Pensar la Ciudad (parte 1)

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Pensar la Ciudad Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales Damián Azrak (Coordinador) Colaboradores Ernesto Blanck Guillermo Scheibler Mariano Valentini Romina Faerman Prólogo Roberto Gargarella Autores Ahumada Aguirre Mariángeles Aldao Martín Azrak Damián Baldiviezo Jonatan Basterra Marcela I. Belitzky Iván N. Calvo Anabella Gisele Carmona Barrenechea Verónica Chorny Vladimir Dieuzeide María Cecilia Dos Santos Freire Ramiro J. Faerman Romina Fernández Alejandro A. Fernández María Celeste Fernández Valle Mariano Ferreyra Eduardo Furaro Lautaro Genta Bruno Gómez Patricia

Gorosito María Virginia Hernández Juan Facundo Jacobo Dillon María Lucía Kulekdjian Federico López Oliva Mabel Maranzana Albertina Martín Adrián N. Mazza Gigena Ornela Méndez Montenegro Patricio Moreno Aluminé Passini Lucila Petrella Alejandra Petrelli Hernán Pignata Noris Pilo Sebastián Ramírez Silvina Reynoso Darío E. Ronconi Liliana Rossi Felicitas Royo Laura Saba Roberto Saldivia Menajovsky Laura Sánchez Sandra Inés Scheibler Guillermo Tabak Nicolás Tauber Sanz Nicolás Tedeschi Sebastián Tzicas Esteban Vidal Valentín Vitaliani Emiliano M. Zayat Demián

Pensar la ciudad: comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, autonomía personal y derechos sociales / Mariángeles Ahumada Aguirre... [et al.]; coordinación general de Damián Azrak. 1a ed. - Buenos Aires: Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018. 1007 p.; 23 x 16 cm. ISBN 978-987-23761-6-1 1. Derecho Constitucional. 2. Derecho Administrativo. 3. Derechos Humanos. I. Ahumada Aguirre, Mariángeles II. Azrak, Damián, coord. CDD 342

Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Paraná 583, 1° piso (C1017AAK) Teléfono 4372-2731 info@adaciudad.org.ar

Diseño de tapa: Lisandro Aldegani lisandro.aldegani@gmail.com Fragmento de la obra en tapa de “Tornado” de Virginia Sánchez www.virginiasanchez.com.ar Armado, diagramación y paginación electrónica: Juan Bonatto Seoane Queda hecho el depósito de la ley 11.723

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Presidente: Guillermo Scheibler Vicepresidente: Rosaura Cerdeiras Secretaria: Natalia V. Mortier Tesorero: Mercedes Aveldaño Vocales: Damián Azrak Mariano Oteiza María Eugenia Páez Juan Antonio Stupenengo Valeria E. Zayat Vocales suplentes: Ariel R. Caplán Griselda Floriani Leandro Otero Leonardo Toia Comisión de Fiscalización: Virginia Cafferata Iván Belitzky (titulares) Valeria Delfín (suplente)

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Índice

13 19 21 25 49 61 97 119

Prefacio Roberto Gargarella Palabras preliminares Damián Azrak Agradecer la pasión Guillermo Scheibler El artículo 10 a la luz del orden federal. La llave de acceso al sistema de derechos fundamentales de los habitantes de la Ciudad Mariángeles Ahumada Aguirre y Bruno Roberto Genta El principio de autonomía personal. Su alcance e impacto sobre los derechos económicos, sociales y culturales Romina Faerman El principio de igualdad en la Ciudad de Buenos Aires Demián Zayat Derechos de las personas migrantes en la Ciudad de Buenos Aires Demián Zayat Reforzando el principio de igualdad: la orientación sexual como categoría sospechosa expresa en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires Lautaro Furfaro y Alejandro Fernández

137 147 153 173 191 227 245 289 301

Extendiendo el derecho a la identidad al género Laura Saldivia Menajovsky Derecho a la identidad de género – Jurisprudencia del fuero CAYT de la CABA previa a la sanción de la ley de identidad de género Alejandro Ariel Fernández Constitución y acceso a la Justicia en la Ciudad de Buenos Aires Sebastián Pilo Constitución de la Ciudad Autonóma de Buenos Aires y Estado laico Roberto Saba Acceso a la información pública en la Ciudad de Buenos Aires Guillermo Scheibler Los derechos de propiedad como derecho humanos en la Constitución de la Ciudad Sebastián Tedeschi Vigilancia estatal personalizada y derecho a la intimidad. La cara obscura de la democracia argentina Vladimir Chorny Derecho al olvido: el conflicto entre la protección de datos personales y la libertad de expresión en el ámbito digital Eduardo Ferreyra El artículo 13 de la Constitución de la Ciudad: un gran guion que requiere de buenos actores Adrián N. Martín

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329 361 405 423 451 461 493 525 539

Las particularidades del amparo porteño a la luz del art. 14 de su Constitución Iván Nicolás Belitzky El habeas corpus en la Constitución de la Ciudad Nicolás Gabriel Tauber Sanz Una interpretación igualitaria sobre el alcance de la definición de la relación de consumo y la protección de los derechos del consumidor y usuario conforme el mandato del art. 46 de la Constitucion de la Ciudad Esteban Tzicas El sistema de protección de datos personales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Marcela I. Basterra Políticas especiales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: una interpretación a partir de un horizonte ideal Silvina Ramírez El derecho a la salud en la Ciudad Damián Azrak Atrapados sin salida: personas con necesidades especiales sin respuestas del Estado Anabella Gisele Calvo y María Cecilia Dieuzeide Breve comentario: políticas públicas especiales e igualdad educativa. De la asignación docente y el derecho a la igualdad Damián Azrak Derecho a la educación Liliana Ronconi

565 593 615 633 665 679 697 717 733

Educación inclusiva: construir igualdad en la diversidad María Celeste Fernández El artículo 31 como clave interpretativa de los principios de igualdad y autonomía Martín Aldao, Jonatan Baldiviezo, Sandra Inés Sánchez, Federico Kulekdjian Las leyes urbanas desde la autonomía porteña Hernán Petrelli Respuestas de emergencia para población en emergencia habitacional Laura Royo ¿Y la C de DESC?: una breve aproximación hacia el entendimiento de los derechos culturales Albertina Maranzana Las acciones afirmativas como estrategia para la equidad. A propósito del artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Patricia Gómez Los derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de la Ciudad Mariano Fernández Valle Políticas públicas con perspectiva de género: una promesa incumplida Aluminé Moreno y Felicitas Rossi Lo dicho, lo no dicho, lo hecho y lo no hecho: Constitución de la Ciudad y la protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes Juan Facundo Hernández

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749 783 797 813 839 859 875 885

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la condición jurídica institucional de la niñez y la adolescencia. La violencia intrafamiliar como caso testigo Nicolás Tabak La juventud en la mirada y el pensamiento de los constituyentes Noris Pignata Personas mayores: autonomía, empoderamiento y derechos humanos. Hacia una nueva lectura del artículo 41 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Verónica Carmona Barrenechea y María Virginia Gorosito La salud mental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Alejandra Petrella El derecho fundamental a trabajar y las personas con discapacidad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Darío E. Reynoso El empleo público y el derecho a la buena administración María Lucía Jacobo Dillon La transformación y futuro en el mundo del trabajo Valentín Vidal Economía, finanzas y presupuesto en la Constitucion de la Ciudad de Buenos Aires. El presupuesto y la implementación del programa constitucional Ramiro J. Dos santos Freire

907 921 941 961 983

Responsabilidad de funcionarios públicos y deberes éticos en la Constitución de la Ciudad Ornela Mazza Gigena Partidos políticos, derechos políticos y mecanismos de democracia participativa Patricio Daniel Méndez Montenegro La protesta social: instrumento del Derecho Nicolás Gabriel Tauber Sanz Infancia, salud mental y acceso a la Justicia: la legitimación del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad en defensa de los DESC Mabel López Oliva y Lucila Passini Las comunas de la Ciudad de Buenos Aires Emiliano Vitaliani

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PREFACIO Roberto Gargarella Introducción al Prefacio. Sobre las características de la obra Es un enorme e inmerecido privilegio, para mí, escribir un comentario introductorio a esta monumental obra, Pensar la Ciudad. Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, autonomía personal y derechos sociales. El notable trabajo, publicado por Librería Editora Platense y la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha sido coordinado por mi colega y amigo Damián Azrak. Decía que escribir estas palabras iniciales representa un privilegio, para mí, porque la obra nuclea a un grupo de autores que, sin lugar a dudas, serán (y en cierta medida ya son) los autores que estaremos obligados a leer en los años por venir. Es un mérito del coordinador de la obra haber podido reunir detrás de un mismo objetivo a un conjunto de nombres como el de los que aquí aparecen agrupados: ellos están llamados a enseñarnos el Derecho que va a regirnos en el futuro inmediato. Comencé diciendo, también, que Pensar la Ciudad representaba una obra notable y monumental, y quisiera aclarar por qué lo he dicho, y por qué tales afirmaciones no representan meros elogios de ocasión. El trabajo es monumental, en primer lugar, por la obvia razón de la dimensión del emprendimiento (“dimensión” que tiene que ver con la extensión o vastedad de su propósito -reflejada en el número de páginas del libro- tanto como con la sustancia del mismo -lo que se refleja, según diré, en los objetivos impuestos sobre los distintos artículos-). Pensar la Ciudad se propone realizar un exhaustivo repaso de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, a través de trabajos reflexivos, que se toman en serio dicha Constitución: no se trata de escritos que asumen a la Constitución de la Ciudad como dada para, a partir de allí, describir o explicar, simplemente, su funcionamiento. La Constitución de la Ciudad es vista aquí -como debe ser- como una posibilidad y un problema; y los trabajos del caso vienen a pensar sobre las promesas extraordinarias que ella ofrece, y la amplia brecha que la separa de la práctica jurídica vigente en la Ciudad de Buenos Aires.

Hablo del carácter notable del trabajo que aquí introduzco, por tres razones en particular. La primera de ellas tiene que ver con las características del grupo en cuestión (y ya he hablado de una de tales características -particularmente importante, pero no la única- cual es la calidad académica de sus integrantes). La lista de autores y autoras en cuestión destaca, ante todo, por la diversidad de género que incorpora; por la juventud de los integrantes; y por la pluralidad de puntos de vista que han quedado incorporados a la obra. Tenemos frente a nosotros a una camada renovada de autores, que promete mucho de lo mejor que pueden ofrecernos las nuevas generaciones: diversidad de perspectivas, incomodidad frente a lo dado, interés genuino por el papel posible del Derecho en la transformación de la sociedad. La segunda razón por la que destaco a la obra tiene que ver con la perspectiva crítica que anima a la enorme mayoría de estos trabajos. Resulta especialmente importante, entonces, que tales características hayan podido ser combinadas. Nos encontramos así con perspectivas diversas sobre la Constitución de la Ciudad (perspectivas críticas, y no complacientes o abúlicas frente a la misma), que generan como resultado una obra que se anima a pensar a la Constitución de la Ciudad desde lugares no tradicionales. Dichos lugares incluyen al derecho de protesta; la identidad de género; la diversidad sexual; la intimidad espiada; etc., -temas no tradicionales, y a los que debe dársele una cálida bienvenida-. Finalmente, el trabajo en cuestión interesa también por la peculiar perspectiva que, desde la coordinación, se ha escogido para orientar a la obra. Tal como se deja en claro desde el subtítulo del libro, la idea ha sido la de prestar especial atención a tres ítems en particular: la igualdad, la autonomía personal, y los derechos sociales (volveré sobre la cuestión enseguida). Esta elección le imprime al conjunto un marcado perfil diferencial, en relación con trabajos similares, porque no se trata, entonces, de pensar a la Constitución de la Ciudad de cualquier modo, ni se busca que la diversidad de autores genere cualquier resultado (el que emerja de la mera sumatoria de los diferentes textos que han sido encargados). Lo que se procura aquí, más bien, es reflexionar sobre la Constitución capitalina teniendo como referencia insistente algunas líneas maestras, de especialísima relevancia. Tres palabras (o cuatro) sobre el contenido de la obra Me alegra y celebro, de modo muy especial, a la tríada de temas que Pensar la Ciudad ha escogido para dar forma a su punto de

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mira: la igualdad, la autonomía personal, y los derechos sociales. La elección de los temas-guía no es inocente (ni tampoco inocua, por supuesto: la gran mayoría de los textos giran en torno a uno o más de tales ideales). En primer lugar (y es justo que ocupe ese lugar) se ha colocado al tema de la igualdad que es el gran valor orientador de todo el pensamiento político moderno. De allí que el filósofo político Will Kymlicka encabezara su fabuloso libro Filosofía Política Contemporánea mostrando de qué modo todo el pensamiento político de nuestra época gira enteramente en torno a disputas acerca de cómo interpretar el valor de la igualdad 1. Lo admitan o no, tanto la izquierda como la derecha política reconocen a la igualdad como al “valor supremo” o “virtud soberana” (como lo llamara Ronald Dworkin 2), el valor que organiza nuestros conflictos y disputas públicas. Así, la izquierda ofrece programas económicos de un cierto tipo, en búsqueda de la igualdad social, mientras que la derecha critica a tales programas pensando que los mismos no son debidamente respetuosos de la igual libertad de cada uno. De modo similar, la izquierda propone, por ejemplo, políticas culturales destinadas a igualar en su estatus a todos los diversos grupos sociales, mientras que la derecha puede sugerir otras políticas, más bien opuestas a las anteriores, pensando que de ese modo se honra mejor al igual valor de cada uno. En definitiva, cualquiera sea nuestra perspectiva política, todos asumimos que todos valemos igual, y todos reconocemos que todos tenemos algo importante que decir en torno a los asuntos públicos que nos preocupan -de allí la consecuencia fundamental del “una persona, un voto”-. La igualdad, en definitiva, está instalada como presupuesto y punto de partida de nuestras preocupaciones políticas actuales, y por ello constituye un gran acierto de la obra el haber sabido colocar a este valor como su primer ideal o guía. El segundo valor articulador de la obra tiene que ver con la autonomía personal, y también es crucial que Pensar la Ciudad haya sabido subrayar la importancia especial de dicho objetivo. Aunque a primera vista no lo parezca, el ideal de la autonomía personal se encuentra formando parte esencial y protagónica del Derecho ame-

1 Will Kymlicka, Filosofía Política Contemporánea, Ariel, Barcelona (1995). 2 Ronald Dworkin, Sovereign Virtue, Cambridge, Harvard University Press (2000).

ricano, desde sus mismos orígenes y hasta hoy. En efecto, y desde la propia época de la independencia, las facciones locales (aquí y en el resto de América) se enfrentaron por cuestiones atinentes a la religión (“religión o muerte”, rezaban algunas banderas de esos bandos opuestos); a la separación Iglesia y Estado; al Patronato; al lugar del catolicismo en la enseñanza pública, etc. Y hoy todavía, cuando hablamos de matrimonio igualitario; derecho al consumo de estupefacientes; divorcio o aborto; lo que hacemos, en definitiva, es seguir hablando de los alcances y límites de la autonomía personal. Se trata de un valor constitucional esencial, que ocupó y sigue ocupando un lugar de privilegio detrás de muchos de nuestros derechos fundamentales. El tercer eje articulador de la obra es el de los derechos sociales. Nuevamente, se trata de una opción acertada e importante, dado que tales derechos nos permiten establecer las bases materiales de la organización social. Más específicamente, ese entramado de derechos (sociales, económicos, culturales) es el que asienta las condiciones contextuales que permiten que nos desarrollemos como sujetos autónomos. En otros términos: si no tenemos cubiertas ciertas necesidades vitales mínimas -como las que la Constitución de la Ciudad, enfática y generosamente, se propone cubrir (vivienda, salud, educación, etc.)- las posibilidades de desarrollar vidas autónomas -de “escoger y llevar a cabo libremente planes de vida”, como señalara en su momento Carlos Nino- desaparecen, se difuminan 3. Para terminar, haría referencia a lo que es tal vez la principal deuda que nos deja el libro -o, quizás mejor, la principal promesa de su continuación futura-. Me refiero a un cuarto tema que mereció estar en el podio de los ejes escogidos: la cuestión de la democracia o el autogobierno colectivo. Y es que, así como la vida política americana -conforme sostuve- nació girando en torno a disputas referidas a la autonomía individual, la misma tuvo que ver también, decisivamente y desde un comienzo, con otros conflictos relacionados con los alcances y límites del autogobierno colectivo. La propia idea que movió a la Revolución Norteamericana, y que se extendió luego a toda América Latina -“No taxation without representation”- nos hablaba de ello: tenemos el derecho de gobernarnos por nosotros mismos. Ésta era la gran demanda de los pueblos americanos, desde

3 Carlos Nino, Etica y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires (2017).

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el momento mismo de su nacimiento -la demanda que los alinearía y terminaría dándoles identidad-. Ese reclamo inicial por el autogobierno o control sobre los propios asuntos se extendería luego en direcciones muy diferentes, y sobre muchos otros reclamos: cuándo y hasta dónde el derecho a participar; cómo hacer hoy para tomar control sobre los propios asuntos; cómo descentralizar la gestión; cómo intervenir más directamente en el proceso de toma de decisiones. Se trata de cuestiones que alguna vez agrupé bajo la idea de tomar control sobre “la sala de máquinas de la Constitución” 4. El tema, según entiendo, no sólo tiene una importancia extraordinaria en sí mismo (como dije, es el eje que agrupa a todos los asuntos relevantes referidos al ejercicio del autogobierno colectivo), sino que además importa derivadamente. Y es que si nos tomamos en serio -como lo hace Pensar la Ciudad- el asunto de los derechos (individuales, sociales, etc.), entonces estamos obligados a tomar en serio y prioritariamente, también, las cuestiones del poder. En otros términos, si la “sala de máquinas” de la Constitución no funciona adecuadamente, toda la estructura de derechos queda puesta en riesgo -particularmente, derechos de avanzada como los que más interesan al libro, y a la Constitución de la Ciudad-. Así, no es dable esperar que una estructura de derechos de ánimo social, inclusivo y participativo funcione, si todo el resto de la Constitución -la parte orgánica y, en líneas generales, la “sala de máquinas”- no se organiza y funciona de modo acorde. Los derechos sociales, políticos y económicos más exigentes sólo pueden activarse y sostenerse a partir del papel protagónico de quienes más los reclaman y más necesitan de ellos. Mi propuesta entonces es clara, para los autores del libro: completar esta espléndida obra con una segunda parte, que incluya un examen crítico y detallado del (deficiente) funcionamiento (verticalista, pleno de promesas incumplidas) de la “sala de máquinas” de la Constitución de la Ciudad. Cierro aquí este breve prefacio, entonces, y como lo comenzara, agradeciendo el honor de haber sido invitado a introducir una obra magnífica. Cambiar el destino jurídico en la Ciudad -transformar la vida social, en definitiva- necesita de estudios como éste, que en lugar de reconciliarnos con el mundo que nos rodea, nos plantee

4 Roberto Gargarella, La sala de máquinas de la Constitución, Katz, Buenos Aires (2017).

interrogantes sobre ĂŠl, y nos ayude a pensar en alternativas que definitivamente lo modifiquen.

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PALABRAS PRELIMINARES Corría el año 2015, cuando recibí una invitación a tomar un café por parte de Guillermo Scheibler. A los pocos minutos de charla me ofrece ser parte de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ADACiudad). Oferta que acepté sin dudar un instante porque desde que trabajo en la Justicia de la Ciudad leo sus newsletters, sus publicaciones y convocatorias. La inmediatez de las comunicaciones me permitió salir de ese bar y ya empezar a contactar a colegas para trasladarles la invitación y empezar a conformar un espacio colectivo. A los pocos días enviamos la propuesta: crear una revista que conciliara el Derecho administrativo con el Derecho constitucional y los derechos humanos. Así nació la Revista Digital “Igualdad, Autonomía personal y Derechos sociales” que publica la ADACiudad y que hoy aporta las bases para esta obra. A casi veinte años de la entrada en vigencia de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Revista se planteó como el producto de un trabajo colectivo destinado a reflexionar, criticar, discutir y sobre todo construir en torno a ella. Quienes la impulsamos buscamos poner el foco en la igualdad como principio y garantía, y en los derechos sociales, desde la perspectiva de la exigibilidad. Las distintas ediciones de la Revista nos permitieron confirmar una intuición: la comunidad académica, las y los operadores del sistema judicial local, y abogados y abogadas de derechos humanos que trabajan en la Ciudad, buscaban un espacio de reflexión donde volcar su experiencia y donde proponer una interpretación igualitaria de la Constitución local. En este espíritu, y en otro mesa de café, surgió una nueva idea: tomar coraje y apostar por una obra más profunda que contara con las experiencias locales en la aplicabilidad de la Constitución, así como también con propuestas innovadoras que fomenten una interpretación de las normas constitucionales bajo el prisma de los principios de igualdad y autonomía personal. En otras palabras, queríamos que los antecedentes, el pasado y el camino transitado se convirtieran en una propuesta constitucional a futuro. Con esta intención y buscando la pluralidad de voces, fueron convocados autoras y autores con diferentes trayectorias y vocaciones. De este modo, el material que tienen por delante no es sólo un pro-

ducto de un ejercicio académico sino que también persigue un propósito de incidencia. Esta publicación busca que aquellas personas que se encuentren frente a una incertidumbre constitucional, que deban decidir sobre el alcance de una norma, que diseñen, ejecuten o evalúen una política pública, o quienes tengan a su cargo proyectar nuevas leyes, cuenten con un respaldo normativo de perspectiva igualitaria para llevar adelante su trabajo. La Constitución de la Ciudad fue pensada bajo fuertes ideales liberales, igualitarios y garantistas de derechos, y así fueron recogidos por las instituciones públicas. Sin embargo, el tiempo y los vaivenes políticos, fueron socavándolos. Quienes ideamos esta obra conservamos la esperanza de que estas ideas vuelvan a estar vigentes y la comunidad porteña retome las sendas que la caracterizaron. Por último, creo que no hay mejor manera de finalizar unas palabras preliminares que con los debidos agradecimientos a quienes hicieron posible que este libro se terminara. Infinitas gracias a todas las personas que prestaron su tiempo para escribir en cada uno de los números de la Revista; a Lisandro Aldegani que con su creatividad hizo que tanto la tapa de este libro como la revista tenga un diseño que nos enorgullece y representa; a aquellas personas que nos brindaron sus fotos para que las imágenes acompañaron todos los textos de la revista; al equipo editorial que leyó y comentó con atención y mirada crítica cada uno de los artículos que se publican en esta obra; y por sobre todo, quiero agradecer las autoras y autores, sin quienes esta obra nunca no hubiera existido. Damián Azrak Marzo, 2018.

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AGRADECER LA PASIÓN A poco de comenzar a funcionar en octubre del año 2000, el fuero en lo contencioso administrativo y tributario de la justicia autónoma de la Ciudad de Buenos Aires reveló características propias que lo diferenciaron de otros ámbitos en los que tradicionalmente se ventilaban asuntos de Derecho Administrativo. Los nuevos vientos jurídicos que soplaban desde 1994 y, sobre todo, el propio texto de la Constitución porteña de 1996 alentaron el tratamiento de nuevas problemáticas, en nuevos tribunales de Justicia porteños, con nuevas herramientas procesales. Con la intención de generar un espacio específico de estudio y reflexión sobre esa nueva realidad se formó en 2004 la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Más allá de su nombre, su propósito fue desde sus inicios “aportar un ámbito plural donde estudiar, proponer alternativas […] y generar espacios para la discusión y desarrollo del Derecho público local ”.1 Es que, en efecto, una de las características más interesantes del proceso que comentábamos es su carácter interdisciplinario 2 que ha desbordado (o enriquecido) al Derecho Administrativo, en un permanente “ida y vuelta” con otras áreas del quehacer jurídico y social. Un reflejo de esa rica complejidad quedó plasmado en las numerosas jornadas y congresos organizados en estos años que muchas veces se convirtieron en verdaderos talleres y laboratorios de intercambio de experiencias y generación de valiosas iniciativas 3.

1 “Un espacio abierto a la reflexión y al diálogo”, palabras de presentación. Revista [áDA Ciudad Nº1, septiembre 2017. 2 Ya sea esto obedezca a alguna reconocida previsión normativa (“cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto del ámbito del derecho público como del derecho privado”, art. 2º Código CayT) o las características de las temáticas que entrañan necesariamente un enfoque multidisciplinario (ambientales, derechos sociales, etc.). 3 Sus ponencias, conclusiones, programas y, en algunos casos, filmaciones se encuentran disponibles en www.adaciudad.org.ar o en nuestro canal de YouTube (ADACiudad).

En 2007 comenzamos a editar la Revista [áDA Ciudad y explicitamos el deseo de que “se convierta en un canal de comunicación y expresión que resulte de utilidad en la tarea cotidiana; y a que, con el aporte crítico y plural, crezca y evolucione” 4. Con cinco ejemplares publicados 5, a fin de materializar un aporte más sistemático al debate jurídico de la Ciudad y ofrecer una nueva posibilidad de expresión a las/os asociadas/os, la revista “evolucionó” hacia nuevas iniciativas electrónicas 6 y la edición periódica de libros colectivos temáticos 7. Tras la aparición de Cuestiones de derecho urbano en 2017 8, otros dos libros colectivos dirigidos por asociadas/os se encuentran en pleno proceso elaboración y hoy ve la luz este monumental Pensar la Ciudad coordinado por Damián Azrak. Frente a un vigésimo aniversario de la sanción de la Constitución porteña, que pareciera haber pasado sin una reflexión crítica sobre

4 “Un espacio abierto a la reflexión y al diálogo”, palabras de presentación. Revista [áDA Ciudad Nº1, septiembre 2017. 5 Se editó entre 2007 y 2013 y sus cinco ejemplares totalizan unas 1500 páginas de valiosos aportes disponibles en www.adaciudad.org.ar 6 El “Newsletter” dirigido por Juan A. Stupenengo y en cuyo equipo editorial lo acompañan Mercedes Aveldaño, Iván Belitzky, Natalia Mortier, María Eugenia Páez y Valeria E. Zayat; el “Suplemento Régimen de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires”, a cargo de Leandro Otero, María Daniela Rezzónico y Romina Szczyry; la “Revista Igualdad, autonomía personal y derechos sociales”, dirigida por Damián Azrak y Ernesto Blanck y en cuyo equipo editorial participan Romina Faerman, Mariano Valentini, Victoria Ricciardi y Luciana Bercovich y el “Suplemento Transparencia y participación”, dirigido por Juan Pablo Falcón. 7 “Versión digital”, de acceso libre y gratuito en www.adaciudad.org. ar; “versión papel”, de distribución sin cargo a las/os asociada/os y también disponible para su compra en librerías jurídicas. 8 Que fue dedicado a la memoria de Mabel Daniele -nuestra primera Presidente- y reúne trabajos de María Victoria Alonso, Martha Alonso Vidal, Aurelio Ammirato, Mercedes Aveldaño, Carlos Botassi, Nadina Campos, María Carman, Mabel Daniele, Juan Pablo Falcón, Lautaro Furfaro, Lucía Gaido, Federico González, Vanina Lekerman, Fernanda Levenzon, Alberto Olveira Rial, Mariano Oteiza, Hernán Petrelli, Mariana Pucciarello, Orlando Pulvirenti, María Laura Recouso, Guillermo Scheibler, Sebastián Tedeschi, Víctor Trionfetti, Mónica Vicent, María Paula Yacovino y María Cristina Zeballos de Sisto.

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el camino recorrido, este libro que hoy nos enorgullecemos en presentar resume y corporiza de muchas formas los objetivos y anhelos de nuestra Asociación: constituye una obra plural que reúne relevantes trabajos de una gran cantidad de profesionales de distintas especializaciones y está destinada a reflexionar sobre la Ciudad y sus habitantes en sintonía con el mandato igualitario y profundamente democratizador que emana de la Constitución de 1996. Desde la Asociación queremos especialmente agradecer al compilador y todas/os las/os autores por compartir desinteresadamente su tiempo y su saber, pero fundamentalmente por las altas dosis de pasión y dedicación exhibidas, inusuales en un contexto en el que la única retribución resulta “la satisfacción del deber cumplido” y sin las cuales una obra de estas características no hubiese sido posible. No dudamos de que será disparador de nuevos debates, reflexiones e iniciativas. Bienvenidas sean. Guillermo Scheibler Presidente [áDA Ciudad

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EL ARTÍCULO 10 A LA LUZ DEL ORDEN FEDERAL. LA LLAVE DE ACCESO AL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS HABITANTES DE LA CIUDAD Mariángeles Ahumada Aguirre 1 y Bruno Roberto Genta 2 I. Introducción A partir de la reforma constitucional de 1994 a nivel nacional se reconoció la injerencia política, económica y social de la Ciudad de Buenos Aires en el Estado federal argentino. En efecto, la incorporación del artículo 129 a la Constitución Nacional (en adelante, CN) plasmó la voluntad de dotar un “régimen de gobierno autónomo”; con la facultad de otorgarse su “propia legislación y jurisdicción”; su “jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la ciudad”; y su “estatuto organizativo [para] sus instituciones”. Todo ello, se verá cristalizado recién en el año 1996 con la sanción de la Constitución de la Ciudad (en adelante, CCABA), momento en el que se inserta como actora fundamental en el régimen federal. Su Constitución contendrá entonces, características y principios fundamentales en pos de asegurar la soberanía nacional, la integridad federal, y la protección de los derechos fundamentales garantizados a nivel nacional como internacional, como así también el desarrollo de modalidades de participación en la organización política nacional, conforme lo señala la CN a lo largo de su articulado (arts. 1, 5, 31, 44, 45, 54, 75, 99, 121, 122, 124, 125, entre otros). Así, el contexto jurídico normativo en el que se inserta la Ciudad de Buenos Aires como entidad autónoma dentro del ordenamiento argentino, se sustanciará en su impronta -indiscutida a esta altura- que evidencia el carácter federal de nuestro sistema político, en el que se le incorpora el reconocimiento por los Derechos Humanos como voluntad primordial de los constituyentes y como norte de ac1 Abogada, UBA. Actualmente se desempeña en la Comisión sobre Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación. 2 Abogado, UBA. Actualmente se desempeña como instructor de sumarios de faltas en la Dirección Nacional de Migraciones.

tuación de los poderes constituidos a fin de lograr una “autonomía” con “integración nacional”. De hecho, se ubica el artículo 10 dentro del Libro I “Derechos, Garantías y Políticas especiales”, Capítulo I “Derechos y Garantías” de la norma fundamental de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo vértice se adecua al sistema federal y democrático y al reconocimiento de los derechos humanos con el fin de nuclear la actividad de los poderes locales y dotar de operatividad las garantías de los habitantes de la Ciudad. Ante ello, el presente comentario tiene como finalidad analizar de forma sucinta el encuadre de la Ciudad en el sistema federal argentino; los lineamientos sobre la inserción y preponderancia de las actuaciones de los poderes públicos de la Ciudad de Buenos Aires en significancia al principio de “buena fe”; al límite en la “reglamentación”; y a la orden de “operatividad” establecida como matriz y que impide ser desconocida u omitida por el ordenamiento jurídico local. En un segundo plano, se desarrollará sobre la práctica judicial, como órgano de control constitucional y sobre los desafíos que esta praxis trae aparejados. En suma, la conclusión revelará a la Ciudad como integrante del sistema federal y en concordancia a los instrumentos internacionales, con el objetivo de impulsar de forma progresiva el reconocimiento de los derechos que, en específico, se encuentran garantizados. II. El artículo 10. Su interpretación acorde al sistema federal y al sistema internacional La primera parte del artículo 10 de la CCABA establece que “rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (…)”. Mediante esta cláusula, introductoria al Libro I, “Derechos, Garantías y Políticas especiales”, se traza una directiva esencial a ser considerada para el desarrollo de la Ciudad como Estado integrante del Estado federal que, a su vez, incorporó instrumentos internacionales -cuya jerarquía superior a las leyes se encuentra hoy indiscutida-, junto a aquellos que fueron incorporados a la Constitución Nacional con jerarquía constitucional, surgiendo así el bloque de constitucionalidad.

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De allí que el análisis del art. 10 CCABA requiera de manera imprescindible realizar el abordaje desde el momento histórico en que se dio, a fin de verificar las razones de su inclusión en la cima del orden normativo local, a la par del reconocimiento expreso de derechos fundamentales y del diseño orgánico de las principales instituciones locales 3. De forma específica, esta norma trasluce el estatus jurídico sui generis de la Ciudad -más allá de las discusiones aún vigentes sobre esta particularidad 4-, a la vez que asienta su rol dentro del ejercicio

3 A modo comparativo, resulta ineludible señalar la construcción de cláusulas bajo el mismo paradigma en las demás provincias: i) estructura similar (Constituciones de las provincias de Buenos Aires, art. 11; Córdoba, art. 18; Chaco, art. 14; San Luis, art. 11, respecto a la CN, sus derechos implícitos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados universales o regionales de derechos humanos; Santiago del Estero, art. 1; Tierra del Fuego, art. 13; Tucumán, art. 24), ii) con estructura parcialmente similar (Constituciones de la provincia de Catamarca, art. 180, en cuanto a las normas aplicables por el Poder Judicial en el control de constitucionalidad; Corrientes, atrs. 41 y 44 en cuanto a niños y personas con discapacidad; Chubut, art. 22 respecto a la Declaración Universal de Derechos Humanos; Ente Ríos, art. 7, sólo en relación a la CN; Formosa, art. 5, tomando a los derechos de la CN como implícitos; Jujuy, art. 16, sólo con relación a la CN; La Pampa, art. 1, sólo con relación a la CN; La Rioja, arts. 28 y 52, de manera implícita a través de los remedios para exigir la vigencia de los derechos explícitos e implícitos; Mendoza, art. 1, sólo en relación a la CN; Misiones, art. 1 y 7, sólo en relación a la CN; Neuquén, en relación a los derechos contemplados explícita e implícitamente en la CN; Río Negro, solo en relación a la CN; Salta, art. 3, en términos de Concertación Federal; Santa Cruz, art. 3, sólo en relación a la CN; Santa Fe, art 6, en relación a la CN y sus derechos implícitos). 4 En este aspecto, se señaló que la Ciudad no es una provincia, sin embargo, “a partir de la sanción de la ley 24309 -v. art. 2°, inciso d, apartado f- y de la incorporación al texto de la Constitución nacional del artículo 129, comenzó un nuevo camino constitucional, en cuanto se reconoció a la Ciudad de Buenos Aires un perfil diferenciado del Estado nacional, de las provincias y de los municipios. Esta nueva realidad constitucional dotó a la Ciudad de Buenos Aires de un sistema de gobierno autonómo, estableciendo atribuciones y deberes para este nuevo sujeto de derecho público (cfr. arts. 45; 54; 75, incs. 2° y 31; 99, inc. 20; 124; 125; entre otros), cuyo régimen y límites surgen de los artículos 75, 126, 127 y 129 de la Constitución nacional. En efecto, la autonomía de la Ciudad encuentra sus límites en la ley que garantiza los intereses de la Nación (cfr. art. 129, segundo párrafo) y por los mismos límites constitucionales impuestos a las provincias (cfr. arts. 75, inc. 30; 126 y cc.). El constituyente no le

y tutela de derechos humanos en el orden nacional. Asimismo, refuerza una doble noción sobre el Estado local que se debe atender y considerar, en tanto no sólo consolida su inserción al Estado federal; sino que también internaliza las normas de los instrumentos internacionales como garantía a favor de sus habitantes. Con ese norte, a su vez, se concentran los estándares de operatividad; razonabilidad y de interpretación de buena fe respecto a las acciones y omisiones efectuadas por los poderes públicos. En concreto, la génesis de la Ley Fundamental de la Ciudad tiene como antecedente directo la reforma constitucional de la Nación de 1994, en cuyo art. 129 5 se la invistió de un régimen de gobierno autónomo, a la vez que habilitó la convocatoria para el dictado de su estatuto organizativo. Esta directriz tuvo eco en la Convención Constituyente de 1996 donde, en sintonía con la jerarquización de los Tratados internacionales y la constitucionalización de diversos instrumentos de derechos humanos, los convencionales entendieron necesario replicar la estructura protectoria nacional. Más aun, con la intención de incorporarse al sistema federal como ente político autónomo 6; y de

ha impuesto otra limitación que la defensa de los intereses del Estado nacional ni ha querido que tenga otro tipo de competencia o facultad diferenciada a la de las provincias. Por lo tanto, atento que la Constitución nacional es un todo coherente y armónico en el cual cada precepto recibe y confiere su inteligencia de y para los demás, no puede estudiarse aisladamente sino en función del conjunto, como parte de una estructura sistemática considerada en su totalidad (cfr. Fallos: 329:875; 315:71; entre otros)”, v. Juzgado 1ª instancia CAyT N° 5, “C. A. C. c/GCBA y otros s/cobro de pesos”, 29 de abril de 2016, consid. VII. 5 Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones. 6 Se expresó claramente que “los convencionales queremos darle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la Constitución que sus habitantes se merecen, una Constitución con la jerarquía que debe tener la Carta Magna de un Estado que, aun conformando con las Provincias un ente político superior, conserva su calidad de Estado. Dijimos que se trata de un Estado integrado a un

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consolidar una integración normativa de la Ciudad con la Nación, afirmaron la necesidad de reconocer las disposiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico nacional 7. Con ello en miras se pretendió dotar a esos derechos, declaraciones y garantías nacionales de operatividad y exigibilidad jurisdiccional para que de forma progresiva sean gozados plenamente en el ámbito de la Ciudad 8. En este punto, resulta claro contraponer el estatus jurídico de la Ciudad con el régimen establecido a las provincias. De hecho, este mecanismo de traspaso de la normativa suprema federal a la ley fundamental local, no sólo respetuosa del esquema jurídico federal

ente político superior y por consiguiente le debe acatamiento a la Constitución de dicho ente, que no es sino el Estado Federal Argentino”, v. discurso inserto solicitado por el convencional Santa María, en Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996, 1ª ed., T. 2, Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 611. 7 Esta intención se plasmó en los siguientes términos: “… vamos a sancionar algo muy trascendente que no es la escisión de Buenos Aires, sino la conformación de esta Ciudad con el país en su ordenamiento jurídico… porque de ninguna manera Buenos Aires podrá ser una ciudad autónoma si no está integrada a la Nación. Y se integra en el ordenamiento jurídico -que es una clásica pirámide- que hace prevalecer en primer lugar la Constitución Nacional, luego los tratados internacionales que ha suscripto la Nación argentina, las leyes de la Nación, esta Constitución y las leyes que se dicten”, v. palabras del convencional Rodríguez, en Consejo…, op. cit, p. 576. 8 v. lo expresado en el discurso del convencional Santa María, al afirmar que “… es casi una obviedad que los derechos son facultades o prerrogativas que se reconocen a los habitantes del Estado. Al ser reconocidos constitucionalmente, otorgan al sujeto la posibilidad de exigir su cumplimiento frente al Estado y frente a los demás individuos. (…) los habitantes de la Ciudad necesitan la tranquilidad frente a los abusos de que ha sido objeto en numerosas oportunidades, de contar con normas legales expresas que tiendan a proteger sus derechos. Ya no se contentan con dejar librado al criterio judicial su protección; necesitan y exigen que el propio juez se encuentre atado a la ley para erradicar cualquier riesgo. (…) Asimismo, queda consagrada la operatividad de los derechos y de las garantías establecidos en esta Constitución, es decir que no será necesaria la reglamentación legal de los mismos para que ellos entren en plena vigencia (…). Esta automaticidad de los derechos, significa que su ejercicio deriva directamente de la Constitución, su vigencia es de pleno derecho sin necesidad de regulación alguna”, v. Consejo…, ob. cit., pp. 611-613.

irradiado desde los arts. 1, 5, 121 y 122 de la CN, sino también expansiva del ámbito protectorio de los derechos fundamentales de los habitantes de la Ciudad, viene a reforzar en el ámbito local una arquitectura normativa diagramada por el constituyente reformador nacional, en tanto proyecta en el orden jurídico de la Ciudad los derechos reconocidos en el mencionado bloque de constitucionalidad federal. Las consecuencias institucionales de ello repercutirán tanto en el desarrollo de las modalidades de acceso a derechos por parte de los habitantes de la Ciudad en relación a las necesidades estructurales y coyunturales que tengan o pudieran llegar a tener en un contexto político, económico y social determinado, como en la injerencia sobre la competencia y los sujetos obligados a cumplir con la efectividad y exigibilidad de esos derechos. De esta forma, y sin perjuicio de las facultades expresamente reconocidas por la CN a la Ciudad como entidad autónoma, el principio de supremacía torna directamente operativas las cláusulas fundamentales federales, por lo que la regla de interpretación de los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75.22 CN deberán ser receptadas y aplicadas por las autoridades locales en los términos de su vigencia, es decir, según el entendimiento que de ellos hayan hecho los diferentes órganos de aplicación -tanto federales como internacionales-, ello no sólo por lo normado en el art. 31 CN, sino también por el propio art. 10 CCABA. De ello se sigue que esta cláusula posee una doble perspectiva, en términos federales y en términos internacionales, ya que internaliza para el ordenamiento local los derechos reconocidos en dichos regímenes. Esta internalización del orden normativo federal en la estructura jurídica fundamental de la Ciudad permitió que se diera el primer paso para la organización inicial de las instituciones delineadas por el constituyente local, con un extenso corpus de principios y estándares aplicables para la resolución de conflictos que pudieran suscitarse, con la tendencia de facilitar el acceso a derechos por parte de los habitantes de la Ciudad, y de expandir y transparentar el marco jurídico protectorio. Por otro lado, el art. 10 CCABA funciona como pieza de relojería constitucional al provocar la cristalización normativa del criterio interpretativo desarrollado posteriormente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a la existencia de un umbral míni-

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mo de derechos establecidos en el orden federal 9, así como también el umbral del sistema republicano dado por la sistematización del art. 5 de la Constitución Nacional 10, mandato que se encuentra dirigido al más amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el pacto fundamental de los argentinos 11. Así, la dinámica de estos parámetros federales determina el molde para el diseño de las instituciones locales, y el alcance de tales poderes constituidos para reglamentar los derechos que surgen del bloque de constitucionalidad federal, que expresamente se receptan en la Ley Fundamental de la Ciudad. Esta muda del carácter de los estándares protectorios al plano local es el resorte que impide que la jurisdicción federal pueda arrogarse el entendimiento de asuntos que puedan suscitarse en la Ciudad cuando las instituciones de esta última sean responsables exclusivos por la vigencia plena de los derechos involucrados; ya que serán la pautas del art 10 y el principio de proximidad de la autori-

9 CSJN, “Confederación Indígena del Neuquén c/Provincia del Neuquén s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 10/12/2013. Asimismo, respecto al umbral pautado en el orden internacional se ha afirmado que “[…] No puede excluirse que existan circunstancias en las que la estructura federal permite que la protección de los derechos humanos sea mayor o mejor a nivel local que a nivel federal. […] También es factible que las normas jurídicas o instituciones destinadas a la protección de los derechos emerjan primariamente a nivel estadual para luego consolidarse federalmente. Además, el federalismo ofrece la posibilidad teórica de un doble nivel de protección de los derechos a través de los mecanismos judiciales de los estados federados y de la Federación. El alcance de la cláusula federal contenida en el art. 28 [de la CADH] debe definirse claramente a fin de no restringir o limitar indebidamente la protección internacional para los habitantes de Estados con estructura federal así como para evitar que los órganos internacionales condicionen o impidan el armónico funcionamiento de la distribución de los poderes hacia el interior de las federaciones”, v. Dulitzky, Ariel, “Artículo 28. Cláusula Federal”, en Steiner, Christian-Uribe, Patricia (editores), Convención Americana sobre Derechos Humanos, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2014, p. 690 y sus citas. 10 CSJN, “Colegio de Abogados de Tucumán c/Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro”, sentencia de 14/04/2015, consid. 14. 11 CSJN, “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Provincia de Santiago del Estero s/Acción declarativa de certeza”, sentencia de 22/10/2013, consid. 11.

dad local lo que determine que ésta sea la que en mejor posición se encuentra para resolverlos. En otras palabras, al trasladarse dichos institutos a su esfera jurisdiccional se intenta evitar la configuración de interferencias exorbitantes del gobierno federal en asuntos cuya atención reposa de manera no delegada en las instituciones locales. En este punto vale resaltar el carácter bifronte de la pauta interpretativa de la buena fe dada por la propia cláusula, pues mientras en el plano local define la extensión que deberá darse a los derechos definidos mediata o inmediatamente en la Norma Fundamental de la Ciudad, representa como regla general también una valla al gobierno federal para inmiscuirse en asuntos estrictamente locales, ello en tanto su armonización con los principios derivados del esquema federal diseñado por la CN implica que la Nación no podría adentrarse en el entendimiento de asuntos propios de la Ciudad, salvo que oportunamente se detectara una violación a los más elementales institutos del sistema de derechos fundamentales. Sin embargo, de forma excepcional el gobierno federal podría llegar a entrometerse en aquellos asuntos en los que la aplicación de normas por los órganos locales repercuta en un deterioro o vulneración en la protección de derechos fundamentales, ya sea que su fuente sea de origen netamente federal, o que hayan sido incorporadas a la Constitución local por vía del art. 10. El eje en torno al cual girarán estas intromisiones reposará en la concurrencia de responsabilidades de ambos niveles estatales para la debida satisfacción de los derechos consagrados constitucionalmente, y en relación a la posible responsabilidad por incumplimiento de los marcos protectorios establecidos en los instrumentos internacionales jerarquizados por vía del art. 75, inc. 22 de la CN 12.

12 CSJN, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas”, sentencia de 24/10/2010; si bien el caso se refería al goce del derecho a la salud de un niño con discapacidad, en relación a la distribución de responsabilidades entre el Estado federal y los Estados locales se señaló que “la ‘cláusula federal’ prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar ‘de inmediato’ las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28 incs. 1° y

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En síntesis, este sistema de normas condice con la regla general aplicable que sostiene la competencia de las autoridades locales para la solución y gestión de las problemáticas que se encuentren contempladas en el orden normativo de la Ciudad 13, con su Constitución como cabeza de su propio sistema de derechos e instituciones, en tanto concuerden en los parámetros mínimos garantizados en el orden federal 14. III. El artículo 10. Su interpretación acorde al principio de razonabilidad, de operatividad. La interpretación de buena fe La segunda parte del art. 10 CCABA dispone “[e]stos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”. Tal directiva apunta a dos aspectos trascendentales en el diseño de una Constitución de una unidad autónoma: la determinación del principio de buena fe como pauta interpretativa de las cláusulas incluidas, y el principio de razonabilidad como límite a la desnaturalización de los derechos por acción u omisión de las autoridades competentes. En este aspecto, como se indicara más arriba, el constituyente dejó en claro que la protección y el reconocimiento de los instrumen-

2°). […] [E]l Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño, ya citada)”, consids. 20 y 21. 13 En particular, el art. 121 CN establece que las provincias “conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. 14 En esta tensión, entonces, se visualiza la dinámica entre el ejercicio de las atribuciones originarias de las unidades autónomas (arts. 121 y ss de la CN), y el principio de supremacía del orden federal (art. 31 de la CN).

tos internacionales es parte básica del ordenamiento jurídico local, y por lo tanto es una garantía hacia sus ciudadanos. Determinadas las fuentes que enriquecen la Carta de derechos local, el constituyente estimó necesario enfatizar que estos derechos no pueden ser menoscabados por una interpretación que permita su cercenamiento o vulneración; ni que la omisión, en ejercicio de las potestades reglamentarias correspondientes de los poderes públicos se plasme en una desnaturalización de los derechos que impida su aplicación práctica en razón de una limitación desproporcionada en el acceso al goce de los mismos. Los núcleos mencionados cumplen una relevancia fundamental equivalente a la hora de determinar los lineamientos interpretativos para el catálogo no taxativo de derechos, enumerados a lo largo del Libro I de la CCABA, así como también en relación a los límites de las competencias de los poderes constituidos. En virtud de ello, el norte para el intérprete debe atenerse en primer lugar al principio de buena fe, cuyo ámbito de aplicación excede el marco del Derecho constitucional y de los derechos fundamentales para nutrirse de conceptos éticos que serán útiles para determinar con precisión, en el asunto que nos compete, el alcance de la realización de la libertad y la autonomía de la persona como aspecto inescindible de la conformación del Estado de Derecho. Asimismo, esta obligación ha sido cristalizada como norma jurídica en diversos Tratados internacionales que, por el alcance de lo prescripto en la primera oración de este art. 10, conforman el corpus normativo fundamental de la Ciudad. En efecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su art. 31 que la regla de interpretación debe realizarse conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los téminos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin 15. Este criterio encaja ade15 “De manera adicional a los métodos de interpretación señalados en la Convención de Viena, la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos han establecido dos principios adicionales: el principio de efectividad y el principio de interpretación evolutiva. El primero tiene dos dimensiones, por un lado desde el punto de vista del individuo debe brindar la más alta protección, y, por otro lado, debe ser efectivo desde el punto de vista del Estado, debe ser realista. El principio de interpretación evolutiva establece que las obligaciones internacionales establecidas en los instrumentos internacionales deben ser interpretadas conforme el paso del tiempo, deben adaptarse a los nuevos contextos sociales”, Steiner, Christian-Uribe, Patricia,

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cuadamente en un esquema republicano cuya razón última radica en el equilibrio del ejercicio de los poderes por parte del Estado, a la vez que le impone limitaciones estrictas en su desenvolvimiento habitual. Más aun, la propia dinámica social permitirá el ajuste de las interpretaciones para que logre su cometido con precisión, respetándose así el correcto cumplimiento de las medidas democráticamente debatidas que tiendan a asegurar el pleno goce de los derechos por parte de las personas. Sentada esta premisa, corresponde en segundo lugar verificar cómo ello influye en el juego entre los derechos del bloque de constitucionalidad federal expresamente reconocidos por el constituyente local, y las prerrogativas reglamentarias de los poderes constituidos. Liminarmente, se comprueba que existiría una superfluidad por la reiteración de los conceptos indicados con precisión en la CN, en lo relativo a la vigencia de los derechos reconocidos en el orden federal -en especial, la ineludible inclusión de los derechos que emanan de los Tratados incorporados por vía del art. 75.22 CN-; y a la posibilidad de su reglamentación junto a los límites que esta potestad tiene. Sin embargo, visto a su mejor luz se podría concluir que no existe una repetición innecesaria, sino que se trata de un énfasis que disipa cualquier duda que pudiera emerger en la interpretación de la dinámica constitucional local respecto del orden federal, que sumado al principio de buena fe, resultaría en la plena operatividad de los diversos marcos protectorios contemplados en los plexos receptados por el art. 10. Ahora bien, una vez definido el marco de derechos debe establecerse su espacio de ejercicio frente a las posibilidades de reglamentación que la Ley Fundamental de la Ciudad concede a los poderes constituidos. Estas potestades, en principio, podrán ejercerse en tanto no cercenen ni limiten irrazonablemente el goce de los derechos consagrados, ya que se deja en claro que estos últimos son operativos -pues su “existencia” no depende de la voluntad del legislador-, y que la ley reglamentaria debe permitir un adecuado acceso a su goce en el marco de las políticas públicas que sean diseñadas de forma participativa a través de las deliberaciones democráticas “Introducción general”, en Steiner, Christian-Uribe, Patricia (editores), Convención Americana sobre Derechos Humanos, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2014, p. 11.

que la propia CCABA estimula. En este punto, es clara la distinción con lo establecido en la CN, ya que el constituyente local disipa las dudas que pudieran aparecer respecto a qué actividad estatal se encuentra alcanzada por esta cláusula, a la vez que de manera integral puede vislumbrarse como objetivo que el extenso corpus protectorio de derechos corra a la par de una amplia participación de los habitantes de la Ciudad en torno a la toma de decisiones sobre las políticas públicas que se implementen. Es aquí donde se detecta el vínculo indisoluble entre buena fe y razonabilidad, ya que ambos núcleos participan en los análisis de las normas reglamentarias de los derechos consagrados en la CCABA. Es que en pos de la satisfacción más amplia de tales derechos, es preciso que los poderes constituidos determinen el procedimiento para su acceso, con el límite de que éste no sea de cumplimiento imposible, o que torne el goce del derecho en una mera ilusión. Debe recordarse que, como se dijera más arriba, los derechos que por remisión son reconocidos expresamente en el art. 10 son operativos. De ello se sigue que sus reglamentaciones deben tener como principal finalidad la facilitación al acceso y su ordenamiento correspondiente, y no su postergación. Para ello, la magistratura contará con la posibilidad de verificar que los poderes políticos, en ejercicio de sus potestades, hayan cumplido con su meta de efectivizar la operatividad de los derechos y, en su defecto, la validez de su limitación. Este examen sobre la validez de las limitaciones que pudieran hacer los poderes políticos es ni más ni menos que el escrutinio sobre la procedencia de las restricciones de derechos, que abarca el test más elemental del Estado de Derecho como el control de legalidad, hasta el más estricto, vinculados con el estudio de la finalidad de la medida, su proporcionalidad e idoneidad para alcanzar la meta pública buscada, y el propio valor superior del interés público que se intenta proteger con aquella limitación. En apretada síntesis, el constituyente local ha comprimido en esta cláusula el corazón del control de constitucionalidad, pues pone a disposición del intérprete todo el espectro de herramientas posibles para juzgar el encuadre de legalidad de la conducta que desempeñan las autoridades en el cumplimiento de los altos objetivos para los que se les dotó de sus facultades, y que fundan su propia existencia como instituto jurídico.

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IV.La aplicación del art. 10 en la praxis judicial El desarrollo jurisprudencial local ha sido pacífico en cuanto a la interpretación del art. 10 y el reconocimiento de la operatividad de los diversos derechos que surgen del bloque de constitucionalidad federal en el plano de la Ciudad. En efecto, el somero análisis de las decisiones tomadas en los casos presentados ante la Justicia local permite confirmar que -en términos generales- se concibe a esta cláusula como una llave de acceso a los marcos protectorios precisos establecidos en los diversos instrumentos jerarquizados en el art. 75.22 CN, de manera tal que se posibilite la aplicación de variadas y vastas normas tuitivas de los derechos fundamentales de los habitantes de la Ciudad en asuntos que han sido expresa o implícitamente reconocidos por el constituyente local y por los poderes constituidos. Este efecto virtuoso conlleva la posibilidad de un adecuado encuadre de las cuestiones jurídicas que pudieron no ser tenidas en cuenta por la normativa local, o que por decisión de las autoridades no merecieron una apropiada protección y tutela. Del mismo modo, tampoco cabe reproche alguno al modo en que se ha cristalizado el reconocimiento del principio de buena fe como pauta interpretativa adecuada para la resolución de controversias. De hecho, el vasto desarrollo de este principio tanto en el orden local, como también en el orden federal e internacional, es constante en su aplicación orientada, en principio, a la extensión protectoria de los derechos fundamentales. Así, sin perjuicio de la necesidad de que -con miras a una plena satisfacción de los derechos en juego- los poderes políticos locales regulen debidamente el acceso razonable a los mismos, la magistratura tendrá la facultad, ante la omisión o insuficiencia de la actividad del legislador o de la Administración, de revertir la situación de incertidumbre y asegurar la plena vigencia de las cláusulas y principios que emanan de la CCABA, en tanto garante último de la correcta aplicación de su letra. En concreto, la jurisprudencia emanada de los tribunales de la Ciudad ha sido receptiva de la manda establecida en el art. 10 CCABA con respecto a la vigencia directa y operativa del bloque de constitucionalidad federal; los principios de razonabilidad y de buena fe en la interpretación de las normas aplicables; así como también sobre los términos de las reglamentaciones de derechos y la imposibilidad de que con ello se conduzca a su cercenamiento.

Para ello es elocuente la diversidad de supuestos y materias en que los jueces locales estimaron aplicable la cláusula bajo análisis, en asuntos tales como acceso al agua potable 16; salubridad e higiene 17; accesibilidad de personas con discapacidad 18; asuntos institucionales como la formación de las Comunas de la Ciudad 19 o la designación de jueces 20; en derechos laborales como la estabilidad de los empleos públicos 21; y en torno a garantías adjetivas como el debido proceso 22 o el principio de ne bis in ídem 23. Así, la aplicación de las pautas sentadas en el art. 10 viene a reforzar el espacio de los derechos consagrados en la parte dogmática de CCABA, en tanto los nutre con los criterios desarrollados en el nivel federal y por los órganos de aplicación de los Tratados incorporados al art. 75.22 CN, a la vez que limita la posibilidad de que por acción y omisión se desvirtúe irrazonablemente la operatividad de tales derechos. Especial foco merecen las decisiones relativas a los procesos de amparo por acceso a la vivienda en tanto se puede visualizar, en esta materia, la interpretación práctica que se efectuó en las distintas instancias jurisdiccionales sobre ciertos aspectos que se tras-

16 CCAYT, SALA I, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA”, sentencia de 18/07/2007. 17 CCAYT SALA I, “Fernández Graciela y otros c/GCBA s/Amparo”, sentencia de 12/05/2006. 18 CCAYT SALA II, “Fundación Acceso Ya c/GCBA”, sentencia de 03/03/2011. 19 CCAYT SALA I, “Garcia Elorrio Javier María c/GCBA”, sentencia de 19/05/2003. 20

CCAYT SALA II, “Paz Marta y otros c/GCBA”, sentencia de 20/05/2004.

21 CCAYT SALA I, “Hernández Crespo María y otros c/GCBA s/amparo”, sentencia de 09/05/2005 22 CCAYT SALA II, “GCBA c/Agrupación Tradicionalista El Redomón”, sentencia de 12/11/2002. 23

CPCYF SALA I, “Martínez Ricardo Gastón”, sentencia de 22/11/2006.

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lucen de la letra del art. 10 24. En los precedentes elementales de la materia pronunciados por el Tribunal Superior de Justicia (en adelante, TSJ), como “Alba Quintana” 25, se ha afirmado que “las disposiciones [del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] son asumidas como compromiso por el constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el art. 10 de la CCBA” y que los derechos que “confieren ambos cuerpos normativos no ‘pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos’”, para luego considerar que “no corresponde al Poder Judicial seleccionar políticas públicas ni expedirse en torno a su idoneidad o conveniencia. Mucho más evidente surge la falta de medios para asumir tal tarea. Esos medios faltan precisamente porque no atañe al Poder Judicial asumir la misión de elaborar un plan de gobierno […] Si en lugar de descubiertos y aplicados, esos estándares fueran fijados por los jueces, estos magistrados vendrían a violar la división de poderes y, en última instancia, el principio de la soberanía del pueblo del art. 33 de la CN, al que remite el art. 10 de la CCBA”. Esta interpretación del plexo normativo aplicable lleva entonces a concluir que en el entendimiento del Máximo Tribunal local el orden normativo de la Ciudad debe adecuarse a los estándares de derechos consagrados en el orden federal y los Tratados internacionales, sin que los defectos de su reglamentación, sea por omisión o insuficiencia, puedan ser suplidos por el Poder Judicial en razón de que se trata de una potestad de los poderes políticos. Este lineamiento fue oportunamente puesto en jaque por la Corte Suprema en el leading case “Q. C., S. Y” 26. Allí se afirmó que los derechos fundamentales -como los discutidos en el caso- “no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. […] la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica

24 La complejidad de las cuestiones relacionadas con esta materia exceden el limitado alcance de este trabajo, por lo que sólo se hará mención a las particularidades de los casos principales en relación a la aplicación y vigencia del art. 10 CCABA. 25 TSJ, “Alba Quintana, Pablo c/GCBA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia interlocutoria de 12/05/2010. 26 CSJN, “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, sentencia de 24/04/2012.

reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe ‘garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos’ […] y ‘garantizar’, significa ‘mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas’, según indica en su Observación General n° 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las ‘condiciones de vigencia’ de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional”. A su vez agregó que “el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la señora S. Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede admitirse que no hay una única manera de responder al derecho de vivienda, lo cierto es que las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta adecuada, definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la recurrente”. Cabe aclarar que lo indicado se expone al simple efecto de poner el foco en la distinta interpretación que realiza el cimero Tribunal nacional sobre el juego de las normas fundamentales involucradas, y la posibilidad de judicialización de las situaciones en que puedan verse afectados algunos de estos derechos especialmente protegidos. Sobre ello definió que las falencias presupuestarias esgrimidas por la Ciudad no constituyen óbice para garantizar los derechos en juego. Y a su vez efectuó un análisis en particular sobre la operatividad de los derechos y la razonabilidad de la conducta estatal, que deben ser atendidas por el Poder Judicial al momento de ejercer sus facultades de control constitucional frente a un reclamo por incumplimiento de las obligaciones recaídas en cabeza de las autoridades locales gubernamentales 27. 27 Ídem, “[l]as carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar el incumplimiento de la Constitución Nacional ni de los tratados internacionales a ella incorporados, especialmente cuando lo que

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Este estándar protectorio, sin embargo, se vio aminorado con la decisión que la misma Corte efectuó al determinar la imposibilidad de aplicar las reglas de “Q.C.” a situaciones de insatisfacción de derechos por déficit habitacional en el que no confluyan las graves vulnerabilidades explicitadas en ese caso 28. Frente a este panorama, el TSJ reformuló los términos establecidos como estándar en el precedente “Alba Quintana”. En el caso “K.M.P.” 29 se refirió a la concurrencia de competencias y obligaciones entre los niveles estatales nacional y local, y afirmó que “[e]l estado federal puede asumir compromisos, pero, trasladarlos a los estados federados requiere que la constitución que lo organiza le dé atribuciones que posibiliten hacerlo. Ciertamente, el estado federal no puede disponer de los presupuestos locales. A su turno, el art. 10 de la CCBA asume los compromisos internacionales, pero, ni sustituye al estado federal en su cumplimiento ni podría hacerlo”. En la misma decisión, en relación al deber de reglamentación de los derechos indicó que, si bien al momento no existía una norma reglamentaria específica, eran aplicables los parámetros definidos en otras leyes locales vinculadas, los que integralmente interpretados no podían ser considerados irrazonables, ya que tenderían al otorgamiento de beneficios a aquellos individuos que encuadren en la norma como destinatarios de una tutela especial en los que se verifique una amenaza grave para su existencia misma como persona.

se encuentra en juego son derechos fundamentales, pues el Estado al distribuir sus recursos no puede dejar de considerar los principios de justicia social y protección de los derechos humanos que surgen de la Ley Fundamental -arts. 75, incs. 19, 22 y 23- es por ello que cuando se demuestra que el Estado, al elegir prioridades presupuestarias, ha dejado en situación de desamparo a personas en grado de extrema vulnerabilidad, que no pueden procurarse necesidades vitales básicas y perentorias, se impone la presunción de que, prima facie, no ha implementado políticas públicas razonables ni tampoco ha realizado el máximo esfuerzo exigido por el art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, v. voto del Doctor Petracchi. 28 CSJN, “Recursos de hecho deducidos por la actora en las causas ‘A. P., L. V. el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo’; A. 738. XLVI. ‘Alba Quintana, Pablo c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/recurso de inconstitucionalidad concedido’; A.808.XLVII. y otros”, sentencia de 11/12/2012 29 TSJ, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia de 21/03/2014.

Esta reformulación, profundizada de manera casuística en diversos casos arrimados al Máximo Tribunal local 30, apunta a una delimitación muy rigurosa de casos y requisitos para acceder al goce del derecho reclamado en materia de vivienda, haciendo particular hincapié en la atención preferencial de personas destinatarias de un deber de tutela especial a cargo del Estado local (sin perjuicio de la concurrencia de obligaciones con el Estado nacional), ello con miras a que su cumplimiento no repercuta en desfasaje en el presupuesto de la Ciudad. V. Los desafíos de la aplicación del art. 10 En relación con lo mencionado en el parágrafo anterior, resulta contraintuitivo suponer que el reconocimiento de los efectos del art. 10 -en cuanto a la vigencia plena de los derechos contemplados en el bloque de constitucionalidad federal- pudiera llegar a tener algún obstáculo en cuanto a su aplicación práctica. Esto sucede en dos momentos institucionales claramente diferenciados: cuando las autoridades locales esgrimen cuestiones de índole presupuestaria para no cumplir, o cumplir deficientemente lo ordenado por el Poder Judicial, y cuando la aplicación llana del corpus normativo local, con este art. 10 como punta de lanza, se ve limitada por la interferencia que pudieran realizar las autoridades del nivel federal. En el primero de los casos, es ostensible la lógica repetitiva, en líneas generales, de los procesos sometidos a decisión de la judicatura local que involucran la determinación de la vulneración o no de un derecho especialmente tutelado en la CCABA y sus normas inferiores. Así, concretada la actividad lesiva o detectada la omisión de los poderes políticos, quien entiende vulnerado sus derechos fundamentales reclama -a través de los mecanismos disponibles- la satisfacción plena y acabada de los mismos. Ante ello, lo habitual es que la Administración argumente que no existen partidas presupuestarias disponibles para solventar lo reclamado, o que no existe una reglamentación suficiente que lo posibilite.

30 TSJ, “Sztern, María Eugenia c/GCBA y otros s/amparo”, del 15/04/14; “Veiga Da Costa, Rocío c/GCBA s/amparo”, del 30/04/14; “León Panozo, Mirtha Alicia c/GCBA y otros s/amparo”, del 20/05/14; “Valdez, Mario Enrique c/GCBA s/amparo”, del 04/06/2014; “L.A. c/GCBA y otros s/amparo”, del 11/06/14; “P.A.S. c/GCBA y otros s/amparo”, del 13/06/14, entre otros.

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Más allá de que el Poder Judicial, en diversas etapas del proceso, pueda entender que en muchos casos no es posible decidir sobre cuestiones de diseño de políticas públicas pues carece de tales facultades en virtud de la división de poderes, lo cierto es que la admisión de una excepción de estas características implicaría, peligrosamente, convertir a la letra del art. 10 en letra muerta porque se desdibujaría el criterio de plena operatividad de los derechos fundamentales. Más aun, ello redundaría en un incumplimiento llano del principio de progresividad y no regresividad de los derechos, expresamente contemplado en el art. 2 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros plexos normativos. Esta situación de incumplimiento se agrava cuando se detecta que un importante volumen de los casos sometidos al entendimiento de los tribunales se vincula con reclamaciones de derechos hechas por personas y colectivos afectados por situaciones de vulnerabilidad extrema. El estudio de la multiplicidad de factores que coadyuvan a la configuración de tal vulnerabilidad excede el marco de este trabajo, pero vale mencionar que la simple constatación de la sistematicidad en la falta de acceso a derechos por parte de diversos grupos sociales alcanzaría para confirmar el carácter estructural de los incumplimientos por parte del Estado. En consecuencia, una interpretación integral de las normas receptadas por el art. 10, y su juego con las demás cláusulas de CCABA lleva a la conclusión de que el Estado tiene el deber de actuar positivamente -y en su caso, revertir la omisión o el insuficiente cumplimiento previo- en pos de hacer cesar la situación en que se encuentra, máxime cuando los afectados ostentan un deber de tutela reforzado, ello a fin de garantizar el acceso a condiciones de existencia digna 31. En este punto, la delicada tarea del intérprete consiste no sólo en la toma de conocimiento de la situación económica del Estado, sino también de confrontarla con la situación de vulnerabilidad cuya neutralización urgente se reclama. Así, el mínimo respeto que

31 Para un desarrollo extenso del nexo entre las condiciones de existencia digna y el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, v. Beloff, Mary-Clérico, Laura, “Derecho a condiciones de existencia digna y situación de vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, en Fiss, Owen [et al.], SELA, 20 años pensando los derechos y la democracia, Libraria, Buenos Aires, 2015, pp. 224-252.

exigen los derechos fundamentales 32 contemplados en la CCABA, y su correspondiente remisión al bloque de constitucionalidad federal, no puede quedar relegado mediante una afirmación dogmática y repetitiva hecha por la Administración y avalada por defecto por el Poder Judicial en muchas oportunidades. Justamente, tal repetición estructural de argumentos a lo largo del tiempo no condice con el compromiso que el Estado hace respecto a la consideración futura de la cuestión presupuestaria para satisfacer el derecho que se reclama vulnerado, pero que momentáneamente y por razones estrictamente económicas no puede brindarse. Si la imprevisión de las autoridades públicas en considerar la asignación de las correspondientes partidas presupuestarias, debidamente debatidas y planificadas 33, se repite en el tiempo, la negligencia excep-

32 Corti, Horacio Guillermo, Derecho constitucional presupuestario, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 743. Nótese cómo el abordaje del concepto de contenido esencial implica su necesaria conexión con el principio de razonabilidad y proporcionalidad emanado del propio art.10: “La definición legal reglamentaria tiene que ser acorde con cierta comprensión básica del derecho o, en otros términos, debe acoger un contenido mínimo, que da lugar a un grado de ejercicio mínimo del derecho. En otro lenguaje, tal es el contenido esencial del derecho. El contenido mínimo también es un supuesto de la doctrina de la emergencia. El estado de emergencia justifica, de acuerdo con el léxico de la Corte [Suprema de Justicia de la Nación], una restricción de los derechos más intensa que la habitual, pero dicha restricción no debe afectar la sustancia del derecho, pues en dicho caso él resultaría aniquilado. […] La reglamentación permite el ejercicio habitual y típico de los derechos, que no debe ser alterado, conforme art. 28 CN. El estado de emergencia permite restringir el ejercicio habitual y típico, dando lugar a su ejercicio mínimo, que es aquel ejercicio más allá del cual el derecho resulta aniquilado” (énfasis en el original). 33 Sunstein, Cass R.-Holmes, Stephen, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, 1ª edición, Siglo XXI, Buenos Aires, 2012; “ […] Lejos de ser burdamente economicista, el estudio de las condiciones fiscales de la exigibilidad de los derechos nos obliga a adoptar una visión amplia del bien público. Impide que ataquemos los problemas en forma secuencial, a medida que nos van llamando la atención, y nos obliga a proponer un ‘paquete’ de soluciones para una amplia gama de problemas sociales. Por encima de todo, se pone de manifiesto la indispensabilidad de las inversiones públicas, realizadas y evaluadas colectivamente. Es decir que, en lugar de reflejar un culto ciego a las decisiones del mercado, el estudio del costo de los derechos pretende estimular una política meditada. Y es además una suerte de tema colectivista o comunitario, pero hondamente arraigado en la tradición política liberal. […] Porque, en una democracia, los gastos colectivos se deben supervisar

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cional puede llegar a convertirse en un incumplimiento deliberado de las obligaciones a que la Ciudad se ha comprometido en miras a la concreción de los derechos reconocidos a sus habitantes, no sólo por el constituyente local, sino también el federal, y por los instrumentos internacionales de derechos humanos. En definitiva, la interpretación de buena fe del orden normativo, ordenado en este art. 10, puede aquí valer también como cuña para instar a los poderes públicos a satisfacer los derechos fundamentales de los habitantes, pues si bien existe la posibilidad de eximirse del cumplimiento de ciertas obligaciones respecto a la población por cuestiones presupuestarias, ello debe hacerse con una razonable fundamentación y en relación a un marco material y temporal limitado, sin que las consecuencias nocivas sobre el erario público puedan ser trasladadas de manera estructural a las sujetos de derecho 34. El otro aspecto que limita el alcance de esta cláusula, así como la consagrada y asumida autonomía local, ocurre con singular gravedad cuando por invocación de un interés federal vinculado a la responsabilidad solidaria del Estado Nacional en la satisfacción de

de manera colectiva.[…] Interpretar los derechos como inversiones tendientes a aumentar el bienestar general, que la sociedad recauda para alcanzar sus propios fines, debería permitirnos comprender mejor no sólo la racionalidad de los derechos sino también su inevitable carácter redistributivo”, pp 245-247. 34 Es tajante lo oportunamente afirmado por la CSJN en “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, sentencia de 03/05/2005, en cuanto a la desprotección estructural de derechos fundamentales bajo el argumento de la insuficiencia presupuestaria, “[…] si bien resultan atendibles algunas de las razones expuestas por el Poder Ejecutivo provincial, en cuanto a la carencia de recursos económicos para solucionar en el corto plazo los problemas planteados, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el particular indicando que ‘estas dolorosas comprobaciones, que es deber del Tribunal destacar, no encuentran justificativo en las dificultades presupuestarias que se traducen en la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiencia de formación del personal o las consecuentes excesivas poblaciones penales (…) Las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptado en el texto actual de aquélla (art. 5, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)’ (Fallos 318:2002)”.

los derechos reclamados oportunamente, los casos son sustraídos de la jurisdicción de la Ciudad para que sean resueltos por la Justicia federal 35. Entendemos que por tratarse de problemáticas de indudable naturaleza local y de urgente resolución por los derechos fundamentales involucrados, la Justicia de la Ciudad está mejor preparada para su adecuado abordaje 36. No obstante, en la excepcionalidad de que la Justicia local no haya satisfecho el goce reclamado, las personas interesadas podrían acceder a una instancia extraordinaria ante la CSJN, sin necesidad de que el trámite ordinario del caso deba ser tratado desde el inicio por un fuero extraño a una presunta violación de derechos en el ámbito de la Ciudad. Es que, como ha dejado sentado el Máximo Tribunal, la intervención del Gobierno Federal debe quedar rigurosamente limitada a los casos en que, frente a un evidente y ostensible apartamiento del inequívoco sentido de las normas de Derecho público local, queden lesionadas las instituciones fundamentales de los ordenamientos provinciales que hacen a la esencia del sistema representativo y republicano que las provincias se han obligado asegurar 37.

35 CSJN, “M., M. Y. c/ GCBA s/amparo”, sentencia de 19/02/2015. En esta contienda de competencia, suscitada como consecuencia de lo resuelto por TSJ en el citado fallo “K.M.P.” en relación a la concurrencia de obligaciones del Estado local y el Nacional para la satisfacción de los derechos reclamados, el Máximo Tribunal nacional resolvió que “por imperio del artículo 116 de la Constitución Nacional, la intervención del Estado Nacional surte el fuero federal, sin que quepan distinciones respecto del grado y carácter de tal participación procesal”. 36 El análisis minucioso de la práctica de las autoridades de la Ciudad en relación a este punto excede los límites del presente artículo, pero huelga aclarar que la delimitación de las responsabilidades de los niveles estatales federal y local no debe basarse en un mero desligue de las obligaciones establecidas en la CN y la CCABA. Más aun, la gravedad de las vulneraciones que podrían ocurrir torna imperativo un mínimo nivel de coordinación para evitar la prolongación -insostenible en términos constitucionales- de los incumplimientos en la satisfacción de derechos. 37 CSJN, “Partido Obrero de la Provincia de Formosa c/Provincia de Formosa s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 22/10/2013, consid. 9. El alcance de estas pautas entendemos que no se limita a custiones políticas y de diseño institucional sino que, como se indicara en el parágrafo 2

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Asimismo, una interpretación de buena fe de lo definido por el constituyente local en cuanto a la asunción expresa de las obligaciones derivadas del bloque de constitucional federal no podría derivar en que la Administración local oponga una excepción para que se presente como tercero interesado el Estado Nacional, máxime cuando se trata de procesos de amparo que, por su propia naturaleza, su brevedad de sustanciación, y por los derechos que por este remedio se solicitan, exigen por una resolución urgente. En este punto, estimamos que las cuestiones estrictamente fiscales que pudieran llegar a producirse entre los niveles estatales local y federal deberían sustanciarse por separado, de tal manera que su impulso no obstaculice el normal desarrollo del proceso de amparo que busca revertir una situación de vulneración de derechos expresamente protegidos por CCABA y las diversas cláusulas pertinentes del orden jurídico nacional. VI. A modo de conclusión La relevancia de esta cláusula en la CCABA permite afirmar que el constituyente local ha concretado su intención de formular un estatuto organizativo que refleja la voluntad de la Ciudad Autónoma de integrarse al Estado federal, afirmando los principios fundamentales del sistema republicano ordenados a través de CN 1, 5, 121, y particularmente el 129. Así, las más elementales instituciones concebidas por el constituyente nacional se encuentran afirmadas en el orden local, permitiendo de esta manera un desarrollo armónico y progresivo del espíritu democrático relevado en el nivel federal. La observación sobre problemas recientes en las aristas de la vigencia del art. 10 en nada empaña el trabajo realizado por los órganos y habitantes de la Ciudad respecto a la consolidación de una auténtica unidad autónoma, plena y competente para la resolución de los conflictos que pudieran darse en su seno, ya que en virtud de esa experiencia será posible el reclamo de su solución ante las instancias competentes, con el corolario de la satisfacción de haber logrado el ideal federal de decidir sus propias instituciones.

de este artículo, se extiende a la adecuación de los órdenes locales a la garantía del umbral mínimo de derechos establecidos en el nivel federal.

De esta forma, lo normado en el artículo 10 será el puente de exigibilidad hacia la efectiva concreción de lo establecido en la Constitución de la Ciudad como reconocimiento a los derechos fundamentales y que deben ser considerados por los poderes locales con el fin último de enaltecer la letra de la Carta fundamental.

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EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL. SU ALCANCE E IMPACTO SOBRE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 1 Romina Faerman 2

I. Introducción

El principio de autonomía personal, siguiendo a Carlos Nino, junto con los principios de inviolabilidad y de dignidad, constituyen la base de una concepción liberal de la sociedad, de cuya combinación se deriva un conjunto plausible de derechos individuales básicos 3. Este principio prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada persona sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución. Por su parte, el principio de inviolabilidad proscribe imponer a las personas, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio, oponiéndose a las teorías holísticas, entre ellas el utilitarismo.

1 Las primeras partes de este trabajo están basadas en investigaciones anteriores, plasmadas en la tesina final presentada para la Maestría de la Universidad de Palermo, “Ética del cuidado, derechos económicos y sociales y autonomía personal.”, con la dirección de Marcelo Alegre. Agradezco a Damián Azrak por la invitación para participar de este trabajo colectivo, y por, junto a Juan Cruz Wiemeyer y a Mariano Valentini, la revisión y discusión de las versiones preliminares. 2 Abogada y Master en Derecho de la Universidad de Palermo. Docente de la Universidad de Buenos Aires (Adjunta Interina a cargo de un curso de CPO). Secretaria de Primera Instancia del Ministerio Público Tutelar del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Nino, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 3 Buenos Aires, Astrea, 2007, 2da. reimpresión, p. 199 y ss.

En tercer lugar, la dignidad prescribe que las personas deben ser tratadas según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. Este principio impide la discriminación sobre la base de factores que no están sujetos a la voluntad de las personas. Nino sostiene que el principio de dignidad es el que subyace a la dinámica de los derechos porque es el que fundamenta la posibilidad de sus beneficiarios de operar con ellos, renunciando a algunas ventajas a las que tenían derecho a cambio de otras en persecución de sus distintos fines 4. Por su parte, el principio de inviolabilidad establece la función de los derechos mientras que el de autonomía determina su contenido. Según Nino, del principio de autonomía surge la valoración de todos los bienes que constituyen el contenido de los derechos fundamentales, es decir, los bienes que son necesarios para la elección y materialización de los planes de vida 5. En este documento se analizará el principio de autonomía personal, y su relación directa con los derechos económicos, sociales y culturales, en tanto una interpretación amplia de este principio -también consagrado constitucionalmente- tiene claras implicancias en la determinación del alcance de dichos derechos. II. Principio de autonomía personal: la dimensión emancipadora y su relación con los derechos económicos, sociales y culturales El principio de autonomía personal se encuentra consagrado en nuestro sistema jurídico en el artículo 19 de la Constitución Nacional que establece que “[l]as acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. El artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, dispone que a nivel local rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los Tratados internacionales ratificados y que se rati-

Nino, Carlos, op. cit., p. 293.

Nino, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, 5 Astrea, 1992, p. 304.

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fiquen. A su vez, el artículo 11 establece que “la Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”. Dicho principio presupone una distinción entre la moral personal o “autorreferente”, que prescribe o prohíbe ciertas acciones y planes de vida por los efectos que tienen en el carácter moral de su propio agente según ciertos modelos de virtud, y la moral social o “intersubjetiva” que prescribe o prohíbe ciertas acciones por sus efectos respecto del bienestar de otros individuos distintos de su agente. El principio de autonomía afirma que sólo en lo que hace a su desviación de la moral interpersonal una acción puede ser interferida por el Estado o por otras personas. Tal como sostiene Gustavo Maurino, el principio de autonomía contiene dos aspectos: la prohibición de interferencia estatal en la elección y adopción de los ideales personales; y el deber del Estado de facilitar institucionalmente la persecución y satisfacción de los ideales personales de vida. Este autor denomina a la primera visión como antiperfeccionista, y a la segunda como dimensión emancipatoria 6. En cuanto al primer aspecto, al principio de autonomía personal se le opone el perfeccionismo, que prescribe que lo que es bueno para alguien o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida, y que el Estado puede, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores 7.

6 Maurino, Gustavo, “Pobreza, Constitución y Democracia: aportes desde la autonomía personal”, en Gargarella, Roberto (coordinador), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, 2008, p. 891 y ss. Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, pp. 205 7 y 414-415. El perfeccionismo debe ser distinguido del paternalismo estatal, que no consiste en imponer ideales personales o planes de vida que los individuos no han elegido, sino en obligar a los individuos a seguir conductas o cursos de acción que son aptos para que satisfagan sus preferencias subjetivas y planes de vida que han adoptado libremente. Siguiendo a Nino, “un paternalismo no perfeccionista estaría dirigido a proteger a los individuos contra actos y omisiones de ellos mismos que afectan a sus propios intereses subjetivos o las condiciones que los hacen posibles” (p. 415). Como ejemplo de una medida

La segunda dimensión de este principio, que Maurino denomina autonomía como emancipación, implica la existencia de un conjunto de bienes básicos instrumentales para elegir y materializar planes de vida a los que todas las personas tienen acceso. Entre ellos, Nino incluye la libertad de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros, la vida consciente, la integridad corporal y psíquica, la educación liberal, el control de recursos materiales, entre otros. Afirma dicho autor al respecto que “[v]erse libre de dolores y de depresiones y perturbaciones psíquicas, contar con el funcionamiento normal de los órganos y miembros del cuerpo, no estar afectado por desfiguraciones, o sea, en suma, gozar de salud física y mental, constituye una condición que amplifica considerablemente la capacidad de elección y materialización de proyectos de vida” 8. Nino considera que la autonomía se satisface más que nada a través de la provisión de recursos para que las personas los empleen libremente en la satisfacción de sus preferencias. Esta posición implica que el acceso a ciertos bienes no sólo debe estar expedito de obstáculos sino también facilitarse positivamente. Es por ello que entiende que “casi todos los derechos tengan un componente negativo y otro positivo. El derecho a la vida y a la integridad corporal, por ejemplo, no sólo comprende el verse libre de actos que pueden involucrar la muerte o lesiones sino también el contar con los beneficios de una medicina preventiva y curativa adecuada, con albergue, abrigo, y posibilidades de descanso satisfactorio, etcétera. Del mismo modo, el derecho a la libre expresión de ideas, no se satisface sólo removiendo los obstáculos a esa expresión sino también ofreciendo los instrumentos que la hagan posible (como el acceso a los medios de comunicación masiva, etcétera)” 9. En consecuencia, la autonomía, según Nino, tiene dos caras: la creación de los planes de vida y su ejercicio. Estas facetas están interrelacionadas, ya que no tiene sentido elegir planes de vida que

paternalista que se encuentra justificada, el autor menciona la obligatoriedad de la educación pública, en razón de que implica el acceso a uno de los bienes más relevantes para la elección de planes de vida, como es el libre conocimiento y la adquisición de principios de racionalidad (p. 414). 8 225.

Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, p.

Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, p. 349.

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no se pueden materializar y no tiene valor, en el contexto de una concepción liberal de la sociedad, materializar planes de vida que la persona no ha elegido libremente 10. Afirma el autor que para la autonomía son tan valiosas la capacidad de optar como la de satisfacer planes de vida o preferencias formadas. Por ello, entre otras cuestiones, poseer medios económicos decorosos permite un más amplio menú de planes de vida 11. Garantizar a las personas la satisfacción de los recursos básicos para la subsistencia fortalece ambas cuestiones. Por un lado, amplia el menú de opciones para elegir los planes de vida y, por otro, permite que ciertos planes de vida puedan ser materializados. Es en este sentido que Martín Böhmer afirma que para poder decidir libremente y llevar adelante con éxito un plan de vida se requiere muchos de los bienes cubiertos por las libertades que se protegen a través de los derechos políticos, sociales y algunos de los civiles. Es por ello que sostiene que el principio de autonomía justifica los derechos sociales que nos brindan los recursos intelectuales (educación), materiales (vivienda, salud) e incluso espirituales (como la tranquilidad de ánimo que trae le derecho de que las necesidades básicas estén satisfechas) que nos permiten llevar una vida autónoma 12. Los derechos económicos, sociales y culturales tienden a garantizar los recursos necesarios para que las personas puedan elegir y materializar sus planes de vida. Estos derechos se encuentran establecidos en la Constitución Nacional y en los Tratados internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional desde el año 1994, en particular, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Están consagrados también en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la normativa local.

10 Nino, Carlos, Derecho, Moral y Política II. Los escritos de Carlos Santiago Nino, Maurino, Gustavo (editor), Buenos Aires, Gedisa, 2007, p.102. 11 222.

Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, p.

12 Böhmer, Martín, “Autonomía y Derechos Sociales. Una revisión del orden de los principios en la teoría de Carlos Nino”, en Sobre los Derechos Sociales, Separata de la Revista de Ciencias Sociales, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaiso, Chile, 2015, pp. 69 y 72.

Dichos derechos se fundan, entre otras cuestiones, en la necesidad de que el Estado dé una respuesta al problema de que muchas personas no pueden, por sí mismas, satisfacer sus necesidades. Esta respuesta, claro está, no es satisfactoria si consiste en la mera no intervención, porque no garantiza a las personas el acceso a los bienes necesarios para su ejercicio. Por ello, a través de estos derechos se propician medidas tendientes a revertir la situación de condicionamiento social y económico que padecen numerosas personas que viven en una situación desaventajada. Es entonces por esta razón que los derechos económicos y sociales implican una visión de la autonomía mucho más robusta que la que sostiene la mera no intervención del Estado en los planes de vida de las personas, como es la autonomía como emancipación que aquí se analiza. Claro está que los derechos económicos y sociales no se relacionan, exclusivamente, con una visión más amplia de la autonomía individual. Por el contrario, el principio que por excelencia sustenta estos derechos es el principio de igualdad. Al respecto, Marcelo Alegre sostiene que del fundamento principal de los derechos sociales y económicos se desprenden dos principios: “[e]l primero afirma la necesidad de alcanzar en forma urgente un mínimo de protección en el plano social y económico. El segundo, de mayor amplitud y abstracción, propugna un ideal de igualdad más ambicioso, centrado en las relaciones sociales” 13. La satisfacción de los derechos económicos y sociales también responde a la necesidad de respetar la dignidad de las personas, y son un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos. En este sentido, Luigi Ferrajoli entiende que la satisfacción de los derechos sociales se basa en la “dignidad” de la persona. Afirma al respecto que los niveles mínimos de subsistencia que garantizan constituyen, justamente, la principal condición de ese sentido de pertenencia y solidaridad social en que se basan la cohesión y los vínculos prepolíticos invocados como esenciales por las teorías comunitarias 14.

13 Alegre, Marcelo, Igualitarismo, democracia y activismo judicial, Sela, Buenos Aires, 2001, p. 105. 14 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, 2001, p. 339.

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También el propio sistema democrático supone el acceso igualitario de todas las personas a los recursos necesarios para ejercer los derechos políticos. En este sentido, Nancy Fraser sostiene que para una verdadera paridad de participación se deben satisfacer dos condiciones: la distribución de recursos materiales debe ser tal que asegure la independencia y la voz de los participantes (se excluyen, por consiguiente, aquellos arreglos sociales que institucionalizan la pobreza, la explotación y las enormes disparidades en riqueza, ingreso y tiempo libre, negando así a algunas personas los medios y oportunidades para interactuar con otros); y los patrones culturales institucionalizados de interpretación y valoración expresen igual respeto por todos los participantes y aseguren igualdad de oportunidades para obtener estima social (se excluye aquellos patrones culturales que menosprecian sistemáticamente algunas categorías de personas y cualidades asociadas con ellas) 15. Sumado a estos valores subyacentes a la noción de derechos económicos y sociales, el principio de autonomía personal resulta de especial relevancia toda vez que una interpretación robusta de este principio, como la que aquí se plantea, tiene un impacto directo sobre el alcance -también amplio- que debe darse a los derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la satisfacción de los derechos económicos y sociales ha sido reconocida como un prerrequisito para garantizar la autonomía personal y el ejercicio de los derechos fundamentales. Esta relación entre la autonomía y la satisfacción de las necesidades también es advertida por González Amuchástegui en tanto afirma que “aun aceptando que el fin deseable de todo sistema ético y jurídico es garantizar la autonomía de los individuos o garantizar la existencia de individuos autónomos, debemos ser conscientes de que para ello, no basta con no impedir el ejercicio de la autonomía individual, sino que es imprescindible, además, garantizar las condiciones para el

15 Fraser, Nancy, “La justicia social en la época de la política de la identidad: redistribución, reconocimiento y participación”, en Fraser, Nancy y Honneth, Axel, Redistribution or Reconognition? A Political-Phisophical Exchange, Estudios Ocasionales CIJUS, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 24. Esta autora reconoce como límite a la paridad en la participación aquellos discursos que implican un menosprecio a grupos determinados y propone una concepción bivalente de la justicia que integra la distribución y el reconocimiento, sin reducir ninguno de ellos al otro.

ejercicio de la autonomía; y no parece aventurado establecer una estrecha vinculación entre condiciones para el ejercicio de la autonomía, satisfacción de las necesidades humanas básicas y respeto a los derechos humanos” 16. Es por ello que la vulneración de los derechos económicos y sociales implica además una violación a la autonomía de las personas, así como también los derechos a la libertad y la igualdad, en virtud de que ambos tipos de derechos están interrelacionados. A modo de ejemplo, la relación entre el derecho a la educación y el pleno ejercicio de la autonomía resulta evidente. Sostiene Nino al respecto que “está claro que el acceso a la educación tiene una prioridad particular respecto del valor de la autonomía personal. Por un lado, la educación es esencial para la posibilidad de elegir libremente planes de vida e ideales del bien. Por el otro lado, una determinada educación es necesaria para materializar el plan de vida o el ideal del bien libremente elegido” 17. Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma sobre este punto que “la educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos”, constituyendo un “derecho del ámbito de la autonomía de la persona” 18. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, destaca la interrelación entre la autonomía personal y los derechos sociales en tanto afirma que en relación al derecho a la salud éste “… constituye un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (Art. 19, Constitución Nacional). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del Art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él” 19. Agrega el Máximo Tribunal “un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de

16 González Amuchástegui, Jesús, “Mujer y Derechos Humanos: Concepto y fundamento”. http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Gonzales1.pdf, p. 10. 17

Nino, Fundamentos de derecho constitucional, p. 293.

Comité DESC, Observación General 13.

CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional”, 1/06/2000.

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vida -principio de autonomía” 20; y que “la salud, merece la máxima tutela, no sólo por su prioridad indiscutible, sino también por resultar imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal en tanto condiciona la libertad de toda opción acerca del proyecto vital” 21. Sostiene a su vez que “los derechos vinculados al acceso a prestaciones de salud integrales no pueden ser meramente declarativos, porque su goce efectivo es lo que permite a una persona desplegar plenamente su valor eminente como agente moral autónomo, base de la dignidad humana que [la] Corte debe proteger” 22-23. III. A modo de conclusión: estándares que se siguen del principio de autonomía personal, y su relación con las políticas públicas destinadas a garantizar los derechos económicos, sociales y culturales De lo hasta aquí expuesto surge que el principio de autonomía personal tiene un alcance no limitado a la prohibición de intervención del Estado -y las personas- en la elección de los planes de vida vinculados a la denominada moral autorreferente, sino que también incluye una dimensión emancipadora, que refiere a la existencia de un conjunto de bienes básicos instrumentales para elegir y materializar planes de vida. Este conjunto de bienes se encuentra garantizado, a nivel normativo, por los derechos económicos, sociales y culturales. La interpretación amplia del principio de autonomía personal impone entonces una mirada más comprometida con estos derechos.

20 Ídem 21 CSJN, “Barria, Mercedes Clelia y otro c/Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/amparo”, 11/04/2006. 22 CSJN, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, voto del Dr. Lorenzetti, 28/8/2007. 23 Igual criterio sostuvo dicha Corte en los casos “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar”18/12/2003; “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H, L. E c. Estado Nacional s/amparo”, 11/07/2006; y “Reynoso, Nilda Noemí c. INSSJP s/amparo”, 16/05/2006; entre otros.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, además de remitir al artículo 19 de la Constitución Nacional a través de su artículo 10, dispone que la Ciudad “promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (artículo 11). De este modo, exige un accionar del Estado para garantizar la igualdad y la autonomía personal. Sumado a ello, la Constitución local cuenta con una robusta protección de los derechos económicos, sociales y culturales, así como también un fuerte compromiso para revertir las situaciones de desigualdad social. En efecto, el artículo 17 establece que “[l]a Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”. Es en este sentido que la Ley N° 4036 de Protección de derechos sociales, establece “la protección integral de los Derechos Sociales para los ciudadanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, priorizando el acceso de aquellos en estado de vulnerabilidad social y/o emergencia a las prestaciones de las políticas sociales que brinde el Gobierno de la Ciudad de acuerdo con los principios establecidos en los artículos 17 y 18 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”. De este modo, dicha norma otorga prioridad para la protección de los derechos sociales a quienes se encuentran en situación de “vulnerabilidad social y/o emergencia”. Si bien esta norma en términos generales resulta cuestionable -a modo de ejemplo, por los requisitos que impone a las personas migrantes- lo cierto es que ha sido tomada como central en la implementación de los derechos sociales, razón por la cual se analizará su alcance a la luz del principio de autonomía personal. La Ley N°4036 utiliza los conceptos de “vulnerabilidad social” y “emergencia” para otorgar prioridades en el acceso a los derechos sociales. Ello implica que no es necesario que exista una situación de urgencia como la que requiere la idea de emergencia, sino que la prioridad alcanza a un universo más amplio de personas: aquellas que se encuentran en vulnerabilidad social incluso sin estado de emergencia (ello en virtud de que los términos se encuentran unidos por una disyunción, además de una conjunción).

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En relación a la prioridad que otorga la Ley para el ejercicio de los derechos sociales corresponde advertir que el hecho de encontrarse en situación de vulnerabilidad social o en emergencia debe ser entendido como una condición suficiente -pero no necesariapara el acceso a los recursos materiales destinados a garantizar los derechos 24. A modo de ejemplo, el derecho a la educación pública no puede estar condicionado por la situación de vulnerabilidad social o la emergencia, dado que existen otras razones para optar por este tipo de educación. Sin perjuicio de ello, es importante destacar que el hecho de que sea una condición suficiente implica que basta con su mera presencia para el acceso prioritario a los derechos sociales. La Ley define vulnerabilidad social como “la condición social de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de las necesidades básicas de los/as ciudadanos/as” (artículo 6 de la Ley 4036). El vínculo entre esta definición y el principio aquí reseñado resulta evidente: la insuficiencia en la satisfacción de las necesidades básicas es el elemento central para resultar prioritaria la atención de los derechos de quienes reclaman. El artículo 6 a su vez establece que se consideran personas en situación de vulnerabilidad social “…a aquellas que por razón de edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran dificultades para ejercer sus derechos”. Así, la Ley enumera como personas en situación de vulnerabilidad social a aquellas que pertenecen a grupos especialmente desaventajados -entre ellos, niños, niñas y adolescentes; adultos mayores; mujeres y personas con discapacidad-. Si bien la norma contiene artículos especiales para estos grupos, el art. 6 de la Ley N°4036 también incluye una categoría específica vinculada a las circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales. Siguiendo esta última categoría, toda persona afectada en sus derechos -por ejemplo- por circunstancias sociales o económicas, es una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad social y, como tal, tiene un acceso prioritario a las políticas sociales destinadas a garantizar sus derechos sociales.

24 Ambos tipos de condiciones son diferentes. Por ejemplo, en el enunciado “Si X se mete en una laguna se va a mojar” el hecho de que alguien se tire a una laguna es condición suficiente para mojarse, pero no necesaria, pues puede meterse a una pileta o quedarse bajo la lluvia, y también mojarse.

Conforme lo expuesto cabe concluir que el Estado tiene la obligación de brindar de manera prioritaria los recursos materiales necesarios para que toda persona en situación desaventajada pueda diseñar y materializar su plan de vida. En la Ciudad de Buenos Aires esta exigencia surge de la interpretación amplia del principio el principio autonomía personal, así como también de su propia normativa que pone especial énfasis en las obligaciones estatales destinadas a remover obstáculos que, afectando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social.

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EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Demián Zayat 1 I. Introducción La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires fue estructurada desde una concepción sustantiva de la igualdad. Tanto el principio general establecido en el artículo 11, como las políticas especiales del Título Segundo, tienen su eje en lograr una igualdad sustantiva, real, y no una meramente formal entre las distintas personas y los diversos grupos identitarios que habitan en la Ciudad. Asimismo, en la parte orgánica de la Constitución esta idea sobre la igualdad también se vio reflejada, tanto desde la integración de los organismos colegiados, hasta las obligaciones que se imponen para legislar en materia de acciones afirmativas (art. 80 inc. 7) como en la obligación del Jefe de Gobierno de implementar estas medidas igualitarias (art. 104 incisos 28 y 30 por ejemplo). Así, la Constitución parte del hecho de que en nuestra sociedad existen diversos grupos con distintos grados de poder, y a partir de este presupuesto, se establecen políticas de reconocimiento y redistribución en base a estas diferencias. Esta concepción de la igualdad relacional tiene un fundamento filosófico claro en las teorías del reconocimiento de la diversidad 2. Implica, asimismo, la adopción de políticas públicas específicas para cada grupo identitario a fin de igualar las relaciones sociales, sin que determinada pertenencia a un grupo (lo que sería irrelevante desde el punto de vista moral) afecte el alcance del goce de los derechos.

1 Abogado (UBA), Master en Derecho (JSM-Universidad de Stanford, 2009). Actualmente es Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Palermo, y profesor de Derecho Antidiscriminatorio en la Maestria de la misma Universidad. 2 Véase entre otros, Anderson, Elizabeth, “What is the point of equality”, en Revista Etics, Vol. 109, No. 2 (enero 1999), 287-337.

Esto es lo que se entiende, como veremos, desde una perspectiva de igualdad como no sometimiento 3, en donde lo que hay que evitar es la desigualdad estructural que afecta a determinados grupos, en razón de una historia de sometimiento política, económica y social. Esta desigualdad estructural fue construyendo un statu quo desigual, dando lugar a la existencia de castas o grupos de personas considerados parias, excluidos del goce de derechos. La idea de la igualdad como no sometimiento pretende evitar que se genere un grupo excluido, sometido, sojuzgado y se perpetúe esa condición 4. Es por ello que la Constitución de la Ciudad es clara en garantizar el reconocimiento de la diversidad (artículo 11 párrafo 2º), promover la remoción de los obstáculos que impiden un ejercicio igualitario de los derechos (art. 11 párrafo tercero), la promoción de acciones afirmativas (art. 80 inciso 7); y luego establece políticas públicas especiales para, entre otros, (i) superar la situación de pobreza y la exclusión social (artículos 17, y 31 referido al hábitat), (ii) lograr que las mujeres lleguen a una situación de igualdad con los varones (arts. 36, 37 y 38), (iii) proteger especialmente a niños, niñas, adolescentes y adultos mayores (arts. 39, 40 y 41), (iv) integrar y reconocer derechos a las personas con discapacidad (art. 42), (v) reconocer derechos políticos a los extranjeros (art. 62). Todas estas políticas especiales están basadas en esta idea de la igualdad como no sometimiento, y de este modo, pretenden proteger a un grupo sobre otro. Más allá de alguna discusión sobre la redacción, lo que la Constitución pretende es que no se discrimine a las mujeres, que no se discrimine a los niños, niñas, adolescentes o adultos mayores, que no se discrimine a las personas con discapacidad, que no se discrimine a los extranjeros, etc. No son protecciones simétricas, sino específicas. Esto significa que la Constitución va más allá de la igualdad formal, que prohíbe discriminar a mujeres y a varones, a personas con discapacidad y personas sin discapacidad,

3 Véase Saba, Roberto, Mas allá de la igualdad formal ante la ley, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016, p. 58 y ss. Asimismo, Fiss, Owen, “Groups and the equal protection clause” Philosophy & Public Affairs 5 (1976). Hay traducción al español de la parte IV de ese trabajo en Gargarella (comp), Derecho y Grupos Desaventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 137. 4 Véase Fiss, Owen, Una comunidad de iguales, Miño y Dávila editores, Buenos Aires, 2002, pp 29-39.

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etc., y establece una protección especial para determinados grupos históricamente sometidos. La igualdad sustantiva protege al grupo oprimido sobre el grupo opresor. Sin embargo esta perspectiva de la igualdad como no sometimiento tuvo reconocimiento normativo recién luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 5, y jurisprudencialmente la Corte Suprema de la Nación comenzó a avanzar en esta dirección hace unos pocos años. En general, el artículo 16 de la Constitución Nacional se entendía únicamente como estableciendo una igualdad formal de todas las personas, de modo individual, sin tomar en cuenta su pertenencia a un grupo identitario que la identifica como miembro de cierta comunidad con otros iguales a ella, y las diferencia del resto. Más allá de la clara opción por la protección de ciertos grupos que establece la Constitución de la Ciudad (especialmente en su Título Segundo de Políticas Especiales) el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) interpreta la Constitución del modo más restrictivo posible en materia de igualdad. Si bien en general los jueces suelen votar divididos, no existe una mayoría clara en favor de esta idea de la igualdad como no sometimiento y de la protección a ciertos grupos oprimidos sobre los opresores. La jurisprudencia del TSJ resulta entonces más restrictiva que la de la Corte Suprema, aun cuando la Constitución de la Ciudad es más clara que la Constitución Nacional en este aspecto. Esta jurisprudencia restrictiva llama la atención en este punto y nos debe hacer reflexionar sobre por qué un texto protectivo puede interpretarse del modo contrario al establecido. En este trabajo intentaré delinear el contorno del derecho a la igualdad de acuerdo a cómo lo interpretaron los jueces del TSJ. Antes de ello, en la próxima sección, revisaré qué implica esta idea de la igualdad como no discriminación y cuál es el estándar para analizarlo. En el apartado tercero, revisaré esta idea de igualdad como no sometimiento, y cuáles son los estándares que deberían aplicarse. Luego, en la sección cuarta pasaré revista a los avances que ha

5 La opción por la igualdad como no sometimiento de la Constitución Nacional, queda de manifiesto en el artículo 75 inciso 23 que establece medidas afirmativas en favor de mujeres, niños, ancianos y personas con discapacidad. Así, toma en especial cuenta que estos grupos se encuentran subordinados. Algo similar ocurre con los pueblos originarios del artículo 75 inciso 19, y con el artículo 20 que protege a los extranjeros.

hecho la Corte Suprema en esta línea y cómo sí ha avanzado en la igualdad como no sometimiento. Luego, en la sección quinta analizaré los fallos del TSJ que muestran esta interpretación restrictiva de la igualdad más allá del texto de la Constitución porteña, tanto en la interpretación de las categorías sospechosas, de la desigualdad en los hechos y en la aplicación de acciones afirmativas. Por último, cerraré con algunas conclusiones. II. Igualdad como no discriminación La convención constituyente de 1853 estableció en el artículo 16 del texto de la Constitución el principio de igualdad, por el cual “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. Esta idea se completa con el artículo 14, que garantiza derechos civiles a “todos los habitantes”, con el artículo 8, que garantiza la igualdad entre los ciudadanos de las distintas provincias y el artículo 20 que establece la igualdad entre los nacionales y los extranjeros. De este modo, la convención constituyente de 1853 estableció un principio igualdad como no discriminación 6, en donde todas las personas deben ser tratadas igual. Y al mismo tiempo, la referencia a la idoneidad como condición para ser admitidas en los empleos, da la pauta de que será posible realizar distinciones, pero ellas deberán estar relacionadas con el propósito al que están destinadas. Así, al seleccionar personal, no se puede tener en cuenta cualquier criterio, sino solo aquel que esté vinculado con la funcionalidad del puesto de que se trata. La idoneidad sería, entonces, un criterio razonable para seleccionar trabajadores, mientras que -por caso- el sexo no lo sería. La Corte Suprema, en un viejo precedente, ha dicho que “La igualdad establecida por el artículo 16 de la Constitución... no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que, en iguales circunstancias se 6 Véase la descripción del principio de igualdad como no discriminación en Fiss, Owen “Groups and the equal protection clause”, cit., pp. 107-177. Esta parte no está en la traducción publicada por Gargarella, op. cit.

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concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos...” 7. Esta fórmula de “igualdad en iguales circunstancias” se sigue aplicando hasta nuestros días. Sin embargo, esta regla no nos brinda ninguna pauta sobre cuáles serán las “iguales circunstancias” o las “diferencias constitutivas”. Por ejemplo, en aquel precedente de 1928 se discutía una sanción a una persona por haberse enrolado luego de los siete meses de cumplidos los dieciocho años, plazo máximo establecido en la ley. El problema era que la agencia de enrolamiento sólo recibía inscripciones dos veces al año, en enero-febrero y en julio-agosto. Caille, la persona sancionada del precedente citado, cumplió los dieciocho años en mayo, por lo que debió haberse enrolado en julio-agosto (es decir, sólo con tres meses de plazo), ya que al hacerlo en enero-febrero del año siguiente, estuvo fuera de término. En su defensa frente a la sanción, alegó que la ley no respetaba la igualdad, ya que no todas las personas tenían el mismo plazo para enrolarse, sino que algunas tenían seis meses, y otras, como él, sólo tres. El juez de primera instancia, entendió que para respetar el principio de igualdad, todas las personas debían tener el mismo tiempo de inscripción, y resolvió no aplicarle ninguna sanción. Sin embargo, la Corte Suprema revocó esta decisión al entender que el principio de igualdad requería que la ley se aplicara por igual a todas las personas que se encontrasen en “idénticas condiciones” y que los distintos plazos eran consecuencia de “desigualdades naturales imposibles de reparar”. De este modo, no encontró ninguna objeción constitucional al hecho de que dependiendo de la fecha de nacimiento, algunas personas tuvieran dos meses de lapso y otras seis. Así, vemos que esta idea de “igualdad en iguales circunstancias” no brinda ninguna pauta clara, ya que dependerá de qué se entienda por “las mismas circunstancias”. En el precedente relatado estaba en discusión si había que comparar a Caille con el resto de las personas que debían enrolarse (como entendió el juez de primera instancia) o si había que compararlo con las personas que debían enrolarse que habían nacido el mismo día que él (como entendió la Corte Suprema).

CSJN, caso “Caille”, Fallos, 153:67 (1928).

Es por esta indeterminación y falta de contenido de esta aproximación al derecho de igualdad que Gargarella la considera como superficial e irresponsable 8, ya que permite hacerle decir al derecho cualquier cosa que querramos hacerle decir. De hecho, lo considera “el peor argumento sobre la igualdad” 9, ya que dependerá de qué variable escojamos que podamos ser considerados iguales o diferentes. Todos somos iguales en algunos aspectos, y diferentes en otros. El punto a analizar será si las diferencias encontradas son moralmente relevantes. No cualquier diferencia cuenta, sino aquellas relevantes desde el punto de vista moral. Si analizamos el acceso a la salud, por ejemplo, no será relevante si una persona es varón o mujer, o nacional o extranjera. Si analizamos el derecho a la educación, no será relevante si una persona es alta o baja. En cambio sí será moralmente relevante si una persona es idónea o no es idónea para un determinado puesto de trabajo. Lo que deberá analizarse, entonces, es la relevancia moral del criterio utilizado al hacer la distinción. Por ejemplo, al seleccionar personal para un puesto de trabajo, será relevante la idoneidad, y entonces puede ser un criterio razonable contratar sólo a quienes superen la realización de un examen o concurso que analice la idoneidad. Desde una perspectiva de justicia, las diferencias producto de la llamada lotería natural no deben ser relevantes en ningún sentido para efectuar clasificaciones 10. Circunstancias que están más allá de la voluntad de la persona, que son producto de la mayor o peor suerte al momento del nacimiento no deben ser tomadas en cuenta para otorgar o denegar derechos. Hacerlo y utilizar estas diferencias implicaría extraer consecuencias jurídicas de hechos que están más

8 Gargarella, Roberto “Razones para el matrimonio igualitario”, en Alegre-Gargarella (comp), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2ª ed., 2012, p .660. Gargarella, “Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad. Un 9 análisis de las opiniones disidentes en el fallo Reyes Aguilera”, Abeledo-Perrot Nº: 0003/013552, y también Gargarella, “Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad II. Un análisis del fallo ‘P., A. v. ANSES’”, Abeledo-Perrot Nº: 0003/013798. 10 Ver Rawls, John, A theory of Justice, Harvard University Press, 1971, p. 63.

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allá de la voluntad de la persona, lo que resultaría violatorio del principio de dignidad 11. De este modo, si entendemos la igualdad como no discriminación el estándar a utilizar para analizar una distinción será la mera razonabilidad. Básicamente, la adecuación de los medios de la norma a los fines buscados. Para esto podrá seguirse un esquema de tres pasos 12. En primer lugar, habrá que identificar el criterio utilizado en la clasificación (idoneidad -idóneas/no idóneas-, sexo -mujeres/varones-, nacionalidad -nacionales/extranjeros-, etc). Luego, en segundo lugar, habrá que analizar si la clasificación tiende a un propósito u objetivo legítimo; y por último, si la relación entre medio escogido y fin buscado es adecuada 13. III. Igualdad como no sometimiento La reforma de la Constitución de 1994 introdujo abiertamente una nueva perspectiva del principio de igualdad. El artículo 75 inciso 23 nos habla de igualdad como no sometimiento, al establecer que corresponde al Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. Aquí la Constitución habla de determinados grupos a los que les otorga una protección especial (niños, mujeres, ancianos, personas con discapacidad), e introduce la idea de que la igualdad individual como no discriminación del artículo 16 no fue suficiente para evitar la existencia, en la práctica,

11 288. 12

Nino, Carlos, Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. Fiss, citado en nota 3, p. 111-112.

13 Para un desarrollo mayor de este esquema, véase Zayat, Demián, “El principio de Igualdad. Razonabilidad, categorías sospechosas, trato desigual e impacto desproporcionado”, en Rivera, Julio César (h) y otros (comps), Tratado de los Derechos Constitucionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, pp. 895 y ss.

de determinados grupos históricamente desaventajados a los que hay que proteger de modo especial por medio de acciones positivas. Esto se complementa con el artículo 37 que establece que “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”. Si bien aquí habla de igualdad real entre varones y mujeres, la Constitución está pensando en acciones afirmativas para las mujeres, y no para los varones 14. Y a su vez el artículo 75 inciso 17 fija medidas especiales para los pueblos indígenas 15. Todo esto se suma al ya existente artículo 20, que protege a los extranjeros. La idea de igualdad como no sometimiento 16 tiene en cuenta a los grupos históricamente sometidos o especialmente protegidos y requiere que el Estado promueva medidas especiales para equipararlos en derechos a los grupos mayoritarios. Ya no habrá que tener en cuenta si un empleador está considerando el sexo de los postulantes al momento de contratar, sino si está excluyendo a una mujer como miembro de un grupo protegido. De este modo, no será lo mismo no tener en cuenta el sexo (categoría que podría ser irrelevante desde la perspectiva de no discriminación), que tenerlo en cuenta para brindarle una especial protección a las mujeres. Entonces, con esta nueva perspectiva, vuelven a ser relevantes desde el punto de vista moral diferencias de la lotería natural, justamente, para equiparar a los grupos históricamente desaventajados o sometidos. El principio de igualdad como no sometimiento parte del hecho de que la sociedad es injusta y que el Estado debe adoptar ciertas medidas positivas, especiales, para revertir esta injusticia. Así, el

14 Por esto es sumamente cuestionable el fallo de la Cámara Nacional Electoral en autos “Incidente de Ciudad Futura Nro 202-distrito Santa Fe, en autos Ciudad Futura Nro 202-distrito Santa Fe s/elecciones primarias-elecciones 2017”, del 13 de julio de 2017, que -por mayoría- prohibió la presentación de una lista compuesta íntegramente por mujeres. 15 Silvina Ramírez entiende que ésta sería una perspectiva de la igualdad como emancipación. Véase Ramírez, Silvina, “Igualdad como emancipación: los derechos fundamentales de los pueblos indígenas”, en Alegre-Gargarella, citado en nota 8, p. 389. 16 Véase una descripción de la igualdad como no sometimiento en Saba, Roberto, Mas allá de la igualdad formal ante la ley, citado en nota 3, p. 58.

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hecho por el cual históricamente el acceso a cargos electivos no haya sido equitativo entre varones y mujeres, exige una medida especial como el cupo femenino en las listas de elecciones partidarias, para revertir la situación desigualitaria existente. La clave será analizar la situación social en términos de grupos dominantes y sometidos (o grupos sin poder o con él), en virtud de características que de otro modo serían irrelevantes desde el punto de vista moral, que deberán ahora sí ser tenidas en cuenta por el Estado para revertir la situación de hecho. Esta perspectiva de grupos que agregó expresamente la reforma de la Constitución de 1994 permite dar un giro en la visión del trato igual como no discriminación 17. Cuando se analiza la igualdad como no sometimiento, esta subordinación podrá darse tanto en las normas como en los hechos. Si existe una discriminación en las normas, el estándar deberá ser el de las categorías sospechosas. En cambio, si la discriminación se da en los hechos o prácticas, se deberá analizar desde un estándar de trato desigual. Por otro lado, una norma neutra o una política empresarial neutra pueden tener un impacto desproporcionado sobre determinado grupo históricamente sometido o especialmente protegido. En estos casos, el test deberá ser el del impacto desproporcionado 18. IV. La Corte Suprema y la igualdad como no sometimiento IV.1. Las categorías sospechosas La Corte Suprema históricamente requirió un análisis de razonabilidad en los casos donde se discutía el principio de igualdad 19. Sin embargo, en algunos casos, comenzó a exigir un ajuste de

17 Véase Saba, Roberto, “Discriminación, trato igual e inclusión” en Abregu, Martín, y Courtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, del Puerto/ CELS, Buenos Aires, 1997, p. 561. 18 No tengo espacio suficiente aquí para desarrollar en profundidad estas doctrinas. Véase al respecto Zayat, Demián “El principio de Igualdad. Razonabilidad, categorías sospechosas, trato desigual e impacto desproporcionado”, op. cit. en nota 13. 19 Por ejemplo, en el caso “Arenzon, Gabriel Darío c/Nación Argentina”, Fallos, 306:400 (1984).

razonabilidad más estricto. Así, en los casos donde estaba en juego algún criterio relacionado con diferencias irrelevantes desde el punto de vista moral, y la norma fuera contraria al interés del grupo sojuzgado, la Corte Suprema realizó un escrutinio estricto, e invirtió la carga de la prueba. Entonces será el Estado quien tendrá que probar que la diferencia persigue propósitos sustanciales, y que el medio escogido es el que mejor se ajusta a lo requerido. En el fallo “Repetto” 20, esta idea de un criterio más estricto de razonabilidad para algunas categorías empieza a asomar a través del voto de los jueces Petracchi y Bacqué. Finalmente, esta doctrina llega a la mayoría del tribunal en los casos “Hooft” 21 y “Gottschau” 22 donde la Corte Suprema explicitó lo que entiende por categoría sospechosa. Así, dijo que “cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el ‘origen nacional’ -como sucede en el sub lite-corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar”. En estos casos se invierte la carga de la prueba y el estándar de razonabilidad es agravado, en el sentido de que se requiere “una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”. De este modo, la doctrina de las categorías sospechosas establece un examen con tres elementos característicos: en primer lugar, el criterio se presume inconstitucional y se invierte la carga de la prueba sobre la constitucionalidad. En segundo lugar, se requiere que el propósito de la clasificación sea sustancial, y no meramente conveniente. Y por último la adecuación

20 CSJN, “Repetto, Inés María c/Prov. de Buenos Aires”, Fallos, 311:2272, (1988). 21 CSJN, “Hooft, Pedro Cornelio c/Prov. de Buenos Aires”, Fallos, 327:5118, (2004). 22 CSJN, “Gottschau, Evelyn Patrizia c/CM CABA”, Fallos, 329:2986, (2006).

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de los medios al fin debe ser lo más ajustada posible, esto es, que la categoría no sea ni sobre ni subinclusiva. En los tres fallos mencionados estaba en juego el criterio de la nacionalidad 23, y la acción había sido presentada por un extranjero, cuestionando una norma que le impedía acceder a un cargo o empleo. La Corte, para establecer el criterio de razonabilidad agravado tuvo en cuenta lo dispuesto expresamente por el artículo 20 de la Constitución, que garantiza los mismos derechos a los extranjeros que a los nacionales. De este modo, entendió que cuando se utilice la calidad de extranjero para denegar un derecho, el Estado debe probar que los fines que se tuvieron en cuenta son sustanciales, y que los medios son aquellos menos restrictivos, es decir, una adecuación lo más ajustada posible. De este modo, si el Congreso o el Poder Ejecutivo (o el Poder Judicial, como en el caso “Gottschau”) aprueban una norma que incurre en una categoría sospechosa en contra del grupo de las mujeres, niños, ancianos, personas con discapacidad, extranjeros o pobladores originarios, resulta claro que esto perpetuará la desventaja del grupo y por ello debe ser presumida inconstitucional, aplicándole el estándar de las categorías sospechosas. ¿Y si utiliza esta misma clasificación para beneficiar a estos grupos? Entiendo que en ese caso no se debería aplicar la doctrina de las categorías sospechosas, y habría que analizar la distinción únicamente bajo el estándar de la mera razonabilidad. Esto no es del todo claro y ha dado mucha discusión en la doctrina estadounidense. El punto es si una ley puede utilizar el criterio de sexo, por ejemplo, para favorecer a las mujeres, o si ése es un criterio prohibido. Lo mismo con la raza, estatus nacional, idioma, etc... Si entendemos que utilizar estos criterios está siempre prohibido, aun cuando se lo haga para beneficiar al grupo protegido, las acciones afirmativas estarán en problemas ya que no podría justificarse la utilización de la categoría “sexo” para beneficiar a las mujeres, o la categoría “raza” para beneficiar a los afrodescendientes, o la categoría “nacionalidad” para beneficiar a los extranjeros, etc.

23 Para un desarrollo mayor de la categoría en juego en cada caso, véase Orlando, Federico, “Las distinciones entre nacionales y extranjeros en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: la saga ´Hooft’, ‘Gottschau’ y ‘Reyes Aguilera’ (y algunos interrogantes pendientes)”, en AlegreGargarella (comps), citado, p. 417.

Los programas de acciones afirmativas fueron cuestionados en la jurisprudencia de los Estados Unidos por miembros de los grupos dominantes. En el caso “Bakke” 24 un candidato blanco que no había sido admitido en la escuela de Medicina de la Universidad de Davis, California, inició una acción judicial cuestionando el programa de acción afirmativa, en tanto -alegó- no se lo había admitido en virtud de su raza. La Corte Suprema, en el voto del juez Powell, entendió que la raza sí podía ser una característica a tener en cuenta por la Universidad, pero que el programa fijado, que establecía una cuota fija para personas afroamericanas, era inconstitucional. Desde entonces, comenzó una seguidilla de acciones judiciales contra diversos programas de acción afirmativa en Estados Unidos. La discusión pasa sobre todo en analizar qué tipo de escrutinio debe utilizarse cuando la clasificación es benigna al grupo protegido. En “Croson” 25 se cuestionó un programa de la Ciudad de Richmond que requería que los contratistas de obra pública subcontraten al menos 30% del monto de la obra con empresas de dueños pertenecientes a minorías, y la Corte Suprema estadounidense estableció que el estándar a utilizar sería el de escrutinio estricto, aun cuando se pretendiera favorecer a un grupo protegido. Al año siguiente, en “Metro Broadcasting” 26 se estableció que si el programa era para favorecer a un grupo protegido el estándar debía ser el de escrutinio intermedio 27. Sin embargo en

24 USSC, “Regents of Univ. of Cal.v. Bakke”, 438 U.S. 265 (1978). Existe edición en español en Miller, Gelli y Cayuso, Constitución y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 1991, T. II, p. 1555. 25

USSC “Richmond v. J.A. Croson Co.” 488 US 469 (1989).

26 USSC “Metro Broadcasting Commission” 497 US 547 (1990).

Inc.

Federal

Communications

27 El escrutinio intermedio no es tan exigente como el estricto ya que requiere un “interés importante” (en lugar de sustancial) y los medios deben estar “sustancialmente relacionados” con el objetivo (en vez de requerir que sean lo más ajustados posibles). En nuestra jurisprudencia, el voto de los jueces Maqueda y Highton en el caso “Gottschau” también refiere a un escrutinio intermedio, como estándar intenso (pero no estricto) donde el fin perseguido debe ser “algún interés estatal razonable” (pero no un interés urgente).

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“Adarand” 28 se volvió a requerir un escrutinio estricto para los programas de acciones afirmativas. Con respecto a los programas de acciones afirmativas en las universidades, en “Grutter” 29 la Corte estableció que el nivel de escrutinio iba a ser el estricto, pero al mismo tiempo efectuó una deferencia hacia el criterio de la universidad sobre la diversidad como un objetivo esencial para su misión educacional. De este modo, el plan de la escuela de Derecho de la Universidad de Michigan logró superar un escrutinio estricto, y fue sostenido. Sin embargo, en “Fisher I” 30 esta deferencia fue dejada sin efecto, y se reafirmó que el estándar a aplicar sería el del escrutinio estricto, con una revisión judicial estricta de los objetivos (sin deferencia al criterio de la Universidad). De todos modos, el programa de la Universidad de Texas logró pasar este test, aun con escrutinio estricto, en “Fisher II” 31. Sin embargo, más allá de que algún programa con objetivos concretos y precisos con un criterio sensible a la raza, que lograse superar el escrutinio estricto (el supuesto en “Fisher II”), entiendo que la utilización de este estándar para clasificaciones benignas es equivocado. Como señaló Ronald Dworkin, “...Si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ‘sospechosa’ -si sólo son miembros de un negocio particular y no son diferentes de sus conciudadanos en algún aspecto históricamente asociado con la hostilidad o el prejuicio- entonces esa ley debe ser sometida sólo a un escrutinio ‘relajado’: es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ningún propósito o fin” 32. En los casos en que la clasificación perjudique a una clase históricamente discriminada debe utilizarse el escrutinio estricto, pero en cambio, cuando una ley (sancionada por el grupo históricamente poderoso) perjudique a al-

28 USSC, “Adarand Constructors, Inc. v. Peña”, 515 U.S. 200, 227 (1995). En este caso, la disidencia, hace notar que no diferenciar una clasificiación benigna de una odiosa es no poder diferenciar un cartel que diga “no pasar” a otro que diga “bienvenido”. 29

USSC, “Grutter v. Bollinger et al”, 539 U. S. 306 (2003).

USSC, “Fisher v. Univ. of Texas at Austin”, 570 U.S. (2013).

USSC, “Fisher v. Univ. of Texas at Austin”, 579 U.S. (2016).

32 Dworkin, Ronald, Virtud soberana, Buenos Aires, Paidós, 2003, cap XII “Discriminación positiva: ¿es equitativa?”, p. 453.

guien de este grupo de la mayoría con poder, ya no será sospechosa, y allí el estándar deberá ser el de la mera razonabilidad. Esta conclusión se deriva de entender el principio de igualdad como no sometimiento. Esto implica que las categorías prohibidas no son simétricas 33, sino que sólo operan en una dirección: no se puede discriminar por sexo para perjudicar a las mujeres, no se puede discriminar por nacionalidad para perjudicar a los extranjeros, no se puede discriminar por raza para perjudicar a los afrodescendientes, etc. El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional adopta expresamente este criterio: hay que crear programas de acción afirmativa para favorecer especialmente a mujeres, niños, ancianos y personas con discapacidad. Por su parte, el artículo 75 inciso 17 nos indica que debemos proteger y respetar especialmente a los pueblos originarios; y el artículo 20 nos indica que debemos proteger a los extranjeros. Nuestra Constitución tiene una clara protección a grupos en particular históricamente víctimas de la discriminación. Los casos de categorías sospechosas que resolvió nuestra Corte Suprema siempre apuntaban en contra de la clase protegida: “Repetto”, “Hooft” y “Gottschau” eran sobre clasificaciones contra los extranjeros o contra quienes no eran ciudadanos nativos, y “González de Delgado” 34 era un programa a favor de las mujeres. La Corte aún no fijó este argumento de modo expreso, aunque el voto del juez Petracchi en “González de Delgado” puede ser entendido como interpretando el principio de igualdad como no sometimiento 35. Sin embargo, en el caso “Z., J.J.” 36 la Corte aplicó el escrutinio estricto de la doctrina de las categorías sospechosas y declaró inconstitucional una ley que no incluía en la nómina de beneficiarios 33 Ver Saba, Roberto, Mas allá de la igualdad formal ante la ley, citado, p. 122. 34 CSJN, “González de Delgado, Cristina y otros c/Universidad Nacional de Córdoba”, Fallos, 323:2659 (2000). 35 Véase Saba, op. cit, p. 116. 36 CSJN, Z.9.XLVIII, “Z., J.J. c/Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/plena jurisdicción” del 20/08/2014. Este precedente fue también aplicado al caso CSJ 431/2011 “Salas, Alberto Andrés c/Estado de la Provincia de Corrientes y otro s/Acción contenciosa Administrativa”, sentencia del 13/05/15.

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de una pensión al concubino varón y que sólo contemplaba el caso de la conviviente mujer. De este modo, entendió que lo prohibido era el uso de la categoría “sexo” ya sea utilizada contra las mujeres o contra los varones. Bajo una perspectiva de la igualdad como no sometimiento este caso debió haberse fallado de acuerdo al estándar de la mera razonabilidad, y no del escrutinio estricto. Sin embargo, es cierto que no era claro que la clasificación no fuera benigna hacia las mujeres, ya que las leyes que establecían la pensión para la mujer y no para el varón eran consecuencia de entender que la mujer no podía ser parte del mercado laboral y por ello, al morir el concubino varón quedarían sin protección, lo que ameritaría que sucedieran esa pensión (lo que en definitiva, subestima a las mujeres). De todos modos, habrá que esperar hasta que exista un caso más claro para ver si la Corte aplica de modo expreso la interpretación del principio de igualdad como no sometimiento para las acciones afirmativas. IV.2. Desigualdad en los hechos. El trato desigual En segundo lugar, la Corte Suprema ha adoptado expresamente un test para analizar situaciones de hecho en donde se discrimine a un grupo especialmente protegido que se deriva de la igualdad como no sometimiento. Es el test del trato desigual. Siguiendo a su par estadounidense, la Corte Suprema en el caso “Pellicori” 37 y de modo aun más fundamentado en “Sisnero” 38 estableció un test para analizar si estamos en un caso de trato desigual, dentro del marco de la igualdad como no sometimiento. En “Pellicori” la Corte Suprema entendió que la demandada había despedido a la actora en virtud de su afiliación gremial. De este modo, con la prueba de autos, se tuvo por acreditado el caso de discriminación prima facie y entonces, era deber de la demandada probar que el despido no respondió a ningún motivo discriminatorio. Al no poder realizarlo, se ordenó a la demandada a reinstalar en el cargo a la actora. Sin embargo, la ausencia de referencias concretas a los hechos probados en la causa en dicho precedente, dejaba pendiente ver de

37 CSJN, “Pellicori Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/Amparo”, 2011, Fallos, 334:1387. 38 CSJN, “Sisnero Mirtha Graciela y otros c/Taldelva SRL y otros s/ Amparo”, 2014, Fallos, 337:611.

qué modo un actor podría acreditar su caso prima facie. Al mismo tiempo, al ser un caso individual, también dejaba pendiente la discusión sobre si la doctrina era aplicable a la discriminación de grupos. Estos dos interrogantes quedaron resueltos en “Sisnero”. Aquí la Corte avanzó en detallar de qué modo un actor puede probar un caso prima facie. Así, en el caso se habían acompañado la nómina de empleados de cada empresa, de donde se desprendía que no existía ninguna mujer contratada en ninguna de las empresas. Se tuvo en cuenta que la postulante había solicitado empleo, y que después de ello las empresas contrataron nuevamente a varones. Acompañar la nómina de empleados tuvo por objeto poder comparar la cantidad de postulantes y la cantidad de contratados, dividido por género. En este caso, una planta totalmente masculina para realizar una tarea donde el sexo no está en relación con el puesto de trabajo, no deja ninguna duda de que al momento de seleccionar personal, la empresa sí tuvo en cuenta el sexo de los postulantes para realizar sus contrataciones. Pero en casos más complejos donde haya algunos trabajadores de los grupos subordinados, podría pensarse un test estadístico que compare cuántas personas del grupo mayoritario y cuántas del grupo minoritario fueron contratadas, para ver si respeta la proporción existente en el mercado de trabajo. La Corte Suprema de Estados Unidos, por ejemplo, utilizó el test de binomios o de la cantidad de desvíos estándares, en el caso “Hazelwood” 39 de 1977. Así, si la proporción de empleados minoritarios está a más de dos desvíos estándares de la proporción de candidatos minoritarios en el mercado de trabajo, puede concluirse que el criterio tuvo en cuenta la característica discriminatoria. Por su parte, en “Teamsters” 40 (precedente citado en “Sisnero”), la Corte estadounidense aclaró que los análisis estadísticos juegan un papel destacado para acreditar un caso prima facie de discriminación. Si bien nuestra Corte Suprema no lo dijo expresamente, puede inferirse que las estadísticas de las contrataciones de la empresa jugaron este papel. En los casos colectivos, para acreditar el caso prima facie, habrá que probar que existe una “práctica o patrón discriminatorio”. Las esta-

USSC “Hazelwood School Dist. v. United States”, 433 U.S. 299 (1977).

USSC “Teamsters v. United States”, 431 US 324 (1977).

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dísticas son clave para ello, pero deben estar complementadas con relatos individuales, historia de discriminación o que son producto de procedimientos no reglados o subjetivos. A su vez, la Corte Suprema también cito el precedente estadounidense de “Mc Donnell Douglas” 41, en donde por primera vez la Corte estadounidense estableció este análisis de tres partes. Allí, se realizó un test para saber si estábamos frente a un caso de discriminación individual en la contratación. Se estableció que si el actor (1) pertenece a un grupo minoritario, (2) había solicitado un trabajo para el cual estaba calificado y el empleador buscaba trabajadores, (3) fue rechazado, más allá de sus calificaciones, y (4) luego de este rechazo, el empleador siguió buscando cubrir el puesto, se tendrá por acreditado el caso prima facie. Ya sea que se haya acreditado este caso prima facie de manera individual (los cuatro puntos de “McDonnell Douglas”), o de manera colectiva (“el patrón o práctica discriminatoria”, de “Hazelwood” y “Teamsters”), será el turno del demandado de probar que el trato desigual es producto de una razón objetiva y no discriminatoria. Frente a esto, la actora podrá probar que esta justificación objetiva es en realidad un pretexto 42. La Corte Suprema de la Nación ya adoptó esta doctrina que viene a proteger sólo a grupos minoritarios o sus miembros, por lo que hay que encuadrarlo dentro de la perspectiva de la igualdad como no sometimiento. V. La jurisprudencia del TSJ Como señalé en la introducción, la Constitución de la Ciudad abraza la idea sustantiva de igualdad como no sometimiento. Esto se desprende de las políticas especiales del Título Segundo del Li-

USSC “McDonnell Douglas Corp. v. Green”, 411 US 792 (1973).

42 Por ejemplo, en “McDonnell Douglas”, la empresa alegó que no recontrataba al actor, no porque era afroamericano, sino porque había participado de una toma ilegal del establecimiento en una protesta. Ésa fue la razón objetiva y no discriminatoria que presentó la demandada para desacreditar el caso prima facie. Sin embargo, el actor pudo rebatir esa justificación, al probar que otras personas que también participaron de esa protesta u otras similares, pero que eran blancos, sí habían sido recontratados.

bro Primero, y expresamente del artículo 80 inciso 7 que establece que se deben dictar medidas de acción positiva para lograr la “igualdad real entre varones y mujeres” (asumiendo que eso no existe en la actualidad, y que las mujeres son un grupo históricamente subordinado), “niñez, adolescencia y juventud”, “personas mayores” y “personas con necesidades especiales”. A estos mismos grupos destinó políticas especiales entre los artículos 36 y 42. Por su parte, el artículo 11 desarrolla esta misma idea, pero lo hace a través de categorías sospechosas, que habrá que ver cómo deben aplicarse. El párrafo segundo establece que “Se reconoce el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”. Es decir, este artículo prohíbe la discriminación que produzca segregación, distinción, exclusión, restricción o menoscabo, por cualquier clasificación basada en esos criterios. Toda esta estructura nos señala que la correcta interpretación de la igualdad, no es aquella formal de “todos somos iguales ante la ley”, sino que existen grupos que han sido segregados y discriminado por criterios irrelevantes desde el punto de vista moral, como son los detallados en el párrafo segundo del artículo 11. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia aún no lo entiende así, y abraza una interpretación de la igualdad como no discriminación, esto es, de modo individual. Cuando algunos magistrados pretendieron avanzar en la doctrina de las categorías sospechosas, lo hicieron de modo simétrico, prohibiendo tanto la discriminación contra la mujer como contra el varón. Es decir, sin ingresar en una interpretación de la igualdad como no sometimiento. En lo que sigue, analizaré los distintos precedentes sobre categorías sospechosas, sobre desigualdad en los hechos y sobre acciones afirmativas. V.1. Categorías sospechosas Al día de hoy ningún precedente del TSJ ha establecido de modo mayoritario la doctrina de las categorías sospechosas 43. Sí hay va43 La búsqueda realizada, obviamente, puede ser incompleta, y en ese caso, estoy dispuesto a modificar las conclusiones si fuera necesario. Realicé la selección de los casos desde el buscador de jurisprudencia de la página del

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rios votos de jueces individuales que lo han propuesto, pero lo han hecho desde la perspectiva de la igualdad como no discriminación, es decir, entendiendo las categorías como simétricas, que se aplican tanto para el caso que se segregue a un miembro del grupo oprimido, como del opresor. a. “Gottschau” (2000) 44 El primer caso que analizó categorías que podrían entenderse como sospechosas fue “Gottschau”, de modo previo a la decisión de la Corte Suprema. Aquí ninguno de los jueces entendió que estaba involucrada una categoría sospechosa. El caso trataba de una funcionaria del Poder Judicial de la Ciudad que fue excluida de un concurso para ser designada Secretaria en virtud de su nacionalidad alemana. La decisión fue de tres votos por rechazar el recurso de inconstitucionalidad y confirmar de este modo la decisión de la Cámara de rechazar el amparo (jueces Casás, Muñoz y Conde), y dos votos por hacer lugar al recurso y revocar la sentencia de Cámara (Maier, Ruiz). El voto del Dr. Casás se fundamenta en que el artículo 20 de la Constitución Nacional no establece una equiparación rigurosa entre nacionales y extranjeros, y entendió que estaba en juego el desempeño de una función pública, por lo que la nacionalidad como integrante del criterio de idoneidad estaba justificada. Al mismo tiempo entendió que el artículo 11 de la Constitución prohibe la discriminación injusta, odiosa y arbitraria en contra de los extranjeros, y no era éste el caso del requisito de nacionalidad. Con cita del fallo “Criminal c. Guillermo de Olivar”, de la Corte Suprema de 1875 45 considera que el principio de igualdad “no es otra cosa que el dere-

TSJ, filtrando los resultados por los siguientes términos del tesauro: “Igualdad ante la ley”, “Igualdad de oportunidades”, “Igualdad de trato”, “discriminación”, “discriminación de la mujer”, “discriminación por razones de sexo o género”, “discriminación racial o religiosa”. “discriminación no arbitraria” y “discriminación por edad”. También he seguido las referencias y remisiones que realizaron los jueces en los fallos analizados. 44 TSJ, Expte 361/00 “Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja”, sentencia del 20 de junio de 2000. 45 CSJN Fallos, 16:118.

cho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en iguales circunstancias, de lo que se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social”. Es decir, esta idea de igualdad, como vimos anteriormente, al decir de Gargarella es “superficial e irresponsable”, y “el peor argumento sobre la igualdad” 46. El juez Muñoz remitió al voto del Dr. Casás, y consideró que la exigencia de la nacionalidad no afectaba el derecho a la igualdad ni podía calificarse como discriminatoria, ya que había sido establecida como requisito en la Constitución para distintas funciones públicas. Por su parte la Dra. Conde también entiende que la igualdad implica “igualdad en igualdad de circunstancias” y en este caso no sería discriminatoria porque “se da igual trato a todos los extranjeros, cualquiera sea su nacionalidad; esto es, no enuncia distinciones según el origen nacional del postulante extranjero”. Asimismo, entiende que no existe irrazonabilidad ni arbitrariedad. De este modo, la mayoría realizó un examen de mera razonabilidad y fue superado por el requisito de nacionalidad establecido por el Consejo de la Magistratura. El Dr. Maier, en disidencia, entendió que no era razonable lo realizado por el Consejo de la Magistratura: “Frente a la cláusula del Art. 11 CCBA, resulta irrazonable sostener que la autoridad reglamentaria de un oficio, por reglamentos internos, o por reglamentación del nombramiento por concurso pueda establecer exigencias de nacionalidad como condición básica para ocupar cargos públicos”. Es decir, realizó el mismo análisis de razonabilidad pero entendió que no podía ser superado. Por último, la Dra. Ruiz entendió que el acto del Consejo de la Magistratura tenía vicios en la causa y en la motivación (ya que no existía un impedimento para que concursara) y era entonces ilegítimo. Habrá que recordar que la Corte Suprema revocó este fallo, entendió que estaba en juego una categoría sospechosa, y tras realizar un escrutinio estricto concluyó que no lo superaba la reglamentación del Consejo de la Magistratura. Aquí la mayoría aclaró que no es el artículo 20 el que estaba en juego, en virtud de que no sería un

Véase notas 8 y 9.

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derecho civil de Gottschau, sino que había que analizarlo desde el paradigma del artículo 16. b. “Sandez” (2000) 47 El segundo caso donde podría haberse abordado la doctrina de las categorías sospechosas es “Sandez”, el caso de un candidato a ingresar a la docencia, pero a quién el Estatuto Docente no se lo permitió por tener más de 40 años de edad. Aquí los cinco jueces (Conde, Casás, Muñoz, Maier y Ruiz) entendieron que este requisito era irrazonable, y que el Estado no había dado ni un solo argumento para justificarlo. Entendió el TSJ que “se encuentra prohibido, en cambio, efectuar distinciones irrazonables... Lo dicho significa que debe evaluarse, en cada caso concreto, cuáles son las razones que justifican la distinción, las que deben necesariamente ser aportadas por el órgano estatal que crea la regla que la incluye”. Así, será el Estado quien debe dar las razones de la norma para poder analizar su razonabilidad. Incluso más, en este caso, los jueces entendieron que esta condición “muestra una velada hostilidad hacia las personas comprendidas entre los 40 años y la edad que permite el goce de una jubilación...”. Y agrega que “la cláusula bajo análisis contribuye a excluir a un grupo de personas que, dadas las actuales condiciones económicas, quedan colocadas en una situación social vulnerable”. De este modo, la justificación que dieron los jueces hubiera sido suficiente para analizar la situación como un caso de igualdad como no sometimiento, aunque el estándar utilizado quedó corto para ello, y fallaron el caso aplicando la mera razonabilidad de la igualdad como no sometimiento. c. “Salgado” (2001) 48 Éste es el primer caso donde algunos jueces del TSJ hablaron de la doctrina de las categorías sospechosas. Era una Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI) contra la norma del Estatuto

47 TSJ Expte 482/00 “Sandez, Carlos Armando s/GCBA s/amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, sentencia del 29 de noviembre de 2000. 48 TSJ, Expte 826/01, SAO “Salgado, Graciela Beatriz c/GCBA s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 21 de noviembre de 2001.

Docente que excluía a las personas mayores de 35 años del ingreso a la docencia de educación inicial. Los cinco jueces del Tribunal Superior entendieron que la norma era inconstitucional. Sin embargo, no coincidieron en los fundamentos. Mientras que los Dres. Casás y Conde entendieron que el test que había que realizar era el de la mera razonabilidad, los Dres. Maier y Ruiz entendieron que había que aplicar la doctrina de las categorías sospechosas. El voto que desempató fue el de Muñoz, que aplicó un análisis de razonabilidad, pero aclaró que hubiera llegado a la misma conclusión a través del análisis de las categorías sospechosas. De este modo, el caso se resolvió por el test de razonabilidad, aunque dos jueces quisieron aplicar el escrutinio estricto de las categorías sospechosas. El control de razonabilidad, en palabras de Casás “está orientado a ponderar la adecuada correlación entre el medio elegido (restricción al acceso a la carrera docente por razones de edad) y la predicada finalidad perseguida por la norma (contar con una planta de maestros idóneos para el desempeño de los cargos)”. La Dra. Conde consideró que debe analizarse que los criterios utilizados respondan a “una finalidad admisible”, y debían existir “razones suficientes”. El Dr. Maier, por su parte, interpretó el artículo 11 de la CCABA con la idea de las categorías sospechosas, de la jurisprudencia estadounidense. Sin embargo, las entendió como parte de la igualdad como no discriminación, esto es, simétricas, protegiendo tanto al grupo oprimido como al opresor. Así, entendió que habrá que realizar un escrutinio estricto, pero que no sería imposible de ser superado, en tanto “un motivo legítimo de uso de clasificaciones sospechosas para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover ‘los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad’”. Así, entendió que en los casos de clasificaciones benignas, se debe aplicar un escrutinio estricto, pero que será un fin legítimo el derribar la desigualdad histórica, que podría, entonces, superar este análisis. Éste es un estándar demasiado exigente para las políticas de acción afirmativa. Entendiendo la igualdad como no sometimiento no habría que aplicar el mismo test tanto si se perjudica a un grupo protegido como si se lo beneficia. La Dra. Ruiz también entendió que en el caso existía una categoría sospechosa, pero lo hizo del mismo modo que el Dr. Maier, es

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decir, como parte de la igualdad como no discriminación. De su lado, agregó que no es necesario que exista un componente subjetivo dañoso, es decir, que no debe existir una discriminación odiosa o intencional, sino que tan sólo alcanza con acreditar la exclusión objetiva del goce del derecho. En este caso la mayoría aplicó un análisis de mera razonabilidad, aunque la disidencia lo entendió como un caso de categorías sospechosas. Empero, todos los jueces lo enmarcaron dentro de una interpretación de la igualdad como no discriminación. d. “ADC” (2005) 49 En este caso se vuelve a repetir la discusión de “Salgado” sobre qué criterio aplicar, si era suficiente con la mera razonabilidad o las categorías sospechosas. La diferencia es que la composición del Tribunal se había modificado, ya que el juez Lozano había ingresado en reemplazo del Dr. Muñoz. La Asociación por los Derechos Civiles interpuso esta ADI contra el requisito de nacionalidad argentina para ingresar a la carrera docente. El caso se resolvió con tres jueces que consideraron que la clasificación era razonable (Dres. Casás, Conde y Lozano) y dos jueces en disidencia entendieron que la clasificación no superaba el escrutinio estricto de las categorías sospechosas, que había que aplicar al caso (Dres. Maier y Ruiz). Para llegar a esta conclusión, el Dr. Casás retomó lo que había dicho en “Gottschau” (más allá de que la sentencia había sido revocada por la Corte Suprema). Entendió que el artículo 20 de la Constitución Nacional no prohíbe cualquier diferenciación entre nacionales y extranjeros, sino sólo aquellas irrazonables. Repitió su estándar de “igualdad en igualdad de circunstancias” y la cita del precedente de la Corte Suprema de 1875. Asimismo, diferenció este caso del precedente “Repetto” 50 de la Corte Suprema, que oportunamente había dictaminado como Procurador General ante la Corte Suprema, considerando que, en aquel caso, la actora pretendía dar clases en un establecimiento privado, y aquí la ley regulaba el

49 TSJ, Expte. n° 3103/04 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 31 de marzo de 2005. 50 CSJN, “Repetto, Inés María c/Prov. de Buenos Aires”, Fallos, 311:2272, (1988).

ingreso a la docencia en establecimientos públicos. Esta diferencia implicaría -según el magistradoque no estemos frente a derechos civiles del extranjero, sino que sería un caso de empleo público. El Dr. Casás realizó un control de razonabilidad y tuvo en cuenta que no era una clasificación odiosa o persecutoria. Concluyó que no era inconstitucional. Por su parte, la Dra. Conde también realizó un test de razonabilidad, y concluyó que no es una reglamentación irrazonable del requisito de idoneidad para el desempeño de la actividad docente. Entendió que la Legislatura había valorado estas razones y habría que deferir a su criterio. El juez Lozano, en un extenso voto, analizó de modo originalista 51 los antecedentes del artículo 20 de la Constitución Nacional, para concluir que “los derechos civiles” no incluyen el acceso al empleo público. De este modo, habría que deferir a la elección de la Legislatura sobre su posibilidad (o imposibilidad) de ingreso. Analizó luego el artículo 16 y la referencia a la idoneidad, y entendió que una persona que podía nacionalizarse y no lo hizo no podría ser un ejemplo de compromiso con la sociedad argentina para los alumnos. De este modo, con cita del voto del Dr. Casás en “Gottschau” entendió que la nacionalidad sí podía ser parte del criterio de idoneidad. Finalmente, realizó un test de razonabilidad, y decidió que el requisito de la nacionalidad lo superaba. En disidencia, los Dres. Maier y Ruiz remiten cada uno a su voto en “Salgado” sobre las categorías sospechosas, y aplican ese escrutinio estricto a la clasificación por nacionalidad. Ambos concluyeron que el requisito no lo superaba y votaron por la inconstitucionali-

51 El originalismo es un método de interpretación de la Constitución por el cual el juez entiende que “la primera y más importante máxima en la interpretación de un texto legal consiste en descubrir el significado que le dieron aquellos que lo redactaron”. Véase Gargarella Roberto, La justicia frente al gobierno, Ariel, 1996, pp. 61 y ss. Como menciona el autor de esa obra, aún tenemos problemas en donde el interprete tiene que tomar muchas decisiones, sobre, por ejemplo, a cuál de los constituyentes tomamos en cuenta: ¿a aquellos que participaron activamente del debate, a los que redactaron la cláusula, a los que votaron sin dar sus razones, a los que votaron por razones personales y no políticas, a los que no lo modificaron o corrigieron, etc.? Suele ser un método seguido por jueces conservadores, como por ejemplo, en Estados Unidos, Antonin Scalia. Véase Scalia, Antonin y Bryan A. Garner, Reading Law. The Interpretation of Legal Texts, St. Paul, Thomson/West, 2012.

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dad de la norma. Volvieron a interpretar las categorías sospechosas como parte de la igualdad como no discriminación, y que en caso de las acciones afirmativas, o clasificaciones benignas, sí podrían superar este escrutinio estricto. En estos votos se desarrolla ampliamente los elementos del escrutinio estricto, esto es, la presunción de inconstitucionalidad, la inversión de la carga de la prueba, los fines urgentes e insoslayables, y la adecuación de los medios lo más ajustada posible. e. “Urbano” (2007) 52 En este caso, el actor interpuso una ADI para cuestionar un subsidio para ex combatientes de Malvinas, en donde se había establecido entre los beneficiarios a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas de Seguridad que habían participado de la guerra de Malvinas que no percibieran un haber de retiro. El actor sí cobraba un haber de retiro y entendía discriminatoria la clasificación. Cuatro de los jueces (Dres. Casás, Maier, Conde y Ruiz) entendieron que el test a realizar debía ser el de mera razonabilidad, y entonces, entendieron que las razones que había dado el Estado para efectuar esa clasificación era razonable. Sin embargo, el Dr. Lozano votó en disidencia, entendiendo que la clasificación entre oficiales que cobran un haber y aquellos que no lo cobran resultaba sospechosa de discriminación, y por ello, aplicó el test de las categorías sospechosas, con la presunción de inconstitucionalidad. Esta primera aplicación del test de categorías sospechosas por el juez Lozano nos muestra que también entiende esta doctrina en la interpretación de la igualdad como no discriminación, y no como un modo para desandar situaciones de discriminación contra grupos históricamente sometidos. Resulta difícil entender que en este caso existiera un grupo históricamente sometido que era merecedor de una protección especial por parte de la Constitución. De este modo, la interpretación de que las categorías sospechosas sirven para cualquier caso o cualquier tipo de clasificación es verlas meramente como un modo agravado de razonabilidad. Esto permitiría su análisis no sólo de manera simétrica, sino de aplicación en cualquier tipo de

52 TSJ, Expte. 4973/06. “Urbano, Antonio c/GCBA s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, sentencia del 6 de noviembre de 2007.

clasificación, y no en aquellas donde está involucrado un miembro de un grupo identitario históricamente sometido. Con “grupo identitario” me refiero a las características de la lotería natural o social que terminan conformando la identidad de la persona, aquello con lo que se autoidentifica como parte de una comunidad o un colectivo. No sucedía esto en el caso “Urbano”, y por ello no había que aplicar la doctrina de las categorías sospechosas, desde una perspectiva de la igualdad como no sometimiento. f. “Zdanevicius” (2009) 53 Este precedente dio origen a una sucesión de fallos sobre la misma temática. La actora era una docente de 57 años que había sido clasificada por el Ministerio como JB, “jubilable”, en las planillas y listados de aspirantes a cargos docentes, lo que le impedía concursar por ascensos. Las mujeres podían acogerse a la jubilación si así lo deseaban a partir de los 57 años, y a los 60 ya era obligatorio. Entre los 57 y los 60 años la Administración las clasificaba como JB. Por su parte, los varones se jubilaban a los 65 años y no tenían esta opción, y por lo tanto, no eran clasificados de este modo. El juez Maier ya se había jubilado y aún no había ingresado la Dra. Weinberg, por lo que el Tribunal estaba integrado por cuatro jueces. Los cuatro entendieron que la norma era inconstitucional, pero los Dres. Ruiz y Lozano entendieron que se trataba del uso de una categoría sospechosa, y los Dres. Casás y Conde entendieron que había que hacer un análisis de razonabilidad. La Dra. Ruiz entendió que en el caso la actora había acreditado prima facie la discriminación por género y edad prohibidas por la Constitución, y el Estado no había acreditado que la opción establecida fuera la menos lesiva de los derechos que se alegaba. Hizo referencia a su voto en “Salgado” y entendió que había que utilizar el escrutinio estricto. Aquí volvió a mantener la interpretación simétrica de la igualdad como no discriminación, por la que una acción afirmativa benigna debía ser sometida a escrutinio estricto. El Dr. Lozano entendió que la edad no constituía una clasificación sospechosa, pero sí lo era la diferencia de género, en tanto que existía una diferente edad jubilatoria para varones y para mujeres. 53 TSJ, Expte 6749/09, “Zdanevicius, Luisa Laimute c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 25 de noviembre de 2009.

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Con referencia a su voto en “Urbano”, el juez aplicó la teoría de las categorías sospechosas y entendió que el Estado no había podido acreditar razones para la diferenciación. Asimismo entendió que la norma buscaba realizar una discriminación positiva, al pretender favorecer a las mujeres permitiéndoles jubilarse antes, y que por ello, no podría ponerlas en una situación desventajosa vedándole la posibilidad de continuar en la carrera docente si ellas así lo querían. Por su parte, el Dr. Casás, a cuyo voto adhirió la Dra. Conde, entendió, con remisión a su criterio en el precedente “Sandez” que la edad podía ser utilizada como criterio siempre y cuando fuera razonable. Las razones otorgadas por el Estado no resultaron suficientes para permitir realizar un trato diferente entre los 57 y los 60 años, en tanto durante ese lapso es opción de la docente pedir la jubilación o continuar como trabajadora activa. De este modo, vimos que dos magistrados entendieron que había una categoría sospechosa al discriminar por género, y otros dos entendieron que había que aplicar el test de razonabilidad a la diferencia de edad. No existe, de este modo, una mayoría clara de fundamentos. Este precedente fue seguido en “Liskowicz” 54, “Izaguirre” 55 y “Slaibe” 56. En todos ellos, la decisión fue en contra del requisito normativo, adoptada por los cuatro jueces, con los Dres Ruiz y Lozano entendiendo que era una categoría sospechosa, y los Dres. Casás y Conde que no superaba el test de razonabilidad. g. “Gómez” (2011) 57 Este último caso es distinto, en tanto se trata de una acción por daños y perjuicios, por responsabilidad del Estado por un caso de discriminación. El actor es un médico de nacionalidad norteamericana, que había sido propuesto para cubrir un cargo de médico suplente en el Hospital Gutiérrez. Sin embargo no pudo ser desig-

TSJ, Expte 6859/09, sentencia del 10 de marzo de 2010.

TSJ, Expte 8290/10, sentencia del 8 de febrero de 2012.

TSJ, Expte 9598/13, sentencia del 26 de noviembre de 2013.

57 TSJ, Expte 7235/10, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Gómez, Jorge Elvio c/GCBA s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad medica)”, sentencia del 23 de marzo de 2011.

nado en virtud de que era extranjero y la ordenanza requería nacionalidad argentina. Ante este hecho, inició por un lado una acción de amparo ante el Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, y solicitó su ciudadanía ante el fuero federal. Este último trámite tuvo acogida favorable antes que la resolución del amparo, por lo que pudieron contratarlo en el Hospital y el amparo devino abstracto. Frente a esto, interpuso una acción por daños y perjuicios en contra de la Ciudad ya que el tiempo por el cual no pudo ser contratado no pudo cobrar los salarios correspondientes, y además por daño moral, tratamiento psicológico y pérdida de chance. Ante la primera instancia su demanda fue acogida favorablemente, y -apelada- la Cámara confirmó el pronunciamiento. Frente a esto el Gobierno interpuso un recurso de inconstitucionalidad, cuya denegación dio origen a la queja en análisis del TSJ. El Tribunal entendió, por mayoría, que había que revocar la sentencia de la Cámara y mandó dictar una nueva sentencia. Los jueces Casás, Lozano y Conde entendieron que no existió una conducta discriminatoria que sirviera de nexo causal del daño causado. Esto, en virtud de que la Cámara había entendido que la Administración debía saber que ese requisito era inconstitucional por más que los tribunales aún no hubieran fallado al respecto, razonamiento que era incorrecto para los magistrados del TSJ. Es decir, si la norma se presumía inconstitucional existía este nexo causal, en cambio si no se presumía inconstitucional, no existía dicho elemento. En este caso, la discusión pasó por entender que existía una categoría sospechosa, que haría caer la presunción de legitimidad de los actos administrativos, y en ese caso, se produciría una actividad ilícita por la que el Estado debe responder, o no. Los jueces de las instancias previas entendieron que sí, pero la mayoría del TSJ entendió que no se podía presuponer la inconstitucionalidad de un acto administrativo y que era necesario que así lo declarase un juez de modo previo. Por su parte la Dra. Ruiz entendió que por razones formales no procedía el recurso de inconstitucionalidad, y votó por el rechazo del recurso y dejar firme la sentencia de la Cámara. En este caso podría haberse invocado la ley antidiscriminatoria Nº 23.592, cuyo artículo 1 establece que en casos de discriminación, la víctima puede pedir que el acto discriminatorio cese, y que se reparen los daños materiales y morales que se hubieran provocado. Esta ley quizás le hubiera dado un marco normativo más concreto

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a la solicitud de indemnización por los daños producidos. Aunque claro, la prueba de la discriminación sigue siendo uno de sus requisitos. V.2. Desigualdad en los hechos La mayoría de los casos relevados trataban sobre normas que podían incurrir o no en categorías sospechosas. Sin embargo, quizás el fallo más relevante desde el punto de vista igualitario del TSJ, que veremos a continuación, fue sobre desigualdad en los hechos por parte de la policía a los vendedores ambulantes senegaleses. a. Bara Sakho (2010) 58 Este caso puso de manifiesto muchos de los problemas que suceden con la aplicación del código contravencional de modo discriminatorio por parte de la policía. El caso consistía en un hábeas corpus preventivo y colectivo frente a la práctica de detenciones que realizaba la policía para iniciar actuaciones contravencionales por venta ambulante de un modo desproporcionado contra las personas de nacionalidad senegalesa. Así, el conflicto podía analizarse tanto desde el punto de vista de la doctrina del impacto desproporcionado en la aplicación de una ley neutra en materia de raza sobre una minoría 59, como dentro de la doctrina del trato desigual 60 en tanto

58 TSJ, Expte 6925/09, “Bara, Sakho s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Mbaye, Ibrahima s/inf. Ley 23.098 (Hábeas corpus)”, sentencia del 11 de agosto de 2010. 59 La doctrina del impacto desproporcionado viene de la jurisprudencia estadounidense del caso “Griggs v. DukePower” 401 US 424 (1971). Véase al respecto Zayat, op cit. en nota 13. Para acreditar un caso de impacto desproporcionado, el actor debe demostrar (1) que existe una norma neutra que impacta de manera desproporcionada sobre una minoría. En ese caso, el demandado deberá justificar que existe (2) una necesidad del negocio/estado en esa norma, o que está en relación con el puesto de trabajo. Frente a esto, el actor podrá rebatirlo demostrando que (3) existe un medio menos discriminatorio que podría usarse. 60 Como vimos al describir el fallo “Sisnero”, para acreditar un caso de trato desigual estructural, el actor debe probar (1) que existe una práctica o patrón discriminatorio que afecta a una minoría. Frente a esto, el demandado (2) podrá ofrecer una justificación objetiva y no discriminatoria que produjeron esos resultados. Y en tercer lugar, el actor podrá desacreditar la excusa (3)

la aplicación de esa ley se hace teniendo en cuenta la raza del sujeto que será criminalizado 61. El fallo fue resuelto afirmativamente con el voto de los Dres. Lozano, Ruiz y Balbín (que fue sorteado entre los camaristas ante la ausencia de una mayoría en el Tribunal). En disidencia votaron los jueces Casás y Conde. El Dr. Lozano entendió que se había probado el impacto desproporcionado del código contravencional, sin que fuera necesario probar el motivo racial por parte de los policías, y ello bastaba para invertir la carga de la prueba. Es decir, entendió que el actor había probado el caso prima facie de discriminación, y entonces, correspondía al Estado desvirtuar esta situación, cosa que no había sucedido en la oportunidad. La Dra. Ruiz, por su parte, entendió que en los casos que se denuncia una violación de derechos humanos por causales discriminatorias, es el Estado quien debe desacreditar la denuncia. Este estándar es aun más amplio ya que el caso prima facie del actor es acreditado tan sólo con la denuncia. Por su parte, el Dr. Balbín entendió que la actora había acreditado la práctica discriminatoria en razón de la prueba producida y ordenó remedios al Estado. Ninguno de los jueces elaboró más la teoría antidiscriminatoria, ni citó los precedentes norteamericanos respectivos. Habrá que tener en cuenta que “Pellicori” y “Sisnero” de la Corte Suprema, donde nuestro tribunal avanzó en la doctrina del trato desigual, fueron posteriores a este fallo. Por su parte, la Dra. Conde entendió que en el marco de un hábeas corpus no correspondía analizar la supuesta comisión de delitos, y el Dr. Casás señaló que no se podría utilizar un hábeas corpus para dejar por fuera de la aplicación de la ley a cierto grupo de personas. Este último argumento desconoce la posibilidad de la

demostrando que es un pretexto. Véase supra apartado “4.2 Desigualdad en los hechos. El trato desigual”. 61 En lo personal, entiendo que en la especie se había denunciado un caso de trato desigual estructural. Para una justificación más desarrollada de este punto, véase Zayat, Demián, “Voto del juez Demián Zayat en el fallo ‘Bara Sakho’ del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires” en Revista Igualdad, Autonomía Personal y Derechos Sociales, de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, sección En los zapatos de..., Abril de 2016.

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existencia del impacto desproporcionado de una ley, y el desarrollo de su test por la jurisprudencia norteamericana. V.3. Acciones afirmativas En este último apartado analizaré cómo interpretó el TSJ las decisiones legislativas que establecen acciones afirmativas, específicamente, el cupo laboral para personas con discapacidad. a. “V. E, C. L. Ñ.” (2005) 62 El actor, una persona con discapacidad, le solicitó al Estado un empleo, en tanto la planta administrativa del gobierno no cubría ni el 0,5% de los cargos con personas con discapacidad, en contra de lo establecido por el artículo 43 de la Constitución que asegura un cupo del cinco por ciento a las personas con discapacidad. En la primera instancia se hizo lugar al amparo, pero no se ordenó la contratación del actor sino que se “lo tuviera en cuenta antes de la designación de alguna persona”, lo que fue confirmado por la Cámara. El recurso interpuesto por el actor fue rechazado por el TSJ. El voto del Dr. Casás, con cita de Ronald Dworkin y del jubileo de los discapacitados de Juan Pablo II, concluyó que la Constitución no otorga un derecho de ingreso automático y directo a las personas con discapacidad. El Dr. Lozano, por su parte, entendió que no podían dejarse de lado los mecanismos establecidos en la ley 471 para ingresar a la Administración, y que hacerlo judicialmente provocaría una discriminación dentro del colectivo de personas con discapacidad, ya que no iba a poder abarcarse al universo entero, y por ello la Legislatura debía establecer algún criterio sobre de qué manera y a quiénes entre ellos se beneficiaría. La Dra. Conde entendió que la reciente sanción de la ley 1502 había establecido un procedimiento para ingresar a la Administración Pública que debía seguirse. En tanto, la Dra. Ruiz consideró que correspondía rechazar el recurso por cuestiones formales. El Dr. Maier, en disidencia, entendió que el artículo 42 de la Constitución no hace mención alguna a los concursos para ingresar a la Administración Pública, como así tampoco los refiere la ley 471 (modificada por la ley 1523) para las personas con discapacidad. En62 TSJ, Expte 3771/05 “V. E, C. L. Ñ s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en V. E., C. L. Ñ c/GCBA s/Amparo”, sentencia del 14 de septiembre de 2005.

tendió que el reclamo del actor, de más de cuatro años de antigüedad, implicaba una inconstitucionalidad por omisión, y entendió que correspondía ordenar su efectiva incorporación a la planta estatal. En este fallo puede verse cómo el TSJ interpreta una acción afirmativa establecida en la Constitución. Los constituyentes entendieron que había que garantizar un cupo del 5% de los cargos para remediar una segregación histórica de las personas con discapacidad del empleo estatal, y así lo establecieron. La discusión en la que se embarcan los magistrados muestra que entienden que este cupo no es automático ni que puede dejar de lado el mecanismo ordinario para ingresar a la Administración Pública, es decir, concursos de idoneidad, como si no existiese el cupo. b. “Marchesini” (2014) 63 En este caso se vuelve sobre el tema del cupo para personas con discapacidad, casi diez años después del fallo relatado anteriormente, y de la vigencia de la ley 1502. Aquí la actora, una médica nutricionista con discapacidad que se había desempeñado en los consultorios externos del Hospital Maria Curie ad honorem durante casi ocho años, se postuló en el mecanismo interno de selección de personal. Sin embargo, su contratación fue desestimada por no ser concurrente ni residente. El Director del Hospital solicitó su contratación de acuerdo al cupo del 5%, ya que la actora se encontraba inscripta en el registro de la COPIDIS de la ley 1502. Sin embargo, del Ministerio de Salud le informaron al Director que debía cumplirse con los requisitos establecidos por la Carrera de Profesionales de la Salud, lo que impedía su contratación. Frente a esto, la actora interpuso un amparo, que fue acogido favorablemente por la primera instancia y por la Cámara de Apelaciones. Recurrido por el GCBA, el caso llegó al TSJ. En un fallo dividido, el Tribunal Superior rechazó el amparo. El voto de la Dras. Weinberg y Conde, al que adhirió el Dr. Casás, entendió que no se había acreditado la idoneidad de la actora, en tanto no era concurrente ni residente, y tenía un promedio 0,5 pts. debajo del requerido, y que el buen concepto del Director del Hospital no podía suplir estos requisitos. Los jueces entendieron que “la 63 TSJ, Expte 9615/13 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Marchesini, María Elena c/GCBA s/amparo”, sentencia del 14 de mayo de 2014.

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obligación del GCBA de garantizar al menos que el 5% de su plantel esté cubierto por personas con necesidades especiales no consagra el derecho de toda persona con necesidades especiales a ser nombrado empleado público porteño ni mucho menos a eludir el procedimiento de ingreso yo requisitos de idoneidad pertinentes”. Entendieron así que la inscripción en el Registro de la COPIDIS le permite al aspirante “ser tenido en cuenta” siempre que cuente con idoneidad para la función, y sólo le otorga una prioridad ante igualdad de condiciones con otros postulantes sin discapacidad. Por último, le recomendaron al gobierno, de modo exhortativo “que realice su mayor esfuerzo en facilitar el ingreso de la actora a la Administración pública”. En disidencia, los Dres. Lozano y Ruiz entendieron que correspondía rechazar el recurso del GCBA (y dejar firme la sentencia de la Cámara) porque las razones brindadas en el recurso de inconstitucionalidad no eran suficientes. Este fallo nuevamente no se hace cargo de que la existencia de un cupo es una acción afirmativa para reparar una injusticia histórica contra un grupo excluido del mercado laboral. La Constitucion de la Ciudad entendió que un modo para lograr la inclusión de las personas con discapacidad era asegurándoles un cupo del 5% de los empleos de la Administración Pública, y ello no podría implicar que deben concursar del mismo modo que si no existiera el cupo, y que sólo en caso de igualdad con otro candidato sin discapacidad se le dará prioridad. Si ése fuera el mecanismo establecido, difícilmente lograríamos llegar al cupo mínimo. Entonces, será que se deberán contratar personas con discapacidad con un mecanismo paralelo al establecido para las personas sin discapacidad, al menos hasta llegar al mínimo establecido constitucionalmente. La interpretación que hace la actual mayoría del tribunal es contraria a este entendimiento, y termina desvirtuando lo establecido constitucionalmente. VI. Conclusiones En el análisis de la recopilación de los fallos del TSJ podemos ver que -aun cuando la Constitución de la Ciudad es claramente protectoria de ciertos grupos- la concepción de la igualdad de la mayoría del TSJ es sumamente restrictiva. En ningún caso se aplica esta idea de la igualdad como no sometimiento que pretende equiparar en el goce de derechos a los grupos históricamente subordinados. Ni

siquiera la minoría del Tribunal está desarrollando una doctrina para proteger a los grupos en una concepción de la igualdad como no sometimiento. Los principios que aplica el TSJ son los del criterio de igualdad formal del siglo XIX. De hecho, siguen citando precedentes que entienden que la igualdad implica “igualdad en iguales circunstancias” por lo que habría que fallar los casos ocurrentes de forma similar, sin que ello nos dé una pauta precisa de qué criterios mirar para saber si un caso es similar a otro. En todo caso, ese crierio podría justificar la aplicación de la regla del stare decisis pero no mucho más que eso. Esta idea formal de la igualdad permite a los magistrados encontrar similitudes o diferencias sin un parámetro claro. Por ejemplo, en “Gottschau”, la Dra. Conde entendió que no se estaba haciendo diferencias, ya que esa norma se aplicaba a todos los extranjeros sin importar su nacionalidad, como si lo que hiciera diferente un caso era la nacionalidad del extranjero, y no la calidad de extranjero. En la mayoría de los casos, el TSJ aplicó el estándar de la mera razonabilidad, lo que le da al operador una discrecionalidad muy amplia al considerar la relación entre medios y fines. En varios casos vemos que la disidencia pasó porque la mayoría entendía que una clasificación era razonable, y la minoría entendía que no lo era. En la aplicación de las categorías sospechosas, aún no hubo un fallo mayoritario que los recepte. Sin embargo, esto parece ser sólo cuestión de tiempo, ya que podría verse que existe una mayoría a favor de su recepción, integrada por los Dres. Ruiz y Lozano, a quienes se les sumaría la Dra. Weinberg, que aplicó este estándar cuando era jueza de Cámara 64. Habrá que ver si en el futuro, y en caso de que esta doctrina sea mayoritaria, se aborda el caso desde una perspectiva de no discriminación o desde una de no sometimiento, que protege sólo a los grupos históricamente oprimidos. En algunos casos, los jueces Conde y Casás entienden que una clasificación sólo será discriminatoria si es “odiosa o persecutoria”. Por su parte los Dres. Lozano, Maier y Ruiz expresamente dijeron que esto no era un requisito. En el derecho antidiscriminatorio, que la clasificación sea odiosa o persecutoria sólo nos habla de un tipo de

64 Por ejemplo en el caso “Melito Héctor Julio c/GCBA y otros s/Amparo (Art. 14 CCABA)”, Expte 35353/0, sentencia de diciembre de 2010.

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discriminación, la discriminación irracional, frente a la que podría entenderse como “racional” o “estadística” 65. En la discriminación “racional”, quien hace la clasificación sólo busca una ganancia económica, y no implica ningún odio de grupo: por ejemplo, “solo fabrico ropa talles S, M y L no porque tenga un odio contra las personas de mayor talla, sino porque no es tan rentable fabricar XL”. Esto constituye un caso de “discriminación racional” que también está prohibida 66, más allá de que el fabricante no tenga un odio contra esas personas, y aun cuando ella sea parte del grupo de las XL. Ambos tipos de discriminaciones están prohibidas. En relación a la desigualdad en los hechos, el TSJ aún no tuvo un posicionamiento claro en reconocer la doctrina del trato desigual o el impacto desproporcionado, que son parte de una concepción de la igualdad como no sometimiento. El fallo “Bara” no es claro en establecer qué doctrina está siendo utilizada, y cuáles son sus requisitos. Será de esperar también que siga a la Corte Nacional en los parámetros utilizados en el fallo “Sisnero” para delinear concretamente esta teoría. La interpretación que la mayoría del TSJ hace de las acciones afirmativas, y en especial del cupo para personas con discapacidad es decepcionante. Bajo esta interpretación de que el cupo “no permite hacer ingresar a la Administración Pública a personas por fuera del régimen de la carrera” no le deja ningún alcance a la acción afirmativa. Si el cupo no es un privilegio, que intenta reparar una desigualdad existente, no se entiende qué razón tiene su existencia. El ingreso a través del régimen general, formalmente, ya les permite ingresar a las personas con discapacidad sin necesidad de cupo. Lo que vio el constituyente es que esto en la práctica resultaba en una desigualdad, y por ello, entendió que había que garantizar un cupo mínimo de ingreso, ya sea con el reglamento vigente, o por fuera de él. Lamentablemente la mayoría del Tribunal, con la integración actual, entiende que el cupo nada significa (o a lo sumo, preferencia ante un inverosímil e improbable “empate”) y exhorta al Estado a

65 Véase Ayres, Ian, “Venta de autos justa”, en Zayat, Demián (comp), La discriminación en el mercado. Ian Ayres y los estudios empíricos sobre desigualdad”, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2012, p. 59 y ss. 66 En la Ciudad de Buenos Aires, la ley 3330 garantiza la existencia de al menos 8 talles.

hacer lo posible para incluir a las personas con discapacidad. Justamente, lo que hizo el Estado es garantizar un cupo, que el TSJ termina desvirtuando. En todos los aspectos, la interpretación del TSJ termina siendo la más formalista y restrictiva. Esto llama la atención, en virtud, por el contrario, de la amplitud de la Constitución de la Ciudad, que adopta una postura clara de igualdad sustantiva como no sometimiento, y protege especialmente a grupos históricamente discriminados. Esperemos que en un futuro cercano esta interpretación comience a ser modificada, y se adecue al mandato constitucional.

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DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Demián Zayat 1 I. Introducción El derecho humano a migrar fue reconocido por nuestro país en el artículo 4 de la ley 25.871 que establece que “El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad” 2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos ya había reconocido el derecho “a salir libremente de cualquier país” en el artículo 22 inciso 2, y del mismo modo lo había hecho el artículo 12 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En general, la violación de derechos estructurales en el país de origen es lo que determina a una persona a tomar la decisión de migrar en búsqueda de mejores condiciones de vida. En el país de destino, la recepción de migrantes puede dar lugar a prejuicios y a un trato discriminatorio, lo que en última instancia, afecta el derecho a la igualdad de las personas en razón del distinto lugar de nacimiento o la nacionalidad. Si algo significa la universalidad de los derechos humanos es que todas las personas debemos ser tratadas de un modo igual, sin importar entre otras cosas, dónde hayamos nacido o qué nacionalidad tengamos. Las migraciones suelen ser beneficiosas para el país de destino: los migrantes agregan diversidad y valor a la producción económica, incorporan conocimientos y experiencia diversa, y generan una porción importante del PBI. Además, incrementan la fuerza de trabajo de un país, y muchas veces, por falta de mejores oportunidades, terminan haciendo el trabajo que los nacionales prefieren no hacer.

1 Abogado (UBA), Master en Derecho (JSM-Universidad de Stanford, 2009). Actualmente es Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Palermo, y profesor de Derecho Antidiscriminatorio en la Maestría de la misma Universidad. 2 Algo similar establece la Constitución de Ecuador de 2008, la ley migratoria uruguaya de 2008, la ley de Bolivia de 2013, y la ley de Perú de 2015

Sin embargo, a través de un discurso construido por algunos actores políticos o por los medios de comunicación, a través de mitos, estereotipos y falsas representaciones, los migrantes son presentados como los causantes de los males de la sociedad, y en base a esta construcción estereotipada y falsa, sin sustento estadístico, se genera prejuicio y discriminación en su contra. Entendiendo las ventajas de la recepción de migrantes, los constituyentes de 1853 incorporaron el artículo 25 de la Constitución Nacional, que fomenta la inmigración europea, y prohíbe restringir el ingreso al país de quienes vengan a trabajar la tierra, mejorar las industrias o enseñar ciencia y artes. Asimismo, el artículo 20 de la Constitución garantiza a los migrantes los mismos derechos civiles de los nacionales; y el artículo 14 de la Constitución, referido a estos derechos civiles, garantiza el derecho a entrar y salir del país. El objetivo era, desde ya, recibir la mayor cantidad de migrantes, preferentemente de Europa. Esto se vio reflejado en la gran afluencia de migrantes españoles e italianos a nuestro país: en 1914, los migrantes llegaron a ser el 30% de la población, en 1947, el 15% de la población total, y luego esta relación fue decreciendo paulatinamente 3. En el censo 2010, los migrantes eran el 4,5% de la población total 4. Aun cuando la recepción de migrantes no se tradujera en beneficios económicos para nuestro país, como comunidad democrática entendimos que existe el derecho humano a migrar, y que todas las personas tienen que tener la opción de elegir a la Argentina como país para vivir. Esto es lo que plasmó el artículo 4 de la ley 25.871 de 2004. Por su parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires también tiene una mirada favorable a la migración. Si bien algunos temas sensibles, como aquellos referidos a la movilidad, tipos y plazos de residencia, causales de expulsión, etc. está delegada a la Nación, las provincias y las jurisdicciones locales aún tienen un gran ámbito de competencia en reconocimiento de derechos a las personas migrantes. Todo lo referido a los derechos sociales y ejercicio de de-

3 Véase INDEC, “Origen de la población nativa y no nativa 1914-1991” disponible en http://www.indec.gov.ar/nuevaweb/cuadros/2/a2001_020307.xls 4 Véase INDEC, Censo 2010, “Población total por lugar de nacimiento, según sexo y grupo de edad”, planilla n020204.xls

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rechos civiles, depende de las regulaciones locales. También las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden fijar normas propias en temas de derechos políticos y electorales. Y por último, dependerá de las políticas de seguridad locales y de la política criminal que se adopte, cómo será la relación de las fuerzas de seguridad con los migrantes. En este trabajo analizaré de qué modo la Ciudad de Buenos Aires regula el principio de igualdad en relación a las personas migrantes. Para ello, analizaré tanto la legislación como la jurisprudencia en relación a los derechos sociales, civiles y políticos. Si bien tengo claro que los derechos humanos son interdependientes, y que estas categorías no pueden ser utilizadas para otorgar mayor o menor ejecutoriedad de unos sobre otros 5, es cierto que el TSJ utiliza esta clasificación que adoptó de una minoría de jueces de la Corte Suprema para diferenciar el goce de derechos de los migrantes. Para analizar la legislación realicé una búsqueda en el sistema de normativa oficial de todas las leyes y ordenanzas que distinguen entre argentinos y extranjeros 6. Con relación a la jurisprudencia

5 Véase Abramovich, Víctor y Courtis, Christian “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”, en Abregú y Courtis (comp), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales” Ed. del Puerto, 1997, p. 283 yss. 6 Para ello, en el sistema de búsqueda de normativa (http://www.buenosaires.gob.ar/areas/leg_tecnica/sin/index.php) busqué entre todas las leyes, por el término “argentino”. Luego repetí la búsqueda de ese término, entre las Ordenanzas. El resultado fue un cuadro de 219 normas que revisé una por una. De ellas, 39 están referidas a leyes u ordenanzas que hacen distinción entre nacionales y extranjeros, varias de ellas, derogadas o modificadas ulteriormente. De todos modos, la evolución de la normativa también es de interés para este trabajo. Algunas leyes realizaban diversas clasificaciones, y fueron entonces contadas de modo separado (por ejemplo, la ley integral de seguridad pública, 5688, regula de modo distinto a los extranjeros que pretenden ingresar al cuerpo de policía que al cuerpo de bomberos, a la obra social o a la seguridad privada) Si la norma excluye directamente a los extranjeros, la clasifiqué como “excluye”; en cambio, si limitaba el derecho a cierto número de años de residencia previa, la clasifiqué como “limita”. Si una reforma posterior deroga una exclusión o una limitación previa, y equipara a los nacionales con los extranjeros la clasifiqué como “incluye”. Los resultados fueron 19 leyes que “excluyen” extranjeros, 10 que “limitan” los derechos, y 4 que “incluyen” a los migrantes. Entre ellas, si bien no es una “inclusión” propiamente dicha, contabilicé la ley

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me focalizaré únicamente en el Tribunal Superior de Justicia y lo compararé con la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación. Por último, realizaré un análisis sobre la política criminal que lleva adelante el Ministerio Público Fiscal y la Policía de la Ciudad con respecto a las personas migrantes, de acuerdo a las estadísticas existentes. Cerraré con algunas conclusiones. II. Derechos sociales El ejercicio de derechos sociales es un tema muy sensible para las personas migrantes. En general, cuando la migración es por razones económicas, las personas suelen venir al país sin un soporte fuerte que pueda suplir las prestaciones básicas que debe cumplir el Estado, y por ello, dependen en gran medida de lo que el Estado pueda garantizar. Por esto, la ley nacional impone a todas las jurisdicciones garantizar en las mismas condiciones de protección, amparo y derecho a los migrantes y sus familias que a los nacionales, especialmente en lo referido a los servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social 7. Asimismo, garantiza de modo amplio la educación y la salud, cualquiera sea su situación migratoria 8. Sin embargo, son las jurisdicciones locales las que deben en efecto garantizar estos derechos de igual modo a

2470 que establece la creación de un monumento a los docentes norteamericanos. 7 Artículo 6 de la ley 25.871 que establece que “ El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social”. 8 Artículos 7 y 8. El artículo 7 asegura que “En ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”. Y el artículo 8, que “No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar

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las personas migrantes que a los nacionales. Esto no siempre sucede en la Ciudad de Buenos Aires. La discusión en general pasa por si se puede exigir un plazo de residencia regular al migrante antes de garantizar cierto derecho social, o si éste debe ser gozado por todas las personas, como un mínimo social que como sociedad democrática no toleramos que se perfore 9. Y si se acepta que se pueda establecer un plazo de residencia mínima, cuál será este plazo 10. No hay que perder de vista que exigir un cierto plazo de residencia resultará en personas por debajo del mínimo esencial por una cierta cantidad de tiempo, amenazando su subsistencia. Al mismo tiempo, entender la migración como un derecho humano implica que los derechos humanos se aplican a todos los migrantes, más allá de su regularidad o irregularidad migratoria. Ésta es la opción que realizó la ley 25.871 y comprometió a las jurisdicciones locales a su aplicación, aunque no es claro que así suceda en la Ciudad de Buenos Aires.

orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”. 9 Véase al respecto un análisis sobre la universalidad o no de los subsidios habitacionales en Zayat, Demián, “Pobres merecedores y no merecedores de ayuda estatal. La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en materia habitacional analizada desde la Teoría de la Justicia de Rawls”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 15, Nro. 1-2, pp. 31-52. 10 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolvió en el caso “Reyes Aguilera” que la exigencia de un plazo de residencia de 20 años para gozar de una pensión por discapacidad para las personas extranjeras violaba el derecho a la vida. Véase Fallos, 330:3853, donde la mayoría consideró que “Que, en este orden de ideas, por mayor que fuese el margen de apreciación que corresponda dispensar al legislador o reglamentador en la presente materia, no cabe duda alguna que sumar a dichos críticos requerimientos un lapso de residencia, en el caso, de 20 años -aun cuando también rigiera en igual medida para los argentinos, incluso nativos-, implica, puesto que la subsistencia no puede esperar, un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social, en los términos de los citados textos internacionales de jerarquía constitucional, en grado tal que compromete el derecho a la vida…”. La discusión en aquel caso pasó por si el diferente trato a nacionales y extranjeros era una categoría sospechosa (posición de Petracchi y Argibay), si era una regulación irrazonable (voto de Maqueda) o si era una cuestión que amenazaba el derecho a la vida (Zaffaroni y Fayt, que lideraron la decisión de la mayoría).

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a. Programa Ciudadanía Porteña La ley 1878 crea un programa de asistencia económica para garantizar el acceso a la alimentación de los beneficiarios así como para promover el acceso a la educación y protección de la salud de los niños, niñas, adolescentes y su grupo familiar, la búsqueda de empleo y reinserción en el mercado laboral de los adultos 11. De este modo, aquellos hogares cuyos ingresos sean menores a la línea de indigencia más un 25%, o menores a la línea de pobreza pero con hijos menores de 18 años a cargo, o mayores de 65 años o personas embarazadas, o personas con discapacidad en la familia, podrán inscribirse y recibir una prestación dineraria de aproximadamente $1500 pesos en una tarjeta de compras para utilizar en los comercios adheridos 12. Los requisitos para inscribirse en el programa, de acuerdo al artículo 7 de la ley, son ser mayor de 18 años, tener DNI argentino, y una residencia no menor a dos años en la Ciudad. Esto excluiría a los migrantes que no hayan obtenido su residencia permanente o temporaria 13, o a aquellos que no tengan una residencia mayor a dos años (recordemos que la residencia temporaria, autoriza la permanencia en el país por tres años). Afortunadamente, la reglamentación establecida por el decreto 249/14 admite no sólo el DNI argentino, sino también un certificado de residencia precaria “que permita la tramitación del CUIL”.

Art. 2 de la ley 1878.

12 La Asignación Universal por Hijo, que está dirigida a la misma población tiene un monto de aproximadamente tres veces el de Ciudadanía Porteña, y es incompatible con la percepción de otro beneficio no contributivo. Por ello, en general, las personas optan por la AUH y no por Ciudadanía Porteña. 13 La ley de migraciones establece tres tipos de residencia: (1) La residencia transitoria, que es principalmente para turistas o para visitantes que no se extiende por más de 90 días; (2) la residencia temporaria que es para migrantes que vienen a instalarse en el país de modo temporario (trabajadores, deportistas, estudiantes, ciudadanos de países del Mercosur, etc.), que puede otorgarse por hasta 3 años; y (3) la residencia permanente, que es para aquellos que decidan instalarse definitivamente en el país, esencialmente, si tienen hijos, padres o cónyuges argentinos. Tanto en la residencia temporaria como en la permanente, se otorga un DNI argentino al extranjero. Cuando se inicia el trámite para la residencia temporaria o permanente se le otorga a la persona un certificado de “residencia precaria”, hasta que concluya el trámite ante la DNM.

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De este modo, los migrantes en situación irregular 14 o aquellos regulares que no tuvieran una residencia mayor a dos años no podrán tramitar el subsidio, más allá de tener ingresos menores a la línea de indigencia y requerir este programa para poder sobrevivir. Esto no pasaría con los nacionales. b. Promoción del Empleo La ley 1901 establece un programa de fomento del empleo y la reinserción laboral, y crea un registro único de Empleo “a los efectos de converger la oferta con la demanda”. Sin embargo, en sus requisitos establece que será requisito para inscribirse “Ser argentino nativo, naturalizado o por opción, o extranjero que tenga la calidad de residente permanente en el país en los términos de la legislación de migraciones”. De este modo, no podrán inscribirse los migrantes irregulares ni los que tengan una residencia temporaria. Más allá de la utilidad práctica de un registro como el que se crea, la exclusión de una parte de la población por su situación migratoria, no tiene una justificación constitucional, ni garantiza la igualdad de trato en el empleo o las prácticas laborales que garantiza el artículo 25 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. c. Protección integral de los derechos sociales La ley 4036 reglamenta la protección integral de los derechos sociales de los habitantes de la Ciudad, conforme lo establece la Constitución de la Ciudad. Para acceder a las prestaciones básicas, se requiere presentar “Documento Nacional de Identidad argentino”. Excepcionalmente, la Administración admitirá el certificado de residencia precaria o en trámite. Asimismo, el artículo 7 establece como requisito “tener residencia en la Ciudad no menor a dos años”. Es decir, requiere residencia regular -expresamente establecido en el artículo 3 de la ley- y dos años de residencia en la Ciudad. Nuevamente, esto puede dejar sin protección a los migrantes que no

14 Esto puede suceder por varias razones, ya sea por haber ingresado al territorio por un paso no habilitado, por haberse vencido la residencia temporaria o transitoria, por no contar con los requisitos para ser admitido como residente temporario o permanente, por haber sido expulsado por la autoridad migratoria aun cuando no se haya ejecutoriado la expulsión, etc.

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tengan dos años de residentes en el país, o aquellos que no estén en una situación migratoria regular. d. Subsidio habitacional Uno de los programas sociales más importantes que tiene la Ciudad de Buenos Aires es el Subsidio Habitacional establecido por el decreto 690/06. Este decreto crea un programa de atención a familias en situación de calle, a través de un subsidio con fines habitacionales. El artículo 11 del decreto de 2006, que establecía los requisitos, no imponía nacionalidad, o contar con DNI argentino, sino únicamente “un año de residencia en la ciudad”. Ese requisito fue modificado por el decreto 960/08 a dos años de residencia en la Ciudad. Cuando se cuestionó en abstracto esta modificación por ser regresiva, a través de una acción declarativa de inconstitucionalidad 15, el TSJ entendió que la modificación no resultaba regresiva, ya que no había que observar cada situación en particular, sino que debía evaluarse el programa a través de una mirada sistemática y de conjunto con las restantes normas que se refieren a la temática. Allí, el Dr. Casas, a cuyo voto adhirieron los Dres. Lozano, y la Dra. Conde (quien además sumó sus argumentos) entendió que “el acrecentamiento de la situación de precariedad habitacional, en la última década, no se encuentra decisivamente explicada por el hecho de que vecinos de Buenos Aires hayan retrogradado su condición de propietarios o inquilinos de viviendas dignas a una situación de desamparo, sino, fundamentalmente, a un fenómeno migratorio externo de población antes radicada en otras jurisdicciones, donde posiblemente no encontró respuesta, no sólo a sus demandas habitacionales, sino a la búsqueda de una ocupación que les garantizara su sustento y los medios económicos para resolver el acceso a una vivienda digna”. La falta de datos para sustentar esta afirmación no hace más que caer en un estereotipo discriminatorio que acreciente la desconfianza y el resentimiento contra los migrantes. Esto, asimismo, no se verifica en la realidad. Según los datos de la Dirección de Asistencia Técnica de la Defensoría de la Ciudad, sólo el 30% de los consultantes a quienes se les hizo un informe social para judicializar su caso en el año 2016-2017, son migrantes,

15 TSJ, Extpe. nº 6153/08 “Ministerio Público-Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 12 de mayo de 2010.

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y el 90% de ellos tenían su residencia regular vigente. Si bien esto implica una sobrerrepresentación de los migrantes ante la Defensa Pública (ya que constituyen el 13% de la población de la Ciudad 16) claramente no son la causa o la mayoría de los casos litigados por el déficit habitacional. Sin embargo, esta idea de que son los migrantes los que traen la problemática habitacional quedó de manifiesto en el precedente “KMP” 17. Allí, interpretando la ley 4036 la mayoría del Tribunal entendió que, en relación al anclaje en la ciudad, la ley regulaba el derecho de los ciudadanos a acceder a los derechos sociales. Entendió que la idea de ciudadanía estaba vinculada “con los derechos políticos”, y que por ello, a los extranjeros, había que reconocerles no un mejor derecho, sino que debían requerirse los mismos requisitos, esto es, que gocen de derechos políticos. Para ello, impuso el requisito de que los extranjeros estén empadronados para poder votar, lo que según la ley electoral 334, requiere una residencia de permanente y 3 años de residencia como mínimo. Por esto, el TSJ entendió que los extranjeros deberán acreditar una residencia de tres años, y no de dos como establecen el decreto 960/08, o la ley 4036, para acceder a los derechos sociales. Esta interpretación, que vincula los derechos de ciudadanía a la inscripción en un padrón electoral, resulta discriminatoria contra los migrantes, al imponer requisitos que no figuran en la ley. Asimismo, es la interpretación más contraria a la vigencia de los derechos, contrario al principio pro homine con que hay que analizar los derechos humanos. e. Ley de regularización de inmuebles del IVC La ley 3902 establece un programa de regularización dominial de inmuebles, pero para ello, los ocupantes deben ser ciudadanos nativos, naturalizados o por opción, excluyendo de este modo a los extranjeros, cualquiera sea su tiempo de residencia en el país. Este

16 Encuesta Anual de Hogares 2016, disponible en http://www.estadisticaciudad.gob.ar/eyc/wp-content/uploads/2017/05/2016_tabulados_basicos_fe_ de_erratas.pdf pág. 15. 17 TSJ, Expte. nº 9205/12 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 21 de marzo de 2014.

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tipo de discriminación es sumamente grave ya que no permite que los extranjeros superen de modo definitivo su problema de vivienda y estén en peor situación que los nacionales. III. Derechos civiles La diferenciación entre clases de derechos para analizar la equiparación entre nacionales y migrantes surge de algunas interpretaciones que hizo la CSJN del artículo 20 de la Constitución, cuando afirma que “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano…”. A partir de este artículo, algunos jueces de la Corte han entendido -a contrario de otros- que la equiparación es sólo para los derechos civiles 18. De este modo, algunos jueces entienden que hay que analizar la naturaleza del derecho en juego para ver si la equiparación es absoluta o no. Históricamente, los derechos civiles se han entendido como aquellos que garantiza el artículo 14 de la Constitución, como ser, el ejercicio de una profesión, enseñar o aprender, ejercer una industria lícita, etc. 19. De modo más moderno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no distingue expresamente entre este tipo de derechos, y entiende que existe una interdependencia entre ellos. Por ello, salvo los jueces Maqueda y Highton, el resto de los magis-

18 Véase por ejemplo, el fallo “Reyes Aguilera”, citado en la nota 9, voto del juez Maqueda, considerando 7, que dice que “el art. 20 de la norma fundamental, la que al disponer que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano no excluye la posibilidad de establecer determinadas diferencias en relación con la naturaleza de los derechos de que se trate y siempre que las mismas estén suficientemente justificadas. La norma constitucional no avala una interpretación del principio de igualdad en términos absolutos”. Asimismo, en el precedente “Gottschau”, Fallos, 329:2986, los jueces Maqueda y Highton consideraron que “En estas actuaciones no está comprometido ningún derecho civil de Evelyn P. Gottschau. Tampoco el de ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 20 de la Constitución Nacional y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros -en lo que hace al goce de los derechos que la norma enumera- no está en juego en autos: aquí, de lo que se trata, es del derecho a acceder a un empleo público”. 19 Por ello, en la cita del voto de Maqueda y Highton de la nota anterior, dejan a salvo que su derecho a ejercer la profesión -que sería un derecho civilestá garantizado con su matriculación en el CPACF.

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trados de la Corte Suprema entendieron que el artículo 20 no distingue entre diversos tipos de derechos, si no que se aplica a todos los derechos 20, y esto en virtud del artículo 16 que consagra el derecho a la igualdad, o porque los Tratados internacionales establecen el derecho igualitario para acceder a los cargos públicos 21. El Tribunal Superior de Justicia tiene una jurisprudencia restrictiva al respecto. Los casos que resolvió, como tribunal de alzada de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, son litigios contra la Administración de la Ciudad, y por ello, en todos los casos entendió que se encontraba en juego un derecho político y no civil, y de este modo, no aplicó la equiparación constitucional, como veremos. El primer caso que resolvió fue el de “Gottschau” 22, del año 2000, en el que una funcionaria del Poder Judicial de la Ciudad que había sido excluida de un concurso para ser designada Secretaria en virtud de su nacionalidad alemana. Aquí, la mayoría del Tribunal entendió que el artículo 20 de la Constitución Nacional no establece una equiparación rigurosa entre nacionales y extranjeros, y que estaba en juego el desempeño de una función pública, por lo que la nacionalidad como integrante del criterio de idoneidad estaba justificada. Hay que recordar que esta decisión fue revocada por la Corte Suprema, y que ordenó dictar una nueva sentencia, aunque el TSJ entendió que como había finalizado el concurso, el caso había devenido abstracto. Más allá de que dicho precedente fuera dejado sin efecto por la Corte Suprema, el TSJ volvió a insistir en su posición en el caso “ADC s/ADI” de 2005, en donde se analizaba la constitucionalidad en abstracto del Estatuto Docente de la Ciudad que establecía el requisito de nacionalidad argentina para el ingreso a la carrera docente 23. La Asociación por los Derechos Civiles interpuso esta acción

Así, Petracchi y Argibay en “Reyes Aguilera”,

Véase el fallo “Gottschau” de la Corte Suprema, ya citado.

22 TSJ, Expte 361/00 “Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja”, sentencia del 20 de junio de 2000. 23 TSJ, Expte. n° 3103/04 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 31 de marzo

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declarativa de inconstitucionalidad contra este requisito. El caso se resolvió con tres jueces que consideraron que la clasificación era razonable (Dres. Casás, Conde y Lozano) y dos jueces en disidencia entendieron que la clasificación no superaba el escrutinio estricto de las categorías sospechosas, que había que aplicar al caso (Dres. Maier y Ruiz). El Dr. Casás diferenció este caso del precedente “Repetto” 24 de la Corte Suprema, que oportunamente había dictaminado como Procurador General ante ese Tribunal, considerando que, en aquel caso, la actora pretendía dar clases en un establecimiento privado, y aquí la ley regulaba el ingreso a la docencia en establecimientos públicos. Esta diferencia implicaría -según el magistradoque no estamos frente a derechos civiles del extranjero, sino que es un caso de empleo público, lo que sería un derecho político. De este modo, al entender que estamos frente a un caso de empleo público, no se aplicaría la equiparación del artículo 20 y por consecuencia se puede imponer como requisito de idoneidad la nacionalidad argentina 25. El juez Lozano, haciendo un extenso fallo, con una metodología interpretativa del originalismo, justificó por qué el empleo público no es uno de los derechos civiles. Algo similar ocurrió en el caso “ADC s/ADI” 26 donde, nuevamente en abstracto, se impugnó la constitucionalidad de la ley 404 de la Ley Orgánica Notarial, que establece como requisito la nacionalidad argentina nativa o naturalizada con más de diez años de naturalización. El TSJ, con referencia a lo resuelto en la causa del estatuto docente, volvió a concluir que no era inconstitucional esta distinción. De este modo, es uniforme la jurisprudencia del TSJ sobre que no resulta inconstitucional ni violatorio del principio de igualdad el es-

de 2005. Véase en esta misma obra “Principio de Igualdad en la Ciudad de Buenos Aires”, donde también analizo este precedente. 24 CSJN, “Repetto, Inés María c/Prov. de Buenos Aires”, Fallos, 311:2272, (1988). 25 Por el contrario, la Corte Suprema, en el fallo “Calvo y Pesini”, Fallos, 321:194 entendió que una ley provincial que impedía integrar la planta de los hospitales provinciales a quienes no eran argentinos, debía ser evaluada con un escrutinio estricto en virtud de su presunción de inconstitucionalidad. 26 TSJ, Expte. n° 4172/05 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 9 de agosto de 2006.

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tablecimiento del requisito de nacionalidad argentina para el ingreso a cualquier cargo estatal, ya sea judicial, notarial, o aun docente. La Ciudad de Buenos Aires tiene numerosas leyes que establecen este requisito para el acceso a un cargo, empleo, o dentro de una regulación de cierta actividad. El TSJ se expidió de modo restrictivo sobre la Ley orgánica del Poder Judicial (ley 7), la Ley del Notariado (ley 404), el Estatuto Docente Municipal (Ordenanza F-Nº 40.593). Sin embargo, la Legislatura introdujo modificaciones que ampliaron los derechos de los migrantes. La ley 3933 si bien no eliminó el requisito de nacionalidad para ser escribano, redujo la antigüedad de la naturalización a seis años. Por su parte, la ley 1696, de mayo de 2005, modificó la ordenanza del estatuto docente, y estableció que pueden ser parte de la carrera docente los extranjeros. Sin embargo, aún quedan muchas restricciones al goce de derechos por parte de los migrantes. Entre ellos pude detectar los siguientes: 1. Carta orgánica del Banco Ciudad. Para ser Director del Banco Ciudad se requiere ser argentino nativo (ley 506 27); 2. Carrera municipal de los profesionales de la salud. La ordenanza F 41.455 aún vigente, establece que para ingresar a la carrera de profesionales de la salud se requiere ser ciudadano argentino nativo, naturalizado o por opción; 3. Carrera municipal de los profesionales de acción social. De modo similar, la ordenanza F 45.199 establece que para ingresar a la carrera de profesionales de acción social se requiere ser argentino nativo, naturalizado o por opción; 4. Estatuto del docente municipal de educación específica. Aún este estatuto de la Ordenanza F 36.432 no se reformó, y sigue requiriendo ser ciudadano argentino nativo, por opción o naturalizado, excepto que no haya candidatos en cuyo caso podrá recurrirse a un extranjero que domine el idioma; 5. Ley Integral de Seguridad Pública. La ley 5688 de noviembre de 2016 excluye a los extranjeros del ingreso al cuerpo de policía. 6. La misma ley admite extranjeros en el cuerpo de bomberos, siempre que tengan una residencia mínima de dos años. 7. Por otro lado, los extranjeros no pueden ocupar un cargo en el directorio de la obra social del personal de seguridad, de acuerdo a la misma ley 5688

Las reformas de la ley 1442, 1779, 2625 no eliminaron este requisito.

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8. Con respecto a la seguridad privada, la ley 5688 establece que para poder ser parte de las empresas de seguridad privada, o para ser instalador y operador de equipos de monitoreo se debe ser ciudadano argentino, o con dos años de residencia. 9. Guía de turismo. La ley 5287 que modifica a la ley 1264 establece que para inscribirse en el registro de guías de turismo habrá que ser, entre otras cosas, ciudadano argentino nativo, por opción o naturalizado, o extranjero con más de 3 años de residencia en el país. De este relevamiento puede verse que aún subsisten varias leyes que tratan de un modo desfavorable al migrante que al nacional en el acceso al empleo. Hay algunos casos graves, como la Carrera de Profesionales de la Salud, sobre todo con la alta tasa de médicos y profesionales extranjeros que trabajan en la Ciudad 28, que por esta ordenanza, no pueden ingresar a los Hospitales de la Ciudad. En el caso “Gómez, Jorge Elvio” 29, se discutió si el Hospital General de Niños “Ricardo Gutiérrez” podía efectivizar la contratación del actor como cirujano cardiovascular infantil ya que no cumplía con el requisito de nacionalidad argentina, en virtud de que había nacido en Estados Unidos. Ésta es una clara muestra de las consecuencias negativas que tiene esta política excluyente de los migrantes, tanto para la población en general como para los migrantes en particular 30. La Legislatura aún sigue aprobando leyes que diferencian el acceso a empleos por la nacionalidad. La ley 5688 es uno de estos supuestos, donde prohíbe el ingreso a las personas migrantes a la fuerza de policía. No se me pueden ocurrir argumentos para ello que no caigan en estereotipos discriminatorios. La misma ley sí permite

28 Para el año 2011, la cantidad de médicos extranjeros era de 4285 profesionales, lo que representa el 6,3% de los médicos en actividad. Véase el informe del Dr. Guillermo Williams, Dra. Isabel Duré, Lic. Carolina Dursi, “Médicos en Argentina”, Informe elaborado para el Observatorio de Recursos Humanos en Salud-Ministerio de Salud de la Nación, 2013. 29 Expte. n° 9019/12 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Gómez, Jorge Elvio c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. médica)’”. 30 En el caso, antes que se resolviera el amparo en la Ciudad, la Justicia federal concluyó el trámite de nacionalización que tuvo que iniciar el actor, por lo que finalmente resultó abstracto el pedido de inconstitucionalidad. El expediente que llega al TSJ es sobre la responsabilidad del Estado por no haberlo efectivizado en el momento en que se solicitó su contratación, que fue rechazado por el Tribunal.

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extranjeros para el cuerpo de bomberos, con una residencia mínima de dos años. Pero también excluye a los migrantes del directorio de la obra social, lo que no tiene ninguna justificación. Lo mismo hace la Ley Orgánica del Banco Ciudad que excluye de su directorio a los potenciales directores extranjeros. Quizás podría discutirse si es necesario acreditar cierto tiempo de residencia mínima en la Ciudad, para que la persona migrante tenga un conocimiento más profundo de la Ciudad. Sin embargo, habría que tenerlo en cuenta sólo para los cargos donde este tipo de conocimiento sea necesario, y este requisito debería ser tanto para extranjeros como para nacionales que no vivan en la Ciudad. Que se exija cierta residencia mínima para inscribirse en el registro de instalador de equipos de seguridad o en el de guías de turismo, no parece ser razonable de este modo. IV. Derechos políticos Los derechos políticos se vinculan con la participación en el sistema democrático. Como comunidad democrática, la Ciudad incluye a los migrantes y reconoce derechos a todas las “personas”, sin tener en cuenta su nacionalidad o situación migratoria. Lo mismo queda establecido en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad donde se reconoce el derecho a la autonomía, sin discriminación por razones de nacionalidad, entre otras. Como explica Dworkin, ser miembro de una comunidad no es sólo una cuestión de participación formal, sino también de que se dedique una adecuada consideración a los intereses de la persona. Incluso si esta persona tiene un voto, difícilmente se esperará que acepte como legítimas las decisiones de la mayoría si sabe que otros miembros de la comunidad no toman en serio sus intereses o si las instituciones establecidas de la comunidad demuestran desdén o indiferencia hacia él o su clase 31. Ser miembro de la comunidad no es sólo votar, sino ser tenido en cuenta y tratado con igual consideración y respeto. La Constitución de la Ciudad, en el artículo 62, garantiza el derecho al sufragio “a los extranjeros residentes”, en igualdad de condiciones que los ciudadanos argentinos empadronados en este distrito. Para ello, la ley 334 creó un padrón electoral de extranjeros, donde 31 Dworkin, Freedom’sLaw, p. 25. Citado por Waldrom, Derecho y Desacuerdos, Marcial Pons, Madrid 2005, p. 387.

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pueden inscribirse, de forma voluntaria, los residentes permanentes en la Ciudad, con más de tres años de residencia en la Ciudad. Esto deja afuera a los residentes regulares temporarios, que pueden haber venido al país con un contrato de trabajo, o a estudiar, etc. En las últimas elecciones, las legislativas de 2017, estaban inscriptos en el padrón 16.334 electores extranjeros, de los cuales participó en las elecciones solamente el 27,22% (4.418 votantes) 32. Sin embargo, la Constitución sí impone el requisito de ser argentino para ser elegido para algunos cargos. Así, para ser elegido Diputado de la Ciudad, se requiere ser “argentino nativo, por opción o naturalizado” (art. 70). Lo mismo se requiere para ser electo Jefe de Gobierno (art. 97) y para ser juez del Tribunal Superior de Justicia (art. 112), y concordantemente para ser Fiscal General, Defensor General y Asesor General Tutelar (art. 126). No veo cómo la nacionalidad podría estar relacionada con la idonediad para el cargo, de acuerdo a las funciones de cada uno de estos funcionarios. La Constitución nada dice sobre los requisitos para ser miembro de la Junta Comunal de las Comunas, pero la ley 1777 requiere ser “argentino nativo, por opción o naturalizado” para ser electo comunero. No era un requisito constitucional la nacionalidad argentina para este cargo, pero la Legislatura lo quiso equiparar con el de Diputado, y por ello, cayó nuevamente en este requisito sin vinculación funcional con la idoneidad requerida. V. Política criminal Los migrantes también suelen ser víctimas del perfilamiento racial que hace la policía de la Ciudad, y son en general, sobre-vigilados y sobre-procesados por las instituciones penales. Esto no necesariamente se traduce en mayores condenas, pero sí en mayores procesamientos, con los inconvenientes que eso contrae. De los datos del noveno informe de conflictividad surge que la policía de la Ciudad sigue realizando perfilamiento racial contra migrantes. En todo el año 2016 se iniciaron 18.303 causas contravencionales. De ellas, el 81,2% fue iniciado contra ciudadanos argentinos, y

32 Datos disponibles en https://www.eleccionesciudad.gob.ar/resultados/ elecciones (acceso octubre/2017).

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18,8 contra migrantes 33. En materia penal, de las 12.988 causas iniciadas el 87,7% fue contra ciudadanos argentinos, y el 16,3% contra migrantes. Esto implica una leve sobrerrepresentación del 13% de migrantes que viven en la Ciudad 34, lo que no resultaría discriminatorio. Sin embargo, cuando vemos las contravenciones que se cometen en el espacio público, donde se pone de manifiesto la relación de la policía con las personas que suelen buscar su sustento trabajando informalmente en la calle, las desproporciones discriminatorias saltan a la vista. Así, por ejemplo, en el caso de causas iniciadas por el artículo 81 del Código Contravencional (“oferta y demanda ostensible de sexo”), sumando las 3 comunas con mayores ingresos (la comuna 1, la comuna 7 y la comuna 10), puede observarse que en el año 2016 la policía, con anuencia de la Fiscalía, labró 2.335 actas. De ellas, contra ciudadanos argentinos fueron 738, lo que representa el 31,56%, y únicamente contra migrantes peruanos un total de 1.061, lo que constituye el 45,43% de las actas 35. Esto no se condice con lo que sucede en la calle. En esas tres comunas, en la calle conviven trabajadoras sexuales (o mujeres en situación de prostitución) de varias nacionalidades, pero puede constatarse que no son mayoritariamente peruanas. Aun más, cuando se analiza lo que acaece en el barrio de Constitución (comuna 1), la policía, y la fiscalía en su informe, relatan lo que sucede con los “varones peruanos” que son el 58,11% de los casos (924 actas de 1621). Sin embargo, éste es el modo discriminatorio con el que se refieren y registran a las mujeres trans que trabajan en la calle, en contra de lo dispuesto por la ley de Identidad de Género 26.743. Ése es el grupo perfilado por su identidad de género y nacionalidad por la policía. De las estadísticas parecería que casi el 60% de las trabajadoras sexuales de Constitución son personas trans peruanas y ello no es así, sino que ésas son sólo a quienes detienen los agentes de policía, y

33 MPF, Noveno informe de conflictividad, p. 44. Disponible en https:// www.fiscalias.gob.ar/wp-content/uploads/2017/10/NovenoInformeConflictividadR.pdf (acceso octubre/2017). 34 35 146.

Veáse nota 15. Cálculos propios sobre la tabla del Informe de Conflictividad citado, p.

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-con anuencia del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad- les inician una causa contravencional. Hay que tener en cuenta que conforme la definición del tipo contravencional, la Fiscalía debe probar la “ostensibilidad”, lo que puede ser difícil de lograr. Por ello, la tasa de condenas suele ser muy bajo, habiendo llegado a 0 entre los años 2013 y 2015. Tabla 1. Tasa de condenas por artículo 81 del Cód. Contravencional 2005 a 2015 36 Año

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Ingresos Art. 81

4134

5412

4069

3359

4308

7470

5427

2267

1876

1107

1289

1824

Condenas Art. 81

Tasa condenas 81

0,0968

0,2033

0,0492

0,1489

0,0464

0,0402

0,0184

0,0882

0,164

Esta falta de condenas nos muestra que lo que hace la policía, con la anuencia del MPF es puro proceso. Y lo hace de modo discriminatorio con los migrantes especialmente. Algo parecido sucede con el artículo 83 de uso del espacio público para actividades lucrativas sin autorización (mayormente, venta ambulante y en varios casos también “trapitos”, más allá de que esta conducta esté tipificada por el artículo 79). Según el mismo informe de conflictividad, en las tres comunas con mayor incidencia (comunas 14, 1 y 3) los argentinos sufrieron el 34,28% de las 1575 actas iniciadas, mientras que los peruanos y bolivianos sumaron el 30,92% de ellas. Sin esta desproporción en la persecución de este tipo de actividades, sesgada por la selectividad y el trato discriminatorio 37 del

36 Elaboración propia en base a: Ingresos 2007 a 2016, del Noveno Informe de Conflictividad, citado, p. 12. Ingresos 2005 y 2006, informe CM CABA, informe Ministerio Público Fiscal disponible en https://versionanterior. jusbaires.gob.ar/node/55764. Cantidad de condenas por artículo, Dirección de Estadísticas y Censos de la Ciudad, con fuente del Poder Judicial CABA, disponible en http://www.estadisticaciudad.gob.ar/eyc/wp-content/uploads/2015/05/ seg_01_ax17.xls 37 Sobre la diferencia entre trato desigual, impacto desproporcionado y categorías sospechosas me explayo de mayor modo en el artículo “El principio

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accionar policial en la persecución, las contravenciones estarían repartidas de modo más o menos representativo alrededor del 13% de contravenciones a personas migrantes. Son estos casos los que lo hacen desproporcionarse en contra de las personas migrantes alimentando el estereotipo discriminatorio que los vincula con la delincuencia. El TSJ ya tuvo oportunidad de expedirse en un caso donde se denunciaba justamente este trato desigual al momento de labrar actas contravencionales, y que se hacían por razones racistas y discriminatorias en el caso “Bara, Sakho” 38 En esa oportunidad, el TSJ tuvo por probado el perfilamiento racista y ordenó a la policía que garantice un control más estricto del MPF sobre el inicio de las actuaciones. Sin embargo, más de 7 años despues de ese fallo, vemos que la situación no se ha modificado. Por último, no hay que dejar pasar de largo que esta relación discriminatoria de la política criminal con los migrantes quedó de manifiesto mediante el convenio que firmó el Ministro de Justicia y Seguridad de la Ciudad con la Ministra de Seguridad de la Nación por la cual el Poder Judicial de la Ciudad cedió un inmueble para que funcionase la primera cárcel para migrantes del país 39. Este centro de detenciones sería usado por la Dirección Nacional de Mi-

de igualdad. Razonabilidad, categorías sospechosas, trato desigual e impacto desproporcionado”, en Elías, Grosman, Legarre y Rivera (comp.), Tratado de los Derechos Constitucionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014. 38 Expte. n° 6925/09 “Bara, Sakho s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/Mbaye, Ibrahima s/inf. arts. de la ley 23.098 (Habeas Corpus). Para un desarrollo mayor, ver mi artículo “Voto del ‘Juez’ Demián Zayat en el fallo ‘Bara Sakho’ del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires”, sección “En los zapatos de...”, Revista Igualdad, Autonomía Personal y Derechos Sociales, de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, abril de 2016. 39 Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Dirección Nacional de Migraciones y el Ministerio de Seguridad ambos de la Nación” firmado el 19 de agosto de 2016, y ratificado por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad por Resolución CM 139/2016 y su rectificatoria Res CM 159/16. Este convenio y sus ratificaciones fueron impugados ante la Justicia de la Ciudad, y el expediente aún se encuentra en trámite.

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graciones de modo previo a efectivizar las expulsiones decretadas sobre migrantes de la Ciudad. VI. Conclusiones A lo largo de este trabajo puede verse que la promesa constitucional de tratar por igual a los migrantes que a los nacionales, está incumplida. Que la consagración de la migración como derecho humano, y la obligatoriedad de todas las jurisdicciones de no hacer distinciones en el goce de derechos entre nacionales y extranjeros está lejos de ser cumplida en la Ciudad de Buenos Aires. La Legislatura de la Ciudad aún sigue sancionando leyes que imponen entre los requisitos ser “argentino nativo, naturalizado o por opción” para actividades en donde la nacionalidad no sería indicativo de la idoneidad; ello es parte de que estemos en esta situación. El Tribunal Superior de Justicia tiene la mirada más restrictiva posible en materia de igualdad entre nacionales y extranjeros. Por un lado, distingue entre tipos de derechos para ver si debe equipararse a los nacionales y a los migrantes, y siempre concluye que no. Entiende que la equiparación constitucional sólo es para los llamados “derechos civiles” como si pudieran ser distinguidos de los derechos “políticos” o “sociales”, olvidando la interdependencia de los derechos y la universalidad de todos ellos, y ve derechos políticos en todos los casos. Por otro lado, entiende a los derechos políticos únicamente como “votar en elecciones periódicas” y de este modo, limita el reconocimiento constitucional a sólo esa actividad. El TSJ olvida que gozar de derechos políticos, como los reconoce la Constitución de la Ciudad, implica considerarlos como parte integrante de nuestra comunidad y tenerlos en cuenta al momento de definir las políticas inclusivas. La interpretación que hizo en “KMP” sobre el “anclaje” en la Ciudad, y el establecimiento de los 3 años de residencia, en contra de lo dispuesto específicamente por la ley 4036 y por el decreto 960/08 es la muestra más clara de cómo piensa el Tribunal la relación con los migrantes. La policía de la Ciudad también es parte de este discurso xenófobo, y el Ministerio Público Fiscal, al no ejercer un control limitativo de la política criminal discriminatoria que lleva adelante en la Ciudad, resulta responsable de la aplicación discriminatoria del código contravencional de la Ciudad. Esto se complementa con el Convenio que firmó el Ministro de Justicia de la Ciudad, ratificado por el Con-

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sejo de la Magistratura de la Ciudad, donde ceden gratuitamente el uso de un inmueble de la Ciudad para que funcione la cárcel de migrantes que requería la Dirección Nacional de Migraciones. Todos estos aspectos nos deben llamar la atención sobre la agenda de inclusión que hay aún que pensar en torno a los derechos de las personas migrantes que vinieron a vivir a la Ciudad de Buenos Aires. La promesa tanto de los Constituyentes de 1853, como la de los Constituyentes porteños de 1996, o la de los Diputados y Senadores de la Nación de 2003, queda desairada cuando el ejercicio de los derechos resulta tan desigual en la práctica.

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REFORZANDO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: LA ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CATEGORÍA SOSPECHOSA EXPRESA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Lautaro Furfaro 1 y Alejandro Fernández 2 I. Introducción El propósito de este ensayo es analizar el principio de igualdad receptado en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reforzado por una inédita cláusula constitucional en el Derecho argentino: la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual. El surgimiento de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires obedeció a un contexto de nociones igualitarias más sólidas y enraizadas en el propio debate convencional local. La prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual nació, en este orden, de manera expresa y no requiere de una interpretación evolutiva como sucede con otros instrumentos. A partir de la Constitución porteña de 1996 una línea jurisprudencial de los jueces y juezas de la Ciudad de Buenos Aires contribuyó en el avance de este nuevo paradigma de igualdad que reflejó la protección de un sujeto tradicionalmente excluido del acceso a derechos que ostenta el resto de la población. En adelante, intentaremos reconstruir este proceso normativo y las modalidades de aplicación de la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual de las personas por parte de los jueces y juezas de la Ciudad de Buenos Aires.

1 Abogado (UBA). Docente en Derechos Humanos y Garantías, Derecho Constitucional Profundizado (UBA). Prosecretario de Cámara del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. 2 Abogado (UBA). Relator del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

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II. La prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas en las Constituciones local y nacional El ideal de la igualdad ha ocupado un lugar central en las discusiones filosóficas, y existe una extensa bibliografía que intenta definir su significado 3. La igualdad ha sido el emblema de una infinidad de reclamos, como la distribución desigual de la riqueza entre ricos y pobres, la discriminación racial, la opresión a la mujer, el antisemitismo, la aversión a las personas del colectivo de lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersex, entre otras formas de odio y discriminación. Una forma de conceptualizar la igualdad que presenta un punto de convergencia entre la amplia gama de teorías es lo que Jeremy Waldron denominó “igualdad básica” en Basic Equality, esto es, la idea de que todos los seres humanos somos moralmente iguales. La igualdad básica rechaza que se efectúen discriminaciones que asignen un mayor valor a un grupo de personas o que se determine la inferioridad de una persona o grupo. La igualdad básica sólo es negada por postulados manifiestamente discriminatorios (como proponen las corrientes extremistas como el antisemitismo, el ra-

3 Algunas discusiones sobre el ideal de la igualdad pueden verse en: Waldron, Jeremy, Basic equality, NYU School of Law, Public Law Research Paper, número 08-06. Rawls, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica México, 2011, pp. 67 y sigs. Alegre, Marcelo, Montero Julio y Monti, Ezequiel, “Igualdad”, en Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, Vol. 2, Capítulo 45, pp. 1595-1637. Hellman, Deborah y Moureau, Sophia, Philosophical Foundations of Discrimination Law, Oxford University Press, United Kingdom, 2013. Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2007. Fishkin, James, Justice, Equal Opportunity and the Family, Yale University Press, New Haven, 1983. Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016. Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad, LexisNexis, Buenos Aires, 2007. Fiss, Owen, Affirmative Action as a Strategy of Justice, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship Series,1997. Paper 1322. Wassertrom, Richard, Racism, “Sexism and Preferential Treatment: an aproach to the topics”, UCLA Law Review 24, 1977, pp. 581-622. Dworkin, Ronald, “La discriminación inversa”, en Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2010, 327-348. Fraser, Nancy, “Social Justice in the Age of Identity Politics: Redistribution, Recognition, and Participation”, The Tanner Lectures on Human Values, Stanford University April 30-May 2, 1996, pp. 30 y sigs.

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cismo, el sexismo o misoginia, la homofobia, entre otras formas de intolerancia) 4. El concepto de igualdad básica tiene su correlato en la formulación clásica del principio de igualdad constitucional que exige al Estado el deber de asignar igual consideración y respeto a las personas sometidas a su jurisdicción. El principio de igualdad ha sido receptado en muchos textos constitucionales, ejemplos de su raigambre constitucional encontramos en la Constitución Nacional en su artículo 16 y en la Décimo Cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, entre muchas otras normas que ofrece el Derecho Comparado 5. El derecho a la igualdad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está receptado en dos piezas constitucionales, el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 16 de la Constitución Nacional. A su vez, en la Constitución Nacional, el derecho a la igualdad fue reforzado con la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo II de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros instrumentos-. En el Sistema Interamericano, cuyos instrumentos jurídicos principales, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ingresaron con jerarquía constitucional con la reforma de 1994, el principio de igualdad es de tal importancia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido como una norma imperativa del Derecho internacional o jus cogens en su Opinión Consultiva 18 sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados 6. Este tipo de normas tienen la máxima jerarquía

Alegre, Marcelo, Montero Julio y Monti, Ezequiel, “Igualdad”, cit.

Furfaro, Lautaro, “Comentario sobre la definición de igualdad”, en 5 Diccionario del Defensor del Pueblo, en prensa. 6 Cfr. Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.

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en el Derecho internacional, siendo imperativas para la comunidad internacional 7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que el principio de igualdad y no discriminación se desprende de la unidad de la naturaleza del género humano y es inherente a la dignidad de las personas, razón por la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un grupo, conduzca a tratarlo con privilegio y, a la inversa, por considerarlo inferior, se lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación 8. La primera parte de la Constitución Nacional contiene los derechos y garantías. Su artículo 16 recoge el principio de igualdad ante la ley. Dicha norma protege de modo genérico “la igualdad de todas las personas ante la ley”. Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación comprendió que dicha norma receptaba un concepto de igualdad formal 9. En tal sentido, la CSJN, sostuvo reiteradamente que “[l]a igualdad consiste en que todos

7 El art. 53 de la Convención de Viena reza: “[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. En relación al concepto de norma imperativa, la propia CDI, que otrora elaboró el proyecto de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados, sostuvo que las obligaciones que establecen las normas jus cogens “(…) surgen de aquellas normas sustantivas de conducta que prohíben lo que ha venido a considerase intolerable por la amenaza que presenta a la supervivencia de los Estados y de sus pueblos y de los valores humanos más fundamentales”. Cf. ONU, CDI, Documentos Oficiales de la Asamblea General, “Proyecto de artículo sobre la responsabilidad de los Estados”, comentario del artículo 40, párr. 3, quincuagésimo sexto período de sesiones (A/56/10), pág. 283. 8 Cf. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. OC17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 45 y Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 55. 9 Para un análisis exhaustivo de esta jurisprudencia y su posterior evolución, ver: Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?

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los habitantes del Estado sean tratados del mismo modo siempre que se encuentren en idénticas condiciones, de forma tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” 10. Esta noción de igualdad formal proscribe el trato arbitrario del Estado hacia las personas. A los efectos de analizar la constitucionalidad de las normas que efectúan distinciones, Roberto Saba propone un encuadre de la discusión normativa que permite distinguir dos visiones del principio de igualdad (formal y material). Una interpretación modesta, más cercana al pensamiento liberal clásico, de tipo individualista, comúnmente llamada igualdad formal, asigna al principio de igualdad un sentido limitado a la prohibición de discriminaciones o distinciones arbitrarias por parte del Estado 11. Roberto Saba sostiene que dicho estándar interpretativo del derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley no ofrece una solución para todos los casos de diferenciaciones por parte del Estado pues nada dice sobre las distinciones que se encuentran permitidas por el artículo 16 de la Constitución Nacional 12. Por ello, se requiere un segundo estándar que prescriba que esas circunstancias “deben ser razonables”, entendiendo dicha noción como funcionalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio escogido para justificar el trato diferente 13. Esta versión del significado de igualdad ante la ley exige un doble juicio: por un lado, es necesario definir cuál es el fin perseguido por la norma y, además, requiere una relación de funcionalidad entre el criterio elegido y el fin buscado 14. Asimismo, a dicho examen debe agregarse que existen motivos prohibidos de distinción, es decir,

10 CSJN: “Cnel. Horacio P. Ballester y Cnel. Augusto B. Rattenbach interponen rec. de hábeas corpus en favor del Cnel. José Luis García” 29/06/1989. 11 Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? 12

Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y GarRoberto, El Derecho a la Igualdad, p. 171.

Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y GarRoberto, El Derecho a la Igualdad, p. 173.

Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y GarRoberto, El Derecho a la Igualdad, pp. 173/174.

garella,

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categorías que a piori nunca podrían ser motivos razonables de diferenciación salvo que exista un fin imperativo o sustancialmente importante que justifique la distinción 15. Estos motivos son los que nuestra legislación denomina motivos prohibidos de discriminación o la jurisprudencia de los Estados Unidos llama “categorías sospechosas”. Las categorías sospechosas exigen un escrutinio estricto de constitucionalidad que requiere a los jueces presumir la inconstitucionalidad de las normas y de los actos fundados en motivos prohibidos de discriminación y la inversión de la carga de la prueba a cargo de quien realiza la distinción en demostrar la validez de la norma o acto 16. Laura Saldivia identifica tres características que suelen reunir las categorías sospechosas para gozar de protección judicial: i. Se fundan en rasgos permanentes de las personas, de los cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad. ii. Han estado históricamente sometidas como grupo a patrones de valoración cultural que tienden a denostarlas. iii. No constituyen per se criterios sobre cuya base sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales 17. Creemos que la orientación sexual reúne estas condiciones. A esta misma conclusión ha arribado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su demanda ante la Corte IDH por el caso “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile” al establecer

15 Saba A, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad, pp. 174 y 175. 16 Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas, en Gargarella, Roberto (Coordinador), La Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011. 17 Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas”, cit., p. 37.Creemos que la orientación sexual reúne estas tres condiciones. En primer lugar, la orientación sexual es de carácter innato, es un rasgo personal de las personas que ningún ente externo puede modificar. En segundo lugar, tanto a nivel teórico como judicial, se ha reconocido que las personas homosexuales configuran un grupo tradicionalmente discriminado. En tercer lugar, la orientación sexual de las personas no es un dato que pueda utilizarse para cercenar los derechos constitucionales.

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que la orientación sexual es una categoría sospechosa de discriminación 18. La CSJN no ha elaborado una teorización robusta de escrutinio estricto frente a categorías sospechosas de discriminación, los únicos casos en que los jueces supremos discutieron tímidamente a favor de una mayor intensidad en el examen de constitucionalidad de una norma han sido los casos relativos al origen nacional de los litigantes 19. En palabras de Roberto Saba “(…) el principio de igualdad ante la ley, según esta interpretación que le ha dado la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, refleja lo que alguna doctrina ha denominado el principio de no discriminación, según el cual la igualdad de trato ante la ley se encontrará violada siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categorías (las sospechosas), se presume, a priori, no pueden superar” 20. Esta noción de igualdad como no discriminación, impide que las decisiones estatales se realicen sobre la base de prejuicios, estereotipos o ideas estigmatizantes de grupos de personas y propone que el Estado sea “ciego” ante cierto tipo de características o categorías sospechosas de discriminación (vgr. a modo de ejemplo: nacionalidad, género, etnia, condición socioeconómica, identidad de género, creencias religiosas y orientación sexual, entre muchas otras). El problema en el artículo 16 de la Constitución Nacional es que no contiene una enumeración de motivos prohibidos de discriminación. En dicha cláusula, la orientación sexual no aparece como un motivo literal de prohibición de discriminación. Por ello, la prohibición de la discriminación motivada en la orientación sexual requiere de una interpretación constitucional. Nadie dudaría de que en el orden federal y provincial el principio de igualdad protege a las personas ante discriminaciones arbitrarias en razón de su orientación sexual. Sin embargo, no siempre

18 Cfr. CIDH, Demanda ante la Corte IDH por el caso “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile”, 17/09/2010, párrs. 90 y sigs. 19 Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas, cit., p. 41. Saba, Roberto, “Desigualdad estructural”, en Alegre, Marcelo, y GarRoberto, El Derecho a la Igualdad, p. 177. Con cita de FISS, Owen, Una comunidad de iguales, Miño y Dávila, Buenos Aires, 2000. 20

garella,

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hubo consenso en cuanto a dicha prohibición. Sucede que, a diferencia de la Constitución local, la cláusula de igualdad prevista en el artículo 16 de la Constitución de la Nación y las normas sobre igualdad y no discriminación de los Tratados internacionales receptados por el artículo 75 inciso 22 de dicha norma no contienen una regla expresa que prohíba los actos y las normas intolerantes hacia la orientación sexual de las personas. La inexistencia de una norma expresa en la Constitución Nacional que proteja la orientación sexual de las personas hizo posible que, pese a la protección de todas las personas ante la ley del artículo 16, la Corte Suprema de la Nación convalidara formas extremas de intolerancia, incluso luego del retorno de la democracia, como la denegación de la personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina, por considerar que la defensa jurídica de la homosexualidad afectaba el bien común 21. Luego, la interpretación de la CSJN se modificó con el caso “ALITT” de 2006 22. Contribuyó decisivamente en el viraje hacia una interpretación de la igualdad más robusta el ingreso del Derecho internacional de los derechos humanos con la reforma de 1994 y la propia interpretación de sus órganos de interpretación. Por ejemplo, con el caso “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, por vez primera en una sentencia de fondo en el Sistema Interamericano, que la orientación sexual de las personas se encuentra protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que ningún Estado puede discriminar a las personas por este motivo ni perpetuar la discriminación histórica que este grupo padece 23. Lo notable es que, en ambas interpretaciones robustas del principio de igualdad, la del artículo 16 de la Constitución Nacional y la del artículo 1.1 de la Convención Americana, se requirió un tipo de interpretación no originalista sino, más bien, dinámica o evolutiva para

21 CSJN: “Comunidad Homosexual Argentina c/Resolución Inspección General de Justicia”, 22/11/1991. 22 CSJN: “Asociación Lucha por la Identidad Travesti -Transexual c/Inspección General de Justicia”, 21/11/2006. 23 Corte IDH: “AtalaRiffo y Niñas vs. Chile”, 21/11/2012. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.

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adecuar la noción clásica de igualdad 24. Sería difícil pensar que los constituyentes de la Constitución Nacional en 1853 o los redactores de la Convención Americana en la década del sesenta del siglo XX tenían en miras la protección de las personas contra la discriminación por orientación sexual. III. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires A diferencia de la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires contiene una cláusula expresa que protege la orientación sexual y la identidad de género de las personas. i. La prohibición de discriminar por orientación sexual en el texto escrito La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires trajo una innovación normativa que la Constitución Nacional de 1853, ni los convencionales de la reforma de 1994, anticiparon: la prohibición de la discriminación fundada en la orientación sexual de las personas. El artículo 11 de la norma constitucional local estableció desde sus orígenes que todas las personas son iguales ante la ley y reconoce y garantiza “el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones [de] orientación sexual (…) cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”. Dicha norma es el producto de un

24 Existen varias modalidades de asignar sentido a la Constitución. Este problema admite, al menos, dos posibles variantes: originalismo y contextualismo. Uno de los exponentes más relevantes de la primera técnica de interpretación, Antonin Scalia, sostuvo que el rol de los tribunales al interpretar la Constitución es focalizar en el pensamiento original que se plasmó en el texto normativo desechando la idea de “normas vivas”. Por otra parte, otros autores, como Akhil Reed Amar, sostienen, desde el contextualismo, que los textos normativos son vacíos si no se analiza el contexto, porque la interpretación constitucional exige analizar las normas según la evolución de los tiempos y su contexto. Ver: Scalia, Antonin, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws”, The Tanner Lectures on Human Values, Princeton University, 1995, p. 112 y Amar, Akhil Reed, “Rethinking Originalism: Original intent for liberals (and for conservatives and moderates, too”, 2005. En http://www.slate.com/ articles/news_and_politics/jurisprudence/2005/09/rethinking_originalism.html . (Revisado por última vez el 13/10/2017).

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proceso anterior de evolución normativa que no significa que con anterioridad a la Constitución de la Ciudad la discriminación hacia las personas homosexuales estuviera permitida 25. La cláusula utiliza expresiones que permiten afirmar que la noción de igualdad que postula no sólo protege de tratos arbitrarios, sino que también refleja el compromiso de la Constitución local con una igualdad sustancial más robusta 26. Una de esas expresiones es el rechazo de discriminaciones que tiendan a “la segregación (…) por razones de orientación sexual”. La Ley Fundamental local enlaza al concepto clásico de igualdad con la protección contra todo tipo de segregación o medidas que posicionen a una persona o grupo en desventaja en razón de la orientación sexual. Es claro, aunque la norma literalmente no lo establezca, que su finalidad es la protección de aquellas sexualidades históricamente discriminadas por no coincidir con la preferencia sexual mayoritaria, la heterosexual. Dicha conclusión se desprende de los debates convencionales y de la experiencia jurisprudencial local que constituyó a dicha norma en una práctica que logró rupturas radicales con un ordenamiento jurídico que negaba iguales derechos a las personas en función de su sexualidad. ii. Los debates convencionales El debate que se desarrolló en el seno de la Convención Constituyente acerca del artículo 11 incluyó algunas referencias a la orientación sexual como categoría de discriminación. En primer lugar, el convencional Santa María puntualizó la distinción entre la igualdad y lo que el proyecto del artículo 11 consagraba: el derecho a ser diferente. Esta norma no ponía el acento en la igualdad sino en la dignificación de la diferencia como factor de enriquecimiento social. No aspiraba a garantizar la tolerancia, entendida como soportar algo que nos es desagradable, sino la aceptación, es decir, la valorización de lo distinto y su incorporación a lo propio, sin temer la fusión.

25 Por ejemplo, el decreto 2184 de la Provincia de Río Negro reconoció el derecho a la orientación sexual de las personas, como derecho innato implícito en la Constitución provincial. 26 Saba, Roberto, “El principio de igualdad en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” en Basterra, Marcela (dir), Constitución de la Ciudad de Buenos Aires: edición comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, p. 109.

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El convencional Ibarra resaltó la inserción de la orientación sexual en el texto de este artículo, reprochando que, pese a debatirse ampliamente y existir un gran consenso a su alrededor, este concepto era normalmente excluido. Advirtió, sin embargo, que la aprobación de esta norma lejos iba a estar de modificar la realidad. Su misión era actuar como guía contra todos los factores de discriminación que operaban en la sociedad, entre los que mencionó los edictos policiales, la exclusión laboral y la marginación contra los portadores de VIH. El convencional Zaffaroni, por su parte, señaló que el artículo 11 no era una simple repetición del principio de igualdad heredado de la Revolución Francesa, sino una fórmula contemporánea que comprendía la diferencia entre igualdad e igualación, que no buscaba la homogeneización social sino la garantía del derecho de ser diferente. En este orden, la mención de la orientación sexual era un extraordinario avance, y una respuesta a la difundida discriminación contra aquellos que se apartaban de la heteronormatividad, discriminación en la que los funcionarios policiales -tal como afirmaba Ibarra- ocupaban una posición protagónica. Las opiniones de estos convencionales muestran los fundamentos de la inclusión de esta categoría. La incorporación de la orientación sexual como categoría prohibida de segregación tuvo como claro objetivo confrontar la desigualdad histórica y estructural que las personas no heterosexuales han padecido. iii. La jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires La orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación ha sido abordada en la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en varios precedentes como un nuevo capítulo en la ampliación de derechos anteriormente negados a las personas que no profesaban la heterosexualidad. En la célebre causa “Freyre Alejandro contra GCBA sobre amparo (artículo CCABA)” 27, resuelta el 10 de noviembre de 2009, la Magistrada a cargo del juzgado de primera instancia Nº 15, Gabriela 27 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15: “Freyre Alejandro contra GCBA sobre amparo (artículo CCABA)”, 10/11/2009.

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Seijas, se pronunció declarando la inconstitucionalidad de las disposiciones del Código Civil que excluían a las parejas del mismo sexo de la institución matrimonial 28. El caso se originó con una acción de amparo interpuesta con Alejandro Freyre, con el objetivo de compeler al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires a permitirle contraer nupcias con otro hombre con el que mantenía una relación de pareja desde hacía cuatro años. La Jueza se propuso dilucidar si la prohibición legal de contraer matrimonio -y la consiguiente privación de los beneficios de diversa índole que esta institución conlleva- constituía una medida discriminatoria en perjuicio de las parejas del mismo sexo. En primer lugar, reconoció que el principio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional aseguraba un trato idéntico en iguales circunstancias, por lo que no prohíbe la formulación de distinciones. La noción de igualdad fue mutando a lo largo del tiempo, y con ello la normativa infraconstitucional que fijaba diferentes supuestos de discriminación, adaptándose a los progresos sociales. De esta evolución surgió la inclusión de la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como lo reflejaron los debates en el seno de la Convención. Considerar a la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación implica que, siempre que la ley prevea una determinada desigualdad de trato basada en esta clasificación, es el Estado el que correrá con la carga de probar la constitucionalidad de la discriminación, demostrando que tal distinción sirve a un importante objetivo gubernamental y que existe una relación sustancial (no meramente conveniente) entre este objetivo y los medios discriminatorios escogidos. Este argumento debe ser objeto de una estricta valoración por parte del Poder Judicial, asegurándose de que no existen otras alternativas menos lesivas 29.

28 Vale destacar que aún no se encontraba sancionada y vigente la ley 26.618, conocida como ley de matrimonio igualitario. 29 Este razonamiento es una importación de la doctrina del strict scrutiny (escrutinio estricto), que la Corte Suprema de los Estados Unidos introdujo en el caso “Korematsu vs. Estados Unidos” (323 U.S. 214).

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Las clasificaciones basadas en la orientación sexual no deben tender a perpetuar la posición de inferioridad o desventaja en que se encuentran las personas no heterosexuales, sino que, por el contrario, deben propender a compensar a estos grupos por las postergaciones que han padecido a lo largo de la historia. La Dra. Seijas finalmente concluyó que, efectivamente, los artículos 172 y 188 del Código Civil importaban un trato discriminatorio basado en la orientación sexual y resultaban, por ende, contrarios al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, el artículo 11 de la Ley Suprema local y numerosos Tratados e instrumentos internacionales de Derechos Humanos (v.gr. el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En “Bernath Damián Ariel contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)” 30, del 22 de febrero de 2010, fueron reiterados los fundamentos relacionados con el principio de igualdad y no discriminación expuestos por Seijas, aunque se utilizó una técnica distinta para conceder la petición de los amparistas. La Magistrada Elena Liberatori, en vez de declarar la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil, consideró que el caso evidenciaba un vacío normativo (por cuanto se regulaba el matrimonio entre parejas de distinto sexo, pero no del mismo), que debía ser suplido mediante la aplicación analógica, justamente, de estas previsiones del Código. El Juez de Primera Instancia Guillermo Scheibler adoptó una decisión similar a “Freyre” en los autos “Canevaro Martín y Otro contra GCBA”, del 19 de marzo de 2010. El Magistrado comenzó por recordar el reconocimiento constitucional de que goza la institución matrimonial en el artículo 20 de la Carta Magna, por el cual se reconoce a los extranjeros el derecho a casarse conforme a las leyes. A esto se suma la protección del matrimonio en diferentes instrumentos internacionales, y su sujeción al principio de no discriminación. Puntualizó, también, la evidente relación existente entre esta institución y la dignidad humana, con arreglo a la lectura que del artículo 33 de la Constitución efectuara la Corte Suprema. 30 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4: “Bernath Damián Ariel contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, 22/02/2010.

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Según Scheibler, el artículo 19 de nuestra Ley Suprema consagra el principio de autonomía de la persona, una máxima que no sólo garantiza la intangibilidad de aquellas acciones que se desarrollen en el seno de la privacidad individual, sino de toda actividad que no trascienda la esfera íntima, afectando los derechos de terceros o el orden social. La pretensión de los amparistas de conformar una sociedad conyugal constituye, al entender del Juez, una decisión típicamente íntima y personal. Desde ya aclara que el hecho de que algunos pueda discrepar con esta elección de vida o considerarla contraria a sus costumbres de modo alguno merma su carácter íntimo. En segundo lugar, la sentencia abordó el argumento sobre el principio de igualdad, ya utilizado en “Freyre”. Comentó que a la igualdad formal del artículo 16 de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a partir de la reforma de 1994 añadieron la igualdad real, que obliga al Estado a adoptar las políticas necesarias para eliminar las desigualdades sociales. De la combinación de los principios de igualdad y no discriminación surgió el constructo pretoriano de las categorías sospechosas: un conjunto de clasificaciones cuyo empleo en la ley hace surgir una presunción de ilegitimidad que el Estado tendrá que rebatir con sólidos argumentos, demostrando que se trata del medio menos restrictivo disponible para alcanzar un vital objetivo público. En este orden, el fallo retomó la línea de Seijas en “Freyre”. La Corte Suprema expresó en los fallos “Hooft” y “Gottschau” que estas categorías deben buscarse en la misma Constitución o en los Tratados internacionales de derechos humanos. La orientación sexual como supuesto de discriminación se encuentra explícitamente enunciada en el artículo 11 de la Constitución de la CABA, y se infiere de una lectura orgánica de numerosos instrumentos internacionales (v.gr. el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo II de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Formulada esa doctrina, el Juez luego procedió a determinar si la prohibición de matrimonio respecto de las parejas del mismo sexo está justificada por algún fin legítimo, apoyándose en lo argumentos que más comúnmente se esgrimían en su contra. Sobre la supuesta función reproductiva del matrimonio, afirmó que no tendría sentido excluir a las parejas del mismo sexo cuando al mismo tiempo se permite que contraigan nupcias las personas

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que no tienen la voluntad o la capacidad biológica de concebir hijos. Aun siendo ése el caso, no es posible constatar una proporción entre la mentada prohibición y el fin perseguido; resultaría absurdo asumir que permitir los matrimonios entre personas del mismo sexo podría de alguna forma conducir al engendramiento de menos hijos. Tampoco es válido invocar como argumento la protección de la familia, ya que las personas con diversa orientación sexual también conforman familias con un derecho constitucional y supranacional de tutela. El matrimonio, lejos de menguar la protección sobre las familias “tradicionales”, extiende este resguardo a otros modelos de comunidad familiar. Luego, descartó las reservas acerca de la aptitud de la pareja para adoptar, debido a que sus miembros se encuentran ya individualmente en condiciones de adoptar un hijo conforme a la ley vigente. Rechazó también los motivos basados en la religión, ya que el Estado argentino, siendo laico, no puede imponer legislativamente a sus ciudadanos los principios de determinado culto, aunque sea mayoritario. Por último, desechó los argumentos relacionados con la “ancestralidad” de la institución matrimonial, alegando que ningún instituto jurídico es constitucionalmente válido por el simple hecho de ser antiguo. En la causa “V. A. F. y otros contra GCBA” 31, del 26 de junio de 2011, las actoras Andrea F. V. y Susana A. C. habían promovido, por sí y en representación de su hijo menor de edad, una acción de amparo contra el Registro Civil, a fin de que se dejara sin efecto la disposición por la cual se negaba a inscribir a ambas como madres en la partida de nacimiento del niño. La madre gestante había sido Andrea, pero ambas habían estado presentes durante el proceso de fertilización asistida, logrado mediante una donación anónima de semen. Andrea dio a luz en el año 2005, y ambas contrajeron matrimonio en 2010. Puntualizaron que, no habiendo impedimento para que, en el marco de relaciones heterosexuales, la pareja de la madre pudiera reconocer como propio al hijo nacido a partir de una donación de

31 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15: “V. A. F. y otros contra GCBA”, 26/06/2011.

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semen, la negación en este caso no se fundaba en otra cosa más que en la orientación sexual de las accionantes. La Jueza Seijas, al hacer lugar a la petición incoada, sostuvo que la ley 26.618, que eliminó la diversidad de sexo como requisito del matrimonio, incluyó, en el artículo 172, una cláusula genérica por la cual se exige reconocer a todos los contrayentes iguales derechos y obligaciones, sean del mismo o de distinto sexo, y aplicar de idéntico modo todas las normas relativas a la institución matrimonial. Dado que las parejas homosexuales no pueden procrear, la filiación adquiere necesariamente en ellas una naturaleza no biológica sino volitiva. La legislación ya ha reconocido el parentesco derivado de técnicas de fertilización artificial -aun a falta de vínculo genético- privilegiando la voluntad o decisión procreacional de los padres. Este reconocimiento a favor de las parejas heteroparentales, no puede negarse a las homoparentales. La adopción no resulta una opción viable en un caso como éste ya que, en su forma plena, implica una extinción de los lazos de parentesco con la familia biológica, y en su forma simple -adopción del hijo del cónyuge- conlleva un vínculo meramente bilateral, sin incorporar al adoptado a la familia del adoptante. IV. Conclusión En estas líneas, destacamos que en el ordenamiento jurídico local de la Ciudad de Buenos Aires la prohibición a la discriminación en razón de la orientación sexual es expresa en el artículo 11 de la Constitución local. A diferencia de esta norma, la igualdad constitucional prevista en el artículo 16 de la Constitución Nacional ha sufrido las oscilaciones entre interpretaciones intolerantes de las minorías sexuales (caso “CHA”) y otras más protectoras de una igualdad más robusta de las personas no heterosexuales (caso “ALITT”). Asimismo, demostramos que la inclusión de la prohibición a la discriminación en función de la orientación sexual fue un capítulo fructífero de los debates de los convencionales de 1996 quienes decidieron incluir de manera explícita a este motivo como categoría sospechosa en el orden jurídico local. Finalmente, reconstruimos los principales argumentos de algunos precedentes del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires: “Freyre”, “Bernath”, “Canevaro” y

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“F.A.V.”. Estos casos muestran una batería de respuestas judiciales en supuestos en donde estaba en juego el derecho a la igualdad de las personas por distinciones basadas en su orientación sexual. En todos ellos se evidencia un criterio muy exigente por parte de los jueces ante diferenciaciones que portaban un claro motivo prohibido de discriminación, la orientación sexual. La jurisprudencia del fuero ha avanzado al definir los contornos de la igualdad de la Constitución local al establecer la inconstitucionalidad de las normas que transgredieron una explícita prohibición. Ante un trato desigual concreto motivado en la orientación sexual (v.gr. el impedimento a contraer matrimonio a parejas homosexuales) los jueces han esbozado un análisis sobre la validez de las normas más estricto que permitió reforzar, en línea con la Constitución de la Ciudad, el derecho a la igualdad.

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EXTENDIENDO EL DERECHO A LA IDENTIDAD AL GÉNERO Laura Saldivia Menajovsky 1 El 19 de julio de 1996 se iniciaron los debates de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Setenta y cinco días más tarde, el 1 de octubre, concluía su tarea. Dos años antes, ante el Senado de la Nación, dos marinos en actividad en una audiencia en la que se discutían sus ascensos confesaron haber cometido torturas durante la dictadura. Aunque todavía de forma tibia, estas declaraciones contribuyeron a instalar de nuevo en la opinión pública el tema relativo a las consecuencias de los crímenes de la dictadura. De más está recordar que el compromiso inicial de la democracia relativo al juicio y castigo de los responsables de los abusos a los derechos humanos terminó cediendo ante realidades políticas que de forma arbitraria pueden sintetizarse en los levantamientos carapintadas los cuales determinaron que en los años subsiguientes el gobierno otorgara una serie de amnistías, perdones e indultos liberando a muchos de los responsables que habían sido condenados o estaban esperando serlo. Fue recién en los albores del año 1995 cuando el tema tuvo una repercusión tal que reactivó una serie de medidas, mecanismos, y dispositivos jurídicos y políticos orientados a la consecución de la verdad y justicia de la época más oscura de la historia argentina. El impacto del testimonio del ex marino Rodolfo Scilingo recogido por el periodista Horacio Vervitsky en un libro y de su transmisión en un programa de televisión de audiencia masiva, iba a traer consigo consecuencias políticas y jurídicas 2. De manera un tanto inesperada se despertó la memoria de la sociedad argentina respecto de las atrocidades llevadas a cabo veinte años antes por el gobierno militar. En este contexto de renovado interés por la verdad y la justicia, se desarrollaron nuevas estrategias en pos de su obtención. Juicios penales por la apropiación de bebés y de bienes (delitos que habían quedado excluidos de la ley de obediencia debida), juicios de la ver1

Doctora en Derecho, Yale Law School; Profesora de Derecho UP-UBA.

2 Horacio Verbitsky, El Vuelo, Planeta, Buenos Aires, 1995, p. 58.

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dad, creación de museos, “escraches”, disculpas de autoridades de la iglesia católica y de las fuerzas armadas, reparaciones económicas, fueron sólo algunas de las medidas orientadas a lidiar con los crímenes de lesa humanidad del pasado dictatorial que se motorizaron en la época en la que se reunió la Convención Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires. Este contexto se materializó en el artículo 12 de la Constitución, el cual garantiza: “El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros. En ningún caso la indocumentación de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Debe facilitarse la búsqueda e identificación de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información”. El debate convencional sobre este artículo da cuenta de este contexto. Ello se observa en las intervenciones de los convencionales quienes relacionaron el derecho a la identidad con el secuestro de bebés durante la dictadura y destacaron su íntima relación con el derecho a la verdad y a la memoria. Sostuvieron que al proponer este artículo estaban recogiendo la experiencia dolorosa de los últimos años y haciendo por ello un ejercicio de memoria. Los convencionales también sostuvieron que el derecho de la identidad no está exclusivamente vinculado con la recuperación de la identidad robada a los niños desaparecidos o nacidos en cautiverio. También hay otros temas que “rozan el derecho a la identidad”, dijo Alicia Pierini, en clara referencia al tráfico de niños 3. Esta historia se entrelaza con la lucha por el reconocimiento de la ciudadanía transgénero. Esta lucha se dio tanto al interior del movimiento trans como hacia afuera del mismo y consistió en el desarrollo de acciones destinadas a la crítica y a la creación de nuevos patrones sociales de representación, interpretación y co-

3 Véase la exposición de Alicia Pierini en Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, t. 1, Ciudad de Buenos Aires, Jusbaires, 2016, 1ª ed., p. 986.

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municación 4. Cabe recordar que en la década bajo análisis la epidemia del HIV-SIDA estaba en su punto más álgido circunstancia que contribuyó a crear las condiciones para que los grupos de sexualidades diversas se movilizaran para hacer oír sus reclamos. La primera iniciativa en este sentido consistió en colectivizar las preocupaciones travestis y transexuales. En el año 1991 un grupo de travestis forma la Asociación de Travestis Argentinas (ATA) que, en razón de las diferencias internas respecto de si debían aceptar o no la práctica prostibular, terminará dividiéndose en la Organización de Travestis y Transexuales de la República Argentina (OTTRA) y en la Asociación de Lucha por la Identidad Travesti y Transexual (ALITT). Tanto la discusión sobre los edictos policiales en la Ciudad de Buenos Aires que penalizaban la prostitución, la homosexualidad y vestirse como alguien del género opuesto al del documento de identidad 5, como la discusión sobre la sanción de la primera Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tuvieron a las organizaciones de la diversidad de género como activas participantes. Esta circunstancia les permitió ganar visibilidad en el ámbito público de la mano de discusiones sobre los derechos de las personas con sexualidades disidentes, lo que llevó al reconocimiento en la Constitución local de la orientación sexual como factor prohibido de discriminación 6. Organizaciones transgénero apoyaron esta incorporación, a pesar de que este motivo de prohibición de discriminación no se extendía

4 Moreno, Aluminé (2008), “La invisibilidad como injusticia. Estrategias del movimiento de la diversidad sexual”, en Pecheny, Mario; Figari, Carlos y Jones, Daniel (eds.), Todo sexo es político. Estudios sobre sexualidades en Argentina, Buenos Aires, Libros del Zorzal, p. 232. 5 Véase el “Informe sobre códigos contravencionales y de faltas de las provincias de la República Argentina y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación con la discriminación y represión a gays, lesbianas y bisexuales y trans” elaborado por la Federación Argentina LGBT, disponible en http://www. lgbt.org.ar/archivos/codigos_contravencionalesyfaltas.pdf. 6 Véase Leticia Sabsay, Fronteras Sexuales. Espacio urbano, cuerpos y ciudadanía, Buenos Aires, Paidós, 2011; Josefina Fernández, Cuerpos Desobedientes. Travestismo e identidad de género, Buenos Aires, Edhasa, 2004, cap. IV; y Lohana Berkins, “Un itinerario político del travestismo”, en Maffía, Diana (ed.), Sexualidades migrantes. Género y transgénero, Buenos Aires, Feminaria Editora, 2003.

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a ellos 7. Este contexto de demandas por el reconocimiento de derechos brindó la oportunidad para establecer vínculos con actores de ámbitos muy diversos que luego serían importantes para la lucha por el derecho a la identidad de género: grupos como las feministas, las organizaciones tradicionales de derechos humanos (el Servicio de Paz y Justicia, el Centro de Estudios Legales y Sociales, las Madres de Plaza de Mayo y otros organismos) y organizaciones de mujeres en prostitución 8. Otra iniciativa que en esta época contribuyó a la lucha por la visibilidad y el reconocimiento social y legal de los derechos de las minorías sexuales fueron las Marchas del Orgullo LGBT. Por su parte, el proceso de reclamo por el reconocimiento estatal de la personería jurídica de organizaciones no gubernamentales que trabajan en pos de la defensa de los derechos de las minorías LGBT, muestra por un lado, el momento más radical de exclusión de este grupo (con la decisión en los albores de los noventa de la Corte Suprema en el vergonzoso fallo “CHA” que defiende la negatoria de tal reconocimiento estatal), y por el otro, el comienzo de un rumbo más protector de sus derechos (con su decisión, quince años después de “CHA”, en el caso “ALITT” donde se reconoce tal personería a una asociación de travestis y transexuales). Lo descripto es la antesala de las iniciativas políticas y jurídicas que en el nuevo siglo encaminarán el reconocimiento de los derechos de la diversidad sexual hacia la pensión por fallecimiento de pareja gay, matrimonio igualitario y derecho a la identidad de género. A mediados de la década de los noventa, entonces, se reavivó la memoria de los argentinos y las ansias de justicia otorgándosele una renovada importancia al derecho a la identidad, tal como muestra la incorporación del artículo de la Constitución aquí examinado. De forma paralela a esta incorporación, un aspecto de este derecho, aquel relativo a la identidad de género de la persona, recién comenzaba a configurarse como un reclamo de las personas transgénero. En esta época tuvo su origen el proceso de visibilización de la comu-

7 Berkins, “Un itinerario político del travestismo”, op. cit. p 130. Josefina Fernández afirma que entre las organizaciones de derechos humanos que apoyaban a la comunidad LGBT a fines del año 1999 cabe mencionar, HIJOS y Madres de Plaza de Mayo, en Fernández, Cuerpos Desobedientes. Travestismo e identidad de género. 8 Ídem.

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nidad transgénero que de forma gradual conseguirá ocupar un lugar más notorio en el movimiento por la diversidad sexual, hecho que “facilitó la creación de un escenario político nuevo” 9. Es en este momento cuando se incorpora al léxico de esta lucha la noción de ‘identidad de género’, la cual le dará un nuevo giro al derecho a la identidad. Corresponde tener presente que la historia del reconocimiento del derecho a la identidad de los bebés secuestrados y apropiados durante la dictadura, será la plataforma desde la que se desplegará el derecho a la identidad, siendo medular para ello el discurso de los derechos humanos incoado durante la transición democrática. A continuación describiré la conexión que existe entre ambos temas para explicar por qué el artículo constitucional aquí comentado debe entenderse como abarcador del derecho a la identidad de género. La retórica de los derechos humanos y la ampliación del derecho a la identidad al género 10 La genealogía del derecho a la identidad de género (DIG) se relaciona con, y se nutre de, la elaboración y afianzamiento de una retórica de los derechos humanos como respuesta a las torturas, las desapariciones forzadas y la apropiación de niños por parte de la dictadura cívico-militar. La urgencia de la violación sistemática de los derechos humanos en Argentina, obligó a que los familiares de las personas desaparecidas y apropiadas, como así también las víctimas en el exilio, aprendieran a utilizar los precarios mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, que en medio de la guerra fría se encontraban bien oxidados. Este descubrimiento del Derecho internacional de los derechos humanos, abrió una rendija desde la cual exigir por los derechos de las víctimas de la represión 11. Tal

9 Fernández, Cuerpos Desobedientes. Travestismo e identidad de género, op. cit., p. 143. 10 Este apartado es una síntesis de Laura Saldivia Menajovsky, Subordinaciones Invertidas: sobre el Derecho a la Identidad de Género, UNAM y UNGS, 2017, cap. II acápite: “La retórica de los derechos humanos y su uso por el movimiento LGBT”. 11 Véase Laura Saldivia Menajovsky, “Abogados/as que Resistieron: una Forma Transformadora de Ejercer el Derecho”, en Juan Pablo Bohovslavsky (ed.), ¿Usted también doctor? Complicidad de funcionarios judiciales y abo-

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descubrimiento fue acompañado por la construcción teórico-práctica de un sistema formal así como un sistema discursivo de los derechos humanos, a fin de investigar las violaciones a los derechos de humanos cometidas por la dictadura y llevar a la Justicia a los responsables de tales violaciones, con lo que se buscaba instaurar algún grado de institucionalidad y respeto por el Estado de Derecho. Este discurso de los derechos humanos, tuvo en Argentina un arraigo, desarrollo y aplicación práctica muy extendida, característica que en la actualidad constituye lo que tal vez sea la principal bandera de identificación nacional. A ello contribuyeron la actuación de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) y los juicios con condenas a la Junta Militar de la dictadura. Además, la reforma constitucional del año 1994 que constitucionaliza a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos fue central para afianzar y darle aun más cuerpo a la retórica de los derechos humanos 12. Uno de los temas centrales por los que lucharon las organizaciones de derechos humanos consistió en la recuperación de los niños apropiados durante la dictadura. Dicho gobierno mantenía con vida a las detenidas-desaparecidas embarazadas en los centros de detención clandestinos hasta que daban a luz. Una vez que se producía el parto, se asesinaba a la madre y se confeccionaban documentos falsos para el bebé quienes eran entonces entregados a personas que en la mayoría de los casos eran cómplices o encubridoras del asesinato de los padres biológicos y de su supresión de la identidad. Estos bebés fueron abruptamente separados de sus padres, secuestrados y apropiados ilegalmente, y se tergiversó su identidad al ocultarles su origen biológico respecto de quiénes fueron sus padres, operatoria que requirió del cambio de nombre y apellido, de la fecha de nacimiento y de los datos esenciales del documento público que constituye la partida de nacimiento. En suma, la posibilidad de la formación de una identidad biológica que incluyera su origen biológico les fue

gados durante la dictadura, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2015 y Rodolfo Mattarollo, “Aportes de la lucha contra el terrorismo de Estado al Derecho” escrito para el Seminario Internacional: CELS. 20 años de historia, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/memoria_1999.pdf 12 La masiva reacción ciudadana en contra del fallo del 2 x 1 emitido por la Corte Suprema es otra muestra más en este sentido.

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sustraída y alterada y la verdad sobre sus orígenes eliminada ya que estos niños crecieron sin saber quiénes eran sus padres y sin conocer en qué circunstancias nacieron 13. La identidad personal tal como fue construida a través de sus vidas sufre un duro revés una vez que conocen sobre sus verdaderos orígenes biológicos e históricos. La mayoría de estas personas eligen conocer tales orígenes. La determinación del ADN de la persona menor de edad que fuera apropiado y su cotejo con el de los familiares de origen, es central en este proceso de conocimiento, es el medio a través del cual puede establecerse la verdad biológica de la identidad personal. En este punto debe tenerse presente que la identidad personal se construye a través de elementos biológicos (quién los concibió), históricos (cuáles fueron las circunstancias en las que nacieron) y sociales (quiénes los criaron). La apropiación de bebés durante la dictadura puso en el tapete la importancia que para la identidad personal tiene la supresión de los orígenes biológicos e históricos 14. Tal supresión ha sido tratada como una violación atroz a los derechos humanos, incluso como una parte inescindible del plan de exterminio de la dictadura. Es por ello que la identidad personal ha pasado a tener el estatus de derecho humano. El derecho a la identidad de género debe entenderse como un aspecto o una capa más, del derecho a la identidad. Mientras que la historia de los bebés secuestrados en buena parte se refiere a la identidad personal respecto de sus orígenes, cuya verdad biológica

13 Se estima que 500 niños desaparecieron en estas circunstancias. Al día de la fecha (30/10/2017) 122 personas han recuperado su identidad, véase, https://www.abuelas.org.ar/noticia/bienvenido-a-la-verdad-nieto-799 14 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado la importancia de este derecho, primero, “como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad”; segundo, como “uno de los medios a través del cual se facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales”; y, tercero, como el hecho de que su falta de reconocimiento “puede implicar que la persona no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”, conforme sentencia en el caso “Gelman vs. Uruguay”, 24 de febrero de 2011, par. 122 y 123.

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se prueba con el empleo de ciertas tecnologías, las personas trans centran su identidad personal en aquella parte referida al género, cuya verdad sólo puede determinarse con su autopercepción. El movimiento por los derechos de las personas transgénero decidió definir la identidad de género a partir de la protección de los derechos humanos, como se hiciera con la identidad de los niños apropiados, para así apartarse de la definición que brinda el discurso psiquiátrico sobre la identidad de género. El derecho a la identidad de género creció sobre el entendimiento del alcance y de las consecuencias que la privación de la identidad personal tiene para el ser humano y su relevancia en la historia reciente argentina. Este andamiaje conceptual ha sido adoptado por el movimiento transgénero como léxico de sus demandas por el reconocimiento de derechos, siendo el derecho a la identidad aquel del cual se desprende la posibilidad de cumplimiento y ejercicio de otros derechos (vivienda, salud, educación, acceso a la Justicia, etc.). Al incorporar el discurso de los derechos humanos y adaptarlo a su vez a los reclamos transgénero, se facilitó la recepción pública de tales reclamos, ello en virtud de la utilización de un discurso ampliamente conocido e internalizado entre lxs legisladores, jueces, funcionarios públicos, académicos y activistas de derechos humanos. Además, el apoyo incondicional a los reclamos del movimiento LGBT de parte de las Madres y Abuelas de Plaza de Mayo, selló esa estrecha alianza estratégica de colaboración y reconocimiento mutuo 15. Por su parte, la situación de vulnerabilidad extrema en la que se encuentran las personas trans también exigió su vinculación con los derechos humanos. En este trabajo me focalicé en los procesos jurídicos y políticos relacionados con las consecuencias de la pasada dictadura que moti-

15 En el año 1998 un grupo de travestis se sumó a la ronda de los jueves de las Madres de Plaza de Mayo para pedir que no se le confiera a la policía de nuevo la facultad de detenerlas. Entre la líder travesti, Lohana Berkins y la líder de las madres, Hebe de Bonafini, se dio el siguiente diálogo: (Berkins) “Nosotras venimos porque también nos cazaban como a animales en la dictadura. Y a explicar que peleamos para poder dejar de prostituirnos, que como todo el mundo nos discrimina no podemos vivir de otra cosa”. (Bonafini) “No te preocupes, nosotras tenemos claro cómo es la lucha de ustedes, y todos sabemos que siempre serán ellos los más prostituidos”. En Cristian Alarcón, “Un Jueves Diferente en la Plaza”, Página12, 6 de diciembre de 1998, disponible en http:// www.pagina12.com.ar/1998/98-06/98-06-12/pag15.htm

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varon y moldearon el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, describí otro proceso jurídico-político que tuvo lugar de manera sincrónica a aquel referido a la conformación del movimiento y demandas de la comunidad transgénero. Y aunque este último proceso todavía no había madurado lo suficiente en el año 1996 como para ser receptado por la reforma constitucional, está íntimamente vinculado a aquel que en cambio sí fue reconocido por dicha reforma la cual terminó enarbolando el derecho a la identidad. Dieciséis años más tarde, una ley sancionada por unanimidad del Senado, instauró un modelo sobre el derecho a la identidad de género basado sólo en la auto-percepción. Este modelo, reformula el lugar que los médicos y jueces tenían en la determinación del género de una persona al quitarles la autoridad que hasta entonces tenían en la materia. La íntima relación entre el derecho a la identidad de los bebés apropiados y de las personas transgénero se hizo evidente en el artículo 69 del Código Civil reformado en el año 2015 cuando establece que para el cambio de nombre “se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”. Es en este espíritu y contexto interpretativo en el que hoy debe leerse el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad.

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DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO - JURISPRUDENCIA DEL FUERO CAYT DE LA CABA PREVIA A LA SANCIÓN DE LA LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO Alejandro Ariel Fernández 1 El fuero Penal, Contravencional y de Faltas del poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) parece haber exhibido una menor receptividad al reconocimiento del derecho a la identidad de género. Así lo demostró la Sala II de la Cámara de Apelaciones cuando rechazó un pedido de la defensa para que la acusada fuera nombrada en el expediente de acuerdo a su género autopercibido y no el nombre de su documento 2. El fuero Contencioso Administrativo y Tributario, por el contrario, sí realizó un gran avance en este campo, al dictar un gran número de fallos en los que dio favorable acogida a los planteos relativos a la identidad de género de los y las accionantes. Por empezar, el juzgado de primera instancia Nº 13, a cargo del Dr. Guillermo Scheibler, dictó sentencia en los autos “S. D. A. c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” (2010) 3, haciendo lugar al pedido de la actora para que se modificara su nombre y sexo registral.

1 Abogado con orientación en Derecho Internacional Público y Derecho Penal (UBA). Actualmente se desempeña como relator en la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Fue miembro del consejo de redacción de la revista Lecciones y Ensayos. Representó a la Facultad de Derecho (UBA) en la VI edición de la Nelson Mandela World Human Rights Moot Court Comepetition en Ginebra, Suiza, y en XXI edición del Concurso Interamericano de Derechos Humanos en Washington D.C., EE.UU. 2 Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala II, “Soria Piña, Alpino s/inf. art. 81, Oferta y demanda de sexo en espacios públicos ley 1472- Apelación”, Causa Nº 28665-00/00/2010, 3-V-2011. 3 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 13, “S. D. A. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Causa Nº 39.475/0, 29-XII-2010.

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La actora había nacido en el marco de un hogar tradicional y había sentido desde la temprana infancia un poderoso deseo de relacionarse de acuerdo al sexo femenino. Inició una serie de consultas médico-psicológicas que la llevaron a someterse a un tratamiento autoindicado de ingesta de hormonas que, sumado a una cirugía de implantes, le proporcionaron un aspecto femenino. En su fallo, el magistrado formuló una distinción entre sexo, relativo a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, y género, abarcativo de todas aquellas pautas culturales que sintetizan lo masculino y lo femenino. El concepto de “identidad de género” se referiría al supuesto en que el sexo asignado al nacer no se compadece con aquel autopercibido por el sujeto. Como respaldo jurídico de su razonamiento, el juez enumeró varias resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos condenando la violencia e instando a los Estados a prevenir la discriminación por razones de identidad de género (AG/RES. 2600 del 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504 del 4 de junio de 2009 y AG/RES. 2435 del 3 de junio de 2008); la Observación General Nº 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (La no discriminación y los DESC, 2009), que refiere a la identidad de género como un motivo prohibido de discriminación dentro del artículo 2.2 del Pacto; el artículo 11 de la Constitución local, que menciona al género como categoría sospechosa de discriminación; varias leyes de la Ciudad, como la ley 2687, que instituye el día 17 de mayo como “Día de Lucha contra la Discriminación por Orientación Sexual o Identidad de Género”, la ley 2957, que crea el “Plan Marco de Políticas de Derechos y Diversidad Sexual”, y, particularmente, la ley 3062, que ordena respetar “[…] la identidad de género adoptada por travestis y transexuales que utilicen un nombre distinto al consignado en su documento de identidad y, a su solo requerimiento, el nombre adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión administrativa tanto en la Legislatura de la C.A.B.A. como en las dependencias de la Administración Pública Central local […]” (art. 2). A partir de esta enumeración, concluyó que, aunque la identidad de género no se encontraba incluida en la legislación como causa para modificar el nombre, se trataba de un concepto con amplia recepción, tanto nacional como internacional. Como, a entender del juez, la identidad de una persona comprendía mucho más que lo biológico, supeditar el cambio registral a la

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realización de una intervención quirúrgica colocaría al peticionante en la obligación de “[…] someterse a una mutilación física -que conlleva ni más ni menos que la esterilización- para poder lograr reparar la mutilación institucional o jurídica que importa la identificación estatal con una identidad de género diversa a la que posee”. Más aun, en la medida en que la cuestión concernía al aspecto más íntimo del individuo, el magistrado consideró improcedente ordenar pericias que certificaran la legitimidad del pedido. Por último, descartó que el cambio de sexo y nombre registral pudiera afectar el interés colectivo, por cuanto trastocaría los datos identificatorios del accionante; un enfoque de derechos humanos sobre el tema exige que, en la tutela del bien común, los derechos individuales sean restringidos en el menor grado posible. Considerando que nuestro ordenamiento contempla la posibilidad del cambio de nombre mediando justos motivos (artículo 15 de la ley 18.248), el juez no advirtió en el caso de qué modo el interés público podría verse afectado, máxime cuando el peticionante conservaría su apellido y número de DNI. Concluyó, entonces, haciendo lugar a la petición. El juzgado de primera instancia Nº 15, a cargo de la Dra. Gabriela Seijas, se expidió en la causa “N. D. A c/GCBA” (2011) 4, en la cual la actora había interpuesto una acción de amparo a fin de exigir al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) que readecuara su identidad civil con su identidad sexual, autorizando a cambiar su nombre -Daniel- por otro de sexo femenino -María-. El accionante expresó que desde su infancia había vivido con la sensación de sentirse mujer, lo que eventualmente lo había llevado a asumir un tratamiento hormonal y una cirugía de reasignación de sexo. Explicó que esta transformación había mejorado su autoestima y su inserción social, pero había dificultado su progreso laboral y el ejercicio de distintos derechos por no contar con documentos que reflejaran su realidad. Al conceder la petición, la jueza comenzó por señalar que el nombre es un atributo de la personalidad que contribuye a la individualización del sujeto, razón por la cual es, como regla general, inmutable. Sin embargo, la ley 18.248 autorizaba su modificación, previa

4 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15, “N. D. A c/GCBA”, Causa Nº 41648/0, 12-IX-2011.

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resolución judicial, por justos motivos, sin especificar en qué éstos podían consistir. En lo concerniente a la modificación del sexo registral, sin embargo, la magistrada consideró que existía un vacío legal, por cuanto la antedicha ley nada regulaba al respecto. Esto no obstaría a la procedencia de la acción, ya que conforme doctrina de la Corte Suprema, siempre que exista un derecho, debe reconocerse una acción procesal destinada a defenderlo. En un caso como el que se analizaba, el derecho pretendido podía extraerse tanto de los artículos 33 (derechos implícitos) como 75 inciso 22º (instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional) de la Constitución Nacional. La identidad, en palabras de la Dra. Seijas, comprende un conjunto de factores interrelacionados, de carácter estático (biológicos), como dinámicos (culturales, sociales, psicológicos). La identidad sexual ocupa un lugar preponderante entre ellos, debido a su incidencia determinante en numerosos aspectos de la vida personal y social. Como sustrato jurídico de su decisión, la jueza invocó los artículos 1 y 2.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, respectivamente, que ordenan a los Estados parte garantizar los derechos en ellos reconocidos sin discriminación, pero sobre todo la Declaración sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, suscripta por la Argentina, conforme a la cual los derechos humanos debe ser asegurados a todas las personas, con prescindencia de su orientación sexual o identidad de género. Citó, asimismo, los Principios de Yogyakarta, para los cuales “[l]a orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad. […] Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género”. También mencionó el artículo 12 de la Constitución de la CABA, que garantiza el derecho a la identidad de las personas, y un conjunto de precedentes de la Corte Suprema sobre el derecho a la privacidad (“Bahamondez”, “Bazterrica”, “Portillo”).

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Así pues, debiendo la identificación de la persona plasmar fidedignamente ciertos rasgos de la personalidad que se presentan como evidentes, la falta de reconocimiento supondría su exclusión social. La jueza, entonces, tuvo por configurados los justos motivos de la ley 18.248, e hizo lugar a la medida solicitada. La Dra. Elena Liberatori, a cargo del juzgado Nº 4, también se pronunció de un modo similar en los autos “I. K. c/GCBA s/amparo” (2011) 5, haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora para que se modificara su nombre. Para la jueza, el peligro en la demora se encontraba configurado por cuanto la accionante no debía “[…]soportar un día más de su vida en un contexto precisamente de judicialización, estigmatización, criminalización y patologización hacia su persona y su calidad de vida. Por el contrario, esta medida adoptada en forma urgente e inmediata tal vez pueda ser -aunque infinitamente pequeña-, una reparación que les es debida desde que como personas sintieron como sienten su sexualidad”. En la sentencia “C. A. J. L. c/GCBA” (2012) 6, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario declaró inconstitucional el artículo 17 de la ley 18.248, en el marco de una causa en la que el accionante había solicitado que se modificara su nombre y sexo registral para adecuarlo a su identidad de género. Esta cláusula disponía la publicación del pedido de cambio de nombre una vez por mes durante dos meses en un diario oficial, algo que -en un caso como este- el tribunal consideró violatorio del derecho a la intimidad del accionante. Esta declaración fue formulada de oficio y como respuesta al recurso interpuesto por la fiscalía contra la sentencia de grado, que, al autorizar la modificación del documento, había omitido ordenar el cumplimiento del recaudo de publicidad establecido en dicha norma. El conflicto entre el derecho a la privacidad -por una parte- y el derecho de información -por la otra- fue resuelto por la Cámara aplicando el precedente “Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A.” de la Corte Suprema. Si bien en el caso bajo análisis no se discutía el derecho a informar sobre las cuestiones privadas de una persona

5 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4, “I. K. c/GCBA s/amparo”, Causa Nº 40910/0, 14-IV-2011. 6 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, Sala I, “C. A. J. L. c/GCBA”, Causa Nº 40906/0, 26-IV-2012.

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célebre, resultaba igualmente afectado el derecho a la intimidad por el uso de un medio desproporcionado con relación a la finalidad perseguida. En el mismo sentido, las leyes sobre protección de datos personales 25.326 y 1845 (nacional y local, respectivamente), disponían que ninguna persona puede ser obligada a brindar datos sensibles, tales como los relativos a su vida sexual. En “Fernández Enrique Bentura c/GCBA” (2012) 7, ya dictada la ley 26.743 de identidad de género, declaró abstracta la petición del actor para que se modificara su nombre y sexo registral, por cuanto estando expresamente autorizado este cambio en la nueva ley, se volvía innecesario continuar con el trámite judicial, ya que podía resolverse la petición de forma administrativa. Este último pronunciamiento cerró una etapa en la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad que -pretorianamente- había instituido un verdadero derecho al reconocimiento oficial la identidad de género autopercibida. La aprobación de la ley 26.743, promulgada el 23 de mayo de 2012, eliminó la necesidad de judicializar este tipo de reclamos.

7 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, Sala II, “Fernández Enrique Bentura c/GCBA”, Causa Nº 43374/0, 31-VII-2012.

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CONSTITUCIÓN Y ACCESO A LA JUSTICIA EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Sebastián Pilo 1 I. Introducción Me toca ocuparme de un pequeño inciso, de aquella Constitución local que desde hace más de 20 años parece querer mostrarnos una direccionalidad clara: la intención de hacerse cargo de algunos de los grandes debates constitucionales que tuvieron lugar a lo largo de la historia de nuestro país, y avanzar en relación a ellos en un sentido que intenta ser -cuanto menos- no conservador, y desde una perspectiva de derechos. Sin tener en cuenta ello, la riqueza del Artículo 12, Inciso 6, de la Constitución de la Ciudad, pasaría inadvertida para cualquiera que lo lea en forma aislada. El concepto de acceso a la Justicia es aún difuso y se encuentra en disputa. No pretenderemos aquí saldar esa discusión. Nos bastará con aportar a sumarle sentido a nuestro mandato constitucional, y revisar el modo en que empíricamente ha operado desde la entrada en vigencia de la Constitución de la Ciudad hasta la actualidad. Sin perjuicio de ello, y sin pretender definiciones acabadas, a los efectos de este documento consideraremos al “acceso a la Justicia” como la posibilidad de contar con canales institucionales idóneos para reclamar ante eventuales violaciones de derechos, que no se vean obstaculizados por razones económicas, sociales, culturales, educativas, geográficas, lingüísticas, entre otras. Ello implica, fundamentalmente, entender al acceso a la Justicia: 1) como derecho sustantivo, pero también como condición necesaria para el acceso a otros derechos; 2) no sólo como acceso a la Jurisdicción (a los tribunales), sino al conjunto de los canales institucionales necesarios para reclamar por los derechos (incluyendo las instancias administrativas y legislativas, entre otras -incluso las no estatales-); y 3) no sólo como un problema de gestión (que pudiera resolverse solamente

1 Abogado. Co-Director de ACIJ (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia).

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con mejoras en la eficiencia o eficacia de ciertas políticas), sino, fundamentalmente, como una cuestión de derechos 2. En función de ello, el presente documento estructura su análisis poniendo el foco en cuatro aspectos: en primer lugar se realizará un análisis del texto constitucional en materia de acceso a la Justicia, y los desafíos que presenta; y luego, se desarrollarán tres de los principales desafíos que identificamos deben observarse en materia de acceso a la Justicia de la Ciudad, y que responden a una concepción amplia de este concepto: los factores que condicionan que se brinde un adecuado acceso a la Justicia por parte del Poder Judicial; los que condicionan el acceso a la Justicia en sede administrativa; y los referidos al acceso a asistencia legal gratuita. En todos los casos, el aporte fundamental no pretende ser el de generar un diagnóstico acabado del estado de situación en materia de acceso a la Justicia en nuestra ciudad, sino más bien el de estimular el sentido general de los cambios de políticas públicas que se requieren para que dicho derecho sea una realidad concreta en este territorio. II. El art. 12.6 de la Constitución de la Ciudad: el inciso que no se entiende sólo El inciso 6 del artículo 12 de nuestra Constitución local establece como pauta que “La Ciudad garantiza […] El acceso a la justicia de todos sus habitantes; en ningún caso puede limitarlo por razo-

2 Compartimos el enfoque amplio expresado en el “Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia” (PNUD, 2007) según el cual el acceso a la Justicia “no se agota en la contemplación del aspecto cuantitativo o cualitativo de los recursos judiciales sino que entiende el acceso a la justicia al mismo tiempo como un objetivo y como un medio. Siendo un fin en sí mismo, se percibe, a su vez, como un requisito previo, como un instrumento para la transformación de las relaciones de poder que perpetúan la exclusión, la pobreza y la dependencia de grupos tales como mujeres, presos, indígenas, migrantes, discapacitados, menores, ancianos, trabajadores, etc.” (http://inecip.org/wp-content/uploads/ Inecip-Manual-Politicas-Publicas.pdf). Asimismo, esta mirada se apoya también en que “El acceso a la justicia actúa como un modo o mecanismo de participación en la esfera política, que reemplaza o complementa otros canales institucionales (...) cuando los canales institucionales se obturan, se estrechan, las demandas sociales (...) buscan nuevos cauces institucionales, que pueden modificar las formas tradicionales de la acción social o política” (Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política, Abramovich, Víctor, 2007)..

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nes económicas. La ley establece un sistema de asistencia profesional gratuita y el beneficio de litigar sin gastos”. Según su texto, las/os constituyentes del ´96 le ordenan al sistema político y judicial del futuro -y hasta nuevo aviso- hacerse cargo de cuatro definiciones relevantes: 1. La afirmación genérica: “La Ciudad garantiza el acceso a la justicia de todos sus habitantes” 3. Aquí se repite la fórmula basada en recordar, expresada de un modo genérico, aquello que desde el punto de vista normativo puede sonar repetitivo: así como debe garantizar el derecho a la vivienda, a la educación, a la salud, al trabajo, la Ciudad debe garantizar el derecho de acceder a la Justicia. Es cierto que, por mandato de la Constitución Nacional y de los Tratados de derechos humanos que rigen en nuestro país, la Ciudad debería garantizar el acceso a la Justicia aunque su Constitución nada dijera al respecto 4. Pero, al incluirlo expresamente, las/ os Constituyentes locales quieren expresar lo contrario: la Ciudad deberá garantizar el acceso a la Justicia de sus habitantes, aun si el orden normativo nacional e internacional dijera lo opuesto. Finalmente, expresado del modo genérico en que está, nos obliga -al igual que lo que ocurre en el resto de los derechos- a llenar de contenido ese mandato, darle vida y sustancia. Intentaremos en las próximas páginas hacer un aporte en ese camino que, podemos adelantar, aún seguimos transitando. 2. La pauta de no discriminación por condición socioeconómica De la lectura del artículo puede advertirse que aparece, en segundo lugar, una prevención que a partir de allí se repite -tomando

3 Si bien no es materia del presente artículo, nótese que el constituyente optó por utilizar el término “habitantes”, excluyendo cualquier otro posible -como podría haber sido “ciudadanos/as” o incluso “porteños/as”-. Ésta es una decisión deliberada, que se advierte transversalmente en todo el texto constitucional, y que responde a evitar cualquier posible interpretación restrictiva que excluya de los derechos y garantías que la Constitución ofrece, a cualquier persona o grupo de personas a los que, a pesar de habitar en la Ciudad, pudiera querer excluirse (la prevención más clara, pero no la única, se relaciona con las/ os extranjeras/os o personas nacidas en otras jurisdicciones del país, a quienes nuestra Constitución decidió proteger de políticas que las/os excluyan). 4 Véase el artículo de Mariángeles Ahumada Aguirre y Bruno Roberto Genta que se encuentra en esta obra colectiva.

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diferentes formas- en las siguientes pautas que la norma constitucional en análisis nos impone. Se trata de la preocupación por el acceso a la Justicia de un grupo que ha sido históricamente afectado por las situaciones de acceso desigual a la Justicia: las/os pobres. Lo que las/os constituyentes acertadamente quisieron evitar es que se construyeran -o, más bien, se sostuvieran- barreras de índole económico para acceder a la Justicia (como veremos, las prevenciones específicas que luego completan el inciso no hacen más que reforzar, y darle forma, a esta idea). La idea de que si un derecho sólo puede ser ejercido por una parte de la población entonces se trata más bien de un privilegio, inspira a todo el libro primero de nuestro texto constitucional. Acceder a la Justicia no puede ser, si le hiciéramos caso a nuestra Constitución, un beneficio del que sólo puedan disfrutar quienes pueden pagarlo. Ahora bien, cabe hacer notar preliminarmente que, respecto del conjunto de los obstáculos que suelen limitar el acceso a la Justicia de grupos desaventajados, las/os constituyentes se limitaron a prevenir aquí, aquel vinculado a cuestiones económicas. Ello, a pesar de que el acceso a la Justicia ha presentado históricamente también barreras para otros grupos, como lo son las personas con discapacidad, las mujeres, las/os integrantes de pueblos originarios, las/ os privadas/os de libertad, entre tantos otros. ¿Significa entonces que las barreras que afectan a esos otros grupos no deben ser especialmente removidas? Una interpretación integral de nuestro texto constitucional nos lleva necesariamente a la conclusión contraria. 3. El derecho a un/a abogado/a. La Constitución nos pide un “sistema” Se ocupa entonces nuestro texto constitucional de uno de los principales modos en que se manifiestan las barreras económicas para acceder a la Justicia: la necesidad de tener que pagar para que un profesional del Derecho brinde asistencia jurídica. Profundizaremos sobre este punto en el apartado 5, pero lo que interesa resaltar aquí es que cuando el texto constitucional habla de brindar “asistencia legal gratuita”, establece expresamente que ello debe implementarse en forma sistémica. Sin perjuicio de ello, hay mucho que el texto elegido por los constituyentes no nos permite adelantar, y cuyas definiciones parecen supeditarse a lo que establecen las leyes que se dicten en su consecuencia: ¿la asistencia legal gratuita debe ser para cualquiera o para quienes no puedan pagarla?, ¿la asistencia legal debe incluir necesariamente el patrocinio jurídico, o cualquier tipo de asistencia -como el asesoramiento- resulta suficiente para cumplir la norma? El texto del inciso 6

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no nos resuelve por sí mismo esas dudas. Pero nos dice “diseñen un sistema” 5. 4. La gratuidad del proceso judicial, para quien lo necesite Finalmente, el último tramo del inciso -también relativo a las barreras económicas- asume que, en los casos en que resulte necesario litigar para resolver cualquier tipo de conflictividad, entonces el proceso va a tener costos que deberá afrontar el particular, pero que en esos casos la ley debe asegurar que quienes no puedan afrontar dichos costos podrán contar con el beneficio de litigar sin gastos. Hasta aquí un análisis basado casi en la literalidad de la norma constitucional aislada. Sin embargo, como dijimos desde el principio, la política constitucional en materia de acceso a la Justicia trasciende por mucho al inciso constitucional en cuestión. Veamos algunas de las pautas constitucionales que nos permiten entenderla mejor y más integralmente: - El artículo 1° nos dice que en la Ciudad tenemos una democracia participativa. - El artículo 10 reafirma la vigencia en la Ciudad de todos los derechos que surgen de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación, y de los Tratados internacionales (incluyendo, por supuesto, los relativos al acceso a la Justicia). Luego recuerda que los derechos y garantías resultan operativos y exigibles -aun sin normas que los reglamenten, o con normas que los cercenen-. - El artículo 11 establece a la igualdad y a la no discriminación como principio, como derecho, y como límite de las políticas públicas. - El artículo 14 prevé específicamente una acción de amparo “desprovista de formalidades procesales”, establece una pauta amplísima de legitimación popular en casos de derechos colectivos, y dispone que reclamar por esta vía será gratuito para las/os accionantes.

5 Ello resulta coincidente con lo establecido en la Regla N° 29 de las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” (Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008), según la cual “Se destaca la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales: ya sea a través de la ampliación de funciones de la Defensoría Pública, no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes jurisdiccionales; ya sea a través de la creación de mecanismos de asistencia letrada: consultorías jurídicas con la participación de las universidades, casas de justicia, intervención de colegios o barras de abogados...”.

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Los artículos 15 y 16 consagran el habeas corpus y el habeas data respectivamente. - Los artículos 17 a 59 consagran el conjunto de derechos y políticas públicas que la Ciudad debe garantizar y que, por ende, requieren de vías institucionales -administrativas y judiciales- idóneas para exigirlos. Entre ellos, algunos artículos incluyen pautas específicas que iluminan también al derecho de acceso a la Justicia -por ejemplo, el artículo 36 establece la igualdad entre varones y mujeres “en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, a través de acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en todos los ámbitos…”-. - El artículo 108 obliga al Poder Legislativo y al Ejecutivo a “dotar al Poder Judicial de los recursos necesarios para garantizar el acceso a la justicia y la resolución de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privación de justicia”. - El artículo 110 establece que las/os magistradas/os de la Ciudad deben pagar los mismos impuestos locales que cualquier otro ciudadano. - El artículo 124 crea el Ministerio Público de la Ciudad, y lo dota de la Defensoría General de la Ciudad y de la Asesoría General Tutelar. Le asigna entre sus competencias la de “promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica”, y “velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”. Luego, la Ley 1903 les asignaría competencias aun más claras relativas a facilitar el acceso a la Justicia de la población. - El artículo 137 crea la Defensoría del Pueblo y le asigna como misión “la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos”. - El artículo 138 crea el Ente Regulador de los Servicios Públicos, y le asigna funciones que permiten entenderlo como un facilitador del acceso a la Justicia de los consumidores y usuarios. - Finalmente, la cláusula transitoria decimosegunda, en su inciso 5, prevé la creación de los Tribunales de Vecindad, como una instancia judicial de mayor proximidad con los habitantes para resolver conflictividades vecinales específicas. Como surge entonces del conjunto de estas cláusulas -y de otras que también impactan en la temática, pero que no fueron citadas aquí por razones de brevedad-, la Ciudad, a través de su constituyente, ideó un modelo institucional que claramente busca que sus

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instituciones garanticen el acceso a la Justicia de todas/os sus habitantes, y que para ello se remueva el conjunto de barreras que históricamente han operado sobre este derecho, y que han perjudicado especialmente a determinados grupos sociales desaventajados. Ahora bien, cabe advertir preliminarmente que, más allá de sus mandatos constitucionales, la Ciudad tiene parcialmente limitadas sus políticas de acceso a la Justicia, en función de que gran parte de las competencias típicamente locales en el resto del país, se encuentran aquí ajenas a la posibilidad de regulación y administración de la Ciudad, en tanto aún no han sido traspasados desde la órbita nacional (por ende, el Poder Judicial local sólo abarca hasta el momento la materia contenciosa administrativa -que incluye todas aquellas causas en las que el Estado local sea parte-, y la penal, contravencional y de faltas -siendo que, en lo penal, sólo se encuentra traspasada la persecución de una porción limitada de delitos-). Sin perjuicio de ello, en los próximos apartados veremos en qué medida esa promesa constitucional local de acceso a la Justicia para todas/os se ha materializado empíricamente, y cuáles son las principales cuentas pendientes. III. Particularidades del diseño judicial de la Ciudad Quizás por ser el más joven del país, el Poder Judicial de la Ciudad se ha propuesto desde sus comienzos mantenerse a la vanguardia de las discusiones en materia de reforma judicial existentes al momento de su creación. Se propuso ser menos burocrático, menos formalista, más cercano, menos corporativo. Algunas de estas aspiraciones se materializaron en decisiones concretas que pretendían alejarlo de aquello que se le criticaba al resto de los Poderes Judiciales del país, y que impacta en el acceso a la Justicia. Así, por ejemplo, nuestro Poder Judicial local pospuso su horario de atención por uno más razonable 6; los aspectos formales de los escritos no son un obstáculo para su recepción 7 (incluso se han contemplado situaciones en las que se han proveído escritos

6 Termina su horario de atención a las 15 hs. (y no a las 13.30 hs. como en la mayor parte del país), siendo el inició del horario de atención al público a las 9 hs. 7 Las/os abogadas/os que litigan en los fueros locales ya no están tan preocupados por el margen de las hojas Romaní, ni por el color de la birome con que firman los escritos.

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sin patrocinio letrado 8); nadie está muy atento a la vestimenta de quienes transitan por los pasillos de los tribunales; se avanzó en la digitalización y publicación en internet de todas las resoluciones judiciales desde hace muchos años; entre otras decisiones de carácter administrativo que podríamos emparentar a la visión más clásica, que relaciona a los principales problemas de acceso a la Justicia con las deficiencias que existan en la gestión judicial. Pero también ha habido cambios más sustantivos. El hecho, por ejemplo, de que en la Ciudad (a diferencia de lo que ocurre a nivel nacional) se cumpla el mandato constitucional que le asigna al Consejo de la Magistratura la gestión integral del Poder Judicial libera al Tribunal Superior de Justicia de la mayoría de las funciones extrajurisdiccionales, permitiéndole que se aboque a la resolución de los casos que ante ella se le presentan. Asimismo, la creación de la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia 9, con legitimación activa amplia, permite que cualquier persona demande por la inconstitucionalidad de una norma (cuando ésta no depende de las particularidades de un caso concreto), y pueda obtener una sentencia por parte del mayor tribunal de la Ciudad, en plazos que son mucho más breves que los que demoraría cualquier otro proceso, y con efectos erga omnes. Pero quizás la variable más relevante para el acceso a la Justicia en sede judicial en la Ciudad, que fue introducida por la combinación del texto constitucional y la práctica de los tribunales locales, es la de la vía del amparo (Art. 14). La innovación más relevante en el texto constitucional local respecto del que 2 años antes idearan las/os constituyentes nacionales (en el Art. 43 CN) está dada por la combinación de la “gratuidad” (salvo temeridad o malicia) del amparo, y la “legitimación activa popular” para interponerlo (en casos colectivos y de discriminación) 10.

8 Se ha dado en algunas oportunidades, por ejemplo, en las causas vinculadas a la promoción de procesos eleccionarios en las villas de la Ciudad, frente a presentaciones de sus pobladores. 9 Que le dio forma al control de constitucionalidad mixto -en el que convive el modelo concentrado y el difuso- en la Ciudad, permitiendo que el Tribunal Superior de Justicia analice la constitucionalidad en abstracto de normas de alcance general, y pueda hacerles perder vigencia con efectos erga omnes. 10 A partir de aquí el análisis de este apartado estará principalmente centrado en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario, en tanto el fuero Penal, Contravencional y de Faltas ha sido históricamente muy reducido en

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Dicha combinación, interpretada en general generosamente por la mayor parte del fuero Contencioso Administrativo y Tributario (CAyT) local, dio lugar a lo que algunos/as llamaron críticamente como “la inflación del amparo” 11, y que a nuestros ojos fue uno de los grandes facilitadores del acceso a la Justicia en la Ciudad 12, especialmente en lo que a derechos sociales se refiere. Es que, prácticamente desde sus inicios, el fuero CAyT se convirtió, en gran medida, en un fuero para defender derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). El criterio subjetivo de legitimación activa y pasiva que fue establecido localmente (según el cual el fuero local es competente en aquellas causas en las que es parte el Estado de la Ciudad 13, sin perjuicio de la materia de la que se trate) 14 ha permitido que la mayor parte de la conflictividad que tramita en el fuero esté dada por: 1) el Estado local reclamándole a los/as habitantes de la Ciudad que paguen sus tributos; y 2) los/as habitantes de la Ciudad reclamándole al Estado que se haga cargo de sus promesas constitucionales, especialmente en lo que a derechos sociales y ambientales se refiere 15. Es así que los DESCA y el acceso a la Justicia, están íntimamente relacionados a nivel local desde los inicios del fuero. Como quedó dicho, ello se vio principalmente facilitado por dos decisiones fundamentales del constituyente, que estableció en el Art. 14 la gratuidad del amparo, y la legitimación popular activa para casos colectivos. La gratuidad fue entendida en el sentido de que el litigante no está alcanzado por la obligación de pago

competencias, y por sus características presentó desafíos menos significativos para el acceso a la Justicia de sus usuarios. 11 Ver, por ejemplo, artículos como “Amparo: entre el acceso y el exceso” (Ríos, Carlos; 2015). Disponible en http://www.carlosrios.com.ar/2015/08/17/ amparo-entre-el-acceso-y-el-exceso-restricciones-de-compra-de-moneda-extranjera/ 12 A modo de evaluación global, sin perjuicio del análisis que pudiera realizarse caso por caso. 13

Art. 2°, Código Contencioso Administrativo y Tributario -Ley N° 189-.

14 Aunque la jurisprudencia, especialmente la nacional, no ha sido pacífica a este respecto. 15 Ello, cabe aclarar, resulta una caracterización general, y no obsta a otro tipo de causas que tramitan localmente, entre las que se destacan, por ejemplo, las demandas de daños y perjuicios.

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de costas y costos judiciales (incluyendo tasas de justicia, costos de pericias, y costas en caso de derrota -salvo situaciones excepcionales de temeridad y malicia-), lo cual facilitó que se reduzca significativamente el riesgo de no poder afrontar los costos de la judicialización. Simultáneamente, haber permitido que “cualquier habitante” pueda demandar frente a violaciones de derechos de incidencia colectiva permitió que el Poder Judicial sea un ámbito idóneo para el activismo ciudadano en pos de la defensa de estos derechos. Pero todo ello convive con otras barreras que están igualmente presentes en el funcionamiento del sistema de Justicia a nivel local. Económicamente, si bien los costos de litigar se redujeron, siguen constituyendo una barrera para mucha gente, principalmente por el costo que implican las/os abogadas/os -y el sistema de asistencia jurídica gratuita, como veremos en el punto 5, alcanza a una porción reducida de los usuarios del servicio de Justicia-. A su vez, el tiempo de duración de los procesos suele ser sumamente extenso. Ello se visibiliza especialmente en los amparos, que se encuentran muy lejos de ser la solución expedita y rápida que la Constitución nos ha prometido. Esta barrera es notoriamente disfuncional para la prestación de un adecuado servicio de Justicia en nuestra ciudad, y sobre ella no ha habido avances significativos 16. En cuanto a la línea jurisprudencial del fuero, en los últimos años se ha ido reduciendo la clara tendencia protectoria de derechos que el fuero CAyT local tendió a tener desde sus comienzos, lo cual en algunos casos impactó negativamente sobre la amplitud de criterios para el acceso a la Jurisdicción. Paralelamente, la mayoría de la población (72%) sigue considerando que el lenguaje utilizado por el Poder Judicial le genera desconfianza 17. En cuanto a conocimiento público, la gran mayoría de la población no conoce aún las características del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, ni logra identificar sus competencias o servi-

16 Si bien las normas procesales han establecido plazos que, por lo general, resultan suficientemente exiguos para la adopción de decisiones judiciales, en la práctica ellos no suelen ser acatados más que en forma orientativa por los propios tribunales. 17 Encuesta de Acceso a la Justicia. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Año 2014 (https://cdconsejo.jusbaires.gob. ar/sites/default/files/acceso_ciudadania_definitivo_0.pdf)

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cios que presta, ni en qué medida podría servirle para resolver la conflictividad que pudiera enfrentar 18. Finalmente es necesario decir que, por sus características, el Poder Judicial local se encuentra sumamente influido por las vicisitudes de la política local, y por los principales actores de los poderes políticos. Tanto es así que, en cuanto a la percepción de la ciudadanía, los propios encuestados por el Consejo de la Magistratura sostienen (en un 61%) que el principal actor de influencia sobre el Poder Judicial resulta el gobierno, y que “tener contactos” es la principal variable para que los magistrados traten de manera diferencial a las personas (el 99% cree que ése es un factor de impacto), seguida como variable por las condiciones económicas (93% sostiene que ello influye), o por el abogado que actúe en la causa (89%) 19. Todo ello indica que, si bien el Poder Judicial local ha realizado desde sus comienzos ciertos esfuerzos para hacerse cargo del mandato que la Constitución de la Ciudad le ha impuesto para garantizar el acceso a la Justicia de la población, los avances que ha logrado resultan aún insuficientes y mantienen vigente el desafío de revertir las principales barreras que operan en el ámbito local para que dicho derecho se materialice en forma efectiva. IV. La vía administrativa y los “derechos urgentes” Tal como hemos dicho, acceder a la Justicia implica contar con vías institucionales adecuadas para reclamar frente a vulneraciones de derechos. En este sentido, el acceso a la Justicia no debe ser entendido solamente como acceso a la Jurisdicción (o al Poder Judicial). Ello, en tanto en una enorme porción de los casos son otros los canales que deberían funcionar a estos efectos. Entre ellos, las instancias para peticionar o reclamar ante la Administración Pública resultan ineludibles -especialmente cuando se trata de vulneraciones de derechos sociales-. En este sentido, cabe preguntarse en qué medida las instancias administrativas en el ámbito local están siendo idóneas para que los habitantes de la Ciudad reclamen por sus derechos. Proponemos entonces mirar aquí de qué modo la Administración Pública cuenta con canales adecuados para vehiculizar las necesi-

18 Ibíd. 19 Ibíd.

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dades de acceso a la Justicia que la población pudiera tener, con especial foco en aquellos derechos o situaciones que requieren respuestas urgentes por parte de los organismos estatales competentes -especialmente cuando se trata de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales-. Y cómo ello puede impactar en los niveles de litigiosidad existentes en el ámbito local. Cabe adelantar, entonces, que así como el Poder Judicial ha hecho intentos visibles por generar mayores niveles de cercanía, apertura y accesibilidad del que suelen tener estas instancias tribunalicias en otras jurisdicciones, la Administración Pública local no parece haber hecho -en lo más mínimo- esfuerzos equivalentes. El acceso a las instancias de protección de derechos en sede administrativa, en consecuencia, sigue siendo un desafío de enormes proporciones. Desde el punto de vista legal, la normativa que regula a los procedimientos administrativos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Decreto Nº 1510/97) establece las pautas, principios, plazos, requisitos, prerrogativas estatales y demás particularidades del procedimiento al que deben someterse aquellos/as administrados/as que pretendan realizar peticiones y/o reclamos en sede administrativa, tendientes a obtener por dicha vía una manifestación determinada de la voluntad estatal. Las vicisitudes por las que debe atravesarse para tal fin, implican una serie de prerrogativas en cabeza de la Administración, que suelen tender a proteger al Estado, procurando evitar que quede en situaciones de desprotección producto de las complejidades -de índole burocráticas y de otros tipos- propias del dictado de actos administrativos. Ello redunda para los administrados en la carga de enfrentar procedimientos complejos, de dificultoso abordaje sin asistencia profesional jurídica, en los que la Administración cuenta con plazos sumamente prolongados para resolver, entre otras particularidades propias del denominado “régimen exorbitante” 20. Lo expuesto puede no representar una situación crítica cuando se trata del cumplimiento de contratos administrativos, derivaciones de índole comercial o tributaria, u otras peticiones o reclamos que no requieren necesariamente una respuesta apremiante por parte de la Administración.

20 110.

Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, p.

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Sin embargo, existe una creciente cantidad de situaciones en las que se peticiona o reclama frente a organismos públicos en virtud de lo que podríamos denominar como “derechos urgentes”, entendiendo como tales a aquellos derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) que, en virtud de sus características, requieren una respuesta estatal inmediata o urgente, y que por ende resultan incompatibles con las particularidades -plazos, requisitos, etc.- de los procedimientos administrativos actualmente normados 21. Son este tipo de casos los que han llevado a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a eliminar en forma expresa el requisito del agotamiento de la vía administrativa, previo a la posibilidad de accionar judicialmente, para los casos en que procede la vía de la acción de amparo. Sin embargo, la obligación constitucional de una respuesta judicial rápida y adecuada no se ha extendido a la coherente obligación de una respuesta de tales características por parte de la Administración Pública. Lo expuesto ha redundado, sobre todo en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en una proliferación de acciones judiciales por la vía del amparo, tendientes a intentar que por dicha vía se obligue a la Administración al efectivo cumplimiento de los derechos económicos, sociales, culturales y/o ambientales en cuestión. En gran parte de los casos, el acceso a la instancia judicial se lleva adelante sin siquiera dar comienzo a intento alguno de obtener un pronunciamiento de la Administración Pública, producto de la habitualidad en la obtención de respuestas -activas u omisivas- insatisfactorias o meramente dilatorias. La extensa judicialización de casos en los que la Administración omite dar una respuesta adecuada en tiempo oportuno redunda: para el administrado, en grandes afectaciones -de diverso tipo- en cuanto a la prolongación de la vulneración de sus derechos; para la Administración, por su parte, en un incremento de costos innecesarios -costas judiciales y otras-, así como en la necesidad de sostener

21 Un típico ejemplo lo constituyen los casos de riesgos en la salud que requieren de la provisión de medicamentos, o instrumental quirúrgico en forma urgente; pero también es aplicable a reclamos de soluciones habitacionales para personas en situación de calle, cupos de matriculación en escuelas de gestión estatal, denuncias para el cese de situaciones de grave contaminación, etc.

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estructuras estatales desproporcionadamente grandes, entre otros perjuicios. En este sentido, cabe preguntarse cuáles son los factores principales que atentan contra la idoneidad del procedimiento administrativo como instancia efectiva para reclamar ante vulneraciones de derechos que la Administración Pública causa, o podría revertir. Y una de las variables que atentan más significativamente para que ello pueda realizarse, se relaciona con los tiempos de respuesta. Cabe hacer notar que, según la norma que regula los procedimientos administrativos en el ámbito local, la Administración Pública cuenta con un plazo de 60 días hábiles para resolver cualquier petición de un/a administrado/a, con un adicional de otros 30 días -a partir de la constitución en mora- en el caso de que previo a ello no se haya pronunciado 22. Es decir que, desde que un habitante de la Ciudad inicia una actuación administrativa a la espera de una resolución favorable por parte del Estado local, requiere esperar al menos unos 4 meses para darse por respondido. Parece evidente entonces que ello resulta incompatible con el reclamo de cierto tipo de derechos que, por su naturaleza o la urgencia que presentan, requiere de respuestas más inmediatas por parte del Estado. De la identificación de dicho déficit surgieron, a lo largo de nuestra reciente historia institucional, experiencias de creación de procedimientos administrativos especiales y diferencias para determinado tipo de petición o de derecho en juego. Uno de los supuestos más visibles en que ello operó es en lo relativo al derecho de acceso a la información pública. Cuando la Legislatura de la Ciudad sancionó la Ley 104 -en el año 1998-, estableció la obligación estatal de responder en un plazo máximo de 10 días (ampliable a otros 10 por resolución fundada), dejando expedita la instancia judicial por la vía del amparo para los casos de incumplimiento 23. Esa decisión se explica, fundamentalmente, en que las/ os legisladoras/es pudieron advertir la inidoneidad de los plazos del

Art. 10, Dec. 1510/97.

23 Actualmente los plazos han sido extendidos a 15 días (y 10 de prórroga), manteniéndose la idea de un plazo mucho más exiguo que el habitual para las tramitaciones administrativas (Ley N° 5784).

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procedimiento administrativo para los casos de solicitudes de acceso a la información (en las que esperar 90 días por una respuesta redundaría -en la mayoría de los casos- en una frustración práctica respecto del sentido del derecho). Es así que, así como -excepcionalmente- se pudieron lograr procedimientos específicos para derechos que requerían de una tramitación estatal diferenciada, ello puede (y debe) extenderse a aquellas otras instancias de reclamo de los pobladores de la Ciudad que requieren de la Administración una respuesta efectiva y en tiempos oportunos. La Administración Pública de la Ciudad de Buenos Aires no parece haberse propuesto -salvo algunas situaciones excepcionalesgenerar un diseño para la canalización institucional de las demandas ciudadanas, que resulte cercano, abierto y accesible, con miras a facilitar el acceso a la Justicia y remover las barreras que para ello operan en sede administrativa. El Poder Legislativo tampoco se lo ha impuesto. Es así que la agenda del acceso a la Justicia en sede administrativa es aún una agenda en gran medida abierta en el ámbito de la Ciudad. En ella no sólo debería involucrarse el Poder Ejecutivo, sino también el Poder Legislativo y el conjunto de la ciudadanía. V. La asistencia legal gratuita Una de las principales barreras para acceder a la Justicia, tanto en sede judicial como administrativa, suele ser la necesidad de contar con asistencia legal por parte de profesionales del Derecho. Ello, a tal punto que coloquialmente suelen equipararse las políticas de acceso a la Justicia con las de asesoramiento y/o patrocinio legal gratuito. Sin embargo, a pesar del mandato constitucional expreso, en el único ámbito en que la necesidad de asistencia legal gratuita se encuentra resuelta en forma sistémica, es en lo que respecta a las/os imputadas/os en materia penal. Quien sufra una imputación en relación a cualquier delito, puede saber que cuenta con la posibilidad de ser patrocinado en forma gratuita por un/a abogado/a provisto por el Estado. Pero respecto de ningún otro derecho potencialmente vulnerado esta garantía se ve asegurada de un modo tan categórico como cuando el que se ve amenazado es el derecho a la libertad -o el principio de inocencia- en sede penal.

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Si bien la Ciudad de Buenos Aires dio pasos significativos para tener una política más integral en materia de asistencia legal gratuita cuando creó tanto la Defensoría General de la Ciudad como la Asesoría General Tutelar, no ha logrado aún dar una solución sistémica -ni mucho menos universal- en lo que refiere al servicio público de asistencia legal. Ello, en primer lugar, producto de las limitaciones todavía existentes en lo que respecta al alcance de sus competencias. En tanto la mayor parte de los fueros judiciales con competencia para los conflictos que se presentan en la ciudad sigan siendo gestionados por la Justicia nacional, resultará complejo establecer una política integral para la asistencia legal (nótese que tampoco existen acuerdos integrales entre la Defensoría General de la Nación y las instituciones de defensa locales, para establecer una única política de asistencia legal estatal). Más allá de las limitaciones en lo que respecta a la competencia, la Ley N° 1903 -que regula el Ministerio Público- establece en su Art. 45 tres hipótesis en las que deben actuar los defensores o defensoras ante los juzgados de primera instancia: 1) en representación de quienes se encontraren ausentes; 2) en la defensa de las/os imputadas/os en materia penal, contravencional y de faltas; y 3) en representación de quienes “invocaren y justificaren pobreza” 24. Sobre este último punto nos focalizaremos a continuación, porque la fórmula utilizada por la Ley para determinar quiénes pueden ser beneficiarios de los servicios de asistencia jurídica gratuita prestados por el Estado tiene más de un problema. En primer lugar, supone que quienes pretendan ser representadas/os por un/a defensor/a público/a se vean obligados a demostrar que son lo suficientemente pobres como para merecer dicha prestación. Tanto la definición respecto de qué se entenderá por “pobreza”, como los requisitos y tramitaciones formales que se requieran para

24 Las/os asesoras/es tutelares de primera instancia del Ministerio Publico Tutelar, por su parte, actúan en defensa de “los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as”, “cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as” (Art. 53 Inc. 2).

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acreditar dicha situación, resultan en sí mismo una barrera significativa para acceder a la Justicia. Pero, además, la pobreza es sólo una de las causales por las cuales un habitante de la Ciudad podría requerir un servicio de asistencia jurídica brindada por el Estado. En lo económico, por ejemplo, podría no ser pobre pero aun así no poder pagar un/a abogado/a privado/a para su caso (de hecho, existen innumerables situaciones en que, por diversas razones, ello se verifica en la práctica 25). Pero también podrían existir razones no económicas, como por ejemplo que la persona (actor o demandado) considere que las/os abogadas/ os mejor formadas/os para representarla/o son defensoras/es públicas/os 26, o simplemente que no alcance a seleccionar un/a abogado/a privado/a en los tiempos que lo requiera -si se enfrenta a un plazo perentorio de algún tipo-. En definitiva, la ley que regula el Ministerio Público no sólo no eligió un modelo de oferta universal para la defensa pública (salvo para las/os imputadas/os en materia penal), sino que tampoco se aseguró que la oferta llegue a todo aquel que por alguna razón -no sólo de pobreza- la necesite. Ello, en la práctica, se ha morigerado parcialmente producto del criterio amplio que habitualmente adopta el Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad para la aceptación de los casos. Pero, aun así, sigue constituyendo una barrera significativa para acceder a la asistencia legal gratuita. En la práctica -producto del criterio subjetivo de atribución de la competencia contencioso administrativa local, combinada con la concepción que han adoptado gran parte de los operadores de Justicia y de la defensa pública a lo largo de los años- puede decirse que, así como el fuero CAyT local ha funcionado, en gran medida, como un fuero en el que reclamar derechos sociales, el Ministerio Público de la Defensa también ha ejercido fundamentalmente como un cuerpo de abogados útil para reclamar por dichos derechos. En

25 Hay casos en que, por sus características, el costo de obtener asistencia jurídica privada es sumamente oneroso (tornándose inaccesible incluso para sectores medios). Asimismo, en otros casos la cuantía de la demanda puede no justificar afrontar los costos del proceso. 26 En materia penal resulta habitual que, aun muchas/os que podrían pagar abogadas/os privados, opten por la defensa pública, por considerarla más idónea en determinados casos.

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este sentido, si se observa el tipo de casos por el que las personas suelen consultar en esta institución, podrá advertirse que los derechos sociales -y, muy especialmente, el derecho a la vivienda- son la materia a todas luces preponderante: el 54,15% de las consultas en las Oficinas de Orientación al Habitante se relacionan con situaciones habitacionales, seguida por un 29,39% de consultas vinculadas a programas sociales (a mayor abundamiento, cabe agregar que las dos terceras partes de las consultas son formuladas por mujeres) 27. Por otro lado, cabe resaltar que en los últimos años diversas agencias estatales que trabajan en la Ciudad han intentado revertir la lejanía histórica (no solamente geográfica) que mantenían con determinados sectores sociales, mediante el incremento de la presencia territorial en zonas vulnerabilizadas -especialmente en villas- y la creación de oficinas descentralizadas en los barrios. Así, tanto instituciones del Estado Nacional -como el Ministerio de Justicia, a través de los Centros de Acceso a la Justicia (CAJ); y el Ministerio Público Fiscal, a través de los ATAJO-, como de la Ciudad de Buenos Aires -mediante las oficinas desplegadas por los Ministerios Públicos, o la Defensoría del Pueblo, por ejemplo- han desarrollado una política de descentralización de la atención que ha colaborado para reducir importantes barreras -geográficas, pero también simbólicas- para el acceso a la Justicia. Sin embargo cabe decir que, si bien dichos esfuerzos resultan muy valorables, enfrentan aún desafíos significativos: el principal se relaciona con que en la mayoría de estos centros sólo puede brindarse asesoramiento legal, debiendo derivarse los casos en que se requiere también de patrocinio a otras instituciones; un segundo factor tiene que ver con las particularidades de distribución de competencias nacionales y locales ya referidas -en tanto gran parte de la conflictividad que puede presentarse a nivel local se dirime en tribunales nacionales, encontrándose limitadas las políticas de acceso a la Justicia que respecto de ellos podrían implementar las instituciones locales-; y un tercer factor se relaciona con la difusión de esta oferta, en tanto muchos habitantes de la Ciudad siguen sin saber que cuentan allí con la posibilidad de obtener algún tipo de asistencia legal gratuita. 27 Informe Estadístico sobre la Oficina de Orientación al Habitante. Agosto 2012 julio 2013. Ministerio Público de la Defensa. Puede encontrarse en https://www.mpdefensa.gob.ar/biblioteca/pdf/4245.pdf

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Es así que, si bien han existido avances tendientes a facilitar el acceso a asistencia legal gratuita de quienes deben litigar en el fuero local, ello se ve limitado entre otros factores porque: 1) la mayor parte de los conflictos que se suscitan en el territorio de la Ciudad se dirimen ante tribunales nacionales 28; 2) la política de asistencia legal gratuita no es universal -y, en gran medida, tampoco es sistémica-; 3) gran parte de los prestadores de asistencia legal gratuita no ofrecen patrocinio, sino sólo asesoramiento; y 4) aun los servicios que existen, son muchas veces poco conocidos por el conjunto de habitantes que podrían requerirlos. El resultado de todo ello es que son muy numerosos los casos en que los habitantes de la Ciudad, ya sea por el tipo de problemática que enfrentan, y/o por las particularidades de su situación económica, se ven imposibilitados materialmente de acceder a asistencia legal gratuita brindada por el Estado. Ése resulta, aun hoy, un enorme desafío pendiente para el efectivo acceso a la Justicia en nuestra Ciudad. VI. Conclusiones Acceder a la Justicia es un derecho humano. Si frente a las violaciones de nuestros derechos, no contamos con canales institucionales adecuados para reclamar por ellos, entonces la promesa constitucional de hacer efectivos los derechos no tendría sentido. El inciso 6 del artículo 12 de la Constitución de la Ciudad establece para los poderes constituidos un desafío tan ambicioso como imprescindible: garantizar el acceso a la Justicia para todos sus habitantes. Si bien la Ciudad supo dar algunos pasos interesantes, tomarse en serio el derecho de acceso a la Justicia implica superar las soluciones fáciles que se limitan a proponer algunas adaptaciones tendientes a facilitar la gestión de trámites. Para favorecer el acceso a la Justicia no alcanza con implementar mejoras en la gestión del Poder Judicial y de los procesos litigiosos. Al contrario, es necesario desarrollar mecanismos -fundamentalmente extrajudiciales- que permitan reducir al máximo posible la

28 En particular, la totalidad de las causas que tramitan en la Justicia nacional en lo civil, comercial, del trabajo, y criminal y correccional (esta última, con la excepción de los delitos traspasados a la órbita local).

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necesidad de recurrir a los tribunales. En ese sentido, el rol de la Administración Pública -especialmente cuando los reclamos recaen sobre el propio Estado- resulta determinante. Hasta ahora, sin embargo, los canales de reclamo existentes en sede administrativa resultan -en gran parte de los casos- insuficientes y/o inidóneos. Asimismo, es necesario repensar integralmente la oferta estatal de asistencia jurídica gratuita con miras a garantizar que un servicio legal adecuado pueda llegar efectivamente a todo aquel que lo necesite -y no solamente a aquellas/os que puedan demostrar ser lo suficientemente pobres; o tener un conflicto directamente relacionado con las materias respecto de las cuales se ha generado oferta de asistencia legal estatal; o, simplemente, a aquellos que logren enterarse de la existencia de dichos servicios-. En sede judicial, por su parte, resulta imprescindible que se implementen reformas que permitan reducir los tiempos de los procesos, con miras a obtener respuestas jurisdiccionales en plazos razonables -revirtiendo así la actual situación en la cual los tiempos para obtener un pronunciamiento judicial firme suelen ser inaceptablemente prolongados-. Finalmente, todo ello debe hacerse favoreciendo la educación legal de la población, y tendiendo a que ésta se encuentre cada vez más empoderada para conocer el derecho, usarlo, y -eventualmentetransformarlo. En este sentido, es necesario pensar las políticas de acceso a la Justicia en la Ciudad de Buenos Aires de un modo sistémico. El desafío es revertir la situación actual, en la que existen enormes “puntos ciegos” de desatención frente a los conflictos que habitualmente enfrentamos quienes habitamos la Ciudad. Estas políticas deben diseñarse de un modo participativo, partiendo de las necesidades de la población, y no de las posibilidades actuales de las instituciones estatales. Ante cada derecho que entendemos vulnerado, necesitamos que exista una forma idónea de reclamar para que dicha vulneración se revierta. Si no hay como hacerlo, o no sabemos cómo hacerlo, o no podemos recurrir a dichas vías porque enfrentamos barreras significativas, entonces el derecho de acceder a la Justicia estará siendo violado. Y, en ese caso, no será sólo un artículo de nuestra Constitución el que se encuentre en jaque. Diseñar e implementar un sistema de acceso a la Justicia que garantice este derecho a todas/os las/os habitantes de la Ciudad, es un desafío posible. No hacerlo, en cambio, es violar la Constitución.

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CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Y ESTADO LAICO Roberto Saba 1 Una gran diferencia distingue a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de la Constitución Nacional argentina. Esta última establecía en 1853 un vínculo estrecho con la Iglesia Católica, que continúa existiendo hasta el presente aunque parcialmente moderado por medio de la única cláusula remanente en ese sentido de la versión original de nuestra Carta Magna, el art. 2, que establece que “El Gobierno Federal sostiene el culto católico apostólico romano”. Por su parte, la norma fundamental de la Ciudad no sólo carece de ese tipo de normativa, sino que a partir de la interpretación de algunas de sus cláusulas podría inferirse que se pronuncia a favor de un Estado laico inhibido de adoptar posturas que puedan ser directa o indirectamente interpretadas como la expresión de una preferencia por la adopción de creencias religiosas en general y, mucho menos, la adopción de una creencia religiosa en particular. Específicamente, el art. 21 de esta Constitución referido al derecho a la salud establece en su inc. 4to que “la Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme a los siguientes lineamientos: (…) 4. Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos”. Es sabido que uno de los conflictos más frecuentes entre algunos credos religiosos -así como sus organizaciones oficiales- y

1 Abogado graduado en la Universidad de Buenos Aires. Obtuvo sus títulos de maestría y doctorado en la Universidad de Yale. Fue Director Ejecutivo de la Fundación Poder Ciudadano (Capítulo Argentino de Transparencia Internacional) de 1995 a 1998; Co-fundador y Director Ejecutivo de la Asociación por los Derechos Civiles de 2001 a 2009 y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo de 2009 a 2016. Es profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires, de Palermo y del Litoral. Ha publicado sobre libertad de expresión, discriminación, derecho a la información pública, control judicial de constitucionalidad, transparencia y control de corrupción. Su último libro se titula Más allá de la igualdad ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016.

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el Estado, gira en torno a las objeciones de aquéllas a las políticas prestacionales, educativas e informativas referidas al ejercicio de los derechos reproductivos. Lo indicado por el art. 21, inc. 4 claramente desacopla a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de aquellas posturas confesionales y habilita al Estado local a desarrollar políticas sanitarias tendientes a asegurar la autonomía personal sin ningún tipo de restricción proveniente de credo alguno. Por otro lado, el art. 24, a través del cual se establece la protección del derecho a la educación, dicta expresamente que “la Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades”, y agrega que también “incorpora programas en materia de derechos humanos y educación sexual”. Estas normas no podrían estar más alejadas de conexión alguna entre la Constitución y cualquier creencia religiosa, ni siquiera en el tenue sentido que sugiere hoy el art. 2 de la Constitución Nacional citado más arriba. Es también apropiado señalar que la reforma de la Constitución Nacional de 1994, al derogar el requisito de abrazar la fe católica apostólica romana para acceder a la Presidencia de la Nación, así como también la obligación de ese mismo gobierno federal de “convertir a los indios al catolicismo”, pavimentó el camino hacia la paulatina separación entre la Iglesia Católica y el Estado en Argentina, a punto tal que podría interpretarse que el sentido que debiera otorgársele al mencionado 2º artículo de la Constitución Nacionales es el que inferiría la más débil de las relaciones posibles entre el gobierno federal y esa Iglesia -el parcial y limitado sostenimiento económico-. I. Laicidad y Estado Nacional 2 Una posible caracterización de la laicidad estatal gira en torno a la separación entre Iglesia y Estado. Sin embargo, algunos autores sugieren que es conveniente distinguir entre laicidad del Estado y

2 Nota del director del libro: este trabajo fue entregado previamente a que la CSJN haya dictado la sentencia en el caso “Castillo, Carina Viviana y otros c/Provincia de Salta, Ministerio de Educación de la Provincia de Salta s/ amparo”. Por ello, a los efectos de una actualización del tema que aquí se trata, se recomienda su lectura.

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la separación de éste y de una Iglesia particular 3. La laicidad del Estado moderno es consecuencia del abandono de las teorías que fundamentaban su legitimidad a partir de la debida adhesión del gobierno a una creencia religiosa en particular. La justificación del ejercicio de la autoridad estatal en la soberanía popular desplazó la justificación asociada al su fundamento divino. De allí la relación necesaria que existe entre laicidad y democracia 4. Sin embargo, es posible identificar en la actualidad Estados democráticos considerados laicos en los que no se mantiene una separación total entre Iglesia y Estado, aunque esa relación puede ser más o menos intensa o expansiva. El caso de Inglaterra, por ejemplo, ilustra la situación de una monarquía democrática -de acuerdo a la paradójica nomenclatura aceptada por una parte importante de la academia- en la que la cabeza del Estado, el rey o la reina, es también la cabeza de la iglesia, en este caso la anglicana. En Argentina, por su parte, la fuerte influencia de la Iglesia Católica en la vida pública del país se remonta a la época colonial, que se extendió entre los siglos XVI al XIX, previos a la independencia del imperio español. Esta estrecha relación entre ambas organizaciones ha permeado las instituciones post-coloniales y perdurado hasta el presente, tanto a partir de normas de Derecho positivo, como por ejemplo a través del ya mencionado artículo 2º de la Constitución Nacional, como así también por medio de prácticas y costumbres tales como la identificación de feriados nacionales con fechas del culto católico o la participación en ceremonias religiosas por parte de las autoridades del gobierno nacional -las que han asistido a la celebración de la misa católica en la fecha celebratoria del inicio de la revolución independentista todos los 25 de mayo desde 1810 hasta el presente-. Es por ello que aún en la actualidad es clara la inexistencia de una separación total

3 Blancarte, Roberto, “El porqué de un Estado laico”, en https://laicismo.org/data/docs/archivo_1479.pdf. (Revisado por última vez el 09/10/2017). 4 Para una revisión histórica del concepto de laicidad ver Bovero, Michelangelo, Laicidad. Un concepto para la teoría moral, jurídica y política, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2013. Acerca de la relación entre laicidad y democracia, ver Salazar Ugarte, Pedro, “La laicidad: antídoto contra la discriminación”, Cuadernos de la Igualdad, Número 8, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, México, 2007, pp. 39-41. Del mismo autor, “Laicidad y democracia constitucional”, Revista Isonomía, Número 24, México, 2006, pp. 37-49.

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entre la Iglesia Católica y el Estado Federal en Argentina, aunque también resulta correcto afirmar que la legitimidad del gobierno y de la autoridad del Estado devienen exclusivamente del voto popular según lo establece la Constitución Nacional, por lo que, desde el punto de vista mencionado más arriba que asocia laicidad con democracia, el Estado federal argentino sería laico a pesar de no estar completamente separado de una Iglesia a la que se le reconocen prerrogativas y protagonismos simbólicos o reales. La cuestión de la laicidad del Estado nacional y la de la separación entre el funcionamiento de éste y las prácticas o mandatos religiosos -o, en términos institucionales, la Iglesia Católica-, no es un tema central del debate público que tiene lugar en los medios de comunicación, la academia o la política en Argentina, o al menos no lo es en el sentido de que esa relación, que es profundamente estrecha, sea puesta en duda por grupos relevantes de la sociedad o de sus liderazgos 5. Nueve de cada diez argentinos dicen creer en Dios y el 77 % de la población del país -31 millones de personas- expresa profesar las creencias de la religión católica 6. Si bien el 95% de los argentinos está bautizado y el 73% manifiesta haberse casado o que se casará de acuerdo a algún rito religioso, sólo un 31% afirma ser católico practicante y el 46% se define como católico no practicante 7. Este contexto demográfico de claro predominio del catolicismo en la sociedad argentina se ha mantenido más o menos constante desde los tiempos coloniales hasta el presente, pasando por la etapa de la revolución independentista a comienzos del siglo XIX y los procesos constituyentes fallidos y exitosos que tuvieron lugar desde 1819 a

5 Mallimaci, Fortunato, “Nacionalismo católico y cultura laica en Argentina”, en Blancarte, Roberto (coordinador), Los retos de la laicidad y la secularización en el mundo contemporáneo, El Colegio de México, México, 2008. 6 En 1960 era el 90%. En la actualidad, los ateos y agnósticos representan el 11% de la población y los evangélicos el 9%. Ver “Primera encuesta sobre Creencias y Actitudes Religiosas en la Argentina”, elaborada por cuatro universidades nacionales y el CONICET en 2008. Ver también Informe de Chequeado, en http://chequeado.com/el-explicador/los-numeros-de-los-catolicos-enel-pais-del-papa/ 7 Encuesta realizada por Poliarquía en 2010. Ver “Religiosos en lo privado, laicos en lo público”, La Nación, 24/10/2010. http://www.lanacion.com. ar/1317791-religiosos-en-lo-privado-laicos-en-lo-publico

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1994. El carácter mayoritario de la Iglesia Católica le ha dado a ésta una influencia política que se ha puesto de manifiesto tanto en normas constitucionales como legales, así como en prácticas estatales y políticas desarrolladas por el liderazgo de los partidos políticos, la burocracia estatal o estamentos específicos, como por ejemplo el militar. Como ha sucedido y sucede en muchos países de América Latina, esa influencia ha impactado en la regulación del matrimonio, el ejercicio de los derechos reproductivos -incluyendo, por supuesto, la regulación de la interrupción del embarazo-, los contenidos obligatorios de los planes de estudios escolares, el establecimiento de feriados nacionales, la asignación de recursos públicos para el funcionamiento de la Iglesia Católica y la exigencia de la adhesión a sus creencias como requisito para el ejercicio de cargos públicos. La relación entre el Estado y los políticos que ocupan cargos en el gobierno federal -o incluso aquellos que se encuentran fuera de élcon la Iglesia Católica, sus jerarquías y sus creencias no ha sido la misma de un modo constante a lo largo de los 200 años de historia nacional que han transcurrido desde el primer gobierno patrio en 1810, sino que pueden identificarse diferentes momentos en los que esa relación se ha hecho más o menos intensa. Salvo por dos breves momentos que podrían ubicarse casualmente en dos décadas separadas por un siglo, la de 1880 y de 1980, en los que se hicieran los esfuerzos más importantes para lograr avances en la realización de la laicidad del Estado y su independización de la influencia de la Iglesia Católica, el resto de la historia nacional se caracteriza por una más o menos fuerte incidencia de esa institución religiosa en la actividad política y en el funcionamiento del Estado, pero siempre partiendo de un piso elevado de injerencia de la religión y de la jerarquía eclesiástica en la actividad estatal. En la última reforma constitucional acaecida en 1994 se derogaron las cláusulas incluidas en la Constitución Nacional desde el temprano momento de su sanción en 1853 que se referían al requisito de profesar la religión católica para ejercer la Presidencia de la Nación, la facultad del Jefe del Poder Ejecutivo de ejercer el Patronato -ya en desuso desde el Concordato entre Argentina y el Vaticano de 1966- y la obligación del gobierno de “convertir a los indios al catolicismo”. Además, fue a partir de una decisión de la Corte Suprema que declaró inconstitucional el impedimento de disolver el vínculo matrimonial justamente por considerarlo asociado a una creencia religiosa y por ello violatorio del principio de autonomía

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establecido en el artículo 19, que el Congreso sancionó en 1987 la ley de divorcio, que había sido resistida por la Iglesia Católica desde el siglo XIX. Más allá de estos progresos, todavía hoy es marcada la enorme influencia de esa Iglesia en la vida pública nacional. Son varias las provincias en las que las escuelas públicas incluyen cursos obligatorios de religión -generalmente católica 8-; prácticamente todas las dependencias del gobierno nacional, de los gobiernos provinciales y de los municipales, incluyendo los tribunales de esas jurisdicciones, exhiben imágenes de la Virgen María y crucifijos en ámbitos institucionalmente relevantes; un número importante de los feriados nacionales se corresponden con fechas relacionadas con el culto católico; y se destinan importantes recursos públicos al pago de sueldos de sacerdotes y subsidios a escuelas administradas por la Iglesia Católica. Además, esta institución, su jerarquía y la enorme cantidad de personas que adhieren a las creencias del catolicismo continúan teniendo una injerencia importante en las decisiones políticas del Estado, en las prácticas del liderazgo político-partidario y en la vida pública cotidiana de los argentinos. Sin embargo, a pesar de esta continua y sostenida influencia e injerencia de la Iglesia Católica en la actividad del Estado y del trato preferente que este último le dispensa a la comunidad y jerarquía católica, no existe un debate profundo ni demandas importantes contrarias a ese rol protagónico de una Iglesia en particular en la vida pública del país 9. Ni los credos religiosos diferentes del católico, ni la abrumadora mayoría de aquellas personas que profesando o no un culto adhieren a los valores de un Estado laico que mantenga separados los ámbitos político y religioso se han pronunciado de un modo relevante contra ese trato preferente que ha recibido el credo católico en toda la historia del país, con excepción de los dos breves períodos referidos

8 El 41% de las escuelas privadas del país son confesionales. Ver la encuesta realizada por Poliarquía en 2010 y la Radiografía de la Educación Argentina del Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), 2009. También Alegre, Marcelo y Maisley, Nahuel, “La educación pública laica está en peligro”, Clarín, 09/09/2015.Versión digital en http://www.clarin.com/opinion/Ley_1420-Ley_Federal_de_Educacion-educacion_publica-laicidad_0_1427857246.html Mallimaci, F., “Nacionalismo católico y cultura laica en Argentina”, en 9 Blancarte, R. (coord.), Los retos de la laicidad y la secularización en el mundo contemporáneo, nota 3.

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más arriba. Salvo por la aparición esporádica y marginal de voces que reclaman por una definitiva separación entre Iglesia y Estado, la mayoría de los argentinos parecen aceptar el statu quo. En suma, el Estado federal argentino es laico en el sentido de que la legitimidad de su gobierno proviene exclusivamente de la voluntad popular que lo elige a través del voto universal, pero no es necesariamente un Estado que esté obligado constitucionalmente a mantener una separación absoluta de la Iglesia Católica, al menos en lo que se refiere a la realización de aportes para su mantenimiento, que es la versión más moderada del significado que se le asigna al art. 2 de la Carta Magna. Esta tesis asume que es posible compatibilizar la existencia de un Estado laico -en el sentido de que su legitimidad política proviene del voto popular y no de su vínculo con una Iglesia en particular-, que respeta la libertad de culto de todos sus habitantes (como lo expresa el art. 14 de la Constitución Nacional), pero que otorga un trato preferencial a aquellas personas que adhieren a una creencia en particular (la católica). Este último aspecto de la relación entre gobierno nacional y la comunidad y jerarquía católicas de Argentina expone tensiones o incluso contradicciones con el principio constitucional de igualdad entendido como trato no arbitrario, en el sentido de que el Estado estaría constitucionalmente impedido de propinar tratos desiguales basados en criterios irrazonables a los habitantes de la Nación bajo su jurisdicción 10. También enerva tensiones con la protección constitucional de la autonomía personal especialmente cuando el Estado avanza con políticas o decisiones de tinte perfeccionista, como lo dejó claramente planteado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Sejean” 11. Sin embargo, es necesario destacar que esta paradoja del Derecho constitucional nacional no se reproduce a nivel del Derecho local porteño. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no sólo no obliga al gobierno local a mantener un vínculo, ni siquiera tenue y circunscripto al “sostenimiento económico” de la Iglesia Católica como interpreta alguna doctrina al art. 2 de la Constitución Fede-

10 Ver Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte, Víctor Abramovich, en CSJN: “Castillo, Carina Viviana y otros c/Provincia de Salta, Ministerio de Educación de la Provincia de Salta s/amparo”, 10/03/2017. 11 CSJN: “Juan Bautista Sejean c/Ana María Zaks de Sejean s/Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393”, 27/11/1986.

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ral, sino que además lo compele a implementar políticas de salud y educación que suponen su separación de todas las iglesias y credos, reconociendo además su laicidad. A partir de esta distinción, es entonces necesario plantearse qué tipo de obligaciones y restricciones constitucionales se aplican a la acción estatal del gobierno de la Ciudad a fin de que éste no incurra en prácticas o tome decisiones que lo pongan al margen de lo establecido por la Constitución local. En otras palabras, debemos determinar qué significa que el Estado de la Ciudad de Buenos es de carácter laico, separado de cualquier Iglesia o credo religioso y qué consecuencias tiene este régimen sobre las atribuciones y facultades estatales. Para ilustrar el tipo de respuestas que podríamos dar a estas preguntas, resulta útil analizar el caso “Rachid”, en estudio del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires mientras escribo estas líneas. II. El caso “Rachid” 12 En 1982, en tiempos en los que gobernaba la Argentina la última dictadura militar, se emitió la Ordenanza de la Legislatura Nro. 38397/82 según la cual se autoriza al Estado de la Ciudad de Buenos Aires a contratar capellanes y monjas pertenecientes a la Iglesia Católica para realizar algunas tareas -“brindar servicios religiosos”- en los hospitales públicos bajo su jurisdicción. Por medio de esa misma norma les asignó una serie de obligaciones y les concedió privilegios que no les reconoció ni reconoce a otros empleados de la Administración Pública local ni a religiosos de otras iglesias, las que deberían pedir autorización según esa norma a los capellanes designados para poder ingresar a los hospitales públicos de la Ciudad a realizar actividades confesionales. Frente a esta decisión, una legisladora de la Ciudad de Buenos Aires, María Rachid, interpuso un amparo en el que atacó constitucionalmente esa Ordenanza por violar la igualdad ante la ley por el trato discriminatorio que su aplicación implicaba para pacientes que no compartieran las creencias de la Iglesia Católica y para los miembros de otras comunidades religiosas que no reciben el mismo trato. También alegó la existencia de discriminación del resto de los empleados públicos que

12 Cámara de Apelaciones CAyT - Sala I “Rachid, María contra GCBA sobre amparo“, Exp: A20-2013/0.

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no recibían el trato más favorable que sí establecía la ley para los capellanes y las monjas. El tribunal de Primera Instancia rechazó el amparo y la Cámara de Apelaciones revirtió esa decisión parcialmente. Los dos jueces de este último Tribunal que firmaron la sentencia -la tercera magistrada se excusó- no consideraron que el derecho a la libertad religiosa de los pacientes no-católicos estuviera afectado por el hecho de que en el hospital público simplemente estuvieran trabajando capellanes y monjas de la Iglesia Católica, pero sí entendió que se violaba el derecho a la igualdad ante la ley de los creyentes de otras religiones cuyos miembros no reciben el mismo trato. La Cámara se hace eco de los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto del principio de autonomía y su establecimiento por medio del texto del artículo 19 de la Constitución Nacional. En este sentido, el tribunal de alzada afirmó “que la norma relativa al deber de los religiosos que se desempeñen en los hospitales y hogares públicos de mantener la moral en esos establecimientos resulta inconstitucional, pues conculca la garantía de igualdad, la libertad de conciencia y de cultos y la autonomía personal garantizada en el artículo 19 de la Constitución Nacional”. De un modo un tanto confuso, este argumento anti-perfeccionista que la Cámara toma de la Corte Suprema, es utilizado para ordenar “que el GCBA adapte el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares a lo dispuesto en la presente sentencia. En concreto, la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica -a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral”; y sorprendentemente concluye afirmando que “es pertinente aclarar que lo decidido no significa, desde luego, desconocer la atribución constitucional que posee la Legislatura para reglamentar, en el marco que proporciona la Constitución local, todo lo referente al servicio de asistencia espiritual que se brinda en hospitales y hogares públicos”. La Cámara parece asumir la existencia de una obligación estatal de brindar “un servicio de asistencia espiritual”, cuya fuente no queda clara. El Estado interpuso recurso extraordinario y la Cámara se lo concedió en el mes de julio de 2016. Mientras escribo estas líneas, se aguarda la resolución del máximo tribunal local.

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III. La laicidad del Estado en la Ciudad de Buenos Aires El reconocimiento de la libertad religiosa por las Constituciones Nacional y local deposita en el Estado la obligación de respetar y hacer respetar esa libertad de todos los habitantes bajo sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo, la principal consecuencia del establecimiento de un régimen estatal laico, al menos de acuerdo con lo establecido con más claridad que en la Nación en la norma fundamental de la Ciudad, reside en que el gobierno no puede involucrarse en acciones que tengan un carácter evangélico promoviendo por sí o por medio de terceros el credo de ninguna creencia religiosa en particular o incluso la toma de posición sobre la adopción de creencias religiosas o no hacerlo. Este carácter prescindente del Estado argentino, nacional y local, en materia de opciones religiosas privadas se ve reforzado por la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha realizado del artículo 19 de la Constitución Nacional sobre todo a partir de su crucial decisión en el caso “Sejean” 13 en 1986. En él se declaró inconstitucional la ley que impedía el divorcio vincular justamente por considerar que ella expresaba la creencia de una religión particular y no respetaba el principio de autonomía de la persona expresado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. A juzgar por la Corte Suprema, la prohibición del divorcio vincular por medio de una ley constituía una interferencia perfeccionista del Estado opuesta al principio de autonomía personal expresado en esa cláusula. De acuerdo con esta doctrina, el Estado debe abstenerse de identificar planes de vida ideales, como por ejemplo aquellos avalados por creencias religiosas particulares, y convertirlos en norma legal general, como ocurría con la prohibición de disolver el vínculo matrimonial previsto en la Ley de Matrimonio Civil de 1888 cuya constitucionalidad había sido confirmada previamente en el caso “Correa” 14 decidido por esa misma Corte en 1893. El mandato

Caso “Sejean”.

14 CSJN: “Contra el Presbítero Jacinto Correa, por infracción del artículo 118 de la ley de matrimonio civil de 12 de noviembre de 1888 (110 de la ley de 12 de noviembre de 1889)”, 29/07/1893. En esta decisión se considera constitucional la sanción penal impuesta a un sacerdote en virtud de lo previsto por el art. 118 de la Ley de Matrimonio Civil por haber celebrado matrimonios religiosos sin tener a la vista copia del acta del matrimonio contraído previamente ante el Registro Civil. Mientras que el sacerdote argumentó que esa ley era

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del artículo 19 de la Constitución Federal, aplicable en la Ciudad de Buenos Aires, combinado con el establecimiento de un Estado laico a nivel local, arroja como consecuencia una serie de restricciones al accionar del gobierno en cuanto a su relación con creencias religiosas particulares o con la adopción de creencias religiosas o no religiosas en general. Así como no es posible que el Estado adopte medidas legislativas o de otro carácter que supongan interferencias perfeccionistas en desmedro de la autonomía personal, tampoco es posible, como consecuencia lógica de ello, que implemente políticas que impliquen indirectamente la promoción de ideales o creencias religiosas particulares, incluso cuando no adopte una posición de preferencia respecto de una de ellas, tal como sucedía con la regulación del matrimonio impugnada en “Sejean”. No forma parte de las atribuciones conferidas por la Constitución local al gobierno de la Ciudad la de promover la religiosidad o la adopción de cultos particulares. Si bien es cierto que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no ha adoptado explícitamente una perspectiva similar a la establecida en la Constitución de los Estados Unidos en cuanto a la fijación de un estándar claro de separación entre Iglesia y Estado -conocido como “muro de separación” entre ambos-, es posible inferir de la ausencia de normas similares al artículo 2º de la Constitución Nacional y del establecimiento de cláusulas como los artículos 21 y 23 antes mencionados, que la Constitución de la Ciudad no reconoce al gobierno local la facultad de asignar recursos a la promoción o implementación de prácticas religiosas. Además, es sabido que un principio básico del Derecho público indica que el Estado sólo puede hacer aquello para lo que se lo faculta constitucionalmente, encontrándose impedido de desarrollar acciones por fuera de esas facultades. La pregunta a explorar, y para lo cual nos resulta de utilidad el caso “Rachid”, sería si existe algún fundamento constitucional que justifique el financiamiento estatal de un “servicio religioso”, como por ejemplo en este caso el que el Estado dice brindar en hospitales públicos, pues sólo en ese caso tendría lugar un planteo basado en la igualdad de trato en la provisión de ese servicio. Para ello, es preciso

“atea, antievangélica y anticristiana” y que su imposición violaba el compromiso constitucional del Estado de someterse a los mandatos de la Iglesia Católica, la sentencia confirmaba que la regulación de la legislación matrimonial y el control de esa institución clave del Derecho de familia debía estar en manos del gobierno civil y no de la Iglesia.

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indagar sobre dos puntos. En primer lugar, si la libertad de cultos reconocida constitucionalmente -en la Nación y en la Ciudad- podría implicar también el reconocimiento de obligaciones de hacer por parte del Estado, como por ejemplo la de brindar servicios religiosos en hospitales públicos. Por otro lado, asumiendo que el Estado pudiera tener esa potestad, es necesario precisar de qué modo podrían ejecutarse esas obligaciones positivas. Los efectos y consecuencias del despliegue de los llamados servicios religiosos en esos establecimientos, podrían estar colocando al Estado, por medio del accionar de terceros, en la ejecución de prácticas perfeccionistas prohibidas en el artículo 19 de la Constitución Nacional o de acciones que favorecen la adopción de creencias religiosas en violación de la laicidad que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece para el Estado local. En este último caso, no sería relevante analizar si la política desarrollada por el Estado y avalada por una norma local, tiene relación directa con el principio de igualdad ante la ley, que fue el encuadre que le dio al litigio la demandante. Según un principio generalmente aceptado de Derecho público, el Estado está impedido de hacer aquello para lo que no está facultado constitucionalmente, pues su poder es estrictamente aquel que recibió del pueblo por medio del mandato que éste exteriorizó en la Carta Magna. Por lo tanto, resulta relevante plantear el interrogante acerca de la fuente de la atribución de “brindar servicios religiosos” con fondos públicos desde la autoridad estatal que tanto el Estado de la Ciudad como la propia Cámara asumen como un hecho dado. Si no fuera posible encontrar fundamento a esa facultad, la política de provisión de un servicio religioso tercerizado en una o todas las iglesias o grupos religiosos de la Ciudad de Buenos Aires sería contraria a la Constitución más allá de si afecta o no el principio de igualdad de trato. Por hipótesis, un fundamento posible de esa atribución podría ser el que la vinculara con el derecho a ejercer la libertad religiosa. Así, deberíamos preguntarnos si el reconocimiento de esta libertad, así como también del derecho a profesar libremente el propio culto, implica también el reconocimiento de una especie de derecho social a gozar de un servicio “público” religioso que haga posible el ejercicio de ese derecho por medio de una política activa del Estado como sucede, por ejemplo, con los derechos sociales a la educación o a la salud. La idea resulta un tanto forzada, aunque existen autores que han articulado una especie de obligación estatal de implemen-

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tar políticas tendientes a hacer posible el ejercicio de la libertad religiosa concebida como derecho-prestación 15. Sin embargo, si bien esto podría asociarse con la asignación de recursos públicos para que algunos grupos religiosos reciban asistencia estatal, ello no parece justificar el “servicio religioso” en hospitales desde que nada impediría que, o bien aquellas personas que así lo deseen puedan invitar a los religiosos de su congregación a esos establecimientos, o bien que esos religiosos visiten a las personas hospitalizadas si ellas desean recibir esas visitas aunque no sean invitados, pero ello es muy diferente a que los capellanes y monjas reciban un salario del Estado por prestar sus servicios. Si así fuera, y si no media una obligación estatal a realizar una prestación de servicios religiosos como consecuencia de la protección del ejercicio de la libertad religiosa, entonces la contratación de religiosos de una congregación determinada para proveer esos servicios no constituye un problema de trato discriminatorio, sino que es un problema asociado a la falta de justificación constitucional para la acción estatal impugnada de brindar servicios religiosos. El trato discriminatorio, en términos de trato no arbitrario, requiere que la diferencia en el trato se funde en un criterio que guarde relación con el fin de la regulación, pero también requiere que el fin de la regulación o de la política implementada por el Estado sea legítimo o constitucional. La Ciudad de Buenos Aires, como se vio más arriba, no sólo no establece en su Constitución una facultad explícita del Estado a proveer ningún tipo de servicio religioso, sino que incluso posee indicios ciertos de que su gobierno adhiere a un régimen de laicidad que le impide implementar políticas que de algún modo puedan ser interpretadas como contrarias a la laicidad, como por ejemplo así lo dictan los artículos 21 y 24 que comenté anteriormente. Es correcto afirmar, sin embargo, que la libertad religiosa, como todas las libertades previstas en las Constituciones liberales suponen una obligación positiva del Estado para poder ser ejercidas, como por ejemplo la protección de la libertad de cultos frente a posibles ataques o amenazas por parte de terceros.

15 Para un desarrollo de esta idea y de la bibliografía respectiva, ver González Moreno, Beatriz , “El tratamiento dogmático del derecho de la libertad religiosa y de cultos en la Constitución española”, en Revista Española de Derecho Constitucional, pp. 123-148. file:///Users/rpsaba/Downloads/DialnetElTratamientoDogmaticoDelDerechoDeLibertadReligios-289402.pdf (última visita 22 de marzo de 2017).

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Sin embargo, este tipo de obligaciones de hacer son requeridas por el reconocimiento de la libertad en cuestión, mientras que la asistencia religiosa subsidiada y promovida por el Estado en hospitales públicos lejos de implicar una forma de hacer efectivo el ejercicio de la libertad religiosa, parece ser parte de la promoción por parte del Estado de la adopción de creencias religiosas o, aun más censurable, de una creencia en particular, lo que resulta contrario al establecimiento de un Estado laico como el que surge de la Constitución de la Ciudad. Asumiendo por hipótesis que la libertad religiosa requiriera de acciones estatales tendientes a asegurar su efectivo ejercicio, debemos preguntarnos si la política de brindar servicios religiosos pagados con fondos públicos constituye un mecanismo constitucional para lograrlo. En base al mandato constitucional de laicidad estatal en la Ciudad, la respuesta a esta pregunta sería consecuentemente negativa. Argumentar que la Ordenanza viola la igualdad ante la ley en el sentido de que implementa un trato estatal arbitrario, es decir, fundado en un criterio irrazonable como es la creencia en una religión particular, produciendo un trato discriminatorio respecto de aquellas personas u organizaciones religiosas no católicas, supone que el trato sería razonable si no se hiciera esa distinción arbitraria y le otorgara a todas las personas y organizaciones religiosas, sin importar sus creencias, el mismo trato. Esta parece ser la posición de la Cámara. En este caso concreto, el reclamo por un trato igualitario implicaría habilitar a individuos y organizaciones no-católicas a recibir el mismo trato que reciben los capellanes y monjas católicas. Además, en el planteo de la amparista, también se identifica un trato discriminatorio respecto de los empleados públicos de la Ciudad que no reciben los mismos privilegios que los que los capellanes y las monjas poseen a partir de la Ordenanza en cuestión. Creo que este planteo de la cuestión constitucional del caso es erróneo. El problema de fondo no es el trato discriminatorio de la política de “servicios religiosos”, sino la constitucionalidad de la propia política como tal por expresar una acción del Estado que no se encuentra respaldada por ninguna competencia constitucional. Por el contrario, parece ser en verdad una política vedada al Estado por el mandato de la Constitución local al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Es cierto que este tipo de planteos resultan más evidentes en Constituciones como la de los Estados Unidos, cuya Primera Enmienda establece la separación entre Iglesia y Estado y prohíbe a este último tomar

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cualquier tipo de decisión que pudiera ser interpretada como promoción de una creencia religiosa en particular. El marco jurídico del país del norte permite que personas u organizaciones impugnen judicialmente una decisión o una política estatal por violar esa prohibición constitucional, a pesar de que no se encuentre afectado el derecho de ninguna persona particular. En Estados Unidos, para poder arribar a la conclusión de que la decisión o la política confrontan con la Constitución, los jueces deben aplicar el test surgido del caso “Lemon v. Kurtzman” decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos 16. El denominado “test de Lemon” exige que la parte demandante compruebe los siguientes extremos si quiere tener éxito en su impugnación constitucional: a) que la decisión del Estado no persigue un fin secular; b) que tiene como efecto principal la difusión de una creencia religiosa; y c) que crea un vínculo excesivo entre Iglesia y Estado 17. Si bien la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no cuenta con una cláusula similar a la Primera Enmienda, la interpretación que surge de sus artículos 21 y 24 podría expresar un principio similar que podría justificar la aplicación de un test equivalente al del caso “Lemon”. Ahora bien, la imposición de ese principio de separación entre Iglesia y Estado a las acciones de este último con el fin de invalidarlas constitucionalmente requiere el reconocimiento de la legitimación activa para interponer la acción a un actor que no deba demostrar la existencia de afectaciones específicas a sus derechos o daños reales derivados de esas afectaciones, lo cual es casi imposible en este tipo de casos y que resulta muy difícil en nuestro Derecho procesal. Es comprensible entonces, en este contexto particular de nuestro Derecho procesal, que Rachid recurriera a la estrategia de la impugnación de la Ordenanza y de la política respectiva sobre la base del argumento de igualdad ante la ley, pues éste permite con cierta facilidad identificar a las personas u organizaciones damnificadas por un trato discriminatorio -los creyentes de credos no católicos o los empleados que no reciben el mismo trato que los capellanes y monjas incorporados a la planta del servicio público-. En principio, el Derecho procesal exige, para justificar la interposición de la demanda, que se demuestre la afectación producida por la vulneración de un derecho, y la exclusión de

Supreme Court of the United States: “Lemon v. Kurtzman”, 03/03/1971.

Ídem, pp. 612-613, 691, 2111-2112.

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las religiones no católicas ofrece un caso claro de daño. Por su parte, la impugnación por inconstitucional de una política no neutral en materia religiosa puede no permitir identificar con claridad, o puede no existir, la afectación de personas individuales o de organizaciones. Es posible que la norma o política sesgada en materia religiosa atente contra el principio constitucional de separación de Iglesia y Estado o el principio de laicidad, sin otra víctima que los valores expresados en la Carta Magna que resultan ignorados y confrontados por la política en cuestión. Algo similar sucede con la decisión del Estado de exhibir imágenes religiosas en edificios públicos. Es muy difícil o casi imposible identificar el daño o afectación específica de una persona particular producida por la instalación de esas imágenes y, sin embargo, puede resultar palmaria la violación de un principio constitucional de separación entre Iglesia y Estado 18. No todos los límites constitucionales a la acción estatal se corresponden con afectaciones de derechos. En las propias palabras de Rachid, la existencia, como en su caso, de un “agravio a la laicidad del Estado” de la Ciudad de Buenos Aires 19 puede no implicar la afectación de derecho alguno de ninguna persona. Es en estos casos en los que el Derecho procesal diseñado para plantear controversias que impliquen afectaciones de derechos no resulta eficaz, pero fundar el reclamo en la afectación del derecho a la igualdad de trato en lugar de abrir la puerta a la aplicación del principio de laicidad del Estado parece clamar por un Estado que milite con sus políticas a favor de su fusión con las iglesias siempre que las respete en igualdad de condiciones. Tanto el fallo de la Cámara en su correcta interpretación del artículo 19 de la Constitución Nacional, como Rachid en su preocupación por no agraviar la laicidad del Estado, parecen acercarse a la meta de separar Iglesia de Estado del modo en que lo exige la Constitución de la Ciudad, pero luego, al reconocer una especie

18 Saba, Roberto P., “Laicidad y símbolos religiosos”, Universidad Autónoma de México, Cátedra Extraordinaria Benito Juárez, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Colección de Cuadernos “Jorge Carpizo”, Para entender y pensar la laicidad, Número 7, México, 2013. Ver http://catedra-laicidad.unam.mx/wpcontent/uploads/2013/08/Colecci%C3%B3n-Jorge-Carpizo-%E2%80%93-VII%E2%80%93-Laicidad-y-s%C3%ADmbolos-religiosos-%E2%80%93-RobertoSaba.pdf. 19

“Rachid, María contra GCBA S/Amparo“, Exp. A20-2013/0.

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de obligación estatal a brindar servicios religiosos, incluso cuando exijan que se brinden respetando la igualdad de trato, contribuyen a alejar al Estado de la Ciudad del ideal de la laicidad. En resumen, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en consistencia con la Constitución Nacional en cuanto a lo establecido en el artículo 19 y su interpretación por la Corte Suprema en “Sejean”, establece expresamente el principio de laicidad del Estado local. Ello obliga al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a evitar toda política que se oponga a ese principio, sin resultar relevante si esa política produce o no afectación alguna de derechos de una persona particular. El mandato constitucional no sólo impone sobre el Estado la obligación de no violar los derechos recocidos en la norma fundamental, sino que también establece un modelo de Estado que las autoridades del gobierno no pueden alterar sin incurrir en una contradicción con el mandato que el pueblo le dio en ejercicio de su poder constituyente. La autoridad pública recibe su poder y legitimidad del hecho de haber sido creada por la voluntad constituyente del pueblo y toda decisión tomada por fuera de lo ordenado por esa voluntad carece de sustento y justificación constitucional. El pueblo de la Ciudad de Buenos Aires ha querido darse una organización pública que mantenga separadas las esferas de las iglesias y del Estado, y no puede el gobierno creado y facultado por la Constitución de la Ciudad desconocer esa voluntad.

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ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Guillermo Scheibler * 1

I. Introducción En 1998 la flamante Legislatura porteña aprobó la ley 104 de “Acceso a la información pública”. El hecho de encontrarse entre las primeras leyes con las que se fue dando forma a las instituciones autónomas de la Ciudad tras la sanción de su Constitución, pone de manifiesto el carácter estratégico que se le asignó en el entramado que debía dar vida a una “democracia participativa” 2 que promueva “la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona” 3. De este modo, se consagró uno de los principales mecanismos específicos para poder acceder a la información pública, posibilidad que la Constitución porteña prevé de modo expreso 4 en el artículo 12, inciso 2º al garantizar “el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente”. En un esquema institucional que integra la participación ciudadana como un aspecto inescindible de la gestión de los asuntos

* Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires, Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública (Facultad de Derecho U.B.A., tesis en elaboración).; Docente de Derecho Administrativo de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A., Facultad de Cs. Económicas (U.B.A.), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (U.N.L.P.), etc. Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, designado mediante concurso público de oposición y antecedentes, a cargo del Juzgado Nº13. 1 Agradezco a la Ab. María Eugenia Páez la colaboración en la recopilación y sistematización de parte de la jurisprudencia utilizada en este trabajo. 2

Artículo 1º, Constitución de la Ciudad (en adelante, CCABA).

Artículo 11, CCABA.

4 Se vinculan a distintos aspectos de la cuestión también los arts. 1º; 26; 43; 61; 105, inc. 1º; 132 y 135.

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públicos, la posibilidad de poder acceder a “toda la información y documentación atinente a la gestión de gobierno de la Ciudad” 5 resulta un prerrequisito que excede la mera idea de la “transparencia” y del ejercicio de derechos individuales como la libertad de expresión. Forma parte del complejo entramado de garantías y mecanismos previstos por el constituyente con la intención de constituir un modo distinto de ejercer la función administrativa, en el cual los representados tienen mecanismos directos y regulares de inexcusable intervención previa “así estipulados dentro de los respectivos procedimientos administrativos, integrando a los particulares y a la sociedad civil al proceso de toma de decisiones porque se trata de la legitimación del procedimiento y no de la legitimación a través del procedimiento. Se moldea así un sistema más dinámico que posibilita una inserción del particular de la sociedad civil de carácter integral y sistemático en las decisiones públicas” 6. Tampoco puede soslayarse que la generación de información por parte del Estado y su publicidad y facilidades de acceso resultan de particular importancia en materia de derechos económicos, sociales y culturales 7. Va de suyo que el mandato constitucional se encuentra lejos de su realización. Numerosos conflictos judicializados dan cuenta de ello: desde la tardía e incompleta puesta en marcha de las Comunas 8, hasta la falta de participación en materia presupuestaria 9, pasando 5

Artículo 105, inciso 1º, CCABA.

Damsky, Isaac A., “Sobre la necesidad de integrar las previsiones de la 6 democracia participativa adoptadas en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a su procedimiento administrativo. Fortalezas y debilidades del régimen vigente”, RAP Nº 440, marzo 2015. Sobre la relación entre el DAIP y los DESC, ver -entre otros- AbramoVíctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, Buenos Aires, Estudios del Puerto, 2006, p. 187 y ss. 7

vich,

8 Ver Salvatelli, Ana y Scheibler, Guillermo, “Las comunas: el desafío pendiente de una descentralización participativa”, en Basterra, Marcela [Dir.], Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-Edición comentada, Buenos Aires, Jusbaires, 2016. 9 Ver el trabajo de Ramiro Dos Santos Freire que integra esta obra, también Páez, María Eugenia, “Democracia y presupuesto participativo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: un poder del Estado frente a las téc-

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por la multiplicidad de reclamos en torno a la falta o deficiente realización de audiencias públicas 10. En ese particular contexto, el derecho de acceso a la información pública se ha abierto paso en el ámbito porteño y cumple veinte años de reglamentación legal. No ha sido un período sin contratiempos. En estas breves líneas pretendemos volver la vista atrás por unos instantes para valorar el camino recorrido y poner de resalto algunos de los avances y retrocesos que se observan, sobre todo, en su praxis judicial. II. Amplísima legitimación activa En sintonía con lo que marcan los estándares internacionales, tanto la ley 104 “original” 11, como otras leyes vinculadas a la materia, consagraban la posibilidad de que “toda persona” pueda acceder a la información pública en poder de los sujetos obligados sin necesidad de exponer sus motivos o acreditar algún tipo de relación jurídica particularizada al respecto. La misma fórmula fue establecida en la ley 5784, que subroga la anterior. Corresponde recordar que diversas normas internacionales de jerarquía constitucional reconocen al derecho de acceso a la infor-

nicas de participación ciudadana en la adopción de decisiones públicas”, La Ley 2014-C, 538. Autos “García Elorrio, Javier c/GCBA s/amparo” Expte. 35.421/0, resolución del Juzgado CAyT Nº 13 del 21 de noviembre de 2013 (La Ley 2014-C, 538), resolución de la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones del 30 de junio de 2014. 10 Ver, entre muchos otros, autos “Fernández, Adriana Rita y otros contra GCBA sobre Amparo-Otros” N° 1992/2018-0, de trámite en el Juzgado CAyT Nº 9, “Bregman, Myriam Teresa y otros contra GCBA y otros sobre medida cautelar autónoma”, Expte. 1078/2018-0, Juzgado CayT Nº 24, 5 de marzo de 2018. 11 El artículo 1º de la ley 104 en lo pertinente establecía: “Artículo 1º Derecho a la información - Toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna”. A su turno, el artículo 6º disponía que “no puede exigirse [al requirente] la manifestación del propósito de la requisitoria”, lo cual subrayaba la previsión del artículo 1º, en cuanto reconocía el derecho a toda persona, sin requerir ninguna cualidad jurídica especial -como el carácter de parte o interesado en un procedimiento- además de la condición de persona.

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mación pública el carácter de derecho humano 12 que forma parte del derecho de libertad de expresión 13 y, por ende, de titularidad universal. Esto ha sido reconocido expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expedirse respecto de los alcances de las obligaciones que pesan en la materia respecto de los Estados que conforman el sistema interamericano 14. Consecuentemente, en la misma oportunidad la Corte IDH resolvió que la información debía ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplicara una legítima restricción 15. A partir del año 2012 es también la dirección que ha marcado de modo contundente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver sus primeros casos en los que se controvertía expresamente el derecho de acceso a la información pública 16.

12 Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Sobre la normativa y jurisprudencia internacional sobre el tema ver los trabajos de Ariel Caplan, María Angélica Gelli, Mario Rejtman Farah y Leonardo Toia incluidos en Scheibler, Guillermo (coord.), Acceso a la Información Pública en la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Ad Hoc, 2012. 13 Adviértase que, en la misma línea, el artículo 1º de la ley 26.032, establece que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. 14 Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”, sentencia del 19 de septiembre de 2006. 15 Si se conoce la existencia de una limitación legítima al suministro de la información, el solicitante puede describir el interés que tiene en obtener dicha información o una afectación personal, de forma tal que las autoridades puedan realizar el balance entre dicho interés y el posible daño que se ocasionaría con el suministro de la información a otro derecho o fin legítimo que se intenta proteger a través de la referida limitación (“Estudio Especial sobre el Derecho de Acceso a la Información” de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington D.C., OEA, 2007, apartado 92). 16 Autos “Asociación Derechos Civiles c/EN-PAMI -(dto. 1172/03) s/amparo ley 16.986”, del 4 de diciembre de 2012 (Fallos, 335:2393); “CIPPEC c/ EN-Ministerio de Desarrollo Social s/amparo”, del 26 de marzo de 2014 (Fallos, 337:256); “Giustiniani, Rubén Héctor c/YPF SA s/amparo por mora”, del 10 de

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Si bien las normas son claras, no hace falta recordar que -en los hechos- las leyes dicen “lo que los(as) jueces(zas) dicen que dicen”. En este sentido, si bien la Procuración General de la Ciudad desde antiguo ha insistido en plantear la “falta de legitimación activa” de quien litigue en defensa de este derecho, desde sus inicios el fuero CAyT ha sido contundente en el reconocimiento estricto de la amplia legitimación prevista por el legislador 17. Sin embargo, de un tiempo a esta parte determinados casos han encontrado opiniones disímiles en la jurisprudencia del fuero, en particular en las acciones iniciadas por órganos del Ministerio Público de la Defensa y Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, tendientes a obtener la información vinculada con personas que éstos asesoran o representan. En efecto, la Defensoría CAyT Nº 2 inició una acción de amparo en los términos de los artículos 1, 2 y 8 de la ley 104 y 20 de la ley 1903 Orgánica del Ministerio Público, a fin de que se ordenara al Ministerio de Desarrollo Económico que suministrara la información que oportunamente había solicitado mediante oficios, respecto de la intervención decidida en una serie de casos de personas en emergencia habitacional. La acción tuvo favorable acogida en primera instancia y la decisión fue confirmada por la Sala 1 de la Cámara del fuero, por considerar que se trataba de un amparo por mora -tendiente a obtener una orden judicial de pronto despacho- y que el requerimiento de informes estaba dentro de las facultades que la norma otorgaba al Ministerio Público 18.

noviembre de 2015 (Fallos, 338:1258) y “Garrido, Carlos Manuel c/EN-AFIP s/ amparo ley 16.986”, del 21 de junio de 2016 (Fallos, 339:827). 17 Ver, entre muchos otros, Sala 1 CAYT, autos “Baltroc, Beatriz M. c/ GCBA s/amparo”, Expte. EXP 4324/0, del 4 de septiembre de 2002, Sala 2 CAYT, “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional (Reg. 6060) c/Hospital Gral. De Agudos D. Vélez Sarsfield y otros s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 30485/0, del 17 de febrero de 2009; “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 27599/0, del 7 de noviembre de 2008. Además, la jurisprudencia del fuero ha afirmado que la expresión “toda persona” transmite claramente una idea de máxima amplitud, de voluntad de inclusión y no de exclusión (Sala 1 CAYT, 29/11/2000, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Secretaría de Obras y Servicios Públicos s/amparo)”. 18 Sala 1 CAYT, “Defensoría CAyT Nº 2 (oficio 1669/1671/1674/1675) c/ GCBA y otros s/amparo”, Expte.: A14229-2013/0, del 28 de octubre de 2013. Con fundamento en el artículo 1 de la ley 104 y los artículos 20, 41 y 45 de la ley

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La queja ante el TSJ deducida por el GCBA fue rechazada por mayoría, sin embargo, un voto en disidencia consideró, a diferencia en lo señalado en instancias anteriores, que “el ejercicio de las competencias del defensor, en cualquiera de sus jerarquías, está reservado al marco de actuación que le asignan, reitero, los arts. 45 y 46 de la ley n° 1903 [...] De ellos interesa aquí el primero. En él, el defensor puede asistir a un litigante y acompañarlo en el ejercicio de sus derechos; pero esos derechos no pueden ser ampliados ni restringidos por el acompañamiento oficial, la parte sigue siendo parte y el defensor su asistente”. Concluyó así que la competencia admitida por la Cámara suponía una invasión de la esfera de autodeterminación de los justiciables, en tanto permitía al órgano efectuar requerimientos respecto de personas no lo habían solicitado 19. Por otro lado, la Asesoría Tutelar N° 2 promovió acción de amparo en los términos del artículo 8° de la ley 104, con el objeto de que se ordenara brindar la información requerida mediante oficios a la Dirección General de Atención Inmediata del GCBA, relativa a situaciones de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad que se encontraban en situación de riesgo social y vulnerabilidad. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, decisión que fue confirmada por la Sala 3 en tanto -con remisión al dictamen fiscal- consideró que la pretensión no perseguía que la demandada adoptara algún tipo de medida con relación a los representados o que produjera información, sino que, en caso de haberlo hecho, informara a la Asesoría Tutelar al respecto, y, en caso de no haber adoptado ninguna medida informara tal situación 20. El GCBA dedujo queja ante el Tribunal Superior de Justicia, que fue rechazada por la mayoría, pero nuevamente un voto en disidencia recalcó que “la sentencia recurrida que impone al GCBA la obligación de brindar una información a quien invoca

1903, concluyó que “estas consideraciones no dejan resquicio a duda de que el Defensor Oficial a cargo de la Defensoría nº 2 se encuentra facultado a peticionar de la manera en que lo hizo, pues bien, como quedó dicho, fueron iniciadas en virtud de las propias atribuciones del Ministerio Público de la Defensa”. 19 TSJ, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Defensoría CAyT Nº 2 (oficio 1669/1671/1674/1675) c/GCBA y otros s/amparo”, Expte.: EXP 11045/14, del 17 de junio de 2015, voto del juez Lozano. 20 Sala 3 CAYT, “Asesoría tutelar CAyT Nº 2 (oficio 162/12) c/GCBA s/ amparo”, Expte.: 44503/0, del 19 de junio de 2014.

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una representación de sujetos de la que carece resulta violatoria del art. 106 de la CCABA. Ello así por cuanto en cualquiera de los escenarios en que buscó apoyarla -en el art. 1° de la ley 104 y en los arts. 53 y 20 de la ley 1903- debió el Asesor Tutelar acreditar su competencia, esto es, que se encontraba en condiciones de representar a los menores cuyos derechos pretende que se tutelen y antes que eso identificar quiénes son los menores involucrados, lo que no hizo” 21. No obstante, la posición restrictiva respecto de la legitimación del Ministerio Público se reduce a casos aislados y posiciones minoritarias, en tanto en general la jurisprudencia del fuero reafirma la amplitud de la legitimación activa y desestima este tipo de planteos 22.

21 TSJ, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría tutelar CAyT Nº 2 (oficio 162/12) c/GCBA s/amparo”, Expte.: EXP 11790/14, sentencia del 14 de junio de 2017, voto del juez Lozano. Especificó que “cuando [el MPT] invoca la legitimación de una de las personas por las que puede actuar, como ocurre en el caso en que ella se finca en el derecho que la ley 104 acuerda a toda persona, debe demostrar si la ley le dio competencia para representarla, esto es, si se encuentra dentro de los supuestos que le permiten obrar conjunta o independientemente del representante especial. De lo contrario, carece de competencia para obrar en esa posición” (punto 3). A su vez, sostuvo que “Las ‘facultades de investigación’ que el art. 20 inviste en los magistrados del Ministerio Público no tienen el alcance de la ley 104 (vigente a la fecha de la sentencia recurrida). Ellas están acordadas para el ‘cumplimiento de sus funciones en el ámbito de su competencia’. Es decir, que primeramente se debe acreditar que la investigación está dentro de una competencia del MPT a fin de fundar la facultad de requerir informes. No basta a ese fin la genérica invocación de un universo de personas menores. En el caso de las competencias que le asigna los incisos 2 y 4 del art. 53 de la ley n° 1903 es menester establecer cuáles son los derechos de las personas por las que actúa. No puede, en cambio, erigirse en un auditor general de la gestión administrativa” (punto 5). 22 Sala 3 CCAYT, “Defensoría Nº 1 c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 34267/2016, del 25 de octubre de 2017; Sala 3 CAYT, “Defensoría CAYT Nº 4 (Oficio 623/13 y 697/13) c/GCBA y otros s/amparo”, Expte. EXP 70958-2013/0, del 16 de marzo de 2016; Sala 1 CCAYT, “Defensoría CAYT N° 1 (Oficio N° A 8801-2016/0) c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP A8801-2016/0”, del 24 de febrero de 2017; Sala 1 CCAYT, “Asesoría General Tutelar (Oficio SGG Nº 5904/12) c/ GCBA y otros s/amaro”, Expte. EXP A398-2013/0, del 11 de marzo de 2014; entre otros.

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III. Ampliación progresiva de los sujetos obligados de modo expreso Al momento de intentar determinar cuáles son los sujetos obligados a suministrar información pública resulta indispensable no perder de vista que el entramado constitucional prevé este derecho en diferentes artículos y secciones 23. En algunas ocasiones garantiza derechos de particulares y en otras impone obligaciones genéricas o en materias específicas a diversos órganos del Estado. Una visión armónica de todas ellas, interpretada a la luz de la normativa y jurisprudencia internacional vigente en la materia 24 impone consagrar el principio de universalidad de la legitimación pasiva de los órganos estatales o no estatales en ejercicio de funciones públicas. Sin embargo, allí tampoco puede a priori detenerse el catálogo de sujetos obligados. Es que, más allá del listado no taxativo 25 que la norma consagra, entendemos que es menester analizar, caso por caso, la presencia de dos aspectos fundamentales para considerar configurado un derecho de acceso a la información. Nos referimos a su relación con la utilización o destino de fondos públicos y al carácter o interés público de la información 26 que se requiere. Estimamos que la concurrencia de cualquiera de esas dos circunstancias, con-

23 En el marco de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, arts. 1º; 12, inc. 2; 26; 46; 53; 54; 74; 105, inc. 1º; 132 y 135. 24 Respecto de la legitimación pasiva en el DAIP, profundizar en los artículos de Ariel R. Caplan, María Angélica Gelli y Leonardo Toia incluidos en la obra, Scheibler (coord.), ob. cit.; y Basterra, Marcela I., “Comentario al art. 12, inc. 2º de la CCABA”, en Basterra, Marcela I. (dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, cit., pp. 125-141. 25 También Ariel R. Caplan sostiene que la enumeración del artículo 1° de la ley 104 -en su anterior redacción- tenía un carácter meramente enunciativo. V. Caplan, Ariel R., “Acceso a la información ¿pública?”, en Scheibler (coord.), ob. cit., pp. 153-188. 26 Ver al respecto Corte IDH, autos “Claude Reyes”, apartado 73. La Corte Interamericana ha considerado que el derecho previsto en el artículo 13.1 de la CADH se extiende a la información de interés público y esbozó los parámetros que debe reunir tal calificación. En este sentido estimó, entre otras consideraciones, que es de interés público aquella información que guarda “relación con la verificación del adecuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un órgano estatal”.

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vierte -en principio- al poseedor de la información en sujeto obligado a proveerla. En paralelo a la consolidación de la amplia legitimación para solicitar información pública, se ha ido expandiendo progresivamente de modo expreso el catálogo de sujetos obligados a suministrarla. Entes públicos no estatales En efecto, por ejemplo, la versión original de la ley 104 no incluía a los entes públicos no estatales. Antes de su inclusión expresa por la ley 1391 27, sostuvimos que debían considerarse razonablemente comprendidos en ella 28 en orden a que ejercen parcialmente función administrativa y que la intención del constituyente y el legislador fue la de poner al alcance de la ciudadanía todos los pormenores de la gestión de los asuntos públicos, con independencia de quién la lleve adelante. Éste fue el criterio jurisprudencial puesto de manifiesto en el pedido de información de un miembro del Consejo Profesional de Ciencias Económicas (en adelante CPCE) que fuera denegado por tal entidad y concedido por las tres instancias de la Justicia porteña. La Sala 2 de la Cámara CAYT entendió que la negativa del CPCE a entregar copias de los convenios suscriptos con otra entidad afectaba el derecho de los afiliados a recibir información (art. 12, inc. 2º de la CCABA) relativa a la gestión de la institución de la que forman parte y respecto de la cual deben decidir, periódica y obligatoriamente, mediante el mecanismo eleccionario previsto en la ley 466 29. En el marco del Tribunal Superior de Justicia -que convalidó lo resuelto en Cámara- se sostuvo que el libre acceso a la información genera transparencia en la gestión y es claro que la actividad de un ente que cumple funciones de interés público debe sujetarse a esa pauta. Asimismo se destacó que no mediaba en el caso ningún supuesto de excepción a esa regla y que, en todo caso, la demostración

BOCBA del 26 de agosto de 2004.

28 Ver Ammirato, Aurelio; Scheibler, Guillermo y Trípoli, Pablo, “Ley 104 de Acceso a la información de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL 2003F, 294. 29 Sala 2 CAYT, “Kostzer, Moisés c/CPCE s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte.: EXP 6635/0, resuelto el 30 de mayo de 2003.

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de su concurrencia resultaba una carga de la demandada. Asimismo se destacó que el hecho de que la demandada no figurara entre los sujetos obligados por la ley no justificaba la negativa a suministrar la información pues la aplicación de la garantía contenida en el artículo 12, inciso segundo, de la Constitución de la Ciudad no se agota en los límites de la ley 104 30. Poco después, el legislador tomó nota y reformó la ley 104 para incluir a los entes públicos no estatales entre los obligados a suministrar información, y del mismo modo está establecido en su actual redacción (art. 3º, inc. e, texto según ley 5784). Situación de las empresas que prestan servicios públicos o explotan bienes del dominio público La versión original de la ley 104 tampoco las incluyó como sujetos obligados. A diferencia del detalle con que las había incluido el decreto 1172-PEN-03 31, la primigenia ley local eludía toda referencia a ellas. Sin perjuicio de esta omisión, resulta relevante recordar que las empresas de servicios públicos sí se encontraban expresamente contempladas en la ley 303 de Información Ambiental de la Ciudad. Así, si la información que se requería guardaba relación con el estado y la gestión del ambiente y de los recursos naturales, podía igualmente serle solicitada a la Ciudad o a sus contratistas, concesionarias y empresas privadas que prestaran servicios públicos en su territorio (art. 2°, ley 303). En este aspecto, más amplia aun resulta la ley nacional de presupuestos mínimos en materia de política ambiental 32, que establece que “[l]as personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad am-

30 TSJ, “Kostzer, Moisés c/CPCE s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte.: EXP 6635/0, resuelto el 25 de febrero de 2004, voto Dra. Ana M. Conde. 31 Declaraba comprendidas entre sus previsiones a “las empresas privadas a quienes se les haya otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público” (art. 2°, decreto 1172-PEN-2003). 32 Por ende, sus disposiciones resultan aplicables a todas las jurisdicciones del país, en orden a lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Nacional.

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biental y referida a las actividades que desarrollan” (art. 16, ley 25.675). Se consagra así el carácter de sujeto pasivo del derecho de acceso a la información de cualquier persona jurídica privada en cuestiones de calidad ambiental, preste o no servicios públicos. También en este sentido, se pronuncia la ley nacional 25.831, “Régimen de libre acceso a la información pública ambiental”, que consagra los presupuestos mínimos que deben contemplarse para la protección del derecho de acceso a la información ambiental en los términos del artículo 41 de la Constitución Nacional. Expresamente se detalla como “sujeto obligado” a “los titulares de las empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas” (art. 4º). Estimamos que dado el evidente carácter de interés público y alto impacto comunitario de la actividad que desarrollan, aunado al hecho que en muchos casos los contratos que las vinculan al Estado insumen gran parte del presupuesto de la Ciudad, incluso antes de la última reforma de la ley 104 33 no era posible considerar a este tipo de personas jurídicas exentas del deber de suministrar toda la información (no sólo en materia ambiental) de interés público que se les solicite, siempre y cuando no se encontrara razonablemente comprendida en alguna de las excepciones autorizadas 34. Situación de otras personas jurídicas no estatales que reciban fondos públicos La contundente premisa contenida en el artículo 53 de la Constitución porteña por la cual todos los actos que impliquen la Adminis-

33 El art. 3º, inc. i) de la ley 104 -texto según ley 5784- prevé entre los sujetos obligados: “Concesionarios, permisionarios, licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual”. 34 En sentido similar se pronuncia el “Estudio Especial sobre el Derecho de Acceso a la Información” de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington D.C., OEA, 2007, apartados 101 y 102, en tanto considera “óptimo” que la legislación incluya este tipo de personas jurídicas entre los sujetos obligados a suministrar información.

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tración de recursos son públicos y se difunden sin restricción -con la aclaración de que no existen gastos reservados, secretos o análogos cualquiera sea su denominación 35- corporiza de modo expreso en la Ciudad un principio tácito, fundante e inmanente de la moderna república democrática. Se trata de una aplicación particular del principio genérico de publicidad de los actos de gobierno a una de las materias más delicadas de la gestión estatal pues implica contribuir a posibilitar la transparencia y el control ciudadano del manejo de los fondos públicos, que constituyen una de las principales herramientas con que el Estado dispone para materializar el mandato igualitario que impone la Constitución. Así, el principio general de publicidad de los actos de gobierno adquiere una “fuerza expansiva” que tiene como consecuencia que la sola presencia de fondos provenientes del sector público determine la obligación de suministrar información al respecto por parte del sujeto que los recibe ya sea para disponerlos o administrarlos, con independencia de su naturaleza, forma jurídica o mención expresa en la ley. Al respecto ha de tenerse muy presente lo resuelto por el TSJ en autos “Kostzer” 36 en cuanto a que el derecho de recibir información contenido en el artículo 12, inciso 2º, de la CCABA no se agota en la ley 104 y resulta operativo ante la deficiencia o ausencia de reglamentación legal (art. 10, CCABA). Fundaciones, Asociaciones Civiles, Cooperativas Otro aparente “punto ciego” importante de la ley 104 estaba dado por la situación que solía presentarse ante la entrega de subsidios o aportes provenientes del presupuesto público a organizaciones no estatales sin fines de lucro. Es el caso de las fundaciones, asociaciones civiles e incluso cooperativas que desarrollan tareas de bien público y reciben frecuentemente fondos de organismos estatales. El decreto 1172-PEN-2003 preveía expresamente la cuestión y consideraba incluidas en su régimen a “las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sec-

Artículo 53 in fine, CCABA.

36 TSJ, “Kostzer, Moisés c/CPCE s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte.: EXP 6635/0, resuelto el 25 de febrero de 2004.

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tor público nacional” (art. 2°). En estos supuestos la información requerida sólo podía orientarse al modo en que fue invertido el dinero de los contribuyentes. Al igual que en el supuesto anterior, consideramos que el principio de publicidad de los actos de gobierno (art. 1°, CCABA) posee una “fuerza expansiva” que implica que la sola presencia de fondos provenientes del sector público traiga aparejada la obligación de suministrar información al respecto por parte del sujeto que los recibe, ya sea para disponerlos o administrarlos. La nueva versión de la ley 104 contempla expresamente la inclusión de estos supuestos entre los sujetos obligados. Partidos Políticos La Constitución porteña les impone la carga de “dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y su patrimonio” (art. 61, CCABA) en tanto que la ley 268 de financiamiento electoral ha reglamentado esa obligación y otorga carácter público a dicha información (art. 17). Desde antes de su reciente incorporación expresa a la ley 37, se sostuvo que debía considerárselos -al menos en lo que hace a la cuestión del origen y el destino de sus fondos- sujetos pasivos del DAIP, toda vez que el conocimiento veraz, adecuado y oportuno sobre cómo se financian resulta una cuestión trascendente y de interés público habida cuenta del rol central que nuestro ordenamiento les asigna en el funcionamiento democrático 38. Obras Sociales (caso ObSBA) La jurisprudencia del fuero ha entendido que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires resulta un ente obligado a suministrar

37 El artículo 3º, inciso f) de la ley 104 -texto según ley 5784- menciona entre los sujetos obligados: “Organizaciones Empresariales, Sindicatos y Organizaciones Sindicales, Partidos Políticos, Institutos Educativos y cualquier otra entidad a las que se les haya otorgado subsidios o aportes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en lo que se refiera únicamente a la información producida total o parcialmente relacionada con los fondos públicos recibidos”. 38 V. Toia, Leonardo, “Afianzando el acceso a la información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Scheibler (coord.), ob. cit., pp. 285-303.

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información pública 39. En cierta ocasión se le requirieron datos relacionados con la cantidad de personal de su planta permanente, el modo de ingreso y los incentivos salariales existentes. La Sala 2 del fuero CAYT desestimó los argumentos de la ObSBA y sostuvo que “quienes asumen un rol directo en la gestión de asuntos relacionados con algún sector de las necesidades públicas, se [encuentran] obligados a rendir cuenta del cometido que se puso a su cargo”. En esa línea, destacó que no obstante la ley 472 califica a la ObSBA de “ente público no estatal”, ésta posee un vínculo intenso con la Administración central, ya que el Poder Ejecutivo designa y remueve a su directorio y a su vez recibe fondos públicos presupuestariamente asignados. Estos elementos configuran para el tribunal una “presunción de accesibilidad a su información”, ante la cual es la ObSBA quien debería fundar y probar la concurrencia de una causal que la habilite a negar la información solicitada 40. Afortunadamente, a diferencia de lo sucedido a nivel nacional 41, la “actualización” de la ley 104 ha explicitado de un modo más claro y abarcativo los sujetos obligados a suministrar información evitando de esta manera que la omisión del legislador de 1998 permita dar pie a interpretaciones restrictivas del derecho de acceso. Así muchas de las situaciones reseñadas en los párrafos precedentes dejaron de ser materia de opinión para convertirse en mandato legal expreso. En efecto, a partir de la sanción de la ley 5784 (con la modificación introducida por ley 5926 42), los sujetos obligados son: a. Todos los órganos pertenecientes a la Administración central, descentralizada, entes autárquicos u organismos interjurisdiccionales integrados por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; b. Poder Legislativo;

39 Sala 2 CAYT, “Cosentino, María Victoria c/ OSCBA s/amparo por mora administrativa”, Expte. EXP 25481/0, del 17 de febrero de 2009. 40

Sobre el tema, ver Toia, ob. cit.

41 Estimamos que la ley 27.275 de Acceso a la Información Pública implicó en importantes aspectos una regresión respecto del régimen del decreto 1172-PEN-2003. Ver en Scheibler, Guillermo, “Excepciones al derecho de acceso a la información pública”, revista Temas de Derecho Administrativo, Ed. Erreius, Octubre 2017. 42

B.O.C.B.A. del 3 de enero de 2018.

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c. Poder Judicial; d. Comunas, Consejo de la Magistratura, Ministerio Público, Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Defensoría del Pueblo, Sindicatura General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; e. Entidades públicas no estatales en todo aquello que estuviese regulado por Derecho público, y en lo que se refiere a la información producida o relacionada con fondos públicos; f. Organizaciones Empresariales, Sindicatos y Organizaciones Sindicales, Partidos Políticos, Institutos Educativos y cualquier otra entidad a las que se les haya otorgado subsidios o aportes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en lo que se refiera únicamente a la información producida total o parcialmente relacionada con los fondos públicos recibidos; g. Instituciones o fondos cuya Administración, guarda o conservación esté a cargo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; h. Fideicomisos constituidos total o parcialmente con recursos o bienes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Empresas y Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias; e i. Concesionarios, permisionarios, licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual. j. Concesionarios, permisionarios, explotadores, administradores y/o agentes operadores de juegos de azar, destreza y apuesta, debidamente autorizados y/o fiscalizados por la autoridad de aplicación de la Ley 538 43. IV. Progresiva clarificación del concepto de “información pública” 43

Ley de Juegos de Apuesta de la Ciudad de Buenos Aires.

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Desde sus inicios la jurisprudencia del fuero CAyT ha ido interpretando los contornos del concepto de “información pública” de un modo que -por lo general- garantiza un ejercicio pleno del derecho de acceso. Nos hemos ocupado en otras ocasiones 44 de analizar con detalle la casuística generada alrededor de esta cuestión. En esta oportunidad nos interesa destacar algunas novedades que consideramos relevantes vinculadas a la noción de “información pública” que resulta exigible por parte de la ciudadanía. El artículo 2º de la ley 104, texto original, establecía que a los efectos de la norma debía considerarse información cualquier tipo de documentación “que sirviera de base a un acto administrativo”, definición que fue superada a partir de la más reciente sanción de la ley 5784 45. Oportunamente detallamos los argumentos por los que sostuvimos que limitar el concepto de información contemplado en la ley sólo a aquellos supuestos en que ésta ha sido base o fundamento de un acto administrativo, implicaba, en los hechos, consagrar un valladar en el libre acceso, no autorizado por la ley ni por los Tratados internacionales 46 e innecesario y perjudicial para una sociedad democrática 47. En

44 Ver comentario al artículo 2º de la ley 104 -versión original- en ScheiGuillermo M. (coord.), Acceso a la Información. Pública en la Ciudad de Buenos Aires, cit., p. 41 y ss. Ver también Scheibler, Guillermo, “Algunas precisiones acerca del concepto de ‘información pública’”, en Revista Jurídica Nº 16 - 2012, UCES. bler,

45 El artículo 4º de la ley 104 -texto según ley 5784- establece los alcances del concepto de información pública: “Deberá proveerse la información contenida en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato, incluyendo bases de datos, acuerdos, directivas, reportes, estudios, oficios, proyectos de ley, disposiciones, resoluciones, providencias, expedientes, informes, actas, circulares, contratos, convenios, estadísticas, instructivos, dictámenes, boletines o cualquier otra información registrada en cualquier fecha, forma y soporte; que haya sido creada u obtenida por el órgano requerido, y que se encuentre en su posesión y bajo su control. 46

Art. 13, inc. 2º de la CADH y artículo 19 del PIDCP.

47 Nos remitimos a los argumentos que expusimos en Scheibler, Guillermo M. (coord.), Acceso a la Información. Pública en la Ciudad de Buenos Aires, cit., p. 44 y ss. y en Scheibler, Guillermo “Algunas precisiones acer-

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esa línea, numerosos precedentes jurisprudenciales dieron cuenta de un criterio “amplio” a la hora de interpretar el concepto de información amparado por la ley 48. Sin embargo, un relevamiento de los últimos casos del fuero contencioso administrativo porteño demuestra que, pese a la tendencia marcada, la cuestión no se encontraba zanjada con anterioridad a la reforma de la ley 104. Lo mismo cabe señalar respecto de la interpretación de la última parte del artículo 2°, en cuanto disponía que el órgano requerido no tenía obligación de crear o producir información con la que no contara al momento de efectuarse la solicitud, expresión que también fue suprimida del texto de la norma a partir de la sanción de la ley 5784 49. La norma consagra ahora el anterior criterio jurisprudencial mayoritario por el cual tal excepción no regía en aquellos supuestos en que pesaba una obligación legal de poseer la información. La nueva redacción viene a clarificar la situación y evitar interpretaciones disvaliosas. Por ejemplo, en un caso en que se requería al Instituto de la Vivienda de la Ciudad que informara si había incluido en la planificación presupuestaria para el año 2014 la partida correspondiente a la instalación de gas natural en las obras de

ca del concepto de ‘información pública’”, en Revista Jurídica Nº16 - 2012, UCES. 48 Entre otros, v. Juzgado CAYT Nº12, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 24.259/0, resueltos el 18 de mayo de 2007; Sala 2 CAYT, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 24.315/0, del 2 de noviembre de 2007; Sala 2 CAYT, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 24.194/0, del 20 de noviembre de 2007; Juzgado CAYT Nº1, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 18733/0, del 2 de mayo de 2006; Juzgado CAYT Nº3, “Asociación por los Derechos Civiles c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 23.055/0, del 20 de diciembre de 2007; Sala 2 CAYT, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia”, Expte. EXP 24.947/0, del 23 de octubre de 2007. 49 El artículo 13 de la ley 104 -texto según ley 5784- establece que “[l] a denegatoria sólo procede en aquellos casos en que la información no exista y cuando el funcionario no esté legalmente obligado a producirla o cuando se produzca alguna de las excepciones previstas en al Artículo 6° de la presente Ley, debiéndose exponer de manera detallada los elementos y las razones que la fundan”.

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infraestructura del Barrio Rivadavia I., la Sala 2 de la Cámara de Apelaciones del fuero revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la acción con fundamento en que: i) la información requerida apuntaba a que se produjera cierta información y no a recabar la existente; y ii) la pretensión no versaba sobre documentación que sirviera de base a un acto administrativo ni sobre reuniones oficiales, por lo que no debía ser considerada “información” en los términos del artículo 2º de la ley 104 en su redacción original 50. Por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia revocó esta sentencia y devolvió las actuaciones para que se dictara un nuevo pronunciamiento. Para así resolver, respecto del primero de los argumentos esgrimidos por la Cámara consideró que no se trataba de un supuesto en el que la información debía producirse, pues los datos peticionados podían extraerse fácilmente del anteproyecto de presupuestos del IVC que dicho órgano debía elevar al Poder Ejecutivo en virtud de lo establecido en el artículo 14, inciso f) de la ley 1251. En cuanto al segundo de los argumentos, recalcó que la redacción de la norma -en tanto estipulaba que debía considerarse como “información” la de cualquier tipo que sirviera de base a un acto administrativo”- no refería sólo a los actos administrativos en sentido estricto, sino en un sentido amplio que comprendía los actos de alcance particular y general, reglamentos, resoluciones y contratos administrativos, pues, de lo contrario, quedaría fuera del acceso a la información pública una gran proporción de la actividad estatal 51. Por otra parte, en un caso en que ACIJ requirió que se condenara al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a brindar información sobre la habilitación de tres locales comerciales -que no garantizarían condiciones de accesibilidad básica para personas con discapacidadla Sala 2 de la Cámara de Apelaciones revocó la decisión de primera instancia y rechazó la acción, por considerar que lo pretendido

50 Sala 2 CAyT, “Defensoría CAyT Nº4 (oficios 623/13 y 697/13) c/GCBA y otros s/amparo”, Expte.: EXP A70958-2013/0, sentencia del 29 de mayo de 2014, voto mayoritario. 51 TSJ, “Ministerio Público - Defensoría General de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Defensoría CAyT N° 4 (oficio 623/13 y 697/13 c/GCBA y otros s/amparo”, Expte.: EXP 11396/14, sentencia del 14 de junio de 2015, del voto de la Dra. Conde, al que adhirieron la jueza Ruiz y el juez Casás.

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apuntaba a que se produjera cierta información y no a recabar la existente 52. Una vez más el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría, revocó la sentencia y dejó subsistente la de primera instancia que había ordenado proveer los datos solicitados. Para resolver de ese modo, sostuvo que el GCBA no sólo no había negado tener la información solicitada sino que además no existían motivos para presumir que la Administración -encargada de otorgar las habilitaciones de los locales comerciales- no contara con los datos. Bastaba, como indicó el tribunal, con poner a disposición de la actora los expedientes administrativos en los que habían tramitado las habilitaciones 53. En otro orden, en una causa en la que se requería que se condenara al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires a proveer información relacionada con -entre otras cosas- la rendición de cuentas del empleo de las cajas chicas de dicho organismo y de los jueces del fuero contencioso administrativo, los edificios que utilizaba el Poder Judicial y sus empleados, el voto de la mayoría de los integrantes de la Sala 3 confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a la acción de amparo. En este marco, recalcó que el artículo 2°, al indicar que “se considera como información a los efectos de esta ley cualquier tipo de documentación que sirva de base a un acto administrativo, así como las actas de las reuniones oficiales”, no introducía una limitación sino que era una especie del género mencionado en la primera parte del artículo, esto es, “información en cualquier soporte que se encuentre en posesión o bajo control del órgano requerido” 54. La disidencia, por el contrario,

52 Sala 2 CAYT, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo por mora”, Expte.: EXP A57349-2013/0, del 7 de agosto de 2014, voto mayoritario. 53 TSJ, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo por mora”, Expte.: EXP 11801/14, sentencia del 24 de febrero de 2016, voto mayoritario. 54 Sala 3 CAYT, “Di Filippo Facundo Martín c/Consejo de la Magistratura de la CABA s/amparo”, Expte. EXP A1737-2014/0, voto mayoritario de la sentencia del 26 de febrero de 2015. Asimismo, señaló que “el principio de máxima divulgación cobra especial vigencia en materia de uso de fondos públicos” (considerando XI) y “no se aprecia que el suministro de la información objeto de la causa resulte una tarea de difícil o muy gravosa concreción para el Con-

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consideró que “[s]i se presta atención a los términos de la pretensión articulada […] no puede dejar de advertirse que no se pide acceder a los antecedentes de uno/s acto/s administrativo/s determinado/s. Se solicitan informes, se piden datos, se requieren respuestas más que intentar acceder a ciertos documentos. Ello sucede, además, con un grado de amplitud y generalidad que necesariamente importa una actividad específica de la demandada para dar respuesta a la petición. Se trata, en fin, de la producción de informes y actuaciones que exceden al acceso a la información” 55. La sentencia se encuentra firme pues la mayoría de los integrantes del Tribunal Superior de Justicia votó por rechazar la queja deducida por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, un extenso voto en disidencia 56 incluyó una serie de apreciaciones que es menester remarcar. Allí se afirmó que “el derecho podría verse restringido cuando el acceso a la información solicitada resulte contrario al interés público, por estar (por ejemplo) ese interés preservado por otra vía (v.g. un órgano cuyos titulares son elegidos de modo democrático al que se le haya acordado el control de la información de que se trate) resultando incompatible la divulgación de la información con la actividad del órgano de que se trate”. Asimismo, por un lado, indicó que, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 104, en su anterior redacción, el Poder Judicial era un sujeto pasivo de los requerimientos informativos pero en aquello que hacía al ejercicio de función administrativa, la cual debía entenderse como el ejercicio de la actividad que se encontrase sujeta a

sejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, que cuenta con recursos materiales y humanos y con diversas alternativas para superar los obstáculos prácticos que invoca. En efecto, podría por ejemplo realizar las copias requeridas a costa del solicitante -conforme a lo previsto por el art. 5º de la ley 104-, entregar a su oponente copias digitales de los documentos materia de controversia o permitirle acceder a las planillas originales de rendición de cuentas. No se advierte -ni la apelante explica- de qué modo alguna de estas opciones -o cualquier otra- implicaría obstaculizar la gestión de los asuntos públicos que tiene a su cargo” (considerando XII). 55

Disidencia del juez Fernando Juan Lima.

56 TSJ, “Consejo de la Magistratura de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Di Filippo, Facundo Martín c/Consejo de la Magistratura de la CABA s/amparo’”, Expte.: EXP 12832/15, del 20 de diciembre de 2016, puntos 3 a 7 del voto del juez Luis F. Lozano.

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las reglas de la Ley de Procedimiento Administrativo (decreto 1510/ GCBA/1997). Consideró que esta interpretación ponía en armonía los artículos 1° y 2° de la norma, pues “[q]ué sentido tendría que el artículo 1° acote el ámbito de información que las personas tienen derecho a solicitar a aquella relativa al ejercicio de actividad administrativa del órgano de que se trate, si luego el artículo 2° extiende ese derecho a toda la información que esté en poder del órgano, sin importar cuál sea su destino”. Seguidamente, aclaró -a diferencia de lo señalado por el voto mayoritario de la Sala 3- que la primera oración del artículo 2° de la ley 104 en su anterior redacción se refería únicamente al soporte o formato en que podía estar guardada la información que debía ser suministrada, mientras que la segunda oración definía qué debía entenderse por información a los efectos de la ley, y el artículo 3º, inciso d) excluía de la información susceptible de ser requerida aquella que no formara parte de un expediente. Así, “[e]l resultado que arrojan esas normas es el siguiente: la ‘información’ que las personas tienen derecho a solicitar y a que les sea suministrada es, en lo que aquí importa, la que esté agregada a un expediente (cualquiera sea su soporte) y que sirva de base a un acto administrativo, esto es, el resultado del ejercicio de la función administrativa. Ello, siempre que no venga vedado su suministro por alguna otra regla del art. 3º de la ley” 57. Más adelante, especificó que el hecho de que “la información obre en un expediente no significa que constituya el antecedente (base) para la emisión de un acto administrativo. Puede ocurrir, como no, que el expediente esté sujeto a las reglas del decreto 1510/97, culminando su tramitación con el dictado de un acto administrativo o varios. Empero eso es algo que corresponde a los jueces de mérito determinar, puesto que de ello, entre otros, va a depender la procedencia de la acción” 58. Finalmente, debe remarcarse que la ley 5784 instituye el “Plan de Transparencia Activa” y obliga a los sujetos alcanzados por la norma a publicar determinada información en los sitios web, de manera completa y actualizada, así como también establece que el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y las comunas y el Poder Judicial deben mantener a disposición del público cierta “informa-

Punto 8.

Punto 11.

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ción clave” (artículos 18 a 21). En razón de ello, la jurisprudencia ha señalado que respecto de la información allí mencionada no procedería el agravio de la demandada consistente en que no puede ser obligada a “realizar tareas de producción o creación de información” 59. V. La acción prevista en la ley 104 60 no es un amparo “por mora” En numerosos precedentes de ambas Salas de la Cámara CAyT se ha señalado que la acción de amparo por acceso a la información “resulta de índole predominantemente instrumental, en la medida en que sólo tiende a vencer la resistencia al cumplimiento de la obligación de informar y no tiene por cometido evitar o hacer cesar una lesión, restricción, alteración o amenaza de los derechos y/o garantías constitucionales o legales”. De allí se concluyó que “la naturaleza jurídica de la acción sub examine se aproxima a la del amparo por mora, ya que cabe concebir a este último como una pretensión tendiente a obtener una orden judicial de pronto despacho, cuando el órgano interviniente haya dejado vencer los plazos pertinentes sin dar cumplimiento a su obligación legal de contestar el requerimiento formulado por el interesado” 61. Ello no obstante, jurisprudencialmente también se ha señalado -a nuestro juicio con acierto- que “no estamos aquí frente a un amparo por mora” 62 y que “no puede sostenerse que bastaría con

59 Sala 3 CCAYT, “Galíndez, Santiago c/GCBA s/acceso a la información”, Expte. EXP 2300/2017, del 24 de octubre de 2017. 60

Artículo 12.

61 Sala 1 CAYT, “Pampín, Gustavo Leonardo c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 1305/01, resuelto el 30 de agosto de 2001, entre muchos otros. 62 En este mismo sentido ha de tenerse presente que, a diferencia de lo que sucedía a nivel nacional en el régimen del decreto 1172/PEN/2003 (art. 13), no existe en la ley porteña una remisión expresa a la vía del amparo por mora, que no se encuentra legislada de modo específico en la Ciudad. Sobre la recepción jurisprudencial del amparo por mora en la Ciudad, ver Gordillo, Agustín - Daniele, Mabel (directores), Procedimiento Administrativo - Decreto ley 19.549/1972 y normas reglamentarias - Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Comentados y Concordados, Buenos

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contestar ‘cualquier cosa’ para tener por cumplida la requisitoria formulada por el tribunal”, pues “[d]e ser de otro modo este derecho, de indiscutible raigambre constitucional, no sería ejercitable en los hechos, limitándose a una especie de pantomima en la cual bastaría ‘hacer como que se contesta’ alguna generalidad para que los verdaderos elementos que se pretende conocer queden ocultos” 63. Las consecuencias de la caracterización o no de la acción prevista por la ley como un amparo por mora, no carece de consecuencias prácticas en tanto las posibilidades de la actuación de los/as jueces/ zas varían en uno y otro caso. En efecto, en el amparo por mora el/ la juez/a debe limitarse a ordenar a la Administración que se pronuncie, sin poder indicar en qué sentido ni abordar el análisis de lo que en definitiva se decida. De este modo, la asimilación al amparo por mora de la acción de amparo por acceso a la información pública permitiría interpretar que la actuación judicial debería limitarse a ordenar que se suministre la información solicitada o que la Administración responda -afirmativa o negativamente- la solicitud efectuada en caso de no haberlo hecho. Se advierte que, por el contrario, en la enorme mayoría de los diversos procesos judiciales por acceso a la información tramitados en el fuero CAyT los/as jueces/zas analizan la información suministrada por la Administración al contestar demanda o luego de la sentencia y se pronuncian respecto de si satisface o no lo solicitado en los términos de la ley 104 64. Es que la ley garantiza el acceso a información completa, veraz, adecuada y oportuna 65, extremos cuyo

Aires, LexisNexis, 2006, 2ª ed., p. 300 y ss. y Juan Lima, Fernando, “El ‘amparo judicial’ porteño. Sus características y su relación con las acciones de amparo por mora, de acceso a la información y de protección de datos personales”, en Daniele, Mabel (directora), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Plata, Librería Editora Platense, 2008. 63 Juzgado CAYT Nº12, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 24.259/0, resueltos el 18 de mayo de 2007. 64 Ver por ejemplo, Juzgado CAYT N°10, “Oliveira, Alicia (Defensora del Pueblo) c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 5648/0, del 23 de mayo de 2003, resolución confirmada por la Sala 2 de la Cámara CAYT el 5 de agosto de 2003. 65

Artículo 1º, ley 104.

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cumplimiento puede y debe ser verificado en sede judicial 66. Recuérdese que nuestro ordenamiento jurídico (supranacional, constitucional y legal) garantiza el acceso a información -en un concepto amplio del término 67- y no solamente a documentos o registros 68. La categoría supranacional y constitucional del derecho de acceso a la información 69 y su íntima relación con otros derechos fundamentales imponen rodear a su ejercicio de las máximas garantías judiciales en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En efecto, la Corte IDH ha señalado que los Estados deben disponer de mecanismos judiciales capaces de tutelar de modo efectivo la violación de este derecho. No basta con que los recursos existan formalmente, sino que deben “tener efectividad” 70, lo que no sucedería si se interpreta que el amparo previsto en la ley se limita al “amparo por mora”.

66 Un ejemplo del amplio examen judicial respecto del carácter de la información solicitada puede apreciarse en los autos “Moreno, Gustavo Daniel y otros contra GCBA sobre amparo”, Expte. EXP 7134/0, sentencia del 30 de septiembre de 2003, Sala 2 CAYT. 67 V. caso “Claude Reyes y otros vs. Chile” de la Corte IDH, sentencia del 19 de septiembre de 2006. Sobre el alcance del concepto de información contemplado por la norma, ver Scheibler, “Compromisos internacionales de la República Argentina en materia de acceso a la información”, La Ley Suplemento Derecho Administrativo-Agosto 2010, Cita online, AR/DOC/5296/2010; y comentario al artículo 2º de la ley 104 -versión original- en Scheibler, (coord.), Acceso a la Información…, ob. cit., p. 41 y ss. 68 V. Caplan, Ariel R., “Acceso a la información ¿pública?”, en Scheibler (coord.), Acceso a la Información…, ob. cit., pp. 153-188. En el mismo sentido se ha expedido el Estudio Especial sobre el Derecho de Acceso a la Información elaborado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA del año 2007, apartado 107. 69 Reconocida por la Corte IDH en el ya citado caso “Reyes”, entre otros pronunciamientos; y por nuestra CSJN en los ya citados casos “ADC” (2012), “CIPPEC” (2014), “Giustiniani” (2015), entre otros. 70 En el caso “Claude Reyes”, la Corte IDH señaló: “Para que el Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, en los términos de aquel precepto. La existencia de esta garantía ‘constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención’.

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En efecto, adviértase que con esta interpretación ante algún supuesto en que el órgano requerido no respondiese -contraviniendo su obligación legal- a la solicitud efectuada en sede administrativa, el/la juez/a sólo podría limitarse a obligarlo a responder. Con aquella sentencia firme, muy posiblemente la respuesta que finalmente se dé sea negativa, invocando algún argumento del repertorio que suele utilizar la Administración cuando es reticente a entregar información 71. De este modo, el particular requirente debería comenzar un nuevo proceso para controvertir las razones expuestas por el poseedor de la información. Es fácil darse cuenta de que, a esa altura de un segundo proceso judicial, la garantía de acceder a información “completa, veraz, adecuada y (sobre todo) oportuna” se ha desdibujado irremediablemente en una maraña inextricable de actuaciones judiciales y administrativas. En otro orden, ante un caso en que la Administración sí conteste el requerimiento de información, pero lo encuadre en alguna excepción de un modo manifiestamente improcedente 72, la evidente posibilidad del particular de acudir al Poder Judicial para cuestionar las razones de esa negativa no comulga con la conceptualización de la acción de amparo procedente como “amparo por mora”. Es que, en ese caso, el tribunal interviniente no se limitará a verificar el cumplimiento de plazos sin un pronunciamiento administrativo, sino que deberá expedirse sobre la legalidad de la respuesta otorgada confrontándola con las normas de fondo que rigen la materia. Sin embargo, ha de tenerse presente que cierta jurisprudencia reciente exhibe un criterio diferente respecto de la decisión que correspondería adoptar a los/as jueces/zas, en el marco de un proceso de amparo, en los casos en que la acción se inicia por el silencio de la Administración o por una respuesta parcial o ambigua frente a la

Esta Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente” (apartado 131). 71 Desde una imposible “ausencia de legitimación activa”, hasta forzar o extender indebidamente el alcance de las excepciones legales (falta de obligación de generar información, afectación del derecho de intimidad, etc.). 72 Como suele suceder, tal y como surge de la lectura de los precedentes de la CSJN ya citados y de numerosos casos del fuero local.

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solicitud de información pública, en los términos de los artículos 7º a 9º de la ley 104 en su anterior redacción. Cabe traer a colación el caso en que la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones del fuero modificó la sentencia de primera instancia -que había resuelto como si se tratara de un amparo por mora- y ordenó a la Administración que en el plazo de diez días cumpliera con la ley 104. Para así decidir, el tribunal remarcó que la acción de amparo en los términos de la ley 104 se limitaba a la provisión de información ya existente, en tanto la acción de amparo por mora implicaba la elaboración de una contestación a la pretensión deducida por el particular, por lo que la actividad a desplegar por la demandada era diferente en cada caso. Ello así, consideró que la causa había sido sustanciada y tratada hasta el dictado de la sentencia como un “amparo ley 104”, por lo que la decisión del juez de transformar la acción en un amparo por mora había afectado el derecho de defensa de las partes y, concretamente, el de la accionada en la medida en que “el tratamiento de esta contienda como un amparo ley 104 impidió que la demandada pudiera prever su obligación de expedirse respecto de la petición del actor a través de la elaboración de una respuesta específica para el caso de autos, pues el presente no era un amparo por mora”. Establecido ello, los magistrados analizaron si los pedidos de la accionante efectivamente constituían información en los términos de la ley 104 y, corroborado, resolvieron condenar al GCBA a brindar la información 73 . Sin embargo, con posterioridad el Tribunal Superior de Justicia revocó la sentencia por considerar que en ese punto la decisión de primera instancia había sido consentida por ambas partes y, por

73 Sala 1 CAYT, “Galante, Eduardo Jesús c/GCBA y otros s/amparo por mora administrativa”, Expte. EXP 42538/0, del 22 de abril de 2013. Consideró que “en la contestación de demanda, el GCBA, en ningún momento, adujo que lo peticionado por la actora no revistiera tal carácter. Es más, se limitó a señalar que había cumplido en tiempo oportuno con la respuesta al pedido efectuado. En segundo término, no se advierte que los datos requeridos se encuentren exceptuados del deber de informar (art. 3º, ley 104). Así pues, según el pedido de que se trate, la demandada debió, o bien brindar la información, o bien señalar la dependencia donde aquélla podía ser obtenida o -en caso de que no consten en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato o no se encuentre en su posesión o bajo su control- bastaba con señalar a la accionante dicha circunstancia” (cf. arts. 2, in fine, y 4, ley 104).

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tanto, la Cámara tenía vedado modificar aspectos que se encontraban firmes 74. En otra causa se ha interpretado que la primera decisión respecto a la procedencia de la información requerida correspondía al órgano o empresa que tendría la información a la que se pretendía acceder, de acuerdo con los artículos 7º a 9º de la ley 104 en su antigua redacción. En función de ello, se ha considerado que al no existir un pronunciamiento expreso o tácito de parte de la autoridad competente establecida en el artículo 9º, resultaría justificado el progreso de un amparo por mora, pero no permitiría “tener por fundada una decisión que, como la recurrida, manda a brindar la información. Esta segunda solución supone, primeramente, la existencia de una decisión por parte del órgano al que se le requirió la información, sea explícita o por omisión, y, en segundo lugar, la demostración circunstanciada, esto es, referida a la concreta información, del deber de brindarla” 75. En suma, más allá de las opiniones respecto de su naturaleza, lo cierto y concreto es que en las acciones entabladas en los términos de la ley 104 la parte demandada suele -tal como veremos a continuación- deducir defensas con fundamento en dicha norma, tanto en los casos en que fue respondida la solicitud del peticionante -quien ha considerado ambigua o parcial esa respuesta y por ello ha iniciado la acción- como en los supuestos de demandas deducidas por no obtener una respuesta dentro del plazo en que los sujetos deben brindar la información. En este marco, en los hechos los jueces analizan las defensas opuestas y, en particular, evalúan si el requerido es o no un

74 TSJ, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Galante, Eduardo Jesús c/GCBA y otros s/amparo por mora administrativa”, Expte. EXP 11053/14, del 27 de mayo de 2015. 75 TSJ, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociación Civil de Administradores de Consorcio Prop Hor c/GCBA y otros s/ amparo por mora administrativa”, Expte.: EXP 11407/14, sentencia del 8 de octubre de 2015, voto del juez Luis F. Lozano. Este voto consideró que la jerarquía que debía tener el funcionario que resolviera el pedido -según artículo 9º de la ley 104- era un requisito tanto en el supuesto de denegatoria expresa como en el de denegatoria tácita, de modo que para hablar de “silencio” debía acreditarse que la autoridad competente había sido puesta en el deber de expedirse y que no lo había hecho, o no lo había hecho adecuadamente. En las instancias previas en la causa se había ordenado al GCBA que brindara la información solicitada en forma adecuada, completa y veraz.

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sujeto obligado, si la información solicitada se encuadra en alguna de las excepciones establecidas en la ley y si la información efectivamente brindada satisface o no el requerimiento del peticionante 76. VI. Valoración de la procedencia de las excepciones El Tribunal Superior de Justicia ha señalado que es carga de la parte demandada acreditar que en el caso se verifica alguno de los expresos supuestos legales de los que habilitan vedar el acceso público a cierta información 77. En lo que respecta a la oportunidad en la que el Estado debe oponerlas, idealmente, de acuerdo con los términos del artículo 9º de la ley 104 -artículo 13 del texto subrogado por ley 5784-, la excepciones deben invocarse en el acto a través del cual deniega en sede administrativa la solicitud de información pública, que debe exponer de manera detallada los elementos y razones en que se funda. Cabe preguntarse cómo corresponde proceder en los casos en que el interesado inicia acción de amparo por la denegatoria configurada por el silencio o la respuesta ambigua o parcial de la Administración frente al pedido de información. Es interesante recalcar la solución que ofrece la ley nacional 27.275, que en su artículo 13 establece que “[l]a falta de fundamentación determinará la nulidad del acto denegatorio y obligará a la entrega de la información requerida”. A partir de ello, el Director

76 Véase, por caso, Sala 1 CCAYT, “Bernardelli, Sebastián c/GCBA por acceso a la información (incluye ley 104 y ambiental)”, Expte. EXP 15678/20160, del 24 de agosto de 2017. En la causa, la demandada invocó que había dado cumplimiento a la solicitud de información del actor, adjuntó la documentación que se encontraba en su poder y señaló que era información de público acceso y disponible en las páginas de internet que detalló. El Tribunal consideró que “la indicación de los links citados no resulta suficiente para tener por cumplido el derecho de acceder a la información pública, pues la recurrente incumple con el deber de publicar los datos de manera tal de facilitar su descubrimiento, búsqueda, acceso, redistribución y reutilización por parte de los ciudadanos”. 77 TSJ, “Kostzer, Moisés c/CPCE s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte.: EXP 2541/03, resuelto el 25 de febrero de 2004; Sala 2 CAYT, “Fundación Poder Ciudadano c/GCBA s/acceso a la información”, expte. EXP A3361-2015/0, del 26 de febrero de 2016. En la misma línea se ha expedido la Corte IDH en el caso “Reyes”, apartados 93, 94 y 95.

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de la Agencia de Acceso a la Información Pública concluyó que la misma solución correspondía aplicar frente al silencio de la Administración, que no era otra cosa que la falta total de fundamentación. Consideró, en consecuencia, que el sujeto obligado ya no podía oponer excepciones una vez vencido el plazo de quince días -previsto en el artículo 11 de esa ley- para contestar el pedido sino que debía brindar la información requerida, “pues el organismo requerido tuvo el tiempo prudente para estudiar las excepciones que pudieren caberle y eligió el silencio como respuesta a la solicitud de información” 78. A diferencia de ello, en el ámbito local la última jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia pareciera marcar una tendencia a considerar que, ante el silencio en sede administrativa, las excepciones al deber de informar de las que pretenda valerse el sujeto obligado pueden ser planteadas en el marco de la acción de amparo al momento de contestar la demanda, y deben ser valoradas por los jueces que, en función de ello, resolverán ordenar al demandado que brinde la información o rechazar la demanda. Así, la Sala 3 confirmó la decisión de primera instancia que, frente al silencio de la Administración, había ordenado a la Dirección General de Asuntos Legislativos y Organismos de Control del GCBA que en el plazo de diez días brindara la información solicitada. Para así resolver, sostuvo que, en función de lo establecido por el artículo 9º de la ley 104 en su anterior redacción, “es claro que en caso que la Administración considere o decida que no corresponde -cualesquiera sean los motivos- que la AIPH tome conocimiento de los datos que pretende, debe dictar un acto en el que vierta la solución, las causas y disposición legal en las que se apoya su postura. De las constancias de autos no surge que el GCBA se haya expedido en los términos de la citada normativa de manera completa, adecuada y oportuna. Por lo tanto, la conducta de la demandada no resulta ajustada a derecho” 79. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia revocó la decisión por considerar, entre otros argumentos, que “en ambas instancias el silencio demostrado por la Administra-

Resolución 2018/AAIP/2018, del 25 de enero de 2018.

79 Sala 3 CAYT, “Asociación Civil de Administradores de Consorcio Prop Hor c/GCBA y otros s/amparo por mora administrativa”, Expte.: EXP 46012/0, del 20 de diciembre de 2013.

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ción se constituyó en el fundamento primordial para hacer lugar a la presente acción de amparo, entendido ello en razón de lo establecido por los artículos 7º y 9º de la norma; sin haberse evaluado en las instancias de mérito los límites establecidos por el art. 3º de la ley 104, que desde su primera presentación el recurrente planteó como defensa” 80. Cabe resaltar que distinta fue la posición que adoptó el voto en disidencia, que efectivamente ponderó que la demandada no había acreditado haber contestado de manera alguna el pedido formulado y que el régimen jurídico vigente exigía dar respuesta fundada a lo requerido mediante un acto administrativo dictado por funcionario competente, incluso en caso de ser una denegatoria del pedido de información 81. Por otro lado, en el marco de una acción a la que el juez de primera instancia había dado trámite de amparo por mora, el Tribunal Superior de Justicia señaló que el planteo de excepciones introducido recién al momento de interponer recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia de Cámara no podía ser tratado. Así, especificó que ni en la contestación de demanda ni en el recurso de apelación la demandada lo había invocado, de modo que “al no colocar a los jueces de mérito en la obligación de expedirse sobre este planteo, no existió una decisión definitiva del tribunal superior de la causa que justifique la intervención de estos estrados” 82. En otra causa, se recalcó que el momento procesal oportuno para introducir defensas -en el caso, que la demandada no tenía obligación de producir información con la que no contaba- es ante el juez de primera instancia al momento de contestar demanda, pero sin dejar de advertir que “si la demandada consideraba que se verificaba alguna de las causales previstas en la ley que habilitan a denegar el pedido de información, debió necesariamente cumplir con el presupuesto previsto en el artículo 9° de la ley 104, esto es, dictar un acto administrativo -emanado de un funcionario de jerarquía equi-

80 TSJ, “Asociación Civil de Administradores de Consorcio…”, cit., voto de la juez Weinberg. En el mismo sentido se pronunció la jueza Ruiz. 81

Voto del juez José O. Casás.

82 TSJ, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Defensoría CAyT Nº 3 (oficios Nº 388/11, 695/11, 4945) c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte.: EXP 9237/12, sentencia del 2 de mayo de 2013, voto de la jueza Conde.

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valente o superior a Director General- que explicitara las normas y razones invocadas en sustento de la negativa” 83. VII. Novedades en el procedimiento administrativo El nuevo texto de la ley 104 presenta novedades relevantes en lo que hace al procedimiento administrativo en la materia. Por un lado, la norma refuerza el deber -ya existente- de motivar las decisiones que denieguen el acceso a la información y se encarga de señalar con precisión las razones por las que la Administración podría hacerlo. Así, el artículo 13 establece que la denegatoria debe ser dispuesta por autoridad competente y sólo procede en los casos en que la información no exista y el funcionario no esté legalmente obligado a producirla, o cuando se configura alguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 6º de la ley, “debiéndose exponer de manera detallada los elementos y las razones que la fundan”. En el mismo sentido, el artículo 5º enfatiza que, en caso de no poseer la información requerida, el órgano requerido tiene la obligación de informar los motivos por los cuales no la tiene. En lo que respecta al plazo para satisfacer la solicitud de información, el artículo 10 de la ley 5784 lo extendió de diez a quince días hábiles, con posibilidad de ser prorrogado por otros diez días hábiles, excepcionalmente y por única vez. En su caso, el sujeto requerido debe comunicarlo antes del vencimiento de aquel plazo tanto al solicitante como a la autoridad de aplicación. En la misma línea, el artículo 11 de la norma incorpora una alternativa que permite al sujeto obligado, dentro de los quince días de recibida la solicitud, proponer una instancia para acordar con el solicitante la entrega de la información en un tiempo y el uso de recursos razonables, que no afecten su normal funcionamiento. Esta opción está prevista para el supuesto en que la información requerida no pueda ser entregada dentro de los plazos establecidos en la ley, entre otras razones, “por su voluminosidad, la dificultad de obtenerla o por la necesidad de compilar la información dispersa en diversas áreas”. En otro orden, ha de resaltarse que la norma prevé

83 Sala 1 CCAYT, “Fundación Poder Ciudadano c/GCBA s/amparo”, Expte. EXP 17084/2016-0, del 24 de agosto de 2017.

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expresamente que “la necesidad de compilar información dispersa en diversas áreas” constituye un supuesto en el que la Administración se encuentra obligada a suministrar la información. Si bien puede parecer una obviedad, ha sido frecuente que tales supuestos hayan querido ser incorporados en el pasado reciente en la excepción de “producir información”, ya sea por la Administración o por algún precedente judicial. Por otro lado, en los casos en que la solicitud no fuera satisfecha o la respuesta resultara ambigua o parcial, el solicitante puede considerar configurada una negativa infundada a brindar información, frente a lo cual el artículo 12 otorga la opción de iniciar una acción de amparo ante el fuero contencioso administrativo y tributario o acudir por la vía del reclamo ante el órgano garante, procedimiento que se encuentra descripto en los artículos 32 a 35 de la ley. Según lo establece el artículo 25, el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial deben designar el órgano garante del derecho de acceso a la información, con la finalidad de velar por el cumplimiento de ley 104. Conforme lo establece el artículo 26, tiene entre sus funciones y atribuciones las de recibir y resolver los reclamos, mediar entre los solicitantes de información y los sujetos obligados e impulsar las sanciones administrativas pertinentes ante las autoridades competentes en los casos de incumplimiento de lo establecido en esta ley. Sobre el punto, lamentamos que la configuración de la Autoridad de Aplicación no haya respondido a criterios de independencia funcional propios de un verdadero órgano de control 84. En este marco, el artículo 32 establece que en caso de denegatoria expresa o tácita de una solicitud o de cualquier otro incumplimiento con las obligaciones establecidas en la ley, el peticionante cuenta con un plazo de quince días hábiles para interponer el re-

84 En este sentido, adherimos a los términos del documento “El órgano de control de la Ley de Acceso a la Información debe ser independiente”, elaborado por un colectivo de organizaciones de la sociedad civil y personalidades de la academia y el periodismo y difundido en ocasión de debatirse la sanción de la ley nacional de acceso a la información pública (disponible en las páginas web de Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia [ACIJ], Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires [ADA Ciudad], Asociación Pensamiento Penal [APP], Asociación por los Derechos Civiles [ADC], Centro de Estudios Legales y Sociales [CELS], Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento [CIPPEC], entre muchas otras).

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clamo ante el órgano garante con el objeto de iniciar una instancia de revisión de la denegatoria. Dicho plazo comienza a correr desde la notificación de la respuesta o desde el día hábil inmediato posterior al día en que vence el plazo para responder a la solicitud. Si se trata del incumplimiento de medidas de transparencia activa u otras obligaciones, el reclamo puede ser interpuesto cuando se tenga conocimiento de aquél. El reclamo puede interponerse sin patrocinio letrado y con los requisitos establecidos en el artículo 33, y debe ser resuelto dentro de los veinte días hábiles contados desde su recepción. Conforme surge de los artículos 34 y 35, el órgano garante puede hacer lugar al reclamo y requerir al sujeto obligado que entregue la información en un plazo no mayor a diez días desde su notificación, o bien rechazar el reclamo fundadamente y por los siguientes motivos: i) cuando se hubiera resuelto la cuestión; ii) cuando el sujeto requerido no sea sujeto obligado, conforme lo establecido en el artículo 3º; y iii) cuando se trate de información exceptuada por la ley. La norma establece que “la resolución que apruebe o rechace el reclamo administrativo será vinculante” y deberá ser notificada en un plazo no mayor de tres días hábiles a las partes. VIII. Conclusiones Sostuvimos hace tiempo 85 que el desafío institucional porteño en la materia “está dado por no cristalizar una brecha entre el ser y el deber ser” y que “el camino hacia la construcción de la democracia participativa que auspicia la Constitución requiere ineludiblemente como condición necesaria, aunque no suficiente, de un aceitado sistema de acceso a la información”. Lamentablemente el tiempo transcurrido revela que esa brecha no sólo no ha disminuido, sino que un “deber ser” cada vez más exigente 86 no hace más que poner en evidencia la distancia creciente que lo separa del “ser”. Esta circunstancia se pone de manifiesto de modo más

85 Scheibler, Guillermo, “Luces y sombras del acceso a la información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL 2006-A, p. 4. 86 Derivado del nuevo texto de la ley 104, de la mayoritaria interpretación jurisprudencial y de los alentadores precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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intenso en casos o situaciones en las cuales, precisamente, la accesibilidad de la información solicitada reviste del mayor interés público, como una herramienta que permita visibilizar aspectos relevantes de la función pública. El sistema sencillamente no funciona o se empantana cuando pretende operar sobre determinados territorios de cualquiera de los tres poderes claramente habilitados por la ley 104, pero aparentemente objeto de alguna suerte de “excepción no escrita”. Así, por ejemplo 87: a) pese a la expresa previsión del viejo texto de la ley 104 respecto a que “las declaraciones juradas patrimoniales […] son públicas”, la solicitud de un particular para acceder a las de los sesenta diputados porteños fue denegada por la Legislatura e incluso también por el fallo de un juez de primera instancia 88. b) el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Ciudad rehusó suministrar información referida a la rendición de las denominadas “cajas chicas” de los tribunales del fuero contencioso administrativo y tributario. En el capítulo judicial del planteo, si bien se hizo lugar a la solicitud de información en las tres instancias, votos minoritarios se expidieron por convalidar el rechazo administrativo 89. c) en 2012 el Poder Ejecutivo ni siquiera contestó el pedido formulado por la Asociación por los Derechos Civiles para acceder al modo en que se distribuyó la pauta publicitaria del Gobierno de la Ciudad de los años 2010 y 2011 90.

87 Para no fatigar al lector, mencionamos a título ilustrativo sólo un caso de cada uno de los tres poderes. 88 La Sala 2 de la Cámara de Apelaciones CAyT finalmente hizo lugar a la acción (autos “Campos Ríos, Maximiliano Ulises c/Legislatura s/amparo”, expte. 13.621/0, fallo del 9 de junio de 2005). 89 Autos “Di Filippo Facundo Martín c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad s/amparo”, Expte. A1737-2014/0, resolución del Juzgado CAyT Nº7 del 30 de junio de 2014, resolución de la Sala 3 de la Cámara de Apelaciones del 26 de febrero de 2015, resolución del Tribunal Superior de Justicia del 20 de diciembre de 2016. 90 Se ordenó suministrar la información en sede judicial (autos “Asociación por los Derechos Civiles c/GCBA s/amparo”, Expte. 45631/0, Juzgado CayT Nº14, resolución del 14 de noviembre de 2012).

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En estos casos, la sentencia favorable suele ser sólo el inicio de un largo y dificultoso camino para acceder a la información, que va de suyo, ya difícilmente pueda calificarse de “oportuna”. Se ha señalado con agudeza que 91, si bien la Constitución de la Ciudad efectúa a lo largo de su articulado una contundente opción por un tipo de gestión pública participativa, transparente y deliberativa, su “procedimiento administrativo local fue pensado como una actualización del régimen nacional de 1972 trazado a la luz del modelo constitucional ‘democrático representativo’ imperante en ese entonces; de allí que, al haberse estructurado a partir de las categorías tradicionales en su formulación clásica, no hayan podido percibirse ni desarrollarse las nuevas racionalidades ya vigentes en el texto constitucional de la Ciudad aprobado en 1996”. En tal esquema, la Administración pública “luce como vicaria exclusiva de los intereses generales. El órgano y el ente administrativo disponen de amplias facultades y potestades concentradas en una intensa prerrogativa dotada de una ejecutoriedad robusta y un hálito de discrecionalidad muy amplio y cimentado -aún con las cortapisas actuales-”, todo lo cual difiere del diseño constitucional de las instituciones autónomas como “democracia participativa”. En efecto, el día a día del accionar de la Administración se encuentra muy alejado de la letra y el espíritu de leyes como la de Audiencias Públicas (6) o Acceso a la Información Pública (104). Pareciera que se las percibe como elementos exóticos, que contienen procedimientos de cumplimiento “optativo”, o como molestas formalidades que es menester evitar siempre que se pueda. Así, más allá de los cauces específicos de la ley 104, el reclamo de “falta de información” suele ser una constante en la judicialización de la discusión de relevantes políticas públicas. En los casos de la proyectada reforma educativa denominada “Secundaria del futuro” 92, el proce-

91 Damsky, Isaac A., “Sobre la necesidad de integrar las previsiones de la democracia participativa adoptadas en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a su procedimiento administrativo. Fortalezas y debilidades del régimen vigente”, cit. 92 “Asesoría Tutelar CAyT Nº1 contra GCBA y otros s/apelación amparo”, Expte. INC 34839/2017-1, Sala 2 de la Cámara CAyT, acta del 31 de octubre de 2017.

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dimiento de elaboración del proyecto de nuevo Código Urbanístico 93 o la discusión del aumento de tarifas del servicio de subterráneos 94, la cuestión se puso de manifiesto y fue puntualizada por los órganos judiciales. Los 20 años de la ley 104 permiten efectuar entonces un balance agridulce respecto del derecho de acceso a la información en la Ciudad de Buenos Aires. El costado “formal” dado por la legislación vigente ofrece una mirada esperanzadora por cuanto la nueva versión de la ley viene a reparar omisiones del texto original, mejora el sistema en varios aspectos y profundiza respecto de las obligaciones de poner la información al alcance de la ciudadanía. Sin embargo, un balance que sólo se detenga en ello pecaría de incompleto y/o ingenuo. Si bien existen cada vez más antídotos a los que acudir, la cultura de la opacidad parece continuar rigiendo en gran medida el manejo de los asuntos públicos. Hoy, como ayer, el desafío sigue siendo el de superar aquella brecha.

93 “Baldiviezo, Jonatan Emanuel; Massuh, Nora Graciela; Sánchez, Sandra Inés; Kulekdjian, Federico Manuel; Capano, Mónica Susana contra GCBA s/apelación amparo”, Expte. 24068/2016-2; Sala 1 de la Cámara CAyT, resolución del 20 de abril de 2017. 94 “Bregman, Myriam Teresa y otros contra GCBA y otros sobre medida cautelar autónoma”, Expte. 1078/2018-0, Juzgado CAyT Nº 24, 5 de marzo de 2018.

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LOS DERECHOS DE PROPIEDAD COMO DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD Sebastián Tedeschi 1 En este trabajo comentaré la regulación de los derechos de propiedad en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde una perspectiva igualitaria. Para contribuir con dicho objetivo propongo revisar su configuración en función de la nueva comprensión de los derechos de propiedad de la Constitución Nacional en el contexto del Derecho internacional de los derechos humanos y de los nuevos límites y restricciones que surgen de los nuevos artículos de la Constitución reformada de 1994 y las provenientes del recién entrado en vigencia Código Civil y Comercial. Dejaré fuera de esta aproximación temas clásicos sobre lo que hay abundante doctrina y jurisprudencia como los institutos de la expropiación, que amerita ser revisado y los debates sobre la pesificación asimétrica. I. Derecho de propiedad, derecho a la propiedad, derechos de propiedad En el ámbito jurídico cuando decimos propiedad nos referimos a un conjunto diverso de conceptos que es necesario clarificar. En primer lugar, se habla de propiedad como bien o cosa. Es decir, se refiere al objeto sobre el cual recae el derecho. Como veremos más adelante son múltiples los derechos que pueden pretenderse sobre las cosas o bienes. Y esos bienes pueden ser materiales o inmateriales. Los materiales pueden ser muebles o inmuebles y los inmateriales pueden ser intelectuales, o intereses, etc. Cuando decimos propiedad a secas nos referimos entonces a un conjunto de bienes que tiene diferentes cualidades y se le atribuyen o debería atribuír-

1 Abogado UBA, Master en Teoría del Derecho y la Democracia de la Universidad Internacional de Andalucía. Profesor Adjunto regular de Teoría General del Derecho, Facultad de Derecho UBA. Profesor de la Maestría de Políticas Sociales Urbanas UNTREF y de la Maestría de Estudios Urbanos UNGS. Coordinador de los Programas DESC y Diversidad Cultural de la Defensoría General de la Nación.

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seles diferentes tipos de regulación. Por ejemplo, no es lo mismo el derecho de un Fondo internacional de inversiones sobre un bono de deuda que el derecho de dominio sobre el único inmueble que posee una persona o familia y en donde tiene establecido su hogar. En segundo lugar se refiere al derecho de propiedad, pero también al derecho a la propiedad. El derecho de propiedad es el derecho de dominio del Código civil, pero también son los demás de derechos reales, la propiedad individual, la colectiva, la propiedad indígena, la privada y la pública, etc. También encontraremos, de acuerdo al tipo de sujeto (individual, colectivo, privado, público) y objeto, que ya ejemplificamos en el párrafo anterior. En cambio, el derecho a la propiedad es un derecho de acceso a los bienes. Un claro ejemplo es la formulación del derecho en dos instrumentos incorporados a la Constitución Nacional con jerarquía constitucional. Primero la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre que dice: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar” (art. XXIII), es decir que, la protección que le dan los derechos humanos a la propiedad consiste en la protección de aquellos bienes que se vinculan con elementos necesarios para la vida digna y adecuada (en términos la Convención Americana de Derechos Humanos [DUDH], art. 4 y Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art. 11), como una propiedad que es necesario garantizar en un Estado que esté sujeto a este compromiso convencional. En segundo lugar, la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que: Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente (art. 17, párr.1). Esta formulación es acorde a una idea de acceso a un mínimo existencial o principio de protección del contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales 2. Recién en el segundo párrafo la DUDH establece que “Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad” que se inscribe en la tradición del “derecho de propiedad” como en la formulación de la Constitución de la CABA, que ahora deberá ser

2 En su Observación general Nº 3 (1990) párr. 10, el Comité destacó que correspondía a los Estados partes la obligación mínima de asegurar la satisfacción de, por lo menos, los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto.

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complementada, en su interpretación, con el contenido que surge del primer párrafo del art. 17 de la DUDH. Para completar, muchos instrumentos de derechos humanos ponen el foco en el derecho al uso y goce de los bienes que puede ser o no en la forma de propiedad. Un claro ejemplo es la formulación del art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado conteniendo bajo su alcance la posesión (Corte IDH Caso Tibi, 2004, párr. 218). II. El derecho de propiedad como súper-derecho sobredimensionado En relación al sistema jurídico, el derecho a la propiedad es uno de los derechos más referenciado y en la tradición liberal republicana constitucional aparece como un derecho estructurante, un súper-derecho, compartiendo un lugar privilegiado junto al derecho de autonomía personal, el derecho a la igualdad y el derecho a la vida. Se trata de derechos que además de establecer una adjudicación original, pueden a su vez sustentar o fungir en nombre de otros derechos fundamentales. Así por ejemplo, el súper-derecho a la vida puede irradiar su protección a los derechos sociales a través de su ampliación a la protección de las condiciones de vida digna, como la hace la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando dice: “Este Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es fundamental en la Convención Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos. Al no respetarse el derecho a la vida, todos los demás derechos desaparecen, puesto que se extingue su titular. En razón de este carácter fundamental, no son admisibles enfoques restrictivos al derecho a la vida. En esencia, este derecho comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna” (Corte IDH, Caso “Yakye Axa c. Paraguay”, párr. 161 3).

3 Remitiéndose a los casos anteriores de la Corte IDH: “Instituto de Reeducación del Menor c. Paraguay”, sentencia de 2 de septiembre de 2004, párs. 156 y 159; “Hermanos Gómez Paquiyauri c. Perú”, sentencia de 8 de julio de 2004, pár. 128; “Caso Myrna Mack Chang c. Guatemala”, sentencia de 25 de

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Así también el principio de autonomía personal puede fundamentar todos los derechos políticos y contractuales del Derecho civil y comercial y los demás derechos patrimoniales o el derecho de igualdad puede sustentar toda lesión causada por discriminación respecto de cualquier otro derecho fundamental. Sin embargo, en una comparación entre los cuatro súper-derechos, hemos asistido a una enorme desproporción en favor de los derechos de propiedad, en detrimento de los derechos de autonomía, un desparejo desarrollo del derecho de vida digna y un escueto desarrollo de los derechos de igualdad. La ponderación entre estos cuatro súper-derechos tiene un impacto en todas las ramas del Derecho, desde el Derecho penal al civil, desde el administrativo al tributario, pasando por el Derecho laboral y la seguridad social. El juego de confrontación se puede verificar vivo, aunque oculto detrás de cotidianas discusiones jurídicas con menores pretensiones. Por ejemplo, en un proceso de desalojo se puede discutir si corresponde una postergación de un lanzamiento fundado en la existencia de niños que son titulares de una protección integral, cuya corresponsabilidad es exigible al Estado y en mi opinión, en determinadas circunstancias de emergencia, también a los particulares. El juez que rechaza la postergación para evitar el juicio de ponderación entre el derecho a la vivienda y el de propiedad, desviará su análisis a cuestiones procesales tales como que los niños no son parte del proceso, aunque sus derechos estén directa y efectivamente afectados por la decisión que vaya a adoptarse. De esta manera evita resolver cómo hacer una interpretación adecuada de ponderación entre los derechos de propiedad y el derecho a la vivienda. En algunas circunstancias es evidente la confrontación entre estos súper derechos. La propiedad juega un papel clave en la satisfacción de las necesidades básicas de la población. Al fin y al cabo todos los bienes necesarios para satisfacer las condiciones de vida digna y adecuada debemos adquirirlos en el mercado (alimentos, medicamentos, energía, alojamiento, etc.). También, la regla de la propiedad habilita monopolios que pueden comprometer las libertades públicas y otros aspectos del súper derecho de autonomía como la libre voluntad para la celebración de contratos válidos.

noviembre de 2003, pár. 152; y “Niños de la Calle c. Guatemala (Villagrán Morales y otros)”, sentencia de 19 de noviembre de 1999, pár. 144.

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La voracidad del derecho a la propiedad incluye el derecho real de dominio del Derecho civil, pero los desarrollos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo han llevado a proteger “todo lo que es susceptible de valor económico fuera de la vida y la libertad” (CSJN “Mango”, Fallos, 144:220 y “Bourdie”, Fallos, 147:307 4 en adelante), es decir todo derecho patrimonial. Este avasallamiento lo ha consagrado como un súper-derecho que le permite aparecer de soporte de cualquier otro derecho patrimonial o fundamental. Sobran los ejemplos de utilización del “derecho de propiedad” o “Propiedad” para proteger los demás derechos reales que no son dominio (hoy ampliado por el Código Civil y Comercial), los derechos crediticios (Fallos, 304:456), intelectuales, jubilatorios (Fallos, 292:272), hasta los salarios del trabajador (Fallos, 307:398 y 857). También sobre sus espaldas se ha desarrollado la doctrina de los “derechos adquiridos” por sentencia firme (Fallos, 304:865) o por cosa juzgada administrativa (Fallos, 291:423), entre otros. En el texto de la Constitución de la CABA no se presenta al derecho de propiedad como un súper derecho, sino como apenas una garantía más entre el derecho a la identidad, a la información, a la intimidad, la libertad de conciencia y el acceso a la Justicia (art. 12). Una lista de derechos que coincide con la típica clasificación de derechos civiles, aunque el título no los agrupe bajo esa denominación. Por otra parte, el texto constitucional antes de presentarlo, enuncia como objeto-fin en el preámbulo: “promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos, reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad de sus habitantes y de las mujeres y hombres que quieran gozar de su hospitalidad”. Por lo visto, una finalidad alejada del paradigma orden y progreso basado en la

4 En el caso “Bourdie” la Corte complementa lo dicho en “Mango” sosteniendo que incluye “Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativo (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad”.

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propiedad del liberalismo conservador de fines del siglo XIX, que sirvió de base para un derecho de propiedad como derecho rector del sistema jurídico. La Constitución local somete la definición del derecho de propiedad a principios generales de interpretación al afirmar que en la Ciudad “rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los Tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Éstos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (art. 10 CCABA). Aunque la afirmación parece reiterativa y sobreabundante, la precaución del constituyente consiste en reiterarlo para dejarlo claro y cerrar interpretaciones dogmáticas que pretendan independizarse del marco referencial que ocupan los derechos fundamentales constitucionales y humanos que sirven como estructura ahora de nuestro sistema de derechos. Finalmente, el texto de la Constitución local descarta una primacía o sobredimensionamiento sobre los otros súper-derechos (autonomía, igualdad) al establecer que “(L)a Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (art. 11, 2do. Párrafo). III. El derecho a la propiedad como principio estructurante del orden económico social El derecho de propiedad ocupa un lugar fundamental en el orden económico perfilado en la Constitución Nacional, en donde se lo puede considerar como un principio estructurante. En el proyecto constitucional de nuestro país, la sanción del Código Civil en 1872 complementó ese diseño institucional iniciado por la Constitución Nacional ocupando el lugar de una Constitución económica tras la integración del texto en 1860. Era el marco jurídico que permitiría a la nueva alianza de terratenientes y comerciantes porteños desarrollar su proyecto de país concentrando el poder económico. Con la sanción del Código Civil se consolidaba un sistema de propiedad individual privada, exclusiva y perpetua que había comenzado a impulsarse desde varias décadas atrás. A fin del siglo XIX, el nuevo eje que trazaban la Constitución Nacional y el Código Civil consolidaba y le confería proyección a futuro a un modelo social

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elitista, es decir a un sistema oligárquico de distribución de bienes en pocas familias 5. Dice el ex Director del Registro de Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires: “(…) una indiscutible ingenuidad analizar problemas vinculados al régimen de propiedad de la tierra soslayando la historia y la política, u olvidando que debajo de él se encuentran, siempre, relaciones económicas y de poder. No hay régimen, en la historia de la humanidad, régimen político que, por acción u omisión, pueda desvincularse de una concepción primordial acerca de qué sujetos, en qué extensión y con qué intensidad pueden ser dueños de la tierra, lo que equivale en definitiva a ser participantes del poder, ya que eso es en definitiva el derecho de propiedad” 6. Si el derecho de propiedad es una forma de organizar la distribución de bienes, en una sociedad injusta socialmente y desigual como la nuestra, este derecho va a motivar un campo de conflictos. Esos conflictos se trasladan al campo interpretativo en Constituciones como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde tienen que convivir con otros principios transversales que ordenan la estructura económica social de la ciudad, tales como los principios que emanan de los arts. 18 y 48, 45 otros específicos como en los arts. 27, 31, 32, 42 y 47 a los que haremos referencia en el punto siguiente. Así la CCABA establece que “(L)a Ciudad promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio” (art. 18) y como política de Estado “que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social y la promoción de la iniciativa pública y la privada en la actividad económica en el marco de un sistema que asegura el bienestar social y el desarrollo sostenible” (art. 48 CCABA). En el art. 45 crea el Consejo Económico Social, lo que institucionalmente delinea un sistema de participación social en el diseño de la política económica.

5 Pisarello, Gerardo y Tedeschi, Sebastián, “Propiedad y Constitución en la Argentina: del derecho terrible a la democracia económica”, en Gargarella, Roberto (Coord.), La Constitución 2020 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, pp. 128-133. Villaro, Felipe, “Problemática jurídica de áreas deprimidas, con titu6 laciones insuficientes y regímenes anómalos en la tenencia de la tierra”, Documento de trabajo del Programa de Regularización Jurídica de Tierras y Aguas, Consejo Federal de Inversiones, 1986.

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Todas estas normas no posicionan al derecho de propiedad como el principal derecho de la Constitución económica local, sino como un principio fundamental pero que debe articularse con otros principios como la lucha contra la desigualdad, la participación social y el desarrollo sostenible que también se enuncian como principios estructurantes del diseño del gobierno económico local. IV. Limitaciones y restricciones al derecho de propiedad. Controversias entre los derechos sociales y el Derecho civil La redacción del artículo que protege el derecho de propiedad en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires remite a la casi idéntica primera frase del texto del artículo 17 de la Constitución Nacional, con la sola diferencia de mención explícita del criterio del justo valor para la indemnización por expropiación. La Constitución Nacional parece tener en su origen una vocación absoluta de derecho de propiedad como retrata cierta jurisprudencia, sin embargo esta aproximación encuentra un primer límite en el propio texto que establece la facultad estatal de determinar su privación mediante el instituto de la expropiación por causa de utilidad pública previo calificación mediante una ley del Congreso y pago de una indemnización u otra privación mediante sentencia judicial fundada en una ley en sentido material (art. 17 CN). Además la Constitución Nacional habilita otras atribuciones del poder público que limitan el carácter absoluto de la propiedad tales como: el deber de contribución equitativa y proporcional de los ciudadanos del sostenimiento del Estado (art. 4 CN) y las facultades de reglamentación de los derechos (art. 14 CN) sin alterar su ejercicio, es decir, su razonabilidad (art. 28 CN), todo ello desde el texto original de 1853/1860. Esta lectura permitió también el desarrollo de una doctrina de “emergencia” que sirvió para justificar distintas limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho de propiedad basado en un concepto amplio de poder de policía frente a coyunturas de crisis social y económica, a partir del caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Ercolano” (1922) en donde la Corte avalaba la constitucionalidad de la ley 11.157 que congelaba temporalmente los precios de los alquileres de inmuebles, que inspirada en la jurisprudencia norteamericana de “Munn v. Illinois” (94 U. S. 113), sobre reglamentación de las tarifas de las empresas de elevadores de granos en la ciudad de Chicago, consideraba: “Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de abso-

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luto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. La misma Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al poder legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 28). Hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en principio, sino en su extensión. Tales son las que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses económicos, que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad económica y de individualismo profesados por la Constitución. A esta categoría corresponden las reglamentaciones de precios y de tarifas, inspiradas en el propósito de librar al público de opresiones o tiranías de orden económico” (CSJN, “Ercolano Agustín Ercolano v. Julieta Lanteri de Renshaw”. Sentencia del 28 abril 1922, 3 párrafo). El Derecho civil, desde principios de siglo XX, venía recibiendo muchos cuestionamientos en cuanto a su incapacidad para reconocer las desigualdades sociales existentes, protegiendo con sus principios generales las relaciones económicas y de clase, y consecuentemente, perpetuando esas desigualdades. Ante las dificultades de su reforma, una de las consecuencias fue el impulso de un proceso de descodificación que produjo el desarrollo de un Derecho estatutario que se autonomizó de los principios generales del Código Civil liberal: libertad de contratación y propiedad, para dar lugar a regímenes legales especiales para las relaciones laborales, de consumo, comercialización de alimentos, entre otras. Lo cierto es que las relaciones entre el Derecho civil y los derechos sociales, desde sus inicios, siempre ha sido tensa, pues en la práctica, aunque no siempre, los derechos sociales operan en las situaciones concretas de las personas en contradicción con los principios clásicos de libertad contractual y derecho a la propiedad absoluta. Valga de ejemplo las limitaciones a la propiedad con ca-

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rácter temporal y previa declaración de emergencia que suscitaron controversias judiciales y la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó en Argentina desde 1922 en los casos “Ercolano” (1922),”Cornü” (1924); “Avico” (1934) y “Gobierno Nacional c. Carlos Saberna” (1945), siempre teniendo en miras el interés social. En las últimas décadas el argumento fue utilizado en cuestiones ajenas a estos derechos en los casos “Peralta” (Fallos, 313:1513) y “Galli” (Fallos, 328:690). También una noción amplia de poder de policía como criterio de limitación del derecho de propiedad fue utilizada en el fallo “Junta Nacional de Carnes v. Pedro Inchauspe Hermanos” (1944) que cita todos los antecedentes de restricciones en aplicación del poder de policía; “Varios Puesteros Próximos al Mercado del Centro c/Empresario del mismo mercado”(3:486) “Empresa ‘Plaza de Toros’ c/Prov. de Buenos Aires” (7:250) -en cuanto a la prohibición de construir plazas de toros-; “Saladeristas Santiago, José y Jerónimo Podestá y otros c/Prov. De Buenos Aires” (31:273) -relativo al traslado de saladeros por razones de salubridad-; los intereses económicos de la colectividad (136:161) -referente a la ley de alquileres-; (142: 68), acerca del plazo máximo de locación; (171: 348) -sobre el comercio de carnes y la industria frigorífica-; (172: 21) -en cuanto a la moratoria hipotecaria- y cobró impulso con la incorporación de la doctrina de la función social de la propiedad, durante la vigencia de la Constitución del ‘49, con la sentencia de referencia en la instancia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Torrá, Elisa Manuela c/ Montescchi, Blas” (CSJN, Fallos, 232:134 del 23-6-5 1955). La Constitución reformada en 1994 completó el contenido del derecho constitucional federal referido a la propiedad perfilando un conjunto de limitaciones y condicionamientos, a saber: las limitaciones ambientales (Art. 41), las limitaciones que provienen del derecho de los consumidores, a la defensa de la competencia y el control de los monopolios (art. 42), la seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16), la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17, el que también puede ser categorizado como derecho a la propiedad en términos de derechos humanos), el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, o la generación de empleo (art. 75 inc. 19); las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, lo que incluye el

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de propiedad, pero también los derechos sociales (14 bis CN) y de los Tratados internacionales mencionados (art. 75 inc. 22), en el poder de policía provincial y municipal (arts. 75, inc. 30 CN y 1970 del Código Civil y Comercial). Por su parte el nuevo Código Civil y Comercial estableció un principio general como límite al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes en cuanto su necesaria compatibilidad con los derechos de incidencia colectiva, de acuerdo a las normas del Derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y que afecten el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial (art. 240 del Código Civil y Comercial). Todas estas causales pueden significar en ocasiones algún nivel de restricciones en el derecho de propiedad en su definición como derecho absoluto, exclusivo, perpetuo y sin limitaciones. Los derechos de incidencia colectiva, que operan como un límite de compatibilidad, de acuerdo a la Constitución Nacional son el derecho a la no discriminación, al medio ambiente, de los usuarios y consumidores y de la competencia (art. 43), pero también otros derechos como el ordenamiento urbano, a la participación y a que no haya corrupción en la función pública entre otros. En este sentido el ordenamiento urbano participativo que consagran los artículos 27 7 a

7 ARTICULO 27.- La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: 1. La preservación y restauración de los procesos ecológicos esenciales y de los recursos naturales que son de su dominio. 2. La preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora. 3. La protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito, en particular la recuperación de las áreas costeras, y garantiza su uso común. 4. La preservación e incremento de los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, parques naturales y zonas de reserva ecológica, y la preservación de su diversidad biológica. 5. La protección de la fauna urbana y el respeto por su vida: controla su salubridad, evita la crueldad y controla su reproducción con métodos éticos. 6. La protección, saneamiento, control de la contaminación y mantenimiento de las áreas costeras del Río de la Plata y de la cuenca Matanza-Riachuelo, de las subcuencas hídricas y de los acuíferos. 7. La regulación de los usos del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de habitabilidad y seguridad

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29 8 de la Constitución Local se inscribe en el actual paradigma del derecho a la ciudad 9 y establecen una serie de limitaciones y restricciones al derecho de dominio. Más allá de las situaciones de emergencia, la garantía de satisfacción de los derechos sociales para todas las personas, en contextos de pobreza estructural confronta con un sistema de asignación de bienes delegado plenamente en las relaciones de mercado. En definitiva las personas para acceder a una vivienda deben adquirirla o alquilar un inmueble en el mercado, para comprar sus alimentos y medicamentos en ese ámbito y recibir la atención de salud y educación en un sistema público deficitario o acceder a este servicio privado a partir de determinado nivel de ingresos, deben recurrir a la adquisición de este servicio en el mercado. Cuanto más se quiera reducir la mercantilización de los bienes y servicios necesarios para la satisfacción de las mencionadas necesidades sociales, ello redundará en la limitación de algún atributo de los derechos de propiedad y de los poderes de los propietarios. Esto no significa considerar al mercado incompatible con la satisfacción de necesidades sociales. Por el contrario se deberá evitar

de todo espacio urbano, público y privado. 8. La provisión de los equipamientos comunitarios y de las infraestructuras de servicios según criterios de equidad social. 9. La seguridad vial y peatonal, la calidad atmosférica y la eficiencia energética en el tránsito y el transporte. 10. La regulación de la producción y el manejo de tecnologías, métodos, sustancias, residuos y desechos, que comporten riesgos. 11. El uso racional de materiales y energía en el desarrollo del hábitat. 12. Minimizar volúmenes y peligrosidad en la generación, transporte, tratamiento, recuperación y disposición de residuos. 13. Un desarrollo productivo compatible con la calidad ambiental, el uso de tecnologías no contaminantes y la disminución en la generación de residuos industriales (…). 8 ARTICULO 29.- La Ciudad define un Plan Urbano Ambiental elaborado con participación transdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales y comunitarias aprobado con la mayoría prevista en el artículo 81, que constituye la ley marco a la que se ajusta el resto de la normativa urbanística y las obras públicas. 9 Para un abordaje amplio de este derecho ver Fernanda Levenzon y Sebastián Tedeschi, “La construcción del derecho a la ciudad inclusiva: tendencias en los marcos legales urbanísticos en Argentina y América Latina, en Cuestiones de derecho urbano, Martha Alonso Vidal... [et al.]; coordinación general de Guillermo Scheibler. 1ª ed., Buenos Aires, Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017.

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trabar el funcionamiento del mercado de comercialización de estos bienes, imponiendo solamente restricciones que sean compatibles con su existencia y ampliación. Por ejemplo evitar situaciones de concentración en la oferta de estos bienes, prohibir los monopolios y promoviendo la inclusión de la economía informal, la agricultura familiar, las cooperativas de autoconstrucción y todo otro medio de promoción de la diversidad de ofertas para lograr un mercado más plural y extendido. En el ámbito local, además de estas limitaciones que provienen de la fuente constitucional federal, en la Constitución de CABA existe una serie de políticas especiales que pueden condicionar o limitar el derecho de propiedad. Por ejemplo al establecer que la política de desarrollo económico debe integrarse con la política de planeamiento y gestión del ambiente urbano, lo que puede implicar limitaciones al derecho de propiedad con la finalidad de proteger procesos ecológicos esenciales, patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico, espacios verdes, áreas costeras, saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo, regulación de los usos del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de habitabilidad y seguridad de todo espacio urbano, público y privado, el uso racional de materiales y energía en el desarrollo del hábitat (art. 27 CCABA). En relación a la cuestión habitacional el texto fundamental local se propone la incorporación de los inmuebles ociosos y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva (art. 31 CCABA) que implican límites al del derecho de propiedad, en relación a los inmuebles no utilizados, no construidos o subutilizados, y también puede ser categorizados como garantías del derecho a la propiedad, en términos de derechos humanos, cuando se refiere a la regularización de vivienda y asentamientos informales desarrollados sobre inmuebles de propiedad de terceros, sean personas de derecho público o privado. Respecto del patrimonio cultural la Constitución garantiza su preservación, recuperación y difusión cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad (art. 32 CCABA). También, como garantía de las personas con discapacidad prevé el desarrollo de un hábitat libre de barreras arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de las existentes, lo que opera como una limitación del derecho de propiedad inmueble (art. 42 CCABA).

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Sobre los medios de comunicación (L)a Ciudad vela para que no sea interferida la pluralidad de emisores y medios de comunicación, sin exclusiones ni discriminación alguna (art. 47 CCABA) lo que opera como un principio antimonopólico frente a la industria de medios como garantía de la libertad de expresión. V. Limitaciones al uso y goce de los bienesque surgen del Derecho internacional de los derechos humanos En el conjunto de diversos Tratados, Convenciones y Declaraciones de derechos humanos, en las observaciones generales y documentos de los distintos órganos de aplicación de dichos instrumentos y grupos de trabajo especializados en el ámbito de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas, se encuentran algunas definiciones acerca del contenido, alcance y también algunas directrices para la aplicación e interpretación de los derechos de propiedad. En primer lugar, el derecho de y a la propiedad, como referimos al principio, está expresado directa e indirectamente en distintos instrumentos de derechos humanos que integran nuestra Constitución Nacional. Específicamente, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, art. 17); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, art. 21); Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADH, art. XXIII). Además, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 1.2, 1.3., 2.2, entre otros), la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial (Art. 5. d. v); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (especialmente arts. 14 y 16 h.) se refiere a algunos aspectos que condicionan el contenido de este derecho. Para entender la diferencia entre la concepción clásica de derecho de propiedad y el plexo convencional surgido luego de la Segunda Guerra Mundial, dice Acosta Magdalena: “lo cierto es que la DUDH en su art. 17 realizó cambios fundamentales en el entendimiento de este derecho en relación con la Declaración Francesa de 1789. La primera diferencia en cuanto a la tradicional conceptualización de la propiedad es, la utilización de la preposición ‘a’ en lugar de la preposición ‘de’. La utilización de las respectivas preposiciones marca una diferencia en la forma de protección del derecho. La Declaración de 1789 trataba de brindar garantías para aquellos que ya resultaban ser poseedores, y de ahí que garantizaba el derecho de propiedad, al igual que la enmienda V de 1791 de la Constitución de los Estados Unidos. Mientras

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tanto la DUDH tiende a asegurar “a” todas las personas el acceso al uso y aprovechamiento de los bienes del mundo, apoyándolos en su derecho de contar con un patrimonio propio. Así, ‘no aprueba un sistema de distribución de riqueza ya existente, sino que pareciera propiciar un cambio en la forma de distribución en la cual todos tengan la posibilidad de participar del goce de bienes’ (Novoa Monreal, 1987:100)” 10 (El resaltado me pertenece). Además, otros Tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional pero sí de supremacía sobre las Constituciones locales por integrar el bloque normativo federal se refieren directamente al derecho de propiedad, tales como los instrumentos de protección del derecho al medio ambiente sano y de pueblos indígenas. Finalmente hay un conjunto de instrumentos que sirven como pauta de orientación acerca de los contenidos de los derechos de propiedad en el Derecho internacional de los derechos humanos entre los cuales están: la Declaración de Principios aprobada en la Conferencia Mundial sobre Reforma Agraria y Desarrollo Rural de 1979 y 2006; la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social de 1969; Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (AG 41/128, 1986); y su reconocimiento del derecho a la tierra (especialmente arts. 25 a 30) (2007). Si bien muchos de éstos refieren a cuestiones de propiedad inmueble del área rural, su impronta igualitarista y distributiva ilumina una tendencia del Derecho internacional de derechos humanos orientada a la protección del acceso a los bienes de la población más vulnerable. Ahora, la incorporación de los Tratados de derechos humanos a la Constitución reformada en 1994, y su correlato local implica una nueva conceptualización de este derecho albergando las dos dimensiones que ya presentamos más arriba: el “derecho de propiedad” y “el derecho a la propiedad”. En segundo lugar, los derechos de propiedad son protegidos con un conjunto de limitaciones y condicionamientos para evitar situaciones de discriminación prohibidas, proteger el bienestar general, el interés social o la utilidad pública. Dice el Experto sobre Propiedad: “(…) no hay ningún derecho que esté sujeto a más condiciones

10 Acosta Magdalena, Mariel., Tesis de Maestría: El derecho de propiedad inmueble en Argentina desde una revisión crítica y de derechos humanos. Aportes para una reformulación, Universidad Nacional de Lanús, julio de 2015, pp. 20 y 21.

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y limitaciones para permitir que el Estado intervenga en favor del interés general, para impedir la discriminación o el uso indebido de la propiedad o promover una distribución justa y equitativa de la riqueza que el derecho a la propiedad. Evidentemente, una vez más, es preciso hallar un equilibrio entre el interés individual, por una parte, y los intereses de la sociedad, por la otra” (Informe Experto propiedad, 1994, párr. 472). En esta perspectiva la doctrina de la función social de la propiedad como límite al ejercicio de este derecho encabeza nuestro orden jurídico constitucional a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 21 la incorpora. En este sentido el concepto de interés social que enuncia la Convención es más amplio y complementa el criterio más restrictivo -según la doctrina que se siga- sobre utilidad pública establecido como requisito para las expropiaciones. La Corte IDH ha dicho que “(…) La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional” (Caso “Chiriboga”, 2008, párr. 60). Específicamente sobre los límites al derecho de propiedad el Informe del Experto de Propiedad de la ONU sostiene que “el gobierno puede restringir o limitar las formas de propiedad privada, comunal, estatal o social en el marco de las disposiciones vigentes de la legislación nacional y de conformidad con las normas internacionales en la esfera de los derechos humanos” (Informe Experto Propiedad, 1994, párr. 400). Ello, con el objeto de impedir los abusos de la propiedad (Informe Experto Propiedad, 1994, párr. 161) 11. En tercer lugar estos instrumentos internacionales de derechos humanos se refieren a la relación entre los derechos de propiedad y los derechos económicos sociales y culturales. Al respecto el Relator Especial sostiene que “estos dos derechos son compatibles entre sí, cada uno de ellos está incluido en el otro y a la vez son distintos. Es 11 Acosta Magdalena, M, El derecho de propiedad inmueble en Argentina desde una revisión crítica y de derechos humanos. Aportes para una reformulación.

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común que los tribunales y el legislador limiten el ejercicio del derecho de propiedad para proteger el derecho a la vivienda, como en el caso de las restricciones impuestas a los propietarios de viviendas. Pese a que suele considerarse que ambos derechos son inconciliables entre sí, la promoción de los aspectos sociales del derecho de propiedad y, naturalmente, las cuestiones relativas al acceso a la tierra y demás cuestiones análogas”. Tomando el ejemplo del derecho a la vivienda en relación al derecho de propiedad en diversas guías de interpretación y principios tanto del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como de los Relatores Especiales del Alto Comisionado por los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas se establecen indicaciones que en alguna medida recortan la noción de derecho de propiedad individual absoluta que suele presumirse. Para mencionar algunos: en las Observaciones Generales nros. 4 (vivienda), 7 (desalojos) y 15 (agua) del Comité DESC de la ONU; en los Informes de los Relatores Especiales sobre vivienda adecuada sobre proyectos de desarrollo y sobre seguridad de la tenencia; en los Principios “Pinheiro” sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas de la ONU (2005), se establecen contenidos que afectan el derecho de propiedad. A modo de ejemplo, para evitar una referencia sumamente extensa de cada uno de estos instrumentos, la Observación General N°4, dentro del contenido de derecho a la vivienda se refiere a la regularización de los asentamientos informales para garantizar la seguridad de la tenencia, lo que implica la reglamentación de modos de extinción del dominio y facilitación del acceso a la propiedad de ocupantes informales. La función ambiental de la propiedad también se establece como una limitación a ciertos aspectos del derecho de propiedad individual en función de distintas obligaciones y restricciones que se establecen en los diversos instrumentos con relación a preservar el derecho a la salud y al medio ambiente sano o específicamente la biodiversidad. A modo de ejemplo los informes de impacto socioambiental o las zonificaciones de protección de bosques implican restricciones en el uso de los bienes de los propietarios. También existe un plexo normativo internacional de protección del patrimonio cultural y natural que implican restricciones en el uso de los bienes que están protegidos por estas categorizaciones. El Convenio sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y

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Natural protege a las obras arquitectónicas, los conjuntos (grupos de construcciones, aisladas o reunidas) y los lugares (obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, así como los lugares arqueológicos) todo lo cual tenga un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico, y el patrimonio natural (art. 2º): monumentos naturales (constituidos por formaciones físicas y biológicas o por grupos de esas formaciones), las formaciones geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas (que constituyan el hábitat de especies, animal y vegetal, amenazadas) y los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, todo lo cual también tiene que tener un valor universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia, de la conservación o de la belleza natural para su conservación y transmisión a las futuras generaciones. Una interpretación del derecho de propiedad en la Constitución de CABA deberá integrar en su contenido estas definiciones, principios, pautas interpretativas, alcance, límites y restricciones de este derecho provenientes del Derecho internacional de derechos humanos, entendiendo sobre todo que todos estos instrumentos internacional gozan de jerarquía por su pertenencia al bloque federal sobre la normativa local en su conjunto.

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VIGILANCIA ESTATAL PERSONALIZADA Y DERECHO A LA INTIMIDAD. LA CARA OBSCURA DE LA DEMOCRACIA ARGENTINA Vladimir Chorny 1 La vigilancia estatal es un problema enorme para quienes nos preocupamos por el respeto a los derechos humanos, en particular el de la privacidad (y otros relacionados con éste como la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la libertad de expresión). Aquí analizo el fenómeno concreto de la vigilancia personalizada o el espionaje estatal, diferenciándola de la vigilancia masiva y la ciberseguridad (los tres podrían entrar en una definición amplia de vigilancia estatal), a la luz de las protecciones legales de la Ciudad de Buenos Aires, el marco argentino en general y los estándares internacionales y regionales en materia de derechos humanos y vigilancia. En cinco apartados mostraré la incompatibilidad de la vigilancia personalizada con la democracia argentina (siendo “su cara obscura”): I. una introducción sobre la vigilancia estatal y sus implicancias para la vida de las personas en las sociedades democráticas modernas; II. el marco internacional y nacional de protección y controles democráticos a la vigilancia estatal; III. la estructura actual de los sistemas de inteligencia y las autoridades relacionadas con las acciones de vigilancia estatal; IV. el contexto argentino sobre la intervención de las comunicaciones privadas; y V. las conclusiones sobre por qué el espionaje estatal sin controles es democráticamente inaceptable. I. Introducción La vigilancia estatal personalizada o dirigida es parte del concepto más amplio de vigilancia estatal de las comunicaciones 2, donde

1 Investigador asociado de la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D). Doctorante en Filosofía Política en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor de Teoría General del Derecho en la UBA. 2 La vigilancia estatal en general se entiende como las acciones que los Estados realizan para recolectar, almacenar, monitorear y analizar in-

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se incluye la vigilancia masiva (retención de datos, por ejemplo) y, en algunos casos, la ciberseguridad 3. Me concentro sólo en la primera separándola de la vigilancia masiva y de la ciberseguridad y mantengo la relación con los otros dos conceptos (vigilancia masiva y ciberseguridad) cuando éstos son utilizados para ampliar las facultades de vigilancia de los Estados 4 . Creo que proceder de esta forma es útil para entender los límites y alcances particulares de cada tema, para establecer después las formas en que éstos pueden ser compatibles con el derecho a la intimidad y la privacidad en general 5. formación que utilizan en tareas de inteligencia o de investigación criminal, y éstas pueden ir desde acciones de infiltración de grupos sociales o políticos y las medidas de retención de datos, hasta el uso de nuevas tecnologías para utilizar software invasivo de la privacidad de las personas a través de sus dispositivos electrónicos. Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D), El Estado de la Vigilancia. Fuera de Control, México, Noviembre de 2016, p. 6. Aquí estudio sólo el último tipo de acciones, denominándolas “espionaje estatal” o “vigilancia personalizada”, y dejando la denominación de “vigilancia estatal” o “vigilancia de las comunicaciones” para el concepto más amplio que no estudio aquí. 3 Esta última entendida de forma acotada (como hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), entendida como el resguardo de los sistemas y datos informáticos, donde es central la protección de las redes interdependientes y la infraestructura de la información. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Libertad de expresión e Internet. 31 de diciembre de 2013. Como ejemplos sobre ciberseguridad están la infraestructura estatal y militar, la infraestructura de la información, el combate al cibercrimen, etc. Asociación de Derechos Civiles (ADC): Ciberseguridad en la era de la Vigilancia Masiva. Descubriendo la agenda de ciberseguridad de América Latina: El caso de Argentina, Mayo 2016, pp. 19-22. 4 ADC: Ciberseguridad… op. cit., p. 37. En Argentina, por ejemplo, esta relación se define por la nueva doctrina de inteligencia estatal establecida en 2015, donde se señala que parte de las problemáticas que quedan dentro del ámbito de la Seguridad Interior están las acciones que atentan contra la seguridad cibernética, los delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, las redes o los datos o parte de ellos, el uso fraudulento y la difusión ilegal de contenidos. 5 La relación vigilancia-ciberseguridad se delinea de la nueva Doctrina de Inteligencia Nacional. La segunda es un fenómeno delictivo complejo que la Agencia Federal de Inteligencia encara produciendo inteligencia criminal para ayudar a combatir ciertos tipos de delitos y apoyar en investigaciones (en

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Por esta razón no estudio temas como la retención y la minería de datos y la protección de datos personales, sino que sólo los señalo para explicar el marco general de la inteligencia estatal en relación con la vigilancia estatal personalizada. No analizo legislaciones y casos judiciales que son relevantes para el tema de la vigilancia estatal en general ya que la profundidad de ese tema rebasa el alcance de este trabajo 6. Lo primero a señalar de la vigilancia estatal en general es que se trata de una práctica estatal que está en tensión con los principios más básicos de las sociedades democráticas 7. En el mundo actual las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) permiten recolectar información de formas que colisionan con el derecho a la privacidad, y -en teoría- los Estados deben ajustar sus acciones para protegerlo en el entorno digital, y para ello deben establecer una prohibición general para la vigilancia. La intimidad y la privacidad pueden limitarse cuando la ley establece los casos excepcionales en que se permite vigilar para proteger ciertos objetivos legítimos,

relación con el crimen organizado, por ejemplo). Al respecto ver: ADC: Ciberseguridad…op. cit., pp. 49-52. 6 En este sentido, decisiones relevantes como el caso “Halabi”, legislación como la ley 25.891 y reglamentación como el Reglamento de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones, quedan fuera del estudio central de este trabajo. Sucede lo mismo, también, con la Ley de Datos Personales y los poderes excesivos de almacenamiento, tratamiento y cesión que tiene el Estado sobre la misma, y que han sido criticados en otros lugares. Para ver un análisis más completo al respecto ver: ADC, El Estado recolector. Un estudio sobre la Argentina y los datos personales de los ciudadanos, 2014; y Ferrari, Verónica y Schnidrig, Daniela, Vigilancia Estatal de las Comunicaciones y Protección de los Derechos Fundamentales en Argentina, EFF-CELE, agosto de 2016. 7 Naciones Unidas. 2014. A/RES/68/167, 21 de enero de 2014, “Resolución 68/167: El derecho a la privacidad en la era digital”. Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/68/167. En sentido similar: “La utilización de artificios tecnológicos para conocer conversaciones, información o comunicaciones de otros en general es una forma de injerencia no autorizada en la intimidad de las personas”, en Ipohorski, José, “El Derecho a la Intimidad”, en Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián (Coords.), Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria, Buenos Aires, La Ley, Tomo II, 2016, p. 505.

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como por ejemplo, los del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) 8. La vigilancia estatal suele justificarse en el discurso de aumento a la seguridad, donde la privacidad es un costo que vale la pena pagar aun cuando ésta sea necesaria para que las personas ejerzan su gama más amplia de derechos 9. Pero este discurso tiene muchos problemas. El primero, es que dar un cheque en blanco al Estado para vigilar sin controles implica un riesgo no sólo para la privacidad sino para la propia seguridad, integridad, vida y patrimonio de las personas vigiladas. Cuando el poder coercitivo y el aparato estatal se despliegan en secreto, sin contrapesos ni controles democráticos, el Estado se convierte en un peligro real para todas las personas 10. Un segundo problema del discurso de seguridad vs. privacidad es que la normalización de las acciones de inteligencia (sin controles) se plantea como la única forma de realizarlas efectivamente y esto no es así. Un enfoque de derechos humanos permite armonizar la vigilancia estatal con éstos, estableciéndolos como condición para que los Estados mantengan su legitimidad política. Un ejemplo (que desarrollo en el punto II. son los controles de transparencia para saber el volumen y alcance de las medidas de vigilancia; la transparencia es necesaria y viable, además de que favorece la deliberación pública de este tema y protege indirectamente a la privacidad 11.

8 Comité de Derechos Humanos, Comentario General No. 16 (1988), Derecho a la Intimidad (artículo 17). Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/Sgencom16.html. Así: “Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones”. Brito, Carlos y Narváez Herrasti, Santiago, “Medir y acotar la vigi9 lancia estatal para no perder derechos”, en Bianchi, Matías (Comp.), Recuperar la Política. Agendas de Innovación Política en América Latina, Buenos Aires, Argentina, Asuntos del Sur-Democracia en Red, 2017, p. 298; B. Rule, James. Privacy in Peril: How We Are Sacrificing a Fundamental Right in Exchange for Security and Convenience, New York, Oxford University Press, 2007, p. 3. 10 Brito, Carlos y Narváez Herrasti, Santiago, “Medir y acotar la vigilancia estatal…” p. 299. 11 Brito, Carlos y Narváez Herrasti, Santiago, “Medir y acotar la vigilancia estatal…”, p. 309.

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Sacrificar la privacidad para contar con servicios de inteligencia sin controles es una idea autoritaria. Su origen está en los regímenes militares del siglo pasado y sus resultados son bastante claros en toda la región (exploro esto en el apartado IV). Por eso durante años la sociedad civil, la academia y otros grupos han trabajado en la construcción de alternativas que democraticen a los servicios de inteligencia. Esto es así porque la vigilancia también tiene efectos directos en la vida diaria. Saberse vigilado lleva muchas veces a inhibir la actividad política y el disenso, generando una espiral del silencio que es incompatible con los derechos (no es poco que el Estado sepa qué hacemos, con quién hablamos y qué intercambiamos en nuestras redes sociales) 12. La vigilancia estatal genera que las personas “se encierren en sí mismas”, reservándose de realizar acciones y comunicaciones que normalmente harían si no se supieran vigiladas. La intimidación que resulta de ello puede llevar a que la gente se abstenga de exigir al gobierno que rinda cuentas, de protestar ante injusticias, etc., y también puede aumentar la brecha entre los gobernantes y gobernados, sirviendo como caldo de cultivo para la corrupción y la impunidad 13. Evitar esto sólo es posible conociendo el alcance, la naturaleza y la forma de aplicación de las medidas de vigilancia, y esto sólo puede pasar si se interviene adecuadamente en los órganos encargados de

12 Brito, Carlos y Narváez Herrasti, Santiago, “Medir y acotar la vigilancia estatal…”, p. 299; en el mismo sentido: Stoycheff, Elizabeth, “Under Surveillance: Examing Facebooks Spiral of Silence in Wake of NSA Internet Monitoring”, Journalism & Mass Communication Quarterly, 2016, p. 305. Disponible en http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/1077699016630255, y PEN America, Chilling Effects: NSA Surveillance Drives U.S. Writers to SelfCensor, 2013, p. 3. Disponible en: https://pen.org/sites/default/files/Chilling%20 Effects_PEN%20American.pdf. 13 Elster, Jon, La explicación del comportamiento social, trad. Horacio Pons, Barcelona, Gedisa, 2010, p. 378; así, “[… la intromisión sistemática en la intimidad de opositores y críticos es la práctica a la que recurren determinadas facciones en su circunstancial ejercicio del poder estatal para consolidarse y así evitar, no sólo las críticas a su actuación, sino también toda alternancia en el manejo estatal que podría poner en riesgo su consolidación hegemónica, la que generalmente lleva a abusos, corrupción y mala gestión de asuntos públicos y por ende, pérdida de bienestar en la mayoría de la población”, en: Ipohorski, José, op. cit. supra en nota 7, p. 513.

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ella. No es una cuestión de todo o nada, los Estados necesitan realizar labores de inteligencia para enfrentar realidades como el crimen organizado, el narcotráfico y el terrorismo; pero también necesitan la legitimidad democrática que da el respeto a los derechos humanos, donde la privacidad es central. Ésta es una tarea difícil particularmente en el espionaje estatal, ya que su práctica es difícilmente detectable y requiere de herramientas de investigación altamente especializadas y de un estudio multidisciplinario (donde participen las víctimas del espionaje, especialistas en TIC, políticos y sociedad civil interesada en el tema). Esto es porque el malware (o software malicioso) que se utiliza para infiltrar, por ejemplo, los teléfonos celulares de las víctimas de espionaje, se disfraza de mensajes encubiertos que aparentan ser legítimos pero que infectan el dispositivo una vez que son abiertos (con links o supuestos documentos pdf que al abrirse activan el programa que toma el control del dispositivo) 14, por lo que contar con las personas que sufrieron los intentos de infección, las que investigan-analizan los mensajes y las interesadas en proteger, difundir y establecer los controles para evitar esta práctica es indispensable. El caso de Argentina es interesante ya que sus servicios de inteligencia están vinculados a violaciones de derechos humanos desde hace décadas 15: las dictaduras espiaron sistemáticamente a los grupos que les criticaban y se les oponían 16. Esto llevó a intentar “desmilitarizar la seguridad interior” a través de la transformación institucional post dictadura cívico-militar, que implicó que las tareas

14 Brito, Carlos y Narváez Herrasti, Santiago, “Medir y acotar la vigilancia estatal…”, pp. 325-326. 15 En este sentido es interesante recordar lo que hace décadas fue señalado por Carlos Nino, quien reconoció que “…en la sociedad argentina todo el mundo sospecha que su derecho a la intimidad es recurrentemente violado por intercepciones telefónicas y de correspondencia […] (sobre todo de los distintos servicios de inteligencia) […]”, Nino, Carlos S., “Proyecto de Constitución del Centro de Estudios Institucionales”, en Una teoría de la justicia para la democracia, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013. 16 Asociación de Derechos Civiles, Quién vigila a quienes vigilan. Estudio comparativo sobre sistemas de control de los organismos de inteligencia. Argentina, mayo de 2014, pp. 1-2.

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de inteligencia abandonaran la lógica intervencionista relacionada con la doctrina de la seguridad nacional (en la que las dictaduras militares del cono sur se apoyaron para actuar) 17, para que las tareas de combate al terrorismo y al narcotráfico quedaran fuera de la jurisdicción del Ejército 18. A la pregunta de dónde estamos en el estado de la vigilancia y el respeto de los derechos, la respuesta es poco alentadora. La vulneración constante del derecho a la intimidad resulta probablemente de que los gobiernos democráticos post-dictadura vieron en los sistemas de inteligencia un círculo de poder para utilizar en su favor (ya no un coto de poder negociado con el Ejército, resultado de una transición negociada para salir de la dictadura) 19. Esto muestra una situación que parece cada vez más homogénea en los gobiernos formalmente democráticos en la región: el uso político antidemocrático de la vigilancia estatal para fines personales de los gobiernos en turno. Pero para entender los cambios institucionales y el panorama político y social alrededor del tema del espionaje y del rol de los servicios de inteligencia es necesario pasar por su andamiaje legal y hacer un breve paso por su desarrollo histórico, particularmente durante las últimas cuatro décadas.

17 Desde los primeros años del regreso de la democracia, se intentó tener esta ruptura con el foro castrense a través de dos leyes: la ley de Defensa Nacional (1988) y la ley de Seguridad Interior (1992). A partir de ellas se inició la separación de la doctrina de seguridad nacional que permitió el uso del aparato represivo del Estado en la última dictadura. Con ellas se intentó marcar una diferencia clara entre las actividades de defensa nacional (amenazas externas a la soberanía) y las de seguridad nacional (situaciones internas como el narcotráfico y el terrorismo). ADC: El (des)control democrático de los organismos de inteligencia en Argentina, Argentina, Enero de 2015, pp. 12-13. 18 Ibid, pp. 5-6. Ver también Marcelo Fabián Saín, “Las ’nuevas amenazas’ y las Fuerzas Armadas en la Argentina de los ’90”, en XXIII International Congress Latin American Studies Association (LASA), Washington, DC, United States 6-8 de septiembre de 2001. 19 ADC, El (des)control democrático, op. cit., pp. 6-7.

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II. El marco jurídico internacional y nacional de protección y controles democráticos a la vigilancia estatal a. Los estándares internacionales y regionales sobre vigilancia estatal La vigilancia estatal es compatible con una sociedad democrática siempre que se mantenga dentro de un marco de controles que sirven como protección a los derechos a la privacidad, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la libertad de expresión: i) que los alcances de la vigilancia se regulen en leyes claras y detalladas; ii) que los límites a la privacidad sean necesarios y proporcionales; iii) que exista el control judicial de la intervención de comunicaciones; y iv) que existan mecanismos de fiscalización y rendición de cuentas que aseguren la transparencia de esta práctica estatal 20. • Los alcances y límites de la vigilancia estatal -la justificación para realizar las medidas de vigilancia, su naturaleza, alcance y duración, las razones para ordenarla, las autoridades facultadas para llevarlas a cabo y los medios legales de impugnación- deben estar contenidos en leyes que no sean vagas ni ambiguas La regulación de la vigilancia estatal no debe ser vaga ni ambigua, debe ser redactada de manera clara y precisa en una ley formal y materialmente. Esto permite que las personas sepan de qué va la vigilancia y entiendan en qué situaciones podrían ser vigiladas 21. Dado que la vigilancia estatal es generalmente encubierta (por su secrecía), las leyes deben plantearse de modo que las

20 R3D, El Estado de la Vigilancia... op. cit. supra en nota 2, pp. 8-14. Como se muestra en este apartado, este set de controles es resultado del marco internacional y regional del derecho a la privacidad, las decisiones de organismos especializados al respecto y el desarrollo de los estándares de protección sobre este derecho desde distintos sectores (sociedad civil, gobiernos, academia, empresas, etc.). 21 Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto para la Libertad de Expresión, 21 de junio de 2013, ¶12. Disponible en http://ow.ly/N3jS30dSuuq.

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personas sepan las circunstancias y casos en que las autoridades competentes pueden actuar 22. La jurisprudencia internacional ha señalado que en estos casos las leyes deben ser particularmente precisas por el riesgo que todos los sistemas de vigilancia implican por sí mismos 23. Esto es un problema grave en Argentina porque muchas de las normas sobre vigilancia no han sido establecidas por la vía legislativa sino por decretos presidenciales. Esto refleja el problema profundo (además de contravenir los estándares de derechos humanos que el gobierno dice respetar), de que pareciera que a la clase política le importa poco o nada llevar a cabo una deliberación seria sobre la vigilancia estatal, las responsabilidades por sus abusos y la mejor manera de reglamentarla para que sirva a los intereses de las personas y no a los de los grupos en el poder. • Las medidas de vigilancia estatal que limiten la privacidad deben ser necesarias y proporcionales Aunque una medida sea útil para lograr el objetivo que persigue (por ejemplo, combatir la criminalidad), eso no la vuelve legítima per se. Para que las autoridades puedan utilizarla, debe ser la alternativa menos lesiva al derecho para lograr el objetivo legítimo (necesidad), y la lesión que causa no debe ser desmedida frente a sus ventajas (proporcionalidad). Esto obliga a ponderar las ventajas de la medida con sus costos para asegurarse que los derechos no sean afectados de manera desproporcional 24. Por esto la vigilancia masiva es incompatible con el derecho a la privacidad, ya que lesiona indiscriminadamente los derechos de muchas personas. Sucede lo mismo con el espionaje estatal; utilizar malware (software malicioso) para intentar infectar dispositivos de personas es en principio un método ilegítimo de interferen-

22 R3D, El Estado de la Vigilancia… op. cit., p. 9. 23 TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de septiembre de 2010, párr. 61; Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006. párr. 93; Caso de Valenzuela Contreras vs. España. Aplicación No. 58/1997/842/1048. Sentencia de 30 de Julio de 1998, párr. 46. 24 R3D, El Estado de la Vigilancia… op. cit., pp. 9-10.

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cia en la privacidad. El control de los dispositivos una vez que son infectados es enorme y controlar su abuso es realmente difícil. Por un lado se obtiene información sin límites (desde recolectar los datos hasta activar la cámara y grabar o implantar archivos); por otro lado, lo sofisticado de esta práctica y el que no requiera de un tercero para realizar la infección la hace muy difícil de detectar. En el mejor de los casos, debería estar limitada solamente para las circunstancias más extremas y sí y sólo sí se contare con los controles de la revisión judicial, la transparencia y la supervisión independiente 25. Además, esta práctica difícilmente resiste un test de necesidad y proporcionalidad (tal como exigen los estándares internacionales y regionales de derechos humanos). Esto debe ser siempre contrastado con el uso del espionaje estatal en la práctica; cuando sucede que, tal como pasa en el caso argentino, el Estado utiliza las acciones de vigilancia para realizar espionaje civil o político, el aparato de inteligencia se utiliza con fines no democráticos 26. • Como regla general, toda interferencia con el derecho a la privacidad debe ser autorizada previamente por una jueza o juez competente que evalúe la legitimidad de la medida solicitada Para sujetar la vigilancia al mínimo indispensable de evaluación y control, es necesario que un tercero intervenga en su práctica, ya que en caso contrario todas las medidas se mantendrían en secreto y las personas vigiladas no tendrían conocimiento de ello 27. La vigilancia sin control judicial representa la ausencia de supervisión de este tipo de acciones estatales, dejando al arbitrio de las autoridades facultadas para realizarla el comportarse respetando los derechos de las personas o el abusar de dicho poder. Las autoridades judiciales deben ser independientes y deben asegurarse que la medida de vigilancia es idónea para lograr los fines

25 R3D, El Estado de la Vigilancia… op. cit. supra en nota 2, p. 11. 26 Thomas C. Bruneau y Steven C. Boraz, “Intelligence reform: Balancing democracy and effectiveness”, en Thomas C. Bruneau y Steven C. Boraz, editores, Reforming Intelligence. Obstacles to Democratic Control and Effectiveness, páginas 1-24. University of Texas Press, Austin, 2007. Citado en Ibid, p. 10. 27 R3D, El Estado de la Vigilancia… op. cit. supra en nota 2, p. 11.

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que persigue, además de que cumpla los criterios de necesidad y proporcionalidad. Esto hace que la revisión judicial de las acciones de vigilancia estatal sea una condición necesaria de su legitimidad y que, en sentido contrario, la ausencia de controles judiciales sobre estas acciones sea ilegítima e injustificable desde un enfoque de derechos humanos 28. Esto no significa que la autorización judicial sea absoluta, sino que como regla general no debe desplazarse. En casos de extrema urgencia, como cuando se encuentre en riesgo la vida de una persona o en casos de secuestro donde se necesite actuar de manera expedita, es viable -y acorde a los estándares internacionales en la materia- contar con un mecanismo de emergencia en que se autorice una medida de intervención de comunicaciones sin que medie una orden judicial, siempre que esta acción sea simultáneamente notificada a una autoridad judicial y que esta última tenga que revisarla dentro de un plazo razonable y expedito (dentro de las 24 horas de realizada la intervención, por ejemplo) para determinar su legitimidad o para ponerle fin 29. Este mecanismo de control judicial simultáneo permitiría actuar en emergencias para proteger valo-

28 CIDH, Libertad de Expresión e Internet, op. cit. supra en nota 3, párr. 165. Ver también el principio de “Autoridad Judicial Competente”, de los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones. En el caso argentino, esto podría ser un problema dado que el órgano que actualmente se encarga de la autorizar la intervención de comunicaciones privadas pertenece al Poder Judicial. Me ocupo de esto en las conclusiones. 29 “De esta manera, la autorización judicial posterior tendría efectos retroactivos, o en su defecto, la negativa de dicha autorización debería conducir a la subsanación de los defectos de la solicitud o a la destrucción de los datos obtenidos y, en su caso, la imposición de sanciones por la utilización abusiva del mecanismo de emergencia”. R3D, El Estado de la Vigilancia… op. cit., p. 12; sucede lo mismo con el principio de “Debido Proceso” de los Principios Internacionales sobre Vigilancia: “[…] al decidir sobre sus derechos, toda persona tiene derecho a una audiencia pública y justa dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente, competente e imparcial establecido por ley, salvo en casos de emergencia donde exista un riesgo inminente de peligro para la vida humana. En tales casos, debe buscarse una autorización con efecto retroactivo dentro de un plazo razonable y factible. El mero riesgo de fuga o de destrucción de pruebas no se considerará suficiente para justificar la autorización con efecto retroactivo”.

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res fundamentales como la seguridad, la integridad o la vida y, al mismo tiempo, mantener bajo controles democráticos el poder de la vigilancia estatal. • La vigilancia estatal debe estar acompañada de mecanismos que aseguren su transparencia y rendición de cuentas; la supervisión independiente y el derecho de notificación son fundamentales La Asamblea General de la ONU ha recomendado contar con mecanismos de supervisión independientes y efectivos que permitan lograr transparencia y rendición de cuentas en las acciones de vigilancia estatal 30. La exigencia de mecanismos para analizar la legalidad y legitimidad de las acciones de vigilancia es receptada en el principio 10 de los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones (en adelante Principios Internacionales sobre Vigilancia). Dichos organismos deberían tener facultades para poder revisar la información confidencial o reservada, realizar informes públicos y poder investigar y denunciar los abusos en la vigilancia estatal 31. Esto subraya la obligación estatal de publicar informes de solicitudes de intercepciones de comunicaciones aprobadas y rechazadas, su desagregación por proveedor de servicios y por investigación y propósito 32. Para lograrlo, esta garantía debe contenerse en leyes que la habiliten y permitan al público entender los alcances de la vigilancia 33. La oposición que comúnmente se hace a la exigencia de publicidad se ampara en una versión anacrónica de la Seguridad

30 Naciones Unidas, “El derecho a la privacidad en la era digital”… op. cit. supra en nota 7. 31 R3D, El Estado de la Vigilancia. Fuera de Control, México, Noviembre de 2016, p. 14. 32 ONU. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40. Disponible en inglés en http://ow.ly/zfLo30dSu8C. En el mismo sentido: CIDH, Libertad de Expresión e Internet, op. cit. supra en nota 3. 33 Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su

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Nacional, que dice que los servicios y actividades de inteligencia deben permanecer obscuros y lejos del escrutinio público y el control porque en caso contrario las labores de seguridad no pueden realizarse. Pero la transparencia y el respeto a la privacidad son compatibles con la Seguridad Nacional. Parte de los esfuerzos para salir de la lógica de seguridad sostenida por los gobiernos militares del siglo pasado está contenida en los instrumentos que armonizan las necesidades de seguridad nacional de los Estados con los derechos humanos. Los Principios de Tshwane establecen que la información sobre la vigilancia estatal se considera como una categoría sobre la que existe un fuerte interés a favor de su divulgación, y que esto trae la obligación de dar a conocer las leyes y reglamentaciones de todas las formas de vigilancia secreta, las medidas de vigilancia permitidas, su duración, las entidades facultadas para realizarlas, la información estadística de las autorizaciones de intercepción, los casos conocidos de vigilancia ilegal, entre otras 34. Esta idea es sostenida también por grupos de sociedad civil, expertos y expertas internacionales en materia de vigilancia estatal y grupos de la industria relacionada, quienes han reconocido la necesidad de la transparencia en las acciones de vigilancia a través de los Principios Internacionales sobre Vigilancia 35. Estas disposiciones muestran que es posible tener mecanismos para evaluar cómo se realiza la vigilancia estatal (si se hace o no de manera legal), su efectividad y el cumplimiento de los estándares mínimos necesarios (contar con controles y cerciorarse de su efectividad) para su ejercicio de manera democrática (y para controlar y sancionar los abusos de esta práctica). Las únicas doctrinas de la Seguridad Nacional que son incompatibles con estos estándares son aquellas que parten de una lógica totalitaria que pone en el centro al Ejército frente a los poderes públi-

Impacto para la Libertad de Expresión, 21 de junio de 2013, ¶12. Disponible en http://ow.ly/N3jS30dSuuq. 34 Principios Globales sobre Seguridad Nacional y el Derecho a la Información (“Principios de Tshwane”), Tshwane, Sudáfrica, 12 de junio de 2013. Disponibles en http://ow.ly/eC6B30dSNrG. 35 Principios Internacionales sobre Vigilancia. Principio de TRANSPARENCIA.

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cos y a la democracia. En su carácter antidemocrático radica su ilegitimidad y esto es suficiente para descartarlas como opciones razonables en una democracia. Como menciono en los apartados I. y IV., salir de esta lógica es precisamente lo que la sociedad argentina y sus gobiernos civiles se han propuesto en las últimas cuatro décadas. El espionaje estatal es mucho más complicado que la vigilancia estatal en general porque no requiere de la participación o colaboración de las empresas de telecomunicaciones (evitando por completo la transparencia), y esto genera un obstáculo extra (al de la secrecía con la que funcionan los servicios de inteligencia y la intervención de comunicaciones en general) para la detección de las personas espiadas (en este caso de la infección de los dispositivos por las que son espiadas). La exigencia de una auditoría independiente y seria aumenta por dos razones complementarias a las ya expuestas: i) que por sus características, el espionaje estatal puede eludir el control judicial (por su difícil detección) y, ii) que puede ser una puerta abierta para realizar actos de corrupción (por los costos elevados de recursos que implica, la opacidad de los procesos de adquisición de los software maliciosos -malware- y la práctica con la que los gobiernos se acercan a las empresas que los proporcionan) 36. Finalmente, este problema ha llevado a reconocer la salvaguarda del derecho de notificación a las personas que fueron blanco de vigilancia estatal (en todas sus formas). Esto obliga a que: i) se notifique a la persona que sus comunicaciones fueron intervenidas, ii) tan pronto como cuando dicha notificación no ponga en riesgo la efectividad de la vigilancia (lo más pronto posible), y iii) exista la posibilidad de exigir la reparación por el uso incorrecto de las medidas de vigilancia 37. Esto permite pensar en mecanismos de notificación diferida en los que las personas son informadas que fueron vigiladas cuando la medida de vigilancia no está en riesgo, para que acuda “a los mecanismos jurídicos que considere pertinentes para

36 Brito, Carlos y Narváez Herrasti, Santiago, “Medir y acotar la vigilancia estatal…”, op. cit., pp. 320-321. 37 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de abril de 2013. A/ HRC/23/40.

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remediar posibles abusos sin que se obstaculice de forma alguna la actividad legítima de alguna autoridad” 38. b. El marco jurídico argentino sobre la vigilancia estatal 1. La Constitución Nacional y el marco legal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires La Constitución argentina protege el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad de manera articulada. Aunque ambos términos suelen tomarse de manera indistinta, en el caso argentino es útil adaptar la delimitación metodológica establecida por Carlos Nino, en la que el ámbito de la privacidad (entendido como la protección de la autonomía personal y el plan de vida, libre de intervención del Estado) se encuentra en el artículo 19 constitucional, mientras que el ámbito de la intimidad (entendido como la protección de la esfera personal exenta del conocimiento de las demás personas, donde el Estado puede intervenir en casos excepcionales) está en el artículo 18, particularmente en cuanto a las comunicaciones privadas 39. Esto es lo que provoca que se hable de la idea amplia de la privacidad (relacionada con la autonomía) y su complemento con una visión concreta de la intimidad 40.

38 R3D, El Estado de la Vigilancia… op. cit., p. 14. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoció el estándar de la notificación diferida en el menor tiempo posible en “Elimdzhiev vs. Bulgaria”. 39 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2000, pp. 304, 327, 333. Estos artículos establecen que: “Artículo 18. […] El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación… (Énfasis mío) […]; Artículo 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. 40 Esto porque decir que la privacidad está libre de la interferencia estatal se refiere a las acciones que permiten a las personas desarrollar su vida y tomar sus decisiones, mientras que en el caso de la intimidad su análisis se complementa con la idea del daño a terceros, lo que justifica la intervención del Estado: como ejemplo, el Estado no puede sancionar las relaciones homosexuales consensuadas, pero sí intervenir en casos de violencia de género en el

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La lectura de ambos artículos se debe hacer a la luz del marco internacional de protección de derechos humanos puesto que éstos son reconocidos a nivel constitucional en virtud del artículo 75.22 (tales como la CADH en su artículo 11.2, la Convención Europea de Derechos Humanos en su artículo 8.1 y el PIDCP en su artículo 17.1). A partir de este marco (y en concordancia también con una interpretación de la legislación nacional vigente), se derivan ciertas prohibiciones claras sobre la vigilancia estatal: i) ninguna actividad de inteligencia sobre investigación criminal puede realizarse sin una orden judicial que la autorice; ii) el espionaje civil o político está expresamente prohibido; iii) la divulgación de información (sobre espionaje que se presupone legítimo) sin orden judicial que la autorice no está permitida 41. La protección constitucional y legal sobre la privacidad ha sido respaldada por la Corte Suprema argentina en el caso “Halabi”, donde -de manera acorde a los estándares interamericanos en la materia- se reconoció que la protección de la inviolabilidad a las comunicaciones privadas alcanzaba a los metadatos de éstas (la información sobre las comunicaciones electrónicas incluida Internet, no su contenido). Así, la ley No. 25.873 en materia de retención de datos, que permitía la recolección y almacenamiento de datos sin orden judicial y de forma completamente abierta (que obligaba a las empresas prestadoras de servicios de Internet -ISP- a almacenar por 10 años y a responder a cualquier solicitud de la entonces Dirección de Observaciones Judiciales -DOJ- sin que medie una orden judicial), fue declarada inconstitucional. Aun así esta legislación permanece vigente dado que el fallo se dirigía a un caso concreto y la ley nunca fue expresamente derogada. Si bien este fallo corresponde a la vigilancia estatal en general y no al espionaje estatal, importa señalar el reconocimiento de la Corte Suprema al

hogar. Sin embargo, no debe obviarse que esta distinción metodológica entre intimidad y privacidad no borra los puntos que los hacen interdependientes (y que por ello hace que en otros países y en el ámbito internacional se les conciba bajo la idea amplia del derecho a la privacidad). Al respecto ver: Ipohorski, José, “El Derecho a la Intimidad”… cit., pp.481-82, 486; Gargarella, Roberto, “Constitucionalismo y privacidad”, en Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 788 y 793. 41 ADC. El (des)control democrático… cit., pp. 14-16.

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derecho a la privacidad y a los estándares internacionales relacionados 42. La Corte fue clara al establecer que las acciones de los Estados, incluso las de vigilancia, encuentran sus límites en los derechos fundamentales, tales como los de la privacidad y las comunicaciones privadas, por lo que fijó los requisitos para que la intervención de las comunicaciones estuviera de acuerdo a los estándares interamericanos, a decir: que la intromisión sea contemplada por una ley que esté orientada por un objetivo legítimo o un interés superior (para que esté justificada), que la restricción sea compatible con el fin legítimo y que el medio o acción de interferencia no sea más extenso que lo indispensable para alcanzar el fin particular 43. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) emula a la nacional al garantizar el derecho a la privacidad, la intimidad y confidencialidad como partes de la dignidad de todas las personas (artículo 12.3). La intimidad se protege por los funcionarios estatales mediante el requisito de autorización judicial en los casos en que se busque allanar el domicilio, realizar escuchas telefónicas o secuestrar papeles y correspondencia o información almacenada (artículo 13.8). Esto es correspondido en el Código Procesal Penal de la CABA (Ley No. 2303/07, del 29 de marzo de 2007), que en su artículo 93 obliga a que los actos de investigación relacionados con allanamientos, requisas o intercepción de comunicaciones se lleven a cabo con una orden judicial previa y, en su artículo 115, establece que la intervención de correspondencia deberá ser autorizada por la autoridad judicial a pedido del o la Fiscal competente (reconociendo que en “casos de urgencia” el Ministerio Público Fiscal puede autorizar la intercepción de comunicaciones). Por su parte, el artículo

42 Como menciona José Ipohorski, la relevancia fundamental de dicho fallo radica también en que se reconoció que todas las comunicaciones reguladas por la ley de Telecomunicaciones, incluidas las que se hacen por Internet o que utilizan aplicaciones de comunicación en teléfonos celulares (como whatsapp), son protegidas por el derecho a la intimidad y la privacidad contenidos en los artículos 18 y 19 de la Constitución. Ipohorski, José, “El Derecho a la Intimidad”… cit., p. 493. En el mismo sentido Nino, op. cit. supra en nota 15, pp. 500-01. 43 Ferrari, Verónica y Schnidrig, Daniela, Vigilancia Estatal… op. cit. supra en nota 6, pp. 27-28.

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117 subraya que la intercepción de comunicaciones es de carácter excepcional y que puede realizarse solamente durante un periodo de 30 días (renovable solamente por 15 días más una sola vez, en casos justificados ante autoridad judicial). Dado que la intervención de las comunicaciones privadas se encuentra centralizada en Argentina (por lo que tanto los servidores y servidoras públicas del Ministerio Público Fiscal de la CABA como los de la Nación deben solicitar a un mismo organismo la intercepción de las comunicaciones, como explico en el apartado siguiente), es importante hacer un repaso de la legislación a nivel nacional, puesto que es esclarecedora de la forma en que funciona el entramado de vigilancia estatal. 2. La legislación nacional El marco legal nacional sobre vigilancia estatal y comunicaciones privadas se distribuye en una red compleja de ordenamientos jurídicos: i) por un lado en la legislación procesal penal, donde se tiene la particularidad de que en la actualidad “existen” dos códigos procesales penales, puesto que el “nuevo Código Procesal Penal” que debería haber entrado en vigor está suspendido por un decreto presidencial que se emitió a finales de 2015 (lo que hace que permanezca vigente el Código Procesal Penal anterior); ii) por otra parte, en la legislación específica sobre inteligencia nacional, a partir de las leyes 25.520 y 27.126 y sus decretos respectivos 44; y iii) finalmente, en el marco de la regulación sobre telecomunicaciones de la ley “Ar-

44 El nuevo código fue aprobado en noviembre de 2014, y estaba reglamentado que entrara en vigencia el mes de marzo de 2016 (de acuerdo a la ley 27.150, del 17 de junio de 2015). Sin embargo, el decreto 257/2015 pospuso la entrada en vigor, y estableció que fuera una comisión bicameral quien estableciera el nuevo cronograma de su entrada en vigor. Al respecto ver: Ferrari, Verónica y Schnidrig, Daniela, Vigilancia Estatal… op. cit. supra en nota 6, pp. 8-9. Por otro lado, la ley de Inteligencia Nacional 25.520 es complementada por la 27.126, quien reforma distintos de sus artículos y modifica algunos de los organismos que la primera establecía. Sin embargo, la estructura de los servicios de inteligencia en la actualidad tampoco corresponde al texto de la ley 27.126, ya que por decreto presidencial éstos pasaron a la órbita del Poder Judicial (decreto 256/2015). Para ver todas las normas que modifican y/o completan a la Ley de Inteligencia Nacional 25.520 ir a: http://servicios.infoleg.gob.ar/infole-

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gentina Digital”. Como explico más abajo, la articulación compleja de disposiciones lleva muchas veces a que exista vaguedad en las normas relacionadas con la vigilancia estatal y a que no se sepa con certeza cuáles son los límites de esta práctica. La legislación penal Para diferenciar ambas legislaciones, primero mencionaré la forma en que el Código Procesal Penal Nacional vigente (en adelante CPPNv) se articula, para después señalar las diferencias con el nuevo Código Procesal Penal Nacional (suspendido por el decreto presidencial, en adelante nCPPN), dado que al momento en que este trabajo fue entregado el primero aún tenía validez y el segundo se mantenía suspendido. En la actualidad el CPPNv protege más el derecho a la intimidad, mientras que el nCPPN contiene problemas de vaguedad y abre distintos riesgos a este derecho. Si bien es cierto que la forma en que ambos códigos regulan la intervención de las comunicaciones privadas no es tan distinta, y muchas cosas permanecen de la misma manera 45, un par de cambios y modificaciones merecen ser destacadas, particularmente tomando en cuenta que la suspensión del nCPPN eventualmente cesara y éste entrara en vigor. El CPPNv (Ley N° 23.984, promulgado el 4 de septiembre de 1991), establece en su artículo 236 las reglas correspondientes a la intervención de las comunicaciones privadas, señalando por un lado la exigencia de una orden judicial para la intervención y, por otra parte, un mecanismo excepcional para los casos de secuestro y extorsión (artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación): “cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado”, donde el representante del Ministerio Público Fiscal podrá realizar el pedido de intervención de las comunicaciones “mediante auto fundado, con inmediata comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir

gInternet/verVinculos.do;jsessionid=AF5E3F08B1E49F4706097C5367492432 ?modo=2&id=70496. 45 Privacy International, The Right to Privacy in Argentina, Stake holder Report, Universal Periodic Review, 28th sesión, March 2017, p. 61.

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de él”. Esta disposición protege el derecho a la privacidad porque mantiene un carácter excepcional que es proporcional al bien que se protege (la libertad y/o la vida) y que es controlado judicialmente en un tiempo razonable para evitar el uso arbitrario de la figura. Del mismo modo, la requisa domiciliaria o allanamiento y los registros se pueden delegar a los fiscales si la jueza en cuestión así lo decide, en los casos en que “hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad” (artículo 224) 46. Como complemento a esto, el artículo 227 establece todos los casos en que la orden judicial es innecesaria, y en este caso el inciso 5 es particularmente relevante ya que regla que esto es así cuando “Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física”, habilitando a un “representante del Ministerio Público Fiscal”. Haciendo una interpretación de estos artículos -aunque no refieren específicamente a las comunicaciones digitales o a posibles medidas de espionaje estatal en casos excepcionales-, ambos podrían utilizarse para habilitar la intervención a las comunicaciones, aunque deberían ser posteriormente notificadas a una jueza o juez para que las validara o rechazara (utilizando el mecanismo de urgencia). El nCPPN, por su parte, reconoce en su artículo 13 la protección al derecho a la intimidad y la privacidad, así como a las comunicaciones privadas, estableciendo el requisito de la autorización judicial para realizar intervenciones. En su artículo 143 establece las reglas generales para la intercepción de comunicaciones: el control judicial es condición necesaria (a pedido, en este caso, del Ministerio Público Fiscal), la intervención debe ser por tiempo definido (máximo 30 días renovables si hay motivos que justifiquen la extensión) y su solicitud debe especificar el tiempo que se solicita y justificarlo, además de señalarse que la autoridad facultada para interceptar las comunicaciones incurre en responsabilidad penal si falta a su deber de confidencialidad y secreto, así como que las empresas de telecomunicaciones están obligadas a cumplir con la orden so apercibimiento de responsabilidad pe-

Ibid, p. 57.

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nal. Sin embargo, el párrafo 2º dice que deberá procederse de forma análoga al allanamiento (en particular en relación al artículo 135, inciso e), que establece los casos en que no se requiere de orden judicial para realizarse 47. Esto es problemático porque, primero, abre la puerta a que sea la policía o cualquier “otra fuerza de seguridad” quien actúe sin orden judicial, generando una excepción extremadamente amplia y vaga. En los casos de urgencia, no es irrazonable que las autoridades actúen sin orden judicial, siempre que se basen “en pautas objetivas que posibiliten el control judicial posterior de la legitimidad de la medida”; es decir, que en casos excepcionales se puede actuar para salvaguardar -por ejemplo- la integridad o la vida de una persona, pero todas las decisiones de las autoridades -incluso éstas- deben ser revisadas posteriormente por una jueza o juez competente para que no sean ilegítimas. El ejemplo más claro del ordenamiento argentino corresponde al allanamiento en casos de secuestros para liberar a la víctima, donde puede entenderse la razonabilidad de la acción de las autoridades sin orden judicial previa, y exigirse posteriormente la revisión de la constitucionalidad de la medida por dichas autoridades 48. Sumado a esto, en septiembre de 2016 se presentó una propuesta de reforma legislativa al nCPPN, que incluye -como métodos de investigación común- la vigilancia remota de equipos electrónicos, la vigilancia por medio de localización y monitoreo y, en particular, el hackeo como un método legal de investigación (sin definir concretamente qué se entiende por esta figura, aludiendo sólo al uso de software que permite facilitar el acceso remoto a dispositivos electrónicos), abriendo esta práctica a la discrecionalidad de dichas

47 Así, la disposición en cuestión establece, en particular en su inciso e), que: “Artículo 135.- Allanamiento sin orden judicial. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores de este Título, la policía u otra fuerza de seguridad podrán proceder al allanamiento sin previa orden judicial si: […] e) Se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la medida”. 48

Ipohorski, José, “El Derecho a la Intimidad”… op. cit., pp. 497-98.

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autoridades (y con el problema particular de no especificar cuáles serían las autoridades relevantes que podrían realizar el acceso remoto o hackeo) 49. La legislación sobre Inteligencia Nacional La ley 25.520 reconoce en su artículo 1º que la vigilancia estatal debe ser acorde a lo establecido en los Tratados internacionales suscriptos por Argentina. La garantía de orden judicial está en los artículos 4, 5, 18 y 19 de la ley de Inteligencia Nacional. Este requisito es reconocido como la mejor garantía en contra de abusos de las autoridades, ya no sólo en los estándares internacionales sino por la propia doctrina argentina, donde se recuerda que la intromisión del Estado en la intimidad de las personas debe estar justificada por una jueza o un juez 50. Las disposiciones de la Ley de Inteligencia Nacional establecen que toda intervención de comunicaciones privadas, de cualquier tipo, debe hacerse mediando la intervención judicial federal, donde la Agencia Federal de Investigación (anteriormente Secretaría de Inteligencia) vía el Secretario de Inteligencia o un funcionario expresamente facultado, debe solicitar la autorización ante un juez federal penal con competencia, y cuya autorización debe darse por escrito, con instrucciones precisas y detalladas sobre la intervención (números a intervenir, especificidades del medio electrónico, etc.) 51. Dicha autorización no puede exceder los 60 días y sólo puede repe-

49 Esto en el Título VI “Medidas especiales de investigación”, Capítulo 3 “Vigilancia”, artículo 175 decies, undecies, duodecies, terdecies. El texto completo de la propuesta puede consultarse en: https://www.justicia2020.gob.ar/ wp-content/uploads/2016/09/texto-final-del-proyecto-reforma-CPP.pdf. Al respecto ver: Privacy International, The Right to Privacy in Argentina… op. cit. supra en nota 45, p. 8. 50 Ipohorski, José, “El Derecho a la Intimidad”… op. cit., p. 493. En el mismo sentido Nino en su “Proyecto de Constitución del Centro de Estudios Institucionales”, op. cit., p. 246. 51 ADC. El (des)control democrático… pp. 17-19. Efectivamente, la AFI puede solicitar a un juez una intervención en casos de producción de inteligencia criminal (sobre delitos federales complejos relativos a terrorismo, narcotráfico, tráfico de armas, trata de personas, ciberdelitos, delitos contra el orden económico y financiero, contra los poderes públicos y el orden constitucional. Al

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tirse por otros 60 cuando sea imprescindible para la investigación (artículo 19). En cuanto a la transparencia, la ley contempla en su artículo 13.9 una obligación que queda lejos de ser efectiva: la ahora AFI debería “Elaborar el informe anual de actividades de inteligencia a los efectos de su presentación ante la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia del Congreso de la Nación. A tales efectos, los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional le deberán brindar toda la información correspondiente”, para que dicha Comisión los revise. No obstante, dado el candado que existe en su artículo 16 (que condiciona el acceso a la información por el Presidente de la Nación o el funcionario en que se delegue esa facultad), en la práctica la regla general es la secrecía. Esto hace que el organismo funcione en sentido contrario a una lógica de protección a la privacidad. El marco jurídico de protección parece mantenerse también después del complemento de la ley 27.126 y los decretos posteriores (mencionados más arriba). Sin embargo, con el paso de este organismo al Poder Judicial por medio del decreto de necesidad y urgencia 256/2015, se abrió una ventana de vaguedad para el control judicial tal como se encontraba anteriormente (desarrollo el punto del diseño institucional actual de la vigilancia estatal en el apartado siguiente). La Acordada 2/2016 de la Corte Suprema (del 15 de febrero de 2016) reconoce como su marco jurídico las disposiciones jurídicas contenidas en la Ley de Telecomunicaciones 19.798 (su artículo 45 bis), la ley 25.520 (explicada arriba) y la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (ley “Argentina Digital”) 27.078 (en su artículo 62). Así creó la Dirección de Captación de Comunicaciones del Poder Judicial de la Nación (DCC), quien tendría autonomía de gestión frente a la Corte aunque ésta podría modificar su estructura y revocar el mandato de sus autoridades por “incumplimientos graves” (artículo 1º). La principal crítica desde un enfoque de derechos humanos se encuentra en la ambigüedad en su artículo 2º, donde establece que actuará ante los requerimientos de intercepción tanto de “magistra-

respecto ver: Privacy International. The Right to Privacy in Argentina… pp. 31 et seq.

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dos judiciales” como de “los del Ministerio Público Fiscal” 52. Esto abre una zona gris que puede permitir interpretaciones contrarias al derecho a la privacidad, tal como la que resultaría de conceder que el MPF pueda activar las acciones de intercepción sin pasar por un control judicial. Esto sería inconsistente con el resto de la legislación relacionada con la protección a la privacidad y con el propio principio de “Transparencia y Confidencialidad” reconocido en la Acordada, donde se establece que “En todos los casos se ajustará estrictamente a las normas legales vigentes y a las órdenes judiciales” (énfasis mío). Como preocupación adicional está el reconocimiento de la “minería de datos” para “descubrir patrones en grandes volúmenes de conjuntos de datos” para su uso en “colaboración con los operadores jurídicos”. Esta disposición es vaga (¿qué operadores? ¿bajo qué parámetros? ¿con qué garantías de privacidad?) pero también es un problema por la invasión desproporcional a información que puede ser sensible. Otro espacio de vaguedad es el principio de “Nuevas tecnologías de investigación”, al señalar que “Se procurará la actualización de la tecnología disponible y la incorporación de métodos alternativos de intervención referidos a los nuevos modos de comunicación en estrategias delictivas”. Esto, en relación con el 2º párrafo del principio de transparencia (que pareciera contradictorio con el primero) que dice: “Establecer una reserva absoluta de la información y, respecto del personal, evaluar la realización de contratos de confidencialidad respecto de la información y de los métodos de trabajo y colaboración con los operadores jurídicos”, puede ser una caja negra donde se utilicen tecnologías de espionaje contrarias al derecho a la privacidad, sin poder advertirlo. Meses después, a través de otra Acordada (30/2016), la estructura y facultades fueron modificadas nuevamente. La DCC fue sustituida por la Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos Crimen Organizado del Poder Judicial de la Nación (DAJDCCO), quien tendría las mismas competencias, más las que se sumaron en esta nueva Acordada. En ella se mantiene el riesgo de una interpretación contraria al derecho a la privacidad, ya que en la intervención a comunicaciones privadas, “la Dirección intervendrá siempre a requerimiento de los jueces fiscales de todo el país” (reabriendo

Privacy International… op. cit. nota 45 supra, p. 35.

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la discusión sobre la exigencia de la orden judicial para el MPF) (considerando 5). Pasa lo mismo con la vaguedad sobre las TIC para combatir la criminalidad, al reconocerse que se utilizarán “nuevas herramientas tecnológicas fin de alcanzar procesos judiciales ágiles resultados eficaces en los casos” (considerando 4, inciso d), y que se brindarán “nuevas herramientas en materia de intervención captación de las comunicaciones que permitan acceder tecnologías que faciliten el acceso nuevos modos de comunicación en estrategias delictivas” (considerando 4, inciso f). La legislación en materia de telecomunicaciones En el caso de la regulación sobre telecomunicaciones, la ley 27.078 (aprobada en diciembre de 2014) reconoce que las comunicaciones privadas son inviolables (artículo 5º), incluidas aquellas que se realicen a través de las redes y servicios de telecomunicaciones, estableciendo el requisito de contar con autorización judicial para intervenirlas. No obstante, aunque incorpora esta protección, establece de forma vaga y ambigua que los usuarios de telecomunicaciones deben permitir el acceso de los prestadores de servicios de telecomunicaciones y del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) para “los efectos de realizar todo tipo de trabajo o verificación necesaria”, lo que ha sido criticado desde la academia y las organizaciones de la sociedad civil 53. El problema principal aquí es que el marco legal existente no parece cumplirse y que las intercepciones no se hacen solamente por autorización judicial.

53 Ferrari, Verónica y Schnidrig, Daniela, Vigilancia Estatal, op. cit. en nota 6 supra, pp. 8-9; ADC: “Alerta de la ADC sobre el proyecto de ley Argentina Digital”, 16 de noviembre de 2014. Disponible en: http://www.adc.org.ar/alertade-la-adc-sobre-el-proyecto-de-ley-argentina-digital/. Por otro lado, la ley de Inteligencia Nacional 25.520 es complementada por la 27.126, que reforma distintos de sus artículos y modifica algunos de los organismos que la primera establecía. Sin embargo, la estructura de los servicios de inteligencia en la actualidad tampoco corresponde al texto de la ley 27.126, ya que por decreto presidencial éstos pasaron a la órbita del Poder Judicial (decreto 256/2015). Para ver todas las normas que modifican y/o completan a la Ley de Inteligencia Nacional 25.520 ir a: http://servicios.infoleg. gob.ar/infolegInternet/verVinculos.do;jsessionid=AF5E3F08B1E49F4706097C 5367492432?modo=2&id=70496.

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III. La estructura actual de los sistemas de inteligencia y la vigilancia estatal Para explicar la forma en que la vigilancia estatal funciona en Argentina se tiene que empezar desde el final, para luego diagramar la forma en que los organismos de inteligencia se fueron transformando hasta la actualidad. Lo primero a mencionar es que su organización es compleja y que tiene traslapado su marco normativo entre la legislación en la materia y los decretos presidenciales que se han emitido para modificarla. Esto abre un primer problema frente a los estándares internacionales, como mencioné anteriormente, pues establecen que la vigilancia estatal debe materializarse en leyes formales y materiales que sean claras y precisas. Es importante tener dos cosas en cuenta al revisar la estructura del sistema de inteligencia argentino. Primero, que tras décadas de un servicio de inteligencia vinculado directamente al poder presidencial, en el año 2015 se realizó un cambio estructural para dividir esa unión a través de una reforma legislativa. Segundo, que poco tiempo después (finales de 2015) se realizó otra modificación importante aparentemente en la misma dirección de separar estos servicios del Poder Ejecutivo, pero ésta fue por medio de un decreto presidencial, generando críticas sobre su legitimidad 54. En febrero de 2015, la reforma al sistema de inteligencia prometida por el gobierno saliente de la presidenta Kirchner (a raíz de la muerte del Fiscal Nisman) se materializó en la ley 27.126, que vino a modificar la Ley de Inteligencia Nacional 25.520 (aún en vigor, modificada por esta reforma). Con ella se cambió la estructura del sistema de inteligencia y, poco tiempo después, por la vía de decretos se estableció una “nueva doctrina de inteligencia” (primero con el 1311/2015 y luego con el 2415/2015) 55. Este cambio creó la actual

54 ADC: El cambio que no llega. Un análisis sobre los recientes acontecimientos en el sistema de inteligencia en Argentina, abril de 2017, p.10. 55 La nueva doctrina buscaba profesionalizar y regularizar al personal de inteligencia para volver los servicios más efectivos. Sin embargo, incorporaba las figuras de “atentados contra el orden constitucional y la vida democrática” y las “acciones que atenten contra la ciberseguridad” dentro del marco de su campo de acción. Ninguna de éstas estaban previamente reconocidas ni en la ley ni en la Constitución. El decreto fue problemático no sólo por la intervención innecesaria del Poder Ejecutivo y el momento político e institucional (en ple-

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AFI y reemplazó a la Secretaría de Inteligencia (denominada así desde el año 2005, y anteriormente denominada Secretaría de Inteligencia de Estado, desde la última dictadura hasta 2005). Además del cambio de nombre, se trasladó el órgano facultado para intervenir las comunicaciones privadas de las personas. Previo a la reforma de la ley 27.126, quien se encargaba de esta labor era la Dirección de Observaciones judiciales (conocida como la “Ojota”), y con el cambio legislativo este órgano se sacó de la esfera de los servicios de inteligencia para trasladarse al Ministerio Público Fiscal de la Nación 56, estableciéndose como el Departamento de Intercepción y Captación de las Comunicaciones (DICOM) 57. Esta nueva estructura mantendría los controles formales

no tránsito y modificación de los sistemas de inteligencia de manera posterior a la muerte del fiscal Nisman), sino porque su contenido era al menos vago y eso ponía en riesgo los derechos relacionados con las acciones de vigilancia estatal. Al respecto ver: ADC. Educar para vigilar, Argentina, diciembre de 2015, pp. 5-6, 9-11; AFI, Presidencia de la Nación, julio de 2015. Disponible en (PDF): http://www.casarosada.gob.ar/pdf/AFI.pdf; ADC: “Observaciones al decreto 1311/15”, 9 de julio de 2015, p. 2. Disponible en: http://www.adc.org.ar/ wp-content/uploads/2015/07/Apuntes-sobre-el-decreto-1311-15.pdf. Estos cambios duraron poco tiempo, ya que en mayo de 2016 un nuevo decreto emitido por el presidente (decreto 656/16) echó atrás la mayoría de los cambios positivos al establecer un nuevo estatuto para el personal de la AFI. Con esto, la información relacionada con la estructura orgánica y el régimen de administración de fondos volvió a ser reservada (inaccesible a las personas), se eliminó la restricción de que las acciones de inteligencia se hicieran solamente en relación al combate al delito complejo (criminalidad) o la defensa de la nación (al eliminar la metodología de “inteligencia por problema”), se derogó el régimen de administración de fondos que permitía la distinción entre fondos públicos y reservados (regresando la secrecía presupuestaria total), y se suprimió el mecanismo de coordinación entre la AFI y el MPFN y las provincias, abriendo a mayor discrecionalidad el ámbito de acción de estos servicios. 56 El DICOM dependía de la Dirección General de Investigaciones y Apoyo Tecnológico a la Investigación Penal (DATIP). Sacar el DICOM de la órbita de la AFI tenía como objetivo darle una mayor independencia de los servicios de inteligencia. 57 Ley 27.126, artículo 17: “Transfiérase al ámbito de la Procuración General de la Nación del Ministerio Público, órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera previsto en la Sección Cuarta de la Constitución Nacional, la Dirección de Observaciones Judiciales y sus delegaciones, que será el único órgano del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones o

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que ya existían 58, centralizando en un organismo las facultades de intervención de las comunicaciones y la obligación de que éstas fueran autorizadas previamente por un juez federal 59. Fue entonces que, a finales del año 2015 (el 24 de diciembre), la nueva estructura fue finalmente modificada por el decreto presidencial 256/2015, que transfirió el DICOM de la Procuración General de la Nación a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien lo sustituyó por la Dirección de Captación de Comunicacio-

captaciones de cualquier tipo autorizadas u ordenadas por la autoridad judicial competente”. 58 Esto hacía que no importara qué organismo realizaba una investigación (la Policía Federal o la Policía Metropolitana, por ejemplo) ni cuál jurisdicción estaba involucrada, dado que en todos los casos -sin excepción- los organismos tenían que pedir al DICOM que realice la intervención de comunicaciones (todos los demás carecen de facultades para hacerlo). La Policía Federal Argentina y la Policía Metropolitana (para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), estaban obligadas formalmente entonces a pasar por un control judicial y por la acción centralizada del DICOM. Sucede lo mismo en el caso de la Gendarmería, la Prefectura, la Policía de Seguridad Aeroportuaria y las policías provinciales. ADC, Educar para vigilar, Argentina, diciembre de 2015, pp. 15-17, 22-23. En estos casos, recibida la autorización judicial el DICOM se comunicaba con la empresa de telecomunicaciones para grabar las comunicaciones en discos compactos que enviaban después al juzgado. Sólo tratándose de secuestros extorsivos o privación ilegal de la libertad, el DICOM podía hacer directamente las escuchas telefónicas o revisar las comunicaciones digitales, siempre que así hubiera sido indicado por el juez o la jueza competentes (pp. 22-23). 59 No obstante estos controles formales, la sociedad civil criticó que no eran respetados muchas veces y que el control a los servicios de inteligencia no era suficiente. Al respecto ver: ADC, Educar para vigilar, cit., pp. 5-6, 2122. Aunque esto se relaciona principalmente con las intercepciones telefónicas, de las propias palabras del Fiscal General a cargo de la Unidad Fiscal en Ciberdelincuencia (UFECI) del MPF, Horacio Azzolín, aunque las regulaciones en cuanto a intervenciones telefónicas son claras, existirían dudas de si otro tipo de intervenciones como la vigilancia estatal particular (el espionaje) por medio de malware especializado debía centralizarse o no en el DICOM. Esto muestra un problema para el derecho a la privacidad. En palabras del fiscal, la legislación en ese momento no era suficiente para clarificar, por ejemplo, si la retención de los datos de tráfico requerían orden judicial o si ésta era necesaria en caso de ser revelados (en p. 20). En el caso de las provincias, su aproximación a la intervención de comunicaciones parecería lejana o nula, salvo en el caso del Ministerio Público de Córdoba, que cuenta con un área de cibercrimen, aunque no se tenga información formal al respecto (pp. 21-22).

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nes (DCC). La modificación estructural fue criticada por provenir de un decreto del Poder Ejecutivo y por considerar que el texto de la acordada judicial que estableció el órgano (2/2016) era ambiguo y permitía interpretaciones que libran al Ministerio Público Fiscal de solicitar una orden judicial para la intervención de las comunicaciones privadas (aunque el decreto por el que se trasladó esta facultad al Poder Judicial sí reconocía la necesidad de que dicha intercepción se hiciera con el control judicial correspondiente) 60. Además, se señaló lo inoportuno de la modificación frente a los avances que se estaban llevando a cabo y se cuestionó la constitucionalidad de la medida 61. Meses después (en septiembre de 2016), la propia Corte modificó la estructura de inteligencia al crear la Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen Organizado del Poder Judicial de la Nación, encargada de combatir causas complejas y del crimen organizado (trata de personas, terrorismo, tráfico de drogas, lavado de activos, etc.). En esta dirección se creó internamente la Oficina de Captación de Comunicaciones (OCC), para reemplazar a la DCC, contando con las mismas competencias y agregando otras en su “rol de órgano auxiliar en la investigación de delitos complejos y de crimen organizado”. Este organismo puede, además, “desarrollar nuevas herramientas tecnológicas, brindar nuevas herramientas en materia de intervención y captación de las comunicaciones que permitan acceder a tecnologías que faciliten el acceso a nuevos modos de comunicación en estrategias delictivas” 62.

60 ADC: Ciberseguridad…op. cit., pp. 49-52; ADCI: Reflexiones sobre la creación de la Dirección de Captación de Comunicaciones, 19 de febrero de 2016. 61 ADC: El cambio que no llega…op. cit., pp. 6-8; Comunicado de la Iniciativa para el Control Ciudadano del Sistema de Inteligencia (ICCSI) “¿Nuevo traspaso de las escuchas telefónicas? Ni urgente, ni razonable, ni legal”, 24/12/15 disponible en http://www.iccsi.com.ar/nuevo-traspaso-de-las-escuchas-telefonicas-ni-urgente-ni-razonable-ni-legal/. Efectivamente, se criticó que no existiera una situación de urgencia que justificara dictar un Decreto de Necesidad y Urgencia de acuerdo al artículo 99 constitucional, así como que los avances en transparencia y trabajo con organizaciones de la sociedad civil que se venían realizando con la DICOM iban a ser simplemente desplazados. 62 Al respecto ver la Acordada 30/2016 de la Corte Suprema, disponible en: http://old.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp?ID=100091.

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El tránsito a esta nueva oficina -entre críticas de la sociedad civil por el alejamiento del objetivo de contar con un órgano autónomo encargado de la inteligencia estatal- no fue sencillo. En los primeros meses, existió una apertura a actuar con transparencia rindiendo informes estadísticos que realizaría mensualmente, y estableciendo un reglamento interno que mostraría la forma en que sus procesos serían llevados a cabo 63; pero por otro lado, persistió la repetición de escándalos por el manejo político de las escuchas telefónicas (tal como ha pasado muchas veces en la historia de la inteligencia argentina), donde se filtraron a medios de comunicación conversaciones entre la expresidenta Cristina Fernández y el ex secretario de inteligencia Oscar Parrilli (parte de una investigación judicial sobre este último realizada por el juez Ariel Lijo) 64. La nueva estructura ha sido cuestionada por la sociedad civil en la actualidad porque se cuenta con información de que existen otras unidades de inteligencia, tanto en las fuerzas armadas como en las de seguridad (a nivel provincial y federal), con la particularidad de

63 ADC: El cambio que no llega…op. cit., pp. 8-9. Supuestamente, dichos informes revelarían el tipo de solicitud de intervención, los oficios y procesos iniciados por ella, la autoridad que requirió la intervención y los delitos por los que se investiga a la persona, entre otros. También se informó que se emitiría un protocolo sobre la cadena de custodia y un sistema de auditoría interno. Esta información fue otorgada en respuesta a una solicitud de información realizada por la ICCSI. 64 ADC: El cambio que no llega…op. cit., pp. 9-10. Aunque esto provocó que se iniciaran investigaciones y causas penales para dar con las personas responsables, y se señaló (esto por el mismo Parrilli) al presidente Macri como el supuesto responsable del espionaje político, no ha tenido mayores consecuencias y refleja las prácticas anteriores de impunidad alrededor del uso político de los servicios de inteligencia. Este escándalo generó comunicaciones (a pedido de la Corte Suprema) entre la OCC y el Máximo Tribunal, y también la creación de una comisión especial en el Congreso para investigar sobre dichas filtraciones, así como distintos pronunciamientos/acusaciones de las personas involucradas en las filtraciones hacia el presidente Macri y la legisladora Margarita Stolbizer personas de su gobierno. Al respecto ver: http://www.infobae.com/politica/2017/04/02/la-furiade-cristina-kirchner-contra-margarita-stolbizer-insultos-denuncias-y-carpetazos/ y http://www.infobae.com/politica/2017/03/26/nuevas-escuchas-de-cristinakirchner-macri-es-un-mafioso-sostenido-por-los-medios/.

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que sus regulaciones se amparan en la secrecía que protege al sistema de inteligencia argentino 65. Además de los órganos principales de inteligencia y de control judicial, desde la ley 25.520 ha existido la Comisión Bicameral de la Ley de Seguridad Interior (establecida en su artículo 32). Si bien desde 1991 la ley de Seguridad interior establecía una Comisión revisora (que estuvo parcialmente activa para investigar casos de espionaje dirigidos a sectores gremiales y estudiantiles en 1993), no fue hasta los primeros años del siglo XXI que se estableció claramente que sería la Comisión Bicameral quien controlaría y escrutaría las intercepciones de comunicaciones privadas realizadas por la entonces Secretaría de Inteligencia (y que debían contar con autorización judicial). Sin embargo, la información relacionada con el trabajo de esta Comisión es secreta e inaccesible, ya que desde su establecimiento en 2004 los informes anuales que debe elevar al Congreso y al Poder Ejecutivo (artículo 33.2) se clasifican como secretos y normalmente no se distribuyen a los diputados 66-67. El estado institucional actual muestra que dos problemas sobre la vigilancia estatal no han sido resueltos: por un lado, la conciliación del principio de transparencia y de rendición de cuentas frente al principio de secrecía de las operaciones de inteligencia (bajo el argumento de su efectividad y eficiencia) y, por otro lado, la falta de voluntad de la clase política para hacerse cargo de las implicancias relacionadas a la vigilancia estatal (parte por desconocimiento sobre lo que estas actividades implican, parte por no querer hacerse cargo de ellas o por el miedo aparente de enfrentarlas) 68.

65 ADC. Educar para vigilar, Argentina, diciembre de 2015, pp. 6-7. 66 ADC. Quién vigila a quienes vigilan…op. cit., pp. 13-14. 67 Primero, la Comisión no tuvo presupuesto para ser funcional hasta 2004, después sus actividades son completamente secretas y el informe anual se clasifica expresamente como secreto, además, dado el decreto No. 950/2002 que lo reglamenta (en sus artículos 11 y 20), se deja a voluntad del Secretario de Inteligencia otorgar la información que la Comisión solicita. ADC, El (des) control democrático… pp. 29-30. 68 ADC, El (des)control democrático…op. cit., p. 6.

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IV. El contexto histórico argentino de la vigilancia estatal: ¿cómo podemos estar así? Para completar el análisis sobre la vigilancia estatal, es necesario hacer un recorrido histórico por las últimas décadas del ejercicio de la inteligencia estatal. Esto permite hacer una evaluación concreta que supere un análisis normativo superficial que pudiera ser engañoso. Observar a profundidad la práctica de la vigilancia estatal permite mostrar los problemas y tensiones de ésta con los derechos y la democracia. Este trabajo de crítica debe hacerse también a la luz del contexto regional, puesto que es con esta doble mirada (externa/interna) que las dimensiones del espionaje estatal pueden verse más claramente. En los últimos años se ha demostrado que Latinoamérica ha adoptado como práctica común la compra de software específico para realizar espionaje estatal, y que lo ha utilizado en muchas ocasiones para vigilar opositores y periodistas, así como otras personas que resulten de interés político para el Estado 69. Esto es una práctica reciente sólo en cuanto al tipo de tecnologías y al tipo de acciones de invasión a la privacidad de las personas. Sin embargo, la historia de espionaje y violaciones a la privacidad en Argentina es larga; en este sentido, la vigilancia personalizada puede leerse como una continuación de las prácticas más antiguas de espionaje estatal. Tras abandonar la última dictadura cívico-militar se inició un proceso de “desmilitarizar la seguridad interior” a través de cambios institucionales que intentaron alejar las tareas de inteligencia de la lógica intervencionista generalizada de la doctrina de seguridad nacional de corte militar que existía. El primer resultado de esto fue quitar al Ejército las tareas de combate al terrorismo y al narcotráfico 70. No es exagerado decir que los avances institucionales y culturales de Argentina frente a los gobiernos dictatoriales son referentes en la región (donde los juicios a las juntas militares y los 69 Pérez de Acha, Gisela. Hacking Team Malware Para la Vigilancia en América Latina, Derechos Digitales, Marzo de 2016. Disponible en: https:// www.derechosdigitales.org/wp-content/uploads/malware-para-la-vigilancia. pdf; Brito, Carlos y Narváez Herrasti, Santiago. Medir y acotar la vigilancia estatal… pp. 300-301. 70 Saín, Marcelo Fabián, Las ’nuevas amenazas’ y las Fuerzas Armadas en la Argentina… op. cit. supra en nota 18.

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procesos de concientización en torno a los derechos humanos son sólo dos ejemplos que son constantemente tomados como referencia en Latinoamérica), lo que muestra una paradoja clara en el tema de los servicios de inteligencia y vigilancia estatal. Parece así que el aparato estatal relacionado con los servicios de inteligencia no sólo fue excluido del proceso de transformación, sino que fue utilizado intencionalmente por los grupos que ocuparon el poder civil (en particular el Poder Ejecutivo) a partir de este entonces 71. En palabras de la ADC: “Es un sistema que desde 1983 a esta parte se presenta como altamente autónomo pero parte esencial del presidencialismo argentino: sirve a placer del presidente de turno pero, a la vez, es capaz de manejar una agenda propia que constituye una verdadera amenaza para la democracia argentina y los derechos de los ciudadanos” 72. Hasta hace poco tiempo (como mostré arriba), la realidad es que quienes debían ser controlados controlaban los mecanismos de control de los sistemas de inteligencia. Esto llevó a que pudieran realizar acciones de vigilancia ilegal sin mayores consecuencias y (muchas veces) a que se simulara un cumplimiento de las leyes. Pero además, esto fue posible porque los órganos de control fueron cooptados por los partidos que estaban en el poder (es posible observar que desde 1983, tanto desde el radicalismo como desde el justicialismo, la entonces Secretaría de Inteligencia ha respondió a

71 ADC. El (des)control democrático… op. cit. Como ejemplo del último punto hay casos que pueden rastrearse desde el gobierno de Alfonsín, pasando por el gobierno de Menem y los casos de espionaje a periodistas críticos al gobierno mediante escuchas telefónicas, el escándalo del manejo de la información de la Secretaría de Inteligencia en relación a la causa AMIA (relacionado con la red de cooptación y corrupción entre la Secretaría de Inteligencia, los fiscales y los jueces en el país, bajo un sistema de pagos con fondos reservados, también conocida como la “cadena de la felicidad”), el caso de las coimas del Senado (con dinero supuestamente proveniente de la Secretaría de Investigación) y su labor de dispersión de la protesta social en la época de crisis de inicios de siglo (pp. 6-12). 72 ADC. El (des)control democrático… op. cit., p. 2. En esta etapa, organizaciones de la sociedad civil presentaron distintas críticas, foros de discusión sobre su modificación y demandas concretas sobre la misma (por ejemplo con la Iniciativa Ciudadana para el Control del Sistema de Inteligencia presentado por la ADC y el Instituto Latinoamericano de Seguridad y Democracia ILSED en 2013), sin mucho éxito (p. 3).

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los intereses presidenciales y que, en cuanto a la Comisión Bicameral, estuvo controlada casi siempre por legisladores que actuaron de forma funcional a la presidencia y mantuvieron la práctica de vigilancia muy lejos del marco legal) 73. En este siglo sobran ejemplos de lo peligroso que resulta el descontrol de los servicios de inteligencia y de la vigilancia estatal. No es poco decir que tanto el actual presidente Mauricio Macri como la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner hayan sido acusados de participar en acciones ilegales relacionadas con intervención de comunicaciones privadas y el uso de los servicios de inteligencia para fines políticos y sociales por fuera de la ley. Tampoco lo es que, sin importar las filtraciones de información relacionada con la posible adquisición de equipo avanzado de espionaje y de los intereses estatales con empresas que prestan servicios de espionaje como Hacking Team, no hayan existido cambios sustanciales en la opacidad con que funciona el sistema de inteligencia, ni mucho menos un proceso de rendición de cuentas real para saber con certeza las prácticas del gobierno en este tema. Tan sólo en la campaña de las últimas elecciones presidenciales, uno de los temas a discutir fue el hallazgo de que en 2007 se encontró equipo para intervenir líneas telefónicas de legisladores, ministros, y funcionarios de partidos de la oposición (y también oficialistas). Supuestamente, el equipo no pertenecía a la entonces Secretaría de Inteligencia. La entonces legisladora Patricia Bullrich (hoy Ministra de Seguridad de la Nación), quien había sido parte de la Comisión Bicameral revisora entre 2009 y 2011, corroboró que cuando visitaron el edificio de la DOJ sólo les mostraron tecnología antigua y que habrían escondido los equipos modernos 74. Ninguna

73 Esto es lo que se muestra del manejo de la Comisión en las últimas décadas tomando en cuenta la integración del Congreso y la conformación de este órgano. Como dato adicional en cuanto a la secrecía, es interesante ver que en 12 años, la Comisión solamente emitió 31 dictámenes (sólo lo hizo en cuatro años: 2004 con 19, 2005 con 4, 2006 con 3, 2008 con 2, 2009 con 3). Como dato adicional a la cooptación y control interno del sector de inteligencia, están los testimonios sobre el ingreso a la Secretaría de Inteligencia, donde priman las conexiones familiares en lugar de los exámenes u otros mecanismos transparentes de selección. Al respecto ver: ADC. El (des)control democrático…op. cit., pp. 30-34. 74

Ibid., pp. 21-22.

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de las denuncias al respecto tuvieron resultados y las investigaciones se estancaron. Este escándalo se relacionaría con el del informe del parlamento alemán, donde se documentó que el gobierno de Cristina Kirchner compró equipos de espionaje electrónico y tecnologías de vigilancia que fueron posteriormente declaradas secretas, impidiendo a la sociedad argentina saber de qué tipo y para qué efectos eran. Los equipos se adquirieron en 2010 y 2011, y la información fue confirmada por el entonces jefe de gabinete argentino en noviembre de 2014 75. El monto de las tecnologías habría sido de €1.183 millones de euros y €169.357 euros cada año. Como con el resto de los asuntos sobre los equipos de inteligencia, el caso se mantuvo en total secrecía y el gobierno nacional no explicó casi nada al respecto 76. Pero incluso antes que esto, el actual presidente Macri (entonces jefe de gobierno de la CABA) ya había sido procesado judicialmente por su supuesta participación en una asociación ilícita de espionaje estatal. En ella, habría sido parte de una “estructura de inteligencia subterránea” de escuchas telefónicas en las que se habría espiado a personas dentro de los que destacan familiares del atentado a la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA) (opositores al gobierno de la ciudad) 77. Tal como a nivel nacional, la situación en la CABA dista de lo que formalmente se reconoce en la ley, manteniendo el problema del descontrol democrático de la vigilancia estatal. Poco tiempo después del procesamiento de Macri, el escándalo del Proyecto X salió a la luz. En 2012 se descubrió que la Gendarmería Nacional habría realizado actividades de inteligencia ilegales

Ibid., pp. 25-26.

76 ADC. Educar para vigilar, Argentina, diciembre de 2015, pp. 24-25. Al respecto ver: https://advox.globalvoices.org/2014/09/05/exclusive-german-companies-are-selling-unlicensed-surveillance-technologies-to-human-rights-violators-and-making-millions/, http://www.spiegel.de/politik/deutschland/deutsche-spaehtechnik-gabriels-ausfuhrkontrollen-bleiben-wirkungslos-a-987555. html, y https://www.agnieszka-brugger.de/fileadmin/dateien/Dokumente/ Abruestung/Ruestungsexporte/20140808_Antwort_KA_Spaehsoftware_ Drs182067_1.pdf. 77 Privacy International…op. cit., nota 45, p. 39; en el mismo sentido ver también: http://www.bbc.com/mundo/america_latina/2010/05/100514_2318_ macri_proceso_buenos_aires_jg.shtml y https://www.pagina12.com.ar/diario/ elpais/1-145731-2010-05-15.html.

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(recolección y sistematización de información) desde 2005. Ninguna medida estaba autorizada por un juez ni era parte de una causa judicial o se rindió cuenta de ellas a la Comisión Bicameral, y tenían como objetivos a organizaciones sociales, familiares de víctimas de la represión, movimientos sociales y organismos de derechos humanos, entre otros. El espionaje se realizaba con un software prohibido por la ley de Inteligencia Nacional, cuyo uso fue reconocido por la entonces Ministra de Seguridad Nilda Garré, quien señaló que era solicitado por jueces de todo el país (no sólo jueces federales) y fiscales (sosteniendo que no era ilegal) 78. La supuesta legalidad de este programa fue defendida también por la Secretaria de Cooperación con los Poderes Judiciales, Ministerios Públicos y Legislaturas, del Ministerio de Seguridad, Cristina Camaño, quien reconoció su existencia y dijo que las acciones de Gendarmería constituían acciones de “investigación criminal” y contaban con órdenes judiciales. Reconoció que “El software de carga y entrecruzamiento de datos ‘PROYECTO X’ fue utilizado en 285 causas penales relativas a contrabando y tráfico de drogas a requerimiento del juez de la causa o del ministerio público Fiscal” (énfasis mío). Todo esto habría sido determinado como legal por una supuesta auditoría interna realizada por el Ministerio de Seguridad 79. La causa sobre este caso no ha resultado, al menos hasta la redacción de este trabajo, en ninguna indagatoria 80. Otro caso que no puede obviarse es el de la muerte del Fiscal Alberto Nisman. El 18 de enero de 2015 fue encontrado con un disparo en la cabeza quien había estado a cargo de la causa del atentado a la AMIA. Esto sucedió un día antes de comparecer en el Congreso para explicar los fundamentos de su denuncia contra la entonces

78 Dicho reconocimiento se hizo públicamente en una rueda de prensa que puede verse en: https://www.youtube.com/watch?v=DoSZ4b8BGBA. Al respecto ver también: Privacy International… p. 39; http://chequeado.com/ ultimas-noticias/cfk-quisieron-montar-que-habia-una-suerte-de-espionaje-dela-gendarmeria-proyecto-x-inexistente/;. 79 Dicha respuesta se dio el 26 de marzo de 2012 a través de una nota firmada por la Secretaria Camaño, que puede consultarse aquí: http://morales. radicales.org.ar/wp-content/uploads/2012/02/RESP-MIN-SEGURIDAD-PROYECTO-X.pdf. 80

Privacy International… p. 40.

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presidenta Cristina Fernández de Kirchner. Además de esta acusación, Nisman había solicitado el procesamiento del actual presidente Mauricio Macri precisamente por los hechos relacionados con espionaje estatal que describí más arriba 81. Tras su muerte, se encontró que Nisman había sido atacado con un malware (un softweare malicioso) para infectar su computadora con Windows (sin que se sepa si abrió el archivo desde ésta). El fiscal descargó el archivo a su celular (Android) y por ello no habría sido infectado. De acuerdo a una investigación experta, este intento de infección no habría sido un hecho aislado y habría otros casos de espionaje en el país y en la región 82. El tipo de intento de infección (utilizar un documento que supone ser un archivo .pdf u otro similar para tomar control de los equipos y la información de la persona que se intenta espiar) se ha repetido en contextos de países en crisis graves de derechos humanos, donde además existe mayor información sobre la adquisición de equipos de espionaje personalizado por parte de los gobiernos (de forma ilegal), tal como sucede en el caso de México. En dichos casos, existe una fuerte presunción del uso ilegal de equipos de inteligencia por parte de gobiernos para utilizarlos en contra de opositores políticos o personas críticas al gobierno, y hay señalamientos y circunstancias similares a las del caso argentino. A todo esto debe sumarse que, en la actualidad (recién a inicios de 2017), los escándalos de escuchas telefónicas con manejo político se siguen revelando (como el caso de las conversaciones entre la ex presidenta Cristina Fernández y el ex jefe de inteligencia Oscar Parrilli) como parte de una práctica política (ilegal) de antaño normalizada en el presente. Los avances en la transparencia de los servicios de inteligencia se han derrumbado con decretos presiden-

81 Esto sumado a las posteriores revelaciones que mostraban que el celular de Nisman estaba infectado con virus que afectaría su privacidad. Al respecto ver: ADC: La ADC Alerta: software de intercepción y vulneración a los derechos humanos, Agosto de 2015, en: https://adcdigital.org.ar/wp-content/ uploads/2015/08/Software-de-interceptacion-y-DDHH.-Informe-ADC.pdf. 82 Privacy International…op. cit., p. 41. La investigación fue realizada por el experto en seguridad Morgan Marquis-Boire, y titulada: Insidethe Spyware Campaign Against Argentine Troublemakers, publicada en The Intercept el 21 de abril del 2015, puede consultarse en: https://theintercept.com/2015/08/21/ inside-the-spyware-campaign-against-argentine-troublemakers-including-alberto-nisman/.

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ciales que han reinstaurado la secrecía y la ausencia de rendición de cuentas. Muestra de esto es el nombramiento de las cabezas de la Agencia Federal de Inteligencia, que son abiertamente opuestas a las exigencias de profesionalización y experiencia, y son una clara muestra del uso de los servicios de inteligencia a partir de la lógica de cercanía y lealtad al presidente 83. Recientemente, la propia AFI estuvo en el centro de otro escándalo de supuesto espionaje ilegal, publicado por el diario Clarín en donde una supuesta oficina alterna a la oficina de la Subdirectora de este organismo habría realizado escuchas ilegales. En los hechos, que enfrentaron a la dirigente Elisa Carrió del partido político Coalición Cívica para la Afirmación de una República Igualitaria -central para la coalición del gobierno del presidente Macri-, la diputada habría sido monitoreada en un viaje a Paraguay y se habrían hecho escuchas de distintas llamadas telefónicas. La respuesta de la AFI fue que nada de esto era cierto, ya que las escuchas y ese tipo de espionaje estaba ahora en manos de la Corte Suprema, por lo que se deslindaron de responsabilidades y abrieron una investigación interna para cooperar con el órgano judicial 84. Días después, la diputada señaló que tras una comunicación privada con el Director

83 ADC: El cambio que no llega…op. cit., pp. 13-15. Es asombroso, por una parte, que el presidente haya nombrado como Director de la AFI a Gustavo Arribas, quien fuera amigo de él y proviniera del mundo de la compra-venta de jugadores de fútbol y su representación y, como Subdirectora, a Silvia Majdalani, quien fungiera dentro de la Comisión Bicameral de Fiscalización de Organismos y Actividades de Inteligencia, en una etapa en que ésta fue más ineficiente y opaca. Ambas personas están involucradas en causas judiciales (el primero por evasión tributaria relacionada también con el caso de Odebrecht, y la segunda por temas de enriquecimiento ilícito y lavado de activos). Es igual de asombroso que el Senado aprobara dichos nombramientos ignorando la crítica de distintos sectores por su falta de idoneidad y acusaciones de acciones ilegales. Para más al respecto ver: http://www.iccsi.com.ar/observacionesa-los-pliegos/, http://www.lanacion.com.ar/1974791-un-operador-de-odebrechtle-giro-us-600000-al-jefe-de-inteligencia-argentino y http://www.iccsi.com.ar/ gustavo-arribas-la-iccsi-demanda-la-urgente-investigacion-de-los-hechos-quelo-ubican-en-una-trama-de-corrupcion/. 84 Al respecto ver: “El escándalo del espionaje ilegal: a Carrió también le escuchan sus llamados”, Diario Clarín, 26 de mayo de 2017. Disponible en: https://www.clarin.com/politica/escandalo-espionaje-ilegal-carrio-escuchan-llamados_0_H10-kxrZZ.html;

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de la AFI, reconocía que no había sido espiada y que le había sido presentado un “informe satisfactorio” de esto, que se mantendría estrictamente reservado (en secreto) 85. En distintos momentos, la ADC y el ILSD han pedido el acceso a la información de las actividades de inteligencia que la AFI debe rendir (información estadística que puede ser publicada) pero se ha mantenido secreta, reflejando el “paradigma de secreto excesivo” existente, faltando al principio de transparencia y de rendición de cuentas 86. Finalmente, es indispensable señalar la situación actual de las empresas que ofrecen servicios y tecnologías avanzadas para la infección de dispositivos electrónicos y la intercepción de las comunicaciones de las personas, y que tienen relaciones con distintos países en la región. Si bien no existe información demostrada de que Argentina haya materializado transacciones con ellos, sí existen numerosos indicios de que el gobierno argentino tuvo comunicación con estas empresas en distintas ocasiones durante años, lo que debería ser razón suficiente para que rindiera cuentas al respecto. A partir de la revelación de la relación de la empresa italiana Hacking Team con distintos países en Latinoamérica (incluidos Argentina) 87, es sabido que los Estados llevan a cabo prácticas de

85 Al respecto ver: “Elisa Carrió dio marcha atrás y aclaró que la AFI no la espió en Paraguay”, Diario La Nación, 30 de mayo de 2017. Disponible en: http://www.lanacion.com.ar/2028734-elisa-carrio-dio-marcha-atras-y-aclaroque-la-afi-no-la-espio-en-paraguay. 86 ADC. Quién vigila…op. cit., pp. 15, 21. Esto se realizó a partir de la Iniciativa Ciudadana para el Control del Sistema de Inteligencia (ICCSI). La información solicitada fue: la cantidad de reuniones en los últimos tres años de la Comisión, los informes producidos de los últimos tres secretarios, el número de pedidos de informes realizados por la Comisión a la Secretaría de Inteligencia, etc. Ante la falta de respuesta se presentó un amparo que no ha sido resuelto. Ver: ADC. El (des)control democrático…op. cit., p. 30. 87 Por medio de la filtración de los más de 400 GB de información de la empresa Hacking Team, hackeada para revelar esta información (que fue publicada el 5 de julio de 2015). Con estas filtraciones se mostraron emails, audios, código de fuente de distintos software, listas de clientes, información fiscal, contratos y documentos financieros. Al respecto ver: ADC: La ADC Alerta: software de intercepción… pp. 2-3.

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vigilancia personalizada apoyados en las facilidades de obtener los equipos de espionaje. En Argentina se reveló que durante 2014 y 2015 distintos intermediarios de empresas de seguridad y vigilancia en Argentina (como Nullcode Team, TAMCE y Global Interactive Group S.R.L.) sostuvieron reuniones con representantes de esta empresa para intentar contratar sus servicios y adquirir equipos de inteligencia para entregarlos a organismos gubernamentales como la AFI. En este contexto, destacan dos situaciones preocupantes: i) que en las comunicaciones entre las empresas intermediarias y Hacking Team se aseguraba la participación de agencias gubernamentales y su interés en adquirir software de espionaje, y ii) que se mencionó también que el mercado de agencias interesadas en contratar este software incluía al Ejército, la Gendarmería, la Prefectura, la Policía Federal, la AFI y policías provinciales, quienes carecerían de facultades legales para llevar a cabo acciones de inteligencia 88. En las comunicaciones se mencionó que algunas agencias estatales estaban decidiendo entre la empresa italiana y la empresa israelí NSO Group, y que existen otras empresas en el mismo rubro con presencia en Argentina, tal como Blue Coat 89. Como parte de este contexto, el 20 de octubre de 2015 se presentó una denuncia en contra de la AFI por el supuesto espionaje de más de cien personas que habrían sido víctimas de vigilancia estatal, incluidos los tres ministros y la ministra de la Corte Suprema argentina, jueces, fiscales, miembros de la oposición kirchnerista, políticos de distintos partidos (incluido el hoy presidente Mauricio Macri), numerosos periodistas y personajes polémicos relacionados con los servicios de inteligencia y el Ejército, como el ex-director de la entonces SIDE Antonio Horacio Stiuso y el ex jefe del Ejército César

88 ADC: La ADC Alerta: software de intercepción…op. cit., nota 81, pp. 4-5. En marzo de 2013 integrantes de Hacking Team habrían asistido a Buenos Aires para reunirse con funcionarios del Ministerio de Seguridad de la Nación, el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, teniendo como resultado el interés de algunos funcionarios en el equipo de la empresa, y haciendo la especificación de que para cerrar los contratos “se debería sobornar a los diferentes jefes de cada departamento por cada producto (software) que trajera al país” (p. 4). 89 ADC: La ADC Alerta: software de intercepción…op. cit., p. 4.; ADC: Ciberseguridad… op. cit., p.10.

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Milani. De acuerdo a la denuncia, el espionaje incluía mensajes de Whatsapp, mails, teléfonos y computadoras personales. De manera similar a los otros escándalos relacionados con el espionaje estatal, el caso no fue resuelto 90. V. Conclusiones En Argentina la intimidad y privacidad de las personas está en una posición desfavorable. Existe evidencia suficiente de que han sido (y siguen siendo) vulnerados en numerosas ocasiones. Su andamiaje institucional y legal ha sido insuficiente para controlar la vigilancia estatal. Esto es particularmente claro (y grave) en el caso del espionaje o la vigilancia dirigida (personalizada). La secrecía de los servicios de inteligencia es incompatible con los principios de transparencia, el acceso a la información y los derechos a la intimidad y la privacidad. Es precisamente por la impunidad y la falta de información sobre la forma en que se ha procedido que parece claro que no existe la voluntad política para transformar el ámbito de la vigilancia y los servicios de inteligencia. El discurso de la efectividad de la vigilancia y la seguridad pareciera tener más peso que el de los derechos. Existen casos documentados en la región (como el de México) que muestran que su grado de intrusión no compensa la efectividad que prometen: la vigilancia es poco útil para lograr los fines legítimos que persigue 91. Como señalan otras investigaciones, la evidencia de que la vigilancia es de gran utilidad en la prevención e investigación de delitos es poca o nula, y normalmente los resultados existentes muestran que no es esencial en la prevención de ataques terroristas o criminalidad 92. Nuestro caso es preocupante porque las pocas he-

90 Privacy International, The Right to Privacy in Argentina… p. 10; La Nación, “Denuncian espionaje de la Secretaría de Inteligencia a jueces, políticos y periodistas”, 20 October, 2015. Disponible en: http://www.lanacion.com. ar/1838176-denuncian-espionaje-de-la-secretaria-de-inteligencia-a-jueces-politicos-y-periodistas. 91 Brito, Carlos y Narváez Herrasti…op. cit., pp. 313-315; R3D, El Estado de la Vigilancia… op. cit. 92 Kirchner, Lauren, “What’s the evidence that Mass Surveillance Works? Not Much”, Propublica, November 2015. Disponible en http://

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rramientas para enfrentar la secrecía (la Comisión Bicameral o el hecho del traslado al Poder Judicial) han resultado en fortalecerla. Estos cambios han llegado de la mano del Poder Ejecutivo, no de una discusión democrática, lo que aleja estas decisiones aun más del ámbito democrático al que deberían someterse (los avances se atan la voluntad del o la presidenta en turno). Mecanismos de control como el la notificación diferida (derecho de notificación) o el mecanismo independiente de auditoría a las medidas de vigilancia se ven lejanos. Tanto porque la voluntad política de lograrlos parece poca (y la de mantener la secrecía mucha), como porque estas decisiones no están pasando por las y los legisladores. En cuanto a la Comisión Bicameral, su práctica y su regulación han mantenido una simulación de transparencia que en los hechos sólo puede tener un papel formal. Tampoco queda claro que la supervisión pública independiente se resuelva con la centralización en la Corte Suprema (y sus auditorías internas); el regreso a la secrecía de su funcionamiento y su información es la mejor prueba de ello. El problema de la vaguedad y ambigüedad de la legislación es grave. Hay demasiados casos que generan zonas grises donde la intimidad y la privacidad están en riesgo (como el de las acciones de inteligencia por “atentados contra el orden constitucional” de la Ley de Inteligencia; los casos señalados arriba de los códigos procesales penales o el de la ley “Argentina Digital” sobre la obligación de acceso al ENACOM por las empresas de telecomunicaciones para acceder a “información que él estime pertinente”). La formalidad legal, necesidad y proporcionalidad no se cumplen. Además, en algunos casos se permite la intercepción de comunicaciones en delitos no graves, bajo el criterio de “información pertinente o útil”, sin valorar el grado de invasión a los derechos. Todo esto es incompatible con los estándares en la materia, y puede resultar en flexibilizar distintos controles, en particular el del control judicial. Los problemas de los controles democráticos y el desfase entre la práctica de las acciones de inteligencia y sus regulaciones for-

ow.ly/5A4K30dSL4N. El análisis de la vigilancia en EUA muestra que no fue esencial para la prevención de los ataques terroristas en el periodo que llevó del año 2001 al año 2014. Éste es el tipo de datos requerido en Latinoamérica para poder discutir seriamente en torno a la vigilancia.

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males es preocupante. El espionaje estatal es probablemente la deuda más grande del tránsito a la democracia Argentina. En él no hay espacio para los derechos. Ésta es la cara obscura de nuestra democracia.

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DERECHO AL OLVIDO: EL CONFLICTO ENTRE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL ÁMBITO DIGITAL Eduardo Ferreyra 1 I. Introducción La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionada en 1996. Su reciente aparición ha sido causa de que sus disposiciones incorporen varios derechos y garantías que no están presentes en otros textos de similar naturaleza -sea la Constitución nacional o Constituciones provinciales-. De esta manera, existe consenso en sostener que el texto constitucional porteño es uno de los más modernos que podemos encontrar en nuestro país. Este reconocimiento se funda en una noción temporal. El hecho de que la Constitución de la Ciudad sólo tenga poco más de 20 años de vigencia lo vuelve un instrumento capaz de lidiar de manera efectiva con varios de los problemas de la situación actual. Ahora bien, existe un fenómeno que el texto constitucional no pudo tomar en cuenta: la expansión de Internet y en particular, la creciente influencia que dicha tecnología ejerce en nuestra vida cotidiana. Esto no es algo que pueda reprochársele a los constituyentes de aquel entonces. Si bien Internet ya existía en la década del 90, su desarrollo estaba muy lejos del alcance que tiene en la actualidad. De hecho, las primeras conexiones comerciales comenzaron a ofrecerse recién en 1995, es decir, un año antes de la sanción de la Constitución porteña. Asimismo, en aquellos tiempos todavía se dudaba de la real influencia que las tecnologías de la información y la comunicación -e Internet como su ejemplo más relevante- iban a tener en la forma de comunicarnos,

1 Abogado, Universidad Nacional de Tucumán. Magister en Derechos Humanos y Democratización en América Latina, Universidad Nacional de San Martín. Integrante del Area Digital de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC)

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la manera en que se llevan a cabo las actividades económicas o las relaciones que se establecen en la sociedad 2. De todas maneras, no hay inconvenientes con la ausencia de menciones explícitas en el texto constitucional 3. En primer lugar, no es necesario que todo fenómeno nuevo reciba una mención expresa en una Constitución. Si ése fuera el caso, la Constitución debería estar en un continuo e ininterrumpido proceso de reforma, con todas las dificultades prácticas e institucionales del caso. En segundo lugar, el carácter general y abstracto de las disposiciones de una Constitución permite que sus conceptos -mediante un ejercicio interpretativo- puedan ser aplicados a realidades no previstas al momento de su sanción. Por último, muchos de los conflictos jurídicos que se manifiestan en Internet ya están abordados a nivel constitucional, debido a que se refieren al ejercicio de derechos clásicos y consagrados desde hace mucho tiempo. Sólo se trata de aplicarlos a un ámbito nuevo, lo cual requiere ciertas especificaciones y ajustes que pueden dar lugar a una reformulación de conceptos y criterio interpretativos. Pero en todo caso, ésta es una labor que puede ser llevada a cabo a través de la jurisprudencia o de legislación infraconstitucional. Lo importante es tener en claro que los derechos constitucionales -con las debidas modificaciones derivadas de las diferencias de contexto- son los mismos en cualquier ámbito, sea online u offline. En base a este enfoque, este breve ensayo tiene como objetivo proponer una interpretación de la Constitución de la Ciudad que abarque los derechos en el ámbito digital. En particular, nos enfocaremos en las formas que la clásica tensión entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad ha adoptado en el ámbito online. Allí, la controversia ha recibido el nombre de “derecho al olvido” y -como luego se verá- su resolución resulta difícil de zanjar de ma-

2 La duda sobre el verdadero impacto de Internet en la sociedad es reflejada por la siguiente declaración en 1998 del Premio Nobel de Economía 2008 Paul Krugman: “Para el 2005, quedará claro que el impacto de Internet en la economía no será más grande que el del fax”. Disponible en http://laphamsquarterly.org/revolutions/miscellany/paul-krugmans-poor-prediction (último acceso: 07/08/2017). 3 La Constitución dedica el capítulo decimonoveno a la “Ciencia y Tecnología” pero para establecer la obligación del Estado de promover la investigación científica y la innovación tecnológica.

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nera unívoca, ya que la variedad de situaciones a las cuales puede aplicarse impide llegar a una conclusión única que satisfagan las intuiciones de justicia en todos los casos. II. ¿Qué es el derecho al olvido? Definir el “derecho al olvido” no es una tarea sencilla. Su aparición a través de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea 4 ha producido un gran debate acerca de cuáles son sus características definitorias. Dicha discusión todavía sigue presente y nada está decidido. Sin embargo, podemos definir al derecho al olvido como el derecho a solicitar que los motores de búsqueda eliminen (desindexen) aquellos enlaces (links) perjudiciales que aparecen en la lista de búsqueda cuando se ingrese el nombre de la persona. Este concepto deja sin aclarar dos cuestiones. La primera refiere al aspecto sustancial de la discusión y trata sobre el tipo de enlace que se puede eliminar con este derecho: ¿se refiere a aquellos casos en donde el contenido es claramente difamatorio o en donde la persona aparece vinculada a una información falsa (por ej, su aparición en un sitio dedicado al ofrecimiento de servicios sexuales, cuando ella no realiza esa actividad)?, ¿o también podemos aplicarlos a aquellos supuestos en donde la noticia es verdadera pero debido a que destaca un aspecto negativo de la persona, es susceptible de causarle numerosos perjuicios? La segunda se refiere al aspecto formal y versa sobre a quién se debe dirigir la solicitud ¿es a un tribunal judicial a fin de que éste emita la orden de eliminación?, ¿es a un órgano administrativo a través de un procedimiento expeditivo?, ¿o directamente se puede recurrir al buscador y exigirle la remoción sin necesidad de involucrarse en un proceso, sea administrativo o judicial?

4 El derecho al olvido en el ámbito digital es una creación jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 2014 a través del fallo “Google Spain, S.L., Google Inc. /Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González”, disponible en http://curia.europa.eu/juris/document/ document.jsf?docid=152065&doclang=ES (último acceso: 07/08/2017). Lo que Costeja solicitaba era la eliminación de un enlace a una noticia de 1998 del archivo de la página web del diario La Vanguardia que mostraba un aviso de subasta de uno de los bienes de Costeja, debido a una deuda que éste mantenía con el fisco español.

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Empezar a desentrañar algunas respuestas a estas dos cuestiones nos servirá para comenzar a desarrollar una aplicación de la Constitución a uno de los temas más controversiales de los derechos en Internet. Pero antes de abordar las dos discusiones, debemos explicar brevemente por qué las características de las tecnologías digitales exigen criterios específicos de interpretación de derechos tan arraigados en la tradición jurídica como lo son la libertad de expresión, la privacidad o el honor. III. Los elementos en juego La libertad de expresión está consagrada en el art. 12 inc.2 de la Constitución de la CABA, que afirma que la ciudad garantiza “el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura”. A su turno, el derecho a la privacidad y la intimidad está presente en el inciso siguiente, que establece que “la Ciudad garantiza (...) el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana”. Asimismo, el art. 39 consagra un conjunto de derechos a los niños, niñas y adolescentes entre los cuales figura la obligación de respetar su “intimidad y privacidad”. Por otro lado, el art. 16 consagra la acción de habeas data con el fin de que las personas puedan tener conocimiento de los datos que sobre ella poseen organismos públicos o privados, y en caso de que esa información lesione o restrinja algún derecho, solicitar su actualización, rectificación, confidencialidad o supresión. De esta manera, la Constitución porteña ha establecido con rango constitucional la protección de los datos personales, a tono con lo sucedido en 1994 durante la reforma de la Constitución Nacional. Esta consagración se vuelve clave a la hora de pensar los conflictos que suceden en Internet, ya que la protección de datos personales es una de las formas principales en que el derecho a la intimidad se defiende en la era digital. Y es que el inmenso poder de las tecnologías digitales para procesar y almacenar indefinidamente grandes cantidades de información a un bajo costo ha producido un fenómeno único en la historia de la Humanidad: ahora recordar es la regla y olvidar la excepción. Esta nueva realidad -donde todo puede ser recordado infinitamente- en ciertos casos puede perjudicar la capacidad de las personas para llevar adelante sus vidas, ya que las ata al recuerdo de un suceso negativo que pudo haber ocurrido hace mucho tiempo. De esta

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manera, oportunidades de trabajo, de hacer amigos o comenzar un negocio pueden perderse en base a un hecho del pasado que antes de Internet hubiera sido desconocido por la gran mayoría de las personas, pero que ahora está sólo a un click de distancia 5. Esta situación se agrava cuando se trata de información directamente falsa. Dentro de este panorama, el rol de aquellos actores encargados de cumplir la función de vínculo entre los usuarios y los contenidos disponibles en la red han adquirido tanta o mayor importancia que el papel de los productores de tales contenidos. Conocidos con el nombre de intermediarios, la difusión y circulación de información en Internet depende de las operaciones técnicas que llevan a cabo como parte de su labor. Si bien existen distintos tipos de intermediarios 6, en este trabajo nos referiremos únicamente a los motores de búsqueda, ya que ellos son mayormente los destinatarios de las solicitudes basadas en el ejercicio del derecho al olvido. Si nos fijamos en la forma en que los individuos buscan información en Internet, nos damos cuenta fácilmente de una cosa: es muy poco probable que la gente sepa exactamente adónde va a encontrar la información requerida. Si quiero averiguar sobre la historia de Roma, no voy a escribir www.historia-roma.com. Seguramente voy a escribir “Historia de Roma” en Google, Yahoo u otro buscador y allí me aparecerá como opción la página antedicha. De esta manera, los intermediarios que proveen servicios de búsqueda constituyen el nexo entre el contenido subido por las personas alrededor del mundo y los usuarios que desean acceder al mismo. Así, los buscadores son el centro de un sistema de intercambios de flujos de información, que se desarrolla a través de las interacciones que se producen entre los que participan del sistema 7.

5 Para un análisis de la importancia del olvido en la era digital, consultar Mayer-Schoemberg, Viktor. Delete. The Virtue of Forgetting in the Digital Age, Princeton University Press, Princeton, 2011. 6 El concepto de intermediario abarca a todo aquel que ayude a vincular a la persona que produce el contenido y a la persona que accede al mismo. Debido a su amplitud, incluye a actores tan disímiles como -entre otros- el proveedor del servicio de Internet, el que brinda servicios de alojamiento de una página web, las redes sociales o los motores de búsqueda 7 Cfr. Asociación por los Derechos Civiles, “Viejos Principios, nuevos problemas. Una mirada amplia sobre la libertad de expresión, la privacidad

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En ese marco, se ha recurrido a diversas herramientas jurídicas para llevar adelante reclamos de desindexación de los enlaces que permiten al público acceder a esas informaciones. Entre ellas, la protección de datos personales ha sido frecuentemente utilizada como medio, al considerarse que los buscadores constituyen archivos que almacenan información de carácter personal y que por ende, están obligados a suprimirla, cuando su contenido se haya vuelto inadecuado, irrelevante o excesivo. Este enfoque ofrece un panorama cierto pero no del todo completo. Junto con sus potenciales peligros, Internet ha servido para ampliar las oportunidades de ejercer la libertad de expresión y el derecho a acceder a la información. En ese sentido, Jack Balkin 8, nos dice que la llamada “revolución digital” cambió las prácticas sociales sobre la creación y circulación del discurso en cuatro importantes formas. 1. Baja de los costos de distribución de la información: crear un sitio web es sencillo y cuesta mucho menos que publicar un diario, o adquirir una licencia de radio o televisión. Más aun, la aparición de blogs o weblogs permitió que las personas puedan subir contenido a Internet con sólo presionar un botón. De esta manera, grandes cantidades de personas pueden difundir sus publicaciones a un bajo costo a una audiencia amplia. 2. Difusión del contenido más allá de las fronteras: con Internet, el contenido puede cruzar más fácilmente las fronteras nacionales y expandirse hacia todos los rincones del mundo. Esto provoca que las personas puedan interactuar no sólo con sus compatriotas sino con nuevas comunidades alrededor del mundo. Así, el impacto de su mensaje puede ser mucho mayor. Si bien antes también era posible enviar información al extranjero, los costos eran prohibitivos para la mayoría de las personas. La infraestructura provista por el ecosistema digital ha permitido a los ciudadanos superar esta dificultad.

y los buscadores de Internet”, 2009, Buenos Aires, disponible en https://adcdigital.org.ar/wp-content/uploads/2016/07/viejos-principios-nuevos-problemasADC.pdf (último acceso: 07/08/2017). Balkin, Jack M., “Digital Speech and Democratic Culture: a Theory 8 of Freedom of Expression for the Information Society”. New York University Law Review, Vol. 79, No. 1, 2004; Yale Law School, Public Law Working Paper No. 63. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=470842 http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.470842 (último acceso: 07/08/2017).

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3. Baja de costos de innovación: la adopción de estándares comunes para el almacenamiento y la codificación de la información digital ha permitido a las personas una mayor facilidad para innovar e intervenir sobre la información existente. Esto presenta algunos inconvenientes, ya que ahora es mucho más fácil copiar, manipular o editar un contenido de otra persona. Sin embargo, también existen beneficios, como la difusión del material por parte de otras personas hacia otros grupos que de lo contrario, no habrían tenido acceso a la difusión primaria. 4. Democratización del discurso: la baja de costos de transmisión, distribución y alteración de la información ha democratizado el discurso. Una vez que las tecnologías digitales están en manos de una cantidad creciente de personas alrededor del mundo, los individuos cuentan con una mayor capacidad de difundir su mensaje en forma masiva. Al mismo tiempo, los usuarios receptores de la información cuentan con mayor contenido disponible y de numerosas personas. Esta característica de Internet también goza de respaldo en el ámbito jurídico, ya que ha sido reconocida por diversos instrumentos de derechos humanos, tanto a nivel universal como interamericano 9. De esta manera, pareciera que no hay solución y seguimos en la misma encrucijada del comienzo. ¿Cuál es la opción que debe prevalecer? ¿Qué camino es el más adecuado? IV. El aspecto sustancial Una manera de comenzar a responder esta pregunta debería comenzar por distinguir los supuestos que caen bajo el concepto “de-

9 En el ámbito universal ver Declaración Conjunta Sobre Libertad de Expresión e Internet. Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) 2011, disponible en http://www. oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2 (último acceso: 07/08/2017). En el ámbito interamericano ver Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estándares para una Internet, Libre e Incluyente. 2017, disponible en http:// www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/INTERNET_2016_ESP.pdf (último acceso: 07/08/2017).

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recho al olvido”. Así, será mucho más fácil ver cuáles casos representan verdaderamente una posibilidad de entrar en colisión con la garantía de la libertad de expresión y cuáles no. En este sentido, existen ejemplos sobre los cuales es muy fácil llegar a un acuerdo. Pensemos por ejemplo en los casos de “revengeporn” 10 o de falsa asociación de una persona a sitios pornográficos. Resulta muy difícil de defender la permanencia de enlaces que dirigen a contenido de este tipo en base a la garantía de la libertad de expresión, puesto que ninguno de los fundamentos de este derecho está presente en estas situaciones. Por otro lado, uno tampoco pensaría que habría demasiada controversia en rechazar una solicitud de eliminación de noticias de un caso de corrupción ocurrido hace años por parte de un candidato presidencial, dado que ahí sí existe un interés público en conocer sobre el tema. Ahora bien, entre aquellos ejemplos existe una cantidad de casos que se refieren específicamente a las nuevas características -descriptas anteriormente- que Internet representa en materia de acceso a la información. En estos supuestos, el dilema consiste en la aparición de una noticia referida a algún suceso ya lejano en el tiempo y que por lo tanto se considera “irrelevante” o que adolece de alguna incompletitud y por lo tanto, necesita ser “actualizada” o “rectificada”. Un ejemplo del primer caso puede ser que al ingresar nuestro nombre en el buscador, lo primero que aparezca fuera la noticia de una vieja deuda con el fisco 11. Un ejemplo del segundo caso sería la aparición de una noticia sobre el procesamiento de un delito del cual posteriormente existió un sobreseimiento. En ambos casos las noticias son ciertas pero la facilidad con que se puede acceder a su lectura -gracias al trabajo de los intermediarios- genera que sucesos del pasado continúen influyendo en la implementación de los planes de vida de los individuos. Un listado de noticias embarazosas en los buscadores puede impedirnos conseguir un trabajo, calificar para un crédito o vernos sometidos a la posibilidad de estigmatización, dificultándose la reinserción social. Por otro lado, estos casos -a diferencia de los anteriores- generalmente se refieren a noticias aparecidas en sitios web de diarios,

10 Revengeporn o porno de venganza es la difusión de material de contenido sexual sin el consentimiento de los participantes o de uno de ellos. 11

Tal como fue el caso “Costeja”.

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revistas u otro de publicaciones. Este elemento añade un grado de complejidad al debate, puesto que se trataría de poner fuera de circulación una noticia periodística. De esta manera, el análisis de posibles afectaciones a la libertad de expresión y de información debe ser realizado, si no se quiere correr el riesgo de generar posibles instancias de censura. Por lo tanto, en estos casos de mayor complejidad, la novedad del tema vuelve necesaria una aproximación caso por caso hasta tanto se creen criterios generales que permitan una distinción más clara entre los enlaces que es legítimo eliminar y aquellos que no. Esto nos lleva a preguntarnos cuál es la forma que nos permitirá alcanzar resultados más respetuosos de nuestros derechos. Para responder este interrogante, analizar quién será el encargado de tomar la decisión se vuelve un paso ineludible. V. El aspecto formal Si recurrimos a la analogía, podríamos llegar a la conclusión de que la configuración del derecho al olvido como un caso de protección de datos personales implica que la resolución de conflictos de este tipo debe ser resuelta de manera similar a la de los casos tradicionales de protección de datos personales. Es decir, el perjudicado puede solicitar directamente al responsable (en este caso el buscador) que elimine el dato (enlace) cuestionado. Si éste se negare, puede recurrirse al órgano administrativo para que sancione al encargado y lo obligue a cumplir con el pedido del afectado. Este esquema es defendido en base a su rapidez para resolver los conflictos, ya que le evita al afectado la necesidad de recurrir a un proceso judicial lento y costoso. De esta manera, la agilidad que permite una notificación directa al buscador vuelve más probable que se elimine lo más pronto posible el material cuestionado. Esta vía fue la adoptada por la Justicia europea en el fallo “Costeja”. Sin embargo, también puede argumentarse la peculiaridad de los casos de derecho al olvido con respecto a los otros casos de protección de datos personales. Bajo este enfoque, no resultaría equiparable el retiro de una información aparecida en un diario a, por ejemplo, el retiro de una deuda que figura en una base de datos de información crediticia. La presencia de un derecho de jerarquía constitucional como la libertad de expresión implicaría que estos conflictos deben ser resueltos mediante un proceso judicial y por ende, es un juez el

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que, llegado el caso, deberá ordenar la eliminación del enlace. Esta alternativa parece más acorde a la naturaleza de los derechos en juego. Asimismo, se evitarían posibles situaciones de “chillingeffect” 12, ya que el modelo anterior supone el peligro de que los buscadores, en caso de duda, opten por eliminar todo enlace solicitado, ante el temor de verse sometidos a una sanción por parte de la autoridad administrativa. Como contrapartida, es posible que situaciones injustas se extiendan en el tiempo, pues las personas se verían obligadas a conseguir una orden judicial para ver satisfecho su anhelo. Esta solución fue la adoptada a nivel nacional por la Corte Suprema de Justicia, cuando sostuvo que los buscadores no eran responsables por los contenidos que indexan a menos que haya una orden judicial solicitando el retiro y fueran negligentes en cumplirla 13. Como en la cuestión anterior, la distinción de los diferentes supuestos agrupados bajo el rótulo “derecho al olvido” nos puede ayudar en la determinación del órgano más adecuado para resolver este problema. Así, la división entre casos controvertidos y casos de más fácil resolución debe reflejarse en la forma que adoptará el procedimiento para solicitar la eliminación del enlace. En los casos en donde hay un mayor consenso sobre la solución, implementar procedimientos rápidos extrajudiciales y expeditivos de remoción resulta la mejor manera de neutralizar los daños ocasionados por la permanencia del contenido. Por el contrario, cuando haya dudas y desacuerdos, es necesario recurrir a órganos que permitan dar cuenta de esa diversidad de opiniones y faciliten la participación de todos los sectores involucrados. En estos casos, quizás lo más conveniente sea someter la decisión a un órgano judicial. Por cierto, este criterio no hace más que reflejar la división realizada por la Corte Suprema en “Belén Rodríguez” entre casos cuya ilicitud es manifiesta -en los cuales no es necesaria notificación judicial o administrativa sino que el particular puede solicitar directamente al buscador el retiro del contenido- y aquellos en los cuales la

12 Se conoce como “chillingeffect” al no ejercicio legítimo de un derecho por miedo a sufrir una sanción por un uso no legítimo del mismo. 13 CSJN: “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios”, 28/10/2014 (337:2). Esta doctrina fue ratificada recientemente por el máximo tribunal en el fallo “Gimbutas Carolina Valeria c/Google Inc s/Daños y Perjuicios”,12/09/2017.

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ilicitud debe ser esclarecida, en donde es necesaria la intervención de un órgano judicial o administrativo 14. VI. Conclusión Por el momento, no existe un algoritmo que pueda resolver los desacuerdos jurídicos. Mucho menos cuando estos desacuerdos además de jurídicos, son morales y se refieren a un conflicto entre valores. El caso del “derecho al olvido” entra en esta categoría. Aun entre personas de juicio razonable y de buena fe pueden existir opiniones divergentes sobre acceder o no a un pedido de desindexación. En ese sentido, toda aproximación que pretenda resolver de manera genérica el problema corre el riesgo de alcanzar soluciones insatisfactorias. Así, una aproximación caso por caso pareciera erigirse como el camino más adecuado. De esta manera, resulta quizás más importante determinar quién debería ser el encargado de tomar esa decisión. En este sentido, es posible sugerir algunos criterios, a los fines de guiar la discusión y de esa forma, evitar eventuales arbitrariedades producto de la falta de directivas generales. En primer lugar, una interpretación respetuosa de las normas en juego debe reconocer que el art. 12 inc. 2 de la Constitución de la CABA avala la postura de que todo material ubicable en el entorno digital debería presumirse -en principio- amparado por la garantía de la libertad de expresión. Esto implica consagrar el estándar de que para poder eliminar un enlace a un determinado contenido debería ser necesario obtener una orden judicial que así lo establezca. Ello es lo más razonable por cuanto la controversia que involucra este tipo de casos requiere que deban ser estudiados más detenidamente, a través de mecanismos que otorguen mayor espacio para el debate. Esto vuelve más conveniente utilizar el proceso judicial, ya que es un ámbito en donde todos los interesados -el o la denunciante, el buscador, el medio donde se publicó la noticia, etc.- puedan brindar sus argumentos para que la decisión se tome después de haber escuchado todos las voces. Lo anterior no debe ser considerado como una regla cerrada. Tal como se dijo anteriormente, existen supuestos sobre los cuales no hay grandes discrepancias. Existe un consenso general en que hay

Caso “Belén Rodríguez”, cons 17 y 18.

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ciertas expresiones que no deberían ser consideradas legítimas. Un ejemplo claro son los casos de difusión no consentida de videos que muestran relaciones íntimas o sexuales. Ejemplos así poseen escaso o nulo valor desde el punto de vista de la libertad de expresión, y por lo tanto no es necesario un análisis profundo para concluir que no merecen protección jurídica. En consecuencia, resulta razonable que en este tipo de casos, el o la afectada pueda recurrir directamente al intermediario -o al órgano administrativo encargado de la protección de datos personales- para solicitar la eliminación del enlace en cuestión, ya que el modelo jurisdiccional resulta ineficaz para dar una respuesta rápida 15.

15 Un ejemplo de esta solución se encuentra en la legislación brasileña. Según el Marco Civil da Internet -ley que regula los derechos civiles en Internet en ese país- no se puede responsabilizar a los intermediarios por contenido de terceros si éstos no han sido notificados de una orden judicial para que eliminen un contenido (art.19). Sin embargo, establece como excepción los casos de pornrevenge, en donde es posible solicitar directamente al buscador la desindexación del enlace cuestionado, sin necesidad de recurrir a los tribunales (art. 21).

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EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD: UN GRAN GUION QUE REQUIERE DE BUENOS ACTORES Adrián N. Martín 1 I. Introducción Las garantías procesales han sido materia de regulación en todas las Constituciones de tradición liberal. La necesidad de establecer reglas que limiten el ejercicio abusivo del poder por parte de los gobernantes, ha sido una constante de aquellas primeras Constituciones liberales. La tradición constitucional argentina adoptó esa perspectiva política, al menos en lo que hace a sus regulaciones constitucionales. Es así que la Nación, y también los Estados de la federación, han dictado Constituciones incluyendo en ella disposiciones sobre garantías procesales y, en particular, con relación a los límites a la aplicación de poder punitivo. No es éste el espacio para hacer un recorrido histórico de esas disposiciones, pero sí es pertinente destacar que las reglas constitucionales han sido más amplias o expresas en las creaciones o modificaciones de fines del siglo pasado. Es un dato observable que las Constituciones que fueron modificadas (o creadas como ocurre con la Ciudad Autónoma) hace menos de cuarenta años, poseen definiciones mucho más explícitas y extensas de esas garantías, que aquellas del siglo XIX. Sin dudas, la Constitución de la Ciudad Autónoma tiene, en su art. 13, una de las regulaciones más amplias y abarcativas de la Nación. Es posible que las razones de ello se deban a la impronta más moderna consistente en regular más cantidad de institutos, o de forma más clara, a nivel supralegal. Pero, también, sin ningún

1 Doctor en Derecho Penal (USAL, 2016), Magíster en Criminología (UNLZ, 2008), Especialización en Derecho Penal (UP; 2006); Prof. titular asociado en el área Derecho Penal y Procesal Penal (UNPAZ), Prof. adjunto -int.Derecho Penal y Procesal Penal (UBA), Prof. titular de la Especialización en magistratura (ESJ-UNLM); Juez del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; Presidente de la Asociación Pensamiento Penal (APP). anm1973@gmail.com.

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lugar a dudas, en el caso del art. 13 de la Constitución de la Ciudad esas regulaciones se deben a la preocupación que tenían los constituyentes respecto de determinada cantidad de leyes y prácticas que se verificaban, aun después de la reforma constitucional nacional de 1994. El debate constituyente deja a las claras estas preocupaciones. En él, las intervenciones de los constituyentes Zaffaroni, Rodríguez, Garré, Castells, Santa María, entre muchos otros, son de una gran valía para interpretar el alcance de la cláusula del art. 13. Esta cláusula tiene como eje vertebral la búsqueda de establecer una adecuada protección de la libertad personal, en línea con lo establecido por el art. 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es claro que los doce incisos del artículo en comentario no sólo tienen en mira la libertad ambulatoria, pero ese derecho -habitualmente vulnerado- es condición de posibilidad de numerosas otras injerencias en los derechos individuales. Es así que el artículo 13 establece, inicialmente, que la Ciudad “garantiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas”, y, correlativamente que los funcionarios se deben atener en forma estricta a las reglas que en los doce numerales siguientes se enumeran. II. La red de garantías Los doce numerales del artículo del comentario poseen una fuerza de especial relevancia si se los considera en forma particular, pero cuando se los concibe como una red de protección de derechos, adquieren una inusitada potencialidad. El primero de ellos indica que “nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez”. Esta regulación estuvo presente a nivel constitucional desde 1853. Cierto es que la Constitución Nacional no establece en el art. 18 la excepción del caso flagrante, pero se deriva sin dudas del art. 68, que permite esa clase de detenciones a personas que poseerían una inmunidad más amplia contra injerencias estatales por cumplir la función legislativa. Sin embargo, las normas y, en especial, las prácticas policiales que consideraron con preocupación los constituyentes locales, los llevaron a agregar otras cláusulas. Sobre ese conjunto de disposi-

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ciones, volveré inmediatamente, pero basta aquí hacer recordar al lector que desde finales del siglo XIX se extendieron en todo el país disposiciones que facultaban -y aún autorizan- a la policía a detener personas por hechos, o meras situaciones, que no constituyen delitos. Respecto de estas cuestiones los convencionales constituyentes se extendieron largamente en el debate, y es posible considerar que ellas articularon en buena medida una suerte de red de protección. De tal manera, las disposiciones del artículo de comentario, no pueden leerse sino en una activa interrelación. A continuación, analizaré brevemente cada una de ellas, pero siempre con la mirada puesta en las distintas formas en que cada una considera el mismo problema. En tal sentido, y siguiendo el orden dado en el texto, otra de las disposiciones que conforman esa red contra las detenciones ilegales y arbitrarias, es la establecida en el segundo numeral que señala que “los documentos que acrediten identidad personal no pueden ser retenidos”. No es ésta una disposición menor si se la correlaciona, no sólo con la larga tradición de fraude electoral de fines del siglo XIX y principio del siglo pasado, sino además con las prácticas fuertemente instaladas en la última dictadura cívico-militar respecto de la necesidad de salir a la calle con documento que acredite la identidad de las personas. La continuidad de estas últimas prácticas policiales, sostenidas en leyes que aún habilitan a la policía a requerir documentos, será motivo de algunas reflexiones adicionales luego, pero es posible destacar aquí que la contracara de la disposición constitucional es que, el acreditar la identidad, es sólo una obligación de los habitantes de la ciudad si desean ejercer algún derecho expresamente regulado, y no el común y general ejercicio de la libertad ambulatoria. No hay dudas de que será necesario acreditar la identidad si lo que pretende el habitante es ingresar a algún sitio de acceso restringido, o realizar alguna actividad regulada, como la de conducir vehículos. Sin embargo, la mayor y más problemática situación, donde la agencia policial suele exigir acreditar identidad, es la de caminar. Para decirlo con más claridad, la de caminar por determinados lugares, por parte de determinadas personas que, a su vez, cuentan con determinadas características fisonómicas, etarias, de género y de situación económica. Es un observable innegable que la agencia policial, en el uso de esta pretendida facultad, lleva las características de selectividad del sistema penal, a su máxima arbitrariedad.

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El tercero de dichos incisos contiene, aunque en forma algo más indirecta nuevas disposiciones que protegen la libertad personal. Allí se consigna que “rigen los principios de legalidad, determinación, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez designado por la ley antes del hecho de la causa, proporcionalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez, publicidad e imparcialidad”, agregando que “son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”. No existe posibilidad de cumplir con el principio de legalidad, lesividad y determinación, si se habilitan las prácticas de detención policial por situaciones distintas a conductas -adecuada y detalladamente descriptas- que lesionen los derechos de un tercero. Sólo ante esa descripción de un hecho ilícito -previamente definido como tal en la leyes posible la defensa en juicio, con acusación de un fiscal y ante un juez imparcial, en un juicio oral y público que garantice la inmediación del juzgador con la prueba. La referencia a que estas disposiciones conforman una red articulada se advierte nuevamente al analizar la siguiente disposición. Obsérvese que si no se cumpliera con las condiciones previstas en el inciso tercero, tampoco se podría cumplir con la garantía contenida en la cuarta disposición del art. 13. Ese inciso establece que “toda persona debe ser informada del motivo de su detención en el acto, así como también de los derechos que le asisten”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha insistido en la importancia de esa clase de regulaciones para prevenir detenciones ilegales y arbitrarias. En diversos pronunciamientos ha sostenido que exigir que la imputación sea informada en el momento de la detención, resulta central no sólo porque implica no afectar los derechos que posee quien es privado de libertad, sino también porque imponiendo esa práctica para la agencia policial, ella se constituye en un mecanismo idóneo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias. Evidente es, entonces, que si la imputación debe basarse en conductas, que además estuvieran descriptas en la ley como ilícitas, y que debieron lesionar o poner en peligro un bien jurídico de un tercero, no sería posible -al menos, desde la perspectiva de la Constitución política- la existencia de ciertas prácticas policiales. Por si fuera necesario aclararlo, es pertinente destacar que aquellas prácticas policiales que los constituyentes tuvieron en miras, no se acotaban en las referidas detenciones, sino que éstas se cons-

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tituían como condición de posibilidad de otras violaciones de derechos. Era habitual, y aceptado judicialmente hasta la última década del siglo pasado, que personal policial interrogara a personas detenidas y que ellas, atravesadas por una inspiración ciudadana o religiosa, decidieran libre y voluntariamente renunciar al derecho a la defensa en juicio. Llamativamente no llamaba la atención de los operadores judiciales que una persona detenida por la policía además de reconocer la imputación que le era formulada, a veces, necesitara confesar otros delitos que ni siquiera estaban siendo investigados por el Estado. La afinidad de estas situaciones con las prácticas de torturas y violaciones de otros derechos humanos, era evidente para todos, menos para la mayoría del sistema judicial que consideraba estas manifestaciones como declaraciones espontáneas. Sólo algunas decisiones judiciales, que incluso debieron ser resueltas definitivamente en la CSJN, avanzaron sobre la característica ilícita de esas prácticas institucionales. Una primera reacción normativa contra esas prácticas, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires como capital de la República, recién en el Código Procesal Penal de la Nación de 1992 (ley 23.984), una regulación en extremo casuística, tendiente a afirmar la prohibición de las fuerzas de seguridad de recibir declaraciones de personas imputadas 2. Como forma de reafirmar estos derechos, la Constitución de la Ciudad también incluyó otra exigencia convencional. Así, la sexta cláusula del artículo estipula que “ningún detenido puede ser privado de comunicarse inmediatamente con quien considere”. Esta regulación es una evidente derivación de las anteriores pero las prácticas de incomunicación -legalmente dispuestas o decididas, de hecho- les

2 En la redacción original del código procesal referido, el art. 184 inc. 10 establecía: “No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías contenidos en los artículos 104, párrafo 1° y último, 197, 295, 296 y 298 de este Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de así no hacerse, sin perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sanción administrativa por el incumplimiento. Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o éste manifestara su deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere próximo, se arbitrarán los medios para que su declaración sea recibida por cualquier juez que posea su misma competencia y materia”.

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mostraban a los constituyentes la necesidad de hacer expresa esa garantía. Ello también está expresamente referido en numerosas resoluciones de la Corte IDH. El séptimo numeral amplía las exigencias del art. 18 de la Constitución Nacional respecto de las condiciones materiales que deben asegurarse para una privación de libertad. Este trabajo no tiene ese eje como objeto de comentario, pero no es posible dejar de señalar que esta disposición constitucional sigue siendo una gran deuda pendiente de la Ciudad y del país. Las cárceles provinciales y las federales -en las que, al menos por ahora, la Ciudad aloja detenidos- poseen innumerable cantidad de denuncias de organismos nacionales e internacionales por incumplimiento de los derechos individuales más básicos, como los expresamente indicados en este séptimo inciso del art. 13. En efecto, la regulación constitucional que establece que se debe “asegurar a todo detenido la alimentación, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psíquica, física y moral” y “disponer las medidas pertinentes cuando se trate de personas con necesidades especiales”, no pasa, en muchísimos, casos de ser tomada como una mera expresión de deseos. Las observaciones de la Procuración Penitenciaria Nacional y de numerosas organizaciones no gubernamentales como el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Asociación Pensamiento Penal (APP) y la Comisión Provincial por la Memoria (CPM) dan cuenta de ello. El hecho de que el eje vertebral de este trabajo no pase por ese tópico, no me impide señalar que sería necesario avanzar con regulaciones y monitoreos para afianzar la imposibilidad de superar los cupos que tienen habilitados las unidades de detención, y que esa cantidad de plazas no se consideren por la mera existencia de metros cuadrados sobre los que se puede estirar un colchón o, peor aun, sólo un cuerpo, sino sobre la cantidad de personas que pueden recibir los servicios de salud, educación, alimentación, esparcimiento y trabajo, en cantidad y calidad adecuada. La regulación del inciso octavo que señala que “el allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente”, tiene gran similitud con su par nacional pero, asociada a la del inciso tercero, que establece la obligatoriedad del sistema acusatorio, le asigna un sentido mucho más valioso en términos de protección de derechos ya que las ga-

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rantías del control de esas injerencias no podrán estar en cabeza de la misma persona que las pretende. Las prácticas procesales de un sistema inquisitivo mitigado que aún rigen en la Justicia nacional y federal, desdibujan parte de esas garantías. El noveno inciso es de gran importancia, sobre todo por las implicancias que conlleva, y por su novedosa redacción. Coherente con las preocupaciones de los constituyentes que he venido anticipando en el trabajo, se dispone que “se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos”. Esta descripción del principio de lesividad no ha sido establecida, de esa forma, en ninguna de las otras disposiciones constitucionales del país. Su claridad y fuerza normativa es, tal vez, insuperable. Sin embargo, la opuesta fuerza de la tradición en pugna con el Estado de Derecho no ha permitido aún que esta garantía pueda considerarse mínimamente asegurada. Es esclarecedor el pasaje del convencional Zaffaroni sobre este punto. Allí sostuvo sobre las tres reglas de la disposición que “…la tercera prohibición es una reiteración en otros términos del contenido del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional. La primera y la segunda, es decir, la erradicación y la prohibición de la peligrosidad sin delito y del derecho penal de autor, creo que es la primera vez que aparece expresada en forma tan precisa y técnica en el texto de una Constitución. Considero que son dos formas aberrantes de derecho penal autoritario, que responden a dos momentos distintos: la primera es una manifestación de derecho penal autoritario nutrida de un materialismo burdo y primitivo, propio del positivismo peligrosista y mecanicista, y la otra es producto de una espiritualización que busca como garante al pobre Aristóteles, porque está muerto y no puede contestar… una es la que responde a la concepción del infractor como el virus nocivo que hay que expulsar del cuerpo social -una manifestación totalmente biologista y organicista de la sociedad-, mientras que la otra es la que intenta penar a una persona no por lo que hizo, por el daño que ha causado, por el peligro que ha provocado ni por los derechos que ha lesionado o puesto en peligro, sino por lo que la persona es. Son dos formas de derecho penal autoritario, y que cada una, a su manera, trata de enloquecer jueces, por lo que si los jueces la aplican, evidentemente han enloquecido,

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porque quien apela a un derecho penal de peligrosidad es un juez que tiene un complejo de leucocito, mientras que el que apela a un derecho penal de autor es un juez que se cree Dios; en los dos casos son más materia psiquiátrica que de tratamiento racional dentro de un ámbito judicial”. Muestra de la extensa coincidencia sobre la intención constituyente es que los convencionales que hablaron en ese debate coincidieron fuertemente con la disposición de este apartado, y pensaron no sólo en los edictos a los que le extendían ya el certificado de defunción, sino también en las futuras disposiciones legales de la nueva ciudad. La constituyente Lubertino sostuvo, en tal sentido, que “…los jueces de faltas y contravencionales a quienes acabamos de facultar por la norma del artículo anterior para intervenir en estos casos deberán declarar la inconstitucionalidad de estos edictos en esta etapa de transición en todos los casos en que se pretenda aplicar alguna de las normas consagradas en estos edictos que impliquen peligrosidad sin delito, manifestación del derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos. Además, esta norma también supone que ese futuro código contravencional o de faltas no podrá incluir en modo alguno figuras de estas características”. El inciso décimo, establece el derecho a indemnización por error judicial. Así señala que “toda persona condenada por sentencia firme en virtud de error judicial tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley”. Ello plantea cuestiones algo más ajenas al núcleo central de este trabajo, pero que vale la pena señalar someramente. El mayor problema para los derechos individuales que presentan los sistemas judiciales, en cuanto a privaciones de derechos no compensados, no se encuentra en la existencia de sentencias firmes luego modificadas, sino en la enorme cantidad de privaciones de libertad bajo el rótulo de medida cautelar que se evidencian como innecesarias o que, incluso, se dispusieron sin los elementos de convicción mínimos que garanticen la solidez de la imputación. Éste es un aspecto pendiente en términos de protección individual contra la extendida violación de derechos. El inciso onceavo procura abordar ese tópico para un conjunto aparentemente acotado de casos: los supuestos de imputaciones por procesos contravencionales. Ese inciso establece que “en materia contravencional no rige la detención preventiva. En caso de hecho que produzca daño o peligro

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que hiciere necesaria la aprehensión, la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el juez competente”. Por su parte, el inciso siguiente estipula que “cuando el contraventor, por su estado, no pudiere estar en libertad, debe ser derivado a un establecimiento asistencial”. Como se ve, de la simple lectura de los doce incisos del artículo se advierten superposiciones, o formas de regular o proteger el mismo derecho de formas distintas o, con variadas garantías. Me centraré a continuación en una de las principales preocupaciones de los constituyentes que, por cierto, aún posee marcada vigencia como forma de violación de la libertad ambulatoria. III. De la preocupación por los edictos a las facultades implícitas del caso “Vera” De las enumeraciones realizadas en el apartado anterior, cabe aquí detenernos en primer término en el debate que se dio con relación al anteúltimo inciso. Éste había sido redactado por la comisión sin el agregado de la última frase. Se añadió en el debate que la aprehensión sólo podía habilitarse en el caso de que el hecho produjera un daño o un peligro que la tornasen imprescindible. Sobre ello varios constituyentes consideraron que el añadido no era superfluo, y que aunque podría considerarse incluido en la primera frase, la historia de las prácticas policiales lo hacían necesario. Nuevamente emergen en el debate, y con suma claridad, las prácticas que se pretendían combatir. Así es que Lubertino sostuvo que “…a partir del requerimiento de algunos de los señores convencionales hemos acordado una fórmula que explicita la posibilidad para la Policía Federal de aprehender a un presunto infractor en caso de un hecho peligroso o que genere daño y que la persona aprehendida sea llevada en forma inmediata al juez sin que medie detención en comisaría, creemos que la norma, la regla general, sigue siendo clara en el sentido de que queda derogada en materia contravencional la detención preventiva, y que esta mención que se va a formular y que acompañaremos unánimemente…, es sólo la explicitación del principio de coacción de la policía, que le permite intervenir en estos casos cuando se está ante un hecho peligroso o que genere un daño”. Por su parte, y con la intención de dejar claro qué implicaba este acuerdo constituyente sobre la facultad de aprehensión, Zaffaroni

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explicó que se aceptaba que se complementara el inciso ya que “ella no es contradictoria con la prohibición de la detención preventiva, porque ésta es una medida de carácter procesal penal que tiene por objeto asegurar el comparendo del infractor ante el juez para que no burle la acción de la Justicia”, en cambio, “la aprehensión en razón de la necesidad que imponga el peligro es una manifestación de coacción directa”. Así agregó que “la fórmula habla de la aprehensión que se hiciere necesaria; es decir, no basta un daño o un peligro sino que ese daño o ese peligro debe hacer necesaria la aprehensión para detenerlo, para pararlo, para evitar que continúe”. Sin dudas la grave afectación a los derechos de las personas que implicaba la existencia de los edictos policiales en la Ciudad, y las prácticas policiales que esas normas habilitaban, fueron un objeto de central preocupación en la Asamblea Constituyente. Con relación a esa cuestión, los constituyentes decidieron no solamente disponer estas limitaciones constitucionales, sino además establecer un plazo de caducidad para los edictos policiales. En la disposición transitoria décimo segunda de la Constitución, se dispuso que “La Justicia Contravencional y de Faltas será competente para conocer en el juzgamiento de todas las contravenciones tipificadas en leyes nacionales y otras normas aplicables en el ámbito local, cesando toda competencia jurisdiccional que las normas vigentes asignen a cualquier otra autoridad”, logrando así quitarle toda posibilidad de que continuara siendo la agencia policial la que juzgaba en materia contravencional, dejando al sistema judicial sólo las apelaciones que las prácticas policiales les permitían llegar. Esa disposición transitoria, también declaró que “se limitará a la aplicación de las normas vigentes en materia contravencional, conforme a los principios y garantías de fondo y procesales establecidos en la Constitución Nacional y en esta Constitución, en la medida en que sean compatibles con los mismos”, y con una gran claridad sobre las dificultades institucionales para superar tradiciones, estableció que “la primera Legislatura de la Ciudad, dentro de los tres meses de constituida, sancionará un Código Contravencional que contenga las disposiciones de fondo en la materia y las procesales de ésta y de faltas, con estricta observancia de los principios consagrados en la Constitución Nacional, los instrumentos mencionados en el inciso 22 del artículo 75 de la misma y en el presente texto”, agregando que “sancionado dicho Código o vencido el plazo fijado, que es improrrogable, todas las normas contravencionales quedarán derogadas”.

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Probablemente, sin esta última frase, no se hubiesen dictado las leyes 10 y 12 en el plazo en que se lo requería y, por mucho tiempo más -quizás aún hoy- seguirían rigiendo aquellos edictos policiales que permitían las injerencias más arbitrarias en la vida de las personas. Recordemos que los edictos permitían detener por varios días a quienes se veían incursos en situaciones que no implicaban ninguna conducta -lesionando el principio de exterioridad para habilitar poder punitivo-, o a quienes realizaban conductas que no afectaban los derechos de ninguna persona -vulnerando el principio de lesividad-, o a quienes desarrollaban acciones que la autoridad policial decidía que ingresaban en la descripción de tipos tan abiertos, vagos e indeterminados que no era posible saber de antemano el ámbito de lo prohibido -afectando seriamente el principio de legalidad-, entre otras. Las propias palabras de los constituyentes permiten entender qué se debatió en la asamblea y cuál era el alcance de la preocupación por la situación jurídica de la Ciudad. Así, sobre los edictos el constituyente Santa María sostuvo que “…los llamados edictos policiales es que constituyen la expresión de una cultura de sospecha que tuvo su apogeo en las pasadas dictaduras militares; una cultura de sospecha que debemos comenzar a erradicar de una vez por todas porque va en contra de la presunción de inocencia, que es un principio fundamental del derecho, y porque implica una práctica cotidiana de la exclusión social. En un sistema democrático, los únicos que pueden juzgar son los jueces correspondientes. El cuestionamiento que hacemos de los edictos se justifica especialmente en que traen aparejada una serie de prácticas semejantes a la inquisición, en donde el acusador era, al mismo tiempo, el que juzgaba y tenía la posibilidad de establecer la culpabilidad, la cual simplemente se le notificaba al acusado”. Zaffaroni destacó que “…los edictos no eran una cuestión aislada sino que formaban parte de un plan de control social autoritario y disciplinante. Es el plan que diseñó el roquismo cuando estableció este modelo de Estado centralizado y autoritario y, por ende, tuvo que ejercer el máximo de autoritarismo en esta ciudad, por lo que la Ciudad se federalizó y perdió su autonomía. Más o menos contemporáneos a los edictos son la pena de muerte, el abuso de la prisión preventiva, el abuso de las penas cortas, la apertura del penal de Ushuaia para los multirreincidentes, la ley de residencia para echar

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a los extranjeros y a los marginales indeseables, la manicomialización y los edictos”. La convencional Nilda Garré añadió en el discurso inserto en el debate que “…muchos edictos instituyen figuras como la de ‘quien merodea’ y ‘es profesional del delito’ o es ‘vago habitual’ -categorías no definidas por el Código Penal-, y al hacerlo establecen verdaderas características de autor sobre la base de su modo de vida, de cómo son y no de lo que han hecho, propios de un derecho penal de autor totalmente antidemocrático y vulnerador del principio de culpabilidad. Por otra parte, en general, llevan a la represión de actos meramente preparatorios, en abierta violación del principio de ejecución afirmado por el artículo 42 del Código Penal, que tiene su antecedente en el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional. Esto se consolida como una verdadera represión de la peligrosidad predelictual que, a excepción de Ferri -bajo el régimen de Mussolini-, ningún jurista, por positivista que fuera, jamás admitió que fueran aplicadas policialmente. La ilegitimidad constitucional de la delegación de funciones de legislar, poniendo en manos del Jefe de la Policía Federal la potestad de dictar los edictos policiales, y de juzgar y hacer aplicación de ellos, se advierte en plenitud cuando se procede a analizar el catálogo de faltas policiales vigentes. Desmenuzar el sistema establecido por los edictos es fundamental a efectos de comprender la dimensión y la gravedad de su existencia…”. Sin dudas, esas habilitaciones de poder punitivo permitían, además, seleccionar quiénes serían los sospechosos de siempre que, casualmente, eran los que molestaban a las miradas moralizantes y, sobre todo, realizaban actividades lucrativas en la vía pública. Asegurar una moral en lo explícito, y buscar, coactivamente, compartir los ingresos informales en lo no declarado, eran las razones que empujaban a cientos de miles de personas por año a las celdas de las comisarías de la Ciudad. Desde el año 1998 la situación cambió diametralmente. La ley 10 definió una serie de tipos penales que, según pretendía en su parte general, no habilitaban sanciones sino por daños o peligros a bienes jurídicos. Cierto es que los tipos contravencionales no siempre cumplían esta promesa. Sin embargo, la exigencia de sólo permitir una detención cuando mediaba un incumplimiento en la orden de cesar en la conducta ilícita y, además se contaba en el momento con la orden de un fiscal y la convalidación judicial, llevó a que la cantidad

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de encarcelados se redujera prácticamente a cero. Ello, sumado al abanico de sanciones que autorizaba la ley, hizo que el arresto preventivo no existiera sino en casos indispensables para hacer cesar la contravención, y que los encarcelamientos casi no se aplicaran como pena, prefiriéndose otras formas de reacción legal como los apercibimientos, las reparaciones, la disposición de instrucciones especiales, la prohibición de concurrencia a determinados lugares y, por último, los trabajos de utilidad pública y las multas. Sin embargo, las leyes no limitan de por sí los cauces de agua que buscan llegar al río. Es necesario establecer dispositivos institucionales más fuertes para modificar tradiciones que hunden sus raíces tantos siglos atrás. La impronta punitiva llevó a que la ley 10 fue modificada casi inmediatamente para poder cumplir con la demanda moralizante de algunos sectores que consideraban aceptable la prostitución en domicilios privados, y que tampoco se escandalizaban por las exhibiciones de mujeres cosificándolas en un sentido claramente sexual en la televisión abierta; pero que veían horrorizados que un grupo de personas se parara en una esquina -muchas veces más vestidas que en los programas televisivos- ofreciendo realizar actos con contenido sexual a cambio de dinero. En definitiva, ya a partir de la ley 42, y luego con la ley 162, se decidió penalizar el ejercicio de la prostitución de los sectores más vulnerables, la prostitución que se ofrece en la vía pública. En agosto de 2004 se dictó la ley 1472 que sustituyó en su totalidad el código contravencional vigente -y varias veces reformado- por uno que se alejaba definitivamente de aquella idea original de buscar establecer normas de convivencia. Este nuevo código, que algunos definieron como un código penal enano, ampliaba la punición de casos sin ninguna clase de peligro para bienes jurídicos, establecía la figura de la reincidencia como forma de agravar penas, instauraba como únicas penas principales al arresto, los trabajos de utilidad pública y la multa, entre muchas otras modificaciones sustanciales a aquella ley 10. Cierto es que, aún con la vigencia de la ley 1472, la situación sigue siendo diametralmente distinta que con la aplicación de los edictos policiales. No hay dudas de que, aun cuando la Justicia contravencional ha dirigido la mayor parte de su trabajo a perseguir a vendedores ambulantes, personas que ejercen la prostitución, y recicladores urbanos informales, la visibilización de los casos y la ausencia de arrestos permiten considerar a la Constitución de la

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Ciudad en un hito ante aquellas graves violaciones de derechos humanos. Es la parte del vaso que puede verse medio llena. La tradicional selectividad de los sistemas punitivos se halla en la otra mitad del vaso. Las dos primeras décadas de vigencia de la Justicia contravencional están atravesadas por la persecución a los sectores más vulnerables de la población que procuran obtener un ingreso informal, mediante actividades precarias en la vía pública, o bien, tratar de obstaculizar o impedir la protesta social. Los abordajes sobre conductas que afectan o ponen el peligro bienes jurídicos de mayor entidad no son las líneas de trabajo que definen el funcionamiento de ese sistema judicial. En definitiva, trabajar en favor del avance en la protección de derechos de los sectores vulnerables, que eran los habitualmente acosados por la agencia policial en la época de los edictos, no fue una decisión sostenida por el Ministerio Público Fiscal. Por su parte, la penalización de conductas ilícitas de organizadores de espectáculos deportivos o artísticos masivos no han sido el objeto central de trabajo del sistema contravencional, tampoco ha sido central el abordaje sobre las formas en que la propia Administración Pública discrimina a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, ni mucho menos cómo algunas acciones de diversas fábricas o empresas constituyen ilícitos que afectan de forma diversa la limpieza de la Ciudad y, en especial, sus aguas. Por otro lado, el abordaje de las situaciones de explotación laboral tampoco ha sido más que expresión de una espasmódica actividad judicial, sin una política institucional definida. Pero la mitad del vaso vacío está aun más marcada por otra actividad policial, que no sólo no se disminuyó, sino que se acrecentó con la legislación contravencional. Las policías provinciales y la agencia federal han tenido históricamente la facultad legal de detener personas para averiguar sus antecedentes. En el ámbito de la ciudad esa facultad estuvo regulada hasta el año 1991 por el art. 5.3 del decreto ley 333/58 que autorizaba a “… detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes”. A partir del año 1991, como consecuencia de la muerte de Walter Bulacio -que había sido detenido en una razzia con otras setenta personas- se dictó la ley 23.950 que pretendió, de forma algo confusa, limitar esa facultad policial. Esa ley modificó aquella otra dispo-

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sición y facultó a la agencia policial a que “…fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detenerse a personas sin orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditare fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y demorada por el término mínimo necesario para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación. Las personas demoradas para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en lugares destinados a los detenidos por delitos o contravenciones”. Respecto de la norma dijo Alejandro Carrió 3 que en comparación con el régimen anterior implicaba un paso adelante, ya que no podría ser detenido en los términos de esa norma quien tuviera en su poder el documento de identidad y que, además, es requisito legal que existan razones que hagan presumir la comisión de un delito o contravención. Respecto de estas causales, el autor señaló que la disposición “ofrece algunas dudas”, las que radican a su criterio en el lenguaje utilizado para comprender a las situaciones de que “pudiere cometer.”. Ante ello precisó que “[e]n abstracto, es claro que todos los habitantes estamos en esa situación”, por lo que consideró que “será de suma importancia que los tribunales exijan, llegado el caso, que el policía que cumplió la detención identifique cuáles fueron las ‘circunstancias debidamente fundadas’ que lo llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la comisión de un hecho ilícito” 4. Vinculado a ello, y a las preocupaciones constituyentes ya mencionadas, corresponde destacar que la Policía Federal Argentina, hasta el año 1998 contó con la facultad de detener personas por transgresiones a los edictos policiales. Tal normativa prohibía con fórmulas vagas conductas que de ninguna forma implicaban lesiones a los derechos de un tercero sino que eran verdaderas normas habilitantes

3 Carrió, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Hammurabi, 1994, p. 130. 4

Carrió, A., op. cit., p. 135.

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para que la agencia policial realizara control poblacional y, además, se prestaban a actos de corrupción. Estas detenciones en el año 1992 alcanzaron esa cifra de 35.350 personas, elevándose paulatinamente hasta alcanzar en el año 1994 los 135.038 casos; en el año 1995, 150.830; en 1996, 153.476 y en 1997, un número similar. Se detalló al respecto que en un informe remitido por la Policía Federal al Ministerio del Interior se resaltó lo siguiente “detenidos por contravenciones: para contener la marginalidad y el estado predelictual, se apeló a las contravenciones, con un récord histórico de detenidos (150.830 durante 1995) y en el 96 se mantienen esos valores” 5. Como señalé, paralelamente, la agencia policial también contaba hasta el año 1991 con la facultad de detener para “averiguar los antecedentes” de cualquier persona en tanto existieran “causas justificadas” (decreto ley 333/58) y, desde ese año, para establecer identidad en los ambiguos supuestos ya mencionados (ley 23.950). Las detenciones alegando estos motivos fueron entre 1995 y 1997 cercanas a los 53.000 casos por año, subiendo considerablemente en 1998 a 69.029 y ascendiendo marcadamente en los años siguientes. Cumpliendo con la cláusula transitoria mencionada en el mes de marzo de 1998 entraron en vigencia el Código Contravencional (ley 10) y el Código de Procedimiento Contravencional (ley 12), y con ellos quedaron automáticamente derogados los tristemente célebres edictos policiales. La eliminación de la facultad de detener por edictos y la sustitución de tal normativa por un Código Contravencional, con intervención judicial inmediata ante medidas de arresto, y no pudiendo ser conducido a la seccional policial sino a una dependencia judicial, tuvo por efecto que las estadísticas anuales de personas detenidas por establecimiento de identidad se elevaran considerablemente. A pesar de los estándares legales distintos, la cantidad de detenciones se trasvasó de un supuesto a otro, como paliando el déficit originado por la pérdida de la facultad de detener por infracción a la normativa de edictos. En suma, la anulación de la posibilidad de que la agencia policial realice detenciones por infracción a los edictos policiales generó que en 1998 se multiplicaran la cantidad de detenidos por establecimiento de identidad. La impronta punitivista, como el agua, busca

CELS-HRW, 1998, p. 94.

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su cauce. Esa situación se mantuvo en la Ciudad que nunca se decidió a anular esta facultad. El convencional constituyente Zaffaroni advirtió, sobre la cuestión y, en el mencionado debate dijo que “…el inciso 1), que al prohibir la privación de libertad sin orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, o en caso de flagrancia delictiva con inmediata comunicación al juez, nos da el elemento para abrir la batalla contra la llamada detención por averiguación de antecedentes; digo ‘abrir la batalla’, porque no me cabe la menor duda de que la Policía Federal sostendrá que esa facultad queda vigente en razón de una ley federal. En este sentido, según mi interpretación la ley orgánica de la Policía Federal tiene carácter local. Seguramente, esto va a ser objeto de una dura lucha, que terminará en sede judicial, donde espero que se termine confirmando el criterio que estoy sosteniendo”. Sin embargo, esa esperanza no tuvo frutos. Algunos han planteado que, en rigor, se trataba de una facultad de la agencia policial federal y que el control estaba en cabeza de los jueces nacionales en lo correccional, por lo que la Ciudad no tenía posibilidad de injerencia en ellas. Más allá de la razonabilidad de este argumento, hoy la situación ha cambiado y para peor. En diciembre del año 2015 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad resolvió el caso “Vera” donde, básicamente, afirmó que la policía tenía además de las facultades de la ley 23,950, otras que surgían de manera implícita de su propia ley orgánica. La inversión de la regla de la competencia para los órganos y el principio de libertad para las personas, llevó a que la práctica policial de detener, requerir documentos e interrogar se extendiera -o al menos se visibilizara sin tapujos- inusitadamente. Corresponde recordar que la Corte IDH sostuvo con claridad que “…en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión” 6, y que “cualquier limitación

6 Corte IDH, caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia de 2 de febrero de 2001, párr. 107.

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o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano” 7. En consecuencia, reconocer la existencia de facultades “implícitas” para las fuerzas policiales desconoce en forma palmaria los estándares citados, e implica una reformulación del principio de legalidad penal que rápidamente acaba por desnaturalizarlo: el Estado puede hacer lo que la ley le permite, “y algo más”. De este modo, la contención a la manifestación del poder represivo del Estado se torna ilusoria. La decisión del TSJ no sólo contraría, mediante una ilegítima construcción discursiva, las disposiciones convencionales relativas al principio de legalidad, sino que además se desentienden de las específicas razones históricas que llevaron a la limitación legal establecida en la ley 23.950. En efecto, siguiendo a Ferrajoli, es posible criticar la indeterminación que tienen estos parámetros: “peligrosidad y sospecha son, por naturaleza, incompatibles con las exigencias de la legalidad estricta, dado que escapan a una clara predeterminación legal y dejan espacio a medidas ‘en blanco’, basadas en valoraciones tan opinables como incontrolables” 8. Frente a ello, nuevamente, los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos han sido sumamente claros al establecer que “una detención no debe depender de la apreciación subjetiva del agente de policía que la ejecuta. El requisito de tipicidad contenido en la obligación de ‘fijar de antemano’ las condiciones de detención, requiere que la ley defina las causas y condiciones en que una detención puede llevarse a cabo, en forma pormenorizada y precisa. Ello no se satisface con una prescripción genérica e inde-

7 Corte IDH, caso “Kimel vs. Argentina”, sentencia de 2 de mayo de 2008, párr. 63. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª ed., 8 Trotta, 1997, p. 767.

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finida como ‘graves presunciones de responsabilidad’” 9, y que “…la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio” 10. A partir de las consecuencias de prácticas que se desprenden de permisos tan vagos y abiertos como los propuestos por el TSJ -que se apartan incluso de ley 23.950-, es tarea de todos los operadores criticarlos y poner de relevancia los serios defectos jurídicos que tienen. Aceptar pasivamente estas reglas difusas, ambiguas y flexibles que poseen por efecto reafirmar la validez de discrecionales interceptaciones de personas en el espacio público implica consentirlas, permitir su reproducción y profundización y, aun más, hacer un aporte invalorable a favor de que ellas se constituyan como condiciones de posibilidad para consumar gravísimas y sistemáticas afectaciones de derechos humanos. Sin embargo, lejos de corregirse, la situación se agravó ya que en el mes de diciembre de 2016 se dictó la ley denominada sistema integral de seguridad pública (ley 5.688). Los arts. 91 al 94 retrotraen la situación aun más atrás de las regulaciones de 1991 para la agencia federal. En el primero de los artículos establece que “sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en otras leyes y reglamentos, el personal policial está facultado para privar de su libertad a las personas cuando, en el desempeño de funciones preventivas, existan indicios que hagan presumir que una persona pudiera relacionarse con la preparación de algún delito de acción pública o contravención, o fuera necesario para evitar un peligro para terceros o para las autoridades y se negara a identificarse o no tuviera ninguna documentación que permita acreditar su identidad…”. Más allá de que establece luego la obligatoriedad de la comunicación judicial y el plazo máximo de cuatro horas, el estándar es absolutamente más

9 Comisión IDH, informe n° 66/2001 (caso 11.992, “Levoyer Jiménez, Dayra María vs. Ecuador”), párr. 37. 10 Corte IDH, caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador”, sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr. 103.

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alto que el de la ley 23.950 y colisiona abiertamente con las disposiciones del art. 13 de la Constitución local. El debate legislativo dio cuenta de estas nuevas preocupaciones, pero la decisión política estaba sellada en favor de seguir vaciando de contenido las garantías que el art. 13 pretende asegurar, y que expresamente se hallan consignadas en la CADH y que la propia Corte IDH le señaló a Argentina, cuando sostuvo que “una ‘demora’, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye una privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la Convención” 11. IV. Claves de lectura (política) de la Constitución (política) Las Cartas constitucionales de los países o los Estados son, ante todo, definiciones políticas para el marco jurídico de sus habitantes. En ese sentido, lo primero a recuperar, cuando aquellas definiciones son desoídas por las prácticas institucionales, es su característica central de politicidad, en contra de la mirada tradicional de los abogados que, ante una situación como la descripta, se contenta con reformar el texto. Entonces, pensar en reinterpretar el art. 13 entendiendo por ello sólo acercarse a buscar una fórmula que, modificándolo, lo mejore es creer desmesuradamente en el poder de la ley. Las Constituciones políticas como las nuestras, no fueron, en el marco de esas revoluciones liberales, una descripción del mundo circundante ni de las relaciones sociales imperantes, como pareciera que cierto discurso jurídico de la antipolítica nos pretende hacer creer. Las Constituciones fueron, son y serán, proclamas políticas por las cuales luchar para maximizar sus efectos. Sin dudas que las disposiciones normativas poseen cierta fuerza, dan cuenta de cierto ejercicio del poder, pero apostar todas las esperanzas a que esas leyes garanticen derechos, como por arte de magia, no es sino un ejercicio inútil y además frustrante.

11 Corte IDH, caso “Torres Millacura y otros vs. Argentina”, sentencia de 26 de agosto de 2011, párr. 76.

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Es necesario, quizás, recuperar la noción de campo del sociólogo Pierre Bourdieu para pensar cómo en el campo jurídico algunas reglas escritas poseen un peso específico más intenso que otras, y cómo otras reglas no escritas impactan en las prácticas cotidianas. Considerar quiénes son los actores que poseen mayor capacidad de configurar el campo, y en base a qué tipo de relaciones lo hacen, es imprescindible para considerar cómo es posible modificar ese cuadro de situación arriba descripto. En ese marco, mejorar ciertas disposiciones legales y generar efectos jurídicos a partir de ciertas situaciones de hecho, puede ser una herramienta útil para esas disputas. La inclusión del matrimonio igualitario en la legislación nacional, los derechos a la identidad de género, los derechos incluidos en la ley nacional de salud mental y las recepciones de diversas situaciones de hecho en el nuevo Código Civil y Comercial, son ejemplos palpables. Pero considerar que toda posibilidad de cambio se agota en la modificación de la letra de la ley es, al menos, miope. Las prácticas pueden verse condicionadas por las leyes y, sobre todo por los efectos adversos o costosos que pueden generar a los que pretenden mantener el cuadro de situación, pero no apostar fuertemente al cambio cultural es dilapidar energías, esfuerzos y, sobre todo, derechos. Cómo hacer entonces que las garantías del art. 13 de la Constitución tengan mayor efecto en nuestras relaciones sociales es una pregunta abierta. Algunas respuestas hay que buscarlas a nivel sistémico. Preguntarse qué modificaciones en otras leyes, prácticas, conductas o dispositivos podrían impactar en la operatividad de estas garantías es una exploración necesaria. Las investigaciones en el ámbito jurídico no son frecuentes, tal vez por este apego absurdo a la letra de la ley. Es necesario saber qué ocurre en términos de relaciones, por ejemplo, de los ciudadanos -en especial de los más vulnerados en sus derechos- con los integrantes de las agencias policiales. De qué manera comprometer la responsabilidad funcional de mayor cantidad de funcionarios para que la injerencia en un derecho sea legítima, es una vía a analizar. La Ciudad tiene experiencia en ello. Las previsiones de los arts. 19 y 21 de la ley 12 lograron disminuir la cantidad de arrestos que generaba la policía, con la sola obligación de establecer que un fiscal deba mantenerlos y, además, un juez deba convalidarlos en un plazo de escasísimo tiempo. No fue necesaria una

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técnica legislativa depurada ni en extremo casuística para lograr esa disminución de poder punitivo. Bastó con adjudicar responsabilidad funcional a varias personas que, a su vez, dependían de estructuras orgánicas distintas y tenían controles funcionales diversos. La participación popular siempre es una estrategia profundamente democrática. Cómo influiría la implementación del juicio por jurados en las lógicas burocráticas judiciales es una pregunta que está teniendo respuesta en las provincias que han avanzado con esa forma de juzgamiento de ciudadanos. En esa misma línea, es imprescindible la devolución de los derechos a la víctima en los casos donde el conflicto puede ser resuelto, con o sin apoyo institucional, pero por fuera de las lógicas punitivas. Cuánto impactaría en mayores garantías si logramos avanzar con el ingreso de la sociedad civil a las cárceles, anulando -o al menos disminuyendo- las improntas de militarismo, disciplinamiento y privación de derechos distintos a la libertad ambulatoria. De qué forma se modificarían las relaciones en el ámbito penitenciario si tanto los funcionarios como las personas privadas de libertad pudieran sindicalizarse, peticionar colectivamente por sus derechos, y visibilizar sus reclamos. Cómo cambiaría la actuación de las agencias policiales si los controles internos y externos fueran estrictos con las obligaciones de los agentes de poseer identificación visible, filmar sus actuaciones como rutina imposible de sortear, de impedirles realizar actividades distintas que las de seguridad y prevención, anulando la delegación judicial de funciones. En esa línea, qué cambiaría en la selectividad tradicional del sistema penal y contravencional si los fiscales no pudieran delegar actos propios en la agencia policial, y si tuvieran que rendir cuenta sobre a qué tipo de casos destinaron los recursos económicos. En suma, si de interpretaciones constitucionales se trata, es posible remarcar que el art. 13 de la Constitución de la Ciudad es compatible con las directrices más garantizadoras de la jurisprudencia de la CSJN y de la Corte IDH que, en materia de detenciones, se podrían definir de esta manera: 1. Cualquier detención, por nimia que se pretenda, debe ser antecedida por orden escrita de autoridad judicial competente.

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2. En casos de urgencia, dichas interceptaciones en la vía pública por parte de la policía, aun de escasa duración, constituyen privaciones de la libertad ambulatoria que, por tal motivo, debe ajustarse a todas las garantías que tanto la normativa nacional como internacional le brindan. En tal sentido, deben tener una causa que las motive. 3. Las detenciones que, con el único objetivo de exigir a una persona que se identifique, sin otras razones vinculadas a la presunta comisión de ilícitos, al no encontrarse expresamente permitidas por una ley, incumplen principio de legalidad que rige las actuaciones del Estado y son, por ello, ilegales y contrarias a la CADH. 4. Aquéllas, aun cuando estuvieran autorizadas por una ley, al no exigir la concurrencia de ningún motivo previo, serían contrarias a la CADH por ser arbitrarias. De igual modo deberían ser calificadas si mediara une estándar legal vago o indefinido (tal como sucede con la disposición de la ley 23.950). 5. La eximición de una orden judicial previa en casos de urgencia no evita un adecuado e inmediato control posterior, algo que sólo podría cumplirse disponiendo estándares legales precisos y exigentes para habilitar detenciones, y no previendo o construyendo facultades implícitas que se apliquen a presuntos controles al “azar” en el que, además, las personas -sin asistencia técnica ni testigos- extraña y “espontáneamente” declaran ser autores de ilícitos. Sin embargo, nada cambiará sin una mirada política de los actores con incidencia en este campo. En definitiva, tal como se dijo, la Revolución Francesa es una revolución inconclusa. Lo inconcluso no está en la mejor redacción del papel, sino en profundizar y concretar más acabadamente aquellas proclamas políticas. Zaffaroni en aquel histórico debate de la asamblea constituyente alertó “…no hay fórmulas mágicas. No existe el milagro de las palabras. El derecho no es una cuestión bucólica como para salir de aquí con la fórmula que nos hace libres a todos. El derecho es lucha. Es una lucha permanente. Es una tensión dialéctica entre el Estado de derecho y el Estado de policía. Seamos conscientes de que, por más que estemos haciendo el máximo de esfuerzo técnico posible para controlar las privaciones de libertad arbitrarias, las aprehensiones arbitrarias, no podemos estar bucólicamente seguros de que con esto las controlamos, porque esa aprehensión, esa dialéctica entre Estado de derecho y Estado de policía va a seguir”.

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LAS PARTICULARIDADES DEL AMPARO PORTEÑO A LA LUZ DEL ART. 14 DE SU CONSTITUCIÓN Iván Nicolás Belitzky 1 I. Introducción Los ya más de veinte años de experiencia desde la sanción de la Constitución porteña nos empujan a replantearnos las particularidades del amparo en el ámbito de la Ciudad. Por un principio de buena fe, corresponde advertir al lector que este trabajo no analizará los pormenores de esta herramienta procesal que ha revestido gran importancia a lo largo de nuestra historia, los que ya han sido materia de análisis en numerosos trabajos que citaremos a lo largo de este artículo, sino sus rasgos característicos y -de acuerdo con ellos- si le resulta aplicable la doctrina sentada por nuestro Máximo Tribunal respecto del Art. 43 de la Constitución Nacional y, en caso afirmativo, en qué medida. De esta manera, el objeto del presente será efectuar un breve repaso acerca de su regulación en ambos ordenamientos -Nacional y local- para así poder establecer con mayor precisión los caracteres distintivos del instituto bajo análisis. II. El amparo a nivel nacional Desde sus comienzos -a partir de los precedentes “Siri” 2 y “Kot”- 3 el amparo significó un remedio empleado por el Poder Judicial ante la omisión del Poder Legislativo en el establecimiento de la norma tutelar, de la garantía procesal expresa para resguardar los derechos vulnerados 4.

Abogado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (2014).

CSJN: “Siri, Angel, s/interpone recurso de hábeas corpus”, 27/12/1957.

CSJN: “Samuel Kot S.R.L. s/recurso de hábeas corpus”, 05/09/1958.

4 Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ª ed., p. 606.

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En 1994, la garantía del amparo adquirió rango constitucional a partir de la incorporación del artículo 43, ubicado en el segundo capítulo de la Constitución Nacional, denominado “Nuevos Derechos y Garantías”. Allí, el constituyente lo concibió como una acción expedita y rápida contra todo acto u omisión -de autoridades públicas o de particulares- que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un Tratado o una ley, y exigió para su admisibilidad la inexistencia de otro medio judicial más idóneo. De esta manera, el amparo pasó de ser una mera acción para hacer efectivo el pleno ejercicio de los derechos, a un derecho en sí mismo. En este orden de ideas, se ha expresado que cuando el artículo de referencia establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, está confirmando un derecho subjetivo innegable, está reconociendo capacidades propias del ejercicio de la libertad individual en un Estado de Derecho 5. III. El amparo en la Ciudad Dos años después el amparo gozó de una concepción aun más amplia en la Constitución dictada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de afianzar la autonomía reconocida a partir de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994. Va de suyo que las Constituciones locales no pueden desconocer el umbral mínimo de derechos consagrados en la Constitución Nacional, ubicada en la cúspide del ordenamiento jurídico argentino junto a los Tratados internacionales de derechos humanos expresamente mencionados en el Art. 75, inc. 22 a partir de la Reforma del ‘94. Sin perjuicio de ello, nada obsta a que los constituyentes locales incorporen nuevos derechos y garantías, no sólo respetando, sino también ampliando los ya establecidos a nivel federal. Respetuoso de ello, el constituyente porteño incorporó la garantía del amparo con una concepción aun más amplia que la establecida en el Art. 43 de la Constitución Nacional.

5 Spota, Alberto A., “Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional”, La Ley, 2000-A, 1108.

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Asimismo, más allá de la similitud entre ambos artículos -43 CN y 14 CCABA- no debe soslayarse que la norma fundamental local organiza a sus autoridades autónomas como una democracia participativa. Así, el art. 11 de la CCABA dispone que “[l]a Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”. Tales disposiciones revisten una gran importancia, pues “se trata de un principio de participación que impregna todo el articulado de la Constitución local” 6. IV. Marco normativo Finalmente, el marco regulatorio del amparo porteño fue completado a partir del dictado de la ley 2145, sancionada el 9 de noviembre de 2006. Vale aclarar en este punto que hasta la entrada en vigencia de la ley citada se suscitaron posiciones diversas acerca de la aplicabilidad o no de las previsiones del decreto-ley 16.986 en el ámbito local 7. No debe perderse de vista en este punto que la norma en cuestión -la cual se basó principalmente en la ley 7166 de la Provincia de Buenos Aires- fue criticada por la doctrina de la época, en tanto limitaba su procedencia mediante la incorporación de rigurosas y excesivas formalidades procesales. En palabras de Fiorini la norma había excluido todas aquellas disposiciones que más consolidaban la situación del particular frente a la prepotencia arbitraria estatal, e introducido en su lugar varias excepciones que consagraban un paradojal derecho de la Administración Pública para actuar arbitrariamente pese a comprobarse por la Justicia el conculcamiento

6 CA CAyT, Sala II: “Desplats, Gustavo María c/GCBA s/amparo”, 06/04/2004. Lodeiro Martínez, Fernando M., Caplan, Ariel R. y Scheibler, Guiller7 mo M., “Tras el amparo porteño: el desafío de reglamentar sin restringir”, La Ley, 2006-D, 1052; González Castro Feijoo, María Lorena y Maletti, Magdalena, “Planteos e interrogantes en torno a la ley de amparo en la Ciudad”, en Daniele, Mabel (dir.), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Plata, Librería Editora Platense, 2008.

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manifiesto de las libertades y derechos humanos por el Poder administrador 8. Pese a ello, no cabían dudas de que hasta el reconocimiento del carácter autónomo de la Ciudad de Buenos Aires consagrado por la Reforma Constitucional de 1994 en el Art. 129 de la Constitución Nacional, regía -en el ámbito local- el decreto-ley nacional 9. La situación varió luego de la reforma con la sanción de la ley 24.588, destinada a garantizar los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires. Allí se dispuso -en lo que aquí interesa- la aplicabilidad de la legislación nacional y municipal que se encontrara vigente a la fecha del establecimiento del estatuto organizativo en la Ciudad de Buenos Aires, en tanto no sea modificada o derogada por las nuevas autoridades nacionales o locales 10. En este contexto, algunos exponentes de la Justicia porteña entendieron que las pautas insertadas por el Art. 14 CCABA eran lo suficientemente operativas como para descartar la aplicación de cualquier reglamentación que pudiera regir al respecto 11. Por su parte, el máximo tribunal local entendió que si bien la Constitución porteña reglamentaba de manera suficientemente detallada el amparo, nada obstaba a la aplicación de las reglas contenidas en el mentado decreto-ley, siempre y cuando se encontraran dentro del marco establecido por la Constitución local. En el caso concreto, una vez sentada esta pauta interpretativa, el Tribunal sostuvo que resultaba de aplicación del Art. 3° del decreto-ley, en tanto facultaba al Juez a rechazar in limine la acción si resultare manifiestamente inadmisible 12.

8 Fiorini, Bartolomé A., “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, La Ley, 124-1361 (oct.-dic. 1966). 9 El Art. 18 del decreto-ley 16.986 establece su aplicación en la Capital Federal. 10

Cfme. Art. 5° de la ley 24.588 promulgada el 27 de noviembre de 1995.

11 Liberatori, Elena A., “El amparo en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la innecesariedad de su reglamentación para ser operativo”, JA, 2003-I-1190. 12 TSJ CABA: “Rodríguez Barrios, María Sixta c/GCBA s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, 31/05/2000.

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De esta manera, desde la sanción de la Constitución de la Ciudad hasta el dictado de la ley de amparo local, resultaban de aplicación las reglas procesales del decreto-ley, siempre y cuando no se contradijese lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Constitución local. V. Aspectos comunes Es dable adelantar que el amparo porteño presenta más semejanzas que diferencias con aquel reglado en el ámbito federal, con lo cual -sin perjuicio de determinadas salvedades que serán detalladas posteriormente- los análisis realizados a partir de su experiencia resultan plenamente aplicables al ámbito local. A nivel nacional la Corte ha sostenido a lo largo de los años que “el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particularidades caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva” 13. Precisó, asimismo, que tanto la arbitrariedad como la ilegalidad manifiesta aludidas deben resultar del acto u omisión cuestionado de forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o prueba 14. En concordancia con dicho criterio, el despacho de la mayoría de la Convención Constituyente de 1994 catalogó al amparo como una vía excepcional, residual y heroica. Sin embargo, la excepcionalidad pareciera verse atenuada en aquellos casos en que el orden jurídico no provea el remedio eficiente y pronto para la tutela judicial efectiva. En suma, la admisibilidad del amparo queda condicionada por

13 CSJN: “Asociación del Personal Superior de SEGBA c/Nación Argentina”, 23/05/1985; “Vila, Juan Diego c/Corte Suprema de Justicia de la Nación”, 19/03/1987; “Ledesma, Claudio V. y otros c/Estado Nacional s/amparo”, 8/09/1999, entre muchos otros. 14 CSJN: “Giannoni, Enzo Arnoldo s/amparo”, 2/12/1959; “Vila, Eduardo Luis c/Estado Nacional s/amparo”, 26/03/1975; “Molina de Rinaldis, Sonia Ida s/amparo”, 13/06/1975, entre muchos otros.

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la menor idoneidad que presenten los demás medios ordinarios para la protección de los derechos vulnerados. En ese contexto, resulta claro que la parte actora deberá argumentar acerca de la mayor idoneidad de la vía elegida, mientras que competerá a los jueces determinar en cada caso concreto su admisibilidad 15. Con posterioridad a la reforma y a la introducción del amparo en la Constitución Nacional, la Corte Federal sostuvo que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias 16. En cuanto a la actualidad del daño, señaló -desde antaño- que “en los juicios de amparo debe atenderse al momento en que se decide” 17. En esa tesitura determinó que el juicio de amparo constituye un remedio excepcional cuyo objeto se agota en ordenar el cese inmediato de la conducta estatal manifiestamente ilegítima, por lo que la tacha de arbitrariedad debe subsistir al momento de dictar sentencia, pues de lo contrario resultaría inoficioso pronunciarse al respecto 18. En el ámbito local los tribunales han receptado, en mayor parte, los criterios recientemente expuestos. En concreto, el TSJ CABA rechazó la acción de amparo tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de suplementos salariales percibidos como no remunerativos. Allí -con argumentos distintos-, el voto de la mayoría resolvió que no se encontraban reunidas en el caso las exigencias constitucionales para la procedencia

Gelli, María A., op. cit., pp. 611 y 613.

16 CSJN: “Magistrados y funcionarios del Poder Judicial de Jujuy v. Estado Provincial”, 10/12/1997. 17 CSJN: “Federación Argentina de Trabajadores de la Imprenta (F.A.T.I.) s/recurso de amparo y medida de no innovar”, 10/08/1960; “Rodríguez Vivanco, José Antonio s/interpone recurso de amparo a favor de Osvaldo Ricardo González Lorenzo”, 3/07/1961, entre muchos otros. 18 CSJN: “Sargenti, Amalia y otros v. Instituto Nacional de Obras Sociales (I.N.O.S.) s/amparo”,16/09/1999.

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de la vía elegida atento a la imposibilidad de acreditar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del accionar del GCBA y de un perjuicio actual o inminente que la habilite 19. Al respecto, la Jueza Conde entendió que la tramitación de la demanda por otro tipo de procesos no frustraría la tutela judicial del derecho sobre el cual se accionaba. En este sentido, el Juez Lozano precisó que debería evaluarse la evolución del daño en función del tiempo, así como el carácter manifiesto de la ilegitimidad o la arbitrariedad del acto u omisión impugnados para apreciar si la restricción impacta de modo sensible en el ejercicio concreto de la defensa del demandado. Por último, el Juez Maier observó que aplicar las reglas del amparo significaba un menoscabo al derecho de defensa del demandado. En disidencia, la Jueza Ruiz indicó que el amparo no pierde su carácter de proceso de conocimiento, aun siendo un juicio plenario brevísimo, pues como en todo proceso jurisdiccional satisface la matriz acusación/demanda, traslado, defensa/responde; habilita el examen y el debate acerca de la causa de la pretensión en sentido formal y material; y la sentencia que resuelve el pleito, siempre que decida sobre el mérito de la controversia, reviste autoridad de cosa juzgada material. A su vez, si bien reconoció la excepcionalidad de la vía del amparo, entendió que su calificación como tal no podía provocar restricciones injustificadas para la admisión de la acción, pues la excepcionalidad del amparo sólo puede entenderse como una especificación del principio de que, en un Estado de Derecho, también son o deberían ser excepcionales las amenazas, restricciones, alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos emanados de autoridades públicas. Si bien el pronunciamiento de la mayoría se justifica desde la óptica de limitar la vía del amparo con el objeto de evitar su utilización de forma indiscriminada para la sustanciación de procesos que bien pudieran tramitar por las vías ordinarias, lo cierto es que -como bien señalara la Jueza Ruiz- en el caso concreto ello implicó un excesivo rigor formal, en tanto obligó al amparista a efectuar el reclamo por otras vías procesales luego de años de tramitación, lo que no sólo

19 TSJ CABA: “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Parcansky, Manuel Jorge c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, 5/6/2007.

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se tradujo en un evidente dispendio jurisdiccional sino también en la afectación del derecho a obtener una tutela judicial efectiva. En un caso análogo, la Cámara rechazó la procedencia de la vía del amparo destinada al cobro retroactivo del beneficio para ex combatientes de Malvinas, regulado por la ordenanza 39.827, toda vez que la naturaleza indemnizatoria del subsidio tornaba la acción improcedente por aplicación de la limitación contenida en el Art. 3º de la ley 2145 que veda la posibilidad de reclamar daños y perjuicios por intermedio de este tipo de acciones 20. No debe soslayarse, sin embargo, el criterio expresado por la Jueza Schafrik en su disidencia, de acuerdo con el que “la pretensión de cobro retroactivo del subsidio en el marco de una acción de amparo es procedente si es consecuencia directa de la resolución de fondo adoptada en la causa y, además, no exige un despliegue probatorio que desnaturalice la rapidez de esta acción procesal”. Dicha postura guarda concordancia con la expuesta por el Dr. Carlos F. Balbín en la causa “Santesso”, donde expuso que la procedencia del amparo debe ser analizada con criterio amplio, pues constituye una garantía constitucional para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías establecidas para protegerlos 21. En otro orden, en un caso donde se reclamaba contra la omisión del Gobierno y de la Legislatura porteña al no proyectar, sancionar y promulgar la ley de creación de las Comunas prevista en la Constitución local, la Jueza Weinberg ha expresado que “cuando se trata de hechos o actos inconstitucionales cuya eliminación es menester producir a fin de restablecer la vigencia de un derecho lesionado, y no está en juego la libertad física, el remedio está en el amparo. No podría negarse el amparo cuando una de las fuentes principales del gobierno representativo se halla menoscabada, pues a través de esta acción se tiende a afirmar la supremacía de la Constitución” 22. Por su parte, el Juez Corti precisó que en el caso se daban los presupuestos de admisibilidad para la acción de amparo, pues “hay

20 CACAyT, Sala II: “Mermelstein Jorge Ricardo c/GCBA s/amparo”, 7/03/2007. 21

CA CAyT, Sala I: “Santesso Adriana c/GCBA s/amparo”, 30/05/2008.

22 CA CAyT, Sala I: “García Elorrio Javier María c/GCBA s/amparo”, 19/05/2003.

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una omisión (no dictar una ley), de una autoridad pública (la Legislatura), que lesiona un derecho político-electoral (elegir y ser elegido en las juntas comunales) con arbitrariedad manifiesta (pues surge de una lectura sumaria del texto constitucional)”. Similar criterio adoptó la Sala 2 de la Cámara CAyT, al revocar el pronunciamiento de Primera Instancia que había ordenado la readecuación del amparo tendiente a impugnar la constitucionalidad de la ley 5786 al entender que no se ha seguido el procedimiento de doble lectura para su sanción, en tanto dicha norma prohíbe de manera progresiva la circulación de vehículos motorizados en zonas y horarios determinados. Para así resolver, la Jueza de Primera Instancia consideró que las afectaciones invocadas no resultaban de forma clara e inequívoca ni de la norma impugnada, ni de la conducta omisiva imputada, por lo que su determinación requeriría de un amplio y profundo debate sobre la cuestión 23. En sentido opuesto, la alzada expuso que la vía procesal elegida aparecía como la más idónea en la medida en que la actora había invocado el incumplimiento del trámite que se había previsto para la sanción de una ley y que su aplicación derivaría en la afectación de derechos de raigambre constitucional 24. En cuanto al daño alegado, se ha expresado que su acreditación no se encuentra necesariamente emparentada con que la conducta del sujeto pasivo se presente como manifiestamente arbitraria o ilegal, sino con la existencia de caso o controversia. Así, las postulaciones que comprenda la solución de la cuestión traída a juicio constituirán una declaración de mero corte legal y, por tanto, impropia de ser resuelta por los jueces 25. En este punto no debe soslayarse que la sentencia dictada en el marco de un proceso de amparo, debe ser idónea para modificar el estatus de la lesión invocada por el amparista, puesto que de lo contrario el amparo no sería la vía adecuada.

JCAyT N° 6: “Meissen y CIA SA c/GCBA s/amparo”, 19/04/2017.

CA CAyT, Sala II: “Meissen y CIA SA c/GCBA s/amparo”, 7/08/2017.

25 CA CAyT, Sala II: “PC Retail SA c/GCBA y otros s/incidente de apelación”, 20/03/2015.

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En otras palabras, el acogimiento de la pretensión mediante la solución acerca del fondo del conflicto ha de tener incidencia directa en los actores, reparando el daño invocado 26. No obstante ello, el texto constitucional admite también la procedencia de la acción en aquellos casos en los que el daño sea inminente, lo que admite presumir la admisibilidad del daño futuro. Sin embargo, no todo daño futuro es susceptible de ser prevenido mediante el amparo, sino que para ello se deben tener por cumplidos ciertos recaudos. Al respecto, la Corte señaló que el uso prematuro de la vía excepcional del amparo sólo es posible cuando la inminencia del daño torna imposible su reparación 27. Esta línea argumentativa fue receptada en la Ciudad, lo que derivó en una clara diferenciación con la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el Art. 113 de la Constitución local, puesto que cuando se impugna un acto u omisión de las autoridades públicas en abstracto, es decir, sin la alegación por parte del accionante de la afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo, esta última resulta ser la vía adecuada y no la del amparo 28. En suma, de la reseña efectuada parece desprenderse que la procedencia de la vía del amparo quedará condicionada en cada caso concreto a la ponderación que los jueces hagan de los derechos afectados y de la urgencia necesaria para su debida tutela, lo que ameritaría la admisibilidad de este mecanismo excepcional. VI. Aspectos distintivos del amparo porteño a. Gratuidad La primera evidencia del aumento de facilidades para la tramitación del amparo en la Ciudad surge de la simple lectura del primer párrafo del artículo bajo estudio, de la que se desprende el carác-

26 CSJN: “Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/amparo”, 07/05/1998. 27 CSJN: “Giallonardo Hermanos SRL c/Provincia de Buenos Aires-Dirección de Comercio Interior”, 29/09/1987. 28

CA CayT, Sala I: “Rachid María c/GCBA s/amparo”, 9/05/2016.

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ter gratuito de la acción. Asimismo, el constituyente previó, en esta misma línea, que -salvo temeridad o malicia- el amparista no podría ser condenado en costas. De esta manera, la gratuidad se constituye como una garantía destinada a despojar de cualquier tipo de limitaciones económicas a quienes se vean afectados en el ejercicio de sus derechos, colocando en igualdad de condiciones a aquellos sectores carentes de recursos, de forma tal de no privarlos de recurrir a la Justicia en defensa de sus derechos. Ha de tenerse presente en este punto que el Ministerio Público de la Defensa de la CABA cuenta además con seis defensorías de primera instancia en el fuero CAyT que asisten a los habitantes en sus reclamos, brindando así otra herramienta para el acceso universal y gratuito a la Justicia. Es dable destacar, que la mentada garantía se encuentra destinada a proteger al actor en el proceso, pero no así al demandado, quien en caso de ser derrotado tendrá que afrontar los gastos causídicos por aplicación supletoria del principio objetivo de la derrota contenido en el Art. 62 CCAyT 29. En otro orden, no resulta en vano aclarar que la gratuidad no es una garantía absoluta, sino que presenta como excepciones que el accionante haya incurrido en temeridad o malicia. Al respecto, se ha dicho que “el sentido de la gratuidad al que se refiere el art. 14 de la CCABA está vinculada con la posibilidad del acceso a la jurisdicción por parte de los ciudadanos de la misma sin contar con los límites en ese aspecto, salvo los supuestos de excepción allí previstos, y no con la eximición de todo gasto causídico para cualquiera de las partes. De tal forma, la naturaleza de la acción en nada impide que se impongan costas a la parte vencida, lo cual ocurrirá respecto de la parte actora cuando se configure alguno de los supuestos contemplados en el art. 14 aludido y en relación con la parte demandada, en principio, cuando resulte vencida” 30. En cuanto a estos preceptos, la jurisprudencia ha interpretado que ambas constituyen conductas reprochables por ser contrarias a los deberes procesales de lealtad, buena fe, probidad y decoro. Así,

29 CA CAyT, Sala I: “J.C. Taxi S.R.L. c/G.C.B.A. s/Amparo y Fundación Mujeres en Igualdad c/G.C.B.A. s/Amparo”, 4/12/2000. 30 CA CAyT, Sala II: “Mermelstein Jorge Ricardo c/GCBA s/amparo”, 7/03/2017.

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incurre en temeridad aquel que litiga -sea como actor o demandadosin razón válida y con conocimiento de ello, requiriéndose entonces para su configuración la presencia de dos presupuestos: a) la ausencia de razón para obrar en juicio en defensa de una postura (objetivo); y b) el positivo conocimiento de esta conducta (subjetivo). Mientras que, por su parte, la malicia consiste en la inconducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones meramente dilatorias exclusivamente destinadas a obstruir el curso normal del proceso o simplemente retardar su resolución 31. No obstante ello, lo cierto es que en la práctica han sido escasos los casos en que se comprobara la existencia de cualquiera de estos supuestos, en atención a la dificultad probatoria que ambos revisten. b. Habilitación de la instancia y plazo de caducidad La Constitución de la Ciudad prevé que no será necesario el previo agotamiento de la vía administrativa para la procedencia del amparo. Agrega -a su vez- que el procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad y que todos los plazos son breves y perentorios. Bajo dichos lineamientos, la ley reglamentaria del instituto fija los plazos para el avance del trámite, tales como el de cinco o diez días para contestar la demanda, según se trate de un particular o una autoridad pública, respectivamente; el de cinco días para producir prueba; y el de cinco o diez días para dictar sentencia en primera y segunda instancia, respectivamente 32. Cabe resaltar que tales características no deben suponerse como una carga para que el amparista interponga la opción en breves plazos perentorios, pues de lo contrario se lo privaría del ejercicio de un derecho constitucional por el mero transcurso de un corto lapso temporal. Si bien es cierto que la mayor celeridad con que el particular interponga la demanda podría traducirse en un fuerte indicio acerca de la situación de urgencia en que se ve inmiscuido, también lo es

31 CA CAyT, Sala I: “Crisci Osvaldo Oscar c/GCBA s/daños y perjuicios”, 4/08/2014. 32

Cfme. arts. 11, 12 y 17 de la ley 2145.

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que en numerosas ocasiones los ciudadanos ignoran las herramientas a su alcance para defender sus derechos, o simplemente requieren de un mayor estudio de la cuestión antes de la interposición de la demanda. Con relación a ello, y previo a la entrada en vigencia de la ley 2145, se discutía en los tribunales locales acerca de la aplicabilidad del plazo de caducidad de quince días previsto en el decreto-ley 16.986. Al respecto, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo CAyT se inclinó por la negativa al entender que resultaba exiguo y, por ende, afectaba la operatividad y eficacia del amparo que se desprendía de los arts. 10 y 14 de la Constitución local. Precisó, sin embargo, que ello no implicaba el reconocimiento de la inexigencia de límite temporal alguno, pues si está prevista como una acción expeditiva y rápida frente a una omisión actual e inminente, resulta obvio que no se lo puede interponer discrecionalmente luego de un largo lapso temporal no justificado por el amparista 33. No obstante ello, el TSJ CABA -en oportunidad de decidir en la mentada causa- refirió que el Tribunal previniente incurrió en un doble equívoco al sostener la inaplicabilidad del plazo de caducidad prevista en la norma nacional y dejar librada la interposición de la acción a un plazo indeterminado, sujeto al criterio de razonabilidad que efectúen los jueces en cada caso 34. Por la minoría, la Jueza Ruiz sostuvo que “el amparo se identifica como una garantía constitucional no sólo por la relación objetofundabilidad sino, al mismo tiempo, por las condiciones de procedibilidad (vía expedita, rápida, gratuita, etcétera). Y como surge de las prescripciones constitucionales (art. 14, CCBA) no se encuentra sometido a formalidades ni plazos previstos en otras disposiciones legales”. La cuestión se tornó abstracta en cuanto a la aplicación de las disposiciones del decreto-ley con la sanción de la ley 2145, pero no así en lo atinente al plazo de caducidad respecto de la acción de amparo.

In re: “Vera Miguel Ángel c/GCBA s/amparo”, 28/12/2000.

34 TSJ CABA: “Vera, Miguel Ángel c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, 4/05/2001.

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Previo a su dictado, eran varias las posiciones que fundamentaban a favor de la ausencia de un plazo de caducidad, atendiendo a que ello conspiraría no sólo contra la efectividad del recurso, sino también contra su propia naturaleza o finalidad 35. Aun así, la mentada ley -en su redacción original- fijó en su artículo 4º un plazo de caducidad de sesenta días hábiles contados a partir de que el afectado tuvo conocimiento cierto de la lesión, restricción, alteración o amenaza. Luego, dicho plazo sería reducido a cuarenta y cinco días por el art. 1° de la ley 2243. Sin embargo, su vigencia duraría sólo hasta el pronunciamiento del TSJ en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por el Dr. Andrés Gil Domínguez 36. Allí, la mayoría integrada por los Jueces Lozano, Casás y Ruiz hizo lugar a la acción interpuesta y declaró su inconstitucionalidad, alegando -a breve síntesis- que el establecimiento de un plazo perentorio para la interposición de la acción de amparo resultaba violatorio del mandato constitucional. Así, el amparo se encuentra desprovisto en el ámbito local de un plazo de caducidad para su interposición pues, en definitiva, “cuando está en juego un derecho esencial y se pretende proceder a su salvaguarda, poco tiene que importar, en un Estado de Derecho, el plazo en el cual el ciudadano denunció tales circunstancias ante el Juez” 37. c. Control de constitucionalidad de oficio Previo a la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, se discutía en el ámbito federal si resultaba posible la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada mediante una acción de amparo.

35 Lodeiro Martínez, Fernando M., Caplan, Ariel R. y Scheibler, Guillermo M., “Tras el amparo porteño: el desafío de reglamentar sin restringir”, op. cit. 36 TSJ CABA: “A. G. D. c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 27/12/2007. 37 Aletti, Daniela y Toia, Leonardo M., “El fallo esperado: El amparo porteño no necesita plazo”, La Ley, 2008-C, 116 - Sup. Adm.2008.

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Aquí deviene necesario recordar la prohibición fijada por el art. 2°, inc. d) del decreto-ley 16.986, en tanto disponía que la acción no sería admisible cuando la determinación de la eventual invalidez del acto en cuestión requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Ahora bien, la mayoría de la Corte entendió que tal prohibición no era de carácter absoluto, en tanto le impediría cumplir al amparo con su objetivo primordial, el cual es asegurar la efectiva vigencia de la Constitución. De esta manera, se inclinó por la positiva al fallar en un proceso de amparo donde se discutía la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia 38. Allí, si bien la sentencia se pronunció a favor de la constitucionalidad del decreto en cuestión, admitió el debate de inconstitucionalidad, siempre y cuando se pudiese establecer, al momento de resolver, “si las disposiciones impugnadas resultan o no, clara, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales” 39. La cuestión quedó definitivamente zanjada con la facultad conferida expresamente por la Constitución Nacional a los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. En el ámbito local, el constituyente porteño ha ido aun más lejos al permitir expresamente en el texto constitucional la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la norma en que se funda la conducta lesiva. Si bien ello también sería posible a partir de la invocación de los numerosos precedentes dictados por la Corte que habilitan tal declaración prescindiendo del pedido de las partes 40, lo cierto es que su consagración expresa en la norma suprema de la Ciudad brinda

38 CSJN: “Peralta, Luis y otros c/Estado Nacional (Ministerio de Economía-Banco Central) s/amparo”, 27/12/1990. 39

Cfme. Considerando 13 del fallo “Peralta”, ya citado.

40 CSJN: “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso c/Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contencioso administrativa”, 27/09/2001; “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra”, 19/08/2004; “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, 27/11/2012, entre muchos otros.

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mayores certezas acerca de la garantía, que de lo contrario quedaría supeditada a un mero cambio de la tendencia jurisprudencial. Asimismo, se ha destacado su importancia, ya que la Constitución no sólo confiere la potestad sino el deber por parte de los jueces de declararla cuando la norma bajo estudio sea inconstitucional 41. d. Legitimación La legitimación activa de quien inicia un amparo es un presupuesto necesario e indispensable para su procedencia y de allí su especial relevancia. Pues, si bien consiste en una cuestión procesal, toda vez que implica la aptitud para demandar -en su faceta activa-, también reviste carácter sustancial, ya que su denegación incide directamente sobre el derecho de defensa en juicio así como sobre la garantía de acceso a la jurisdicción de los particulares 42. Como ya fuera adelantado, en el ámbito local las cuestiones inherentes a la intervención judicial deben ser analizadas de un modo más amplio que en el orden nacional. Ello así, pues fue la intención de los constituyentes la de crear en la Ciudad un mecanismo de amparo amplio, lo más amplio posible, que pueda ser utilizado en cualquier circunstancia imaginable en que se violen los derechos consagrados por la Constitución local 43. De este modo, la ampliación de la legitimación se inserta en la dinámica constitucional, como un mecanismo de participación ciudadana en el control de la gestión estatal, en un todo acorde con el principio de democracia participativa y con el carácter público de los actos de gobierno (art. 1° CCABA). En ese orden de ideas, se ha destacado que el control de la actividad estadual -en un sistema que se autodefine como participativo y en el que, en algunas materias colectivas, sociales o comunitarias, la legitimación comprende

41 Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, Jusbaires, 2016, Tomo 2, p. 104. 42 Balbín, Carlos F., “Sobre la legitimación en el proceso de amparo”, La Ley 2001-B, 1172 43 Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, op. cit., Tomo 2, p. 98.

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a cualquier habitante-, el acceso a la Justicia debe ser, obviamente, amplio (art. 12, inc. 6° CCABA) 44. No obstante ello, no es la única condición necesaria que debe reunirse para poder solicitar la tutela de un derecho subjetivo o interés legítimo ante los estrados judiciales, sino que, tal y como lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades, para que los Tribunales de Justicia puedan entender en un proceso -incluido el de amparodebe presentarse ante ellos un caso o controversia en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional y la ley 27. Al respecto, ha delimitado nuestro Máximo Tribunal, que las causas contenciosas a las que se refiere el art. 2° de la ley 27 son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas 45. En el ámbito local, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo CAyT ha distinguido el concepto de caso o controversia de la Ciudad con el de la órbita nacional, en tanto el primero adquiere modulaciones propias que han procurado disociar el interés personal y directo, del que ha de promediar en la acción colectiva, condicionada -simplemente- a que el peticionante revista el carácter de habitante 46. Por su parte, el Dr. Balbín expresó que existe causa contencioso-administrativa cuando el actor sea titular de un interés jurídico tutelado por el ordenamiento normativo -artículo 6° del CCAyT- y, a su vez, dicho interés se vea afectado -daño cierto, actual o futuropor una acción u omisión imputable a una autoridad administrativa -tal como éstas son definidas en los artículos 1° y 2° del CCAyT-. Dichos intereses jurídicos comprenden, por un lado, a los derechos subjetivos y, por el otro, a los derechos de incidencia colectiva 47. En este sentido, Gordillo ha señalado que los derechos de incidencia colectiva revisten una categoría de legitimación más extensa

44 CA CAyT, Sala II: “Unión de Usuarios y Consumidores c/GCBA s/amparo”, 04/10/2012. 45

CSJN: “Procurador Fiscal del Juzgado Federal de Salta”, 10/02/1930.

46 In re: “Barila, Santiago c/GCBA s/amparo”, 5/2/2007; “Unión de Usuarios y Consumidores”, ya citado. 47 CA CAyT, Sala I: “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo”, 5/06/2004, del voto del Dr. Balbín, Carlos F.

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de tutela y derecho de fondo que las del derecho subjetivo, interés legítimo e incluso que las del interés difuso 48. Asimismo, se ha destacado que los derechos del grupo no encuadran en ninguna de las situaciones jurídicas organizadas clásicamente en las categorías de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, por lo que es menester ampliarlas o superarlas. “En esa dirección se encuentran los derechos difusos -trasindividuales, indivisibles y pertenecientes a un grupo indeterminado de personas no vinculadas previamente entre sí pero que lo están por circunstancias de hecho- los derechos colectivos -también trasindividuales e indivisibles pero pertenecientes a un grupo más específico de personas relacionadas entre sí o con la contraparte en virtud de una relación jurídica- y los derechos individuales homogéneos -esto es, los clásicos derechos individuales homogéneos que tienen un origen común-” 49. Sin resultar ajeno a ello, el art. 14 de la CCABA contempla dos tipos diferentes de amparos, tal y como lo hace el Art. 43 en la Constitución Nacional. Por un lado, el previsto en el ya comentado primer párrafo, solamente relativo a personas directamente lesionadas en sus derechos individuales, y por el otro, el del segundo párrafo destinado a la protección de los intereses y derechos de incidencia colectiva tales como la discriminación, el ambiente, el trabajo y la seguridad social, el patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, y también aquellos relativos a la competencia, el usuario o del consumidor. i. Amparo individual Si bien el amparo individual en el plano local presenta una redacción casi idéntica a la federal, lo cierto es que los jueces porteños le han conferido una interpretación más amplia 50.

48 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, 2014, t. 2, cap. II, p. 39. 49 Vallefín, Carlos A., “De la legitimación individual a la legitimación colectiva”, en Daniele, Mabel (dir.), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, op. cit. 50 Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, La Ley Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Año 1, Número 1, agosto de 2008.

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No debe soslayarse -en este punto- lo dispuesto por el art. 11, in fine, de la CCABA en tanto pone en cabeza de la Ciudad la promoción de “la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”. En este sentido, se ha señalado que los contornos de la legitimación activa prevista para el amparo porteño “no sólo difieren -en algunos aspectos- expresamente por su mayor amplitud de los definidos en la órbita federal, sino que deben ser estudiados, aplicados e interpretados como una más de las instituciones con que la Ciudad construye su democracia participativa” 51. ii. Amparo colectivo A diferencia de lo que sucede en el ámbito federal, la norma constitucional local brinda protección tanto a los derechos como a los intereses colectivos. A su vez, cabe destacar que si bien la Constitución enumera derechos e intereses colectivos, tales como el ambiente, el trabajo, la seguridad social y el patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, tal lista es meramente enunciativa 52, por lo que en aquellos casos no previstos expresamente por la norma, definir cuándo se produce una afectación a un bien colectivo es una tarea de interpretación que queda en manos del operador jurídico 53. En este tipo de procesos, la Constitución de la Ciudad reconoce una legitimación mucho más amplia a la conferida a nivel federal, ya que se refiere a cualquier habitante y no sólo a los afectados. De este modo, se ha sostenido que el constituyente local ha instaurado una acción popular al consagrar el amparo colectivo 54.

51 Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, op. cit. 52 Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, op. cit. 53 Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III. 1ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, p. 434. 54 Treacy, Guillermo F., “Amparo colectivo y control de constitucionalidad: algunas proposiciones a partir del principio de democracia participativa”,

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En razón de ello, es dable concluir que no resultaría aplicable aquella jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de la cual la calidad de habitante no basta para demostrar la existencia de un interés especial o directo, inmediato, concreto o sustancial que permita tener por configurado un caso contencioso 55. En tal sentido, con relación a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos -como es el caso del ambiente-, se ha considerado que -jurídicamente- la única forma de negarle legitimación al actor sería desconocer su condición de habitante 56. Sin embargo, en aquellos casos la mayor rigurosidad pasa por que la demanda sea efectivamente encuadrada como una acción ambiental, cuyas notas características son: 1) la aplicación específica de normativa ambiental; y 2) soluciones preventivas o de fondo que preserven el ambiente. En consecuencia, la pretensión debe señalar la efectiva afectación o menoscabo del ambiente y requerir una medida específicamente protectora de ese derecho de incidencia colectiva 57. Si bien allí el TSJ hizo referencia a un derecho colectivo en particular, como es el ambiente, entendemos que la aplicación de dicho criterio puede ser extendida a cualquier otro tipo de derecho colectivo. De ello se infiere que si bien la legitimación conferida por el Art. 14 CCABA en este tipo de procesos es muy amplia, para que ella se configure debe demostrarse acabadamente que lo que se intenta resguardar es efectivamente un derecho de incidencia colectiva que tenga por objeto un bien colectivo, toda vez que de acuerdo con el criterio expuesto por el Máximo Tribunal local las legitimaciones no dependen del tipo de proceso que se insta sino del derecho en que

en Daniele, Mabel (dir.), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, op. cit.; TSJ CABA: “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 16/06/99, considerando 17 del voto mayoritario. 55

CSJN: “Thomas, Enrique c/E.N.A. s/amparo”, 15/06/2010.

56 TSJ CABA: “Di Filippo, Facundo Martín c/GCBA s/amparo (art., 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Di Filippo, Facundo Martín C/GCBA s/amparo”, 14/11/2011, del voto del Dr. Casas. da.

Del voto de los jueces Lozano y Conde en la causa “Di Filippo”, ya cita-

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se funda la pretensión 58. Ello exige a quien pretenda la protección de un derecho de incidencia colectiva de naturaleza indivisible que brinde una explicación clara y precisa sobre cómo y por qué se ve afectado ese derecho y el del colectivo de los habitantes a gozar de él. Pues si bien es cierto que en algunos casos su determinación puede surgir de una forma más evidente 59, en otros puede dar lugar a diversas interpretaciones 60. Además, no debe soslayarse que “la pretensión planteada en un proceso colectivo no reviste la especificidad ni el detalle propio del proceso individual, pues no es lo mismo describir y precisar cómo se afecta el interés que recae sobre bienes comunes que si éstos fuesen individuales. En otros términos, la generalidad del planteo de la pretensión es razonablemente mayor en los procesos colectivos en comparación con los procesos individuales, si aplicásemos los criterios que se aplican para un proceso individual a uno colectivo, podría resultar frustratorio del reconocimiento efectivo a la vigencia de los derechos de quienes se encuentran en los grupos sociales de mayor vulnerabilidad” 61. Por otro lado, cabe preguntarse si “cualquier habitante” también se vería legitimado a accionar por la vía del amparo cuando se encuentren involucrados derechos individuales homogéneos 62.

Del voto de los jueces Lozano y Conde en la causa “Di Filippo”, ya citada.

59 Por ejemplo cuando la afectación del ambiente y la salud se produce con motivo de prácticas consistentes en excluir de las políticas de plazas, parques, patios y espacios verdes a las villas y núcleos transitorios (NHT) de la Ciudad, y en una particular afectación también de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a disponer de un espacio de juego recreación y deporte, conforme CA CAyT Sala I: “Asociación por la Igualdad y la Justicia”, ya citada. 60 Ver por caso TSJ CABA: “Di Filippo”, ya citada. Allí los jueces Lozano y Conde negaron la legitimación del actor en carácter de ciudadano al entender que la demanda tendiente a garantizar el libre acceso y circulación de la zona ribereña del Río de la Plata en la fracción concedida al uso de Punta Carrasco S.A. mediante decreto 993-GCBA-2008 no atañía a una acción ambiental sino a la revisión de un acto de poder público. 61 CA CAyT Sala II: “Asesoría Tutelar Nº 3 CAyT (res n° 5206/08) c/GCBA y otros s/amparo”, 26/05/2015, de la disidencia de la Dra. Daniele. 62 Conforme la distinción clásica elaborada por la doctrina de la CSJN en los precedentes: “Halabi, Ernesto c/PEN-ley 25873-dto. 1563/04 s/amparo

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En tales casos, se ha sostenido que la regla exige al promotor que los derechos individuales afectados sean divisibles, lesionados por un hecho único o complejo que afecta a una pluralidad relevante de sujetos, y que la pretensión quede concentrada en los elementos homogéneos del grupo afectado y no en el daño diferenciado que cada sujeto sufre en su esfera particular. Para que opere la legitimación expandida será necesario, además, demostrar que se trata de un grupo para el que la defensa aislada de sus derechos no sería eficaz, mientras que sí lo sería el planteo colectivo 63. De esta manera, resultará esencial determinar el tipo de derechos involucrados en el caso a los efectos de definir la legitimación, pues en cada uno de ellos el concepto de caso judicial tiene un contenido y contorno diferentes 64. Sin embargo, determinarlo en un caso concreto dista de ser una cuestión simple, ya que dichas categorías suelen confundirse entre sí. En este sentido, la Corte Federal ha categorizado como derechos de incidencia colectiva referentes a intereses de carácter individual homogéneo a los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores, como de los de sujetos discriminados 65. También se los ha identificado con los derechos del trabajo y la seguridad social 66. Todos ellos enumerados expresamente como derechos o intereses de incidencia colectiva en la Constitución de la Ciudad. Asimismo, otros derechos no enumera-

ley 16.986”, 24/2/2009; “Cavalieri, Jorge y otro c/Swiss Medical S.A. s/amparo”, 26/06/2012; “PADEC c/Swiss Medical S.A. s/nulidad de clausulas contractuales”, 21/08/2013; entre muchos otros. 63 TSJ CABA: “Barila, Santiago c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, 4/11/2009; CACAyT, Sala I: “Bernardis, Lilia Beatriz y otros c/GCBA s/amparo”, 11/3/2016. 64 CA CAyT, Sala I: “Centro de corredores inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires-Asociación Civil y otros c/GCBA s/amparo-otros”, 13/12/2017, del voto del Dr. Balbín. 65

CSJN, “Halabi”, ya citado.

66 Treacy, Guillermo F., “Amparo colectivo y control de constitucionalidad…”, op. cit.

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dos han sido considerados como derechos de incidencia colectiva por los tribunales locales 67. A su vez, no debe soslayarse que en un ámbito reducido como es la Ciudad de Buenos Aires, todos los habitantes se verían favorecidos por la tutela judicial de este tipo de derechos 68. Por ello, es dable concluir que -al menos en el ámbito local- dicha diferenciación no tendría sentido, pues ya sean referentes a intereses colectivos o individuales homogéneos, lo cierto es que a los efectos de tener por reconocida una legitimación amplia, todos constituyen derechos o intereses colectivos en los términos de la Constitución porteña. iii. Otros sujetos legitimados 69 La legitimación amplia conferida en el segundo párrafo del Art. 14 de la CCABA implica que en numerosas ocasiones la acción no sea iniciada por el propio afectado.Ello es de gran relevancia, pues permite que las lesiones a determinadas situaciones jurídicas individuales no queden sin protección ante la renuencia de acudir a la instancia judicial del propio interesado 70. Se ha sostenido -también- que “conferir legitimación a quien no es titular de un derecho determinado puede contribuir a mejorar la calidad de las instituciones democráticas, pues constituye una forma de asegurar la participación de los ciudadanos en asuntos de interés público” 71. En virtud de ello, la Constitución local legitima también a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos.

67 Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, op. cit. 68 En similar sentido Treacy, Guillermo F., “Amparo colectivo y control de constitucionalidad…”, op. cit. 69 Profundizar en Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, publicado en Daniele, Mabel (dir.), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, op. cit. 70 Gordillo, Agustín - Flax, Gregorio, Derechos Humanos, FDA, 2007, cap. VI, pp. 13-14. 71 Treacy, Guillermo F., “Amparo colectivo y control de constitucionalidad…”, op. cit.

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Una de ellas son las asociaciones, cuyo fundamento del reconocimiento de su legitimación radica en la dimensión o repercusión social o sectorial que, en ciertos casos, puede significar la afectación de un derecho colectivo y que justifica, a su vez, expandir a estas entidades -dedicadas principalmente a la protección de los intereses colectivos- la posibilidad de ocurrir por ante la Justicia. De ello se desprende que no toda asociación está legitimada para iniciar una causa en defensa de cualquier derecho, sino que sólo podrán accionar aquellas que prevean en sus estatutos -como objetivo- la defensa del derecho cuyo restablecimiento se reclama 72. También se ha admitido la legitimación activa de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad para obrar judicialmente en defensa del patrimonio histórico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 73 o del medio ambiente 74. Ello así, pues si bien no se encuentra expresamente contemplado en el Art. 14 de la CCABA, la propia Constitución lo erige como un órgano constitucional independiente y le confiere la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y la Constitución local, frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración o de los prestadores de servicios públicos (Art. 137 CCABA). En el mismo sentido, la CA Sala 1 CAyT revocó el pronunciamiento de Primera Instancia que había negado legitimación a la Defensoría del Pueblo de la CABA para demandar en nombre de menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida y sus progenitores en tanto la cuestión versaba sobre derechos personalísimos insusceptibles de ser representados por éste. Para así decidir, la Cámara ponderó que “la procedencia de la acción no reside en el tipo de derecho (personal, real o personalísimo), sino en su carácter colectivo y en los motivos de la afectación (discriminación, arbitrariedad, regresividad)” y que a la luz del derecho afectado la legitimación del Defensor del Pueblo

72 CA CAyT, Sala I: “Asociación por la Igualdad y la Justicia”, cit; “Centro de corredores inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires-Asociación Civil y otros c/GCBA s/ amparo-otros”, 13/12/2017. 73 CA CAyT, Sala 2: “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/GCBA y otros s/otras demandas contra la Aut. Administrativa”,14/08/2008. 74 CA CAyT, Sala 2: “Defensoría del Pueblo de CABA y otros c/ AYSA SA s/ amparo”, 21/05/2015.

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surgía de una interpretación literal y conjunta de los artículos 43 CN, 14 y 137 CCABA 75. Respecto de las Defensorías CAyT de Primera Instancia, la Cámara de Apelaciones del fuero ha sostenido que éstas cuentan con amplias facultades para requerir informes a organismos administrativos en los términos de la ley 104 76. La cuestión atinente a la legitimación encontró posiciones más diversas en el caso del Ministerio Público Tutelar. Así, en un caso relacionado con deficiencias en la prestación del servicio brindado en un hospital público, el Juez de Primera Instancia entendió que se encontraba comprometida directamente la salud pública y, por ende, un derecho de incidencia colectiva. De esa manera tuvo por habilitado al Ministerio Público para entablar la acción, pues una de sus funciones es la de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad (art. 124 CCABA) 77. En sentido opuesto, la alzada revocó dicho pronunciamiento al entender que si bien el Asesor Tutelar representa niños, incapaces o inhabilitados en forma promiscua y está legitimado a promover acciones o requerir medidas cuando se demuestra que dichas personas carecen de asistencia o representación legal, fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes, parientes o personas a cargo, o hubiese que controlar su gestión -y que al tratarse de una maternidad se descuenta la atención de niños-, no podía presumirse en el caso que los usuarios del sistema carezcan de la representación necesaria o que ésta sea pasiva frente a las supuestas omisiones del GCBA. Allí se sostuvo -también- que el Ministerio Público Tutelar no puede asimilarse a un habitante o a una persona jurídica a los efectos de gozar de una legitimación amplia 78. 75 CA CAyT, Sala I: “Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros c/GCBA y otros s/amparo-otros”, 4/08/2017, del voto del Dr. Balbín. 76 CA CAyT, Sala I: “Defensoría CAyT N° 1 (oficio N° A 8801-201 6/0) c/GCBA s/amparo”, 24/2/2017; CA CAyT, Sala II: “Moreno, Gustavo Daniel y otros contra GCBA sobre amparo”, 30/09/2003; CA CAyT, Sala III, “Defensoría CAyT N° 1 c/GCBA s/amparo”, 25/10/2017. 77 JCAyT N° 14: “Asesoría Tutelar N° 2 (ASE2 N° 1451) c/GCBA y otros s/amparo”, 14/03/2013. 78 CA CAyT, Sala III: “Asesoría Tutelar N° 2 (ASE2 N° 1451) c/GCBA y otros s/amparo”, 25/11/2014.

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Pese a ello, cabe destacar que se ha reconocido en numerosos precedentes la legitimación del Asesor Tutelar para accionar en defensa de derechos colectivos -tales como la educación o la salud- de los niños, niñas y adolescentes de quien ejerce representación sin que resulte exigible la identificación con precisión de cada uno de los menores involucrados 79. En este sentido el Máximo Tribunal porteño, en el marco de una acción colectiva contra el GCBA con el objeto de que se le ordenase que ejecutara obras de infraestructura, insumos y nombramientos de personal necesarios a fin de poner al Hospital Municipal de Oncología Marie Curie en condiciones apropiadas para una normal prestación del servicio de salud, confirmó la legitimación activa del Asesor Tutelar para iniciar, en forma autónoma, acciones judiciales en protección de los derechos colectivos de sus representados. No obstante ello, revocó parcialmente la sentencia de segunda instancia al considerar que las acciones de suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal del nosocomio, constituían cuestiones reservadas a la Administración Pública, sujetas a su valoración de la oportunidad, mérito y conveniencia y, en consecuencia, ajenas a un caso judicial 80. Sin perjuicio de que otras personas jurídicas u organismos que aquí no detallaremos también podrían verse habilitados para demandar en nombre de los verdaderos afectados 81, lo cierto es que de la breve reseña efectuada se desprenden los denominadores comunes que deben presentarse para que ello sea factible. En primer lugar, resulta indispensable que se trate de un proceso que verse sobre derechos de incidencia colectiva y no de derechos

79 CA CAyT, Sala I: “Sec. Ad- Hoc Asesoría Tutelar Nº 1 CAYT y otros contra GCBA sobre Amparo”, 7/08/2014; “Asesoría Tutelar Nº 2 y otros contra Gcba y otros sobre Amparo”, 14/11/2011; “Asesoría Tutelar Nº 2 y otros contra Gcba y otros sobre Amparo”, 6/02/2012; CA CAyT, Sala II: “Asesoría Tutelar N° 1 c/GCBA s/amparo”, 18/05/2017. 80 TSJ CABA: “Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/ amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, 18/10/2017. 81 Profundizar en Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, publicado en Daniele, Mabel (dir.), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, op. cit.

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de exclusivo carácter patrimonial individual, pues en esos casos resulta claro que sólo el afectado y, en su defecto, sus representantes legales pueden interponer la acción. En segundo lugar, respecto de las personas jurídicas sólo se requiere que estén constituidas como tales de acuerdo con la normativa aplicable y que tengan como objeto la defensa de los derechos o intereses colectivos, lo que debe surgir de sus estatutos. En el caso de las personas jurídicas públicas estatales la competencia para ejercer dicha defensa deberá surgir de manera expresa o razonablemente implícita de las normas, en razón del principio de legalidad que inviste el accionar del Estado. Por último, el representante debe ostentar una “representatividad adecuada” del grupo tutelado, esto es, una idoneidad específica para la defensa de los derechos e intereses colectivos involucrados 82. e. Trámite del proceso y efectos de la sentencia La falta de regulación procesal en el ámbito federal respecto del amparo colectivo le confirió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación una amplia discrecionalidad para este tipo de procesos. Dan prueba de ello, las acordadas 32/2014 83 y 12/2016 84, mediante las que la Corte aprobó el “Registro público de procesos colectivos” y el “Reglamento de actuación de procesos colectivos”, respectivamente. Con relación a ello, la Corte remarcó más recientemente que este procedimiento destinado a la publicidad de los procesos co-

82 Voto de la Dra. Conde, Ana María, en la causa “Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, ya citada. 83 En 1° de octubre de 2014 la Corte dispuso que todos los procesos que tramiten ante los juzgados nacionales y federales del país deben ser inscriptos en el Registro destinado a su publicidad, con el objeto de favorecer el acceso a la Justicia de todas las personas. 84 El 5 de abril de 2016 la Corte estableció que a partir del primer día hábil de octubre del 2016, los tribunales deberían adecuar su actuación a lo dispuesto en el reglamento previsto a tal efecto.

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lectivos tiene por objeto preservar un valor eminente como la seguridad jurídica, en la medida en que propende a asegurar eficazmente los efectos expansivos que produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela de los derechos de todas las personas que no han tomado participación en el proceso 85. Idéntica situación acontece en el ámbito local, ya que si bien el amparo colectivo se encontraba regulado en el art. 27 de la ley 2145, éste ha sido vetado por el decreto 2018-GCBA-2006 86. En este contexto la Cámara de Apelaciones en lo CAyT resolvió acordar en pleno el Reglamento de Procesos Colectivos del fuero 87. Allí se dispuso la creación -en el ámbito de la Secretaría General del fuero- del Registro de Amparo Colectivos y se dispuso que “[s]e entiende por amparo colectivo todo aquel en que se debatan derechos o intereses colectivos, como así también el dirigido contra actos u omisiones susceptibles de afectar el derecho de varias personas, o bien cuando la legitimación activa se funde en lo dispuesto por el artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” (arts. 1° y 2°). No obstante ello, en ocasiones los tribunales locales han considerado adecuado también informar la existencia de este tipo de procesos a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cumplimiento a lo normado por la acordada 32/2014, aun ante la inexistencia de un convenio con el Máximo Tribunal 88. La mentada difusión encuentra sustento en los alcances que la sentencia pudiera tener en el pleito. Ello así, pues si bien las senten-

85 CSJN: “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y otros c/Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”, 18/08/2016. 86

Publicado en el BOCBA Nº 2580 del 05/12/2006.

Acuerdo Plenario 4/2016, del 07/06/2016.

88 CA CAyT, Sala I: “Centro de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires-Asociación Civil y otros c/GCBA s/amparo”, ya citado; CA CAyT, Sala II: “Asociación Docentes de Enseñanza Media y Superior ADEMYS c/ GCBA y otros s/amparo”, 26/02/2016; “Travers Jorge c/GCBA s/otras demandas contra la autoridad administrativa”, 10/11/2016; “Asesoría Tutelar N° 1 c/GCBA s/amparo”, ya citado.

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cias tienen efecto entre las partes como modo de asegurar la defensa en juicio, en el marco de un amparo colectivo donde lo que se disputa es la protección de un interés general, la sentencia debe tener efecto para todos los particulares afectados, ya que de lo contrario se neutralizaría la garantía 89. En este punto es en donde los jueces deben extremar su prudencia, ya que si en el marco de una acción de amparo colectivo una ley es declarada inconstitucional, ello podría implicar su invalidez con carácter general, y al tratarse de un control de constitucionalidad difuso -y no concentrado como el que prevé el art. 113 de la CCABA en cabeza del TSJ- no existiría aquí reenvío a la Legislatura, ni tendría ésta la posibilidad de insistir acerca de la validez de la norma. Por ello, resulta menester verificar si tal declaración puede hacerse con efectos para una persona o grupos determinados, o si el agravio es de tal latitud que sólo puede subsanarse declarando con carácter general la invalidez de la norma 90. VII. Reflexiones finales En un Estado de Derecho, donde el Poder Legislativo incurre en constantes demoras para el dictado de leyes destinadas a la regulación de aspectos básicos y fundamentales para la sociedad, y donde las amplias facultades conferidas -excepcionalmente- en materia legislativa al Poder Ejecutivo nos han llevado al extremo de que una ley sancionada por el Congreso pueda ser derogada por un decreto de necesidad y urgencia, el amparo se ha transformado en una herramienta indispensable para la defensa de los derechos de los particulares a punto tal de quedar expresamente consagrado como un derecho y una garantía constitucional. Da prueba de ello, la innumerable cantidad de procesos iniciados como consecuencia del aniquilamiento de los derechos patrimoniales durante la emergencia económica. No obstante ello, la realidad evidencia -asimismo- que un alto porcentaje de damnificados se abstuvieron de iniciar acciones lega-

Gelli, María A., op. cit., pp. 625-626

90 Treacy, Guillermo F., “Amparo colectivo y control de constitucionalidad…”, op. cit.

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les, entre otros motivos, por los eventuales costos que ello pudiera ocasionar 91. En el ámbito local, tales abstenciones se ven disminuidas por la gratuidad que inviste al amparo, así como de la ausencia de formalidades procesales que afecten su operatividad, tales como el requisito explícito del previo agotamiento de la vía, circunstancias que guardan una mayor coherencia con las disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional donde priman las reglas de la libre demandabilidad del Estado y la tutela judicial efectiva 92, así como por la legitimación amplia que inviste al amparo colectivo. De esta manera, se inician en los Tribunales porteños numerosas acciones de amparo -en su mayoría- para ser efectivos derechos básicos consagrados en la Constitución como el acceso a una vivienda digna o a la educación, por citar algunos. Claro está que lo ideal sería que estos tipos de procesos sean cada vez menos necesarios y la consagración de los derechos no requiera de una decisión judicial que los haga efectivos, sin embargo las circunstancias actuales nos hacen pensar en ello como una utopía y ver al amparo como una imperiosa garantía que permita un acceso irrestricto a la Justicia y salve las deficiencias de los poderes de gobierno de forma rápida y expedita. Con miras a esos fines el constituyente porteño optó por una legitimación amplia en aquellos casos en que se encuentren involucrados derechos e intereses de incidencia colectiva. Ello coadyuva a que los sectores más vulnerados o que podrían quedar desprotegidos en caso de iniciar la acción, puedan resultar favorecidos por la iniciativa de terceros ante su inacción o reticencia a demandar. Este panorama inviste al Poder Judicial de una gran responsabilidad, pues será el encargado de evitar la sobrejudicialización de

91 Para más ilustración sobre el tema ver González Campaña, Germán, “Uso y abuso del amparo en la emergencia económica”, en Scheibler, Guillermo (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005, pp. 191-217. 92 Ver en este sentido Páez, María Eugenia, “El agotamiento de instancia administrativa y la perentoriedad de los plazos: los fallos ‘Frevega’ y ‘Solito’”, en Los DESC abren el debate, revista ADA Ciudad N° 5, 2013, pp. 225-242.

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procesos que podrían tener solución en otros ámbitos del gobierno y, a su vez, ejercer un control sobre los demás poderes, de modo que los derechos e intereses de los habitantes de la Ciudad no resulten vulnerados ante sus abusos u omisiones 93.

93 Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, op. cit.

Pensar la Ciudad (parte 1)

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Agradecer la pasión - Guillermo Scheibler

Prefacio - Roberto Gargarella

Palabras preliminares - Damián Azrak