resulta pertinente destacar que si bien el GCBA cuenta con cursos de formación y capacitación laboral gratuitos, los mismos no aseguran la inserción laboral de quienes los completen, por lo cual si bien se constituyen en una herramienta que permitirá mejorar sus aptitudes laborales no significan la efectiva obtención de un empleo. Por lo tanto, más allá de la voluntad desplegada por la persona, su inserción laboral no dependerá de ella, sobre todo teniendo en cuenta la crisis económica y laboral que atraviesa nuestro país actualmente. Pareciera que si el GCBA inscribe a la actora a los cursos de capacitación, la falta de obtención de un empleo formal dependería de la actora y no resultaría ser consecuencia de un contexto general en el que se conjuga no sólo la precariedad y escasez laboral sino también un entorno de discriminación hacia las personas trans. Ahora bien, a pesar de ello, el Juez tuvo en cuenta que la accionante había concluido los estudios secundarios y una tecnicatura en refrigeración pero que “el acceso a un trabajo digno se encuentra limitado por razones de discriminación” que “configuran una barrera para la amparista a los fines de lograr incluirse en el mercado formal de trabajo” (consid. V.3. y VI). Para concluir de esa manera tuvo en cuenta un informe efectuado por el Observatorio de Género de la Justicia de la CABA que señala que el colectivo trans “se encuentra “(…])extremadamente vulneralizado por las condiciones estructurales de discriminación en las que se ven obligadas a vivir” y que “[s]er trans, en defi132

nitiva, tiene consecuencias materiales y simbólicas inmediatas en la vida de las personas. Estas consecuencias constituyen vulneraciones de derechos humanos fundamentales: el derecho a la educación, al trabajo, a la salud, a la alimentación, y también el derecho a la vivienda”. Además, expresamente destacó que “[e]n efecto, el obstáculo que se erige entre el colectivo en que se encuentra comprendida N. K. E. y la inclusión a un empleo formal, está compuesto por ‘[l]a discriminación en el mercado laboral [que] responde al funcionamiento de una doble matriz de exclusión. En muchos casos, las personas trans son excluidas debido a su falta de educación formal. Pero aun cuando han tenido estudios –incluso universitarios- suelen ser discriminadas en el acceso al empleo en virtud de su identidad y expresión de género-es decir, porque son trans´ (v. espec. fs. 241 vta. del informe del Observatorio de Género de la Justicia de la CABA)” (consid. VI). También señaló que, conforme los resultados de la “Primera Encuesta sobre Población Trans 2012: Travestis, Transexuales, Transgéneros y Hombres Trans” efectuada por el INDEC, el 82,1% de las personas consultadas expresó que la búsqueda laboral se dificultaba por su identidad trans. Por todo ello, resulta confuso que haya impuesto la carga mencionada previamente a la actora cuando al mismo tiempo analiza distintos documentos que le permiten reconocer la situación a la que se ven sometidas las personas trans respecto de su inserción laboral por la discriminación que sufren. Por su parte, el fallo “M.D.D. c/ GCBA y OTROS s/ AMPARO” presenta varias cuestiones de gran interés. Por un lado, 133

la descripción de la situación de vulnerabilidad que atraviesan las personas que integran el colectivo LGBTI y, en especial, las personas trans y, por el otro, la presencia o intersección de varios factores de discriminación que agravan su vulnerabilidad (ser una persona trans, migrante, pobre y discapacitada)11. Entendió la jueza que la situación de la actora encuadraba en la definición del término “vulnerabilidad social” que, conforme lo estableció el art. 6 de la Ley 4036, es la condición social de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos. Así, son personas en situación de vulnerabilidad social aquellas que por razón de edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran dificultades para ejercer sus derechos. Es importante destacar que este caso también refleja la mayor vulnerabilidad a la que se veían sometidas las personas trans antes del dictado de la Ley 26.743, ya que por la falta de recursos económicos y de acceso a intervenciones quirúrgicas seguras y en igualdad con otras personas trans de mayor poder adquisitivo, la actora –como tantas otras– se sometió a inyecciones de silicona líquida mezclada con aceite de avión y vaselina para adecuar su cuerpo a su género autopercibido. Estos procedi11 La Observación General Nº 20 sobre No discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en el párrafo 17 explica el término de “Discriminación múltiple” al señalar que “Algunos individuos o grupos sufren discriminación por más de uno de los motivos prohibidos, por ejemplo las mujeres pertenecientes a una minoría étnica o religiosa. Esa discriminación acumulativa afecta a las personas de forma especial y concreta y merece particular consideración y medidas específicas para combatirla”.

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mientos altamente riesgosos generaron daños irreparables que afectaron gravemente su salud y derivaron en el otorgamiento de un certificado de discapacidad. La magistrada también analizó la situación de la actora en relación al mundo laboral. Destacó entonces que, ante su expulsión temprana del sistema educativo y la imposibilidad de acceder a un empleo formal, debió ejercer la prostitución para poder subsistir lo cual la expuso a situaciones de riesgo y violencia. Expresamente destacó la jueza que “[n]o puede soslayarse que más allá de la voluntad de la actora de conseguir un empleo estable y de mayor rentabilidad, su situación de vulnerabilidad le dificulta las posibilidades de acceso al mercado laboral”. En ese sentido, remarcó que esa situación no solo estaba dada por las afecciones de salud y la discapacidad que presentaba la mujer sino también por su escasa formación educativa y la ausencia de lazos de contención socio-familiares12. Ahora bien, resulta necesario poner de resalto que todo ello se encuentra vinculado a su identidad de género, en tanto por la falta de su reconocimiento y respeto en su infancia y adolescencia, la actora dejó la escuela, lo que generó que no pueda insertarse laboralmente no sólo por la discriminación que seguramente debió enfrentar por la inadecuación de sus documentos identificatorios a su género, sino también por la falta de calificación para el empleo13. Ello la llevó a vivir en un contexto 12 No poseía redes de apoyo y contención, salvo una hermana, y su identidad le costó el vínculo con algunos de sus hermanos. 13 Este fallo también destacó los datos obtenidos en la Primera Encuesta sobre Población Trans (2012) en cuanto a que el 82,1% del colectivo involucrado tropieza con dificultades en

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de pobreza que, por un lado, la obligó a prostituirse para sobrevivir y, por el otro, a intentar readecuar su cuerpo al género femenino por los medios que pudo. Esto último, le produjo grandes daños a su salud, al punto de ocasionarle una discapacidad, que a su vez constituyó un nuevo obstáculo para su inserción laboral. Asimismo, a lo largo de su vida sufrió dificultades para acceder a una vivienda en alquiler porque “su condición de travesti genera desconfianza” (pág. 2 de la sentencia). Esta circunstancia no pasó inadvertida para la jueza quien, en el considerando IV, analizó la discriminación a la que se ve sometida la actora por su identidad de género, quien ha atravesado episodios de discriminación por ser travesti, circunstancia que acentúa su estado de vulnerabilidad. Señaló la magistrada que “en el proceso de construcción de su identidad, la actora se ve expuesta a intolerables y constantes situaciones aberrantes, las cuales se traducen en dificultades concretas para conseguir alojamiento y una barrera para el acceso a un empleo digno”. b) “G. N. B. CONTRA GCBA SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA)”14 y “P. M. (CM) CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - HABITACIONALES Y OTROS SUBSIDIOS”15

dicha búsqueda a raíz de su identidad trans 14 Expediente Nº C67586-2013/ 0, sentencia del 25 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado N° 15 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 15 Expediente Nº A2298-2018/0, medida cautelar del 17 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado N° 6 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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Ambos amparos fueron iniciados16 por personas trans contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de que se les otorgue un subsidio extraordinario y reparatorio, equivalente al salario mínimo vital y móvil, a fin de que las actoras puedan asegurar su supervivencia, en tanto la discriminación y marginación que sufrieron y sufrían en razón de su identidad y expresión de género les obstaculizaba su acceso al mercado laboral. Ambas mujeres refirieron que el subsidio que solicitaban comprendería también la reparación de los daños y perjuicios padecidos por discriminación y violencia institucional promovida por el Estado en virtud del accionar de sus funcionarios policiales y por su omisión de realizar medidas de acción positivas para la integración social de la población trans. Mientras que en “G. N. B.” con fecha 25/02/2015 se dictó sentencia, en “P. M. (CM)” recién se ha dictado una medida cautelar y el expediente se encuentra en trámite. Más allá de esa diferencia resulta interesante analizar los argumentos vertidos por los jueces que intervinieron en los casos al momento de dictar sentencia, en uno, y de hacer lugar a la medida cautelar, en el otro. Así en “G. N. B.” el Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo CAyT N° 15, hizo lugar a la demanda interpuesta y condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abonar en forma mensual a la actora, una prestación dine16 “G. N. B.” se inició el 25 de abril de 2015 y “P. M. (CM)” se inició el 10 de abril de 2018

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raria equivalente a un salario mínimo vital y móvil. Arribó a esta decisión por entender que “la discriminación que sufrió la Sra. G. no ha sido sólo laboral, educativa, etc. Abarca una zona de mayor densidad. La actora sufrió y sufre una discriminación existencial. Los ultrajes y estigmatizaciones padecidos han sido múltiples, continuos y han asfixiado su ser desde siempre. Su derecho a obtener una contención, por vía de la tutela jurisdiccional, es nítido ante la omisión del Estado en permitirle transcurrir el resto de sus años con un mínimo de dignidad” (Consid. IX). Por su parte, la Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia en lo CAyT N° 6 hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco del expediente “P. M. (CM)” y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora en los programas estatales que le brinden asistencia alimentaria, habitacional y laboral para garantizarle una subsistencia adecuada “a fin de erradicar el estigma y los estereotipos negativos contra las personas LGBTI, los cuales refuerzan la discriminación y violencia en contra de la actora”(Consid. III). Ordenó también que colabore en forma conjunta en la búsqueda de alternativas de superación de la crisis que atraviesa la actora debiendo realizar una evaluación respecto del avance o dificultades en la obtención de propuestas a tal fin e informar al tribunal los resultados de esa evaluación. Sustentó su decisión en la desigualdad estructural del contexto que se halla inmerso el colectivo trans que tuvo por acreditada mediante los reconocimientos de tal situación realizados por el 138

Decreto Nacional N° 1.086/2005 que aprobó el “Plan Nacional contra la Discriminación”17, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como distintas investigaciones realizadas por el Observatorio de Género de la Ciudad, el INDEC, el INADI y el Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad. Así, entendió que “[d]el contexto social revelado ut supra dimana el grado extremo de vulnerabilidad social al que se halla sometido el colectivo trans desde temprana edad. Así, resultan insoslayables las implicancias negativas que ello conlleva para la consolidación de la personalidad, en tanto la identidad de género constituye un pilar esencial de la autodeterminación, dignidad y libertad. A su vez, deviene incuestionable que los obstáculos estructurales de desigualdad reseñados se presentan como escollos en el ejercicio de derechos fundamentales como lo son la salud, la educación, el trabajo y la identidad” (Consid. II. 1.1.2.). Concretamente respecto de la situación particular de la actora, el fallo señaló que los tratos desiguales y las situaciones de violencia institucional alegadas en la demanda no resultan ajenas al contexto de discriminación estructural al que se halla expuesto el colectivo trans; destacó especialmente la mención de la actora de que su condición de trans le ha significado una barrera para ingresar al mercado laboral formal “lo que no sólo 17 Señaló la jueza que esta norma “reconoce que la población trans es víctima de una discriminación estructural, la cual al conjugarse con la pobreza incrementa el estado de vulnerabilidad social. En tal sentido, en su Anexo consta que ‘[e]n la actualidad (…) se siguen violando de manera sistemática y persistentes los derechos humanos de las personas GLTTTBI, configurando graves situaciones de discriminación. A su vez existe una correlación positiva entre pobreza, orientación sexual o identidad de género y discriminación: cuanto más pobres son las personas, mayor es la discriminación y la violación de sus derechos´

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ha derivado en un bloqueo de su desarrollo personal y profesional sino que también le impide acceder a una vivienda por sus propios medios”, no cuenta con una obra social o medicina prepaga para tratar las secuelas de su tratamiento hormonal. También señaló que “no puede obviarse, además, que su identidad autopercibida con un género distinto al sexo atribuido al nacer ha irrumpido en su entorno familiar el cual ha tenido como primera respuesta la minimización y la negación, con la esperable repercusión en la consolidación de su personalidad e identificación como mujer”. En conclusión entendió que la actora “no puede, por el momento, procurarse de forma autónoma los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades mínimas ni superar el extremo en el que se encuentra”. La jueza entendió que el extremo estado de vulnerabilidad social en el que se encontraba la actora estaba dado “por formar parte de un colectivo históricamente sometido a situaciones de desigualdad social estructural, circunstancia que le imposibilita cubrir sus necesidades básicas”. Resulta relevante destacar que la jueza señaló que el sustento coyuntural y el normativo imponen a la perspectiva de género como directriz en la función jurisdiccional “en pos de evitar que el acceso individual a la justicia se postule como otra más de las situaciones asimétricas de desigualdad y exclusión estructural que hostigan al colectivo trans”. En consecuencia, abordó la pretensión cautelar y los episodios de marginación denunciados por la actora a través de una mirada inclusiva y los ponderó con el especial estándar probatorio que este tipo de 140

tratos exigen “por la sabida complejidad que encarna el hecho de probar un accionar discriminatorio”. Por su parte, al dictar sentencia en “G. N. B.” el Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo CAyT N° 15 destacó que la actora se tratara de una persona trans, ya que “el fundamento de la pretensión reside en la afectación del derecho a la identidad de género, derecho inescindible de la autonomía de la persona humana; ambos constitucionales y convencionalmente protegidos” (Consid. II). A los efectos de analizar el contexto en el que viven las personas trans, el magistrado solicitó a distintas organizaciones no gubernamentales18, así como al INADI y la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que brinden información “vinculada con violaciones a los derechos humanos, basadas en la orientación sexual o de identidad de género de personas domiciliadas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires; y, en particular, acompañaran documentación sobre asesinatos, torturas, malos tratos, agresiones sexuales, violaciones, injerencias en la privacidad, detenciones arbitrarias, negación de empleo, de oportunidades educativas, de negación o reticencia en la prestación de servicios de salud basadas en la orientación sexual e identidad de género de personas con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, en particular de personas lesbianas, homosexuales o bisexuales, intersex y personas

18 “Federación Argentina de lesbianas, gays, bisexuales y trans”, “Asociación Travestis, Transexuales Transgénero Argentinas”, “Grupo Nexo” y “Fundación Buenos Aires Sida y Asociación de Lucha por la Identidad Travesti/Transexual”,

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transexuales y transgénero”. También aceptó la presentación de amicus curiae. Toda esa información recabada permitió constatar “la continua y múltiple afectación de la dignidad y autonomía de las personas que forman parte de los colectivos LGBTTI. Durante largos años para personas como la Sra. G. cada intersticio de la vida social o de la relación con el Estado y sus agentes fue en territorio hostil e irrespirable, sometidas al rechazo y la negación de su autonomía”. En consecuencia el juez entendió que incurriría “en una cínica miopía si pretendiese exponer la situación planteada por la Sra. G. como un drama jurídico que sólo a ella concierne, porque lo que ha quedado expuesto por el tenor de los hechos ventilados, por la prueba de testigos producida y demás elementos incorporados, es que la actora forma parte de un grupo que ha sido sistemática y cruelmente discriminado. Tengo para mí que el objeto del presente proceso excede los estándares del “derecho de daños” tal como los oferta la dogmática jurídica civil o administrativa, cuyas categorías y clasificaciones, si bien hoy en día renovadas, aparecen aquí insuficientes para dar efectividad a la protección de la dignidad de grupos como los que integra la actora; en los que la actividad estatal, hasta hace muy poco, se ha mostrado claramente pasiva en brindar tuición y, con frecuencia, ha sido parte y protagonista de agresiones a los colectivos de lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transexuales o intersexuales (en adelante, LGBTTI), a través de sus agentes o funcionarios”. 142

Además, tomó a la vulnerabilidad del colectivo trans dada por violaciones a los derechos humanos basados en la identidad de género como un hecho notorio19. Entre esas violaciones destacó “los asesinatos extrajudiciales, la tortura y malos tratos, las agresiones sexuales y las violaciones, las injerencias en la privacidad, las detenciones arbitrarias, la negación de empleo o de oportunidades educativas, así como una grave discriminación en el goce de otros derechos humanos” (Introducción a los Principios de Yogyakarta) e indicó que ello fue expresamente reconocido por el Estado Nacional al sancionar el Decreto n° 1086/2005 que aprobó el documento denominado “Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación. La Discriminación en Argentina. Diagnóstico y Propuestas” y motivó la sanción de la Ley de Identidad de Género. Respecto de la acción por daños y perjuicios el Juez se preguntó: “¿Tiene la actora, con sus más de sesenta años y siendo trans, la carga de probar que su autoestima, confianza y deseos fueron cercenados por omisión del Estado?” El magistrado entendió que las personas trans no deben probar su condición de vulnerabilidad porque “por formar parte de un colectivo vulnerable, al solicitar tutela jurisdiccional y garantías de ser oídos, no tienen más carga que probar que su pertenencia a dicho grupo”. Por consiguiente señaló, que “un aspecto relevante del acceso a la justicia lo constituyen los estándares probato19 Señaló el magistrado que“[s]egún Falcón, los hechos notorios ‘son los incorporados en el bagaje cultural de determinado grupo social, cuya verificación es fácilmente realizable por los medios con que cuenta dicho grupo´. La característica más relevante del hecho notorio es que, si bien existe la carga de su alegación como fundamento de la pretensión, eximen de prueba a quien los invoca” (Consid. III).

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rios y de presunciones con que cuentan las víctimas para hacer conocer y probar su situación. Se trata de procesos en donde la igualdad de armas no reside en la igualdad perfecta sino en el desequilibrio justo”. En cuanto al daño el magistrado entendió que “[e]l daño sufrido por la actora no es físico, psíquico o moral; es un daño al ser y por eso es un daño casi absoluto e irreversible. No es un daño configurado por un acontecimiento, sino que forma parte de un continuum. Tal daño no tiene una fecha o lugar determinado porque es un daño que se porta y se soporta por la “descarada osadía” de instituirse como sujeto autónomo frente a los otros. Tales daños, no destruyen las esperanzas, simplemente impiden que nazcan. En rigor, más que resarcimiento o reparación, lo que se requiere es contención. Ello puede lograrse a través de una actividad estatal que reconozca el daño existencial, las omisiones (antijuridicidad), la relación entre tales omisiones y el daño (relación de causalidad) y que tales omisiones se deben a la falta de la puesta en valor de todos los instrumentos y actos necesarios para contener y lograr la plena autonomía en forma oportuna de la Sra. G. (falta de servicio). La principal responsabilidad del Estado se sustenta en la mora en contener a la Sra. G., pues su vulnerabilidad es extrema y exige que el demandado preste garantía efectiva a los derechos que se encuentran lesionados” (Consid. VII.1). Resulta importante destacar que más allá de las distintas situaciones de discriminación que vivió la actora por parte de la sociedad toda, el fallo destacó, por un lado, la discriminación 144

que vivió por parte de funcionarios policiales quienes no solo criminalizaron su identidad sino que la sometieron a vejaciones; y, por otro, en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires que la llevó a auto-medicarse sufriendo daños en su salud por ello. Así señaló el magistrado que “[e]l estado local resulta responsable por omisión, en razón de su mora e ineficiencia en poner en valor y dar efectividad a las normas que protegen a la actora. Con mayor precisión, esa omisión consiste en la falta de cumplimiento de normas expresas que tutelan la identidad de género, la igualdad, la autonomía, libertad y dignidad de la persona humana. Eso representa una conducta antijurídica pues la antijuridicidad es toda conducta positiva u omisiva contraria a derecho”. Señaló que esa omisión está dada en la inexistencia de políticas sociales coordinadas dirigidas a superar las condiciones de exclusión del colectivo trans que contribuyeron a agravar el daño existencial padecido por la actora (no se brinda asistencia a personas trans con necesidades básicas insatisfechas, no se garantiza su salud integral en hospitales públicos ni capacitación a profesionales médicos sobre este colectivo, no se conocen planes educativos tendientes a integrar a las personas trans ni ninguna política pública destinada a educar a la población de la Ciudad sobre los derechos garantizados en la Ley de Identidad de Género. Tampoco se probó la existencia de programas de capacitación y sensibilización dirigidos a la Policía Metropolitana o a todos los funcionarios del sector público). Así, el juez señaló que “una vez que las autoridades locales asumieron la puesta en valor de la autonomía consagrada en el artículo 129 de la 145

Constitución Nacional, muy poco se ha hecho para neutralizar y remediar la situación de las personas trans, grupo en la que cabe incluir a la actora. Por lo tanto, desde el año 1996, fecha en que se integró el poder ejecutivo y legislativo local, las omisiones e insuficiencias normativas destinadas a revertir una cruel facticidad que afectaba a la actora deben adjudicarse a una falta de servicio de las autoridades locales ya que son ellas las que tiene un mandato constitucional expreso de dar efectividad a los derechos, declaraciones y garantías establecidos en la Constitución nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales y los de la CCABA (cfr. art. 10, CCABA)”. En conclusión, el Juez entendió que el factor de atribución del daño resultaba ser de tipo objetivo y directo por la falta de servicio: “[d]ejar a un ser humano en estado de pura sobrevivencia configura una nítida falta de servicio porque el Estado está teleológicamente dispuesto para proteger a las personas, su vida y dignidad; si tal protección es negligente por indiferencia o morosidad, el Estado incumple sus fines (…) el demandado resulta responsable, sobre todo cuando el daño era previsible en atención a la vulnerabilidad del colectivo trans (…) resulta claro que el Estado local ha incumplido mandatos expresos y determinados en una regla de derecho y también ha demorado cumplir los objetivos fijados en normas constitucionales respecto a la puesta en valor de los derechos de las personas trans” (Consid. VII.3).

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III. Casos relevantes en otras jurisdicciones Los casos que comentaré a continuación no tramitaron ante el fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero lo cierto es que resulta de importancia destacarlos porque evidencian otros ámbitos en los que las personas trans sufren discriminación aún en estos días y que, lamentablemente, ello acontece a lo largo y ancho de nuestro país. a) Casos de jugadoras trans de hockey femenino 1.- En la Ciudad de Rawson, Provincia de Chubut, una mujer trans (a quien me referiré como J.) en 2013 obtuvo su documentación acorde a su género autopercibido y practicaba hockey sobre césped. En agosto de 2016 cuando quiso renovar su fichaje en la Asociación Amateur de Hockey sobre Césped del Valle de Chubut recibió un no como respuesta, aunque sin explicación de motivos. Para ver reconocido su derecho a escoger libremente su plan de vida –acorde a su identidad autopercibi147

da y reconocida de manera legal mediante la rectificación de sus documentos identificatorios– debió acudir a la justicia por considerar que se trataba de un acto de discriminación. Así, con fecha 5 de septiembre de 2016 el Juzgado de Familia N° 3 ordenó en calidad de medida preventiva urgente que la Asociación Amateur de Hockey sobre Césped del Valle del Chubut (A. A. H. C. P. V. C.) la fichara dentro de un plazo de 24 horas20. Para decidir de esa manera, el magistrado consideró que la negativa de la Asociación mencionada a autorizar el fichaje de la denunciante trascendía en un acto discriminatorio, constitutivo de violencia institucional en los términos del art. 6°, inc. b, de la ley 26.48521, en tanto provenía de las autoridades de una organización deportiva y tenía como finalidad impedir que una mujer ejerza su derecho a tener una vida sin discriminaciones, y a que se respete de su dignidad (art. 3°, ley cit.). 20 “M. J. s/ Violencia de Género”, Expediente N° 583/2016, sentencia dictada del 05/09/2016, dictada por el Juzgado de Familia N° 3 de Rawson, Chubut. Es pertinente destacar que el caso tuvo gran repercusión mediática por lo que puede conocerse el caso a través de las siguientes notas periodísticas: -https://www.infobae.com/tendencias/2017/05/27/jessica-millaman-la-jugadora-transque-le-abrio-las-puertas-a-la-inclusion-deportiva/ ; -https://www.clarin.com/sociedad/razon-jugadora-hockey-vuelve-jugar_0_SycbfIjo.html ; -https://www.clarin.com/sociedad/luz-verde-jugadoras-trans-hockey-integren-equipos femeninos_0_SJkPPNU0l.html ; -https://www.rosarioplus.com/enjuego/El-hockey-argentino-tendra-a-su-primera-jugadora-trans-federada-20170420-0033.html ; -https://www.efe.com/efe/cono-sur/cronicas/jugadora-argentina-de-hockey-trans-feliz-trasla-decision-que-le-permite-jugar/50000803-3250633 21 Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, sancionada el Marzo 11 de 2009.

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El juez manifestó estar convencido de “que el Poder Judicial debe reaccionar con urgencia para restablecer los derechos vulnerados cuando se verifican prácticas de segregación o apartheid contra cualquier categoría de personas, especialmente si se trata de grupos vulnerables que han sido víctimas históricas de discriminación estructural, como el colectivo LGBTI”. En consecuencia, entendiendo que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado y que sus acciones y omisiones pueden generar responsabilidad internacional del Estado, señaló que la justicia “está obligad[a] a implementar las medidas positivas que sean necesarias para revertir esta violación a los derechos humanos de la denunciante, en función del deber especial de protección que tiene el Estado con respecto a actuaciones y prácticas de terceros –como la Asociación Amateur de Hockey– que originen una situación discriminatoria, especialmente cuando el incumplimiento por el Estado de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación estatal de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación”. Entendió, que en contraposición al art. 13 de la Ley de Identidad de Género, la entidad deportiva no cumplía con su obligación de tratar a J. con la identidad de género elegida por ella en el marco de su plan de vida lo cual constituye una “opción existencial en la que ni el Estado, ni los particulares, pueden entrometerse ni interferir (art. 19, Const. Nac.), en tanto que la Constitución Nacional garantiza un espacio vital donde im149

peran los valores del Estado Social y Democrático de Derecho, como el pluralismo, el respeto a la diferencia, y la inclusión de todos”. Consideró que “para el desarrollo del proyecto de vida libremente elegido, cada persona aprovecha las chances y opciones que le ofrece el mundo exterior para alcanzar el destino que anhela, aquello que le resulta valioso y confiere sentido a su existencia, entre las que se encuentra la práctica amateur de un deporte de equipo, federado y con fines de recreación competitiva, que innegablemente favorece la plena integración social de la Srta. M. y constituye una meta de realización personal, la obtención de un logro más en la búsqueda continua de la propia felicidad, aspiración natural y universal de los seres humanos, protegida en la Constitución bajo el principio de dignidad personal y el derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Por lo tanto, entendió que la Asociación no podía privar a la accionante de la autorización “para jugar el deporte que ama en una liga local, en la medida que el fichaje representa el acceso a las condiciones materiales adecuadas que permiten la realización de una parte importante de su plan de vida”. 2.- El 23 de mayo de 2016 otra jugadora trans de hockey (N.) inició una acción de amparo contra de la Asociación Tucumana de Hockey, debido a su actitud negativa por omisión, a inscribirla como jugadora federada, sin motivo alguno, lo cual le impedía participar y practicar dicho deporte. En el año 2012, N. había sido admitida y jugó en el campeonato anual organizado por la Asociación Tucumana de Hockey. Pero en el año 2014 150

solicitó se inscriba su pase a otro equipo y se la inscriba para participar como jugadora federada y dicha institución jamás le dio el correspondiente trámite administrativo a su pedido. La falta de respuesta le impedía participar y practicar éste deporte por lo que en fecha 30/07/2014, presentó una nota ante dicha asociación solicitando se reconsidere la negativa a inscribirla o le informen los motivos de la negativa. En fecha 04/02/15, presentó otra nota solicitando el pronto despacho del expediente por el que tramitó su solicitud de inscripción como jugadora. Asimismo en fecha 30/07/15 remitió carta documento solicitando se dicte resolución en el expediente. Sin embargo, ninguna de esas notas, ni la carta documento fueron contestadas por la asociación explicándole el motivo de la no inscripción o fichaje y se vio obligada a iniciar la acción de amparo. El 14 de febrero de 2017, el juez interviniente hizo lugar a la acción y ordenó a la Asociación Tucumana de Hockey que procediera a fichar de N., en tanto y en cuanto cumpliera con los requisitos exigidos por el reglamento general de la Asociación Tucumana Amateur de Hockey sobre Césped y Pista22. Al contestar la demanda la Asociación Tucumana había señalado que el motivo de la negativa a inscribirla era la falta de cumplimiento de los requisitos que establece el reglamento. Asimismo señaló que la Federación Internacional de Hockey y del Comité Olímpico internacional exige para las deportistas

22 “L. N. G. c/ ASOCIACIÓN TUCUMANA DE HOCKEY S/ AMPARO”, Expte. Nº1487/16, sentencia dictada el 14 de febrero de 2017, por el Juzgado Civil y Comercial Común IV de San Miguel de Tucumán.

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transexuales el control del nivel de testosterona en sangre durante los doce meses anteriores a la competición, requisito que tendría como fundamento evitar una ventaja deportiva23. Esta situación fue ponderada especialmente por el Juez al momento de fallar, ya que entendió que se trataba de un caso de discriminación en tanto ésta “no sólo se produce cuando existen normas o políticas que excluyen a un determinado grupo, sino también por comportamientos que puedan tener efectos discriminatorios”. El comportamiento discriminatorio estaba dado en que la Asociación no probó haber puesto en conocimiento de N. los motivos de la negativa a inscribirla –a pesar de los reiterados reclamos que realizó- sino que “el argumento de la falta de cumplimiento de los requisitos que establece el reglamento recién son exteriorizados en esta instancia judicial, no antes”. Asimismo señaló que “[l]a forma habitual de vulnerar la identidad de género se configura a través de prácticas de estigmatización y discriminación. Esas prácticas, a su vez, lesionan el derecho a la salud, a la educación, a trabajar, etc., debido a la universalidad, complementariedad, interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales, o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los de23 La actora señaló a un medio periodístico que la cuestión del físico suele ser la fachada “políticamente correcta” que encubre el prejuicio hacia las minorías sexuales, que es el fundamento auténtico de la resistencia. Ver https://www.lagaceta.com.ar/nota/729678/actualidad/ trans-quiere-jugar-al-hockey-como-mas.html

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rechos de una persona a partir de su orientación sexual (Corte IDH, Caso Duque Vs. Colombia, cit., párr. 104)”. Además de basarse en el art. 13 de la Ley de Identidad de Género, también fundamentó su decisión en la Ley 23.592 de Ejercicio de Derechos y Garantías Constitucionales y Medidas contra Actos Discriminatorios24 en tanto constituye una razonable reglamentación legal de los principios de no discriminación. Así, tratándose de un caso de discriminación entendió que “nadie que realice un acto de discriminación recurre a medios o formas explícitas de segregación o marginación, sino que por el contrario y en la generalidad de éstos casos se recurre a otros argumentos para la marginación” por lo que “[e]xigir la constatación de un motivo discriminatorio explícito ofrecería una protección demasiado débil del derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación, ya que volvería casi imposible la acreditación de que se configuró un caso de discriminación”. En consecuencia, “un comportamiento no discriminatorio hacia la actora, dada su pertenencia a un grupo de vulnerabilidad , implicaba dar las razones de la no inscripción en tiempo oportuno para permitir a la misma cumplir con los requisitos reglamentarios y de esta forma la práctica del deporte; y no como en el presente caso en donde la asociación nunca contestó sus requerimientos y la obligó a 24 Esta ley, sancionada el 3 agosto de 1988, establece que: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización (…) A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

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iniciar un proceso judicial a los fines de los resguardos de sus derechos, siendo que recién en esta instancia expresa o informa sobre los supuestos motivos de la no afiliación, inscripción y/o fichaje”. A eso agregó que “la Asociación no probó ni siquiera mencionó si otra atleta “trans” se encuentra afiliada y practicando este deporte, de manera tal que sea creíble que el motivo de la no afiliación no respondió a motivos discriminatorios”. El magistrado basó su decisión en el carácter personalísimo derecho a la identidad de género, el derecho a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a elegir el “proyecto de vida”. Es pertinente señalar que tomó como referencia el caso de la jugadora de Chubut que mencioné previamente al destacar que “[e]l derecho al libre desarrollo de la personalidad busca proteger a la persona para autodeterminarse, esto es darle la posibilidad de tomar decisiones, y establecer su modelo de vida de acuerdo a sus propios intereses, convicciones inclinaciones y deseos, siempre respetando los derechos ajenos y el orden constitucional (M., J. s/ violencia de género. Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 3 de Rawson, Provincia del Chubut (JFamiliaChubut)(Nro3) 05/09/2016 Cita Online: AR/JUR/58121/2016)”. Así, señaló que “[d]entro del proyecto de vida, también se encuentra sin lugar a dudas la práctica amateur de un deporte, que innegablemente favorece la plena integración social de la actora y constituye una meta de realización personal, la obtención de un logro más en la búsqueda continua de la propia felicidad, aspiración natural y universal de los seres humanos, protegida en la Constitución bajo el 154

principio de dignidad personal y el derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Tampoco fue ajena al magistrado la realidad que viven las personas trans ya que destacó lo señalado por la CSJN en el fallo “ALITT”25: “no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, que reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como tampoco actuales persecuciones de similar carácter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia. Que tampoco debe ignorarse que personas pertenecientes a la minoría a que se refiere la asociación apelante no sólo sufren discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo”.

25 CSJN, Fallos, 329:5266; Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c. Inspección General de Justicia, sentencia del 21/11/06

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Específicamente en torno a la práctica del deporte en cuestión, el Juez señaló que “el reconocimiento del deporte como un derecho humano, ha sido acogido por la mayoría de las normativas de aplicación externa e interna que rigen la materia deportiva”26 y entendió que la exigencia para las deportistas transgénero de que el nivel de testosterona en sangre sea inferior determinado nivel durante al menos 12 meses anteriores a la competición, es una exigencia del Comité Olímpico Internacional, pero no surgía del trámite del expediente que existiera una reglamentación o normativa interna de la asociación que contemplara éstos requisitos. Por ese motivo, la actora no podía solicitar la declaración de inaplicabilidad de una normativa que no fue dictada por la demandada, como tampoco la demanda podía pretender la aplicación de algunos requisitos, cuya existencia no fue acreditada. 3.- Pareciera que la Confederación Argentina de Hockey tomó nota de aquella “tirada de oreja” y, con fecha 7 de abril de 2017, emitió la Circular N° 33/201727 mediante la cual estableció que 26 La Carta Internacional de la Educación Física, la Actividad Física y el Deporte, adoptada por la UNESCO EL 18/11/2015 establece en su art. 1 que: “La práctica de la educación física, la actividad física y el deporte es un derecho fundamental para todos. 1.1 Todo ser humano tiene el derecho fundamental de acceder a la educación física, la actividad física y el deporte sin discriminación alguna, ya esté basada en criterios étnicos, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o cualquier otro factor”. La Ley Nacional N° 27.202 tiene como objetivo la universalización del deporte y la actividad física como un derecho de las personas para su desarrollo integral y propende a la implementación de las condiciones que permitan el acceso a su práctica a todo ser humano; la igualdad de oportunidades en términos de género de participar e intervenir a todos los niveles de adopción de decisiones en el deporte y la actividad física, entre otros aspectos. 27 Publicada en: https://www.cahockey.org.ar/circulares/buscar/?q=circular+N %B0+33-2017

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aquellas personas que cambien de sexo masculino a femenino son elegibles para competir en la categoría femenina, aunque sujeto a determinadas condiciones28. Esta circular es merecedora de varias críticas. En primer lugar se refiere con el término “aquellos jugadores” para referirse a las mujeres trans que realizan este deporte (es decir, utiliza términos en masculino configurándose una falta de respeto hacia las personas a las que se refiere, en contraposición a lo establecido en la Ley de Identidad de Género). Expresamente informa que esa es la posición de la Confederación tomada en virtud de consultas realizadas respecto a “aquellos jugadores (sic) que, habiendo optado por modificar su género dentro del marco de la Ley 26.743, han solicitado participar en los campeonatos de nuestras Entidades Afiliadas o en aquellos organizados por la CAH”. En segundo término, las condiciones estipuladas por la Confederación para permitir la competición de mujeres trans también son contrarias a la Ley de Identidad de Género. El primer requisito es que “el atleta haya declarado que su identidad de género es femenino” (sic) y que la declaración no sea modificada con fines deportivos “por un lapso mínimo de cuatro años”. Más allá de que se habla de “el atleta” desconociendo nuevamente la autodeterminación de género29, lo cuestionable de

28 Teniendo en cuenta que la Confederación es una entidad afiliada a la Federación Internacional de Hockey, la circular señala que las condiciones impuestas se corresponden con los lineamientos elaborados en la Reunión de Consenso del Comité Olímpico Internacional sobre Cambio de Sexo e Hiperandrogenismo, que tuvo lugar en noviembre de 2015 29 En tanto la resolución se refiere a mujeres trans debería decir “la atleta”.

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este requisito es la exigencia de la permanencia de la identidad por un lapso de tiempo. Como segundo requisito se exige que el nivel de testosterona total en sangre sea menor a determinado valor durante el período de elegibilidad deseado para competir en la categoría femenina, así como durante al menos de 12 meses antes de su primera competencia30. En primer lugar es dable señalar que la circular solo se refiere a las mujeres trans (las personas que cambien de sexo masculino a femenino) pero no contempla a los hombres trans que quisieran integrar los equipos masculinos. Si bien se podría argumentar que no se habría regulado esa situación porque no se habría presentado el caso lo cierto es que, de presentarse, la circular no podría ser aplicada. Esto evidencia, la invisibilización de las masculinidades trans y la discriminación hacia ellos, probablemente por la ignorancia y desconocimiento del tema. A su vez, la Ley de Identidad de Género no exige para que una persona sea tratada de conformidad con su identidad autopercibida, ni para la rectificación registral de sus documentos identificatorios, que deba someterse a tratamientos hormona30 “· El atleta debe demostrar que su nivel de testosterona total en suero está por debajo de los 10nmol/L durante al menos de 12 meses antes de su primera competencia (con el requisito de que por un período más prolongado se basaría en una evaluación de cada caso en particular, considerando si 12 meses es o no un lapso suficiente para minimizar cualquier ventaja en una competencia femenina). · El nivel de testosterona total en suero debe permanecer por debajo de los 10 nmol/L a lo largo del período de elegibilidad deseado para competir en la categoría femenina. · El cumplimiento de estas condiciones se puede monitorizar mediante pruebas. En el caso de incumplimiento, la elegibilidad del atleta para una competencia femenina será suspendida por 12 meses.”

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les ni tratamientos de ningún otro tipo (quirúrgicos, médicos o psicológicos), como tampoco exige un lapso de tiempo de vivencia conforme a esa identidad. Si ello no es exigido por una ley nacional, mal podría exigirse para la reglamentación del ejercicio de un deporte emitida por una institución privada. Esta reglamentación sería inconstitucional y contraria a la Ley de Identidad de Género. Entendiendo que la mencionada Circular “viola derechos consagrados en la Ley de Identidad de Género, condicionando los fichajes de las personas trans a compulsivos tratamientos hormonales, violando la autonomía de los cuerpos y la confidencialidad que expresamente garantiza la citada norma”, la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) y la Asociación de Travestis, Transexuales y Transgénero de Argentina (ATTTA) solicitaron la intervención de la Defensoría del Pueblo de la Nación quien finalmente emitió una recomendación dirigida a la Secretaría de Deporte, Educación Física y Recreación, dependiente del Ministerio de Educación y Deportes de la Nación, a los efectos de que la Confederación Argentina de Hockey sobre Césped y Pista adopte las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de la Ley Nº 26.743 en lo concerniente al procedimiento para el fichaje de las jugadoras trans en la categoría femenina y su habilitación para participar en los torneos organizados por la entidad. Así, recomendó que se rectifique lo establecido en la Circular Nº 33/2017 en función de la normativa vigente sobre identidad de género. Para así decidir señaló que “los lineamientos de la Circular Nº 33/2017 colisionan con la Ley Nacional Nº 26.743 159

sobre el Derecho a la Identidad de Género, de rango superlativamente superior, que garantiza el derecho de las personas a decidir, desarrollar y expresar libremente su identidad de género de acuerdo con su propia autopercepción” y aclaró que “toda norma emanada de una Federación Internacional o Nacional debe estar en concordancia con las normas constitucionales que rigen y caracterizan a los derechos humanos, ya que no están dirigidas a administrar el deporte, sino a hacer posible que se proteja, garantice y respete el derecho humano a la práctica del deporte”31. 4.- Otra jugadora trans de Bahía Blanca (S.) pasó 4 años entrenando en un equipo amateur de mujeres y cuando quiso jugar en la Primera División comenzó a encontrarse obstáculos. Si bien fue aceptada por un club que jugaba en esa división (al que se inscribió sin detallar su identidad trans), el problema empezó cuando las autoridades enviaron los fichajes a la Asociación Bahiense de Hockey para habilitar a todas las jugadoras que iban a formar el equipo de Primera División. La Asociación Bahiense de Hockey le impidió ficharse basándose en la legislación del Comité Olímpico Internacional que recogió la Circular N° 33/2017 de la Confederación Argentina de Hockey. Si bien la jugadora contaba con los estudios hormonales que exigía la circular decidió acudir a la Justicia para que se respetara su derecho de conformidad con la Ley de Identidad de Género, y el 15 de mayo de 2017 el Juzgado Nº 3 de Familia de 31 http://www.ambito.com/908384-defensoria-insto-al-gobierno-y-confederacion-dehockey-a-inscribir-jugadoras-trans / http://www.dpn.gob.ar/gacetilla.php?id=31231

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Bahía Blanca ordenó que la Asociación mencionada la habilitara a jugar sin pedirle ninguna prueba. Si bien la Asociación apeló, el 27 de agosto de aquel año, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirmó la sentencia de primera instancia, al señalar que no se advertía que la medida genere perjuicios a la Asociación de Hockey, por lo que el fichaje ordenado debía mantenerse durante todo el trámite del proceso32. El abogado de S. señaló que “[r]esulta de importancia que en estos casos la Justicia se involucre y actúe con urgencia para restablecer los derechos vulnerados cuando se verifican prácticas de segregación contra cualquier categoría de personas, especialmente si se trata de grupos vulnerables que han sido víctimas históricas de discriminación estructural, como sucede en el caso que nos convoca”33. Una de estas jugadoras de hockey se preguntaba “¿Por qué tenemos que someternos a estudios médicos para demostrar nues-

32 En tanto no tuve acceso a las sentencias comentadas, baso el comentario de este caso en notas periodísticas que lo difundieron: https://www.lanueva.com/nota/2017-5-9-11-47-0-discriminacion-en-el-hockey-el-clubnunca-tendria-que-haber-dicho-que-era-una-chica-trans ; https://www.lanueva.com/la-ciudad/903189/este-logro-me-llena-el-alma-y-espero-no-vuelva-a-pasar--dijo-la-chica-trans.html ; https://www.infobae.com/sociedad/2017/06/17/saira-la-chica-trans-que-podra-jugar-alhockey-femenino-profesional-pretendian-medir-cuanta-testosterona-tengo/ ; https://www.lanueva.com/nota/2017-8-27-8-11-0-otro-fallo-respalda-a-saira-para-jugar-alhockey https://infocielo.com/nota/89524/una_deportista_trans_tuvo_que_ir_a_la_justicia_para_ poder_jugar_y_ahora_esta_detras_de_un_proyecto_de_ley/ 33 https://www.lanueva.com/nota/2017-8-27-8-11-0-otro-fallo-respalda-a-saira-para-jugar-al-hockey

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tra condición sexual? Es algo aberrante y repudiable (…)”34. En ese sentido, resulta importante recordar que la Ley garantiza la confidencialidad de la rectificación registral en su artículo 9 al señalar que “[s]ólo tendrán acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada. No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos. Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere el artículo 17 de la Ley 18.248”. En consecuencia, el único requisito que se debe exigir para el fichaje de una jugadora es la presentación del DNI y la documentación que acredite su pertenencia a un club en el que practique el deporte de que se trate, nadie debe informar su condición de persona trans si no lo desea. Vinculado a esta cuestión J. expresó respecto del caso de S. que “[e]l club nunca tendría que haber dicho que era una chica trans porque su documento tenía que ir a la Asociación de Hockey como cualquiera de los documentos de sus compañeras” y que “[c]uando te dan los DNI no te dicen que aclares que sos trans. Ahí empezó el mal manejo. Siempre en los clubes avisa alguien que se lleva muy bien con la asociación” y ese sería el pie que da lugar a la discriminación. Resulta esclarecedor lo que refiere J. en cuanto a que “[e]n este país está la Ley de Identidad de Género que se tiene que respe-

34 https://infocielo.com/nota/89524/una_deportista_trans_tuvo_que_ir_a_la_justicia_ para_poder_jugar_y_ahora_esta_detras_de_un_proyecto_de_ley/

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tar. La legislación del COI es porque en otros países no hay ley. Acá se tiene que respetar”35 . En ese sentido, nuestro país cuenta con una legislación nacional que debe ser respetada e intentar aplicar la reglamentación del Comité Olímpico Internacional implicaría realizar una interpretación regresiva -y contraria al principio pro homine- del derecho a la identidad de género, que en nuestro país no depende de diagnósticos ni tiempos, sino simplemente de la autopercepción que tiene cada persona. b) Caso trabajadora del puerto36 En la Ciudad de Ushuaia, de la Provincia de Tierra del Fuego, surgió otro caso de discriminación que llegó a los estrados judiciales. Allí una mujer travesti-transexual de 32 años (L.), llevaba más de seis años trabajando como estibadora de los pesqueros que amarran en el puerto de aquella ciudad. Si bien ingresó a trabajar con nombre masculino, hace cinco años comenzó a expresarse “para el afuera” como mujer trans. En el año 2017 cuando obtuvo su nuevo DNI en el que se consigna su identidad autopercibida, realizó las gestiones para modificar sus credenciales para ingresar al puerto y cuando presentó la documentación 35 https://www.lanueva.com/nota/2017-5-9-11-47-0-discriminacion-en-el-hockey-elclub-nunca-tendria-que-haber-dicho-que-era-una-chica-trans 36 Se expone este caso de conformidad con las información disponible mediante notas periodísticas: https://www.pagina12.com.ar/127809-el-amparo-de-una-travesti / https://www. pagina12.com.ar/128318-justicia-en-el-puerto

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ante la empresa empleadora fue desvinculada. El argumento: que no se contrataba personal femenino. Sin embargo, la trabajadora se desempeñaba al mismo tiempo en otra empresa (y en el mismo puesto) que continuó contratándola respetando su identidad. Entendiendo que la desvinculación obedecía a un accionar discriminatorio, sobre todo cuando ella ya se desempeñaba en ese puesto hacía seis años demostrando su idoneidad al respecto y ya había manifestado su identidad como mujer aun sin contar con la documentación identificatoria37, presentó una denuncia ante el INADI por discriminación laboral, así como ante la Secretaría de la Mujer y la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia. Asimismo, la Dirección de Políticas de Género Provincial denunció el caso ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, solicitando la nulidad del despido y la reinstalación de L. en su puesto. Sin embargo, el Ministerio no se expidió al respecto y L. se vio forzada a iniciar una acción de amparo para restablecer sus derechos. La acción fue dirigida contra la empresa por su accionar discriminatorio y contra el Ministerio de Trabajo por su omisión y tramita ante el Juzgado de Primer Instancia del Trabajo del Distrito Judicial Sur. Este caso también presenta intersección de condiciones de vulnerabilidad: se trata de una mujer trans, pobre y extranjera.

37 Recordemos que esta situación es contemplada por la Ley de Identidad de Género en su art. 12

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El juez a cargo del caso citó a las partes a una audiencia el día 12 /07/2018 en la que se presentaron el Ministerio de Trabajo, la empresa, el Puerto, la trabajadora y su abogada, y la Red Diversa Positiva provincial de Tierra del Fuego. Conforme explicó la abogada patrocinante de la actora “[s]e escuchó a las partes y se aclaró la situación respecto de la inexistencia de normativa que impide contratar mujeres en el puerto, el juez quiso dejar establecida esta cuestión” 38 . Finalmente se llegó a un acuerdo en el cual la empresa se comprometió a recontratar a la trabajadora hasta fin de año de forma permanente en el sentido de que cada barco pesquero que llegue a Ushuaia en el que la empresa trabaje deberá contratarla y luego el año próximo deberá seguir en la modalidad habitual (la estiba se trata de un trabajo jornal, por lo cual la contratación es eventual). Una cuestión importante a destacar es que la actora al ser consciente de que el “el puerto es un lugar muy machista” entiende que es necesario que se capacite en cuestiones de género en el Puerto, para lo cual acudió al Sindicato Unidos Portuarios Argentinos del Atlántico Sur (SUPAAS) en busca de apoyo; sin embargo “no le dieron importancia, me dijeron que busque un abogado”.

38 https://www.pagina12.com.ar/128318-justicia-en-el-puerto

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IV. Marco normativo Para analizar el marco normativo aplicable a los derechos de las personas trans es imprescindible comenzar por nuestra Constitución Nacional. El artículo 16 establece el principio de igualdad que rige nuestro ordenamiento jurídico. Si bien este artículo se refiere a la igualdad entendida como igualdad formal o como no discriminación (“todos los habitantes son iguales ante la ley”, a lo que deben sumarse otros artículos que reconocen derechos a “todos los habitantes” como el art. 14), el principio de igualdad también puede ser reconocido como principio de igualdad como no sometimiento o de igualdad real de oportunidades. Esta visión de la igualdad fue introducida por la reforma constitucional del año 1994 en el art. 75, inc. 23, al establecer que corresponde al Congreso “[l]egislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos”. Si bien en dicho inciso se nombran particularmente a ciertos grupos desaventajados (niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad), lo cierto es que no resul166

ta ser una enumeración taxativa por lo que pueden establecerse medidas de acción positiva respecto del colectivo de personas trans en tanto grupo históricamente discriminado a quienes el principio de igualdad formal les ha resultado insuficiente a la hora de protegerlos contra la discriminación arbitraria en todo ámbito. Desde esta perspectiva, lo importante no es la pretendida igualdad –que no se da en los hechos–, sino justamente aquellas diferencias que deben tenerse en cuenta para poder equiparar a los grupos minoritarios, en el sentido de históricamente desaventajados, y revertir las injusticias a las que se ven sometidos. Por otra parte, el artículo 19 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la privacidad, a la autonomía personal y a la libertad esencial de las personas que se refiere a la esfera de su conciencia y a la inmunidad a toda interferencia estatal en el ámbito de la vida privada. El desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina amplió el concepto a elegir el propio plan de vida, es decir significa que el Estado no puede imponer un modelo de vida o un ideal de perfección personal. El principio de privacidad garantiza a todas las personas el derecho a decidir por sí mismas acerca de qué quieren hacer con su vida, en tanto que con ello no perjudiquen a un tercero. En consecuencia, la identidad de género no sólo se configura como parte de la privacidad de cada persona, sino como la elección de vivir su vida conforme a sus propias ideas y se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio. 167

Además, los derechos de las personas trans se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional de conformidad con la reforma constitucional del año 1994. Así, el artículo 75, inc. 22, se reconoció esta jerarquía a varios instrumentos internacionales de derechos humanos y estableció el mecanismo para dotar de esa jerarquía a otros en el futuro. Todos ellos integran el bloque de constitucionalidad y nuestro derecho interno. La Declaración Universal de Derechos Humanos declaró que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (art.1). Del mismo modo, prescribe que “[t]oda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (art. 2. 1). En consecuencia, nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques (art. 12). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impone a los Estados Partes el deber de respetar y garantizar los derechos protegidos a todas las personas sujetas a su jurisdicción “sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índo168

le, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 2); declara el derecho de todo ser humano, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 16); señala que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (…) ni de ataques ilegales a su honra y reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques (art. 17) y garantiza que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley (art. 26). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también establece que los Estados Partes “se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 2.2.). La Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa, en su artículo 1, que los Estados Parte se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. A su vez, el artículo 3 expresa el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona; el artículo 11 reconoce el derecho al respeto 169

de su honra y al reconocimiento de su dignidad y, consecuentemente, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada ni ataques ilegales a su honra o reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques; y el artículo 24 expresa que todas las personas son iguales ante la ley y que tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Es importante señalar que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina establece que los instrumentos internacionales mencionados -y a los que se les dé el tratamiento especial allí especificado- tienen jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia. Esto significa que no sólo deben aplicarse los textos de estos instrumentos, sino que también al hacerlo deben tenerse en cuenta las interpretaciones que los órganos encargados de controlar su aplicación han realizado. En este sentido el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del PIDESC por los Estados Parte) tiene entre sus funciones la de interpretar dicho pacto y aclarar el alcance y significado de sus artículos mediante el dictado de Observaciones Generales. Así, en el año 2009 dicho Comité dictó la Observación General N° 20 respecto de “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, en la que se destacó que la no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de dere170

chos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Allí se explica que “por discriminación se entiende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto” (punto 7 “ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO”). Específicamente vinculado a las personas trans debe destacarse que el Comité explicó que al incluirse dentro de los motivos prohibidos de discriminación a “cualquier otra condición social” se está indicando que la lista del art. 2.2. del PIDESC no es exhaustiva y que pueden incluirse otros motivos en esta categoría, en tanto se reconoce la experiencia de grupos sociales vulnerables que han sido marginados en el pasado o que lo son en la actualidad, como el colectivo trans. Concretamente en el punto 32 se señala que en “cualquier otra condición social” se incluye a la identidad de género la cual se reconoce como motivo prohibido de discriminación: “Por ejemplo, los transgénero, los transexuales o los intersexo son víctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo”. A su vez, la Observación General N° 20 del COMITÉ DESC se remite a los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la 171

Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género (2006) para definir la identidad de género. Esta mención jerarquiza a estos principios que fueron redactados por un grupo de expertos en derechos humanos de varios países con el objeto de ratificar los estándares legales internacionales vinculantes que los Estados deben cumplir al momento de aplicar la legislación de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género. Cabe destacar que, aunque no han sido adoptados oficialmente, son citados en documentos de organismos internacionales e incluso en sentencias de tribunales de distintos países. Asimismo han sido la guía esencial para la redacción de la Ley de Identidad de Género en nuestro país como he señalado en la introducción a este trabajo. En ese sentido, Mónica Pinto señaló que “[l]os principios, pues, están a disposición de los Estados para guiar sus políticas públicas nacionales en la materia. Si su invocación no es per se obligatoria, es claro que cuando se da, supone actuar de conformidad con normas internacionales vigentes. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina es frecuente la mención de estándares internacionales en más de una materia. Tales estándares comparten con los Principios de Yogyakarta la naturaleza jurídica de soft law en el ámbito internacional aunque, en el interno, devienen expresión de norma vigente justamente por tal mención”39.

39 Mónica Pinto, “Capítulo I. Identidad de género”, en Von Opiela, Carolina, et al Derecho a la identidad de género: Ley Nº 26.743.- 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2012. pág.

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Los expertos que llevaron a cabo la confección de estos principios señalaron que en tanto la respuesta internacional a las violaciones de derechos humanos por motivos de orientación sexual o identidad de género había sido fragmentada e inconsistente, se requería de una sólida comprensión de todo el régimen del derecho internacional humanitario y de su aplicación a los asuntos de la orientación sexual y la identidad de género. Entendieron que era “crucial cotejar y clarificar las obligaciones de los Estados bajo la actual legislación internacional de los derechos humanos, a fin de promover y proteger todos los derechos humanos de todas las personas sobre la base de la igualdad y sin discriminación alguna”. Estos principios no solo afirman la obligación primordial de los Estados de implementar los derechos humanos de todas las personas, siendo la orientación sexual y la identidad de género esenciales para la dignidad humana, sino que realizan recomendaciones a otros actores, como el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas, instituciones nacionales de derechos humanos, medios de comunicación, organizaciones no gubernamentales y financiadores. El principio número 2 destaca que “[l]a discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discri173

minación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo el género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y posición económica”. En el principio número 3 se reconoce el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y se señala que la “(…) identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de la autodeterminación, la dignidad y la libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género”. Claramente este principio fue tomado para la redacción de la Ley de identidad de Género en nuestro país y constituye el principal argumento para considerar los requisitos de hormonización, exigidos para el ejercicio de cualquier deporte, como contrarios a la normativa nacional e internacional de derechos humanos de aplicación a las personas trans (ver punto III a). En cuanto al derecho a la privacidad, el Principio Nro 6 aclara que éste “incluye el derecho a optar por revelar o no información relacionada con la propia (…) identidad de género, como también las decisiones y elecciones relativas al propio cuerpo (…)”. Asimismo se expresan específicamente sobre el derecho al trabajo (principio Nro. 12), el derecho a la seguridad social y 174

a otras medidas de protección social (principio Nro. 13), el derecho a un nivel de vida adecuado (principio Nro. 14), el derecho a una vivienda adecuada (principio Nro. 15), el derecho a la educación (principio nro. 16) y a participar en la vida cultural (principio Nro. 26), todos ellos sin discriminación por motivos de identidad de género. Asimismo resulta relevante que, en junio del año 2008, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos aprobó una resolución sobre “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género” en la que se manifestó la preocupación de dicho organismo por los actos de violencia y violaciones de derechos humanos relacionadas que son perpetrados contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género. En diciembre de aquel año la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó una declaración sobre “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género” en la cual se reafirmó el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género y contó entre sus promotores a la República Argentina. Por su parte, en el año 2011 el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó una resolución sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género nombró a un Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género encomendándole la evaluación de leyes de 175

todo el mundo y normas internacionales vigentes en la temática, así como a promover la aplicación de medidas que protejan a las personas contra este tipo de violencia y discriminació

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V. Reconocimientos normativos específicos El principio número 2 de Yogyakarta que establece los derechos a la igualdad y a la no discriminación encomienda a los Estados, entre otras cosas, adoptar todas las medidas legislativas y de otra índole que resulten apropiadas para prohibir y eliminar la discriminación por motivos de identidad de género en las esferas pública y privada y adoptar todas las medidas apropiadas a fin de garantizar el desarrollo adecuado de las personas de diversas identidades de género, según sean necesarias para garantizarles a estos grupos o personas el goce o ejercicio de los derechos humanos en igualdad de condiciones. Dichas medidas no serán consideradas discriminatorias sino que constituirán medidas de acción afirmativa que tienen como objeto equilibrar las desigualdades estructurales que existen en la sociedad en desmedro de grupos desaventajados Existen algunas medidas de acción afirmativas que han llevado a cabo algunos Estados locales e incluso existen proyectos de leyes que se inscriben en ese tipo de medidas, impulsadas por organizaciones de la sociedad civil vinculadas al colectivo 177

LGBTI, que han tenido como antecedente el activismo judicial realizado como método de lucha por la igualdad de derechos e incluso fallos judiciales alcanzados de manera individual como los que comenté en este artículo. A continuación mencionaré dos campañas y la situación actual de las misma que buscan en reconocimiento legislativo de la situación estructural de las personas trans y la propuesta de medidas que propendan a la reparación de las violaciones de derechos que sufre el colectivo para alcanzar la justicia que merece este grupo históricamente discriminado. a) Cupo laboral trans La Ley N° 14783 de Cupo Laboral Trans, que dictó la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires el 17 de septiembre del año 2015, establece que el sector público de la provincia debe ocupar, en una proporción no inferior al uno por ciento (1%) de la totalidad de su personal, a personas travestis, transexuales y transgénero que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo y establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas, con el fin de promover la igualdad real de oportunidades en el empleo público (art. 1). En el artículo 2 describe cómo se integra el “sector público de la provincia” al especificar que el ámbito de aplicación de la ley está compuesto por el Estado Provincial, sus organismos descentralizados, las empresas del Estado, las municipalidades, personas jurídicas de derecho público no estatal creadas por

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Ley, las empresas subsidiadas por el Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. Asimismo se señala que el cupo laboral trans podrá ser alcanzado mediante la inclusión de personas travestis, transexuales y transgénero, mayores de 18 años de edad, hayan o no realizado el cambio registral de su documentación conforme a la Ley Nacional N° 26.743 (Ley de Identidad de género) siempre que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo que deben ocupar de acuerdo a sus antecedentes laborales y educativos (art. 5). Esta disposición se encuentra en línea con la Ley de Identidad de Género en tanto ésta establece la posibilidad de modificar la documentación registral como un derecho de las personas trans y reconoce el derecho a ser tratado conforme se identifica las persona y de acuerdo al nombre escogido aún sin la realización de tramite registral alguno (trato digno, art. 12 de la Ley 26.743). Como principio rector de la ley encontramos el principio de no discriminación, en tanto el art. 6 establece que “[t]oda persona tiene derecho al trabajo digno y productivo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo, sin discriminación por motivos de su identidad de género”. A pesar del gran avance que representa esta ley, en los hechos la falta de su reglamentación genera que la misma no sea aplicada por lo que esta medida de acción afirmativa quedó a mitad de camino y existen reclamos por su implementación tanto desde 179

la sociedad civil (activistas del colectivo trans) como algunos organismos públicos como la Defensoría del Pueblo de la Provincia que realizó, mediante la Resolución Nº 32/17, observaciones y propuestas para la reglamentación de la ley y exigió su incorporación al momento de llevarse a cabo la misma. Asimismo, el 9 de noviembre de 2016, organizaciones sociales dedicadas la temática realizaron una presentación masiva de currículums de mujeres travestis y personas trans en la Gobernación provincial exigiendo la inmediata aplicación de la Ley de cupo laboral trans40. Si bien la Ley provincial incluye a las municipalidades en su ámbito de aplicación, se necesita su ratificación por parte de los concejos deliberantes para su implementación a nivel local. Actualmente sólo algunos municipios bonaerense han dictado, a través de sus concejos deliberantes, ordenanzas municipales adhiriendo a la ley provincial. Entre ellos se encuentran Lanús, Morón, Quilmes, San Martín, Avellaneda, Almirante Brown, Merlo, Tres de Febrero, San Miguel, Azul, Chivilcoy, Campana, Mar del Plata, San Isidro41.

40 http://www.andaragencia.org/ley-de-cupo-laboral-trans-y-travesti-presentacion-masiva-de-curriculums/ 41 Ver: http://www.telam.com.ar/notas/201608/158316-municipios-moron-lanusley-provincial-cupo-trans.html ; https://provincianoticias.com.ar/2016/08/10/lanusadhiere-a-la-ley-14783-que-habilita-el-cupo-laboral-trans/ ; http://agenciapresentes. org/2017/07/06/mar-del-plata-aprobo-cupo-laboral-trans/ ; https://parabuenosaires. com/un-distrito-bonaerense-aprobo-el-cupo-laboral-trans/ ; http://www.andaragencia.org/se-reglamento-el-cupo-laboral-trans-en-san-martin/, http://agenciapresentes. org/2018/08/02/buenos-aires-san-isidro-aprobo-el-cupo-laboral-travesti-trans/

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La provincia de Chubut también dictó recientemente una ley de cupo laboral trans, mientas que otras provincias existen proyectos de ley al respecto42. A nivel municipal, a lo largo y a lo ancho del país, se han dictado ordenanzas municipales aprobando sus respectivos cupos laborales, y existen proyectos de ordenanzas en otros tantos.43 En cuanto a la ley de la provincia de Chubut es pertinente destacar que se estableció un cupo del 0,5% de la totalidad del personal del Sector Público de la Provincia que debe ser destinado a ser ocupado por personas trans (art.1). A su vez se señala que el Estado provincial debe ofrecer capacitaciones y formación para que dichas personas puedan reunir las condiciones de idoneidad para la efectiva ocupación del puesto laboral. Al igual que en la provincia de Buenos Aires, se establece que se encuentran alcanzados por la ley “todos los trans mayores de dieciocho (18) años de edad, hayan o no accedido a los beneficios de la Ley Nacional n° 26743”, que reúnan las condiciones de idoneidad requeridas para el cargo de que se trate (art 7). Asimismo se establece que deben estar inscriptos en un Registro único de Aspirantes y que la Dirección General de Diversidad del Ministerio de Familia y promoción Social de la provincia (autoridad de aplicación de la ley) debe “elaborar programas de concientización que tengan como fin remarcar la importan42 Por su parte la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta con un proyecto de ley (666-D2018 “PROMOCIÓN DE DERECHOS EN EL ÁMBITO LABORAL PARA LAS PERSONAS TRAVESTIS, TRANSEXUALES Y TRANSGÉNERO”) que se encuentra en tratamiento en la comisión de legislación del trabajo. 43 http://agenciapresentes.org/2018/04/30/mapa-asi-esta-el-cupo-laboral-trans-en-elpais/ ; https://www.unosantafe.com.ar/en-el-dia-del-orgullo-se-aprobo-el-cupo-laboraltrans-santa-fe-n1632340.html

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cia de la inserción laboral equitativa e igualitaria” y “realizar campañas sobre el respeto a la diversidad sexual en los distintos sectores del mundo laboral”. Por último, invita a los municipios chubutenses a adherir a la ley44. Por último es pertinente destacar que el 16 de agosto de 2018 activistas LGBTI realizaron en el Congreso de la Nación una conferencia de prensa sobre el Proyecto de Ley Nro. 4033-D-201845 que presentaron para instituir el cupo laboral del 1% en el sector público nacional para personas travestis, transexuales, transgéneros y masculinidades trans. Este proyecto tiene como antecedente la ley dictada en la Provincia de Buenos Aires como así también otro proyecto que se presentó en el ámbito nacional en marzo del 2016 y que perdió estado parlamentario. El sector público al que se refiere este proyecto se encuentra constituido por el Estado Nacional, sus organismos descentralizados, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las entidades autárquicas, las personas jurídicas de derecho público no estatal creadas por Ley, las empresas subsidiadas por el Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos (art.2). Al igual que la ley bonaerense, el artículo 5 de este proyecto, indica que la ley se aplica a aquellas personas

44 Ver el diario de sesiones, de fecha 17 de mayo de 2018, en la que se sancionó la ley: http:// www.legischubut2.gov.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=1459:sesion1563-17-05-18&catid=87:ano-2018&Itemid=227 45 Se puede consultar el texto y el estado parlamentario del mismo en: https://www.hcdn. gob.ar/proyectos/index.html

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mayores de 18 años hayan o no accedió a los derechos establecidos en la ley N° 26.743. El art. 7 propone la creación de un Registro de Solicitantes de Empleo en el que se asentarán las postulaciones de personas travestis, transexuales y transgéneros que aspiren a ocupar vacantes en el marco de esta norma y el art. 8 propone la creación de un programa de acompañamiento para la inclusión laboral de las personas incorporadas al empleo público en cumplimiento de esta norma. Un aspecto no previsto en las otras leyes ya sancionadas en el tema es lo señalada en el art. 5 del proyecto en cuanto a que “[e] n el caso de las personas que no hayan completado la educación secundaria se permitirá el ingreso de éstas, con la condición de cursar ese nivel educativo y finalizar el mismo mientras se garantiza su derecho al trabajo”. Entiendo que esta condición no tiene por objeto excluir sino garantizar la finalización de la formación educativa obligatoria, de la que la mayoría de las personas trans adultas se han visto expulsadas en su infancia o adolescencia, dado que no se exige el título secundario para el ingreso. Las leyes y proyectos de ley sobre el cupo laboral trans se enmarcan en la recomendación del principio 12 de Yogyakarta que establece que: “[t]oda persona tiene derecho al trabajo digno y productivo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género”. Allí 183

se dispone que los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de eliminar y prohibir la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en el empleo público y privado, incluso en lo concerniente a capacitación profesional, contratación, promoción, despido, condiciones de trabajo y remuneración y específicamente que deben eliminar toda discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género a fin de garantizar iguales oportunidades de empleo y superación en todas las áreas del servicio público, incluidos todos los niveles del servicio gubernamental y el empleo en funciones públicas, incluyendo el servicio en la policía y las fuerzas armadas, y proveerán programas apropiados de capacitación y sensibilización a fin de contrarrestar las actitudes discriminatorias. En consecuencia estas normas y proyectos constituyen el primer paso para lograr aquellos objetivos y conseguir una igualdad real de oportunidades para las personas trans. b) Reparación a la violencia institucional Otra de las luchas que se encuentran llevando a cabo las distintas organizaciones de la sociedad civil vinculadas al colectivo LGBTI es el impulso de normas que reconozcan las violaciones de derechos humanos llevados a cabo por fuerzas de seguridad contra personas por su identidad de género, tanto durante la última dictadura cívico-militar como en democra-

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cia, y se otorgue una reparación a las víctimas. La campaña es conocida como “Reconocer es reparar”. En el mes de octubre de 2017, ABOSEX (Abogados por los Derechos Sexuales), ALITT (Asociación de Lucha por la Identidad Travesti y Transexual), FUTURO TRANSGENÉRICO, MAL (Movimiento Antidiscriminatorio de Liberación), 100% diversidad y derechos, entre otras organizaciones, presentaron ante el Senado de la Nación el proyecto de Ley Nro. 4030/17. Actualmente se encontraría en debate en las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales, de Trabajo y Previsión Social y de Presupuesto y Hacienda46. Este proyecto de Ley reconoce como antecedente inmediato otro Proyecto de Ley (expediente 2526-D-2016) que ya había sido presentado el año 2014 bajo el número de expediente 8194D-2014 y tiene como objeto establecer una pensión graciable para aquellas personas que hayan sido privadas de su libertad por causas relacionadas con su identidad de género como consecuencia del accionar de las Fuerzas de Seguridad federales y/o por disposición de autoridad judicial o del Ministerio Público de jurisdicción nacional o federal. Expresamente señala que “[s]erán beneficiarias, indiscutiblemente, las personas a las que se les haya aplicado los incisos f), h) e i) del artículo 2 del derogado Reglamento de Procedimientos Contravencionales del Edicto policial dictado por la Policía Federal Argentina” (art. 1). 46 Se puede consultar el texto y el estado parlamentario del mismo en: http://www.senado. gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/4030.17/S/PL

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Asimismo dispone que para la acreditación de aquel requisito serán los organismos oficiales quienes deberán evacuar los informes que le solicite la autoridad de aplicación en un plazo que no podrá exceder de veinte días hábiles (art2). El art. 4 del proyecto señala que en caso de que el/la solicitante no aporte materiales probatorios suficientes “corresponderá a la autoridad de aplicación la producción de prueba adicional de oficio. Toda negativa al otorgamiento del beneficio deberá estar basada en una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, del accionar estatal cuestionado, su legitimidad, proporcionalidad y su carácter no discriminatorio”. La solicitud del beneficio deberá realizarse ante la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y establece un procedimiento recursivo ante la denegación total o parcial del beneficio: el recurso deberá presentarse fundado ante la Secretaría dentro de los días hábiles de notificada la denegación, quien deberá elevarlo a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Federal de la Capital Federal –junto con su opinión- dentro del quinto día de la interposición (art. 4). En cuanto al monto que debería configurar la pensión el art. 7 del proyecto de ley establece que el mismo será “igual a la remuneración mensual asignada a la Categoría D Nivel 0 (cero), Planta Permanente Sin Tramo -Agrupamiento General- del Escalafón para el personal del Sistema Nacional de Empleo Público -SINEP- en los términos que establezca la autoridad de aplicación” y, conforme el art. 3, dicho monto se incrementará 186

en un 30% si como consecuencia de los actos de violencia institucional el/la peticionante haya sufrido lesiones gravísimas o alguno de los delitos contra la integridad sexual previstos en el Código Penal. Resulta importante que el proyecto deja en claro en su art. 6 que la pensión es independiente de cualquier indemnización que correspondiera por daño moral, físico o psicológico como consecuencia de la tortura institucionalizada y la reclusión prolongada y vejatoria a la que haya sido sometida la persona. Asimismo, la pensión que establece el proyecto será compatible con toda prestación contributiva o no contributiva de cualquier jurisdicción que pudiera estar percibiendo el/la solicitante. También se contempla que en caso de fallecimiento del/la beneficiario/a “serán acreedores/as al beneficio los/las derechohabientes en el siguiente orden: a) Cónyuge o conviviente supérstite; b) Hijos/as menores de edad al momento del fallecimiento y hasta su mayoría de edad; c) Hijos/as incapacitados para el trabajo, mientras dure la incapacidad” (art. 5). Por último resulta relevante, que señalar que el art. 10 del proyecto invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar regímenes reparatorios para personas cuyos derechos hayan sido violados por el accionar de las fuerzas de seguridad, autoridades judiciales y fiscales provinciales, con motivo de su identidad de género, con el objeto de relevar, revertir y reparar las violaciones de derechos perpetradas por las fuerzas de seguridad locales. 187

Entre los fundamentos del proyecto de ley se reconoce como antecedente la Ley Nacional Nº 26.913 y su Decreto reglamentario Nº 1058/2014, por medio de la cual se instituye un régimen reparatorio para ex presos políticos de la Argentina que consiste en el otorgamiento de una pensión graciable y, utilizando dicha fuente, se extiende la categoría de víctimas del terrorismo de Estado a las personas trans, cuyos cuerpos e identidades fueron objeto de persecución directa por el Estado en dictadura y en democracia a través de las contravenciones y edictos policiales. Si bien quienes impulsan el proyecto entienden que la derogación de los edictos y contravenciones que criminalizaban selectivamente a la personas por su identidad de género y la sanción de la Ley N° 26.743 tuvieron como objetivo resolver la vulneración de derechos de las personas trans, “la persecución policial y judicial distan de haberse resuelto a lo ancho y a lo largo del país, y justamente este proyecto de ley apunta a poner un freno definitivo a esta intervención estatal nefasta, y sustituirla por las políticas de reconocimiento y reparación que el movimiento trans se sigue empeñando en poner en práctica”. Otro antecedente que debe tenerse en cuenta para la sanción de la ley cuyo proyecto describí más arriba es la decisión política tomada en la Provincia de Santa Fe recientemente. Allí un grupo de mujeres trans, perseguidas en la última dictadura cívico-militar y sobrevivientes a ella, lucharon para ser incluidas en la ley provincial de reparación histórica N° 13.298. 188

El objetivo de esta lucha no sólo está relacionado con la obtención de un beneficio económico sino también del reconocimiento por parte del Estado de la violencia que a la que se vio sometido el colectivo trans. Una de estas mujeres declaró ante la prensa que “Para nosotras esta reparación significa un reconocimiento a tantos años de lucha, y de falta de acceso a casi todos los derechos: a estudiar, a trabajar, a vivir dignamente, a la persecución que vivimos por el sólo hecho de ser trans. Es una ayuda para poder defendernos en esta vejez que nos viene (…)Nos asegura un plato de comida, pagar un alquiler y remedios”47. La norma provincial otorga una reparación económica para personas que estuvieron privadas de su libertad durante la última dictadura, por razones políticas, gremiales y estudiantiles, pero no contempla particularmente al colectivo LGBT. Sin embargo, a partir de un trabajo conjunto entre la Secretaría de Derechos Humanos y la Subsecretaría de Políticas de Diversidad Sexual desde la Subsecretaría de Políticas de Diversidad Sexual (área del Gobierno de Santa Fe) se entendió que la identidad de género es un componente político, porque la política del gobierno de facto era la represión y el castigo, con un especial ensañamiento hacia el colectivo LGBT, y en especial para la población trans, con espacios de detención y torturas específicas. En ese sentido el Subsecretario de Diversidad Sexual de Santa Fe, destacó que “El proyecto de dictadura pro47 http://agenciapresentes.org/2018/03/24/santa-fe-reparacion-historica-para-trans-perseguidas-en-dictadura/

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movía un tipo de familia donde los grupos minoritarios por distintas condiciones no encajaban en el ideal de Dios, Patria y Familia”48. También se ha destacado que el edificio de la Jefatura de Policía de Rosario tenía un pabellón llamado “XY”, destinado a personas LGBT detenidas por “desviados” y durante décadas la Policía de la provincia de Santa Fe tenía una división de “moralidad pública” encargada de llevar adelante esa persecución, y de hacer cumplir los artículos del Código de Faltas que penalizaron hasta 2010 la “prostitución escandalosa”, “ofensa al pudor” y “travestismo”. Finalmente, en el mes de mayo de 2018 el Gobierno de la Provincia de Santa Fe otorgó la primera pensión, en el país, mujer trans en el país en recibir una pensión como “ex presa política” de la última dictadura militar, al entender que fue víctima de “persecución y privada ilegítimamente de su libertad” durante aquellos años “en razón de su identidad de género” (incluso siendo menor de edad)49. Podríamos decir que el proyecto de ley y el logro de la comunidad trans en la Provincia de Santa Fe se inscriben en la recomendación del principio N° 28 de Yogyakarta que establece el derecho a recursos y resarcimientos efectivos en cuanto a que los Estados deben asegurar el establecimiento de instituciones y normas efectivas para la provisión de reparaciones 48 http://agenciapresentes.org/2018/03/24/santa-fe-reparacion-historica-para-transperseguidas-en-dictadura/ 49 https://www.pagina12.com.ar/115437-una-reparacion-historica-a-la-diversidad

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y resarcimientos. El principio mencionado establece que “[t] oda víctima de una violación de los derechos humanos, incluso de una violación basada en la orientación sexual o la identidad de género, tiene el derecho a recursos eficaces, adecuados y apropiados. Las medidas adoptadas con el propósito de brindar reparaciones a personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, o de asegurar el adecuado desarrollo de estas personas, son esenciales para el derecho a recursos y resarcimientos efectivos”.

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VI. Conclusión Los casos relatados en este artículo revelan, por un lado, que realmente es indispensable el reconocimiento del derecho a la identidad de lxs niñxs trans pero, por el otro, que con ello no alcanza para terminar con la vulnerabilidad de este colectivo. Cuanto antes sea respetada y reconocida su identidad, menos vulneraciones a sus derechos sufrirán y podrán tener mayores posibilidades de alcanzar una vida digna mediante su inclusión educativa y laboral; pero sin otras políticas públicas o medidas de acción afirmativas o positivas no podemos decir que la discriminación haya terminado. La Ley de Identidad de Género no es suficiente en sí misma para lograr un cambio cultural tan profundo. Como sostuvo Lohana Berkins “la lucha no termina con la promulgación de la Ley de Identidad de Género, sino que ahí en realidad empieza”50, “la ley es un piso, un piso bastante alto, y no tiene techo”51.

50 Berkins, Lohana, “Los existenciarios trans”, en Fernández, Ana María y Siqueira Peres, Wiliam (eds.), La diferencia desquiciada. Géneros y diversidades sexuales, Editorial Biblios, 2013, p. 96. 51 Declaración realizada en el documental “Madam Baterflai: la diversidad dentro de la diversidad”, dirigido por Carina Sama.

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En materia de Derechos Humanos nuestro país ha ratificado distintos tratados que le imponen la obligación de respetar los derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce, teniendo como norte a la dignidad humana. En el marco interamericano tiene especial relevancia la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que la obligación de garantizar exige al Estado emprender las acciones necesarias para asegurar que todas las personas, sujetas a su jurisdicción, estén en condiciones de ejercer y gozar sus derechos. Así, en materia de derechos humanos, el Estado no puede limitarse a no incurrir en conductas violatorias de los derechos humanos, sino que debe además emprender acciones positivas. Tengamos en cuenta que todo hecho -e incluso omisión- que implique el incumplimiento de las obligaciones asumidas, constituirá un ilícito internacional y podría implicar la responsabilidad internacional del Estado. La Corte Interamericana analizó el alcance de este tipo de obligación y determinó que: “(…) implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”52. Ahora bien, el problema no se soluciona solo con legislar, es preciso que las leyes dictadas se pongan en práctica, que el Estado propenda a su aplicación y que el Poder Judicial actúe como garante de los derechos conquistados ya que hasta que las leyes 52 Corte I.D.H., caso “Velásquez Rodríguez”, sentencia de 29 de julio de 1988.Serie C No.4, párr. 166.

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no sean cumplidas, es el poder judicial quien tiene que velar porque ello acontezca. Asimismo la judicialización de casos de discriminación o en los que se exige la reparación del estado en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales sirve muchas veces como estrategia jurídica o como antecedentes de reconocimiento de derechos -y de la omisión estatal- a los efectos de impulsar el dictado de normas o la creación de políticas públicas destinadas a la mejora en las condiciones de vida de grupos vulnerables. La judicialización muchas veces pone en la agenda pública temas que se encuentran invisibilizados y que reclaman una respuesta política urgente. En esa línea se encuentran la Ley de Cupo Laboral Pcia. Bs. As. N° 14783, distintos proyectos de leyes provinciales en ese sentido e incluso un proyecto de ley nacional sobre cupo laboral y otro para la reparación de víctimas de la dictadura. Recordemos que históricamente las personas trans fueron expulsadas no solo de sus hogares sino también del sistema educativo, ello generó que por un lado tengan que buscar una manera de sobrevivir que muchas veces las llevó a vivir en un contexto de precariedad económica y con la prostitución como única “opción laboral”. Esa situación no sólo perjudicó a las personas trans en su salud sino también en su dignidad y liberta ya que fueron perseguidas por fuerzas policiales y criminalizadas. A su vez la falta de finalización de la educación formal y la falta de antecedes laborales, junto con el prejuicio estereotipo y estigma, han obstaculizado la inserción laboral del colectivo, 194

perpetuando su marginalidad social y económica. Por lo tanto acceder a un empleo formal a través de una ley de cupo laboral y/o recibir una pensión como forma de reparación por las vulneraciones pasadas permitirá a gran parte de las personas trans adultas superar su condición de vulnerabilidad y poder vivir una vida digna. También resulta imprescindible educar a la sociedad brindando información sobre la Ley de Identidad de Género y sobre la realidad de las personas que rompen con las categorías de género impuestas por una sociedad heteropatriarcal que se encuentra en pleno cambio a los efectos de que esas leyes no sean letra muerta y que lxs niñxs y adolescentes trans de hoy se encuentren con un presente y futuro de mayor inclusión que el que transitan los actuales adultxs trans. Para ello resulta necesario también no sólo capacitar a los profesionales que puedan vincularse con este colectivo (abogados, médicos, psicólogos, docentes, por nombrar algunos) sino también incorporar a los planes de estudios la temática a los efectos de formar a los futuros profesionales desde una perspectiva de género que tenga en cuenta la diversidad que conforma nuestra sociedad. Sólo así comenzará a existir una real integración en la sociedad y se alcanzará la verdadera igualdad que el colectivo trans reclama.

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Todo lo que usted siempre quiso saber sobre identidad de género pero no se atrevió preguntar Laura Saldivia Menajovsky*

En esta propuesta, una persona invitada por el equipo editorial recomendará, textos literarios, académicos, películas, música y toda expresión artística que considere para que estas preguntas que alguna vez se hizo comiencen a tener respuestas. En este número, Laura Saldivia Menajovsky, será quien recomendará material vinculado a identidad de género.

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* Doctora en Derecho, Yale Law School. Profesora UBA-UP

Para quienes no experimentamos la incongruencia entre el género que de forma arbitraria nos asignan al nacer y aquél con el que nos identificamos en el transcurso de nuestras vidas, tratar de entender y sentir la onerosidad de ese equívoco y violencia original que puede vivir una persona, y que se repite durante toda su vida, se vuelve una tarea sumamente compleja y siempre incompleta. Si a esto se le suma la arbitrariedad, no sólo en la asignación del género al nacer, sino también en la realización de cirugías correctoras del sexo dislocado de ese género impuesto, dicha tarea de entendimiento cobra el cariz de titánica. El intento por comprender lo que significa para una persona portar en su cuerpo cicatrices que son testimonio de las intervenciones mutilantes a las que fue sometidx de niñx y/adolescente desafía cualquier esfuerzo por imaginar el dolor ajeno. Si la imaginación ya muestra sus límites cuando una intenta ponerse en la subjetividad de quien porta una identidad de

género con la que no se identifica, dichos límites son más notorios aún ante una persona que fue cortada en su cuerpo sin necesidad alguna (no corría riesgo su vida) y con ello mutilada, por ejemplo, en su capacidad de sentir placer, tal como es el caso con la gran mayoría de las personas intersex. También muestra sus límites ante otras situaciones para las que el lenguaje cotidiano no es suficiente para hacerles justicia, como cuando una intenta aproximarse a la experiencia de un campo de concentración, o a la experiencia de personas con capacidades físicas y cognitivas diferentes, o a personas sujetas a prácticas discriminatorias por su raza, etnia, orientación sexual, religión, edad, enfermedades estigmatizantes, etc. 197

La literatura, los films, la danza, la música y la múltiple combinación de ellas terminan siendo, en muchos casos, un medio para acercarse a esa experiencia para la cual la mera palabra es insuficiente. A continuación enumero algunas de las obras artísticas y culturales que me han servido para conocer las múltiples dimensiones de las consecuencias que genera la sexualidad binaria. El reconocimiento del derecho a la identidad de género en el modo que entroniza la propia identificación es algo todavía reciente. El conocimiento de las consecuencias del disciplinamiento médico de los cuerpos intersex también. Por ello, la novedad de estos temas pone todo el tiempo en cuestión las representaciones que se hacen de ellos. Los productos artísticos y culturales que aquí sugiero son parte de mi propio recorrido en estos temas. La novedad expresiva que estos productos significaron en su momento, desde la mirada actual muchas veces acarrean incorrecciones propias de las primeras expresiones que se 198

abren camino en un mundo que les es hostil*. No obstante ello, creo que no pierden el mérito de haber contribuido a visibilizar temas otrora ausentes de la escena política. El listado que se enuncia a continuación es meramente orientativo, no tiene aspiraciones de ser completo. Está ordenado por año de producción, de más viejo a más nuevo.

* Una discusión actual versa sobre la utilización de actores no transgéneros para representar a una persona que sí lo es. Se discute si es suficiente que la industria del entretenimiento muestre imágenes positivas sobre la transgeneridad. La actriz Scarlett Johansson abandonó el proyecto fílmico en el que iba a interpretar a Dante ‘Tex’ Gil, un hombre transgénero, tras la polémica suscitada por su interpretación. Son personas transgénero quienes deberían retratar a estas personas, comprendió la actriz. Para una discusión local similar que generó el personaje de Juani en la serie televisiva 100 Días para Enamorarse, véase Blas RAdi “Yo Soy Juan”, en Revista Anfibia, julio de 2018.

Películas y documentales 1. Mi Vida en Rosa (En francés: Ma vie en rose) es una película franco-belga-británica dirigida por Alain Berliner, 1997. 2. Los muchachos no lloran (En inglés: Boys don’t cry) es una película estadounidense dirigida por Kimberly Peirce, 1999. 3. Transamérica Es un film estadounidense escrito y dirigido por Duncan Tucker, 2005 4. XXY Es una película argentina dramática escrita y dirigida por Lucía Puenzo, 2007 5. Tomboy Es un film francés escrito y dirigido por Céline Sciamma, 2011. 6. Madam Baterflai (Documental argentino dirigido por Carina Sama, 2014)

7. Yo nena, yo princesa Documental argentino dirigido por María Aramburu y Valeria Paván, 2014

Ficciones, biografías, notas periodísticas y otros. 1. Stone Butch Blues Feinberg, Leslie (1993). San Francisco: Firebrand Books. 2. As Nature Made Him: The Boy who Was Raised as a Girl Colapinto, John (2000). New York: Harper Collins Publishers. 3. Middlesex Eugenides, Jeffrey (2006). Barcelona: Anagrama. 199

4. ¿Nadie oyó gritar a Naty? Sacayán, Diana (2008). Revista El Teje. 1er Periódico Travesti Latinoamericano, nº 2, p. 15 5. ¿Quién vio caer la sangre caliente sobre la espalda de Zoe? Sacayán, Diana (2009). Revista El Teje. 1er Periódico Travesti Latinoamericano, nº 4, pp. 6-7

Libros y artículos académicos 1. History of Sexuality Foucault, Michel (1980). Nueva York: Vintage Books.

6. El crimen de Rubí Sacayán, Diana (2010). Revista El Teje. 1er Periódico Travesti Latinoamericano, nº 6, pp. 6-7.

2. Lessons from the Intersexed Kessler, Suzanne (1990). New Brunswick: Rutgers University Press.

7. Un té en honor a Andrea Berkins, Lohana (2010). Revista El Teje. 1er Periódico Travesti Latinoamericano, nº 6, p.7.

3. Third Sex, Third Gender: Beyond Sexual Dimorphism in Culture and History Herdt, Gilbert (1994). Nueva York: Zone Books.

8. Poemario Transpirado Shock, Susy (2011). Buenos Aires: Edición Nuevos Tiempos. 9. Saturday Night Thriller Campuzano, Giuseppe (2013). Lima: Estruendomundo. 10. Yo Nena, yo princesa Mansilla, Gabriela (2014). Buenos Aires: Universidad Nacional de General Sarmiento

200

4. Hermaphrodites and the Medical Invention of Sex Dreger, Alice Dumarat (1998). Cambridge: Harvard University Press 5. Sexing the Body: Gender Politics and the Construction of Sexuality Fausto-Sterling, Anne (2000). Nueva York: Basic Book.

6. Sex/Gender Biology in a Social World Fausto-Sterling, Anne (2000). Nueva York: Routledge. 7. Sexualidades migrantes. Género y transgénero Maffía, Diana (ed.) (2003). Buenos Aires: Feminaria Editora. 8. Cuerpos Desobedientes. Travestismo e identidad de género Fernández, Josefina (2004). Buenos Aires: Edhasa. 9. La gesta del nombre propio. Informe sobre la situación de la comunidad travesti en la Argentina. Berkins, Lohana y Fernández, Josefina (eds.) (2005). Buenos Aires: Ediciones Madres de Plaza de Mayo. 10. Deshacer el género. Butler, Judith (2006). Madrid: Paidós Studio. 11. Cumbia, copeteo y lágrimas. Informe nacional sobre la situación de las travestis, transexuales y transgénero. Berkins, Lohana (ed.) (2007). Buenos Aires: A.L.I.T.T.

12. Fixing Sex: Intersex, Medical Authority, and Lived Experience Karkasis, Katrina (2008). Durham: Duke University Press 13. What Can Queer Theory Do for Intersex? Morland, Iain (2009). GLQ vol.15, pp. 285-312. 14. The Injured World: Intersex and the Phenomenology of Feeling Morland, Iain (2009). A Journal of Feminist Cultural Studies, vol. 23, nº 2, pp. 20-41. 15. Interdicciones. Escrituras de la intersexualidad en castellano Cabral, Mauro (ed.) (2009). Buenos Aires: Anarrés editorial. 16 Todo sexo es político. Estudios sobre sexualidades en Argentina. Pecheny, Mario; Figari, Carlos y Jones, Daniel (eds.) (2010). Buenos Aires: Libros del Zorzal. 201

17. Normal Life, Administrative Violence. Critical Trans Politics and the Limits of the Law Spade, Dean (2011). Nueva York: South End Press. 18. Intersecciones: cuerpos y sexualidades en la encrucijada. Platero, Raquel (Lucas) (ed.) (2012). Barcelona: Ediciones Bellatierra. 19. Fuckology. Critical Essays on John Money’s Diagnostic Concepts. Downing, Lisa; Morland, Iain y Sullivan, Nikki (2014). Chicago: The University of Chicago Press.

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Sitios web GATE (Global Action for Trans Equality) https://transactivists.org/ InterACT Advocates for intersex youth https://interactadvocates.org/

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Participación de la mujer en la política. Hacia la democracia paritaria en la Ciudad de Buenos Aires Natalí Mariana Pavioni1

1 Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y en el Instituto de Capacitación Política (INCAP).

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Foto de Lucía Gaído

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I De los movimientos sufragistas a las leyes de ciudadanía diferenciada. Al momento de constituirse las democracias modernas en los países europeos a la luz del pensamiento ilustrado que hizo eclosión en la Revolución Francesa, los revolucionarios se propo207

nían romper con el ordenamiento estamental de las sociedades monárquicas e instalar, en cambio, la idea de movilidad social en función del mérito individual. Sin embargo, en ese momento, los varones desde una naturaleza igual, siendo igualmente libres acordaron un pacto inter-pares constituyendo la sociedad política, que nació de este modo masculina1. Es decir, nace una sociedad política, que deja afuera a las mujeres y le da el privilegio del ejercicio del poder a los hombres, como si fuera un mandato de la naturaleza2. Esto fue advertido por los primeros movimientos sociales pre-feministas. Se puede observar, esta advertencia en las manifestaciones que llevan a poner en evidencia la exclusión de las mujeres del principio de igualdad, que aparecen paralelamente a la ilustración de carácter patriarcal, -que justifica tal exclusión- expuesta entre otros por Rousseau, Locke, Hobbes, Kant. Aquellas manifestaciones pre- feministas, se encuentran en lo que Celia Amorós denomina: memorial de agravios, para referirse a aquellos primeros escritos que denuncian la situación de las mujeres en la sociedad, como La Ciudad de las Damas de Christine de Pizan (1405) y Sobre la igualdad de los sexos de François Poulain de la Barre (1671).3 1 ARCHENTI, NÉLIDA Las mujeres, la política y el poder. De la lógica del príncipe a la lógica de la acción colectiva; en MAFIA DIANA Y KUSCHNIR ANA (Compiladoras), Capacitación Política para Mujeres: Género y Cambio Social en la Argentina Actual, Buenos Aires, Feminaria, 1994 p.28. 2 Según se interpreta de la que es reconocida como la primera obra feminista: WOLLSTONECRAFT, MARY. Vindicación de los derechos de la mujer, 1792. 3 Conforme a las obras de AMORÓS CELIA: Hacia una crítica de la razón patriarcal, Anthropos, Madrid 1995; Tiempo de Feminismo, Ediciones Cátedra, Madrid, 2000; La Gran Diferencia y sus pequeñas consecuencias... para las luchas de las mujeres, Ediciones Cátedra, Madrid, 2005; en MARTIN MARIA ELENA, Seminario Temático, Módulo 1: Ciudadanía y participación política femenina en Argentina, Instituto Nacional de Capacitación Política, 2016 p.16.

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Igualmente, en 1789, dan testimonio los reclamos registrados en el cuaderno de quejas, de las mujeres excluidas de la Asamblea Nacional Francesa que proclamó los Derechos del Hombre y el Ciudadano, donde abogan por el derecho a la educación, al trabajo, derechos matrimoniales y respeto a los hijos y derecho al voto.4 Asimismo en 1848, en la capilla de New York, un grupo de mujeres y hombres firmaron, lo que es conocido como la Declaración de Sentimientos, para organizarse en las luchas que querían conquistar los derechos arrebatados a la mujer, entre ellos: el derecho al voto. En consecuencia, la primera ola del feminismo, se configura en torno a la lucha por el derecho al sufragio. El primer Estado en aprobar la ley de voto femenino fue Inglaterra en 1917 luego de 2.588 presentaciones.5 Esto fue replicado por el resto del mundo, en nuestro país se logró en 1947, luego de 25 proyectos presentados en el Congreso.6 Si bien en ese momento se le reconoce a la mujer el derecho al sufragio activo y pasivo, respecto al derecho a ser elegidas, aparecen diferencias entre facto y jure. Así, ante la visible y deficitaria participación y representación de las mujeres en la 4 VARELA, NURIA, Feminismo para principiantes, Barcelona, Ediciones B, 2005, p.30-31. 5 Sin embargo esta incluía a las mujeres mayores de 30 años y el conjunto de mujeres debían esperar 10 años para acceder a este derecho. 6 Previamente, podemos identificar la constitución sanjuanina de 1927 dispuso para las mujeres, por primera vez en la Argentina, los mismos derechos y obligaciones electorales que para los varones. Pero ya en 1862 hubo voto calificado para las mujeres en la capital sanjuanina. Por otro lado, Julieta Lanteri, entablo una disputa legal con el gobierno y consiguió un fallo sin precedentes, que entendió que la ley no negaba a las mujeres el derecho al voto y todo lo que no está prohibido por ley, se encuentra permitido.. El 26 de noviembre de 1911, Julieta votó en comicios para renovación del Concejo Deliberante en Buenos Aires.

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vida política, se buscó promover la participación a través de incrementar su presencia, tomando medidas de que formen una ciudadanía diferenciada, dando respuesta a la situación injusta en la que se encuentran las mujeres respecto a sus derechos políticos. En concordancia, con razón de aumentar el reducido número de mujeres en los cuerpos legislativos nacionales, es que se sancionó la ley 24.0127, que estableció que al menos un 30% de personas que conformarán las listas de candidatos, debía estar ocupada por mujeres y cuando se renovarán dos bancas, una mujer debía estar entre los dos primeros lugares, y cuando se renovarán más de dos, debía haber una entre los primeros tres lugares. Por esta ley no se admitía tener a tres personas del mismo sexo que ocupen lugares consecutivos en la lista hasta cubrir el 30% de mujeres. Estableció finalmente que cuando una mujer no renunciará a ocupar su lugar en la lista o se viera imposibilitada, sería reemplazada por la siguiente mujer en la misma. Esto se vio reafirmado con la reforma constitucional del año 1994, incorporando en el artículo 37, que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. También el artículo 75 inciso 23 ordena al Congreso Nacional legislar en este sentido. Además eleva a rango de jerarquía constitucional a la Convención sobre la Eliminación de Todas 7

Sancionada: Noviembre 6 de 1991.Promulgada de Hecho: Noviembre 29 de 1991.

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las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), que obliga a los Estados a tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país, como para representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales.8 La Argentina, con la mencionada ley, ha sido pionera en legislar respecto a una medida positiva para asegurar la representación política femenina en los cuerpos legislativos nacionales. Pero el descontento de las mujeres con actuación política, por el modo en que los partidos y alianzas electorales interpretaban la ley 24.012 y su decreto reglamentario -incluida la tabla que éste había creado para los casos que por el número de cargos a elegir el porcentual del 30% fuera con decimales - llevó a la derogación del decreto reglamentario y a su sustitución por el decreto9 1246/200010. Respecto a la implementación de las cuotas, el 8 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW). Artículo 7- Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizando, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a: a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas; b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales; c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país. Artículo 8- Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar en la labor de las organizaciones internacionales. 9 GELLI, MARIA ANGELICA. Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 3a ed.,p.527. 10 Decreto 1246/2000 (B.O.4/1/2001). Estableció que el 30% es una cantidad mínima, que se aplicará a la totalidad de los candidatos de la lista que cada partido político, confederación o alianza transitoria nomine, pero solo se considerará cumplido cuando se aplique también al

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caso de María Teresa Merciadri de Morini, llegó a la Comisión Americana de Derechos Humanos (CIDH)11, en junio de 1994, por la oficialización de la lista electoral de la Unión Cívica Radical para Diputados y Diputadas Nacionales por la provincia de Córdoba, alegando la violación de derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que culminó con una solución amistosa y la publicación del mencionado decreto del año 2000, para establecer la interpretación adecuada de la ley en lo que hace a la posibilidad de las mujeres de resultar electas. Finalmente, la norma logró perfeccionarse con un nuevo decreto bajo el registro 451/200512 que reglamentó la postulación de mujeres en lugares con posibilidad de resultar electas. Está ley, constituye un importante avance que se tradujo en mayor presencia femenina en el Congreso de la Nación, implementada en el Senado a partir de 2001, llevó de mujeres del 3% en 2000-2001 a cerca del 40% en 2014-2015. La Cámara de Diputados, donde se instrumentó por primera vez en las elecciones de 1993, pasó de tener un 5% de representación femeni-

número de cargos que el partido, confederación, o alianza transitoria renueve en dicha elección. Además, cuando la aplicación matemática del porcentaje determine fracciones menos a la unidad, el concepto de cantidad mínima es la unidad superior. 11 Caso 11.307 12 Decreto 451/2005 (B.O.) Estableció que cuando un partido político, confederación o alianza se presenta por primera vez, no renueva cargos, o bien renueva hasta dos, entre los dos primeros lugares de la lista debe nominarse siempre, como mínimo una mujer, No se considera cumplido “el cupo”, cuando al renovarse uno o dos cargos, se incluye una sola candidata en la tercera posición de la lista. Sin embargo, cuando se renuevan uno dos o más cargos, el cómputo siempre debe hacerse a partir del primer lugar y la lista debe tener, por lo menos, una mujer cada dos varones.

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na en 1992-1993 a un 14% en 1994-1995 y alrededor de un 38% en su composición actual.13 A pesar de lo expuesto, la ley también mostró sus limitaciones al convertir en la práctica el 30% en un techo de participación femenina, antes que en un cupo mínimo. Adicionalmente, cuando los cargos expectantes no eran múltiplos de tres, la circunstancia era habitualmente aprovechada para reducir aún más el espacio reservado a las mujeres, llegando al extremo de no garantizar ningún cargo cuando las bancas en juego eran dos. En el ámbito del derecho provincial, entre 1992 y 1997, veintidós provincias adoptaron leyes de cuota mínima similares a la ley nacional, y en 2011 y 2012 se sumaron a esta actividad legislativa, aquellas provincias que faltaban: Jujuy y Entre Ríos. En el año 2000, antes que los países de la región, las provincias de Santiago del Estero (ley 6.509), Río Negro (ley 3.717) y Córdoba (ley 8.901), sancionaron casi simultáneamente leyes de participación equivalente de géneros, garantizando la paridad de género en las listas de candidatos provinciales.14 Finalmente, se sumaron las provincias de Salta (ley 7.955), Chubut (ley XII N°12), Neuquén (ley 3.053) y Buenos Aires (ley 14.848). El avance del derecho provincias y en especial repercusión que tuvo la ley bonaerense, ha dado impulso a que los legisladores nacionales, el 23/XI/17 aprobaran la ley 27.41215 de Paridad de 13 Según proyecto de ley de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, expediente N° 282-D-2018. 14 Santiago del Estero fue la primera en aprobar la paridad de género, en septiembre de 2000, Al mes siguiente, lo hizo la provincia de Río Negro y un mes después fue la provincia de Córdoba. 15 e. 15/12/2017 N° 97930/17 v. 15/12/2017

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Género en Ámbitos de Representación Política. La sanción de la ley nacional fue precedida por normas similares en siete provincias. La ley nacional de paridad establece que las listas de candidatos al Congreso de la Nación y al Parlamento del Mercosur deben ser realizadas ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente, dejando sin efecto el cupo femenino. Por su lado, requiere que los partidos políticos, en sus cartas orgánicas, respeten la paridad de género, sin necesidad del cumplimiento estricto del principio de alternancia. También que se respete la paridad en las elecciones de autoridades y de los organismos partidarios, de lo contrario es causal de caducidad, previa intimación a las autoridades partidarias a ajustarse a la ley. Al respecto, Argentina se suma a los países latinoamericanos16 que iniciaron procesos de adopción de normas electorales paritarias, en el marco del cambio de paradigma que trajo aparejado el Consenso de Quito de 2007.17 Entendiendo que las leyes de paridad permiten superar muchas dificultades que presentan las leyes de cuotas a la hora de aplicarse. Se constituyen no sólo como un objetivo de igualdad de género fundado en la igualdad de derechos, sino también como una medida pragmática que resuelve: 1)- la ausencia de un mandato de posi-

16 Ecuador en 2009, Costa Rica en 2009, Bolivia en 2010, Nicaragua en 2012, Honduras en 2012,Panamá en 2012 y México en 2014. 17 X Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe.

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ción y 2)- la consideración del porcentaje mínimo de las cuotas como un techo máximo.18 La primera implementación de la ley 27.412 será en 2019 sobre la mitad de la Cámara de Diputados, que se compone actualmente en base al cupo del 30%, por lo que podrá observarse su efecto completo en las elecciones nacionales del 2021. Con esta nueva ley, avanzamos en fortalecer nuestra calidad democrática, en cumplimiento de nuestro mandato constitucional y compromisos internacionales de tomar medidas que aseguren la igualdad sustancial entre hombre y mujeres, en especial en los ámbitos de participación política. Buscando subsanar aquellos patrones culturales que excluyen a la mujer de los ámbitos de toma de decisiones, favoreciendo la construcción de un nuevo espacio que considera a las mujeres igualmente capaces de gobernar que los hombres.

18 TULA, MARÍA INÉS, Mujeres y Política. Un panorama sobre la adopción de las cuotas de género y sus efectos en América Latina y Colombia. Ópera, 2015 pp. 9-33.

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II Situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de participación política femenina. El artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires garantiza en el ámbito público y promueve en el privado la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, a través de acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en todos los ámbitos, organismos y niveles y que no serán inferiores a las vigentes al tiempo de sanción de esta Constitución. Además, los partidos políticos deben adoptar tales acciones para el acceso efectivo a cargos de conducción y al manejo financiero, en todos los niveles y áreas. Mientras lo que respecta, a las listas de candidatos a cargos electivos no pueden incluir más del setenta por ciento de personas del mismo sexo con probabilidades de resultar electas. Tampoco pueden incluir a tres 216

personas de un mismo sexo en orden consecutivo. Adicionalmente, en la integración de los órganos colegiados compuestos por tres o más miembros, la Legislatura concede acuerdos respetando el cupo previsto en el párrafo anterior. En el marco de esta cláusula constitucional, sobre un total de setenta bancas en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, ejercieron cargos legislativos, entre veinte y veintidós diputadas porteñas.19 De esto podemos observar, por un lado la escasa representación de mujeres, ya que las bancas femeninas nunca superaron el 36, 7% y por el otro, que ese cupo de un tercio, siempre fue ocupado por mujeres.20 Esto resulta en discordancia con la proyección de la población porteña para el año 2018, donde el número total de 3.068.043 de personas que residen en la Ciudad, está compuesto por 1.630.107 de personas de género femenino, entendiendo que constituyen el 53,1% de la población porteña.21 Además, la subrepresentación de mujeres, se opone a los compromisos asumidos por la Ciudad de Buenos Aires 22 como el Plan de igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres (ley 474) y la ley 5261-contra la discriminación-, 19 Datos extraídos del proyecto de ley que tramita por el expediente 282-D-2018. 20 Idem. 21 Idem. 22 Estos enumerados en la resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala III “ASOCIACIÓN CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA y otros CONTRA LEGISLATURA DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES SOBRE AMPARO” A1684-2015/0,288/04/2017.

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que enfatiza el alcance del artículo 36 de la Constitución de la Ciudad. Al respecto, el 29/IX/09 se inició el expediente 2166-D-2009 por el que tramitó un proyecto de resolución, que ha quedado sin sanción, buscando instar a las comisiones con intervención en el tratamiento de los proyectos de sistema electoral, código electoral, ley de partidos políticos y ley de financiamiento para partidos políticos, a garantizar la representación paritaria en el acceso a todos los cargos electivos, para asegurar la igualdad real de oportunidades y trato garantizada en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dado la frustración de este proyecto, se insistió a través de uno nuevo que tramitó por el expediente 1838-D-2010, teniendo la misma suerte. Se puede considerar un importante avance, la declaración aprobada en 2016, sobre el interés al “Índice de Paridad Política”, desarrollado por la asociación IDEA Internacional, el Programa Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en Argentina y ONU Mujeres. También es un acercamiento a la paridad, el proyecto de declaración, luego de la sanción de la ley nacional, por el cual, se propone que la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires exprese su beneplácito por la sanción de ley.23 Actualmente se encuentra en tratamiento de la Comisión de Asuntos Constitucionales el proyecto de ley que tramita bajo el registro 282-D-2018, presentado este mismo año, que tiene por 23

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Expediente bajo el registro: 3135-D-2017.

objeto establecer el principio de paridad de género en la elección y composición de las instituciones de representación proporcional y órganos colegiados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en consonancia con el artículo 36 de la Constitución. Por su parte, este proyecto propicia que las listas de pre-candidatos /as y candidatos/as que se presenten para las elecciones primarias y generales de convencionales constituyentes, legisladores/as e integrantes de las juntas comunales, deben conformarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a titular hasta el/la último/a suplente, de modo tal que no haya dos candidatos/as del mismo género en forma consecutiva. Cuando se trate de nóminas impares, la diferencia entre el total de mujeres y varones no podrá ser superior a uno. Sólo se procederá a la oficialización de listas que respeten la composición indicada. En tanto, las resoluciones y acuerdos prestados por el Poder Legislativo para designar integrantes de órganos colegiados deberán asegurar la igual participación de mujeres y varones. Cuando se trate de nóminas impares, la diferencia entre ambos no podrá ser superior a uno. Los mismos criterios regirán para designar a los/ as adjuntos/as de órganos unipersonales, incluido el/a titular. Cuando se produzca una vacante, deberá ser ocupado por una persona del mismo género que el/a integrante saliente. Hasta el momento, no se encuentran publicados más datos sobre el camino paritario en los proyectos de la Ciudad, esperamos la pronta sanción de una ley de paridad de género o del

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Código electoral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires24, contemplando que uno de los principios generales sea garantizar la paridad de género y que regule lo relativo a la conformación de listas de candidatos en pos de asegurarla. De todos modos, como explicaremos en el siguiente apartado, eso no será suficiente para garantizar la igualdad de género en materia política.

24 Se encuentran en tratamiento de la Comisión de Asuntos Constitucionales, los proyectos bajo los registros: 1682-D-2018, 1013-D-2018 y 24-D-2018.

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III Tareas pendientes: Constituir una democracia paritaria, combatiendo la violencia política contra las mujeres. Entendemos, que luego de la sanción de las leyes de paridad, siendo estas un primer paso, se deben realizar mayores esfuerzos para alcanzar una democracia paritaria.25 En el sentido en el que se incluyó por primera vez en la Cumbre Europea en Atenas en 1992, toda vez que la igualdad exige la paridad en 25 La Norma Marco para consolidar la Democracia paritaria aprobada en 2016 por el PARLATINO la define como: un modelo de democracia en el que la igualdad sustantiva y la paridad entre hombres y mujeres son ejes vertebradores de las transformaciones que asume un Estado responsable e inclusivo. Son sus fines: a. El establecimiento de un nuevo contrato social y forma de organización de la sociedad por el cual se erradique toda exclusión estructural, en particular, hacia las mujeres y las niñas. b. Un nuevo equilibrio social entre hombres y mujeres en el que ambos contraigan responsabilidades compartidas en todas las esferas de la vida pública y privada. Su puesta en marcha y consolidación implica la evolución hacia relaciones equitativas de género, así como otras relaciones para igual goce y disfrute de derechos, como, etnicidad, (indígenas y afrodescendientes), LGTBI, discapacidad, status socioeconómico, entre otras.

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la representación y en la administración de las naciones, advirtiendo que las mujeres representan a más de la mitad de la población.26 En este orden de ideas, el concepto de democracia paritaria es integral y convoca a un nuevo contrato social basado en el re-equilibrio entre los géneros con responsabilidades compartidas entre familia, Estado, sociedad y empresas. Su puesta en marcha y consolidación implica la evolución hacia relaciones equitativas de género, asi como de etnicidad, estatus socioeconómico y otras relaciones para igual goce y disfrute de derechos. Es un concepto catalizador que involucra a todos los niveles de la administración y que implica transformaciones cualitativas y cuantitativas profundas en todas las esferas, desde la gobernanza y la participación política, pasando por la conciliación y la corresponsabilidad en el cuidado y la economía, la erradicación de las violencias contra las mujeres, las nuevas masculinidades, la educación y comunicación en valores de igualdad entre los géneros, o el medio ambiente.27 La participación política de las mujeres está muy alejada del objetivo de la paridad efectiva, persisten factores estructurales que impiden la o limitan su participación. Las mujeres no participan de las decisiones sobre el futuro de sus sociedades a la par que los hombres. Esta situación que atenta contra la igualdad entre los géneros no es solo un derecho humano fun26 Declaración de Atenas. Adoptada en la primera Cumbre Europea “Mujeres en el Poder”, celebrada en Atenas el 3 de noviembre de 1992. 27 AGUIRREZABAL, IRENE, “ Introducción. Norma marco para consolidar la democracia paritaria” en ALBAINE LAURA, Democracia Paritaria: como prevenir y erradicar la violencia hacia las mujeres en la política. ONU Mujeres. Colección de documentos-guía para poderes públicos y tomadores de decisión en américa latina y el caribe N.2/2017, p.8.

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damental, sino la base necesaria para conseguir un mundo pacífico, próspero y sostenible.28 Si se facilita la representación de mujeres en los procesos de adopción de decisiones políticas y económicas, se estarán impulsando las economías sostenibles y las sociedades y la humanidad en su conjunto se beneficiarán al mismo tiempo.29 Avanzar hacia una democracia paritaria supone un paso más, se necesita un compromiso inter partidario e inter sectorial. Supone, que los Estados asuman su responsabilidad con la igualdad de género. Esto es, respetando, protegiendo y promoviendo los derechos de las mujeres, adoptando medidas especiales que se traduzcan en la eliminación de la desigualdad y fortalecimiento de liderazgos de mujeres. La democracia paritaria significa la paridad en toda estructura y organización territorial del Estado. En consecuencia, se promueve la transformación hacia un verdadero modelo paritario en la sociedad en el que se goce de verdadera igualdad sustantiva. Es dable destacar que no podremos alcanzar este modelo de democracia, si se sigue naturalizando, aceptando y no combatiendo la violencia política hacia las mujeres.30 28 ONU. Agenda 2030 para el desarrollo Sostenible.Objetivo 5: Lograr la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las mujeres y las niñas. 29 Idem. 30 Ley Modelo Interamericana sobre Violencia Política contra las Mujeres. Artículo 3°. Debe entenderse por “violencia política contra las mujeres” cualquier acción, conducta u omisión, realizada de forma directa o a través de terceros que, basada en su género, cause daño o sufrimiento a una o a varias mujeres, y que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos políticos. La violencia política contra las mujeres puede incluir, entre otras, violencia física, sexual, psicológica, moral, económica o simbólica.

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En concordancia, la Ley Marco para consolidar la Democracia Paritaria estableció como responsabilidad de los Estados firmantes: la prevención y erradicación del acoso y la violencia política hacia las mujeres, un fenómeno creciente en la región. Requiere de medidas, incluidas las legislativas, planes integrales y reformas institucionales para su prevención, sanción y erradicación, en todos los niveles territoriales y en todos los poderes del Estado. Los partidos y organizaciones políticas deben asumir su responsabilidad para prevenir y erradicar este fenómeno.31 Esta conducta basada en el género de la persona, que puede causarle la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, debe abarcar al ámbito público como en el privado. Toda vez, que la violencia pueda ser perpetrada dentro de la familia, unidad doméstica o cualquier relación interpersonal, así como también puede ser perpetrada en la comunidad y el Estado. La violencia contra la mujer, en este sentido, impide y anula el ejercicio de los derechos políticos,32 por lo que los Estados se encuentran obligados, por sus propios mandatos constitucio31 La Norma Marco para consolidar la Democracia paritaria aprobada en 2016 por el PARLATINO. Artículo 7° inciso i). 32 Ley Modelo Interamericana sobre Violencia Política contra las Mujeres. Artículo 5°. Ámbitos de la violencia política. La violencia política tiene por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos políticos de las mujeres y puede tener lugar: a) Dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal; b) En cualquier ámbito público, incluyendo todas las organizaciones de carácter público, privado y mixto que operen en la vida pública como los partidos políticos; los sindicatos; las organizaciones sociales, incluidas las organizaciones de defensa de los derechos humanos, los

medios de comunicación y las redes sociales. c) Puede ser perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.

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nales y por los instrumentos de derechos humanos -ya que de lo contrario implicaría responsabilidad internacional- a impulsar políticas y medidas específicas. En relación, se han elaborado documentos tendientes a proteger a las mujeres que se desarrollan en el ámbito político, que proponen determinadas reformas institucionales, legales y de políticas públicas para la igualdad sustantiva, la paridad representativa en todos los poderes del Estado y reformas en las instituciones. Entre ellos podemos mencionar a Declaración de Violencia y Acoso contra las Mujeres33 y Ley Modelo Interamericana sobre la Violencia Política contra las Mujeres34. Son algunas de las acciones u omisiones que se podrían mencionar, a modo de ejemplo de este tipo de violencia: la muerte o agresión física a la mujer por participar en política; que se realicen proposiciones, o acciones no deseadas, de naturaleza sexual, que influyan en las aspiraciones políticas de la mujer y/o en las condiciones o el ambiente donde la mujer desarrolla su actividad política y pública; que se la amenace, asuste o intimide en cualquier forma a una o varias mujeres y/o a sus familias, y que tengan por objeto o resultado anular sus derechos políticos, incluyendo la renuncia al cargo o función que ejercen o postulan; que se restrinja o anule el derecho al voto libre y secreto de las mujeres; o bien que se las difame, calumnie, injurie o realice cualquier expresión que denigre a las mujeres en 33 OEA. Declaración sobre la Violencia y el Acoso Políticos Contra las Mujeres. Mecanismo de seguimiento Convención Belém do Pará. sexta conferencia de los Estados parte de la Convención de Belém do Pará 15 y 16 de octubre de 2015. Lima, Perú. 34 OEA. Comité de Expertas Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará. Mayo de 2017.

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ejercicio de sus funciones políticas, con base en estereotipos de género, con el objetivo o el resultado de menoscabar su imagen pública y/o limitar o anular sus derechos políticos.35 Deja en claro en su exposición de motivos apartado IV, la Ley Modelo Interamericana sobre Violencia Política contra las Mujeres, que esta violencia se produce por el hecho de ser mujer y participar en el espacio público y político, teniendo presente que no es el espacio físico donde se realiza la violencia el que la define, sino las relaciones de poder que se producen en ese espacio. De lo antedicho se desprende que la violencia política hacia las mujeres se puede dar tanto en el ámbito público, en el estatal (cuando ejerce la violencia un agente o funcionario estatal) y/o privado (por ejemplo: cuando una pareja le impide a la mujer ejercer el sufragio). En la región, el único país que adoptó medidas específicas contra la violencia y acoso36 de género por razón política es Bolivia, 35 Conforme artículo 6° de la Ley Modelo Interamericana sobre Violencia Política contra las Mujeres. 36 Acoso Político.- Se entiende por acoso político al acto o conjunto de actos de presión, persecución, hostigamiento o amenazas, cometidos por una persona o grupo de personas, directamente o a través de terceros, en contra de mujeres candidatas, electas, designadas o en ejercicio de la función político - pública o en contra de sus familias, con el propósito de acortar, suspender, impedir o restringir las funciones inherentes a su cargo, para inducirla u obligarla a que realice, en contra de su voluntad, una acción o incurra en una omisión, en el cumplimiento de sus funciones o en el ejercicio de sus derechos. Violencia Política.- Se entiende por violencia política a las acciones, conductas y/o agresiones físicas, psicológicas, sexuales cometidas por una persona o grupo de personas, directamente o a través de terceros, en contra de las mujeres candidatas, electas, designadas o en ejercicio de la función político – pública, o en contra de su familia, para acortar, suspender, impedir o restringir el ejercicio de su cargo o para inducirla u obligarla a que realice, en contra de su voluntad, una acción o incurra en una omisión, en el cumplimiento de sus funciones o en el ejercicio de sus derechos.

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a través de la ley 243 del año 2012. Se la reconoce como una norma pionera en el mundo, impulsada por la Asociación de Concejalas Boliviana, que se inspiró en las expresiones ocurridas en la región. Otros Países de América Latina, han presentado proyectos de este tipo, siendo México es el país que más proyectos ha presentado. El Salvador, reguló está situación a través del Decreto Nº 520 del 2011, dentro de la Ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres, estableciendo que son expresiones de violencia contra las mujeres: burlarse, desacreditar, degradar o aislar a las mujeres dentro de sus ámbitos de trabajo, educativo, comunitario, espacios de participación política o ciudadana, institucional u otro análogo como forma de expresión de discriminación de acuerdo a la presente ley.37 De forma similar nuestro país, protege este tipo de violencia, dentro de la ley 26.48538 del año 2009, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Reconociendo, en su artículo 6, la violencia institucional, como aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley.

37 Decreto N° 520 del 2011. Artículo 55 Inciso c). La sanción establecida es una multa de dos a veinticinco salarios mínimos del comercio y servicio. 38 Sancionada: Marzo 11 de 2009.Promulgada de Hecho: Abril 1 de 2009

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Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil. En este sentido, recientemente se presentó un proyecto de ley, en el Honorable Senado de la Nación Argentina, 39 con el objeto de incorporar de forma explícita la violencia política contra las mujeres en la ley 26.48540, incluyendo la modalidad definida como público-política, que hace referencia a un ámbito no contemplado en la ley 26.485. En tanto, se refiere a la violencia que puede ser específicamente padecida por mujeres en cargos electos, o de dirigencia política de la sociedad, reconociendo el espacio político como un ámbito más en el que las mujeres desarrollamos relaciones interpersonales. A diferencia de la violencia institucional, esta modalidad tiene como objeto reconocer mecanismos que tienen como finalidad impedir, limitar o menoscabar los derechos y deberes políticos de las mujeres que se desarrollan en una situación política.

39 Expediente N°4213/16. Senado De La Nación. Proyecto de ley. González y otros: proyecto de ley modificando la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, respecto de incorporar la violencia pública política. 40 Propone modificar la ley 26.485, incorporando al Artículo 5°el siguiente inciso: “6°.- Política: Cualquier conducta, por acción u omisión, que se dirige de forma individual o grupal con intención de menoscabar, anular, impedir, obstaculizar o restringir el ejercicio político de la mujer, vulnerando el derecho a una vida política libre de violencia y/o el derecho a participar en los asuntos públicos y políticos en condiciones de igualdad con los hombres.” También propone incorporar al artículo 6° el siguiente inciso: “g) Violencia pública-política contra las mujeres: aquella que, mediante métodos de presión, persecución, acoso y/o amenazas, impide o limita sistemáticamente el desarrollo propio de la vida política o el acceso a derechos y deberes políticos, desalentando o menoscabado el ejercicio político o la carrera política de las mujeres, pudiendo ocurrir en cualquier espacio de la vida pública o política: instituciones estatales, recintos de votación, partidos políticos, organizaciones sociales o sindicales, o medios de comunicación.”

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Se puede observar que la mayor visibilidad de violencia política, está vinculada con el aumento de la participación política de las mujeres. A mayor participación, mayor violencia y discriminación. Está situación aparece ligada al logro de la paridad, obtenido por varios Estados. Al existir en la sociedad una tolerancia hacia la violencia contra las mujeres, en este caso, política, se obstaculiza la elaboración y aplicación de políticas para erradicar el problema.41 Debido a que con el acceso y la visibilización de la mujer, gracias a la toma de medidas de acción positiva que nos han permitido a muchas mujeres acceder a cargos electivos generando una mayor exposición social; en ámbitos políticos que tradicionalmente fueron masculinos, rompiendo el tradicional status quo, aparece como respuesta un tipo de adoctrinamiento patriarcal propio de nuestra cultura. En este sentido, la política no es la excepción. 42 Por otro lado, existen estudios llevados adelante por la Organización de Estados Americanos que demuestran, que en los ámbitos subnacionales de gobierno de los los Estados federales, las mujeres sufren más violencia política, debido a que los sistemas de protección son más débiles, en comparación a los existentes en el nivel nacional, dado el escaso conocimiento que se tiene del problema. Además, en los niveles subnacionales de gobierno, particularmente en las alcaldías, es donde se enfrentan mayores desafíos en cuanto a la representación de las mujeres. 43 Por esto, para poder hacer frente a la problemática de la 41 Conforme a la Declaración de Violencia y Acoso contra las Mujeres. 42 Expediente N°4213/16. Senado De La Nación. Proyecto De Ley. 43 Conforme a la exposición de motivos dela Ley Modelo Interamericana sobre la Violencia

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violencia política hacia las mujeres, de manera adecuada, debe existir una coordinación entre todos los niveles de gobierno. Consideramos que los gobiernos provinciales y municipales, son entonces, junto a otros actores como los partidos políticos, órganos electorales, medios de comunicación, organizaciones sociales, sindicales: socios necesarios para llevar adelante una política de erradicación y prevención de la violencia de género en la política. La violencia política hacia las mujeres, atenta contra nuestra calidad democrática, las desalienta a adentrarse en la carrera y la participación política por temor de ser víctimas de violencia o acoso, tanto ellas como sus familias. Tendiendo en consideración, que la paridad, no solo se mide por la cantidad de mujeres que ocupan el espacio público o político, sino por la existencia de determinadas condiciones igualitarias para la realización efectiva de los los derechos políticos, es que la erradicación de este tipo de violencia es una condición para la democracia paritaria. 44 Considerando, que la participación política de las mujeres nos fortalece como Estado democrático, es necesario contar con medidas públicas que visibilicen los mecanismos por los cuales se ejerce esta modalidad de violencia. Resulta indispensable que el Estado a través de sus distintos organismos, adopte medidas que lleven a visibilizar y desnaturalizar las expresiones de violencia de género asociadas a la Política contra las Mujeres, apartado V. 44 idem.

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dinámica política. Una opción posible, puede ser sancionar una ley en el sentido específico que establece la mencionada ley boliviana. Por medio de esta se podrían establecer sanciones acordes a los agentes agresores (para el caso que provenga del ambiente político partidario, se podría optar por la inhabilitación de la participación política del agresor, suspensión de los aportes públicos que tengan pendientes de recibir los partidos, multas, pérdida del registro partidario, entre otras). También se pueden establecer agravantes (cuando es cometida por agentes estatales) y necesariamente medidas de reparación para las víctimas o sus familiares (podría tratarse de una indemnización que el Estado podrá repetir contra los agresores o bien, la retractación pública de ofensas). Nos parece interesante incorporar, dentro de la próxima reforma de las leyes electorales, como establece la ley boliviana, la responsabilidad de definir políticas y estrategias interculturales de educación democrática con equidad de género que garanticen el ejercicio de los derechos políticos de las personas, en particular de las mujeres y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en cabeza de los órganos electorales. Asimismo, se puede incorporar esta modalidad de violencia en las figuras de falta o delito electoral, teniendo en cuenta la naturaleza de la misma. Nos parece evidente, que previo a llevar adelante estas propuestas legislativas que referimos anteriormente, resulta necesaria la capacitación con perspectiva de género de los funcionarios. Asimismo, es imprescindible contar con el compromiso de los 231

partidos políticos45, como instrumentos clave para promover las transformaciones de la sociedad e importantes, como se especificó en el inciso X del Consenso de Quito, para terminar con la lógica patriarcal que tiende a obstaculizar y restringir el acceso de las mujeres a los cargos de representación ciudadana. Debe tenerse presente que las agrupaciones políticas han sido espacios donde las mujeres han estado tradicionalmente excluidas, y hoy día, a pesar de que las mujeres militan ampliamente en estos espacios, están escasamente representadas en sus órganos de dirección.46 Por lo detallado, es claro que para tener una democracia paritaria, se necesita un cambio cultural en el modo machista de hacer política.

45 El proyecto de ley 673/2016 de Perú, en su artículo 8, establece que las organizaciones políticas deberán disponer en su normativa interna las medidas necesarias para investigar y sancionar el acoso político de las mujeres militantes, a la vez deben comunicar al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables los casos tramitados para el registro correspondiente. 46 Ley Modelo Interamericana sobre Violencia Política contra las Mujeres. Exposición de motivos. Apartado VIII.

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IV Conclusión. Es importante que nuestra Ciudad, cumpla con el mandato constitucional del artículo 36, en concordancia con la Constitución Nacional e instrumentos internacionales, que ponen en cabeza de los Estados la responsabilidad de tomar medidas positivas, apropiadas para garantizar la equidad de género. En particular, en el ámbito político, es necesario asegurar una democracia paritaria, libre de violencia política contra las mujeres. Si bien es importante la sanción de leyes que regulen la paridad de género en lo que respecta a la conformación de listas e integración de los partidos políticos, debe producirse paralelamente una despatriarcalización de la política. Es decir que, para disminuir las brechas de desigualdad entre mujeres y hombres, se requiere adoptar acciones que tengan por fin revertir las situaciones de exclusión de las mujeres en los diferentes espacios de participación política, buscando desestructurar el sistema basado en la subordinación en las relaciones de poder, que excluyen y oprimen a las mujeres, estableciendo condiciones de igualdad sustancial, para el ejercicio efectivo de los derechos políticos. Esto implicaría reforzar la calidad democrática de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 233

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Colección de dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos Andrea Pochak1

Titular de la Dirección General de Derechos Humanos del MPF.

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Foto de Lucía Gaído

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Esta publicación digital elaborada por la Dirección General de Derechos Humanos del MPF —disponible en https://www. mpf.gob.ar/dgdh/tipo_de_recurso/dictamenes/—, reúne, analiza y sistematiza los dictámenes más relevantes de la Procuración General de la Nación ante la Corte Suprema en temas de derechos humanos. El compendio incluye pronunciamientos de los/as Procuradores/as Generales y Procuradores/as Fiscales emitidos desde el año 2012 y una de sus características principales es su actualización periódica, pues suma cada dos o tres meses nuevos dictámenes sobre esas temáticas. La colección —que hasta el momento tiene diez volúmenes o cuadernillos— pretende ser un insumo de trabajo para la tarea de fiscales, operadores/as judiciales, abogados/as y todo aquel interesado en reflexionar sobre la incorporación de los 237

estándares del derecho internacional de los derechos humanos al derecho interno. También se propone visibilizar la labor de la Procuración General en la tarea de dictaminar ante la Corte Suprema y difundir los desarrollos jurídicos del MPF en derechos humanos. En este sentido, los dictámenes son una parte esencial del proceso para que el máximo tribunal de justicia del país decida en la causa. Pero un dictamen es mucho más que una simple opinión fundamentada: en ese documento, el Ministerio Público Fiscal representa los intereses generales de la sociedad en el caso concreto y en el debate público sobre ese conflicto en general. Los dictámenes seleccionados se encuentran clasificados por tema o derecho, y cada cuadernillo contiene una introducción sobre los principales estándares que surgen de instrumentos internacionales y pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos en la materia. El análisis de cada dictamen comienza con una síntesis de la causa llevada a conocimiento de la Corte Suprema, y luego transcribe textualmente los fragmentos más importantes del dictamen. Es necesario aclarar que no se publican los dictámenes enteros sino solo aquellas partes que exponen los desarrollos jurídicos bajo estudio. De todas maneras, siempre se agrega la cita para acceder al dictamen completo, se informa si a la fecha la Corte Suprema se ha expedido y, en ese caso, se explica qué ha resuelto con el correspondiente link al fallo. La colección se inauguró con el cuadernillo dedicado a la temática de libertad de expresión y acceso a la información pública, 238

repasando dictámenes vinculados con conflictos con los derechos al honor, la intimidad y la imagen; con debates surgidos por el uso de Internet; dictámenes en casos en que las expresiones cuestionadas tuvieron un fin comercial; pronunciamientos en los que estuvo en discusión el alcance del derecho a la manifestación y asociación; y en los que se analizó el deber estatal de garantizar la pluralidad de voces y evitar la concentración de los medios de comunicación; entre otros. El segundo cuadernillo se destinó al derecho a la igualdad y a la no discriminación, y contiene dictámenes en los que se ponderó la irrazonabilidad de restricciones basadas, por ejemplo, en la orientación sexual de una persona; así como otros en los que se definió el deber de adoptar medidas adecuadas para equilibrar la desigualdad entre varones y mujeres, tanto por parte de particulares como de las autoridades públicas. El tercer ejemplar analizó exclusivamente los dictámenes emitidos en casos vinculados con los derechos de las personas con discapacidad; en éstos se examinó el alcance de las obligaciones que surgen a partir del nuevo modelo social de la discapacidad, como el deber de brindar medidas especiales de apoyo y realizar ajustes razonables a las políticas públicas. El cuarto cuadernillo compiló diversos dictámenes en los que el Ministerio Público Fiscal se expidió sobre el alcance del derecho al debido proceso. Entre otros, reúne pronunciamientos sobre el derecho a un juez imparcial y a ser juzgado en un plazo

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razonable, el derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior. Por su parte, el derecho a la protección contra todas las formas de violencia de género fue la temática elegida para el quinto número de la colección. Allí se agrupan dictámenes ante la CSJN en los que se desarrollaron estándares sobre la obligación del Estado de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y contra el colectivo de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI). El sexto ejemplar abarcó la temática de los derechos económicos, sociales y culturales. Concentra dictámenes ante la CSJN que incluyen estándares sobre el derecho a una vivienda adecuada, a la salud, al trabajo y a la previsión social, a la vez que recoge pronunciamientos relativos al goce de derechos sociales por parte de determinados grupos objeto de protección especial, tales como las personas con discapacidad y las personas migrantes. El séptimo cuadernillo estuvo dedicado a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En él se sistematizan dictámenes que receptaron estándares sobre el principio del interés superior del niño y su aplicación por parte de los tribunales; el derecho a ser oído, a gozar de una tutela judicial efectiva y los derechos específicos de los niños y niñas en conflicto con la ley penal. También incluye pronunciamientos sobre el derecho a preservar la identidad, al respeto de los derechos económicos, sociales

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y culturales y sobre los derechos de niños y niñas con discapacidad, entre otros. Los dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la CSJN sobre derechos de los pueblos indígenas fueron analizados en el octavo número del compendio y contiene casos en los que se abordó el derecho a la consulta y participación de los pueblos indígenas en los asuntos que puedan afectarlos. Asimismo recoge pronunciamientos que examinaron los alcances del derecho a la propiedad y posesión comunitaria indígena y a los recursos naturales. En el noveno cuadernillo se sistematizan los principales pronunciamientos del Ministerio Público Fiscal ante el máximo tribunal en casos en los que discutió el contenido y alcance del derecho a la memoria, verdad y justicia por los crímenes de lesa humanidad. En particular, aquellos referidos a la obligación estatal de perseguir, investigar, juzgar, sancionar y reparar las graves violaciones de derechos humanos, entre las que se encuentran los crímenes de lesa humanidad; el derecho a la verdad de las víctimas y la sociedad en su conjunto; así como el deber estatal de separar de la administración pública y no rendir honores a los responsables de estos casos. Finalmente, el décimo volumen aborda el modo en que el Ministerio Público Fiscal ha delineado los alcances del derecho a un ambiente sano en la oportunidad de expedirse ante la CSJN en temas como la responsabilidad del Estado, las empresas y los particulares en la preservación del medio ambiente; la tute241

la judicial ambiental; la aplicación de los principios precautorio y preventivo; la garantía de contar con información previa a la toma de decisiones; la protección de los bosques nativos; y el derecho a la participación y consulta de los pueblos indígenas en los informes de impacto ambiental previos. La colección se encuentra en constante evolución, pues además de ir agregándose nuevos dictámenes a los cuadernillos ya publicados, se prevén nuevos ejemplares sobre otras materias, tales como el derecho a la protección judicial y los derechos de las personas migrantes. Los/as invito a conocerla y a aprovecharla.

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Comisión Directiva Presidente Guillermo Scheibler Vicepresidente Rosaura Cerdeiras Secretaria Natalia Mortier Tesorera Mercedes Aveldaño Vocales Damián Azrak Mariano Oteiza María Eugenia Páez Juan Antonio Stupenengo Valeria E. Zayat Vocales Suplentes Ariel R. Caplán Griselda Floriani Leandro Otero Leonardo Toia Comisión de Fiscalización Virginia Cafferata Iván Belitzky (titulares) Valeria Delfín (suplente)

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